50 LAT OBOWIĄZYWANIA KODEKSU CYWILNEGO W POLSCE Tom 2

50 LAT OBOWIĄZYWANIA KODEKSU CYWILNEGO W POLSCE TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

50 YEARS OF RULE OF POLISH CIVIL CODE VOLUME 2 – OBLIGATIONS

50 LAT OBOWIĄZYWANIA KODEKSU CYWILNEGO W POLSCE TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

MONOGRAFIA NAUKOWA Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE Warszawa, wrzesień 2015 roku

Projekt okładki: Marta Sobiecka Redakcja: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Recenzenci: prof. UW dr hab. Robert Jastrzębski prof. UW dr hab. Jacek Jastrzębski dr Jacek Skoczyński dr Jarosław Ślęzak

ISBN: 978-83-64552-52-6 Copyright by Wydawnictwo Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana, ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autorów i Wydawcy.

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa

Spis treści Table of contents Wzajemne relacje i sktuki stosowania art. 3571 i art. 3581 § 3 KC (ALEKSANDRA NALEWAJKO) ................................................................................10 Mutual relations and effects of application of art. 3571 and art. 3581 § 3 of the Civil Code (ALEKSANDRA NALEWAJKO) .....................................................................10 Niedozwolone postanowienia umowne jako środek ochrony przysługujący konsumentom w umowach zawieranych z przedsiębiorcami na gruncie Kodeksu cywilnego i Kodeksu postępowania cywilnego (JAROSŁAW WROŃSKI) ................21 Abusive clauses as a mean of consumers protection in relations with entrepreneurs on the basis of Civil Code and Civil Procedure Code (JAROSŁAW WROŃSKI) ...........21 Ewolucja zasad odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej w Kodeksie cywilnym (OLGA NOWAK) ..................................................56 Changes in the liability of the state for damages caused in exercise of public authority (OLGA NOWAK) .........................................................................................................56 Szkody prenatalne i wrongful life z art. 4461 KC. Przegląd stanowisk doktryny i judykatury (JAKUB ŁAWECKI) ..................................................................................76 Prenatal injuries and wrongful life (art. 4461 of the Civil Code). Overview of doctrine and judicature. (JAKUB ŁAWECKI) ...........................................................................76

6

Skarga Pauliańska – rodowód, konstrukcja i znaczenie praktyczne. Zagadnienia wybrane. (MARTA SOBIECKA) .................................................................................95 Actio Pauliana – ancestry, constrution and practical meaning. Selected issues.

(MARTA SOBIECKA) .................................................................................................95 Roboty dodatkowe a wynagrodzenie ryczałtowe w umowie o roboty budowlane (MATEUSZ BRZEZIŃSKI) .......................................................................................115 Additional work versus lump sum remuneration in construction works contract (MATUESZ BRZEZIŃSKI) .......................................................................................115 Umowa darowizny a sponsoring (ALICJA ZEMBRZUSKA) ....................................135 Donation versus sponsoring (ALICJA ZEMBRZUSKA) ...........................................135 Umowa o dzieło w świetle najnowszych zmian Kodeksu cywilnego (MONIKA TYLOCH) .................................................................................................147 Contract of work in the light of current Civil Code changes (MONIKA TYLOCH) .................................................................................................147 Pytanie o potrzebę zmian w Kodeksie cywilnym w kontekście upowszechniania się umów cywilnoprawnych na rynku pracy (ANNA CZEPIEL) ....................................163 Question of the need of Civil Code changes in the context of generalisation of civil contracts in the labour market (ANNA CZEPIEL) .....................................................163 Uumowy nienazwane a konieczność ich regulacji w Kodeksie cywilnym (KAROLINA LUSTYK) .............................................................................................177 Innominate contracts versus the need of their regulation in Civil Code (KAROLINA LUSTYK) .............................................................................................177

7

Szanowni Czytelnicy,

mamy przyjemność oddać w Państwa ręce kolejną serię monografii naukowych powstałą dzięki wytężonej pracy Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE działającego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Całość serii pt. „50 LAT OBOWIĄZYWANIA KODEKSU CYWILNEGO W POLSCE” składać się będzie z trzech tomów:

TOM 1 – CZĘŚĆ OGÓLNA I PRAWO RZECZOWE TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ TOM 3 – PRAWO SPADKOWE I ODPOWIEDNIE STOSOWANIE KODEKSU CYWILNEGO W PRAWIE PRYWATNYM

Chcielibyśmy podziękować wszystkim Recenzentom za ich cenne uwagi i nieocenioną pomoc w realizacji niniejszej publikacji.

Redaktorzy

Warszawa, wrzesień 2015 roku 8

Dear Readers, we have pleasure to put at your disposal another series of scientific monographies published thanks to the work of Interdisciplinary Students Association SAPERE AUDE operating under the auspices of Faculty of Law and Administration at the University of Warsaw.

Whole series entitled “50 YEARS OF RULE OF POLISH CIVIL CODE” will encompass three volumes:

VOLUME 1 – GENERAL PROVISIONS AND REAL RIGHTS VOLUME 2 - OBLIGATIONS VOLUME 3 – SUCCESSION AND AUXILIARY APPLICATION OF CIVIL CODE IN PRIVATE LAW

We would like to thank all Reviewers for their valuable remarks and support that they gave us.

Editors

Warsaw, September 2015

9

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

ALEKSANDRA NALEWAJKO 1

WZAJEMNE RELACJE I SKUTKI STOSOWANIA ART. 3571 I ART. 3581 § 3 KC

MUTUAL RELATIONS AND EFFECTS OF APPLICATION OF ART. 3571 AND ART. 3581 § 3 OF THE CIVIL CODE słowa kluczowe: klauzula rebus sic stantibus, waloryzacja sądowa, zmiana okoliczności, zasada pacta sunt servanda, zasada nominalizmu keywords: rebus sic stantibus clause, juidicial indexation, change of circumstances, pacta sunt servanda principle, nominalism principle

STRESZCZENIE Artykuł niniejszy próbuje przybliżyć kwestię często lakonicznie omawianą, lecz niezmiernie istotną dla obrotu, czyli relację dwóch zbliżonych instytucji, tak zwanych dużej i małej klauzuli rebus sic stantibus. Analizując okoliczności wprowadzenia tych przepisów do kodeksu cywilnego oraz patrząc na cel i funkcję obu instytucji, publikacja dąży do znalezienia odpowiedzi na pytanie czy ich zakresy przedmiotowe się wykluczają, krzyżują, czy też zawierają w sobie. Przeprowadzona została ocena tych instytucji jako wyjątków od powszechnej zasady pacta sunt servanda oraz bezpieczeństwa kontraktowego. Rozważone zostało przede wszystkim znaczenie nadzwyczajnej zmiany stosunków i jej relacja z przesłanką istotnej zmiany siły nabywczej. W artykule została dokonana analiza porównawcza obydwu klauzul, ze szczególnym uwzględnieniem różnic między nimi, które nie były dogłębnie poruszanie przez dotychczasową doktrynę. Chodzi przede wszystkim o 1

Studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

10

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

konieczne do spełnienia przesłanki, stopień ingerencji sądu w stosunek zobowiązaniowy oraz ewentualną możliwość wyboru podstawy, w przypadku krzyżowania się przesłanek z obydwu artykułów. W treści publikacji podjęta zostaje również istotna kwestia wyłączenia podmiotowego przedsiębiorców w art. 3581 § 4 kodeksu cywilnego2, z uwzględnieniem bliźniaczej regulacji w uchylonym już art. 3571 § 2. W związku z tym zagadnieniem poddany zostanie ocenie poziom aktywności gospodarczej i staranności wymaganej przez ustawodawcę w obecnym brzmieniu art. 3571.

EXTRACT This article attempts to cover an issue, which is extremely important for economic relations, i.e. the relationship between two similar institutions, the so-called two types of rebus sic stantibus clause. Analyzing the circumstances of introducing these regulations to the Civil Code and looking at the purpose and function of both institutions, the publication seeks to find answers to the question on their relation and application. These institutions will be assessed as exceptions to the general principle of pacta sunt servanda and the binding character of contract. Primarily, the meaning of extraordinary change of circumstances will be considered together with its relationship with the significant change of purchasing power of money. Further on, the article provides the reader with a comparative analysis of the two clauses, with special emphasis on the differences between them, especially regarding the conditions to be met and the court competence to modify or alter binding obligations. This publication is also taking an important issue into consideration, meaning the exclusion of professional entities in 3581 § 4 of the Civil Code and in the late regulation of art. 3571 § 2, which is already repealed. Therefore, the entrepreneurial level of economic activity and care required by the jurisprudence under the current wording of Art. 3571 of the Civil Code will be subject to assessment.

CEL NOWYCH INSTYTUCJI Nowela kodeksu cywilnego z sierpnia 1990 roku wprowadziła dwie nowe instytucje, z którymi wiązano duże nadzieje. Chodziło o art. 3571 i 3581, które umożliwiały sądową zmianę umowy na skutek zaistniałych okoliczności, spełniających kodeksowe przesłanki.

2

Numery przepisów podane bez oznaczenia odnoszą się do przepisów kodeksu cywilnego

11

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Była to reakcja ustawodawcy na katastrofalne zjawiska ekonomiczne z końca lat 80, kiedy transformacja ustrojowa spowodowała ogromną inflację. Ustawodawca wprowadzając nowe instytucje, przypisał im rolę instrumentów modyfikacji zobowiązań w celu uniknięcia niesprawiedliwego uprzywilejowania interesów jednej ze stron i realizacji zasady sprawiedliwości kontraktowej.

REBUS SIC STANTIBUS JAKO WYJĄTEK OD ZASADY PACTA SUNT SERVANDA Jednak przepisy te wywołały rozbieżne oceny, głównie ze względu na fakt, że zarówno klauzula rebus sic stantibus z art. 3571, jak i instytucja waloryzacji sądowej z art.

3581 § 3, są postrzegane jako wyjątki od dwóch fundamentalnych zasad prawa cywilnego, tj. zasady pacta sunt servanda i zasady nominalizmu. Część przedstawicieli doktryny broniła poglądu, jakoby klauzula rebus sic stantibus nie była zaprzeczeniem zasady pacta sunt servanda, lecz jej uzupełnieniem. Adam Brzozowski3 argumentował, iż ścisła wykładnia tej zasady może prowadzić do rażąco niesprawiedliwych efektów, będących zaprzeczeniem zasad racjonalnej gospodarki. Dopiero gdy uzupełnimy ją klauzulą rebus sic stantibus, będziemy w stanie odtworzyć prawdziwą treść umowy, której należy dotrzymać. Wydaje się jednak, że taki pogląd nie jest słuszny. Zgodzić się można z twierdzeniem, iż surowe i bezwzględne przestrzeganie zasady pacta sunt servanda może prowadzić do nieracjonalnych efektów. Nastąpi to jednak tylko w przypadku wyjątkowej zmiany okoliczności, która tak silnie oddziałuje na treść stosunku zobowiązaniowego, że naraża jedną ze stron na nadmierne straty lub trudności w wykonaniu świadczenia. Właśnie w takich okolicznościach znajduje zastosowanie klauzula rebus sic stantibus, której istotą jest rzeczywista zmiana stosunku zobowiązaniowego, tak aby spełnienie świadczeń nie wiązało się z rażącą stratą bądź trudnością dla jednej strony, przy jednoczesnym zaspokojeniu drugiej. Zazwyczaj, efektem będzie zasądzenie świadczenia reprezentującego inną gospodarczą jakość. Nie można więc stwierdzić, że instytucja pozwalająca na zmianę treści stosunku przez sąd jest uzupełnieniem zasady która mówi, iż wykonanie zobowiązania powinno nastąpić zgodnie z jego pierwotną treścią. Przyjąć więc należy stanowisko, że klauzula rebus sic stantibus jest wyjątkiem od zasady pacta sunt servanda.

3

Brzozowski A., Klauzula rebus sic stantibus także w obrocie gospodarczym, Przegląd Prawa Handlowego 1997, nr 1, s. 7 i nast.

12

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

WALORYZACJA SĄDOWA JAKO WYJĄTEK OD ZASADY NOMINALIZMU Nie ma wątpliwości, że waloryzacja sądowa jest wyjątkiem od ustrojowej zasady nominalizmu zawartej w art. 3581 § 1, która wyraża myśl, iż wykonanie świadczenia powinno nastąpić poprzez zapłatę sumy nominalnej przy zobowiązaniach opiewających w momencie powstania na zapłatę sumy pieniężnej. Waloryzacja dopuszcza natomiast ingerencję sądu w oznaczenie nominalnej wartości zobowiązania. Ustawodawca jednak nie zezwala na taki zabieg w przypadku każdej zmiany siły nabywczej pieniądza, podkreślając tym samym fakt, iż poziom ten podlega stałym wahaniom w zależności od stabilizacji czy destabilizacji warunków ekonomicznych. Do zastosowania waloryzacji konieczne jest bowiem wykazanie elementu istotności. Ustawodawca nie określił jednak z jakiej perspektywy, abstrakcyjnej czy konkretnej, ta przesłanka powinna być oceniana4. Wątpliwości te spróbuję rozwiać omawiając tryb zastosowania waloryzacji w dalszej części pracy.

Ponadto, wprowadzenie waloryzacji sądowej było szczególnie konieczne przy uwzględnieniu długotrwałych zobowiązań, gdzie skutkiem stosowania zasady nominalizmu było zachwianie zasady ekwiwalentności świadczeń5. Istota tej instytucji zawiera się właśnie w utrzymaniu takiej samej realnej wartości zobowiązania pieniężnego. To właśnie dzięki temu zabiegowi wierzyciel otrzyma dokładnie taką samą wartość ekonomiczną świadczenia pieniężnego jak w momencie zawierania umowy. Gdyby pozostawić taką samą wysokość świadczenia, wierzyciel w dniu wymagalności otrzymałby tak naprawdę zupełnie inne świadczenie pieniężne, gdyż nie przedstawiałoby ono tej samej ekonomicznej wartości jaką miało w dniu zawarcia umowy. Waloryzacja sądowa pozostając więc niekwestionowanym wyjątkiem od zasady nominalizmu, nie wprowadza równocześnie odstępstwa od zasady pacta sunt servanda.

ANALIZA PORÓWNAWCZA INSTYTUCJI Można zauważyć, że mimo dość podobnej funkcji obu przepisów, nie są one jednak jednorodne, różnią się przesłanki, sposób i skutki ich zastosowania. Podstawą prawidłowego 4

Robaczyński W., Sądowa zmiana umowy, Warszawa 1998, s. 184 T. Mróz, O wykonywaniu świadczeń pieniężnych w warunkach zmiany okoliczności, Palestra 2000, nr 2-3 s.7 i nast.

5

13

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

ich stosowania jest precyzyjne ustalenie relacji między tymi instytucjami, co w mojej opinii było dość lakonicznie opisywane w doktrynie.

Punktem wyjściowym analizy porównawczej jest stwierdzenie, że spełnienie świadczenia nie zawsze łączy się z zaspokojeniem wierzyciela i to właśnie do zrównania tych dwóch pojęć dążą klauzula rebus sic stantibus i waloryzacja sądowa.

RÓŻNE PRZESŁANKI ZASTOSOWANIA Warto najpierw porównać przesłanki zastosowania obu instytucji. Już sama lektura przepisów wskazuje na różnicę w stopniu „wyjątkowości” okoliczności, które warunkują zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus i waloryzacji sądowej. Artykuł 3571 odwołuje się do nadzwyczajnej i nieprzewidzianej zmianie stosunków, co stwarza wysoki próg dla strony, która chce się na ten przepis powołać. Natomiast w art. 3581 § 3 mamy do czynienia z istotną zmianą siły nabywczej pieniądza, która to przesłanka wprowadza mniej wymagający próg. Na tym etapie już widać, że klauzula rebus sic stantibus jest przeznaczona dla bardzo wyjątkowych sytuacji, którymi według orzecznictwa mogą być np. zmiana stawek podatku VAT (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2007 r. 6), nieoczekiwana zmiana stanu prawnego (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2007 r.7), czy ustawy (Wyrok Sądu 8

Najwyższego z dnia 14 września 2005 r. ), strajki, nieurodzaj czy długotrwała susza (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 sierpnia 2006 r.9), a przede wszystkim zmiana ustroju

gospodarczego, która nastąpiła po 1990 r. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2005 10

r. ). Do zastosowania waloryzacji sądowej wystarczy jedynie np. występująca inflacja, lecz o

stopniu istotności przekraczającym zwykłe ryzyko kontraktowe. Wynika z tego, że kilkuprocentowa zmiana siły nabywczej raczej nie będzie wystarczającą przesłanką, chyba że występuje przez bardzo długi czas. Jak słusznie zauważył A. Brzozowski, waloryzacja sądowa powinna być traktowana jako gwarancja minimalna utrzymania pierwotnego rozkładu ryzyka

i

odnoszona

jedynie

do

przypadków

przekraczających

normalne

ryzyko

kontraktowe11. Wydaje się, że sądy powinny stosować elastyczną wykładnię przesłanki 6

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2007 r., sygn. III CSK 11/2007 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2007 r., sygn. I CK 3/2007 8 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2005 r., sygn. III CK 43/2005 9 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. I ACa 178/2006 10 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2005 r., sygn. II CK 594/2004 11 A. Brzozowski, Z problematyki reformy polskiego prawa cywilnego – nowa regulacja nominalizmu i 7

14

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

„istotności” zmiany siły nabywczej oraz każdorazowo rozważyć całokształt zaistniałych okoliczności12. Artykuł 3581 § 3 znajdzie więc zastosowanie już przy wystąpieniu przesłanki istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza, bez konieczności udowadniania trudności w spełnieniu świadczenia lub groźby rażącej straty przez stronę.

Kontynuując analizę przesłanek można utwierdzić się w przekonaniu, że zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus wymaga udowodnienia dalej idących okoliczności. W regulacji art. 3571 ustawodawca expressis verbis zamieścił przesłankę wpływu nadzwyczajnej zmiany okoliczności na stosunek zobowiązaniowy, która spowodowałaby rażącą stratę lub nadmierne trudności dla jednej ze stron oraz fakt, iż strony takiej zmiany nie przewidywały. Ponadto ustawodawca przewiduje dodatkowe kryteria mogące zawierać element ocenny, a mianowicie interes stron oraz zasady współżycia społecznego. W regulacji art. 3581 § 3 natomiast, okoliczności muszą być zweryfikowane tylko pod kątem interesów stron oraz zasad współżycia społecznego. Odmienny pogląd prezentuje W. Robaczyński, który twierdzi, że w tych pojęciach zawierają się dodatkowe przesłanki z art. 3571, a sąd i tak musi brać pod uwagę np. występujące trudności dla strony przy spełnieniu świadczenia13. Mając na uwadze fakt, że w obu regulacjach ustawodawca zawarł kryteria interesu stron oraz zasad współżycia społecznego, a tylko w jednej je rozszerzył, nie sposób twierdzić, iż tak naprawdę pominięcie regulacji art. 3581 § 3 kryteriów przewidzianych w art. 3571 nie ma żadnych poważniejszych skutków. Wydaje się, że gdyby tak właśnie miało być, zamieszczenie ich w art. 357 1 nie miałoby żadnego sensu, a taki wniosek nie może się ostać mając na uwadze założenie o racjonalności ustawodawcy. W mojej ocenie, spadek wartości pieniądza i idąca za tym możliwość, że wierzyciel otrzyma świadczenie o mniejszej ekonomicznie wartości niż wynikałoby to z umowy niewątpliwie jest dla niego rażącą stratą, ale wynika raczej z natury zjawiska inflacji i jest z nim tak silnie powiązane i oczywiste, że nie istnieje potrzeba udowodnienia tego faktu. Stąd brak wyrażonego w art. 3581 § 3 explicite zagrożenia strony rażącą stratą lub nadmiernymi trudnościami w spełnieniu świadczenia, jako okoliczność niewymagającą udowodnienia, ale z reguły występującą ze względu na specyfikę zjawiska inflacji.

waloryzacji, Palestra 1991, nr 1-2, s. 15 A. Brzozowski, Z problematyki reformy polskiego prawa cywilnego – nowa regulacja nominalizmu i waloryzacji, Palestra 1991, nr 1-2, s. 15 13 W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Warszawa 1998, s. 185-186 12

15

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Warto również odnotować, że wspólną cechą obu instytucji jest fakt, iż mogą być one stosowane tylko do zobowiązań jeszcze niewykonanych (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 września 1993 r.14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2003 r.15). Co istotne, w przypadku częściowego spełnienia świadczenia możliwe jest, po spełnieniu odpowiednich przesłanek, powołanie się na waloryzację bądź klauzulę rebus sic stantibus co do niewykonanej części świadczenia. W ogólności z żądaniem zastosowania art. 3571 lub 3581 § 3 można wystąpić tylko w formie pozwu lub pozwu wzajemnego, ze względu na fakt, że orzeczenia zmieniające treść umowy mają charakter konstytutywny16.

ODMIENNY ZAKRES PRZEDMIOTOWY Należy także rozważyć jaka jest relacja „nadzwyczajnej zmiany stosunków” do „istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza”. Istnieje bowiem szereg zdarzeń, takich jak np. wojna, które kwalifikują się do obydwu pojęć, wprowadzając tym samym teoretyczną możliwość powołania obydwu przepisów jako podstawy modyfikacji stosunku. Najpierw jednak, warto rozróżnić jakie rodzaje stosunków mogą być modyfikowane przez każdy z omawianych regulacji. Mianowicie, klauzula rebus sic stantibus jest przeznaczona tylko do stosunków zobowiązaniowych mających swoje źródło w umowach. Stosowanie jej do zobowiązań pozaumownych, takich jak czyny niedozwolone lub bezpodstawne wzbogacenie pozbawione byłoby sensu,

ze względu na wymaganą w

art.

3571

przesłankę

nieprzewidywalności.

Natomiast waloryzacja sądowa, dotyczy tylko zobowiązań pieniężnych, niezależnie jednak od ich źródła. Może być więc stosowana również do zobowiązań powstałych na przykład z działu spadku czy zniesienia współwłasności17. Niemniej jednak należy stwierdzić, że relacja obydwu regulacji nie jest bynajmniej regulacją lex generalis - lex specialis, ale że ich zakresy przedmiotowe krzyżują się. Wydaje się, iż jest nie jest możliwe użycie obydwu przepisów jako podstawy żądania modyfikacji, lecz jest dopuszczalna sytuacja, w których dana zmiana okoliczności będzie wyczerpywała przesłanki obydwu instytucji. Jest to możliwe w przypadku gdy zobowiązanie ze świadczeniem pieniężnym będzie miało swoje źródło w 14

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 września 1993 r., sygn. I CRN 74/93 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2003 r., sygn. I CKN 255/01 16 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2001 r., sygn. III CZP 54/00 17 W. Robaczyński, Kilka uwag na temat relacji między art. 357 1 a 3581 §3 k.c, Rejent 1996 r., nr 11, s. 79 15

16

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

umowie, a zmiana okoliczności będzie spełniała przesłanki z art. 3571 i dodatkowo będzie powodowała istotną zmianę siły nabywczej pieniądza. W obliczu takiej sytuacji, skłaniałabym się do rozwiązania proponowanego przez R. Tollika18. Według tego autora strona może wybrać przepis, na którym oprze swoje żądanie, stosownie do tego, które rozwiązanie będzie dla niej w danej kwestii korzystniejsze.

ZAKRES INGERENCJI SĄDU W STOSUNEK ZOBOWIĄZANIOWY Mówiąc o korzyściach każdej z instytucji warto nadmienić w jakim zakresie sąd jest upoważniony do ingerencji w stosunek obligacyjny. W przypadku klauzuli rebus sic stantibus jest on dość szeroki, ponieważ oprócz oznaczenia sposobu wykonania zobowiązania i wysokości świadczenia, sąd może nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W tym przypadku sąd może również rozstrzygnąć o rozliczeniach między stronami. Ta ostatnia możliwość została wyłączona przez ustawodawcę w regulacji art. 3581 § 3, co szczególnie podkreśla powagę zasady trwałości stosunku obligacyjnego przy zobowiązaniach pieniężnych 19.

WYŁĄCZENIA PODMIOTÓW PROFESJONALNYCH Chciałabym teraz zwrócić uwagę na kwestię zakresów podmiotowych omawianych regulacji. Przy obecnym stanie prawnym, jedynie instytucja waloryzacji sądowej ma ograniczenie podmiotowe w postaci art. 3581 § 4, wyłączającym przedsiębiorców z możliwości skorzystania z sądowej waloryzacji do zobowiązań pozostających w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Początkowo także art. 3571 miał tożsame ograniczenie, jednak zostało szybko usunięte. Powstaje pytanie o przyczynę i cel jego uchylenia. Mając na uwadze to, co na początku wspomniałam o trudniejszych do wykazania okolicznościach zastosowania klauzuli rebus sic stantibus oraz o jej wyjątkowym charakterze, można dojść do wniosku, iż ustawodawca uznał że pozbawienie podmiotów profesjonalnych możliwości skorzystania z tej instytucji jest zbyt dużym rygoryzmem. Ponadto, wyłączenie zastosowania klauzuli rebus sic stantibus do obrotu gospodarczego znacznie zmniejszyło zakres jej zastosowania i było dużym zaskoczeniem, gdyż jak zauważa A. Brzozowski „klauzuli nie 18

R. Tollik, Nowe uregulowanie klauzuli rebus sic stantibus oraz nominalizmu i waloryzacji świadczeń pieniężnych w kodeksie cywilnym (art. 3571 i 3581 §3 k.c), Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1991 nr 6 19 W. Robaczyńsk., Kilka uwag na temat relacji między art. 357 1 a 3581 §3 k.c, Rejent 1996 r., nr 11, s. 78

17

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

było tam, gdzie była najbardziej potrzebna”20. Mimo to, ustawodawca pozostawił taką regulację przy instytucji waloryzacji sądowej, co uzasadnione jest tym, że oczekuje się od przedsiębiorców wyższego poziomu staranności i dbałości o interesy. Pozostawione zostały im do dyspozycji umowne klauzule waloryzacyjne, które cieszą się dużą popularnością i czynią logicznym ograniczenie z § 4. Wątpliwości przysparza jednak zdefiniowanie które zobowiązania zaciągane przez przedsiębiorców pozostają w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Ten problem pojawia się na tle licznych przepisów kodeksu cywilnego, powodując znaczne trudności, biorąc pod uwagę próby interpretacji dokonywane przez doktrynę i judykaturę. Problem ten jest mocno zauważalny przy ustalaniu terminu przedawnienia roszczeń na podstawie art. 118. Przepis ten skraca termin przedawnienia dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej do trzech lat. Ustawodawca zastosował w obu przepisach to samo kryterium, a mianowicie związek roszczenia lub świadczenia z prowadzeniem działalności gospodarczej, stąd właściwe wydaje się poruszenie tego tematu w świetle art. 118. W licznych orzeczeniach Sąd Najwyższy stosował różne metody kwalifikacji niezdefiniowanego w przepisach kodeksu cywilnego związku roszczenia z prowadzeniem działalności gospodarczej. Najczęstszy pogląd wskazywał na badanie funkcjonalnego związku danego roszczenia z działalnością gospodarczą21. Wydaje się jednak, że rozstrzygnięcie tego problemu pozostaje w gestii sądów, które powinny rozstrzygać o każdym przypadku ad casum, a nie opierać się na opracowanych schematach.

PODSUMOWANIE: Reasumując, można stwierdzić, że klauzula rebus sic stantibus to mechanizm chroniący dłużnika przed koniecznością poniesienia zbyt dużych trudów w celu spełnienia pierwotnego świadczenia. Przesłankami jej zastosowania jest wystąpienie nadzwyczajnej i nieprzewidzianej przez strony zmiany stosunków, która objawia się nadmierną trudnością w spełnieniu świadczenia przez jedną ze stron lub groźbą poniesienia rażącej straty. Na tę instytucję mogą powołać się wszystkie podmioty, również profesjonalne, jeżeli przedmiotem sporu jest zobowiązanie mające swoje źródło w umowie. Sąd na tej podstawie może oznaczyć sposób wykonania świadczenia oraz jego wysokość, a nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Z kolei waloryzacja sądowa jest instytucją krzyżującą się swoim zakresem z klauzulą rebus sic 20

A. Brzozowski, Klauzula rebus sic stantibus także w obrocie gospodarczym, Przegląd Prawa Handlowego 1997, nr 1, s. 7 i nast.

21 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2010 r., sygn. III CZP 44/10

18

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

stantibus, a służącą ochronie wierzyciela przed inflacją. Z zakresu podmiotowego tego przepisu zostali wyłączeni przedsiębiorcy co do zobowiązań zaciąganych w związku z prowadzeniem przez nich przedsiębiorstwa, którym do ochrony pozostaje użycie umownych klauzul waloryzacyjnych. Sąd otrzymawszy wniosek o zastosowanie art. 3581 § 3, będzie mógł jedynie zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia.

SUMMARY: Summing up, it can be concluded that the rebus sic stantibus clause is a measure which aims to defend the debtor against excessive difficulties to comply with the original provision.

Conditions that need to be fulfilled to apply this clause are occurrence of extraordinary and unforeseen changes of circumstances, which is manifested by excessive difficulty in meeting the provision of one party or the threat of incurring gross loss to the other. This measure can be invoked by all parties, including professional entities, assuming that the subject matter is a contractual obligation. On this basis, the court may determine the manner of performing the benefit, the amount of it or even may decide to terminate the contract. On the other hand, the judicial indexation is an institution that crosses its scope with rebus sic stantibus clause and serves to protect the creditor against the inflation. Entrepreneurs undertaking liabilities in connection with their business were excluded from the subjective scope of this institution, as they are left with contractual indexation clauses. Once motion to apply art. 3581 § 3 is filed, the court may only change the amount or manner of performance.

19

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r.

Wydawnictwa zawarte w: 1. Kodeks cywilny. Komentarz. Pod red. prof. dr hab. E. Gniewka, prof. dr hab. P. Machnikowskiego, Warszawa 2014 2. Kodeks cywilny. Komentarz. Pod red. J. Ciszewskiego, Warszawa 2014 3. Robaczyński W., „Sądowa zmiana umowy”, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 1998

Artykuły: 1. Brzozowski A., Klauzula rebus sic stantibus także w obrocie gospodarczym, Przegląd Prawa Handlowego nr 1/1997 2. Brzozowski A., Z problematyki reformy polskiego prawa cywilnego – nowa regulacja nominalizmu i waloryzacji, Palestra 1-2/1991 3. Mróz T., O wykonywaniu świadczeń pieniężnych w warunkach zmiany okoliczności, nr 2-3/Palestra 2000 4. Robaczyński W., Kilka uwag na temat relacji między art. 3571 a 3581 §3 k.c, Rejent nr 11/1996 5. Tollik R., Nowe uregulowanie klauzuli rebus sic stantibus oraz nominalizmu i waloryzacji świadczeń pieniężnych w kodeksie cywilnym (art. 3571 i 3581 §3 k.c), Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 6/1991

20

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

JAROSŁAW WROŃSKI22

NIEDOZWOLONE POSTANOWIENIA UMOWNE JAKO ŚRODEK OCHRONY PRZYSŁUGUJĄCY KONSUMENTOM W UMOWACH ZAWIERANYCH Z PRZEDSIĘBIORCAMI NA GRUNCIE KODEKSU CYWILNEGO I KODEKSU POSTĘPOWANIA CYWILNEGO

ABUSIVE CLAUSES AS A MEAN OF CONSUMERS PROTECTION IN RELATIONS WITH ENTREPRENEURS ON THE BASIS OF CIVIL CODE AND CIVIL PROCEDURE CODE

słowa klucze: konsument, niedozwolone postanowienia umowne, sądowa kontrola wzorca umowy keywords: consumer, abusive clauses, judicial review of the standard contract

22

Doktorant w Katedrze Prawa Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, aplikant radcowski przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Krakowie

21

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

STRESZCZENIE Przedmiotem niniejszej pracy będzie przyjrzenie się regulacji materialnej oraz procesowej niedozwolonych postanowień umownych. Tematyka ta, stanowi pierwsze prawnie wiążące uregulowanie problematyki klauzul abuzywnych na poziomie wspólnotowym.

Dotyczy szerokiego obszaru stosunków prawnych, wynikających z umów. Wprowadza rzeczywistą rewolucję do systemów prawnych, wymuszając odmienne od dotychczasowego spojrzenie na ideę swobody umów, autonomii woli stron, które stanowią fundamentalne reguły rządzące od zawsze prawem zobowiązań. Daje konsumentom szczególną korzyść w przypadku, gdy podstawę stosunku zobowiązaniowego stanowi wzorzec umowy, na którego treść konsument w zasadzie nie ma żadnego wpływu. Wprowadzenie do systemu kontroli wzorca pod kątem wystąpienia w nim niedozwolonych postanowień umownych, ma za zadanie

przywrócić

równowagę

stron

wynikającą

z

metody

regulacji

stosunku

cywilnoprawnego. Regulacja ta obfituje w wiele interesujących rozwiązań, które pod wpływem upływu czasu jej obowiązywania nie do końca spełniły swoją zamierzoną rolę.

Przyjrzenie się mechanizmowi działania tej instytucji pozwala na wyciągnięcie istotnych wniosków ukierunkowanych na ocenę zasadności wprowadzenia jej do systemów prawnych Państw Członkowskich i przysłużeniu się wzmocnienia ochrony konsumentów.

EXTRACT The subject of this study will look at the material and process regulation of unfair contract terms. It is the first legally binding settlement related to abusive clauses at Community level. Covers a wide area of legal relations arising from contracts. Introduces a real revolution in the legal systems, forcing different from the current look at the idea of freedom of contract, party autonomy, which are fundamental rules governing the law of obligations forever. Gives consumers a particular advantage when the contractual relationship is the basis of the standard contract, the contents of which, in principle, the consumer has no effect. Introduction to the master control system for the occurrence of the unfair contractual terms, is designed to restore balance to the parties resulting from the method of regulating civil law relationship. This regulation is full of many interesting solutions, which under the influence of the passage of time its not entirely fulfilled its intended role. A look at the mechanism of action of this institution allows you to draw important conclusions aimed at assessing the validity of its introduction into the legal systems of the Member States and to contribute to the strengthening of consumer protection.

22

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

WPROWADZENIE W obecnych czasach, konsument jest uważany za punkt docelowy dla większości działalności gospodarczych. Na poprawę jego ochrony, znacznie zwiększoną w ostatnich latach, miał niewątpliwie wpływ, światowy rozwój gospodarczy. Tworzenie systemu ochrony konsumenta musiało doprowadzić do zmian w ogólnym prawie zobowiązań w którym niezmiennie od lat panuje zasada autonomii woli stron. Pojawiło się wiele nowych instytucji nieznanych dotąd tak silnie ukształtowanemu prawu cywilnemu. W rzeczywistości jednak odpowiednia ochrona konsumenta o wiele bardziej wpłynęła na lepsze funkcjonowanie systemów ekonomicznych, umocnienie praw obywateli oraz promocję rozwoju społecznego i gospodarczego. Dzisiaj już spornym nie jest to, czy można stworzyć definicję konsumenta, ale to czy można skonstruować ją w taki sposób, aby jednolicie obowiązywała na wszystkich obszarach prawnych. Przez wiele lat budowania prawa konsumenckiego wykształciło się sporo ustawowych pojęć konsumenta i to na gruncie prawa wspólnotowego jak i prawa krajowego. Patrząc na założenia polityki pro konsumenckiej, ustawodawca raczej nie chce dopuścić myśli, aby cokolwiek mogło wpłynąć na zmniejszenie, tych coraz liczniej przyznawanych praw dla konsumenta. Instytucje prawne dotyczące ochrony konsumentów w państwach członkowskich Unii Europejskiej, w tym i w Polsce, są już na tyle rozwinięte i rozbudowane w porównaniu do okresu sprzed kilkudziesięciu lat, że dzisiaj nie mówi się już o konieczności tworzenia nowych obszarów ochrony prawnej konsumentów, a uwagę koncentruje się na polepszaniu i dopracowywaniu tych, które obowiązują.

IDEA TWORZENIA REGULACJI KONSUMENCKICH Tematyka konsumencka jest zdecydowanie jedną z najmłodszych dziedzin prawa, które występują nie tylko na gruncie regulacji polskiego kodeksu cywilnego, ale i w większości ustawodawstw europejskich. Samo pojęcie konsumenta zostało zdefiniowane po raz pierwszy w przemówieniu prezydenta J.F.Kennedyego w 1962r. przed Kongresem Stanów Zjednoczonych, kiedy stwierdził, że „Konsumenci to my wszyscy”. Natomiast początek tworzenia regulacji konsumenckich wśród państw europejskich, przypada na połowę lat siedemdziesiątych XX w. jako odpowiedź na powstanie społeczeństwa konsumpcyjnego.23 Inicjatorem ochrony konsumentów w Europie stała się Wspólnota Europejska (dzisiaj Unia Europejska), która od połowy lat osiemdziesiątych XX w. rozpoczęła stopniowe

23

A. Wiewiórowska-Domagalska, Europejskie prawo konsumenckie, a prawo polskie. Europejskie prawo konsumenckie – rozwój, problemy, pytania o przyszłość. Zakamycze 2005 s. 23

23

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wypracowywanie podstawowych zasad tej nowej dziedziny prawa. 24 Odbywać się to miało w procesie harmonizacji prawa w Unii Europejskiej, zmierzającej do zbliżania prawa państw członkowskich UE, ale bez ich pełnej unifikacji. Cel który miał zostać osiągnięty zmierzał do eliminacji zróżnicowań reżimów prawnych państw członkowskich, tak aby zapewnić właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego.25 Z perspektywy upływu czasu, możemy bez wątpienia powiedzieć, że podstawowym instrumentem prawa pochodnego UE z którego najczęściej korzystał ustawodawca unijny dla tworzenia prawa konsumenckiego, były dyrektywy.26 Pierwszym konsumenckim aktem prawnym była dyrektywa regulująca stosunki powstałe w związku z zawarciem umowy sprzedaży poza miejscem prowadzenia handlu 85/577/EWG z 20.12.1985r.27 Ale to dopiero traktat z Maastricht z 1992r. przez podniesienie ochrony konsumentów do rangi zadania spoczywającego na Wspólnocie Europejskiej przyczynił się do tego, że ochrona ta nabrała znacznego tempa w Europie. Zapoczątkowała posługiwanie się w prawie konsumenckim UE, wzorcem konsumenta do którego są adresowane regulacje prawa unijnego.28 Rozszerzanie Wspólnoty o nowe państwa europejskie, obligowało je do implementowania w swój wewnętrzny system prawny wszystkich uregulowań, które obowiązywały wśród państw członkowskich, co stanowiło najprostszą i najszybszą drogę w rozwoju prawa konsumenckiego. Drogą tą zaczął również kroczyć polski ustawodawca, który z racji starań Polski o przyjęcie w grono państw członkowskich Wspólnoty Europejskiej, zobowiązany był dostosować polskie prawo do całego dorobku obowiązującego we wspólnocie.29 Zaniechanie tego obowiązku mogłoby 24

Należy mieć tu na myśli raport OECD w sprawie polityki konsumenckiej z 1972 r. oraz dokumenty programowe Rady Europy z 15 maja 1973 r. w sprawie potrzeby ochrony konsumenta, tj. rezolucja 543/1973 Karta Ochrony Konsumenta oraz rekomendacja 705/1973 o ochronie konsumenta. Szerzej tematykę rozwoju wspólnotowej polityki ochrony konsumenta opisuje I. Sowa, Polityka konsumencka w Unii Europejskiej i Polsce. [w:] Ochrona interesów konsumentów w Polsce w aspekcie integracji europejskiej, praca zbiorowa pod red. E. Kieżel, Warszawa 2007, s. 29 25 A. Kunkiel-Kryńska, Prawo konsumenckie UE – dyrektywy oparte na metodzie harmonizacji zupełnej.

Europejski Przegląd Sądowy. Nr 11, 2011r. s.50 26 Poza dyrektywami, dla tworzenia prawa ustawodawca posługuje się również rozporządzeniami, decyzjami, zaleceniami i opiniami. Nie bez znaczenia dla obowiązujących regulacji konsumenckich ma również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości) 27 Kolejne akty mające na celu budowanie ochrony prokonsumenckiej to m.in.: dyrektywa 85/374 o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny; dyrektywa o kredycie konsumenckim (87/107, modyfikowana dyrektywami 90/88 oraz 98/7), o podróżach i imprezach turystycznych oferowanych jako pakiet usług (90/314), o klauzulach abuzywnych (93/13), o własności podzielonej co do czasu korzystania z rzeczy, czyli tzw. timesharingu (94/47), o umowach zawieranych na odległość (97/7), o ochronie interesów grupowych konsumentów (98/27), o gwarancjach przy sprzedaży (99/44) 28 A. Kunkiel-Kryńska, Prawo konsumenckie UE – wzorzec konsumenta – wprowadzenie i wyrok TS z 06.07.1995r. w sprawie C-470/93 Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Koln e.V. v. Mars GmbH, Europejski Przegląd Sądowy, nr 4 2012r., s. 54 29 Na mocy art. 68 Układu Europejskiego z dnia 16 grudnia 1991r. tworzącego stowarzyszenie między RP, a WE i ich państwami członkowskimi (Dz. U. z 1994r. Nr 11, poz. 38)

24

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

narazić państwo polskie na odpowiedzialność zarówno przed samą Wspólnotą jak i przed każdym obywatelem, który doznałby szkody.30 Tym sposobem m.in. do polskiego kodeksu cywilnego trafiły regulacje konsumenckie. Różnorodność w sposobie podejmowania ochrony konsumentów na gruncie ustawodawstw europejskich doprowadził do wytworzenia się kilku modeli tej regulacji.

Rocznica 50-lecia uchwalenia ustawy kodeks cywilny31, to szczególna okazja do przyjrzenia się rozwiązaniom prawnym, które obowiązują w tej ustawie, nie koniecznie od samego początku jej istnienia. Jedno z nich, dotyczy instytucji skierowanej na ochronę słabszej grupy podmiotów uczestniczących w obrocie obligacyjnym, za których uważa się konsumentów32. Mowa tu o niedozwolonych postanowieniach umownych. Regulacja klauzul abuzywnych, jak się również wymiennie nazywa te niedozwolone postanowienia umowne, została wprowadzona do kodeksu cywilnego ustawą z dnia 2 marca 2000r.33 w ramach trwającego procesu dostosowywania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w związku z wypełnianiem poszczególnych etapów warunkujących przystąpienie Polski do Wspólnoty Europejskiej (obecnie Unia Europejska). Istotnym założeniem dyrektywy 93/13/EWG34 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, w oparciu o którą dokonano zmian w kodeksie cywilnym, była chęć zbliżenia przepisów państw członkowskich odnoszących się do nieuczciwych warunków umownych w umowach zawieranych pomiędzy sprzedawcą lub dostawcą, a konsumentem. Stanowi ona pierwsze prawnie wiążące uregulowanie problematyki klauzul abuzywnych na poziomie wspólnotowym.35 Dotyczy ona szerokiego obszaru stosunków prawnych, wynikających z umów. Wprowadza rzeczywistą rewolucję do systemów prawnych, wymuszając odmienne od dotychczasowego spojrzenie na ideę swobody umów, autonomii woli stron.36

30

Szerzej o odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa, A.Kubas, Deliktowa odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa (wybrane zagadnienia). Transformacje Prawa Prywatnego nr 3, 2011, s. 57-67 31 Ustawa z dnia 23.04.1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.)

32 Podstawowym czynnikiem dla którego zdecydowano się na tworzenie odrębnych regulacji chroniących konsumentów, był sposób postrzegania jego szans w obrocie z przedsiębiorcą (podmiotem profesjonalnym).

Konsumenta uważa się za słabszego uczestnika tego stosunku zobowiązaniowego, a rozwiązania prokonsumenckie mają wyrównać, załamanie się tej równowagi między stronami.

33 Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny Dz. U. 2000 nr 22 poz. 271 34 Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 05.04.1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U.UE.L.1993.95.29, Dz.U.UE.-sp.15-2-288 zm. Dz.U.UE.L.2011.304.64) 35 K.Kańska, Ochrona ekonomicznych interesów konsumentów w prawie Unii Europejskiej na przykładzie dyrektywy 93/13/EWG. [w:] Szkice z prawa Unii Europejskiej. t.II, Prawo materialne., pod red. E.Piontek, A.Zawidzka, Zakamycze 2003, s.15 36 F.Wejman, F.Zoll, Prawo ochrony konsumenta w okresie zmian. Kraków 1998, s.31

25

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

WZORCE UMOWNE Omawianie instytucji niedozwolonych postanowień umownych winno nastąpić od sprecyzowania miejsca w którym w większości przypadków będą one występowały.

Współczesny obrót handlowy z udziałem konsumentów, charakteryzuje się w dużej mierze szybkością transakcji i masowością. Nie ma w nim miejsca na kształtowanie stosunku prawnego w sposób indywidualny, w drodze prowadzonych przez obie strony negocjacji dla ustalenia poszczególnych postanowień umownych, którego końcowym efektem będzie umowa. Dzisiejszym umowom towarzyszą jednostronnie z góry przygotowane wzorce umów, rozbudowane regulaminy oraz ogólne warunki umów, na których powstanie konsument nie ma żadnego wpływu. Są to kwalifikowane oświadczenia woli podlegające szczególnemu reżimowi prawnemu i przy spełnieniu przesłanek tego reżimu kształtującym – poza konsensem – treść stosunku prawnego wynikającego z umowy, tak jak zwyczaje, zasady współżycia społecznego (dobre obyczaje) i przepisy prawa, a zatem jest kolejnym czynnikiem decydującym o następstwach prawnych czynności prawnej.37 To one ustalają w jakim zakresie rozkładał się będzie na stronach rozmiar ich uprawnień i obowiązków wypływający z zawartego zobowiązania. Tworzone są przed zawarciem umowy i dla nieograniczonej liczby podmiotów, które zechcą skorzystać z oferty przedsiębiorcy. Charakterystyczną cechą wzorca jest możliwość jego wielokrotnego wykorzystania w stosunkach z różnymi podmiotami.38 Klauzule abuzywne są klauzulami nienegocjowanymi, na których treść konsument nie miał wpływu i które w sposób niesymetryczny kształtują prawa i obowiązki stron.39 W praktyce polega to na tym, że jedna ze stron przedstawia gotową treść umowy, którą uzupełnia się jedynie o postanowienia indywidualizujące strony umowy lub niektóre szczegółowe postanowienia związane z wykonaniem umowy.40 Przy takim sposobie kształtowania stosunku umownego trudno jest zachować zasadę swobody umów, jako zasadę opartą na wolności co do zawarcia umowy i co do określenia jej postanowień.41 Z większości stosowanych przez przedsiębiorców wzorców umownych wypływa swego rodzaju fikcja uprawnień konsumenta, gdyż w uzgadnianiu ich treści nie ma on nic do powiedzenia.

Praktycznie możliwość prowadzenia negocjacji dla wywarcia wpływu na ostateczną treść 37

E. Łętowska, Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów, Warszawa 2002, s.79 J.Świeszczakowska, Niedozwolone postanowienia umowne postanowienia umowne w regulaminach i statutach szkół wyższych. Edukacja Prawnicza, nr 10 (127) / 2011 s.18 39 E.Rutkowska, M.Sieradzka, Nieuczciwe praktyki rynkowe stosowane przez banki wobec kredytobiorcówkonsumentów (cz.I), Prawo Bankowe, nr 2(126) / 2008, s.49 40 A. Powałowski, S. Koroluk, Prawo ochrony konsumentów, Warszawa 2002, s. 86 41 M. Jagielska, Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie. Niedozwolone postanowienia umowne klauzule umowne, Zakamycze 2005, s. 58 38

26

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

zawieranej umowy jest w większości przypadków wyłączona, a dominującą praktyką stosowaną wśród przedsiębiorców jest przedstawienie konsumentowi przygotowanej oferty i oczekiwanie na jej zaakceptowanie lub odrzucenie. Przy braku chęci na związanie się treścią przedstawionych mu postanowień zmusi go to tylko do szukania innego kontrahenta.

Oczywiście warto, aby konsument przed podpisaniem każdej umowy pamiętał o żelaznej zasadzie, dokładnego czytania jej treści, co po pierwsze pozwoli mu na zapoznanie się z przygotowanym dla niego wzorcem umowy i wyeliminuje w określonym stopniu nieświadomość co do niektórych zapisów, a po drugie w jakimś stopniu pozwoli zminimalizować

ryzyko

związania

się

niekorzystnymi

jego

postanowieniami,

w

przygotowaniu których nie brał on udziału. Niestety praktyka wielu spraw pokazuje, że przestroga czytania wzorców umowy przed ich podpisaniem, to jedynie puste hasło, na które wielokrotnie zwracają uwagę podmioty świadczące usługi prawne, a której zaniechanie może wywołać daleko idące, niekorzystne dla konsumenta konsekwencje. Śmiem nawet twierdzić, że w większości sami prawnicy rzadko kiedy czytają regulaminy czy inne dokumenty stanowiące ogólne warunki umów powszechnie zawieranych, tłumacząc to albo brakiem czasu albo faktem, że żaden z obowiązujących zapisów i tak nie podlega indywidualnej modyfikacji. Nie bez znaczenia w tym zachowaniu, unikania kontaktu z wzorcem umowy jest również to, że jest on po prostu dla zwykłego konsumenta niezrozumiały. W większości przypadków konsument, mylony różnego rodzaju sloganami i kolorowymi reklamami, wpada w sidła niekontrolowanej chęci zaspokojenia swojej potrzeby konsumpcyjnej, w której widzi dla siebie określoną korzyść. Chęć posiadania upatrzonego przedmiotu lub nabycia promocyjnej usługi, sprawia, że przedstawione konsumentowi do podpisania dokumenty są przez niego uważane jedynie za konieczną formalność do której w chwili ich podpisywania nie przywiązuje należytej uwagi. Nie zastanawia się on nad konsekwencjami postanowień, które zaczynają go wiązać w chwili kiedy umieści swój podpis na dokumencie umowy lub wyrazi w inny sposób zgodę na jej zawarcie. W większości, w chwili zawierania umowy nie zakładamy tego, że w dalszym procesie jej wykonywania może nie dojść do spełnienia świadczenia, zgodnie z treścią umowy. Niewiedza o istnieniu lub niezrozumienie postanowień, które będą wiązały konsumenta z przedsiębiorcą, to świadome narażanie się na ryzyko negatywnych skutków wypływających z postanowień każdego wzorca, na które dobrowolnie godzimy się w sytuacji kiedy bagatelizujemy obowiązek zapoznania się z jego treścią. Można powiedzieć, że nadal w świadomości typowego konsumenta istnieje przekonanie, że on zawsze może od umowy odstąpić i że jemu wszystko się należy. Taki 27

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

sposób postrzegania swoich praw, wynika z tego, że ich po prostu nie znamy, a to jest niestety wynikiem bardzo niskiej edukacji prawniczej, która w naszej społeczności praktycznie w ogóle nie występuje. Powyższe zagrożenia w obrocie konsumenckim wymogły na ustawodawcy konieczność zapewnienia szczególnej pomocy konsumentom, aby w jak największym stopniu ograniczyć ryzyko zawierania przez nich niekorzystnych umów. Stąd ustawowy obowiązek spoczywający na przedsiębiorcy dostarczenia konsumentowi treści umowy, najpóźniej przed jej zawarciem, aby w sposób nieskrępowany mógł zapoznać się z każdym jej postanowieniem. Stworzenie systemu powszechnej kontroli wzorców poprzez eliminowanie z jego zapisów niedozwolonych postanowień umownych, niekorzystnych dla obrotu konsumenckiego, to kolejny krok ustawodawcy dla przywrócenia zachwianej równowagi stron w stosunkach umownych w których biorą udział konsumenci. Dlatego szczególną uwagę poświęcę roli, jaką odgrywają niedozwolone postanowienia umowne w obrocie konsumenckim oraz modelowi kontroli wzorców umownych na gruncie postępowania cywilnego.

DYREKTYWA 93/13/EWG Jak już o tym była mowa, pojęcie niedozwolonych postanowień umownych do systemu prawnego Unii Europejskiej wprowadziła dyrektywa 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, a następnie w drodze harmonizacji prawa pojęcie to, zagościło w wewnętrznych systemach prawnych państw członkowskich. Należy pamiętać, że dyrektywa ta nie obejmuje swym zakresem wszystkich zagadnień dotyczących tematyki wzorców umownych i stanowi jedynie minimalny poziom ochrony konsumentów. Oznacza to, z niekorzyścią dla stanowienia jednolitego prawa w UE, że państwa członkowskie będą mogły we własnym zakresie modyfikować postanowienia dyrektywy, ale tylko na korzyść konsumentów tzn. w zakresie poszerzania ich praw w oparciu o minimum, które powinno zostać zagwarantowane z dyrektywy. Omawiając instytucję klauzul abuzywnych odniosę się jedynie do modelu regulacji z jakim spotykamy się na gruncie prawa polskiego w kodeksie cywilnym, gdzie ustawodawca polski zdecydował się ją zamieścić. Jednak zanim przejdę do regulacji krajowej, to nie sposób nie odnieść się do postanowień samej dyrektywy, gdyż stosowanie jej na równi z ustawą krajową jest niejako zasadą prawa unijnego, a z drugiej strony jest ona przecież źródłem samej regulacji.

