Gli stranieri by Studio immigrazione

ISSN 1720-4402

numero 3.2012 anno XIX

Poste Italiane S.p.A. â&#x20AC;&#x201C; Spedizione in abbonamento postale â&#x20AC;&#x201C; 70% Viterbo Aut. C/VT/069/2010

Rivista quadrimestrale

Rassegna di studi e giurisprudenza

in questo numero

Paolo Morozzo della Rocca, Angela Martone, Valentina Porro, Pierluigi Consorti, Enrico Lanza, Matteo Marchini

numero 3.2012 anno XIX

Rassegna di studi e giurisprudenza

Foto di copertina: © Claudia Reale, La mediatrice transculturale di origine cinese come esempio di solidarietà, inclusione sociale e cittadinanza attiva, Poliambulatorio della Caritas diocesana, Roma, 2010 Dal concorso fotografico nazionale 2011 “Destinazione Volontariato. Il treno unisce l’Italia che aiuta”. Menzione speciale di Studio immigrazione.

Rassegna di studi e giurisprudenza quadrimestrale Comitato scientifico Paolo Benvenuti, Università Roma Tre Luciano Eusebi, Università Cattolica del Sacro Cuore Gilda Ferrando, Università di Genova Adriano Giovannelli, Università di Genova Horatia Muir Watt, Sciences-Po Law School, Paris Bruno Nascimbene, Università di Milano Sandro Staiano, Università di Napoli Ugo Villani, Università Luiss “Guido Carli”, Roma Comitato di valutazione (vedi a pag. 109) Direzione Giandonato Caggiano, Università Roma Tre Aristide Canepa, Università di Genova Matteo Gnes, Università di Urbino Paolo Morozzo della Rocca, Università di Urbino Francesco Viganò, Università di Milano Fondatore e direttore responsabile Raffaele Miele Comitato di redazione Roberta Bonini, Chiara Gabrielli, Matteo Marchini, Ilaria Ottaviano Segreteria di redazione Gloria Pacelli, e-mail: redazione@glistranieri.it Progetto grafico e impaginazione Massimo Giacci Redazione e amministrazione Studio immigrazione sas Via Marconi, 10 - 01100 Viterbo Tel. 0761 092025 - 0761 092055 – Fax 0761 228033 www.studioimmigrazione.it e-mail: amministrazione@studioimmigrazione.it Editore e proprietario della testata Studio immigrazione sas ISSN 1720-4402 Registrazione Tribunale di Viterbo, n. 406 del 20 marzo 1994 Gli articoli firmati esprimono il pensiero dell’Autore e non impegnano la Rivista.

Sommario

Articoli Paolo MOROZZO DELLA ROCCA Sui requisiti per l’acquisto della cittadinanza ai sensi dell’art. 4, co. 2, legge 91/1992

Angela MARTONE La tutela dei minori stranieri non accompagnati: possibile integrazione o esclusione?

Valentina PORRO Il controllo giurisdizionale sul diniego di rinnovo del permesso di soggiorno

Pierluigi CONSORTI Libertà ed assistenza religiosa e spirituale nei Centri di identificazione ed espulsione

Enrico LANZA Il reato di occupazione illegale di stranieri dopo l’emanazione del decreto legislativo 16 luglio 2012, n. 109, di attuazione della direttiva 2009/52/CE

Matteo MARCHINI La disapplicazione della normativa nazionale da parte dell’autorità consolare italiana

