ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO TOM I PRAWO GOSPODARCZE

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

TOM I PRAWO GOSPODARCZE

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

Tom I Prawo gospodarcze MONOGRAFIA NAUKOWA Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE Warszawa, lipiec 2014 roku

Projekt okładki: Marta Sobiecka Redakcja: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Recenzenci: prof. zw. dr hab. Wojciech Pyzioł prof. UW dr hab. Robert Jastrzębski doc. dr Jarosław Maćkowiak dr Jarosław Turłukowski dr Krzysztof Glibowski

ISBN: 978-83-64552-04-5

Copyright by Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana, ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autorów i Wydawcy.

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa

SPIS TREŚCI

Wprowadzenie………………………………………………………………………………....4 Zagadnienia ogólne prawa gospodarczego i handlowego (Krzysztof Grecki, Marta Sobiecka)..........10 Swoboda działalności gospodarczej (Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak)...........................................39 Ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej(Paweł Głuchowski, Michał Aniszewski)..................................................................................................................68 Ewidencjonowanie działalności gospodarczej(Radek Rafał Wasilewski).............................87 Prawo upadłościowe i naprawcze – zagadnienia wstępne(Agnieszka Regiec).....................107 Transgraniczne postępowanie upadłościowe – zagadnienia węzłowe(Miłosz Siuda)...........138 Umowa faktoringu jako jeden ze sposobów finansowania działalności gospodarczej(Marcin Tomczyk)...............................................................................................................................165

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 6

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 7

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

WPROWADZENIE Szanowni Czytelnicy,

mamy przyjemność oddać w Państwa ręce pierwszą serię monografii naukowych pt. „ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO” powstałą dzięki wytężonej pracy Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE działającego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Całość publikacji składa się z pięciu tomów: TOM I Prawo gospodarcze TOM II Spółki osobowe TOM III Spółki kapitałowe TOM IV Wybór aktów prawa gospodarczego TOM V Wybór aktów prawa handlowego

Chcielibyśmy podziękować w tym miejscu wszystkim Recenzentom za ich cenne uwagi i nieocenioną pomoc w realizacji niniejszej publikacji. Szczególne podziękowania należą się Profesorowi Robertowi Jastrzębskiemu – Głównemu Opiekunowi Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE i Doktorowi Jarosławowi Turłukowskiemu - Opiekunowi Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE za ogromne wsparcie udzielone podczas realizacji niniejszej publikacji.

Redaktorzy Warszawa, lipiec 2014 roku

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 8

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 9

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Krzysztof Grecki1 Marta Sobiecka2

ZAGADNIENIA OGÓLNE PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

Słowa kluczowe: prawo handlowe, prawo gospodarcze, przedsiębiorca, działalność gospodarcza, firma keywords: commercial law, economic law, entrepreneur, economic activity, business name of entrepreneur

STRESZCZENIE Celem artykułu jest przedstawienie ogólnych zagadnień polskiego prawa handlowego i gospodarczego. Autorzy skupili się na kwestiach związanych z pojęciem prawa handlowego i prawa gospodarczego, jego miejscem w polskim porządku prawnym oraz osobie przedsiębiorcy i jego sytuacji prawnej.

1

2

Absolwent XXVI Liceum Ogólnokształcącego w Łodzi, student Uniwersytetu Łódzkiego na kierunkach prawo i historia, seminarzysta w Katedrze Prawo Gospodarczego i Handlowego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego.

Studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, studentka I roku studiów magisterskich na kierunku Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informacyjne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie. Obecny prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajdują się: prawo administracyjne, ekonomiczna analiza prawa, prawo gospodarcze i prawo handlowe.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 10

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

EXTRACT The purpose of this article is to present the general issues of polish commercial and economic law. The authors have focused on the definition of both commercial law and economic law, its place in the polish legal order and also on the person of entrepreneur and his legal situation.

WPROWADZENIE Potrzeba analizy i prezentacji zagadnień ogólnych w każdej monografii dotyczącej danej dziedziny prawa nie ulega wątpliwości. Kwestie te są niezbędne dla zrozumienia samej istoty problemu, w tym konkretnym wypadku konieczne jest przeanalizowanie czym jest prawo handlowe, czym – prawo gospodarcze, czym te gałęzie prawa się różnią oraz omówienie podstawowych pojęć charakterystycznych dla tych dziedzin prawa. Podział prawa na gałęzie lub działy należy do zabiegów doktrynalnych i wyraża pewną konwencję klasyfikacyjną i systematyzacyjną w zakresie norm prawnych. Podział prawa na gałęzie jest jednak potrzebny, ponieważ służy nauce i dydaktyce oraz legislacji. Podział taki jest jednak trudny i rzadko podlega powszechnej akceptacji. Nie łatwo jest bowiem znaleźć w pełni obiektywne i uniwersalne kryteria, na których można oprzeć ten podział.

Najwięcej problemów klasyfikacyjnych pojawia się w odniesieniu do określenia charakteru nowych dyscyplin prawniczych, które wyłaniają się najczęściej albo w wyniku podziału dotychczasowych gałęzi prawa, albo w wyniku wyodrębnienia się nowego przedmiotu regulacji prawnej (np. prawo atomowe, prawo informatyczne), albo w wyniku subiektywnego dostrzeżenia pewnego kompleksu stosunków społecznych, który istnieje od dawna, lecz nie podlegał dotąd odrębnym regulacjom prawnym, bądź gdy regulacje te nie tworzyły odrębnego zespołu norm prawnych (prawo europejskie, prawo socjalne, prawo gospodarcze) Rozróżniając prawo handlowe i gospodarcze mamy właśnie do czynienia problemem klasyfikacyjnym ostatniego z wyżej wymienionych typów. 3 Ludzie nauki w różny sposób charakteryzują normy prawne. Jedni uważają, że pojęcie prawa handlowego jest już nieaktualne i powinno się mówić wyłącznie o prawie gospodarczym.4 Inni przeciwnie – są zwolennikami tradycyjnego terminu prawo handlowe, a prawo gospodarcze ograniczają

3 4

Za: J. Jacyszyn, C. Kosikowski, Podstawy prawa gospodarczego, Warszawa 2001, s. 14 Jak np. W. Górski, K. Wesołowski, Prawo gospodarcze, Zielona Góra, s. 14

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 11

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

wyłącznie do prawa gospodarczego publicznego5 lub w ogóle negują potrzebę wyodrębniania prawa gospodarczego6.

POJĘCIE PRAWA HANDLOWEGO Zagadnienie przedmiotu zainteresowania prawa handlowego można rozpatrywać w dwóch ujęciach: ścisłym (sensu stricto) oraz szerokim (sensu largo)7. Prawo handlowe sensu stricto obejmuje dwa zespoły zagadnień, mianowicie prawo spółek handlowych oraz prawo czynności handlowych, natomiast prawo handlowe sensu largo również inne obszary takie jak prawo pracy, prawo upadłościowe, prawo związane z przedsiębiorcą oraz z obrotem gospodarczym8. Na podstawie obecnie obowiązującej w Polsce regulacji prawnej przyjmuje się, że właściwa jest koncepcja prawa handlowego w ujęciu szerokim9.

Przedmiotem prawa handlowego w ujęciu szerokim będą zatem dwie kategorie zagadnień: problematyka ustroju prawnego przedsiębiorców (spółek, przedsiębiorców jednoosobowych, przedsiębiorstw państwowych oraz spółdzielni, stowarzyszeń, czy fundacji prowadzących działalność gospodarczą). Przedmiotem tych zagadnień prawa handlowego będzie zatem wewnętrzna struktura organizacyjno-prawna przedsiębiorcy oraz problematyka umów handlowych, która oprócz części ogólnej obejmuje również poszczególne rodzaje tych umów. Prawo handlowe sensu largo obejmuje więc wszystkie sytuacje o charakterze prywatnoprawnym, dotyczące działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę10.

Prawo handlowe stanowi w Polsce część prawa prywatnego. Nie zajmuje jednak pozycji równorzędnej do pozycji prawa cywilnego a jest traktowane jedynie jako specjalizacja w jego ramach11, bowiem zgodnie z zasadą jedności prawa cywilnego, która została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w 1964 r. wraz z k.c12 oznaczającą, że wszelkie regulacje prawne dotyczące sfery prywatnoprawnej należą do prawa cywilnego, 5

Jak np. T. Giaro, Prawo handlowe czy gospodarcze? Kilka modeli historycznych w: „Prawo handlowe XXI wieku Czas stabilizacji ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego”, red. M. Modrzejewska, Warszawa 2011, s. 123.

6 Jak np. Cz. Żuławska, Co to jest prawo gospodarcze, RPEiS 1993, nr 1 7 A. Całus, Prawo cywilne i handlowe, Warszawa 1985, s. 15.

8 S. Włodyka (red.), System prawa handlowego. Tom 1 – Prawo handlowe – cześć ogólna, Warszawa 2009, s.

31 9 T. Mróz, M. Stec, Prawo gospodarcze prywatne, Warszawa 2009, s. 9.

10 J. Brol, Prawo przedsiębiorców. Podstawy prawne działalności gospodarczej, Warszawa 2009, s. 29.

11 S. Włodyka, op. cit., s. 44.

12 J. Frąckowiak, Ustawodawstwo dotyczące przedsiębiorców pod rządami zasady jedności prawa cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego”, 2000, Nr 11, s. 1 i n.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 12

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

prawo handlowe jest częścią prawa cywilnego. W praktyce oznacza to, że przepisy prawa handlowego mogą być uregulowane w k.c., oraz w ustawach szczególnych, jeżeli k.c. zawierać będzie normy podstawowe a przepisy ustaw szczególnych swoje umocowanie znajdą w k.c.

DEFINICJE PRAWA HANDLOWEGO Zdaniem K. Kruczalaka prawo handlowe jest to zespół norm regulujących organizację podmiotów gospodarczych oraz stosunki zobowiązaniowe powstające między tymi podmiotami i innymi osobami w obrocie gospodarczym13.

Według A. Kidyby natomiast jest to prawo regulujące organizację przedsiębiorców i dokonywanych między nimi czynności handlowych.

Autorzy T. Mróz i M. Stec uważają natomiast, że prawem handlowym należy nazywać zespół norm prawnych regulujących za pomocą metody cywilnoprawnej stosunku społeczne, które polegają na aktach wymiany dóbr i świadczeniu usług, które to akty dokonywane są przez przedsiębiorców lub między nimi w związku z prowadzoną na własny rachunek działalności gospodarczą14.

Prawo handlowe zdaniem J. Ciszewskiego jest częścią prawa cywilnego, wyodrębnioną ze względu na swoją specyfikę, jako oddzielna dyscyplina. Prawo handlowe jest zatem prawem cywilnym stosunków gospodarczych15.

Pomimo różnic występujących w tych definicjach możliwe jest wskazanie trzech elementów konstrukcyjnych, które są dla nich wspólne. Są to: prywatnoprawny charakter norm prawa handlowego, podmiot gospodarczy jako adresat tych norm i organizacja podmiotu gospodarczego wraz z stosunkami z ich udziałem jako przedmiot prawa handlowego.

13 K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 21.

14 T. Mróz, M. Stec, Prawo gospodarcze prywatne, Warszawa 2012, s. 6.

15 J. Ciszewski (red.), Polskie prawo handlowe, Warszawa 2013, s. 24.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 13

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

POJĘCIE PRAWA GOSPODARCZEGO Prawo gospodarcze jako pewna kategoria teoretyczna silnej funkcjonuje w świadomości praktyki, niż jako koncepcja teoretyczna oparta na kryterium metody regulacji stosunków prawnych, stąd wiele różnic w podejściu ludzi nauki do zakresu zainteresowani i definicji prawa gospodarczego. Jednak mimo różnic, w literaturze dominuje na ogół przekonanie, że prawo gospodarcze należy do młodych działów prawa. Zdaniem niektórych autorów pojęcia prawa gospodarczego zrodziło się w niemieckiej literaturze prawniczej po pierwszej wojnie światowej. Według innych poglądów16, nazwa „prawo gospodarcze” (Wirtschaftsrecht, droit economique, economic law) pojawiła się dopiero na przełomie wieków XIX i XX. Najdalej idący pogląd upatruje genezy prawa gospodarczego w czasach bardzo odległych, kiedy to panujący zaczął regulować obrót gospodarczy. Prawo gospodarcze wywodzi się więc w tej koncepcji od prawa kupieckiego.17 Różnice w poglądach dotyczących genezy praw gospodarczego są dowodem rozbieżności w określaniu przedmiotu tego prawa. Dla niektórych prawo gospodarcze jest zespołem norm regulujących każde zachowanie dotyczące działalności gospodarczej, dla innych zaś jest to zbiór norm regulujących zachowania uczestników obrotu gospodarczego, wśród których państwa i jego organy nie występują w ogóle lub występują w roli osoby prawa prywatnego (tzw. sfera dominium).

W całokształcie prezentowanych w przeszłości i obecnie teorii można mówić o dwóch tendencjach. Pierwsza tendencja w traktowaniu prawa gospodarczego sprowadza się do wyodrębnienia z prawa cywilnego, regulującego obrót powszechny, prawa handlowego normującego obrót gospodarczy.18 Jest to jednak ujęcie nieco anachroniczne, ponieważ współczesne prawo gospodarcze nie może być pozbawione elementów publicznych i wtedy wymyka się z tego ujęcia. Dlatego też pojawiła się druga tendencja, zgodnie z którą prawo gospodarcze jest traktowane w sposób szeroki. Wtedy przez prawo gospodarcze rozumie się całokształt norm regulujących zagadnienia gospodarcze19, co powoduje, że prawo gospodarcze w tym rozumieniu nie może mieć charakteru jednolitego, bowiem obejmuje 16

Jak np. J. Wiszniewski, Prawo gospodarcze, Warszawa 1982, s. 19 - 36 J. Jacyszyn, C. Kosikowski, Podstawy prawa gospodarczego, Warszawa 2001, s. 14 18 K. Kruczalak, Zarys prawa handlowego, Warszawa 2001, s. 28 19 Tj. przepisy prawa gospodarczego: ustalają pojęcie normatywne działalności gospodarczej, wskazują na podmioty, które mogą ją podejmować i wykonywać, określają warunku podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, ustalają prawa i obowiązki przedsiębiorców, wskazują na normy organizacyjnoprawne wykonywania działalności gospodarczej oraz możliwości ich zmiany przed przedsiębiorców, określają sposoby i skutki zakończenia działalności gospodarczej.

17

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 14

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

wiele różnorodnych poddziedzin prawa, jak np. karne prawo gospodarcze, administracyjne prawo gospodarcze, cywilne prawo gospodarcze, międzynarodowe prawo gospodarcze, itd.20 Tak rozumiane prawo gospodarcze reguluje stosunki o dwojakim charakterze – stosunki poziome

i

stosunki

pionowe.

Pierwsze

między

przedsiębiorcami

albo

między

przedsiębiorcami a konsumentami, a drugie między przedsiębiorcami a państwem występującym w roli władczej (tzw. sfera imperium).

W świetle powyższego przedmiotem prawa gospodarczego są regulacje prawne dotyczące: 

działalności gospodarczej – pojęcia, rodzajów, podstawowych zasad podejmowania, wykonywania i zakończenia, reglamentacji, ewidencjonowania, itd.



przedsiębiorcy – pojęcia, klasyfikacji, podstawowych praw i obowiązków



ochrony konsumentów i konkurencji.

DEFINICJE PRAWA GOSPODARCZEGO Zdaniem W. Górskiego i K. Wesołowskiego prawo gospodarcze jest to zespół norm o charakterze kompleksowym obejmujących przede wszystkim normy prawa cywilnego, lecz zarazem także szereg przepisów o charakterze administracyjnym, a nawet norm, które by można zakwalifikować do innych gałęzi prawa, w szczególności prawa międzynarodowego – zarówno publicznego jak i prywatnego21.

Według K. Strzyczkowskiego natomiast jest to system zasad i norm prawnych o istotnym znaczeniu dla procesu gospodarowania (działalności gospodarczej), a w szczególności regulujących oddziaływanie państwa na gospodarkę22.

Autorzy M. Będkowski – Kozioł i Ł. Gołąb podkreślają, że prawo gospodarcze obejmuje obszar regulacji należący do dziedziny prawa prywatnego i prawa publicznego, obejmuje ogół norm prawnych mających zastosowanie w procesie gospodarowania, a więc jest dyscypliną o spornym zakresie i przedmiocie regulacji23.

20

J. Jacyszyn, C. Kosikowski, Podstawy prawa gospodarczego, Warszawa 2001, s. 17 21 W. Górski, K. Wesołowski, Prawo gospodarcze, Zielona Góra 2000, s. 11 - 12 22 K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2010, s. 45 - 59 23 M. Będkowski – Kozioł, Ł. Gołąb, Prawo gospodarcze publiczne. Testy., Warszawa 2011, s. 20

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 15

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Prawo gospodarcze zdaniem T. Szymanka i D. Czajki reguluje obszary działalności gospodarczej

zagrożone konfliktami interesów powstającymi na tle nierzetelnych lub

nieprofesjonalnych praktyk ekonomiczno - prawnych24.

Dla J. Olszewskiego prawo gospodarcze to dyscyplina, którą wydzielamy pod względem charakterystycznych czynności potrzebnych w prowadzeniu przedsiębiorstwa (kryterium przedmiotowe) i uwzględniając elementy podmiotowe, czyli instytucje prowadzące działalność gospodarczą25.

Pomimo różnic występujących w tych definicjach możliwe jest wskazanie kilku elementów konstrukcyjnych, które są dla nich wspólne. Po pierwsze, wszyscy autorzy podkreślają kompleksowy charakter prawa gospodarczego. Przejawia się on tym, że prawo gospodarcze obejmuje zespół norm publicznoprawnych i prywatnoprawnych. Po drugie, autorzy zawsze podkreślają, że przedmiotem zainteresowania prawa gospodarczego jest wszystko to, co jest istotne dla gospodarki i procesu gospodarowania. ŹRÓDŁA PRAWA HANDLOWEGO I GOSPODARCZEGO Źródła prawa handlowego i gospodarczego są bardzo liczne i różnorodne, przede wszystkim są to przepisy prawa stanowionego, prawo umowne26 oraz postanowienia umów międzynarodowych. Dla prawa handlowego istotne znaczenie mają również zwyczaje27 (odsyłają do nich niektóre przepisy np. artykuły: 56, 65 § 1 oraz 354 k.c.28), orzecznictwo sądowe i stanowiska doktryny29.

Do najważniejszych aktów prawnych, które są źródłami prawa handlowego należą: kodeks cywilny (regulujący podstawowe zagadnienia, które odnoszą się do podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym), kodeks spółek handlowych (będący ustawą szczególną względem k.c., która reguluje tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie i przekształcenia spółek handlowych), kodeks postępowania cywilnego, prawo upadłościowe i naprawcze, ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, ustawa o obrocie instrumentami finansowymi, ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, ustawa o 24 T. Szymanek. D. Czajka, Prawo gospodarcze. Podręcznik akademicki., Warszawa 2005, s. 20 25 Prawo gospodarcze. Kompendium, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2013, s. XXIII - XXVI 26 W. J Katner, Ogólne warunki umów w: A. Mączyński, M. Pazdan, A. Szpunar (red.), „Rozprawy z polskiego i europejskiego prawa prywatnego”, Warszawa 1994, s. 159.

27 T. Dziurzyński, Prawo zwyczajowe w przyszłej ustawie handlowej, „Czasopismo Prawnicze i Ekonomiczne”, 1929, nr 1-12, s. 356.

28 Dz. U. z 2014 r. poz. 121.

29 C. Żuławska, Zasady prawa gospodarczego prywatnego, Warszawa 2007, s. 5.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 16

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

przedsiębiorstwach państwowych, prawo spółdzielcze, ustawa o podpisie elektronicznym oraz wiele innych aktów.30 Z kolei, do najważniejszych aktów prawnych, które są źródłami prawa gospodarczego należą: Konstytucja RP (regulująca ustrój gospodarczy RP, legitymująca oddziaływanie państwa na gospodarkę za pośrednictwem organów władzy publicznej, ustalająca ogólne zasady prawa gospodarczego), ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, prawo upadłościowe i naprawcze. 31 Źródłem prawa polskiego są również zawarte, ratyfikowane i ogłoszone w Dzienniku Ustaw RP umowy międzynarodowe. Źródłem prawa handlowego wynikającym z prawa umownego są również tzw. ogólne warunki umów wynikające z art. 3531 k.c., które obecnie mogą być wydawane przez każdy podmiot prawa, uczestniczący w obrocie gospodarczym.

Z racji członkostwa Polski w Unii Europejskiej, coraz większe znaczenie jako źródła prawa w ogóle mają przepisy prawa unijnego32. Dotyczy to również prawa handlowego i gospodarczego na które wpływ ma zarówno unijne prawo pierwotne oraz prawo wtórne, jak i polityki, która Unia Europejska realizuje.

Prawo pierwotne Unii jest zawarte przede wszystkim zawarte w traktatach założycielskich, w traktatach je zmieniających, w traktatach o przystąpieniu oraz w dołączanych do traktatów protokołach i aneksach. Najważniejszym źródłem prawa pierwotnego są Traktat o Unii Europejskiej i Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Do prawa pierwotnego należy również Karta Praw Podstawowych UE, której art. 6 ust. 1 TUE nadał taką samą moc jak traktatom. Prawo pierwotne określa cele i główne zasady funkcjonowania Unii, ma więc charakter konstytucyjny. Stanowi podstawę działań instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii. Prawo pierwotne ma pierwszeństwo w stosunku do prawa wtórnego oraz w stosunku do prawa krajowego. Prawo pierwotne to również ogólne zasady prawa (źródło szczególne, które służy do wypełniania luk w prawie Unii. Stanowią je zarówno zasady zapisane w Traktatach (zasada proporcjonalności) jak również zasady przyjęte przez Trybunał Sprawiedliwości (zasada pewności prawa, zasada nieretroaktywnego działania prawa oraz zasada niedyskryminacji).

30

Patrz Tom 5 Wybór aktów prawa handlowego Patrz Tom 4 Wybór aktów prawa gospodarczego 32 M. Ahlt, M. Szpunar, Prawo europejskie, Warszawa 2011, s. 34.

31

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 17

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

W ramach prawa wtórnego możemy wyróżnić: rozporządzenia (obowiązują bezpośrednio i stanowią automatyczny element ustawodawstw państw członkowskich, mają pierwszeństwo przed ustawami krajowymi tych państw), dyrektywy (podlegają implementacji do wewnętrznego porządku prawnego państw członkowskich), inne formy (decyzje, zalecenia i opinie).

DEFINICJA PRZEDSIĘBIORCY W systemie prawa polskiego występuje wiele różnych definicji przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 431 k.c.: „Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą”. Pojęcie przedsiębiorcy zostało zatem w kodeksie wyznaczone na podstawie dwóch kryteriów: podmiotowego i funkcjonalnego. Zgodnie z kryterium podmiotowym przedsiębiorcą może być każdy podmiot stosunków cywilnoprawnych (spółka cywilna jako umowa nie jest przedsiębiorcą w tym rozumieniu), natomiast według kryterium funkcjonalnym przedsiębiorca musi prowadzić we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Definicja przedsiębiorcy z k.c. ma walor uniwersalny i odnosi się do wszelkich stosunków cywilnoprawnych. Pomimo to w obszarze prawa prywatnego pojawiają się również definicje o charakterze szczególnym.

Artykuł 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej33 definiuje przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność do prawną, wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą, a także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej”34. W rozumieniu u.s.d.g. przedsiębiorcą może być jedynie osoba posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych i ujawniona w rejestrze przedsiębiorców35. Koniecznie trzeba w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z art. 3 u.s.d.g., ustawy nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie, agroturystyki oraz wyrobu wina przez producentów będących rolnikami, a więc przedmiotowa definicja przedsiębiorcy nie ma zastosowania w tych dziedzinach prawa.

33

Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331.

M. Szydło, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, „Przegląd Sądowy” 2002, nr 7-8, s. 86 i n.

35 M. Etel, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie Polskim i prawie unii europejskiej oraz w orzecznictwie sądowym, Warszawa 2012, s. 171.

34

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 18

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Definicja przedsiębiorcy została zawarta również w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów36. Tutaj przez pojęcie przedsiębiorcy rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 - na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze37 przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Kolejna definicja przedsiębiorcy znajduje się w art. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym38. W jej rozumieniu za przedsiębiorcę uważa się

osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające

osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz.

36

Dz. U. z 2011 r. Nr 34, poz. 173.

Dz. U. z 2003 r. Nr 60, poz. 535.

38 Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206.

37

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 19

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

W art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej 39 za przedsiębiorcę uważa się osobę prowadzącą w celach zarobkowych działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową, zwaną dalej „działalnością gospodarczą”.

Nie są to oczywiście wszystkie definicje przedsiębiorcy obecne w polskim systemie prawnym, nie ma jednak tu miejsca na bardziej kompleksowe przedstawienie i przeanalizowanie wszystkich definicji.

W polskiej nauce prawa pojęcie przedsiębiorcy przeciwstawiane jest pojęciu przedsiębiorstwa. Pierwsze z nich co do zasady jest ujmowane od strony podmiotowej, a drugie - zazwyczaj od strony przedmiotowej i funkcjonalnej.40 Jednak ustawodawca nie powiązał pojęć przedsiębiorstwa i przedsiębiorcy. Oznacza to, że: 

nie każdy przedsiębiorca musi prowadzić przedsiębiorstwo



jeden przedsiębiorca może prowadzić więcej niż jedno przedsiębiorstwo41.

NABYCIE I UTRATA STATUSU PRZEDSIĘBIORCY Zgodnie z art. 14 u.s.d.g. przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS. Jednak według przeważającego stanowiska doktryny przedsiębiorca powstanie z chwilą spełnienia przesłanek ustawowych uregulowanych w art. 4 u.s.d.g., podczas gdy wpis do rejestru lub ewidencji ma charakter wyłącznie deklaratoryjny i tylko potwierdza ten status42. W związku z czym niespełnianie przesłanek z art. 4 u.s.d.g. oznaczało będzie utratę statusu przedsiębiorcy, czego potwierdzeniem będzie wykreślenie z rejestru, czy ewidencji43.

39 Dz .U. z 2012 r. Nr 182, poz. 1544.

40 Nie oznacza to, że w polskim prawie nie występuje pojęcie podmiotowego ujęcia przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwo państwowe, jako samodzielny, samorządny i samofinansujący się przedsiębiorca posiadający osobowość prawną).

41 Por. Wyrok SN z dnia 12.01.2001 r., III CZP 44/00 42 A. Walaszek-Pyzioł, Status prawny przedsiębiorcy w świetle projektu ustawy – Prawo działalności gospodarczej, „Przegląd Ustawodawstawa Gospodarczego”, 1999, nr 5, s. 5.

43 W. J. Katner, Pojęcie przedsiębiorcy – polemika, „Przegląd Prawa Handlowego”, 2007, nr 4, s. 41 i n.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 20

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

RODZAJE PRZEDSIĘBIORCÓW Istnieje wiele kryteriów według, których można podzielić przedsiębiorców, należą do nich,

m.in.

kryterium

podmiotowe,

kryterium

sposobu

prowadzenia

działalności

gospodarczej, kryterium rejestracji, kryterium formy pochodzenia kapitału, kryterium wielkości przedsiębiorców oraz kryterium miejsca wykonywania działalności gospodarczej.

Według pierwszego z wyżej wymienionych kryteriów, przedsiębiorców można podzielić na: osoby fizyczne (wspólnicy spółki cywilnej), osoby prawne (Skarb Państwa, fundacja) lub jednostki organizacyjne o których mowa w art. 331 k.c. (spółki osobowe). Natomiast ze względu na kryterium sposobu prowadzenia działalności gospodarczej na: przedsiębiorców sensu stricto (spełniający wszystkie przesłanki z art. 4 u.s.d.g.) i przedsiębiorców not for profit44 (celem głównym ich działalności nie jest osiągnięcie zysku, np. stowarzyszenia, spółdzielnie mieszkaniowe). Z kolei zgodnie z kryterium dotyczącym rejestracji, dzielimy przedsiębiorców na przedsiębiorców rejestrowych (objęci obowiązkiem zgłoszenia do rejestru przedsiębiorców, np. spółki) i przedsiębiorców objętych obowiązkiem zgłoszenia do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej (przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi), za względu na kryterium dotyczące formy pochodzenia kapitału na przedsiębiorców prywatnych i publicznych (wśród których wyróżnia się przedsiębiorców publicznych państwowych i samorządowych).

Kryterium dotyczące wielkości przedsiębiorców dzieli przedsiębiorców na: 

mikroprzedsiębiorców

Zgodnie z art. 104 u.s.d.g. za mikroprzedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych: 1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz 2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 milionów euro.

44 J.P. Naworski, Przedsiębiorca w polskim prawie cywilnym (materialnym i procesowym). De lege lata i de lege ferenda, Toruń 2011, s. 145.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 21

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.



małych przedsiębiorców

Zgodnie z art. 105 u.s.d.g za małego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych: 1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz 2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro.



średnich przedsiębiorców

Zgodnie z art. 106 u.s.d.g. za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych: 1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników oraz 2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 43 milionów euro.

Ostatnim z analizowanych tu kryteriów podziału przedsiębiorców jest kryterium dotyczące miejsca wykonywania działalności, zgodnie z którym można wyróżnić przedsiębiorców krajowych i zagranicznych. Jednak koniecznie trzeba w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.s.d.g. podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Osoby zagraniczne i obywatele polscy wykonujący działalność gospodarczą za granicą, mogą na zasadzie wzajemności tworzyć oddziały i przedstawicielstwa na obszarze Polski.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 22

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

FORMY ZORGANIZOWANIA PRZEDSIĘBIORCÓW W doktrynie wyróżnia się dwie formy zorganizowania przedsiębiorców: wewnętrzne i zewnętrzne:

1. Wewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców, Przedsiębiorstwo stanowi całość w znaczeniu gospodarczym, organizacyjnym, personalnym, majątkowym i prawnym45. Jednak przedsiębiorcy mogą w sposób dowolny tworzyć swoją strukturę organizacyjną. Formy organizacji przedsiębiorców, występujące najczęściej to: zakład, oddział i przedstawicielstwo. 

Zakład jest to jednostka organizacyjna przedsiębiorcy o charakterze wewnętrznym.

Może ona stanowić samodzielną strukturę gospodarczą, organizacyjną, personalną i majątkową. Nie jest jednak samodzielną strukturą prawną, gdyż jest tylko częścią struktury całego przedsiębiorcy. Celem zakładu jest realizacja celów gospodarczych przedsiębiorcy.

Najczęściej

zakłady

wykonują

określone

części

procesów

gospodarczych przedsiębiorcy. Zakład też nie posiada samodzielności finansowej, gdyż ma ją przedsiębiorstwo jako całość46.



Zakład znajdujący się w miejscu niebędącym głównym miejscem wykonywania działalności, określany jest mianem oddziału (filii). Jego zasadniczą cechą jest wyodrębnienie o charakterze lokalizacyjnym47. Zgodnie z art. 5 pkt 4 u.s.d.g. Oddział jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej, wykonywanej przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorstwa lub poza głównym miejscem wykonywania działalności.



Przedstawicielstwo występuje w sytuacji, gdy dana struktura organizacyjna ma w stosunku do przedsiębiorcy pozycję zewnętrzną, ale realizuje zadania przedsiębiorcy.

Do takiej sytuacji dochodzi na skutek zawarcia umowy o przedstawicielstwo, w której przedstawiciel zobowiązuje się do dokonywania czynności prawnych i faktycznych

45 K. Kruczalak, op. cit., s. 89.

46 S. Włodyka, Prawo gospodarcze. Zarys systemu, t. 1, Część ogólna, Warszawa 1981, s. 114.

47 J. Rudowicz, J. Jacyszyn, Oddział spółki – tworzenie i funkcjonowanie, Kraków 1999, s. 7 i n.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 23

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

jako odrębny podmiot ale w imieniu i na rachunek drugiej strony umowy48.

2. Zewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców W gospodarce wolnorynkowej bardzo widoczne są procesy transformacji, które polegają na łączeniu, podziałach, czy przejęciach przedsiębiorców. Powiązania gospodarcze mające najistotniejsze znaczenie to: holding (powiązanie pionowe) i koncern (powiązanie poziome). 

Holding polega na tym, że jeden przedsiębiorca posiada akcje lub udziały innego przedsiębiorcy w celu przejęcia kontroli nad jego procesami organizacyjnymi.

Strukturze holdingowej zawsze występuje zatem podmiot dominujący (np. spółka dominująca: ar. 4 § 1 pkt 4 k.s.h.) i podmiot zależny. Holding może być oparty na powiązaniach personalnych (kiedy członkowie zarządu podmiotu dominującego, pełnią również funkcję członków zarządu w podmiocie zależnym), lub majątkowych (kiedy źródłem dominacji jest majątek podmiotu dominującego, oddany do korzystania podmiotowi zależnemu)49.



Koncern stanowią co najmniej dwa przedsiębiorstwa, pozostające pod wspólnym kierownictwem50.

Inne powiązania występujące na rynku to: kartel i trust. 

Kartel jest to porozumienie gospodarcze samodzielnych przedsiębiorców, w którym ustalają oni sposób wspólnego działania.



Trust polega na przejęciu przedsiębiorstwa, przez inny podmiot, tak, że traci on swoją gospodarczą i prawną niezależność51.

48 A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2012, s. 44.

49 L. Stecki, Koncern, Toruń 2001 s. 43.

50 B. Nogalski, R. Ronkowski (red.), Holding. Kapitałowo-organizacyjna forma rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, Bydgoszcz 2000, 101 s.

51 S. Włodyka, Prawo koncernowe, Zakamycze 2007, s. 59.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 24

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA52 Pojęcie przedsiębiorcy powiązane jest w oczywisty sposób z definicją działalności gospodarczej. Definicja ta znajduje się w art. 2 u.s.d,g., zgodnie z którą działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Działalność ma charakter ciągły, gdy jest wykonywana w sposób stały i zaplanowany, jej przeciwieństwem jest dorywcze wykonywanie działalności53.

Zgodnie z poglądem W. J Katnera o zorganizowaniu działalności gospodarczej świadczy wybór formy prawnej do jej wykonywania54. Inne ujęcie tej kwestii prowadzi do przyjęcia, że działalność gospodarcza musi być zorganizowana w sposób materialny, czyli za pomocą określonego kapitału zależnego od charakteru prowadzonej działalności (np. gabinet, zakład, czy kancelaria).

Działalność gospodarcza musi mieć charakter zarobkowy. Musi zatem zapewniać przedsiębiorcy możliwość osiągnięcia potencjalnego zysku. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/49, pojęcie zysku leży u podstaw każdej działalności o charakterze gospodarczy, stanowi jej istotę i sens, toteż niepodobna w ogóle mówić o działalności gospodarczej nie prowadzonej w celach zarobkowych. Nie wszystkie działania przedsiębiorcy muszą jednak przynosić zysk, jednak ważne jest by w ostatecznym rozrachunku zmierzał on do jego osiągnięcia. Konieczne jest również odnotowanie, że istnieje pewna grupa przedsiębiorców (not for profit), których celem główny nie jest cel zarobkowy.

Mogą oni jednak być uznani za przedsiębiorców, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą ukierunkowaną na osiąganie zysków i przeznaczają je na określone cele55.

Kryterium zawodowości oznacza, że działalność musi być prowadzona w sposób profesjonalny, czyli w oparciu o posiadaną wiedzę teoretyczną, umiejętności praktyczne oraz doświadczenie zawodowe. Inne interpretacje tego pojęcia prowadzą do przyjęcia, że

52

Patrz: rozdział 2 Swoboda działalności gospodarczej, s. ……………………………………….

53 M. Szydło, Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, „Prawo Spółek”, 2005, nr 2, s. 25 i n.

54 W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo, Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s.

21-22.

55 M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 12.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 25

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

działalność zawodowa jest „działalnością wykonywaną we własnym imieniu” lub polegającą na wykonywaniu określonego zawodu. Jest to dopuszczalne w sytuacji gdy spełnione są pozostałe warunki wynikające z art. 2 u.s.d.g56.

Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2009 r., V KK 330/08, definicja zawarta w art. 2 u.s.d.g. jest definicją legalną, co oznacza, że „powinna być traktowana jako powszechnie obowiązujące rozumienie tego pojęcia w polskim systemie prawnym, wiążące zarówno dla ustawodawcy, jak i organów wykonawczych oraz sądownictwa”.

KONSUMENT Pojęcie konsumenta zrodziło się wskutek postępującej profesjonalizacji obrotu gospodarczego, która często prowadziła do naruszenia równowagi ekonomicznej stron tego stosunku. W związku z powyższym ustrojodawca postanowił podjąć działania mające na celu ochronę konsumentów i zawarł pojęcie konsumenta w art. 76 Konstytucji RP, zgodnie, z którym władze publiczne chronią konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Pojęcie to ma charakter autonomiczny i nie może być interpretowane poprzez odesłanie do definicji występujących w ustawach zwykłych (zgodnie z wyrokiem TK z 2.12.2008 r., K 37/07). Zgodnie z wyrokiem TK z dnia 13.09.2005 r., K 38/04, konstytucyjna ochrona konsumentów obejmuje oprócz osób fizycznych również osoby prawne.

Ustawodawca zawarł również definicje konsumenta w szeregu ustaw szczególnych, m.in. w k.c57. Zgodnie z art. 221 k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

Definicja ta ma charakter ogólny i obowiązuje w całym obszarze prawa prywatnego.

Definicja z art. 221

k.c. znajduje również zastosowanie do jednostronnych czynności

prawnych dokonywanych przez konsumenta. W związku z tym konsument, który odstępuje od umowy, nie traci przymiotu konsumenta. Konsumentem można być wyłącznie w zakresie czynności prawnych niezwiązanych bezpośrednio z własną działalnością gospodarczą lub zawodową. Decyduje o tym, jednak nie sam fakt prowadzenia wskazanej powyżej działalności, a brak związku danej czynności z wymienioną działalnością.

56 L. Labocha, Nowe zasady prowadzenia działalności gospodarczej, „Przegląd Podatkowy”, 2004, nr 33, s. 29.

57 A. Kidyba (red.), Kodeks Cywilny, Warszawa 2012, s. 106 i n.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 26

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Definicja kodeksowa nie jest jedyną definicją konsumenta w polskim porządku prawnym. Odrębną definicję można znaleźć np. w art. 2 pkt 18 ustawy Prawo Telekomunikacyjne58, w myśl, którego konsumentem jest osoba fizyczna wnioskująca o świadczenie publiczne dostępnych usług telekomunikacyjnych lub korzystająca z takich usług dla celów niezwiązanych bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub wykonywaniem zawodu.

Warto skonstatować również, że w definicjach konsumenta pominięta została kwestia związana z drugą stroną stosunku prawnego, z którą konsument dokonuje danych czynności.

Spotkało się to z krytyką przedstawicieli doktryny59. Obecnie jednak przyjmuje się, że zaniechanie wymienienia przedsiębiorcy jako drugiej strony stosunku prawnego nie ma znaczenia, gdyż przepisy o ochronie konsumenta znajdą zastosowanie wyłącznie w relacjach konsument-przedsiębiorca60.

PRZEDSIĘBIORSTWO Pojęcie przedsiębiorstwa występuje zarówno w języku prawnym jak i ekonomicznym.

W znaczeniu ekonomicznym przedsiębiorstwo jest zespołem osobowych, rzeczowych i finansowych czynników wytwórczych zorganizowanych i skoordynowanych w celu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z wytwarzaniem dóbr oraz świadczeniem usług61. Natomiast przez przedsiębiorstwo w ujęciu prawnym należy rozumieć prowadzenie działalności gospodarczej w sposób stały i zorganizowany. Pojęciem tym posługuje się art.

1091 k.c zgodnie, którym w skład przedsiębiorstwa wchodzą wszystkie powiązane ze sobą funkcjonalnie składniki majątkowe i niemajątkowe, które są przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej, a więc w szczególności:  nazwa przedsiębiorstwa (służąca indywidualizacji określonego, zorganizowanego zespołu składników niemajątkowych i majątkowych przedsiębiorstwa);  własność nieruchomości lub ruchomości  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości i ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

58

Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 T. Pajor, w: M. Pyziak-Szafnicka, Kodeks Cywilny. Komentarz, Warszawa 2009, s. 228 i n.

60 P. Mikłaszewicz, w: K. Osajda (red.), Kodeks Cywilny. Komentarz. Tom I, Warszawa 2013, s. 383 i n.

61 T. Mróz, M. Stec, op. cit., s. 41.

59

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 27

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

 wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;  koncesje, licencje i zezwolenia;  patenty i inne prawa własności przemysłowej (patent udzielony na wynalazek, prawo ochronne na wzór użytkowy, prawo ochronne na znak towarowy itd.)  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne  tajemnice przedsiębiorstwa (posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania jej poufności62 )  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (co do zasady rachunkowe, zawierające zapisy księgowe, obrotów, sald kont, wykaz aktywów i pasywów) Wyliczenie w przepisie ma charakter przykładowy, co wskazuje użycie przez ustawodawcę zwrotu ”w szczególności”., dlatego przedstawiciele doktryny często wyliczają inne, np.: klientela, renoma, goodwill, ekspektatywy, tajemnice produkcji, doświadczenie, zdolność kredytowa. Niektórzy przedstawiciele doktryny podkreślają, że w skład przedsiębiorstwa musi wejść co najmniej jeden składnik materialny i co najmniej jeden składnik niematerialny63.

W przepisach pozakodeksowych (ustawa o VAT i akcyzie) występuje pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa – jest to jednostka tego przedsiębiorstwa, która spełnia trzy warunki: (uchwała SN z 25.6.2008 r., III CZP 45/08) wchodzi w skład przedsiębiorstwa jako jego wewnętrzna część, stanowi pewien organizacyjnie wyodrębniony kompleks składników o charakterze materialnym i niematerialnym i zachodzi powiązanie tych składników w sposób funkcjonalny (mają one zdolność do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym może stanowić przedmiot obrotu. Może zatem stać się ono przedmiotem umowy sprzedaży, dzierżawy, czy ustanawiającej użytkowanie. Zgodnie z art. 751 k.c., zbycie, wydzierżawienie lub ustanowienie użytkowania powinno zostać dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi (pod rygorem nieważności)64. Zbycie przedsiębiorstwa, które należy do osoby wpisanej do stosowanego rejestru powinno być również do niego wpisane. Przeniesienie własności 62 K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom II. Zobowiązania, Warszawa 2013, s. 608.

63 Z. Gawlik, w: A. Kidyba (red.), Komentarz. Tom 1, Warszawa 2009, s. 277 64 E. Norek, Przedsiębiorstwo w obrocie gospodarczym, Warszawa 2008, s. 38.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 28

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

przedsiębiorstwa powoduje przejście na jego nabywcę wszelkich związanych z nim aktywów.

Kwestie związane z odpowiedzialnością za zobowiązania ciążące na przedsiębiorstwie reguluje art. 554 k.c., zgodnie, z którym wierzyciele mogą swoich należności dochodzić zarówno od zbywcy przedsiębiorstwa jak i od nabywcy. Nabywca przedsiębiorstwa odpowiada zatem solidarnie za zobowiązania zbywcy związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa65. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy nabywca pomimo zachowania należytej staranności nie wiedział o istniejących zobowiązaniach zbywcy. Odpowiedzialność nabywcy ograniczona jest do wartości nabytego przedsiębiorstwa, natomiast wartość ta odpowiada wartości przedsiębiorstwa z chwili nabywca, według cen z chwili zaspokojenia wierzyciela.

Odpowiedzialności tej strony nie mogą umownie ograniczyć66.

CZYNNOŚCI PRZEDSIĘBIORCÓW Co do zasady czynności przedsiębiorcy są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa i mają one charakter czynności organizacyjnych oraz faktycznych. Dwie podstawowe czynności przedsiębiorcy to zarządzanie i podejmowanie decyzji. 

Zarządzanie zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego dnia 23.6.1958 r., I CO 10/58 polega na kierowaniu sprawami majątkowymi. Zarząd obejmuje się zarówno wydawanie dyspozycji faktycznych jak i dokonywanie określonych czynności prawnych. Wobec powyższego słuszne będzie przyjęcie, że zarządzanie jest swego rodzaju procesem, polegającym na wydawaniu decyzji, opinii, podejmowaniu uchwał, organizowaniu działalności przedsiębiorcy w celu zapewnienia jej zgodności z przedmiotem jego działania oraz jak najlepszych wyników finansowych.



Podejmowanie decyzji zależy od struktury organów przedsiębiorcy. Jeżeli organ ten jest jednoosobowy to decyzje mogą być wydawane w formie zarządzeń, czy uchwał.

Organy kolegialne podejmują uchwały większością głosów (zasada majoryzacji).

Uchwały mogą zapadać większością: zwykłą, bezwzględną lub kwalifikowaną. Ze zwykłą większością mamy do czynienia w sytuacji, gdy za uchwałą opowie się więcej osób niż przeciwko niej. Większość bezwzględna wystąpi wtedy, gdy głosów za uchwałą będzie więcej niż sumie głosów przeciw uchwale i wstrzymujących się.

65 M. Wilejczyk, Zbycie przedsiębiorstwa, Wrocław 2004, s. 85.

66 S. Krempa, Sprzedaż przedsiębiorstwa i jego zorganizowanej części – podatki dochodowe, Warszawa 2007, s.

20.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 29

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Większość kwalifikowana jest określona procentowo np. 95% lub w postaci ułamka np. ¾67.

FIRMA W

języku

potocznym

zwrot

„prowadzić

firmę”

oznacza

„prowadzić

przedsiębiorstwo”, bowiem potocznie firma utożsamiana jest również z pojęciem „biznesu”.

Jednak w języku prawnym firma nie jest tożsama z przedsiębiorstwem. Ogólna regulacja dotycząca prawa firmowego, czyli zespołu norm związanych z tworzeniem, używaniem, rozporządzaniem i ochroną prawa do firmy znajduje się w kodeksie cywilnym 68. Zgodnie z art. 43² kc, każdy przedsiębiorca działa pod firmą, którą ma obowiązek ujawnić we właściwym rejestrze. Przepisy ustawy nie definiują pojęcia firmy, ale zgodnie ze stanowiskiem doktryny, firma jest to oznaczenie identyfikujące przedsiębiorcę i odróżniające go od innych podmiotów na rynku. W przeciwieństwie do innych oznaczeń, które mogą identyfikować przedsiębiorcę np. graficznych - znak towarowy czy logotyp, firma ma postać wyłącznie literową. Firma nie jest również tożsama z nazwą. Nazwa jest oznaczeniem indywidualizującym przedsiębiorstwo, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej. Firmę posiada zatem wyłącznie przedsiębiorca. Ma ona charakter niezbywalny, jednak przedsiębiorca może upoważnić innego przedsiębiorcę do używania jego firmy, jeżeli nie będzie to wprowadzało w błąd uczestników obrotu.

Przedsiębiorca może zachować w firmie nazwisko byłego wspólnika, tylko za jego pisemną zgodą lub w razie jego śmierci za zgodą jego małżonka i dzieci.

Firmą osoby fizycznej jest pełne brzmienie jej imienia i nazwiska. Firma spółki składa się z dwóch elementów: rdzenia (element konieczny) i dodatku (może być zarówno obligatoryjny, jak i fakultatywny). Rdzeń jest częścią najbardziej identyfikowalną, w zależności od typu spółki może to być nazwa fantazyjna, nazwisko wspólnika, a nawet inna firma. Dodatkiem obligatoryjnym w spółkach jest wskazanie formy prawnej działalności, a także stadium działalności: np. "w upadłości" lub

"w organizacji". Rdzeń i dodatki

obligatoryjne stanowią minimum ustawowe, ale przy poszanowaniu przepisów bezwzględnie obowiązujących można firmę rozszerzyć również o dodatki fakultatywne, które mogą być obierane w sposób zupełnie dowolny69.

67 A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2012, s. 119.

68 A. Kidyba, Kodeks Cywilny. Komentarz. Tom 1, Warszawa 2012, s. 74 i n.

69 B. Sołtys, Nazwy handlowe i ich ochrona w prawie polskim, Kraków Zakamycze 2003, s. 145.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 30

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

RODZAJ SPÓŁKI

SPÓŁKA JAWNA

RDZEŃ

DODATEK

Nazwisko / nazwa / firma co oznaczenie najmniej jednego wspólnika

SPÓŁKA PARTNERSKA

prawnej

"spółka jawna", w skrócie "sp.j.

nazwisko co najmniej jednego "i partnera

formy

partner"/

"i

partnerzy"/

"spółka partnerska", w skrócie "sp.p." oraz określenie wolnego zawodu

wykonywanego

w

komandytowa",

w

spółce SPÓŁKA KOMANDYTOWA

Nazwisko / nazwa / firma co "spółka najmniej

jednego skrócie "sp.k."

komplementariusza70 SPÓŁKA KOMANDYTOWO - AKCYJNA

nazwisko / nazwa / firma co "spółka najmniej

jednego akcyjna", w skrócie "S. K. A."

komplementariusza71

SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ dowolny, ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ

komandytowo-

ale

zgodny

zasadami prawa firmowego

z "spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością", w skrócie "spółka z o. o." lub "sp. z o. o."

SPÓŁKA AKCYJNA

dowolny,

ale

zgodny

zasadami prawa firmowego

z "spółka akcyjna", w skrócie "S. A."

70

Jeżeli omyłkowo zostanie ujawnione nazwisko komandytariusza, firma będzie funkcjonować jako prawidłowa, ale komandytariusz będzie wówczas ponosił odpowiedzialność wobec osób trzecich jak komplementariusz 71 Analogicznie do spółki komandytowej, umieszczenie w firmie nazwiska akcjonariusza będzie prawidłowe, ale wówczas akcjonariusz będzie ponosił nieograniczoną odpowiedzialność wobec osób trzecich za zobowiązania spółki, tak jak komplementariusz

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 31

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ZASADY PRAWA FIRMOWEGO W doktrynie prawa wskazuje się następujące zasady prawa firmowego: 1) zasada prawdziwości - art. 43³ § 2 k.c. - firma nie może wprowadzać w błąd, co do jakichkolwiek danych dotyczących przedsiębiorcy, 2) zasada wyłączności - art. 43³ § 1 k.c. - firma powinna się dostatecznie odróżniać od firm innych przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku (aby wskazać ten sam rynek należy wziąć pod uwagę obszar, na którym działa przedsiębiorca w znaczeniu terytorialnym oraz rynek towarów i usług w znaczeniu asortymentowym), 3) zasada jedności- art. 43² § 1 k.c. - jeden podmiot prawa cywilnego może mieć tylko jedną firmę w tym samym czasie, 4) zasada ciągłości - art. 437, 438 § 1 i 2 k.c. - możliwość kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności pod dotychczasową firmą w sytuacjach wskazanych w przepisach, 5) zasada jawności - art. 43² § 2 k.c. - obowiązek ujawniania firmy przez przedsiębiorcę we właściwym rejestrze oraz w kontaktach z osobami trzecimi, 6) zasada ograniczonej swobody wyboru firmy - generalne założenie prawne opiera się na swobodzie wyboru firmy, ale przy poszanowaniu zasad bezwzględnie obowiązujących; różny jest tutaj jedynie stopień podporządkowania przepisom, np. najmniejszy w spółkach kapitałowych72.

OCHRONA PRAWA DO FIRMY Prawo firmy chronione jest mocą art. 4310 k.c., zgodnie z którym przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, może żądać jego zaniechania, za wyjątkiem sytuacji, gdy nie ma ono bezprawnego charakteru. Jeżeli natomiast wskutek tego działania doszło do naruszenia prawa do firmy, to przedsiębiorca może żądać również usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia określonej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która naruszenia się dopuściła73. W związku z tym przedsiębiorca ma zagwarantowaną ochronę prawną, jeszcze zanim jego prawo do firmy zostało naruszone, wystarczającą przesłanką 72 A. Kołodziej, Licencja firmy. O naturze prawa do firmy po nowelizacji kodeksu cywilnego, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2001, z.1, s. 57.

73 J.J. Sitko, Firma i jej ochrona, Warszawa 2009, s. 216.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 32

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ochrony jest samo wystąpienie zagrożenia. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21.1.2005 r., I Ck 316/04 naruszenia dóbr osobistych może dopuścić się zarówno konkretna osoba jak i instytucja, organizacja czy spółka.

Reżim ochrony prawa do firmy ma charakter autonomiczny i odrębny od reżimu ochrony dóbr osobistych osób fizycznych (art. 24 k.c.) oraz osób prawnych (art. 43 k.c.).

Ochrona firmy jest uzależniona od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zagrożenia lub naruszenia prawa do firmy oraz po drugie bezprawności działań, które naruszają lub zagrażają naruszeniem prawa do firmy. Artykuł 4310 k.c. Wprowadził domniemanie bezprawności działań naruszających lub grożących naruszeniem prawa do firmy. Domniemanie to dotyczy następujących roszczeń: o zaniechanie działań grożących naruszeniem, o usunięcie skutków naruszenia oraz o złożenie oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie. W celu obalenia powyższego domniemania, naruszyciel jest zobowiązany do wykazania, że jego działanie nie było bezprawne. Treść prawa do firmy związana jest z funkcją indywidualizującą, która polega na mocy przepisów k.c. Ochronie jako funkcja identyfikacji przedsiębiorcy oraz jako funkcja jego odróżnienia. Z samej treści prawa do firmy należy wywnioskować zakaz podejmowania przez innych przedsiębiorców działań, które godzą lub godzić mogą w indywidualizującą funkcję firmy. Działania te będą najczęściej polegały na używaniu na tym samym rynku firmy niedostatecznie odróżniającej się od wcześniej używanej firmy. Prawo do firmy nie obejmuje ochrony funkcji jakościowej i reklamowej firmy za wyjątkiem sytuacji, w których dochodzi do naruszenia zasady wyłączności i powstania ryzyka wprowadzenia w błąd co do osoby przedsiębiorcy74. Ochrony wskazanych wyżej funkcji należy upatrywać się w klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Do okoliczności wyłączających bezprawność naruszenia prawa do firmy należy zaliczyć zgodę uprawnionego na korzystanie z firmy (możliwość udzielenia takiej zgody przewiduje art 439 k.c.) Inne okoliczności to wykonywanie własnych praw podmiotowych (prawa do firmy identycznej, która ma pierwszeństwo na określonym rynku), nadużycie prawa do firmy przez przedsiębiorcę żądającego ochrony (wniesienie powództwa o ochronę prawa do firmy po długim okresie tolerowania używania przez innego przedsiębiorcę niedostatecznie odróżniającej się firmy) oraz działanie w ramach porządku prawnego75.

74 K. Osajda (red.), op. cit., s. 514.

75 J.J. Sitko, Firma i jej ochrona, Warszawa 2009, s. 216.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 33

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Ochrona prawa do firmy odbywa się już w postępowaniu rejestrowym. Sąd rejestrowy czuwa nad zgodnością zgłaszanych do zarejestrowania i zarejestrowanych firm z prawem, w tym również w zakresie ustalenia czy wpis nie narusza prawa do firmy innego przedsiębiorcy.