Celem samej dyrektywy jest chęć ochrony obywatela jako konsumenta nabywającego towary i usługi na podstawie umów, które podlegają prawom państw członkowskich, przed 28

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

istnieniem w tych umowach nieuczciwych warunków (klauzul niedozwolonych). Regulacje te mogą mieć jedynie zastosowanie do wszystkich rodzajów umów, które będą zawierane pomiędzy przedsiębiorcami (sprzedawcą lub dostawcą), a konsumentami i gdy na ustalenie ich ostatecznej treści konsument nie będzie miał wpływu.42 Ochroną przepisów dyrektywy będą objęci konsumenci, do grona których artykuł 2 pkt b) zalicza osoby fizyczne które w umowach konsumenckich, działają w celach niezwiązanych z handlem, przedsiębiorstwem lub zawodem.43 W gospodarce rynkowej konsumenta traktuje się jak równoprawnego partnera świadomie biorącego udział w akcie wymiany. W rzeczywistości relacje te ulegają załamaniu, głównie przez instytucjonalną, finansową, organizacyjną, techniczną i informacyjną przewagę przedsiębiorcy, co stanowi podstawową przesłankę prawnej ochrony konsumentów.44 Dyrektywa, za nieuczciwe warunki występujące w umowach konsumenckich, uznaje takie, które nie były indywidualnie negocjowane z konsumentem, a ich treść stoi w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodując nierównowagę praw i obowiązków stron, które rodzi stosunek obligacyjny i to z niekorzyścią dla samego konsumenta. Sprzedawca czy też dostawca spełni wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli będzie traktował drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i należycie uwzględni jej prawnie uzasadnione interesy. 45 Ponadto, zawiera wskazania niezbędne do prawidłowego skontrolowania czy określone postanowienie w umowie może nosić miano nieuczciwego. Przy dokonywaniu takiej kontroli należy zatem mieć na uwadze art. 4 dyrektywy 93/13/EWG, zgodnie z którym „nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w czasie wykonania umowy, do wszelkich okoliczności związanych z wykonaniem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna.” Jednak nie można przyjąć z góry, że zawsze zapis zawarty we wzorcu jednego przedsiębiorcy i uznany za niedozwolony, będzie miał tożsamy skutek w innym regulaminie u innego przedsiębiorcy. Nie można tego stwierdzić bez uprzedniej analizy konkretnego zapisu w oparciu o przesłanki wymienione w art. 4 42

Zgodnie z art. 3 ust 2 dyrektywy, konsument nie ma wpływu na postanowienia umowy, jeżeli zostały sporządzone wcześniej, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Negocjowanie pojedynczych warunków umowy, nie wyłącza stosowania tej zasady do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Ciężar dowodu wykazania, że postanowienie było uzgadniane z konsumentem,spoczywa na przedsiębiorcy.

43 Potwierdził to Europejski Trybunał Sprawiedliwości (trzecia izba) w wyroku z dnia 22 listopada 2001 r. Cape Snc przeciwko Idealservice Srl (C-541/99) i Idealservice MN RE Sas przeciwko OMAI Srl (C-542/99).

44 J.Rachocka, Konsumeryzm polityczny jako element nowoczesnej edukacji konsumenckiej. Problemy konsumenckie w ujęciu interdyscyplinarnym. Pod redakcją J. Gresera, J. Kępińskiego, Poznań 2007 s. 35 45 M. Jagielska, Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie. Niedozwolone postanowienia umowne klauzule umowne. Zakamycze 2005, s. 67

29

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wspomnianej dyrektywy. Kontroli tej nie będą się poddawały postanowienia dotyczące głównego przedmiotu umowy, a także ceny i wynagrodzenia za towary lub usługi. Jeżeli w procesie kontroli wzorca umowy, zostanie wykazane, że jednemu lub więcej z jego warunków można nadać miano nieuczciwego, to powstaje pytanie jaki, to będzie miało wpływ na całą umowę. W tym miejscu udzielę jedynie ogólnej odpowiedzi powołując się na zapis samej dyrektywy, wracając do tego problemu przy omawianiu go na gruncie polskiej ustawy. Otóż, ustawodawca w dyrektywie nakazuje, aby umowa nie wiązała strony jedynie w zakresie nieuczciwych warunków, przez ich z niej wyłączenie, o ile będzie to możliwe z perspektywy pozostałych zapisów umowy oraz osiągnięcia zamierzonego celu do którego strony dążyły przez związanie się stosunkiem obligacyjnym, w tym wyłączonymi zapisami. Problemem może być późniejsza próba odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób zapełnić lukę w umowie po wyłączeniu z umowy zapisu uznanego za nieuczciwy. Czy stosować zapis dyspozytywny znajdujący się w ustawie czy całkowicie wyłączyć regulacje w umowie w zakresie dotkniętej wadliwością ?

NIEDOZWOLONE

POSTANOWIENIA

UMOWNE

NA

GRUNCIE

KODEKSU

CYWILNEGO Ustawodawca polski zdecydował się włączyć postanowienia dyrektywy 93/13/EWG do przepisów kodeksu cywilnego, do części dotyczącej prawa zobowiązań. Ze względu na tematykę niniejszego opracowania z rozważań wyłączone zostały kwestie odnoszące się do samej istoty i charakteru wzorców umownych, a uwadze poświęcone będą jedynie rozwiązania w przedmiocie klauzul niedozwolonych na gruncie wspomnianego już kodeksu cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego w sferze procesowej.

Regulacja materialna niedozwolonych postanowień umownych, to przepisy art. 385¹ 385³ kodeksu cywilnego, zawierająca przesłanki na mocy których, podczas procesu kontrolnego, dokonuje się analizy wskazanego postanowienia pod kontem jego abuzywności.

Ustawodawca, wprowadzając do kodeksu cywilnego pojęcie niedozwolonego postanowienia umownego zakazał mocy wiążącej takim nieuzgodnionym indywidualnie zapisom w umowach przedsiębiorcy z konsumentem, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Reżim tej regulacji nie ma zatem zastosowania w obrocie stricte profesjonalnym, a ocena skutków stosowania wzorca dokonywana jest tam w oparciu o przepisy ogólne.

30

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Koncentrując się w tym miejscu na omówieniu przesłanek od spełnienia których zależnym będzie uznanie monitorowanego postanowienia za niedozwolone postanowienie umowne, wskazać należy, iż zawarte są one w art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego. Ustawodawca zalicza do nich: brak indywidualnego uzgodnienia postanowienia; kształtowanie praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami; rażące naruszanie interesów konsumentów. Kumulatywne ich spełnienie przez badane postanowienie umowne, jednoznacznie przesądzi o tym, że będziemy mieć do czynienia z postanowieniem abuzywnym.

BRAK INDYWIDUALNEGO UZGODNIENIA POSTANOWIENIA Wskazując na brak indywidualnego uzgodnienia postanowienia, chodzić w tym wypadku będzie o takie postanowienia, na które konsument nie miał możliwości wpłynąć na etapie ich formułowania przez drugą stronę stosunku umownego, nawet jeżeli będą one wykorzystane tylko jednorazowo. Będą to w większości sytuacje, kiedy przedsiębiorca posługuje się w obrocie konsumenckim gotowym wzorem umowy i czyni to w sposób masowy. Takie kontraktowanie wyłącza możliwość indywidualnego dopasowywania poszczególnych elementów umowy przez jedną ze stron i bez wątpienia wpływa na zachowanie w pełni zasady równorzędności uczestników stosunku zobowiązaniowego, co już było wskazywane na etapie analizy dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Cała regulacja „konsumencka” opiera się na tej zasadzie, że konsumenta należy szczegółowo poinformować o treści umowy, co więcej, powinien on tę treść znać i móc ją zrozumieć. Za nieuzgodnione indywidualnie postanowienia umowy ustawodawca przyjmuje takie postanowienia, które zostały wprowadzone do umowy bez zaangażowania w ustalanie ich treści konsumenta, a więc kiedy nie miał on na nie rzeczywistego wpływu. W szczególności odnieść tą sytuację trzeba do takich postanowień, których źródło znalezienia się w umowie sięga wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez przedsiębiorcę jako element wiążący umowę. Brać należy pod uwagę również to, że wzorzec może być czasami uzgodniony indywidualnie. Uzgodnienie indywidualne oznacza, że konsument miał wpływ na jego kształtowanie czyli brał aktywny udział przy ustalaniu niektórych lub wszystkich postanowień. Będzie to sytuacja niezwykle rzadka w praktyce, ale nie niemożliwa do zaistnienia. Może dojść też do takiej sytuacji, że pomimo tego, że konsument miał wpływ na poszczególne postanowienia wzorca, to w ostateczności wzorzec ten nie pozostał zmieniony. Taka czynność może zostać uznana 31

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

jedynie za nieudaną próbę indywidualnego uzgadniania z konsumentem postanowień wzorca i nigdy nie uwolni przedsiębiorcy od obowiązku wykazania, że postanowienia były negocjowane z konsumentem, gdyż przyzwolenie na tego typu praktyki prowadziłoby jedynie do obchodzenia przepisów ustawy, krzywdząc tym samym konsumentów. Wzorzec umowy to nie jedyny sposób wprowadzenia do umowy niestosownej klauzuli, gdyż mogą one się w niej znaleźć również w drodze indywidualnego ich formułowania przez przedsiębiorców. Proces takiej kontroli zawsze będzie musiał się poddawać indywidualnej ocenie zaistniałego przypadku. Niewątpliwym problemem, wypływającym po analizie wielu spraw, okazało się zrozumienie przez przedsiębiorców, ustawowego określenia pojęcia „indywidualnego uzgodnienia” z konsumentem postanowień umownych. Praktyka pokazuje, że sformułowanie to, było niekiedy rozciągane do granic możliwości z korzyścią dla przedsiębiorcy, na którym to w większości przypadków będzie ciążył obowiązek wykazania, że sporne postanowienie zostało poddane indywidualnemu uzgodnieniu z konsumentem (art. 385¹ § 4 kodeksu cywilnego).46 Wydaje się, że należy wyłączyć z pola czynności indywidualnego uzgadniania, ograniczanie konsumenta jedynie do udzielania wyraźnej lub dorozumianej zgody na wskazane postanowienie bez umożliwienia mu aktywnego działania w przebiegu jego konstruowania. Brak zaistnienia którejkolwiek z postaci negocjacji w uzgadnianiu z konsumentem występującej w umowie spornej kwestii, powinien dyskwalifikować przedsiębiorcę w wykazaniu, że postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione.

Konsument powinien mieć rzeczywisty wpływ na treść postanowienia czyli aktywnie uczestniczyć w jego ukształtowaniu.47 Zasadą prawa konsumenckiego jest bezwzględny nakaz tzw. transparentności wzorca umownego. Nie jest dopuszczalne posługiwanie się wzorcami sformułowanymi w sposób naruszający wymagania zrozumiałości i jednoznaczności postanowień wzorca, czyli jego treści (przejrzystość ujęcia, jasność wyrażenia sensu regulacji, poprawność językowojurydyczna z równoczesną dostępnością rozumienia także przez nieprawników).48 Czy przyjęcie faktu, że dana klauzula jest nietransparentna czyli że nie jest w prosty sposób zrozumiała, to samo w sobie spowoduje jej abuzywność czy jedynie otworzy drogę do przeprowadzenia jej kontroli? W ramach sprawdzania danej klauzuli czy ona jest abuzywna 46

Konsument posiada korzystniejszą pozycję dowodową, gdyż ustawodawca tworzy domniemanie co do tego, że klauzula naruszająca dobre obyczaje i krzywdząca drugą stronę nie została uzgodniona indywidualnie przerzucając ciężar dowodu na profesjonalistę, który musi wykazać, że kwestionowane postanowienie zostało indywidualnie uzgodnione. (W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu. Warszawa 2002, s. 162) 47 W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu. Warszawa 2002, s. 162 48 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.02.2005, sygn. I CK 509/04

32

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

czy nie jest abuzywna badamy także czy ona jest transparentna. To jest jeden z elementów kontroli. Możemy uznać ostatecznie, że klauzula będzie nietransparentna, ale dojdziemy do wniosku że ona jest jednak w porządku, tylko ta nietransparentność jest istotnym argumentem przemawiającym za tym, że ona narusza dobry obyczaj. Mechanizm inkorporacji i mechanizm kontroli treści nie są tak łatwo rozdzielne. Na liście klauzul możemy znaleźć również takie postanowienie z którym konsument nie mógł się zapoznać przed zawarciem umowy. Jeżeli on się nie mógł zapoznać to ono nie powinno być inkorporowane w świetle art.

384 kodeksu cywilnego. Zatem z tego może wynikać, że również i element inkorporacji powinien podlegać ocenie. Niemiecki Sąd Najwyższy (BGH) już od lat osiemdziesiątych XX wieku ukazuje pogląd, zgodnie z którym postanowienia ogólnych warunków umów, które nie przedstawiają jasno kontrahentowi proferenta wszystkich wynikających dla niego z umowy konsekwencji, lecz przesłaniają niektóre z nich, mają charakter abuzywny. O nieuczciwości postanowień nie rozstrzyga fakt, że krzywdzą one konsumenta. Decydujące znaczenie ma tu już sama okoliczność, że dokument jest niejasny i nieprzejrzysty, w wyniku czego konsumentowi nie przedstawiono pełnego obrazu jego praw i obowiązków. Bez względu na swoją treść wzorzec umowy musi być jasny, zrozumiały, jednoznaczny. 49 Konsument musi mieć możliwość zapoznania się z nim nie tylko w ostatecznym momencie decyzyjnym, kiedy dochodzi do złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy, lecz niekiedy koniecznym będzie wydłużenie w czasie momentu zawarcia umowy, aby konsument w sposób nieskrępowany z uwagi na upływ czasu który mu dano, mógł przemyśleć zapisy kontraktu który będzie go wiązał z przedsiębiorcą. Dlatego niedozwoloną praktyką na gruncie tej przesłanki, będzie już samo naciskanie przez przedsiębiorcę na konsumenta, aby momentem do zapoznania się z postanowieniami wzorca umowy była jedynie chwila, poprzedzająca związanie się tą umową przez jej obustronne podpisanie. W takim wypadku konsument ulegając takim naciskom, odstępuje nawet od zapoznania się z głównymi elementami samej umowy, poddając się kierownictwu reprezentanta drugiej strony i umieszczając swój podpis w miejscach przez niego wskazanych. Niestety praktyka ta jest bardzo częsta, a konsekwencje dla samego konsumenta, mogą niekiedy okazać się tragiczne w skutkach.

Za proces indywidualnego uzgadniania z konsumentem postanowień umowy, nie należy uznawać sytuacji w której przedsiębiorca przedstawia do wyboru szereg różnych

49

A. Strzelbicka, Bankowe wzorce umowne w systemach prawnych polskim i austriackim (cz. II), Prawo bankowe nr 1(101) / 2006 s. 109

33

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

rozwiązań na które kontrahent ma się zdecydować. Taki sposób przyjęcia ustalenia zapisów przyszłej umowy, należy traktować jako próbę obejścia przez przedsiębiorcę przepisów, które zapewniają konsumentom większą ochronę, gdy postanowienia umowy nie były przez nich indywidualnie uzgadniane. Konsument w tym przykładzie nie dokonuje uzgodnień co do samej treści postanowienia, a jedynie może wybrać z grupy poddanych mu do analizy już gotowych zapisów, na których ustalenia nie miał nigdy wpływu, a które po myśli przedsiębiorcy zostały dla niego przygotowane.

DOBRE OBYCZAJE Na gruncie tworzonej regulacji mającej chronić prawa konsumenta, w art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego, został wprowadzony zakaz wykorzystywania w umowach takich postanowień nieuzgodnionych indywidualnie z konsumentem, które kształtowałyby jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Dobre obyczaje ujmuje się zazwyczaj jako normy moralne oraz normy zwyczajowe stosowane w działalności gospodarczej.50 To pewien powtarzalny wzorzec zachowań, który jest aprobowany przez daną społeczność lub grupę.

Ich treści nie da się określić w sposób wyczerpujący, gdyż

kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Wszystkie one podlegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno – gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi.51 Podstawową dyrektywą wynikającą dla obrotu konsumenckiego z klauzuli „dobrych obyczajów” jest zakaz nadużywania przez profesjonalistę przewagi, posiadanej wobec konsumenta.52 Posłużenie się klauzulą dobrych obyczajów rodzi konieczność zbadania nie tylko treści podważanego postanowienia umownego, ale także zbadania okoliczności towarzyszących zawieraniu umowy.53 W badaniu tej przesłanki znaczenie odgrywa to, czy przedsiębiorca traktując konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny może spodziewać się, że konsument przyjąłby dane postanowienie również gdyby było uzgadniane z nim w drodze

50

M.Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, z. 2, s. 7, T.M. Knypl, K. Trzciński, Znaczenie zwyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym. Przegląd Prawa Handlowego nr 8/1997, s. 19 51 Wyrok SOKiK z dnia 10.01.2013r., sygn. AmC 1557/12 52 A.Powałowski, S.Koroluk, Prawo ochrony konsumentów. Warszawa 2002, s. 93 53 F. Grzegorczyk, Prawo konsumenckie w Unii Europejskiej. Aspekty systemowe harmonizacji, Warszawa 2009, s. 141

34

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

negocjacji indywidualnej.54 W literaturze różni autorzy w różny sposób spoglądają na definicję dobrych obyczajów. W wyroku z dnia 23 lutego 2006r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów55 stwierdził, że w stosunkach z konsumentami istota dobrego obyczaju sprowadza się do właściwego informowania o przysługujących im uprawnieniach, niewykorzystywania uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnego traktowania partnerów umowy. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami SOKiK uznał działania zmierzając do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, a także wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności. O to jak należy odczytać w rozumieniu dyrektywy 93/13/EWG klauzulę dobrego obyczaju, wielokrotnie był pytany Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Uznał on, iż to co zapisano w dyrektywie, ten dobry obyczaj, to jest jedynie pewna rama, która ma rangę normy europejskiej, natomiast jej konkretna treść, musi zostać nadana przez właściwy sąd państwa członkowskiego. Powoduje to, że nie możemy zadawać Trybunałowi pytania co do każdej klauzuli czy jest ona czy nie, zgodna z europejskim prawem konsumenckim, gdyż rola ta spoczywa na sądach krajowych.

Znamion dobrych obyczajów abstrakcyjnie oznaczyć nie można. O wykroczeniu przeciwko dobrym obyczajom, sędzia orzekać będzie na podstawie swego uznania, kierując się poczuciem godziwości ogółu ludzi myślących sprawiedliwie i słusznie, względnie, jeżeli idzie o czynności właściwe tylko pewnym kołom zarobkowym, sędzia kierować się będzie poczuciem godziwości, panującym w tychże kołach u ogółu ludzi, myślących sprawiedliwie i słusznie. Dobre obyczaje są wskazówką postępowania, istniejącą obiektywnie w poczuciu etycznym społeczeństwa. Za miarę tych wymagań etycznych bierze się przeciętny poziom moralny, właściwy godziwemu życiu zarobkowemu i gospodarczemu.56 W jednym z wyroków Sąd Najwyższy57 stwierdził, że uznanie postanowień umowy lub wzorca za sprzeczne z dobrymi obyczajami nie polega na wskazaniu, jaki „dobry obyczaj" został in casu naruszony, gdyż celem klauzul generalnych jest rozszerzenie granic swobody sędziowskiej w orzekaniu. Jednak „swobodnie" nie znaczy „arbitralnie". Sądy meriti powinny w sposób wyczerpujący uzasadnić, z jakich powodów uznają poszczególne postanowienia za niedozwolone, odwołując się do reguł etycznych, uczciwego i lojalnego postępowania w obrocie. Wyjątkowe znaczenie dla oceny zachowania pod kątem dobrych obyczajów będą miały takie wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, 54

A.Podolska, Trybunał wzmacnia pozycję konsumentów w postępowaniu przed sądem. Edukacja Prawnicza, Nr 11(146) 2013r. s.18 55 Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006r. , sygn. XVII Ama 118/04 56 A. Kraus, F. Zoll, Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Poznań 1929, s. 170 i n.

57 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2006 r., sygn. I CK 297/05

35

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

rzetelność i fachowość. Oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Zmiany które mogą nastąpić po zawarciu umowy, nie mogą wpływać na ocenę zgodności umowy lub wzorca z dobrymi obyczajami, której będzie dokonywał organ sądowy.

RAŻĄCE NARUSZENIE INTERESÓW KONSUMENTÓW Integralną częścią sprzeczności klauzuli z dobrymi obyczajami jest rażące naruszenie interesów konsumentów. Przesłanka ta, stanowi w istocie rzeczy jądro instytucji niedozwolonych postanowień umownych. Służy ona ochronie konsumentów przed naruszaniem w zawieranych z nimi umowach ich interesów, a wszelkie inne przesłanki mają w ramach tej instytucji charakter pomocniczy. Postanowienia umowy rażąco naruszają interes konsumenta, gdy znacząco odbiega on od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że „rażące naruszenie interesów konsumenta" oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym.58 Natomiast Sąd Apelacyjny w Warszawie uznał, że o rażącym naruszeniu interesów konsumenta można mówić w przypadku prawnie relewantnego znaczenia tego nierównomiernego rozkładu praw i obowiązków stron umowy. I chociaż z reguły rażące naruszenie interesu konsumenta jest naruszeniem dobrych obyczajów, to może się również zdarzyć, że nie będzie podstaw do uznania zachowania sprzecznego z dobrymi obyczajami, za rażąco naruszające interes konsumenta.59 Interesy konsumenta należy rozumieć szeroko, nie tylko jako interes ekonomiczny, ale też każdy inny, chociażby niewymierny. Zaliczyć tu można również dyskomfort konsumenta, spowodowany takimi okolicznościami jak utrata czasu, ingerowanie w jego prywatność, niedogodności organizacyjne, wprowadzenie w błąd oraz inne uciążliwości, jakie mogłyby powstać na skutek wprowadzenia do zawartej umowy ocenianego postanowienia. Przy określaniu stopnia naruszenia interesów konsumenta należy stosować nie tylko kryteria obiektywne, lecz także względy subiektywne związane bądź to z przedsiębiorcą, bądź to z konsumentem. Konieczne jest zbadanie, jaki jest zakres grożących potencjalnemu konsumentowi strat lub

58 59

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r., sygn. I CK 832/04 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 03.07.2014r., sygn. VI ACa 1313/13

36

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

niedogodności.60 Stosownie do tego, za rażące naruszenie interesów konsumenta należy przyjąć niczym nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków świadczonych na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym. W tym przypadku nie chodzi tylko o interesy ekonomiczne, ale również o niewygodę, czy szeroko rozumiany interes prawny.

Naruszenie interesów musi mieć charakter rażący, a zatem znacznie odbiegać od powszechnie stosowanych w obrocie z konsumentami norm uczciwości i przekraczać próg dogodności dla kontrahenta proponenta.61 W przeciwnym razie uznanie badanej klauzuli za abuzywną w danym przypadku stanie się niemożliwym.

POSTANOWIENIA OKREŚLAJĄCE GŁÓWNE ŚWIADCZENIA STRON Badając czy dane postanowienie wypełnia znamiona klauzuli niedozwolonej, nie bierzemy pod uwagę tych, które określają główne postanowienia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie o ile zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Przez wielu przedstawicieli doktryny oraz w orzecznictwie pod pojęciem głównych świadczeń stron rozumie się, iż są to, elementy przedmiotowo istotne (essentialia negoti) konkretnej umowy.

Według Zagrobelnego należy uznać, że głównie świadczenia stron należą do postanowień przedmiotowo istotnych, charakteryzujących dany typ umowy. Jak to wyraził w jednym z wyroków Sąd Apelacyjny w Warszawie62 sformułowania „główne świadczenia stron” nie należy traktować rozszerzająco. Nie powinno się do nich zaliczać postanowień odnoszących się do świadczeń ubocznych. Pojęcie to, należy interpretować raczej wąsko, w nawiązaniu do pojęcia elementów umowy przedmiotowo istotnych. Essentialia negotii umowy nie podlegają kontroli, chyba że zostaną sformułowane w sposób niejednoznaczny. Wskazuje się, że elementy te powinny podlegać raczej mechanizmom rynkowym (w tym zasadzie swobody kontraktowania), a nie prawnym. W związku z ich rangą dla poszczególnej umowy, trudnym do wyobrażenia byłoby, gdyby nie były one przedmiotem indywidualnego uzgodnienia pomiędzy stronami umowy. Jednak pojawią się rozbieżne stanowiska co do udzielenia odpowiedzi na pytanie, które postanowienia umowy należy uznać za postanowienia główne.

Określenie tej granicy może czasem być bardzo trudne do zrealizowania.63 Cena i przedmiot

60

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27.06.2006r., sygn. VI ACa 1505/05 Ekspertyza. Zawieranie umów przy zastosowaniu elektronicznych wzorców umownych, w szczególności w obrocie konsumenckim. Ogólne warunki umów w Internecie - interpretacja regulacji prawnych, praktyczne problemy w stosowaniu (przykłady polskie i unijne), orzecznictwo (polskie i unijne), wnioski. s.17 62 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 09.04.2014r., sygn. VI ACa 1828/13 63 Potwierdza to Sad Najwyższy m.in. w orzeczeniu z dnia 6 kwietnia 2004 roku, sygn. I CK 472/03 wskazując, iż obowiązek uiszczenia przez posiadacza rachunku bankowego prowizji i opłat związanych z prowadzeniem 61

37

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

świadczenia, które wymienia ustawodawca, bardzo dobrze nam pasują przy umowie sprzedaży, natomiast im dalej będziemy wchodzić w różne rodzaje umów, to tym trudniej dostrzeżemy te przesłanki. W każdym przypadku z dużą ostrożnością oraz pokorą względem bogactwa obrotu trzeba odnieść się do faktycznie istniejących między stronami relacji, nie tracąc z pola widzenia celu, dla którego zawarto umowę.

CIĘŻAR DOWODU INDYWIDUALNIE UZGODNIONEGO POSTANOWIENIA Podmiot, w większości przypadków będzie nim przedsiębiorca, podnoszący że dane postanowienie było indywidualnie uzgadniane, będzie musiał to wykazać, gdyż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 385¹ § 4 kodeksu cywilnego, ciężar dowodu spoczywa na tym, kto się na ten fakt w umowie powołuje. Ustawodawca w art. 385¹ § 3 kodeksu cywilnego przyjmuje swego rodzaju domniemanie braku indywidualnego uzgodnienia postanowień umowy, wobec postanowień na które konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przyjętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez jego kontrahenta. Domniemanie to ma charakter wzruszalny, a zatem może zostać obalone, przez wykazanie, że w danym kontrakcie określone postanowienia były przedmiotem indywidualnych negocjacji na ustalenie których konsument miał niczym nieskrępowany wpływ. Oznaczać to będzie dla niego brak skorzystania z ochrony, którą daje mu ustawodawca w zakresie powołania się na niedozwolone postanowienie umowne.

SKUTKI UZNANIA KLAUZULI ZA NIEWAŻNĄ Wartym podkreślenia jest również fakt, że niedozwolone postanowienia umowne do momentu ich uznania za takie, nie mają charakteru normy bezwzględnie nieważnej z mocy prawa, a tym samym na gruncie przepisów kodeksu cywilnego nie można ich od razu obarczyć sankcją, jaka wypływa z art. 58 kodeksu cywilnego. W przeciwnym razie takie postanowienie nie mogłoby podlegać kontroli abuzywności i nie mogłoby być uznane za niedozwolone postanowienie umowne, czemu niewątpliwie dał wyraz Sąd Najwyższy w wyroku z 13 stycznia 2011 roku64 odpowiadając przecząco na zadane mu pytanie prawne „Czy może być uznane za klauzulę niedozwoloną zgodnie z art. 385¹ § 1 k.c. postanowienie wzorca umowy sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa?”. Dane postanowienie nie będzie wiązało konsumenta nie dlatego, że jest sprzeczne z ustawą lub ma rachunku bankowego (art. 54 ust. 2 prawa bankowego) nie stanowią głównych świadczeń stron, o których mowa w art. 385¹ § 1 k.c.

64 Wyrok Sąd Najwyższy z dnia 13 stycznia 2011r., sygn. III CZP 119/10

38

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

na celu obejście ustawy, ale dlatego że kształtuje jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Mamy tutaj do czynienia z typowym procesem wyrównywania szans uczestników stosunku obligacyjnego, skierowanym głównie na ochronę tego słabszego podmiotu, za którego uważany jest każdy konsument.

Uregulowania dyrektywy 93/13/EWG, jak i przepisy art. 385¹ - 385³ kodeksu cywilnego, są ukierunkowane na konsumenta nieznającego prawa, a także na jego nieuwagę, lekkomyślność, brak dociekliwości. Co do zasady nie będzie on sobie zdawał sprawy z przyszłych rzeczywistych skutków postanowień, jakie są mu proponowane przez profesjonalistę i działa w zaufaniu, że ich przyjęcie nie będzie dla niego niekorzystne.65 Sankcją wystąpienia w umowie niedozwolonego postanowienia umownego jest niezwiązanie nim konsumenta przy obowiązywaniu w pozostałym zakresie istniejącej umowy bez konieczności wytaczania powództwa ustalającego. Według Czachórskiego, przyjęcie w kodeksie tej koncepcji oznacza wprowadzenie bezskuteczności takiego postanowienia ex lege, która w swej naturze niczym nie odbiega od sankcji bezwzględnej nieważności.66 W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21.02.2013r.67 przyjęto, że eliminacja ze stosunku prawnego postanowień uznanych za abuzywne nie prowadzi do usunięcia całego stosunku prawnego, nawet gdyby bez tych postanowień umowa nie zostałaby zawarta. Natomiast w wyroku z dnia 26.04.2012r. w sprawie C-472/10, TS uznał za zgodne z prawem unijnym przepisy krajowe przewidujące sankcję nieważności dla niedozwolonego postanowienia wobec wszystkich konsumentów, których wiązał sprzeczny z prawem wzorzec.68 Bezwzględna nieważność postanowienia przewidziana jest również za naruszenie art.

58 kodeksu cywilnego z tą jednak różnicą, że tutaj ustawodawca dopuszcza w oparciu o przepis szczególny możliwość wystąpienie innego skutku, iż na miejsce nieważnego postanowienia czynności prawnej wejdzie odpowiedni przepis o randze ustawowej.

Dodatkowo należy pamiętać, że gdy bez postanowienia objętego nieważnością na mocy art.

58 kodeksu cywilnego czynność w ogóle nie zostałaby dokonana, to w takim wypadku nieważne postanowienie doprowadzi do upadku całej umowy, także w tej części, która nie została objęta nieważnością. Natomiast uznane postanowienie w umowie konsumenckiej za niedozwolone w zasadzie nigdy nie doprowadzi do unieważnienia całej umowy. Pozostaje 65

E.Skotnicka, Zasada kontradyktoryjności i postulat sprawnego postępowania cywilnego a ochrona praw konsumentów w świetle dyrektywy 93/13, Europejski Przegląd Sądowy nr 3 (54) 2010 str. 14 66 W. Czachórski, Zobowiązania…, s. 162 67 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21.02.2013r. , sygn. I CSK 408/12 68 Wyrok TS z dnia 26.04.2012r. w sprawie C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság przeciwko Invitel Távközlési Zrt.

39

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

ona w mocy, nawet gdy z okoliczności będzie wynikało, iż bez postanowienia dotkniętego nieważnością czynności by nie dokonano. Możemy śmiało uznać, że taki zabieg ustawodawcy był zamierzony i miał na celu uprzywilejowanie konsumenta przez wyrównanie jego szans z przedsiębiorcą, który wprowadzając klauzulę abuzywną do umowy chciał poprawić swoją i tak już znacznie wysoką pozycję w kształtowaniu stosunków prawnych z konsumentami. Nie dopuszczenie przez ustawodawcę do upadku całej umowy w związku z wystąpieniem niedozwolonego zapisu niejednokrotnie będzie bardziej dolegliwe dla przedsiębiorcy, niż gdyby powołując się na art. 58 kodeksu cywilnego miało to prowadzić do uznania całej umowy za nieważną. Zatem zakres nieważności przy art. 58 kodeksu cywilnego może być częściowy, a przy klauzulach niedozwolonych jeżeli postanowienie jest niewiążące, to umowa w pozostałym zakresie pozostaje w mocy i tego testu z art. 58 kodeksu cywilnego już się nie robi. Nawet jak uznamy, że mamy do czynienia z normą bezwzględnie obowiązującą, która jest sprzeczna z art. 58 kodeksu cywilnego, to wydaje się, że skutki i tak muszą przejść przez art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego, gdyż nie ma możliwości bez przeprowadzenia testu stwierdzenie czy bez tej klauzuli która została uznana za nieważną, zobowiązanie pozostałoby nadal w mocy. Inne rozwiązanie powodowałoby sprzeczność z obowiązującą dyrektywą.

Niedozwolone postanowienie umowne nie powinno wiązać konsumenta w całości, a nie tylko w takim zakresie, w jakim jego treść okaże się niedopuszczalna. Tym samy za zasadne należy uznać wykluczenie tzw. redukcji utrzymującej skuteczność postanowienia niedozwolonego.69 Umowa powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez dokonywania w niej jakiejkolwiek innej zmiany niż wynikająca z uchylenia nieuczciwego postanowienia, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z przepisami prawa wewnętrznego.

Wiąże się to z przyjęciem zasady trwałości umowy, mającej na celu zwiększenie ochrony prawnej konsumentów.

KATALOG KLAUZUL NIEDOZWOLONYCH Poza ogólną definicją niedozwolonego postanowienia umownego, kodeks cywilny zawiera także przykładowy katalog klauzul niedozwolonych, za które należy w razie wątpliwości uznać wymienione w art. 385³ kodeksu cywilnego, a które mają jedynie cel pomocniczy przy analizowaniu treści konkretnego postanowienia. Katalog ten, nie ma jednak charakteru wyczerpującego i zawarte w nim klauzule są jedynie przykładowym wyliczeniem

69

R. Trzaskowski, Skutki sprzeczności umów obligacyjnych z prawem. Wydanie I, Warszawa 2013, s. 582 oraz 608 i nast.

40

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

niezamykającym drogi do dalszego poszukiwania abuzywnego charakteru użytego postanowienia. Ma on za zadanie ułatwić uznanie danej klauzuli za niedozwoloną. Polega to na tym, iż zastosowanie we wzorcu umowy postanowień odpowiadających wskazanym w katalogu, znacząco ułatwia wykazanie, że spełniają one przesłanki niedozwolonych postanowień umownych, objętych klauzulą generalną z art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego. W razie wątpliwości ciężar dowodu, że postanowienia nie spełniają przesłanek klauzuli generalnej, będzie spoczywał na przedsiębiorcy.70 Jeśli nie znajdziemy klauzuli w rejestrze prowadzonym przez UOKiK, to wracamy do kodeksu i patrzymy do tejże listy, która jest tzw. listą szarą klauzul. Nie jest to lista klauzul sprzecznych z ustawą w rozumieniu art. 58 kodeksu cywilnego, bezwzględnie zakazanych w obrocie konsumenckim. Powstała ona, gdyż ustawodawca pod wpływem obserwacji, dostrzegł że zbyt często są one wykorzystywane przez profesjonalistów dla zapewnienia sobie lepszej sytuacji kontraktowej, kosztem konsumentów. Przyjmuje się w razie wątpliwości, że gdy jakaś klauzula mieści się na tej liście, to jednocześnie spełnia kryteria art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego, czyli tej klauzuli generalnej. Umiejscowienie klauzuli w zakresie katalogu z art. 385³ kodeksu cywilnego, nie kończy procesu kontroli danego postanowienia, gdyż koniecznym jest jej zbadanie przez pryzmat art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego. Brak znalezienia w danym stanie faktycznym okoliczności usprawiedliwiających stosowanie tej klauzuli dopiero pozwoli na uznanie jej za niedozwolone postanowienie umowne. Gdyby się okazało, że na tym etapie klauzula jest dopuszczalna, to oceny możemy jeszcze dokonać przez kolejne kryterium pomocnicze, normatywne tj. przepisy dyspozytywne prawa. Do ich natury należy to, że można umawiać się w sposób odmienny od przepisów dyspozytywnych. Jednak one stanowią kryterium słusznego ukształtowania stosunku prawnego w rozumieniu ustawodawcy czyli tak jak ustawodawca wyobrażał sobie układ interesów pomiędzy stronami. Zatem jeżeli jakaś klauzula radykalnie odbiega od tego wzorca wyznaczonego przez prawo dyspozytywne, to wtedy też możemy przyjmować, że jest to klauzula abuzywna.

Katalog klauzul z art. 385³ kodeksu cywilnego służy jedynie za wzorzec do interpretowania poszczególnych postanowień pod kątem abuzywności, kierujących podmiot dokonujący tej kontroli na właściwy tok myślenia w celu przeprowadzenia jej w sposób prawidłowy.

70

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 08.10.2008r., sygn. VI ACa 772/08

41

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

KONTROLA SĄDOWA WZORCÓW Obowiązujące przepisy przewidują dwa rodzaje sądowej kontroli wzorców umownych. Pierwszym jest kontrola incydentalna, którą przeprowadza organ sądowy badając konkretną umowę łączącą strony danego stosunku prawnego pod kątem abuzywności.

Skorzystać z niego może konsument będący w sporze z przedsiębiorcą w związku z trwającym postępowaniem przed zwykłym sądem cywilnym. Wtedy to, jednym z zarzutów podnoszonych przez konsumenta może zostać zgłoszone żądanie uznania przez sąd orzekający wskazanej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne. Warunkiem zainicjowania tej kontroli jest uprzednie związanie się stosunkiem obligacyjnym z przedsiębiorcą. Drugim z rodzajów sądowej kontroli wzorców umownych jest kontrola abstrakcyjna, regulowana w art. 479³⁶- 479⁴⁵ kodeksu postępowania cywilnego71, na którą w szerszym zakresie chciałbym skierować swą uwagę.

PROCESOWA KONTROLA INDYWIDUALNA WZORCA UMOWY Poza tym, że po zgłoszeniu w procesie sądowym zarzutu możliwości wystąpienia we wzorcu umowy zabronionego postanowienia, koniecznym jest przeprowadzenie przez organ sądowy indywidualnej procedury kontrolnej, to niczym szczególnym ona się nie wyróżnia od typowego postępowania. Wyrok w którym zostanie stwierdzone, że zapis analizowanego wzorca zawiera klauzulę abuzywną, wiąże jedynie zainteresowane strony i nie ma on skutku erga omnes, który ma wyrok wydany w kontroli abstrakcyjnej. Jednak problem na który w tym miejscu chciałbym zwrócić uwagę, to próba odpowiedzi na pytanie czy sąd orzekający w indywidualnej sprawie w której udział bierze konsument jest zobowiązany do badania wzorca stosowanego w umowie pod kątem cech abuzywnych - z urzędu (z mocy prawa), czy powinien to

robić dopiero na wyraźne

żądanie samego konsumenta. Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej stoi na stanowisku, iż z dyrektywy 93/13/EWG jednoznacznie wynika obowiązek, po stronie sądów krajowych, do badania z urzędu czy klauzule zawarte w umowie konsumenckiej, która jest przedmiotem postępowania przed właściwym sądem, mogą zostać uznane za niedozwolone w myśl regulacji tejże dyrektywy. 72 Przyznanie sądowi takich kompetencji w procesie dążenia zapewnienia konsumentowi skuteczniejszej ochrony stanowi konieczność, z uwagi na okoliczność istnienia realnego niebezpieczeństwa braku świadomości swych praw lub napotykania trudności w ich 71

Ustawa z dnia 17.11.2964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. 1964 Nr 43, poz. 296 ze zm.)

Wyrok TS z 27.06.2000r. w sprawach połączonych C-240/98 do C-244/98, podobnie wyrok TS z 26.04.2012r. w sprawie C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság przeciwko Invitel Távközlési Zrt. 72

42

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

egzekwowaniu.73 To na organie sądowym powinien spoczywać obowiązek, na każdym etapie sprawy, aby dążyć do zachowania równowagi pomiędzy uczestnikami umowy przez samoczynną kontrolę wzorca umowy pod kątem niedozwolonego zapisu, który w danej sprawie negatywnie wpływa na kształtowanie praw konsumentów. Optowanie za takim stanowiskiem, to zmierzanie drogą, która w wyraźny sposób prowadzi do polepszania stanowiska konsumenta w samym procesie cywilnym.74 Rzeczywistość jest jednak inna i rzadko kiedy możemy zaobserwować, iż sąd orzekający w danej sprawie sam podniesie zarzut stosowania przez przedsiębiorcę klauzuli abuzywnej, która negatywnie wpływa na łączący go z konsumentem stosunek prawny.

PROCESOWA KONTROLA ABSTRAKCYJNA WZORCA UMOWY Kontrola abstrakcyjna wzorca umowy jest wynikiem obowiązywania szczególnego rodzaju postępowania, jaki został dodany do kodeksu postępowania cywilnego wspomnianą już wcześniej ustawą z dnia 2 marca 2000 roku, która zakłada możliwość wystąpienia z powództwem przeciwko przedsiębiorcy w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone postanowienie umowne i zakazanie jego stosowania w obrocie z konsumentami. Podstawową cechą wyróżniającą ją od pierwszego rodzaju kontroli jest to, iż ustawodawca dla jej zastosowania nie wymaga od konsumenta uprzedniego związania się stosunkiem prawnym z przedsiębiorcą. Jej wszczęcie nie zależy od faktycznego zawarcia umowy z wykorzystaniem poddanego ocenie wzorca. Jest to ochrona o charakterze prewencyjnym, zapobiegawczym.75 Szczególność jaka z niej wynika dotyczy możliwości wystąpienia z przedkontraktową kontrolą abstrakcyjną wzorca umownego, którego zapisy mogłyby stanowić zagrożenie dla dowolnego konsumenta chcącego skorzystać z oferty przedsiębiorcy. Powództwo zatem, może wytoczyć każdy, także organizacja pozarządowa działająca na rzecz konsumentów, kto według oferty mógłby zawrzeć umowę zawierającą takie postanowienie, którego uznania za niedozwolone można żądać wnoszonym pozwem (art. 479³⁸ § 1 k.p.c.) Właściwym do rozpoznawania tego typu spraw, zarówno rzeczowo jak i miejscowo, jest jedynie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z takim żądaniem można wystąpić również wtedy, gdy pozwany 73

Wyrok TS z dnia 26.10.2006r. w sprawie C-168/05, Elisa María Mostaza Claro przeciwko Centro Móvil Milenium SL., a także wyrok z dnia 21.11.2002r. w sprawie C-473/00, Cofidis pkt 34 74 Przykładowo w sprawie C-165/05 Mostaza Claro Trybunał wskazał, że sąd rozpoznający sprawę o uchylenie orzeczenia sądu polubownego musi być uprawniony do stwierdzenia nieważności tego orzeczenia, mimo iż konsument sam nie podniósł zarzutu nieważności zapisu na sąd polubowny przed sądem arbitrażowym.

75 A.Jakubecki, Kodeks postępowania cywilnego. Praktyczny komentarz, Kraków 2005

43

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

przedsiębiorca zaniechał stosowania wzorca umowy, jeżeli od tego zaniechania nie minęło jeszcze sześć miesięcy (art. 479³⁹ k.p.c.), a dodatkowo zaniechanie stosowania przez niego zaskarżonego postanowienia już po wytoczeniu powództwa nie ma wpływu na bieg postępowania sądowego (art. 479⁴⁰ k.p.c.). Bez znaczenia dla toku postępowania sądowego jest uznanie powództwa przez pozwanego w jego piśmie procesowym, nawet przed rozpoczęciem przewodu sądowego, gdyż niedopuszczalnym jest wydanie wyroku tylko na tej podstawie. Ustawodawca wyłącza również z instrumentów dostępnych stronom w trakcie zwykłego procesu, zawarcie przez nie ugody co do spornej klauzuli (art. 479⁴¹ k.p.c.).

Uwzględnienie powództwa nakazuje sądowi przytoczenie w sentencji wyroku treści postanowienia które zostało uznane za niedozwolone z zakazaniem jego dalszego stosowania (art. 479⁴² k.p.c.) oraz jest ono następnie przesyłane Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wpisuje je do prowadzonego przez siebie rejestru niedozwolonych postanowień wzorców umownych (art. 479⁴⁵ k.p.c.).76 Wyrok jest również publikowany, na koszt przedsiębiorcy, w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Od wydanego wyroku przysługuje stronom możliwość złożenia apelacji, a od wyroku Sądu Apelacyjnego strony po spełnieniu wymogów formalnych mogą złożyć skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego.

Wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umownego do rejestru (art. 479⁴³ k.p.c.) Na gruncie prawa porównawczego obowiązującego w państwach członkowskich w przedmiocie omawianego tematu związanego z niedozwolonymi postanowieniami umownymi, w Austrii następstwa prawne wyroku wydanego po przeprowadzeniu kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy nie różnią się niczym szczególnym od wyroku, który zapada w zwykłym postępowaniu sądowym. Wyrok wiąże jedynie uczestniczące w procesie strony, na wniosek jednej z nich sąd zarządza zwykle publikację wyroku w jednej z ogólnokrajowych gazet codziennych wydawanych w kraju. W austriackiej literaturze przedmiotu postulowano, aby utworzyć powszechnie dostępny rejestr wszystkich powództw i wyroków zapadłych w postępowaniach w sprawach abstrakcyjnej kontroli wzorca. Z takim rejestrem natomiast można się spotkać w Hiszpanii i Portugalii.

76

Rejestr jest dostępny na stronie UOKiK: www.uokik.gov.pl/rejestr_klauzul_niedozwolonych2.php

44

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

PROBLEMATYKA ROZSZERZONEJ PRAWOMOCNOŚCI WYROKU W KONTROLI ABSTRAKCYJNEJ WZORCA UMOWY Kontrowersje, które wiążą się ze stosowaniem art. 479⁴³ kodeksu postępowania cywilnego sprowadzają się w głównym stopniu do tego jak należy odczytać zawarty w tej normie zapis odnoszący się do skuteczności wyroku wobec osób trzecich. Polski ustawodawca przewiduje rozszerzoną skuteczność wyroku. Stawiane jest przede wszystkim pytanie dotyczące zakresu przedmiotowego powagi rzeczy osądzonej. 77 W literaturze przedmiotu wykreowały się w tym zakresie dwa przeciwstawne sobie stanowiska. Zgodnie z pierwszym, wprowadzenie przez przedsiębiorcę do wzorca klauzuli zamieszczonej w rejestrze prowadzonym przez prezesa UOKiK, należy traktować jako wprowadzenie do umowy elementu bezwzględnie zakazanego przez prawo, co będzie rodziło ze sobą skutki przewidziane w art. 58 kodeksu cywilnego.78 Zgodnie z konkurencyjną opinią sąd, aby uznać klauzulę umowną za niedozwoloną, obowiązany jest uwzględnić treść innych postanowień umownych, zawartych we wzorcu. Nie sposób więc, bez zbadania całego wzorca, orzec o jego

niedopuszczalności,

z postanowieniem

opierając

wpisanym

do

się

jedynie

rejestru

na

zbieżności

prowadzonego

przez

jego prezesa

brzmienia UOKiK

Przedstawiciele polskiej nauki prawa wydają się natomiast co do tego zgodni, że Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może być przyznana kompetencja do stanowienia prawa. Prowadziłoby to do eliminacji takich zapisów z wzorca umowy, które z uwagi na odpowiednie wyłączenia zawarte w tym wzorcu w stosunku do konsumentów, nie nosiłyby znamion postanowień kształtujących prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i nie naruszałyby interesów konsumenta w sposób rażący. Byłoby to równoznaczne z ustanowieniem przez sąd normy prawnej o charakterze generalnym i abstrakcyjnym, co jest zagwarantowane wyłącznie organom prawodawczym i pozostawałoby w sprzeczności z art. 95 ust. 1 Konstytucji.79 W celu uniknięcia zarzutu nadania Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów kompetencji do stanowienia prawa, a jednocześnie chcąc zapewnić abstrakcyjnej kontroli wzorca właściwą jej rangę, wydaje się stosownym kompromisem stanowisko, zgodnie z którym postanowienia te objęte są dającym się obalić domniemaniem ich abuzywności.80 Rejestr klauzul niedozwolonych spełnia funkcję 77

J. Pisuliński, Niedozwolone klauzule umowne w obrocie bankowym na wybranych przykładach, Prawo Bankowe 2005 nr 6, s.21 78 E. Rutkowska, Bankowe wzorce umowne, Bydgoszcz-Wrocław 2002, s.24 79 F. Zoll, Prawo bankowe. Komentarz do art. 92a - 194, t. 2, red. F. Zoll. Zakamycze 2005, s. 320-321 80 A. Strzelbicka, Bankowe wzorce umowne w systemach prawnych polskim i austriackim (cz. II), Prawo Bankowe 2006 nr 1, s. 116

45

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wiążącego źródła informacji o postanowieniach, których w obrocie z konsumentem, żaden przedsiębiorca nie może stosować w swoim wzorcu umowy. Natomiast konsumentowi, daje on nieskrępowaną możliwość pozyskiwania na bieżąco wiedzy na temat tego, jakie aktualnie klauzule są uznawane w obrocie za niedozwolone i czy wobec konkretnego przedsiębiorcy orzeczono już taki zakaz w ich stosowaniu. W mojej ocenie, zawarcie umowy z konsumentem w oparciu o wzorzec umowy zawierający klauzulę wpisaną do rejestru prowadzi do bezwzględnej nieważności takiego postanowienia, o ile postanowienie w konkretnym stanie faktycznym utrzymuje nadal swoją abuzywność. Zbędne jest zatem wytaczanie kolejnych powództw zmierzających do stwierdzenia abuzywności klauzuli stosowanej przez danego przedsiębiorcę, która została wpisana do Rejestru klauzul niedozwolonych w ramach zakończonego procesu sądowego w którym brał on udział, jeżeli nie zostanie obalone domniemanie istniejącej abuzywności. Nie można przyjąć z góry, że zapis który widnieje w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych z założenia nosi miano normy bezwzględnie niedozwolonej. Taki punkt widzenia byłby sprzeczny z samą istotą wprowadzonych do procedury cywilnej przepisów o kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy.

Po prostu procedura ta byłaby zbędna, gdyż obecnie z mocy prawa zapis sprzeczny z ustawą bądź mający na celu jej obejście nie wiąże uczestników danej czynności prawnej i nie wymaga do tego dodatkowych zabiegów kontrolnych. Natomiast ustawodawcy nie chodziło, tworząc regulacje dotyczące kontroli wzorca umowy, o powtórzenie procedury na mocy której będzie można eliminować normy bezwzględnie obowiązujące. Kontrola abstrakcyjna, ma za zadanie eliminować takie zapisy z umów z udziałem konsumentów, które powszechnie nie są zakazane, ale pod wpływem wystąpienia pewnych czynników sytuacyjnych, jak te o których mowa w art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego, naruszą pewien zbiór zasad przyznanych poszczególnemu uczestnikowi stosunku obligacyjnego, który został objęty szczególną ochroną i na tej podstawie wyróżniony.81 Klauzula generalna która jest zawarta w § 1 ma zastosowanie do umów konsumenckich. Praktyka pokazuje, że praktycznie wszystkie umowy konsumenckie przedsiębiorcy decydują się zawierać za pomocą wzorca umowy, w którym mogą znaleźć się także postanowienia uzgodnione indywidualnie. Wobec tak wąskiego ujęcia postanowień uzgodnionych indywidualnie może się okazać, że w umowie konsumenckiej 81

Zobacz szerzej uchwała Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2011 roku, sygn. III CZP 119/10 w której sąd uznaje, że „postanowienie wzorca umowy, sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy, nie może być uznane za niedozwolone postanowienie umowne (art. 3851 § 1 kodeksu cywilnego). (…)

Postanowienie wzorca umownego sprzeczne z ustawą jest więc nieważne, a art. 385¹k.c. nie może być traktowany jako przepis, który przewiduje inny skutek w rozumieniu art. 58 § 1 in fine k.c., w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.”

46

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

znajdzie się także trzecia grupa postanowień, tj. takie, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu, ale też nie są one przejęte ze wzorca (bo tam nie figurują), a wprowadzone zostały do umowy przez przedsiębiorcę bez dania nawet konsumentowi samej możliwości wypowiedzenia się, nie mówiąc o rzeczywistym wpływie.82 Zagadnienie rozszerzonej prawomocności wyroku wydanego w postępowaniu dotyczącym kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, budzi obecnie wiele kontrowersji na gruncie zapadających orzeczeń przed powołanymi do tego organami sądowymi. Należy zatem określić punkt postrzegania granicy, która pojęciem rozszerzonej prawomocności wyroku wobec osób trzecich powinna się rozciągać. Wydaję się w tej materii opowiedzenie się za stanowiskiem, które zostało wypowiedziane w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2008r. (sygn. akt III CZP 80/08), a następnie przez kilka lat uznawane przez większość sądów niższych instancji za trafne, aż do roku 2013, kiedy to z niewiadomych powodów stało się być mu przeciwstawiane wcześniejsze, wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2003 roku (sygn. akt III CZP 95/03). 83 Jestem skłonny stwierdzić, że mylnie jest tu odczytywana istota obu tych uchwał, które zapadły w dwóch zgoła odmiennych od siebie stanach faktycznych, czego nagle starają się nie dostrzec orzekające organy sądowe i na tej podstawie dokonują wykładni spornego zagadnienia.