Gli Stranieri - Numero 3/2012

Paolo Morozzo della Rocca

Sui requisiti per l’acquisto della cittadinanza

ai sensi dell’art. 4, co. 2, legge 91/1992 SOMMARIO: 1. Il dato normativo. – 2. La definizione di residente dalla nascita e la sua assimilazione al “nato in Italia”. – 3. Sul presupposto della residenza del genitore al tempo della nascita. - 4. L’illegittimo rifiuto di iscrizione anagrafica del genitore come illecito dannoso nei confronti del nascituro. – 5. L’abusiva richiesta del consenso dell’altro genitore all’iscrizione anagrafica del minore. – 6. Le negligenze dei genitori in materia anagrafica e di soggiorno. Casi e soluzioni emersi nella prassi amministrativa. – 7. Il problema del minore temporaneamente cancellato dall’anagrafe. – 8. Sulla preservazione del carattere ininterrotto della residenza nel caso di (temporanea) assenza del minore dall’Italia. – 8.1. Continuità della residenza legale e soggiorni all’estero del minore straniero. – 8.2. La residenza integra (anche se si interrompe per un po’) ma integrarsi non vuol dire risiedere. – 8.3. Le assenze dello straniero dall’Italia nel diritto dell’immigrazione. – 8.4. La prassi ministeriale riguardo al mantenimento della residenza degli stranieri temporaneamente assenti dall’Italia.

1. Il più generale dibattito sulla disciplina dell’acquisto della cittadinanza da parte dello straniero, dopo un intenso quanto inconcludente decennio di tentativi di riforma, offre al lettore numerosi materiali di riflessione. Scarsa attenzione è stata tuttavia dedicata alle implicazioni di diritto anagrafico, pur decisive nelle diverse fattispecie previste dalla legge n. 91 del 1992. È così accaduto che, nella disattenzione e dunque senza l’adeguato ausilio ermeneutico della dottrina, i procedimenti di acquisto della cittadinanza siano stati prepotentemente condizionati da orientamenti amministrativi per nulla commentati e ben raramente esaminati dalla giurisprudenza. Eppure migliaia di dichiarazioni di opzione per la cittadinanza italiana sono state rifiutate senza nemmeno un provvedimento formale, inducendo gli interessati a non insistere riguardo al loro ricevimento da parte dell’ufficiale di stato civile; altre migliaia di domande di naturalizzazione hanno avuto la medesima sorte, giungendo assai raramente alla fase contenziosa. In entrambi i casi l’unica ragione del rifiuto è spesso stata la mancanza del requisito della continuità della residenza (anagrafica) della persona desiderosa di acquisire la cittadinanza italiana. Mi è dunque parso utile tracciare un esame più dettagliato della norma di legge che ad oggi disciplina l’acquisto della cittadinanza alla maggiore età degli stranieri nati in Italia, nella convinzione che, seppure molti dei problemi e degli anacronismi di questa disposizione potranno essere più efficacemente superati solo dal Gli Stranieri - Numero 3/2012

Paolo Morozzo della Rocca

legislatore, non pochi sarebbero già ora i benefici di una interpretazione più ragionevole del requisito della residenza sin dalla nascita. L’art. 4, co. 2, della legge sulla cittadinanza dispone, in effetti, che “lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni fino al raggiungimento della maggiore età, diviene cittadino se dichiara di voler acquistare la cittadinanza italiana entro un anno dalla suddetta data.” La disposizione legislativa è stata però integrata dall’art. 1, lett. a) del regolamento di esecuzione, emanato con d.P.R. 12 dicembre 1993 n. 572, ai sensi del quale “si considera legalmente residente nel territorio dello Stato chi vi risiede avendo soddisfatto le condizioni e gli adempimenti previsti dalle norme in materia d’ingresso e di soggiorno degli stranieri in Italia e da quelle in materia d’iscrizione anagrafica”. Poteva l’autore del regolamento di esecuzione specificare in tal modo il concetto di residenza legale espresso dal legislatore? Il dubbio sorge se si considera l’art. 43 del codice civile, ove è depositata la definizione legislativa di diritto comune del concetto di residenza: “luogo in cui la persona ha la dimora abituale”. La giurisprudenza civile ha ben chiarito come la residenza, in senso civilistico, possa essere provata dall’interessato, in quanto res facti, con ogni mezzo, mentre l’iscrizione nei registri comunali della popolazione residente costituisce una mera presunzione della residenza effettiva 1. Pertanto, parrebbe ragionevole apprezzare l’utilità delle risultanze anagrafiche ai fini probatori, per semplificare le procedure amministrative nelle quali la residenza sia richiesta come requisito di una istanza del privato. Non sembra, invece, che l’iscrizione anagrafica possa coincidere con il requisito legislativo di “residenza legale” ai particolari fini dell’acquisto della cittadinanza, benché in tale irragionevole senso sia stata intesa dall’art. 1 del regolamento di attuazione della legge n. 91 del 1992. Di qui il sospetto della illegittimità della citata disposizione regolamentare, perché non attuativa del requisito di legge ma, al contrario, fortemente restrittiva e quindi non conforme alla legge attuata, dove invece l’avverbio “legalmente” aggiunto al requisito di “residenza” sembrerebbe ragionevolmente pretendere semplicemente che la residenza dello straniero in Italia non sia illegale, cioè “non autorizzata”; ben poco dovrebbe importare invece, al di fuori del diverso problema della sua prova, che essa risulti ininterrottamente anche nei registri anagrafici 2. I perniciosi effetti della criticata interpretazione regolamentare del requisito della “residenza legale” sono stati misurati statisticamente: ogni anno, infatti, tra 1