PODSUMOWANIE W refleksji uogólniającej należy stwierdzić, że: 1) Podział prawa na gałęzie lub działy należy do zabiegów doktrynalnych i wyraża pewną konwencję klasyfikacyjną i systematyzacyjną w zakresie norm prawnych, nie mniej jednak jest potrzebny, ponieważ służy nauce, dydaktyce oraz legislacji. Podział taki jest trudny i rzadko podlega powszechnej akceptacji, bowiem niełatwo jest skonstruować w pełni obiektywne i uniwersalne kryteria, na których można oprzeć podział.

2) Prawo handlowe sensu stricto obejmuje dwa zespoły zagadnień, mianowicie prawo spółek handlowych oraz prawo czynności handlowych, natomiast prawo handlowe sensu largo również inne obszary takie jak prawo pracy, prawo upadłościowe, prawo związane z przedsiębiorcą oraz z obrotem gospodarczym.

3) Prawo gospodarcze jako pewna kategoria teoretyczna silnej funkcjonuje w świadomości praktyki, niż jako koncepcja teoretyczna oparta na kryterium metody regulacji stosunków prawnych, stąd wiele różnic w podejściu ludzi nauki do zakresu zainteresowani i definicji prawa gospodarczego.

4) Przez prawo gospodarcze rozumie się całokształt norm regulujących zagadnienia gospodarcze, co powoduje, że prawo gospodarcze nie może mieć charakteru jednolitego i obejmuje wiele różnorodnych poddziedzin prawa, jak np. karne prawo gospodarcze, administracyjne prawo gospodarcze, cywilne prawo gospodarcze, międzynarodowe prawo gospodarcze, itd.

5) Źródła prawa handlowego i gospodarczego są bardzo liczne i różnorodne.

6) W systemie prawa polskiego występuje wiele różnych definicji przedsiębiorcy.

7) W polskiej nauce prawa pojęcie przedsiębiorcy przeciwstawiane jest pojęciu przedsiębiorstwa.

8) Istnieje wiele kryteriów według, których można podzielić przedsiębiorców.

9) W doktrynie formy zorganizowania przedsiębiorców dzieli się na wewnętrzne (zakład, oddział, przedstawicielstwo), zewnętrzne (holding, koncern) i inne (kartel, trust).

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 34

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

10) Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

11) Pojęcie konsumenta zrodziło się wskutek postępującej profesjonalizacji obrotu gospodarczego, która często prowadziła do naruszenia równowagi ekonomicznej stron tego stosunku 12) Pojęcie przedsiębiorstwa występuje zarówno w języku prawnym jak i ekonomicznym.

W obu tych językach oznacza zupełnie co innego.

13) Dwie podstawowe czynności przedsiębiorcy to zarządzanie i podejmowanie decyzji.

14) W języku prawnym firma nie jest tożsama z przedsiębiorstwem 15) Ogólna regulacja dotycząca prawa firmowego, czyli zespołu norm związanych z tworzeniem, używaniem, rozporządzaniem i ochroną prawa do firmy znajduje się w kodeksie cywilnym.

SUMMARY Division of law into branches is purely stipulated. Of course it is difficult to find criteria on which everybody agrees. That is why there are still disputes over the scope of commercial law and economic law.

Commercial law encompasses issues connected with commercial

companies and commercial actions. Whereas, economic law deals with all issues connected to undertaking economic activity. There are diverse sources of both laws. In the article, the authors also discussed following notions: entrepreneur, enterprise, division of entrepreneurs, forms of organising entrepreneurs, economic activity.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 35

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

BIBLIOGRAFIA

Akty Prawne: 1. Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r., Dz.U.1964.16.93 ze zm.

2. Kodeks spółek handlowych z dnia 15 września 2000 r. Dz.U. 2000.94.1037 ze zm.

3. Ustawa o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej z dnia 4 marca 2005r., Dz.U. 2005.62.551 ze zm.

4. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r., tj.

Dz.U.2010.220.1447 ze zm.

5. Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 r. tj.

Dz.U.2007.168.1186 ze zm.

6. Ustawa Prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003 r., t.j.

Dz.U.2009.175.1361 ze zm.

7. Ustawa o rzemiośle z dnia 22 marca 1989 r. t.j. Dz.U. 2002.112.979 ze zm.

8. Ustawa Prawo spółdzielcze z dnia 16 września 1982 r., t.j. Dz.U.2003.188.1848 9. Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych z dnia 25 września 1981 r., t.j.

10. Dz.U.2002.112.981 11. Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji z dnia 30 sierpnia 1996r., t.j.

Dz.U.2002.171.1397 12. Ustawa Prawo o stowarzyszeniach z dnia 7 kwietnia 1989r., t.j. Dz.U.2001.79.855 13. Ustawa o fundacjach z dnia 6 kwietnia 1984 r., t.j. Dz.U.1991.46.203 14. Ustawa o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 roku, t.j. Dz.U.2001.142.1591 15. Ustawa o samorządzie powiatowym z dnia 5 czerwca 1998r., t.j. Dz.U.2001.142.1592 16. Ustawa o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998r., t.j. Dz.U.2001.142.1590 17. Ustawa o gospodarce komunalnej z dnia 20 grudnia 1996r., tekst jednolity: Dz.U.2011.45.236 18. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., t.j. Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 36

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Wydawnictwa zwarte: 1. Ahlt M., Szpunar M., Prawo europejskie, Warszawa 2011, 2. Bardach J., Leśnodorski B., Pietrzak M., Historia ustroju i prawa polskiego, Warszawa 2009, 3. M. Będkowski – Kozioł, Ł. Gołąb, Prawo gospodarcze publiczne. Testy., Warszawa 2011 4. Brol J., Prawo przedsiębiorców. Podstawy prawne działalności gospodarczej, Warszawa 2009, 5. Brożyna M., Chudzik M., Kohutek K., Molis J., Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, Warszawa 2005, 6. Całus A., Prawo cywilne i handlowe, Warszawa 1985, 7. Górski W., Wesołowski K., Prawo gospodarcze, Zielona Góra 2000 8. Jacyszyn J., Kosikowski C., Podstawy prawa gospodarczego, Warszawa 2001, 9. Kędra E., Krasińska A. (red.), Ustrój prawny przedsiębiorców, Olsztyn 2006, 10. Katner W.J., Ogólne warunki umów w: A. Mączyński, M. Pazdan, A. Szpunar (red.), Rozprawy z polskiego i europejskiego prawa prywatnego, Warszawa 1994, s. 159.

11. Kidyba A. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna. Tom I, Warszawa 2012.

12. Kidyba A., Kodeks spółek handlowych Tom I., Warszawa 2013, 13. Klapczyńska M., Firma i jej ochrona, Warszawa 2004, 14. Krempa S., Sprzedaż przedsiębiorstwa i jego zorganizowanej części – podatki dochodowe, Warszawa 2007, 15. Kruczalak K., Zarys prawa handlowego, Warszawa 2001 16. Lewandowski J., Prawo handlowe, Warszawa 2008, 17. Naworski J. P., Przedsiębiorca w polskim prawie cywilnym (materialnym i procesowym). De lege lata i de lege ferenda, Toruń 2011, 18. Nogalski B., Ronkowski R. (red.), Holding. Kapitałowo-organizacyjna forma rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, Bydgoszcz 2000, 19. Norek E., Przedsiębiorstwo w obrocie gospodarczym, Warszawa 2008, 20. Osajda K. (red.), Kodeks Cywilny. Komentarz. Tom I, Warszawa 2013.

21. Prawo gospodarcze. Kompendium, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2013, 22. Pyziak-Szafnicka M., Kodeks Cywilny. Komentarz, Warszawa 2009.

23. Stecki L., Koncern, Toruń 2001, 24. Sitko J.J., Firma i jej ochrona, Warszawa 2009, 25. Sójka-Zielińska K., Historia prawa, Warszawa 2011, 26. Strzyczkowski K., Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2010

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 37

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

27. Szymanek T., Czajka D., Prawo gospodarcze. Podręcznik akademicki., Warszawa 2005 28. Wilejczyk M., Zbycie przedsiębiorstwa, Wrocław 2004, 29. Wiszniewski J., Prawo gospodarcze, Warszawa 1982 30. Żuławska C., Zasady prawa gospodarczego prywatnego, Warszawa 2007.

Artykuły: 1. Biernat S., Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej – wolność gospodarcza de lege lata i de lege ferenda, Przegląd Prawa Handlowego, 1994, nr 9, 2. Dziurzyński T., Prawo zwyczajowe w przyszłej ustawie handlowej, Czasopismo Prawnicze i Ekonomiczne, 1929, nr 1-12, 3. Frąckowiak J., Instytucje prawa handlowego w Kodeksie cywilnym, Rejent, 2003, nr 6, 4. Grodzicki S., Prace nad kodyfikacją i unifikacją polskiego prawa prywatnego (19191947), Kwartalnik Prawa Prywatnego, 1992, z. 1-4, 5. Frąckowiak J., Ustawodawstwo dotyczące przedsiębiorców pod rządami zasady jedności prawa cywilnego PPH 2000, Nr 11, 6. Katner W.J., pojęcie przedsiębiorcy – polemika, Przegląd Prawa Handlowego, 2007, nr 4, 7. Labocha L., Nowe zasady prowadzenia działalności gospodarczej, Przegląd Podatkowy, 2004, nr 33, 8. Szydło M., Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Prawo Spółek, 2005, nr 2, 9. Szydło M., Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, „Przegląd Sądowy” 2002, nr 7-8.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 38

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Marta Sobiecka76 Mikołaj Ślęzak77

SWOBODA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

słowa kluczowe: wolność działalności gospodarczej, społeczna gospodarka rynkowa, działalność gospodarcza, przedsiębiorca keywords: economic freedom, social market economy, business activity, entrepreneur

STRESZCZENIE Zasada wolności gospodarczej jest podstawową i najważniejszą z zasad, na których opiera się podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce. Zasada ta stanowi jeden z fundamentów społecznej gospodarki rynkowej, obok własności prywatnej i solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych. Państwo działające w sferze dominium czy obcokrajowcy również mogą korzystać z dobrodziejstw zasady wolności gospodarczej.

76

Studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, studentka I roku studiów magisterskich na kierunki Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informatyczne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie. Prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajduje się prawo administracyjne, prawo międzynarodowe, ekonomiczna analiza prawa, prawo gospodarcze i prawo handlowe.

77

Student III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, obecny Wiceprezes i założyciel Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude, w polu jego zainteresowań badawczych znajdują się: prawo administracyjne, prawo gospodarcze, prawo Unii Europejskiej, prawo konkurencji, prawo handlowe, prawo karne materialne i procesowe, historia prawa.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 39

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

EXTRACT Principle of economic liberty is one of basic and most important rules, on which undertaking and running business in Poland is based. This principle is one of the fundamentals of social market economy. Other principles of social market economy include: private property, solidarity, dialogue and cooperation of social partners. The state in the sphere entitled dominium and foreigners can expoilt this principle of economic liberty.

WPROWADZENIE Zasada wolności gospodarczej jest podstawową i najważniejszą z prawnych zasad, na których opiera się podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w krajach o gospodarce rynkowej. Stanowi ona przeciwieństwo zasady reglamentacji gospodarczej, polegającej na uzależnianiu działalności od zezwolenia organów państwa. Na gruncie normatywnym zasada wolności gospodarczej została po raz pierwszy sformułowana we francuskiej (jakobińskiej) konstytucji z 1793 roku. Zasada wolności gospodarczej odgrywa także kluczową rolę w gospodarce polskiej, wywierając decydujący wpływ na sposób regulowania przez prawo procesów gospodarczych.

Powszechnie przyjmuje się, że na treść pojęcia wolności gospodarczej składają się swoboda dostępu do wykonania tej działalności i swoboda jej prowadzenia. Jako zasada wpływająca na zdefiniowanie ustroju gospodarczego państwa, wolność gospodarcza jest charakterystyczna dla państwa liberalnego. W swojej skrajnej postaci oznacza całkowite odrzucenie ingerencji państwa w działalność gospodarczą. W tak skrajnym ujęciu nie została jednak nigdy i nigdzie zrealizowana. Z wielu względów posiadanie prawnych możliwości ingerowania w stosunki gospodarcze rozwinięte państwa, niezależnie od swojej orientacji, uznają za konieczne78. W grę wchodzi ochrona ogólnego interesu społecznego, interesów innych podmiotów gospodarczych, interesów obywateli i ich grup, interesów samego państwa – w takich dziedzinach jak bezpieczeństwo publiczne, ochrona środowiska naturalnego, zdrowie, obyczajność i inne79.

78 79

T. Szymanek, D. Czajka, Prawo gospodarcze. Podręcznik akademicki, Warszawa 2005, s.25-28.

L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2011, s. 75-78.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 40

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Wolność działalności gospodarczej jest obecnie zasadą konstytucyjną, sformułowaną w art. 20 Konstytucji RP80. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej zostało uregulowane ustawą z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej81, która zastąpiła poprzednią ustawę z 19 listopada 1999 r.

Prawo działalności gospodarczej.

W wyniku przywrócenia prawu polskiemu przepisów ustanawiających wolność gospodarczą nastąpiło odrzucenie zasady, że działalność gospodarcza wymaga zezwolenia – co należało do istoty gospodarki centralnie zarządzanej – i zastąpienie jej zasadą, że każdy ma prawo podjęcia i prowadzenia takiej działalności, chyba że ustawa wymaga w danym przypadku zezwolenia. Z prawa podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej na terenie kraju korzystają też na równych prawach obywatele innych państw, którzy otrzymali zezwolenie na osiedlenie się w Polsce.

Z ograniczeniem wolności gospodarczej mamy do czynienia, gdy dla podjęcia i prowadzenia określonego rodzaju działalności przepisy wymagają koncesji lub zezwolenia.

Uzyskania koncesji wymaga między innymi poszukiwanie i eksploatacja kopalin, wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, wytwarzanie paliw i energii oraz obrót nimi, transport lotniczy, budowa i eksploatacja płatnych autostrad, przewozy kolejowe, rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

Udzielanie koncesji należy do właściwego ministra chyba, że przepisy szczególne stanowią inaczej. Koncesji udziela się na okres od dwóch do pięćdziesięciu lat. Organ udzielający koncesji ma prawo kontrolować działalność gospodarczą pod względem jej zgodności z koncesją.

Uzyskanie zezwolenia jest konieczne w przypadkach określonych przepisami szczególnymi. Zezwolenia są w zasadzie wydawane na czas nieoznaczony chyba, że przepisy szczególne stanowią inaczej albo przedsiębiorca wnosi o zezwolenie na czas określony.

80

Art. 20 Konstytucji RP: Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.

81

Dz.U. z 2004r. Nr 173, poz. 1807

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 41

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

USTRÓJ GOSPODARCZY RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ W Art. 20 Konstytucja określa expressis verbis zasadę społecznej gospodarki rynkowej: „Społeczna

gospodarka

rynkowa

[…]

stanowi

podstawę

ustroju

gospodarczego

Rzeczypospolitej Polskiej.” Pojęcie „społeczna gospodarka rynkowa” (niem. soziale Marktwirtschaft) zostało ukształtowane przez doktrynę ekonomiczną stworzoną przez przedstawicieli szkoły fryburskiej ordo liberałów, na czele z Alfredem Müller - Armackiem oraz Arnoldem Euckenem. Jednak w Republice Federalnej Niemiec pojęcie to jest kojarzone z wybitnym realizatorem doktryny soziale Marktwirtschaft, ministrem gospodarki, a następnie krótko kanclerzem – Ludwigiem Erhardem82. Źródeł tej zasady należy poszukiwać w doktrynie reprezentowanej przez szkołę fryburską Koncepcja społecznej (socjalnej) gospodarki rynkowej rozwinęła się w RFN w połowie lat 60-tych XX wieku i na trwałe ukształtowała ustrój gospodarczy współczesnego państwa gospodarki rynkowej. Społeczna gospodarka rynkowa nazywana jest w literaturze „trzecią drogą” bowiem stanowi syntezę gospodarki rynkowej oraz modelu państwa opiekuńczego. Według twórców omawianej doktryny, podstawą zdrowo funkcjonującej gospodarki jest mechanizm wolnorynkowy, który w najlepszy sposób zapewnia równowagę między popytem i podażą oraz między jakością towarów i usług, a ich ceną. Zakładają oni, że wolny rynek jest mechanizmem najlepiej społecznie przygotowanym dla podziału dóbr o ograniczonej ilości. Wolny rynek nie jest jednak wartością samoistną, a jedynie instrumentalną.

Jeśli zatem mechanizm wolnorynkowy nie zapewnia pokoju społecznego, a każdemu możliwości osiągnięcia dobrobytu, podlega korekcie, która prowadzi do osiągnięcia celów społecznych, takich jak np. zabezpieczenie bytu osobom znajdującym się w „niezawinionym niebezpieczeństwie” (np. niepełnosprawnym, chorym, osobom w podeszłym wieku). Zatem tylko tam, gdzie rynek nie może wypełnić swych funkcji społecznych, ma wkraczać państwo, którego zadaniem jest zabezpieczenie socjalne obywateli (zapewnienie równości szans, humanizacja pracy). Podstawą gospodarki jest więc wolność uczestników rynku, wolna konkurencja, z drugiej strony dopuszczalne jest świadome kształtowanie gospodarki przy pomocy polityki gospodarczej państwa, a nawet planowanie dotyczące przede wszystkim skali makroekonomicznej. Właśnie dlatego społeczna gospodarka rynkowa nazywana jest w

82

T. Kowalik, Współczesne systemy ekonomiczne. Powstawanie, ewolucja, kryzys, Warszawa 2000, s. 68-71; A. Armack-Mueller, The second phase of the social market economy: an additional concept of a human economy [w:] Standard texts on the social market economy, pod red. W. Stuetzel, Stuttgart-Nowy Jork 1982

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 42

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

literaturze „trzecią drogą” stanowiącą syntezę gospodarki rynkowej oraz modelu państwa opiekuńczego83.

Konstytucja stanowiąc zasadę społecznej gospodarki rynkowej, nie definiuje jej.

Pojęcie to w nauce prawa konstytucyjnego nie ma jednej, powszechnie przyjętej definicji.

Brak jej jest również w orzecznictwie sądowym, w którym określane są jedynie elementy społecznej gospodarki rynkowej mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia konkretnych spraw. Państwo realizując zasadę społecznej gospodarki rynkowej, musi zwracać uwagę na zasadę sprawiedliwości społecznej (art. 2) oraz zasadę nienaruszalności godności człowieka (art. 30). Korzystając z różnych instrumentów (nie tylko o charakterze prawnym, ale też posługując

się

subwencjami,

podatkami

itp.),

powinno

zapewnić

przestrzeganie

sprawiedliwości społecznej w trakcie rozwoju gospodarczego i sterować powinno odpowiednio procesami gospodarczymi, tak aby możliwa była realizacja określonych przez nie celów społecznych84. Zagwarantować musi przy tym, ale tylko w ramach stanowionego przez siebie prawa, podstawowe elementy gospodarki rynkowej. Ich katalog może być różnie określany, jednak na podstawie literatury z zakresu prawa konstytucyjnego można stwierdzić, że na pewno obejmuje on minimum, do którego należą: własność prywatna, wolność gospodarcza (zob. komentarz do art. 22) i związana z nią wolność umów, wolna konkurencja, kształtowanie cen za pomocą mechanizmów rynkowych, wolność pracy i wolny przepływ pracowników, kapitału i usług, swoboda i samodzielność podejmowania decyzji gospodarczych85.

Doktryna podnosi, że ogólność sformułowania „społeczna gospodarka rynkowa” sprawia problem z określeniem treści normatywnej, jaka miałaby wynikać z fragmentu art. 20 Konstytucji RP, który odwołuje się do tego pojęcia. Wydaje się, że co najmniej trzy obowiązki zawarte są w nakazie oparcia ustroju RP na społecznej gospodarce rynkowej: 1) zakaz powrotu do gospodarki nakazowo – rozdzielczej 2) zakaz budowania ustroju gospodarczego w oparciu o absolutystycznie rozumianą gospodarkę liberalną

83

T. Kowalik, Współczesne systemy ekonomiczne. Powstawanie, ewolucja, kryzys, Warszawa 2000, s. 71 i nast.

Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. Gronkiewicz-Waltz, M. Wierzbowskiego, Warszawa 2013, s. 35-64.

85 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, art. 20.

84

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 43

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

3) nakaz urzeczywistniania gospodarki rynkowej, korygowanej przez państwo ze względu na potrzeby społeczne, które nie mogą zostać zaspokojone przez rynek.86 Z samej zasady sformułowanej w art. 20 Konstytucji RP nie można wyprowadzić żadnego wzorca systemu gospodarczego ani tym bardziej rozwiązań szczegółowych.

Konstytucja, pozostawiając ustawodawcy dość dużą swobodę w regulowaniu ustroju społeczno-gospodarczego, określa jednak w art. 20 konkretne przesłanki i granice dla tej regulacji. Państwo ma kojarzyć interes prywatny z publicznym oraz równoważyć różne interesy prywatne. Ingerencja państwa w prawa i wolności ekonomiczne podmiotów prywatnych nie może być tak głęboka, by naruszyć ich istotę (art. 31 ust. 3 in fine Konstytucji RP). Warto też w tym miejscu dodać, że ustawodawca w państwie będącym członkiem UE powinien na wolność gospodarczą patrzeć przez pryzmat zasad obowiązujących w innych krajach UE i nie doprowadzać poprzez regulacje w prawie wewnętrznym do pogarszania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w danej dziedzinie w porównaniu z warunkami istniejącymi w innych państwach członkowskich.87 Zatem Konstytucja RP określa podstawowe zasady ustroju gospodarczego Polski w następujący sposób: 

zasada społecznej gospodarki rynkowej jako zasada dominująca

oraz 

zasada wolności gospodarczej;



zasada własności prywatnej;



zasada solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych

jako elementy społecznej gospodarki rynkowej wymienione w art. 20 Konstytucji RP 

zasada swobody umów



zasada wolności wyboru zawodu

jako element społecznej gospodarki rynkowej nie sformułowane wprost w art. 20 Konstytucji RP.

86 87

Z. Snażyk, A. Szafrański, Wykłady Becka. Publiczne prawo gospodarcze., wyd. 5, Warszawa 2013, s. 57 - 60 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2012, komentarz do art.

20

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 44

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Pierwszym z elementów społecznej gospodarki rynkowej jest zasada wolności gospodarczej. Konstytucja nie definiuje pojęcia wolności działalności gospodarczej. Według utrwalonego w nauce prawa stanowiska zasada wolności gospodarczej oznacza swobodę podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w dowolnie wybranych formach prawnych oraz na zasadzie samodzielności, chociaż bez naruszenia interesów publicznych.

Wolność ta obejmuje więc co do istoty wolność wyboru rodzaju działalności gospodarczej oraz

wolność

wykonywania

(i

zaprzestania

wykonywania)

wybranej

działalności

gospodarczej88.

Zasada ta związana jest ze swobodą konkurencji na rynku. Wolność gospodarcza podlega ochronie konstytucyjnej. Jak wynika z art. 22 dopuszczalne jest ograniczenie wolności gospodarczej tylko „w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. Jak widać ustawodawca nie traktuje wolności gospodarczej w sposób absolutny, formułuje on granicę tego prawa, którą jest interes publiczny.

Wolność gospodarcza jako zasada określa pozytywne obowiązki państwa. Zgodnie z tą zasadą, państwo zobowiązane jest w stanowieniu prawa uwzględniać wolność gospodarczą, także przez tworzenie odpowiedniej infrastruktury zabezpieczającej wolność gospodarczą, np. przez budowę sprawnego aparatu administracji gospodarczej lub sprawnego sądownictwa gospodarczego. Oczywiście jednostka nie ma jednak żadnego rodzaju roszczenia, które mogłaby urzeczywistnić przed jakimkolwiek organem państwa o poprawę warunków prowadzenia działalności gospodarczej89.

Drugim z elementów społecznej gospodarki rynkowej, jak stanowi art. 20 Konstytucji RP, jest własność prywatna. Konstytucja w art. 20 statuuje własność prywatną jako zasadę ustroju. Stanowi ona element, na którym opiera się społeczna gospodarka rynkowa. Wobec braku konstytucyjnej definicji własności prywatnej należy opowiedzieć się za jej jak najszerszym rozumieniem obejmującym wszelką własność podmiotów niepaństwowych.

Obejmuje ona również jednostki samorządu terytorialnego "w zakresie mienia, które nie służy bezpośrednio użytkowi publicznemu" (wyr. z 12.4.2000 r., K 8/89, OTK 2000, Nr 3, poz.

87).90 88

Więcej na ten temat w podrozdziale poświęconym pojęciu działalności gospodarczej.

Więcej na ten temat: Z. Snażyk, A.Szafrański, Wykłady Becka. Publiczne prawo gospodarcze., Warszawa 2013, s. 60 - 61 90 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2012, komentarz do art.

20 89

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 45

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Należy w tym miejscu podkreślić, że Konstytucja dopuszcza oczywiście

istnienie

własności publicznej, która znajduje się we władaniu Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego w zakresie mienia, które służy bezpośrednio użytkowi publicznemu. Odrębne ustawy określają zasady gospodarowania mieniem tych podmiotów. W związku z powyższym wyróżniamy następujące rodzaje własności: własność prywatną, własność państwową i własność komunalną (własność jednostek samorządu terytorialnego). Własność jako najszersze prawo podmiotu do rzeczy jest szczególnie chroniona już na poziomie Konstytucji. W art. 21 ust. 1 i 2 ustawodawca postanowił, że: „Rzeczpospolita Polska chroni własność i prawo dziedziczenia” oraz „Wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy jest dokonywane na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem”. Zasady i tryb wywłaszczenia reguluje ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz. U. nr 46 z 2000 r., poz. 543).

Art. 20 Konstytucji określa również kolejną zasadę ustroju gospodarczego Rzeczpospolitej Polskiej, którą jest zasada solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych. Odwołując się do piśmiennictwa91 można przyjąć następującą interpretację tych pojęć: 

solidarność – oznacza wzajemne wspieranie się i pomoc w potrzebie;



dialog – jest to zorganizowana wymiana informacji i opinii skierowana ku uzyskaniu porozumienia podmiotów o odmiennych zapatrywaniach lub interesach;



współpraca partnerów społecznych – partnerami społecznymi są przede wszystkim pracobiorcy reprezentowani przez związki zawodowe i pracodawcy reprezentowani przez odpowiednie zrzeszenia i samorządy gospodarcze. Ponadto wśród partnerów społecznych uwzględnić trzeba rolników oraz przedstawicieli administracji państwowej i samorządu terytorialnego. Przedstawiciele organów władzy publicznej nie prezentują jednak własnych interesów, lecz występują w charakterze reprezentantów interesów państwa lub wspólnot samorządowych i grają rolę mediatorów w sporach toczących się na linii pracodawcy – pracobiorcy. Instytucją mającą służyć dialogowi i współpracy partnerów społecznych jest w Polsce tzw. Komisja Trójstronna (rząd, pracodawcy, pracobiorcy).

Pojęcia solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych użyte w art. 20 jawią się z jednej strony jako płaszczyzna wspólnego opracowywania i podejmowania decyzji 91

m.in. Z. Snażyk, A.Szafrański, Wykłady Becka. Publiczne prawo gospodarcze., Warszawa 2013, s. 66 - 68

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 46

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

odnoszących skutek w stosunku do tych podmiotów, z drugiej zaś jako obowiązek umożliwienia tym podmiotom czynnego uczestnictwa w procesie kształtowania zasad funkcjonowania gospodarki rynkowej i preferowanie negocjacyjnego sposobu rozwiązywania sporów społecznych. Nie będą to więc tylko takie działania (funkcje) państwa, które ograniczają się do tworzenia warunków funkcjonowania i ochrony mechanizmów rynkowych oraz kojarzenia interesów prywatnych z interesami publicznymi. Państwo będzie musiało uczestniczyć w funkcjonowaniu gospodarki rynkowej w taki sposób, aby swoim działaniem nie ograniczać możliwości innym podmiotom gospodarczym (osobom fizycznym i prawnym).

Jak słusznie zauważył w tym kontekście TK, użycie przez ustrojodawcę sformułowania dotyczącego oparcia społecznej gospodarki rynkowej m.in. na solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych "zakłada koncepcję równowagi interesów uczestników rynku i zarazem poszanowanie ich autonomii, tworząc konstytucyjną gwarancję negocjacyjnego sposobu rozstrzygania spraw spornych, umożliwiającą przezwyciężanie napięć i konfliktów w procesie gospodarowania. Źródeł powyższych wartości upatrywać należy w filozofii społecznej, znanej pod nazwą solidaryzmu społecznego. (...)"92. Ponadto TK stwierdza, że wypływa z niego wymóg "aby ciężar kryzysu gospodarczego obarczał wszystkie warstwy społeczne (...) oraz że społeczna solidarność znajduje się u podstaw funkcji redystrybucyjnej zasady sprawiedliwości społecznej"93. Tu można dodać, że uzupełnieniem tych wywodów TK jest wymóg, aby w czasie dobrej koniunktury gospodarczej mogły z niej korzystać wszystkie warstwy społeczne.94 Kolejną zasadą ustroju gospodarczego Rzeczpospolitej Polskiej jest swoboda (wolność) umów, która nie jest wprawdzie gwarantowana wprost w Konstytucji, ale od wieków stanowi podstawę europejskich systemów prawnych i sformułowana jest w art. 3531 Kodeksu cywilnego. "W literaturze cywilistycznej podkreśla się, że uzasadnieniem tej zasady jest tzw. autonomia woli jednostki, polegająca - najogólniej rzecz ujmując - na założeniu, że treść umownych stosunków prawnych (w szczególności stosunków zobowiązaniowych) winna być ustalana na podstawie woli stron umowy. Strony mogą swobodnie kształtować wzajemne stosunki

umowne,

a

ustawa

znajduje

zastosowanie

uzupełniające

w

sprawach

92

wyr. z 30.1.2001 r., K 17/00, OTK 2001, Nr 1, poz. 4 wyr. K 17/00 94 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2012, komentarz do art.

20 93

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 47

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

nieuregulowanych przez strony i to na zasadzie domniemanej woli stron"95. Akcentując związki zasady swobody umów z zasadą społecznej gospodarki rynkowej TK za oczywiste uznaje, "że rynkowy charakter gospodarki może być urzeczywistniony tylko przez zapewnienie swobody kształtowania się stosunków ekonomicznych przez zawieranie umów, przy istnieniu mechanizmu popytu i podaży. Zasada ta akcentuje jednak w sposób szczególny pewien aspekt swobody umów, a mianowicie możliwość "rynkowego" (bez ingerencji państwa) ustalania cen towarów i usług w drodze umownej. Bez swobody umów w tym zakresie nie można zatem wyobrazić sobie funkcjonowania prawa popytu i podaży, a zatem i gospodarki rynkowej. Można więc stwierdzić, że w tym szczególnym zakresie (ustalanie ceny) obowiązywanie zasady swobody umów "wzmocnione" jest przez wskazaną wyżej zasadę konstytucyjną"96.

Trybunał Konstytucyjny widzi podstawę dla zasady swobody umów w innych jeszcze normach Konstytucji. Stwierdził , że choć zasada ta nie została w Konstytucji sformułowana wprost, to ma ona swój wymiar i znaczenie konstytucyjne. Zdaniem Trybunału zasada wolności umów powinna być traktowana jako pochodna przepisów normujących sferę wolności człowieka, zawartych m.in. w art. 31 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji - "zasada swobody umów w świetle Konstytucji rozpatrywana być powinna w pierwszej kolejności w powiązaniu z zasadą ochrony wolności człowieka (art. 31 ust. 1 Konstytucji) i zakazem zmuszania kogokolwiek do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje (art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji)" - nie zaś jako pochodna art. 22 Konstytucji, dotyczy bowiem ogółu obywateli, a nie tylko przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Należy jednak pamiętać, że o ile zdolność do bycia stroną umowy jest cechą wspólną wszystkich podmiotów prawa cywilnego, o tyle w przypadku przedsiębiorców korzystanie z tej zdolności jest cechą prowadzonej przez nich działalności gospodarczej i dlatego też zasada swobody umów ma istotne znaczenie dla ochrony wolności tej działalności. Dlatego też w powszechnej opinii nauki i praktyki zasada swobody umów wynika właśnie z wolności gospodarczej 97.

Umożliwienie jednej tylko stronie umowy jej wypowiedzenie z ważnych powodów narusza ewidentnie zasadę swobody umów. Jest ona od wieków związana z zasadą równorzędności stron umowy (art. 59, 527, 690 KC). Ustawodawca, ingerując w nie, 95

wyr. TK z 29.4.2003 r., SK 24/02, OTK-4 2003, Nr 4, poz. 33 Działalność gospodarcza. Kluczowe problemy, pod red. K. Sławika, Warszawa 2007, s. 29-42.

97 świadczy o tym m.in. temat konferencji zorganizowanej w 2005 r. przez Rzecznika Praw Obywatelskich i poglądy prezentowane na niej w referatach - zob. Konstytucyjne zasady wolności działalności gospodarczej oraz wynikające z niej zasady swobody umów, Warszawa 2005, Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich 96

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 48

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

powinien uwzględniać nie tylko normy kodeksowe, lecz także konstytucyjną zasadę równości. Jak stwierdził Sąd Najwyższy "za sprzeczne z naturą każdej umowy gospodarczej należy uznać pozostawianie jednej tylko stronie możliwości dokonywania dowolnej zmiany treści zawiązanego nią stosunku obligacyjnego w czasie jego trwania"98. Dotyczy to niewątpliwie także pozostawienia jednej tylko stronie możliwości wypowiedzenia umowy.99 Ostatnią zasadę społecznej gospodarki rynkowej stanowi zasada wolności wyboru zawodu.

Zasada ta jest rozwinięta w przepisach ogólnych kodeksu pracy w następujący sposób: każdy ma prawo do swobodnie wybranej pracy. Nikomu, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie, nie można zabronić wykonywania zawodu. (art. 10 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy, Dz. U. nr 24 poz. 141 z 1974 r. ze zm.).

Zasada wolności gospodarczej oraz pozostałe zasady jako podstawowe prawa i wolności obywatelskie podlegają bezpośredniej ochronie Konstytucyjnej na podstawie przepisów art. 77 – 85 Ustawy Zasadniczej, które regulują środki ochrony wolności i praw człowieka i obywatela, m. in. prawo żądania wynagrodzenia za doznaną szkodę wskutek niezgodnego z prawem działania władz, skargę do Trybunału Konstytucyjnego czy prawo wystąpienia do Rzecznika Praw Obywatelskich.

POJĘCIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Konstytucja nie definiuje pojęcia działalności gospodarczej. Czyni to ustawodawca, rozwijając postanowienia Konstytucji w licznych ustawach. Różne legalne definicje działalności gospodarczej nie służą dobrze rozwinięciu art. 20 Konstytucji i powodować mogą trudności w jego stosowaniu i ustaleniu jednego rozumienia działalności gospodarczej.

Egzemplifikacją może być tu uchw. SN (3)100 dotycząca rozumienia pojęcia działalności gospodarczej w art. 8 ustawy z 13.6.1967 r. o kosztach w sprawach cywilnych. Sąd stwierdził w niej: "działalność gospodarcza w rozumieniu art. 8 u.k.s.c. powinna być ujmowana w kategoriach przedmiotu tej działalności, a nie jej zarobkowego bądź niezarobkowego charakteru. Z powyższych względów wymieniony przepis, w zakresie użytego w nim pojęcia "działalność gospodarcza", powinien być wykładany w odniesieniu do konkretnego stanu

98

wyr. SN z 11.7.2002 r., IV CKN 1219/00 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2012, komentarz do art.

20 99

100

z 3.10.2003 r., III CZP 59/03, OSNIC 2004, Nr 12, poz. 187

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 49

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

faktycznego, przy uwzględnieniu elementów ekonomicznych i dyrektyw semantycznych. (…). Należy też przywołać zapatrywanie Sądu Najwyższego, który analizując pojęcie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 8 u.k.s.c. skłaniał się do jego szerokiego rozumienia. Przeciwstawiał mu pojęcie działalności społecznej, naukowej, oświatowej, kulturalnej, dobroczynnej, samopomocowej oraz z zakresu opieki społecznej, o której mowa w art. 9 ust. 1 u.k.s.c. w kontekście zwolnienia od opłat sądowych organizacji społecznych, stanowiącej przykład działalności "niegospodarczej"101.

Definicja działalności gospodarczej została sformułowana, m.in. w ustawie o swobodzie działalności

gospodarczej

w

sposób

ogólny,

umożliwiający

szeroką

interpretację

poszczególnych jej elementów. W rozumieniu ustawy „działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.” Pojęcie działalności gospodarczej stało się przedmiotem wielu orzeczeń sądowych, z których wynika rozszerzająca wykładnia tego przepisu. Przytoczyć należy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym czytamy: (...) pojęcie działalności gospodarczej nie sprowadza się tylko do procesów technologicznych i zjawisk ekonomicznych zachodzących w toku działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej i usługowej prowadzonej w celach zarobkowych i na rachunek podmiotu, ale obejmuje także czynności faktyczne i prawne związane np. z uzyskaniem środków produkcji, jeżeli czynności te lub działania nie są zabronione przez prawo. Podobne stanowisko przyjął Sad Najwyższy, na podstawie którego orzecznictwa została wyprowadzona tzw. „definicja sądowa działalności gospodarczej”.

Mimo generalnego stanowiska orzecznictwa i doktryny, iż pojęcie działalności gospodarczej należy rozumieć szeroko, w literaturze przedmiotu uważano, iż istnieje wiele wyjątków od postrzegania danego przejawu działania ludzkiego, jako działalności gospodarczej102. Nie będą wobec powyższego działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej czynności wykonywane w ramach: stosunku pracy (art.

22 § 1 kodeksu pracy), udzielonego pełnomocnictwa, dzierżawy przedsiębiorstwa. Należy również pamiętać, iż działalność gospodarcza ma charakter obiektywny, tzn. stwierdzenie prowadzenia działalności gospodarczej nie podlega ocenie samego przedsiębiorcy. Biorąc jednocześnie pod uwagę, iż pojęcia budujące zakres przedmiotowy działalności gospodarczej są 101 102

post. z 30.4.1998 r., III CKN 454/97, niepubl. i z 22.8.2001 r., V CKN 756/00 Prawo gospodarcze. Kompendium, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2010, s. 9-11.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 50

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

w znacznym stopniu nieostre, stwarza to konieczność regulowania powyższej kwestii przez orzecznictwo. W ten sposób w wielu orzeczeniach przyjęto, iż działalność gospodarcza nie występuje na przykład w przypadku: wymiany kaset na własne potrzeby, wynajmowania pomieszczeń we własnym domu, wynajmowania lokali, lokowania na rachunkach bankowych własnych

środków

finansowych,

budownictwa

komunalnego

organów

samorządu

terytorialnego, okresowego sprawdzania narzędzi pomiarowych, wykonywania czynności przez agentów ubezpieczeniowych, działalności gospodarczej i propagandowej w zakresie planowania rodziny itd.

Warto w tym miejscu przytoczyć dla porównania jeszcze dwie definicje pojęcia działalności gospodarczej. Pierwsza zawarta jest w art. 3 pkt 9 ordynacji podatkowej. Na potrzeby tej ustawy działalność gospodarcza to każda działalność zarobkowa w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, w tym wykonywanie wolnego zawodu, a także każda inna działalność zarobkowa wykonywana we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osoby wykonującej taką działalność - do przedsiębiorców. Druga w art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z drugim aktem prawnym przytoczonym w tym akapicie, działalność gospodarcza to wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy, działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych). Ponadto samo pojęcie działalności gospodarczej występuje w innych ustawach.

ZAKRES PRZEDMIOTOWY SWOBODY DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje jakie dziedziny ustawodawca zaliczył do działalności gospodarczej. Są nimi mianowicie: działalność wytwórcza, budowlana, usługowa, handlowa, poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W porównaniu z poprzednią ustawą, przede wszystkim usunięto cechę „zawodowości”

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 51

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

jako immanentnej cechy pojęcia „działalność gospodarcza”, z drugiej zaś określono, że każda działalność zawodowa stanowi działalność gospodarczą.

Lista rodzajów działalności gospodarczej określona w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, mimo iż zawiera jedynie pięć pozycji, jest dość pojemnaustawodawca chciał objąć formułą działalności gospodarczej jak największą liczbę przejawów aktywności gospodarczej człowieka. Rozwiązania problemu, co należy rozumieć pod poszczególnymi rodzajami działalności gospodarczej, należy szukać w rozporządzeniu Rady Ministrów z 7 października 1997r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności.

Pojęcie działalności wytwórczej obejmuje czynności, które prowadzą do wytworzenia produktu materialnego, ale także wydobycie lub pozyskanie surowców mineralnych oraz ich przetworzenie, uszlachetnianie, jak również czynności towarzyszące wydobyciu i produkcji np. poszukiwanie zasobów mineralnych, robót wiertniczych i związanych z nimi robót budowlano montażowych i magazynowych.

Działalność budowlana zgodnie z ustawą Prawo budowlane obejmuje projektowanie, budowę utrzymanie i rozbiórkę obiektów budowlanych. W pojęciu działalności budowlanej mieszczą się więc roboty budowlane, obejmujące budowę, a także prace polegające na montażu, remoncie, rozbiórce obiektu budowlanego, prace dotyczące urządzania i wyposażania wnętrz, jeżeli ich realizacja wynika wykonania obiektu budowlanego i jest niezbędna w jego funkcjonowaniu.

Pod pojęciem handlu należy rozumieć zakup lub sprzedaż towaru bądź usługi. Może być wykonywany w sposób hurtowy lub detaliczny, mieć zasięg krajowy lub międzynarodowy.

Pojęcie to obejmuje handel hurtowy oraz detaliczny nowymi i używanymi towarami prowadzony przez sklepy, domy towarowe, na straganach i targowiskach, przez domokrążców i komiwojażerów, domy aukcyjne i w inny sposób poza siecią sklepową wykonywany na własny rachunek lub jako sprzedaż komisowa, a także dokonywane na własny rachunek operacje zwyczajowo związane z handlem (sortowanie, składowanie, przepakowywanie).

Pojęcie usług rozpatrujemy w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów z 18 marca 1997r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). W świetle powyższego usługi obejmują:

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 52

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

1) wszelkie czynności świadczone na rzecz jednostek gospodarczych prowadzących działalność o charakterze produkcyjnym, nie tworzące bezpośrednio nowych dóbr materialnych, tzn. usługi dla celów produkcji; 2) wszelkie czynności świadczone na rzecz jednostek gospodarki narodowej oraz na rzecz ludności, przeznaczone dla celów konsumpcji indywidualnej, zbiorowej i ogólnospołecznej.

W szczególności usługami są: l) czynności o charakterze naprawczym, remontowym, konserwacyjnym, z wyłączeniem napraw gwarancyjnych wykonywanych przez producenta siłami własnymi; 2) czynności będące współdziałaniem w procesie produkcji, ale nie tworzące bezpośrednio nowych dóbr, w tym zwłaszcza: a) roboty instalacyjne i montażowe na miejscu przeznaczenia wyrobu, b) współdziałanie w procesie produkcji na zlecenie producenta, c) niektóre szczególne czynności usługowe, jak np. przerób odpadów promieniotwórczych, złomowanie statków, dystrybucja energii elektrycznej; 3) czynności z zakresu budownictwa, handlu, transportu i łączności; 4) czynności zaspokajające potrzeby fizyczne i psychiczne człowieka w zakresie oświaty, ochrony zdrowia i opieki społecznej, kultury, wypoczynku i sportu; 5) czynności zaspakajające potrzeby porządkowo-organizacyjne społeczeństwa w zakresie administracji publicznej, obrony narodowej i wymiaru sprawiedliwości; 6) pozostałe czynności usługowe związane z różnego rodzaju przedsiębiorczością.

Pojęcie działalności gospodarczej polegającej na poszukiwaniu, rozpoznawaniu eksploatacji zasobów naturalnych doprecyzowane zostać może na podstawie ustawy Prawo geologiczne i górnicze, a także ustawy o rybołówstwie morskim. Obejmuje ono między innymi: wykonywanie prac geologicznych, wydobywanie kopalin ze złóż, ochronę złóż kopalin, wód podziemnych i innych składników środowiska w związku z wykonywaniem prac geologicznych i wydobywaniem kopalin, bezrozbiórkowe magazynowanie substancji oraz składowanie odpadów w górotworze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 53

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Z drugiej strony ustawa wymienia katalog działań, do których przepisów ustawy się nie stosuje. Wyliczenie to obejmuje działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowanie przez rolników pokoi, sprzedaż posiłków domowych i świadczenie w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów.

ZAKRES PODMIOTOWY SWOBODY DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Konstytucja nie różnicuje działalności gospodarczej ze względu na podmiot, który ją prowadzi. Zakres podmiotowy zasady wolności gospodarczej rodzi wobec tego kontrowersje w polskiej nauce prawa. Najogólniej rzecz biorąc, wykształciły się w niej dwa przeciwstawne stanowiska: 1) podmiotem zasady wolności gospodarczej są tylko prywatne podmioty gospodarcze (przedsiębiorcy). Uzasadnia się to następująco: "Wśród podstaw ustroju gospodarczego RP (art. 20) Konstytucja obok własności prywatnej nie wskazuje własności publicznej, co jest doniosłą decyzją ustrojową i stanowi istotną wskazówkę interpretacyjną. Nie zakłada też swobód gospodarczych podmiotów publicznych, nawiązując jedynie do wolności gospodarczej człowieka"103. Odpowiada temu stwierdzenie TK, że adresatami zasady wolności gospodarczej są "osoby fizyczne i inne podmioty, które korzystają z praw i wolności przysługujących człowiekowi i obywatelowi" oraz że "formuły wolnościowej nie można używać w odniesieniu do państwa i innych państwowych (też gospodarczych) jednostek organizacyjnych w szerokim tego słowa znaczeniu. Nie są one bowiem adresatami konstytucyjnych gwarancji wolności działalności gospodarczej".104 Ponadto zwolennicy tego stanowiska uważają, że zadania państwa nie obejmują prowadzenia działalności gospodarczej nastawionej na zysk we własnym imieniu i na własny rachunek, gdyż byłoby to sprzeczne z wypełnianą przez nie rolą politycznej organizacji społecznej.105 Podkreśla się przy tym, iż "zrównanie statusu podmiotów publicznych z przedsiębiorcami (prywatnymi) oznaczałoby w konsekwencji ograniczanie wolności i konkurencyjności tych drugich"106 i stanowiłoby zagrożenie konstytucyjnej zasady równości;

103

K. Pawłowicz, Konstytucyjne a ustawowe pojęcie przedsiębiorcy, Przegląd Legislacyjny 2007, Nr 2, s. 49 wyr. z 7.5.2001 r., K 19/00, OTK 2001, Nr 4, poz. 82 105 A. Bierć, Przedsiębiorcy - zagadnienia prawne, [w:] M. Bączyk i in., Podstawy prawa przedsiębiorstw dla studentów prawa, zarządzania i bankowości, Warszawa 1999, s. 6 106 K. Pawłowicz, Konstytucyjne a ustawowe pojęcie przedsiębiorcy, Przegląd Legislacyjny 2007, Nr 2, s. 53 104

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 54

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

2)podmiotem zasady wolności gospodarczej są oprócz prywatnych podmiotów gospodarczych także podmioty publiczne, włączając w to organy władzy publicznej.107 Ponadto niektórzy, uznając jednostki samorządu terytorialnego za należące do zakresu podmiotowego omawianej zasady, twierdzą, że obowiązuje wobec nich specyficzna samorządowa zasada wolności gospodarczej.108 Zgodnie z poglądami zwolenników tego stanowiska, którzy wydają się w literaturze przedmiotu przeważać, traktować należy w taki sam sposób wszystkie podmioty, które działalność gospodarczą prowadzą lub rozpoczynają. Nie można ich różnicować ze względu na przynależność do określonych kategorii zależnych od formy własności. Ku temu stanowisku przychylił się też ustawodawca w u.s.d.g. Również swobody dotyczące sfery działalności gospodarczej w prawie unijnym dotyczą zarówno podmiotów prywatnych, jak i publicznych, gdyż adresat odpowiednich norm prawnych jest najczęściej nieoznaczony rodzajowo.

Zważywszy

na

konieczność

przychylnej

dla

prawa

unijnego

interpretacji

Konstytucji109 wydaje się, że w określaniu zakresu podmiotowego zasady wolności gospodarczej należy przyznać rację zwolennikom drugiego z prezentowanych stanowisk.

Jednym z najważniejszych gwarantów wolności gospodarczej jest wolna konkurencja.

W orzecznictwie najwyższych organów władzy sądowniczej podkreśla się też związek między wolnością działalności gospodarczej a "równością konkurencji".110 Konstytucja nie ustanawia wolnej konkurencji w swoim tekście, ale czyni to rozwijająca jej postanowienia ustawa z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) regulująca m.in. zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz naruszającym zbiorowe interesy konsumentów. Należy też dodać, że w strukturze sądownictwa powszechnego działa Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (do 15.12.2002 r. nosił nazwę Sąd Antymonopolowy) stanowiący wydział Sądu Okręgowego w Warszawie. Utworzony on został na mocy znowelizowanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 30.12.1998 r. w sprawie utworzenia sądu

107

M. Szydło, Państwo jako przedsiębiorca. Wybrane zagadnienia prawne, Kraków 1998, s. 80-90 L. Kieres, Wolność gospodarcza w działalności jednostek samorządu terytorialnego, [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001, s. 329 109 Więcej na ten temat: C. Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej, [w:] S. Wronkowska (red.), Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, Kraków 2005 110 wyr. NSA z 13.5.2009 r., II GSK 911/08 108

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 55

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

antymonopolowego (Dz.U. Nr 166, poz. 1254). Rozpoznaje on sprawy z zakresu ochrony konkurencji, regulacji energetyki, telekomunikacji i transportu kolejowego.111 CECHY DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Wszystkie definicje działalności gospodarczej łączą te same cechy wskazujące na to, że dana działalność jest zaliczana do działalności gospodarczej. Te cechy to: zarobkowość, zorganizowanie, ciągłość, ekonomiczność. Widać to m.in. w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który powołując się na ustawę z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, stwierdził "w definicji działalności gospodarczej zawartej w art. 2 ust. 1 (…) znalazły już swój normatywny wyraz cechy ciągłości i zorganizowania działalności gospodarczej (…). Zorganizowanie i ciągłość jako cechy normatywne pojęcia działalności gospodarczej wprowadzono do nowej ustawy pod wpływem orzecznictwa i doktryny (…).

Działalność gospodarcza wywodzona w orzecznictwie zatem jest oparta m.in. na seryjności produkcji, standaryzacji transakcji czy wreszcie stałej współpracy (…). Dlatego nie każda czynność mająca zarobkowy charakter i podejmowana na własny rachunek będzie wykonywana w ramach działalności gospodarczej, lecz tylko taka, której można przypisać cechy powtarzalności (regularności, ciągłości) i profesjonalny (zorganizowany) charakter. Nie będą mieć natomiast takiego charakteru czynności incydentalne (choćby nawet były związane z samą działalnością gospodarczą, np. służyły jej wykonywaniu), których wykonywanie nie jest trwale związane z przedmiotem działalności gospodarczej, innymi słowy - na których wykonywaniu ta działalność gospodarcza nie polega"112. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że nadal aktualny jest pogląd SN113 stwierdzający, że działalność gospodarcza powinna mieć charakter zawodowy, a więc względnie trwały, podejmowane działania powinny mieć charakter powtarzalny (nie okazjonalny) i podporządkowane powinny być wymaganiom racjonalności, a w konsekwencji przedsiębiorca uczestniczy w związku z jej prowadzeniem w obrocie gospodarczym.114 Co do pierwszej cechy należy podkreślić, że za zarobkowy charakter działalności jest całkowicie niezależny od oczekiwań przedsiębiorcy. Pozostałe dwie cechy w dużym stopniu

111

B . Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2012, komentarz do art.

20 112

wyr. z 26.4.2006 r., II FSK 612/05 zawarty m.in. w uchw. SN (7) z 6.12.1991 r., III CZP 117/91, OSNCP 1992, Nr 5, poz. 65 114 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2012, komentarz do art.

20 113

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 56

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

odpowiadają pojęciu działalności gospodarczej, ukształtowanemu przez orzecznictwo. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego działalność gospodarczą charakteryzuje: a) zawodowy charakter, b) powtarzalność podejmowanych działań, c) podporządkowanie się regułom rynku, d) uczestnictwo w obrocie gospodarczym Działalność gospodarcza jest działalnością zarobkową. Zdefiniowanie tej cechy przysparza pewnych kłopotów. Według niektórych autorów „zarobkowego celu działalności nie należy kojarzyć z osiąganiem dochodów z tej działalności”. Jednakże większość doktryny opowiada się za stanowiskiem, z którego wynika, iż działalność zarobkowa, to taka, przez którą zmierza się do osiągnięcia wymiernego zysku, czyli zarobku, choćby nie zawsze zysk ów występował. Przedsiębiorca powinien dążyć do osiągnięcia zysku i traktować go jako najbardziej pożądany skutek prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Atrybutu zarobkowego nie będzie więc miała działalność o charakterze społecznym, kulturalnym, opiekuńczym czy charytatywnym. Charakter zarobkowy działalności związany jest z jej odpłatnością. W jednym ze swych uzasadnień Sąd Najwyższy stwierdził: „Istotne jest aby działalność gospodarcza pozostawała „w obrocie”, a więc była realizowana przez odpłatne (ekwiwalentne) świadczenie wzajemne spełnione w ramach obrotu. Działalnością gospodarczą jest więc tylko działalność zewnętrzna („między przedsiębiorcami”) mająca na celu, np. świadczenie usług osobom trzecim. Nie jest zaś działalnością gospodarczą działalność prowadzona na potrzeby samej osoby prawnej lub zrzeszonych w niej członków. Działania, które są prowadzone jedynie dla zaspokojenia potrzeb własnych np.: zbieractwo, czy łowiectwo nie mają wobec powyższego charakteru zarobkowego.

Kolejną cechą działalności gospodarczej jest zorganizowany sposób wykonywania.

Element ten jest trudno określić jednoznacznie. Dotychczas wydawało się, że ma on związek z profesjonalnym prowadzeniem działalności gospodarczej – jednak na gruncie nowej ustawy działalność zawodowa została wyodrębniona jako osobna kategoria. Według niektórych „wiąże się z posługiwaniem się przez przedsiębiorcę nazwą (lub firmą), prowadzeniem księgowości, gromadzeniem dokumentów związanych z działalnością, wyznaczeniem kierownika danej działalności, czy wykorzystaniem składników majątkowych”.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 57

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Działalność gospodarcza ma również być wykonywana w sposób ciągły. Oznacza to, iż powinna mieć ona stały i powtarzalny charakter – tak by wyeliminować z pojęcia działalności gospodarczej te rodzaje aktywności, które są jednostkowe (sporadyczne, incydentalne).

Ciągłość w tym świetle oznacza zaprzeczenie jednorazowości i sezonowości. W literaturze jednak spotkać się można również z poglądem, iż cecha ciągłości nie wyklucza prowadzenia działalności gospodarczej do czasu osiągnięcia przez przedsiębiorcę wyznaczonego celu, bądź sezonowo, a nawet jednorazowo.