Obecne orzecznictwo sądu jest zróżnicowane, rozbieżne i nie dające możliwości odgadnięcia tego, od czego zależy wydanie takiego, a nie innego rozstrzygnięcia końcowego w można powiedzieć tożsamych sprawach. Dzisiaj w postępowaniu o uznanie postanowienia wzorca umowy za niedozwolony, spotkać się można z bogatą paletą rozwiązań odpowiednio argumentowanych przez organ sądowy. Po pierwsze, odrzucenie pozwu w trybie art. 199 § 1 pkt 2 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 479⁴³ kodeksu postępowania cywilnego, w świetle którego wyrok prawomocny uznający postanowienie wzorca umowy za niedozwolony i zakazujący stosowania go ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania go do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK.84 Po drugie, umorzenie postępowania na podstawie art. 355 § 1 kodeksu postępowania cywilnego z powodu zmiany przez przedsiębiorcę postanowienia wzorca umowy w trakcie trwania procesu o stwierdzenie jego abuzywnego charakteru. Argumentem sądu do braku dalszej konieczności merytorycznego 82

J. Gudowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania III cz. 1 wydanie 1 Warszawa 2013 s. 177 To stanowisko zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4.07.2013r., syg. VI ACa 1497/12); wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24.04.2013r., sygn. I ACa 1433/12; wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3.12.2012r. , sygn. VI ACa 934/12 84 Przykładowo: postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 10.01.2014r. sygn.

Acz 3055/13, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie SOKiK z dnia 17.12.2013r. sygn. XVII AmC 3519/13, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie SOKiK z dnia 04.12.2013r. sygn. XVII AmC 3524/13 83

47

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

rozpoznawania sprawy jest to, że postanowienie o podobnej treści co będące przedmiotem rozstrzygania, znajduje się już w rejestrze klauzul niedozwolonych, a tym samym został osiągnięty cel postępowania, gdyż zostało usunięte ze wzorca. Jednak takie rozwiązanie nie powstrzyma przedsiębiorcy, przed ponownym umieszczeniem postanowienia

w swym

regulaminie, skoro w postępowaniu z kontroli abstrakcyjnej żadna sankcja mu nie grozi. 85 Po trzecie, oddalenie pozwu z uwagi na brak abuzywności danego postanowienia znajdującego się we wzorcu umowy pozwanego stosowanego w obrocie z konsumentami.86 Po czwarte, uznanie za niedozwolone i zakazanie wyrokiem wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia wzorca umownego, który był przedmiotem sporu, a który już wielokrotnie był wpisywany do rejestru niedozwolonych postanowień umownych i również w danym stanie faktycznym wypełnia wszystkie znamiona abuzywności. To rozwiązanie, jako jedyne jest możliwe do zaakceptowania w oparciu o istotę kontroli abstrakcyjnej wadliwego zapisu wzorca umowy i jest ono spełnieniem zamiaru ustawodawcy wprowadzającego tego typu przepisy do porządków krajowych państw członkowskich Unii Europejskiej w celu ochrony interesów konsumentów.87 Jest to niewątpliwie zbyt duży rozrzut decyzyjny, jeśli przyjmiemy, że w każdym z tych przypadków, sąd miał przed sobą do rozstrzygnięcia sprawę praktycznie o tożsamym stanie faktycznym. Za każdym bowiem razem poddanym pod rozstrzygnięcie było postanowienie wzorca umowy mogące wyłączać konsumentowi jurysdykcję sądów polskich lub poddające sprawę pod rozstrzygnięcie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzucające rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy. 88 Postanowienia o podobnej lub niekiedy tożsamej gramatycznie treści, znajdowały się już wcześniej w rejestrze, ale były tam wpisany w wyniku postępowania przeprowadzonego wobec innych przedsiębiorców. Cała praca organów sądowych obecnie koncentruje się na sprawdzenie rejestru pod kątem występowania w nim tożsamego zapisu z tym, który może być przedmiotem pozwu. Bez znaczenia w ocenie sądu jest to, że zapadły one w innej sprawie, gdzie stroną procesową był inny przedsiębiorca. W tym miejscu godnym podkreślenia jest to, że takie działanie organu

85

Przykładowo: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie SOKiK z dnia 09.08.2013r. sygn. XVII AmC 11378/12; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie SOKiK z dnia 09.08.2013r. sygn. XVII AmC 11379/12 86 Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie SOKiK z dnia 20.05.2013r. sygn. XVII AmC 11380/12 87 Przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie SOKiK z dnia 18 czerwca 2013 roku sygn. XVII AmC 11386/12; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie SOKiK z dnia 18 czerwca 2013 roku sygn. XVII AmC 1318/13 88 Klauzula ograniczająca konsumentowi właściwość sądu może być uznana za niedozwolone postanowienia umowne w oparciu o art. 385³ pkt 23 kodeksu cywilnego.

48

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

sądowego jest błędne i całkowicie przydusza zapewnienie pełnej ochrony konsumentów, która to ochrona wypływa z implementowanych do porządku krajowego dyrektyw prawa wspólnotowego. W jednym z wyroków Sąd Apelacyjny w Poznaniu89 zwrócił uwagę na to, iż przepis art. 47943 kodeksu postępowania cywilnego stanowi, że wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 47945 § 2 kodeksu postępowania cywilnego. Zakaz ten dotyczy jednak wyłącznie pozwanego i wyłącznie we wzorcu umowy i w stosunkach z konsumentami. Skutek tego wyroku względem osób trzecich, polega na tym, że osoby te mogą się powoływać na skutki uznania klauzuli za niedozwoloną i zakazu jej stosowania, jednak wyłącznie względem podmiotu, wobec którego to orzeczono90. W wyroku z dnia 11 października 2007 r. Sąd Najwyższy91 podkreślił, że postępowanie w sprawie abstrakcyjnej kontroli klauzul używanych we wzorcach umownych ma na celu wyeliminowanie pewnych postanowień wzorców, a nie postanowień umów. Nie oznacza zatem, iż stosowanie określonych sformułowań lub unormowań jest wyłączone w ogóle w obrocie cywilnym. Niedozwolone jest jedynie posługiwanie się nimi we wzorcach umów, zaś legalność ich stosowania w konkretnej umowie może być badana w trybie kontroli incydentalnej, z uwzględnieniem postanowień całej umowy, rozkładu praw i obowiązków stron, ryzyka, jakie ponoszą, itp. Dodać należy, iż może się okazać, że treść klauzuli wzorca, wpisana do rejestru klauzul niedozwolonych, była przedmiotem negocjacji i ustaleń stron konkretnej umowy, co z zasady wyłącza takie postanowienie spod działania art. 385¹ § 1 kodeksu cywilnego92 Należy przyjąć, że odmienny tok myślenia jest niedopuszczalny i ewidentnie może godzić w przyznane przez ustawodawcę przepisy dla ochrony praw konsumentów. Wykładnia przepisów, jaką stosują obecnie sądy powoduje zaburzenie równowagi w jednakowym obowiązywaniu na terenie państw unijnych regulacji zmierzających do czuwania nad nie stosowaniem we wzorach umowy niedozwolonych postanowień umownych. Działanie takie jest sprzeczne z art. 7 dyrektywy 93/13/EWG, gdyż zamyka drogę uprawnionym podmiotom tam wymienionym do możliwości dochodzenia w 89

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27.08.2008r. sygn. I ACa 568/08 Wyrok SOKiK z dnia 07.03.2005r. sygn. Ama 6/04 91 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.10.2007r. sygn. III SK 19/07 92 W innej uchwale z dnia 13 stycznia 2011r. sygn. III CZP 119/10 Sąd Najwyższy, po raz kolejny zaznaczył, że bliższy jest mu pogląd wyrażony w 2008 roku, że należy wykluczyć uznanie, iż moc wiążąca wyroku i powaga rzeczy osądzonej może rozciągać się na podobne lub nawet takie same postanowienia stosowane przez innego przedsiębiorcę w innym wzorcu. Istota kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy nie może polegać na całkowitym wyłączeniu danej klauzuli z obrotu. To rolą sądu orzekającego jest w toczącym się postępowaniu zbadać czy w danym przypadku w analizowanym wzoru znajdują się wadliwe zapisy. Wydany w takiej sprawie wyrok dotyczy zatem postanowienia określonego wzorca, a nie postanowienia w ogóle.

90

49

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

postępowaniu sądowym w oparciu o kontrolę abstrakcyjną, stwierdzenia czy dane postanowienie mimo wpisania już podobnego do rejestru również w okolicznościach jego obecnego stosowania ma nieuczciwy charakter, a tym samym powinno zostać wykluczone z obiegu w obrocie z konsumentem. Należy w pełni wykluczyć pogląd, iż moc wiążąca wyroku i powaga rzeczy osądzonej może rozciągać się na podobne lub nawet takie same postanowienia stosowane przez innego przedsiębiorcę w innym wzorcu umowy bez następczej kontroli.93 Gdyby w postępowaniach o uznanie postanowień wzorców umów za wadliwe chodziło tylko o wpisanie danej klauzuli do rejestru, to zabronionym byłoby korzystanie z art. 479³⁹ kodeksu postępowania cywilnego przez wytaczanie powództw w okresie sześciu miesięcy od zaprzestania stosowania konkretnej klauzuli. Zasadnym będzie przyjęcie tezy, że istotna w tej regulacji nie jest ochrona samego przedsiębiorcy, ale głównie ochrona samego konsumenta i to nie tylko w odniesieniu do przeszłości, ale także właśnie do przyszłości. Takie zrozumienie intencji ustawodawcy pomoże właściwie zapobiegać nieprawidłowym działaniom przedsiębiorców stosujących wadliwe klauzule. Podstawą uznania postanowienia w umowie za niedozwolone powinno być zawsze konkretne ustalenie.

Nie można przyjmować za zwalniający z kontroli faktu umieszczenia postanowienia w katalogu niedozwolonych postanowień umownych, gdyż jedynie stanowi to pewne ułatwienie uznania danej klauzuli za niedozwoloną, gdy co do niej wystąpiły wątpliwości w trakcie dokonywania jej oceny.94 Opowiedzenie się za innym stanowiskiem, oznaczałoby w istocie, że przewidziana przez ustawodawcę wspólnotowego abstrakcyjna kontrola postanowień wzorca umowy jest nieskutecznym środkiem ochrony prawnej konsumentów. Przedsiębiorca może powiedzieć, że skoro konsument nie wytoczył w stosunku do niego pozwu lub taki pozew został odrzucony lub umorzony z uwagi na rozszerzoną prawomocność innego wyroku, to może on stosować

postanowienia

które

wypełniają

znamiona

niedozwolonych

postanowień

umownych. Naraża się pod tym względem jedynie na kontrolę ze strony UOKiK w zakresie możliwości naruszania zbiorowych interesów konsumentów. W związku, że w sprawie

93

Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 września 2012 roku sygn. VI ACa 402/12, z którego wynika, że nie można powiązać rozszerzonej mocy wiążącej wyroków z powagą rzeczy osądzonej w sytuacji, gdy po stronie pozwanej występuje inny przedsiębiorca stosujący postanowienia wzorca umowy takie same lub podobne w treści do postanowień wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych. Pozostawałoby to przede wszystkim w sprzeczności z realizacją konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Podobny pogląd był wyrażany również dużo wcześniej w orzeczeniach: SOKiK z 7 marca 2005r. sygn. XVII Ama 6/04 oraz z dnia 22 sierpnia 2005r. sygn. XVII Ama 21/05; SA w Warszawie z 15 maja 2012 sygn. VI ACa 1276/11, SN z 12 kwietnia 2011r. sygn. III SK 44/10 oraz z dnia 23.10.2013r.sygn. IV CSK 142/13 94 A.Powałowski, S.Koroluk, Prawo ochrony konsumentów. Warszawa 2002r. s. 93

50

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

istnieje potrzeba wykładni przepisów prawa budzących poważne wątpliwości oraz wywołujących rozbieżność w orzecznictwie sądów powszechnych jak i w samym Sądzie Najwyższym, zasadnym byłoby opowiedzenie się w tym zakresie przez Sąd Najwyższy w poszerzonym składzie 7 sędziów95 Z podobnym pytaniem prawnym, ale tym razem do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwrócił się w jednej ze spraw Sąd Apelacyjny w Warszawie.96 Być może doczekamy się ze strony Sądu Najwyższego odważnego kroku idącego w kierunku uporządkowania problemu granic rozszerzonej prawomocności wyroku uznającego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy wpisanego do rejestru klauzul niedozwolonych.97 PODSUMOWANIE Wprowadzenie instytucji niedozwolonych postanowień umownych do polskiego systemu prawnego było pierwszym krokiem ustawodawcy na drodze zmierzającej do budowania silnego i stabilnego prawa konsumenckiego, a z drugiej strony miało wpłynąć na poprawę sytuacji prawnej konsumentów w umowach zawieranych z przedsiębiorcami.

Regulacja ta jest o tyle interesująca, iż koncentruje na sobie uwagę wielu zagadnień prawa cywilnego mających ogólny wymiar w ich stosowaniu z którymi ciągle mierzy się ustawodawca. O ile sama regulacja wydaje się być konieczną, to jej poszczególne zapisy, pod wpływem wieloletniej już praktyki, potrzebują o i ile nie gruntownej nowelizacji, to co najmniej stabilnej wykładni w ich stosowaniu. Dostrzegając pewne nieprawidłowości w 95

W dniu 16.02.2015r. na stronie Sądu Najwyższego ukazał się wniosek Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego o podjęcie uchwały w sprawie rozszerzonej skuteczności wpisu postanowienia umowy do rejestru (III CZP 17/15). Pytanie brzmi: Czy wpis uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479[45] § 2 k.p.c., powoduje, że przewidziana w art. 479[43] k.p.c. rozszerzona skuteczność prawomocnego wyroku będącego podstawą tego wpisu stoi na przeszkodzie postępowaniu w przedmiocie kontroli postanowienia tej samej treści, zawartego w innym wzorcu umowy, stosowanym przez przedsiębiorcę, przeciwko któremu został wydany ten wyrok, bądź przez innego przedsiębiorcę?

96 Z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w jednej ze spraw, wystąpił pod koniec listopada 2014r. Sąd Apelacyjny w Warszawie. Zapytał czy w świetle art. 6 ust. 1 i art. 7 dyrektywy Rady 98/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. U. L. 95, s. 29) w zw. z art. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/22/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie nakazów zaprzestania szkodliwych praktyk w celu ochrony interesów konsumentów (Dz. U. L 110, s. 30) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem sądu i wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy, który nie brał udziału w postępowaniu zakończonym wpisem do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, za działanie bezprawne, stanowiące w świetle prawa krajowego praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stanowiące podstawę nałożenia kary pieniężnej z tego tytułu w krajowym postępowaniu administracyjnym. Być może odpowiedź Trybunału wpłynie także na pozwy składane przez konsumentów lub stowarzyszenia, gdyż aktualnie sądy odrzucają je, jeżeli postanowienia znajdują się już w rejestrze.

97 Obecnie trwają prace w UOKiK przy współpracy Ministerstwa Sprawiedliwości nad nowymi rozwiązaniami w zakresie zmian w przepisach regulujących instytucję niedozwolonych postanowień umownych.

51

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

funkcjonowaniu systemu kontroli wzorców umowy, dokonanie reformy pozwoli na zwiększenie efektywności w stosowaniu przez podmioty profesjonalne postanowień niedozwolonych w wykorzystywanych przez nich wzorcach umownych. Stosowanie obecnie istniejących przepisów nie prowadzi do efektywnej eliminacji postanowień uznanych za niedozwolone z regulaminów czy wzorców proponowanych konsumentom. Duża ilość postanowień znajdujących się obecnie w rejestrze prowadzonym przez prezesa UOKiK w żaden sposób nie wpłynęła na ich eliminację z obrotu. Przeciwnie, praktyka wypracowana przez sądy orzekające w kontroli abstrakcyjnej o uznanie postanowienia wzorca za niedozwolone powoduje, iż całkowicie zablokowana jest możliwość wystąpienia z tym rodzajem powództwa przez uprawnione podmioty, o ile jego przedmiotem będzie zapis wzorca o treści tożsamej lub podobnej wpisanej już do rejestru klauzul. Stawia to instytucję niedozwolonych postanowień umownych w konieczności przeprowadzenia radykalnych zmian zarówno materialnych jak i procesowych.

SUMMARY The introduction of the institution of unfair contract terms to the Polish legal system was the first step on the road legislature aimed to build a strong and stable consumer law, on the other hand, had improve the legal situation of consumers in contracts with entrepreneurs.

This regulation is interesting that focuses the attention of many civil rights issues with the overall size of their application which continuously measures the legislator. Even though the regulation seems to be necessary, its individual provisions, under the influence of many years of practice now, unless you need oi recasting, at least stable interpretation in their application.

Recognizing certain deficiencies in the control system of the agreement patterns, making reforms will increase efficiency in the application of the provisions of the professional bodies are not permitted in that they use contract templates. Applying existing legislation does not lead to the effective elimination of the provisions found illegal or patterns of regulations proposed to consumers. A large number of provisions that are currently in the register kept by the UOKiK President in no way affected their elimination from the circulation. Practice developed by the courts of an abstract pattern recognition provisions for illegal causes that completely blocked the possibility of this kind of action by authorized entities, as long as the subject will record the pattern of the content-identical or similar already entered in the register of clauses. This puts the institution of unfair contractual terms of the need for radical changes in both material and process.

52

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Dyrektywa 93/13/EWG z dnia 05.04.1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach

konsumenckich

(Dz.U.UE.L.1993.95.29,

Dz.U.UE.-sp.15-2-288

zm.

Dz.U.UE.L.2011.304.64) 2. Dyrektywa Rady 85/577/EWG z dnia 20.12.1985r. w sprawie ochrony konsumentów w umowach zawieranych poza siedzibą przedsiębiorstwa (Dz.U. L 372, s. 31) 3. Układ Europejski z dnia 16 grudnia 1991r. tworzący stowarzyszenie między RP, a WE i ich państwami członkowskimi (Dz. U. z 1994r. Nr 11, poz. 38) 4. Ustawa z dnia 2 marca 2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271) 5. Ustawa z dnia 23.04.1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.)

6. Ustawa z dnia 17.11.2964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. 1964 Nr 43, poz.

296 ze zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. Czachórski W., Zobowiązania. Zarys wykładu. Warszawa 2002 2. Grzegorczyk F., Prawo konsumenckie w Unii Europejskiej. Aspekty systemowe harmonizacji, Warszawa 2009 3. Jagielska M., Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie. Niedozwolone postanowienia umowne klauzule umowne, Zakamycze 2005 4. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. F.Gnieweka, Warszawa 2011, 5. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania III cz. 1, pod red. J. Gudowskiego, wydanie 1 Warszawa 2013 6. Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, pod red. A. Kidyby, Lex, 2014 7. Kodeks postępowania cywilnego. Praktyczny komentarz, A.Jakubecki (red.), Kraków 2005

53

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

8. Konsumentenschutzgesetz (KSchG), Kurz kommentar, S. Langer, [w:] KosesnikWehrle/Lehofer/Mayer/Langer,

2.

Wydanie,

Manzsche

Verlags-

und

Universitatsbuchhandlung, Wien 2004 9. Konsumeryzm polityczny jako element nowoczesnej edukacji konsumenckiej.

Problemy konsumenckie w ujęciu interdyscyplinarnym, pod red.

J. Rachockiej,

Poznań 2007 10. Kraus A., Zoll F., Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Poznań 1929 11. Łętowska E., Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz, 3 wydanie, Warszawa 2001 12. Łętowska E., Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów, Warszawa 2002 13. Ochrona ekonomicznych interesów konsumentów w prawie Unii Europejskiej na przykładzie dyrektywy 93/13/EWG. K.Kańska, [w:] Szkice z prawa Unii Europejskiej. t.II, Prawo materialne, pod red. E.Piontek, A.Zawidzkiej, Zakamycze 2003 14. Powałowski A., Koroluk S., Prawo ochrony konsumentów, Warszawa 2002 15. Rutkowska E., Bankowe wzorce umowne, Bydgoszcz-Wrocław 2002 16. Skory M., Klauzule abuzywne w polskim prawie ochrony konsumenta. Zakamycze 2005 17. Trzaskowski R., Skutki sprzeczności umów obligacyjnych z prawem. Wydanie I, Warszawa 2013 18. Wejman F., Zoll F., Prawo ochrony konsumenta w okresie zmian. Kraków 1998 19. Wiewiórowska-Domagalska A., Europejskie prawo konsumenckie, a prawo polskie.

Europejskie prawo konsumenckie – rozwój, problemy, pytania o przyszłość.

Zakamycze 2005 20. Zoll F., Prawo bankowe. Komentarz do art. 92a - 194, t. 2, pod red. F. Zolla, Zakamycze 2005

Artykuły: 1. Kępiński M., Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, z. 2/1994 2. Knypl T.M., K. Trzciński, Znaczenie zwyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym. Przegląd Prawa Handlowego , nr 8/1997 54

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

3. Kubas A., Deliktowa odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa (wybrane zagadnienia). Transformacje Prawa Prywatnego, nr 3/2011 4. Kunkiel-Kryńska A., Prawo konsumenckie UE – dyrektywy oparte na metodzie harmonizacji zupełnej. Europejski Przegląd Sądowy, nr 11/2011 5. Kunkiel-Kryńska A., Prawo konsumenckie UE – wzorzec konsumenta – wprowadzenie i wyrok TS z 06.07.1995r. w sprawie C-470/93 Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Koln e.V. v. Mars GmbH, Europejski Przegląd Sądowy, nr 4/ 2012 6. Pisuliński J., Niedozwolone klauzule umowne w obrocie bankowym na wybranych przykładach, Prawo Bankowe, nr 6/2005 7. Podolska A., Trybunał wzmacnia pozycję konsumentów w postępowaniu przed sądem. Edukacja Prawnicza, nr 11(146)/2013 8. Rutkowska E., M.Sieradzka, Nieuczciwe praktyki rynkowe stosowane przez banki wobec kredytobiorców-konsumentów (cz.I), Prawo Bankowe, nr 2(126)/2008 9. Skotnicka S., Zasada kontradyktoryjności i postulat sprawnego postępowania cywilnego a ochrona praw konsumentów w świetle dyrektywy 93/13, Europejski Przegląd Sądowy nr 3(54)/ 2010 10. Strzelbicka A., Bankowe wzorce umowne w systemach prawnych polskim i austriackim (cz. II), Prawo bankowe nr 1(101)/2006 11. Świeszczakowska J., Niedozwolone postanowienia umowne postanowienia umowne w regulaminach i statutach szkół wyższych. Edukacja Prawnicza, nr 10 (127)/ 2011

55

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

OLGA NOWAK98

EWOLUCJA ZASAD ODPOWIEDZIALNOŚCI ZA SZKODY WYRZĄDZONE PRZY WYKONYWANIU WŁADZY PUBLICZNEJ W KODEKSIE CYWILNYM

CHANGES IN THE LIABILITY OF THE STATE FOR DAMAGES CAUSED IN EXERCISE OF PUBLIC AUTHORITY słowa kluczowe: odpowiedzialność Skarbu Państwa, wykonywanie władzy publicznej, naprawienie szkody key words: responsibility of the State, exercise of public authority, damages

STRESZCZENIE Celem artykułu jest przedstawienie zmian w zakresie odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej. Kwestia ta została pierwotnie uregulowana w Kodeksie cywilnym w art. 417-420. Na początku na ich gruncie przyjęto, że do uznania odpowiedzialności państwa konieczne jest wykazanie winy funkcjonariusza, który działał w jego imieniu. Wymóg ten został następnie modyfikowany przez przyjęcie koncepcji tzw. winy anonimowej. Po wejściu w życie nowej Konstytucji z dnia 2 kwietnia 1997 r. pojawiły się wątpliwości dotyczące zgodności z nią przepisów kodeksowych.

Po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r. znowelizowano przepisy dotyczące odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy 98

Doktorantka w II Katedrze Prawa Cywilnego Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II

56

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

publicznej. Przesłankę tej odpowiedzialności stanowi niezgodność danego działania z prawem. Ustawodawca odszedł od wymogu wykazania winy funkcjonariusza działającego w imieniu państwa, co znacznie ułatwiło dochodzenie roszczeń związanych z naprawieniem tego rodzaju szkody.

EXTRACT The aim of this article is to present the changes in the liability of the State for damages caused in the exercise of public authority. This issue was originally settled in the Civil Code in art. 417-420. At the beginning of their ground is assumed that the responsibility of the state to recognize the need to prove guilt officer who acted on his behalf. This requirement was subsequently modified by adopting the concept of the so-called. anonymous guilt. After the entry into force of the new Constitution of 2 April 2997 on. There are doubts about compliance with the provisions of the Code it. After the verdict of the Constitutional Court on 4 December 2001. Revised rules on the liability of the State for damages caused in the exercise of public authority. The premise of this responsibility is incompatible with the law of the action. The legislator has departed from the requirement to demonstrate guilt officer acting on behalf of the state, which greatly facilitated the investigation of claims relating to compensation for such damage.

WPROWADZENIE Aktualnie w większości porządków prawnych przyjmuje się jako zasadę ponoszenie odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej.

Jest to niezwykle interesujące zagadnienie związane zarówno z klasyczną dziedziną odpowiedzialności cywilnej, jak i z zasadniczymi problemami o charakterze konstytucyjnym, aksjologicznym i konstytucyjnym99. Na kształt poszczególnych regulacji wpływają różnorodne czynniki, takie jak na przykład konkretne założeniami ustroju społecznopolitycznego, czynniki historyczne, organizacja i sposób działania władz państwowych, wzajemny stosunek w systemie ustawodawstwa różnych gałęzi norm prawnych, a zwłaszcza

99

M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 11

57

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

norm prawa administracyjnego i cywilnego100. Podkreślenia wymaga wielka doniosłość społeczna i prawna analizowanej kwestii101.

Należy zauważyć, że kwestia odpowiedzialności państwa za szkody uległa w toku rozwoju

historycznego

głębokim

przemianom102.

Trudno

przy

analizie

obecnie

obowiązujących przepisów oderwać się od poprzednio obowiązujących uregulowań, chociażby z uwagi na fakt, iż obecnie obowiązujące przepisy są efektem wieloletniego procesu legislacyjnego, orzeczniczego i doktrynalnego rozwoju instytucji odpowiedzialności za szkody wyrządzone działaniem władzy publicznej103.

Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie ewolucji zasad odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej w Ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny104. Ułatwi to zrozumienie obecnie obowiązujących przepisów, które kształtowały się pod wpływem zmian, które miały miejsce od czasu wejścia w życie wskazanej ustawy. Wskazane zostaną najistotniejsze w ocenie autorki wątpliwości i spory, które od tego czasu pojawiły się w doktrynie. Nie jest celem tego artykułu kompleksowy komentarz

do

wszystkich

aktualnie

obowiązujących

przepisów

dotyczących

odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA SZKODĘ WYRZĄDZONĄ PRZEZ FUNKCJONARIUSZA PAŃSTWOWEGO

PRZY

WYKONYWANIU

POWIERZONEJ

MU

CZYNNOŚCI

W PIERWOTNYM BRZMIENIU KODEKSU CYWILNEGO Jako punkt zwrotny w ewolucji ustawodawstwa polskiego105 w zakresie odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej wskazuje się wejście w życie Ustawy z dnia 15 listopada 1956 r. o odpowiedzialności Państwa za szkody

100

W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 237 J. Kosik, Zasady odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszów, Warszawa 1961, s. 13 102 A. Szpunar, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za funkcjonariuszy, Warszawa 1985, s. 13 103 Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów 1-449 11 , pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2005, s. 1101 104 Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm., w dalszej części artykułu określana skrótem Kodeks cywilny lub K.c.

105 A. Szpunar, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za funkcjonariuszy, Warszawa 1985, s. 76 (zob. J. Gęsiak, Od nieodpowiedzialności po bezprawność – ewolucja zasad odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa, w: Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, pod red. L. Ogiegły, W. Popiołka, M. Szpunara Kraków 2005, s. 932 101

58

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wyrządzone przez funkcjonariuszów państwowych106. Była ona implikacją postulatu dokładnego

i

niebudzącego

wątpliwości

uregulowania

wskazanego

zagadnienia

gwarantującego naprawienie każdej krzywdy aby prawo nie było parawanem kryjącym samowolę i bezprawie107.

Należy podkreślić, że przez stulecia obowiązywała zasada nieodpowiedzialności państwa za działania zwierzchnie108. Do chwili wejścia w życie tego aktu prawnego, który stanowił przekreślenie immunitetu państwa w tym zakresie109, odpowiedzialność państwa za szkody wyrządzone przy wykonywaniu działań władczych miała charakter wyrywkowy i – co trzeba wyraźnie dodać – obejmowała wąski zakres możliwych sytuacji110.

Sytuacja taka usprawiedliwiana była dwoma argumentami. Po pierwsze, w literaturze wskazywano, że przyjęcie odpowiedzialności za władcze działania organów Państwa, jako aparatu przymusu, oznaczałoby osłabienie tego aparatu111. Po drugie, wyrażano obawy o

nadmierne

finansowe

obciążenie

finansowe

państwa112.

Należy

zgodzić

się

ze stwierdzeniem, że nie mogły one w żadnym przypadku przesłaniać korzyści, jakie niosła za sobą ustawa, zwłaszcza że wiele roszczeń z niej wynikających miało charakter przejściowy113.

Uważam, że analizując kwestię ewolucji zasad odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej należy pamiętać o wskazanej ustawie z uwagi na fakt, że regulacje w niej zawarte zostały wcielone do Kodeksu cywilnego, co miało na celu zachowanie ciągłości rozwoju orzecznictwa i doktryny114.

Podstawą odpowiedzialności państwa był art. 417 k.c., który w § 1 statuował, że Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez funkcjonariusza państwowego przy wykonywaniu powierzonej mu czynności. Zgodnie z § 2 funkcjonariuszami 106

Dz.U. 1956 nr 54 poz. 243 A. Stelmachowski , M. Wawiłowa, W kwestii odpowiedzialności państwa w zakresie tzw. „aktów władczych”, Państwo i Prawo, nr 7/1956, s. 72 108 J. Gęsiak, Od nieodpowiedzialności po bezprawność – ewolucja zasad odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa, w: Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, pod red.

L. Ogiegły, W. Popiołka, M. Szpunara Kraków 2005, s. 931 109 A. Szpunar, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za funkcjonariuszy, Warszawa 1985, s. 13 110 Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów 1-449 11 , pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2005, s. 1101 111 S. Garlicki, Odpowiedzialność cywilna za nieszczęśliwe wypadki, Warszawa 1959, s. 335 112 J. Winiarz, Odpowiedzialność państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy, Warszawa 1962, s. 10 113 J. Winiarz, Sprawozdanie z dyskusji nad referatem prof. dr A. Szpunara pt. „Odpowiedzialność państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy”, Państwo i Prawo 8-9/1985, s. 438 114 A. Szpunar, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za funkcjonariuszy, Warszawa 1985, s. 89 107

59

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

państwowymi w rozumieniu niniejszego tytułu są pracownicy organów władzy, administracji lub gospodarki państwowej. Za funkcjonariuszy państwowych uważa się również osoby działające na zlecenie tych organów, osoby powołane z wyboru, sędziów i prokuratorów oraz żołnierzy sił zbrojnych. Należy zauważyć, że jako przesłankę odpowiedzialności Skarbu Państwa wskazywano winę funkcjonariusza dokonującego danej czynności115. Ograniczało to w praktyce możliwość dochodzenia przez poszkodowanego roszczeń z uwagi na konieczność wskazania danej osoby, co niekiedy nie było możliwe.

Ustawodawca przewidział szczególną regulację dotyczącą sytuacji, w której szkoda została wyrządzona przez funkcjonariusza państwowego na skutek wydania orzeczenia lub zarządzenia. Zgodnie bowiem z art. 418 § 1 K.c. Skarb Państwa ponosił odpowiedzialność tylko wtedy, gdy przy wydaniu orzeczenia lub zarządzenia nastąpiło naruszenie prawa ścigane w trybie postępowania karnego lub dyscyplinarnego, a wina sprawcy szkody została stwierdzona wyrokiem karnym lub orzeczeniem dyscyplinarnym albo uznana przez organ przełożony nad sprawcą szkody. Brak stwierdzenia winy w wyroku karnym lub orzeczeniu dyscyplinarnym nie wyłącza odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkodę, jeżeli wszczęciu albo prowadzeniu postępowania karnego lub dyscyplinarnego stoi na przeszkodzie okoliczność wyłączająca ściganie (§ 2).

W wypadku gdy Skarb Państwa nie ponosił odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez funkcjonariusza państwowego przy wykonywaniu powierzonej mu czynności na podstawie wskazanych przepisów, poszkodowany mógł żądać, zgodnie z art. 419 K.c. całkowitego lub częściowego naprawienia szkody przez Skarb Państwa, jeżeli doznał uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia albo utracił żywiciela, a z okoliczności, zwłaszcza ze względu na niezdolność poszkodowanego do pracy albo ze względu na jego ciężkie położenie materialne, wynika, że wymagają tego zasady współżycia społecznego. Jeżeli szkoda

została

wyrządzona

przez

funkcjonariusza

państwowej

osoby

prawnej,

odpowiedzialność za szkodę ponosiła zamiast Skarbu Państwa ta osoba prawna (art. 420 K.c.).

Kształt wyżej wskazanych przepisów dawał powód do licznych wątpliwości i sporów co do ich wykładni. Z tego powodu szczególną wagę miały orzeczenia wydawane przez Sąd

115

Z. Banaszczyk, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej, Warszawa 2012, s. 58

60

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Najwyższy, który starał się w nich usunąć niejasności i niedociągnięcia ustaw i w ten sposób przyczynić się do stabilizacji praktyki sądowej116.

Kluczowe znaczenie dla zagadnienia odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez funkcjonariusza państwowego przy wykonywaniu powierzonej mu czynności miała uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 1971 r.117. Zawierała ona tzw. wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie odpowiedzialności Skarbu Państwa oraz państwowych osób prawnych za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, które ustalały powszechnie obowiązującą wykładnię ustaw118.

Miały one na celu usunięcie niejasności i niedociągnięć ustawy aby przyczynić się do stabilizacji praktyki sądowej119.

We wskazanej uchwale Sąd Najwyższy odniósł się do budzącej szczególnie dużo wątpliwości kwestii wymogu winy funkcjonariusza. Wyraził on stanowisko, że należy traktować art. 417-420 K.c. jako zespół przepisów regulujących w sposób kompleksowy wszystkie postacie odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych. Pozwalało to na przyjęcie zasady, że wina funkcjonariusza stanowi konieczną przesłankę odpowiedzialności opartej na art. 417 K.c.. Wynikało to, w ocenie Sądu Najwyższego, przede wszystkim ze ścisłego powiązania przepisów o odpowiedzialności Państwa z innymi przepisami o czynach niedozwolonych, które traktują winę jako podstawową przesłankę odpowiedzialności, przy równoczesnym uwzględnieniu faktu, że nic nie wskazuje na to, aby ustawodawca odpowiedzialność Państwa zamierzał generalnie oprzeć na zasadzie ryzyka120.

Niezwykle istotne było stwierdzenie, że niemożność ustalenia osoby sprawcy szkody nie zwalniała Skarbu Państwa od odpowiedzialności, jeżeli zostanie udowodnione, że winę ponosi jeden z członków określonego zespołu funkcjonariuszy121. Oznaczało to przyjęcie koncepcji winy anonimowej, zwanej niekiedy także bezimienną, organizacyjną lub bezpodmiotową122. Jest to umowne określenie wszelkiego rodzaju niesprawności i wadliwości 116

A. Ohanowicz, Podstawy odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, w: Alfred Ohanowicz. Wybór prac, oprac. przez A. Gulczyńskiego, Warszawa 2007, s. 1135 117 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15.02.1971 r., sygn. III CZP 33/70 118 L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, s. 45 119 A. Ohanowicz, Podstawy odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, w: Alfred Ohanowicz. Wybór prac, oprac. przez A. Gulczyńskiego, Warszawa 2007, s. 1135 120 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15.02.1971 r., sygn. III CZP 33/70 121 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15.02.1971 r., sygn. III CZP 33/70 122 R. Stępkowski, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy

61

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

funkcjonowania osoby prawnej jako wieloosobowej organizacji o złożonej strukturze123.

Stanowiło to istotny postęp w ochronie interesów poszkodowanego124, ponieważ koncepcja winy anonimowej posiada walory praktyczne i społeczne ułatwiające dochodzenie roszczeń odszkodowawczych125. Konieczne było stosowanie oceny staranności in abstracto, która jest niezależna od indywidualnych właściwości sprawcy126. W literaturze wskazuje się na to, że z obiektywizacją winy związane było zaostrzenie kryteriów stosowanych wobec funkcjonariuszy państwowych127.

Należy zauważyć, że stanowisko wyrażone w analizowanej uchwale przez Sąd Najwyższy budziło w doktrynie pewne wątpliwości. Wynikały one z faktu, że możliwość stosowania winy bezimiennej prowadziła w ocenie przedstawicieli doktryny w istocie do rezygnowania z winy funkcjonariusza jako przesłanki odpowiedzialności Skarbu Państwa128, co pozostaje w sprzeczności ze stwierdzeniami Sądu Najwyższego. Podnoszono między innymi, że w praktyce niemożliwe jest ustalenie winy niezidentyfikowanego sprawcy.

Nie można jej bowiem wykazać bez ustalenia poczytalności konkretnego podmiotu129. Należy jednak zauważyć, że pomimo wskazanych wątpliwości wykładnia zawarta we wskazanych wytycznych była wykorzystywana jeszcze przez wiele lat.

WYROK TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO Z DNIA 4 GRUDNIA 2001 R.130 Od chwili wejścia w życie Konstytucji131 kwestia odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych przy wykonywaniu władzy publicznej budziła emocje, co znalazło odzwierciedlenie w licznych wypowiedziach

państwowych, Ossolineum 1985, s. 109 123 R. Stępkowski, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, Ossolineum 1985, s. 113 124 A. Ohanowicz, Podstawy odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, w: Alfred Ohanowicz. Wybór prac, oprac. przez A. Gulczyńskiego, Warszawa 2007, s. 1144 125 R. Stępkowski, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, Ossolineum 1985, s. 116 126 M. Haczkowska Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa według Konstytucji RP, Warszawa 2007, s. 87 127 M. Haczkowska Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa według Konstytucji RP, Warszawa 2007, s. 87 128 A. Śmieja, Pojęcie winy bezimiennej na tle odpowiedzialności Skarbu Państwa za funkcjonariuszy państwowych, Nowe Prawo, nr 6/1975, s. 782-783 (por. R. Stępkowski, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, Ossolineum 1985, s. 115) 129 R. Stępkowski, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, Ossolineum 1985, s. 112-113 130 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4.12.2001 r., sygn. SK 18/00 131 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.

62

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

przedstawicieli i orzeczeniach sądowych132. Niektórzy znawcy prawa cywilnego postulowali zmiany obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego wskazując, że są one anachroniczne i nie mogą być uznane za reprezentujące przyzwoity poziom europejski133. Zgodnie bowiem z art. 77 ust. 1 Konstytucji RP każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej. Wprowadzenie wskazanego przepisu określone było mianem zmiany realizującej zasadę państwa obywatelskiego, w którym wadliwość władczego działania państwa we wszystkich jego przejawach (władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej) daje obywatelowi, dotkniętemu uszczerbkiem wywołanym przez tę wadliwość, możliwość dochodzenia kompensaty doznanych szkód134.

Próbując obrazowo ująć charakter dokonanej zmiany, wskazać można, że w ramach ogólnych zasad porządku prawnego państwo zeszło z piedestału nieomylności majestatu i stało się, przynajmniej w zakresie nałożenia przez państwo na siebie odpowiedzialności za szkody wyrządzone działaniami władczymi, podmiotem stosunków prawnych na równi z obywatelami135.

W doktrynie prezentowane były dwa stanowiska dotyczące charakteru prawnego tej regulacji konstytucyjnej136. Zgodnie z pierwszym z nich jest to jedynie pozbawiona własnej treści normatywnej proklamacja samej zasady odpowiedzialności władzy publicznej. Według niektórych poglądów treść art. 77 ust. 1 Konstytucji jest zbyt ogólna aby mógł sam w sobie stanowić podstawę roszczenia odszkodowawczego137. Drugie natomiast zakłada, że art. 77 ust. 1 pociąga za sobą bardziej doniosłe skutki, ponieważ konkretyzuje prawo podmiotowe jednostki do odszkodowania138.

Spór ten został rozstrzygnięty przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 4 grudnia 2001 r., w którym jednoznacznie uznał słuszność drugiego wskazanego przeze mnie 132

P. Granecki, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Palestra, nr 11-12/2002, s. 215 133 E. Łętowska, W kwestii zmian przepisów k.c. o odpowiedzialności za szkody wyrządzone działaniem władzy publicznej, Państwo i Prawo, nr 7/1999, s. 75 134 Z. Banaszczyk, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej, Warszawa 2012, s. 82 135 Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów 1-449 11 , pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2005, s. 1106 136 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 20 137 A. Szpunar, Kilka uwag o odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, Rejent, nr 2/2001, nr 2, s. 134 138 J. Gęsiak, Od nieodpowiedzialności po bezprawność – ewolucja zasad odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa, w: Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, pod red.

L. Ogiegły, W. Popiołka, M. Szpunara Kraków 2005, s. 941

63

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

stanowiska. Zgodnie ze wskazanym orzeczeniem art. 77 ust. 1 Konstytucji wprowadza nowe samodzielne treści, które muszą być uwzględniane na poziomie regulacji ustawowej

139

.

Uznał on, że art. 417 K.c. rozumiany w ten sposób, że Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie funkcjonariusza państwowego przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, jest zgodny z art. 77 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Natomiast art. 418 K.c. jest niezgodny z art. 77 ust. 1 i nie jest niezgodny z art. 64 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej140.

Należy wskazać, że stwierdzenie niezgodności art. 418 k.c. z art. 77 ust 1 Konstytucji nie stanowiło zaskoczenia141. Natomiast rozstrzygniecie dotyczące art. 417 K.c. przyjęte przez Trybunał

Konstytucyjny

dostarczało

frapujących

problemów,

przez

co

niektórzy

przedstawiciele doktryny twierdzili, że problemu wykładni tego przepisu. nie można było uznać za zagadnienie z historii prawa zobowiązań142. Podnoszono, że wskazany wyrok może spowodować negatywne następstwa w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Korzystniejszym, zgodnie z poglądami niektórych znawców prawa cywilnego, byłoby uznanie przez Trybunał Konstytucyjny niekonstytucyjności art. 417 k.c., co mogłoby przyspieszyć prace Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego nad nowym kształtem przepisów. Ponadto miałoby to spowodować utrwalenie pozytywnej praktyki sądowej powoływania za podstawę prawną wyroków przepisów Konstytucji.143 Wydanie przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia interpretacyjnego o zgodności art. 417 k.c. z Konstytucją było, według przedstawicieli doktryny, pochopne, rezultat zaś rozczarował144.

Trybunał Konstytucyjny we wskazanym wyroku podkreślał, że przepisy art. 417-420 K.c. stanowił podstawę odpowiedzialności Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych lub innych samorządowych osób prawnych. Art. 77 ust. 1 Konstytucji wiązał odpowiedzialność z działalnością każdego organu władzy publicznej. Pojęcie “władzy

139

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4.12.2001 r., sygn. SK 18/00 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4.12.2001 r., sygn. SK 18/00 141 P. Granecki, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Palestra, nr 11-12/2002, s. 219 142 P. Granecki, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Palestra, nr 11-12/2002, s. 216 143 M. Haczkowska, Glosa do wyroku z 4 XII 2001, SK 18/00, Państwo i Prawo, nr 8/2002, s. 105 144 P. Granecki, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Palestra, nr 11-12/2002, s. 226 140

64

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

publicznej” w rozumieniu wskazanego przepisu obejmuje wszystkie władze w sensie konstytucyjnym – ustawodawczą, wykonawczą i sądowniczą145.

Ponadto kodeksową przesłanką odpowiedzialności Skarbu Państwa było wyrządzenie szkody przy wykonywaniu powierzonej czynności przez funkcjonariusza publicznej, którego zachowanie musiało nosić znamiona winy. Zgodnie wyprowadzano taki wymóg za pomocą wykładni logicznej i systemowej art. 417 K.c. pomimo tego, że nie wynikał on wprost z treści tego przepisu. Konstytucja natomiast wskazywała jako przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej niezgodne z prawem działanie władzy publicznej, które ma ugruntowane znaczenie. W kontekście regulacji konstytucyjnej należy je rozumieć jako zaprzeczenie zachowania uwzględniającego nakazy i zakazy wynikające z normy prawnej146.

AKTUALNY STAN PRAWNY Taki stan prawny mógł być traktowany tylko jako tymczasowy, gdyż całe zagadnienie objęte wspomnianą regulacją kodeksową wymagało nowego unormowania, zgodnego z Konstytucją i powszechnie wiążącą wykładnią Trybunału Konstytucyjnego147. Podkreślano, że w demokratycznym państwie prawa pilne i celowe staje się także usunięcie utrzymujących się wątpliwości w odniesieniu do instytucji publicznych niemających charakteru państwowego lub komunalnego, którym powierzono jednak wykonywanie określonych prerogatyw władzy publicznej148.

Konsekwencją wydania przez Trybunał Konstytucyjny wskazanego wyroku było wprowadzenie Ustawy z dnia 17 czerwca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw149. Uchylono dotychczas obowiązujące przepisy art. 417, 419, 420, 4201 i 4202. W ich miejsce wprowadzono art. 417, 4171 oraz 4172.

Zgodnie z art. 417 § 1 k.c. za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej ponosi odpowiedzialność Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego lub inna osoba prawna wykonująca tę władzę z mocy prawa. Jeżeli wykonywanie zadań z zakresu władzy publicznej zlecono, na podstawie porozumienia, jednostce samorządu terytorialnego albo innej osobie prawnej, solidarną odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę ponosi ich wykonawca oraz zlecająca je jednostka 145

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4.12.2001 r., sygn. SK 18/00 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4.12.2001 r., sygn. SK 18/00 147 Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 211 148 L. Lipska, Odpowiedzialność funkcjonariusza państwowego, Monitor Podatkowy, nr 7/2002, s. 49 149 Dz.U. Nr 162, poz. 1692 146

65

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

samorządu terytorialnego albo Skarb Państwa (§ 2). Jest to przepis będący podstawą odpowiedzialności

Skarbu

Państwa

jako

szczególnej

państwowej

osoby prawnej,

cywilnoprawnej personifikacji państwa150. Z uwagi na to, że organy władzy publicznej spełniają szczególną służebną rolę polegająca na zapewnieniu ochrony wolności oraz praw człowieka i obywatela uzasadnione jest odstępstwo od ogólnych zasad odpowiedzialności ex delicto151.

Wskazane przepisy stanowią samodzielna przesłankę odpowiedzialności,

ponieważ wykluczone jest stosowanie co do szkód wyrządzonych przy wykonywaniu władzy publicznej innych wchodzących w grę podstaw odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych 152.

Szerzej

niż

w

poprzedniej

regulacji

ujęty

został

zakres

podmiotowy

odpowiedzialności153. Jej adresatem jest Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego lub inna osoba prawna wykonująca władzę publiczną z mocy prawa oraz solidarnie ze Skarbem Państwa bądź jednostka samorządu terytorialnego osoba, której zlecono na podstawie porozumienia wykonywanie zadań z zakresu władzy publicznej. Ten ostatni przypadek występuje w sytuacji, gdy kompetencja nie przysługuje podmiotowi z mocy prawa, dopiero z chwilą przekazania jej na mocy stosownego porozumienia. W przypadkach tego rodzaju adresaci obowiązujących norm nie mogą zwolnić się od odpowiedzialności wykazując, że zlecając wykonanie określonych zadań dochowały należytej staranności154.

Wynika to z faktu, ze na gruncie prawa cywilnego, odpowiedzialności odszkodowawczej, istotne są wszelkie prawne formy działania państwa. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego nie ma więc podstaw do uznania, że powierzenie przez organ władzy zadania publicznego

innemu

podmiotowi

spoza

sfery

publicznej

może

zwolnić

go

z odpowiedzialności za wadliwe ich wykonanie155. Po nowelizacji określone przez prawo podmioty ponoszą odpowiedzialność odszkodowawczą za działania własne a nie cudze156.

150

G. Bieniek, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Przegląd Sądowy, nr 4/2002, s. 7 151 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 25 152 W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 240 153 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 27 154 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 30 155 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6.06.2014 r., sygn. III CSK 211/13 156 Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 213

66

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Podkreślenia wymaga teza wyrażona w doktrynie, zgodnie z którą regulacja zawarta w art. 417 K.c. nie odnosi się do aktów najważniejszych, charakterystycznych dla funkcjonowania państwa, o największym znaczeniu dla sfery imperium157. Szczególne unormowania ustawodawca przewidział w przypadku szkody wyrządzonej przez wydanie aktu normatywnego158, prawomocnego orzeczenia i ostatecznej decyzji159, a także niewydanie orzeczenia lub decyzji160i oraz niewydania aktu normatywnego161. Odrębne uregulowanie niezgodności z prawem wskazanych czynności konwencjonalnych związane są z zasadą pewności prawa, zgodnie z którą nie należy dopuszczać do sytuacji wydawania sprzecznych rozstrzygnięć162, czemu przeciwdziałać ma wymóg przeprowadzenia we wskazanych przypadkach tzw. przesądu.

Przesłankami odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej są niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej, szkoda oraz adekwatny związek przyczynowy miedzy tak określoną przyczyną sprawczą a szkodą. W porównaniu do poprzedniej regulacji novum stanowi, związanie zdarzenia sprawczego a aktem wykonywania władzy publicznej, oderwanie się od konstrukcji sprawstwa wiązanego dotychczas z zachowaniem konkretnego funkcjonariusza władzy publicznej i uznanie za podstawową przesłankę niezgodność z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej163.

Należy zauważyć, że nowelizacji Kodeksu cywilnego w omawianym zakresie nie zakończyła

sporów

doktrynalnych.

Interpretacja

157

wskazanych

wyższej

przesłanek

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, Warszawa 2011, s. 716 Art. 4171 § 1. K.c. Jeżeli szkoda została wyrządzona przez wydanie aktu normatywnego, jej naprawienia można żądać po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności tego aktu z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą 159 Art. 4171 § 2. K.c. Jeżeli szkoda została wyrządzona przez wydanie prawomocnego orzeczenia lub ostatecznej decyzji, jej naprawienia można żądać po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu ich niezgodności z prawem, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej. Odnosi się to również do wypadku, gdy prawomocne orzeczenie lub ostateczna decyzja zostały wydane na podstawie aktu normatywnego niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą 160 Art. 4171 § 3 K.c. Jeżeli szkoda została wyrządzona przez niewydanie orzeczenia lub decyzji, gdy obowiązek ich wydania przewiduje przepis prawa, jej naprawienia można żądać po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności z prawem niewydania orzeczenia lub decyzji, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej 161 Art. 4171 § 4 K.c. Jeżeli szkoda została wyrządzona przez niewydanie aktu normatywnego, którego obowiązek wydania przewiduje przepis prawa, niezgodność z prawem niewydania tego aktu stwierdza sąd rozpoznający sprawę o naprawienie szkody 162 Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Komentarz, t. 1, pod. red. G. Bieńka, Warszawa 2011, s. 441 163 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 31 158

67

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

odpowiedzialności budzi wśród znawców prawa cywilnego istotne wątpliwości. Dotyczyły one między innymi znaczenia sformułowania „niezgodne z prawem”. Była to kwestia szczególnie kontrowersyjna164. Należało bowiem rozważyć, czy jest ono tożsame z pojęciem bezprawności w klasycznym ujęciu165, które zawiera w sobie niezgodność zachowania się danej jednostki nie tylko wbrew obowiązującym przepisom prawa, lecz także zasadom współżycia społecznego. Niektórzy autorzy wskazują, że obecnie sądy mają ułatwione zadanie, ponieważ w orzecznictwie ukształtowana została już interpretacja terminu ,,niezgodność z prawem”166. Pomimo licznych sporów ocenie więcej zwolenników znajduje koncepcja, zgodnie z którą pojęcie „niezgodności z prawem” stanowi kalkę sformułowania konstytucyjnego, a nie terminu bezprawności występującego w Kodeksie cywilnym 167, co skutkuje tym, ż termin ,,niezgodne z prawem” powinno być rozumiane węziej od pojęcia bezprawności168. „Niezgodność z prawem” w znaczeniu ścisłym odnosi się wyłącznie do naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Stanowisko takie jest uzasadnione argumentem, że przyjmując racjonalność terminologiczną ustawodawcy

164

M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 39 165 Z punktu widzenia prawa cywilnego bezprawność ma charakter obiektywny i stanowi ujemną ocenę czynu od strony przedmiotowej. Ocena ta odnosi się do naruszeń całego obowiązującego porządku prawnego, a więc nie tylko do przepisów powszechnie obowiązujących (P. Dzienis, Odpowiedzialność cywilna władzy publicznej, Warszaw 2006, s. 212) 166 L. Staniszewska, Odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa za szkody wyrządzone wydaniem orzeczenia sądowego - ocena nowelizacji z dnia 22 lipca 2010 roku, Monitor Prawniczy, nr 7/2011, s. 363 167 Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów 1-449 11 , pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2005, s. 1113 168 A. Kawałko, H. Witczak, Prawo cywilne, Warszawa 2008, s. 489. Takie stanowisko przedstawiają także m.in.: W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 244.; G. Bieniek, Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Przegląd Sądowy, nr 4/2002, s. 13. Odmienna koncepcję przyjmuje m.in. M. Haczkowska Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa według Konstytucji RP, Warszawa 2007, s. 88. Także E. Bagińska uważa, że można bronić tezy, że niezgodność z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej obejmuje sprzeczność zachowania podmiotu z szeroko rozumianym porządkiem prawnym, czyli z nie tylko normami prawa powszechnie obowiązującego, lecz także z innymi przepisami, tzw. wewnętrznym i źródłami prawa, zasadami współżycia społecznego oraz zasadami deontologii zawodowej. Zdaniem autorki przemawia za tym wykładnia funkcjonalna i systemowa przepisów, zasady i wartości konstytucyjne i wnioski prawnoporównawcze (zob. E. Bagińska, Odpowiedzialność za wykonywanie władzy publicznej, Warszawa 2006, s. 320-341). Niektórzy wskazują, że nie można zgodzić się z twierdzeniem, że państwo prawa to jedynie państwo ustaw, z uwagi na fakt, że zasady współżycia społecznego nie stoją w sprzeczności z Konstytucją, ale z niej wynikają (P. Granecki, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Palestra, nr 11-12/2002, s. 222). Inni wskazują, że ,,niezgodność z prawem” obejmuje także naruszenie cudzego prawa podmiotowego (M. Barancewicz-Paluch, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej a kwestia braku skuteczności orzeczeń sądów administracyjnych, Monitor Prawniczy, nr 22/2011, s.1209). Niezależnie od innych argumentów, przyjęcie szerokiego rozumienia bezprawności może być podparte, w ocenie niektórych, treścią art. 2 Konstytucji statuującego zasadę demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej (Z. Banaszczyk, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej, Warszawa 2012, s. 120)

68

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

w posługiwaniu się w obrębie tej samej ustawy różnymi pojęciami, należy opowiedzieć się za węższym rozumieniem niezgodności z prawem169.