Stosunkowo trudniej jest zdefiniować pojęcie działalności zawodowej. W literaturze115 przyjmuje się, że jest to działalność prowadzona w sposób fachowy i profesjonalny. Pojęciem „zawodowości” posługuje się Kodeks cywilny, tworząc wzorzec staranności o charakterze obiektywnym, który ma zastosowanie do oceny zachowania dłużnika w stosunkach danego rodzaju. Przyjmuję się, iż w stosunku do podmiotów zajmujących się działalnością gospodarczą obowiązuje zasada zaostrzonej wymagalności i odpowiedzialności. Wobec powyższego zawodowe działalność gospodarcza, to działalność wykonywana według wymagań staranności profesjonalnej, mającej zapewnić bezpieczeństwo uczestników obrotu, a także chronić interesy kontrahentów, a w szczególności konsumentów.

PRZEDSIĘBIORCA JAKO PODMIOT DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Art. 431 Kodeksu cywilnego zawiera ogólną definicję przedsiębiorcy (termin ten jest następcą pojęcia kupca, znanego KH z 1934 r.; art. 2 § 1 KH stanowił: "kupcem jest, kto we własnym imieniu prowadzi przedsiębiorstwo zarobkowe"), pojęcia występującego w wielu przepisach KC i innych aktach prawa cywilnego. Rangę tej definicji, doniosłej dla całego prawa prywatnego, podkreśla zamieszczenie jej w osobnym Dziale III Tytułu II Księgi pierwszej KC: "Przedsiębiorcy i ich oznaczenia". Definicja ma walor uniwersalny i odnosi się do wszelkich stosunków cywilnoprawnych116, przy czym zastosowanie regulacji dotyczących przedsiębiorcy nie jest uzależnione od tego, czy w przepisie występuje termin "przedsiębiorca" - wystarczy, że jakiś podmiot ma cechy wskazane w art. 431 KC.117

115

K. Pietrzykowski, Komentarz do Kodeksu Cywilnego, 2011, t. I, art. 43 1 KC co do np. postępowania karnego, zob. W. Grzeszczyk, Zmiany w Kodeksie postępowania karnego (nowela z dnia 24 października 2008 r.), Prok. i Pr. 2009, Nr 3, s. 97 117 A. Janiak, w: A. Kidyba, Komentarz KC 2012, I, s. 207 116

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 58

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

W obszarze prawa prywatnego pojawiają się jednak także definicje szczególne, podobne lub różniące się od definicji przyjętej w art. 431 KC (por. art. 5 ust. 1 PrUpadNapr; art. 3 ust. 1 pkt 3 PWPU; art. 4 pkt 1 OchrKonkurU; art. 2 pkt 1 ustawy z 23.8.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Dz.U. Nr 171, poz. 1206), mające znaczenie w oznaczonym w aktach, w których występują. Utrzymywanie się wielu definicji "przedsiębiorcy" w prawie prywatnym ocenić należy krytycznie.118 Pojęcie "przedsiębiorcy" zdefiniowano także w prawie publicznym gospodarczym.

Pojawiło się ono najpierw w ustawie z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 47 poz. 1503 ze zm.), później w KrRejSU, a następnie zostało wprowadzone - z mocy przepisów ustawy z 20.8.1997 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.) - do kilkudziesięciu ustaw, gdzie zastąpiło pojęcie "podmiot gospodarczy".119 Pojęcie "przedsiębiorcy" zostało zdefiniowane następnie w PrGosp. Zawarta w PrGosp definicja miała jednak zastosowanie tylko w obrębie zakresu działania tej ustawy (art. 2), a także innych aktów prawa publicznego gospodarczego, które tym pojęciem się posługują, np. OchrKonkurU120. To samo można powiedzieć o definicji zamieszczonej w art. 4 SwDzGospU, wedle której przedsiębiorcą jest "osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą".

Porównując definicję przedsiębiorcy z ustawy prawo gospodarcze i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, należy stwierdzić, że w nowej definicji pojawiło się pojęcie „jednostki organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną”, rozszerzając krytykowane w literaturze sformułowanie „niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego”, które było obecne w starej definicji.

Analizując

podmiotową definicję przedsiębiorcy, uzyskujemy więc następujące elementy: -

osoby fizyczne, których status został określony przepisami kodeksu cywilnego, regulującymi w szczególności zdolność do czynności prawnych, umożliwiającym bycie

118

K. Pietrzykowski, Komentarz do Kodeksu Cywilnego, 2011, t. I, art. 431 KC Więcej na ten temat: J. Szwaja, Pojęcie przedsiębiorcy a instytucja prokury, w: Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, pod red. A. Nowickiej, Poznań 2005, s. 282 i nast.

120 W tej kwestii wszakże wyrażano w literaturze przedmiotu różne poglądy, zob. np. P. Bielski, Spółka kapitałowa w organizacji a status przedsiębiorcy, PPH 2002, Nr 6; J. Szwaja, w: Komentarz KSH, t. V, 2004, s. 236, 244 i nast.

119

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 59

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

przedsiębiorcą i podejmowanie działań związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej -

osoby prawne, wśród których według art. 33 kodeksu cywilnego możemy wyróżnić Skarb państwa oraz jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Można wyróżnić dwie grupy wśród osób prawnych. Do jednej zaliczać się będą takie, które mogą prowadzić działalność gospodarczą przez wybór formy działalności, określonej przez prawo. Do drugiej natomiast te, które same stanowią formy organizacyjno-prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Możliwy jest również podział osób prawnych na osoby, dla których działalność gospodarcza jest celem podstawowym oraz na takie, dla których jest ona celem równorzędnym z innymi wyznaczonymi celami.

-

jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, są to przede wszystkim niemające osobowości prawnej spółki prawa handlowego: jawne, partnerskie, komandytowe i komandytowo-akcyjne, ale również inne jednostki nieposiadające osobowości prawnej mające zdolność do nabywania praw i do zaciągania zobowiązań we własnym imieniu na podstawie innych ustaw

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, wzorem ustawy Prawo działalności gospodarczej przesądza, że przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, a nie spółka jako taka. Zagadnienie podmiotowości gospodarczej spółki cywilnej bardzo długo wzbudzało kontrowersje – przepisy pozwalały traktować spółkę cywilną jako odrębnego przedsiębiorcę, wyposażonego w tzw. zdolność sadową. Jednakże możliwość ta spotykała się z krytyką w doktrynie121. Również orzecznictwo Sądu Najwyższego zmierzało w kierunku stwierdzenia, iż spółka cywilna powstała na gruncie prawa cywilnego i w związku z tym jest wyłącznie stosunkiem zobowiązaniowym i jako taka nie posiada własnej zdolności prawnej.

Drugim elementem definicji przedsiębiorcy jest aspekt przedmiotowy. Pod tym względem ustawa o swobodzie działalności wprowadziła istotną zmianę w stosunku do ustawy prawo gospodarcze, polegającą na usunięcie wymogu, aby prowadzona przez przedsiębiorcę działalność miała zawodowy charakter. Dzięki takiemu rozwiązaniu krąg przedsiębiorców znacznie się poszerzył. Jedynym wyznacznikiem stało się podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę we własnym imieniu. Wykonywana w ten 121

M.in. J. Lic, Spółka cywilna. Problematyka podmiotowości prawnej, Warszawa 2013

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 60

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

sposób działalność oznacza, iż jej skutki obciążają podmiot ją wykonujący. Istotą jest więc, kto ponosi odpowiedzialność za podejmowane działania. „We własnym imieniu” oczywiście nie musi oznaczać samemu. Przedsiębiorca może wykonywać działalność gospodarczą osobiście, bądź z innymi przedsiębiorcami, może również wykonywać ją przez pełnomocnika. W doktrynie122 już wcześniej zauważono, iż ,,(...) brak osobistego udziału osoby uprawnionej, w danej działalności nie przekreśla jej samodzielnego charakteru. Istotne jest jedynie to, aby wszelkie czynności objęte taką działalnością podejmowane były w imieniu oraz na rachunek i ryzyko prowadzącego działalność gospodarczą”.

Pojęcie "przedsiębiorcy" występuje także w KrRejSU. W rozumieniu tej ustawy "przedsiębiorcami" są podmioty wpisywane do rejestru przedsiębiorców, enumeratywnie wyliczone w art. 36 KrRejSU. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem, iż KrRejSU posługuje się pojęciem "przedsiębiorcy" w takim samym znaczeniu, jak publiczne prawo gospodarcze.123 DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA OSÓB ZAGRANICZNYCH Zgodnie z art. 13 ust. 1 u.s.d.g. osoby zagraniczne z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym oraz osoby zagraniczne z państw niebędących stronami umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, które mogą korzystać ze swobody przedsiębiorczości na podstawie umów zawartych przez te państwa ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi, mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy. Ustęp ten stanowi pewnego rodzaju powtórzenie swobody przedsiębiorczości zawartej w art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu

Unii

Europejskiej,

zgodnie

z

którym:

ograniczenia

swobody

przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego

122

Prawo gospodarcze. Kompendium, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2010, s. 9-11.

C. Kosikowski, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, Państwo i Prawo 2001, Nr 4; W. Kubala,

123

Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółki handlowe, Prawo Spółek 2001, Nr 11; R. Skubisz, M. Trzebiatowski, Kościelne osoby prawne jako przedsiębiorcy rejestrowi (na przykładzie osób prawnych kościoła katolickiego), Przegląd Prawa Handlowego 2002, Nr 3; K. Kruczalak, Pojęcie przedsiębiorcy i jego znaczenie w obowiązującym prawie, Rejent 1998, Nr 3; M. Pietraszewski, M. Tyrakowska, Status kościelnych osób prawnych jako przedsiębiorców, Acta Universitatis Wratislaviensis. Przegląd Prawa i Administracji 2011, Nr 84

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 61

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień (tzw. pierwotna swoboda przedsiębiorczości); zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego (tzw. pierwotna wtórna przedsiębiorczości); z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli.

Od zasady traktowania narodowego w szczególnych, określonych w TfUE przypadkach, państwa członkowskie mogą odstąpić. Zgodnie z art. 52 ust.1postanowienia TfUE nie przesądzają o zastosowaniu przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych przewidujących szczególne traktowanie cudzoziemców, uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

Natomiast zgodnie z art. 51 postanowienia TfUE nie mają zastosowania do działalności, która w jednym z Państw Członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej.

Zasada traktowania narodowego ma również zastosowanie do podmiotów, które w drodze decyzji organów administracji publicznej otrzymują szczególny status prawny. Taki status może zostać nadany wyłącznie osobom fizycznym nieposiadającym polskiego obywatelstwa. W art. 13 ust. 2 u.s.d.g. wskazano, że do grupy tej należą m.in. obywatele innych państw niż wymienione w ust. 1, którzy: 1) posiadają w Rzeczypospolitej Polskiej: a) zezwolenie na osiedlenie się, b) zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego Wspólnot Europejskich, c) zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony udzielone w związku z okolicznością, o której mowa w art. 53 ust. 1 pkt 7, 13, 14 lub 16 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573, z późn. zm.), d)

zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony udzielone, przybywającemu na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przebywającemu na tym terytorium w celu połączenia z rodziną, członkowi rodziny w rozumieniu art. 53 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 13

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 62

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, osób, o których mowa w lit. a, b, e i f, e) status uchodźcy, f) ochronę uzupełniającą, g) zgodę na pobyt tolerowany, h) zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony i pozostają w związku małżeńskim, zawartym z obywatelem polskim zamieszkałym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, i) (uchylona) 2) korzystają w Rzeczypospolitej Polskiej z ochrony czasowej, 3) posiadają ważną Kartę Polaka, 4) są członkami rodziny, w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin (Dz.U. Nr 144, poz. 1043, z późn. zm.), dołączającymi do obywateli państw, o których mowa w ust. 1, lub przebywającymi z nimi - mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na takich samych zasadach jak obywatele polscy.

Pozostałe osoby zagraniczne mogą podejmować działalność gospodarczą na terenie RP zgodnie z regułą zawartą w art. 13 ust. 3. Osoby te mają prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, a także do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Warto podkreślić, że zgodnie z ust. 4 art.

13 członek rodziny, w rozumieniu art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, osób zagranicznych, do których odnoszą się umowy międzynarodowe, o których mowa w ust. 3, posiadający zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, może podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak te osoby zagraniczne. Natomiast zgodnie z ust. 5 art. 13 członek rodziny, w rozumieniu art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - posiadający zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, udzielone w związku z przybywaniem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przebywaniem na tym terytorium w celu połączenia z rodziną - cudzoziemców, którzy posiadają zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony i wykonują działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej dokonanego na

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 63

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

zasadzie wzajemności, może podejmować i wykonywać działalność gospodarczą w takim samym zakresie jak ci cudzoziemcy.124 DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA SKARBU PAŃSTWA Państwo działające w sferze dominium może prowadzić działalność gospodarczą.

Przyczyny, ze względu na które państwo decyduje się prowadzić taką działalność mogą być różnorodne, m.in. strategiczny charakter działalności, dochodowość działalności (źródło dochodów budżetowych) czy pozostałości po okresie transformacji ustroju gospodarczego.

Ocena legalności takich działań państwa musi być dokonana przez pryzmat art. 20 Konstytucji RP wyrażającego zasadę społecznej gospodarki rynkowej. W tym miejscu warto również wspomnieć, że Konstytucja RP w art. 216 ust. 3 dopuszcza możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w formie monopolu państwowego.125

PODSUMOWANIE W refleksji uogólniającej należy stwierdzić iż: 

Zgodnie z art. 20 Konstytucji RP ustrojem gospodarczym obowiązującym w Polsce jest społeczna gospodarka rynkowa.



Zasada wolności gospodarczej jest podstawową i najważniejszą z prawnych zasad, na których opiera się podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w krajach o gospodarce rynkowej.



W Polsce zasada wolność działalności gospodarczej jest zasadą konstytucyjną, sformułowaną w art. 20 Konstytucji RP.



Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej zostało uregulowane ustawą z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, która zastąpiła poprzednią ustawę z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej.



Lista rodzajów działalności gospodarczej określona w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, mimo iż zawiera jedynie pięć pozycji, jest dość pojemna,

124

Więcej na ten temat: Z. Snażyk, A.Szafrański, Wykłady Becka. Publiczne prawo gospodarcze., Warszawa 2013, s. 159 - 177 125 Więcej na ten temat: Z. Snażyk, A.Szafrański, Wykłady Becka. Publiczne prawo gospodarcze., Warszawa 2013, s. 178 - 194

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 64

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

bowiem ustawodawca chciał objąć formułą działalności gospodarczej jak największą liczbę przejawów aktywności gospodarczej człowieka. 

Zakres podmiotowy zasady wolności gospodarczej rodzi kontrowersje w polskiej nauce prawa. Najogólniej rzecz biorąc, wykształciły się w niej dwa przeciwstawne stanowiska. Zgodnie z pierwszym, podmiotem zasady wolności gospodarczej są tylko prywatne podmioty gospodarcze (przedsiębiorcy), natomiast zgodnie z drugim oprócz prywatnych podmiotów gospodarczych także podmioty publiczne, włączając w to organy władzy publicznej.



Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego działalność gospodarczą charakteryzuje: zawodowy charakter, powtarzalność podejmowanych działań, podporządkowanie się regułom rynku, uczestnictwo w obrocie gospodarczym



Z ograniczeniem wolności gospodarczej mamy do czynienia, gdy dla podjęcia i prowadzenia określonego rodzaju działalności przepisy wymagają koncesji lub zezwolenia.

SUMMARY In conclusion, it must be firmly stated that: 

According to the article 20 of the Polish Constitution, economic system in Poland can be described as social market economy (from German Sozialemarktwirtschaft.)



The principle of economic freedom is one of the most basic and vital legal rules of all countries with market economy.



In Poland the principle of economic freedom is stated by the article 20 of the Constitution.



Undertaking and conducting business activity in Poland is governed by the statue on economic freedom established in 2004.



According to the Polish Supreme Court, economic activity is characterised by: professional character and recurrence of actions undertaken according to the principles of market economy.



Every situation when in order to undertake given economic activity some permission is needed can be described as the limitation of the economic freedom.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 65

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

BILIOGRAFIA

Akty prawne 1. Konstytucja RP 2. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej

Wydawnictwa zwarte 1. Armack-Mueller A., The second phase of the social market economy: an additional concept of a human economy [w:] Standard texts on the social market economy, pod red. W. Stuetzel, Stuttgart-Nowy Jork 1982 2. Banaszak B., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, art.

20.

3. Działalność gospodarcza. Kluczowe problemy, pod red. K. Sławika, Warszawa 2007, s. 29-42 4. Bierć A. , Przedsiębiorcy - zagadnienia prawne, [w:] M. Bączyk i in., Podstawy prawa przedsiębiorstw dla studentów prawa, zarządzania i bankowości, Warszawa 1999 5. Garlicki L., Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2011 6. Kidyba A., Kodeks Cywilny. Komentarz, Warszawa 2012 7. Kieres L., Wolność gospodarcza w działalności jednostek samorządu terytorialnego, [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001 8. Lic J., Spółka cywilna. Problematyka podmiotowości prawnej, Warszawa 2013 9. Mik C., Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej, [w:] S. Wronkowska (red.), Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, Kraków 2005 10. Prawo gospodarcze. Kompendium, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2010 11. Pietrzykowski K., Komentarz do Kodeksu Cywilnego, 2011, t. I 12. Prawo gospodarcze. Kompendium, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2010 13. Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. GronkiewiczWaltz, M. Wierzbowskiego, Warszawa 2013 14. Snażyk Z., Szafrański A., Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2013 15. Szydło M., Państwo jako przedsiębiorca. Wybrane zagadnienia prawne, Kraków 1998 16. Szymanek T., Czajka D., Prawo gospodarcze. Podręcznik akademicki, Warszawa 2005 17. Szwaja J., Pojęcie przedsiębiorcy a instytucja prokury, w: Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, pod red. A. Nowickiej, Poznań 2005

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 66

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Artykuły 1. Grzeszczyk W., Zmiany w Kodeksie postępowania karnego (nowela z dnia 24 października 2008 r.), Prok. i Pr. 2009, Nr 3 2. Kubala W., Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółki handlowe, Prawo Spółek 2001, Nr 11 3. Kosikowski C., Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, Państwo i Prawo 2001, Nr 4 4. Kruczalak K., Pojęcie przedsiębiorcy i jego znaczenie w obowiązującym prawie, Rejent 1998, Nr 3 5. Pawłowicz K., Konstytucyjne a ustawowe pojęcie przedsiębiorcy, Przegląd Legislacyjny 2007, Nr 2 6. Pietraszewski M., Tyrakowska M., Status kościelnych osób prawnych jako przedsiębiorców, Acta Universitatis Wratislaviensis. Przegląd Prawa i Administracji 2011 7. Skubisz R., Trzebiatowski M., Kościelne osoby prawne jako przedsiębiorcy rejestrowi (na przykładzie osób prawnych kościoła katolickiego), Przegląd Prawa Handlowego 2002, Nr 3

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 67

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Paweł Głuchowski126 Michał Aniszewski127

OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

Słowa kluczowe: działalność gospodarcza, ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej, przedsiębiorca, ograniczenia podmiotowe, ograniczenia przedmiotowe.

Keywords: business activity, restrictions on the freedoms of business activity, entrepreneur, subjective limitations, objective limitations.

STRESZCZENIE: W poniższym rozdziale zostanie poruszona problematyka reglamentacji działalności gospodarczej. Na samym początku będzie mowa o pojęciu reglamentacji oraz konstytucyjnych ograniczeniach prowadzenia działalności gospodarczej. Następnie zostaną poruszone kwestie ograniczeń przedmiotowych i podmiotowych działalności gospodarczej.

EXTRACT: The following chapter will be concerned of problems about economics activities rationing. At the very beginning, there will be included definition of rationing and constitutional restrictions of the economic activities conduction. Next, it will be elaborated subjective and objective limitations of the business activity problems.

126

Magister prawa (WPiA UKSW) oraz prawa kanonicznego (WPK UKSW), doktorant II roku na Wydziale Prawa Kanonicznego Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, 127 Magister prawa (WPiA UKSW) oraz prawa kanonicznego (WPK UKSW), doktorant I roku na Wydziale Prawa Kanonicznego Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie,

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 68

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

WPROWADZENIE Zagadnienia

związane

z

działalnością

gospodarczą

dotyczą

dużej

części

społeczeństwa, która podejmuje działalność zarobkową na własny rachunek. Jest przedsiębiorcą ten, który na rynku świadczy usługi wchodzące w zakres definicyjny prowadzenia działalności gospodarczej. Jednak należy pamiętać, że nie każdą działalność można doń zaliczyć jak również nie każdy może ją prowadzić. Istnieją bowiem przepisy prawa, które wprost określają kogo można nazwać przedsiębiorcą oraz jaką działalność można zakwalifikować do prowadzenia działalności gospodarczej.

KONSTYTUCYJNA PODSTAWA OGRANICZENIA SWOBODY DZIAŁALNOSCI GOSPODARCZEJ Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej daje możliwość ograniczenia swobody działalności gospodarczej lecz nie sposób odnaleźć w niej jego definicji128. Artykuł 22 Konstytucji stanowi, że: ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny129. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, że ograniczenie przysługującej powszechnie swobody może nastąpić jedynie w drodze ustawy w wypadku potrzeby podjęcia działań mających na celu ochronę życia i zdrowia ludzkiego oraz w wypadkach przewidzianych w regulacjach dotyczących przepisów budowlanych, ochrony środowiska, przeciwpożarowych i sanitarnych130. Wszelkie ograniczenia działalności gospodarczej wynikające z przepisów prawa są objawem interwencjonizmu państwowego, który ma na celu stać na straży gospodarki wolnorynkowej i przeciwdziałać monopolizacji. Dopuszczenie do sytuacji, w której zaczęłyby powstawać monopole gospodarcze mogłoby doprowadzić do zaprzeczenia legalnych władz państwowych i utrudniać realizację konstytucyjnie zagwarantowanych praw i wolności obywatelskich 131.

Wyeliminowanie konkurencyjnych podmiotów doprowadziłoby do swobodnego i niczym nie skrępowanego podejmowania decyzji oraz uzależniania od siebie innych podmiotów, dlatego też zasadnym staje się wprowadzenie tego typu ograniczeń tak, aby uniknąć sytuacji wpływania na inny podmiot za pomocą mechanizmów gospodarczych i politycznych132.

128

Por. C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 59.

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dn. 2 kwietnia 1997 r. Dz. U. z 1997 r. nr 78, poz. 483 z pozn. zm.

130 Por. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 135.

131 Tamże, s. 136.

132 Por. B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001, s. 239-240.

129

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 69

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Reasumując konstytucyjną podstawę prawną, która daje możliwość tworzenia ograniczeń w swobodzie działalności gospodarczej należy wskazać, że każde takie ograniczenie wolności nie można sprowadzić jedynie do wymogu formalnego, czyli zapisu ustawowego, ale również ważny jest drugi element, którym jest spełnienie kryterium materialnego, czyli wystąpienia ważnego interesu publicznego133. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 stycznia 1990 roku wskazał, że wszelkiego rodzaju ograniczenia wolności gospodarczej muszą w sposób wyraźny wynikać z przepisu ustawy lub przepisu wydanego na podstawie ustawy. W przypadku zaś, jeżeli nie ma takiego przepisu szczegółowego przyjmuje się domniemanie na korzyść wolności gospodarczej134.

REGLAMENTACJA PODEJMOWANIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Zasada wolności gospodarczej obowiązująca w polskim porządku prawnym nie oznacza całkowitego zwolnienia przedsiębiorców z pewnych wymogów prawnych 135.

Ustanowienie wymogów i kontrola czy są one przestrzegane przez przedsiębiorców jest przejawem realizowania przez państwo określonej funkcji względem gospodarki. Spośród różnych funkcji państwa wobec gospodarki można wyróżnić m.in. reglamentacje gospodarcza. Reglamentacja polega na ograniczeniu swobody podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez limitowanie wytwarzania dóbr, świadczenia usług oraz obrotu towarowego. Stosowanie tych ograniczeń argumentowane jest szeroko rozumianym interesem społeczno-gospodarczym państwa136. Reglamentacja gospodarcza ma na celu kształtowanie stosunków gospodarczych oraz kreowanie i popieranie pewnych wartości publicznych w życiu gospodarczym137.

Jednym z narzędzi reglamentacji są ograniczenia w dostępie do określonych rodzajów działalności gospodarczej nakładane na przedsiębiorców. Pojawiają się one w momencie podejmowania danej działalności i powodują utrudnienia w swobodnym jej podjęciu i wykonywaniu. Ograniczenia reglamentacyjne, o których mowa występują w kilku postaciach, przez które państwo ogranicza swobodę podejmowania działalności gospodarczej. Pierwszym sposobem jest ogólny i bezwzględny zakaz podejmowania konkretnego rodzaju działalności 133

Por. L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 78-79.

Uchwała SN z dn. 10 stycznia 1990 (syg. akt III CZP 97/89).

135 Por. M. Waligórski, Nowe prawo działalności gospodarczej, Poznań 2001, s. 361 136 Por. M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 203 137 Por. T. Kocowski, Reglamentacja gospodarcza, [w:] A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocław 2003, s. 436 134

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 70

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

gospodarczej. Zostaję on ustanowiony zazwyczaj ze względu na przyznanie jakiemuś podmiotowi monopolu na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Drugim sposobem jest uzależnienie podjęcia działalności od uprzedniego uzyskania pozwolenia, które jest wydawane przez organy państwowe. Pozwolenie to może nosić rożne nazwy takie jak: koncesja, zezwolenie, licencja czy zgoda. Trzecim sposobem na ograniczenie przedsiębiorcą podejmowania działalności gospodarczej jest wymóg zgłoszenia do właściwego organu administracyjnego zamiaru podjęcia działalności138.

KONCESJE I ZEZWOLENIA Jednym ze sposobów ograniczenia działalności gospodarczej są zezwolenia oraz koncesje. Liczne dyskusje pojawiały się na temat zezwoleń, dotyczące odejścia od tego typu reglamentacji. Miały one zostać zastąpione wpisami do rejestrów działalności regulowanej, jednak nie powiódł się ten plan i nadal w obowiązującym prawie ograniczenie w formie zezwolenia pozostaje utrzymane w mocy.

- Koncesja – jest to decyzja organu koncesyjnego, wydana według swobodnego uznania139. Wyraża ona zgodę władzy publicznej na to, aby konkretny przedsiębiorca podjął oraz wykonywał działalność gospodarczą. Jest to więc swego rodzaju pozwolenie na prowadzenie działalności, ale tylko w pewnym zakresie oraz z odrębnych powodów jak również skierowane na szczególny cel140. Ten szczególny cel to m.in. ważny interes publiczny czy bezpieczeństwo państwa i obywatela, na którego korzyść zobowiązuje się działać koncesjonariusz po uzyskaniu koncesji na prowadzenie ściśle określonej działalności gospodarczej. Polski ustawodawca enumeratywnie wylicza jaki zakres działalności gospodarczej wymaga uzyskania koncesji od organu koncesyjnego. I tak ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje na 7 kategorii działalności (art. 46 ust. 1): 1) poszukiwania, rozpoznawania złóż węglowodorów oraz kopalin stałych objętych własnością górniczą, wydobywania kopalin ze złóż, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz podziemnego składowania odpadów, 2) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 3) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią, 4) ochrony osób i mienia, 138

Por. M. Szydło, Swoboda działalności…, dz. cyt. s. 205-206 Por. A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2012, s. 168.

140 Por. C. Kosikowski, Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą, Warszawa 2002,. s. 47.

139

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 71

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

5) rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych, 6) przewozów lotniczych, 7) prowadzenia kasyna gry.

- Zezwolenie – w przeciwieństwie do koncesji pod tą definicją należy rozumieć uprawnienie podmiotu do wykonywania działalności w zakresie przewidzianym prawem.

Jeżeli przedsiębiorca spełnia określone wymogi organ nie może mu odmówić wydania zezwolenia141.

Zezwolenia są instytucja, która dopuszcza przedsiębiorcę do wykonywania konkretnej działalności gospodarczej, po wcześniejszym sprawdzeniu czy przedsiębiorca spełnia warunki do wykonywania danej działalności. Nie nadaje ono nowych praw, lecz tylko je konkretyzuje.142 Zezwolenia więc w odróżnieniu od koncesji nie są równoznaczne z rezygnacją państwa z monopolu, a w większości przypadków nie dotyczą działalności objętej monopolem. Nie można ich również udzielić przedsiębiorcy wykonującemu działalność wchodzącą w zakres dziedzin zarezerwowanych koncesjom i enumeratywnie wyliczonych w ustawie, a ubiegać się o nie mogą również podmioty państwowe143.

Zezwolenia są decyzjami administracyjnymi i mają charakter decyzji związanej 144.

PRZEDMIOTOWE OGRANICZENIA Ustawa

o

swobodzie

działalności

gospodarczej

wskazuje,

że

działalność

przedsiębiorcy oparta jest na zasadzie poszanowania dobrych obyczajów i słusznych interesów konsumentów oraz uczciwej konkurencji. Dodatkowo jednak każdy przedsiębiorca musi spełnić prawem określone warunki, abym móc prowadzić działalność gospodarczą.

Warunki te musi przedsiębiorca spełnić, aby mieć gwarancje, że jego działalność nie będzie stanowiła zagrożenia dla życia, zdrowia ludzkiego, moralności publicznej oraz ochrony zdrowia145. Poza dyskusją pozostaje fakt ochrony wartości i dóbr takich jak wyżej wymienione. Należy je chronić przed wszelkimi zachowaniami, które niosą zagrożenia, a nie

141

Koncesje i zezwolenia, http://www.prawo.org.pl/koncesje-i-zezwolenia/, pob. 19 lutego 2014 r.

Por. C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze Polski i unii europejskiej, Warszawa 2005, s. 222 143 Koncesje i zezwolenia, http://www.prawo.org.pl/koncesje-i-zezwolenia/, pob. 19 lutego 2014 r.

144 Por. C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze…, dz. cyt., s. 222 145 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt. s. 167.

142

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 72

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

jedynie w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej146. Należy zwrócić uwagę na klauzulę generalną użytą przez ustawodawcę, którą stanowi zwrot: moralność publiczna. Jest to celowy zabieg, gdy chodzi o dobro chronione, którego nie da się określić precyzyjnie, jednak zbyt częste używanie takich niedookreślonych zwrotów może prowadzić do ustanawiania ograniczeń w wykonywaniu działalności gospodarczej w przypadkach, w których takie zagrożenie nie istnieje147.

Innym ograniczeniem jest cel prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności. Jeżeli prawodawca w ustawie przewidział osiągnięcie określonego celu to warunkiem utworzenia i funkcjonowania jest założenie jego spełnienia w aktach wewnętrznych i dążenie do jego realizacji148.

Minimum ilościowego składu założycieli czy późniejszych wspólników, członków itp. stanowi obok minimum kapitałowego, które umożliwia powstanie i funkcjonowanie przedsiębiorców kolejne ograniczenie. W przypadku niespełnienia ograniczenia finansowego przedsiębiorca nie powstanie lub będzie zmuszony zaniechać prowadzenia działalności149.

Kolejnym ograniczeniem zaliczanym do ograniczeń podmiotowych jest nakaz korzystania z określonej formy prawnej. Wyraz temu w sposób szczególny daje zastrzeżenie jako jedynej formy prawnej spółki akcyjnej czy również jednoosobowej spółki Skarbu Państwa.

Dodatkowo

dopuszczenie

innych

form

prawnych

w

bankach

czy

ubezpieczeniach150.

PODMIOTOWE OGRANICZENIA Główny problem podmiotowych ograniczeń dotyczy osób fizycznych, a dokładnie nałożonego na nich zakazu łączenia funkcji, które mogą wykorzystywać w prowadzeniu działalności gospodarczej. W sposób szczególny chodzi tutaj o osoby, które pełnią funkcje publiczne, a które mają możliwość wykorzystania swojego stanowiska czy majątku, którym zarządzają lub który nadzorują. Drugim zakazem związanym relacją z zakazem łączenia funkcji jest działalność konkurencyjna. W sposób szczególny mowa tu o takich działaniach, które polegają na oferowaniu podobnych, kompleksowych towarów w tej samej jak i innej

146

Por. C. Kosikowski, Koncesje…, dz. cyt., s. 44.

Tamże, s. 43-44.

148 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt. s. 169.

149 Tamże, s. 169-170.

150 Tamże, s. 170.

147

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 73

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

branży. Mowa tu jest m.in. o zasiadaniu w organie czy strukturze przedsiębiorstw podejmujących konkurencyjną działalność151.

Jednym z ze źródeł wskazujących na ograniczenia podmiotowe jest ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, która stanowi, że: dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w stosunku pracy, ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Zakaz ten nie dotyczy członkostwa w radach nadzorczych152. W przytoczonej ustawie da się zauważyć, że zakaz ten dotyczy grupy organów zarządzających, czyli: dyrektor, rada pracownicza oraz osoby pomocniczo zarządzające przedsiębiorstwem, czyli: zastępcy dyrektora, główny księgowy. Dodatkowo rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 listopada 1991 roku w sprawie zasad przyznawania prowizji od zysku przedsiębiorstwa państwowego wskazuje na grupę podmiotów, które zalicza się do osób sprawujących stanowiska równorzędne wskazane w ustawie. Są nimi: osoby sprawujące funkcje kierownika tymczasowego, a także zatrudnione na stanowiskach bezpośrednio podległych dyrektorowi, jak również osoby kierujące komórką organizacyjną stanowiącą w danym przedsiębiorstwie pion organizacyjny153. Należy podkreślić, że naruszenie zakazów wynikających z ustawy stanowi podstawę do odwołania ze stanowiska dyrektora oraz osób z grupy sprawujących stanowiska równorzędne. Jest to również przesłanka ku temu, aby rozwiązać lub wypowiedzieć umowę członkowi rady pracowniczej.

Zakaz ten dotyczy również posiadania jakiejkolwiek liczby udziałów. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej również odnosi się do takiego ograniczenia, wskazując, że poza regulacją ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, która dotyczy posiadania udziałów, akcji czy też pozostawania w stosunku zatrudnienia w spółkach, w których przedsiębiorstwo państwowe ma udziały, również i dyrektor przedsiębiorstwa oraz jego zastępcy wraz głównym księgowym w czasie pełnienia swoich funkcji nie mogą być członkami zarządów, rad nadzorczych czy komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego 154. Zakaz ten odnosi się do członkostwa we wszelkich zarządach spółek prawa handlowego155.

151

Tamże, s. 171-172.

Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych z dn. 25 września 1981 r., Dz. U. 1981 nr 24 poz. 122 z pozn. zm. art. 42 ust. 1.

153 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt. s. 174.

154 Tamże, s. 175.

155 Tamże.

152

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 74

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ZAKAZY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ PRZEZ OSOBY SPRAWUJĄCE FUNKCJE PUBLICZNE Ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej podlegają osoby pełniące funkcje publiczne. Osoby te obejmuje również zakaz obejmowania pewnych stanowisk.

Dyspozycje tę wprowadziła ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne156. Głównym celem tej ustawy jest zapobieganie korupcji w administracji publicznej oraz przeciwdziałanie przenikaniu się sfery gospodarki i władzy państwowej. Fundamentalnym powodem utworzenia jej było ograniczenie realizowani prywatnych korzyści przez osoby, które pełniły funkcje publiczne157.

W myśl tej ustawy osoby zajmujące kierownicze stanowiska w administracji publicznej oraz Sędziowie Trybunału Konstytucyjnego nie mogą: być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego; być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność; być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych; być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą; posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 % kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek; prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego158.

Istotne znaczenie w kontekście niniejszych rozważań ma zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Przytoczona ustawa wprowadza podmiotowe bezwzględne wykluczenie prowadzenia działalności gospodarczej 159.

Należy jednak zauważyć ze ograniczenia te mają charakter czasowy. Po zakończeniu sprawowania stanowiska kierowniczego w administracji publicznej dana osoba ma możliwość

156

Tamże, s. 176.

Por. A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz., Warszawa 2009, Lex nr. 7930, odczyt na dzień 22.02.2014 r.

158 Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne z dnia 21 sierpnia 1997 r., Dz. U. z 2006 r. Nr 216, Poz. 1584 z pozn. Zm. 159 A. Rzetecka-Gil, Ustawa o…, dz. cyt., Lex nr 7930,odczyt na dzień 22.02.2014 r.

157

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 75

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

bez ograniczeń podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej160. Ustawa z dnia 31 lipca 1981 roku o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe ma charakter regulacji szczególnej i wylicza enumeratywnie podmioty, które wchodzą do pierwszej grupy osób zajmujących stanowiska kierownicze w administracji państwowej.

Osobami tymi są: Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej; Marszałek Sejmu, Marszałek Senatu, Prezes Rady Ministrów, wicemarszałek Sejmu, wicemarszałek Senatu, wiceprezes Rady Ministrów, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Prezes Trybunału Konstytucyjnego, minister, Prezes Narodowego Banku Polskiego, Rzecznik Praw Obywatelskich, Rzecznik Praw Dziecka, Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, Prezes Instytutu Pamięci Narodowej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, Prezes Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, wiceprezes Trybunału Konstytucyjnego, wiceprezes Najwyższej Izby Kontroli, Szef Kancelarii Sejmu, Szef Kancelarii Senatu, zastępca Szefa Kancelarii Sejmu, zastępcy Szefa Kancelarii Senatu, Szef Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Główny Inspektor Pracy, zastępcy Głównego Inspektora Pracy, Kierownik Krajowego Biura Wyborczego; Minister Stanu, Szef Kancelarii Prezydenta, zastępca Szefa Kancelarii Prezydenta, zastępcy Prokuratora Generalnego, wiceprezes Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa; Prezes Polskiej Akademii Nauk, sekretarz stanu, członek Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, pierwszy zastępca Prezesa Narodowego Banku Polskiego, podsekretarz stanu (wiceminister), wiceprezes Narodowego Banku Polskiego, Sekretarz Komitetu Integracji Europejskiej, zastępcy Rzecznika Praw Obywatelskich, zastępcy Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, Rzecznika Ubezpieczonych, kierownik urzędu centralnego, wiceprezes Polskiej Akademii Nauk, wojewoda, zastępcy kierownika urzędu centralnego, wicewojewodowie161.

Jednak grupę tę należy poszerzyć o podmioty wskazane w ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Regulacja ta uzupełnia krąg osób podlegających ograniczeniu o sędziów Trybunału Konstytucyjnego162.

Ustawodawca w przytoczonej ustawie również wylicza osoby, których dotyczy ograniczenie.

Wymienione w ustawie podmioty można podzielić na trzy grupy: osoby pełniące funkcje publiczne związane z uzyskaniem mandatu, osoby zajmujące kierownicze stanowiska na podstawie stosunku pracy oraz osoby pełniące funkcje publiczne w drodze nominacji. Do

160

Por. A. Rzetecka-Gil, Ustawa o…, dz. cyt., Lex nr 7930,odczyt na dzień 22.02.2014 r.

Ustawa o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe z dnia 31 lipca 1981 r., Dz. U. z 2011r. Nr 79, poz. 430, z pozn. zm.

162 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 177 161

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 76

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

pierwszej grupy należą podmioty wymienione w art. 2 pkt 6-6b ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Do drugiej grupy podmiotów wymienionych w ustawie, których obejmuje zakaz prowadzenia działalności gospodarczej zaliczają się osoby wymienione w art. 2 pkt 1-4 wskazanej wyżej ustawy. Trzecią grupę stanowią osoby, które w drodze nominacji uzyskały stanowiska kierownicze w administracji państwowej, a należą do nich podmioty wymienione w art. 2 pkt 5 i 7-10 wspomnianej ustawy163.

Ustawa przewiduję sankcje za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej dla wyżej wymienionych osób. Dla osób pełniących funkcje związane z uzyskaniem mandatu ustawodawca przewiduję karę w postaci wygaśnięcia mandatu. Osoby, które zajmują kierownicze stanowiska na podstawie stosunku pracy za naruszenie zakazu podlegają odpowiedzialności dyscyplinarnej bądź czyn ten jest podstawą do rozwiązania stosunku pracy. Dla osób pełniących funkcje publiczne w drodze nominacji za niestosowanie się do ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej ustawodawca, jako sankcję przewidział odwołalnie ze stanowiska164.

OGRANICZENIA WYNIKAJĄCE Z PEŁNIENIA FUNKCJI W SAMORZĄDZIE WOJEWÓDZKIM Zakaz łączenia funkcji publicznej z prowadzeniem działalności gospodarczej jest zapisany również w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa.

Przepisy wprowadzające te ograniczenia mają na celu przeciwdziałanie nadużyciom ze strony funkcjonariuszy samorządu województwa, a więc są to regulacje antykorupcyjne 165. Ustawa ta nakłada na radnych sejmiku województwa zakaz wchodzenia w relacje cywilno-prawne w kwestiach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi. Wyjątkiem od tego jest jedynie korzystanie z usług , które należy uznać za powszechnie dostępne na warunkach ogólnych, jak również stosunek najmu na własne potrzeby mieszkaniowe oraz dzierżawa166. Kolejnym ograniczeniem nałożonym przez ustawodawcę na radnych jest zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia województwa, w którym 163

Ustawa ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne z dnia 21 sierpnia 1997 r., Dz. U. z 2006 r. Nr 216, Poz. 1584 z pozn. Zm. 164 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 180 165 Por. A. Szewc, Ustawa o samorządzie województwa. Komentarz., Warszawa 2008, Lex nr 38613 odczyt na dzień 22.02.2014 166 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 183

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 77

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

radny piastuje funkcje. Radni nie mogą również zarządzać taką działalnością oraz reprezentować podmiotów prowadzących taką działalność. Istotnym ograniczeniem jest tutaj zakaz wykorzystywania mienia województwa, w którym radny uzyskał mandat, do prowadzenia działalności gospodarczej. Dotyczy to mienia ruchomego oraz nieruchomego.

Przeszkody nie stanowi prowadzenie działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia innego województwa czy mienia gminy lub powiatu bez względu na fakt czy są położone na terenie województwa, w którym radny wykonuje mandat. W sytuacji, gdy radny prowadził działalność przed uzyskaniem mandatu, jest zobligowany do zaprzestania jej prowadzenia w okresie 3 miesięcy od dnia, w którym złożył ślubowanie 167.

Niewykonanie tej powinności jest podstawą do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, którego dokonuje się w trybie art. 383 §1 pkt 5 w związku z art. 383 §2 ustawy z 5 stycznia 2011 roku – Kodeks wyborczy168. Należy jednak zauważyć, że ustawodawca dopuszcza wykorzystywanie mienia województwa w działalności gospodarczej radnego, jeżeli rozporządza on tym mieniem na podstawie umowy cywilnoprawnej, która zawarta jest z województwem na warunkach powszechnie ustalonych dla tego rodzaju czynności. Regulacja ta dotyczy jedynie działalności gospodarczej prowadzonej w swoim imieniu i na własny rachunek169.

OGRANICZENIA WYNIKAJĄCE ZE SPRAWOWANIA FUNKCJI W SAMORZĄDZIE POWIATOWYM Podobnie jak w przypadku osób sprawujących funkcje w samorządzie województwa ustawodawca nakłada zakazy prowadzenia działalności gospodarczej oraz łączenia funkcji na osoby pełniące funkcje w organach samorządu powiatowego. Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym reguluje kwestie ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych powiatu170. Z przepisów przytoczonej ustawy wynika, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu

167

Por. A. Szewc, Ustawa…, dz. cyt., Lex nr 38613 odczyt na dzień 22.02.2014 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 184 169 Por. A. Wierzbica, Komentarz do art. 27(b) ustawy o samorządzie województw, w Ustawa o samorządzie województwa. Komentarz. pod red. B. Dolnickiego, Warszawa 2012, Lex nr 132244, odczyt na dzień 22.02.2014 170 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 182 168

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 78

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

takiej działalności171. Przepis ten nakłada na radnych zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, wspólnie z innymi, zarządzania taką działalnością oraz reprezentowania w prowadzeniu takiej działalności. Jednak zakaz ten dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Fundamentalne jest tutaj, aby wykorzystywanie mienia powiatu pozostawało w związku z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą oraz jej służył172.

W

sytuacji, gdy radny powiatowy prowadził działalność gospodarczą określoną w przytoczonym wyżej przepisie jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, jest on zobligowany do zakończenia prowadzenia tej działalności w okresie 3 miesięcy od chwili złożenia ślubowania. Niewykonanie tego nakazu stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie określonym przez ustawę z dnia 5 stycznia 2011 roku – Kodeks wyborczy173. Ustawa o samorządzie powiatowym wylicza enumeratywnie sytuacje, w których wykorzystywanie mienia powiatu przez radnych jest zabronione. W związku z tym rozszerzająca interpretacja tych przepisów jest niedopuszczalna174.

OGRANICZENIA WYNIKAJĄCE ZE SPRAWOWANIA FUNKCJI W SAMORZĄDZIE GMINNYM Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w samorządzie gminnym ma swoje podstawy w dwóch aktach prawnych. Ustawa o samorządzie gminnym reguluje ograniczenia dotyczące: radnych oraz ich małżonków, małżonków wójtów, zastępców wójtów, sekretarzy i skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi. Drugą regulacja jest ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, która również ustanawia zakazy dla osób sprawujących kierownicze stanowiska w samorządzie gminnym 175.

Przepisy ustawy o samorządzie gminnym zawierające zakazy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej są skutkiem reguły, która została ustanowiona regulacjami 171

Ustawa o samorządzie powiatowym z dnia 5 czerwca 1998 r., Dz. U. z 1998 r. Nr 91 poz. 578 z pozn. zm.

Por. J. Jagoda, Komentarz do art. 25(b) ustawy o samorządzie powiatowym. w: Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz., pod red. B. Dolnickiego, Warszawa 2007, Lex nr 30693, odczyt na dzień 23.02.2014 173 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 182 174 Por. A Wierzbica, Ograniczenia antykorupcyjne w samorządzie terytorialnym, Warszawa 2008, Lex nr 86255, odczyt na dzień 23.02.2014 r.

175 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 180 172

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 79

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, ponieważ dopuszcza ona ograniczenia w obszarze swobody prowadzenia działalności gospodarczej jedynie w drodze ustawowej176.

Przepisy ustawy o samorządzie gminnym wprowadzają zasadę, że radni rady gminy nie mogą powoływać się na swój mandat w związku z prowadzoną na własny rachunek działalnością gospodarczą lub wspólnie z innymi podmiotami. Nie mogą również prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny mandat uzyskał. Należy wspomnieć, że zakaz ten obejmuję także zarządzanie oraz reprezentowanie takiej działalności177. W przypadku, gdy radny przed uzyskaniem mandatu prowadził działalność gospodarczą jest on zobowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w okresie 3 miesięcy od momentu złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku, tak samo jak w analogicznej sytuacji z radnymi powiatowymi i wojewódzkimi, jest podstawą do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie określonym w Kodeksie wyborczym.

ZAKAZY WYNIKAJĄCE Z REGULACJI ZAWODÓW PRAWNICZYCH Pierwszą grupą omawianych zawodów prawniczych będą sędziowie. Przepisy normujące ich pozycję zawierają ograniczenia, które mają eliminować kwestionowanie niezawisłości i bezstronności sędziów wywoływane przez dodatkowy stosunek pracy. Aktami prawnymi wprowadzającymi owe zakazy są: ustawa z dnia 23 listopada 2002 roku o Sądzie Najwyższym oraz ustawa z dnia 27 lipca 2001 roku – Prawo o ustroju sądów powszechnych.

Pierwsza z nich odnosi się nie tylko do sędziów Sądu Najwyższego, ale także do sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego178. Przepisy zawarte w art. 37 tej ustawy zakazują sędziemu pozostawać w innym stosunku służbowym lub stosunku pracy, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach179. W przytoczonym artykule zapisany jest również zakaz prowadzenia przez sędziego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, zarządzanie taką działalnością oraz reprezentowanie tejże działalności180. Przedstawione 176

A. Wierzbica, Komentarz do art. 24(f) ustawy o samorządzie gminnym. w: Ustawa o samorządzie gminnym.

Komentarz, pod red. B. Dolnickiego, Warszawa 2010, Lex nr. 90892, odczyt na dzień 22.02.2014 r.

177 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 181 178 Por. Tamże, s. 185 179 Ustawa o Sądzie najwyższym z dn. 23 listopada 2002 r. Dz. U. 2002 Nr 240 poz. 2052 z pozn. zm 180 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 185

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 80

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ograniczenia obowiązują również sędziów w stanie spoczynku, który jest wyjątkową instytucja prawa pracy. W przypadku sędziów fundamentem jego wprowadzenia jest art. 180 Konstytucji RP. Przejście w stan spoczynku nie skutkuje rozwiązaniem stosunku służbowego i łączy się ze znaczącymi przywilejami, jak również wiąże się też z nabyciem obowiązków.

Za naruszenie tych zakazów przewidziana jest odpowiedzialność dyscyplinarna. Wśród sankcji za niestosowanie się do prawem przewidzianych ograniczeń znajduję się kara pozbawienia praw do stanu spoczynku wraz z uprawnieniem do uposażenia181. Podobna regulacja zawarta jest w drugiej z przytoczonych ustaw odnosząca się do sędziów sądów powszechnych oraz wojewódzkich sądów administracyjnych. W ustawie – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawodawca wprowadził zakaz podejmowania przez sędziego dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowodydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego182. Przytoczony przepis jest analogiczny do tego, który odnosi się do sędziów Sądu Najwyższego. W taki sam sposób jak w ustawie o Sądzie Najwyższym ustawodawca reguluje ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez sędziów sądów powszechnych i wojewódzkich sądów administracyjnych. Ustawodawca zabrania sędziom podejmowania innych zajęć i sposobów zarobkowania, które mogą kolidować z jego obowiązkami służbowymi albo powodować osłabienie zaufania do jego bezstronności. Takim zajęciem jest podejmowanie działalności gospodarczej, co w pewnych sytuacjach może rodzić wątpliwość w kwestii niezależności sędziego oraz zachwiać zaufanie do jego bezstronności bądź podważyć autorytet 183. Zakazy wyliczone w art. 86§3 ustawy – prawo o ustroju sądów powszechnych są bezwzględne i nie można ich uchylić poprzez poinformowanie właściwego organu o zamiarze podjęcia takiej działalności184.

Kolejną grupą przedstawicieli zawodów prawniczych, których obejmują ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej są prokuratorzy. Zakazy wprowadza ustawa z dnia 20 czerwca 1985 roku o prokuraturze, w której ustawodawca zabrania obejmowania stanowisk i podejmowania dodatkowych zajęć. Wśród wymienionych w ustawie zakazów znajduję się 181

Por. B. Cudowski, Dodatkowe zatrudnienie, Warszawa 2007, s. 136-138 Ustawa – Prawo o ustroju sądów powszechnych z dnia 27 lipca 2001 r. Dz. U. 2001 Nr. 98 poz. 1070 z pozn. zm.

183 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 186 184 Por. K. Goner, Komentarz do art. 86 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych. w: Prawo o ustroju sądów powszechnych. Komentarz. pod red. A. Górskiego, Warszawa 2013, Lex nr 152647, odczyt na dzień 23.02.2014 r.

182

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 81

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

zakaz prowadzenia przez prokuratora działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności185. W myśl art. 49c przytoczonej ustawy ograniczenia te dotyczą również prokuratorów w stanie spoczynku. Ustawodawca zezwala

jedynie

na

objęcie

przez

prokuratora

stanowiska

pracownika

naukowo

dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, jeżeli piastowanie tego stanowiska nie będzie w kolizji z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych186.

Trzecią grupą zawodów prawniczych, której dotyczą ograniczenia są adwokaci.

Regulacje odnoszące się do tego kręgu podmiotów zawiera ustawa z dnia 26 maja 1982 roku – Prawo o adwokaturze. Ograniczenia zastosowane przez ustawodawcę mają różny charakter, ponieważ odnoszą się zarówno do formy wykonywania zawodu, jak również do pozostawania w stosunku pracy187. W myśl art. 4a adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce: cywilnej lub jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej188, W wymienionych spółkach wspólnikami mogą być: adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej.

Przedmiotem prowadzonej w tych spółkach działalności może być tylko świadczenie pomocy prawnej. W przypadku, gdy adwokat pozostaje w stosunku pracy nie może on wykonywać zawodu, lecz zakaz ten nie obejmuje pracowników dydaktyczno-naukowych i naukowych.

Ustawodawca

przewiduje

odpowiedzialność

dyscyplinarna

za

naruszenie

wyżej

wymienionego zakazu189.

Następna grupą osób wykonujących zawody prawnicze są radcowie prawni. W ustawie z 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych zostały zawarte normy regulujące wykonywanie zawodu radcy prawnego. Może on realizować swój zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce cywilnej lub jawnej, partnerskiej, komandytowe lub komandytowo-akcyjnej190. Wspólnikami tych spółek są podmioty takie same jak w wyżej opisanym przypadku adwokatów.

185

Ustawa o prokuraturze z dn. 20 czerwca 1985 r., Dz. U. 1985 Nr. 31 poz. 138 z pozn. zm.

Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 186-187 187 Por. Tamże, s. 187 188 Ustawa – Prawo o adwokaturze z dn. 26 maja 1982 r. Dz. U. 1982 nr 16 poz. 124 z pozn. zm.

189 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 187 190 Ustawa o radcach prawnych z dn. 6 lipca 1982 r. Dz. U. 1982 nr 19 poz. 145 z pozn. zm.

186

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 82

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Przedmiotem działalności wymienionych spółek jest wyłącznie świadczenie pomocy prawnej191.

Ostatnią grupą osób zaliczanych do kręgu podmiotów wykonujących zawody prawnicze są notariusze. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności gospodarczej regulują przepisy ustawy z dnia 14 lutego 1991 roku – Prawo o notariacie. W myśl artykułu 4 przytoczonej ustawy notariusz może prowadzić tylko jedną kancelarii192. Ponadto jedną kancelarie może prowadzić kilku notariuszy na zasadach spółki partnerskiej bądź cywilnej, aczkolwiek w takiej sytuacji każdy z nich dokonuje czynności związanych z wykonywaniem swojego zawodu we własnym imieniu i odpowiada za dokonane przez siebie czynności.

Ustawodawca zabrania podejmowania przez notariusza zatrudnienia, jeżeli nie uzyska on uprzednio zgody rady właściwej izby notarialnej. Organ ten decyduje czy podjęcie zatrudnienia nie jest uchybieniem obowiązków notariusza albo powagi wykonywanego zawodu. W przypadku negatywnej decyzji rady, sprawę rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna, której decyzja jest ostateczna. Wyjątkiem od opisanej zasady jest zatrudnienie na stanowisku pracownika dydaktycznego lub naukowego, z zastrzeżeniem, że sprawowanie tej funkcji nie koliduje z pełnieniem obowiązków jako notariusza. Głównym założeniem tego ograniczenia jest to, aby łączenie funkcji nie godziło w prestiż i dobre imię notariusza, który wykonując obowiązki notarialne działa, jako osoba zaufania publicznego193.