Z uwagi na specyficzne ukształtowanie wyżej wymienionych przesłanek w doktrynie stawiano pytanie dotyczące konieczności wyróżniania kolejnej , czy katalog ukształtowanych do tej pory zasad, dotyczących ponoszenia odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę, czyli winy, ryzyka i słuszności, jest wystarczający. Niektórzy przedstawiciele doktryny wskazywali, że konstruowanie kolejnej zasady nie jest to konieczne, gdyż zasada ryzyka jest dostatecznie pojemna170. Oponenci podnosili jednak, że pogląd taki według niektórych przedstawicieli doktryny nie wydaje się trafny z uwagi na fakt, że odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej uzależniona jest od jej zachowania się noszącego znamiona obiektywnej nieprawidłowości. Ponoszenie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka uzależnione jest natomiast od wystąpienia określonego skutku171.

Jak statuuje art. 417 § 1 K.c. wskazane tam podmioty ponoszą odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej. Mamy tu do czynienia z delimitacją kręgu możliwych przyczyn szkody stanowiącej przesłankę omawianej odpowiedzialności172. O doniosłym znaczeniu ustalenia treści tego sformułowania świadczy fakt, ze wszyscy przedstawiciele doktryny zajmujący się omawianą problematyką dokonują analizy tej przesłanki, gdyż stanowi ona o istocie komentowanej regulacji 173. Przy zakwalifikowaniu danego działania do wskazanej grupy decydujący jest charakter i rodzaj podejmowanej czynności174 a nie formalne kryterium podmiotowe państwowego charakteru danej jednostki175. Przez wykonywanie władzy publicznej rozumie się dokonywanie czynności konwencjonalnych wyrażające się we władczym kształtowaniu pozycji prawnej 169

Z. Banaszczyk, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej, Warszawa 2012, s. 118 170 M. in.: B. Więzowska, Odpowiedzialność cywilna na zasadzie słuszności, Warszawa 2009, s. 198; L. Bosek, Bezprawie legislacyjne, Warszawa 2007, s. 150 171 Z. Banaszczyk, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej, Warszawa 2012, s. 119 172 E. Bagińska, Odpowiedzialność za wykonywanie władzy publicznej, Warszawa 2006, s. 411 173 P. Dzienis, Odpowiedzialność cywilna władzy publicznej, Warszaw 2006, s. 166 174 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 37 175 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 28 (Inni stoją na stanowisku, że zgodnie z wykładnią gramatyczną art. 77 ust 1 nie należy kierować się wyłącznie kryterium celowościowym. Organ cechuje się zorganizowaną strukturą i funkcjonowaniem w określonej strukturze. Przymiot władzy musi mu przysługiwać z mocy aktu normatywnego, a nie na podstawie umowy cywilnoprawnej, ponieważ wyłącznie od takich podmiotów obywatel może oczekiwać szczególnie dbałego postępowania (P. Granecki, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Palestra, nr 11-12/2002, s. 232)

69

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

poszkodowanego176, a więc działanie w sferze imperium. Jednocześnie wskazuje się, że tylko wówczas mamy do czynienia z wykonywaniem władzy publicznej, gdy brak jest formalnej równości stron. Wykonywanie władzy w tym sensie może mieć postać nie tylko wydania decyzji (orzeczenia), lecz także faktycznej ingerencji w sferę praw jednostki, na przykład użycia przymusu zarówno w stosunku do majątku, jak i osoby.177 Mogą to być także działania o charakterze faktycznym. Wykonawcą władzy publicznej może być więc zarówno organ w rozumieniu prawa administracyjnego lub cywilnego, jak i pracownik zatrudniony do wykonywania władzy publicznej, a także osoby wezwane przez organy władzy publicznej do współdziałania w określonej czynności 178.

Wskazane przepisy nie mają zastosowania w sytuacji gdy odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu władzy publicznej została uregulowana w przepisach szczególnych179.

Wyłączone zostały spod odpowiedzialności zdarzenia sprawcze następujące w sferze dominium, związane z typową działalnością gospodarczą, nieswoiste dla aktów należących do kompetencji organów władzy publicznej180. W doktrynie wskazuje się, że odmienne uregulowanie prowadziłoby do nierównej pozycji podmiotów prawnych w stosunkach cywilnoprawnych w zakresie spraw gospodarczych181. Należy zgodzić się ze stwierdzeniem, że ze nie ma racjonalnych powodów, które uzasadniają objęcie działań niepolegających na wykonywaniu władzy publicznej tak surowym reżimem odpowiedzialności182.

Konsekwencją przyjęcia kryterium niezgodnego z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej jest to, że podstawą oceny stały się zobiektywizowane kryteria oceny odwołujące się do nakazów i zakazów postępowania rekonstruowania w oparciu o prawo, a nie, jak w poprzednim stanie prawnym, oceny odwołujące się 176

Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 214.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 2.04.2014 r., sygn. I ACa 1272/13 178 Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 214 179 Jako przykłady takich przepisów można wskazać art. 522 i nast. KPK, art. 192 KKW czy art. 8 ustawy o uznaniu za nieważne orzeczeń wydanych wobec osób represjonowanych za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego (A. Kawałko, H. Witczak, s. 488), ustawa o przewlekłości. Odpowiedzialność za szkody wynikająca z przewlekłości postępowania o ile zostało już ono prawomocnie zakończone oparta jest natomiast na przepisach Kodeksu cywilnego (M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 35) 180 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 31 181 Z. Radwański, Zmiany w KC dotyczące odpowiedzialności organów wykonujących władzę publiczną, Monitor Prawniczy, nr 21/2004, s. 973 182 Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 215 177

70

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

do miernika winy konkretnego funkcjonariusza183. Irrelewantne stało się ustalenie statusu, charakteru funkcji i pozycji bezpośredniego sprawcy szkody184. Rezygnacja z przesłanki winy, chociażby anonimowej, osoby dokonującej danej czynności uzasadniona jest służebną rolą organów władzy publicznej, których celem jest zapewnienie wolności oraz przestrzegania praw człowieka i obywatela185. Niektórzy przedstawiciele doktryny wskazują, że jest to zaleta polskiego porządku prawnego, który podąża w tym względzie za nowoczesnym dorobkiem doktryny i ustawodawstw państw demokratycznych oraz Unii Europejskiej186.

PODSUMOWANIE Kształt obecnie obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej jest wynikiem trwającej wiele lat ewolucji. Osoba poszkodowana powinna mieć zagwarantowane prawo do odszkodowania bez względu na to, kim jest podmiot wyrządzający szkodę.

Z związku z szerokim zakresem uprawnień państwa i innych podmiotów wykonujących władzę publiczną należy wskazać, że powinny one ponosić odpowiedzialność za swe działania i zaniechania. Konieczne jest ukształtowanie przepisów w taki sposób, aby dochodzenie roszczeń związanych ze szkodami wyrządzonych mogło być realizowane w sposób efektywny. Z tego powodu nie należy na poszkodowanych nakładać zbyt daleko idących obowiązków dowodowych. Tylko w ten bowiem sposób można mówić o budowaniu zaufania obywateli do państwa. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należy stwierdzić, że pomimo związanych z nimi licznych sporów doktrynalnych należy korzystnie ocenić kierunek, w którym zmierza ten proces w polskim porządku prawnym.

183

W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 243 M. Safjan, Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004, s. 37.

185 Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 216 186 Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 217 184

71

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

SUMMARY The shape of the current provisions of the Civil Code concerning liability for damage caused in the exercise of public authority is the result of many years of ongoing evolution.

The victim should be guaranteed the right to compensation, regardless of who is the subject injurious. Accordingly, a wide range of powers of the state and other entities performing public authority should be noted that they should be accountable for their actions and omissions. It is necessary to shape the rules in such a way as to redress relating to damage caused could be implemented in an effective manner. For this reason you should not be applied on the affected area is too far-reaching responsibilities evidence. Since only in this way can talk about building the confidence of citizens in the state. Given the foregoing, it should be noted, despite numerous related doctrinal disputes should preferably be assessed the direction in which this process moving in the Polish legal system.

72

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIGRAFIA

Akty prawne: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz.

483 ze zm) 2. Ustawa z dnia 15 listopada 1956 r. o odpowiedzialności Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszów państwowych (Dz.U. 1956 nr 54 poz. 243) 3. Ustawa z dnia 17 czerwca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 162, poz. 1692) 4. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. Bagińska E., Odpowiedzialność za wykonywanie władzy publicznej, Warszawa 2006 2. Banaszczyk Z., Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej, Warszawa 2012 3. Bosek L., Bezprawie legislacyjne, Warszawa 2007, s. 150 4. Czachórski W., Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009 5. Dzienis P., Odpowiedzialność cywilna władzy publicznej, Warszawa 2006 6. Haczkowska M., Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa według Konstytucji RP, Warszawa 2007 7. Kawałko A., Witczak H., Prawo cywilne, Warszawa 2008 8. Kodeks cywilny. Komentarz, po red. E. Gniewka, Warszawa 2011 9. Kodeks

cywilny.

Tom

I.

Komentarz

do

artykułów

1-44911,

pod

red.

K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2005, s. 1101 10. Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Komentarz, t. 1, pod. red.

G. Bieńka, Warszawa 2011

11.Kosik ., Zasady odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszów, Warszawa 1961 12. Kosik J., Zasady odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszów, Warszawa 1961 73

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

13. Morawski L., Zasady wykładni prawa, Toruń 2010 14. Radwański Z., Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012 15. Safjan M., Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej (po 1 września 2004 roku), Warszawa 2004 16. Stępkowski R., Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, Ossolineum 1985 17. Szpunar A., Odpowiedzialność Skarbu Państwa za funkcjonariuszy, Warszawa 1985 18. Więzowska B., Odpowiedzialność cywilna na zasadzie słuszności, Warszawa 2009 19. Winiarz J., Odpowiedzialność państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy, Warszawa 1962

Artykuły: 1. Barancewicz-Paluch M., Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej a kwestia braku skuteczności orzeczeń sądów administracyjnych, Monitor Prawniczy, nr 22/2011 2. Bieniek G., Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Przegląd Sądowy, nr 4/2002 3. Gęsiak

J.,

Od

nieodpowiedzialności

po

bezprawność

–

ewolucja

zasad

odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa, w: Rozprawy prawnicze.

Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, pod red. L. Ogiegły, W. Popiołka, M. Szpunara, Kraków 2005 4. Granecki P., Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 grudnia 2001 r., Palestra, nr 11-12/2002 5. Haczkowska M., Glosa do wyroku z 4 XII 2001, SK 18/00, Państwo i Prawo, nr 8/2002 6. Łętowska E., W kwestii zmian przepisów k.c. o odpowiedzialności za szkody wyrządzone działaniem władzy publicznej, Państwo i Prawo , nr 7/1999 7. Ohanowicz A., Podstawy odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy państwowych, w: Alfred Ohanowicz. Wybór prac, oprac. przez A. Gulczyńskiego, Warszawa 2007

74

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

8. Radwański Z., Zmiany w KC dotyczące odpowiedzialności organów wykonujących władzę publiczną, Monitor Prawniczy, nr 21/2004 9. Staniszewska L., Odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa za szkody wyrządzone wydaniem orzeczenia sądowego - ocena nowelizacji z dnia 22 lipca 2010 roku, Monitor Prawniczy, nr 7/2011 10. Stelmachowski A., Wawiłowa M., W kwestii odpowiedzialności państwa w zakresie tzw. „aktów władczych”, Państwo i Prawo, nr 7/1956 11. Szpunar A., Kilka uwag o odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, Rejent, nr 2/2001 12. Winiarz J., Sprawozdanie z dyskusji nad referatem prof. dr A. Szpunara pt. „Odpowiedzialność państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy”, Państwo i Prawo, nr 8-9/1985

75

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

JAKUB ŁAWECKI187

SZKODY PRENATALNE I WRONGFUL LIFE Z ART. 4461 KC. PRZEGLĄD STANOWISK DOKTRYNY I JUDYKATURY

PRENATAL INJURIES AND WRONGFUL LIFE (ART. 4461 OF THE CIVIL CODE). OVERVIEW OF DOCTRINE AND JUDICATURE. słowa kluczowe: szkody prenatalne, wrongful life, szkody powstałe przed momentem poczęcia, odpowiedzialność personelu medycznego keywords: prenatal injuries, wrongful life, preconception injuries, medical crew responsibility

STRESZCZENIE Tematem pracy są szkody prenatalne oraz szkody, które powstały przed momentem poczęcia i kwestia wrongful life w polskim systemie prawnym. Rozwój medycyny i nauk jej pomocniczych, zwłaszcza w dziedzinie diagnostyki prenatalnej, możliwość medycznego wspomagania prokreacji, czy też możliwość utrzymania przy życiu osób, które wcześniej nie miałyby szans przeżycia, kreuje coraz więcej spraw, w których dziecko żąda naprawienia szkód powstałych przed momentem urodzenia. Polskie orzecznictwo i doktryna nie miała okazji skonfrontować się na większą skalę z tymi sprawami. Autor przedstawia burzliwą historię wprowadzenia przepisu art. 4461k.c. do polskiego kodeksu cywilnego, oraz poddaje go analizie z uwzględnieniem orzecznictwa, oraz poglądów doktryny.

187

Student Uniwersytetu Gdańskiego, na Wydziale Prawa i Administracji, IV rok prawa.

76

W jego pracy

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

przedstawione są kwestie szkód prenatalnych, oraz dopuszczalności szkód wyrządzonych przed momentem poczęcia, oraz kwestia wrongful life de lege lata. Dla szerszego spojrzenia na wyżej wymienione kwestie zaprezentowane będą rozwiązania krajów zachodnich np.

Niemiec, USA, Wielkiej Brytanii, Francji, w których dorobek zarówno doktryny jak i orzecznictwa jest znacznie większy niż w Polsce.

EXTRACT In this thesis author highlights prenatal injuries, preconception injuries and claim of wrongful life in the Polish legal system. Development of medicine and sciences associated with medicine, ability of procreation stimulated by medicine, or ability to keep alive people, who earlier would not have had chance to survive, creates still growing number of cases in which child as a plaintiff looking for damages created before his/her birth. Polish doctrine and jurisdiction have not had an opportunity to confront it on a bigger scale with this kind of issues. Author presents rough history of implementing provision of Article 4461 to Polish Civil Code. Rule 4461k.c. will be analyzed taking both doctrine and jurisdiction opinion into consideration. Prenatal injuries, preconception injuries and ability to accept claim of wrongful life de lege lata will be also presented. Moreover, so as to have wider point of view on issues mentioned above, the author highlights solutions from west countries such as Germany, USA, Great Britain, France, which have bigger experiences in this field than in Poland.

WPROWADZENIE Rozwój medycyny, w szczególności medycyny prenatalnej, ogólnoświatowa tendencja do poszerzania ochrony prawnej dzieci sięgająca ich życia prenatalnego 188, oraz rozwiązania państw zachodnich skłoniły polskiego ustawodawcę do wprowadzenia przepisu art. 4461 do polskiego kodeksu cywilnego w roku 1993r. Nie ma większych wątpliwości, że zakres przedmiotowy tego przepisu obejmuje szkody prenatalne. Pojawia się pytanie, czy obejmuje też zbiór stanów faktycznych, które zwykło nazywać się w doktrynie jako wrongful life, oraz szkody powstałe przed momentem poczęcia. Z racji tego, że polskie orzecznictwo nie miało

188

Konwencja Praw Dziecka ratyfikowana przez RP 30 września 1991r w swojej preambule wskazuje, że dziecko wymaga szczególnej opieki i troski, zwłaszcza ochrony prawnej , zarówno przed jak i po urodzeniu.

77

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wiele okazji na zmierzenie się z takimi sprawami, w większości problem ten pozostaje problemem teoretycznym. Można jednak zauważyć tendencje do coraz większej ilości spraw obejmujących tę tematykę. Z ostatnich dni można wskazać sprawę dotyczącą kliniki in vitro w Szczecinie, z siedzibą w Policach. W powyższej sprawie w wyniku zamiany komórek jajowych kobieta urodziła dziecko, które biologicznie nie jest jej dzieckiem.189 Nasienie męża kobiety poddanej zabiegowi sztucznego zapłodnienia w klinice ginekologii przez pomyłkę połączono z komórką jajową obcej kobiety.190 Przy okazji rozważań tych zagadnień warto sięgnąć do doktryny i orzecznictwa państw zachodnich, które na większą skalę analizowały przedmiotowe sprawy. USA, Francja, Niemcy czy Wielka Brytania posiadają już w miarę ugruntowaną linie orzeczniczą w danych kwestiach.

HISTORIA WPROWADZENIA ART.4461 K.C. W porównaniu do analogicznych regulacji w ustawodawstwie zachodnim, polski ustawodawca zdecydował się na wprowadzenia tego przepisu z dosyć dużym opóźnieniem.

Nastąpiło to dopiero w latach 90’ XX wieku. Nietrudno znaleźć tu powiązania pomiędzy okresem transformacji, a przedmiotowymi zmianami. Szczególnie, że większość spraw objętych zakresem tej normy pochodzi właśnie z krajów zachodnich. Tytułem wstępu warto zaznaczyć, że pomimo braku przepisu, który regulowałby kwestie szkód prenatalnych expressis verbis, polskie orzecznictwo i doktryna potrafiła sobie z nim poradzić. Znaczący w tej sprawie jest wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia 1965r.: ,,Dziecko może dochodzić roszczeń odszkodowawczych wypływających z odniesionych przez nie uszkodzeń ciała lub rozstroju zdrowia, chociażby czyn sprawcy popełniony był jeszcze przed urodzeniem się dziecka i skierowany był bezpośrednio przeciwko osobie ciężarnej matki dziecka”.191 Orzecznictwo podstawę prawną odpowiedzialności wskazywało art. 415 k.c.192 Podnosiło się, że w sytuacji urodzenia się dziecka żywego- który jest to warunkiem sine qua non, szkoda wyrządzona kobiecie ciężarnej jest czynem niedozwolonym, jeżeli następstwem tego czynu były zmiany w normalnym rozwoju płodu i skutkowało kalectwem dziecka. W takim stanie 189

http://wiadomosci.onet.pl/szczecin/blad-w-klinice-in-vitro-arlukowicz-sprawa-jest-delikatna/fqcf3 , http://www.polskieradio.pl/5/3/Artykul/1368758,Urodzila-nie-swoje-dziecko-Kara-dla-szczecinskiej-kliniki-zapomylke-podczas-zaplodnienia-in-vitro 190 Warto też pamiętać o głośnej sprawie łomżańskiej, którą podjął też Sąd Najwyższy. Ostateczny wyrok w tej sprawie zapadł 4 lipca 2008r. w Białymstoku sygn. I ACa 278/08 191 Sygn. II CR 2/65 192 Wyrok z 03.05.1967r. sygn. II PR 120/67

78

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

jest to czyn wyrządzony dziecku.193 Podstawowym założeniem takiego toku myślenia było to, że nie ma racjonalnych przesłanek, które pozwalałyby na gorsze traktowania szkody wyrządzonej nasciturusowi od szkody wyrządzonej dziecku bezpośrednio po porodzie.194 Pomimo jednak swojego relatywnie krótkiego istnienia w polskim kodeksie cywilnym przepis art. 4461k.c. można stwierdzić, że posiada dosyć bogatą historię. Został on wprowadzony ustawą z 7 stycznia 1993r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży195 w brzmieniu następującym: ,,Z chwilą urodzenia dziecko może żądać naprawienia szkód doznanych przed urodzeniem.”. Zaczął obowiązywać od dnia 16 marca 1993r. Nie trzeba było długo czekać na zmiany. W 1996r. ustawą z dnia 30 sierpnia196 uzupełniono treść art. 4461 k.c. przez dodanie paragrafu drugiego ,,Dziecko nie może dochodzić tych roszczeń w stosunku do matki”. Tak daleko idące ograniczenie podmiotowe osób odpowiedzialnych wzbudzało poważne wątpliwości konstytucyjne. Grupa Senatorów RP skierowała wniosek do Trybunału Konstytucyjnego w celu zbadania zgodności niektórych przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 1996r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, oraz zmianie niektórych innych ustaw z przepisami konstytucyjnymi z 1992r. z przepisami przepisów konstytucyjnych. Pomimo tego, że podstawą normatywną były zapisy tzw. Małej Konstytucji, orzeczenie z dnia 27 maja 1997r. Trybunału Konstytucyjnego zachowuje swoją aktualność do dnia dzisiejszego. Powołuje się na zasady konstytucyjne, które w Konstytucji 1997r. zostały unormowane w tożsamy sposób z zapisami Małej Konstytucji.197 Konstytucja z 1997r. była w trakcie wydawania tego orzeczenia uchwalona, natomiast jeszcze nie obowiązywała. Trybunał w uzasadnieniu sam wskazywał na aktualność orzeczenia na kanwie nowej ustawy zasadniczej. W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny zauważył konieczność udzielenia odpowiedzi na pytanie czy i w jakim zakresie życie oraz zdrowie płodu podlegają ochronie w płaszczyźnie regulacji konstytucyjnych. W rozważaniach na ten temat wskazywał między innymi na to, że: ,,Demokratyczne państwo prawa jako naczelną wartość stawia człowieka i dobra dla niego najcenniejsze. Dobrem takim jest życie, które w demokratycznym państwie prawa musi pozostawać pod ochroną konstytucyjną w każdym stadium jego rozwoju. Wartość 193

Glosa: A. Szpunar, Państwo i Prawo nr 1/1968, s.151 Kodeks Cywilny z orzecznictwem pod red. Z. Koźmy, M. Ożógi, Gdańsk 1995, s. 334 i nast.

195 Dz.U. 1993 nr 17 poz. 78 196 Dz.U. z 1996 r. Nr 139, poz. 646 197 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 maja 1997r. sygn. K 26/96 194

79

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

konstytucyjnie chronionego dobra prawnego, jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowane. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia.”198 Co bardzo ważne dla późniejszych rozważań Trybunał wskazał, że ochrona nie może być rozumiana jako ochrona minimum biologicznego niezbędnego do egzystencji, ale jako gwarancje prawidłowego rozwoju, a także normalnej kondycji psychofizycznej dziecka. Sama ocena Trybunału §2 przepisu 4461k.c. skutkowała stwierdzeniem niezgodności tego zapisu z przepisami konstytucyjnymi.

Powołując się na zasadę demokratycznego państwa prawnego Trybunał wskazał, że takie podmiotowe ograniczenie praw majątkowych dziecka stanowi zbyt dalekie obniżenie standardów ochrony życia ludzkiego. Co więcej podniósł, że w przypadku zawinionego działania naruszającego dobra dziecka przez matkę, dziecko będzie pozbawione praktycznie jedynego realnego instrumentu zapewniającego cywilnoprawną ochronę dóbr płodu w stosunku do matki. Ponadto podkreślał, że wykluczenia z grona osób odpowiedzialnych matki jest sprzeczne z zasadą równości. Nie ma w opinii Trybunału podstaw, żeby matka, sprawczyni szkody, miałaby być zwolniona od odpowiedzialności, a inne osoby np. ojciec już nie. W związku z powyższym, realizując wyrok Trybunału usunięto niezgodność poprzez derogowania tego zapisu z polskiego kodeksu cywilnego. Skutkowało to tym, że przepis art.4461k.c. powrócił do swojego pierwotnego brzmienia, jakie otrzymał w 1993r. W takim też brzmieniu obowiązuje w dniu dzisiejszym.

SZKODY PRENATALNE Na samym wstępie warto zastanowić się jaki jest zakres przedmiotowy danej normy.

Nie ma większych wątpliwości, że obejmuje kwestie szeroko pojętych szkód prenatalnych.

Nazwa ta pojawiła się u nas jako przekład anglojęzycznego pojęcia prenatal injuries.

Wskazuje się, że odnosi się ona do szkód wyrządzonych dziecku już poczętemu, ale jeszcze nienarodzonemu. Potwierdza to istnienie samej ochrony prawnej nasciturusa. Sam termin nie definiuje o jaką konkretnie szkodę chodzi, dlatego sensu largo oznacza wszelkie przypadki wyrządzenia szkody nasciturusowi. Sensu stricto nazwę należy wykładać nie tylko kierując się literalnym brzmieniem, ale również patrząc przez pryzmat praktyki, która nakazuje

198

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 maja 1997r. sygn. K 26/96

80

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

rozumieć szkody prenatalne w związku ze szkodą na zdrowiu wyrządzoną przez personel medyczny,

lub

inne

podmioty.

Dotyczy

zatem

wyłącznie

odpowiedzialności

za

spowodowanie defektów zdrowotnych u płodu199. Dla przykładu można wskazać takie szkody jak

wadliwą

transfuzje

krwi

(przez

przetoczenie

niewłaściwej

grupy),

wypadek

samochodowy, nieprawidłową aborcję w której nie doprowadzono do usunięcia dziecka, niewłaściwe leczenie farmakologiczne zastosowane w stosunku do kobiety ciężarnej skutkujące szkodą na osobie dziecka poczętego.200 Wszystkie te zdarzenia muszą wiązać się z defektem płodu. Szkody te są spowodowane przez działania innych osób. Warto zaznaczyć, że należy stać na stanowisko potwierdzającym istnienie normy zakazującej każdemu w sposób bezprawny wyrządzania szkód dziecku poczętemu, którą można wyinterpretować z przepisu art. 446 1k.c.

Nie ma większych wątpliwości, że wypadek samochodowy skutkujący upośledzeniem płodu uzasadnia żądanie naprawienia szkód przez dziecko. Uwzględnienie roszczenia uzależnione jest od zaistnienia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej: szkody, zdarzenia sprawczego , oraz adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy szkodą a owym zdarzeniem. Ze względu na charakter publikacji, autor ograniczy się jedynie do bardzo ogólnego zarysowania tychże kwestii. Większą uwagę poświęci się sprawom, które prima facie nie są oczywiste. Mianowicie problem interpretacyjny może się pojawić w sytuacji, kiedy osobą odpowiedzialną za szkodą jest osoba, która powinna być gwarantem bezpieczeństwa i ochrony tego dziecka, czyli matka. Można tutaj mówić o sytuacjach kiedy matka powoduje uszkodzenie płodu przez prowadzenia niezdrowego stylu życiu (nadużywanie alkoholu, palenie nikotyny), uprawianie niebezpiecznych sportów, złą dietę, czy wreszcie przez zwykłe zaniedbanie poprzez brak, lub niewłaściwe monitorowanie przebiegu ciąży. W każdej z takich sytuacji upośledzenie dziecka powstaje przez działanie, bądź zaniechanie matki. Warto odnotować, że jest to niezwykle interesująca konstrukcja w której dwa podmioty prawa cywilnego, matka i nasciturus, mieszczą się w jednym ciele.

Matka oddziałując na swoje ciało wywiera również skutki na stan zdrowia nasciturusa. Jak więc wygląda relacja prawa matki do samookreślenia i prawa nasciturusa do niepogorszenia jego stanu zdrowia? Warto w tym miejscu odnieść się do dwóch orzeczeń, które poruszały te kwestie. Pierwszy z nich to wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który został wspomniany na 199

T. Justyński Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej, Zakamycze 2003, s 15 i nast.

200 Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym. Materiały IV Ogólnopolskiego zjazdu cywilistów. Toruń 24-25 Czerwca 2011r. pod red. M. Nestorowicza, Warszawa 2012 , s. 163

81

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

początku tekstu. Wprowadzając ograniczenie kręgu osób odpowiedzialnych z tytułu szkód, powstałych przed urodzeniem poprzez wykluczenie z niego matki, mogłoby wskazywać na pierwszeństwo prawa matki nad prawami nasciturusa. Trybunał jednak wskazał, że ,,(…)stanowi ona (regulacja wykluczająca matkę z kręgu odpowiedzialnych- przypis aut.) obniżenie standardu ochrony dóbr dziecka poczętego, w szczególności jego zdrowia, i to w sferze newralgicznej, bo względem działań kobiety ciężarnej, a więc osoby będącej gwarantem ochrony tych dóbr.(…) Pozbawienie możliwości dochodzenia od matki roszczeń związanych z doznaniem szkód powstałych przed urodzeniem stanowi ograniczenie praw majątkowych dziecka, dla którego to ograniczenia brak jest dostatecznego uzasadnienia opartego na wartościach konstytucyjnych.” Drugi z nich to uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22.02.2006r. w której to Sąd odpowiadał na pytanie prawne zadane przez Sąd Apelacyjny w Katowicach.201 ,,Samo ,,prawo do aborcji" nie jest dobrem osobistym, a podstawą jego wyróżnienia nie może być art. 4a i 4b ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r.(…) Oznacza on, że okoliczności wskazane w art. 4a ust.1 ustawy mają charakter zbliżony do kontratypu, a więc wiążą się z wyłączeniem bezprawności. Nie jest to jednak równoznaczne z uznaniem ,,prawa do aborcji" za dobro osobiste, wskazać bowiem należy, że właściwa dla kontratypu kolizja dóbr wyłącza możliwość konstruowania prawa podmiotowego, którego przedmiotem byłoby dobro osobiste, polegające na możliwości naruszenia dóbr osobistych innych osób. Nie można

też

podzielić

poglądu,

że

prawo

do

aborcji

jest

elementem

prawa

do planowania rodziny.” Przyznając słuszność wyżej wymienionym orzeczeniom należy stwierdzić, że istnieje możliwość kierowania przez dziecko spraw o naprawienie szkód przeciwko matce.202

Co więcej, matka nie posiada prawa podmiotowego do usunięcie

dziecka. Pojawia się więc wątpliwość, czy matka w okresie ciąży doznaje ograniczenia w prawach konstytucyjnych, mówiąc inaczej, czy okres ciąży powoduje zawieszenie tychże praw aż do momentu urodzenia dziecka (przerwania ciąży)? Niewątpliwie trzeba odpowiedzieć negatywnie na tak postawione pytanie. Kobieta przez cały okres swojego życia korzysta z pełni praw konstytucyjnych i nie może być mowy o jego ograniczeniach ze 201

Sygn. III CZP 8/06 Wskazać jednakże należy odmienną wypowiedź judykatury dotyczącą ,,prawa do aborcji” jako dobra osobistego, które pojawiło się w wyroku SN z dnia 06.05.2010r. sygn. II CSK 580/09: ,,Prawo do planowania rodziny i wynikające z niego uprawnienie do legalnego przerwania ciąży w warunkach określonych w art. 4a ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży jest dobrem osobistym. Takie stanowisko Sąd Najwyższy przyjął w wyrokach z dnia 21 listopada 2003 r., V CK 16/03 (OSNC nr 6, poz. 104) i z dnia 12 czerwca 2008 r., III CSK 16/08 (OSNC z 2009 r. nr 3, poz. 48), a także w uchwale z dnia 13 października 2005 r., IV CK 161/05 (OSP z 2006 r. nr 6, poz. 71).”

– fakt, że przerwanie ciąży nie stanowi przestępstwa, nie oznacza, że dane zachowanie jest na gruncie prawa cywilnego zgodne z zasadami współżycia społecznego lub zgodne z prawem.

202

82

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

względu na ciąże. Warty przytoczenia wydaje się głos Joanny Haberko, która twierdzi, że ,,Podmioty potencjalnie zobowiązane do ochrony dziecka poczętego, muszą się bowiem liczyć z tym, iż niepodjęcie działań w kierunku zapobieżenia szkodom wiązać się będzie po urodzeniu dziecka ze skierowaniem roszczeń za niepodjęcie działań, które szkodom mogły zapobiec.(…) O ile pewne uprawnienia realizowane będą warunkowo w zakresie określonym przez ustawodawcę o tyle uprawnienia do niewyrządzania szkody realizowane musi być bezwarunkowo, co pozwala przyjąć, że dziecko poczęte zyskuje w tym zakresie bezwarunkową zdolność prawną.”203 Nie wydaje się więc słuszny pogląd Tomasza Justyńskiego, który odmawia możliwości bytu deliktu matki wymierzonego przeciwko dziecku. ,,(…) przyjęcie deliktu matki względem płodu (egzystencjalnie uzależnionego od funkcji życiowych jej organizmu) szłoby zbyt daleko.”204 Wskazać trzeba na to, że takie rozumienie powodowało by przyjęcie wykluczenia matki z kręgu osób odpowiedzialnych. A to już wcześniej przez Trybunał Konstytucyjny zostało wykluczone. Przyjąć więc trzeba, że istnieją sytuacje kiedy prawo matki do decydowania o prawie do decydowania o swoim stylu życia nie jest absolutne. Podlega ograniczeniom tam, gdzie zaczyna wyrządzać szkodę polegającą na wyraźnym pogorszenia stanu zdrowia nasciturusa. Nie wydaje się prawidłowe odmienne traktowanie sytuacji dziecka z przed, i po urodzeniu. Powinno podlegać ochronie zarówno w jednym, jak i w drugim etapie życia. Zdarzenia wynikłe po urodzeniu są traktowane jako delikt i będą rodziły odpowiedzialność po stronie matki, natomiast odmawianie tej ochrony dziecku w okresie prenatalnym nie znajduje wystarczających przesłanek uzasadniających takiego rozróżnienia.

SZKODY POWSTAŁE PRZED MOMENTEM POCZĘCIA Drugą grupę mogą stanowić zdarzenia nazywane zbiorczo jako zdarzenia powodujące szkodę mające miejsce jeszcze przed poczęciem dziecka. Podobnie jak z prenatal injuries jest to przełożenie anglojęzycznego pojęcia preconception injuries. W tymże przypadku pojawiają się rozbieżności w doktrynie, czy norma z art. 446

1

k.c. obejmuje te zdarzenia. Nietrudno

zauważyć, że różnica między jednym a drugim pojęciem to czas powstania szkody. Osobą poszkodowaną jest w tym wypadku nie nasciturus (który istnieje od momentu poczęcia), ale 203

Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym. Materiały IV Ogólnopolskiego zjazdu cywilistów. Toruń 24-25 Czerwca 2011r. pod red. M. Nestorowicza, Warszawa 2012, s. 179 204 T. Justyński Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej, Zakamycze 2003, s.

285

83

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

concependius, czyli nasciturus in spe. Typowymi przykładami takich zdarzeń jest zarażenie chorobą weneryczną matki, która to choroba przeniosła się na dziecko, czy

terapia

szkodliwymi medykamentami jeszcze przed momentem poczęcia 205. Czas poczęcia ma tutaj zasadnicze znaczenie. Z racji tego, że poczęcie dziecka należy traktować jako zdarzenie faktyczne (niosące jednakowoż poważne skutki prawne) to do jego określenia powinno się kierować wiedzą medyczną. Większość doktryny opowiada się za stanowiskiem, że dziecko może dochodzić naprawienia szkód doznanych też przed jego poczęciem. Przemawia za tym literalna wykładnia przepisu art. 4461 k.c. W myśl zasady lege non distingue, tam gdzie racjonalny ustawodawca nie wprowadza rozróżnień/podziałów, tam nie można ich wyprowadzać wbrew brzmieniu. Ergo: jeżeli ustawodawca nie zakreślił granicy czasowej od kiedy dziecko może dochodzić roszczeń powstałych przed urodzeniem, to jego zamiarem było objęcie również szkód powstałych przed poczęciem dziecka. Za takim stanowiskiem opowiadają się tacy przedstawiciele doktryny jak: M. Safjan, K. Pietrzykowski M. Nestorowicz.206 Mamy tu do czynienia z dość ciekawą konstrukcją, kiedy to dziecko może żądać naprawienia szkód powstałych w momencie, kiedy nie posiadało nawet warunkowej zdolności do czynności prawnych. Moment powstania szkody to moment kiedy dziecko nie istniało nawet w fazie prenatalnej. Doktryna zagraniczna wskazuje na to, że należy uniezależnić ochronę cywilnoprawną, służącą już przed poczęciem od kwestii podmiotowości prawnej.207 Pozwoliło to umożliwić dziecku zapewnienie retroaktywnej (aktualizującej się po urodzeniu) ochrony jego zdrowia i integralności biologicznej związanej z naruszeniami z czasu poprzedzającego urodzenie, bez konieczności odwoływania się do konstrukcji podmiotowości prawnej.208 W myśl tego poglądu odpowiedzialność lekarza istnieje w momencie naruszenia obowiązków lekarskich pozostających w związku z późniejszymi upośledzeniami ciała urodzonego już dziecka. Konstrukcja która próbuje to wyjaśnić to ta, w myśl której naruszenie dóbr w sensie prawnym dochodzi dopiero w momencie powstania prawa podmiotowego, nie zaś wcześniej, gdy konkretne uszkodzenia faktyczne powstają.

Wydaje się, że jest to teoria zbyt daleko idąca. Zdarzenie zawieszone w czasie może ,,wisieć” w czasoprzestrzeni na tyle długo, że jego reaktywowanie, przez powstanie prawa podmiotowego (urodzenie się żywego dziecka) będzie sprzeczne z celami jakim miałoby 205

W.F. Hensel The Disabliing Impact of wrongful Birth and Wrngful Life Actions. Harvard Civil Rights- Civil Liberties Law Review, 2005 Vol. 40, p. 141 i nast.. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=932688 206 M. Nestorowicz Prawo medyczne, Toruń 2001, s 175; Kodeks cywilny. Komentarz, tom. I, pod red. K. Pietrzykowskiego, M. Safjana, Warszwa 2002, s 1045 207 M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 174 i nast.

208 T. Justyński Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej, Zakamycze 2003, s.

261

84

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

służyć. Przeciwnicy takiego stanowiska (wydający się być w mniejszości) opowiadają się za poglądem głoszącym to, że szkody doznane przed urodzeniem odnoszą się tylko do okresu od momentu poczęcia.209 Wskazuje się na niewłaściwość tworzenia pojęcia szkody różnego od potocznego znaczenia tego terminu.210 Przy okazji pierwszego zaprezentowanego poglądu pojawia się pytanie, gdzie sięga granica czasowa takiej odpowiedzialności. Jeżeli można mówić o szkodach doznanych przed poczęciem, to korzystając z argumentu ad absurdum można doszukiwać się szkód powstałych wieki temu, każdorazowo aktualizując się przy powstaniu prawa podmiotowego. W opinii autora w takich sytuacjach ciężko jest doszukiwać się adekwatnego związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy takimi zdarzeniami, a szkodą, która

jest

bez

wątpienia

przesłanką

obarczenia

naruszyciela

odpowiedzialnością

odszkodowawczą.211 Literalne brzmienie art. 4461 k.c. rzeczywiście nie wskazuje granicy czasowej wyrządzenia szkody, natomiast niemożliwość znalezienia związku przyczynowo skutkowego powinna prowadzić, co do zasady, do odrzucenia takiego poglądu, przyznając mu słuszność jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Co więcej przez nieistnienie zarodka, nie można mówić o wyrządzeniu szkody. Kończąc powyższe rozważania można wskazać, że pojawiały się nawet dosyć odważne próby powołujące się na art. 23 k.c. stworzenia, a może bardziej wydedukowania, autonomicznego prawnego interesu, którego naruszenie rodzi bezprawność, mimo braku uprawnionego podmiotu.212

WRONGFUL LIFE Trzecią grupę zdarzeń, prowadzących do szkód doznanych przed urodzeniem, są zdarzenia nazwane zbiorczo jako wrongful life. Próby tłumaczenia tego pojęcia jako ,,niedobre życie” wydają się być wyjątkowo nietrafne. Z powodu braku pomysłu na prawidłowe tłumaczenie tego pojęcia, w dalszej części opracowania używana będzie, mocno zakorzeniona w polskiej doktrynie, nazwa wrongful life. Żeby prawidłowo zrozumieć co kryje się pod tym pojęciem, warto chwilę poświęcić na omówienie historii tego terminu. Po raz pierwszy termin ten pojawił się w Stanach Zjednoczonych w sprawie Zepeda vs. Zepeda

209

A. Szpunar Odszkodowanie za szkodę majątkową. Szkoda na mieniu i osobie, Bydgoszcz 1998, s.194 A. Szpunar Szkoda wyrządzona przed urodzeniem dziecka, Studia Cywilistyczne, t. XIII-XiV, Kraków 1969, s.376 211 Kodeks cywilny. Komentarz., pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 537 212 M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s.381 210

85

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

w Illinois w 1963r.213 Sąd amerykański użył go jako przeciwieństwo wrongful death, czyli pojęcia, którym określa się bezprawne spowodowanie śmierci. W sprawie tej, dziecko zarzuciło biologicznemu ojcu to, że urodziło się poza związkiem małżeńskim. Z racji tego, jest stygmatyzowane (stigma of bastardy), posiada gorszą sytuacje w życiu przez to, że nie posiada pełnej rodziny, oraz pozbawione jest możliwości dziedziczenia po ojcu i jego krewnych. Konsekwencją ulokowania dziecka w takiej sytuacji życiowej, było wywołanie u niego poczucia, że bardziej pożądanym stanem byłby stan jakby w ogóle się nie urodził. W związku z tym żądał od biologicznego ojca naprawienia całej szkody, której dozna w dalszym życiu w związku ze swoim pochodzeniem.214 Jak nie trudno się domyśleć żądanie nie zostało uwzględnione. Co ciekawe, przyczyną oddalenia był interes publiczny (public policy), który ujawniał się w zbyt daleko idących społecznych konsekwencjach uwzględnienia tego typu powództw.215 Otwierałoby to możliwość dochodzenia roszczeń przez dzieci z powodu koloru skóry,

miejsca

urodzenia,

stanu

majątkowego

rodziców-

co

byłoby

społecznie

niedopuszczalne. Te i wiele podobnych spraw konsekwentnie oddalano. Kolejnym krokiem w ewolucji spraw wrongful life były sprawy dzieci upośledzonych fizycznie lub psychicznie.

Zarzuty stawiane w tego typu sprawach najczęściej odnosiły się do personelu medycznego, który ze względu na swoje zaniechania (np. poprzez niedoinformowanie rodziców w odpowiednim czasie) doprowadził do podjęcia decyzji przez rodziców o poczęciu dziecka, lub uniemożliwił rodzicom dokonania aborcji. Dziecko żąda naprawienia szkód wynikłych z tego, że urodziło się kalekie, kiedy tak naprawdę nie powinno się narodzić, bo rodzice skorzystaliby z przysługującego im prawa do aborcji, które po stronie dziecka wyrażało by się w prawie do nienarodzenia. Podobnie więc jak w sprawie Zepeda vs. Zepeda- lepiej dla dziecka jakby w ogóle miało się nie narodzić, niż żyć z defektami 216. W dość znacznej ilości spraw z tego tytułu sądy amerykańskie zajęły chyba wszystkie możliwe stanowiska. 217 Od nieuwzględnienia przez brak szkody, lub brak związku przyczynowo- skutkowego, do uwzględnienia kierując się interesem publicznym, który wyrażał by się w poprawie jakości medycyny prenatalnej, lub sytuacji kiedy brak uwzględnienia powodowałby wzrost poczucia 213

http://www.leagle.com/decision/196328141IllApp2d240_1238.xml/ZEPEDA%20v.%20ZEPEDA J.S. Kashi, The case of the unwanted Blessing: Wrongful life, Univ Miami Law Rev., 31(5)/1977 215 http://www.genomicslawreport.com/index.php/2009/09/22/the-wrongful-life-debate/ 216 Dla typowych spraw można wymienić: Gleitman vs. Cosgrove- powództwo oddalone ze względu na niemożność ustalenia wysokości szkody, Smith vs United States of America- powództwo oddalone ze względu na brak związku przyczynowo skutkowego, Eliot vs. Brown- powództwo oddalone ze względu na brak prawa do nieurodzenia się, Berman vs. Allan- powództwo oddalone ze względu na brak szkody Curlender vs. Bio-Science Laboratories- powództwo uwzględnione, 217 M. Safjan, Odpowiedzialność za wadliwą diagnozę prenatalną w świetle orzecznictwa USA, PiP nr 10/1985, s.

100 i nast.

214

86

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

bezkarności wśród personelu medycznego.218 Przyczyna tak daleko od siebie stojących stanowisk może znajdować się w systemie prawa amerykańskiego. Sądy mogą kierować się zasadą słuszności przed regułami prawa odszkodowawczego (equity law). Jednak nie może to prowadzić do obniżenia wartości niewątpliwego dorobku amerykańskiej doktryny i orzecznictwa, która może zostać transponowana odpowiednio do polskiej doktryny i orzecznictwa. Reasumując ewolucje samego terminu, można powiedzieć, że dzisiaj co do zasady odnosi się do roszczeń dzieci upośledzonych, które kierują zarzut przeciwko lekarzowi w postaci zmuszenia ich do życia w stanie upośledzenia, podnosząc, że lepiej dla nich byłoby jakby w ogóle się nie narodziły.219 Różnie z tą kwestią radziły sobie kraje europejskie.

Przeglądowo opierając się na monografii Tomasza Justyńskiego przedstawione zostaną rozwiązania z innych krajów.220 W Niemczech niemal powszechnie akceptowane jest stanowisko, że dziecku upośledzonemu nie służą roszczenia odszkodowawcze w związku z ,,zaniechaną aborcją”. Wskazuje się na to, że w żadnym wypadku nie może być dopuszczona ocena wartości cudzego życia. Niewątpliwie wpływ na tak jednoznaczne stanowisko jest uwarunkowany historią, szczególnie ustawami norymberskimi. Przyjmuje się, że jednostka musi przyjąć swoje życie tak jak zostało ukształtowane przez naturę. Nie przyznaje się prawo do odszkodowania za to, że dziecko ma pewne odstępstwa od statystycznej średniej. W Wielkiej Brytanii została uchwalona ustawa wyłączająca dopuszczalność roszczeń defektywnych dzieci urodzonych po 2 lipca 1976r. (Cogenital Disabilities Act z 1976r.).221 We Francji można było zauważyć tendencje do akceptacji roszczeń z tytułu wrongful life w sytuacjach kiedy to niedbalstwo lekarza przeszkodziło matce/rodzicom w przerwaniu ciąży.

Co ciekawe, doprowadziło to nawet do strajku lekarzy przeprowadzających badania płodu.222 Swoją dezaprobatę wyrazili także ubezpieczyciele, którzy wskazując na zwiększone ryzyko wysokich

szkód

medycznych,

mówili

o

możliwości

podniesienia

składek

ubezpieczeniowych.223 Doprowadziło to do ingerencji ustawodawcy francuskiego, który

218

A. Rogowska Prawna koncepcja ,,złego urodzenia”- rozwój konsepcji, terminologia i orzecznictwo zagraniczne, Iustitia. Kwartalnik Stowarzyszenia Sędziów Polskich, nr 3(9)/2012, s. 133-138 219 Szkoda w polskim orzecznictwie dotyczącym złego urodzenia, pod red. J. Mazurkiewicza, Wrocław 2013, s.

381 i nast.

220 T. Justyński Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej, Zakamycze 2003, s.

242 i nast.

221 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1976/28/contents 222 M. Nestorowicz Odpowiedzialność cywilna a szkody wyrządzone przy leczeniu w prawie francuskim, Prawo i Medycyna, nr 2/2002 223 Pojawiały się nawet głosy w kręgu organów Unii Europejskiej mówiącej o możliwości istnienia nierównej konkurencji na wspólnym rynku, przez oferowanie przez istnienie nierównych warunków odpowiedzialności, w związku z czym, nierówną pozycją ubezpieczycieli.

87

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wprowadzoną ustawą z 4 marca 2002r. wykluczył dopuszczalność skargi wrongful life, dopuszczając jednak roszczenia z tytułu szkód powstałych przed urodzeniem.224 Po zarysowaniu sytuacji jaka obowiązuje w innych systemach, należałoby zastanowić się jak ta sprawa wygląda w polskim systemie prawnym. Konkretniej, czy nasciturus posiada prawo do urodzenia się bez większych upośledzeń. Odpowiedź na tak postawione pytanie, może być decydująca dla powyższych rozważań. Uznanie takiego prawa skutkowałoby otwarciem furtki dla spraw wrongful life. Najczęściej nie przypisuje się lekarzowi odpowiedzialności związanej z uszkodzeniem dziecka (bo takowe i tak by istniało) natomiast o odpowiedzialność za to, że urodziło się i cierpi. Urodzenie te miało miejsce ze względu na niewłaściwe postępowanie lekarza.225 Konsekwencją tego byłoby zaakceptowanie stanowiska, że w niektórych sytuacjach, kiedy dziecko miałoby urodzić się z pewnymi defektami, bardziej pożądanym stanem byłby stan kiedy w ogóle by się nie urodziło.

Upośledzenie byłoby na tyle dużą szkodą, że alternatywa w postaci niebytu/nieistnienia byłaby stanem wyżej cenionym. Decyzje o tym czy dziecko, chciałoby skorzystać z prawa do niebytu, dziecko z oczywistych powodów nie mogłoby podjąć. Dlatego, konieczne stałoby się stworzenie obiektywnych kryteriów, którymi należałoby się kierować, decydując o tym w których przypadkach zasadne jest dopuszczenie życia do istnienia, a w których należy doprowadzić do niebytu. Oczywiście niezbędnym byłby prawny mechanizm, który umożliwiałby matce/rodzicom usunięcie upośledzonego dziecka. Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży226 wprowadza 3 wypadki kiedy możliwe jest legalne przerwanie ciąży. Na mocy artykułu 4a ustawy ust. 1: Przerwanie ciąży może być dokonane wyłącznie przez lekarza, w przypadku gdy: 1) ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, 2) badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu,

224

Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził zgodność z Konwencją Europejską postanowień ustawy m.in. w wyrokach z dnia 06.10.2005r. w sprawach Maurice v. Francja (Nr 11810/03) oraz Draon v. Francja (Nr 1513/03) 225 Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym. Materiały IV Ogólnopolskiego zjazdu cywilistów. Toruń 24-25 Czerwca 2011r. pod red. M. Nestorowicza, Warszawa 2012, s.217 226 Dz.U. 1993 nr 17 poz. 78

88

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

3) zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego,227 W przedmiotowych rozważaniach rozważany będzie jedynie punkt 2. Idąc dalej tym tokiem rozumowania szkoda powstanie jeżeli w przypadku zaistnienia ,,ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu” matka/rodzice nie zdecydują się na przerwanie ciąży. Żeby nie być obciążeni ryzykiem odpowiedzialności powinni zdecydować się na taki krok, jeżeli wyżej wymienione przesłanki wystąpią. W takim przypadku możliwość przerwania ciąży rozumiana jako prawo- uprawnienie do dokonania wyboru pomiędzy dwoma, lub większą ilością rozwiązań, zostaje ograniczona do konieczności, przymusu. Jeżeli decyzja byłaby inna matka/rodzice odpowiadali by cywilnie za szkodę w postaci naruszenia prawa dziecka do niebytu. Stąd już krok od stwierdzenia, że prawo do prokreacji posiadają tylko osoby spełniające określone normy medyczne. Osoby świadome faktu, że posiadają określone wady genetyczne, które mogą być dziedziczone przez zstępnych, nie powinni posiadać prawa do prokreacji. Istnienie w społeczeństwie osób upośledzonych jest stanem niepożądanym. Skutkiem byłyby rozwiązania wprowadzające obowiązkową sterylizacje płodów w okresie życia prenatalnego, które nie spełniają danych kryteriów. Podobnie mogłoby być z obowiązkową antykoncepcją dla osób, które nie realizują norm. Nietrudno zauważyć, że taki tok rozumowania jest bezspornie sprzeczny z podstawowymi zasadami ustrojowymi Polski. Podnosi się, że urodzenie dziecka w żadnym wypadku nie może być traktowana jako szkoda. Zarówno z punktu widzenia rodziny, jak i z punktu widzenia państwa, powstanie nowej jednostki ludzkiej powinno być postrzegane jako sytuacja pożądana i pozytywna. W każdym stanie rzeczy należy zaakceptować pogląd, że każde życie ludzkie jest bardziej wartościowe , niż nieistnienie tego życia. Każdy płód ludzki to szansa na zaistnienie niepowtarzalnego życia człowieka. Upośledzenia dziecka nie powinno być traktowane jako szkoda, sytuacja gorsza, życie mniej wartościowe niż życie człowieka w pełni zdrowego. Życie ludzkie w żadnym więc wypadku nie może podlegać

227

Istniała jeszcze jedna sytuacja umożliwiająca legalne usunięcie ciąży. Przerwanie ciąży mogło być dokonane w przypadku, gdy kobieta ciężarna znajdowała się w ciężkich warunkach życiowych, lub trudnej sytuacji życiowej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 27 maja 1997r. uznał go za niezgodny z art. 1 i 79 ust.1 przepisów konstytucyjnych, przez to, że legalizuje przerwanie ciąży bez dostatecznego usprawiedliwienia koniecznością ochrony innej wartości, prawa, lub wolności konstytucyjnej oraz posługuje się nieokreślonymi kryteriami tej legalizacji naruszając w ten sposób gwarancje konstytucyjne dla życia ludzkiego. Na podstawie obwieszczenia Prezesa TK z dn. 18.12.1997 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1040) ustęp 4 art. 4 ust.1 ustawy został uchylony.

89

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wartościowaniu.228 Na co wyraźnie zwracał uwagę Tomasz Justyński: ,,Wprawdzie los ciężko upośledzonego dziecka wywołuje współczuje, jednak brak tu przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. Wydaje się, iż właściwym rozwiązaniem byłoby nie tyle usilne poszukiwanie osób odpowiedzialnych za szkodę (tej przecież dziecko nie doznało), co raczej rozważenie możliwości wprowadzenia jakiejś wersji modelu ubezpieczeniowego.(…)Z jednej strony pozostawałoby w zgodzie z prawem każdego człowiek do życia, z drugiej zaś byłoby szansą dla dzieci kalekich, dając im niezbędne zabezpieczenie materialne.”229 Biorąc pod uwagę powyższe należy bezapelacyjnie odrzucić możliwość istnienia prawa do urodzenia się bez

większych

upośledzeń.

Konsekwentnie

należałoby

więc

odrzucić

możliwość

dopuszczenia skarg z tytułu wrongful life w polskim systemie prawnym. 230

PODSUMOWANIE W dzisiejszych czasach można zauważyć dynamiczny rozwój medycyny, w tym nauk prenatalnych. Powiązane jest to z coraz większa ilość spraw, które wcześniej albo w ogóle nie istniały, albo nie istniały na taką skale. Znakiem tego jest rozszerzanie praw człowieka, w tym praw podmiotowych nascitursa. Przepis art. 4461k.c. stanowi egzemplifikacje ochrony tychże praw. Po przeanalizowaniu historii tego przepisu, można stwierdzić, że jego miejsce w polskim systemie prawnym nie jest w pełni ugruntowane. Poprzez to, że normuje kwestie, które ze swojej natury łączą się z etyką, filozofią, moralnością przepis jest narażony na ingerencje ustawodawstwa. Analiza treści przepisu w wielu płaszczyznach nie daje jednoznacznej odpowiedzi o jego prawidłową wykładnie. Z racji wciąż niezbyt licznej (aczkolwiek zauważalnie rosnącej) ilości spraw i nielicznych wypowiedzi orzecznictwa w większości problem pozostaje problemem teoretycznym rozstrzyganym przez doktrynę.

Interpretując zakres przedmiotowy art. 4461k.c. można podzielić szkody na trzy zasadnicze grupy, w każdej z nich poszkodowanym musi być nasciturus. Pierwsza z nich to szkody 228

M. Glanc, Nie! Dla możliwości zestrzelenia samolotu pasażerskiego uprowadzonego przez terrorystów, czyli o zakresie swobody państwa w wojnie z terroryzmem. Międzynarodowe Prawo Humanitarne 2012, T.3, s 149162 229 T. Justyński Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej, Zakamycze 2003, s.287-288 230 Pomimo niemalże powszechnie panującego takiego poglądu zdarzają się sytuacje, kiedy inne poglądy na ten temat dochodzą do głosu. Znakiem tego przytoczyć można sprawę łomżyńską, w której to Sąd Okręgowy i Sąd Apelacyjny w Białymstoku przyjęły stanowisko, zgodnie z którym za poszkodowanego należy uznać dziecko urodzone z upośledzeniem, a nie zaś rodziców którzy zgłosili roszczenie, przez ich brak czynnej legitymacji. Po skierowanie sprawy do Sądu Najwyższego wyroki te zostały uchylone w tej części.

90

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

powstałe w trakcie życia płodowego- szkody prenatalne. Rozbieżności w tej grupie pojawiają się przy próbie odpowiedzi na pytanie, co w sytuacji kiedy sprawcą zdarzenia sprawczego jest matka dziecka. Najbardziej przekonujący wydaje się być pogląd głoszący brak racjonalnych powodów, z racji których matka nie powinna odpowiadać za takie szkody. Drugą grupą stanowią szkody powstałe jeszcze przed momentem poczęcia dziecka. Rozbieżność doktryny ogranicza się, albo do akceptacji istnienia takich szkód w których osobą poszkodowaną jest nasciturus jeszcze nie istniejący, albo do jej zaprzeczenia. Pomimo dominującego poglądu głoszącego istnienia ochrony prawnej nasciturusa przed poczęciem, ciężko doszukiwać się adekwatnego związku przyczynowo- skutkowego Trzecią i ostatnią grupą są szkody z tytułu wrongful life. Poddając analizie rozwiązanie innych państw w tej kwestii, w Polsce powszechnie uważa się za społecznie i prawnie niedopuszczalne istnienie skarg z tego tytułu.

Wykładnia systemowa w przypadku dopuszczenia skarg z tytułu wrongful life jednoznacznie wskazuje na ich sprzeczność z podstawowymi zasadami konstytucyjnymi.

SUMMARY Nowadays the development of medicine, including prenatal medicine, is widely seen. A still growing number of cases is connected with that, which earlier either did not exist or did not exist on that scale. Evidence of this could be found in the extension of human rights, including individual rights of nasciturus. An example of those rights being legally protected is article 4461 of Polish Civil Code. Analysing the history of article 4461, it could be said that the existence of this rule in the Polish legal system has not been fully consolidated. As the article regulates issues connected with ethics, philosophy, morality, it is exposed to interference from the legislator. Taking the application of this rule into consideration, there are plenty of questionable issues. Due to small (but conspicuously growing) number of cases and not a great amount of opinions from the jurisdiction, in most cases this problem is still regarded as a theoretical problem by the doctrine. While interpreting the subjective scope of the rule the damages could be divided into three groups. First of them is a group gathering damages inflicted during foetal life –the prenatal injuries. The most controversial issue turns out to be the question what happens if the mother of the child is the person who caused the damages. The most convincing seems the view according to which there is no rational reason for excluding the mother from responsibility. The second group are the damages known as preconception injuries – the injuries which were done before the conception moment.

91

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Concerning this issue, Polish doctrine is divided into 2 groups: acceptance of the damages created before conception where the plaintiff is the affected child and lack of such acceptance.

Although the majority says that this opinion should be accepted, it is hard to find an adequate cause-effect relation here. The third group is wrongful life losses. Analysing the solution from other countries, in Poland it is widely regarded as unacceptable for taking the action basing on wrongful life losses, both from social and legal point of view. The systemic interpretation clearly shows that the eventual acceptance of such actions stands in contradiction with fundamental regulations of the polish constitution.

92

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz.U. 1991 nr 120 poz. 526) 2. Obwieszczenia Prezesa TK z dn. 18.12.1997 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1040) 3. Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. 1993 nr 17 poz. 78) 4. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93) 5. Ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 1996 r. Nr 139, poz. 646)

Wydawnictwa zawarte: 1. Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym. Materiały IV Ogólnopolskiego zjazdu cywilistów. Toruń 24-25 Czerwca 2011r. pod red. M. Nestorowicz Warszawa 2012 2. Hensel W.F. The Disabliing Impact of wrongful Birth and Wrngful Life Actions.

Harvard Civil Rights- Civil Liberties Law Review, 2005 Vol. 40 3. Justyński T. Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej.

Zakamycze 2003 4. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006 5. Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, pod red. K. Pietrzykowskiego, Safjana M., Warszwa 2002 6. Kodeks Cywilny z orzecznictwem, pod red. Z. Koźmy, M. Ożógi, Gdańsk 1995 7. Nestorowicz M. Prawo medyczne, Toruń 2001 8. Safjan M. Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990 9. Szkoda w polskim orzecznictwie dotyczącym złego urodzenia, pod red. J. Mazurkiewicza, Wrocław 2013 93

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

10. Szpunar A. Odszkodowanie za szkodę majątkową. Szkoda na mieniu i osobie, Bydgoszcz 1998 11. Szpunar A. Szkoda wyrządzona przed urodzeniem dziecka, Studia Cywilistyczne, t.

XIII-XIV, Kraków 1969

Artykuły: 1. Glanc M. Nie! Dla możliwości zestrzelenia samolotu pasażerskiego uprowadzonego przez terrorystów, czyli o zakresie swobody państwa w wojnie z terroryzmem.

Międzynarodowe Prawo Humanitarne 2012 T.3, 2. Kashi J.S. The case of the unwanted Blessing: Wrongful life, Uniy Miami Law Review 31(5)/1977 3. Nestorowicz M. Odpowiedzialność cywilna a szkody wyrządzone przy leczeniu w prawie francuskim , Prawo i Medycyna nr 2/2002 4. Rogowska A. Prawna koncepcja ,,złego urodzenia”- rozwój koncepcji, terminologia i orzecznictwo zagraniczne. Iustitia. Kwartalnik Stowarzyszenia Sędziów Polskich, nr 3(9)/2012 5. Safjan M., Odpowiedzialność za wadliwą diagnozę prenatalną w świetle orzecznictwa USA, Państwo i Prawo nr 10/1985 6. Szpunar A., Glosa Państwo i Prawo nr 1/1968

Źródła internetowe: 1. http://wiadomosci.onet.pl/szczecin/blad-w-klinice-in-vitro-arlukowicz-sprawa-jestdelikatna/fqcf3

2. http://www.polskieradio.pl/5/3/Artykul/1368758,Urodzila-nie-swoje-dziecko-Kara-dlaszczecinskiej-kliniki-za-pomylke-podczas-zaplodnienia-in-vitro

3. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=932688 4. http://www.leagle.com/decision/196328141IllApp2d240_1238.xml/ZEPEDA%20v.% 20ZEPEDA 5. http://www.genomicslawreport.com/index.php/2009/09/22/the-wrongful-life-debate/ 6. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1976/28/contents

94

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

MARTA SOBIECKA231

SKARGA PAULIAŃSKA – RODOWÓD, KONSTRUKCJA I ZNACZENIE PRAKTYCZNE. ZAGADNIENIA WYBRANE.

ACTIO PAULIANA – ANCESTRY, CONSTRUCTION AND PRACTICAL MEANING. SELECTED ISSUES. słowa kluczowe: prawo cywilne, ochrona wierzyciela, niewypłacalność dłużnika, skarga pauliańska keywords: civil law, creditor’s protection, debtor’s insolvency, action pauliana

STRESZCZENIE Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, potocznie zwana akcją pauliańską, uregulowana jest w art. 527–534 Kodeksu cywilnego. Korzeni współczesnej instytucji ochrony wierzyciela trzeba szukać w prawie rzymskim. Prawu pretorskiemu znany był delikt, 231

Studentka IV roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, studentka II roku studiów magisterskich na kierunku Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informacyjne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie dofinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Stypendystka Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Laureatka I miejsca w Szkole Głównej Handlowej w Konkursie Studencki Nobel 2015. Wielokrotna stypendystka Rektora UW oraz Rektora SGH. Obecny prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajdują się: prawo Unii Europejskiej, prawo cywilne, ekonomiczna analiza prawa oraz prawo handlowe.

95

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

tzw. fraus creditorum. Skargę pauliańską należy odróżnić od skargi ius ad rem. Na podstawie art. 527 KC

wyróżnia się subiektywne i obiektywne przesłanki zastosowania skargi

pauliańskiej. Do przesłanek obiektywnych należą: wykazanie, że czynność prawna będąca przedmiotem zaskarżenia spowodowała pokrzywdzenie wierzyciela, a zatem doprowadziła do tego, że dłużnik popadł w stan niewypłacalności lub stan ten pogłębił się oraz wykazanie, że czynność

prawna

przyniosła

korzyść

majątkową

osobie

trzeciej.

Do

przesłanek

subiektywnych zalicza się: świadomość dłużnika co do pokrzywdzenia wierzyciela oraz świadomość osoby trzeciej, która ma wiedzę o charakterze dokonanej czynności lub przy dochowaniu należytej staranności wiedzę tę powinna mieć. Zgodnie z ogólną regułą z art. 6 KC, ciężar udowodnienia przesłanek spoczywa na wierzycielu. Ustawodawca zdecydował się jednak na wprowadzenie pewnych domniemań prawnych w celu ułatwienia dowodzenia wierzycielowi. Bez tych domniemań skarga pauliańska nie spełniałaby swojej funkcji.

Ustawodawca określił skutki materialnoprawne, procesowe i egzekucyjne dokonania czynności z pokrzywdzeniem wierzyciela. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, w kształcie nadanym jej przez Kodeks cywilny, stanowi tylko jeden ze środków przewidzianych przez polskie prawo dla przeciwdziałania ujemnym dla wierzyciela następstwom złej sytuacji majątkowej dłużnika. Ustawodawca polski przyjął rozwiązanie polegające na odrębnym i całościowym uregulowaniu niewypłacalności w stosunkach handlowych.

EXTRACT Protection of creditors in case of debtor’s insolvency, popularly called action pauliana, is regulated in articles 527 – 534 of the Polish civil code. Ancestry of this legal institution dates back to creditor’s protection in Roman law (so called fraus creditorum). Actio pauliana must be distinguished from ius ad rem. According to article 527 there are objective and subjective premises of action pauliana’s application. According to article 6 of the Polish civil code, burden of proof lies on creditor, however lawmaker made some facilitations, namely four legal presumptions that make it easier to utilize this legal institution in practice.

96

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

WPROWADZENIE Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, potocznie zwana akcją pauliańską, uregulowana jest w art. 527–534 Kodeksu cywilnego232. Najbardziej ogólna charakterystyka tej instytucji prawnej sprowadza się zdaniem M. Pyziak – Szafnickiej233 do „podkreślenia celu, jakim jest zabezpieczenie interesów wierzyciela w przypadku nielojalnego postępowania dłużnika, który doprowadza swój majątek do stanu zagrażającego zaspokojeniu wierzycieli”. Należy podkreślić, iż w ostatnich latach praktyczne znaczenie akcji pauliańskiej znacznie wzrosło, o czym mogą świadczyć liczne wypowiedzi judykatury i doktryny poświęcone problematyce ochrony wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika.

M. Jasińska234 mówi nawet o swoistym renesansie tej instytucji. Co ciekawe, akcja pauliańska to znakomity przykład konserwatyzmu instytucji prawnych.235 Niewiele jest bowiem takich instytucji prawnych, które przetrwały od czasów starożytnego Rzymu w stanie praktycznie niezmienionym, a mimo to znajdują odbicie w większości współczesnych ustawodawstw. Co więcej, zdaniem M. Pyziak – Szafnickiej236, rosnąca liczba rozstrzygnięć sądowych dotyczących nieuczciwego wyzbywania się majątku przez dłużników, wskazuje na ciągłą aktualność instytucji ochrony wierzycieli. Z kolei Ph. Malaurie237 podkreśla, że praktyczne znaczenie akcji pauliańskiej jest

następstwem upadku zasad moralnych w obrocie

gospodarczym.

RODOWÓD AKCJI PAULIAŃSKIEJ Korzeni współczesnej instytucji ochrony wierzyciela trzeba szukać w prawie rzymskim. Prawu pretorskiemu znany był delikt, tzw. fraus creditorum, którego przesłankami było świadome stworzenie lub pogłębienie niewypłacalności przez dłużnika238. „Początkowo, w przypadku wystąpienia fraus creditorum, wierzyciel mógł korzystać aż z czterech różnych środków prawnych (interdictum fraudatorium, restitutio in integrum, exceptio, actio Pauliana). Z czasem stopiły się one w jedną instytucję i – w Digestach Justyniana – występuje

232

Dz. U. z 1964, Nr 16, poz. 93, dalej: KC System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1622 234 M. Jasińska, Skarga pauliańska – istota idei zaskarżenia, Prawo Spółek, nr 5/2004, s. 48 235 Już J. Ghestin, w 1978 używa zwrotu: „exemple remarquable de conservation dans les institutions juridiques” [w:] La fraude paulienne, Mélanges dédiés a G. Marty, Toulouse 1978, s. 569 236 System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1623 237 Ph. Malaurie, L. Aynès, Les obligations, Defrénois 2005, s. 625 238 Szerzej: P. P. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris 1929, s. 453; K. Kolańczyk, Prawo rzymskie, Warszawa 1973, s. 412; W. Osuchowski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1981, s. 397 233

97

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

już tylko powództwo wierzycieli – actio Pauliana.”239 Wierzycieli reprezentował curator bonorum.240 Kierował on skargę przeciwko osobie trzeciej, w której domagał, aby składnik majątku, który wyszedł z masy majątkowej dłużnika, powrócił do niej na potrzeby egzekucji (tzw. actio revocatoria).241 Sama nazwa powództwa actio Pauliana występuje w Digestach tylko jeden raz (D.22, 1, 38, 34), przez co zdaniem P. F. Girarda242 nazwa ta jest „podejrzana”. Prawdopodobnie wywodzi się ona od nazwiska twórcy deliktu, którym mógł być pretor Lucius Aemelius Paulus243.

WSPÓŁCZESNA RECEPCJA SKARGI PAULIAŃSKIEJ Systemy prawne regulujące akcję pauliańską, z formalnego punktu widzenia, można podzielić na dwie grupy.244 Pierwszą stanowią ustawodawstwa systemu romańskiego, m.in. ustawodawstwo francuskie, belgijskie, czy włoskie, które stosowne unormowanie wprowadziły do kodeksów cywilnych. Druga grupa obejmuje natomiast ustawodawstwa z rodziny germańskiej, tj. prawo niemieckie, szwajcarskie i austriackie, które posiadają odrębną regulację zaskarżenia czynności krzywdzących wierzyciela.

W systemie prawa polskiego akcja pauliańska od początku traktowana była jako instytucja prawa cywilnego materialnego i stanowiła integralną część jego kodyfikacji, dlatego też ustawodawstwo polskie zalicza się do pierwszej grupy. W Kodeksie zobowiązań245 poświęcono jej art. 288–293. Mimo iż w państwach socjalistycznych zakwestionowano potrzebę utrzymania akcji pauliańskiej246, w Polsce akcja pauliańska nigdy nie straciła swojego miejsca w kodeksie247. Kodeks cywilny z 1964 r. przejął, z niewielkimi zmianami, unormowanie z okresu międzywojennego.

239

System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1623

240

P. F. Girard, Manuel élémentaire, Paris 1929, s. 457, 458 W. Osuchowski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1981, s. 398 242 P. F. Girard, Manuel élémentaire, Paris 1929, s. 456 243 Jego pretura przypadała na rok 191 p.n.e 244 Podział za: System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1623 241

245

Dz.U. 1933 nr 82 poz. 598

246

Wydawało się bowiem, że w zmienionym ustroju traci ona rację bytu, a w każdym razie może być zastąpiona przez konstrukcję nadużycia prawa podmiotowego i nieważności czynności prawnej sprzecznej z zasadami współżycia społecznego.

247 T. Hilarowicz, Czy słuszne jest zniesienie skargi pauliańskiej w projekcie kodeksu cywilnego?, Nowe Prawo nr 12/1955, s. 69. Autor bronił akcji pauliańskiej, podnosząc, że rzadkość występowania w praktyce danej instytucji nie przekreśla potrzeby jej regulacji.

98

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

CHARAKTER PRAWNY AKCJI PAULIAŃSKIEJ WEDŁUG TSUE Charakter

prawny

akcji

pauliańskiej

był

przedmiotem

analizy

Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 10.01.1990 r., sygn. C-115/88, Mario P. A. Reichert i inni v. Dresdner Bank, TSUE uznał, że akcja pauliańska jest powództwem sui generis, które nie znajduje uzasadnienia ani w prawie rzeczowym, ani w zasadach odpowiedzialności deliktowej, ani wreszcie w przepisach o egzekucji. Jej celem – we wszystkich państwach europejskich – jest spowodowanie, aby wierzyciel mógł traktować czynność krzywdzącą go per non est.248 Otwartym pozostaje pytanie o przyczynę jednomyślności ustawodawców, która znalazła tak wyraźne odbicie w przedstawionym rozstrzygnięciu. Za M. Pyziak – Szafnicką249 można zadać pytanie: dlaczego wszyscy zgodnie chronią dość lekkomyślnego wierzyciela, „który nieostrożnie wdał się w interes bez realnego zabezpieczenia” 250. Wydaje się, że niezachwiana pozycja akcji pauliańskiej w porządku prawnym jest wyrazem przyjęcia przez ustawodawców pewnych zasad o charakterze ogólnym, które wyznaczają minimalne, ale nieprzekraczalne reguły uczciwego obrotu. Chodzi tu o zasady natury moralnej, zakazujące działań, które przekreślają sens raz danego słowa, zaciągniętego zobowiązania.251

SKARGA PAULIAŃSKA A SKARGA IUS AD REM Mówiąc o skardze pauliańskiej, należy również poświęcić kilka uwag relacji między art. 527 i 59 KC, szczególnie że obecnie instytucje te są często mylone, bowiem zarówno action Pauliana, jak i skarga ius ad rem252 (łac. prawo do rzeczy) są przykładami rozszerzonej skuteczności wierzytelności. Obie bowiem służą skierowaniu roszczenia przeciwko osobie trzeciej, z którą dłużnik wszedł w stosunek prawny, a wyrok zapadły w wyniku wniesienia obu tych skarg stanowi o względnej bezskuteczności czynności prawnej253, która jest 248

Za: System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1630

249

System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1630 Tak krytycznie odnosił się do akcji pauliańskiej E. Till, Nauki ogólne prawa prywatnego austriackiego, Lwów 1892, s. 391.

251 P. Y. Gautier, Action paulienne, Rec. Dalloz 1988, s. 5, mówi o zbliżaniu się akcji pauliańskiej do kary za przekroczenie tych reguł 252 Uregulowana w art. 59 KC: W razie zawarcia umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, osoba ta może żądać uznania umowy za bezskuteczną w stosunku do niej, jeżeli strony o jej roszczeniu wiedziały albo jeżeli umowa była nieodpłatna. Uznania umowy za bezskuteczną nie można żądać po upływie roku od jej zawarcia.

253 Oznacza to, że wierzyciel z pierwszeństwem przed wierzycielami osoby trzeciej może dochodzić zaspokojenia z przedmiotów majątkowych, tak jakby nie wyszły z majątku dłużnika albo jakby do niego nie weszły.

250

99

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

przedmiotem zaskarżenia. Dla uwypuklenia różnic i podobieństw między obiema instytucjami prawnymi dokonano tabelarycznego ich zestawienia254.

SKARGA PAULIAŃSKA

IUS AD REM

art. 527 – 534 KC

art. 59 KC

ochrona wierzyciela przed

ochrona wierzyciela jako

CEL / MOTYW

nieuczciwym postępowaniem

osoby, której roszczenie nie

ODPOWIEDZIALNOŚCI

dłużnika, który działał ze

może zostać zrealizowane w

świadomością

związku z zawarciem

pokrzywdzenia wierzyciela

określonej umowy

MIEJSCE REGULACJI

obie strony umowy, której wykonanie czyni

PODMIOT, PRZECIWKO KTÓREMU KIEROWANE JEST ROSZCZENIE

osoba trzecia (kontrahent dłużnika)

niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu wierzyciela (dłużnik i kontrahent dłużnika)

PRZEDMIOT

każda

ZASKARŻENIA

czynność prawna

254

umowa

Opracowano na podstawie: Wykłady Becka. Zobowiązania, pod red. T. Mróz, Warszawa 2014, s. 325 oraz M. Jasińska, Skarga pauliańska. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Art. 527–534 KC. Komentarz, Warszawa 2006

100

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

- czynność prawna dokonana

- niemożliwość całkowitego

z pokrzywdzeniem

lub częściowego

wierzycieli

zaspokojenia roszczenia – niemożliwość ta jest

-dłużnik działał ze świadomością PRZESŁANKI

bezpośrednim skutkiem wykonania umowy

pokrzywdzenia

ROSZCZENIA

- wiedza obu stron o - osoba trzecia wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła się

roszczeniu wierzyciela, ewentualnie nieodpłatność umowy

dowiedzieć o tym, że dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli (wyjątek art. 528 KC)

SKUTEK

TERMIN ZASKARŻENIA

bezskuteczność względna

5 lat od daty czynności

101

1 rok od zawarcia umowy

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

KONSTRUKCJA AKCJI PAULIAŃSKIEJ Pierwszym elementem konstrukcyjnym akcji pauliańskiej jest wierzytelność będąca przedmiotem ochrony. Wierzytelność chroniona przez art. 527 i n. KC musi istnieć255 i mieć charakter zaskarżalny. Są to jedyne warunki, dotyczące wierzytelności, które wynikają wprost z natury akcji pauliańskiej, dlatego bywa ona określana jako akcesoryjna w stosunku do wierzytelności.256 Co do zasady wierzytelność powinna istnieć zarówno w chwili dokonywania czynności krzywdzącej, jak i w momencie wytoczenia powództwa.257 Wskazane wyżej warunki są jedynymi, które dotyczą wierzytelności.

Warto podkreślić, że przez długi czas kontrowersje wywoływała dopuszczalność ochrony wierzytelności publicznoprawnych w drodze akcji pauliańskiej. Orzecznictwo w tym przedmiocie było chwiejne, przy czym kwestia rozpatrywana była w płaszczyźnie pojęcia sprawy cywilnej i dopuszczalności drogi sądowej. Spory przerwała uchwała SN258 podjęta w składzie siedmiu sędziów, której teza brzmi: „Droga sądowa w sprawie, w której Zakład Ubezpieczeń Społecznych domaga się na podstawie art. 527 KC ochrony należności z tytułu składki na ubezpieczenie społeczne, jest dopuszczalna”.

Kolejnym elementem konstrukcji akcji pauliańskiej jest czynność prawna będąca przedmiotem zaskarżenia. Przedmiotem akcji pauliańskiej, zgodnie ze sformułowaniem art.

527 KC, może być tylko taka czynność, która po pierwsze, powoduje lub pogłębia stan niewypłacalności dłużnika, a po drugie przynosi korzyść majątkową osobie trzeciej. Skutki te pozwalają wstępnie zakwalifikować czynność zaskarżalną jako łączącą w sobie cechy rozporządzenia i przysporzenia. Twierdzenie o rozporządzającym charakterze musi być poddane modyfikacji ze względu na przyjęcie przez prawo polskie konstrukcji czynności o podwójnym skutku prawnym (art. 155 KC, art. 510 KC).259 Na ogół wyklucza się zaskarżalność czynności prawnych o charakterze osobistym, choćby pociągały za sobą 255

Brak wierzytelności oznaczałby, że nie istnieje przedmiot ochrony, a zatem powództwo jest bezzasadne i jako takie podlega oddaleniu. Tak m.in.: wyr. SA w Gdańsku z dn. 30.03.1995 r., sygn. I ACR 73/95; wyr. SA w Lublinie z dn. 20.11.1996 r., sygn. I ACR 306/96; wyr. SN z dn. 12.12.2001 r., sygn. III CKN 496/00; wyr. SN z dnia 9.04.2010 r., sygn. III CSK 273/09.

256 Nawet jeśli autorzy nie używają wprost tego sformułowania, to dla każdego jest oczywiste, że istnienie wierzytelności warunkuje skorzystanie z akcji pauliańskiej. Tak m.in.: P. Machnikowski, Kodeks cywilny.

Komentarz, pod red. E. Gniewka, Warszawa 2013, s. 984, W. Popiołek, w: Kodeks Cywilny. Komentarz, tom II, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2013, s. 183 257 Wymaganie to jest złagodzone przez art. 530 KC, który dopuszcza zaskarżenie przez tzw. wierzycieli przyszłych.

258 Uchw. SN (7) z dn.12.3.2003 r., sygn. III CZP 85/02. Stanowisko to zostało potwierdzone przez SN w post. z dn. 13.05.2003 r., sygn. V CK 107/02, post. z dn. 13.05.2003 r., sygn. V CK 63/02; uchw. z dn. 11.04.2003 r., sygn. III CZP 15/03, wyr. z dn.13.05.2005 r., sygn. I CK 677/04, itd.

259 Szerzej: System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s.1634

102

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wyraźne pogorszenie sytuacji majątkowej dłużnika. Jednak trudno stworzyć katalog takich czynności. Z całą pewnością można jednak powiedzieć, że wierzyciel nie ma prawa kwestionować dokonania przez dłużnika czynności takich, jak: zawarcie małżeństwa, zmiana miejsca zamieszkania, czy uznanie dziecka.

PRZESŁANKI AKCJI PAULIAŃSKIEJ Na podstawie art. 527 KC

wyróżnia się w dydaktyce prawa 260 subiektywne i

obiektywne przesłanki zastosowania skargi pauliańskiej.

Do przesłanek obiektywnych należą: 

wykazanie, że czynność prawna będąca przedmiotem zaskarżenia spowodowała pokrzywdzenie wierzyciela, a zatem doprowadziła do tego, że dłużnik popadł w stan niewypłacalności lub stan ten pogłębił się



wykazanie, że czynność prawna przyniosła korzyść majątkową osobie trzeciej.

Do przesłanek subiektywnych zalicza się: 

świadomość dłużnika co do pokrzywdzenia wierzyciela



świadomość osoby trzeciej, która ma wiedzę o charakterze dokonanej czynności lub przy dochowaniu należytej staranności wiedzę tę powinna mieć.

Inaczej przesłanki skargi pauliańskiej wylicza M. Jasińska261. Jej zdaniem możliwość zastosowania skargi pauliańskiej warunkują następujące przesłanki spełnione łącznie: 1) dokonanie przez dłużnika ważnej czynności prawnej; 2) pokrzywdzenie wierzyciela; 3) uzyskanie przez osobę trzecią korzyści majątkowej; 4) świadomość dłużnika pokrzywdzenia wierzyciela w chwili dokonywania czynności; 5) świadomość osoby trzeciej pokrzywdzenia wierzyciela lub też możliwość powzięcia takiej informacji z zachowaniem przez osobę trzecią należytej staranności; 6) żądanie przez wierzyciela uznania danej czynności za bezskuteczną w stosunku do niego.

260

Np. Wykłady Becka. Zobowiązania., pod red. T. Mróz, Warszawa 2014, s. 326 - 327 M. Jasińska, Skarga pauliańska. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Komentarz do art.

527-534 KC i przepisów powiązanych (KRO, PrUpN, KPC, KK). Warszawa 2014 261

103

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

NIEWYPŁACALNOŚĆ Kodeks cywilny posługuje się terminem niewypłacalność w kilku przepisach, m.in. w interesującym nas art. 527, jednak ustawa nie definiuje tego pojęcia. Warto więc zastanowić się jak poinno być ono rozumiane na potrzeby interesującego nas artykułu.

W Słowniku języka polskiego czytamy, że niewypłacalny to „nie mogący się wywiązać z zobowiązań finansowych”262. Definicje prawnicze są bardziej różnorodne. Na przykład R. Longchamps de Berier263 określa niewypłacalność jako sytuację, gdy pasywa majątku dłużnika przewyższają jego aktywa, czyli majątek dłużnika jest w takim stanie, iż nie wystarcza na pokrycie długów. W swoich

definicjach W. Czachórski i W. Popiołek

podkreślają, że niewypłacalność to „aktualny brak środków materialnych na spełnienie zobowiązania, z którego wynika obowiązek świadczenia pieniężnego” 264. Zestawienie tych dwóch określeń wskazuje już na funkcjonowanie różnych pojęć niewypłacalności. Dla W. Czachórskiego i W. Popiołka niewypłacalność to brak płynności płatniczej, zaś dla R. Longchamps de Berier niewypłacalność to stan, gdy globalna suma aktywów dłużnika jest niższa od obciążających go pasywów. Od razu nasuwa się pytanie, który z tych rodzajów niewypłacalności jest przesłanką akcji pauliańskiej. Gdyby można jej było dochodzić w sytuacji braku środków na spłatę długów, to z powództwem występowaliby niemal wszyscy wierzyciele, którym dłużnicy odmówili świadczenia, powołując się na brak pieniędzy.

Oświadczenie dłużnika o braku gotówki na pewno nie jest zatem równoznaczne z jego niewypłacalnością w rozumieniu art. 527 § 2 KC. Przydatność zaskarżenia ujawnia się dopiero w momencie, gdy środki, jakimi dysponuje wierzyciel w celu wyegzekwowania świadczenia, nie przynoszą rezultatu. Konsekwencją takiego toku myślenia jest stwierdzenie, że niewypłacalnym, w rozumieniu art. 527 § 2 KC „jest ten, w czyim majątku brak składników, które zgodnie z obowiązującymi przepisami można zająć na poczet wierzytelności”265.

262

Mały słownik języka polskiego PWN, Warszawa 1993, s. 507 R. Longchamps de Berier, Uzasadnienie projektu kodeksu zobowiązań z uwzględnieniem ostatecznego tekstu kodeksu. Art. 239–293, Warszawa 1936, s. 464 263

264

W. Popiołek, w: Kodeks Cywilny. Komentarz, tom II, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2013, s, s.

188 265 System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1646; tak też SN w wyr. z dn. 24.01.2000 r., sygn. III CKN 554/98

104

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

POKRZYWDZENIE WIERZYCIELA266 Pokrzywdzenie wierzyciela to przesłanka wprowadzona przez ustawodawcę tylko przy regulowaniu akcji pauliańskiej, co zdaniem M. Pyziak – Szafnickiej267, sugeruje, że zespół zjawisk, o których nazwanie chodzi, jest niepowtarzalny. Pokrzywdzenie oznacza, że choć rachunkowo wierzytelność nadal figuruje jako aktyw w majątku wierzyciela, to prognozy co do jej realizacji w przyszłości są po prostu złe. W wyr. z dn. 28.11.2001 r., sygn. IV CKN 525/00, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że: „Pokrzywdzenie powstaje na skutek takiego stanu faktycznego majątku dłużnika, który powoduje niemożność, utrudnienie lub odwleczenie zaspokojenia wierzyciela”.

ZWIĄZEK MIĘDZY CZYNNOŚCIĄ PRAWNĄ A NIEWYPŁACALNOŚCIĄ Wymóg istnienia związku między czynnością prawną dłużnika a pokrzywdzeniem wierzyciela jest oczywisty. Chodzi o wskazanie czynności niejako „odpowiedzialnej” za powstałe pokrzywdzenie wierzyciela. Dla opisania tej zależności wielu autorów posługuje się pojęciem związku przyczynowego. Od razu trzeba jednak zaznaczyć, że nie mamy do czynienia z wymaganiem adekwatnego związku przyczynowego w rozumieniu art. 361 § 1 KC.268 Wyraźnie podkreślił to SN w tezie wyroku z dn. 22.10.2004 r., sygn. II CK 128/04: „Przewidziane w art. 527 § 2 k.c. powiązanie pomiędzy czynnością prawną dłużnika i stanem jego niewypłacalności (lub powiększeniem niewypłacalności) nie można ujmować jako kauzalnego związku adekwatnego w rozumieniu art. 361 § 1 k.c. właściwego w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej”. Należy podkreślić, że zależność między czynnością prawną dłużnika, jego niewypłacalnością, a w konsekwencji pokrzywdzeniem wierzyciela musi pozytywnie przejść test conditio sine qua non269.

266

Więcej na temat pokrzywdzenia por. M. Pyziak-Szafnicka, Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, Warszawa 1995, s. 95 i n.

267 System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1653 268 Tak większość autorów, por. M. Jasińska, Skarga pauliańska. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Komentarz do art. 527-534 KC i przepisów powiązanych (KRO, PrUpN, KPC, KK). Warszawa 2014, s. 76; P. Machnikowski, w: Komentarz Kodeks Cywilny. Komentarz pod red. E Gniewka, Warszawa 2013, s.

988; W. Popiołek, w: Kodeks Cywilny. Komentarz, tom II, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2013, s, s.

190; 269 Szerzej: System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1653 - 1654

105

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

ŚWIADOMOŚĆ POKRZYWDZENIA Świadomość nie jest stanem, którego analizą zajmuje się nauka prawa. Stanowi ona raczej przedmiot zainteresowań psychologii. W psychologii termin „świadomość” ma kilka znaczeń. W najszerszym, świadomość oznacza stan przytomności, czuwania, odbierania bodźców ze świata zewnętrznego, w odróżnieniu od snu lub zaniku przytomności.270 Świadomość w węższym znaczeniu oznacza właściwą wyłącznie człowiekowi zdolność do zdawania sobie sprawy z własnego działania, jego uwarunkowań i konsekwencji. 271 Należy zatem ustalić,, o jaką świadomość chodzi ustawodawcy w art. 527 KC. Ustawodawca kilkakrotnie posłużył się terminem „świadomość” w KC. Najlepsze przykłady to art. 82272, 425273 KC. Zdaniem M. Pyziak – Szafnickiej274 we wszystkich przepisach omawiane pojęcie użyte jest w tym samym znaczeniu. Chodzi tu o świadomość w ujęciu węższym. Łatwo to zauważyć analizując np. B. Lewaszkiewicz-Petrykowską, która analizując wadę oświadczenia woli z art. 82 KC, pisze, że brak świadomości, to: „brak rozeznania, niemożność zrozumienia posunięć własnych i innych osób, niezdawanie sobie sprawy z własnego postępowania”275. A contrario, świadomym jest ten człowiek, który ma rozeznanie, rozumie własne i cudze działanie. Interpretacja art. 425 KC, wskazującego granice niepoczytalności, także sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, o kim można powiedzieć, że działa świadomie. Z powyższego rozumowania wynika, że spełnienie przesłanki subiektywnej z art. 527 po stronie dłużnika zakłada jego poczytalność. Zatem brak poczytalności, czy minimum rozeznania, wyklucza przypisanie dłużnikowi działania ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli.

270

Tak: W. Okoń, Słownik pedagogiczny, Warszawa 1984, s. 306; W. Szewczuk, Słownik psychologiczny, Warszawa 1979, s. 291 271 Tak np. T. Tomaszewski, w: Psychologia, pod red. T. Tomaszewskiego, Warszawa 1978, s. 171, gdzie autor nazywa świadomość „wewnętrzną reprezentacją rzeczywistości”.

272 Art. 82 KC: Nieważne jest oświadczenie woli złożone przez osobę, która z jakichkolwiek powodów znajdowała się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli. Dotyczy to w szczególności choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego albo innego, chociażby nawet przemijającego, zaburzenia czynności psychicznych.

273 Art. 425 KC: § 1. Osoba, która z jakichkolwiek powodów znajduje się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli, nie jest odpowiedzialna za szkodę w tym stanie wyrządzoną. § 2. Jednakże kto uległ zakłóceniu czynności psychicznych wskutek użycia napojów odurzających albo innych podobnych środków, ten obowiązany jest do naprawienia szkody, chyba że stan zakłócenia został wywołany bez jego winy.

274

System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1656 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, w: System prawa cywilnego. Tom 1, Cześć ogólna, pod red. W. Czachórskiego 1985, s. 655 275

106

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

POSTAWA OSOBY TRZECIEJ Fakt, że wierzycielowi udziela się ochrony kosztem osoby trzeciej, w zasadzie znajduje swoje usprawiedliwienie w jej nagannej postawie. Kodeksowe określenie postawy osoby trzeciej sprowadza się do wymagania, aby osoba trzecia o świadomości dłużnika wiedziała lub z łatwością mogła się o niej dowiedzieć. Stopień naganności postawy, usprawiedliwiający zaskarżenie, jest więc bardzo niski. Jak podkreślają J. Fiema i M. Jasińska276 osoba trzecia nie musi podejmować jakichkolwiek działań w kierunku pokrzywdzenia wierzyciela, nie jest wymagane jej porozumienie z dłużnikiem, nie ma znaczenia źródło informacji o stanie podmiotowym dłużnika.

Warto podkreślić, że o ile od dłużnika wymagana jest zawsze wiedza pozytywna, o tyle w przypadku osoby trzeciej brak wiedzy jest czasem zrównany w skutkach z jej posiadaniem, bowiem do skuteczności akcji pauliańskiej wystarczy ocena, że przy dołożeniu należytej staranności osoba trzecia poznałaby towarzyszącą dłużnikowi świadomość pokrzywdzenia. Wymaganą od osoby trzeciej staranność należy określić, uwzględniając okoliczności konkretnej sytuacji, w której osoba ta działała. Jak podkreśla W. Popiołek277 trzeba porównać jej zachowanie z zachowaniem podmiotu, który w danym stanie faktycznym postępowałby rozsądnie, zgodnie z zasadami współżycia społecznego i uczciwego obrotu.

Reasumując, treść zarzutu stawianego osobie trzeciej jest zbieżna z ogólnie przyjętym określeniem złej wiary.

DOMNIEMANIA PRAWNE PRZY SKARDZE PAULIAŃSKIEJ Zgodnie z ogólną regułą z art. 6 KC278, ciężar udowodnienia przesłanek spoczywa na wierzycielu. Ustawodawca zdecydował się jednak na wprowadzenie pewnych domniemań prawnych w celu ułatwienia dowodzenia wierzycielowi. Bez tych domniemań skarga pauliańska nie spełniałaby swojej funkcji.

Ustawodawca wprowadził cztery wzruszalne domniemania prawne: 

art. 527 § 3 KC, zgodnie z którym jeżeli wskutek czynności prawnej dłużnika

276

J. Fiema., O zaskarżaniu czynności dłużnika zdziałanych ze szkodą wierzycieli, Przegląd Prawa i Administracji, Lwów 1935–1936, s. 172; M. Jasińska, Skarga pauliańska. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Komentarz do art. 527-534 KC i przepisów powiązanych (KRO, PrUpN, KPC, KK).

Warszawa 2014, s. 76, 77 277 W. Popiołek, w: Kodeks Cywilny. Komentarz, tom II, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2013, s. 192 278 Art.6 KC: Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

107

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

dokonanej z pokrzywdzeniem wierzycieli uzyskała korzyść majątkową osoba będąca w bliskim z nim stosunku, domniemywa się, że osoba ta wiedziała, iż dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli. 

art. 527 § 4 KC, zgodnie z którym jeżeli wskutek czynności prawnej dłużnika dokonanej z pokrzywdzeniem wierzycieli korzyść majątkową uzyskał przedsiębiorca pozostający z dłużnikiem w stałych stosunkach gospodarczych, domniemywa się, że było mu wiadome, iż dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli.



art. 529 zd. 1 KC, zgodnie z którym jeżeli w chwili darowizny dłużnik był niewypłacalny, domniemywa się, iż działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli.



art. 529 zd. 2 KC, zgodnie z którym jeżeli dłużnik stał się niewypłacalny wskutek dokonania darowizny, domniemywa się, iż działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli.

ART. 527 § 3 KC Ustawodawca, w art. 527 § 3 KC, wprowadza domniemanie spełnienia przesłanki podmiotowej po stronie osoby trzeciej, jeśli pozostaje ona w bliskim stosunku z dłużnikiem.

Ratio legis tego rozwiązania jest w miarę oczywista: po pierwsze, osoby bliskie są najlepiej zorientowane w sytuacji finansowej dłużnika i dlatego mogą łatwo ocenić wpływ jego posunięć na stan wypłacalności, po drugie, osoby te, jako bliskie, są gotowe do niesienia „pomocy” dłużnikowi, nawet poprzez zawarcie nieuczciwej umowy. Podstawą faktyczną domniemania jest stwierdzenie, że osoba, która uzyskała korzyść, pozostaje w bliskim stosunku z dłużnikiem. Jak podkreśla M. Pyziak – Szafnicka279 ustawodawca polski zrezygnował z właściwego prawu niemieckiemu wyliczenia osób bliskich. Taki zabieg legislacyjny oznacza odejście od kryteriów formalnoprawnych definiujących osoby bliskie w prawie niemieckim na rzecz kryterium materialnego, które odwołuje się do oceny faktów realnie istniejących, takich jak: więzi uczuciowe, przyjacielskie, majątkowe, czy powiązania gospodarcze itd.280 M. Jasińska281 podkreśla się, że pojęcie bliskości należy interpretować szeroko, nie ograniczając się tylko do stosunków rodzinnych, co więcej istnienie formalnych 279

System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1661 Pogląd ten potwierdził również SN w wyr. z dn. 10.04.1964 r., sygn. III CR 39/64 281 M. Jasińska, Skarga pauliańska. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Komentarz do art.

527-534 KC i przepisów powiązanych (KRO, PrUpN, KPC, KK). Warszawa 2014, s. 91, 92 280

108

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

więzów rodzinnych nie przesądza, samo przez się, o istnieniu stosunku bliskości. Powstaje wątpliwość, czy omawiane domniemanie może być stosowane wówczas, gdy dłużnik bądź osoba trzecia są osobami prawnymi. W pierwszej chwili myśl ta budzi sprzeciw, jednak po dokładnej analizie łatwo dojść do wniosku, że nie ma przeszkód do takiej wykładni omawianego przepisu.

ART. 527 § 4 KC Obowiązujący od 3.01.1998 r. art. 527 § 4 KC wprowadza domniemanie spełnienia przesłanki podmiotowej wobec przedsiębiorcy pozostającego z dłużnikiem w stałych stosunkach gospodarczych. W literaturze przedmiotu282 podnosi się, że konstrukcja tego domniemania jest identyczna do przyjętej w § 3.

SANKCJA DOKONANIA CZYNNOŚCI Z POKRZYWDZENIEM WIERZYCIELA Następstwa dokonania czynności krzywdzącej określone są trójstopniowo: 

wierzyciel może żądać uznania czynności za bezskuteczną w stosunku do niego (art.

527 § 1 KC);



uznanie czynności za bezskuteczną następuje w drodze powództwa lub zarzutu przeciwko osobie trzeciej (art. 531 § 1 KC);



wierzyciel, względem którego czynność prawna dłużnika została uznana za bezskuteczną może z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi osoby trzeciej, dochodzić zaspokojenia z przedmiotów majątkowych, które wskutek czynności uznanej za bezskuteczną wyszły z majątku dłużnika, albo do niego nie weszły (art.

532 KC).

Ustawodawca określił zatem skutki materialnoprawne, procesowe i egzekucyjne.

Materialnoprawna sankcja czynności krzywdzącej polega na tym, że osoba trzecia, przeciwko której wierzyciel kieruje swoje roszczenie, nie może bronić się faktem dokonania czynności prawnej z dłużnikiem. Wobec innych uczestników obrotu osoba trzecia pozostaje stroną czynności dokonanej z dłużnikiem ze wszystkimi konsekwencjami prawnymi tego faktu 282

Tak np.: W. Popiołek, w: Kodeks Cywilny. Komentarz, tom II, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2013, s. 193; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2005, s. 34; System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1664

109

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

OCHRONA WIERZYCIELA W RAZIE NIEWYPŁACALNOŚCI DŁUŻNIKA POZA KC Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, w kształcie nadanym jej przez Kodeks cywilny, stanowi tylko jeden ze środków przewidzianych przez polskie prawo dla przeciwdziałania ujemnym dla wierzyciela następstwom złej sytuacji majątkowej dłużnika. Ustawodawca polski przyjął rozwiązanie dość powszechnie stosowane w systemach prawnych innych państw, polegające na odrębnym i całościowym uregulowaniu niewypłacalności

w

stosunkach

handlowych.

Regulacje

Prawa

upadłościowego

i

naprawczego283 służą temu celowi.

Konsekwencją takiej techniki legislacyjnej jest dwutorowość unormowania skutków niewypłacalności. Odmiennie ustawodawca określił krąg podmiotów, do których może być stosowana każda z obu grup przepisów. Ochrona wierzyciela przewidziana przez Kodeks cywilny jest powszechna i uniwersalną, bowiem może z niej korzystać każdy wierzyciel, niezależnie od tego, jaki jest status dłużnika. Natomiast Prawo upadłościowe i naprawcze zapewnia ochronę tylko wierzycielom przedsiębiorcy284. Także cele obu instytucji nie są tożsame. Wyłącznym zadaniem art. 527 i n. KC jest niewątpliwie ochrona wierzyciela.

Przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego także realizują to zadanie, są jednak tak skonstruowane, że uwzględniają interes dłużnika.

Ochronie interesów wierzycieli służą też różne regulacje Kodeksu Karnego285, Kodeksu postępowania cywilnego286, zwłaszcza odnoszące się do egzekucji, czy Kodeksu spółek handlowych287, jednak nie stanowią one przedmiotu zainteresowania w niniejszej rozprawie.

283

Dz. U. z 2003r., Nr 60, poz. 535 Art. 1 ust. 1 i art. 5 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego: Art. 1 ust. 1 Ustawa reguluje: 1) zasady wspólnego dochodzenia roszczeń wierzycieli od niewypłacalnych dłużników będących przedsiębiorcami; 2) zasady dochodzenia roszczeń od niewypłacalnych dłużników będących osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej; 3) skutki ogłoszenia upadłości; 4) zasady umarzania zobowiązań upadłego będącego osobą fizyczną; 5) zasady postępowania naprawczego wobec przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością.

284

Art. 5 ust. 1 Przepisy ustawy stosuje się do przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121 i 827 oraz z 2015 r. poz. 4), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

285 Dz. U. z 1997r., Nr 88, poz. 553 286 Dz. U. z 1964r., Nr 43, poz. 296 287 Dz. U. z 2000r., Nr 94, poz. 1037

110

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

WYKORZYSTYWANIE INSTYTUCJI SKARGI PAULIAŃSKIEJ W PRAKTYCE Jak podkreśla M. Jasińska288 mimo że regulacja skargi pauliańskiej występowała już w pierwotnej wersji Kodeksu cywilnego, na początku nie była w ogóle wykorzystywana.

Obecnie należy zauważyć jednak, że stan ten uległ dość znaczącej zmianie. Skarga pauliańska znalazła swoje miejsce wśród innych instytucji prawnych, które przeżywają

"drugą

młodość". Mimo trudności, jakim niewątpliwie musi podołać wierzyciel, obserwuje się zjawisko odchodzenia od pewnej dogmatyki na rzecz zdrowego rozsądku. Nie zawsze co prawda to umniejszanie de facto wymogów w stosunku do zapisów art. 527 i n. KC jest właściwe i czasami dochodzi do zbyt opacznego wyrokowania, niemniej jednak co do zasady należy stwierdzić, że sam fakt, iż skarga - jako środek ochrony - staje się realnym sposobem dochodzenia roszczeń, a nie tylko teorią, należy uznać za niewątpliwy atut.

PODSUMOWANIE Skarga pauliańska to powództwo, które ma chronić wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Istota tego powództwa sprowadza się do tego, że jeżeli wskutek czynności prawnej dłużnika z pokrzywdzeniem wierzycieli osoba trzecia uzyskała korzyść majątkową, każdemu z wierzycieli przysługuje prawo żądania uznania tej czynności za bezskuteczną w stosunku do niego (tzw. bezskuteczność względna). W ostatnich latach praktyczne znaczenie akcji pauliańskiej znacznie wzrosło, o czym mogą świadczyć liczne wypowiedzi judykatury i doktryny poświęcone problematyce ochrony wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Można mówić nawet o swoistym renesansie tej instytucji. Jest to bardzo interesujące zjawisko zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że akcja paulińska przetrwała od czasów starożytnego Rzymu w stanie praktycznie niezmienionym.

SUMMARY Actio paulina is a claim, which is aimed at protecting creditors in case of debtor’s insolvency. The essence of this claim is following: in the wake of a given legal act, third person receives profits at the expense of creditors., then each creditor has right to bring an action in order to make this legal act ineffectual with respect to him. Recently, this legal institution experiences a renaissance, which is quite interesting as it dates back to Roman law.

288

M. Jasińska, Skarga pauliańska. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Komentarz do art.

527-534 KC i przepisów powiązanych (KRO, PrUpN, KPC, KK). Warszawa 2014

111

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121 z późn. zm.)

Orzecznictwo: 1. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10.01.1990 r., sygn., C115/88, Mario P. A. Reichert i inni v. Dresdner Bank 2. Uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 12.3.2003 r., sygn. III CZP 85/02.

3. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 30.03.1995 r., sygn. I ACR 73/95; 4. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 20.11.1996 r., sygn. I ACR 306/96; 5. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.12.2001 r., sygn. III CKN 496/00; 6. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.04.2010 r., sygn. III CSK 273/09.

7. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.01.2000 r., sygn. III CKN 554/98 8. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2004 r., sygn. II CK 128/04 9. Wyrok Sądu Najwyższego w z dnia 10.04.1964 r., sygn. III CR 39/64

Wydawnictwa zwarte: 1. Burian B., Czynności prawne będące przedmiotem skargi pauliańskiej, [w:] Współczesne problemy prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Edwarda Gniewka, pod red. J. Gołaczyńskiego, P. Machnikowskiego, Warszawa 2010 2. Domińczyk T., w: Kodeks cywilny. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, t. II, Warszawa 2005 3. Gniewek E,, Dochodzenie roszczenia pauliańskiego – ogólne uwagi o pozwaniu, w: Odpowiedzialność w prawie cywilnym (pod red. P. Machnikowskiego), Wrocław 2006 4. Górecki W., Stosowanie skargi pauliańskiej do czynności prawnych małżonków dokonywanych z osobami trzecimi, w: Rozprawy z prawa cywilnego, własności intelektualnej

i

prawa

prywatnego 112

międzynarodowego.