PODSUMOWANIE Normy prawne przeanalizowane powyżej ukazują ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Wskazane są na początku konstytucyjne podstawy ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Ukazana została definicja oraz sposoby reglamentacji gospodarczej. Analiza przepisów wprowadzających reglamentacje działalności gospodarczej pozwala wskazać na jej przedmiotowe oraz podmiotowe ograniczenia. Zostało wskazane, że koncesje oraz zezwolenia są jedną z najbardziej powszechnie znanych ograniczeń. Wskazano także podmioty, które podlegają ograniczeniom lub zakazowi w związku z łączeniem działalności gospodarczej z pełnioną funkcją publiczną. Poza tym zakazem objęte są osoby pełniące kierownicze stanowiska w administracji państwowej w przypadku wykorzystywania mienia jednostki terenowej. Zostały również na koniec przedstawione ograniczenia związane z osobami wykonującymi zawody prawnicze. Reasumując, należy stwierdzić, że sam 191

Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 188 Ustawa – Prawo o notariacie z dn. 14 lutego 1991 r. Dz. U. 1991 nr 22 poz. 91 z pozn. zm.

193 Por. A. Kidyba, Prawo…, dz. cyt., s. 188 192

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 83

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

charakter działalności nie jest jedynym czynnikiem określającym prowadzenie działalności gospodarczej. Należy pamiętać nie tylko o charakterze działań, ale również o wymogach względem podmiotów je prowadzących.

SUMMARY Legal norms analyzed above, explaining limitations of the business activity problems.

The analysis concerns who can be the trader and who can run a business activity If we accomplish restrictions on the freedoms of business activity as well as formal and material conditions, have been pointed in the chapter, we can start a business. Analysis of restrictions concerning about control regulation of business activity allowed to point its subjective and objective limitations. It is pointed that concessions are one of the best common known limitations. There are also presented subjects, who fall within limitations or prohibition concerning connections between activity business and public function. Apart from the above mentioned principles, interdictions also concern people who perform supervisor jobs in the state administration in case of using the name of Lastly, it is mentioned about limitations for people doing the legal profession. In summary, it should be ascertained that character of the activity is not the only one factor confirming conducting business activities It ought to be remembered about requirements concerning subjects who lead the activities, not only about its character.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 84

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dn. 2 kwietnia 1997 r. Dz. U. z 1997 r. nr 78, poz. 483 z pozn. zm.

2. Ustawa o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe z dnia 31 lipca 1981 r., Dz. U. z 2011r. Nr 79, poz. 430, z pozn. zm.

3. Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych z dn. 25 września 1981 r., Dz. U. 1981 nr 24 poz. 122 z pozn. zm.

4. Ustawa – Prawo o adwokaturze z dn. 26 maja 1982 r. Dz. U. 1982 nr 16 poz. 124 z pozn. zm.

5. Ustawa o radcach prawnych z dn. 6 lipca 1982 r. Dz. U. 1982 nr 19 poz. 145 z pozn. zm.

6. Ustawa o prokuraturze z dn. 20 czerwca 1985 r., Dz. U. 1985 Nr. 31 poz. 138 z pozn. zm.

7. Ustawa – Prawo o notariacie z dn. 14 lutego 1991 r. Dz. U. 1991 nr 22 poz. 91 z pozn. zm.

8. Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne z dnia 21 sierpnia 1997 r., Dz. U. z 2006 r. Nr 216, Poz. 1584 z pozn. Zm. 9. Ustawa o samorządzie powiatowym z dnia 5 czerwca 1998 r., Dz. U. z 1998 r. Nr 91 poz. 578 z pozn. zm.

10. Ustawa – Prawo o ustroju sądów powszechnych z dnia 27 lipca 2001 r. Dz. U. 2001 Nr. 98 poz. 1070 z pozn. zm.

11. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z dn. 2 lipca 2004 r., Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z pozn. zm.

12. Ustawa o Sądzie najwyższym z dn. 23 listopada 2002 r. Dz. U. 2002 Nr 240 poz. 2052 z pozn. zm 13. Uchwała SN z dn. 10 stycznia 1990 (syg. akt III CZP 97/89).

Wydawnictwa zwarte: 1. Banaszak B., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, 2. Banaszak B., Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001, 3. Cudowski B., Dodatkowe zatrudnienie, Warszawa 2007, IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 85

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

4. Garlicki L., Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2008, 5. Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa 2012, 6. Kocowski T., Reglamentacja gospodarcza, [w:] A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocław 2003, 7. Kosikowski C., Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą, Warszawa 2002 8. Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2009, 9. Kosikowski C., Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2005, 10. Szydło M., Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, 11. Waligórski M., Nowe prawo działalności gospodarczej, Poznań 2001, Źródła internetowe: 1. Goner K., Komentarz do art. 86 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych. w: Prawo o ustroju sądów powszechnych. Komentarz. pod red. A. Górskiego, Warszawa 2013 2. Jagoda J., Komentarz do art. 25(b) ustawy o samorządzie powiatowym. w: Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz., pod red. Dolnicki B., Warszawa 2007 3. Koncesje i zezwolenia, http://www.prawo.org.pl/koncesje-i-zezwolenia/ 4. Rzetecka-Gil A., Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz., Warszawa 2009 5. Szewc A., Ustawa o samorządzie województwa. Komentarz., Warszawa 2008 6. Wierzbica A, Ograniczenia antykorupcyjne w samorządzie terytorialnym, Warszawa 2008 7. Wierzbica A., Komentarz do art. 24(f) ustawy o samorządzie gminnym. w: Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, pod red. Dolnicki B., Warszawa 2010 8. Wierzbica A., Komentarz do art. 27(b) ustawy o samorządzie województw, w Ustawa o samorządzie województwa. Komentarz. pod red. Dolnicki B., Warszawa 2012, Lex nr 132244, odczyt na dzień 22.02.2014

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 86

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Radek Rafał Wasilewski194

EWIDENCJONOWANIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Słowa kluczowe: ewidencja, rejestr handlowy, działalność gospodarcza, KRS, CEIDG Keywords: registration, company register, economic activity, NCR, CEIDG

STRESZCZENIE Niniejsza publikacja dotyczy ewidencjonowania przedsiębiorców w Polsce. Autor prezentuje definicję pojęcia rejestru przedsiębiorców, a następnie przedstawia dwa podstawowe polskie rejestry przedsiębiorców, funkcjonujące w ramach KRS oraz CEIDG. Omówiona zostaje zarówno podstawa funkcjonowania ww. rejestrów, jak i aspekt organizacyjny oraz zasady ich funkcjonowania. Podkreślone zostają ponadto podobieństwa oraz różnice (np. zakres podmiotowy) pomiędzy omawianymi rejestrami przedsiębiorców. W publikacji została także zakreślona problematyka rejestrów działalności regulowanej, rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych oraz rejestru REGON. Abstract: This publication refers to entrepreneurs records in Poland. The author presents definition of the entrepreneurs’ register and then presents two basic Polish records of entrepreneurs, namely NCR and CEIDG. The author discusses the basics of functioning of the above-mentioned records, as well as organizational aspects and principles of their functioning.

Underlined are the similarities and differences between these entrepreneurs records (e.g. subject scope).

194

Magister prawa; absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego w Szczecinie; absolwent programu „Grundkenntnisse im deutschen Recht” na Humboldt-Universität zu Berlin; prelegent podczas konferencji naukowych o zasięgu krajowym i międzynarodowym; autor publikacji naukowych w języku polskim oraz niemieckim; uczestnik prawniczych projektów naukowo-badawczych; zawodowo IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 87

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

WPROWADZENIE Ewidencjonowanie podmiotów prawa handlowego (przedsiębiorców) wyraża się w prowadzeniu przez państwo odpowiednich rejestrów, a jednocześnie wiąże się z dążeniem państwa do zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego.

W Polsce system ewidencji przedsiębiorców nie jest jednolity i składa się z kilku rejestrów. Za dwa podstawowe, ze względu na szeroki zakres podmiotowy przedsiębiorców objętych obowiązkiem rejestracji w nich, należy uznać Krajowy Rejestr Sądowy (KRS), a dokładniej – rejestr przedsiębiorców, działający w ramach KRS, oraz Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej (CEIDG).

Celem niniejszej pracy jest wskazanie funkcjonujących w systemie prawa polskiego rejestrów przedsiębiorców, a następnie szersze omówienia wybranych rejestrów tj. KRS oraz CEIDG z równoczesnym zakreśleniem problematyki pozostałych rodzajów ewidencji działalności gospodarczej (rejestry działalności regulowanej, rejestr przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych). Punktem wyjścia jest w każdym razie ustalenie, co należy rozumieć przez samo pojęcie rejestru przedsiębiorców.

Niniejsza praca ma za zadanie przedstawić w szczególności charakter CEIDG oraz KRS, ogólne reguły prowadzenia tych rejestrów, zakresy podmiotowe, funkcje oraz zasady, a także szczególne cechy i niektóre różnice pomiędzy ww. rejestrami. W treści pracy nie zostaną jednak w sposób wyczerpujący omówione procedury rejestracji w poszczególnych rejestrach przedsiębiorców, choć zostaną one w uproszczeniu zarysowane.

Podstawą niniejszej pracy są przepisy ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym 195 oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej196. Ponadto uwzględnione zostaną przepisy innych aktów normatywnych, przedmiotowa literatura, poglądy wyrażane przez orzecznictwo, a także źródła internetowe.

POJĘCIE REJESTRU PRZEDSIĘBIORCÓW Definicja rejestru (ewidencji) przedsiębiorców nie jest wprost sformułowana w obecnie obowiązujących przepisach prawnych.

Za najprostszą, a można by rzec nawet – najbardziej banalną definicję rejestru przedsiębiorców można by uznać taką, która stwierdza, że jest to rejestr podmiotów, które posiadają status prawny przedsiębiorców.

195

Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1203, z późn. zm.), dalej: ustawa o KRS. 196 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 672, z późn. zm.), dalej: u.s.d.g.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 88

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Dla powyższej definicji istotne jest więc ustalenie, kim jest przedsiębiorca.

Odpowiedzi na to pytanie udziela przepis art. 4 u.s.d.g., stanowiąc, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, a także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Definicja przedsiębiorcy wyrażona w przepisie art. 4 u.s.d.g. w literaturze uważana jest za swoistą „konstytucję” tj. pojęcie podstawowe, do którego pozostałe akty normatywne odwołują się albo pojęcie to modyfikują197. Powyższe rozumienie pojęcia przedsiębiorcy należy uznać za odpowiednie dla rozpatrywania zakresu podmiotów podlegających rejestracji w rejestrze przedsiębiorców.

Próby szerszego zdefiniowania pojęcia „rejestr przedsiębiorców” są podejmowane niekiedy w literaturze prawniczej, lecz nie została jak dotąd wypracowana definicja uniwersalna. Na podstawie analizy poszczególnych definicji rejestru przedsiębiorców można jednak wskazać na pewne wspólne dla poszczególnych definicji cechy, którymi rejestr przedsiębiorców powinien się charakteryzować.

Poprzez pojęcie rejestr przedsiębiorców należy więc rozumieć wykaz zawierający dane dotyczące podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym (przedsiębiorców), który jest prowadzony urzędowo, posiada publiczny charakter, służy zapewnieniu bezpieczeństwa obrotu (gospodarczego) oraz jest ogólnie dostępny198.

W systemie prawa polskiego funkcjonuje kilka rejestrów, które – na podstawie powyższej definicji – można uznać za rejestry przedsiębiorców. Są to:  CEIDG,  rejestr przedsiębiorców w ramach KRS,  rejestr

przedstawicielstw

przedsiębiorców

zagranicznych

(quasi-rejestr

przedsiębiorców),  rejestry działalności regulowanej.

Przedsiębiorcy podlegają

również

ewidencjonowaniu

w

krajowym

rejestrze

urzędowym podmiotów gospodarki narodowej (REGON), który jednak nie może zostać uznany za rejestr przedsiębiorców w rozumieniu przedstawionej wyżej definicji.

197

M. Sieradzka [w:] M. Sieradzka, M. Zdyb, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, LEX 2013 nr 8780, art. 4 (15.02.2014).

198 A. Michnik, Postępowanie o wpis do rejestru przedsiębiorców, Wolters Kluwer Polska 2009, LEX nr 101719 (20.02.2014).

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 89

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

W niniejszej pracy omówione zostaną dwa pierwsze z wyżej wymienionych rejestrów, co podyktowane jest ich szczególnym znaczeniem (najszerszy zakres podmiotowy oraz przedmiotowy) oraz ich podstawowym charakterem (są właściwe wtedy, gdy nie istnieje przewidziany przepisami prawa rejestr szczególny).

CENTRALNA EWIDENCJA I INFORMACJA O DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Podstawą prawną funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) jest Rozdział 3 (art. 23 i nast.) u.s.d.g. zatytułowany właśnie „Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej”.

CEIDG jest prowadzona w systemie teleinformatycznym przez ministra właściwego ds. gospodarki, co przesądza o jej centralnym i jednolitym charakterze. Do zadań, które – zgodnie z treścią przepisu art. 23 ust. 3 u.s.d.g. – winna realizować CEIDG, należy:  ewidencjonowanie przedsiębiorców będących osobami fizycznymi,  udostępnianie informacji o przedsiębiorcach i innych podmiotach w zakresie wskazanym w ustawie,  umożliwienie wglądu do danych bezpłatnie udostępnianych przez Centralną Informację Krajowego Rejestru Sądowego,  umożliwienie ustalenia terminu i zakresu zmian wpisów w CEIDG oraz wprowadzającego je organu.

Obok zadań CEIDG, które zostały wyraźnie zawarte w treści przepisu art. 23 u.s.d.g., w literaturze wskazuje się na cztery podstawowe funkcje CEIDG: funkcję ewidencyjną, informacyjną, ochronną i fiskalną199.

Pierwsza funkcja (ewidencyjna) polega na gromadzeniu oraz utrwalaniu określonych danych, dostarczanych do rejestru przez właściwe podmioty, wraz z równoczesnym gromadzeniem oraz przechowywaniem określonych dokumentów200.

Funkcja informacyjna łączy się niejako z funkcją ochronną, a wyraża się w udostępnianiu wszystkim zainteresowanym informacji o danych dotyczących danego przedsiębiorcy. Szczególnie istotne jest to, że w ten sposób objęte są ochroną interesy podmiotów wpisanych do rejestru, jak i innych osób, ponieważ mogą one polegać na treści danych wpisanych do CEIDG jako na danych prawdziwych (art. 33 oraz 37 ust. 7 u.s.d.g.)201.

199

M. Sieradzka, op. cit., art. 23 (26.02.2014).

Ibidem.

201 Ibidem.

200

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 90

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Funkcja fiskalna miała polegać na tym, że organy prowadzące rejestr pobierały od podmiotów wnioskujących o wpis opłaty202. Obecnie CEIDG nie posiada tak rozumianej funkcji fiskalnej, ponieważ przepis art. 29 u.s.d.g. wyraźnie stanowi, że wnioski o wpis do CEIDG są wolne od opłat. Racjonalności założenia o funkcji fiskalnej CEIDG można jednak obecnie upatrywać w przepisie art. 39 ust. 2 i 6 u.s.d.g.

Podejmując dalsze omówienie CEIDG należy określić zakres podmiotowy rejestracji w CEIDG. Z treści przepisu art. 14 ust. 2 u.s.d.g. wynika, że wpisowi do CEIDG podlegają jedynie przedsiębiorcy, którzy są osobami fizycznymi.

Kolejnym aspektem związanym z charakterem CEIDG jest procedura rejestracji (dokonania wpisu), która zostanie jednak przedstawiona w zarysie. Nadmienić należy, iż konkretny przedsiębiorca może jednocześnie posiadać tylko jeden wpis do CEIDG203.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w przepisie art. 25 ust 4 u.s.d.g. wpis do CEIDG następuje co do zasady na wniosek (wpis z urzędu dokonywany jest wtedy, gdy przepis szczególny tak stanowi), który to wniosek może zostać złożony: za pośrednictwem formularza elektronicznego dostępnego na stronie internetowej CEIDG, na formularzu w wybranym przez przedsiębiorcę urzędzie gminy (osobiście albo listem poleconym).

Jednocześnie na podkreślenie zasługuje, że podjęcie przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej może nastąpić najwcześniej w dniu złożenia wniosku o wpis do CEIDG (art. 14 ust. 1 u.s.d.g.), co należy rozumieć w ten sposób, że podjęcie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną będzie legalne dopiero od momentu złożenia wniosku o wpis do CEIDG, choć przedsiębiorca może we wniosku wskazać późniejszą datę podjęcia działalności gospodarczej.

Data określona we wpisie do CEIDG stwarza domniemanie faktyczne, iż działalność gospodarcza została wówczas podjęta204.

Przepis art. 25 ust. 3 w zw. z art. 27 ust. 1 u.s.d.g. określa, że wpis do CEIDG polega na wprowadzeniu do systemu teleinformatycznego danych podlegających wpisowi i jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w CEIDG, nie później niż następnego dnia roboczego po dniu wpływu wniosku, chyba że wniosek został złożony przez osobę nieuprawnioną lub jest niepoprawny.

Wpis w CEIDG może podlegać modyfikacjom (zmianie oraz wykreśleniu). Przepis art. 30 ust. 1 u.s.d.g. nakłada na przedsiębiorcę obowiązek złożenia wniosku o zmianę wpisu 202

Ibidem. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 listopada 2009 r. (sygn. akt II SA/Go 773/09), LEX nr 533187 (26.02.2014).

204 wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 stycznia 2009 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1374/08), LEX nr 491083 (20.02.2014).

203

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 91

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

w CEIDG w terminie 7 dni od dnia zmiany danych, powstałej po dniu dokonania wpisu, natomiast ust. 2 ww. przepisu zobowiązuje przedsiębiorcę do złożenia wniosku o wykreślenie wpisu w terminie 7 dni od dnia trwałego zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej. Złożenia wniosku o zmianę wpisu w CEIDG wymaga również zawieszenie oraz wznowienie wykonywania działalności gospodarczej, o czym traktuje przepis art 32 ust.

1 u.s.d.g. Należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 34 ust. 1 zd. 2 u.s.d.g. wykreślenie wpisu z CEIDG nie oznacza usunięcia danych przedsiębiorcy, a samo usunięcie danych jest co do zasady niemożliwe, chyba że ustawa stanowi inaczej (por. art. 34 ust. 1 zd. 1 u.s.d.g.).

Na podstawie analizy przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które odnoszą się do CEIDG, można sformułować dwie podstawowe zasady, na których opiera się funkcjonowanie tej ewidencji. Są to: zasada jawności oraz zasada prawdziwości.

Zasada jawności CEIDG znajduje wyraz w postanowieniach przepisu art. 38 ust. 1 u.s.d.g., zgodnie z którym dane i informacje udostępnianie przez CEIDG są jawne.

Dodatkowo ww. przepis wskazuje, że każdy ma prawo do udostępnianych przez CEIDG danych oraz informacji. Powyższy przepis należy rozumieć w ten sposób, że każdy podmiot, bez konieczności wykazywania interesu prawnego, może uzyskać te dane w granicach przedmiotowo określonych. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 2 u.s.d.g. ww. dane oraz informacje są udostępniane na stronie internetowej CEIDG205. Ustawa nie przewiduje natomiast indywidualnego występowania o udostępnienie tych danych tzn. w inny sposób niż poprzez stronę internetową. W orzecznictwie wskazuje się jednak, że zasadne wydaje się w takim przypadku zastosowanie przepisów ogólnych postępowania administracyjnego w zakresie wydawania zaświadczeń206. Na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 u.s.d.g. zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące przedsiębiorców będących osobami fizycznymi w zakresie jawnych danych mają formę dokumentu elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG. Z zasadą prawdziwości łączą się dwa rodzaje domniemań, które wynikają z przepisu art. 33 oraz art. 37 ust. 7 u.s.d.g. Pierwszy z ww. przepisów stanowi, iż domniemywa się, że dane wpisane do CEIDG są prawdziwe. Jeżeli do CEIDG wpisano dane niezgodnie z wnioskiem lub bez tego wniosku, osoba wpisana do CEIDG nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej, działającej w dobrej wierze, zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli po powzięciu informacji o tym wpisie zaniedbała wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o 205 206

Stroną internetową CEIDG jest strona internetowa pod adresem www.ceidg.gov.pl wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2013 r. (sygn. akt IV SAB/Wa 151/12), LEX nr 1326649 (18.02.2014).

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 92

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Drugie z domniemań polega na tym, że domniemywa się, że dane i informacje, o których mowa w przepisie art. 37 ust. 2 u.s.d.g. 207, udostępniane przez CEIDG, są prawdziwe. W przypadku stwierdzenia niezgodności tych danych lub informacji ze stanem faktycznym każdy ma obowiązek niezwłocznie poinformować o tym właściwy organ208. Zasada prawdziwości wyraża się również w treści przepisu art. 35 u.s.d.g, który stanowi, że w przypadku, gdy wpis zawiera dane niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, minister właściwy do spraw gospodarki wzywa przedsiębiorcę do dokonania odpowiedniej zmiany wpisu w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania.

Minister może wykreślić przedsiębiorcę z CEIDG w drodze decyzji administracyjnej, jeżeli przedsiębiorca mimo wezwania nie dokona odpowiedniej zmiany swojego wpisu. Minister ds. gospodarki posiada również kompetencję do wydania z urzędu postanowienia o sprostowaniu wpisu, który zawiera oczywiste błędy, niezgodności z treścią wniosku przedsiębiorcy lub stanem faktycznym wynikającym z innych rejestrów publicznych.

KRAJOWY REJESTR SĄDOWY Krajowy Rejestr Sądowy jest centralnym rejestrem, który funkcjonuje w głównej mierze w oparciu o przepisy wspomnianej już wcześniej ustawy o KRS. Na mocy przepisu art. 1 tejże ustawy został utworzony KRS, składający się z trzech rejestrów: rejestru przedsiębiorców, rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, a także rejestru dłużników niewypłacalnych.

Zgodnie z postanowieniem przepisu art. 2 ustawy o KRS rejestr KRS prowadzony jest w systemie informatycznym przez sądy rejonowe (sądy gospodarcze 209), które zwane są sądami rejestrowymi i obejmują swoją właściwością obszar województwa albo jego część.

Niektóre czynności związane z prowadzeniem KRS wykonują gminy w ramach zadań zleconych, o czym stanowi przepis art. 2 ust. 2-3 ww. ustawy.

Z funkcjonowaniem KRS immanentnie związane jest istnienie Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, która została utworzona przez Ministra Sprawiedliwości na 207

Są to informacje o przedsiębiorcach i innych podmiotach: o uzyskaniu, cofnięciu, utracie i wygaśnięciu uprawnień wynikających z koncesji, o uzyskaniu, cofnięciu, utracie i wygaśnięciu uprawnień wynikających z zezwolenia lub licencji, o wpisie do rejestru działalności regulowanej, zakazie wykonywania działalności określonej we wpisie oraz o wykreśleniu z rejestru.

208 Zgodnie z przepisem art. 37 ust. 5 u.s.d.g. są to odpowiednie organy koncesyjne, organy prowadzące rejestry działalności regulowanej oraz organy właściwe do spraw zezwoleń i licencji.

209 Należy przez to rozumieć wydziały gospodarcze działające w strukturze sądów rejonowych na podstawie przepisu art. 12 §1 pkt 3 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn.

Dz. U. z 2013 r., poz.427, z późn. zm.).

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 93

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

podstawie przepisu art. 4 ust 1 ustawy o KRS i posiada swoje oddziały przy sądach rejestrowych. Do zadań Centralnej Informacji KRS, zgodnie z art. 4 ust. 2 powyższej ustawy, należy:  prowadzenie zbioru informacji rejestru oraz elektronicznego katalogu dokumentów spółek (katalogu),  udzielanie informacji z rejestru oraz przechowywanie i udostępnianie kopii dokumentów z katalogu,  utworzenie i eksploatacja połączeń rejestru i katalogu w systemie informatycznym.

Należy przyjąć, że KRS oraz jego Centralna Informacja pełni funkcje analogiczne do tych, które przypisywane są CEIDG. Tak więc należy mówić o następujących funkcjach rejestru przedsiębiorców w ramach KRS: funkcji ewidencyjnej, informacyjnej, ochronne oraz fiskalnej.

Funkcja ewidencyjna wyraża się w prowadzeniu rejestru (zbioru informacji) oraz katalogu dokumentów, a także prowadzeniu akt rejestrowych podmiotów objętych obowiązkiem rejestracji w KRS. Funkcję informacyjną należy łączyć z funkcją ochronną, i rozumieć w ten sposób, że informacje z KRS udostępniane są wszystkim zainteresowanym. Szczególnie istotne jest to, że objęte są ochroną interesy zarówno podmiotów wpisanych do rejestru, jak i innych osób, które mogą polegać na treści danych zawartych w KRS jako na danych prawdziwych (art. 17 ustawy o KRS).

Funkcja fiskalna KRS znajduje wyraz w odpłatności postępowania rejestrowego w KRS oraz odpłatności niektórych form udostępniania informacji z KRS przez Centralna Informację (art. 4 ust. 4 ustawy o KRS).

Istotnym zagadnieniem związanym z ewidencjonowaniem przedsiębiorców w ramach KRS jest zakres podmiotowy rejestru przedsiębiorców KRS. Zgodnie z przepisem art. 3 ustawy o KRS rejestr KRS obejmuje podmioty, na które przepisy ustaw nakładają obowiązek uzyskania wpisu do tego rejestru. Uściślenie postanowienia ww. przepisu następuje poprzez przepis art. 36 ustawy o KRS, zgodnie z którym przepisy rozdziału 2 tejże ustawy, dotyczącego rejestru przedsiębiorców, stosuje się do takich podmiotów jak: spółki jawne, europejskie zgrupowania interesów gospodarczych, spółki partnerskie, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne, spółki europejskie, spółdzielnie, spółdzielnie europejskie, przedsiębiorstwa państwowe, instytuty badawcze, przedsiębiorcy określeni w przepisach o zasadach prowadzenia na

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 94

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne, towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, towarzystwa reasekuracji wzajemnej, inne osoby prawne, jeżeli wykonują działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru stowarzyszeń etc. (art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o KRS), oddziały przedsiębiorców zagranicznych działających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń, główne oddziały zagranicznych zakładów reasekuracji, jak również instytucje gospodarki budżetowej.

Analiza zakresu podmiotów, podlegających wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS, wykazuje, iż podmioty te zostały wskazana nie tylko ze względu na kryterium formy organizacyjno-prawnej danego podmiotu, lecz także ze względu na kryterium przedmiotowe (przedmiot działalności)210.

Problematyka wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS jest bardziej rozbudowana niż w przypadku wpisu do CEIDG. Istotne jest, że wpisy do KRS mają różny charakter prawny, a wyróżnić można następujące rodzaje wpisów:  wpisy na wniosek oraz z urzędu – wyodrębnione poprzez kryterium podmiotu dokonującego wpis,  wpisy obligatoryjne oraz fakultatywne – zależne od tego, czy dokonanie wpisu jest nakazane czy wolne,  wpisy deklaratoryjne oraz konstytutywne – ze względu na znaczenie prawne wpisu,  wpisy dopuszczalne oraz niedopuszczalne – wyodrębnione na podstawie tego, czy istnieje przepis prawa dopuszczający dokonania danego wpisu,  wpisy konwalidujące (sanacyjne) – dokonane na podstawie wadliwej czynności prawnej, które jednak nie mogą zostać wykreślone z rejestru po upływie określonego czasu211,  wpisy podlegające ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (MSiG) oraz takie, które takiemu obowiązkowi nie podlegają,  wpisy zależne od woli innego podmiotu oraz wpisy wolne – wyodrębnione na podstawie tego, czy przed dokonaniem wpisu wymagana jest zgoda innego podmiotu.

210 211

A. Michnik, op. cit.

Dumkiewicz M., Ulikowska D., Wspólne regulacje spółek prawa handlowego, [w:] Prawo spółek, red. A. Kidyba, Wolters Kluwer Polska 2013, str. 270-271.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 95

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Zgodnie z treścią przepisu art. 19 ustawy o KRS wpisy do KRS są dokonywane co do zasady na wniosek, a wpis z urzędu następuje jedynie wtedy, gdy przepis szczególny tak stanowi. Należy zaznaczyć, że postępowanie rejestrowe jest odrębnym postępowaniem nieprocesowym (postępowaniem cywilnym) i w granicach nieprzewidzianych przez przepisy ustawy o KRS do postępowania tego stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego212, o czym stanowi przepis art. 7 powyższej ustawy.

Wniosek o wpis do KRS, zgodnie z przepisem art. 19 ustawy o KRS, składa się na urzędowym formularzu, na niebarwnych formularzach stanowiących wydruki komputerowe lub będących kserokopiami formularzy urzędowych oraz drogą elektroniczną. Wskazać należy, że wnioski o wpis do KRS podlegają opłacie sądowej. Wysokość opłat za poszczególne wnioski została uregulowana w przepisach ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych213. Dodatkowej opłacie (za ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym) podlegają wpisy, które zgodnie z przepisem art. 13 ww. ustawy podlegają ogłoszeniu w MSiG214.

Wskazać należy, iż wniosek o wpis do KRS powinien być złożony nie później niż w terminie

7

dni

od

dnia

zdarzenia

uzasadniającego

dokonanie

wpisu,

chyba

że przepis szczególny stanowi inaczej. Obowiązek ten należy odnosić zarówno do każdego rodzaju wpisu (także zmieniającego i wykreślającego).

Zgodnie z przepisem art. 20 ust. 1 ustawy o KRS wpis do tego rejestru polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. Wniosek o wpis do KRS powinien zostać rozpoznany przez sąd w określonym terminie, który z reguły wynosi 7 dni 215 od daty jego wpływu do sądu (art. 20a ust. 1 ww. ustawy). Wpis jest co do zasady dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze216. Za wpis w KRS należy traktować również wykreślenie z rejestru, co stanowi przepis art. 20 ust. 4 ww. ustawy.

212

Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 101).

Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594, z późn. zm.).

214 Kwestię tych opłat regulują przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 kwietnia 1996 r. w sprawie organizacji, sposobu wydawania i rozpowszechniania oraz podstawy ustalania ceny numerów Monitora Sądowego i Gospodarczego i wysokości opłat za zamieszczenie w nim ogłoszenia lub obwieszczenia (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 238).

215 Wyjątki zostały wskazane w przepisie art. 20a ust. 2-3 ustawy o KRS. 216 Należy zaznaczyć, że dla skuteczności lub wykonalności niektórych wpisów przepisy ustawy wymagają uprawomocnienia się postanowienia sądu w przedmiocie wpisu (por. art. 20 ust. 2-2a ustawy o KRS). Do czasu uprawomocnienia obok wpisu zamieszcza się wzmiankę o nieprawomocności, a datę uprawomocnienia wpisuje się następnie z urzędu (wpis o uprawomocnieniu postanowienia nie podlega ogłoszeniu).

213

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 96

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o KRS stanowi, że dla podmiotu wpisanego do rejestru prowadzi się odrębne akta rejestrowe obejmujące w szczególności dokumenty stanowiące podstawę wpisu. Zgodnie z przepisem art. 37 ww. ustawy dane dotyczące poszczególnych przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców umieszcza się pod numerem przeznaczonym dla danego podmiotu w sześciu działach tego rejestru. W aktach rejestrowych prowadzi się także zbiór wzorów podpisów osób upoważnionych do reprezentowania podmiotu wpisanego do rejestru (art. 11 ust. 1 ustawy o KRS). Istotne jest, iż przepis art. 12 ust. 1 powyższej ustawy wyraża zasadę, że dane zawarte w rejestrze KRS nie mogą być z niego usunięte, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Należy zwrócić uwagę, że funkcjonowanie KRS opiera się, podobnie jak CEIDG, na zasadzie jawności oraz zasadzie prawdziwości.

Zasada jawności opiera się na jawności materialnej KRS oraz jawności formalnej.

Podstawowe znaczenie dla jawności formalnej ma przepis art. 8 ustawy o KRS, zgodnie z którym rejestr ten jest jawny, a każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w Rejestrze za pośrednictwem Centralnej Informacji, jak również otrzymać, również drogą elektroniczną217, poświadczone odpisy, wyciągi, zaświadczenia i informacje z rejestru.

Zasada jawności wyraża się również w przepisie art. 10 ust. 1 oraz art. 11 ust. 2 powyższej ustawy. Na podstawie ww. przepisów każdy ma prawo przeglądania akt rejestrowych podmiotów wpisanych do rejestru, chyba że ustawa stanowi inaczej, a także zapoznać się z wzorami podpisów osób upoważnionych do reprezentowania podmiotu wpisanego do rejestru. Zasada jawności podlega niekiedy ograniczeniu w ten sposób, że niektóre wpisy nie podlegają ujawnieniu (np. art. 46 ust. 3 ustawy o KRS). Przyjmuje się także, że wzmocnieniem jawności formalnej jest obowiązek ogłaszania wpisów do KRS w MSIG, o czym stanowi przepis art. 13 ustawy o KRS218.

Jawność materialna KRS wiąże się natomiast z przepisem art. 14, 15 oraz art 16 ustawy o KRS219.

Zgodnie z pierwszym przepisem podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do rejestru lub uległy wykreśleniu.

217

Istotne jest przy tym funkcjonowanie strony internetowej pod adresem https://ems.ms.gov.pl/krs/wyszukiwaniepodmiotu?t:lb=t, dzięki której można uzyskać dostęp do informacji o podmiotach wpisanych do KRS oraz wydruk posiadający moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację KRS (art. 4 ust. 4aa ustawy o KRS).

218 Dumkiewicz M., Ulikowska D., op. cit., str. 272.

219 Ibidem; A. Michnik, Krajowy Rejestr Sądowy. Komentarz, LEX 2013 nr 8815 (23.02.2014), art. 14.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 97

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Kolejny przepis stanowi, że od dnia ogłoszenia w MSiG nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów. Jednak w odniesieniu do czynności dokonanych przed upływem szesnastego dnia od dnia ogłoszenia podmiot wpisany do rejestru nie może powoływać się na wpis wobec osoby trzeciej, jeżeli ta udowodni, że nie mogła wiedzieć o treści wpisu. W przypadku rozbieżności między wpisem do KRS a ogłoszeniem w MSiG obowiązuje wpis w rejestrze, lecz osoba trzecia może powoływać się na treść ogłoszenia, chyba że podmiot wpisany do rejestru udowodni, że osoba trzecia wiedziała o treści wpisu.

Osoba trzecia może ponadto powoływać się na dokumenty i dane, w odniesieniu do których nie dopełniono jeszcze obowiązku ogłoszenia, jeżeli niezamieszczenie ogłoszenia nie pozbawia jej skutków prawnych.

Przepis art. 16 ustawy o KRS wskazuje, iż nikt nie może zasłaniać się nieznajomością treści wpisu w rejestrze, jeżeli wpis do Rejestru nie podlega obowiązkowi ogłoszenia w MSiG, chyba że mimo zachowania należytej staranności nie mógł wiedzieć o wpisie.

Zasada prawdziwości opiera się na domniemaniu zawartym w przepisie art. 17 ust. 1 ustawy o KRS, który stanowi, iż domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Jeżeli dane wpisano do KRS niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Ponadto na mocy przepisu art. 18 ust. 1 ww. ustawy podmiot wpisany do KRS ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem do rejestru nieprawdziwych danych, jeżeli podlegały obowiązkowi wpisu na jego wniosek, a także niezgłoszeniem danych podlegających obowiązkowi wpisu do rejestru w ustawowym terminie, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności.

Jeżeli do KRS jest wpisana osobowa spółka handlowa, odpowiedzialność tę ponoszą solidarnie ze spółką osoby odpowiadające za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem.

Wskazać jednak należy, iż domniemanie związane z zasadą prawdziwości wpisów do KRS podlega ograniczeniu poprzez postanowienie przepisu art. 42 ustawy o KRS, zgodnie z którym niektóre informacje (określone w przepisie art. 41 ww. ustawy) nie są objęte domniemaniem wynikającym z przepisu art. 17 ust. 1 powyższej ustawy.

Warte nadmienienia jest, że zasada prawdziwości znajduje również wyraz w przepisie art. 23 ust. 2 ustawy o KRS, który nakłada na sąd rejestrowy obowiązek zbadania, czy dane wskazane we wniosku o wpis do rejestru są prawdziwe (odnosi się to jedynie do niektórych

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 98

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

danych, które zostały wskazane w przepisie art. 35 ww. ustawy). W pozostałym zakresie sąd rejestrowy bada, czy zgłoszone dane są zgodne z rzeczywistym stanem, jeżeli ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości.

REJESTR PRZEDSTAWICIELSTW PRZEDSIĘBIORCÓW ZAGRANICZNYCH Odrębną

kwestią

jest

ewidencjonowanie

przedstawicielstw

przedsiębiorców

zagranicznych220, które jednak nie prowadzą działalności gospodarczej, o czym świadczy przepis art. 94 u.s.d.g. Wskazany przepis stanowi, że działalność przedstawicielstwa ogranicza się do reklamy i promocji danego przedsiębiorcy.

Należy wskazać, iż rejestr przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych wspomniany jest w treści przepisu art. 93 u.s.d.g., zgodnie z którym przedsiębiorca zagraniczny może tworzyć przedstawicielstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak słusznie podnosi się w literaturze ustawodawca nie zdefiniował w u.s.d.g. pojęcia przedstawicielstwa221 przedsiębiorcy zagranicznego; z kolei w piśmiennictwie wskazuje się, że forma przedstawicielstwa wiąże się z sytuacją, gdy działalność podmiotu zagranicznego na obszarze Polski miałaby być prowadzona bezpośrednio imieniu zagranicznego przedsiębiorcy i na jego rzecz, stanowiąc jednocześnie integralny element szerszej struktury organizacyjnoprawnej i funkcjonalnej tego podmiotu222. Istotne jest zaznaczenie, że z kręgu podmiotów, które podlegają wpisowi do rejestru przedstawicielstw, poprzez przepis art. 96 ust. 1a wyłączono banki zagraniczne oraz zagraniczne instytucje kredytowe.

W odróżnieniu od oddziałów przedsiębiorców zagranicznych, które podlegają wpisowi do rejestru na podstawie przepisu art. 88 u.s.d.g., odsyłającego do odrębnej ustawy (jest to ustawa o KRS – patrz przepis art. 36 pkt 14 tejże ustawy), kwestia ewidencjonowania przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych została unormowana w u.s.d.g.

Zgodnie z treścią przepisu art. 96 u.s.d.g. rejestr przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych jest prowadzony przez ministra właściwego do spraw gospodarki, z kolei przepis art. 98 ust. 2 wyraża zasadę jawności tego rejestru. Jawność rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców jest ograniczona do jedynie aspektu formalnego, co skutkuje tym, że każdy ma wgląd do tego rejestru i danych tam zawartych; rejestr przedstawicielstw nie posiada

220

Przedsiębiorcą zagranicznym w rozumieniu przepisu art. 5 pkt 3 u.s.d.g. jest osoba zagraniczna wykonującą działalność gospodarczą za granicą oraz obywatel polski wykonujący działalność gospodarczą za granicą.

221 Świadczy to o pewnej niekonsekwencji ustawodawcy, który, regulując kwestię oddziałów przedsiębiorców zagranicznym w tym samym rozdziale u.s.d.g., w przepisie art. 5 pkt 4 sformułował legalną definicję oddziału, zaś pojęcie przedstawicielstwa pozostawił niezdefiniowane.

222 M. Sieradzka, op. cit., art. 93 (26.02.2014).

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 99

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

natomiast cech jawności materialnej, a więc nie działa w jego przypadku domniemanie zupełności ani prawdziwości danych w nim ujawnionych223.

Przepisy

u.s.d.g.

określają

procedurę

dokonywania

wpisów

do

rejestru

przedstawicielstw, wskazując jednocześnie w przepisie art. 95 ust. 2, że do przedstawicielstwa stosuje się odpowiednio przepisy całego rozdziału tej ustawy.

Warto zaznaczyć, że wniosek o dokonanie wpisu przedstawicielstwa przedsiębiorcy zagranicznego do ww. rejestru podlega opłacie skarbowej224.

Rejestr przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych nie może zostać uznany za rejestr przedsiębiorców sensu stricte, lecz powinien być traktowany jako quasi-rejestr przedsiębiorców.

REJESTRY DZIAŁALNOŚCI REGULOWANEJ Działalność regulowana podlega odrębnemu reżimowi ewidencjonowania działalności gospodarczej. Przede wszystkim wyjaśnić należy, że zgodnie z przepisem art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalność regulowana jest to działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. Legalna definicja działalności regulowanej wydaje się niezbyt trafna, gdyż w gruncie rzeczy wykonywanie każdej działalności gospodarczej wymaga spełnienia pewnych wymagań wyrażonych w aktach normatywnych. Przez te szczególne warunki określone w przepisach prawa należy rozumieć warunki szczególnego rodzaju, które nie są zawarte w jakichkolwiek przepisach prawa czy przepisach ogólnych (lex generalis), lecz w przepisach szczególnych aktów normatywnych (lex specialis), a więc poruszających zagadnienie z jakiegoś względu wyodrębnionej sfery działalności gospodarczej.

W polskim ustawodawstwie funkcjonuje szereg ustaw, które normują poszczególne rodzaje regulowanej działalności gospodarczej. Za przykład takich właśnie ustaw możną wskazać m, in. na:  ustawę z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz. U. Nr 174, poz. 1039, z późn. zm.), która dotyczy działalności w zakresie prowadzenia podyplomowego kształcenia pielęgniarek i położnych,

223

E. Wieczorek, [w:] A. Powałowski (red.), Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, LEX nr 28983, art. 98 (14.07.2014).

224 Wysokość opłaty została określona w ustawie z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 225, poz. 1635, z późn. zm.), dalej: u.o.s.; wynosi ona 1.000 zł.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 100

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

 ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 196, z późn. zm.), która dotyczy działalności w zakresie organizowania usług turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych,  ustawę z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 217, z późn. zm.), która dotyczy działalności leczniczej,  ustawę z dnia 29 grudnia 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529), która dotyczy działalności pocztowej,  ustawę z dnia 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych (Dz. U. z 2002 r.

Nr 12, poz. 110, z późn. zm.), która dotyczy działalności w zakresie usług detektywistycznych.

Ewidencjonowanie działalności regulowanej jest zagadnieniem szerokim ze względu na to, iż formy takiej działalności, sposób i zasady jej rejestracji, kompetentne organy etc. są określane przez przepisy licznych odrębnych aktów prawnych. Chociaż u.s.d.g. nie zawiera przepisów będących podstawą tworzenia odrębnych rejestrów działalności regulowanej, to przepis art. 64 u.s.d.g. i nast. wyznaczają ogólne ramy funkcjonowania takich rejestrów, w tym zwłaszcza wyrażają zasadę jawności225 rejestrów działalności regulowanej Podstawą prawną dla utworzenia rejestru dla konkretnego rodzaju działalności regulowanej jest natomiast każdorazowo przepis odrębnej ustawy. Te szczególne ustawy konkretyzują ponadto zasady funkcjonowania takich rejestrów, w tym tryb uzyskania wpisu. Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią przepisu art. 64 ust. 2 wpis do rejestru działalności podlega opłacie skarbowej, chyba że odrębny przepis stanowi inaczej. Wysokość takiej opłaty jest zróżnicowana w zależności od rodzaju podejmowanej działalności regulowanej 226.

Przykładem odstąpienia od powyższej zasady jest rejestr działalności regulowanej w zakresie prowadzenia podyplomowego kształcenia pielęgniarek i położnych (art. 76 ust. 4 i 5 ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej).

Istotne jest zaznaczenie, że niektóre rodzaje działalności podlegają większej reglamentacji, o czym świadczy przepis art. 64 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1-3 u.s.d.g., które wskazują rodzaje działalności, której wykonywanie wymaga uzyskania w odpowiednim trybie koncesji, zezwolenia lub licencji albo dokonania zgłoszenia.

225

Ściślej – jawności formalnej, polegającej na prawie do przeglądania akt rejestrowych bez konieczności wykazywania interesu prawnego; tak: E. Przeszło, [w:] A. Powałowski (red.), Ustawa…, art. 66 (16.07.2014).

226 Wysokość opłaty skarbowej za wpis do rejestru konkretnej działalności regulowanej wynika z załącznika do u.o.s.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 101

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

KRAJOWY REJESTR URZĘDOWY PODMIOTÓW GOSPODARKI NARODOWEJ Odnosząc się do problematyki krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej (REGON) należy wskazać, iż jest on prowadzony przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 591, z późn. zm.).

REGON jest bieżąco aktualizowanym zbiorem informacji o podmiotach gospodarki narodowej prowadzonym w systemie informatycznym w postaci centralnej bazy danych oraz terenowych baz danych. Rejestr ten służy osiągnięciu spójności identyfikacyjnej podmiotów gospodarki narodowej wpisywanych do innych urzędowych rejestrów i systemów informacyjnych administracji publicznej, jednolitości opisów stosowanych w nomenklaturze pojęciowej

i

klasyfikacyjnej

we

wszystkich

urzędowych

rejestrach

i

systemach

informacyjnych administracji publicznej, a także dostarcza ogólnej charakterystyki działających

w

gospodarce

narodowej

podmiotów

w

przekrojach:

terytorialnym,

własnościowym, rodzajów działalności, form prawnych etc., umożliwia sporządzanie wykazu adresów działających podmiotów, stanowi podstawę tworzenia baz i banków danych o podmiotach gospodarki narodowej oraz główne źródło zasilania bazy jednostek wybieranych do badań statystycznych227.

Nie budzi wątpliwości, iż REGON nie stanowi rejestru przedsiębiorców w rozumieniu definicji przedstawionej we wcześniejszej części artykułu, tym niemniej może być on uznany za rejestr akcesoryjny w stosunku do CEIDG oraz KRS, gdyż zawiera dane wszystkich przedsiębiorców wpisanych do ww. rejestrów; istotne jest jednak, że funkcje REGON nie wiążą się w zasadzie z zapewnieniem bezpieczeństwa obrotu gospodarczego.

227

http://bip.stat.gov.pl/dzialalnosc-statystyki-publicznej/rejestr-regon/informacje-ogolne/ (16.07,.2014).

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 102

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

PODSUMOWANIE W

polskim

systemie

prawnym

nie

występuje

jeden

centralny

system

ewidencjonowania przedsiębiorców, który obejmowałby wszelkich przedsiębiorców tzn. zarówno osoby fizyczne, jak i przedsiębiorców prowadzących działalność w formie osób prawnych i innych jednostek228.

W przeszłości postulowano połączenie rejestru przedsiębiorców, będących osobami fizycznymi, z rejestrem innych podmiotów poprzez rozszerzenie zakresu podmiotowego rejestracji w rejestrze przedsiębiorców w KRS, lecz ustawodawca postanowił o zachowaniu tej odrębności. Zasadność tej decyzji była przedmiotem rozważań i dyskusji, również w literaturze, lecz uznano, że postanowienie prawodawcy ma swoje uzasadnienie, a zarówno wspólny, jak i odrębne rejestry posiadają zalety i wady229.

Wśród współcześnie funkcjonujących rejestrów największe znaczenie wydają się mieć CEIDG oraz rejestr przedsiębiorców w ramach KRS, choć ich funkcjonowanie jest uzupełniane działalnością rejestrów działalności regulowanej, rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych itp.

Różnica pomiędzy CEIDG oraz KRS polegają m. in. na tym, że CEIDG odnosi się do przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, a rejestr przedsiębiorców w ramach KRS – do pozostałych przedsiębiorców.

Odmienna jest również podstawa prawna funkcjonowania CEIDG oraz KRS, właściwe organy, a także odpowiednie procedury dotyczące wpisu.

Pomimo licznych różnic, analiza odnośnych przepisów, regulujących obydwa wskazane rejestry, pozwala zauważyć, że główne zasady funkcjonowania tych rejestrów są wspólne (zasada jawności oraz zasada prawdziwości), choć są w pewien sposób odmienne, co spowodowane jest specyfiką każdego z tych rejestrów.

Należy uznać, że niezależnie od ilości i charakteru systemów ewidencjonowania przedsiębiorców najistotniejsze jest zapewnienie bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, którego

gwarantem

są

przejrzyste

przepisy

dotyczące

form

i

zasad

rejestracji

przedsiębiorców, a także przestrzeganie zasad jawności i prawdziwości rejestrów. Mając na

228

229

Taki zakres podmiotowy posiada wspominany rejestr REGON, który jednak nie spełnia szeregu wymogów stawianych typowemu rejestrowi przedsiębiorców, a zwłaszcza nie zapewnia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego.

K. Kozioł, Rejestracja osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą - ewidencja działalności gospodarczej czy Krajowy Rejestr Sądowy?, „Samorząd Terytorialny” 2009, nr 9, str. 48-49.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 103

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

uwadze powyższe system ewidencjonowania przedsiębiorców w Polsce można uznać za prawidłowy.

SUMMARY In the Polish legal system there is no one central system of entrepreneurs register, which would include all the subjects (individuals, companies etc.).

It was postulated a combination of the register of entrepreneurs, who are individuals, and the registry of other entities by extending the personal scope of registration in the entrepreneurs register within Register of the National Court (NCR), but the legislature decided to retain this distinction. The legitimacy of this decision was the subject of discussion and debate, especially in literature, but it was considered that the decision of the legislator was justified, and both decisions would have advantages and disadvantages.

Among the contemporary operating registers the most important seem CEIDG and the register of companies within the NCR .

The difference between the above registers consists, among others, that CEIDG refers to entrepreneurs who are natural persons, and the register of companies within the NCR - to the other subjects.

Different is also the legal basis for the functioning of CEIDG and NCR, the competent authorities, as well as appropriate procedures for the registration.

Despite the many different analysis of the relevant provisions governing both indicated the records shows that the main principles of operation of the above registers are same (the principle of transparency and the principle of authenticity), although they are in some way different, which is due to the specificity of each of these registers.

It should be recognized that regardless of the amount and nature of entrepreneurs registers the most essential is to ensure the safety of commerce, which is guaranteed by transparent regulation of the rules of the forms and the registration of entrepreneurs, as well as the principles of transparency and accuracy of records. Given the above the system of the registration of entrepreneurs in Poland can be considered as valid.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 104

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

BIBLIOGRAFIA: Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.

Dz. U. z 2014 r., poz. 101); 2. Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 217, z późn. zm.); 3. Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594, z późn. zm.); 4. Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1203, z późn. zm.); 5. Ustawa z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 225, poz. 1635, z późn. zm.); 6. Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 591, z późn. zm.); 7. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.

Dz. U. z 2013 r., poz. 672, z późn. zm.); 8. Ustawa z dnia 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 12, poz. 110, z późn. zm.); 9. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 196, z późn. zm.); 10. Ustawa z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz. U. Nr 174, poz. 1039, z późn. zm.); 11. Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn.

Dz. U. z 2013 r., poz.427, z późn. zm.); 12. Ustawa z dnia 29 grudnia 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529); 13. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 kwietnia 1996 r. w sprawie organizacji, sposobu wydawania i rozpowszechniania oraz podstawy ustalania ceny numerów Monitora Sądowego i Gospodarczego i wysokości opłat za zamieszczenie w nim ogłoszenia lub obwieszczenia (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 238); 14. Wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 listopada 2009 r. (sygn. akt II SA/Go 773/09), LEX nr 533187 (26.02.2014);

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 105

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

15. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 stycznia 2009 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1374/08), LEX nr 491083 (20.02.2014); 16. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2013 r. (sygn. akt IV SAB/Wa 151/12), LEX nr 1326649 (18.02.2014); Wydawnictwa zwarte: 1. Dumkiewicz M., Ulikowska D., Wspólne regulacje spółek prawa handlowego, [w:] Prawo spółek, red. A. Kidyba, Wolters Kluwer Polska 2013; 2. Michnik A., Postępowanie o wpis do rejestru przedsiębiorców, Wolters Kluwer Polska 2009, LEX nr 101719 3. Michnik A., Krajowy Rejestr Sądowy. Komentarz, LEX 2013 nr 8815 4. Powałowski A. (red.), Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, LEX nr 28983 5. Sieradzka M., Zdyb M., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej.

Komentarz, LEX 2013 nr 8780 Artykuły: 1. Kozioł K., Rejestracja osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą - ewidencja działalności gospodarczej czy Krajowy Rejestr Sądowy?, „Samorząd Terytorialny” 2009, nr 9, str. 35-49; Źródła internetowe: 1. http://www.stat.gov.pl/bip/regon_PLK_HTML.htm (28.02.2014); 2. http://bip.stat.gov.pl/dzialalnosc-statystyki-publicznej/rejestr-regon/informacjeogolne (16.07.2014).

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 106

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Agnieszka Regiec230

PRAWO UPADŁOŚCIOWE I NAPRAWCZE – ZAGADNIENIA WSTĘPNE Słowa kluczowe: prawo upadłościowe i naprawcze, upadłość konsumencka, niewypłacalność, likwidacja, układ

Key words: bankruptcy and reorganization law, personal bankruptcy, insolvency, liquidation, contract

STRESZCZENIE Prawo upadłościowe odnosi się do niewypłacalności, normuje skutki prawne z nią związane. Prawo naprawcze dotyczy przedsiębiorców, którzy spłacają swoje zobowiązania terminowo, jednakże w perspektywie staną się niewypłacalni. Upadłość jest procedurą wszczynaną w razie niewypłacalności dłużnika, polegającą na wspólnym dochodzeniu roszczeń przez wierzycieli.

EXTRACT Bankruptcy law is strictly connected to insolvency. On the other hand, reorganization law concerns entrepreneurs who are still capable of paying their debts, they would, however, become insolvent in the future. Bankruptcy is a legal status of a person or other entity that cannot repay the debts it owes to its creditors.

WPROWADZENIE Ustawa Prawo upadłościowe i naprawcze231 (dalej jako p.u.n.) zawiera przepisy o charakterze cywilnym, administracyjnym i karnym. Za prawo upadłościowe należy uważać zbiór przepisów prawa pozytywnego, istniejących ze względu na ekonomiczno-gospodarcze

Studentka V roku stacjonarnych studiów prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego, Prezes Naukowego Koła Arbitrażu Handlowego, Ambasador Rzecznika Praw Obywatelskich.

230

231 Dz.U. 2003 nr 60 poz. 535.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 107

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

zjawisko niewypłacalności i normujących jego następstwa.232 Postępowanie upadłościowe prowadzić można w stosunku do dłużnika, gdy w sprawie występuje co najmniej dwóch wierzycieli233.

Za prawo naprawcze należy zaś uznać przepisy odnoszące się do przedsiębiorców, którzy spłacają swoje zobowiązania terminowo, jednakże w perspektywie staną się niewypłacalni. Przepisy te umożliwiają restrukturyzację zobowiązań, majątku i zatrudnienia przedsiębiorcy przy pomocy układu zawartego przez tegoż dłużnika z jego wierzycielami.

Natomiast postępowaniem naprawczym jest postępowanie pozasądowe, którego celem jest restrukturyzacja zobowiązań w drodze układu zawartego między dłużnikiem a jego wierzycielami.234.

Ma ono charakter interwencyjny i jest prowadzone przez samego

przedsiębiorcę.