Księga

pamiątkowa

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

dedykowana Profesorowi Bogusławowi Gawlikowi, pod red. J. Pisulińskiego, P. Tereszkiewicza, F. Zolla, Warszawa 2012 5. Gutowski M., Bezskuteczność czynności prawnej, Warszawa 2013 6. Janiszewska B., O skardze pauliańskiej w sytuacji zgodnego wniosku stron o zniesienie współwłasności rzeczy, w: Aurea praxis, aurea theoria. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego, t. 2, pod red. J. Gudowskiego, K. Weitza, Warszawa 2011 7. Jankowski J., Uczestnicy sądowego postępowania egzekucyjnego, Łódź 1992; 8. Jasińska M., Skarga pauliańska. Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Art. 527–534 KC. Komentarz, Warszawa 2006 9. Kolańczyk K., Prawo rzymskie, Warszawa 1973 10. Korzonek J., Pauliańskie roszczenia, w: Encyklopedia Podręczna Prawa Prywatnego, Warszawa 1937 11. Korzonek J., Rosenblüth I., Kodeks zobowiązań. Komentarz, Kraków 1936; 12. Longchamps de Berier R., Uzasadnienie projektu kodeksu zobowiązań z uwzględnieniem ostatecznego tekstu kodeksu. Art. 239–293, Warszawa 1936 13. Łętowska E., Zbieg norm w prawie cywilnym, Warszawa 2002 14. Psychologia, pod red. T. Tomaszewskiego, Warszawa 1978 15. Pyziak-Szafnicka M., Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, Warszawa 1995 16. Sołtysiński S., Czynności prawne rozporządzające. Przyczynek do analizy podstawowych pojęć cywilistycznych, w: Rozprawy z prawa cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Witolda Czachórskiego, Warszawa 1985 17. System Prawa Prywatnego. Tom 6., pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014 18. Wykłady Becka. Zobowiązania, pod red. T. Mróz, Warszawa 2014

113

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Artykuły: 1. Bączyk M., Roszczenia pauliańskie wierzyciela w stosunku do poręczyciela, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, nr 3/1978 2. Fiema J., O zaskarżaniu czynności dłużnika zdziałanych ze szkodą wierzycieli, Przegląd Prawa i Administracji, Lwów 1935–1936 3. Jasińska M., Skarga pauliańska – istota idei zaskarżenia, Prawo Spółek, nr 5/2004 Kalwat T., Zaskarżenie umowy spółki zawartej z pokrzywdzeniem wierzycieli, Przegląd Prawa Handlowego nr 2/2004 4. Karnicka-Kawczyńska A., Kawczyński J., Skarga pauliańska, Prawo Spółek nr 1/1999 5. Łętowska E., Prawo do rzeczy w art. 59 kodeksu cywilnego, Kwartalnik Prawa Prywatnego nr 3/1997 6. Medyński W. J., Skarga Pauliańska w Kodeksie Zobowiązań, Głos Sądownictwa nr 3/1934 7. Milanowska D., Skarga pauliańska na gruncie prawa polskiego i niemieckiego, Prawo Spółek, nr 2/2004 8. Naworski M. J., Actio pauliana – uwagi na tle art. 531 § 2 i art. 532 k.c., Przegląd Prawa Handlowego, nr 5/2009 9. Ohanowicz A., Przepis art. 59 k.c. a tzw. ius ad rem, Państwo i Prawo, nr 11/1966 10. Pyziak-Szafnicka M., Czy możliwy jest zbieg norm art. 59 oraz art. 527 i następnych kodeksu cywilnego?, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego nr 27/1986 11. Szanciło T., Istota skargi pauliańskiej na tle orzecznictwa sądowego, Przegląd Sądowy nr 9/2012 12. Szer S., Węgrzynowski Ł., Skarga pauliańska a małżeński ustawowy ustrój majątkowy, Monitor Prawniczy, nr 13/2011 13. Wilejczyk M., Ochrona wierzycieli spadkobiercy w razie odrzucenia przez niego spadku, Przegląd Sądowy, nr 11-12/2012 14. Wilejczyk M., Skutki rozporządzenia przez dłużnika pauliańskiego uzyskaną korzyścią majątkową, Przegląd Sądowy, nr 10/2013 15. Zawadzka J., Legitymacja bierna w procesie ze skargi pauliańskiej, Transformacje Prawa Prywatnego, nr 2/2012

114

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

MATEUSZ BRZEZIŃSKI289

ROBOTY DODATKOWE A WYNAGRODZENIE RYCZAŁTOWE W UMOWIE O ROBOTY BUDOWLANE ADDTIONAL WORK VERSUS LUMP SUM REMUNERATION IN CONSTRUCTION WORKS CONTRACT słowa kluczowe: wynagrodzenie ryczałtowe, umowa o roboty budowlane, zmiana umowy keywords: lump sum remuneration, construction works contract, amendment to a contract

STRESZCZENIE Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i wynagrodzenie ryczałtowe zostały przez ustawodawcę opisane w przepisach ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny 290, dalej jako „Kodeks cywilny”. Wydawać by się mogło, że przez przeszło 50 lat obowiązywania

przepisów

Kodeksu

cywilnego

(pomijając

oczywiście

zmiany

spowodowane transformacją ustrojową) wypracowane zostały pewne mechanizmy, które w znaczący sposób mogły wpłynąć na podmioty stosunków prawnych objętych umową o roboty budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym , a także w sposób dokładny i zupełny opisane zostały sytuacje mogące wystąpić w tych stosunkach. Jednakże, do chwili obecnej nie można uznać, iż powyższe zostało spełnione. Przedmiotowa analiza ma za zadanie

289

Student Uniwersytetu Warszawskiego oraz Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej. Wieloletni współpracownik kancelarii radców prawnych w Warszawie. Szczególne pole zainteresowań stanowią zamówienia publiczne, projekty współfinansowane ze środków europejskich oraz transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych 290 Dz. U. z 2014 r., poz. 121 z późn. zm.

115

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wskazać, z jakich instrumentów i mechanizmów może skorzystać wykonawca robót budowlanych w celu otrzymania wynagrodzenia za dodatkowo wykonane roboty.

Szczególna waga zostaje przypisana orzecznictwu sądowemu, z uwagi na fakt, iż to właśnie droga sądowa będzie główną ścieżką dochodzenia swoich praw przez wykonawców robót budowlanych.

EXTRACT Both the construction works contract, as well as lump sum remuneration have been described by the legislature in the Act of 23 April 1964 of the Civil Code. It seems that for the past 50 years (besides changes due to the system transformation) some mechanisms have been developed that could significantly affect the legal relations entities covered by the construction works contract with the lump sum remuneration. Nowadays, however, no one can conclude that this has been achieved. The present study aims to indicate the instruments and mechanisms from which the building contractor could benefit in order to obtain compensation for the additional work carried out. A particular importance is assigned to the jurisdiction of the courts, due to the fact that the judicial route will be the main path for building contractors to assert their rights.

UMOWA O ROBOTY BUDOWLANE Umowa o roboty budowlane uregulowana została ramowo w przepisach Tytułu XVI Księgi trzeciej Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 647, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Spośród wskazanych powyżej obowiązków najistotniejsze znaczenie dla stron umowy będzie miało, z jednej strony – wykonanie obiektu i, z drugiej strony – zapłata umówionego wynagrodzenia.

116

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Jak wskazuje doktryna, „umowa o roboty budowlane wywodzi się z umowy o dzieło.

Wszelako istnieje spór, czy jest to odrębny od niej rodzaj umowy, czy też może tylko jej szczególna postać, podtyp. Wydaje się, że pierwsze stanowisko jest bardziej poprawne.

Mimo bowiem tego, że i w tym wypadku w rezultacie działań wykonawcy ma powstać <<dzieło>>, to jednak ma ono swoiste cechy” 291. Również w orzecznictwie można dostrzec potwierdzenie tego poglądu, m. in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie o treści: „kryterium odróżnienia umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło nie jest oznaczenie stron tej umowy (inwestor - wykonawca), czy nawet nadanie jej przez strony nazwy (o roboty budowlane), lecz rozmiar przedsięwzięcia, zastosowanie dokumentacji projektowej, przekazanie terenu. O ile przedmiotem umowy o dzieło jest wykonanie (art.

627 k.c.), to w regulacji dotyczącej umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) nie chodzi o samo tylko wykonanie obiektu, lecz także o sposób wykonania - zgodnie z projektem”292. Niemniej, niejednokrotnie sądownictwo potwierdzało, iż do umowy o roboty budowlane można, w drodze analogii, stosować przepisy dotyczące umowy o dzieło (m.in. przepisy dotyczące wynagrodzenia) 293.

Wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych za wykonanie przedmiotu umowy stanowi istotny element tej umowy. Sposób określenia wynagrodzenia, wobec nieuregulowania tej kwestii w przepisach Tytułu XVI Księgi trzeciej Kodeksu cywilnego, został postawiony stronom, które zgodnie z zasadą swobody umów określoną w art. 353 1 Kodeksu cywilnego, mogą go ukształtować według swojego uznania z ograniczeniami wynikającymi z właściwości stosunku, ustawy lub zasad współżycia społecznego.

Określenie sposobu i rodzaju wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu robót jest jednym z kluczowym elementów zawierania umowy o roboty budowlane. Przyjęty przez zamawiającego rodzaj wynagrodzenia nabiera szczególnego znaczenia w przypadku robót budowlanych, kiedy zaistnieje konieczność wykonania robót dodatkowych, pierwotnie nieobjętych projektem lub koniecznych do wykonania z uwagi na błędy w dokumentacji projektowej.

291

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka oraz P. Machnikowskiego, Warszawa 2014, Legalis Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 24 września 2014 r., sygn. I ACa 362/14 293 Tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., sygn. I CSK 333/11 292

117

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

WYNAGRODZENIE RYCZAŁTOWE Jak już zostało wskazane powyżej, strony umowy o roboty budowlane w zakresie przyjęcia sposobu wynagrodzenia mogą swobodnie kształtować stosunek prawny. W przypadku robót budowlanych, istnieje możliwość wyboru spośród dwóch podstawowych rodzajów wynagrodzeń – kosztorysowego i ryczałtowego. W ramach przedmiotowej analizy, rozpatrywane będzie jedynie wynagrodzenie ryczałtowe.

Definicję wynagrodzenia ryczałtowego zawiera przepis art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego. Przepis ten w swojej treści wskazuje, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach, „przy ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac czy też wzrostem kosztów prac obciąża przyjmującego zamówienie”294. Jednakże, wykonawca robót budowlanych wcale nie musi uznać wynagrodzenia ryczałtowego za negatywne dla siebie. Jak wskazuje doktryna, „przeciwwagą dla wskazanego ryzyka przyjmującego zamówienie jest sytuacja prawna zamawiającego,

który

nie

może

żądać

obniżenia

umówionego

wynagrodzenia

ryczałtowego, nawet w przypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów rzeczywistych” 295. Dlatego też, z punktu widzenia wykonawcy robót budowlanych, istnieją pozytywy przyjęcia takiego sposobu wynagrodzenia.

Cena ryczałtowa jest wynagrodzeniem za całość dzieła (robót budowlanych).

Wynagrodzenie to określone jest „z góry”, bez szczegółowego wskazywania i analizowania kosztów robót budowlanych. Najistotniejszym elementem wyróżniającym wynagrodzenie ryczałtowe jest jego stałość. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych „zgodnie z art. 632 par. 1 kc jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac (art. 632 par. 1 kc w związku z art. 14 ustawy). Z powyższej regulacji prawnej wynika, że podstawą rozliczenia za roboty budowlane (…)

294 295

Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. I ACa 821/13 Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod red. A. Kidyby, 2010, s.257

118

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

jest cena ryczałtowa, czyli kwota określona przy przyjęciu robót, to jest w dacie podpisania umowy, na podstawie uprzednio złożonej oferty. Cena ryczałtowa w odróżnieniu od ceny kosztorysowej nie może ulec zmianom” 296.

Zgodnie ze zdaniem doktryny, „wynagrodzenie ryczałtowe jest zwykle stosowane w odniesieniu do prostych stanów faktycznych umowy o dzieło, w przypadku gdy stronom znana jest wartość wykonanego dzieła, ewentualne koszty potrzebnych materiałów, spodziewany czas trwania prac itp.”297. Podkreślenia wymaga w tym miejscu wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, w którym zostało wskazane, iż „Sąd Apelacyjny nie akceptuje także wywodów Sądu I instancji w części, w której wyprowadził wniosek o wykazaniu przez stronę powodową wynagrodzenia kosztorysowego z założenia poczynionego in abstracto, iż tego typu wynagrodzenie jest przyjmowane <<raczej>> przy prostych zamówieniach, gdy stronom znana jest wartość dzieła i koszt niezbędnych materiałów. Takie odwołanie się do pewnych tylko teoretycznych założeń nie może być jednak wystarczające do wywiązania się z ciężaru udowodnienia tej okoliczności spoczywającym na powódce w ramach konkretnego łączącego strony stosunku zobowiązaniowego. Zwłaszcza, gdy weźmie się pod uwagę, że w praktyce prowadzonej przez nią działalności gospodarczej przedmiotowe prace powinny należeć do dość typowych i stąd możliwych do oszacowania już przed przystąpieniem do ich wykonania”298.

Jednakże, co często pokazuje praktyka, w szczególności w przypadku zamówień publicznych,

wynagrodzenie

ryczałtowe

stosowane

jest

również

w

przypadku

skomplikowanych zamówień. Jest to o tyle korzystne, z punktu widzenia zamawiającego, że przy zawieraniu umowy można uzyskać niemal pewność, co do wysokości całkowitego wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych.

296

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 31 lipca 2009 r., sygn. KIO/UZP 938/09 297 S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław, 1976, s.456-436 298 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 maja 2014 r., sygn. I ACa 214/14

119

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

DOKUMENTACJA PROJEKTOWA Najkorzystniejszą, zarówno z punktu widzenia zamawiającego, jak i wykonawcy robót budowlanych, byłaby sytuacja, w której dokumentacja projektowa na wykonanie robót budowlanych jest sporządzona prawidłowo, bez żadnych uchybień czy braków. Jednakże, w praktyce obrotu gospodarczego, dosyć często można spotkać się z sytuacją, w której dokumentacja projektowa została sporządzona niewłaściwie (nie przesądzając, po której stronie powstał błąd).

Wykonawca musi pamiętać o bardzo ważnym obowiązku, jaki na nim spoczywa – czasami jeszcze przed zawarciem umowy. Mianowicie, jak wskazuje przepis art. 651 Kodeksu cywilnego, jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Obowiązek ten pojawia się w momencie zapoznania się z dokumentacją projektową (najczęściej przed terminem zawarcia umowy) i ustaje dopiero wraz z wykonaniem przedmiotu umowy.

Wykonawca ma obowiązek sprawdzania poprawności, prawidłowości i kompletności dostarczonej dokumentacji projektowej. Wymaga to ścisłego współdziałania wykonawcy i inwestora (zamawiającego), a także równocześnie projektanta. Sprawdzanie tej dokumentacji ma charakter wstępny oraz bieżący. „Sprawdzenia wstępnego dokonuje wykonawca przed przystąpieniem do wykonania robót, ustalając w szczególności kompletność elementów projektu oraz poprawność jego sporządzenia. Może to po pierwsze nastąpić jeszcze w toku negocjacji z inwestorem, a wykonawca powinien już wówczas zwrócić uwagę na dostrzeżone usterki projektu w celu ich usunięcia. Po drugie bardziej dokładne sprawdzenie i analiza projektu następuje w chwili przystąpienia do gromadzenia materiałów budowlanych. Wówczas profesjonalny wykonawca powinien zwrócić uwagę na założone w projekcie nietypowe wymiary części budynku, a przede wszystkim części mających podstawowe znaczenie konstrukcyjne” 299. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie „jeżeli projekt okaże się wadliwy, zaś wykonawca to dostrzeże, ma obowiązek zawiadomienia o tym inwestora. Jeżeli wykonawca, zachowując szczególną staranność wymaganą od przedsiębiorcy zajmującego się wykonawstwem

299

Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod red. A. Kidyby, 2010, s. 330

120

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

budowlanym (art. 355 § 2 k.c.) miał możliwość dostrzeżenia wadliwości projektu bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych, jakimi dysponuje projektant, lecz tego zaniechał, to wówczas odpowiada za szkodę wyrządzoną nienależytym wykonaniem zobowiązania, którego elementem jest obowiązek informacyjny wynikający z art. 651 k.c.”300. Również, ten sam Sąd Apelacyjny w Szczecinie w innym wyroku wskazał, iż „niewątpliwie do jego [wykonawcy – przyp. autora] obowiązków należało natomiast sprawdzenie całej dokumentacji, zbadania rzeczywistych warunków na budowie i w tym kontekście skorzystanie z uprawnień określonych w art. 651 k.c., zgodnie z którym jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora” 301. Jednocześnie, jak wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach „wbrew argumentom apelacji w tym zakresie, dokumentacja stanowiąca podstawę rozważenia złożenia oferty zawierała wymogi związane z przygotowaniem inwestycji, także oceną konieczności wykonania prac gruntowych i rację ma Sąd Okręgowy, że powód na takim etapie, przed złożeniem oferty, godząc się na przejęcie obowiązków w tym zakresie godził się z konsekwencjami, a w razie powzięcia wątpliwości związanych z warunkami gruntowymi, miał możliwość wyjaśniania tej kwestii i złożenia oferty lub odstąpienia od jej składania. Powoływanie się teraz na niespójności dokumentacji zamawiającego z przepisami wymienionego rozporządzenia w sytuacji przyjęcia obowiązków, między innymi związanych z oceną warunków gruntowych inwestycji, nie może odnieść skutku, zwłaszcza w zakresie żądania dodatkowego wynagrodzenia za wykonane zgodnie z umową prace” 302.

Jednakże, jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy, wykonawca nie ma jednak obowiązku dokonywania własnych szczegółowych obliczeń w celu wykrycia wady dostarczonego projektu, a w szczególności jeżeli został on wykonany przez specjalistyczne biuro projektowe303. Potwierdza to również najnowsze orzecznictwo, w tym m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku: „artykuł 651 k.c. nie może być podstawą do kreowania po stronie

wykonawcy

obowiązku

szczegółowego

merytorycznego

sprawdzenia

przedstawionego mu projektu w sytuacji, gdy wymaga to specjalistycznych obliczeń oraz 300

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. I ACa 133/13 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 8 października 2014 r., sygn. I ACa 412/14 302 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. I ACa 821/13 303 Tak np. w wyroku Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., sygn. III CKN 629/98 301

121

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wiedzy z zakresu projektowania. Nie jest zadaniem wykonawcy drobiazgowa analiza projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Do jego obowiązków należy natomiast prawidłowe odczytanie projektu i realizacja inwestycji zgodnie z jego założeniami oraz z zasadami sztuki budowlanej. W oparciu o powyższe można skonstruować tezę, że wykonawca, jako profesjonalista, nie jest jedynie bezkrytycznym odtwórcą projektu, ale musi wykonać zadanie przy uwzględnieniu zasad wiedzy technicznej. W konsekwencji obarczającym wykonawcę błędem w sztuce budowlanej będzie zazwyczaj niedostrzeżenie wadliwości powszechnie stosowanych, czy ogólnych rozwiązań konstrukcyjnych” 304.

Niezwykle interesujący, potwierdzający tę tezę, jest również wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku, w którym to zostało wskazane: „należy bowiem wyjaśnić, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia

zawodowego.

Jednakże

nie

jest

usprawiedliwione

oczekiwanie

całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza

gdy

dokumentacja

techniczna,

która

jest

podstawą

kalkulowania

wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. W tej sprawie wadliwość dokumentacji projektowej geodezyjnej dotyczyła przebiegu instalacji kanalizacyjnej oraz instalacji deszczowej. Konieczność ich przystosowania do sprawnego funkcjonowania wymagała poniesienia dodatkowych nakładów, których powód nie mógł przewidzieć kalkulując wynagrodzenie ryczałtowe, albowiem ustalenie wad projektowych, za które nie ponosi odpowiedzialności, nastąpiło dopiero w chwili przystąpienia do realizowania zadania.

Można więc zasadnie twierdzić, że pozwana udostępniając powodowi informacje, które stanowiły podstawę skalkulowania wynagrodzenia ryczałtowego, przedstawiła je w sposób nieprawdziwy, uniemożliwiając tym samym realne skalkulowanie kosztów prac niezbędnych dla wykonania zlecenia” 305.

304 305

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. I ACa 311/13 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., sygn. V ACa 846/13

122

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Jak już zostało wskazane powyżej, wynagrodzenie ryczałtowe, co do zasady, nie może ulec zmianom. Jednakże, pojawiają się również zdania przeciwne przyjęciu takiego rozwiązania. Jak wskazuje Piotr Karkoszka (co prawda w odniesieniu do zamówień publicznych,

charakteryzującymi

się

specyficznymi

uregulowaniami

dotyczącymi

zawieranych umów) „roboty niezaprojektowane nie wchodzą w zakres świadczenia przyjętego przez wykonawcę na podstawie art. 647 k.c., więc wymagają wszczęcia odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 140 ust. 1 p.z.p. (…)Zamawiający, stosując ryczałt jako formę wynagrodzenia umownego, nie może zastrzec niezmienności wynagrodzenia w przypadku, gdy zaprojektowany prz edmiot zamówienia

wymaga

wykonania

robót

budowlanych

nieobjętych

projektem.

Postanowienie takie jest niezgodne z art. 140 ust. 1 p.z.p. stanowiącym, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W przypadku stwierdzenia konieczności wykonania robót nieobjętych projektem należy udzielić odrębnego zamówienia na podstawie właściwych przepisów p.z.p. (…) Jeżeli projekt zawiera wadliwie zwymiarowane elementy robót budowlanych, ryczałt przestaje wiązać na podstawie art. 29, 31 p.z.p. w związku z art.

647, 649 k.c., ponieważ wadliwa jest podstawa skalkulowania ryczałtowej ceny ofertowej.

Zgodnie z art. 647 k.c. wykonawca umowy o roboty budowlane zobowiązuje się wykonać roboty budowlane zgodnie z przekazanym przez zamawiającego projektem i zasadami wiedzy technicznej. Projekt jako dzieło w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych podlega szczególnej ochronie i winien być traktowany jako oświadczenie woli autora w sprawie sposobu wykonania przedmiotu projektu”306. Jak zatem widać, nie istnieje jedno – właściwe rozwiązanie przedmiotowego problemu.

Kolejnym, interesującym rozwiązaniem przyjmowanym przez zamawiających jest wprowadzanie do treści umowy postanowienia o treści: „skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia”. W ten sposób, przyjmując wynagrodzenie ryczałtowe oraz zawierając umowę z przytoczonym postanowieniem umownym, wykonawca robót budowlanych przyjmuje dodatkowe ryzyka związane z poniesieniem kosztów prac nie przewidzianych pierwotnie w umowie. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Świdnicy, „analizując brzmienie powyższego paragrafu umowy należy dojść do wniosku, że wykonawca przyjął na siebie ryzyko poniesienia kosztów 306

P. Karkoszka, Wynagrodzenie ryczałtowe w umowach o roboty budowlane zawieranych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, LEX

123

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

finansowych związanych z realizacją dodatkowych robót, jakich strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy, a koniecznymi do jej wykonania. (…)Wyraźnie z niego wynika, iż wykonawca przyjął na siebie ryzyko ponoszenia skutków finansowych wystąpienia jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej. Jednocześnie strony obciążyły wykonawcę obowiązkiem przewidzenia wszystkich okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W ocenie Sądu nie może być wątpliwości co do tego, że powódka takim postanowieniem przyjęła na siebie ryzyko poniesienia tych kosztów także w przypadku błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej jej przez pozwanego. (…) W ocenie Sądu powołane postanowienia umowy w istotny sposób modyfikują obowiązki i uprawnienia stron wymienione w powołanym art. 651 k.c. w zakresie odpowiedzialności za wymienione wady. Taką modyfikację treści postanowień nazwanej umowy o roboty budowlane należy uznać za dopuszczalną, gdyż przepis ten nie ma charakteru imperatywnego, ale dyspozytywny. Poprzez taką zmianę strony podwyższają wymóg starannego działania wykonawcy, który przyjmuje na siebie dodatkowe ryzyko związane z poniesieniem kosztów prac nie przewidzianych pierwotnie w umowie” 307.

SĄDOWA ZMIANA UMOWY Jak wynika z treści przedmiotowej analizy, możliwość ubiegania się o dodatkowe wynagrodzenie za wykonane roboty, w szczególności w przypadku przyjęcia jako sposób rozliczenia wynagrodzenia ryczałtowego, nie jest prosta i łatwa. Proces budowlany bywa (najczęściej tak jest w przypadku zamówień publicznych) dążeniem do jak najszybs zego wykonania przedmiotu umowy. Mogą się więc zdarzyć sytuacje, w których zamawiający lub wykonawca, po dokonaniu odpowiednich wpisów do dziennika budowy (względnie poinformowaniu inwestora przez kierownika budowy lub sporządzeniu protokołu konieczności) będzie miał za zadanie „pokonanie przeszkody”, jaka wynikła w trakcie wykonywania robót. Obie strony mogą się nieformalnie umówić, że w terminie późniejszym dojdą do porozumienia, jak to należy rozwiązać. Byle tylko wykonać cały przedmiot umowy bez opóźnień. Ewentualnie, zamawiający może twardo stać na stanowisku, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca musi wykonać

307

Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 31 października 2013 r., sygn. I C 769/13

124

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

również

dodatkowe,

nieprzewidziane

wcześniej,

prace,

bez

ponadwymiarowego

wynagrodzenia za wykonanie tych prac.

W takim przypadku, wykonawca robót budowlanych winien pochylić się nad przepisem art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przypomnieć w tym miejscu należy, że § 1 tegoż przepisu mówi o niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego. Przepis art. 632 § 2 wskazuje jednak w swojej treści, iż jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (rebus sic stantibus). Jest to wyjątek od ogólnej zasady pacta sunt servanda. Jak wskazał Sąd Najwyższy, „podstawą prawną sądowej zmiany umowy, równorzędną z art. 357 1 k.c., ale z uwagi na wskazanie innych przesłanek o częściowo krzyżującym się zakresie zastosowania, może być art. 632 § 2 k.c. W przeciwieństwie do art. 3571 k.c., mającego zastosowanie jedynie w razie wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków, zezwala on na jej modyfikację przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków,

której

nie

można

było

przyjmującemu zamówienie rażącą stratą”

przewidzieć 308

wykonanie

umowy

groziłoby

.

Przesłankami żądania wykonawcy, opartego na przepisie art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego są: 1) wystąpienie rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków (między zawarciem a wykonaniem umowy o dzieło); 2) brak możliwości przewidzenia rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków; 3) zagrożenie powstania rażącej straty przyjmującego zamówienie w wypadku wykonania dzieła w zmienionych warunkach przy utrzymaniu ryczałtu; 4) związek przyczynowy między zmianą stosunków a zagrożeniem rażącej straty dla przyjmującego zamówienie.

Wystąpienie rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków (między zawarciem a wykonaniem umowy o dzieło) może przybrać postać zaskakującej zmiany cen materiałów i innych czynników koniecznych do wykonania dzieła, bez względu na to, czy są one wynikiem zarządzenia właściwego organu państwowego – np. niespodziewana susza,

308

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. V CSK 2/13

125

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

powódź, zmiana ustroju państwa czy też nagła zmiana cen surowców. Zmiana ta musi mieć jednakże charakter nieprzewidywalności.

Uregulowanie art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego przyznaje wykonawcy uprawnienie do powołania się na nadzwyczajną zmianę stosunków, której nie można było przewidzieć i żądania podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli wykonanie dzieła groziłoby mu rażącą stratą. Stanowi ono szczególne unormowanie w stosunku do art. 357 1 Kodeksu cywilnego

(klauzula

rebus

sic

stantibus).

Przyjmuje

się,

że

pomiędzy

tymi

uregulowaniami zachodzi stosunek zawierania, w ramach którego art. 632 § 2 zawiera się w zakresie zastosowania normy art. 3571 Kodeksu cywilnego 309. Do przesłanek jednego z wymienionych roszczeń należą: wystąpienie rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków między zawarciem a wykonaniem umowy o dzieło, brak możliwości jej przewidzenia, zagrożenie powstaniem rażącej straty wykonawcy w wypadku wykonania dzieła w warunkach umówionego ryczałtu, związek przyczynowy między zmianą stosunków a zagrożeniem rażącej straty dla przyjmującego zamówienie. W uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego wyrażony został trafny, zdaniem autora, pogląd, że przepis art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty

budowlane310.

Modyfikacja

przez

sąd

obowiązków

stron

stosunku

zobowiązaniowego jest możliwa dopóki stosunek ten trwa, a zatem nie doszło do ich wykonania, zgodnie z art. 354 § 1 Kodeksu cywilnego. Jeżeli obowiązkiem dłużnika jest spełnienie świadczenia pieniężnego, to do wygaśnięcia zobowiązania dojdzie, gdy wierzyciel przekazaną mu sumę potraktuje, jako powodującą wygaśnięcie zobowiązania.

Wskazanie w art. 632 § 2, że znajdzie on zastosowanie w razie zaistnienia nieprzewidywalnej zmiany stosunków oznacza, że chodzi o przypadki wykraczające poza zakres zwykłego ryzyka umownego. Odwołanie się do rażącej straty podkreśla, że chodzi o stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Nie musi to być strata zagrażająca kondycji finansowej wykonawcy albo grożąca mu upadłością 311. Do zakresu tego uregulowania nie należy utrata dochodu, ale strata związana z konkretnym stosunkiem prawnym uwzględniająca zarówno kryterium obiektywne, jak i subiektywne, odwołujące się do rozmiarów prowadzonej przez wykonawcę działalności.

309

por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2012 r., sygn. I CSK 333/11 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., sygn. III CZP 41/09 311 por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. V CSK 251/06 310

126

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażony został pogląd, że gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych po długim, blisko 10-letnim okresie ich stabilizacji, może być uznany za nieprzewidywalną - w chwili zawierania umowy - okoliczność uzasadniającą zmianę wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie zawartej w reżimie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych 312. Dopuszczalność podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy bez obowiązku zmiany umowy w wypadku ustawowej zmiany stawek podatku od towarów i usług była przedmiotem rozważań w, w której Sąd Najwyższy uznał, że podwyższenie stawek podatku od towarów i usług nie uzasadnia bez zmiany umowy, zawartej przed dniem wejścia w życie uchwalonych zmian, obowiązku zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia netto powiększonego o podatek od towarów i usług według podwyższonej stawki 313.

Jak wynika z treści omawianego przepisu, wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Nie oznacza to jednak, że każda utrata prognozowanych korzyści (kalkulowanych przy zawieraniu umowy) będzie stanowiła przesłankę do wystąpienia do sądu o zmianę treści stosunku prawnego łączącego strony. Bowiem, jak wskazał Sąd Najwyższy, „w art.

632 § 2 k.c. nie chodzi o utratę spodziewanego dochodu, ale o poniesienie <<rażącej straty>> w ramach konkretnego stosunku prawnego, wyznaczonego zawartą umową o dzieło. Ogólny stan prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa może mieć znaczenie pośrednie o tyle, że, ustalając rozmiary poniesionej straty, nie można tego czynić wyłącznie w kategoriach zobiektywizowanych, oderwanych od rozmiarów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Jest bowiem rzeczą zrozumiałą, że ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, dla małego zaś być stratą <<rażącą>>, o jakiej mowa w art. 632 § 2 k.c.”314. Zdaniem doktryny „aby możliwe było skorzystanie z uprawnienia z art. 632 § 2 KC, przyjmujący zamówienie zmuszony będzie wykazać (art. 6 KC), że wykonanie dzieła w nowych okolicznościach, przy niezmiennym wynagrodzeniu, grozi mu rażącą stratą. Nie chodzi więc w tym wypadku o to, że nie osiągnie on oczekiwanego zysku, także nie jest wystarczające wykazanie, że mógłby doznać straty. Dla stosowania omawianego przepisu niezbędne będzie wykazanie, że wykonanie tej konkretnej umowy, uwzględniając warunki, w jakich 312

por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 20 listopada 2008 r., sygn. III CSK 184/08 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r., sygn. III CZP 54/06 314 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. V CSK 251/06 313

127

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

przyszło działać przyjmującemu zamówienie, narazi go na stratę i to rażącą. Także w tym wypadku owo nieostre sformułowanie wymaga zbadania, jak kształtowały się zyski przyjmującego zamówienie w przypadku podobnych umów, oraz w jakim stopniu owa zmiana stosunków wpłynęła na groźbę doznania rażącej straty. Gdyby natomiast przyjmujący zamówienie wykonując podobne umowy ponosił straty, rażącą stratę należałoby ocenić uwzględniając stopień jej pogłębienia wskutek wykonania umowy”315.

Również Sąd Apelacyjny w Białymstoku przypomniał o obowiązku dowiedzenia określonych zarzutów, mając na uwadze rażącą stratę wskazując, iż „art. 632 § 2 k.c. ma chronić przyjmującego zamówienie przed rażącą stratą i wykazanie tej rażącej straty jest niezbędnym elementem skutecznego ubiegania się ochrony z tego przepisu. Powodowie zaś nie wskazali nawet, jak wyliczona została przez nich wartość szkody (j. kwoty, na jaką opiewa faktura wystawiona przez powodów), a brak też było danych, ile wyniosło rzeczywiste wynagrodzenie podwykonawcy wykonującego skanowanie. Zatem na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie było możliwe ustalenie w sposób pewny, czy powodowie rzeczywiście ponieśli stratę w wymiarze na tyle dużym, aby można było mówić o stracie rażącej, czy może tylko stratę w normalnych rozmiarach, czy też może jedynie zmniejszeniu uległ zakładany przez nich zysk” 316.

Powództwo z przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego wystąpić może w dwóch postaciach: a) powództwa o zmianę prawa - podwyższenie ryczałtu, b) powództwo o zniesienie stosunku prawnego - rozwiązanie umowy o dzieło.

Jak wskazał Sąd Najwyższy „w tym pierwszym wypadku wyrok ma jednocześnie charakter wyroku konstytutywnego i wyroku zasądzającego, gdyż dopiero sąd nakłada na zamawiającego obowiązek zapłacenia podwyższonego ryczałtu”317. W drugim wypadku wyrok ma charakter jedynie konstytutywny.

Wskazać należy, iż wystąpienie z powództwem do sądu może się okazać jedyną drogą dla wykonawcy robót budowlanych do otrzymania należnego mu wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych, nieprzewidzianych w dokumentacji projektowych, prac.

315

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka Warszawa, 2006, s. 1048 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 6 lipca 2013 r., sygn. I ACa 466/13 317 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. II CKN 913/97 316

128

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Należy się także zastanowić nad możliwością zastosowania w omawianej sprawie przepisu art. 3581 § 3 Kodeksu cywilnego (mała klauzula rebus sic stantibus). Zgodnie z treścią tego przepisu w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. Z żądaniem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego nie może jednak wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa (art. 358 1 § 4). Należy więc podkreślić, że przepis ten nie mógłby zostać zastosowany, ze względu na istniejące tam ograniczenia podmiotowe. Nie może bowiem z żądaniem zmiany wysokości wynagrodzenia wystąpić wykonawca będący przedsiębiorcą, więc w większości przypadków jedna ze stron (wykonawca) umowy o roboty budowlane.

Na marginesie wskazać należy na interesujący, choć na razie marginalny, mechanizm pozwalający na uzyskanie „dodatkowego” wynagrodzenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy, „w związku z charakteryzującą wynagrodzenie ryczałtowe zasadą niezmienności zarówno w doktrynie, jak i judykaturze zwraca się uwagę, że wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent za wykonanie oznaczonego dzieła. Uzgodniona kwota odnosi się do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2010 r., I CSK 544/09, nie publ.) Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego - co podkreśla się także w piśmiennictwie - nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy.

W takich wpadkach przyjmuje się w orzecznictwie - aprobowanym w literaturze - że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. (…) W tej sytuacji nie ma podstaw do przyjęcia - wbrew wyrażonemu w skardze kasacyjnej odmiennemu przekonaniu - iż należność za wykonane bruzdowania i z tytułu wyższych kosztów zamontowania systemu instalacji wodnej, niż przewidziane w pierwotnym projekcie, mieściła się w ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym. Ponieważ na skutek wykonanie bruzdowań i zamontowania droższego systemu instalacji wodnej pozwana uzyskała - co nie jest kwestionowane w skardze kasacyjnej - korzyść majątkową kosztem powoda,

129

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

przeto wobec niezawarcia stosownego aneksu do umowy uzasadnione było zasądzenie dochodzonej należności na podstawie art. 405 k.c.” 318.

PODSUMOWANIE Mając na uwadze treść przedmiotowej analizy stwierdzić należy, iż nie istnieje jeden sposób dochodzenia wynagrodzenia za dodatkowo wykonane roboty przez wykonawcę robót budowlanych. Z upływem czasu, pojawiają się nowe konstrukcje, które czasem znajdują uznanie w oczach sądów. Niemniej, już samo dochodzenie przez wykonawcę należności za dodatkowo wykonane roboty, w przypadku przyjęcia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego, może się okazać niezwykle trudne, o ile nie niemożliwe, z uwagi na konieczność spełnienia kilku przesłanek, wskazanych przez ustawodawcę w przepisie art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Nie należy jednak akcentować jedynie negatywnej strony (z punktu widzenia wykonawcy robót) wynagrodzenia ryczałtowego.

Istnieją przypadki, w których wykonawca może pozytywnie skorzystać z tak przyjętego wynagrodzenia. Niemniej, przypomnieć należy, iż strony umowy o roboty budowlane mają dowolność wyboru sposobu wynagrodzenia, wobec czego w drodze zgodnego stanowiska dokonują wyboru sposobu wynagrodzenia. Dlatego też, zgadzając się na wynagrodzenie ryczałtowe, wykonawca robót już na samym początku winien mieć pełną klarowność, jakie mogą być konsekwencje tak przyjętego wynagrodzenia.

SUMMARY Considering the content of this study, it should be noted that there is no one way to claim for compensation for additional work performed by a building contractor. With the passage of time, new structures appear, often appreciated by the courts. However, the mere investigation of extra work done by a building contractor, if the lump sum remuneration is included in the contract, may be extremely difficult, or even impossible, because of the need to meet a number of conditions indicated by the legislature in art. 632 § 2 of the Civil Code. Despite many drawbacks mentioned by contractors, the lump sum 318

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., sygn. I CSK 568/13

130

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

remuneration has some positive sides. In many cases, contractor can benefit from such kind of salary. However, it should be noted that the parties of the construction work contract are free to choose the kind of payment providing that the decision is taken unanimously. Therefore, at the very beginning of the whole process, the contractor should be aware of the consequences of agreeing to a lump sum remuneration.

131

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121 z późn. zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. Brzozowski A., Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle art. 357[1] kc oraz Zasad Europejskiego Prawa Kontraktów (wybrane zagadnienia), w” W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga pamiątkowa dedykowana profesorowi Jerzemu Rajskiemu, pod red. A. Brzozowskiego, W. Kocota oraz K. Michałowskiej, Warszawa 2007, s.67-74 2. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka Warszawa, 2006, s. 1048 3. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka oraz P. Machnikowskiego, Warszawa 2014, Legalis 4. Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod red.

A. Kidyby, 2010, s. 256-260, 330 5. Kodeks cywilny. Komentarz, Tom III Zobowiązania, pod red. K. Osajdy, Warszawa 2008, s. 1182-1183 6. Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia - Zobowiązania. Tom 2, pod red.

G. Bienieka, Warszawa 2006, s. 180 7. Grzybowski S., System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław, 1976, s. 435-436

Artykuły: 1. Białończyk W., Glosa do wyroku SN z dnia 6 maja 2004 r., II CK 315/03, Orzecznictwo Sądów Polskich 2005, z. 5, poz. 60 2. Karkoszka P., Wynagrodzenie ryczałtowe w umowach o roboty budowlane zawieranych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, LEX

132

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

3. Karnicka-Kawczyńska A., Kawczyński J., Umowa o roboty budowlane, Prawo Spółek, nr 7-8/1999, s. 56 4. Lackroński B., Glosa do wyroku SN z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/06, Orzecznictwo Sądów Polskich 2009, z. 2, s.132-138 5. Lackoroński B., Nadzwyczajna zmiana stosunków z art. 257[1] kc a zmiany w prawie podatkowym w zakresie stawek podatków pośrednich w trakcie roku podatkowego, Przegląd Prawniczy Uniwerystetu Warszawskiego, nr 2/2006, 116135 6. Pęczyk-Tofel A., Tofel M., Aktualności i orzecznictwo, Prawo Spółek, nr 78/2010, s.3 7. Trzaskowski

R.,

Wpływ

zmiany

podatku

VAT

na

treść

stosunku

zobowiązaniowego, Palestra, nr 1-2/2007, s. 275-278

Orzecznictwo: 1. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. II CKN 913/97 2. Wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., sygn. III CKN 629/98 3. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r., sygn. III CZP 54/06 4. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. V CSK 251/06 5. Wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 2008 r., sygn. III CSK 184/08 6. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 31 lipca 2009 r., sygn. KIO/UZP 938/09 7. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., sygn. III CZP 41/09 8. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2012 r., sygn. I CSK 333/11 9. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. I ACa 133/13 10. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 6 lipca 2013 r., sygn. I ACa 466/13 11. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. I ACa 311/13 12. Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 31 października 2013 r., sygn. I C 769/13 13. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. V CSK 2/13 133

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

14. Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. I ACa 821/13 15. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., sygn. V ACa 846/13 16. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 maja 2014 r., sygn. I ACa 214/14 17. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 24 września 2014 r., sygn. I ACa 362/14 18. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 8 października 2014 r., sygn. I ACa 412/14 19. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., sygn. I CSK 568/13

134

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

ALICJA ZEMBRZUSKA319

UMOWA DAROWIZNY A SPONSORING DONATION VERSUS SPONSORING

słowa kluczowe: darowizna, sponsoring, umowa darowizny, umowa sponsoringu keywords: donation, sponsorship, donation agreement, sponsorship agreement

STRESZCZENIE Tekst ukazuje dwa typy umów: umowę darowizny oraz umowę o sponsoring.

W artykule scharakteryzowano i porównano te umowy, które w obrocie prawnym czasem stosowane są wymiennie. Wskazano ich cechy oraz zastosowanie. Dokonano analizy umów a także nadmieniono ich wzajemne relacje.

EXTRACT The article shows two types of contract: a contract agreement for donations and sponsorships. This text describes and compares the contract, which in legal transactions are sometimes used interchangeably. Indicated their features and uses. The analysis of contracts and also mentions the relationship.

319

Studentka Wydziału Prawa i Administracji oraz Instytutu Polityki Społecznej na Uniwersytecie Warszawskim.

135

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

WPROWADZENIE Scharakteryzowanie tytułowych umów, czyli darowizny oraz sponsoringu (umowy sponsoringowej/umowy o sponsoring) ma przede wszystkim na celu przeanalizowanie tych instytucji, w kontekście oceny ich umiejscowienia w przepisach prawa i funkcjonowania w praktyce. Warto również poddać analizie te odmienne a zarazem podobne przedmiotowo formy zobowiązań.

Darowiznę, której najważniejszym elementem jest nieodpłatne przysporzenie na rzecz drugiej osoby klasyfikuje się jako umową dowolnie kształtowaną przez strony. Darowując nie można uczynić tego wbrew woli drugiej strony umowy. Z kolei sponsoring to umowa wzajemna, na podstawie której sponsorowany może być zobowiązany do świadczeń w różnym zakresie.

Niniejsza praca poświęcona jest cywilnoprawnemu ujęciu przedmiotowych zagadnień.

Skoncentrowano się w niej przede wszystkim na statusie tych umów w systemie prawnym, ich zastosowaniu oraz wzajemnej do siebie relacji.

ZAKRES I ZASTOSOWANIE UMÓW Dział zobowiązań kodeksu cywilnego uznaje się za fundamentalne przepisy w systemie polskiego prawa cywilnego. Decyduje o tym przede wszystkim przedmiot uregulowania, określany

jako

prawa

podmiotowe

skuteczne

wobec

określonych

indywidualnie

podmiotów.320 Źródłami stosunków zobowiązaniowych są umowy oraz jednostronne czynności prawne. Zasadnicze znaczenie wśród umów odgrywają uregulowane i nazwane, do których należy między innymi darowizna oraz sponsoring należący do nieuregulowanych ale tworzony zgodnie z przepisami ogólnymi zobowiązań i oparty na kodeksowej zasadzie wolności umów.

Umowa darowizny znana była już w starożytności. Przez darowiznę w prawie przedjustyniańskim uznawano każdą czynność prawną, która wzbogacała obdarowanego i zubożała majątek darczyńcy. Do istnienia darowizny konieczna była animus donandi (wola dokonania darowizny) oraz zgoda obdarowanego. Prawo rzymskie traktowało darowizny jako niepożądane i starało się je ograniczyć, gdyż nie miały one podłoża ekonomicznego. Służyły

320

Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania- część ogólna, Warszawa 2008

136

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

temu przepisy wydanej w roku 204 p.n.e. lex Cincia (de donis et muneribus), dopuszczające jedynie przysporzenia na rzecz osób bliskich. Pod koniec republiki prawo zwyczajowe − co do zasady − zakazywało darowizn między małżonkami (donatio inter virum et uxorem) a darowizny dokonane uznawano za nieważne. Na początku dominatu zakazy wynikające z lex Cincia zastąpiono ustawowym obowiązkiem ujawniania darowizn w specjalnym rejestrze prowadzonym przez urzędników cesarskich. Wpis do takiego rejestru nazywano "insynuacją darowizny" (insinuatio donationis). Darowizna dokonana bez rejestracji była nieważna. Należało jej dokonać przy świadkach. Ponadto sama obietnica darowizny, jeżeli nie była dokonana w formie stypulacji, nie rodziła roszczenia i nie była zaskarżalna (należała wówczas do kategorii umów zwanych pacta nuda). Kodyfikacja Justyniana uwzględniała już zaskarżalność zwykłej, nieformalnej umowy darowizny (pactum donationis). Taka umowa darowizny należała już do kategorii pacta legitima. Ponadto prawo justyniańskie zachowywało obowiązek rejestracji darowizn, których wartość przekraczała 300 (później 500) solidów oraz przewidywało możliwość odwołania darowizny (revocatio donationis), w przypadkach niewdzięczności (ingratia) obdarowanego, które taksatywnie wyliczała ustawa. Pewne darowizny (pochodzące od cesarza lub na jego rzecz, w celach dobroczynnych jak wykup jeńców wojennych lub odbudowa zniszczonych budynków) zwolnione były od rejestracji bez względu na wysokość. Prawo rzymskie wyróżniało donatio sub modo (darowiznę z poleceniem) oraz donatio mortis causa (darowizna mortis causa). Donatio sub modo to darowizna, do której darczyńca dołączał polecenie (modus) nakładające na obdarowanego obowiązek określonego postępowania (działania lub zaniechania).

Polecenie takie nie było warunkiem zawieszającym, tj. nie zawieszało ważności czynności prawnej. Darowizna pozostawała ważna mimo niewykonania polecenia. Darowizna na wypadek śmierci (donatio mortis causa) była szczególnym rodzajem darowizny, którą dokonywano pod warunkiem, że obdarowany przeżyje darczyńcę.321 W świetle obowiązującego przepisu polskiego prawa, tj. art. 888 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (k.c.), przez umowę darowizny rozumieć należy zobowiązanie się darczyńcy do bezpłatnego świadczenia na rzecz obdarowanego kosztem swego majątku.322 Istotą darowizny jest zatem jej bezpłatność. Ponadto, zgodnie z art. 890 § 1 cytowanej ustawy świadczenie darczyńcy powinno być złożone w formie aktu notarialnego. Niezachowanie tej formy nie powoduje nieważności umowy, jeżeli świadczenie

321 322

M. Kuryłowicz., A. Wiliński, Rzymskie prawo prywatne, Kraków 1999 Dz. U. z 1964 r., nr 16, poz. 93

137

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

zostało spełnione, z wyjątkiem darowizny nieruchomości. Darowizna prowadzi z jednej strony do zmniejszenia majątku darczyńcy, a drugiej strony do powiększenia aktywów majątkowych obdarowanego lub do zmniejszenia jego pasywów. Przedmiotem darowizny mogą być zarówno rzeczy jak i prawa, czy ekspektatywa prawa, tj. sytuacje, w której podmiot prawa cywilnego ma uzasadnioną prawnie nadzieję na nabycie prawa podmiotowego.

Przykładowo ekspektatywa odrębnej własności lokalu. Na mocy art. 889 k.c. z zakresu darowizny wyłączone jest zrzeczenie prawa jeszcze nie nabytego i prawa dziedziczenia.

Celem umowy darowizny jest wzbogacenie obdarowanego kosztem majątku darczyńcy.

Mówiąc prostym językiem, darowizna jest dobrowolnym przekazaniem części swego majątku lub praw na rzecz innego podmiotu, bez oczekiwania niczego w zamian. Aspekt dobrowolności jest bardzo istotny zarówno ze strony darczyńcy, jak i obdarowanego.

W związku z tym konieczna jest zgodność obydwu ww. stron, a nie tylko darczyńcy.

Nie można bowiem obdarować bez zgody czy wbrew woli obdarowanego. Odwołanie darowizny jest możliwe w określonych okolicznościach. Dopuszcza się odwołanie, gdy zaistnieje rażąca niewdzięczność obradowanego w stosunku do darczyńcy. Przez pojęcie „rażącej niewdzięczności” przyjmuje się takie zachowanie się obdarowanego, które polega na działaniu lub zaniechaniu skierowanym bezpośrednio lub pośrednio przeciwko darczyńcy.

Chodzi tu o takie przypadki, gdy oceniając obiektywnie stan rzeczy należy racjonalnie uznać je za wysoce niewłaściwe i krzywdzące. Przede wszystkim ma to miejsce w przypadku popełnienia przestępstwa przeciwko życiu, zdrowiu, czci albo mieniu darczyńcy. Ponadto są to naruszenia przez obdarowanego, na którym spoczywają obowiązki wynikające ze stosunków rodzinnych, jeśli łączą go z darczyńcą a także z obowiązku wdzięczności.323 Rażącej niewdzięczności nie stanowią zatem przykrości i krzywdy czynione impulsywnie, które mieszczą się w granicach zwykłych konfliktów życia codziennego. 324 Odwołanie darowizny na podstawie rażącej niewdzięczności przysługuje darczyńcy, a po jego śmierci uprawnienie to uzyskują spadkobiercy darczyńcy. Zgodnie z art. 899 § 3 k.c. wyłącza się natomiast możliwość odwołania darowizny, gdy darczyńca przebaczył niewdzięczność bądź jeżeli upłynął zawity termin jednego roku od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o niewdzięczności obdarowanego. Inną przyczyną odwołania darowizny jest popadnięcie darczyńcy w niedostatek. W przypadku gdy sytuacja majątkowa ww. po zawarciu umowy, ale jeszcze przed jej wykonaniem ulega pogorszeniu. Zmiana sytuacji materialnej musi polegać 323 324

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2003 r., sygn. IVCKN 115/01 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lipca 2001 r., sygn. II CN 818/00

138

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

na tym, że wykonanie darowizny nie może nastąpić bez uszczerbku dla własnego utrzymania darczyńcy, odpowiednio dla jego usprawiedliwionych potrzeb lub dla ciążących na nim ustawowych obowiązków alimentacyjnych. W razie niedostatku darczyńcy obdarowany obowiązany jest do utrzymania darczyńcy, a darczyńca może żądać od niego środków utrzymania dla siebie oraz dla osób, wobec których związany jest ustawowym obowiązkiem alimentacyjnym. Odwołania darowizny dokonuje się pisemnie, przy czym sąd w przypadku zaistnienia sporu między stronami, ocenia zasadność odwołania. Kolejnym sposobem zakończenia darowizny jest rozwiązanie umowy. Darczyńca przekazując darowiznę może zastrzec postanowienie w umowie, które nakłada na obdarowanego obowiązek określonego działania lub zaniechania i jest to tzw. darowizna z poleceniem. Taki zapis w umowie stanowi wskazanie postępowania. Polecenie wypełnienia przechodzi na spadkobierców po śmierci darczyńcy. W sytuacji kiedy to polecenie ma na względzie interes społeczny, również właściwy organ państwowy może występować o działanie, czy zaniechanie wskazane w poleceniu. Generalnie darowizna jest rodzajem czynności jednostronnej, w której tylko jedna strona odnosi wymierna, materialne korzyści.

O pierwszych formach sponsoringu można mówić od czasów starożytnych.

W starożytnej Grecji zwycięzcy w olimpiadach oprócz symbolicznych nagród i wieńca laurowego otrzymywali też wynagrodzenie pieniężne, uzyskiwali pomoc profesjonalnych trenerów. Podobnego rodzaju opieką, tylko że nad artystami, była instytucja mecenatu.

Mecenat polegał na opłacaniu przez władcę czy majętnego pana na określoną działalność, przede wszystkim artystyczną. Mecenas jako wpływowy i bogaty miłośnik sztuki otaczał opieką artystę. W Polsce wielkim mecenasem sztuki był Stanisław August Poniatowski, który finansował wiele przedsięwzięć artystycznych.

Warto zauważyć różnice między mecenatem a sponsoringiem w oparciu o następujące kryteria: 

Motywu działania – mecenas pomaga bezinteresownie, sponsor zaś wspiera w celu uzyskania korzyści.



Widoczności ofiarodawcy – mecenas zachowuje co do zasady anonimowość, sponsor celowo nagłaśnia swoje dane.



Typu umowy – w mecenacie jest to darowizna, w sponsoringu – umowa handlowa.



Relacji stron – mecenat jest jednostronny, w sponsoringu – występuje dwustronność.



Oceny etycznej – mecenat uznawany za bardzo etyczny, filantropijny, natomiast etyka sponsoringu nie jest oczywista i czasem kwestionowana.

139

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Korzyści komercyjne przy mecenacie są znikome, to przede wszystkim jest to kwestia prestiżu. Sponsor buduje pozytywny wizerunek swojej marki, promuje się.325 Umowa sponsoringu należy do umów nienazwanych, a więc nieskodyfikowanych w źródłach prawa. Jej fundamentem i ogólną kodeksową podstawę stanowi zasada prawa zobowiązań określona w art. 3531 k.c. W myśl tego przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem że jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Brak regulacji tej umowy w przepisach kodeksu cywilnego nie uprawnia do odstąpienia od kierowania się przepisami cytowanego kodeksu przy podejmowaniu decyzji zawarcia umowy sponsoringu. W ustawodawstwie nie ma jednej definicji, będącej uniwersalną dla wszystkich rodzajów sponsoringu. Zawarte w ustawach definicje zostały wprowadzone tylko dla potrzeb konkretnych regulacji. Definicje legalne sponsoringu zawierają między innymi ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji326 oraz o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych.327 W orzecznictwie przyjęto, że sponsoring jako umowa określa, że sponsorowany zobowiązuje się do poinformowania opinii publicznej o finansowaniu lub współfinansowaniu działalności przez sponsora poprzez popularyzowanie oznaczenia indywidualizującego sponsora w obrocie w trakcie tego przedsięwzięcia.328 Sponsoring zaliczany jest do umów zobowiązaniowych dwustronnych. Stronami tej umowy są dwa podmioty, tj. sponsor i sponsorowany. Umowa ta polega na wzajemnych świadczeniach ww. stron i nie jest ukierunkowana na osiągnięcie korzyści jedynie przez sponsorowanego. Sponsor jest zobowiązany do określonych świadczeń, przykładowo przekazuje fundusze, udziela wsparcia technicznego, logistycznego lub doradczego.

Na sponsorowanym również ciążą określone obowiązki, przykładowo zamieszczanie informacji o sponsorze lub kolportaż materiałów reklamowych. Umowa sponsoringu ma wiele zalet, do których należą między innymi odliczenia z tytułu uzyskania przychodu lub podatku VAT, a także brak ograniczeń co do wysokości wydatkowanych kwot. Należy jednak pamiętać o dokładnym jej sformułowaniu, tak aby w sposób jednoznaczny wynikała podstawowa cecha sponsoringu, jaką jest ekwiwalentność. Prawidłowo sporządzona umowa

325

B. Breczko Społeczna recepcja sponsoringu, artykuł z publikacji Kubiak K. (red.) Społeczna recepcja Public Relations, Warszawa 2011 326 Dz. U. z 1993 r., nr 7, poz. 34 327 Dz. U. z 1996 r., nr 10, poz. 55 328 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 19 kwietnia 2004 r., sygn. VI ACa 709/03

140

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

sponsoringu musi dokładnie określać zakres ekwiwalentności wzajemnych świadczeń.329 W praktyce wartość świadczeń wzajemnych jest równa, ponieważ dla fiskusa sponsoring polegający jednie na korzyściach jednej strony jest darowizną, w stosunku do której obowiązują inne przepisy. Aby umowa mogła być uznana za sponsoring właściwy, jej treść musi zawierać wzajemność zobowiązań umawiających się stron, oznaczającą zobowiązanie się sponsora do finansowego lub rzeczowego wsparcia sponsorowanego, który z kolei zobowiązany jest do reklamowania nazwy sponsora, logo i prowadzonej przez niego działalności. Ze względu na działania sponsora wyróżnia się sponsoring pasywny (na przykład jedynie poprzez oznaczenie logo) i aktywny (kiedy sponsor bierze udział w organizowanych przez sponsorowanego imprezach i jest widoczny).

Sponsoring to udzielanie wsparcia finansowo-rzeczowego w zamian za określone umową usługi reklamowe. Najczęściej przybiera dwie formy. W pierwszym przypadku sponsor może przekazać środki pieniężne, w drugim usługi lub towary. W obu tych przypadkach sponsorowany świadczy z zamian za to usługę reklamy. Biorąc pod uwagę kryterium sposobu finansowania sponsoring dzieli się na pieniężny, rzeczowy, usługowy i mieszany, który stanowi kombinację świadczeń pieniężnych, rzeczowych i usługowych Sponsoring bywa również rozumiany jako umowa partnerska, w której sponsor przekazuje podmiotowi

sponsorowanemu

środki

konieczne

do

realizacji

celów,

w

zamian

za wykorzystywanie tkwiącego w nim potencjału komercyjnemu, który umożliwia promocję wizerunku przedsiębiorstwa, czy jego marek czy produktów.330 Przedsiębiorcy coraz częściej udzielają się społecznie, bezinteresownie wspierają lokalne kluby, działalność edukacyjną, czy kulturalną. Z drugiej strony coraz więcej organizacji pozarządowych sponsoring staje się bardzo atrakcyjną formą pozyskiwania finansowego wsparcia dla swoich działań.

Podsumowując rozważania, sponsoring, który wyrósł z mecenatu jest najszybciej rozwijającą się formą promocji w wielu dziedzinach współczesnego życia społecznego, a jego funkcje mają ponadto charakter ekonomiczny.

Umowę sponsoringu, określa się również jako zobowiązaniową hybrydę, zawierającą elementy wielu nazwanych umów, a przede wszystkim darowizny, umowy zlecenia, czy umowy zamiany. Podobieństwo do darowizny ma miejsce, kiedy w treści nie zachowano równowagi ekonomicznej między stronami umowy. Chodzi tu o sytuacje, gdy pomiędzy świadczeniami stron umowy sponsoringu występuje dysproporcja albo część świadczeń 329

http://ksiegowosc.infor.pl/podatki/koszty/co-jest-kosztem/703737,Sponsoring-i-darowizna-kosztempodatkowym-firmy.html 20.02.2015 r.

330 Sponsoring – Encyklopedia zarządzania: http://mfiles.pl/pl/index.php/Sponsoring 10.02.2015 r.

141

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

sponsora nie znajduje całkowitego pokrycia w świadczeniu sponsorowanego. Podobieństwo z umową zlecenia wynika z tego, że przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Zobowiązanie biorącego zlecenie polega na świadczeniu określonych, a więc zindywidualizowanych czynności prawnych, w sposób pozwalający mu na samodzielne organizowanie odpowiednich działań. Miarą wykonania zobowiązania nie jest osiągnięcie ściśle oznaczonego rezultatu. W umowie zlecenia działania przyjmującego zlecenie mogą przybrać dwojaką postać. Polegać mogą na dokonaniu czynności prawnej w imieniu dającego zlecenie, więc prawa lub obowiązki nabywa bezpośrednio dający zlecenie. Wówczas dokonujący czynności działa jako pełnomocnik.

Po drugie, działanie przyjmującego zlecenie może polegać na dokonaniu czynności prawnej wprawdzie w imieniu własnym, ale na rachunek dającego zlecenie. Nabywa on wówczas określone prawo na swoje nazwisko, z tym że ma obowiązek przenieść to prawo na dającego zlecenie. Zatem przyjmujący zlecenie występuje w roli tzw. zastępcy pośredniego. Natomiast podmiot sponsorowany działa nie tylko na rzecz sponsora, ale i we własnym interesie.

Umowa sponsoringu może być także zbliżona do umowy zamiany, co ma miejsce wtedy, gdy sponsor i podmiot sponsorowany czynią sobie nawzajem zobowiązanie do przeniesienia własności. Nie mniej świadczenia spełniane przez sponsorowanego nie mają przeważnie charakteru rzeczowego. Dodatkowo, jak twierdzi profesor Leopold Stecki na utożsamienie sponsoringu z umową zamiany nie zezwala sam fakt, że w ramach umowy sponsoringu nie dochodzi do definitywnego przeniesienia własności rzeczy ruchomych ze sponsora na podmiot sponsorowany bądź odwrotnie.331 WZAJEMNE RELACJE UMÓW Podsumowując dotychczasowe rozważania, trudno polemizować z tezą, że różnica pomiędzy darowizną i sponsoringiem jest znacząca. Darowizna jest głównie ukierunkowana na przysporzenie przez obdarowanego. Oprócz, co najwyżej satysfakcji, zysk finansowy jest żaden lub nikły. Można przyjąć, że darowizna w tym kontekście przypomina mecenat.

Z darowizną mamy do czynienia wtedy, gdy darczyńca nie otrzymuje niczego w zamian za dokonanie tej umowy Nie sposób też nie zauważyć, że sponsoring jest zobowiązaniem bardziej złożonym. Dodatkowym skutkiem tej umowy jest oddziaływanie w sposób pośredni na osoby trzecie. Widoczny jest również społeczny aspekty sponsoringu, w osobach 331

A. Rogacka-Łukasik, Określenie charakteru prawnego umowy sponsoringu jako przesłanka umożliwiająca podjęcie próby ustalenia jej reżimu prawnego, Roczniki administracji i prawa.

142

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

odbiorców reklam. Im większa liczba widzów, obserwatorów przedmiotu sponsoringu, którzy są odbiorcami nazwy, symboli sponsorowanego, tym większe upowszechnienie pozytywnego postrzegania i umocnienie dobrego wizerunku sponsora. Zmierza on bowiem do związania ze sobą określonej grupy odbiorców. Przyjąć można także, że dalszym i niejako oczekiwanym rezultatem jest również wypromowania określonych towarów i usług. Przy sponsorowaniu czas oczekiwania na rezultat jest stosunkowo długi ale za to skutek bardziej trwały.

Sponsoring jest uznawany za najbardziej optymalną formą przekazania przez przedsiębiorcę pomocy.

Panuje pogląd, że w praktyce sponsoring jest najczęściej mylony w darowizną, chociaż wydawać się powinno, że obie te formy są bardzo różne. Ponadto niezrozumienie różnic powoduje dotkliwe konsekwencje dla stron tych umów.332 Dlatego należy pamiętać, że sponsoring jest typem umowy, która posiada charakter wzajemny, a nie bezinteresowny.

Przedsiębiorca przekazując środki finansowe ma na celu własny biznes firmy i oczekuje za nie określonych świadczeń. Taka działalność nie ma nic wspólnego z filantropią, czy działalnością charytatywną. Jest to inaczej zakup określonych usług, czy świadczeń.

Zrozumienie różnicy pomiędzy bezinteresownym charakterem darowizny, a stu procentową interesownością sponsoringu, umożliwia podjęcie decyzji, o jakiego rodzaj wsparcia się ubiegać Z praktyki wynika, że łatwiejsze uzyskanie darowizny, za to kwoty uzyskane w drodze sponsoringu są większe.333 Dlatego nie sposób jednoznacznie stwierdzić, że zawieranie zawsze tylko jednej z tych umów jest korzystniejsze, a drugiej nie, gdyż nie jest to uwarunkowane tylko wielkością uzyskiwanych środków finansowych lub towarów.

Przekazanie darowizny, czy świadczenia sponsorowania, powodują bowiem także różne skutki zobowiązania po stronie obdarowanego i sponsorowanego. Należy pamiętać, że jeżeli z umowy wynika, że sponsor nie otrzymał nic w zamian od sponsorowanego, to skutki takiej umowy będą takie same, jak przy darowiźnie.

PODSUMOWANIE Omówiona w niniejszej pracy problematyka, w kontekście analizy przepisów Księgi trzeciej

k.c.

uzasadnia

postawienie

pytania,

dlaczego

ustawodawca

dotychczas

nie wprowadził regulacji w postaci wyodrębnienia i kodyfikacji w przepisach umowy o sponsoring. Powyżej opisane argumenty w pełni potwierdzają zasadność i potrzebę 332 333

K. Sadło, Darowizny, Warszawa 2013, s. 14 K. Sadło, Darowizny, Warszawa 2013 s. 15.

143

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

kodeksowego uregulowania instytucji sponsoringu. Do przesłanek za przekształceniem sponsoringu z umowy nienazwanej w nazwaną zaliczyć należy między innymi prawną ochronę stron zawierających tę umowę. Aktualnie ustawodawstwo reguluje tylko wybrane typy sponsoringu, przykładowo sponsoring telewizyjny. Ten stan nie zapewnia jednak kompletnej ochrony prawnej dla stron umowy sponsoringu we wszystkich jego odmianach.

Być może na taki stan rzeczy wpływa pogląd o tożsamości sponsora z darczyńcą, z zastrzeżeniem obowiązku konkretnego działania. Sprzeciw w zakresie wnioskowanej kodyfikacji może wynikać też z przyjęcia tezy, że w zasadzie umowa sponsoringu nie jest odrębnym bytem prawnym i dlatego nie powinna być uwzględniona w kodeksie cywilnym.

Jednak w ocenie autorki niniejszej pracy takie myślenie rozmija się z rzeczywistością.

Przykładem może być darowizna z poleceniem ale polecenie przy darowiźnie nie jest odpowiednikiem świadczenia sponsorowanego na rzecz sponsora. Dowodem nadążania przepisów prawa za szeroko rozumianym postępem oraz wprowadzania nowych regulacji prawnych, stanowi umowa najmu i umowa leasingowa. Przepisy dotyczące umowy leasingu zostały dodane do kodeksu cywilnego ustawą z dnia 26 lipca 2000 r. o zmianie ustawy kodeks cywilny334, chociaż do niedawna leasing uznawano również za umowę nienazwaną, stanowiącą formę najmu.335 Zdaniem autorki, powszechność umów sponsoringu, jej różne odmiany oraz funkcje, jakie spełniają w pełni zasługują na wyodrębnienie tej umowy na gruncie polskiego prawodawstwa.

SUMMARY Discussed in this text issues in the context of the analysis of the provisions of the third book of the Civil Code justified to ask the question, why the legislature has no regulations introduced in the form of identifying and codifying the provisions of the contract for sponsorship. Described above arguments fully confirms the validity and need for regulation dipped sponsoring institutions. Current legislation regulates only the selected types of sponsorship, such as television sponsorship. This state does not provide complete legal protection for the parties to the contract of sponsorship in all its forms. According to the author, the universality of sponsorship contracts, its various forms and functions that meet fully deserve to isolate the agreements under Polish law.

334 335

Dz. U. z 2000 r., nr 74, poz. 857 www.iglinski.pl/pl/umowa_sponsoringu

144

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1.

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., nr 16 poz. 93).

2.

Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993 r., nr 7 poz. 34)

3.

Ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu u wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r., nr 10 poz. 55)

4.

Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., nr 54, poz. 654 z późn. zm.)

5.

Ustawa z dnia 26 lipca 2000 r. o zmianie ustawy kodeks cywilny (Dz. U. z 2000 r., nr 74, poz. 857)

Wydawnictwa zwarte: 1.

Kubiak K., Społeczna recepcja Public Relations, Warszawa 2011

2.

Kuryłowicz M., Wiliński A. Rzymskie prawo prywatne, Kraków 1999

3.

Radwański Z, Olejniczak A. Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2008

4.

Sadło K., Darowizny, Warszawa 2013

Artykuły: 1.

Rogacka-Łukasik A., Określenie charakteru prawnego umowy sponsoringu jako przesłanka umożliwiająca podjęcie próby ustalenia jej reżimu prawnego, Roczniki administracji i prawa.

2.

Skiba R., Sponsoring a podatki; Umowa sponsoringu.

145

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Źródła internetowe: 1.

www.iglinski.pl/pl/umowa_sponsoringu

2.

www.sponsoring.pl/index.php/publikacje/64-zagadnienia-prawne-sponsoringu-cz-i

3.

http://poradnik.ngo.pl/x/448409

4.

http://mfiles.pl/pl/index.php/Sponsoring

5.

http://www.proto.pl/PR/Pdf/Legalne%20formy%20sponsoringu.pdf

6.

http://www.historiasztuki.com.pl/strony/023-00-00-MECENAT.html

7.

http://ksiegowosc.infor.pl/podatki/koszty/co-jest-kosztem/703737,Sponsoring-i-

darowizna-kosztem-podatkowym-firmy.html

146

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

MONIKA TYLOCH336

UMOWA O DZIEŁO W ŚWIETLE NAJNOWSZYCH ZMIAN KODEKSU CYWILNEGO

CONTRACT OF WORK IN THE LIGHT OF CURRENT CIVIL CODE CHANGES słowa kluczowe: umowa o dzieło, kodeks cywilny, rękojmia za wady dzieła keywords: contract of work, civil code, warranty for defects of work STRESZCZENIE Umowa o dzieło należy do najpopularniejszych i najczęściej zawieranych umów uregulowanych w polskim Kodeksie cywilnym. Regulacja powyższej umowy została wprowadzona wraz z Ustawą z dnia 23 kwietnia 1964r. i przez pięćdziesiąt lat obowiązywania Kodeksu cywilnego w Polsce podlegała kilkunastu zmianom. Istotą umowy o dzieło jest zobowiązanie się przyjmującego zamówienie do wykonania oznaczonego dzieła, przy czym druga strona- zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia na jego rzecz. Taka regulacja nadaje umowie charakter umowy wzajemnej. Do elementów przedmiotowo istotnych umowy o dzieło należy zaliczyć przede wszystkim określenie dzieła, do którego wykonania zobowiązuje się przyjmujący zamówienie, a także określenie wynagrodzenia, do którego zapłaty zobowiązuje się zamawiający.

Niniejszy artykuł ma na

celu przede wszystkim przybliżenie regulacji umowy o dzieło w obecnie obowiązującym

336

Doktorantka w Katedrze Prawa Konstytucyjnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu

147

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

stanie prawnym, przy zwróceniu szczególnej uwagi na najnowsze zmiany wprowadzone Ustawą o prawach konsumenta z dnia 30 maja 2014r337.

EXTRACT Contract of work is the most popular agreement regulated by the Polish Civil Code.

Regulation of the abovementioned contract was introduced to Polish legal system by the Act of 23 April 1964 and over the last fifty years of Polish Civil Code, it was the subject of dozens of changes. The essence of the aforementioned contract is a commitment of one party to perform defined work and of another party to pay remuneration for it. This adjustment gives the reciprocal nature of this agreement. The objectively relevant elements of the contract is first of all, definition of the work and the remuneration for its accomplishment.

This article is aimed primarily at explaining the essence of contract of work within the current legal situation, while paying special attention to the new changes introduced by the Law on Consumer Rights of 25 December 2014.

WPROWADZENIE Umowa o dzieło należy do najpopularniejszych i najczęściej zawieranych umów uregulowanych w polskim Kodeksie cywilnym. Wywodzi się z rzymskiej konstrukcji locatioconductio operis338, w której jedna strona (conductor) zobowiązana była wykonać oznaczone dzieło dla drugiej strony (locatora) za wynagrodzeniem pieniężnym 339. Wyodrębnienie tejże umowy w Kodeksie cywilnym związane było przede wszystkim z potrzebą kompleksowego określenia zasad świadczenia usług określonego rodzaju, a co za tym idzie z potrzebą pełniejszego zaspokojenia potrzeb podmiotów prawa cywilnego, które zobowiązywały się do świadczenia usług, najczęściej w zamian za określony ekwiwalent majątkowy340. Popularność umowy o dzieło ma swoje źródło przede wszystkim w braku kodeksowego wymogu dochowania szczególnej formy przy jej zawieraniu.

Regulacja umowy o dzieło wprowadzona została wraz z Ustawą z dnia 23 kwietnia 1964r. i przez ostatnie pięćdziesiąt lat obowiązywania Kodeksu cywilnego podlegała ona kilkunastu zmianom.

337

Zob. Ustawa z dnia 30 maja 2014r. o prawach konsumenta (Dz. U. z dnia 24 czerwca 2014 r.)

Por. K. Kolańczyk, Prawo rzymskie, Warszawa 1978, s. 384 i n.

339 Por. W. Rozwadowski Prawo rzymskie. Zarys wykładu wraz z wyborem źródeł, Poznań 1992 340 Por. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2011, s. 409-410 338

148

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Niniejszy artykuł ma na celu przede wszystkim przybliżenie regulacji umowy o dzieło w obecnie obowiązującym stanie prawnym, przy zwróceniu szczególnej uwagi na najnowsze zmiany wprowadzone Ustawą z dnia o prawach konsumenta z dnia 30 maja 2014r., które weszły w życie z dniem 25 grudnia 2014r341.

ISTOTA UMOWY O DZIEŁO Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty w zamian wynagrodzenia. Taka regulacja nadaje umowie charakter umowy wzajemnej342. Do elementów przedmiotowo istotnych umowy o dzieło należy przede wszystkim określenie dzieła, do którego wykonania zobowiązuje się przyjmujący zamówienie, a także wynagrodzenia, do zapłaty którego zobowiązuje się zamawiający.

Warto podkreślić, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 27 lutego 2004 r. (V CK 307/03, LEX nr 602087), określenie wysokości wynagrodzenia w umowie o dzieło nie należy do jej essentialia negotii, jednakże brak określenia tego składnika w umowie będzie stanowił okoliczność wykluczającą możliwość zawarcia takiej umowy.

Umowa o dzieło należy do umów konsensualnych, dwustronnie zobowiązujących, wzajemnych i odpłatnych, a jej zawarcie następuje zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi umów343. Stosunek prawny umowy o dzieło powstaje w chwili złożenia przez obie strony- zamawiającego i przyjmującego zamówienie zgodnych oświadczeń woli. Należy zauważyć, iż do skuteczności zawarcia umowy nie jest konieczne wydanie przyjmującemu zamówienie materiałów potrzebnych do wykonania dzieła. Ekwiwalentem świadczenia przyjmującego zamówienie, polegającego na wykonaniu dzieła, jest wykonanie świadczenia przez zamawiającego, którego istotą jest zapłata wynagrodzenia.

Stronami umowy o dzieło jest ten, czyim wysiłkiem, staraniem i pracą dzieło ma zostać wykonane oraz osoba, dla której dzieło ma zostać wykonane344. Należy zaznaczyć, iż zarówno zamawiającym, jak i przyjmującym zamówienie może być każdy podmiot prawa, nie tylko osoba fizyczna, ale również osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca 341

Zob. Ustawa z dnia 30 maja 2014r. o prawach konsumenta (Dz. U. z dnia 24 czerwca 2014 r.)

Por. Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2010, s.177 343 Por. A. Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, pod red. J. Rajskiego, Warszawa 2004, s. 316–317 344 Por. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2007, s. 462 342

149

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną. Trzeba także podkreślić, iż pomiędzy stronami umowy o dzieło nie występuje jakikolwiek stosunek zależności lub podporządkowania345.

Warto zaznaczyć, iż Kodeks cywilny nie przewiduje dla zawarcia umowy o dzieło szczególnej formy prawnej. Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 10 grudnia 2003 ( I ACa 1144/03, OSA 2005, z. 3, poz.14) orzekł, iż „do zawarcia umowy o dzieło stosuje się ogólne zasady dotyczące zawierania umów konsensualnych. W Kodeksie cywilnym nie uregulowano formy zawarcia niniejszej umowy. Do zawarcia umowy może dojść zatem także ustnie, a nawet w sposób dorozumiany". Trzeba jednak podkreślić, że obowiązek zachowania określonej formy prawnej umowy o dzieło może wynikać z uzgodnień stron lub z przepisu szczególnego.

Umowa o dzieło stanowi typowe zobowiązanie rezultatu zamierzonego przez 346

strony

. Rezultatem umowy jest wykonanie określonego dzieła. Należy w tym miejscu

podkreślić, iż ryzyko jego nieosiągnięcia obciąża przyjmującego zamówienie. Przedmiotem umowy o dzieło mogą być rezultaty zarówno materialne, jak i niematerialne.

Kodeks cywilny nie definiuje terminu „dzieło”. W literaturze przyjmuje się, iż dzieło jest wytworem przyszłym, nieistniejącym w chwili zawarcia umowy, mającym jednak powstać w określonej ściśle przyszłości i w uzgodnionym przez strony kształcie. Co więcej, rezultat działania przyjmującego zamówienie, będący przedmiotem zawartej umowy, musi być z góry przewidziany i określony przez strony umowy347. Przyjmuje się więc ogólnie, że dzieło jest określonym przez strony rezultatem umowy. Jego określenie powinno być dokładne i nie powinno powodować powstania wątpliwości po stronie przyjmującego zamówienie. Co więcej, osiągnięcie rezultatu jakim jest wykonanie dzieła powinno być pewne, a nie tylko prawdopodobne348.

W przypadku, gdy wykonanie dzieła zależy od osobistych cech lub zdolności przyjmującego zamówienie, zawarta między stronami umowa rozwiązuje się na skutek jego śmierci lub niezdolności do pracy. W przypadku śmierci lub niezdolności do pracy przyjmującego zamówienie, który dostarczył materiałów do wykonania dzieła i wykonał je jedynie w części, lecz część ta przedstawia wartość dla zamawiającego ze względu na 345

Por. J. Funk, Umowa kooperacji i stosunki w ramach umowy o dzieło, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 3/2006, s. 32–33 346 Por. M. Romanowski, Umowy rezultatu i starannego działania, Przegląd Prawa Handlowego nr 2/ 1997, s. 22 i n.

347 Por. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2013, s. 1135–1136 348 Por. Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2010, s. 177

150

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

zamierzony w umowie cel, dla którego dzieło miałoby służyć, przyjmujący zamówienie lub jego spadkobiercy mogą żądać odebrania przez zamawiającego materiału w takim stanie, w jakim się znajduje za zapłatą jego wartości oraz odpowiedniej części wynagrodzenia.

PRAWA I OBOWIĄZKI STRON UMOWY O DZIEŁO Podstawowym obowiązkiem przyjmującego zamówienie jest wykonanie dzieła w sposób określony w umowie i w określonym przez strony terminie. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast zapłata wynagrodzenia za wykonanie tego dzieła. W sytuacji, gdy strony nie wyznaczyły terminu spełnienia świadczeń, zgodnie z zasadą wyrażoną w art.

455 k.c. świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania349.

Kodeks cywilny nie przewiduje obowiązku osobistego wykonania dzieła przez przyjmującego zamówienie. Jednakże strony mogą zastrzec taki obowiązek w umowie. W sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie powierzy wykonanie dzieła osobie trzeciej, ponosi on odpowiedzialność na zasadach określonych w art. 474 k.c. Odpowiada wówczas tak, jakby to on wykonywał dzieło.

Obowiązkiem zamawiającego dzieło jest również oznaczenie dzieła w taki sposób, aby nie powstały wątpliwości co do sposobu wykonania dzieła, jaki powinien przyjąć przyjmujący zamówienie. Określenie dzieła powinno być na tyle dokładne, aby przyjmujący zamówienie nie miał wątpliwości jak wykonać dzieło tak, aby było zgodne z życzeniem zamawiającego.

Trzeba zauważyć, że do wykonania dzieła niezbędne są odpowiednie materiały i narzędzia, które co do zasady są dostarczane przez przyjmującego zamówienie. Przyjmuje się, że to właśnie ta strona umowy ma obowiązek dostarczenia wszystkiego co będzie mu potrzebne do wykonania dzieła. Strony mogą jednak uzgodnić inaczej w umowie. W przypadku, gdy materiały konieczne do wykonania dzieła są dostarczone przez zamawiającego, przyjmujący zamówienie zobowiązany jest do zużycia ich w odpowiedni sposób oraz do złożenia rachunku z ich wykorzystania. W przypadku, gdyby część dostarczonych przez zamawiającego materiałów pozostała niewykorzystana, powinien on zwrócić ją zamawiającemu. Należy podkreślić, iż przez odpowiednie użycie dostarczonych

349

Por. Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2010, s. 179

151

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

przez zamawiającego materiałów należy rozumieć przede wszystkim ich racjonalne wykorzystanie w odpowiedniej, nie nadmiernej ilości, zgodnie z przeznaczeniem dzieła350.

W sytuacji, gdy materiał dostarczony przez zamawiającego nie nadaje się do prawidłowego

wykonania

dzieła

przyjmujący

zamówienie

powinien

niezwłocznie

powiadomić o tym zamawiającego. Podobny obowiązek wynikać będzie w sytuacji pojawienia się okoliczności, które będą mogły przeszkodzić w prawidłowym wykonaniu dzieła. Należy wskazać, iż materiał nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła wówczas, gdy posiada właściwości, które umożliwiają wykonanie dzieła zgodnie z ustaleniami stron351.

W sytuacji, gdy dzieło uległo zniszczeniu lub uszkodzeniu na skutek wadliwości materiału dostarczonego przez zamawiającego lub na skutek wykonywania dzieła według jego wskazówek, przyjmujący zamówienie może żądać uzgodnionego wynagrodzenia za wykonaną pracę lub jego części w przypadku, gdy wcześniej uprzedził zamawiającego o powstaniu niebezpieczeństwa zniszczenia lub uszkodzenia dzieła. Co więcej, należy również podkreślić, iż niebezpieczeństwo przypadkowej utraty lub uszkodzenia materiału na wykonanie dzieła obciąża tę stronę umowy, która materiał ten dostarczyła.

Trzeba zauważyć, że zamawiający ma prawo kontrolowania sposobu wykonywania dzieła przez przyjmującego zamówienie352. Jeżeli wykonuje je w sposób wadliwy lub sprzeczny z uzgodnieniami wynikającymi z umowy, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonywania dzieła, jednocześnie wyznaczając mu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie tego terminu, zamawiający może odstąpić od umowy albo powierzyć dalsze wykonywanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Zamawiający może również odstąpić od umowy. W takim przypadku, jeśli dostarczył również materiału może żądać jego zwrotu i wydania rozpoczętego dzieła.

Poza wspomnianymi powyżej obowiązkami, przyjmujący zamówienie może domagać się od zamawiającego współdziałania, jeśli jest ono konieczne do wykonywania dzieła353. W przypadku jego braku przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu określony termin z zastrzeżeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie mógł odstąpić od umowy.

Zamawiający zobowiązany jest do odebrania dzieła, które wydaje mu przyjmujący zobowiązanie. Jednakże aż do ukończenia dzieła zamawiający może w każdej chwili odstąpić 350

Por. A. Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, , t. 7, pod red. J. Rajskiego, Warszawa 2004, s. 339 Zob. Wyrok SN z dnia 20 maja 1986 r., sygn. III CRN 82/86 352 Por. A. Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, pod red. J. Rajskiego, Warszawa 2004, s. 354–355 353 Por. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2011, s. 422–423 351

152

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

od umowy przy jednoczesnej zapłacie umówionego wynagrodzenia. W takiej sytuacji zamawiający może odliczyć część, którą przyjmujący zamówienie oszczędził z uwagi na niewykonanie dzieła.

Zamawiający może także odstąpić od umowy jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła w przypadku, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak mocno, że nie jest prawdopodobne żeby ukończył je w umówionym czasie. Zamawiający nie musi w takiej sytuacji wyznaczać drugiej stronie dodatkowego terminu do ukończenia dzieła.

WYNAGRODZENIE ZA DZIEŁO W umowie o dzieło zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia na rzecz przyjmującego zamówienie. Warto jednak podkreślić, iż nie jest konieczne, aby strony określiły w umowie konkretną wysokość tego wynagrodzenia. Niewskazanie w umowie o dzieło wysokości lub podstaw do jego ustalenia nie przesądza o tym, że jest to umowa nieodpłatna354. Zgodnie z art. 628 k.c. wysokość wynagrodzenia za wykonanie dzieła można określić nie tylko przez wskazanie konkretnej wysokości, ale również poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia. W przypadku, gdy strony nie określiły wysokości wynagrodzenia w umowie, ani nie wskazały podstaw do jego ustalenia, przyjmuje się, że przyjmującemu zamówienie należy się zwykłe wynagrodzenie za dzieło tego rodzaju. Należy wskazać, iż zwykłym wynagrodzeniem za dzieło danego rodzaju jest wynagrodzenie, jakie strony stosowały już między sobą lub wynagrodzenie przeciętne stosowane w podobnych stosunkach w praktyce obrotu cywilnoprawnego. Jeżeli jednak także w ten sposób nie uda się ustalić wysokości

wynagrodzenia,

przyjmującemu

zamówienie

należy

się

wynagrodzenie

odpowiadające uzasadnionemu nakładowi pracy oraz innym nakładom przez niego poczynionym. Do określenia wysokości wynagrodzenia odpowiednio stosuje się przepisy dotyczące sprzedaży według cen sztywnych, maksymalnych, minimalnych oraz wynikowych.

Wynagrodzenie uzgodnione przez strony może mieć postać kosztorysu, a więc zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów albo wynagrodzenia ryczałtowego.

Rodzaj wynagrodzenia zależny jest w głównej mierze od charakteru dzieła oraz obowiązków jakimi został obciążony przyjmujący zamówienie.

W pierwszym przypadku, jeśli w toku wykonywania dzieła, na skutek wydania zarządzenia właściwego organu państwowego zmieniły się ceny i stawki obowiązujące 354

Por. E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 1041–1042

153

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

dotychczas w kosztorysie, zarówno zamawiający dzieło, jak i przyjmujący zamówienie mogą żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Takie żądanie nie jest jednak możliwe w przypadku uiszczenia należności za materiały lub robociznę przed zmianą cen.

W przypadku wystąpienia konieczności przeprowadzenia dodatkowych prac, nieprzewidzianych w zestawieniu prac planowanych w kosztorysie, przy czym zestawienie zostało

sporządzone

przez

zamawiającego,

przyjmujący zamówienie

może

żądać

odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeśli jednak zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, wówczas może żądać podwyższenia wynagrodzenia jedynie wtedy, gdy pomimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć powstania konieczności wykonania dodatkowych prac. Co więcej, przyjmujący nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji, gdy bez uzyskania zgody drugiej strony wykonał prace dodatkowe. Kodeks cywilny przewiduje również możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w przypadku konieczności znacznego podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego. Zamawiający powinien jednak w takiej sytuacji odstąpić od umowy niezwłocznie i zapłacić przyjmującemu zamówienie odpowiednią część umówionego wynagrodzenia.

Nieco inaczej sytuacja przedstawia się, gdy strony umówią się na wynagrodzenie ryczałtowe.

Przyjmujący

zamówienie

nie

może

wówczas

żądać

podwyższenia

wynagrodzenia, nawet wtedy, gdy w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak nie można było przewidzieć zmiany stosunków, a wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie powstaniem rażącej straty, wówczas sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

Należy podkreślić, iż zamawiający nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia, pomimo niewykonania dzieła w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie był gotów je wykonać, ale doznał przeszkody ze strony zamawiającego. Zamawiający może jednak odliczyć sobie to, co przyjmujący zamówienie zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła.

Wynagrodzenie za wykonanie dzieła co do zasady powinno zostać wypłacone przyjmującemu zamówienie w chwili oddania dzieła. Jednakże strony mogą umówić się inaczej w umowie. Jeśli strony umówiły się, że dzieło będzie oddawane zamawiającemu częściami, uzgodniwszy wynagrodzenie za każdą część z osobna, zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia za każdą oddaną mu część dzieła.

Roszczenia wynikające z umowy o dzieło przedawniają się z upływem dwóch lat od dnia, w którym dzieło zostało wydane zamawiającemu. W sytuacji, gdy dzieło nie zostało 154

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

oddane, roszczenia przedawniają się z upływem dwóch lat od dnia, w którym zgodnie z treścią umowy powinno zostać oddane.

RĘKOJMIA ZA WADY DZIEŁA Kodeks cywilny nie wskazuje definicji wady dzieła. Przyjmuje się, że wadą jest każde odstępstwo uzyskanego rezultatu od rezultatu oznaczonego w umowie. Elementem, na podstawie którego ocenia się istnienie wady dzieła jest zgodność uzyskanego rezultatu z rezultatem, którego mógł oczekiwać zamawiający, po dokonaniu uzgodnień z przyjmującym zamówienie355.

Zasadnicze zmiany w przepisach regulujących umowę o dzieło, wprowadzone do Kodeksu cywilnego Ustawą o prawach konsumenta z dnia 30 maja 2014r. (Dz.U.2014.827), zmieniającą przepisy kodeksu z dniem 25 grudnia 2014 r., dotyczą w głównej mierze rękojmi za wady dzieła.

W przepisach regulujących umowę o dzieło, ustawodawca przewidział ochronę stron przy powstaniu wad dzieła, odwołując się do regulacji rękojmi przy umowie sprzedaży. W art. 638 k.c. znaleźć można bezpośrednie odwołanie do przepisów o rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Od dnia 25 grudnia 2014 r. obowiązuje w Kodeksie cywilnym model rękojmi, nawiązujący bezpośrednio do rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Również z dniem 25 grudnia 2014 r. stracił moc obowiązującą art. 637k.c., który przewidywał możliwość żądania usunięcia wad dzieła, po wyznaczeniu przyjmującemu zamówienie odpowiedniego terminu.

Wprowadzenie tychże zmian związane było z transpozycją dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów356.

Art. 638 k.c. w nowym brzmieniu nie tylko odwołuje się do przepisów o rękojmi przy sprzedaży, ale stanowi również, iż odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, gdy wada dzieła powstała z przyczyn tkwiących w dostarczonym przez zamawiającego materiale. Co więcej, artykuł ten w paragrafie drugim odsyła również do odpowiedniego stosowania przepisów o gwarancji przy sprzedaży, w sytuacji gdy zamawiającemu udzielono jej na wykonane dzieło.

355

Por. Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2010, s. 34 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011r. w sprawie praw konsumentów zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE.L Nr 304 str. 64) 356

155

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Wprowadzone do Kodeksu cywilnego zmiany spowodowały, iż w miejsce regulacji odpowiedzialności za wady dzieła i odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży, w zakresie w jakim nie wynikało nic innego z przepisów regulujących umowę o dzieło, wprowadzono generalną zasadę odpowiedniego stosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży do umowy o dzieło. Co więcej, do dnia 24 grudnia 2014r., zgodnie z art. 627¹k.c. w przypadku zawarcia konsumenckich umów o dzieło stosowano przepisy ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej dotyczące odpowiedzialności za niezgodność towaru z umową357.

W stanie prawnym obowiązującym do 24 grudnia 2014r. nie wprowadzono podziału na wady fizyczne i prawne dzieła. Natomiast obecnie obowiązujące przepisy o rękojmi przewidują taki podział. Przyjmuje się, że dzieło jest wadliwe jeśli nie ma właściwości, które powinno mieć ze względu na cel oznaczony przez strony w umowie albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia, jeśli nie ma właściwości, które zgodnie z zapewnieniami powinien mieć, nie nadaje się do określonego przy zawieraniu umowy celu lub gdy zostało kupującemu wydane w stanie niezupełnym, a także gdy obarczone jest wadą prawną.

Podkreślić jednak trzeba, iż zasadnicze znaczenie przy umowie o dzieło będzie miała jednak odpowiedzialność za jego wady fizyczne.

Do dnia 24 grudnia 2014r. zamawiający mógł odstąpić od umowy, jeśli wady nie dały się usunąć lub gdy z okoliczności wynikało, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie, przy czym wady te musiały być istotne. Jeśli wady nie były istotne, zamawiający mógł żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku lub gdy nie przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Określenie istotności wady uzależnione było od zdatności wadliwego dzieła do określonego przez strony użytku.

Na mocy aktualnie obowiązujących przepisów, odpowiedzialność przyjmującego zamówienie zostaje wyłączona w sytuacji, gdy wada dzieła powstanie na skutek przyczyny mającej swoje źródło w materiałach dostarczonych przez zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że zamawiający, który dostarcza wadliwy materiał będzie odpowiadał w każdym wypadku. Zgodnie bowiem z art. 634k.c., który stanowi, że jeśli materiał dostarczony przez zamawiającego nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu, przyjmujący zamówienie powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego. Jeśli uchybi temu obowiązkowi, 357

Por. Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania, Warszawa 2008, s. 169

156

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

narazi się wówczas na odpowiedzialność odszkodowawczą za ewentualną szkodę spowodowaną użyciem nieprawidłowych materiałów. W takiej sytuacji to przyjmujący zamówienie poniesie negatywne konsekwencje użycia wadliwego materiału do wykonania dzieła.

Zmiany zasad odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady rzeczy przy sprzedaży, które weszły w życie z dniem 25 grudnia 2014r., wywarły również wpływ na charakter odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady dzieła. Zmianie uległ przede wszystkim termin ponoszenia odpowiedzialności za wady oraz uprawnienia i roszczenia zamawiającego w przypadku ujawnienia się wad dzieła. Najważniejszą zmianą jest wydłużenie terminu odpowiedzialności za wady z roku na dwa lata od wydania dzieła, przy czym, w przypadku wad nieruchomości- z trzech do pięciu lat. Jeśli w tym okresie ujawnią się wady, przyjmujący zamówienie ponosi z tego tytułu odpowiedzialność wobec zamawiającego.

W razie ujawnienia się wad dzieła, przyjmujący zamówienie odpowiada za nie tak samo, jak sprzedawca. Zamawiający może wówczas złożyć oświadczenie o obniżeniu wynagrodzenia z tytułu pojawienia się wad, może złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy, o ile wady są istotne. Co więcej, zamawiający może żądać wymiany na dzieło wolne od wad lub żądać ich usunięcia358.

Najdalej idącym uprawnieniem zamawiającego jest odstąpienie od umowy. W przypadku odstąpienia od umowy przyjmujący zlecenie zobowiązany jest do zwrócenia zamawiającemu wypłaconego przez niego wynagrodzenia. Przyjmujący zamówienie może jednak uchylić się od tego obowiązku poprzez usunięcie wady lub wymieniając dzieło na wolne od wad. Wady, którymi dotknięte jest dzieło w takiej sytuacji muszą być istotne. Przy wcześniejszej regulacji zamawiający mógł odstąpić od umowy, gdy wady dzieła były istotne, jednakże musiały być to wady nieusuwalne lub gdy z okoliczności wynikało, że przyjmujący zamówienie nie zdoła usunąć ich w odpowiednim czasie.

Przyjmuje się, że wadą istotną jest taka, która wyłącza możliwość normalnego korzystania z dzieła zgodnie z celem określonym przez strony w umowie, odbiega w sposób zasadniczy od cech właściwych danemu dziełu, znacznie obniża wartość lub po prostu, gdy dzieło znacznie odstępuje od zamówienia359.

Przyjmujący zamówienie jest obowiązany wymienić rzecz wadliwą na wolną od wad lub usunąć wadę w rozsądnym czasie bez nadmiernych niedogodności dla zamawiającego.

358 359

Por. Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2010, s. 38-42 Por. Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2010, s.182

157

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

W razie

otrzymania

oświadczenia

o obniżeniu

wynagrodzenia,

przyjmujący

zamówienie może uchylić się od niego, gdy niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla zamawiającego wymieni dzieło na wolne od wad albo wadę usunie. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy dzieło było już wymieniane lub naprawiane, albo gdy przyjmujący zamówienie, wcześniej do tego wezwany, wad tych nie usunął.

W przypadku, gdy zamawiającym jest konsument, zamiast zaproponowanego przez przyjmującego zamówienie usunięcia wady, może żądać wymiany dzieła na wolne od wad albo żądać usunięcia wady w miejsce wymiany, chyba że doprowadzenie dzieła do stanu zgodnego z umową w sposób wybrany przez zamawiającego jest niemożliwe albo wymagałoby nadmiernych kosztów, w porównaniu ze sposobem proponowanym przez przyjmującego zamówienie.

Przed wprowadzeniem zmian obniżenia ceny można było żądać, jeśli wady były nieistotne, a także gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, w tym przypadku bez względu na rodzaj wad. Przy aktualnym stanie prawnym zamawiający może niezwłoczne żądać obniżenia ceny, jednakże przyjmujący zamówienie może się od niego uchylić poprzez naprawę lub wymianę dzieła.

Należy jednakże podkreślić, iż nie wszystkie przepisy o rękojmi przy sprzedaży będą mogły mieć odpowiednie zastosowanie do odpowiedzialności za wady dzieła, zgodnie z nowym brzmieniem art. 638 k.c. Takiego zastosowania nie będzie miał m.in. art.557 § 1 k.c., który przewiduje zwolnienie sprzedawcy od odpowiedzialności, w wypadku gdy nabywca wiedział o wadzie w chwili zawarcia umowy360.

Do rękojmi za wady dzieła będą mieć natomiast zastosowanie przepisy o zawiadomieniu drugiej strony w określonym terminie o wykryciu wad oraz o konsekwencjach niezachowania tego terminu. To od momentu wydania dzieła zamawiającemu zaczynają biec terminy, po upływie których wygasają uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne lub prawne. Należy również podkreślić, iż strony mogą w umowie rozszerzyć, wyłączyć lub ograniczyć odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady dzieła. Jeżeli zamawiającym jest konsument, ograniczenie lub wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w przypadkach określonych w przepisach szczególnych. Wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest jednak bezskuteczne, jeżeli przyjmujący zamówienie zataił podstępnie wadę przed zamawiającym.

360

Por. Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, pod red. G. Bieńka, Warszawa 2006, s. 195

158

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Przyjmuje się również, iż do umowy o dzieło znajdzie odpowiednie zastosowanie także art. 579 k.c., który umożliwia wykonywanie obok uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy i niezależnie od niego, korzystanie z uprawnienia z tytułu gwarancji. W konsekwencji

w

sytuacji

wprowadzenia

przez

strony

w

umowie

o

dzieło

gwarancji, zamawiający może wybrać pomiędzy uprawnieniami z tytułu rękojmi i gwarancji.

Trzeba podkreślić, iż roszczenia o usunięcie wady lub wymianę dzieła na wolne od wad przedawnia się z upływem roku, licząc od dnia stwierdzenia wady. Jednakże upływ terminu do stwierdzenia wady nie wyłącza wykonania uprawnień z tytułu rękojmi, jeżeli przyjmujący zamówienie wadę podstępnie zataił.

PODSUMOWANIE Wprowadzenie zmian do Kodeksu cywilnego Ustawą o prawach konsumenta z dnia 30 maja 2014r. i wejście jej w życie w dniu 25 grudnia 2014r. spowodowało znaczną modyfikację regulacji odpowiedzialności stron za wady dzieła. W miejsce odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów rękojmi przy sprzedaży w takim zakresie, w jakim przepisy regulujące umowę o dzieło tego nie określały, wprowadzono generalną zasadę odpowiedniego stosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży. Jednocześnie wydłużono okres odpowiedzialności za wady z roku na dwa lata od wydania dzieła, przy czym, w przypadku wad nieruchomości wydłużono ten okres do pięciu lat, co stanowi najważniejszą i najbardziej znaczącą dla stron umowy zmianę w przepisach regulujących umowę o dzieło.

Należy jednak podkreślić, iż przewidziane w art. 638 k.c. odpowiednie stosowanie przepisów wymaga uwzględniania różnic między umową o dzieło a umową sprzedaży i wynikających z nich stosunków prawnych.

159

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

SUMMARY Amendments of the Polish Civil Code introduced by the Law of Consumer Rights of 30 May 2014, which entered into force on 25 December 2014, resulted in a significant modification in the area of liability for defects in the work. Proper application of the provisions connected with the warranty in the contract of sale in the extent to which it is not regulated by the provisions of the contract of work, was replaced by the general rule of the proper application of the warranty in the sale. At the same time, the period of liability for defects of work was extended from one year to two years from the day in which work was issued, and to five years in the case of real estate property. This amendment is the most important and the most significant change in the legal situation of both parties of this agreement. However, it should be noted that proper application provided in art. 638 of the Civil Code should be considered bearing in mind the differences between the contract of work and sale contract and different legal relations created by them.

160

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011r. w sprawie praw konsumentów zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE.L Nr 304 str. 64)

2.

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks Cywilny (Dz.U.2014.121 j.t)

3.

Ustawa z dnia 30 maja 2014r. o prawach konsumenta (Dz. U. 2014.827)

Wydawnictwa zwarte: 1.

Czachórski W., Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2007

2.

Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, pod red. G. Bieńka, Warszawa 2006

3.

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2013

4.

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006

5.

Kodeks cywilny. Komentarz. Księga Trzecia Zobowiązania, t. III, cz. 2, pod red. J. Gudowskiego, Warszawa 2013

6.

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2011

7.

Kolańczyk K., Prawo rzymskie, Warszawa 1978

8.

Radwański Z., Panowicz-Lipska J., Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2008

9.

Rozwadowski W., Prawo rzymskie. Zarys wykładu wraz z wyborem źródeł, Poznań 1992

10.

System prawa prywatnego, t. 7, pod red. J. Rajskiego, Warszawa 2004

161

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Artykuły: 1.

Funk J., Umowa kooperacji i stosunki w ramach umowy o dzieło, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego nr 3/2006.

2.

Romanowski M., Umowy rezultatu i starannego działania, Przegląd Prawa Handlowego nr 2/1997.

162

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

ANNA CZEPIEL361

PYTANIE O POTRZEBĘ ZMIAN W KODEKSIE CYWILNYM W KONTEKŚCIE UPOWSZECHNIENIA SIĘ UMÓW CYWILNOPRAWNYCH NA RYNKU PRACY QUESTION OF THE NEED OF CIVIL CODE CHANGES IN THE CONTEXT OF GENERALISATION OF CIVIL CONTRACTS IN THE LABOUR MARKET

słowa kluczowe: kodeks cywilny, prawa pracownicze, prekariat, rynek pracy, umowy cywilnoprawne keywords: civil code, employee rights, precariat, labour market, civil law contracts, civil code

361

Absolwentka studiów I stopnia na Uniwersytecie Warszawskim na kierunku stosunki międzynarodowe, studentka I roku studiów II stopnia na Uniwersytecie Kardynała Stefana Wyszyńskiego na kierunku politologia.

Studiowała także na Uniwersytecie w Genewie w ramach programu Erasmus. Do jej szczególnych zainteresowań należy polityka rynku pracy oraz społeczno-gospodarczy wymiar polityki Unii Europejskiej. Jest autorką kilkunastu publikacji Fundacji Forum Obywatelskiego Rozwoju oraz kilku artykułów naukowych poświęconych tym zagadnieniom. Współpracuje z portalem internetowym NBP „Obserwator Finansowy”.

Nagrodzona w konkursach analitycznych i naukowych: „Euro – ratunek czy katastrofa?” (I miejsce, 2012), „Studencki Nobel” (wyróżnienie, 2014), „Gdyby to zależało ode mnie, to...” (wyróżnienie, 2014), „Twoja rada dla Unii” (finalistka, 2011).

163

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

STRESZCZENIE W Polsce narasta skala zatrudnienia na podstawie umów zleceń i o dzieło, zgodnie z którymi zatrudnienie podlega nie przepisom kodeksu pracy, ale kodeksu cywilnego. W 2010 r. wyłącznie na podstawie umów cywilnoprawnych pracowało 1070 tys. osób, a w 2014 r. było to już 1600 tys. osób. Około 15-25 proc. osób pracuje na podstawie umów cywilnoprawnych w sytuacji, kiedy ich praca na podstawie umowy zlecenia lub o dzieło spełnia warunki standardowej umowy o pracę, a zatem jest to praca wykonywana w określonym czasie i miejscu pod kierownictwem przełożonego. Dochodzi zatem do zjawiska wykorzystywania koncepcji umów zleceń i umów o dzieło poza celami, do których te kontrakty były pierwotnie przeznaczone. Tymczasem zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej nie zapewnia nawet podstawowych uprawnień pracowniczych stanowiących osiągnięcia XX wieku, takich jak regulacje czasu pracy czy prawo do wynagrodzenia za nadgodziny. Powstaje sytuacja, kiedy zatrudniony na umowę zlecenie czy o dzieło jest pozbawiony podstawowych praw, w przeciwieństwie do wykonującego tę samą pracę swojego współpracownika, który posiada umowę o pracę. W artykule zostanie przeanalizowane rozwiązanie w postaci zmian w kodeksie cywilnym, których celem byłoby nadanie zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych podstawowych uprawnień posiadanych obecnie jedynie przez osoby zatrudnione na podstawie kodeksu pracy. Oceniona zostanie także możliwość wprowadzenia wspomnianych zmian w świetle nastawienia rządu, parlamentarzystów oraz mediów do tego rozwiązania. Zbadana zostanie możliwość nadania uprawnień pracowniczych osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych w kontekście pojęcia wolności umów.

Przeanalizowane zostaną zalety i wady takich zmian w porównaniu z innymi już wprowadzonymi czy postulowanymi środkami przeciwdziałania dualizmowi rynku pracy.

EXTRACT The scope of using civil law contracts in Polish labour market is increasing: in 2010 there were 1070 thousands of persons working only on the basis of such contracts, while in 2014 this number increased to 1600 thousands. Approximately 15 to 25 percent of these people work on civil law contracts while their work fulfills the criteria of the standard employment contract: the work is done in specific time and place and under the direction of an employer.

Thus, the civil law contracts are widely used aside from their original purpose. It is worth to 164

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

mention that a person who works on the basis of a civil law contract is deprived of basic employee rights which are the achievements of 20th century, such as working time regulations or the right to an overtime pay. In Poland there occurs a situation when a person employed on a civil law contract does not have these rights, while his/her co-worker, who does the same work, is entitled to these rights because of having an employment contract.

In this paper there will be analyzed potential changes in Polish civil code, directed at encompassing civil law workers with basic employee rights which are now only a feature of standard employment contracts. There will be done an evaluation of possibility of such a change in the light of approach of Polish politicians and journalists to this solution.

A possibility of introducing such a solution in context of freedom of contract will be also assessed. There will be an analysis of positive and negative aspects of giving employee rights for civil law workers in comparison with other solutions, both proposed and already introduced.

ZATRUDNIENIE NA PODSTAWIE UMÓW CYWILNOPRAWNYCH W POLSCE W Polsce obserwuje się zjawisko wzrostu popularności zatrudnienia na podstawie umów zleceń i umów o dzieło. W roku 2010 liczba osób osiągających dochody wyłącznie z umowy cywilnoprawnej wynosiła 1070 tys. zatrudnionych362. W roku 2014 było to 1600 tys. osób363. Można zatem łatwo zauważyć, że w latach 2010-2014 na polskim rynku pracy miał miejsce znaczny wzrost liczby osób zatrudnionych wyłącznie na podstawie umów cywilnoprawnych (o ponad 500 tys.).Istnieją dwie główne przyczyny tego wzrostu.