Relacja między postępowaniem upadłościowym a postępowaniem naprawczym uregulowana została w art. 499 p.u.n. Wszczęcie postępowania naprawczego nie ma wpływu na wszczynanie przeciwko przedsiębiorcy postępowania sądowego, w tym postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości na wniosek wierzyciela oraz postępowania administracyjnego. Jednakże w razie złożenia przez wierzyciela wniosku o ogłoszenie upadłości, sąd odroczy jego rozpoznanie do czasu zakończenia postępowania naprawczego albo połączy rozpoznanie wniosku z postępowaniem o zatwierdzenie układu.

Zgodnie z art. 3 p.u.n. postępowanie uregulowane ustawą może być wszczęte tylko na wniosek złożony przez podmioty określone w ustawie. Przepis ten reguluje zasadę wszczęcia postępowania na wniosek. Pojawiają się wątpliwości w doktrynie odnośnie do legitymacji prokuratora do złożenia tego wniosku235.

232 Harla A., Prawo upadłościowe i naprawcze. Zarys wykładu, Warszawa 2011, s. 37.

233 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 października 2009 r., sygn. akt III SA/Wa 496/09.

234 Flaga-Gieruszyńska K., Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2012, s. 2.

235 Świeboda Z., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2006, s. 18.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 108

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Niniejszy rozdział stanowi zwięzłe omówienie podstawowych informacji niezbędnych do zrozumienia specyfiki postępowania upadłościowego i naprawczego, takich jak: funkcji, źródeł oraz zasad postępowania. Zostały w nim także omówione przesłanki prowadzenia tego postępowania. Ponadto, z uwagi na ograniczoną objętość publikacji, umieszczono krótką charakterystykę podmiotów biorących udział w postępowaniu.

DEFINICJA UPADŁOŚCI Upadłość jest procedurą wszczynaną w razie niewypłacalności dłużnika, polegającą na wspólnym dochodzeniu roszczeń przez wierzycieli. To instytucja prawna, którą ustanowiono celem równomiernego zaspokojenia wierzytelności wszystkich wierzycieli z całego majątku niewypłacalnego dłużnika. Podobnie jak egzekucja sądowa w sprawach cywilnych, służy ona urzeczywistnieniu

norm

prawa

cywilnego

materialnego

w

zakresie

stosunków

zobowiązaniowych.236.

Warto w tym miejscu przytoczyć definicję legalną niewypłacalności, gdyż stanowi ona podstawę wszczęcia postępowania upadłościowego. Zawarta jest w art. 11 p.u.n. Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (ust. 1). Jeżeli dłużnik zalega ze spłatą tylko jednego wymagalnego zobowiązania, niewypłacalność nie zachodzi237.

Ponadto, dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (ust. 2). Przesłanki wymienione w przepisach art. 11 p.u.n. mają charakter alternatywny i równorzędny, dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy.238 Ustęp pierwszy omawianego artykułu dotyczy sytuacji, w której dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Zobowiązania te należy rozumieć nie tylko jako zobowiązania pieniężne sensu stricte, ale także jako zobowiązania pieniężne, które stają

236 Lewandowski R., Wołowski P., Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2011, s. 3.

237 Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 23 września 2010 r., sygn. akt I SA/Po 464/10.

238 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt I SA/Wr 973/09.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 109

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

się pieniężnymi z powodu przekształcenia zobowiązań niepieniężnych z zastępczym świadczeniem pieniężnym (np. art. 446 § 2 k.c.).239 Natomiast ustęp drugi dotyczy tzw. „nadmiernego zadłużenia” i ma zastosowanie do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej (art. 331 k.c.). Sytuacja nadmiernego zadłużenia ma miejsce wówczas, gdy zobowiązania podmiotu przekraczają wartość jego majątku, niezależnie od tego, czy podmiot ten na bieżąco je wykonuje (art. 11 ust. 2 p.u.n.).

Wszczęcie

postępowania

naprawczego

warunkuje

zdolność

naprawcza,

czyli

„abstrakcyjna zdolność danego podmiotu do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania naprawczego”240; nie jest to termin ustawowy. Przedsiębiorca samodzielnie prowadzi to postępowanie, udział sądu ograniczony jedynie do wybranych czynności (wstępna kontrola oświadczenia

przedsiębiorcy

o

wszczęciu

postępowania

naprawczego,

powołanie

nadzorcy).241 Postępowania naprawczego nie należy mylić z postępowaniem upadłościowym z możliwością zawarcia układu. Cel postępowania naprawczego jest taki sam jak cel wskazany w art. 2 p.u.n., uzupełniony o

przywrócenie zdolności przedsiębiorcy do

konkurowani na rynku (art. 502, 515 ust. 1 pkt 10 p.u.n.).242

FUNKCJE PRAWA UPADŁOŚCIOWEGO I NAPRAWCZEGO Prawo upadłościowe i naprawcze pełni następujące funkcje243: 1) funkcja windykacyjna; 2) funkcja profilaktyczna; 3) funkcja wychowawcza; 4) funkcja sanacyjna; 5) funkcja oddłużeniowa.

Funkcją podstawową jest funkcja windykacyjna polegająca na zaspokojeniu wierzycieli niewypłacalnego dłużnika. Wierzyciele zaspokajani są równomiernie i w jak najwyższym stopniu.

239 Uchwała SN z dnia 28 października 1993 r., sygn. akt III CZP 142/93, OSNC 1994/4/82.

240 Adamus R., Prawo naprawcze przedsiębiorcy, Warszawa 2009, s. 141.

241 Ibidem, s. 31-32.

242 Szerzej o postępowaniu naprawczym – R. Adamus, Prawo naprawcze przedsiębiorcy, Warszawa 2009.

243 Lewandowski R., Wołowski P., op. cit.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 110

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Funkcja profilaktyczna sprowadza zaś się do zapobiegania dalszym upadłościom. Jej konsekwencją jest np. obowiązek złożenia przez dłużnika wniosku o ogłoszenia upadłości w ciągu dwóch tygodni od dnia powstania niewypłacalności. Na tym etapie w praktyce pojawia się problem, jak wyliczyć moment niewypłacalności. Opracowanie to nie porusza kwestii matematycznego wyliczenia momentu niewypłacalności, odsyłam zatem do szczegółowych opracowań, np. prof. Altmana.244 Funkcja wychowawcza skierowana jest do przedsiębiorców, którzy znajdując się w stanie niewypłacalności, nie wykonywali obowiązków wynikających z prawa upadłościowego i naprawczego. Ustawodawca przewiduje sankcję odpowiedzialności cywilnej, a także możliwość przeprowadzenia postępowania w przedmiocie orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i jako najsurowszą – odpowiedzialność karną za czyny stanowiące przestępstwa w rozumieniu artykułów 522 i 523 p.u.n.245 Funkcja sanacyjna wyraża się w możliwości przeprowadzenia układowego postępowania upadłościowego lub w możliwości zawarcia układu w ramach postępowania naprawczego.

Funkcja oddłużeniowa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do dłużników będących osobami fizycznymi i tylko wówczas, gdy popadli oni w stan niewypłacalności nie z własnej winy (art. 369 i art. 370 oraz tzw. upadłość konsumencka – art. 4911 i nast. p.u.n.).

244 Altman E. I., Predicting financial distress of companies: revisiting the z-score and zeta models, 2000.

245Art. 522. 1. Kto będąc dłużnikiem albo osobą uprawnioną do reprezentowania dłużnika, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, podaje we wniosku o ogłoszeniu upadłości albo w oświadczeniu o wszczęciu postępowania naprawczego nieprawdziwe dane - podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

2. Tej samej karze podlega, kto będąc dłużnikiem lub osobą uprawnioną do reprezentowania dłużnika, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości albo w postępowaniu naprawczym podaje sądowi nieprawdziwe informacje co do stanu majątku dłużnika.

Art. 523. 1. Kto będąc upadłym albo osobą uprawnioną do reprezentowania upadłego, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, nie wydaje syndykowi całego majątku wchodzącego do masy upadłości, ksiąg rachunkowych lub innych dokumentów dotyczących jego majątku - podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

2. Tej samej karze podlega, kto będąc upadłym albo osobą uprawnioną do reprezentowania upadłego, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, nie udziela syndykowi lub sędziemukomisarzowi informacji dotyczących majątku upadłego.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 111

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ŹRÓDŁA PRAWA UPADŁOŚCIOWEGO I NAPRAWCZEGO Podstawowym źródłem prawa upadłościowego i naprawczego jest ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (6 części, 546 artykułów). Ustawa reguluje kwestie dochodzenia roszczeń przez wszystkich wierzycieli od niewypłacalnych dłużników, skutki ogłoszenia upadłości oraz zasady postępowania naprawczego wobec przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością (art. 1 p.u.n.), a także upadłość konsumencką (art. 4911 i nast. p.u.n.).

Ponadto ustawa czyni zadość zobowiązaniom Rzeczypospolitej Polskiej wynikającym z członkostwa w Unii Europejskiej, gdyż zawiera implementację dwóch dyrektyw unijnych: 1)

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE w sprawie podejmowania

i

prowadzenia

działalności

ubezpieczeniowej

i

reasekuracyjnej;246 2)

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych.247

Kolejnym źródłem prawa upadłościowego i naprawczego jest Rozporządzenie Rady (WE)

nr

1346/2000

w

sprawie

postępowania

upadłościowego

(dalej

jako

Rozporządzenie).248 Nie tworzy ono jednak ujednoliconych reguł merytorycznych czy procesowych.249 Podmiotowy zakres zastosowania rozporządzenia obejmuje dłużników, których główny ośrodek podstawowej działalności znajduje się na obszarze Wspólnoty (punkt 14 rozporządzenia). Rozporządzenie stosuje się do zbiorowych postępowań przewidujących niewypłacalność dłużnika, które obejmują całkowite lub częściowe zajęcie majątku dłużnika oraz powołanie zarządcy (art. 1 ust. 1 rozporządzenia). Nie ma ono zastosowania do postępowań upadłościowych dotyczących zakładów ubezpieczeń, instytucji kredytowych, przedsiębiorstw inwestycyjnych świadczących usługi obejmujące przechowywanie środków pieniężnych oraz papierów wartościowych osób trzecich, a także przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania (art. 1 ust. 2 oraz punkt 9 246 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, Dz. U. UE UE L-335/2009.

247 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE z dnia 4 kwietnia 2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych, Dz.Urz. UE L-125/2001.

248 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego, Dz.U. L 160 z 30.6.2000, s. 1.

249 Gołaczyński J., Współpraca sądowa w sprawach cywilnych i handlowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 254.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 112

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

rozporządzenia). Rozporządzenie stanowi element szeroko rozumianej europejskiej procedury cywilnej.250 Postępowanie upadłościowe obejmujące cały majątek dłużnika to postępowanie główne, natomiast na postępowanie obejmujące tylko majątek znajdujący się na terytorium państwa wszczęcia postępowania w polskim tekście stosuje się określenia „postępowanie uboczne” oraz „postępowanie krajowe”.251

ZAKRES PODMIOTOWY USTAWY PRAWO UPADŁOŚCIOWE I NAPRAWCZE Podmiotowy zakres stosowania ustawy uregulowany został w jej dziale II. Przepisy ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze stosuje się do przedsiębiorców, a także do: 1) spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych nieprowadzących działalności gospodarczej; 2) wspólników osobowych spółek handlowych, ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem; 3) wspólników spółki partnerskiej (art. 5 p.u.n.).

Ustawa nie wprowadza własnej definicji przedsiębiorcy, gdyż odsyła w tym względzie do przepisów kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej (art. 5 ust. 1 p.u.n.).

Zgodnie zaś z art. 431 k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przydaje zdolność prawną (osoba ustawowa252, podmiot ustawowy253, ułomna osoba prawna – art. 331 k.c.), prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Takie ujęcie przedsiębiorcy oparte jest o trzy kryteria: podmiotowe, funkcjonalne oraz podmiotowo-funkcjonalne.254 Kryterium podmiotowe wyznacza zdolność prawna – tylko podmioty posiadające zdolność prawną mogą bowiem być uznane za przedsiębiorcę w rozumieniu art. 431 k.c. Tym samym za przedsiębiorcę nie może być uznana spółka cywilna.255 Sporne jest natomiast, czy przedsiębiorcą może być osoba małoletnia lub

250 Ibidem, s. 18.

251 Hrycaj A., Jurysdykcja krajowa w sprawach o ogłoszenie upadłości objętych zakresem zastosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, Warszawa 2011, s 115.

252 Frąckowiak J. [w:] System prawa prywatnego. Tom I. Prawo cywilne – część ogólna, pod red. M. Safjana, Warszawa 2012, s. 1202.

253 Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa 2013, s. 165.

254 Szwaja J. Pojęcie przedsiębiorcy a instytucja prokury [w:] Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, pod red. A. Nowickiej, Poznań 2005, s.

286.

255 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2010 r., sygn. akt VIII SA/Wa 616/10.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 113

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ubezwłasnowolniona.256 Kryterium funkcjonalne wyodrębnione zostało w oparciu o prowadzenie działalności gospodarczej lub zawodowej. Zaś kryterium podmiotowofunkcjonalne stanowi wymóg prowadzenia działalności (zawodowej lub gospodarczej) we własnym imieniu. W związku z tym za przedsiębiorcę nie będą uznani: pracownicy, zarządcy, członkowie organów przedsiębiorcy, pełnomocnicy, etc.257 Natomiast art. 8 p.u.n. rozszerza możliwość złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości na przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną. Spełnione muszą zostać dwie przesłanki.

Pierwsza – zaprzestanie przez osobę fizyczną prowadzenia działalności gospodarczej oraz druga – nieupłynięcie roku od dnia wykreślenia przedsiębiorcy z KRS lub innego rejestru (CEIDG).258

ZASADY PRAWA UPADŁOŚCIOWEGO I NAPRAWCZEGO

Chociaż prawo upadłościowe i naprawcze kieruje się zasadami naczelnymi specyficznymi dla tej gałęzi prawa, zakwalifikować je można do

postępowania

cywilnego.259 Analizując przepisy p.u.n. należy pamiętać, że w sprawach nieuregulowanych w ustawie, do postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości ustawodawca wprost odsyła do przepisów księgi pierwszej części pierwszej Kodeksu postępowania cywilnego, z wyjątkiem przepisów o zawieszeniu i wznowieniu postępowania (art. 35 p.u.n.).

ZASADY NACZELNE Prawo upadłościowe i naprawcze zostało oparte na dwóch zasadach naczelnych: 1) zasadzie optymalizacji oraz 2) zasadzie dominacji grupowego interesu wierzycieli.

Zasada optymalizacji wynika z art. 2 p.u.n. Stanowi on, że postępowanie uregulowane ustawą należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak 256 Janiak A., Komentarz do art. 43(1) Kodeksu cywilnego [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., pod red. A Kidyby, Warszawa 2012, system informacji prawnej LEX 2014.

257 Frąckowiak J. [w:] System prawa prywatnego. Tom I. Prawo cywilne – część ogólna, pod red. M. Safjana, Warszawa 2012, s. 1218.

258 Świeboda Z., op. cit., s. 37.

259 Adamus R., Komentarz do art. 1 p. u. n [w:] Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, pod red. A. Witosza, Warszawa 2012, s. 19.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 114

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. Przepis ten zawiera zasadę-dyrektywę – jest ona nadrzędna w stosunku do pozostałych zasad prawa upadłościowego i naprawczego.

Z treści art. 2 p.u.n. można wyinterpretować cel, jakim jest maksymalne wykorzystanie majątku upadłego dłużnika dla zaspokojenia wszystkich wierzycieli. Jednakże, jeżeli racjonalne względy na to pozwalają, należy zaspokoić wierzycieli przy jednoczesnym zachowaniu przedsiębiorstwa dłużnika.

Warto zwrócić uwagę, że termin „przedsiębiorstwo” użyty w omawianym artykule dotyczy rozumienia tego pojęcia w ujęciu przedmiotowym. Ujęcie to zgodne jest z treścią art.

551 k.c., który stanowi, że przedsiębiorstwo to zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do działalności gospodarczej. Kryterium wyróżniającym jest traktowanie przedsiębiorstwa jako pewnej całości, co umożliwia wyodrębnienie elementu organizacji oraz funkcjonalnego powiązania.260 W konsekwencji – przedsiębiorstwo zostanie zachowane nawet wtedy, gdy przedsiębiorstwo w całości zostanie nabyte przez osoby trzecie lub przejęte przez wierzycieli.

Ponadto, zasada ta ma wpływ na rodzaj prowadzonego postępowania. Upadłość układową ogłasza się wtedy, gdy zostanie uprawdopodobnione, że wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu niż w przypadku zastosowania upadłości likwidacyjnej (art. 14 p.u.n.).261 Zasada dominacji grupowego interesu wierzycieli (inaczej zasada nadrzędności wspólnego interesu wierzycieli lub dominacji ogólnego interesu wierzycieli) jest zasadą opisową. Spowodowane jest to prowadzeniem postępowania upadłościowego i postępowania naprawczego na rzecz wielu wierzycieli. Zasada dominacji grupowego interesu wierzycieli wyrażona jest w następujących artykułach: 1) Art. 90 p.u.n. – w czasie trwania postępowania, aż do jego umorzenia lub zawarcia układu (albo zmiany sposobu prowadzenia postępowania z postępowania z możliwością zawarcia układu na postępowanie likwidacyjne), wynajmujący lub wydzierżawiający, bez zgody rady wierzycieli, nie może wypowiedzieć umowy najmu lub dzierżawy lokalu lub nieruchomości, w których jest prowadzone przedsiębiorstwo upadłego;

260 Gawlik Z., Komentarz do art. 55(1) Kodeksu cywilnego [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., pod red. A Kidyby, Warszawa 2012, system informacji prawnej LEX 2014.

261 Lewandowski R., Wołowski P., op. cit., s. 30.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 115

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

2)

Art. 98 i 99 p.u.n. – ustawodawca przyznał syndykowi kompetencje do

wykonania zobowiązania upadłego, zażądania od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego, a także odstąpienia od umów wzajemnych (art. 98 p.u.n.). W art. 99 p.u.n. uregulowano zaś kwestię skutków odstąpienia od umowy przez syndyka – druga strona nie ma prawa do zwrotu spełnionego świadczenia, chociażby świadczenie to znajdowało się w masie upadłości. Strona ta może jednak dochodzić należności z tytułu wykonania zobowiązania i poniesionych strat; 3)

Art. 146 i 140 p.u.n. – postępowanie egzekucyjne dotyczące wierzytelności

objętej z mocy prawa układem (wszczęte przed ogłoszeniem upadłości) ulega zawieszeniu z mocy prawa z dniem ogłoszenia upadłości (art. 140 p.u.n.). Po ogłoszeniu upadłości dłużnika niedopuszczalne jest wszczęcie egzekucji świadczeń pieniężnych z masy upadłości. Postępowanie egzekucyjne dotyczące wierzytelności podlegającej zgłoszeniu do masy upadłości ulega zawieszeniu z mocy prawa z dniem ogłoszenia upadłości.

Postępowanie to umarza się z mocy prawa po uprawomocnieniu się postanowienia o ogłoszeniu upadłości (art. 146 p.u.n.); 4) Art. 285 p.u.n. – wymóg większości wierzycieli głosujących za przyjęciem układu.

Układ zostaje przyjęty, jeżeli wypowie się za nim większość uprawnionych do głosowania, mających łącznie co najmniej 2/3 ogólnej sumy wierzytelności uprawniających do głosowania.

ZASADY RZĄDZĄCE POSTĘPOWANIEM CYWILNYM Prawo upadłościowe i naprawcze zostało oparte na zasadach, na których opiera się procedura cywilna. Do najważniejszych z nich zaliczamy: 1) zasadę formalizmu procesowego; 2) zasadę kontradyktoryjności (sporności); 3) zasadę dyspozycyjności; 4) zasadę jawności; 5) zasadę równouprawnienia wierzycieli i upadłego (równości stron); 6) zasadę szybkości postępowania; 7) zasadę koncentracji materiału procesowego.262 Zasada formalizmu procesowego nie została wprost wskazana w ustawie, jest zasadą opisową. Oznacza ona, iż czynności podejmowane w postępowaniu cywilnym muszą być

262 Postępowanie cywilne, pod red. E. Marszałkowskiej-Krześ, Warszawa 2013, s. 70-89.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 116

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

dokonane w przewidzianej prawem formie, czasie i miejscu263 (np. art. 125 i nast. oraz 187 k.p.c.). W razie nieprzestrzegania określonej formy, ustawodawca przewiduje negatywne konsekwencje dla podmiotu dokonującego czynności prawnej (np. art. 130 i nast. k.p.c.).

Zasada kontradyktoryjności jest również zasadą opisową. Polega ona na spieraniu się dwóch podmiotów i zaprzeczaniu twierdzeniom przeciwnika procesowego. Widoczna jest ona m.in. w przepisach dot. odpowiedzi na pozew oraz środków zaskarżenia (art. 207, 47914, 372, 3987 k.p.c.). 264 Zasada dyspozycyjności (także zasada opisowa) związana jest z zasadą autonomii woli, charakterystyczną dla prawa cywilnego.265 Dochodzenie roszczenia na drodze sądowej uzależnione jest od woli podmiotu uprawnionego. Dotyczy to także cofnięcia pozwu, cofnięcia środków zaskarżenia, zawarcia ugody, zrzeczenia się roszczenia itd.

Zasada jawności uregulowana została w art. 9 k.p.c. Zgodnie z jego brzmieniem – rozpoznawanie spraw odbywa się jawnie, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

Ważnym jej elementem jest dostęp do akt sprawy i prawo do otrzymywania odpisów, kopii, wyciągów z tych akt. Prawo to przysługuje stronom i uczestnikom postępowania.

Zasada równości stron, przejawiająca się w równouprawnieniu wierzycieli i upadłego, wynika z art. 32 Konstytucji RP, w którym zagwarantowano równość wobec prawa.

Równość dotyczy nie tylko możliwości korzystania z instytucji procesowych, ale także prawa do wysłuchania stron266.

Zasada szybkości postępowania ujęta została w art. 6 k.p.c., w którym wskazano, że sąd powinien przeciwdziałać przewlekaniu postępowania i dążyć do tego, aby rozstrzygnięcie nastąpiło na pierwszym posiedzeniu, jeżeli jest to możliwe bez szkody dla wyjaśnienia sprawy. Zasada ta odnosi się nie tylko do sądu, ale także do stron i uczestników postępowania, którzy zobowiązani są do przytaczania wszystkich okoliczności faktycznych i dowodów bez zwłoki.

Zasada koncentracji materiału procesowego ma na celu przeciwdziałać przewlekaniu postępowania i łączy się z zasadą szybkości postępowania. Znajduje ona odzwierciedlenie w art. 217 k.p.c., który stanowi, że strona może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać

263 Ibidem, s. 80.

264 Piasecki K., Wprowadzenie do Kodeksu postępowania cywilnego [w:] Kodeks postępowania cywilnego.

Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2006, s. 23.

265 Ibidem.

266 Postępowanie cywilne…, op. cit.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 117

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

okoliczności faktyczne i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub dla odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej. Przepis ten potwierdza istnienie systemu dyskrecjonalnej władzy sędziego w zakresie koncentracji materiału dowodowego267.

POSTĘPOWANIE UPADŁOŚCIOWE Postępowanie upadłościowe można podzielić na etapy: 1) zapobieżenie

konieczności

ogłoszenia

upadłości

poprzez

przeprowadzenie

postępowania naprawczego; 2) jeżeli ogłoszenie upadłości jest konieczne, gdyż dłużnik jest niewypłacalny (art. 11 p.u.n.) – rozstrzygnięcie co do żądania ogłoszenia upadłości; 3) wykonanie wydanego orzeczenia o ogłoszeniu upadłości.

Można także uznać, że w Ustawie – Prawo upadłościowe i naprawcze występują następujące postępowania upadłościowe: 1) postępowanie naprawcze (art. 492 i nast. p.u.n.); 2) postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości (art. 18 i nast. p.u.n.); 3) postępowanie upadłościowe po ogłoszeniu upadłości, czyli postępowanie wykonawcze układowe i likwidacyjne (art. 149 i nast. p.u.n.); 4) postępowanie w sprawach orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, mające na celu czasowe ograniczenie wykonywania działalności przez te osoby fizyczne, które ze swojej winy naruszyły przepisy prawa w taki sposób, że nie dają rękojmi prawidłowego pełnienia funkcji menedżerskich (art. 373 i nast. p.u.n.).

Dodatkowo wyróżnić można międzynarodowe postępowanie upadłościowe (główne, uboczne i wtórne268), uregulowane w części II, art. 378 i nast. p.u.n. Terminem tym określane jest także postępowanie prowadzone w oparciu o wyżej wspomniane Rozporządzenie nr 1346/2000.

Słowniczek pojęć z art. 379 p.u.n. dostosowano do terminologii rozporządzenia. Główne postępowanie to postępowanie zagraniczne, jeżeli prowadzone jest w państwie, w którym znajduje się główny ośrodek działalności gospodarczej dłużnika; domniemywa się, że główny ośrodek działalności gospodarczej dłużnika znajduje się w miejscu jego siedziby lub zamieszkania (art. 389 pkt 2 p.u.n.). Należy mieć na względzie, że może być prowadzone

267 Ibidem.

268 Harla A., Prawo upadłościowe i naprawcze. Zarys wykładu, Warszawa 2011, s. 50.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 118

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

tylko jedno postępowanie główne.269 Zgodnie z Rozporządzeniem – postępowanie ma charakter uniwersalny i jego celem jest objęcie całego majątku dłużnika (pkt 12 preambuły).

Postępowaniem ubocznym (terytorialne270) jest zaś postępowanie zagraniczne, jeżeli nie ma charakteru głównego i jeżeli prowadzone jest w państwie miejsca prowadzenia działalności gospodarczej dłużnika (art. 389 pkt 2 p.u.n.). W Rozporządzeniu wskazano, że wywołuje ono skutki jedynie wobec majątku znajdującego się na terytorium państwa, w którym zostało wszczęte postępowanie (pkt 11 preambuły oraz art. 3 ust. 2).

Rozporządzenie wprowadza także możliwość przeprowadzenia tzw. postępowania wtórnego (pkt 12 preambuły): „W celu ochrony różnych interesów rozporządzenie pozwala na wszczęcie równolegle z postępowaniem głównym wtórnych postępowań upadłościowych.

Wtórne postępowanie może zostać wszczęte w Państwie Członkowskim, w którym dłużnik ma swój oddział. Skutki wtórnego postępowania ograniczone są tylko do majątku dłużnika znajdującego się w tym Państwie”. Ponadto w punkcie 19 preambuły wskazano na drugą możliwość wszczęcia postępowania wtórnego – gdy majątek dłużnika jest zbyt złożony, aby zarządzać nim w całości, albo gdy różnice w właściwych systemach prawnych są tak duże, że mogą się pojawić trudności związane z rozszerzeniem skutków wynikających z prawa Państwa wszczęcia postępowania na inne Państwa, w których znajduje się majątek.

RODZAJE UPADŁOŚCI (POSTĘPOWAŃ UPADŁOŚCIOWYCH) Wyróżniamy dwa rodzaje upadłości – upadłość likwidacyjną i upadłość układową.

Ustawodawca wprost wprowadza kryteria pozwalające ustalić, który rodzaj będzie miał zastosowanie w konkretnej sprawie. Zgodnie z art. 14 p.u.n. kryterium możliwości zastosowania upadłości układowej jest uprawdopodobnienie, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika.

Jednakże postępowania z możliwością zawarcia układu nie prowadzi się, gdy z uwagi na dotychczasowe zachowanie się dłużnika nie ma pewności, że układ będzie wykonany, chyba że propozycje układowe przewidują układ likwidacyjny (art. 14 ust. 2 p.u.n.).

269 Zimmerman P., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2012, s. 569.

270 Szerzej na temat niejednolitego i nieścisłego nazewnictwa rodzajów postępowań w polskiej wersji rozporządzenia – A. Hrycaj, Jurysdykcja krajowa w sprawach o ogłoszenie upadłości objętych zakresem zastosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, Warszawa 2011, s. 118 i nast.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 119

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Dopiero wtedy, gdy brak podstaw dla przeprowadzenia postępowania układowego, ogłasza się upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika. Sąd ma za zadanie ustalić czy te podstawy istnieją.

Jak stanowią art. 16 i art. 17 p.u.n. – w trakcie trwania postępowania upadłościowego istnieje możliwość zmiany postępowania o ogłoszeniu upadłości z postępowania układowego na likwidacyjne i odwrotnie.

W przypadku zmiany z postępowania likwidacyjnego na układowe przesłanką zmiany jest moment ujawnienia podstaw ogłoszenia upadłości: „jeżeli podstawy przeprowadzenia takiego postępowania ujawniły się dopiero po ogłoszeniu upadłości” (art. 16 p.u.n.).

Natomiast w przypadku zmiany z postępowania układowego na likwidacyjne moment ujawnienia się podstaw jest określony sformułowaniem „w toku postępowania” (art. 17 p.u.n.).

Zmiana sposobu prowadzenia postępowania podlega obwieszczeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.

ORGANY POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO I NAPRAWCZEGO W literaturze przedmiotu nie ma zbieżności poglądów co do zdefiniowania organów postępowania upadłościowego. Problem ten analizuje Andrzej Harla w artykule pt. Organy postępowania upadłościowego a organy postępowania cywilnego w ujęciu systemowym.

Stwierdza on, iż: „Za organy postępowania upadłościowego i naprawczego uznać można takie podmioty: sąd, sędzia-komisarz i komornik. Pozostałe jednostki prawne byłyby zaliczane do uczestników postępowania upadłościowego (dłużnik – upadły, wierzyciele – rada wierzycieli i zgromadzenie wierzycieli, syndyk masy upadłości, nadzorca sądowy, zarządca, tymczasowy nadzorca i zarządca przymusowy).”271

ORGANY POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO Sądem upadłościowym jest sąd rejonowy – wydział gospodarczy. Sprawę w przedmiocie ogłoszenia upadłości sąd upadłościowy rozpoznaje w składzie trzech sędziów zawodowych 271 Harla A., Organy postępowania upadłościowego a organy postępowania cywilnego w ujęciu systemowym, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 4, s. 26.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 120

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

(art. 18 ust. 1 p.u.n.) Właściwość rzeczowa uregulowana została w art. 18 p.u.n. – sądem upadłościowym jest sąd rejonowy – wydział gospodarczy.

Właściwość miejscowa oparta została o trzy łączniki (art. 19 p.u.n.). Co do zasady wyznacza ją sąd upadłościowy właściwy dla zakładu głównego przedsiębiorstwa dłużnika.

Jeżeli dłużnik ma zakłady w obszarach właściwości różnych sądów i trudno ustalić, który z nich jest zakładem głównym, właściwy jest każdy z tych sądów. Jeżeli dłużnik nie ma w Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorstwa, właściwy jest sąd miejsca zamieszkania albo siedziby dłużnika, a gdy dłużnik nie ma w Rzeczypospolitej Polskiej miejsca zamieszkania albo siedziby, właściwy jest sąd, w którego obszarze znajduje się majątek dłużnika.

Właściwość miejscowa jest właściwością wyłączną – dłużnik i wierzyciele nie mogą zawrzeć umowy prorogacyjnej określającej właściwość miejscową innego sądu rejonowego. Nie mogą oni także ograniczyć prawa wyboru wnioskodawcy między sądami rejonowymi właściwymi ze względu na położenie w ich okręgu jednego z kilku zakładów przedsiębiorstwa (czy też jednego z przedmiotów majątku dłużnika).272 Do kompetencji sądu należy m.in. oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika (art. 12 ust. 1 p.u.n.). Celem tego przepisu jest umożliwienie sądowi odstąpienie od orzekania o upadłości w sytuacji, gdy kwota zadłużenia jest niewielka, a opóźnienie w płatności nie jest zbyt duże. Trzymiesięczny okres opóźnienia, w przypadku gdy dłużnik nie wykonuje kilku zobowiązań, należy liczyć od dnia pierwszego opóźnienia, od tego dnia bowiem dłużnik był już niewypłacalny.273 Jednakże przepisu tego nie stosuje się, jeżeli niewykonanie zobowiązań ma charakter trwały albo gdy oddalenie wniosku może spowodować pokrzywdzenie wierzycieli. Oddalając wniosek o ogłoszenie upadłości, sąd może (na wniosek dłużnika) zezwolić na wszczęcie postępowania naprawczego, jeśli nie zachodzą przeszkody z art. 492 ust. 3 p.u.n.

Ponadto, zgodnie z art. 13 p.u.n., sąd ma obowiązek oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania. Sąd może także oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony: hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem

272 Gurgul S.,. Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2013, s. 44.

273 F. Zedler [w:] Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, A. Jakubecki, F. Zedler, Warszawa 2010, s. 3738.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 121

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania. Jednakże przepisów tych nie stosuje się, gdy zostanie uprawdopodobnione, że obciążenia majątku dłużnika są bezskuteczne według przepisów ustawy albo gdy dokonane zostały w celu pokrzywdzenia wierzycieli, jak również gdy zostanie

uprawdopodobnione,

że

dłużnik

dokonał

innych

czynności

prawnych

bezskutecznych według przepisów ustawy, którymi wyzbył się majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania.

Drugim istotnym organem postępowania upadłościowego i naprawczego jest sędziakomisarz (art. 151 p.u.n.), który występuje na etapie postępowania upadłościowego prowadzonego po ogłoszeniu upadłości (tzw. postępowanie właściwe274). Sędzia komisarz w zakresie swych czynności ma prawa i obowiązki sądu oraz przewodniczącego (art. 154 p.u.n.).

Natomiast przepisy odnoszące się do trzeciego organu, czyli komornika – uregulowane zostały w kodeksie postępowania cywilnego w części trzeciej – postępowanie egzekucyjne.

POZASĄDOWE ORGANY POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO W nawiązaniu do dwóch rodzajów postępowania upadłościowego, warto zwrócić uwagę na pozasądowe organy, które to postępowanie prowadzą. Zaliczamy do nich: syndyka, tymczasowego nadzorcę sądowego oraz zarządcę (i ich zastępców). Syndyk zostaje powołany w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego (art. 156 ust. 1 p.u.n.), a nadzorca w przypadku ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu (art. 156 ust. 2 p.u.n.). Z kolei: „Zarządcę powołuje się w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, gdy odebrano zarząd majątkiem upadłemu. Zarządcę ustanawia się także, gdy ustanowiono nad częścią majątku zarząd własny upadłego. W sprawach objętych tym zarządem zarządca pełni czynności zastrzeżone dla nadzorcy sądowego.” (art. 156 ust. 3 p.u.n). W sprawach dotyczących masy upadłości syndyk, zarządca oraz nadzorca sądowy dokonują czynności na rachunek upadłego, lecz w imieniu własnym. Nie odpowiadają oni za zobowiązania zaciągnięte w sprawach dotyczących masy upadłości, ale odpowiadają za szkodę wyrządzoną na skutek nienależytego wykonywania obowiązków (art. 160 ust. 1 p.u.n.).

274 Lewandowski R., Wołowski P., op. cit., s. 45.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 122

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Natomiast w przypadku zmiany z postępowania układowego na postępowanie likwidacyjne, sąd orzeka o odwołaniu nadzorcy (albo zarządcy) i powołaniu syndyka (art. 158 ust. 1 p.u.n.). Zaś w razie zmiany z postępowania likwidacyjnego na postępowanie układowe, sąd orzeka o odwołaniu syndyka i powołaniu nadzorcy albo zarządcy (art. 158 ust. 2 p.u.n.).

Każdemu z wymienionych organów przyznano ważną funkcję, jaką jest sporządzenie listy wierzytelności, jak stanowi art. 244 p.u.n.: „Po upływie terminu do zgłoszenia wierzytelności i sprawdzeniu zgłoszonych wierzytelności syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca sporządza listę wierzytelności.”

SYNDYK Jak wskazano wyżej, status syndyka w postępowaniu upadłościowym nie jest jednolicie postrzegany przez doktrynę, jednakże w kontekście omawianych zagadnień, spory te nie mają znaczenia275. Syndyk powoływany jest przez sąd, który uwzględnia wniosek o ogłoszenie upadłości (art. 51 p.u.n.), nie występuje on jednak w postępowaniu naprawczym.

Podstawowym zadaniem syndyka jest przeprowadzenie likwidacji masy upadłości. Stąd, zgodnie z art. 173 p.u.n.: „Syndyk niezwłocznie obejmuje majątek upadłego, zarządza nim, zabezpiecza go przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub zabraniem go przez osoby postronne oraz przystępuje do jego likwidacji.” Syndyk powinien zachować należytą staranność przy podejmowaniu działań (art. 179 p.u.n.). Ponadto, syndyk obowiązany jest podjąć działania informacyjne na rzecz: wierzycieli, placówek pocztowych, banków, itd. (art. 175 p.u.n.).

Celem prawidłowego wykonywania zadań przez syndyka, ustawodawca przyznał mu uprawnienie do żądania od organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego informacji dotyczących majątku upadłego (art. 178 p.u.n.).

Wskutek ogłoszenia upadłości dochodzi do zastąpienia upadłego przez syndyka, który działa za upadły podmiot i zarządza jego mieniem. Jednakże upadły nie traci swojego bytu prawnego, pozostając podmiotem praw i obowiązków materialnoprawnych w zakresie prawa podatkowego.276

275 Szerzej na temat poszczególnych koncepcji dot. syndyka oraz rozbieżności w doktrynie - A. G. Harla, Syndyk masy upadłości w polskim prawie cywilnym materialnym i procesowym, Warszawa 2007, s. 292 i n. oraz s. 287.

276 Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Rz 53/12; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt I SA/Gd 425/07.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 123

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

NADZORCA SĄDOWY Nadzorca

sądowy

powoływany

jest

w

przypadku

prowadzenia

postępowania

upadłościowego z możliwością zawarcia układu, jeżeli ustanowiono zarząd własny upadłego (art. 180 p.u.n). Powinien on podjąć czynności nadzorcze niezwłocznie i w razie potrzeby złożyć wiosek do sędziego-komisarza o nakazanie upadłemu sporządzenie sprawozdania finansowego na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości. Nadzorca może w każdym czasie kontrolować czynności upadłego oraz jego przedsiębiorstwo. Może on także sprawdzić, czy mienie upadłego, niebędące częścią przedsiębiorstwa, jest dostatecznie zabezpieczone przez zniszczeniem (art. 180 p.u.n.). Zgodnie z art. 181 pu.n., nadzorca pełni swoje obowiązki do czasu zakończenia postępowania poprzez prawomocne zatwierdzenie układu (art. 287 p.u.n.) albo do czasu innego zakończenia (art. 289 i art. 364 p.u.n.), jeśli postanowienie sądu nie stanowi inaczej.

ZARZĄDCA Najczęściej ustanawia się go w sytuacji, w której dłużnik nie daje rękojmi należytego sprawowania zarządu. Zarządca jest obowiązany sprawować zarząd zgodnie z zasadami prawidłowej gospodarki (art. 183 ust. 1). Działa on niezwłocznie po powołaniu i obejmuje zarząd masą upadłości, zabezpiecza ją przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub zabraniem przez osoby trzecie oraz sporządza spis inwentarza i sprawozdanie finansowe na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości (jeżeli dotychczas w toku postępowania nie zostały sporządzone) – art. 182 p.u.n. Zgodnie z art. 183 ust. 2 p.u.n. – do zarządcy stosuje się przepisy regulujące status syndyka – art. 175-177 p.u.n.

PRZESŁANKI UPADŁOŚCI Przesłanki upadłości podzielić możemy na formalne i materialne. Muszą

one zostać

spełnione kumulatywnie. Do przesłanek formalnoprawnych należą: posiadanie przez dłużnika zdolności upadłościowej (art. 5-9 p.u.n.), jurysdykcja krajowa (art. 382 p.u.n.), właściwość rzeczowa i miejscowa sądu (art. 18 i 19 p.u.n.) oraz zachowanie wymogów formalnych wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 22-25 p.u.n.).

Istnieją dwie przesłanki materialnoprawne. Pierwszą z nich jest legitymacja do wszczęcia postępowania – złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 7, art. 20, art. 426

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 124

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ust. 1, art. 471 ust. 1 p.u.n.), drugą istnienie podstawy ogłoszenia upadłości, którą jest niewypłacalność dłużnika (art.10 p.u.n.).277 Zdolność upadłościowa pozwala określić, które podmioty prawa mogą stać się podmiotami upadłymi. W art. 5 ust. 1 p.u.n. ustawodawca przyjął, że zdolność tą mają przedsiębiorcy w rozumieniu art. 431 k.c., zaś w ust. 2 poszerzył ten katalog o: 1) spółkę z ograniczoną gospodarczej;

odpowiedzialnością 2)

wspólników

i

spółki

akcyjne

osobowych

spółek

nieprowadzące

działalności

handlowych,

ponoszących

odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem; 3) wspólników spółki partnerskiej. Ponadto, zgodnie z art. 8 p.u.n., zdolność upadłościowa przysługuje także osobie fizycznej, która była przedsiębiorcą, także po zaprzestaniu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej, jeżeli od dnia wykreślenia z właściwego rejestru nie upłynął rok; regulację tę stosuje się odpowiednio do osób, które przestały być wspólnikami osobowych spółek handlowych. Natomiast zgodnie z art. 9 p.u.n. zdolność upadłościowa przysługuje także osobie fizycznej, która faktycznie prowadziła działalność gospodarczą, nawet wówczas, gdy nie dopełniła obowiązku jej zgłoszenia we właściwym rejestrze.

Ustawodawca w art. 6 p.u.n. przewidział katalog podmiotów, co do których nie można ogłosić upadłości, są nimi: 1) Skarb Państwa; 2) jednostki samorządu terytorialnego; 3) publicznych samodzielnych zakładów opieki zdrowotnej; 4) instytucje i osoby prawne utworzone w drodze ustawy, chyba że ustawa ta stanowi inaczej, oraz utworzone w wykonaniu obowiązku nałożonego ustawą; 5) osoby fizyczne prowadzące gospodarstwo rolne; 6) uczelnie. Celem jest ochrona wymienionych podmiotów przez przejęciem ich majątku przez wierzycieli. Podmioty te wykonują funkcje państwowe, często też prowadzą działalność o charakterze działalności publicznej. Szczególny charakter tej działalności wymaga stałego i nieprzerwanego wykonywania.278 Ogłoszenie upadłości nie ma wpływu na zdolność prawną oraz zdolność do czynności prawnych upadłego (art. 185 ust. 2 p.u.n.), ponieważ postępowanie upadłościowe w zakresie przedmiotowym dotyczy majątku dłużnika, a nie jego osoby.

W związku z tym wprowadzono przepis, który wprowadza możliwość ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy po jego śmierci, pod warunkiem, że wniosek o ogłoszenie 277 Cyman D., Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2010, s. 27.

278 Kruczalak-Jankowska J., Zdolność upadłościowa i podstawy ogłoszenia upadłości w projekcie zmian prawa upadłościowego i naprawczego [w:] Przegląd Prawa Handlowego, 2006 nr 4, s. 5.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 125

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

upadłości został złożony w terminie roku od dnia jego śmierci (art. 7 p.u.n.). Mogą go złożyć wierzyciel, spadkobierca, a także małżonek i każde z dzieci lub rodziców zmarłego, chociażby nie dziedziczyli po nim spadku.

Kolejną przesłanką formalną wszczęcia postępowania upadłościowego jest jurysdykcja krajowa (art. 382 i 383 p.u.n.). Jurysdykcję wyłączną mają sądy polskie, jeżeli w Rzeczypospolitej Polskiej znajduje się główny ośrodek działalności gospodarczej dłużnika (art. 382 ust.1 p.u.n.). łącznik ten nawiązuje do zasady najściślejszego związku stosowanej w prawie prywatnym międzynarodowym.279 Ten sam łącznik zastosowany został w omawianym wyżej Rozporządzeniu Rady (WE) 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego.280 Natomiast jurysdykcja przemienna (fakultatywna, alternatywna)281 przysługuje sądom, jeżeli: „dłużnik prowadzi w Rzeczypospolitej Polskiej działalność gospodarczą albo ma miejsce zamieszkania lub siedzibę albo majątek.” (art. 382 ust. 2 p.u.n.).

Ponadto ustawodawca wyłączył możliwość stosowania przepisów dotyczących umów o jurysdykcję w sprawach upadłościowych (art. 383 p.u.n), mając na względzie ewentualne próby obchodzenia przepisów prawa polskiego, czy utrudnianie wierzycielom dochodzenia spłaty wierzytelności.

Trzecią przesłanką braną pod uwagę są właściwości rzeczowa i miejscowa sądu (art. 18 i 19 p.u.n.), omówiona w ramach organów postępowania upadłościowego i naprawczego.

Właściwość rzeczowa uregulowana została w art. 18 p.u.n. – sądem upadłościowym jest sąd rejonowy – wydział gospodarczy. Właściwość miejscową (art. 19 p.u.n.), uregulowaną w oparciu o trzy łączniki, co do zasady wyznacza sąd upadłościowy właściwy dla zakładu głównego przedsiębiorstwa dłużnika.

Ostatnią przesłanką formalną jest spełnienie wymogów formalnych wniosku o ogłoszenie upadłości. Wymogi te uregulowane są w art. 22-25 p.u.n. Wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości dłużnik jest obowiązany złożyć oświadczenie na piśmie co do prawdziwości danych zawartych we wniosku (art. 25 ust. 1 p.u.n.).

Wśród przesłanek materialnych znajduje się omawiana wyżej niewypłacalność (art. 11 p.u.n.). Przy badaniu przez sąd tej przesłanki nieistotne jest, czy dłużnik nie wykonuje 279 Klyta W., Komentarz do art. 382 p. u. n [w:] Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, pod red. A. Witosza, Warszawa 2012, s. 787.

280 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000, op. cit., art. 3.

281 Gurgul S.,. Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2013, s. 791.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 126

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

wszystkich zobowiązań pieniężnych czy też tylko niektórych z nich.282 Ponadto bez znaczenia jest też przyczyna niewykonywania zobowiązań. Nie mają znaczenia także okres opóźnienia, ani wysokość długu w porównaniu do stanu jego aktywów. Nieistotne jest, czy są to zobowiązania publicznoprawne, czy cywilnoprawne oraz to, czy są one stwierdzone tytułem egzekucyjnym, czy wykonawczym.283 Niewypłacalność istnieje więc nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn 284, np. nie wykonuje zobowiązań w celu doprowadzenia swego kontrahenta do stanu niewypłacalności albo też nie wykonuje zobowiązań z przyczyn irracjonalnych.285 Ze względu na treść art. 11 p.u.n. należy zwrócić uwagę na to, że niewykonane zobowiązanie o charakterze niepieniężnym nie stanowi podstawy do ogłoszenia upadłości.

Niewypłacalność ta powstaje dopiero wtedy, gdy zobowiązanie niepieniężne przekształci się w zobowiązanie pieniężne.286 Stan niewypłacalności musi mieć charakter trwały, bez względu na przyczynę zachowania dłużnika. Trwałość oznacza stan, w którym dłużnik obecnie nie płaci długów, ale brakuje mu niezbędnych

środków,

aby

spłacać

długi

w

przyszłości.287

Jednakże

trwałego

niewykonywania zobowiązań nie można utożsamiać z nieuiszczeniem jednego długu ani też z sytuacją, gdy pomimo nieuiszczenia kilku długów zachodzi tylko wstrzymanie wypłat.288 Trwałość niewykonywania zobowiązań należy odróżnić od przejściowego wstrzymania wypłat. Należy mieć na względzie przyczynę przejściowej trudności, na przykład w sytuacji gdy kontrahenci dłużnika zwlekają z zapłatą.289 Drugą przesłanką materialną jest legitymacja do wszczęcia postępowania – złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 7, art. 20, art. 426 ust. 1, art. 471 ust. 1 p.u.n.).

Podmiotami tymi są dłużnik (mający obowiązek taki wniosek złożyć, wyjątek – art. 4912 p.u.n.) oraz wierzyciel (uprawnienie).

282 Wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt I SA/Lu 717/07.

283 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt I ACa 24/13.

284 Wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Łd 161/11.

285 Jakubecki A., Zedler F., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz., Warszawa 2010, s. 35-36.

286 Zimmerman P., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz., Warszawa 2012, s. 21.

287 Wyrok SN z dnia 19 listopada 2004 r., V CK 231/2004, Postanowienie SN z dnia 14 czerwca 2000 r., V CKN 1117/2000, Postanowienie SN z dnia 18 sierpnia 1999 r., I CKN 509/99, Postanowienie SN z dnia 9 lutego 1999 r., I CKN 882/98.

288 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt III AUa 1293/12.

289 Ibidem.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 127

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Dodatkowo ustawodawca przyznał legitymację następującym podmiotom: 1) w stosunku do spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej oraz spółki komandytowoakcyjnej – każdy ze wspólników odpowiadających bez ograniczenia za zobowiązania spółki; 2) w stosunku do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – każdy, kto ma prawo je reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami; 3) w stosunku do przedsiębiorstwa państwowego – także organ założycielski; 4) w stosunku do jednoosobowej spółki Skarbu Państwa – także minister właściwy do spraw Skarbu Państwa; 5) w stosunku do osoby prawnej, spółki jawnej, spółki partnerskiej oraz spółki komandytowej i komandytowoakcyjnej, będących w stanie likwidacji – każdy z likwidatorów; 6) w stosunku do osoby prawnej wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego – kurator ustanowiony na podstawie art.

26 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r.

Nr 168, poz.1186, z późn. zm.); 7) w stosunku do dłużnika, któremu została udzielona pomoc publiczna o wartości przekraczającej 100 000 euro – organ udzielający pomocy.

W przypadku postępowania upadłościowego wobec banków i spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, a także wobec zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji, wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić tylko Komisja Nadzoru Finansowego (art. 426 ust. 1 oraz art. 471 ust. 1 p.u.n.).

UPADŁOŚĆ KONSUMENCKA Podmiotowy zakres upadłości konsumenckiej obejmuje osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej (art. 4911 p.u.n.). Wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić tylko dłużnik (art. 4912 ust. 2 p.u.n.).

W art. 4913 zostały uregulowane negatywne przesłanki ogłoszenia upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej. Sąd oddala wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli niewypłacalność dłużnika nie powstała wskutek wyjątkowych i niezależnych od niego okoliczności, w szczególności w przypadku gdy dłużnik zaciągnął zobowiązanie będąc niewypłacalnym, albo do rozwiązania stosunku pracy dłużnika doszło z przyczyn leżących po stronie pracownika lub za jego zgodą. Ponadto sąd oddala wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli w stosunku do dłużnika, w okresie dziesięciu lat przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości m.in. prowadzono postępowanie upadłościowe lub inne postępowanie, w którym umorzono całość lub część jego zobowiązań albo w którym zawarto układ.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 128

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Celem wprowadzenia tych przepisów do ustawy było zapewnienie realizacji interesów wierzycieli. Obecnie planowana jest nowelizacja tych przepisów, mająca na celu umożliwienie rzetelnemu dłużnikowi tzw. oddłużenie.290 W Rekomendacji Zespołu Ministra Sprawiedliwości ds. nowelizacji Prawa upadłościowego i naprawczego wskazano, iż celem rekomendowanej regulacji jest: „uregulowanie kolizji interesów na styku podstawowego celu postępowania upadłościowego, jakim jest zaspokojenie wierzycieli, oraz elementarnych potrzeb i możliwości niewypłacalnej osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej”.291 Fakt, że skarżący w chwili obecnej prowadzi działalność gospodarczą nie przesądza jeszcze o niemożności orzeczenia w stosunku do niego tzw. upadłości konsumenckiej.292

ORZECZENIA KOŃCZĄCE POSTĘPOWANIE UPADŁOŚCIOWE Sąd upadłościowy może wydać następujące orzeczenia kończące postępowanie upadłościowe: 1) zwrócić wniosek wnioskodawcy (z powodu braków formalnych – art. 28 i art. 29 p.u.n.); 2) uwzględnić wniosek o ogłoszenie upadłości (w razie spełnienia wszystkich przesłanek ogłoszenia upadłości); 3) oddalić wniosek (oddalenie fakultatywne – np. art. 12 i art. 13 ust. 2. p.u.n., oddalenie obligatoryjne – np. art. 13 ust. 1 p.u.n.); 4) odrzucić wniosek (brak przesłanek uzasadniających ogłoszenie upadłości wskazanych w prawie upadłościowym i naprawczym lub gdy zachodzi którakolwiek z podstaw odrzucenia wniosku wymienionych w art. 199 k.p.c. w związku z art. 35 p.u.n.).

W przypadku uwzględnienia wniosku, sąd wydaje postanowienie. Ma ono charakter konstytutywny, jego skutki mają wpływ nie tylko na dłużnika i wierzycieli, ale czasami także na osoby trzecie (pracownicy, konsumenci).293

290 Rekomendacje Zespołu Ministra Sprawiedliwości ds. nowelizacji Prawa upadłościowego i naprawczego, Warszawa 2012, s. 260.

291 Ibidem.

292 Postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt VII Gz 162/11.

293 Lewandowski R., Wołowski P., op. cit., s. 99.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 129

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

SKUTKI OGŁOSZENIA UPADŁOŚCI Skutki ogłoszenia upadłości są bardzo złożone, możemy je odnieść do: osoby (art. 57 i nast. p.u.n.), majątku (art. 61 i nast. p.u.n.) i zobowiązań upadłego (art. 83 i nast. p.u.n.) oraz spadków przez niego nabytych (art. 119 i nast. p.u.n.). Ogłoszenie upadłości ma także wpływ na stosunki majątkowe małżeńskie upadłego (art. 124 i nast. p.u.n.).

Z drugiej zaś strony, ogłoszenie upadłość ma także wpływ na zlecenia rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych (art. 136 i nast. p.u.n.), a także na postępowania sądowe i administracyjne (art. 1371 i nast. p.u.n.).

Do najważniejszych skutków zaliczyć należy te dotyczące osoby upadłego. Można je w zasadzie sprowadzić do obowiązków, które nakłada na niego ustawodawca.

W przypadku ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację obowiązku, upadły ma obowiązek (art. 57 p.u.n.): 1) wskazać i wydać syndykowi cały swój majątek, a także wydać wszystkie dokumenty dotyczące jego działalności, majątku oraz rozliczeń, w szczególności księgi rachunkowe, inne ewidencje prowadzone dla celów podatkowych i korespondencję; 2) udzielać sędziemu-komisarzowi i syndykowi wszelkich potrzebnych wyjaśnień dotyczących swojego majątku.

Natomiast w przypadku ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, zgodnie z art. 59 ust.1 p.u.n.: „jeżeli sąd nie nałoży na upadłego dalej idących obowiązków, upadły jest obowiązany udzielać sędziemu-komisarzowi i nadzorcy sądowemu wszelkich potrzebnych wyjaśnień dotyczących jego majątku objętego postępowaniem, jak również umożliwić nadzorcy sądowemu zapoznanie się z przedsiębiorstwem upadłego, a w szczególności z jego księgami rachunkowymi.”

Ponadto, niezależnie od rodzaju ogłoszonej upadłości, przedsiębiorstwo upadłego występuje w obrocie pod dotychczasową nazwą, ale z dodaniem oznaczenia „w upadłości likwidacyjnej” lub „w upadłości układowej” (art. 601 p.u.n.).

W stosunku do upadłego można zastosować środki przymusu określone w kodeksie postępowania cywilnego dla egzekucji świadczeń niepieniężnych, jeżeli upadły ukrywa się lub ukrywa swój majątek w sprawie, w której wydano postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację jego majątku, a także wobec upadłego, który uchybia swoim

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 130

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

obowiązkom albo po ogłoszeniu upadłości dopuszcza się czynów mających na celu ukrycie majątku, obciążenie go pozornymi zobowiązaniami lub w jakikolwiek sposób utrudnia ustalenie składu masy upadłości (art. 58 p.u.n.). Uprawnionym do zastosowania środków przymusu jest sędzia-komisarz. Uchyla on środki przymusu, gdy ustanie potrzeba ich stosowania.

ZASPOKAJANIE WIERZYTELNOŚCI Z MASY UPADŁOŚCI Wierzytelności podlegające zaspokojeniu w postępowaniu upadłościowym dzielą się na wierzytelności upadłościowe i wierzytelności w stosunku do masy upadłości.294 Wierzytelności upadłościowe powstały przed ogłoszeniem upadłości, zaś wierzytelności w stosunku do masy upadłości powstały po jej ogłoszeniu (skutkiem czynności dokonanych przez syndyka lub zarządcę). Gdyby w opisany sposób nie udało się zaspokoić wierzytelności w stosunku do masy, zaspokaja się je przez podział masy.295 Art. 342 p.u.n. reguluje kolejność zaspokajania wierzytelności z masy upadłości, która ma znaczenie jedynie w przypadku upadłości w postępowaniu likwidacyjnym. Dzieli się je na następujące kategorie: 1) kategoria pierwsza – koszty postępowania upadłościowego, przypadające za czas po ogłoszeniu upadłości należności alimentacyjne oraz renty za wywołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci oraz z tytułu zamiany uprawnień objętych treścią prawa dożywocia na dożywotnią rentę, należności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia masy upadłości, należności z zawartych przez upadłego przed ogłoszeniem upadłości umów, których wykonania zażądał syndyk, należności powstałe z czynności syndyka albo zarządcy oraz należności, które powstały z czynności upadłego dokonanych po ogłoszeniu upadłości, niewymagających zgody nadzorcy sądowego lub dokonanych za jego zgodą; 2) kategoria druga – należności przypadające za czas przed ogłoszeniem upadłości ze stosunku pracy, należności rolników z tytułu umów o dostarczenie produktów z własnego gospodarstwa rolnego, należności alimentacyjne oraz renty za wywołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci i renty z tytułu zamiany uprawnień objętych treścią prawa dożywocia na dożywotnią rentę, przypadające za dwa ostatnie lata przed

294 Jakubecki A., Zedler F., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010, s. 610.

295 Lubicz-Posochowska A., Podział wierzytelności w prawie upadłościowym i naprawczym [w:] Instytucje prawa upadłościowego i naprawczego, Katowice 2006, s. 54.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 131

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ogłoszeniem upadłości należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, wraz z odsetkami i kosztami egzekucji; 3) kategoria trzecia – podatki i inne daniny publiczne oraz pozostałe należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, wraz z odsetkami i kosztami egzekucji; 4) kategoria czwarta – inne należności, jeżeli nie podlegają zaspokojeniu w kategorii piątej, wraz z odsetkami za ostatni rok przed datą ogłoszenia upadłości, z odszkodowaniem umownym, kosztami procesu i egzekucji; 5) kategoria piąta – odsetki, które nie należą do wyższych kategorii w kolejności, w jakiej podlega zaspokojeniu kapitał, a także sądowe i administracyjne kary grzywny oraz należności z tytułu darowizn i zapisów.

Ustawodawca przyjął, że zaspokojenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym następuje na zasadzie pierwszeństwa połączonej z zasadą proporcjonalności.296 W ramach poszczególnych kategorii obowiązuje zasada proporcjonalności polegająca na tym, że w razie niewystarczalności masy podziałowej na zaspokojenie wszystkich wierzycieli danej kategorii, będą one zaspokajane stosunkowo (proporcjonalnie) do wysokości każdej z nich.297

PODSUMOWANIE Postępowanie upadłościowe i naprawcze związane jest ściśle ze zjawiskiem niewypłacalności. Ze względu na jego istnienie, konieczne było wprowadzenie przepisów zapewniających jak najpełniejsze zaspokojenie roszczeń wierzycieli. Służy temu wiele mechanizmów, m.in. sankcje dla przedsiębiorcy za nieogłoszenie upadłości; powoływanie syndyka, nadzorcy, zarządcy; kolejność zaspokojenia wierzytelności oraz prawa wierzycieli, którzy po wszczęciu postępowania upadłościowego zostali częściowo zaspokojeni na podstawie prawa rzeczowego lub wskutek potrącenia.

Aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego, a także dla lepszej ochrony pozycji wierzycieli, ujednolicono postępowanie upadłościowe i naprawcze na terytorium

Unii

Europejskiej.

Ponadto,

jak

wskazano

w

punkcie

4

preambuły

Rozporządzenia, ma ono na celu unikanie sytuacji, w których strony byłyby skłonne do przenoszenia majątku lub postępowania sądowego z jednego Państwa Członkowskiego do innego w celu uzyskania korzystniejszej sytuacji prawnej (tzw. „forum shopping”).

296 Guza L., Komentarz do art. 342 Prawa upadłościowego i naprawczego [w:] Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, pod red. A Witosza i A. J. Witosza, Warszawa 2012, s. 703.

297 Świeboda Z., op. cit., s. 421.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 132

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Niezależnie jednak od sytuacji wierzycieli, najkorzystniejsze rozwiązanie ma miejsce wówczas, gdy uda się zachować przedsiębiorstwo dłużnika, gdyż ogranicza to destabilizację ekonomiczną.

SUMMARY Baknruptcy and reorganization law is strictly connected to the issue of insolvency.

Therefore it was necessary to adopt regulations which secure creditors being repaired. In order to protect creditors, many law instruments were introduced, such as sanctions for failure to file for bankruptcy, appointing a receiver, a court supervisor, a liquidator; the ranking of claims and the rights of creditors who have obtained partial satisfaction after the opening of insolvency proceedings by virtue of a right in rem or through a set-off.

In order to ensure the proper functioning of the internal market and to better protect rights of creditors, insolvency proceedings were universalised by adopting the Regulation. As mentioned in the point 4 of preamble, its aim is to avoid incentives for the parties to transfer assets or judicial proceedings from one Member State to another, seeking to obtain a more favourable legal position (forum shopping).

The most desirable situation is, however, when creditors are being repaired and the company of a debtor is maintained, since it prevents economic instability.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 133

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne 1) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE z dnia 4 kwietnia 2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych, Dz.Urz UE L-125/2001.

2) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, Dz. U. UE UE L-335/2009.

3) Rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego, Dz.U. L 160 z 30.6.2000.

4) Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych. Dz.U. 2000 nr 94 poz.

1037.

5) Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego. Dz.U. 1964 nr 43 poz. 296.

6) Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93.

7) Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Dz.U. 2003 nr 60 poz. 535.

Wydawnictwa zwarte 1) Adamus R., Prawo naprawcze przedsiębiorcy, Warszawa 2009.

2) Cyman D., Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2010.

3) Flaga-Gieruszyńska K., Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2012.

4) Gołaczyński J., Współpraca sądowa w sprawach cywilnych i handlowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2007.

5) Gurgul S.,. Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2013.

6) Harla A., Prawo upadłościowe i naprawcze. Zarys wykładu, Warszawa 2011.

7) Harla A., Syndyk masy upadłości w polskim prawie cywilnym materialnym i procesowym, Warszawa 2007.

8) Hrycaj A., Jurysdykcja krajowa w sprawach o ogłoszenie upadłości objętych zakresem zastosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, Warszawa 2011.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 134

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

9) Instytucje prawa upadłościowego i naprawczego, pod red. A. Witosza, Katowice 2006.

10) Jakubecki A., Zedler F., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010.

11) Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa 2013.

12) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2006.

13) Lewandowski R., Wołowski P., Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2011.

14) Postępowanie cywilne, pod red. E. Marszałkowskiej-Krześ, Warszawa 2013.

15) Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, pod red. A. Nowickiej, Poznań 2005.

16) Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, pod red. A Witosza i A. J. Witosza, Warszawa 2012.

17) System prawa prywatnego. Tom I. Prawo cywilne – część ogólna, pod red. Marka Safjana, Warszawa 2012.

18) Świeboda Z., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2006.

19) Zimmerman P., Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2012.

Artykuły 1) Altman E. I., Predicting financial distress of companies: revisiting the z-score and zeta models, 2000.

2) Harla A., Organy postępowania upadłościowego a organy postępowania cywilnego w ujęciu systemowym, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 4.

3) Kruczalak-Jankowska J., Zdolność upadłościowa i podstawy ogłoszenia upadłości w projekcie zmian prawa upadłościowego i naprawczego [w:] Przegląd Prawa Handlowego, 2006 nr 4.

Źródła internetowe 1) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., pod red. A Kidyby, Warszawa 2012, system informacji prawnej LEX 2014.

2) Rekomendacje

Zespołu

Ministra

Sprawiedliwości

ds.

nowelizacji

Prawa

upadłościowego i naprawczego, Warszawa 2012.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 135

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Orzecznictwo 1) Postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt VII Gz 162/11.

2) Postanowienie SN z dnia 14 czerwca 2000 r., V CKN 1117/2000.

3) Postanowienie SN z dnia 18 sierpnia 1999 r., I CKN 509/99.

4) Postanowienie SN z dnia 9 lutego 1999 r., I CKN 882/98.

5) Uchwała SN z dnia 28 października 1993 r., sygn. akt III CZP 142/93, OSNC 1994/4/82.

6) Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt III AUa 1293/12.

7) Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt I ACa 24/13.

8) Wyrok SN z dnia 19 listopada 2004 r., V CK 231/2004.

9) Wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt I SA/Lu 717/07.

10) Wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Łd 161/11.

11) Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 23 września 2010 r., sygn. akt I SA/Po 464/10.

12) Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Rz 53/12; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt I SA/Gd 425/07.

13) Wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2010 r., sygn. akt VIII SA/Wa 616/10.

14) Wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 października 2009 r., sygn. akt III SA/Wa 496/09.

15) Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt I SA/Wr 973/09.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 136

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Miłosz Siuda298

TRANSGRANICZNE POSTĘPOWANIE UPADŁOŚCIOWE – ZAGADNIENIA WĘZŁOWE

Słowa klucze: transgraniczne prawo upadłościowe, postępowanie główne, postępowania uboczne. centrum głównej działalności dłużnika, Keywords: cross-border insolvency law, primary proceedings, secondary proceedings, center of debtor’s main interests.

STRESZCZENIE Artykuł opisuje regulacje transgranicznego postępowania upadłościowego. Przybliża on zasady leżące u podstaw tego typu postępowań, takie jak zasada uniwersalizmu, zasada terytorializmu oraz koncepcje realizujące założenia obu tych teorii. Autor skupił się na przedstawieniu regulacji transgranicznego postępowania upadłościowego unormowanego w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego. W szczególności poruszona została tematyka zakresu zastosowana rozporządzenia, łączników jurysdykcyjnych oraz uznawania orzeczeń w sprawa upadłościowych. Rozporządzenie przyjęło model kolizyjnej regulacji jurysdykcji do wszczęcia postępowania upadłościowego przez sądy Państw Członkowskich. Łącznik jurysdykcyjny postępowania głównego stanowi główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika. W doktrynie sformułowana szereg teorii dotyczących rozumienia tego terminu. Ze względu na stanowisko TSUE za reprezentatywną należy uznać teorię zewnętrzną, która główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika

Student V roku Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, były wiceprezes Koła Naukowego Prawa Procesowego, Laureat I miejsca w Ogólnopolskim konkursie organizowanym przez Rzecznika Prawo Obywatelskich „Prawo, ludzie, przypadki” w 2012 r.

298

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 137

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

utożsamia z miejscem rzeczywistej operacyjnej działalności dłużnika. Poza regulacją, mającego

uniwersalny

charakter,

postępowania

głównego

rozporządzenie

reguluje

postępowania terytorialne. W wypadku tych postępowań łącznik jurysdykcyjny stanowi posiadanie w danym Państwie Członkowskim oddziału. W końcowej części artykułu przedstawiono jedną z najistotniejszych instytucji przewidzianych przez rozporządzenie jaką jest zasada automatycznego uznawania orzeczeń w sprawach upadłościowych. Dotyczy ona orzeczeń o wszczęciu postępowania, orzeczeń wydanych w trakcie postępowania oraz kończących postępowanie. Zgodnie z nią orzeczenia w sprawach upadłościowych podlegają uznaniu ex lege bez potrzeby wszczynania postępowania delibacyjnego. Od powyższej zasady przewidziano wyjątek w postaci klauzuli porządku publicznego. Pozwala ona na odmowę uznania, bądź wykonania orzeczenia w sprawie upadłościowej jeżeli skutki uznania bądź wykonania pozostawałyby w oczywistej sprzeczności z porządkiem publicznym.

EXTRACT This article describes regulation of cross-border insolvency proceedings. Firstly, author shows theoretical basics of international insolvency law such a principle of universality, principle of territoriality and theories containing both of these principles. Article mainly describes Council regulation (RC) No 1346/2000 on 29 May 2000 on insolvency proceedings. Regulation applies to collective insolvency proceeding which entail the partial or total divestment of a debtor and the appointment of a liquidator. It is based on conflict of jurisdiction rules. Jurisdiction factor which is applicable to primary proceedings is center of debtor’s main interests factor. There are few theories on how this factor should be understood.

According to the European Court of Justice judicature relevant should be business activity theory. It assumes that the center of debtor’s main interest should be established by objective factors which are ascertainable by third parties The regulation establishes also secondary proceedings. They are grounded on the protection of creditors principle and have only territorial effects. Secondary proceeding are based on establishment factor. Article also describes recognition and enforcement of insolvency judgment. Regulation is based on the principle of automatic recognition of judgment without any formalities. According to article 26 of regulation any member state may refuse to recognize insolvency proceedings where the effects of such recognition or enforcement would be manifestly contrary to the state’s public

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 138

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

policy, in particular, its fundamental principles or the constitutional rights and liberties of the individual.

WPROWADZENIA Współczesne stosunki gospodarcze cechuje duży stopień globalizacji. W związku z powyższym transgraniczna działalność ekonomiczna w jest zjawiskiem typowym dla każdej rozwiniętej gospodarki. Tak ukształtowane więzi gospodarcze wymagają regulacji zarówno transgranicznych stosunków handlowych, uznawania osobowości prawnej przedsiębiorców, jak i przeprowadzenia postępowania upadłościowego w obliczu niewypłacalności dłużnika.

Stąd też, konieczne było uregulowanie powyższych kwestii w przez ponadnarodowe porządki prawne. W zakresie transgranicznej upadłości możemy mówić o dwóch źródłach regulacji – Konwencji

Modelowej

UNCITRAL

w

sprawie

upadłości

transgranicznej

oraz

Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego. Ze względu na funkcjonowanie Rzeczpospolitej Polskiej w Unii Europejskiej i bezpośrednie stosowanie Rozporządzenia przez polskie sądy, niniejsza praca ograniczona będzie jedynie do regulacji wspólnotowych. Przedstawiony zostanie zakres zastosowania rozporządzenia, kształt głównego postępowania upadłościowego, postępowania terytorialne, instytucję uznania orzeczeń w sprawach upadłościowych oraz wyjątki od niej.

TEORETYCZNOPRAWNE PODSTAWY UPADŁOŚCI MIĘDZYNARODOWEJ Doktryna prawa międzynarodowego wypracowała szereg konstrukcji prawnych, które miały umożliwić unormowanie postępowań upadłościowych z elementem transgranicznym.

Możemy wyróżnić dwie główne zasady – zasadę uniwersalizmu (uniwersalności) oraz zasadę terytorializmu (terytorialności) – oraz trzy rozwiązania kompromisowe w postaci zasady ograniczonego uniwersalizmu, zasady zmodyfikowanego terytorializmu oraz zasady kontraktualizmu.

Zasada terytorializmu jest najstarszym z ujęć teoretycznopranych transgranicznego postępowania upadłościowego299. U jej podstaw leży założenie, iż skutki prawne 299

A. Hrycaj, P. M. Wiórek, Otwieranie europejskich postepowań upadłościowych przez polskie sądu upadłościowe – przepisy jurysdykcyjne rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 139

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

postępowania upadłościowego rozciągają się jedyne na obszar państwa, w którym upadłość została ogłoszona, zaś w innych państwach nie wywołują żadnych skutków300. Ze względu iż, z zasadą terytorializmu ściśle łączy się zasada wielości postępowań upadłościowych (pluralité des faillites) w sytuacji, gdy majątek dłużnika znajdowałby się w kilku państwach należałoby przeprowadzić osobne postępowanie upadłościowe w każdej z jurysdykcji. Obecnie takie podejście do regulacji międzynarodowej upadłości jest mało popularne i jego zastosowanie możemy odnaleźć tylko w nielicznych instytucjach prawa upadłościowego 301.

Zasada zmodyfikowanego terytorializmu (cooperative teritoriality) zakłada, iż konflikty pomiędzy systemami prawnymi obowiązującymi w różnych państwach, w których otwarto postępowanie upadłościowe, mogą być niwelowane za pomocą współpracy w ramach toczących się postępowań302. Kooperacja ta miałaby obejmować możliwość zgłoszenia wierzytelności

w

różnych

państwach, działania służące uniknięciu

wielokrotnego

zaspokojenia wierzycieli, oraz współpracę umożliwiającą efektywną likwidację majątku dłużnika303.

Zasada uniwersalizmu zakłada, iż postępowanie upadłościowe powinno obejmować cały majątek dłużnika niezależnie od miejsca jego położenia (tzw. zasada unitratności)304.

Podejście to ma najpełniej realizować zasadę równomiernego zaspokojenia wierzycieli. W związku z powyższym, postępowanie upadłościowe otwarte w jednym z państw wywołuje skutki na całym świecie a wszystkie skutki postępowania regulowane są przez prawo państwa otwarcia postępowania upadłościowego (tzw. lex fori concursus)305.

Zasada ograniczonego uniwersalizmu zakłada istnienie głównego postępowania upadłościowego, które ma charakter uniwersalny. Postępowanie te ulega uznaniu w innych państwach. W związku z tym, w tych państwach może zostać otwarte jedynie postępowanie

upadłościowego – zagadnienia ogólne, upadłość osób fizycznych, Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego 2009, nr 2, s. 224.

300 A. Klyta, Uznanie zagranicznych postępowań upadłościowych, Warszawa 2008, s. 28 301 T. Chilarski, Upadłość transgraniczna w prawie Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 50-51.

302 A. Klyta, Uznanie … op. cit., s. 29 303 T. Chilarski, Upadłość… op. cit., s. 54.

304 A. Jakubecki, O naturze głównego i terytorialnego postepowania upadłościowego w prawie upadłościowym Unii Europejskiej [w:] Rozprawy Prawnicze. Księga Pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, W. Popiołek, L. Ogiegło, M. Szpunar, [red.], Kraków 2005, s. 613 305 M. Szydło, Jurysdykcja krajowa w transgranicznych sprawach upadłościowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2009, s. 103.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 140

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

uboczne mające charakter partykularny oraz służebny względem postępowania głównego.

Jest to najczęściej spotykane obecnie podejście do regulacji międzynarodowego postępowania upadłościowego306.

Zasada swobodnego wyboru prawa zakłada, iż założyciele spółki mogą wybrać system prawny, któremu będzie podlegała w przyszłości upadłość danej osoby prawnej. Wybór prawa będzie mógł dotyczyć jednego konkretnego systemu prawnego, bądź tez stanowić kompilację kilku porządków normatywnych307.

ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) NR 1346/2000308 Aktem prawnym o najdonioślejszych skutkach w zakresie regulacji międzynarodowego postępowania upadłościowego jest rozporządzenie Rady (WE) Nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego309. Przed przystąpieniem do przedstawienia zakresu zastosowania rozporządzenia wskazać należy na swoiste cechy postępowania wyrażone w Rozporządzeniu. Ustawodawca europejski nie uregulował transgranicznego postępowania upadłościowego w postaci jednolitych norm materialnoprawnych, które miałyby znaleźć zastosowanie w każdym stanie faktycznym z elementem transgranicznym.

Przedmiot regulacji rozporządzenia dotyczy jurysdykcji sądów Państwa Członkowskiego w przedmiocie wszczęcia i prowadzenia postępowania upadłościowego, kolizyjnopranwego rozstrzygnięcia w zakresie prawa właściwego dla postępowania upadłościowego oraz unormowania w przedmiocie uznania orzeczeń sądów Państw Członkowskich w zakresie postępowania upadłościowego. Norma jurysdykcyjna została w Rozporządzeniu zbudowana w oparciu o łącznik centrum podstawowej działalności dłużnika (center of debtor’s main interests)310. Prawo właściwe dla postępowania upadłościowego zostało kolizyjnoprawnie powiązane z jurysdykcją sądu Państwa Członkowskiego wszczynającego postępowanie (tzw. lex fori concursus). W kwestii uznawania orzeczeń w transgranicznych sprawach upadłościowych wprowadzono generalną zasadę, zgodnie z którą orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości są automatycznie uznawane we wszystkich Państwach Członkowskich.

306

A. Klyta, Uznanie...op. cit., s. 33-35.

Ibidem, s. 35.

308 Dz. Urz. UE.L z 2000 r., Nr 160, str. 1., z późn. zm.

309 Zwane dalej „Rozporządzeniem”.

310 Zwane dalej także „COMI”.

307

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 141

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ZAKRES ZASTOSOWANIA ROZPORZĄDZENIA RADY (WE) NR 1346/2000 Kwestią podstawową dla zastosowania Rozporządzenia jest stwierdzenie do jakich postępowań upadłościowych będzie ono mieć zastosowanie. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia postępowaniem upadłościowym, do którego stosować się będzie Rozporządzenie, jest zbiorowe postępowanie przewidujące niewypłacalność dłużnika, które obejmować będzie całkowite lub częściowe zajęcie majątku dłużnika oraz powołanie zarządcy. Interpretacji pojęć zastosowanych w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia należy dokonywać w ścisłym związku z uregulowaniami zawartymi w art. 2 lit. od a do c Rozporządzenia.

Wymóg zbiorowości postępowania interpretowany powinien być w ten sposób, iż postępowanie nie może zmierzać do zaspokojenia roszczeń pojedynczego wierzyciela. Wręcz przeciwnie, powinno zmierzać ono do zaspokojenia wszystkich wierzycieli dłużnika311.

Drugim warunkiem jest przewidywanie przez postępowanie „niewypłacalności dłużnika”.

Problematyczna jest kwestia, czy chodzi o postępowania, których podstawą jest niewypłacalność niewypłacalnością

dłużnika, 312

czy

postępowania,

których

podstawą

jest

zagrożenie

? Pomimo wątpliwości natury terminologicznej doktryna jednoznacznie

wskazuje, iż chodzi o postępowania, dla których wszczęcia podstawą jest stan niewypłacalności dłużnika. Jednakże na liście postępowań, do których stosuje się Rozporządzenie, dołączonej do Rozporządzenia w postaci załącznika A, figurują postępowania, które nie spełniają w pełni warunków przewidzianych przez art. 1 ust. 1 Rozporządzenia313. W związku z tym, zasadniejsze wydaje się przyjęcie, iż warunek niewypłacalności obejmuje także zagrożenie tym stanem. Sam stan niewypłacalności jest definiowany przez prawo wewnętrzne poszczególnych Państw Członkowskich. Trzecią cechą postępowania jest przewidywanie przez nie zajęcia całości lub części majątku dłużnika.

Oznacza to, że w ramach tego postępowania powinno dojść do całkowitego lub częściowego pozbawienia danego dłużnika prawa do zarządzania oraz rozporządzania swoimi aktywami 314.

W związku z powyższym, Rozporządzenie nie dotyczy postępowań, w których dłużnikowi pozostawiono całkowitą władzę nad majątkiem. Czwartym warunkiem jest powołanie w 311

A. Hrycaj, Jurysdykcja krajowa w sprawach o ogłoszenie upadłości objętych zakresem zastosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, Warszawa 2011, s. 90.

312 A. Hrycaj [w:] F. Zedler [red.], Europejskie Prawo Upadłościowe, Warszawa 2011, s. 37 313 Przykładowo francuskie postępowanie sauvegarde, które jest zbliżone do polskiego postępowania naprawczego, zob. P. Terlecki, Zarys francuskiego prawa insolwencyjnego, Przegląd Prawa Handlowego 2009, nr 9, s. 33- 41, passim.

314 M. Szydło, Jurysdykcja…op. cit., s. 179

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 142

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

danym postępowaniu zarządcy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 lit. b Rozporządzenia jest nim każda osoba lub organ, którego zadaniem jest zarządzanie masą, jej likwidacja lub nadzorowanie działalności gospodarczej dłużnika. Wykaz podmiotów spełniających wyżej wskazane warunki został zawarty w załączniku C do Rozporządzenia. Należy wskazać, iż nie ma wymagania, aby dane postępowanie miałoby być postępowaniem sądowym.

Ustawodawca europejski ułatwił kwalifikację postępowań przewidzianych przez prawo wewnętrzne poszczególnych Państw Członkowskich. W załączniku A do Rozporządzenia umieszczono wszystkie postępowania, które spełniają warunki przewidziane przez unormowania art. 1 ust. 1 Rozporządzenia. Konsekwencją tego, Rozporządzenie nie będzie dotyczyło postępowań, które nie zostały w tym załączniku wymienione. Należy wskazać, iż poza sprawami o ogłoszenie upadłości i postępowaniami prowadzonymi w jej wyniku, Rozporządzenie znajdzie także zastosowanie w odniesieniu spraw wynikających z upadłości dłużnika i ściśle z nią związanych. Zasadnicze znaczenie dla określenia rodzaju takich spraw ma orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 lutego 1979 r. w sprawie Gourdain v. Nadler. Trybunał wskazał, iż z zakresu przedmiotowego Rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2001 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych315 wyłączone są następujące kategorie spraw: 1) spory pomiędzy zarządcą masy upadłości a dłużnikiem lub osobami trzecimi co do tego, czy określony przedmiot majątkowy wchodzi w skład masy upadłości, 2) spory dotyczące wykonywania czynności przez syndyka, 3) spory o stwierdzenie nieważności lub uznanie bezskuteczności czynności prawnych upadłego dokonanych z pokrzywdzeniem wierzycieli, 4) postępowania, które w odniesieniu do i wskutek ogłoszenia upadłości prowadzone są w celu obciążenia odpowiedzialnością za zobowiązania upadłego członków jego zarządu i które pozwalają na ogłoszenie ich upadłości bez badania indywidualnych przesłanek ich niewypłacalności, 5) wszystkie inne postępowania, które znajdują podstawę w prawie upadłościowym 316. Wyłączenie zostało uzasadnione faktem, iż wyżej wskazane sprawy zostały zakwalifikowane do spraw z zakresu upadłości, układów i innych podobnych postępowań w rozumieniu ar. 1 ust. 2 lit. b rozporządzenia Bruksela I. Zakres podmiotowy zastosowania Rozporządzenia pozwala odpowiedzieć na pytanie do jakich dłużników znajdzie ono zastosowanie. Podkreśla się, iż fundamentalną rolę w 315 316

Zwanego także dalej „rozporządzeniem Bruksela I”.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22.02.1979 r. w sprawie Gourdain v. Nadler R133/78, opubl. Legalis nr 143407.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 143

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

określeniu tej kategorii podmiotów odgrywa preambuła. Zgodnie z motywem 14 preambuły317, Rozporządzenie znajduje zastosowanie w sprawach, w których główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika znajduje się na obszarze Wspólnoty. W związku z powyższym Rozporządzenie nie znajdzie zastosowania w sytuacji gdy COMI dłużnika będzie zlokalizowane poza obszarem Wspólnoty a na jej terytorium znajdował się będzie jedynie jego oddział318. W takich przypadkach wszczynanie postepowań będzie następowało zgodnie z unormowaniami prawa krajowego np. § 343-352 niemieckiego Onsolvenzordnung, czy też art. 382 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535) późn. zm.)319. Zgodnie z motywem 9 preambuły320, Rozporządzenie znajduje zastosowanie do wszystkich postępowań upadłościowych, niezależnie od tego czy dłużnik jest osobą fizyczną, osobą prawną, przedsiębiorcą czy osobą niewykonującą działalności gospodarczej. Wskazanie zakresu podmiotowego w konkretnej sprawie musi zostać dokonane z uwzględnieniem unormowania przewidzianego w art. 4 ust. 2 lit. a Rozporządzenia.

Zgodnie z nim dłużników, względem których może być prowadzone postępowanie upadłościowe określa prawo państwa wszczęcia postępowania upadłościowego (lex fori concursus)321.Zgodnie z normą wyrażoną w art. 1 ust. 2 Rozporządzenia nie stosuje się do postępowań upadłościowych dotyczących zakładów ubezpieczeń, instytucji kredytowych, przedsiębiorstw inwestycyjnych świadczących usługi obejmujące przechowywanie środków pieniężnych oraz papierów wartościowych osób trzecich, a także przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania. Przyczyny wyłączenia zastosowania Rozporządzenia wskazano w motywie 9 preambuły322. Zgodnie z nim powyższe przedsiębiorstwa nie powinny być objęte niniejszym

317

Motyw 14 stanowi, iż „niniejsze rozporządzenie stosuje się tylko do postępowań, w których główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika znajduje się na obszarze Wspólnoty”.

318 Stanowisko takie zajął High Court of Justice w wyroku z dnia 15 lipca 2002 r. w sprawie Geveran Traiding Co. Ltd Kjell Tore Skjevejsland za A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s. 87.

319 M. Porzycki, Podstawa jurysdykcji krajowej w głównym postępowaniu upadłościowym, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2008, nr 1, s. 229.

320 Motyw 9 stanowi, iż „niniejsze rozporządzenie powinno znaleźć zastosowanie do wszystkich postępowań upadłościowych, niezależnie od tego czy dłużnik jest osobą fizyczną, czy też osobą prawną, przedsiębiorcą czy osobą niewykonującą działalności gospodarczej. Postępowania upadłościowe, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie, zostały wymienione w załącznikach. Postępowania upadłościowe dotyczące zakładów ubezpieczeń, instytucji kredytowych, przedsiębiorstw inwestycyjnych przechowujących środki pieniężne oraz papiery wartościowe osób trzecich, a także przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, powinny zostać wyłączone z zakresu zastosowania niniejszego rozporządzenia. Powyższe przedsiębiorstwa nie powinny być objęte niniejszym rozporządzeniem, jako że podlegają one przepisom szczególnym oraz krajowe organy nadzoru dysponują w pewnym zakresie bardzo szerokimi uprawnieniami nadzorczymi”.

321 M. Szydło, Jurysdykcja…op. cit. s. 193.

322 Zob. przypis 21.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 144

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

rozporządzeniem, jako że podlegają one przepisom szczególnym a krajowe organy nadzoru dysponują w pewnym zakresie bardzo szerokimi uprawnieniami nadzorczymi323.

Zgodnie

ze

stanowiskiem

przedstawionym

w

motywie

14

Preambuły324,

Rozporządzenie może być stosowane w sytuacji, gdy główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika znajduje się na terenie Wspólnoty. Należy wskazać, iż w wypadku Rozporządzenia teren wspólnoty należy rozumieć swoiście. Wynika to z faktu, iż Dania nie uczestniczyła w przyjęciu Rozporządzenia, ergo nie znajduje ono zastosowania na jej terytorium. Nie mniej jednak należy wskazać, iż Rozporządzenie będzie dotyczyło głównie przypadków wewnątrzunijnej współpracy w ramach spraw upadłościowych. Należy jednak poczynić zastrzeżenie, iż nie będzie ono mogło naruszać zobowiązań Państw Członkowskich wynikających z zawartych umów międzynarodowych, normujących międzynarodowe postępowanie upadłościowe325.

W art. 43 Rozporządzenia zostały unormowane reguły intertemporalne stosowania Rozporządzenia. Zgodnie z nimi, Rozporządzenie stosuje się do postępowań upadłościowych, które zostały wszczęte po jego wejściu w życie, czyli po 31.05.2002 r. Należy wskazać, iż norma powyższa znajdzie zastosowanie jedynie do tzw. Państw starej Unii 326. W odniesieniu do Państw Członkowskich, których akcesja nastąpiła w czasie późniejszym Rozporządzenie stosowane będzie od momentu przystąpienia do Wspólnoty. Do czynności dokonanych przed wejściem w życie rozporządzenia stosuje się prawo, które było stosowane w czasie ich dokonania327.

UNORMOWANIA DOTYCZĄCE GŁÓWNEGO POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO UREGULOWANEGO W ROZPORZĄDZENIU RADY (WE) NR 1346/2000

323

Zagadnienia upadłości i reorganizacji podmiotów wyłączonych na mocy art. 1 ust. 2 Rozporządzenia zostały uregulowane w następujących aktach: - dyrektywie 98/26/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie zamknięcia rozliczeń w systemach płatności oraz systemach rozliczeń papierów wartościowych; - dyrektywie 2001/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 kwietnia 2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych; - dyrektywie 2001/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 marca 2001 r. w sprawie reorganizacji zakładów ubezpieczeń.

324 Zob. przypis 18.

325 A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s. 99.

326 Państwa Członkowskie tzw. starej Unii stanowią Państwa, które były członkiem Unii Europejskiej przed dniem 1 maja 2004 r.

327 M. Armatowska, Uznanie zagranicznych postępowań upadłościowych na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, Warszawa 2011, s. 39.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 145

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

W związku z faktem, iż transgraniczne postępowanie upadłościowe oparte zostało na zasadzie ograniczonego uniwersalizmu niezwykle istotny jest sposób ukształtowania głównego postępowania upadłościowego. Ustawodawca unijny reguluje tę instytucję prawną w oparciu o normę jurysdykcyjną zawartą w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia. Zgodnie z nią sądy Państwa Członkowskiego, na terytorium którego znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika, są właściwe dla wszczęcia upadłościowego. W odniesieniu do osób prawnych zdanie drugie wyżej wskazanej jednostki redakcyjnej wprowadziło domniemanie, zgodnie z którym głównym ośrodkiem podstawowej działalności jest siedziba określona w statucie.

BUDOWA NORMY JURYSDYKCYJNEJ Norma wyrażona w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia stanowi klasyczny przykład normy jurysdykcyjnej. Możemy w niej wyróżnić hipotezę, dyspozycję oraz subokreślnik temporalny.

Hipoteza wskazanej normy jurysdykcyjnej obejmuje wyróżnioną kategorię spraw upadłościowych, do których norma ma zastosowanie. Kryteria wyróżnienia spraw zostały już przedstawione w niniejszej pracy. Powtarzając jedynie należy wskazać, iż rozporządzenie będzie miało zastosowanie do takich spraw upadłościowych, które są objęte zakresem terytorialnym,

przedmiotowym,

podmiotowym

oraz

czasowym

jego

zastosowania.

Dodatkowo podkreślić trzeba, iż każda z tych spraw musi cechować się istnieniem relewantnego elementu transgranicznego328. Dyspozycja normy kolizyjnej obejmować będzie upoważnienie sądów Państwa Członkowskiego do rozpoznawania spraw o ogłoszenie upadłości objętych hipotezą normy jurysdykcyjnej. Mimo, iż norma jurysdykcyjna zawarta w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia nie zawiera explicite wyrażonego subokreślnika temporalnego to wykładnia całości unormowań Rozporządzenia pozwala na jego określenie329. Stanowić go będzie będzie moment złożenia wniosku o wszczęcie postępowania głównego. Jak słusznie wskazał Trybunał w sprawie Susanne Staubitz-Schreiber właściwość sądu Państwa Członkowskiego nie zmieni się nawet w momencie, kiedy pomiędzy złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania a orzeczeniem o wszczęciu dłużnik przeniesie główny ośrodek swojej działalności330. W przypadku spółek i osób prawnych domniemywa się, że głównym 328

A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s. 181.

M. Szydło, Jurysdykcja...op. cit., s. 200.

330 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 stycznia 2006 r. w sprawie C-1/04 Susanne Staubitz-Schreiber, opubl. Legalis nr 73198, pkt. 75.

329

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 146

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ośrodkiem ich podstawowej działalności jest siedziba określona w statucie, chyba że zostanie przeprowadzony dowód przeciwny

USTALENIE MIEJSCA GŁÓWNEGO OŚRODKA PODSTAWOWEJ DZIAŁALNOŚCI DŁUŻNIKA (COMI) Zgodnie z motywem 13 preambuły Rozporządzenia331 główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika powinien być utożsamiany z miejscem, w którym dłużnik zazwyczaj zarządza swoją działalnością i które jako takie jest rozpoznawalne przez osoby trzecie. Za działalność powinna być uznana wszelka działalność dłużnika mająca charakter ekonomiczny. Niekoniecznie musi to być działalność stricte gospodarcza332, dlatego też Rozporządzenie może znaleźć zastosowanie także do konsumentów. Kolejnym kryterium stawianym aktywności dłużnika, jest „podstawowość” tej działalności. Warunek ten nabiera szczególnego znaczenia przy prowadzeniu przez dłużnika kilku różnych rodzajów działalności. Dokonanie oceny, która z aktywności dłużnika ma przymiot podstawowej powinno następować w oparciu o kryteria obiektywne i z uwzględnieniem całego spektrum działalności dłużnika333. „Główny ośrodek” oznacza kryterium wyboru miejsca, w sytuacji gdy działalność dłużnika dotyczy więcej niż jednego państwa. Doktryna wskazuje, iż z głównym ośrodkiem możemy utożsamiać miejsce w którym znajduje się większość majątku dłużnika, dłużnik zawiera większość swoich transakcji lub też znajduje się siedziba władz zarządzających lub organ zarządzający, który podejmuje główne decyzje związane z prowadzoną działalnością334. Dodatkowo, przytoczone wyżej kryteria mogą być uzupełnione o takie przesłanki jak miejsce zamieszkania dłużnika, miejsce lokalizacji głównego przedsiębiorstwa lub zakładu, który jest uważany za najbardziej istotny z punktu widzenia technologicznego lub wielkości uzyskiwanych przychodów, miejsce w którym świadczy pracę największa liczba pracowników danego przedsiębiorcy, główne miejsce rozliczania zobowiązań podatkowych, miejsce prowadzenia ksiąg rachunkowych, miejsce, w którym

331

Motyw 13 stanowi, iż „główny ośrodek podstawowej działalności powinien oznaczać miejsce, w którym dłużnik zazwyczaj zarządza swoją działalnością i jako takie jest rozpoznawalne przez osoby trzecie”.

332 M. Szydło, Jurysdykcja…op. cit., s. 214, A. Hrycaj, Jurysdykcja krajowa w sprawie o ogłoszenie upadłości spółki zależnej, Państwo i Prawo 2008, nr 6, s. 84, A. Jakubecki, O naturze…op. cit., s. 617.

333 M. Szydło, Jurysdykcja…op. cit., s. 215-216, A. Hrycaj, P.M. Wiórek, Otwieranie…op. cit., s. 230.

334 T. Chilarski, Upadłość…op. cit., s. 68.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 147

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

realizowane są główne cele przedsiębiorcy lub miejsce, w którym przedsiębiorca uzyskał zezwolenie na prowadzenia działalności335.

Definicja głównego ośrodka podstawowej działalności dłużnika została oparta na zasadach: pierwszeństwa faktycznego zarządzenia, pierwszeństwa odczuć trzecich oraz jawności336. W doktrynie międzynarodowego prawa upadłościowego możemy wyróżnić trzy podejścia do ustalania COMI. Pierwsze z nich, nazywane teorią wewnętrzną (mind of management, head-office functions), opiera się na założeniu, iż podstawowym kryterium decydującym o tym, gdzie znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika są elementy mające charakter wewnętrzny337. Możemy wyróżnić trzy stanowiska formułowane przez przedstawicieli tej teorii. Pierwsze z nich będzie utożsamiało COMI z miejscem, w którym podejmowane są zasadnicze decyzje dotyczące zarządu (zasadnicze, strategiczne, fundamentalne decyzje dotyczące zarządu), drugie nawiązywało będzie do miejsca, w którym podejmowane są strategiczne decyzje finansowe i nadzorcze. Trzecie będzie łączyło COMI z miejscem, w którym podejmowane są strategiczne decyzje marketingowe lub też miejsce gdzie podejmowane są istotne decyzje handlowe (negocjacje handlowe i zawieranie istotnych dla dłużnika umów)338. Drugą teorią jest tzw. teoria mieszana (conciliatory approach), która łączy elementy wewnętrzne odnoszące się do wewnętrznej struktury dłużnika oraz elementy zewnętrzne w postaci odczuć osób trzecich. Wychodzi ona od analizy wewnętrznej struktury dłużnika. Wyniki takich badań muszą być weryfikowane z kryterium odczuć osób trzecich339.

Trzecia teoria nazwana teorią obiektywną (business activity theory) zakłada, iż podstawowym kryterium pozwalającym ustalić COMI są odczucia wierzycieli. Odrzuca ona aspekty wewnętrzne działalności spółki i skupia się na miejscu rozpoznawanym jako miejsce prowadzenia głównej działalności operacyjnej spółki340. Teoria ta jest charakterystyczna dla większości państw kontynentalnych. Podkreśla się, że koncepcja ta, przywiązując szczególną wagę do ochrony wierzycieli, stoi na straży bezpieczeństwa obrotu341. Jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pojęcie COMI na gruncie Rozporządzenia nie może być wykładane zgodnie z postulatami teorii wewnętrznej bądź 335

Ibidem, s. 68.

A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s. 190-205, W. Klyta, Europejskie międzynarodowe prawo upadłościowe, Rejent 2004, nr 3-4, s. 174.

337 M. Pokrzycki, Podstawa…op. cit., s. 240.

338 A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s. 205-211.

339 Ibidem., s. 211-212.

340 P. Filipiak, Podstawy wszczęcie wtórnego postępowania upadłościowego zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1346/2000, Warszawa 2013 r., s. 344, A. Hrycaj, P.M. Wiórek, Otwieranie…op. cit. s. 230, M. Pokrzycki, Podstawa…op. cit., s. 238.

341 A. Hrycaj, Jurysdykcja krajowa w sprawie o ogłoszenie upadłości spółki zależnej…op. cit., s. 85.

336

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 148

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

mieszanej. Konstatacja ta wynika z faktu, iż w sprawie Eurofood IFSC Ltd. Trybunał zajął stanowisko, zgodnie z którym „jeżeli spółka prowadzi działalność na terytorium państwa członkowskiego, w którym znajduje się jej statutowa siedziba, sama okoliczność, że jej decyzje ekonomiczne są lub mogą być kontrolowane przez spółkę nadrzędną, mającą siedzibę w innym państwie członkowskim, nie jest wystarczająca dla obalenia domniemania ustanowionego przez to rozporządzenie”342. Podejście takie zostało wskazane za jedyne możliwe na terenie Wspólnoty343. Motywując powyższe rozstrzygnięcie wskazano na szczególną rolę zasady ochrony wierzycieli344.

GŁÓWNY OŚRODEK PODSTAWOWEJ DZIAŁALNOŚCI DŁUŻNIKA W PRZYPADKU GRUP KAPITAŁOWYCH Kwestią istotną z praktycznego punktu widzenia jest rozstrzygnięcie, jak należy interpretować łącznik głównego ośrodka podstawowej działalności dłużnika w odniesieniu do spółek-córek funkcjonujących w ramach grup kapitałowych. W doktrynie i judykaturze zagadnienie to było jednym z najbardziej kontrowersyjnych. Również i w tym przypadku możemy zaobserwować występowanie orzeczeń sądowych opartych o na tzw. teorii mind of management,, jak i na teorii business activity. W przypadku oparcia rozstrzygnięcia na torii wewnętrznej de facto COMI spółki-córki tożsame będzie z COMI spółki-matki. W związku z tym, postępowanie upadłościowe względem spółki-córki i spółki-matki prowadzone będzie przez te same sądy na podstawie tego samego krajowego prawa upadłościowego 345.

Odmienne stanowisko zostało przyjęte przez zwolenników teorii zewnętrznej. Zakłada ona, że COMI spółki zależnej znajduje się w miejscu gdzie spółka ta prowadzi swoją normalną operacyjną działalność i które to miejsce zgodnie z unormowaniami motywu 13 preambuły jest rozpoznawane przez osoby trzecie346. Rozstrzygnięcie powyższej kwestii nastąpiło w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Eurofood IFSC Ltd. W orzeczeniu tym Trybunał wskazał, iż „gdy dłużnikiem jest spółka zależna, której siedziba 342

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 02 maja 2006 r. w sprawie C-341/04 Eurofood IFSC Ltd. opubl. Legalis nr 75336, pkt 36.

343 Ibidem, pkt. 31.

344 P. Filipiak, Podstawy…op. cit., s. 345-346.

345 Kwestia ta jest szczególnie istotna w sytuacji, gdy dany system prawny przewiduje przyłączenie spółek zależnych do postępowania upadłościowego prowadzonego względem spółki-matki. Skutkiem takiej regulacji jest współodpowiedzialność spółki zależnej za zobowiązania spółki matki. Przykładem takiej regulacji jest ustawodawstwo francuskie i uregulowane w nim postępowanie sauvegarde.

346 M. Szydło, Jurysdykcja…op. cit. s. 229, literalne brzmienie motywu zob. przypis 32

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 149

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

określona w statucie znajduje się w innym państwie członkowskim aniżeli siedziba spółki nadrzędnej, domniemanie sformułowane w art. 3 ust. 1 zdanie drugie rozporządzenia nr 1346/2000, zgodnie z którym głównym ośrodkiem podstawowej działalności spółki zależnej jest jej siedziba określona w statucie, może zostać obalone jedynie wtedy, gdy obiektywne i możliwe do zweryfikowania przez osoby trzecie kryteria umożliwiają stwierdzenie, że rzeczywista sytuacja jest odmienna niż ta, która wynikałaby z położenia przedsiębiorstwa w miejscu statutowej siedziby spółki”347. Rozstrzygnięcie Trybunału należy uznać za słuszne.

W prawie na pierwszy rzut oka wydaje się, iż prowadzenie postępowań upadłościowych spółki zależnej przez sądy tego samego Państwa Członkowskiego co spółki dominującej pozwoliłoby na lepszą koordynację postępowania. Jednakże taka organizacja postępowania upadłościowego spółki-córki mogłaby prowadzić do pokrzywdzenia wierzycieli np. ze względu na zmianę prawa właściwego dla prowadzonej upadłości. Należy wspomnieć, iż przedstawiona wyżej regulacja upadłości spółek wchodzących w skład koncernu jest przedmiotem krytyki niektórych przedstawicieli doktryny. Przede wszystkim zarzucają oni Rozporządzeniu brak szczególnej normy dotyczącej upadłości jednostek organizacyjnych wchodzących w skład grup kapitałowych348.

TERYTORIALNE POSTĘPOWANIE UPADŁOŚCIOWE Ze względu na fakt, iż Rozporządzenie realizuje zasadę ograniczonej uniwersalności niezbędnym było wprowadzenie do niego postępowań upadłościowych mających charakter incydentalny. Zgodnie z norma wyrażoną w art. 3 ust. 2 Rozporządzenia jeżeli dłużnik ma główny ośrodek swojej podstawowej działalności na terytorium Państwa Członkowskiego, sądy innego Państwa Członkowskiego są uprawnione do wszczęcia postępowania upadłościowego tylko wtedy, gdy dłużnik ma na jego terytorium oddział. Ze względu na fakt, iż takie postępowanie będzie realizowało zasadę skutku terytorialnego, skutki wszczęcia postępowania ograniczone będą tylko do Państwa Członkowskiego wszczynającego postępowanie incydentalne349. Na gruncie Rozporządzenia możemy wyróżnić dwa typy

347

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 02 maja 2006 r. w sprawie C-341/04 Eurofood IFSC Ltd., opubl. Legalis nr 75336, pkt 37.

348 M. Porzycki, Podstawa… op. cit., s. 245.

349 A. Jakubecki, O naturze…op. cit., s. 617, T. Kalwat, Upadłość międzynarodowa (wybrane zagadnienia), Rejent 2003, nr 3, s. 61.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 150

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

postępowań. Powstępowanie wtórne (secondary proceedings) oraz postępowanie uboczne (independent territorial proceedings).

ODDZIAŁ JAKO ŁĄCZNIK JURYSDYKCYJNY W POSTĘPOWANIACH TERYTORIALNYCH W odniesieniu do postępowania terytorialnego łącznikiem jurysdykcyjnym jest oddział. Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 2 lit. h Rozporządzenia oddział350 stanowi każde miejsce w którym dłużnik wykonuje działalność gospodarczą niemającą charakteru tymczasowego, przy wykorzystaniu zasobów ludzkich i majątkowych 351. Wskazana definicja ma charakter autonomiczny352 i jest niezależna od rozumienia pojęcia oddziału zarówno w krajowym porządku prawnym, jak i w innych aktach prawa unijnego 353. Wskazuje się, iż definicja oddziału zbudowana została z elementu wewnętrznego oraz zewnętrznego. Na element wewnętrzny skład się prowadzenie aktywności ekonomicznej w określonym miejscu.

Wymogiem konstytutywnym takiej działalności jest jej trwałość i stabilność. Samo istnienie odrębnych składników majątku lub kont bankowych zasadniczo nie spełnia tego warunku354.

Wskazane cechy charakterystyczne działalności odróżniać będą prowadzenie działalności ekonomicznej w danym państwie od świadczenia w nim usług. Do elementu zewnętrznego prowadzenia działalności ekonomicznej zaliczyć należy zasoby ludzkie i majątkowe za pomocą których prowadzona aktywność. Irrelewantne jest, czy dłużnik jest właścicielem majątku. Poza legitymowaniem się prawem własności, może mu przysługiwać do niego jakikolwiek inny tytuł prawny355. Istotną kwestią jest możliwość uznania za oddział spółki matki zlokalizowanej w innym kraju spółki zależnej. Prima facie wydaje się, że spółka-córka spełnia kryteria stawiane przez Rozporządzenie oddziałowi. Należy jednak wskazać, iż Rozporządzenie nie daje podstaw do kwestionowania odrębnej osobowości prawnej 350

Należy wskazać, iż w doktrynie funkcjonuje także tłumaczenie tego łącznika jako przedsiębiorstwa dłużnika, miejsca prowadzenia działalności, siedziby, szerzej te zagadnienia analizowane są przez J. Gerus, R. Jański, Polskie międzynarodowe postępowanie upadłościowe w świetle regulacji Unii Europejskiej, Palestra 2003, nr 11-12, s. 98.

351 P. Grzejszczak, T. Chilarski, Jurysdykcja krajowa w międzynarodowym postępowaniu upadłościowym, Przegląd Prawa Handlowego 2004, nr 2, s. 17.

352 A. Hrycaj [w:] F. Zedler [red.], Europejskie…op. cit., s. 53.

353 Np. stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w odniesieniu do definicji oddziału w rozporządzeniu Bruksela I. 354 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 października 2011 r. w sprawie C-396/09 Interedil Srl przeciwko Fallimento Interedil Srl, Intesa Gestione Crediti SpA, opubl. Legalis nr 378548, pkt.

62.

355 A. Hrycaj [w:] F. Zedler [red.] Europejskie…op. cit., s. 55.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 151

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

posiadanej przez spółkę zależną. W związku z powyższym, względem spółki zależnej można będzie ogłosić postępowanie główne jednakże przesłanki uzasadniające decyzję o wszczęciu takiego postępowania rozpatrywane będą musiały być z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Zaprezentowane wyżej stanowisko pojawiło się m.in. w orzeczeniu Sądu Rejonowego w Londynie z dnia 16.10.2002 r. w sprawie Telia AV v. Hilcourt (Docklands Ltd). Motywacją dla oddalenia wniosku w przedmiocie wszczęcia wtórnego postępowania upadłościowego względem spółki córki z siedzibą w Wielkiej Brytanii był argument, iż aktywa spółki zależnej nie stanowią oddziału w rozumieniu Rozporządzenia356.

POSTĘPOWANIE WTÓRNE Wtórne postępowanie upadłościowe to postępowanie wszczęte na podstawie art. 3 ust. 2 Rozporządzenia po wszczęciu postępowania głównego. Ma ono charakter uzupełniający postępowanie główne357. Jak wskazuje norma zawarta w art. 3 ust. 3 in fine Rozporządzenia postępowanie takie musi być postępowaniem likwidacyjnym, a więc jednym z postępowań wymienionych w załączniku B do rozporządzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału wyrażonym w wyroku z dnia 22 listopada 2012 r. w sprawie Bank Handlowy w Warszawie S.A. i PPHU ADAX przeciwko Christianapol sp. z o.o. sąd rozpoznający wniosek o wszczęcie postępowania wtórnego nie może badać wypłacalności dłużnika, wobec którego w innym państwie członkowskim wszczęto postępowanie główne358. Rozpatrując wniosek o wszczęcie postępowania wtórnego Sąd bada jedynie, czy zostały spełnione przesłanki ustanawiające jego jurysdykcję oraz czy zostało wszczęte postępowanie główne359.

POSTĘPOWANIE UBOCZNE Postępowanie uboczne jest postępowaniem, w którym ogłoszenie upadłości względem oddziału dłużnika następuje przed wszczęciem głównego postępowania upadłościowego.

Zgodnie z motywem 17 Rozporządzenia360 możliwość wszczęcia postępowania ubocznego 356

M. Chilarski, Upadłość…op. cit., s. 91.

A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s.120.

358 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 listopada 2012 r. w sprawie C-116/11, Bank Handlowy w Warszawie S.A. i PPHU ADAX przeciwko Christianapol sp. z o.o., Dz. Urz. UE C 26 z 26.01.2013 r. s. 4-5, pkt 64.

359 A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s. 132.

360 Motyw 17 stanowi, iż „przed wszczęciem głównego postępowania upadłościowego prawo do złożenia 357

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 152

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

(independent territorial proceeding) została w znacznym stopniu ograniczona. Wynika to z zasady prymatu wszczęcia postępowania głównego, które ma charakter podstawowy361.

Przesłanki wszczęcia postępowania ubocznego zostały unormowane w art. 3 ust. 4 Rozporządzenia. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 3 ust. 4 lit. a postępowanie uboczne można wszcząć sytuacji, gdy wszczęcie głównego postępowania upadłościowego nie jest możliwe

ze

względu

na

wymagania

przewidziane

przez

unormowania

Państwa

Członkowskiego, na terenie którego znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika. Wskazuje się, iż taka sytuacja może nastąpić, gdy nie zaistniała przesłanka przedmiotowa lub podmiotowa ogłoszenia upadłości. Przykładowo dłużnik może być wypłacalny kraju, gdzie znajduje się jego COMI, lub może nie posiadać według właściwego prawa zdolności upadłościowej (np. szkoły publiczne założone na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, czy przedsiębiorstwa państwowe w niektórych Państwach Członkowskich)362.