Pierwsza z nich jest szeroko omawiana w mediach i można określić ją jako nadużywanie zatrudnienia na podstawie umów cywilnoprawnych z powodu chęci ominięcia przez pracodawców przepisów kodeksu pracy dotyczących czasu pracy, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń administracyjnych związanych z zatrudnieniem etatowym.

W takiej sytuacji na podstawie umów zleceń czy o dzieło zatrudniane są osoby, których zatrudnienie spełnia warunki określone w art. 22 par. 1 kodeksu pracy: „wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie 362

B. Więckowska, Źródła dochodów a składkowanie na ubezpieczenia społeczne, Departament Analiz Strategicznych Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Warszawa 2012, s. 9 363 S. Czubkowska, J. K. Kowalski, W końcu to policzono: co szósty Polak pracuje na śmieciówce, „Dziennik Gazeta Prawna”, 30.10.2014 r.

165

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

wyznaczonym przez pracodawcę”. Zgodnie z szacunkami opublikowanymi przez autorkę niniejszego artykułu na portalu „Obserwator Finansowy”, ofiarami nadużywania umów cywilnoprawnych może być prawie 400 tysięcy osób, czyli jedna czwarta z 1,6 mln osób, które pracują wyłącznie na podstawie takich umów364. Można powiedzieć, że osoby, w przypadku których umowa zlecenie stanowi nadużycie i które nie posiadają m.in. ram czasu pracy czy okresu wypowiedzenia, tworzą tzw. prekariat, czyli – według ekonomisty Guya Standinga – grupę społeczną charakteryzującą się brakiem stabilności zatrudnienia, a zatem pozbawioną również stabilności życiowej365.

Druga przyczyna wzrostu liczby osób zatrudnionych na podstawie elastycznych form zatrudnienia, jakimi są umowy zlecenia i o dzieło, to zmiana charakteru pracy za sprawą upowszechnienia się nowych technologii (powstała m.in. możliwość wykonywania pracy w domu przez Internet), preferowanie elastycznego czasu pracy przez coraz większą liczbę osób, zwłaszcza tych łączących pracę z nauką czy obowiązkami rodzinnymi, a także istniejąca w niektórych środowiskach moda na bycie tzw. „wolnym strzelcem”. Hiszpański ekonomista Andreu Mas-Collel twierdzi, że w ciągu najbliższych 100 lat „rozmyje się różnica pomiędzy tradycyjną umową o pracę a umową o świadczenie usług. W przyszłości z jednej strony będziemy mieli przede wszystkim urzędników służby cywilnej, a z drugiej niezależnych pracowników, którzy uformują gęstą sieć kontaktów”366. Ta druga z przyczyn zwiększenia się liczby zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych jest pomijana w polskim dyskursie publicznym, którego uczestnicy (dziennikarze, ekonomiści, politycy, socjologowie i inni) skupiają się na zjawisku omijania prawa pracy przez zatrudnianie na podstawie umów cywilnoprawnych. Zjawisko to zostało w ciągu ostatnich trzech lat wyolbrzymione i w powszechnym odbiorze umowa cywilnoprawna stała się synonimem wyzysku. Nawet w najpoważniejszych polskich gazetach wielu dziennikarzy i ekspertów używa określenia „umowa śmieciowa” zamiast „cywilnoprawna” – również w artykułach z założenia „technicznych” i pozbawionych rysu publicystycznego. Dobrym przykładem takiego zjawiska jest artykuł z działu prawnego „Dziennika Gazety Prawnej” pt. „Czy umowa śmieciowa może zawierać zakaz konkurencji?”367 (24.07.2014 r.), zawierający m.in. zdanie 364

A. P. Czepiel, Nowa ustawa nie pomoże pracującym bez etatu, 18.11.2014 r., „Obserwator Finansowy”, http://www.obserwatorfinansowy.pl/forma/rotator/nowa-ustawa-nie-pomoze-pracujacym-bez-etatu/?k=analizy (dostęp 28.02.2015 r.)

365 Por. np. G. Standing, The Precariat: The New Dangerous Class, London 2011 366 A. Mas-Collel, Keynes oraz jego i nasze wnuki, [w:] Gospodarka za 100 lat, pod red. I. Palacios-Huerty, Warszawa 2014, s. 152 367 M. Suchorabski, Czy umowa śmieciowa może zawierać zakaz konkurencji?, „Dziennik Gazeta Prawna”,

166

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

„Zakaz konkurencji w umowie śmieciowej Sądowi Najwyższemu nie przeszkadza”, a także tekst ze stron prawnych „Rzeczpospolitej” pt. „Sejm promuje umowy śmieciowe”368 (27.02.2015 r.), w którym ani razu nie zostało użyte określenie „umowa cywilnoprawna”, a zamiast tego autor czterokrotnie użył nazwy „umowa śmieciowa”.

BRAK PODSTAWOWYCH UPRAWNIEŃ PRACOWNICZYCH PRZY UKRYWANIU ZATRUDNIENIA Skoro coraz więcej osób pracuje na podstawie umów cywilnoprawnych, a charakter zatrudnienia w przypadku co czwartego z tych zatrudnionych stanowi de facto standardową pracę etatową, należy zastanowić się nad wprowadzeniem do kodeksu cywilnego rozwiązań, które nadałyby osobom zatrudnionym na podstawie kodeksu cywilnego podstawowe uprawnienia pracownicze. Takie przepisy mogłyby być wprowadzone w tytule XV kodeksu cywilnego (dotyczącym umów o dzieło) i w tytule XXI (dotyczącym zleceń). Zmiany takie stanowiłyby kluczowy instrument w kontekście walki z nadużyciami. Obecnie osoby, które wykonują pracę de facto etatową na podstawie umów zleceń czy umów o dzieło, są pozbawione podstawowych uprawnień pracowniczych takich jak prawo do płatnego urlopu, dodatkowego wynagrodzenia za nadgodziny czy tygodniowych limitów czasu pracy.

Niesłuszne (nadużyte) zatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych jest powszechne w branży ochroniarskiej, handlowej, budowlanej czy wśród dziennikarzy.

Zjawisko omijania przez przedsiębiorstwa i inne podmioty przepisów prawa pracy o czasie pracy i płacy minimalnej dobrze ilustruje cytat z internetowej dyskusji (autorką jest osoba podpisana jako Ewa Sadowska-Cieślak): „mogę podać przykłady zatrudniania świeżo upieczonych absolwentów Politechniki na umowach o dzieło, noszących charakter umów o pracę – praca była wykonywana w siedzibie pracodawcy, codziennie (z sobotami włącznie) po 10, 12 a nawet i więcej godzin dziennie, za 1200 zł miesięcznie”369. W przypadku opisywanych w tej wypowiedzi umów czas pracy wynosił 60-70 godzin tygodniowo, mimo że zgodnie z kodeksem pracy tygodniowy czas pracy wraz z godzinami nadliczbowymi nie może przekraczać 48 godzin. Przykład ten pokazuje, jak drastycznie można ominąć regulacje prawa 24.07.2014 r.

368 M. Rzemek, Sejm promuje umowy śmieciowe, „Rzeczpospolita”, 27.02.2015 r.

369 A. P. Czepiel, Nowa ustawa nie pomoże pracującym bez etatu, 18.11.2014 r., „Obserwator Finansowy”, http://www.obserwatorfinansowy.pl/forma/rotator/nowa-ustawa-nie-pomoze-pracujacym-bez-etatu/?k=analizy (dostęp 28.02.2015 r.)

167

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

pracy poprzez zatrudnienie na podstawie kodeksu cywilnego. O tym, że mimo odrębnych celów zatrudnienia, na podstawie umowy zlecenia wykonywana jest często praca spełniająca warunki etatu, świadczą też listy nadsyłane do redakcji różnych mediów (np. portalu Gazeta.pl czy „Dziennika Gazety Prawnej”). Zgodnie z nadsyłanymi wypowiedziami zatrudnionych, w ich firmach umowa o pracę stanowi „nagrodę”, którą otrzymuje się ze względu

na

zasługi

na

stanowisku

lub

szczególne

okoliczności

takie

jak

niepełnosprawność, a wśród pracowników dochodzi do niszczącego atmosferę pracy, dyskryminującego podziału na zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych i umów o pracę.

MOŻLIWOŚĆ WPROWADZENIA UPRAWNIEŃ PRACOWNICZYCH W KODEKSIE CYWILNYM W analizie możliwości wprowadzenia do kodeksu cywilnego podstawowych praw pracowniczych niezmiernie istotne jest porównanie wspomnianych zmian w kodeksie cywilnym z innymi, już wprowadzonymi oraz dopiero postulowanymi, środkami przeciwdziałania dualizmowi rynku pracy. Mimo ogromnej wagi, jaką stanowiłaby omawiana nowelizacja kodeksu cywilnego, nadanie podstawowych uprawnień pracowniczych osobom zatrudnionym na umowy o dzieło i umowy zlecenia jest w debacie o nadużywaniu elastycznych form zatrudnienia relatywnie rzadko proponowanym rozwiązaniem. Politycy skupiają się głównie na potrzebie zwiększenia poziomu oskładkowania umów zleceń i objęcia składkami emerytalnymi także umów o dzieło370. W październiku 2014 r. aż 419 posłów zagłosowało za rozszerzeniem podstawy oskładkowania umów zleceń do wysokości płacy minimalnej. Rozwiązanie takie, niezależnie od jego oceny, nie wprowadza poprawy codziennych

warunków

pracy

tych

osób

zatrudnionych

na

podstawie

umów

cywilnoprawnych, które powinny mieć etat (np. czas pracy, płatny urlop).

Niemniej jednak pojawiają się propozycje nadania uprawnień pracowniczych osobom pracującym na podstawie kodeksu cywilnego. Powołana w 2002 r. przez ówczesnego wicepremiera Jerzego Hausnera, złożona z przedstawicieli środowisk naukowych Komisja Kodyfikacyjna Prawa Pracy, zaproponowała w 2006 r. nadanie uprawnień pracowniczych

370

Por. np. B. Wiktorowska, ZUS bierze wszystko. Składki od umów-zleceń i o dzieło, „Dziennik Gazeta Prawna”, 30.01.2014 r.

168

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

również osobom pracującym na podstawie innych form zatrudnienia niż umowa o pracę371.

Co ciekawe, propozycja ta powstała w czasach, kiedy w ogólnopolskich mediach nie był obecny problem nadużywania umów cywilnoprawnych na rynku pracy, a obecnie, kiedy kwestia ta jest szeroko omawiana, taki postulat jest wysuwany bardzo rzadko. Do nielicznych wyjątków należy m.in. wypowiedź szefowej Państwowej Inspekcji Pracy Iwony Hickiewicz ze stycznia 2014 r. Co rzadkie w polskiej debacie publicznej na temat umów cywilnoprawnych, Hickiewicz podkreśliła, że wspomniane rozszerzenie oskładkowania umów zleceń w październiku 2014 r. „nie rozwiązuje wszystkich problemów związanych z nadużywaniem tych kontraktów”372 – zmiany muszą być ukierunkowane na to, aby zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych „obejmowały przepisy dotyczące wypoczynku, norm czasu pracy, czyli głównie rozwiązań wpływających na bezpieczeństwo i zdrowie zatrudnionych”373. Hickiewicz nawiązywała wówczas do propozycji Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Pracy.

Ponadto w VII kadencji Sejmu RP partia Twój Ruch wniosła do Sejmu projekt nowelizacji kodeksu pracy, który obejmował różne propozycje z dziedziny prawa pracy, w tym postulat nadania zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych prawa do przystępowania do związków zawodowych. Projekt Twojego Ruchu został jednak odrzucony przez Sejm jesienią 2014 r.

W marcu 2014 r. do Sejmu został wniesiony projekt Sojuszu Lewicy Demokratycznej mający na celu wprowadzenie godzinowej stawki płacy minimalnej i jednocześnie objęcie godzinowym minimalnym wynagrodzeniem także osób pracujących na podstawie umów cywilnoprawnych. Projekt był wynikiem konsensusu związków zawodowych i niektórych organizacji pracodawców374, jednak w mediach często można było odnotować krytykę tego projektu, która dotyczyła absurdalności obejmowania umów zleceń i o dzieło godzinowym wynagrodzeniem, jako że w umowach takich nie ma określonego czasu pracy.

371

L. Florek, Miejsce prawa pracy w systemie gospodarki rynkowej, wykład wygłoszony 19.02.2015 r. na Uniwersytecie Warszawskim podczas konferencji „Ekonomia i prawo pracy” zorganizowanej przez Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE; Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, Projekty indywidualnego i zbiorowego kodeksu prawa pracy, przygotowane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Pracy, http://www.mpips.gov.pl/prawo-pracy/projekty-kodeksow-pracy/ (dostęp 28.02.2015 r.)

372 I. Hickiewicz, Zleceniobiorca pod ochroną kodeksu, rozm. przepr. T. Zalewski, „Dziennik Gazeta Prawna”, 31.01.2014 r.

373 I. Hickiewicz, Zleceniobiorca pod ochroną kodeksu, rozm. przepr. T. Zalewski, „Dziennik Gazeta Prawna”, 31.01.2014 r.

374 S. Żywicki, Minimalna stawka godzina niezależnie od podstawy zatrudnienia?, 16.12.2013 r., portal internetowy „Prawo Pracy”, http://www.prawo-pracy.co.pl/artykuly/inne/minimalna-stawka-godzinaniezale%C5%BCnie-od-podstawy-zatrudnienia.html (dostęp 28.02.2015 r.)

169

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Nie zastanawiano się nad potencjalnym rozwiązaniem takiego problemu w postaci objęcia minimalnym wynagrodzeniem tylko takich stanowisk, w przypadku których można wyznaczyć czas pracy nawet w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilnoprawnej (np. ochroniarz, sprzedawca). Projekt SLD został skierowany w czerwcu 2014 r. do Komisji Polityki Społecznej i Rodziny. Odtąd nie było dalszych debat w parlamencie na temat zawartych w tym projekcie propozycji.

W październiku 2014 r. premier Ewa Kopacz w swoim exposé zapowiedziała wprowadzenie wynoszącego około 1000 zł miesięcznie rocznego zasiłku macierzyńskiego dla kobiet zatrudnionych na podstawie umowy o dzieło375, co również stanowi propozycję mieszczącą się w zakresie nadawania uprawnień pracowniczych osobom zatrudnionym na kontraktach cywilnoprawnych, ponieważ zasiłek taki jest tradycyjnie wypłacany kobietom zatrudnionym na umowę o pracę, a jego brak w przypadku posiadaczek umów o dzieło wywoływał widoczne w mediach oburzenie. W lutym 2015 r. proces opracowywania ustawy był już na ukończeniu376.

Stwierdzić należy, że nie powstał kompleksowy projekt wprowadzenia zmian w kodeksie cywilnym, które nadawałyby podstawowe uprawnienia pracownicze osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych.

Na portalu Obserwator Finansowy zamieszczone zostały przez autorkę niniejszego artykułu trzy proponowane nowe zapisy kodeksu cywilnego, które zagwarantowałyby podstawowe uprawnienia pracownicze osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych (zarówno umów zleceń, jak i o dzieło): 1) „wykonawca umowy zlecenia/o dzieło ma prawo do niewykonywania umowy w niedziele i dni ustawowo wolne od pracy lub w inne dni stanowiące ekwiwalent za wykonywanie umowy w niedziele i święta”; 2) „wykonawcom umowy, którzy wykonują zawody określone w rozporządzeniu, przysługuje godzinowe minimalne wynagrodzenie”;

375

Pełny tekst exposé Ewy Kopacz, TVN24.pl, 1.10.2014 r., http://www.tvn24.pl/wiadomosci-z-kraju,3/pelnytekst-expose-ewy-kopacz,473578.html (dostęp 28.02.2015 r.)

376 L. Kostrzewski, P. Miączyński, Kto urodzi dziecko za tysiąc złotych, „Gazeta Wyborcza”, 21.02.2015 r.

170

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

3)„wykonawca

ma

prawo

do

niewykonywania

poświadczonej dokumentem od lekarza”

377

umowy w okresie

choroby

.

Rozwiązanie polegające na nadaniu podstawowych uprawnień pracowniczych osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych może budzić krytykę. Niektóre środowiska ekonomistów i prawników mają wątpliwości, czy takie zapisy nie byłyby sprzeczne z zasadą wolności umów. We wstępie do książki „Odkrywając wolność” Leszek Balcerowicz

pisze:

„Główną

ideologiczną

podstawą

erozji

wolności

umów

jest

paternalistyczne założenie, że w pewnych rodzajach transakcji jedna strona jest immanentnie słabsza niż inna, więc prawo musi ją chronić, ograniczając wolność umów. Ten prawny paternalizm (...) jest chyba najmocniej widoczny (...) w prawie pracy” 378. Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan, w uzasadnieniu do wspomnianego już zgłoszonego przez SLD projektu ustawy mającej wprowadzić płacę minimalną dla osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, napisała: „Z gospodarką rynkową wiąże się swoboda kontraktowania, gdzie autonomia decyzji odgrywa znaczącą rolę. Dlatego kierunek zmian prawa prowadzący do wzrostu liczby norm bezwzględnie wiążących (...) właściwych ustawodawstwu pracy budzi poważne zastrzeżenia pod kątem celowości takich ograniczeń.

Obecne problemy związane z szerokim stosowaniem umów cywilnoprawnych i w wielu przypadkach niską wyceną pracy w ramach tych umów nie powinny być rozwiązywane przez ingerencję w historycznie ukształtowane podstawy systemu prawa cywilnego”379. Co więcej, niektóre uzasadnienia sądowe w taki sposób podkreślają wolność umów, że w pewnym stopniu – mimo zakazu zawartego w kodeksie pracy – pozwalają na zawieranie umowy cywilnoprawnej nawet w przypadkach, kiedy zatrudnienie ma charakter pracy etatowej.

Przykładowo, 22 grudnia 1998 r. Sąd Najwyższy orzekł, że „Określenie w umowie czynności z zastrzeżeniem ich osobistego wykonywania w określonych dniach i godzinach nie przesądza o nawiązaniu stosunku pracy, ponieważ takie elementy występują też w stosunkach cywilnoprawnych”380.

377

A. P. Czepiel, Nowa ustawa nie pomoże pracującym bez etatu, 18.11.2014 r., „Obserwator Finansowy”, http://www.obserwatorfinansowy.pl/forma/rotator/nowa-ustawa-nie-pomoze-pracujacym-bez-etatu/?k=analizy (dostęp 28.02.2015 r.)

378 Odkrywając wolność. Przeciw zniewoleniu umysłów, pod red. L. Balcerowicza, Poznań 2012 379 Konfederacja Lewiatan, Opinia Konfederacji Lewiatan do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (GMS-WP-173-76/14), 8.05.2014 r., http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/7AE87F39C39D91A2C1257CD90029FA96/$File/2362-002.pdf (dostęp 8.01.2015 r.)

380 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 grudnia 1998 r., sygn. I PKN 517/98

171

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Po drugie, przeciwnicy nadania podstawowych praw pracowniczych osobom pracującym na podstawie umów cywilnoprawnych mogą argumentować, że być może istnieją lepsze sposoby, za pomocą których można poprawić sytuację tych, którzy obecnie niesłusznie pracują na zleceniach. W 2014 r. Instytut Badań Strukturalnych zaproponował likwidację umów o dzieło i umów zleceń, a zamiast tego wprowadzenie dużego uelastycznienia kodeksu pracy w postaci m.in. zmniejszenia biurokracji, skrócenia okresów wypowiedzenia oraz przerzucenia z pracodawcy na Zakład Ubezpieczeń Społecznych części kosztów ponoszonych w związku ze zwolnieniem chorobowym pracownika381. Ministerstwo Pracy co jakiś czas proponuje wprowadzenie do kodeksu pracy elastycznej umowy projektowej, która nosiłaby cechy umowy zlecenia, ale z drugiej strony pracujące na jej podstawie osoby byłyby objęte uprawnieniami pracowniczymi.

PODSUMOWANIE Argument

dotyczący

ograniczenia

wolności

umów

przez

nadanie

osobom

zatrudnionym na umowach cywilnoprawnych podstawowych uprawnień pracowniczych budzi zastrzeżenia ze względu na fakt, że umowa cywilnoprawna zawarta niezgodnie z zasadami współżycia społecznego jest nieważna (art. 58 par. 2 kodeksu cywilnego); co więcej, zgodnie z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego, „czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna”. Jak podkreśla Sąd Najwyższy w uchwale z 12 grudnia 2011 r., „nawet w prawie cywilnym [swoboda umów] nie jest nieograniczona. Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”382. Oczywiste jest, że niezgodne z zasadami współżycia społecznego jest zatrudnianie np. ochroniarza za 3 złote brutto za godzinę czy omijanie prawa w taki sposób, aby zatrudniony nie miał prawa np. do płatnego urlopu czy limitowanego dziennego i tygodniowego pracy. Dlatego wprowadzenie do kodeksu cywilnego zapisów, które nadałyby podstawowe uprawnienia pracownicze osobom pracującym na podstawie umów zlecenia i umów o dzieło, zapobiegłoby częstemu – bo dotyczącemu, według przytoczonych wcześniej

381

P. Arak, P. Lewandowski, P. Żakowiecki, Fikcja zatrudniania w Polsce – propozycja wyjścia z impasu, IBS Policy Paper, nr 1/2014, s. 19 – 25 382 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. I UZP 6/11

172

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

szacunków, kilkuset tysięcy osób – stosowaniu takich umów w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego.

Jeżeli chodzi o argument dotyczący istnienia potencjalnie lepszych rozwiązań, to faktem jest, że sztywne regulacje prawa pracy przyczyniają się do zjawiska nadużywania umów cywilnoprawnych na polskim rynku pracy. Jednak jest bardzo prawdopodobne, że wprowadzenie do kodeksu cywilnego podstawowych uprawnień pracowniczych dotyczących m.in. czasu pracy bardzo szybko i w sposób bezpośredni polepszyłoby sytuację osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych. Z kolei proponowane przez niektórych rozwiązania w postaci uelastycznienia kodeksu pracy czy wprowadzenia umowy projektowej mogłyby bardzo powoli przekładać się na zamienianie nieuzasadnionych zleceń w etaty.

Mimo udowodnionej powyżej słuszności wprowadzenia podstawowych uprawnień pracowniczych do kodeksu cywilnego, szanse na nadanie podstawowych praw pracowniczych osobom pracującym na podstawie kodeksu pracy są jednak przy obecnym podejściu polskich polityków i mediów nikłe. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest skupienie rządzących na rozwiązaniach mogących polepszyć dochody Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz częste

przedstawianie

przez

media

propozycji

nadania

podstawowych

uprawnień

pracowniczych zleceniobiorcom i posiadaczom umów o dzieło jako pomysły utożsamiane z lewicą i ze znanymi z populistycznych propozycji związkami zawodowymi, co zniechęca prawicowych i centrowych wyborców do popierania takich postulatów.

SUMMARY Providing civil law workers with basis employee rights can be opposed by the reason of freedom of contract. However this solution would eliminate the current situation of frequent using civil law contracts in the way which is discordant with the rules of social coexistence, which is forbidden by the Polish civil code. About 400 thousands of people (out of 1600 thousands of civil law workers) should have a standard employment contract, but currently they do not have any working time or minimum wage regulations. For example, now it happens that a bodyguard, employed on a civil law contract, is given a salary three times lower than the minimum wage.

173

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Some people may argue that there are better solutions, for example making labour code more flexible. This is partly true, because rigid labour market regulations in Poland contributed to overuse of civil law contracts. On the other hand, even introducing more flexibility to the labour code does not mean that thousands of overused civil law contracts will be quickly replaced by standard employment contracts. But giving these rights for civil law workers would greatly improve their situation immediately.

Despite that encompassing civil law workers with employee rights can be a good solution for many people in Poland, now this is very unlikely that this kind of change will be introduced, because politicians are more focused on increasing scope of social contributions in order to spend more public money on social benefits or investments. That is the reason why politicians accepted enlarging social contributions on certain civil law contracts in October 2014 but have not yet introduced any employee right for civil law workers. Moreover, Polish media often present the idea of providing persons working on civil law contracts with employee rights as an example of leftist and labour union populism, which can discourage right-wing and centrist people from supporting this kind of proposition.

174

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93) 2. Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141)

Wydawnictwa zwarte: 1. Arak P., Lewandowski P., Żakowiecki P., Fikcja zatrudniania w Polsce – propozycja wyjścia z impasu, IBS Policy Paper, nr 1/2014 2. Gospodarka za 100 lat, pod red. I. Palacios-Huerty, Warszawa 2014 3. Odkrywając wolność. Przeciw zniewoleniu umysłów, pod red. L. Balcerowicza, Poznań 2012 4. Standing G., The Precariat: The New Dangerous Class, London 2011 5. Więckowska B., Źródła dochodów a składkowanie na ubezpieczenia społeczne, Departament Analiz Strategicznych Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Warszawa 2012

Artykuły: 1. Czepiel A. P., Nowa ustawa nie pomoże pracującym bez etatu, 18.11.2014 r., „Obserwator Finansowy”, http://www.obserwatorfinansowy.pl/forma/rotator/nowaustawa-nie-pomoze-pracujacym-bez-etatu/?k=analizy (dostęp 28.02.2015 r.)

2. Czubkowska S., Kowalski J. K., W końcu to policzono: co szósty Polak pracuje na śmieciówce, „Dziennik Gazeta Prawna”, 30.10.2014 r.

3. Hickiewicz I., Zleceniobiorca pod ochroną kodeksu, rozm. przepr. T. Zalewski, „Dziennik Gazeta Prawna”, 31.01.2014 r.

4. Kostrzewski L., Miączyński P., Kto urodzi dziecko za tysiąc złotych, „Gazeta Wyborcza”, 21.02.2015 r.

5. Rzemek M,, Sejm promuje umowy śmieciowe, „Rzeczpospolita”, 27.02.2015 r.

175

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

6. Suchorabski M., Czy umowa śmieciowa może zawierać zakaz konkurencji?, „Dziennik Gazeta Prawna”, 24.07.2014 r.

7. Wiktorowska B., ZUS bierze wszystko. Składki od umów-zleceń i o dzieło, „Dziennik Gazeta Prawna”, 30.01.2014 r.

Źródła internetowe: 1. Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, Projekty indywidualnego i zbiorowego kodeksu prawa pracy,

przygotowane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Pracy,

http://www.mpips.gov.pl/prawo-pracy/projekty-kodeksow-pracy/ (dostęp 28.02.2015 r.)

2. S. Żywicki, Minimalna stawka godzina niezależnie od podstawy zatrudnienia?, 16.12.2013

r.,

portal

internetowy

„Prawo

Pracy”,

http://www.prawo-

pracy.co.pl/artykuly/inne/minimalna-stawka-godzina-niezale%C5%BCnie-odpodstawy-zatrudnienia.html (dostęp 28.02.2015 r.)

3. Pełny

tekst

exposé

Ewy

Kopacz,

TVN24.pl,

1.10.2014

r.,

http://www.tvn24.pl/wiadomosci-z-kraju,3/pelny-tekst-expose-ewykopacz,473578.html (dostęp 28.02.2015 r.)

Inne: 1. Florek L., Miejsce prawa pracy w systemie gospodarki rynkowej, wykład wygłoszony w dniu 19.02.2015 r. na Uniwersytecie Warszawskim podczas konferencji „Ekonomia i prawo pracy” zorganizowanej przez Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE 2. Konfederacja Lewiatan, Opinia Konfederacji Lewiatan do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (GMS-WP-17376/14), 8.05.2014 r. http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/7AE87F39C39D91A2C1257CD90029FA96/$ File/2362-002.pdf (dostęp 8.01.2015 r.)

176

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

KAROLINA LUSTYK383

UMOWY NIENAZWANE A KONIECZNOŚĆ ICH REGULACJI W KODEKSIE CYWILNYM

INNOMINATE CONTRACTS VERSUS THE NEED OF THEIR REGULATION IN CIVIL CODE

słowa kluczowe: umowy, umowy nienazwane, Kodeks Cywilny keywords: contract, innominate contract, Civil Code

STRESZCZENIE W doktrynie panuje podział na umowy nazwane i umowy nienazwane. W pracy zostanie poruszony drugi rodzaj wymienionych umów, umowy nienazwane, gdyż praktycznie zweryfikowane umów w kodeksie cywilnym wraz z ich optymalną definicją (essentialia negotii) ułatwi ich kwalifikację prawną oraz ustabilizuje w zakresie sprawnego funkcjonowania na rynku, co przyniesie zadowalające skutki. Unormowanie tego rodzaju będzie prowadziło do wzmocnienia pewności, spójności i przejrzystości prawa. Ponadto, w wyniku zmian ewolucyjnych, rosnącej dynamiki obrotów transgranicznych potrzeba uporządkowania tych umów jest istotna. W pracy zostanie poddana ocenie konieczność regulacji umów nienazwanych w kodeksie cywilnym, zostaną wskazane poszczególne typy

383

Studentka prawa Uniwersytetu Warmińsko – Mazurskiego w Olsztynie, Prezes Koła Naukowego Finansów Publicznych, autorka polskich jak i obcojęzycznych referatów ( m.in. Zasady opodatkowania dochodów z najmu lokalu mieszkalnego, Instytucja azylu dyplomatycznego w świetle prawa międzynarodowego, Implementation of the Directice 83/2011/EU in the United Kingdom, Consumer protection in the Czech Republic), czynnie uczestnicząca w konferencjach naukowych.

177

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

tych umów, ich charakter prawny, ranga, zostanie wskazany zakres i sposób ich regulacji, jak również sposób umiejscowienie w kodeksie. Aktualnie oczekuje się szerszego spojrzenia na bieżące sprawy gospodarcze dlatego przyjrzenie się temu tematowi jest godne zainteresowania. Należy również zwrócić uwagę, że dzisiaj w obrocie gospodarczym możemy spotkać sie z bardziej rozbudowaną liczbą umów nienazwanych, niż to było pięćdziesiąt lat temu.

EXTRACT In the literature, there is a distinction between a contract and an innominate contract. In this article I would like to focus on the latter type of those agreements - on contracts "unnamed", because including their practical, optimal definition (essentialia negotii) in the Civil Code facilitates their legal qualification and stabilizes the proper, desirable functioning of the market, which in turn is bound to bring satisfactory results. A regulation of this kind will lead to the increase in certainty, consistency and clarity of the law. I would also like to stress that, as a result of evolutionary change, like the increasing cross-border trade rate, the need to organize the legislation surrounding those agreements is essential. This study will assess the need to normalize the innominate contracts in the Civil Code and identify the different types of contracts, their legal statuses and ranks. It will also indicate the scope and method of the regulation, as well as its location in the Code. Currently, there is a prevailing expectation to regard the present economic issues in a broader perspective, thus I believe that it is worthy of interest to take a better look at this subject. It should also be noted that today we can meet with a more extensive number of innominate contracts in trade than it was the case fifty years ago.

WPROWADZENIE Wraz z rozwojem obrotu gospodarczego w praktyce pojawia się coraz więcej stosunków umownych niepasujących do żadnego z normatywnych wzorców przewidzianych w kodeksie cywilnym. Powoduje to automatycznie wzrost liczby spraw, w których przedmiotem są spory na tle umów nienazwanych. Dla wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, ale szczególnie dla profesjonalistów, którzy z takimi umowami stykają się na co dzień, problematyka ta jest ważna i zarazem skomplikowana.

178

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Umową nienazwaną384 (contractus innominatus) określa się taką umowę cywilnoprawną, której treść została uzgodniona przez dwie lub więcej stron w ramach zasady swobody umów i która nie odpowiada żadnej innej umowie nienazwanej. Jest to szczególny rodzaj umowy.

Tworzona jest po to, aby dopasować się do indywidualnych potrzeb i celów stron tego stosunku zobowiązaniowego.

Najważniejszym elementem tego typu umowy jest to, aby zapisać w takiej umowie wszystko, co jest istotne dla obu stron, które ją podpisują. Umowa nienazwana posiada w sobie cechy umowy mieszanej. Strony, konstruując treść umowy nienazwanej, mogą praktycznie bez ograniczeń korzystać z wzorców umów nazwanych nadając im złożony charakter. W szczególności mogą oni tworzyć nowy typ umowy bazując na jednej bądź dwóch lub więcej umowach nazwanych. Wszystkie ustalenia, które wchodzą w skład takiej umowy, tworzone są podczas jej podpisywania.

Patrząc na umowy nienazwane możemy stwierdzić, że strony zawierając je, tworzą zupełnie nowe konstrukcje prawne, podlegające oddzielnej ocenie.

Można m.in. wyróżnić następujące umowy nienazwane: franczyza, factoring, forfaitingu, sponsoring, know - how, konsulting. Te swoiste nazwy, wyróżniające umowy nienazwane w obrocie, kształtują się w następstwie masowego ich zawierania. Tego rodzaju zabieg jest pożyteczny, ułatwia ujednolicenie stosowanego prawa w odniesieniu do tych umów. Jednak nie wydaje się, aby to przyporządkowanie miało ten sam walor prawny, co typy normatywne385. Konsekwencją braku regulacji prawnej umów nienazwanych są trudności w odróżnieniu ich zarówno od umów cywilnoprawnych nazwanych, jak i nienazwanych, dlatego też ich precyzyjne sformułowanie przyczyni się do uniknięcia sporów w przyszłości.

Umowy nienazwane, można także powiedzieć, że są to umowy nieuregulowane w Kodeksie cywilnym oraz innych aktach prawnych. Jednakże wyznaczenie kryterium ograniczającego się jedynie do tego, czy coś jest uregulowane, czy też nie, jest bezcelowe.

384

„W teorii prawa istnieje spór co do rozumienia pojęcia umowy nienazwanej. Przeważa obecnie pogląd, iż kategoria ta obejmuje zarówno „czyste” umowy nienazwane, jak i umowy mieszane. Pogląd mniejszości uważa, iż istnieją trzy równorzędne kategorie umów z tego punktu widzenia, a mianowicie umowy nazwane, nienazwane i mieszane (…). W konsekwencji, w obrocie gospodarczym, dana umowa może być albo nazwana, albo nienazwana, zaś umowy nienazwane mogą być tylko „czystymi” umowami nienazwanymi, albo umowami mieszanymi. W tej konsekwencji umową nienazwaną jest każda umowa, która nie da się w całości przyporządkować określonemu normatywnemu typowi umowy. W obrocie gospodarczym występuje umowy nienazwane, a w szczególności umowy mieszane, ogromnie często. Jest to wynikiem szybkich przemian techniki tego obrotu i nadążania ustawodawstwa za zmianami jego form”. Prawo umów w obrocie gospodarczym, pod red. Stanisława Włodyki, Warszawa 2001, s. 33-34 385 Z. Radwański, Prawo cywilne, Warszawa 2010, s. 10

179

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Umowy nienazwane nie są bowiem zapomniane przez ustawodawcę. Występują bowiem przepisy prawne, mające wprost zastosowanie do charakterystyki danej umowy nienazwanej.

Reżim prawny tych umów wyznaczony jest niejednokrotnie przez przepisy szczególne ustanowione bądź to wyłącznie dla oznaczonych typów umów nienazwanych, bądź też łącznie dla oznaczonych typów umów nazwanych i nienazwanych. W tym ostatnim przypadku umowy nienazwane, jak każda inna umowa, przyporządkowane są prawu obligacyjnemu. Mają więc do nich zastosowanie przepisy dotyczące wykonania zobowiązania oraz skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Podlegają one także zamieszczonym w księdze I Kodeksu cywilnego ogólnym przepisom prawa cywilnego.

Umowy nienazwane, tak jak umowy nazwane podlegają prawnej regulacji, jednak różnica polega w zakresie, charakterze i kierunku tej regulacji386.

SWOBODA KONTRAKTOWANIA Swoboda umów istnieje w ramach autonomii woli, która pozwala podmiotom kształtować stosunki cywilnoprawne mocą własnych decyzji. Autonomia woli strony to jednak coś więcej niż tylko swoboda w zakresie powoływania i kształtowania treści stosunków umownych.

Obejmuje ona również swoim zasięgiem inne istotne elementy, jak np. decyzję o tym, czy w ogóle związać się z kimkolwiek umową, na jaki czas, w jakiej formie i na jakich warunkach.

Ma ona fundamentalne znaczenie dla stosunków cywilnoprawnych. Przepis art. 3531 k.c. wskazuje na kompetencję stron w zakresie kształtowania treści zobowiązania387. Zasada swobody umów388 stwarza możliwość kształtowania stosunków zobowiązaniowych innych niż typowe, niepodobnych do normatywnie określonych w kodeksie cywilnym lub innych ustawach.

W przytoczonym przepisie występują również okoliczności ograniczające zasadę swobody umów. Tak więc, strony zawierając umowę mogą ułożyć stosunek prawny według

386

Prawne konsekwencje umów nienazwanych określa się według ogólnych reguł przewidzianych dla wszelkich umów odrębnych (art. 56, 385, 386 k.c.). Różnica polega tylko na tym, że ustawowa ich regulacja jest uboższa w porównaniu z umowami nazwanymi przez to, że brak dla nich szczególnych norm, które należałoby stosować bezpośrednio, Ignaczewski J., Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 2 387 „(...) mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego", Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

388

Zasada swobody umów dotyczy wyłącznie stosunków zobowiązaniowych, które mogą być kształtowane drogą umowy. Oznacza to, że przyznana podmiotom szeroka kompetencja nie dotyczy czynności jednostronnych i nie obejmuje stosunków prawnorzeczowych, spadkowych i rodzinnych

180

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

swego uznania, jednak muszą zwrócić uwagę, aby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie, jak również zasadom współżycia społecznego.

Każda ze wskazanych powyżej podstaw ograniczających swobodę kontraktowania stron nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej. Wyznaczenie granic wyklucza dowolność w poszerzaniu katalogu ograniczeń woli stron. Ponadto wymienione ograniczenia dostarczają wiele przydatnych reguł interpretacyjnych „za” lub „przeciw” uznaniu postanowień umowy za sprzeczne z ustawą389.

Strony często formułują postanowienia w sposób niejednoznaczny, bądź w ogóle pomijają regulację niektórych kwestii. Sytuacje tego typu mogą być spowodowane niedostrzeżeniem, czy uznaniem niektórych ustaleń za mało istotne, jak również problemem może okazać się świadome działanie jednej, bądź obydwu stron.

Uchwała SN (uchw. SN z 22.05.1991 r., III CZP 15/91, OSNC Nr 1/1992,poz. 1), która poświęcona jest naturze umów gospodarczych przedstawia nam, że „natura umowy gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażającej ich interesy.

Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawieraniu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian (jak np. w art. 3851 KC) pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym stanie rzeczy uznał za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwość dowolnej zmiany jej warunków.

Sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach, zwieranych nie w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu o regulamin wydany przez profesjonalistę, skoro jest oczywiste, że zawsze jest on zainteresowany w najkorzystniejszym dla siebie ukształtowaniu regulacji masowo zawieranych umów. Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany w dowolnym czasie takich umów narusza zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalającej na dopuszczenie takiego reżimu umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej strony, z uszczerbkiem interesów drugiej ze stron umowy”390.

389 390

J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 19-20 J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 23-24

181

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

W polskim systemie prawa, dzisiaj możemy spotkać sie z wieloma umowami nienazwanymi, gdyż większość zawieranych umów odbiega od wzorca normatywnego.

Powstaje zatem niebezpieczeństwo, przede wszystkim dla samych stron umowy.

Ponadto przy zawieraniu umów powinno się szczególnie pamiętać, że nie jest pewne, w jaki sposób zostaną zinterpretowane. Zatem, z praktycznego punktu widzenia, należy wykazać się szczególną precyzją przy sporządzaniu umów nienazwanych.

Kodyfikacja umów nienazwanych bez wątpienia pozwoli na lepsze sprecyzowanie sytuacji prawnej stron, roszczenia będą dużo precyzyjniej określane, a strony lepiej będą znały swoją sytuację prawną.

Aktualnie katalog umów nazwanych nie jest zamknięty. Postępujący rozwój stosunków gospodarczych i społecznych sprawia, że pojawiają się nowe typy umów, dlatego też ustawodawca może niektóre z nich do niego włączyć, co jest jak najbardziej pożądane.

Warto również zauważyć "przewagę" umów nazwanych nad nienazwanymi w kwestii pewności prawnej dla stron umowy. Oczywiście umowy nazwane, pod względem elastyczności treści nie mogą się równać z nienazwanymi, które są wyrazem pełnego wykorzystania zasady swobody zawierania umów. Umowy tego typu ułatwiają realizację na przykład procesów inwestycyjnych, w taki sposób że są one odformalizowane. Jednocześnie w znacznym stopniu uelastyczniają one warunki wykonywania działalności przez przedsiębiorców. Umowy nazwane dają jednak stronom mocne podstawy do formułowania wynikających z nich roszczeń, a zatem są bardziej przewidywalne, co w obrocie ma niebagatelną wartość. Łatwo można zaobserwować proces włączania do Kodeksu dotychczasowych umów nienazwanych. Wydaje się, że jednym z kryteriów przemawiających za objęciem kodyfikacją danego typu umowy jest częstotliwość jej występowania, a także znaczenie dla obrotu gospodarczego.

Tak jak w przypadku umów nazwanych, należałoby wskazać elementy przedmiotowo istotne, indywidualizujące konkretną umowę pod względem prawnym. W następnej kolejności winny znaleźć się same strony umowy, a więc kto może zawrzeć daną umowę i czy ma ona charakter powszechny, czy indywidualny oraz czy zawierana jest ona w obrocie konsumenckim, czy profesjonalnym w zakresie prowadzonych przez strony przedsiębiorstw, jak również katalog wzajemnych praw i obowiązków stron umowy, składający się na jej treść.

Uregulowania ustawowego wymagałoby także określenie przedmiotu umowy. Ponadto przepisy odnoszące się do szczególnych podstaw ustania stosunku prawnego, uwzględniające 182

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

jego specyfikę. Bez wątpienia regulacja zawarta w Kodeksie cywilnym winna być zwięzła.

Przepisy w jak największym zakresie winny mieć charakter względnie obowiązujący, jak najbardziej odformalizowany.

Systematyka umów nienazwanych powinna mieć przede wszystkim charakter otwarty.

Taka struktura sprzyjałaby i ułatwiała rozszerzanie kodyfikacji o nowe regulacje w zakresie umów obligacyjnych, bez dekompozycji całego systemu. Ponadto trzeba by było pogrupować umowy, w taki sposób, aby przepisy wspólne dla umów objętych daną grupą, zostały jasno sprecyzowane na początku, unikając w ten sposób niepotrzebnych powtórzeń, czy licznych odesłań.

Problemem

niestety

jest

zakres

regulacji

przepisów

wspólnych,

czy

też

przyporządkowanie umów do poszczególnych grup. Nie jest to sprawa łatwa, jednak zabieg ten byłby racjonalny i funkcjonalny. Dążyłby do stworzenia jak najprzejrzystszego systemu, który ułatwiłby wykładnie i stosowanie prawa.

Jedną z przykładowych umów, która zyskała cechy umowy powszechnej i została zamieszczona przez ustawodawcę w katalogu umów nazwanych w Kodeksie cywilnym, jest umowa leasingu.

Rozwój umów nienazwanych jest uważnie obserwowany przez ustawodawcę. Dlatego też tam, gdzie zauważy on konieczność ochrony interesów państwa (np. sfera podatkowa), wolnego rynku (np. w odniesieniu do franchisingu), słabszej strony stosunku nienazwanego (np. przez wskazanie, jakie klauzule umowne na tle danej umowy są zakazane), czy ochronę zdrowia (np. w zakresie reglamentacji sponsoringu przez producentów napojów alkoholowych, tytoniowych i farmaceutycznych) będzie on ingerował. Ingerencja ta nie zawsze będzie dla uczestników rynku korzysta, jednak wzmocnieni pewność, spójność i przejrzystość prawa.

Wprowadzenie umów nienazwanych do Kodeksu cywilnego miałoby jeszcze ten walor, że w przypadku nieuregulowania przez strony umowy wszystkich zagadnień, należałoby stosować przepisy Kodeksu cywilnego regulujące dana umowę.

Problematyka umów nienazwanych jest niezwykle interesująca i ciągle się rozwija, najpierw umowa pojawia się w praktyce obrotu, gdzie funkcjonuje jako nienazwana, aby z czasem znaleźć się w kodeksie. W osiągnięciu zadawalającego wyniku interpretacyjnego umów nienazwanych, organ stosujący prawo, z całego zbioru ustawowych typów umów wyróżnia grupę umów, które wykazują podobieństwo391. Następnie umowa nienazwana 391

Aby uznać daną umowę za nienazwaną organ musi stwierdzić, że różni się ona istotnie od umów nazwanych

183

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

podlega ocenie i stwierdzeniu, czy jest ona uregulowana w przepisach czy trzeba zastosować w stosunku do niej wnioskowanie per analoginam, które wypełni normatywną treść umowy.

Zastosowanie analogii w celu rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego rysującego się na tle umowy nienazwanej podlega ustaleniu, czy zagadnienie to jest unormowane w przepisach prawnych oznaczonej umowy nazwanej; ustaleniu podobieństwa między oznaczoną umową nazwaną, a oznaczoną umową nienazwaną; ustalenia dla nieunormowanego zagadnienia umowy nienazwanej takich samych lub podobnych skutków prawnych, przewidzianych w przepisach dotyczących porównywalnej umowy nazwanej392. Ponadto występuje również konieczność odwołania się do panujących zwyczajów. Możliwości w tym zakresie są jednak ograniczone do ściśle określonych przypadków. Zwyczaj nie jest bowiem formalnym źródłem prawa i może być uwzględniony w procesie stosowania prawa tylko, gdy przepis prawa obowiązującego odsyła do zwyczaju (np. art. 56 KC)393. Tym samym przygotowuje ono daną umowę do jej normatywnego uregulowania. Co jednak ważniejsze, przygotowuje także praktykę obrotu do używania umów nienazwanych i oferuje jej, pewność prawa.

PODSUMOWANIE Podsumowując umowy nienazwane posiadają trzy podstawowe cechy. Mają charakter subsydiarny, relatywny i przejściowy. Subsydiarny charakter objawia się tym, że uznanie danej umowy za nienazwaną następuje dopiero gdy zawiedzie próba podporządkowania jej ustawowym typom. Relatywny charakter umów nienazwanych wyraża się tym, że nie jest możliwe ich określenie bez odwoływania się do definicji oznaczonych typów umów nazwanych. Aby uznać umowę za nienazwaną, trzeba stwierdzić, że różni się ona istotnie od nam znanych typów umów. Przejściowy charakter umów nienazwanych oznacza, iż po jakimś czasie obecność w obrocie może zostać zauważona przez ustawodawcę i "zalegalizowana"394.

To oczywiste, że elastyczność umów nienazwanych przyczynia się do wątpliwości , które może wyjaśnić dopiero orzecznictwo sądowe. Należy zatem śledzić najnowsze orzecznictwo w tym zakresie. Umożliwi to bezpieczniejsze prowadzenie działalności gospodarczej, która

392

Analogiczne stosowanie przepisów szczególnych nie jest swoistą cechą umów nienazwanych. Niewątpliwe jest jednak, że postulat koherencji porządku prawnego, każe uciekać się do tej metody, wobec braku reglamentacji szczegółowej, w szerszej mierze aniżeli przy ustalaniu reżimu prawnego umów nazwanych, Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 243 393 J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 7-8 394 http://lex.online.wolterskluwer.pl.lex.han.uwm.edu.pl/WKPLOnline/index.rpc?&fromHistory=false#content.r pc?nro=167775878&wersja=0&

184

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

najczęściej opiera się właśnie na licznych umowach nienazwanych395. Praktycznie zweryfikowane umowy w kodeksie cywilnym ułatwi ich kwalifikację prawną oraz ustabilizuje w zakresie sprawnego funkcjonowania na rynku, co przyniesie zadowalające skutki. Unormowanie tego rodzaju będzie prowadziło do wzmocnienia pewności, spójności i przejrzystości prawa.

Bezpieczeństwo obrotu powinno stanowić decydujący argument

przemawiający za potrzebą prawnej regulacji tych umów.

SUMMARY In summary, unnamed contracts have three basic qualities. They are subsidiary, relative and temporary. Their subsidiary character is revealed by the fact that the recognition of an agreement as an innominate contract occurs only when the attempt to assign a statutory type of a contract to it fails. The relative nature of the innominate agreements is expressed in the fact that it is not possible to determine such contract without referring to the definitions of the designated types of agreements. To be considered innominate, a contract must be identified as differing significantly from the defined, well-known types of contracts. The transitory nature of innominate contracts means that after some time, their presence in the field can be noticed by the legislature and "legalized". It is obvious that the flexibility of innominate contracts contributes to doubts which may be only dispelled by judicial decisions.

It is therefore necessary to follow the latest case law in this area. This will lead to a safer business conduct, which usually relies on a number of innomnate agreements. Practically defined innominate contract in the Civil Code will facilitate its legal status and stabilize the proper functioning of the market, which in turn will bring satisfactory results. The regulation of this kind will lead to the increase in certainty, consistency and clarity of the law. Security of the market should be a key argument for the need for legal regulation of those agreements.

395

http://lex.online.wolterskluwer.pl.lex.han.uwm.edu.pl/WKPLOnline/index.rpc?&fromHistory=false#content.r pc?nro=151050305&wersja=6666&.

185

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).

Wydawnictwa zwarte: 1. Grabowski M., Sponsoring – kwalifikacja prawna, Lublin 2013.

2. Ignaczewski J., Umowy nienazwane, Warszawa 2004.

3. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. Jerzego Ciszewskiego, Warszawa 2014.

4. Machnikowski P., Swoboda umów według art. 3531kc: konstrukcja prawna, Warszawa 2005.

5. Prawo umów w obrocie gospodarczym, pod red. Stanisława Włodyki, Warszawa 2001.

6. Radwański Z., Prawo cywilne, Warszawa 2010.

7. Radwański Z., Teoria umów, Warszawa 1977.

8. Radwański Z., Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2003.

9. Radwański Z., Panowicz – Lipska J., Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 2004.

10. Rajski J., Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, Warszawa 2002.

11. Rudnicki S., Komentarz do kodeksu cywilnego, Księga I, część ogólna, Warszawa 2004.

12. Stecki L., Franchising, Toruń 1997.

13. Trzaskowski R., Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych: art. 3531K.C., Kraków 2005.

14. Ustawowe ograniczenia swobody umów: zagadnienia wybrane, pod red. Bogusławy Gneli, Warszawa 2010.

186

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Źródła internetowe:

1. http://lex.online.wolterskluwer.pl.lex.han.uwm.edu.pl/WKPLOnline/index.rpc?&from History=false#content.rpc?nro=151050305&wersja=6666& 2. http://lex.online.wolterskluwer.pl.lex.han.uwm.edu.pl/WKPLOnline/index.rpc?&from History=false#content.rpc?nro=151226448&wersja=0& 3. http://lex.online.wolterskluwer.pl.lex.han.uwm.edu.pl/WKPLOnline/index.rpc?&from History=false#content.rpc?nro=167775877&wersja=0&

187

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

188

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

INTERDYSCYPLINARNE KOŁO MYŚLI PRAWNEJ SAPERE AUDE

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działa przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa od 3 grudnia 2012.

Od tamtej pory IKMP SAPERE AUDE zorganizowało wiele wydarzeń o zasięgu ogólnopolskim, w tym liczne konferencje, publikacje pokonferencyjne, warsztaty i monografie naukowe.

189

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Misją IKMP SAPERE AUDE jest: 1. Pogłębianie wiedzy Członków i Sympatyków Koła w dziedzinie szeroko rozumianej myśli prawnej, w szczególności w zakresie teorii legislacji, nauk historyczno prawnych, ustroju państwa, prawa prywatnego oraz interdyscyplinarnych związków między prawem a gospodarką, administracją, polityką i kulturą.

2. Umożliwienie Członkom Koła rozwoju naukowego.

3. Szerzenie atmosfery koleżeństwa wśród członków Koła.

4. Popularyzacja interdyscyplinarnego spojrzenia na prawo.

5. Przygotowanie studentów do udziału w życiu publicznym.

6. Uzupełnianie kursu uniwersyteckiego o praktyczne umiejętności związane z wykonywaniem zawodu prawnika.

IKMP SAPERE AUDE realizuje swoje cele poprzez: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Regularne spotkania naukowe w postaci seminariów, konferencji, warsztatów.

Prowadzenie strony internetowej.

Prowadzenie projektów badawczych i publikowanie prac naukowych.

Kontakty naukowe ze środowiskami naukowymi i prawniczymi.

Współpracę z innymi organizacjami studenckimi.

Organizację innych przedsięwzięć związanych z działalnością i celami Koła.

Dlaczego warto współpracować z IKMP SAPERE AUDE?    

oferujemy szerokie spojrzenie na prawo łączymy różne gałęzie prawa organizujemy konferencje i warsztaty o zasięgu ogólnopolskim umożliwiamy publikację artykułów i monografii naukowych studentom, doktorantom i pracownikom naukowo-dydaktycznym

Kontakt: ikmp.sapereaude@gmail.com https://www.facebook.com/IKMPSapereAude/

190

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

191

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

192

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Od 26 listopada 2013 roku Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE ma swoje Wydawnictwo.

Od tamtej pory wydało liczne publikacje, m.in.:

193

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

194

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

195

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

196

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

Wszystkie publikacje Wydawnictwa Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE są dostępne on-line na międzynarodowej platformie: issuu.com/IKMPSA

197

50 LAT KODEKSU CYWILNEGO TOM 2 – PRAWO ZOBOWIĄZAŃ

198