Norma wyrażona w art. 3 ust. 4 lit. b Rozporządzenia konstruuje drugi rodzaj postępowania ubocznego, który wiąże się z posiadaniem przez wierzycieli miejsca zamieszkania, miejsca zwykłego pobytu lub siedziby na terytorium państwa, w którym złożono wniosek o wszczęcie postępowania. Ostatnim rodzajem postępowania ubocznego jest postępowanie, które zostało wszczęte na wniosek wierzycieli niezależnie od ich miejsca zamieszkania lub siedziby, o ile ich roszczenia pozostają w związku z działalnością dłużnika prowadzoną na terytorium danego państwa w ramach oddziału363. W odniesieniu do postępowań ubocznych unormowanych w art. 3 ust. 4 lit. b Rozporządzenia dłużnik nie jest uprawniony do złożenia wniosku o ich wszczęcie364. Ponadto, należy wskazać na przekształcenia, które następują po otwarciu posterowania głównego. W takiej sytuacji postępowanie uboczne staje się z ipso iure postępowaniem wtórnym365.

wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego w Państwie Członkowskim, w którym dłużnik ma oddział, powinno być ograniczone do miejscowych wierzycieli oraz wierzycieli miejscowego oddziału, względnie do przypadków, w których prawo Państwa Członkowskiego, w którym dłużnik posiada główny ośrodek swojej podstawowej działalności, nie dopuszcza wszczęcia głównego postępowania upadłościowego. Powodem tego zawężenia jest potrzeba ograniczenia do niezbędnego minimum przypadków składania wniosków o wszczęcie postępowania ubocznego przed wszczęciem głównego postępowania upadłościowego. W przypadku wszczęcia głównego postępowania upadłościowego postępowanie uboczne staje się postępowaniem wtórnym”.

361 A. Hrycaj [w:] Feliks Zedler [red.] Europejskie…op. cit., s. 78.

362 T. Chilarski, Upadłość…op. cit., s. 96-97.

363 T. Chilarski, Upadłość…op. cit., s. 97.

364 A. Hrycaj, Jurysdykcja…op. cit., s. 131.

365 P. Filipiak, Podstawy…op. cit., s. 66.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 153

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

PRAWO WŁAŚCIWE DLA POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO Zgodnie z normą zawartą w art. 4 ust. 1 Rozporządzenia, istnieje generalna zasada, zgodnie z którą dla postępowania upadłościowego oraz jego skutków właściwe jest prawo Państwa Członkowskiego, w którym postępowanie zostaje wszczęte. Jest to norma kolizyjna zawierająca łącznik lex fori concursus. Jeżeli w jakimś państwie funkcjonuje niejednolity system prawny (np. Wielka Brytania) to postępowanie upadłościowe powinno toczyć się zgodnie z regulacjami systemu prawnego, w którym postępowanie zostało wszczęte366.

Prawo właściwe dla prowadzenia postępowania terytorialnego wyznaczane będzie zgodnie z generalną regułą lex fori concursus zawartą w art. 28 Rozporządzenia. W związku z powyższym wskazane postępowania upadłościowe toczyć się zgodnie z uregulowaniami Państwa wszczęcia postępowania.

WYJATKI OD ZASADY LEX FORI CONCURSUS Zgodnie z normą zawartą w art. 4 ust. 1 ab inito Rozporządzenia wyjątki od zasady lex fori concursus muszą wynikać bezpośrednio z treści Rozporządzenia. Zostały one uregulowane w art. 5 – 15 Rozporządzenia. Wskazuje się, iż wyjątki te ze względu na sposób regulacji mogą być podzielone na cztery grupy. Do pierwszej zaliczone będą wyłączenia dokonane ze względu na to, że niektóre elementy majątku dłużnika znajdują się w innym Państwie Członkowskim niż państwo wszczęcia postępowania (ar. 5 i 7 Rozporządzenia).

Drugą stanowią wyłączenia dotyczące pewnych stosunków prawnych, których stroną jest upadły (art.. 6, 8, 9, 10, 11, 14 Rozporządzenia). Kolejną grupę tworzą wyłączenia dotyczące wspólnotowych patentów, wspólnotowych znaków towarowych oraz każdego innego podobnego prawa ustanowionego na podstawie przepisów wspólnotowych (art. 12 Rozporządzenia). Ostatnią kategorię tworzą wyłączenia dokonane z uwagi na toczące się postępowania dotyczące przedmiotu lub prawa wchodzącego w skład masy upadłościowej (art. 15 Rozporządzenia)367.

366

A. Hrycaj [w:] Feliks Zedler [red.], Europejskie… op. cit., s. 82, J. Brol, Z problematyki międzynarodowych aspektów upadłości i przyszłego prawa insolwencyjnego [w:] Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie: T. 5 Prawo gospodarcze, M. Safjan [red.] Warszawa 2002, s. 506-507.

367 A. Hrycaj [w:] Feliks Zedler [red.], Europejskie…op. cit., s. 82-83.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 154

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ZAKRES PRAWA WŁAŚCIWEGO DLA POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO Zakres prawa właściwego został unormowany w art. 4 ust. 2 Rozporządzenia. Wskazuje on, iż lex fori concursus określa przesłanki wszczęcia postępowania upadłościowego, sposób jego prowadzenia i zakończenia. W zdaniu drugim wskazanej jednostki redakcyjnej zawarto przykładowy katalog spraw regulowanych przez lex fori concursus. W ich skład wchodzą: a) dłużnicy, w stosunku do których może być prowadzone postępowanie upadłościowe; b) mienie wchodzące w skład masy oraz sposób postępowania z mieniem nabytym przez dłużnika po wszczęciu postępowania; c) uprawnienia dłużnika i zarządcy; d) przesłanki skuteczności potrącenia; e) skutki postępowania upadłościowego co do niewykonanych umów dłużnika; f) skutki wszczęcia postępowania upadłościowego na środki dochodzenia praw przez poszczególnych wierzycieli; z wyłączeniem toczących się postępowań; g) jakie wierzytelności mogą być zgłoszone w postępowaniu upadłościowym oraz sposób postępowania z wierzytelnościami powstałymi po wszczęciu postępowania; h) zasady zgłoszenia, sprawdzenia i ustalenia wierzytelności; i) podział środków uzyskanych z likwidacji majątku, kolejność zaspokojenia wierzytelności oraz prawa wierzycieli, którzy po wszczęciu postępowania upadłościowego zostali częściowo zaspokojeni na podstawie prawa rzeczowego lub wskutek potrącenia; j) przesłanki oraz skutki ukończenia postępowania upadłościowego, w szczególności w drodze układu; k) prawa wierzycieli po ukończeniu postępowania upadłościowego; l) kto ponosi koszty postępowania upadłościowego łącznie z poniesionymi wydatkami; m) zasady dotyczące nieważności, zaskarżania lub względnej bezskuteczności czynności prawnych dokonanych z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli.

Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału w zakres prawa właściwego dla wszczęcia upadłości wchodzi unormowanie rozstrzygające o tym, w którym momencie dochodzi do ukończenia tego postępowania. Jest to kwestia istotna ze względu na fakt, iż decyduje ona o możliwości wszczęcia postępowania wtórnego368. Od regulacji wchodzącej w skład systemu wskazanego za pomocą łącznika COMI zależeć będzie również, czy do postępowania upadłościowego spółki-matki będą mogły być dołączane spółki zależne. Należy jednak zaznaczyć, iż to czy dana spółka zależna będzie mogła zostać dołączona do toczącego się już postępowania głównego prowadzonego względem spółki matki zależy od miejsca jej głównego ośrodka podstawowej działalności. Jak wskazał Trybunał w sprawie Rastelli 368

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 listopada 2012 r. w sprawie C-116/11, Bank Handlowy w Warszawie S.A. i PPHU ADAX przeciwko Christianapol sp. z o.o., Dz. Urz. UE C 26 z 26.01.2013 r. s. 4-5, pkt. 65.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 155

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Davide e C. snc przeciwko Jeanowi-Charles’owi Hidoux „sąd państwa członkowskiego, który wszczął główne postępowanie upadłościowe w stosunku do określonej spółki, przy założeniu, że centrum podstawowych interesów tej spółki położone jest na terytorium tego państwa może rozszerzyć, w oparciu o przepis swego prawa krajowego, toczące się postępowanie na drugą spółkę, której siedziba statutowa położona jest w innym państwie członkowskim, jedynie w razie wykazania, iż centrum podstawowych interesów tej drugiej spółki położone jest w pierwszym państwie członkowskim”369.

ZASADA UZNANIA ORZECZEŃ WYDANYCH W PRZEDMIOCIE UPADŁOŚCI Najdonioślejsze skutki dla funkcjonowania systemu transgranicznej upadłości ma zasada automatycznego uznawania orzeczeń w sprawach upadłościowych 370. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 16 ust. 1 Rozporządzenia wszczęcie postępowania upadłościowego przez sąd Państwa Członkowskiego podlega uznaniu we wszystkich Państwa z chwilą, gdy orzeczenie stanie się skuteczne w Państwie wszczęcia postępowania. Analogiczne unormowania dotyczące uznania orzeczeń dotyczących prowadzenia oraz zakończenia postępowania terytorialnego zostały unormowane w art. 25 ust. 1 Rozporządzenia. Uznanie takie polegać będzie na rozszerzeniu skutków materialnych oraz procesowych orzeczenia o wszczęciu zagranicznego postępowania upadłościowego a także orzeczeń dotyczących prowadzenia i ukończenia postępowania upadłościowego371. Skutki takie będą mogły dotyczyć bądź prawa materialnego (np, powstanie masy upadłości, zgłoszenia i ustalenia wierzytelności wierzycieli, wpływ ogłoszenia na zobowiązania upadłego), bądź też procesowego (np. wpływ wszczęcia zagranicznego postępowania upadłościowego na możliwość dochodzenia praw poszczególnych

wierzycieli,

czy

wpływ

wszczęcia

zagranicznego

postępowania

upadłościowego na toczące się postępowania wyłączone spod działania prawa państwa wszczęcia postępowania upadłościowego)372. Należy zaznaczyć, iż sposób regulacji uznawania orzeczeń w sprawach upadłościowych premiuje sądy Państw Członkowskich, które jako pierwsze rozpoczną postępowanie upadłościowe373. W niektórych przypadkach 369

Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 grudnia 2011 r. w sprawie C-191/10 Rastelli Davide e C. snc przeciwko Jeanowi-Charles’owi Hidoux, LexisNexis nr 2806706, pkt 29.

370 M. Armatorska, Uznanie...op. cit., s. 89, J. Gerus, R. Jański, Polskie…op. cit., s. 104 371 M. Armatorska, Uznanie... op. cit., s. 95.

372 Ł. Kozłowski, Skutki uznania transgranicznego postępowania upadłościowego z punktu widzenia ochrony praw wierzycieli, Monitor Prawniczy 2013, nr 8, s. 410-412.

373 M. Porzycki, Podstawa…op. cit., s. 248

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 156

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

instytucja ta może prowadzić do faktycznego pokrzywdzenia wierzycieli np. poprzez konieczność uznania układu wydanego niezgodnie z normami zawartymi w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia, który to układ kształtuje sytuację wierzyciela w sposób mniej korzystny niż miałoby to miejsce w sytuacji prawidłowego zastosowania normy jurysdykcyjnej.

WYKONALNOŚĆ ORZECZEŃ W PRZEDMIOCIE TRANSGRANICZNEJ UPADŁOŚCI Zagadnienie wykonywania orzeczeń zostało w Rozporządzeniu unormowane w sposób odmienny od ich uznawania. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 25 ust. 1 Rozporządzenia

orzeczenia

dotyczące

prowadzenia

i

ukończenia

postępowania

upadłościowego wydane przez sąd, którego orzeczenie o wszczęciu postępowania podlega uznaniu na podstawie art. 16, jak również zatwierdzony przez taki sąd układ, podlegają wykonaniu na podstawie art. 31-51 (z wyłączeniem art. 34 ust. 2) Konwencji brukselskiej o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych w brzmieniu zmienionym konwencjami o przystąpieniu do tej Konwencji. Zgodnie z art. 38 rozporządzenia Bruksela I wydane w jednym państwie członkowskim orzeczenia, które w tym państwie są wykonalne, podlegają wykonaniu także w innym Państwie Członkowskim, jeżeli – w następstwie wniosku złożonego przez uprawniony podmiot – uznane zostaną za wykonalne. Wykonanie tego orzeczenia nastąpi w trybie i sposób przyjęty przez właściwe uregulowania prawa krajowego374. W związku z powyższym w celu stwierdzenia wykonalności orzeczenia w sprawie upadłościowej niezbędne jest przeprowadzenie postępowania delibacyjnego.

WYJĄTKI OD UZNAWANIA I WYKONYWANIA ORZECZEŃ W SPRAWACH UPADŁOŚCIOWYCH Ustawodawca unijny unormował także wyjątki od automatycznego uznawania orzeczeń. Zgodnie z regulacją przewidzianą w art. 25 ust. 3 Rozporządzenia Państwa Członkowskie nie są zobowiązane do uznania i wykonania orzeczeń określonych w art. 25 ust. 1 Rozporządzenia, jeżeli wykonanie i uznanie pociągałoby za sobą ograniczenie wolności osobistej lub tajemnicy korespondencji. Jednakże najistotniejszy wyjątek od uznawania oraz 374

A. Hrycaj [w:] F. Zedler [red.], Europejskie...op. cit., s. 189-190.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 157

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

wykonywania orzeczeń w sprawach upadłościowych stanowi klauzula porządku publicznego unormowana w art. 26 Rozporządzenia. Zgodnie z nią każde Państwo Członkowskie może odmówić

uznania

postępowania

upadłościowego

wszczętego

w

innym

Państwie

Członkowskim albo wykonania wydanego w jego toku orzeczenia, o ile uznanie to lub wykonanie prowadziłyby do rezultatu, który pozostaje w oczywistej sprzeczności z jego porządkiem publicznym, w szczególności z jego podstawowymi zasadami lub konstytucyjnie zagwarantowanymi prawami i wolnościami jednostki. Zgodnie z brzmieniem 22 motywu preambuły Rozporządzenia375 przyczyny odmowy uznania orzeczenia powinny być ograniczone do minimum. W związku z faktem, że ani unormowania rozporządzenia, ani treść jego preambuły nie definiują pojęcia porządku publicznego niezbędne jest sięgnięcie do orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz TSUE w celu dokonania wykładni tego terminu.

Należy wskazać, iż co do zasady, pojęcia zawarte w aktach prawa unijnego winny być wykładane autonomiczne. Jednakże ze względu na istotę klauzuli porządku publicznego nie sposób nie odnieść się do krajowego rozumienia porządku publicznego podczas jej stosowania. Niemniej jednak TSUE rości sobie prawa do kontrolowania i ustalania granic porządku publicznego376. Zgodnie z poglądem wyrażonym w sprawie Eurofood IFSC Ltd., na potrzeby wykładni art. 26 Rozporządzenia, na zasadzie analogii winno stosować się dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału dotyczący klauzuli porządku publicznego wydany w oparciu o rozporządzenie Bruksela I377. Za zasady porządku publicznego należy uznać unormowania o charakterze fundamentalnym. Mogą je stanowić zarówno fundamentalne zasady ustroju państwowego, ale także naczelne zasady rządzące poszczególnymi

dziedzinami

prawa.

Mogą

one

mieć

charakter

unormowań

materialnoprawnych lub proceduralnych. Przykładowo w sprawie Eurofood IFSC Ltd.

375

Motyw 22 stanowi, iż „niniejsze rozporządzenie powinno przewidywać bezpośrednie uznanie orzeczeń dotyczących wszczęcia, prowadzenia oraz ukończenia postępowań upadłościowych wchodzących w jego zakres zastosowania oraz orzeczeń wydanych w bezpośrednim związku z takimi postępowaniami upadłościowymi.

Automatyczne uznanie powinno zatem oznaczać, że skutki wynikające z postępowania na podstawie prawa Państwa wszczęcia postępowania rozciągają się na wszystkie inne Państwa Członkowskie. Uznawanie orzeczeń wydanych przez sądy Państw Członkowskich powinno się opierać na zasadzie wzajemnego zaufania; w tym celu przyczyny odmowy uznania powinny być ograniczone do niezbędnego minimum. Według tej zasady powinien również być rozwiązany każdy spór w sytuacji, w której sądy dwóch Państw Członkowskich jednocześnie uważają się za właściwe do wszczęcia głównego postępowania upadłościowego. Orzeczenie sądu, który jako pierwszy wszczął postępowanie powinno zostać uznane w pozostałych Państwach Członkowskich, bez możliwości badania orzeczenia sądu przez te Państwa Członkowskie”.

376 377

M. Szydło, Jurysdykcja … op. cit., s. 289.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 02 maja 2006 r. w sprawie C-341/04 Eurofood IFSC Ltd., opubl. Legalis nr 75336, pkt. 63-65.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 158

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Trybunał wskazał, iż „art. 26 Rozporządzenia nr 1346/2000 należy poddać wykładni, zgodnie z którą państwo członkowskie może odmówić uznania postępowania upadłościowego wszczętego w innym państwie członkowskim, jeżeli wszczęcie postępowania nastąpiło z wyraźnym naruszeniem prawa podstawowego do bycia

wysłuchanym przysługującego

jednemu z uczestników tego postępowania"378. Mając na uwadze powyższe konstatacje, ciągle najistotniejsze z punktu widzenia ustalana zasad porządku publicznego są rozstrzygnięcia sądów Państw Członkowskich. Wydaje się, iż w sprawach upadłościowych relewantny będzie pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 06 lipca 2000 r., iż przy ocenie zapewnienia stronie możności obrony praw przed sądem zagranicznym nie tyle istotna jest zgodność z konkretnymi przepisami prawa obcego, co rzeczywista możność uczestniczenia w postępowaniu i podjęcia obrony379. Należy również wziąć pod uwagę pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 18 stycznia 2002 r., w którym wskazano, iż orzeczenie sądu zagranicznego narusza podstawowe zasady porządku prawnego w Polsce m.in. wówczas, gdy jego skutek jest nie do pogodzenia z samą koncepcją określonej instytucji prawnej w Polsce, nie zaś jedynie z poszczególnymi przepisami regulującymi w obydwu państwach tę samą instytucję380.

Należy poczynić również uwagi dotyczące sposoby badania przez sądy krajowe orzeczeń w przedmiocie upadłości. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2011 r, wskazano, iż „dyskrecjonalność sądu dokonującego kontroli elementów składających się na orzeczenie sądu zagranicznego nie może przybierać rozmiarów właściwych dla kontroli zasadności takiego orzeczenia”381. Inaczej mówiąc kontrola w trakcie postępowania delibacyjnego nie może przybierać rozmiarów właściwych kontroli odwoławczej orzeczenia.

Dlatego też, w sytuacji zaistnienia uchybień, które choć mają wpływ na końcowe rozstrzygnięcie a jednak nie naruszają porządku publicznego państwa uznającego naprawy wadliwego orzeczenia można dochodzić tylko w państwie wydania orzeczenia. Dodatkowo należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, zgodnie z którym „w świetle art. 26 rozporządzenia, nie chodzi o sprzeczność orzeczenia lub przesłanek przyjętych przez sąd zagraniczny, jako jego podstawa z polskim porządkiem prawnym, a o sprzeczność rezultatu

378

Ibidem, pkt. 67.

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 06 lipca 2000 r., sygn. akt V CKN 1350/00, opubl Legalis nr 315883 380 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2002 r. sygn. akt I CKN 722/99, opubl. Prok. i Pr.-wkł.

2002, nr 5, s. 39.

381 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt II CSK 406/10, opubl. LEX nr 818493.

379

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 159

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

orzeczenia z tymi zasadami”382. Z praktycznego punktu widzenia doniosłe znaczenie ma stanowisko zgodnie z którym samo naruszenia unormowanych w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia norm jurysdykcyjnych nie powoduje sprzeczności skutków danego orzeczenia z porządkiem prawnym383. Niemniej jednak należy wskazać, iż nie zastosowanie klauzuli porządku publicznego w odniesieniu do, opartych na teorii mind of management, orzeczeń restrukturyzujących zadłużenie całych grup kapitałowych budzi spore kontrowersje ze względu na możliwość pokrzywdzenia wierzycieli spółek-córek.

PODSUMOWANIE Transgraniczne postępowanie upadłościowe z pewnością stanowi istotny składnik regulacji europejskiego rynku wewnętrznego. Ustawodawca unijny oparł regulacje rozporządzenia na zasadzie ograniczonej uniwersalności. Postępowanie główne, mające charakter uniwersalny, zostało oparte na łączniku jurysdykcyjnym miejsca podstawowej działalności dłużnika. Należy wskazać, iż łącznik lex fori concursus regulujący kwestię wszczęcia postępowania głównego doczekał się różnych interpretacji w doktrynie oraz orzecznictwie Państw Członkowskich. Jednakże, w związku z poglądami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej za relewantną należy uważać jego wykładnię w duchu teorii zewnętrznej. Konstatacja powyższa zachowuje aktualność pomimo, iż szereg sądów Państw Członkowskich wydaje orzeczenie sprzeczne z poglądami TSUE. Podkreślenia wymaga, iż istotną instytucją zapewniającą komplementarność transgranicznych postępowań upadłościowych są postępowania terytorialne, na które składają się postępowania uboczne oraz postępowania wtórne. Charakteryzują się one rozciągnięciem skutków postępowania tylko na dane Państwo Członkowskie. U podstaw stworzenia tej instytucji legła zasada ochrony miejscowych wierzycieli. Łącznikiem jurysdykcyjnym wykorzystanym przy regulacji postępowań incydentalnych jest posiadanie oddziału przez dłużnika w danym Państwie Członkowskim. Regulacją o de facto naistotniejszym znaczeniu praktycznym jest wprowadzenie do rozporządzenia zasady automatycznego uznawania orzeczeń w sprawach upadłościowych. Należy jednak zaznaczyć, iż instytucja ta może doprowadzać do pokrzywdzenia wierzycieli. Będzie miało to miejsce w szczególności, gdy sądy Państw Członkowskich nie będą przestrzegały unormowań dotyczących COMI zawartych w art. 3 382 383

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt II CSK 425/10, opubl. Legalis nr 422574.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 02 grudnia 2012 r., sygn. akt II CSK 305/11, opubl. Legalis nr 472587.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 160

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ust. 1 Rozporzadzenia. Podkreślić zaś należy, iż odmowa uznania lub wykonania orzeczenia w sprawie upadłościowych może wystąpić tylko w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy sutki takiego orzeczenia będą

naruszały porządek publiczny państwa wykonania. Praktyka

orzecznicza Sądu Najwyższego wskazuje na bardzo restrykcyjne podejście do kwestii odmowy uznania orzeczeń w transgranicznych sprawach upadłościowych.

SUMMARY There is no doubt that the cross-border insolvency proceedings constitute one of the pillars of European Community’s internal market.

European regulation of insolvency

proceedings is based on limited universality principle. It assumes that one can distinguish primary insolvency proceedings which are grounded on center of debtor’s main interests factor and secondary proceeding, grounded on establishment factor. Doctrine of international insolvency law and courts of Member States understood COMI factor in few different ways.

Due to Court of Justice of the European Union judgments only business activity theory is relevant from legal point of view. Nevertheless some of national courts still resist to approve external theory. Consistency of insolvency proceedings can be achieved through the institution of teritorial proceedings which are independent territorial proceedings and secondary proceedings. This proceedings are based on establishment factor and effects only on territory only one Member States. These institutions are grounded on the protection of creditors principle. Principle of automatic recognition of insolvency judgements is one of the most important parts of regulation. However, in some cases, it would cause creditors detriment. Especially when the courts of Member States will violated the regulation of COMI factor under the article 3 section 1 of Regulation. Refuse to recognition or enforcement of judgment in cross-border insolvency case is possible pursuant public order clause.

Notwithstanding the foregoing, refusal is acceptable in extraordinary situation. Polish Supreme Court’s judgments show that the public order clause must be applied strictly.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 161

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1. Rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego - Dz. Urz. UE. L z 2000 Nr 160, str. 1, z późn. zm.

2. Rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych - Dz. Urz. UE. L z 2001 Nr 12, str. 1 z późn. zm.

Wydawnictwa zwarte: 1. Armatorska M., Uznanie zagranicznych postępowań upadłościowych na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, Warszawa 2011 r 2. Chilarski T., Upadłość transgraniczna w prawie Unii Europejskiej, Warszawa 2008 3. Filipiak P., Podstawy wszczęcie wtórnego postępowania upadłościowego zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1346/2000, Warszawa 2013 4. Hrycaj A., Jurysdykcja krajowa w sprawach o ogłoszenie upadłości objętych zakresem zastosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, Warszawa 2011 5. Klyta A., Uznanie zagranicznych postępowań upadłościowych, Warszawa 2008 6. Szydło M., Jurysdykcja krajowa w transgranicznych sprawach upadłościowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2009 7. Zedler F. [red.], Europejskie Prawo Upadłościowe, Warszawa 2011

Artykuły: 1. Brol J., Z problematyki międzynarodowych aspektów upadłości i przyszłego prawa insolwencyjnego [w:] Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie: T. 5 Prawo gospodarcze, M. Safjan [red.] Warszawa 2002 2. Gerus J., Jański R., Polskie międzynarodowe postępowanie upadłościowe w świetle regulacji Unii Europejskiej, Palestra 2003, nr 11-12

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 162

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

3. Grzejszczak P., Chilarski T., Jurysdykcja krajowa w międzynarodowym postępowaniu upadłościowym, Przegląd Prawa Handlowego 2004, nr 2 4. Hrycaj A., Jurysdykcja krajowa w sprawie o ogłoszenie upadłości spółki zależnej, Państwo i Prawo 2008, nr 6 5. Hrycaj A., Wiórek P. M., Otwieranie europejskich postepowań upadłościowych przez polskie sądu upadłościowe – przepisy jurysdykcyjne rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego – zagadnienia ogólne, upadłość osób fizycznych, Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego 2009, nr 2 6. Jakubecki A., O naturze głównego i terytorialnego postepowania upadłościowego w prawie upadłościowym Unii Europejskiej [w:] Rozprawy Prawnicze. Księga Pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, W. Popiołek, L. Ogiegło, M. Szpunar, [red.], Kraków 2005 7. Kalwat T., Upadłość międzynarodowa (wybrane zagadnienia), Rejent 2003, nr 3 8. Klyta W., Europejskie międzynarodowe prawo upadłościowe, Rejent 2004, nr 3-4 9. Kozłowski Ł., Skutki uznania transgranicznego postępowania upadłościowego z punktu widzenia ochrony praw wierzycieli, Monitor Prawniczy 2013, nr 8 10. Porzycki

M.,

Podstawa

jurysdykcji

krajowej

w

głównym

postępowaniu

upadłościowym, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2008, nr 1 11. Terlecki P., Zarys francuskiego prawa insolwencyjnego, Przegląd Prawa Handlowego 2009, nr 9

Orzecznictwo 1. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 lutego 1979 r. wydany w sprawie R-133/78 Gourdain przeciwko Nadler, opubl Legalis nr 143407 2. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 stycznia 2006 r. w sprawie C-1/04 Susanne Staubitz-Schreiber, opubl. Legalis nr 73198

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 163

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

3. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 02 maja 2006 r. w sprawie C-341/04 Eurofood IFSC Ltd. opubl. Legalis nr 75336 4. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 października 2011 r. w sprawie C-396/09 Interedil Srl przeciwko Fallimento Interedil Srl, Intesa Gestione Crediti SpA, opubl. Legalis nr 378548 5. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 grudnia 2011 r. w sprawie C-191/10 Rastelli Davide e C. snc przeciwko Jeanowi-Charles’owi Hidoux, opubl. Lewis.pl nr 2806706 6. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 listopada 2012 r. w sprawie C-116/11, Bank Handlowy w Warszawie S.A. i PPHU ADAX przeciwko Christianapol sp. z o.o., Dz. Urz. UE C 26 z 26.01.2013 r. s. 4-5 7. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 06 lipca 2000 r., sygn. akt V CKN 1350/00, opubl Legalis nr 315883 8. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2002 r., sygn. akt I CKN 722/99, opubl. Prok. i Pr.-wkł. 2002 9. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt II CSK 406/10, opubl.

LEX nr 818493 10. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt II CSK 425/10, opubl.

Legali nr 422574 11. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 02 grudnia 2012 r., sygn. akt II CSK 305/11, opubl.

Legalis nr 472587

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 164

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Marcin Tomczyk384

UMOWA FAKTORINGU JAKO JEDEN ZE SPOSOBÓW FINANSOWANIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

słowa kluczowe: faktoring, umowa, prawo umów, cesja, wierzytelności

key words: factoring, contract, contract law, assignment, receivables

STRESZCZENIE Od początku istnienia handlu powstało wiele metod finansowania przedsiębiorców, w tym min. faktoring. Nabywanie wierzytelności przez faktora daje faktorantowi możliwość wcześniejszego uzyskania środków pieniężnych co w konsekwencji sprzyja wzrostowi popularności tej umowy.

Faktoring, w obecnym rozumieniu tej instytucji, rozwinął się w XIX wieku w Stanach Zjednoczonych. Po II Wojnie Światowej pojawił się też w Europie. Obecnie jest stosowany zarówno w obrocie krajowym jak i zagranicznym.

Wyróżniamy przede wszystkim dwa rodzaje faktoringu: właściwy i niewłaściwy.

Różnica polega na tym, że przy faktoringu właściwym wierzytelność przechodzi na faktora definitywnie, a przy faktoringu niewłaściwym tylko w przypadku gdy dłużnik okaże się wypłacalny.

absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu w 2012 r.; doktorant w Katedrze Prawa Cywilnego i Rodzinnego na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu; aplikant adwokacki w ORA w Toruniu; zainteresowania badawcze: prawo umów, prawo odszkodowawcze.

384

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 165

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

EXTRACT Since the beginning of trade, a number of methods of financing entrepreneurs was invented, including factoring. Purchase of receivables by the factor gives the entrepreneur the opportunity to recive prior funds which in turn promotes the growth of the popularity of this agreement.

Factoring, in it's current meaning, developed in the nineteenth century in the United States. After World War II appeared in Europe. It is now widely used both in domestic and foreign markets.

There are two main types of factoring: non recourse factoring and recourse factoring.

The difference is that with non recourse factoring the receivables are definitively transferred to the factor, and by recourse factoring only if the debtor proves to be solvent.

WPROWADZENIE Przedsiębiorcy mają obecnie wiele możliwości finansowania swojej działalności, w tym na przykład kredyt czy też pożyczka bankowa. Oczywiście umowy te mają pewne wady takie jak np. konieczność płacenia odsetek. Właśnie min. ze względu na te niedogodności powstał szereg alternatywnych sposobów finansowania działalności gospodarczej, w tym faktoring385.

Ta instytucja prawna jest przykładem typu empirycznego jaki powstał w praktyce gospodarczej. Jej historia pokazuje jak niekiedy decyzje polityczne, o czym będzie mowa przy opisywaniu genezy faktoringu, wpływają na rozwój instytucji prawnych.

Należy zauważyć, iż obecnie istnieje tendencja wzrostu popularności obrotu wierzytelnościami. Przedsiębiorcy widzą tu możliwość zarówno pozyskania środków finansowych jako cedenci jak i cesjonariusze. Na tle „zwykłej cesji” faktoring jawi się jako coś nowego i równie, albo nawet bardziej korzystnego. Należałoby zauważyć, że już samo pojęcie faktoringu jest sporne. Podobnie dyskusyjny jest charakter prawny tej instytucji.

Dodatkowo ciekawa i długa historia, a także obecne podejście do tej umowy w różnych krajach każą z zainteresowaniem się jej przyjrzeć.

385

L. Stecki, Umowa factoringu, Toruń 1996, s. 10.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 166

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

POJĘCIE UMOWY FAKTORINGU Należałoby zaznaczyć w pierwszej kolejności, że definicja faktoringu jest wysoce sporna

386

. Jednakże większość doktryny przyjmuje, że faktoring polega na nabyciu przez

jedną ze stron umowy (faktora) wierzytelności należących do drugiej strony umowy (faktoranta) w zamian za określoną kwotę odpowiadającą wierzytelności, a pomniejszoną o prowizję faktora. Wierzytelności te przysługują faktorantowi zazwyczaj z tytułu sprzedaży, usługi lub dostawy. Przyjmuje się też niekiedy pogląd, iż faktoring jest rodzajem pośrednictwa handlowego. Wynika to między innymi z genezy nazwy tej umowy. Wywodzi się ona z angielskiego słowa factor oznaczającego profesjonalnego pośrednika handlowego.

To angielskie słowo pochodzi od łacińskiego słowa facere (czynić), od którego wzięło się następnie w języku francuskim słowo facteur oznaczające agenta. W praktyce amerykańskiej ograniczono się do dodania sufiksu „-ing” do słowa factor i powstania słowa factoring dla określenia tego typu czynności387.

Najistotniejszym elementem umowy faktoringu jest przelew wierzytelności 388. Cesja na gruncie faktoringu występuje we wszystkich jego rodzajach. Nabycie danej wierzytelności musi być w przypadku faktoringu odpłatne. Jednak nie są to jedyne cechy tej umowy.

Większość autorów wskazuje, że istotnym elementem konstrukcyjnym są też wszelkiego rodzaju usługi świadczone przez faktora na rzecz faktoranta389.

Warto w tym miejscu wspomnieć o pewnej różnicy zdań w doktrynie na temat tego jak traktować tą „usługową” część umowy faktoringu. Można spotkać się z poglądami uznającymi usługi związane z umową faktoringu za nieistotne. Stoją one w opozycji min. do postanowień Konwencji UNIDROIT o Faktoringu Międzynarodowym (powszechnie zwanej Konwencją Ottawską), która w art. 1 ust. 2 wręcz zobowiązuje strony do zawarcia w umowie faktoringu nie tylko cesji wierzytelności, ale i określonych usług na rzecz faktoranta. Warto zauważyć też, że część doktryny uważa, iż owe usługi są "czynnościami dodatkowymi"390, a część 386 Pogłębioną analiza poglądów na temat pojęcia faktoringu można znaleźć u P. Katner, Przeniesienie wierzytelności w umowie faktoringu, Warszawa 2011, s. 38 i n.

387 V. Allen, S. Riches, Business law, Harlow 2009, s. 312-313; M. Chaszczyńska, Pojęcie, rodzaje i charakter prawny factoringu, PPH 1998, nr 1, s. 20; P. Katner, Istota faktoringu, jego funkcje i rodzaje, PUG 2003, nr 12, s. 20; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2011 s. 1037; M. H. Koziński, Factoring, AUNC t. XXVIII, Toruń 1990, s. 141 i s. 147; A. Wowerka, Umowa faktoringu [w:] J. Ciszewski (red) Polskie prawo handlowe, Warszawa 201, s. 377.

388 L. Stecki, Umowa..., s. 13; M. Chaszczyńska, Pojęcie..., s. 20.

389 W. Kocot, Umowa faktoringu [w:] W. J. Katner, System Prawa Prywatnego. Tom 9. Prawo zobowiązań -umowy nienazwane, Warszawa 2010, s. 279.

390 L. Stecki, Umowa..., s. 29.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 167

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

uznaje, że traktować je należy, razem z przelewem wierzytelności, jako złożone świadczenie faktora391.

Sporny jest też charakter tej umowy. Dominujący jest jednak w polskiej doktrynie i orzecznictwie pogląd, że jest to umowa nienazwana o charakterze mieszanym392

RYS HISTORYCZNY FAKTORINGU Na tle genezy umowy faktoringu ujawniły się pewne różnice poglądów w doktrynie.

Wynikają one z faktu, że ta instytucja prawna w postaci takiej jaką znamy obecnie ukształtowała się na początku XX wieku, ale spora część autorów doszukuje się jej korzeni w czasach starożytnych393.

Właściwie już od początku istnienia handlu kupcy różnymi metodami starali się uatrakcyjnić swoje oferty. Jedną z tych metod było odraczanie terminu zapłaty. Skutkiem tego była utrata na pewien czas płynności finansowej. Nie było to przeszkodą w prowadzeniu działalności gospodarczej w miejscach, gdzie produkcja koncentrowała się w niewielkich zakładach rzemieślniczych, czy też gildiach, a produkty sprzedawane były na rynku lokalnym, gdyż wytwórcy i kupcy udzielali sobie nawzajem zabezpieczeń finansowych394.

Inaczej sytuacja przedstawiała się na terenach, gdzie handel był prowadzony na większą skalę. Trzy tysiące lat przed Chrystusem takim miejscem była Babilonia 395. W krainie między Tygrysem, a Eufratem kupcy uznawali zbycie wierzytelności za łatwiejszy sposób finansowania swojej działalności gospodarczej niż samodzielne jej egzekwowanie.

Często zbywane były też wierzytelności przyszłe. Nabywający nierzadko przejmował na siebie ryzyko niewypłacalności dłużników. Instytucję tą przejęli potem Fenicjanie, a następnie Kartagińczycy. Dzięki panowaniu Fenicjan i ich kolonii Kartaginy na Morzu Śródziemnym ta metoda finansowania przedsiębiorców rozpowszechniła się w świecie hellenistycznym, a także w starożytnym Rzymie396.

391 W. Kocot, Umowa faktoringu..., s. 257.

392 A. Kidyba, Prawo..., s. 1038; W. Kocot, Umowa..., s. 249-256; A. Wowerka, Umowa..., s. 389; uzasadnienie wyroku SN z 17 października 2012, sygn. I CSK 56/12, LEX nr 1232595.

393 M. H. Koziński, Factoring, s. 145; K. Kruczalak, Factoring i jego gospodarcze zastosowanie, Warszawa 1997, s. 11-12; L. Stecki, Umowa..., s. 5; A. Wowerka, Umowa..., s. 377-378 394 W. Kocot, Umowa..., s. 239-240.

395 A. Wowerka, Umowa..., s. 377-378.

396 W. Kocot, Umowa..., s. 240-241; A. Wowerka, Umowa..., s. 377-378.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 168

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Pojawienie się pojęć „faktoria” i „faktor” wiązane jest ze średniowieczem. Faktorie były filiami wielkich domów kupieckich. Największe rody kupieckie takie jak np. Weslerowie zatrudniały pośredników handlowych zwanych faktorami do zarządzania faktoriami 397. Można więc przyjąć, że w tej epoce faktorzy bardziej spełniali rolę komisantów, niż tą jaką mają obecnie. Dzięki ekspansji kolonialnej właściwie

do XIX wieku działalność faktorów

przypominała raczej działalność na podstawie współczesnej umowy agencji, czy też komisu.

Pośredniczyli oni w sprzedaży towarów do kolonii zamorskich. W zamian za prowizję składowali towary, przewozili do kolonii zamorskich i tam znajdowali odpowiednie rynki zbytu. Umożliwiało to producentom zajmowanie się tylko produkcją, co było efektywniejsze.

Dopiero z biegiem czasu faktorzy wycofali się z tego rodzaju pośrednictwa i skupili na finansowaniu producentów. Najbardziej dochodową branżą, zwłaszcza pod koniec XVIII wieku, była branża tekstylna i dlatego faktoring w postaci znanej obecnie zrodził się w tej branży398.

Rewolucja przemysłowa w XIX wieku dała asumpt do rozwoju instytucji faktoringu jaką znamy obecnie399. Większość autorów podaje jako źródło współczesnego faktoringu wydarzenia i praktykę gospodarczą jakie miały miejsce w XIX wieku w Stanach Zjednoczonych. Począwszy od ok. 1800 roku gwałtowny napływ ludności do Ameryki Północnej spowodował zapotrzebowanie na szereg towarów, głównie z branży tekstylnej.

Konieczny był w tym wypadku import z Europy, gdyż w Nowym Świecie nie istniał jeszcze efektywny przemysł mogący zaspokoić lokalny rynek. Dystrybucją towarów produkowanych przez europejskich eksporterów zajmowali się faktorzy. Z czasem, oprócz znajdywania odpowiednich rynków zbytu, faktorzy zaczęli składować importowane towary i brać na siebie odpowiedzialność za niewypłacalność odbiorców towarów. Zaczęli też płacić eksporterom z góry za dostarczany towar400.

Lata siedemdziesiąte XIX wieku to okres gwałtownego rozwoju gospodarczego w Stanach Zjednoczonych. Miejscowy przemysł znacznie się rozwinął, choć w dalszym ciągu państwo było uzależnione od importu z Europy. By to ograniczyć wprowadzono w latach 1883-1890 wysokie cła ochronne. Wysokość taryfy celnej na wyroby tekstylne sięgała 49,5%.

Były to tzw. taryfy McKinley'a401. Spodziewanym efektem tego był ogromny spadek importu 397 398 399 400 401

A. Wowerka, Umowa..., s. 378.

W. Kocot, Umowa..., s. 241; A. Wowerka, Umowa..., s. 378-379.

P. Katner, Przeniesienie..., s. 22.

M. Chaszczyńska, Pojęcie..., s. 23; A. Wowerka, Umowa..., s. 378-379.

P. Katner, Przeniesienie..., s. 25; W. Kocot, Umowa..., s. 242.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 169

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

tego typu wyrobów z Europy. Faktorzy zostali zmuszeni do kompletnej zmiany charakteru swojej działalności. Przemysł amerykański, mimo znacznego wzrostu był nadal w powijakach, a przedsiębiorcy poszukiwali pewnych źródeł finansowania swojej działalności gospodarczej.

Takim źródłem byli posiadający niezbędny kapitał, oraz wiedzę na temat zdolności finansowej odbiorców tekstyliów faktorzy. Rozszerzyli oni zakres swoich usług na np. udzielanie pożyczek, czy też inkaso należności odbiorców towarów. Gwałtowny rozwój działalności faktorów ułatwiła uchwalona w 1889 roku ustawa Factors Act. Faktorzy uzyskali możliwość nabycia odpłatnie wierzytelności dostawców towarów co umożliwiało ich finansowanie. W ten sposób faktorzy z pośredników w zbywaniu towarów zmienili się w podmioty finansujące dostawców, głównie z branży tekstylnej. Pierwszą spółką faktoringową, która przestawiła się tylko na finansowanie przedsiębiorców poprzez nabywanie ich wierzytelności była Oelbermann, Dommerick & Company z Nowego Jorku402.

Podobne usługi, do tych oferowanych przez faktorów, oferowały też banki. Dlatego też instytucja faktoringu na początku XX wieku popadła w pewien zastój. W czasach wielkiego kryzysu faktoring ponownie odżył. Jednym z powodów tego stanu rzeczy były problemy w realizacji zabezpieczeń na nieruchomościach i jednoczesny brak podobnych utrudnień w realizacji zabezpieczeń na wierzytelnościach. Jeszcze większy rozwój tej instytucji można było zaobserwować po II Wojnie Światowej. Faktorzy zaczęli świadczyć swe usługi nie tylko w branży tekstylnej, ale też w innych dziedzinach handlu i produkcji. Do tego poszerzyli obszar swojego działania na Europę. Na Starym Kontynencie instytucja ta szybko się przyjęła dzięki filiom amerykańskich spółek faktoringowych. Już od lat pięćdziesiątych XX wieku zaczęły powstawać w Europie banki faktoringowe i przedsiębiorcy zajmujący się faktoringiem. Szybko zaczęli się oni zrzeszać w organizacje faktoringowe takie jak np.

Deutscher Factoring-Verband istniejący od 1974 roku. Powstał też nieznany w Stanach Zjednoczonych rodzaj faktoringu, gdzie faktor nie przyjmował na siebie ryzyka wypłacalności dłużnika, zwany faktoringiem niewłaściwym. Warto jednak zaznaczyć, że jak przy każdej nowej instytucji, rozpowszechnianiu faktoringu w Europie towarzyszył szereg obaw 403.

Obawiano się między innymi tego, iż osłabione zostaną więzi między partnerami kontraktowymi. W momencie przelewu wierzytelności właściwie zanika właściwie dalsza potrzeba kontaktu pomiędzy zbywcą wierzytelności i jego dotychczasowym dłużnikiem. Do 402 W. Kocot, Umowa..., s. 241-242; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk Faktor [w:] S. Włodyka (red). System Prawa Handlowego. Tom 5. Prawo Umów Handlowych, Warszawa 2011, s. 459-460; A. Wowerka, Umowa..., s. 379-380.

403 W. Kocot, Umowa..., s. 242; L. Stecki, Umowa..., s. 7.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 170

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

tego istniała obawa, że przedsiębiorcy uzależnią się w daleko idący sposób od faktorów.

Wynikało to z tego, że faktorzy uzyskiwali mnóstwo danych dotyczących partnerów przedsiębiorców. Wszystkie jednak te obawy okazały się bezpodstawne, a instytucja faktoringu nie tylko nie zaszkodziła rozwojowi działalności gospodarczej przedsiębiorców co wręcz go ułatwiła404.

UMOWA FAKTORINGU W WYBRANYCH KRAJACH Faktoring jest głęboko zakorzeniony w praktyce gospodarczej Stanów Zjednoczonych.

Wynika to między innymi z przedstawionej wyżej genezy całej instytucji. Warto jednak dodać, że na sposób pojmowania tej metody finansowania w tym kraju miało wpływ szereg innych okoliczności. Przykładowo w latach trzydziestych XX wieku. Urząd Nadzoru Ubezpieczeń stanu Nowy Jork uznał praktykę udzielania przez faktorów gwarancji dostawcom towarów co do wypłacalności odbiorców towarów za nielegalną praktykę ubezpieczeniową.

Efektem tego był rozwój tzw. purchase factoringu, w którym faktorzy definitywnie nabywali wierzytelności od dostawców towarów. Taki faktoring pozbawiony był prawa regresu (tzw. without recourse). Oczywiście nie chodzi tu o regres w myśl polskiej cywilistyki, a o możliwość przelewu zwrotnego wierzytelności w wypadku niewypłacalności dłużnika. Z tych powodów faktoring w Stanach Zjednoczonych ma tylko postać faktoringu właściwego 405.

Do umowy faktoringu stosuje się przepisy Uniform Commercial Code, a konkretnie art. 9 dotyczącym secured transactions, czyli tzw. kontaktów zabezpieczonych406. Jest to umowa sprzedaży wierzytelności z rozbudowaną obsługą finansową, w której faktor bierze na siebie pełną odpowiedzialność za niewypłacalność dłużnika. Faktor nabywa w drodze umowy wszystkie istniejące i przyszłe wierzytelności faktoranta tytułem zabezpieczenia udzielonego wsparcia finansowego. Cesja globalna jest skuteczna wobec osób trzecich po uzyskaniu wpisu do odpowiedniego rejestru. Dodatkowym efektem uwzględnienia umowy faktoringu w Uniform Commercial Code było coraz mniejsze zaangażowanie się banków w prowadzenie działalności faktoringowej. Pierwsze departamenty faktoringowe zaczęły tworzyć w 1947 roku First National Bank z Bostonu i Trust Company of Georgia. W latach sześćdziesiątych XX wieku banki przejęły większość niezależnych instytucji faktoringowych i na ich miejsce 404 405 406

W. Kocot, Umowa..., s. 242; L. Stecki, Umowa..., s. 6-7; A. Wowerka, Umowa..., s. 380-381.

A. Wowerka, Umowa..., s. 380.

W. Kocot, Umowa..., s. 243.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 171

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

powstały zależne od siebie spółki faktoringowe. Jednak po wprowadzeniu Uniform Commercial Code niektóre banki zaczęły wycofywać się z tej działalności. Powodem były obowiązki nałożone przez ten akt prawny na faktorów tj. konieczność informowania dłużników o zawarciu umowy faktoringu. Dłużnicy w wielu wypadkach stracili zaufanie co do kondycji finansowej dostawców. Obecnie rynek usług faktoringowych w Stanach Zjednoczonych ulega procesowi koncentracji, ale nadal ta instytucja ma szerokie zastosowanie w tym kraju407.

Pierwszą spółką zajmującą się faktoringiem w Niemczech była Mittelrheinische Kreditbank Dr. Hörbach & Co. KG, która zajmowała się tą działalnością od końca lat pięćdziesiątych XX wieku i szybko przekształciła się w wyspecjalizowany bank faktoringowy Inter Factor Bank AG. Szybko powstawały podobne spółki, czego przyczyną było rozpowszechnienie się tej umowy w Niemczech. Faktoring w tym kraju funkcjonuje jako umowa nienazwana do której stosuje się przepisy odnoszące się do zobowiązań umownych i kodeksu handlowego, w jego części poświęconej czynnościom handlowym408.

Należy zaznaczyć, że w prawie niemieckim występuje specyficzny model czynności prawnej. Specyfika ta polega na tym, że istnieje rozdział czynności zobowiązujących i rozporządzających. W świetle prawa niemieckiego umowa faktoringu jest umową ramową, czyli Factoringrahmenvertrag, w której strony zobowiązują się w sposób ogólny, ale kategoryczny409.

W

celu

wykonania

takiej

umowy

konieczne

jest

zawarcie

zindywidualizowanych umów wykonawczych. Doktryna niemiecka prezentuje różne poglądy na temat tego jakie umowy powinny być zawarte w celu wykonania umowy faktoringu.

Niektórzy uważają, że powinna to być umowa sprzedaży, której przedmiotem są wierzytelności, inni, że jako umowę pożyczki lub ubezpieczenia kredytu. Istnieje też pogląd, że powinny to być umowy mieszane o cechach różnych umów nazwanych. Z kolei orzecznictwo Federalnego Sądu Najwyższego, czyli Bundesgerichtshof, wyraźnie zaznacza, że dla klasyfikacji umowy wykonawczej potrzebne jest najpierw określenie rodzaju faktoringu z jakim mamy do czynienia. Jeśli chodzi o umowę faktoringu właściwego to umowy wykonawcze powinny mieć postać umów sprzedaży wierzytelności. Stosuje się wtedy do nich § 433 i n. BGB. Inaczej jest gdy mamy do czynienia z faktoringiem niewłaściwym, gdyż wtedy umowy wykonawcze są klasyfikowane jako umowy pożyczki, do których zastosowanie 407 W. Kocot, Umowa..., s. 243; A. Wowerka, Umowa..., s. 380-381.

408 K. Kruczalak, Factoring..., s. 13; A. Wowerka, Faktoring w prawie niemieckim, KPP 2011, z. 9, s. 209210.

409 W. Kocot, Umowa..., s. 243; K. Kruczalak, Factoring..., s. 13; A. Wowerka, Faktoring..., s. 209.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 172

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ma § 607 i n. BGB. Pożyczce tej musi towarzyszyć porozumienie odnośnie jej zabezpieczenia w postaci cesji wierzytelności. Istotne jest przy tym stwierdzenie, że zarówno ta pożyczka, jak i zabezpieczenie mają w tym wypadku nietypowy charakter tzn. taki jaki odpowiada istocie faktoringu niewłaściwego. Zwrot takiej pożyczki następuje tylko w wypadku, gdy dłużnik okazał się niewypłacalny. Wtedy też następuje cesja zwrotna wierzytelności mającej być zabezpieczeniem tej pożyczki. Zauważyć trzeba, że w doktrynie niemieckiej panuje powszechny pogląd, że świadczenie usług dodatkowych przez faktora na rzecz faktoranta, bądź też ich brak nie ma wpływu na fakt, iż strony zawarły umowę faktoringu. Innymi słowy w prawie niemieckim świadczenia dodatkowe nie są istotne dla istnienia umowy faktoringu410.

Podstawowym elementem umowy faktoringu w Niemczech jest zobowiązanie się faktoranta do przedstawienia faktorowi do nabycia wszystkich wierzytelności określonych dłużników bądź też wszystkich jego dłużników. Skorelowane z tym zobowiązaniem faktoranta jest zobowiązanie faktora do nabycia tych wierzytelności, oczywiście po uprzednim zbadaniu wypłacalności dłużników. Taka umowa faktoringu powinna zawierać również szczegółowe postanowienia odnośnie umów wykonawczych411. Jak już zostało wspomniane wyżej, w prawie niemieckim istnieje rozdzielenie czynności zobowiązujących i rozporządzających.

Zarówno umowa ramowa faktoringu, jak i umowy wykonawcze mają zazwyczaj charakter zobowiązujący. W wypadku więc, gdy zawarta zostaje np. umowa faktoringu właściwego, a jako umowa wykonawcza umowa sprzedaży wierzytelności, to do jej wykonania potrzebny będzie przelew wierzytelności. Cesja, która w tym wypadku jest czynnością rozporządzającą, będzie w tym przykładzie czynnością oderwaną od czynności zobowiązującej. Interesujące jest, że w wypadku cesji globalnej, czyli przelewu wierzytelności istniejących i przyszłych, jest to cesja zastrzeżona pod warunkiem zawieszającym. Tym warunkiem jest późniejsze zawarcie zobowiązującej umowy wykonawczej. Ciekawa jest też inna konstrukcja, wykorzystywana w prawie niemieckim nie tylko przy faktoringu, zwana Mantelzession, czyli cesją płaszczową. Instytucja ta ma wspólną cechę z cesją globalną, tzn. też dotyczy wierzytelności przyszłych. Cesja globalna ma ten skutek, że wierzytelności przyszłe w wypadku spełnienia się warunku zawieszającego powstają automatycznie w majątku faktora.

410 A. Doliwa, Prawo cywilne: część ogólna, Warszawa 2010, s. 179-180; A. Johnston, B. Markesins, H. Unberath, German law of contract, Portland 2006, s. 148 i s. 163; W. Kocot, Umowa..., s. 244; K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna, Kraków 2003, s. 309; Z. Radwański, Prawo cywilne-część ogólna, Warszawa 2009, s. 222; Z. Radwański (w:) Z. Radwańskie [red.] System prawa prywatnego. Tom 2. Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2004, s. 189; A. Wowerka, Faktoring..., s. 210214.

411 A. Wowerka, Faktoring..., s. 210-212.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 173

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Natomiast cesja płaszczowa rodzi jedynie zobowiązanie do przeniesienia wierzytelności, a rozporządzające przeniesienie następuje dopiero po przekazaniu w określonych odstępach czasu listy dokładnie oznaczonych wierzytelności. W praktyce, dzięki takiemu rozwiązaniu wierzyciele cedenta mogą uzyskać zastaw na wierzytelnościach objętych cesją płaszczową.

Natomiast przy cesji globalnej nie jest to już możliwe412.

Z punktu widzenia przedsiębiorców prowadzących działalność faktoringową w Niemczech istotna zmiana w przepisach prawa cywilnego miała miejsce w połowie lat dziewięćdziesiątych XX wieku. Wtedy to wprowadzono do niemieckiego kodeksu handlowego § 354a zezwalający na przelew wierzytelności pomimo istnienia pactum de non cedendo w umowie, czyli zastrzeżenia, że dana wierzytelność nie zostanie przez wierzyciela zbyta. Zbycie takie jest możliwe tylko w wypadku jeżeli dana wierzytelność wynika z czynności handlowych lub dłużnikiem jest osoba prawna prawa publicznego. Ta pierwsza przesłanka jest szczególnie istotna dla faktoringu, gdyż umowa ta zawierana jest w obrocie profesjonalnym. Regulacja ta zawiera też pewne zabezpieczenie dla dłużnika, gdyż może on zwolnić się z zobowiązania spełniając świadczenie do rąk dotychczasowego wierzyciela.

Należy też zauważyć, że § 354a ma charakter ius cogens. Przepis ten został wprowadzony ze względu na powszechną w Niemczech praktykę zawierania umów z pactum de non cedendo, co uniemożliwiało rozwój instytucji faktoringu. Pomimo wprowadzenia takich zmian, przelew wierzytelności w prawie niemieckim może i tak być wyłączony. Jest to skutek wprowadzenia do umowy między dostawcą, a odbiorcą klauzuli bieżącego rachunku. Umożliwia ona specyficzną formę rozliczeń między stronami polegającą na księgowaniu wszelkich wzajemnych wierzytelności na jednym rachunku. W wypadku zawarcia takiej klauzuli nie jest możliwy przelew wierzytelności nią objętych, a § 354a HGB jest w takiej sytuacji wyłączony413.

We Francji instytucja faktoringu pojawiła się trochę później niż w Niemczech.

Pierwszym przedsiębiorcą zajmującym się tą działalnością był zarejestrowany w 1964 roku Societé Française de Factoring - International Factors France z udziałem kapitału amerykańskiego i francuskiego, w tym dwóch francuskich banków. Obecnie na rynku francuskim działają przede wszystkim rodzimi faktorzy414.

412 413 414

A. Wowerka, Faktoring..., s. 214-220.

A. Wowerka, Faktoring..., s. 220-223.

K. Kruczalak, Factoring..., s. 13.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 174

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Umowa faktoringu nie została we Francji uregulowana. Z tego względu powstało wiele jej definicji z czego pierwszą opracował w latach siedemdziesiątych XX wieku bank centralny Banque de France. Według tej definicji faktoringiem jest transfer wierzytelności handlowych na rzecz faktora, który zobowiązuje się do ich ściągania i gwarantowania spłaty. Definicja ta została opracowana dla potrzeby francuskich banków i jest bardzo podobna do tej zawartej w Konwencji Ottawskiej. Należałoby zaznaczyć, że w prawie francuskim tylko banki, albo kontrolowane przez nie instytucje kredytowe, mogą prowadzić działalność gospodarczą polegającą na świadczenie usług faktoringowych415.

Wpływ na kształt i rozwój faktoringu we Francji mają specyficzne uregulowania Code Civil odnośnie cesji. Odmiennie niż w Niemczech, przelew wierzytelności we Francji pozostaje nadal mocno sformalizowany, co wpływa negatywnie na swobodę handlu416. Przede wszystkim zaznaczyć trzeba, że dla ważności przelewu wierzytelności wymagane jest przekazanie notyfikacji dłużnikowi przez urzędnika. Możliwe jest też uzyskanie wyraźnej zgody na cesję wyrażonej przez dłużnika przed notariuszem. Zbycie wierzytelności z pominięciem tych procedur rodzi odpowiedzialność odszkodowawczą. Z tego też względu, od początku pojawienia się faktoringu we Francji zachodziła potrzeba dopasowania tej instytucji do obowiązującego w tym kraju prawa. Rozwiązaniem okazało się korzystanie z subrogacji umownej, która nie była w takim stopniu sformalizowana jak przelew wierzytelności.

Konieczne było też uregulowanie cesji o zbliżonym do globalnego charakterze. Nastąpiło to w ustawie Code monetaire et financier. Począwszy od lat osiemdziesiątych XX wieku wprowadzono we Francji szereg ustaw ułatwiających obrót wierzytelnościami między przedsiębiorcami. Przykładowo ustawa Nr 81-1 z 2 stycznia 1981 roku, zwana też Loi Dailly, uprościła cesję globalną, co ma istotne znacznie dla umowy faktoringu417.

FAKTORING WŁAŚCIWY Od chwili powstania umowa faktoringu podlegała szeregu modyfikacjom. Wynikały one z różnych potrzeb stron tej umowy, uwarunkowań gospodarczych itp. Największą jednak popularnością cieszy się faktoring właściwy, zwany też pełnym. W Stanach Zjednoczonych jest to jedyny możliwy model tej umowy z dwóch podstawowych jakie wyodrębniła praktyka i 415 416 417

R. Mac-Młynarska, Factoring we Francji, PP 1993, nr 10, s. 31, K. Kruczalak, Factoring..., s. 26-27.

W. Kocot, Umowa..., s. 244.

W. Kocot, Umowa..., s. 244; K. Kruczalak, Factoring..., s. 13.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 175

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

doktryna. Faktoring niewłaściwy jest tam bowiem nieznany418. Podstawową cechą tego typu faktoringu jest przyjęcie na siebie przez faktora ryzyka niewypłacalności dłużnika. Inaczej mówiąc, faktor przyjmuje na siebie odpowiedzialność z tytułu del credere. Istota jurydyczna tej odpowiedzialności polega na tym, iż od chwili nabycia wierzytelności od faktoranta to faktor odpowiada przed nim za to, że dłużnik wykona zobowiązanie. Wcześniej to zbywca wierzytelności za to odpowiadał. Ważne jest więc przeprowadzenie gruntownej analizy wypłacalności dłużnika przedsiębiorcy. Dokonuje się jej przede wszystkim poprzez zbadanie dotychczasowej współpracy przedsiębiorcy z dłużnikiem i składanych corocznie sprawozdań finansowych. Pozytywny wynik tej analizy pozwalają faktorowi na zawarcie umowy faktoringu pełnego. Efektem tego będzie spełnienie w zupełności trzeciej funkcji tej umowy, oprócz funkcji finansowej i usługowej, czyli funkcji gwarancyjnej. W innym wypadku funkcja ta byłaby tylko symboliczna419.

Omawiany model faktoringu ma też jedną, istotną cechę. Przelew wierzytelności z faktoranta na faktora jest definitywny. Przelana wierzytelność nie powraca potem do jej zbywcy. Dlatego też w doktrynie ukształtowało się pojęcie nie tylko nabycia wierzytelności co wręcz jej kupna. Powszechny jest pogląd, że ta cecha świadczy o tożsamości tego typu faktoringu z amerykańskim old - line - factoring. Faktoring pełny rozumiany jest też jako non recourse factoring, czyli faktoring bez prawa „regresu”. Nie jest to oczywiście regres w rozumieniu polskiego prawa cywilnego. Jego istota polega na tym, iż faktor nie ma żadnego roszczenia do faktoranta w wypadku, gdy dłużnik okazał się niewypłacalny. Nabywca wierzytelności ponosi w tej sytuacji stratę. Z tych właśnie względów faktoring właściwy jest dla przedsiębiorcy instytucją droższą od faktoringu niewłaściwego. Prowizja faktora jest w takiej sytuacji znacznie wyższa i może sięgać 20% wartości całej wierzytelności. Nabywca wierzytelności wynagradza sobie w ten sposób ryzyko jakie na siebie bierze. Jednocześnie ten model faktoringu jest także korzystny dla przedsiębiorcy, gdyż nie musi się on angażować w ściąganie wierzytelności od dłużnika420.

Po przeprowadzeniu analizy sytuacji finansowej dłużników przedsiębiorcy faktor dokonuje nierzadko selekcji i wybiera co do których z oferowanych mu wierzytelności zawarta zostanie umowa faktoringu pełnego, a co do których niewłaściwego 421. W praktyce, 418 P. Katner, Istota..., s. 23; W. Kocot, Umowa..., s. 261.

419 W. Kocot, Umowa..., s. 261; K. Kruczalak, Factoring..., s. 33-34; L. Stecki, Umowa..., s. 43-44.

420 W. Kocot, Umowa..., s. 260-262; K. Kruczalak, Factoring..., s. 34; L. Stecki, Umowa..., s. 44-45; A. Wowerka, Umowa..., s. 386.

421 W. Kocot, Umowa..., s. 261.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 176

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

co do niektórych wierzytelności faktor przyjmuje na siebie ryzyko niewypłacalności dłużnika nawet w ramach jednej umowy faktoringu, a co do innych nie. Często w takim wypadku strony uwzględniają w umowie kwoty graniczne, do których faktor bierze na siebie ryzyko niewypłacalności dłużnika. W przypadku kwot przekraczających taki „limit” stosowane są postanowienia odnoszące się do faktoringu niepełnego. Przelew wierzytelności nie jest, więc w takiej sytuacji definitywny. Niektórzy przedstawiciele doktryny nazywają taką umowę faktoringiem mieszanym. Interesujące jest jednak to, że przy takim zredagowaniu umowy dochodzi w praktyce do nietypowego zjawiska społeczno-prawnego. W miarę spłacania swojego nowego wierzyciela przez dłużnika płacone przez niego kwoty włączane są do należności będących ponad „limitem”. Zostają one objęte ryzykiem del credere przez faktora.

Następuje w takiej sytuacji stopniowe przejście z modelu faktoringu niewłaściwego do modelu właściwego w ramach jednej umowy422.

Niekiedy strony nie zamieszczają w umowie stosownego postanowienia co do odpowiedzialności za niewypłacalność dłużnika i tego która ze stron bierze na siebie taką odpowiedzialność. Powstaje wtedy problem interpretacji takiego kontraktu. Treść takiej umowy nie zawiera bowiem wskazówki co do modelu faktoringu jaki został w niej wybrany.

Większość doktryny wskazuje, że w takim wypadku strony zawarły umowę faktoringu pełnego. Za tą tezą przemawia fakt, że mówią o tym, stosowane przy umowie faktoringu, przepisy dotyczące przelewu wierzytelności. Konkretnie chodzi o zdanie drugie art. 516 KC, które stanowi, że zbywca wierzytelności ponosi odpowiedzialność za wypłacalność dłużnika tylko w wypadku gdy taką odpowiedzialność na siebie przyjął. Oznacza to, przechodząc na grunt faktoringu, że jeżeli żadna ze stron nie przyjęła na siebie takiej odpowiedzialności w umowie to odpowiedzialność ta obarcza nabywcę wierzytelności. Należałoby też rozważyć sytuację, gdy faktorant składa wobec faktora, w momencie zawierania umowy, że przyjmuje na siebie odpowiedzialność za wypłacalność dłużnika w chwili dojścia do skutku umowy.

Takie spotykane w praktyce oświadczenie może wywoływać podobne wątpliwości interpretacyjne. Znaczna część doktryny wskazuje jednak, że w takiej sytuacji mamy do czynienia z faktoringiem właściwym. Strony mogą bowiem postanowić, iż późniejsza niewypłacalność dłużnika obarczać będzie faktora. Jeżeli jednak strony nie zawrą w umowie takiego postanowienia to i tak uznaje się taki kontrakt za faktoring pełny. Nie jest bowiem możliwe rozciągnięcie tego swoistego „zapewnienia” faktoranta na okres po zawarciu umowy,

422

P. Katner, Istota..., s. 23; W. Kocot, Umowa..., s. 261; L. Stecki, Umowa..., s. 44-45.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 177

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

GDyż najczęściej termin spełnienia świadczenia przez dłużnika jest znacznie oddalony od momentu zawarcia umowy przez faktora z faktorantem423.

FAKTORING NIEWŁAŚCIWY Drugim, podstawowym rodzajem faktoringu jest faktoring niewłaściwy. Początkowo cieszył się on większą popularnością, gdyż banki niechętnie brały na siebie ryzyko za wypłacalność dłużnika. Z czasem jednak popularność stracił na rzecz bezpieczniejszego dla zbywcy wierzytelności faktoringu właściwego424.

Omawiany model faktoringu wykazuje w wielu elementach podobieństwo do faktoringu pełnego. Występuje w nim odpłatny przelew wierzytelności, a także fakt i nabywca wierzytelności często zobowiązuje się świadczyć dodatkowe usługi na rzecz faktoranta.

Istnieją jednak dwie, bardzo istotne cechy pozwalające odróżnić faktoring niepełny od pełnego. Pierwszą z nich jest brak przejścia ryzyka wypłacalności dłużnika na faktora po zbyciu na jego rzecz wierzytelności przez faktoranta. To na zbywcy wierzytelności ciąży nadal ta odpowiedzialność425.

Przyjmuje się w doktrynie, że faktoring właściwy jest swoistą sprzedażą wierzytelności. Świadczy o tym fakt, iż faktor za określoną cenę nabywa definitywnie wierzytelność. Zupełnie inaczej jest w umowie faktoringu niewłaściwego. W tym wypadku bowiem wierzytelność nie przechodzi na faktora definitywnie, brak jest więc cech umowy sprzedaży. Wskazuje się w doktrynie zarówno polskiej jak i niemieckiej, że z tego powodu umowa ta ma raczej cechy pożyczki. Przyjmuje się, że kwota, którą uiszcza faktor na rzecz faktoranta w zamian za wierzytelność jest „pożyczką” udzieloną przedsiębiorcy. W związku z tą „pożyczką”, faktor ma prawo ściągnąć należność od dłużnika, a w wypadku gdyby ten okazał się niewypłacalny nabywca wierzytelności może ściągnąć całość lub resztę tej kwoty od zbywcy wierzytelności. Przelew wierzytelności jest w tej sytuacji zabezpieczeniem tej pożyczki. Faktor ściąga należność od dłużnika we własnym imieniu, ale na rachunek 423 W. Kocot, Umowa..., s. 262; K. Kreczmańska-Gigol, Faktoring w świetle prawa cywilnego, podatkowego i bilansowego, Warszawa 2006, s. 50; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Factor, s. 468; L. Stecki, Umowa..., s. 46-47.

424 L. Stecki, Umowa...., s. 53-54.

425 W. Kocot, Umowa..., s. 262; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Factor, s. 459, L. Stecki, Umowa..., s. 5455.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 178

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

faktoranta. Wierzytelność jest wówczas ściągana z równoczesnym zaliczeniem jej na poczet „pożyczki” udzielonej faktorantowi. Konstrukcja ta sprawdza się w sytuacji, gdy dłużnik spełnia swoje zobowiązanie. Faktorant zatrzymuje uzyskaną od faktora kwotę, gdyż ten uzyskał należność od dłużnika. W wypadku jednak, gdy dłużnik okazuje się niewypłacalny faktor nie „kompensuje” sobie udzielenia faktorantowi „pożyczki”. Nabywca wierzytelności ma prawo żądać od zbywcy wierzytelności kwoty jaką mu wypłacił426.

W doktrynie ukształtował się też zupełnie inny pogląd427. Przyjmuje się, iż struktura faktoringu niepełnego przypomina konstrukcję umowy pod warunkiem rozwiązującym.

Warunek ten jest powiązany z brakiem możliwości ściągnięcia należności od dłużnika. Faktor nabywa wierzytelność warunkowo. W przypadku, gdy dłużnik spełni swoje zobowiązanie na rzecz faktora warunek nie spełni się, a cesja wierzytelności staje się definitywna. Jeżeli jednak dłużnik nie jest wypłacalny warunek spełnia się. W takiej sytuacji wierzytelność wraca do faktoranta, a ten zobowiązany jest zwrócić nabywcy kwotę jaką mu zapłacił. Przy takiej konstrukcji nie ma potrzeby dokonywania dodatkowych czynności mających na celu powrót wierzytelności do majątku przedsiębiorcy. Należałoby wspomnieć, że w wypadku spełnienia się warunku niewypłacalności dłużnika i dochodzenia przez faktora kwoty jaką zapłacił faktorantowi to na nabywcy wierzytelności ciąży ryzyko wypłacalności zbywcy428.

Jak już zostało wspomniane wcześniej brak wyłączenia w umowie odpowiedzialności del credere uznaje się w doktrynie i w praktyce za zawarcie przez strony umowy faktoringu pełnego. Jednak oprócz zawarcia przez strony wyraźnego postanowienia o pozostaniu ryzyka wypłacalności dłużnika po stronie faktoranta wskazuje się też w literaturze inne przesłanki świadczące o zawarciu umowy faktoringu niepełnego. Chodzi tu przede wszystkim o udzielenie przez zbywcę wierzytelności poręczenia za długi swojego kontrahenta i weksel faktoranta indosowany tytułem zabezpieczenia na faktora. Możliwe jest też skorzystanie z instytucji z art. 491 KC, tj. przyrzeczenia zbywcy wierzytelności, że dłużnik spełni zobowiązanie429.

426 K. Kruczalak, Factoring..., s. 35; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 467; L. Stecki, Umowa..., s.

55-56.

427 K. Kruczalak, Factoring..., s. 34-36; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor..., s. 467-468; L. Stecki, Umowa..., s. 56-58.

428 W. Kocot, Umowa..., s. 262-263; K. Kruczalak, Factoring..., s. 34-36; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor..., s. 467-468; L. Stecki, Umowa..., s. 56-58.

429 W. Kocot, Umowa..., s. 262; K. Kreczmańska-Gigol, Faktoring..., s. 50.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 179

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

W orzecznictwie utarł się pogląd, że brak w konkretnej umowie faktoringu niepełnego postanowienia odnośnie powrotu wierzytelności do faktoranta w razie niewypłacalności dłużnika, nie wyłącza prawa faktora do dochodzenia należności od dłużnika. Innymi słowy w wypadku, gdy umowa faktoringu niewłaściwego nie przewiduje warunku rozwiązującego w razie stwierdzenia niewypłacalności dłużnika wierzytelność nadal jest w majątku faktora i może on jej dochodzić od dłużnika. W związku z tym przyjmuje się, że warunek rozwiązujący w postaci niewypłacalności dłużnika nie jest najważniejszą cechą faktoringu niepełnego 430.

Można też spotkać w judykaturze stwierdzenie, że nawet jeśli umowa faktoringu niepełnego przewiduje wspomniany wyżej warunek rozwiązujący faktor ma nadal prawo dochodzić należności od dłużnika. Nabywca wierzytelności może więc w wypadku stwierdzenia niewypłacalności dłużnika dokonać cesji zwrotnej i domagać się od faktoranta zwrotu zapłaconej mu kwoty. Ma też jednak jednocześnie prawo zatrzymać wierzytelność w swoim majątku i egzekwować ją od dłużnika431.

Ze względu na fakt, że w wypadku dojścia między stronami do zawarcia umowy faktoringu niewłaściwego odpowiedzialność za wypłacalność dłużnika nie przechodzi na faktora instytucja ta jest tańsza od faktoringu właściwego. Należy zaznaczyć, że to na nabywcy wierzytelności ciąży obowiązek udowodnienia niewypłacalności dłużnika. W praktyce takim dowodem może być np. postanowienie komornika co do bezskuteczności egzekucji. Brak też jest trudności w sytuacji, gdy zostanie ogłoszona upadłość dłużnika432.

Należy zaznaczyć, iż istnieje wiele rodzajów faktoringu, takich jak np. faktoring międzynarodowy, będących w istocie odmianami przedstawionych wyżej podstawowych typów tej umowy433. Ze względu na ograniczone ramy tej publikacji nie zostaną one jednak przedstawione.

430 Wyrok SN z dnia 18.12.2003 r., I CK 7/03, OSN 2005, nr 1, poz. 16, s. 92-97; W. Kocot, Umowa..., s. 263; K. Osajda, Factoring w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, Glosa 2007, nr 1, s. 5-12; E. Skowrońska - Bocian, Orzecznictwo w sprawach gospodarczych. Umowa faktoringowa, PUG 2004, nr 9, s. 34-37.

431 Wyrok SN z dnia 28.07.2004 r., III CK 285/03, MoP 2004, nr 17, s. 774-775; W. Kocot, Umowa..., s. 263; E. Skowrońska-Bocian, Orzecznictwo..., s. 37.

432 K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 467; L. Stecki, Umowa..., s. 57-58.

433 W. Kocot, Umowa..., s. 260-269; A. Wowerka, Umowa..., s. 386-389.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 180

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

PODMIOTY WYSTĘPUJĄCE W STOSUNKU FAKTORINGOWYM Faktoring, w sensie jurydycznym, jest umową, a stronami tej umowy są faktorant i faktor. Obie te strony są przedsiębiorcami. W stosunku faktoringowym występuje też dłużnik, który co do zasady też jest przedsiębiorcą. Z tego też względu należałoby przed scharakteryzowaniem faktoranta i pozostałych podmiotów występujących w stosunku faktoringowym syntetycznie omówić pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim434.

W historii polskiego ustawodawstwa używano różnych nazw na określenie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą435. W okresie przed II Wojną Światową podmiot ten nosił miano kupca. Po wojnie wprowadzono pojęcie jednostki gospodarczej, która występowała w postaci uspołecznionej lub nieuspołecznionej. Pod koniec lat osiemdziesiątych XX wieku ustawa o działalności gospodarczej wprowadziła pojęcie podmiotu gospodarczego.

Termin ten został zastąpiony przez pojęcie „przedsiębiorca”. Dokonało się to w 1997 roku w przepisach wprowadzających ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym. Obecnie pojęcie to uregulowane jest w szeregu aktów normatywnych. W ustawie o Swobodzie Działalności Gospodarczej (Dz. U. z 2010, nr 220, poz. 1447 ze zm.) zdefiniowano przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, prawną i jednostkę organizacyjną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są też wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność handlowa, usługowa, zawodowa itp. W doktrynie wyróżnia się też jednak przedsiębiorców not for profit i non profit. Przedsiębiorcy z pierwszej grupy nie mają jako główny cel działalności zarobkowej, a ci z drugiej grupy wcale nie mogą jej prowadzić. Powszechny jest jednak pogląd, że ustawa ta ma charakter administracyjny. Z tego względu definicja przedsiębiorcy zawarta w tej ustawie nie wydaje się właściwa do określenia podmiotów w stosunku faktoringowym. Termin ten jest zdefiniowany w wielu innych ustawach, jednak ich wymienienie nie wydaje się w tym wypadku celowe. W doktrynie podkreśla się, że najistotniejsza dla prawa prywatnego definicja pojęcia „przedsiębiorca” zawarta jest w Kodeksie Cywilnym. W art. 43¹ KC przedsiębiorca zdefiniowany został jako osoba fizyczna, prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33¹ KC, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Możemy, więc wyróżnić na tle tej regulacji 434 U. Krzemińska, Faktoring - specjalistyczne pośrednictwo handlowe, EP 2010, nr 3, s.37, A. Wowerka, Umowa..., s. 381.

435 A. Kidyba, Prawo..., s. 20-21.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 181

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

dwa kryteria, których spełnienie jest konieczne do uznania danego podmiotu za przedsiębiorcę. Chodzi o kryterium podmiotowe i przedmiotowe. Spełnienie łącznie przez dany podmiot obu tych kryteriów uzasadnia uznanie go za przedsiębiorcę. Należałoby zaznaczyć, iż w związku z tym, iż faktoring jest umową cywilnoprawną najodpowiedniejszą definicją przedsiębiorcy wydaje się właśnie ta zawarta w Kodeksie Cywilnym436.

Jednym z podmiotów występujących w omawianym stosunku obligacyjnym jest zbywca wierzytelności, zwany w umowie faktoringu faktorantem. Jest to najczęściej przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą polegającą na produkcji, sprzedaży lub dostawy towarów. Może być to też przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług. Nie ma też znaczenia rozmiar prowadzonej działalności gospodarczej, gdyż stroną umowy faktoringu może być zarówno duży, średni jak i mały przedsiębiorca. Zdecydowana większość doktryny podkreśla, że faktorantem nie może być konsument, gdyż z istoty faktoringu wynika, że zbywana wierzytelność musi pochodzić z obrotu handlowego437. W literaturze istnieje też pogląd, że dopuszczalne jest by przedmiotem umowy faktoringu była wierzytelność pochodząca z obrotu konsumenckiego438.

W doktrynie można spotkać różne terminy na określenie tego podmiotu439. Ze względu na to, że podmiot ten zawiera umowę z faktorem, którym najczęściej jest bank, niekiedy nazywa się go klientem. Taki sam termin używany jest w literaturze zagranicznej, np. w Niemczech. W doktrynie polskiej w latach dziewięćdziesiątych, przed wprowadzeniem terminu przedsiębiorca, określano ten podmiot mianem podmiotu gospodarczego. Jednak w 1997 roku określenie „podmiot gospodarczy” zostało zastąpione terminem „przedsiębiorca”.

W związku z tym w doktrynie przyjmuje się, że ten termin jest najwłaściwszy dla określenia tego podmiotu. Należy jednak zaznaczyć, że takim samym terminem można określić faktora.

W doktrynie proponuje się bardziej konkretne określenia, takie jak „usługodawca”, „sprzedawca”, czy też „dostawca”. Należałoby podkreślić, że nie ma znaczenia forma prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej. Faktorantem może być, więc

436 A. Kidyba, Prawo..., s. 20-26; C. Kosikowski, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, PiP 2001, z. 4, s. 15-17; K. Kruczalak, Pojęcie przedsiębiorcy i jego znaczenie w obowiązującym prawie, Rejent 1998, nr 3, s. 11-12.

437 W. Kocot, Umowa..., s. 270-271; L. Stecki, Factoring w praktyce bankowej, Toruń 1995, s. 23-24; L. Stecki, Umowa..., s. 26-27; A. Wowerka, Umowa..., s. 382.

438 K. Kruczalak, Factoring..., s. 28.

439 P. Katner, Przeniesienie...,s. 116-117; K. Kruczalak, Factoring..., s. 21-22.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 182

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

spółka prawa handlowego, osoba fizyczna, czy też spółdzielnia. Istnieje pogląd, że z faktoringu mogą korzystać też przedsiębiorstwa państwowe440.

W umowie faktoringu nabywcę wierzytelności określa się mianem faktora. Pojęciem tym określa się w umowie faktoringu podmiot nabywający wierzytelność od faktoranta.

Najczęściej tego typu usługi świadczą banki, albo wyspecjalizowane instytucje faktoringowe.

Bardzo rzadko faktorami zostają osoby fizyczne441.

Na prowadzenie działalności faktoringowej nie jest wymagane uzyskanie koncesji, czy też zezwolenia. Przedsiębiorca zamierzający prowadzić tego typu działalność nie musi np. wystąpić z wnioskiem do Komisji Nadzoru Finansowego zgodnie z art. 31 PrBank.

Należałoby zaznaczyć, że tego typu usługi nie są czynnościami bankowymi w myśl sensu stricto w myśl art. 5 PrBank442. Faktorem jest przedsiębiorca, który w ramach swojego przedsiębiorstwa

prowadzi

działalność

gospodarczą

polegającą

na

finansowaniu

przedsiębiorców poprzez nabywanie ich wierzytelności. Faktor prowadzi też stałą obsługę transakcji oraz świadczy inne usługi na rzecz faktoranta. Prowadzenie tego typu działalności wymaga posiadania odpowiedniego kapitału. Faktor musi mieć wystarczające środki do finansowania kilkudziesięciu, albo nawet kilkuset przedsiębiorców jednocześnie bez utraty własnej płynności finansowej. Co istotne, finansowanie to często polega na nabywaniu nie pojedynczych

wierzytelności,

ale

całego

„pakietu”

wierzytelności

przysługujących

przedsiębiorcy względem wielu dłużników. Z tych względów faktorami najczęściej zostają banki. W tym celu zazwyczaj wyodrębniają one odpowiednią jednostkę organizacyjną, np. oddział, czy też departament, do zajmowania się działalnością faktoringową. W praktyce banki najczęściej oferują zawarcie umowy faktoringu niewłaściwego. Dodatkowo zwykle współpracują, w ramach umowy faktoringu, z przedsiębiorcami cechującymi się wysokim standingiem finansowym, a oferowany wachlarz usług jest ubogi443.

Z historycznego punktu widzenia jako pierwsze działalność faktoringową prowadziły instytucje faktoringowe, zwane też wyspecjalizowanymi spółkami faktoringowymi444.

440 W. Kocot, Umowa..., s. 270-271; K. Kruczalak, Factoring..., s. 21-23; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 462; L. Stecki, Factoring..., s. 23-24; L. Stecki, Umowa..., s. 26-27; A. Wowerka, Umowa..., s. 382.

441 W. Kocot, Umowa..., s. 269-270; L. Stecki, Factoring..., s. 24-25; L. Stecki, Umowa..., s. 27-28; A. Wowerka, Umowa..., s. 381-382.

442 P. Katner, Przeniesienie..., s. 113-114; W. Kocot, Umowa..., s. 269-270.

443 W. Kocot, Umowa..., s. 269-279; K. Kruczalak, Factoring..., s. 23-24; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 462-463; A. Wowerka, Umowa..., s. 381-382.

444 A. Wowerka, Umowa..., s. 381-382.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 183

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Należałoby podkreślić, że w celu najefektywniejszego prowadzenia działalności faktoringowej niezbędna jest znajomość rynku w jakim działa faktorant. Z tego względu faktorzy często specjalizują się w konkretnej gałęzi rynku, np. w branży elektronicznej, czy też tekstylnej.

Istotne też jest posiadanie przez przedsiębiorcę zajmującego się działalnością faktoringową odpowiedniego

zaplecza

finansowego,

organizacyjnego,

oraz

kompetentnej

i

wykwalifikowanej kadry pracowniczej. Należy stwierdzić, że forma organizacyjno-prawna takiego przedsiębiorcy jest dowolna. W obrocie gospodarczym w krajach europejskich, w tym i w Polsce, najczęściej spotyka się faktorów prowadzących swoją działalność w formie spółek akcyjnych i spółek z o. o. W polskim prawie stosuje się do nich przepisy KSH, tzn. art. 151 i następne odnośnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, oraz art. 301 do art. 490 KSH do spółki akcyjnej. Oczywiście dopuszczalna jest każda inna, zgodna z prawem, forma prowadzenia działalności gospodarczej445.

W doktrynie przedstawia się stosunek faktoringowy jako relacje między trzema podmiotami. Stronami samej umowy faktoringu są, jak już zostało wspomniane wcześniej, faktorant i faktor. Stroną tej umowy nie jest dłużnik, jednak wydaje się zasadne omówienie też tego podmiotu. W literaturze podkreśla się, że nie jest możliwe scharakteryzowanie instytucji faktoringu bez przedstawienia kontrahenta przedsiębiorcy446.

Większość doktryny określa ten podmiot mianem dłużnika. Wynika to z tego, że jest on stroną umowy ze sprzedawcą, dostawcą, czy też usługodawcą. Z umowy tej wynika, że podmiot ten jest zobowiązany do zapłaty ceny za dany towar, czy usługę. Dlatego też nazywa się ten podmiot dłużnikiem. Można jednak spotkać się z poglądem, że termin ten jest zbyt ogólny, gdyż odnosi się właściwie do każdego podmiotu, który w danym stosunku obligacyjnym ma spełnić określone świadczenie. Podkreśla się, że w wypadku faktoringu chodzi o zobowiązanie wzajemne, więc zarówno faktorant, faktor jak i trzeci podmiot w stosunku faktoringowym są dłużnikami. Proponuje się, więc określenie „nabywca towarów i usług”. Zwolennicy terminu „dłużnik” akcentuję jednak, że w stosunku faktoringu najbardziej istotna jest wierzytelność zbywana przez faktoranta faktorowi. Z tego punktu widzenia nabywca towarów i usług powinien być określany dłużnikiem. Istnieje też pogląd, że ten podmiot powinien być określany mianem „klienta”. Terminem tym, jak już zostało wspomniane wcześniej, określany jest faktorant w relacji do faktora. Należy zauważyć, że 445 W. Kocot, Umowa..., s. 269-270; K. Kruczalak, Factoring..., s. 23-27; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 462-463; L. Stecki, Umowa..., s. 27-28; A. Wowerka, Umowa..., s. 381-382.

446 K. Kruczalak, Factoring..., s. 27; L. Stecki, Umowa..., s. 28; A. Wowerka, Umowa..., s. 383.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 184

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

termin „klient” jest zdecydowanie rzadziej spotykany w literaturze niż określenia „dłużnika”, czy też „nabywca towarów i usług”447.

Większość doktryny przyjmuje, iż dłużnikiem może być tylko przedsiębiorca 448.

Zazwyczaj pozostaje on w stałych stosunkach gospodarczych z faktorantem. Dłużnikiem w stosunku faktoringowym może być, więc każdy podmiot, który nabywa towar od przedsiębiorcy lub na którego rzecz przedsiębiorca wykonał usługę. W związku z tym zobowiązany jest on zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Dłużnik może funkcjonować w różnej formie organizacyjnej, tj. może to być spółka prawa handlowego, cywilnego itp.

Spotykany jest też niekiedy w literaturze pogląd, że dłużnik może być konsumentem 449.

Należy zauważyć, że w prawie polskim nie ma ku temu przeciwwskazań. Trzeba jednak zaznaczyć, że w wielu krajach takie ograniczenie istnieje. Przykładem takim są Niemcy.

Wspomniane we wcześniejszych rozdziałach powszechne stosowanie przepisu § 399 BGB, mówiącego o bezskuteczności erga omnes przelewu wierzytelności w wypadku zastrzeżenia pactum de non cedendo, doprowadziło do interwencji ustawodawcy. Wprowadzony został do HGB przepis § 354a mówiący o skuteczności cesji mimo zastrzeżenia pactum de non cedendo.

Warunkiem jest pochodzenie wierzytelności z czynności handlowej, czyli czynności między przedsiębiorcami450. Zaznaczyć też trzeba, że brak ograniczeń podmiotowych nie oznacza, że wierzytelność pochodząca z obrotu konsumenckiego może być przedmiotem umowy faktoringu. Należy też uwzględnić chęć zarobku po stronie faktora. Dla nabywcy wierzytelności faktoring jest opłacalny jeżeli wierzytelność jest bardzo wysoka, sięgająca np wielu milionów złotych. W wypadku obrotu konsumenckiego jest to raczej wykluczone451.

PRZEDMIOT UMOWY FAKTORINGU W ciągu całej historii umowy faktoringu jej przedmiot ulegał stopniowej modyfikacji.

Na początku faktoring był rodzajem pośrednictwa handlowego. Faktor uczestniczył w obrocie poprzez przyjmowanie towarów od producentów, wyszukiwanie potencjalnych nabywców i

447 M. Chaszczyńska, Pojęcie..., s. 28; W. Kocot, Umowa..., s. 271; K. Kruczalak, Factoring..., s. 27-28; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 463-464; L. Stecki, Factoring..., s. 25; L. Stecki, Umowa..., s. 28; A. Wowerka, Umowa..., s. 383.

448 P. Katner, Przeniesienie..., s. 120-121.

449 K. Kruczalak, Factoring..., s. 27-28.

450 A. Wowerka, Faktoring..., s. 220-221.

451 M. Chaszczyśnka, Pojęcie..., s. 28; W. Kocot, Umowa..., s. 271; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 463-464; L. Stecki, Factoring..., s. 25; L. Stecki, Umowa..., s. 28; A. Wowerka, Umowa..., s. 383.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 185

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

odsprzedawanie tych towarów. Później faktorzy zaczęli oferować wsparcie finansowe przedsiębiorcom, a następnie stało się to ich głównym przedmiotem działalności gospodarczej.

Obecnie faktorzy zajmują się przede wszystkim odpłatnym nabywaniem wierzytelności od przedsiębiorców452.

Najbardziej charakterystycznym elementem faktoringu jest właśnie nabywanie przez faktorów wierzytelności pieniężnych od przedsiębiorców. Cesja faktoringowa jest zawsze odpłatna. Wierzytelności będące przedmiotem cesji faktoringowej nie powinny mieć odległych, ponadrocznych, terminów wymagalności. W doktrynie podawane są różne terminy, np. do 180, czy też 210 dni. Należy zaznaczyć, że bardzo rzadko zdarza się, że przedmiotem umowy faktoringu są wierzytelności już wymagalne. Możliwa jest za to cesja globalna, czyli cesja wierzytelności istniejących i przyszłych. W wypadku wierzytelności przyszłych nie muszą one być udokumentowane na dzień zawarcia umowy. Nie jest też możliwe żeby przedmiotem cesji faktoringowej były wierzytelności sporne, przedawnione i ograniczone prawem osób trzech, np. zastawem. W literaturze podkreśla się, że wierzytelność nie może być zajęta przez komornika w związku z udzieleniem zabezpieczenia w toczącym się postępowaniu sądowym albo w związku z postępowaniem egzekucyjnym. Do przelewu wierzytelności w ramach umowy faktoringu stosowane są przepisy od art. 509 do art. 517 KC453.

W orzecznictwie, powstałym na tle art. 509 KC, ugruntowany jest pogląd, iż w wyniku przelewu

wierzytelności

przechodzi

na

nabywcę

ogół

uprawnień

przysługujących

dotychczasowemu wierzycielowi względem dłużnika. Zmianie ulega, więc wierzyciel, a nie stosunek obligacyjny. W związku z tym na faktora przechodzi cała wierzytelność główna wraz z innymi prawami i roszczeniami, np. kary umowne albo prawo do pobierania odsetek454.

Zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego dotyczącymi przelewu wierzytelności dłużnikowi przysługują wobec cesjonariusza wszystkie zarzuty jakie miał wobec cedenta w chwili uzyskania wiadomości o cesji. Jeżeli, więc nabywca towarów i usług po powzięciu wiadomości o przelewie uzyska wierzytelność, przysługującą mu względem cedenta, nie może tej wierzytelności potrącić z wierzytelnością jaką nabył względem niego cesjonariusz. W 452 W. Kocot, Umowa..., s. 274; K. Kruczalak, Factoring..., s. 29; L. Stecki, Factoring..., s. 26-27.

453 M. Chaszczyńska, Pojęcie..., s. 24; W. Kocot, Umowa..., s. 274-275; K. Kruczalak, Factoring..., s. 29-30; U. Krzemińska, Faktoring..., s. 37; L. Stecki, Umowa..., s. 29-32; A. Wowerka, Umowa..., s. 383.

454 Wyrok SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 379/00, Legalis; W. Kocot, Umowa..., s. 275; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 464.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 186

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

judykaturze podkreśla się, że zasada ta jest aktualna również na gruncie umowy faktoringu455.

Zgodnie z art. 513 § 2 KC dłużnik może potracić wierzytelność, jaka mu przysługuje względem zbywcy, nawet jeżeli staje się ona wymagalna po powzięciu wiadomości o przelewie. W doktrynie zaznacza się, że jest to wyjątek od zasady dopuszczalności potrącania jednocześnie wymagalnych wierzytelności między osobami, będącymi względem siebie równocześnie wierzycielami i dłużnikami. Wyjątek ten ma jednak bardzo istotne zastrzeżenie.

Nie dotyczy on mianowicie sytuacji, gdy wierzytelność, jaka przysługuje dłużnikowi względem zbywcy wierzytelności, ma termin wymagalności późniejszy niż wierzytelność będąca przedmiotem cesji. Należałoby też wskazać, że cesja wierzytelności dokonana w ramach umowy faktoringu nie ma wpływu na bieg i długość terminu przedawnienia roszczeń majątkowych. Zauważyć należy, że skoro wierzytelność, będąca przedmiotem przelewu w umowie faktoringu, wynika najczęściej z umowy sprzedaży lub świadczenia usług to roszczenia z tego tytułu przedawniają się z upływem 2 lat. Wynika to np. z art. 554 KC, który mówi między innymi o przedawnieniu roszczeń z tytułu sprzedaży dokonanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa456.

Dopuszczalna jest, w ramach umowy faktoringu, cesja globalna, czyli cesja wierzytelności przyszłych i nieistniejących. Bardzo często strony zawierają w umowie postanowienie odnośnie przelewu na rzecz faktora wierzytelności istniejących w dniu jej zawarcia jak i mających powstać później. Dla skuteczności takiego przelewu konieczne jest spełnienie warunku by te wierzytelności, np. o zapłatę ceny za niesprzedany jeszcze towar, dały się oznaczyć w momencie ich powstania. Faktorant powinien poinformować nabywcę wierzytelności o każdej nowej umowie zawartej z dłużnikiem. Zbywca wierzytelności powinien też udostępnić faktorowi taką umowę do wglądu, w celu potwierdzenia, że wierzytelność wynikająca z danego kontraktu jest objęta umową faktoringu. W doktrynie panuje pogląd, że wierzytelności te nie muszą być indywidualnie określone. Za wystarczające uznaje się oznaczenie przez strony ogólnych kryteriów, jakie muszą one spełniać, np. rodzaj umowy zawartej przez przedsiębiorcę z nabywcą towarów i usług, oraz przedmiot tej umowy457. W judykaturze podkreśla się, że art. 510 § 1 ma zastosowanie także do przeniesienia wierzytelności przyszłych458. Przepis ten mówi o tym, że umowa sprzedaży, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia wierzytelności 455 Wyrok SN z dnia 9.05.2001 r., V CKN 218/01, OSN 2004, nr 7-8, poz. 118, s. 87-92.

456 W. Kocot, Umowa..., s. 276; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania-część ogólna, Warszawa 2010, s. 373-374.

457 W. Kocot, Umowa..., s. 277; A. Wowerka, Umowa..., s. 383.

458 Uchwała SN z dnia 19.09.1997 r., III CZP 45/97, MoP 1997; nr 12, s. 5.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 187

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

przenoszą tą wierzytelność na nabywcę. Może być to wyłączone przez przepis szczególny albo postanowienie stron. W orzecznictwie można spotkać stwierdzenie, że art. 512 KC zdanie drugie nie ma zastosowania do cesji globalnej459. W zdaniu pierwszym tego artykułu mowa jest o tym, że dłużnik może ze skutkiem zwalniającym spełnić świadczenie do rąk cedenta, chyba, że dowie się o przelewie wierzytelności. Z kolei w zdaniu drugim mowa jest o tym, że przepis ten stosuje się odpowiednio do innych czynności prawnych dokonanych między dłużnikiem, a cedentem. Do rozważań na temat przelewu wierzytelności jako przedmiotu umowy faktoringu należałoby dodać pogląd wyrażony w judykaturze, że umowne rozwiązanie umowy między przedsiębiorcą, a nabywcą towarów i usług, po dokonaniu cesji wierzytelności o zapłatę ceny, nie ma skutków wobec faktora460.

Podstawowym przedmiotem umowy faktoringu jest, jak już zostało wspomniane wcześniej, odpłatny przelew wierzytelności dokonany przez faktoranta na rzecz faktora. W doktrynie panuje powszechna zgodność co do tego, że nie jest to jedyny przedmiot tej umowy.

Jest nim też świadczenie przez nabywcę wierzytelności na rzecz zbywcy szeregu dodatkowych czynności. Czynności te mają na celu pomoc przedsiębiorcy w prowadzeniu bieżących spraw, oraz zarządzanie jego wierzytelnościami. Dzięki temu faktorant może się skupić na prowadzeniu swojej działalności gospodarczej bez angażowania dodatkowych pracowników i środków finansowych. Należy podkreślić, że zakres usług jakie świadczy faktor na rzecz przedsiębiorcy jest uzależniony od samych stron. Uważa się, że najszerszy zakres usług oferowany jest przez faktora w razie zawarcie umowy faktoringu niewłaściwego. Wynika to z tego, że nabywca wierzytelności nie bierze na siebie odpowiedzialności za wypłacalność dłużnika. W wypadku, gdy strony zawrą umowę faktoringu właściwego, czyli gdy wierzytelność przechodzi na faktora definitywnie, szereg działań nabywcy wierzytelności można uznać za jego własne. Chodzi tu przede wszystkim o ściąganie wierzytelności, czy też kierowanie do dłużników upomnień o zapłatę. W sytuacji, więc zawarcia umowy faktoringu niepełnego faktor może świadczyć te czynności na rzecz faktoranta w ramach dodatkowych usług461.

Podstawową usługą wykonywaną przez faktora jest inkaso wierzytelności. Jest to czynność dodatkowa skierowana do nabywcy towarów i usług. Podobną czynnością jest też kierowanie do dłużnika wezwań do dłużnika, a także dochodzenie, w razie konieczności, 459 Wyrok SN z dnia 30.01.2003 r., V CKN 345/01, OSN 2004, nr 4, poz. 65, s. 93-96.

460 Wyrok SN z dnia 7.02.2007 r., III CSK 243/06, Legalis; A. Kidyba, Prawo..., s. 1042.

461 M. Chasczyńska, Pojęcie..., s. 23-24; W. Kocot, Umowa..., s. 279; K. Kruczalak, Factoring..., s. 72; L. Stecki, Umowa..., s. 29-30; A. Wowerka, Umowa..., s. 384.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 188

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

roszczeń w postępowaniu sądowym. Faktorzy oferują też usługi mające pomóc przedsiębiorcy w prowadzeniu działalności gospodarczej. Przykładem takich usług są np. rozwijanie działalności reklamowej na rzecz faktoranta, czy też prowadzenie jego ksiąg handlowych i rachunkowych. Niektóre z tych czynności przybierają formę doradztwa prawnego i ekonomicznego, a czasami nawet konsultingu w sprawach gospodarczych. Nabywca wierzytelności może też ubezpieczyć zbywany przez przedsiębiorcę towar. Należałoby też podkreślić, że często faktorzy świadczą też usługi polegające na zbieraniu informacji i danych przydatnych faktorantowi w prowadzeniu działalności gospodarczej. Mogą też udzielać zbywcy wierzytelności kredytów i pożyczek. Nabywcy wierzytelności są uprawnieni do ingerowania, za zgodą stron oczywiście, w relacje między przedsiębiorcę i dłużnika świadcząc usługi mediacyjne462.

W doktrynie podkreśla się, że czynności dodatkowe nie mogę zdominować treści umowy faktoringu463. Zaznacza się, że główny cel umowy, czyli finansowanie przedsiębiorcy, jest najistotniejszym elementem faktoringu. W literaturze pojawiły się też wątpliwości, czy w wypadku szerokiego zakresu usług jakie faktor świadczy na rzecz faktoranta, a przy jednoczesnym braku przelewu wierzytelności, dana umowa nadal będzie umową faktoringu.

W nauce panuje zgodny pogląd, że taki kontrakt nie byłby faktoringiem, gdyż przelew wierzytelności jest niezbędnym elementem tej instytucji prawnej. Należałoby zaznaczyć, że podobne zastrzeżenie znajduje się w art. 1 ust. 2 lit. a i b Konwencji ottawskiej. Przepis ten mówi wyraźnie, że żeby dana umowa była faktoringiem faktorant musi przelać na faktora swoją wierzytelność464.

462 A. Kidyba, Prawo..., s. 1037; W. Kocot, Umowa..., s. 279; K, Kruczalak, Factoring..., s. 31-32; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 465; L. Stecki, Umowa..., s. 29-32; A. Wowerka, Umowa..., s. 384.

463 W. Kocot, Umowa..., s. 280.

464 K. Kruczalak, Factoring..., s. 32; K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor, s. 465.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 189

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

PODSUMOWANIE Reasumując należy stwierdzić, że faktoring, pomimo wielu sporów na temat jego pojęcia, konstrukcji itp., rozpowszechniła się niezwykle dynamicznie w XX wieku. Wpływ na to ma fakt, iż jest to korzystniejsza dla przedsiębiorcy metoda finansowania jego działalności gospodarczej niż np. kredyt. W umowie faktoringu faktor, najczęściej bank, nabywa wierzytelność od faktoranta za cenę odpowiadającą tej wierzytelności, ale pomniejszoną o prowizję. Powstało wiele typów tej umowy, przede wszystkim faktoring właściwy i niewłaściwy, różniące się tym kto bierze na siebie odpowiedzialność del credere.

Wydaje się, że coraz większa popularność tej umowy może doprowadzić do jej uregulowania kodeksie cywilnym lub w innej ustawie.

SUMMARY In summary, factoring, despite many disputes about its concept, construction etc., spreaded very rapidly in the twentieth century. It is influeanced by the fact that it is for an entrepreneur a far more beneficial method of financing his business than for example a loan.

In the factoring agreement factor, usually a bank, buys the receivable from the entrepreneur for a price equal to the receivable, minus his fee. There are many types of this contract, especially non recourse factoring and recourse factoring, which differ in the issue who is taking on himself the del credere liability.

It seems that the increasing popularity of this contract could lead to its regulation in the Civil Code or any other legal act.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 190

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

BIBLIOGRAFIA Akty prawne 1. Kodeks Cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

2. Kodeks Spółek Handlowych z dnia 15 września 2000 r. (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.)

3. Ustawa o Swobodzie Działalności Gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. z 2010, nr 220, poz. 1447 ze zm.)

4. Ustawa Prawo Bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 140, poz. 939 ze zm.)

Wydawnictwa zwarte 1. V. Allen, S. Riches, Business law, Harlow 2009 2. A. Doliwa, Prawo cywilne: część ogólna, Warszawa 2010 3. A. Johnston, B. Markesins, H. Unberath, German law of contract, Portland 2006 4. W. Kocot, Umowa faktoringu [w:] W. J. Katner (red.), System Prawa Prywatnego.

Tom 9. Prawo zobowiązań – umowy nienazwane, Warszawa 2010 5. P. Katner, Przeniesienie wierzytelności w umowie faktoringu, Warszawa 2011 6. A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2011 7. A. Kowałko, H. Witczak, Prawo cywilne, Warszawa 2008 8. K. Kreczmańska-–Gigol, Faktoring w świetle prawa cywilnego, podatkowego i bilansowego, Warszawa 2006 9. K. Kruczalak, Factoring i jego gospodarcze zastosowanie, Warszawa 1997 10. K. Kruczalak, Prawo handlowe: zarys wykładu, Warszawa 2008 11. K. Kruczalak, E. Rott-Pietrzyk, Faktor [w:] S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, Warszawa 2011 12. K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna, Kraków 2003 13. Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 2. Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2004 14. Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2009 15. L. Stecki, Factoring w praktyce bankowej, Toruń 1995 16. L. Stecki, Umowa factoringu, Toruń 1996 17. A. Wowerka, Umowa faktoringu [w:] J. Ciszewski (red) Polskie prawo handlowe, Warszawa 2011

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 191

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Artykuły 1. M. Chaszczyńska, Pojęcie, rodzaje i charakter prawny factoringu, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 1 2. P. Katner, Istota faktoringu, jego funkcje i rodzaje, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

2003, nr 12

3. C. Kosikowski, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, Państwo i Prawo 2001, z. 4 4. M. H. Koziński, Factoring, Acta Universitatis Nicolai Copernici t. XXVIII, Toruń 1990 5. K. Kruczalak, Pojęcie przedsiębiorcy i jego znaczenie w obowiązującym prawie, Rejent 1998, nr 3 6. U. Krzemińska, Faktoring – specjalistyczne pośrednictwo handlowe, Edukacja Prawnicza 2010, nr 3 7. R. Mac-Młynarska, Factoring we Francji, Przegląd Podatkowy 1993, nr 10 8. K. Osajda, Factoring w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, Glosa 2007, nr 1 9. E. Skowrońska-Bocian, Orzecznictwo w sprawach gospodarczych. Umowa faktoringu, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2004, nr 9 10. A. Wowerka, Faktoring w prawie niemieckim, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2011, z.

9

Orzecznictwo 1. Uchwała SN z dnia 19.09.1997 r., III CZP 45/97, MoP 1997, nr 12 2. Wyrok SN z dnia 9.05.2001 r., V CKN 218/01, OSN 2004, nr 7-8, poz. 118 3. Wyrok SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 379/00, Legalis 4. Wyrok SN z dnia 30.01.2003 r., V CKN 345/01, OSN 2004, nr 4, poz. 65 5. Wyrok SN z dnia 18.12.2003 r., I CK 7/03, OSN 2005, nr 1, poz. 16 6. Wyrok SN z dnia 28.07.2004 r., III CK 285/03, MoP 2004, nr 17 7. Wyrok SN z dnia 7.02.2007 r., III CSK 243/06, Legalis 8. Wyrok SN z 17 października 2012, sygn. I CSK 56/12, LEX nr 1232595

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 192

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 193

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

Tom I Prawo gospodarcze

SPIS TREŚCI

Zagadnienia ogólne prawa gospodarczego i handlowego Swoboda działalności gospodarczej Ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej Ewidencjonowanie działalności gospodarczej Prawo upadłościowe i naprawcze – zagadnienia wstępne Transgraniczne postępowanie upadłościowe – zagadnienia węzłowe Umowa faktoringu jako jeden ze sposobów finansowania działalności gospodarczej

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 194

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

Tom II Spółki osobowe

SPIS TREŚCI

Spółki prawa handlowego – zagadnienia ogólne Spółki prawa handlowego w zagadnieniach kolizyjno prawnych Spółka jawna Spółka partnerska Spółka komandytowa Spółka komandytowo – akcyjna Spółka cywilna

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 195

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

Tom III Spółki kapitałowe

SPIS TREŚCI

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Odpowiedzialność wspólników oraz członków zarządu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania spółki Uchwały rady nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – charakter prawny, tryb podejmowania, zaskarżalność Spółka akcyjna Dopuszczalność transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych Europejskie spółki kapitałowe

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 196

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

Tom IV Wybór aktów prawa gospodarczego

SPIS TREŚCI

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Prawo upadłościowe i naprawcze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 197

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO

Tom V Wybór aktów prawa handlowego

SPIS TREŚCI Kodeks spółek handlowych Rozporządzenie Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) Rozporządzenie Rady (EWG) Nr 2137/85 z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie europejskiego ugrupowania interesów gospodarczych (EUIG) Dyrektywa Rady 2001/86/WE z dnia 8 października 2001 r. uzupełniająca statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników Ustawa o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej Dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 198

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 199

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

INTERDYSCYPLINARNE KOŁO MYŚLI PRAWNEJ SAPERE AUDE

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa ikmp.sapereaude@gmail.com https://www.facebook.com/IKMPSapereAude/ Do grona Opiekunów Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE należą:        

prof. UW dr. hab. Robert Jastrzębski doc. dr Jarosław Maćkowiak dr Adam Krzywoń dr Rafał Morek dr Aleksander Gubrynowicz dr Jarosław Turłukowski dr Ewa Wojtaszek – Mik dr Marcin Warchoł.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 200

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

Obecny skład Zarządu IKMP SAPERE AUDE:    

Prezes - Marta Sobiecka Wiceprezes - Mikołaj Ślęzak Sekretarz - Hubert Cebeliński Skarbnik - Patryk Stelmach

Obecny skład Komisji Rewizyjnej IKMP SAPERE AUDE:   

Przewodniczący - Marcin Białczak Członek - Maciej Loroff Członek - Dawid Poniewierski

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE zostało założone 3 grudnia 2012 roku.

Misją IKMP SAPERE AUDE jest: 1. Pogłębianie wiedzy Członków i Sympatyków Koła w dziedzinie szeroko rozumianej myśli prawnej, w szczególności w zakresie teorii legislacji, nauk historyczno prawnych, ustroju państwa, prawa prywatnego oraz interdyscyplinarnych związków między prawem a gospodarką, administracją, polityką i kulturą.

2. Umożliwienie Członkom Koła rozwoju naukowego.

3. Szerzenie atmosfery koleżeństwa wśród członków Koła.

4. Popularyzacja interdyscyplinarnego spojrzenia na prawo.

5. Przygotowanie studentów do udziału w życiu publicznym.

6. Uzupełnianie kursu uniwersyteckiego o praktyczne umiejętności związane z wykonywaniem zawodu prawnika.

IKMP SAPERE AUDE realizuje swoje cele poprzez: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Regularne spotkania naukowe w postaci seminariów, konferencji, warsztatów.

Prowadzenie strony internetowej.

Prowadzenie projektów badawczych i publikowanie prac naukowych.

Kontakty naukowe ze środowiskami naukowymi i prawniczymi.

Współpracę z innymi organizacjami studenckimi.

Organizację innych przedsięwzięć związanych z działalnością i celami Koła.

Dlaczego warto należeć do IKMP SAPERE AUDE?      

oferujemy pierwsze szersze spojrzenie na prawo łączymy różne gałęzie prawa całościowo dyskutujemy nad problemem jesteśmy zorientowani na praktykę oferujemy ciekawe warsztaty, konferencje, spotkania tematyczne oraz spacery umożliwiamy publikację artykułów naukowych

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 201

ABC PRAWA GOSPODARCZEGO I HANDLOWEGO. TOM I Prawo Gospodarcze.

IKMP SAPERE AUDE

red. Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Strona 202