Da ultimo: Cass., 30.11.2012, n. 21570; Cass. 1.12.2011, n. 25726; Cass., 16.11.2006, n. 24422. Si avvede del problema B. BAREL, Osservazioni sui disegni di legge per la riforma della disciplina della cittadinanza (1), in Lo stato civile italiano, 2005, p. 826 ss.

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Angela Martone *

La tutela dei minori stranieri non accompagnati: possibile integrazione o esclusione? SOMMARIO: 1. La definizione di “minori stranieri non accompagnati”. – 2. Le “linee programmatiche” europee riguardanti i minori stranieri non accompagnati. – 3. La protezione garantita dall’ordinamento giuridico italiano. – 4. (Segue) Prima accoglienza, rimpatrio assistito o integrazione. – 5. Il compimento della maggiore età e la possibile conversione del permesso di soggiorno. – 6. Brevi considerazioni conclusive.

1. Com’è noto, il carattere emergenziale che generalmente connota i fenomeni migratori si accentua nel caso in cui siano coinvolti i “minori” 1 e, ancor più, qualora si tratti di “minori stranieri non accompagnati” 2. *

Dottoranda di ricerca in “Teoria delle istituzioni nazionali e comunitarie tra federalismo e decentramento”, indirizzo autonomo “Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia”, Università degli Studi di Salerno. 1 Il concetto di “minore” deve essere identificato con la definizione di “fanciullo” prevista nell’art. 1 della Convenzione sui diritti dei fanciulli di New York, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite con risoluzione 44/25 del 20 Novembre 1989, entrata in vigore il 2 settembre 1990 e ratificata dall’Italia con la legge n. 176 del 27 maggio 1991. L’art. 1 dispone che: «every human being below the age of 18 years unless under the law applicable to the child, majority is attained earlier». Tale definizione va, dunque, contestualizzata nei diversi ordinamenti nazionali, a seconda dell’età in essi prevista per il raggiungimento della maggiore età. 2 La figura giuridica del “minore straniero non accompagnato” compare per la prima volta nel 1997 nella Risoluzione del Consiglio dell’Unione europea del 26 giugno 1997, sui minori non accompagnati cittadini dei Paesi terzi (97/C221/03). Essa all’art. 1 definisce minori stranieri non accompagnati: «i cittadini di paesi terzi di età inferiore ai 18 anni che giungono nel territorio degli Stati membri non accompagnati da un adulto per essi responsabile in base alla legge o alla consuetudine e fino a quando non ne assuma effettivamente la custodia un adulto per essi responsabile» e i «minori, cittadini di paesi terzi, rimasti senza accompagnamento successivamente al loro ingresso nel territorio degli Stati membri». Tale definizione va dunque distinta dal concetto di “minore separato”, che si riferisce ad un minore diviso da entrambi i genitori o da chi, per legge o consuetudine, si occupava della sua cura a titolo principale, ma non necessariamente da altri parenti. Cfr. P. BONETTI, N. ZORZELLA, W. CITTI, L. MIAZZI, Diritto all’unità familiare e tutela dei minori, in B. NASCIMBENE (a cura di) Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 861 ss., in part. p. 941 ss.; R. BERTOZZI, Le politiche sociali per i minori stranieri non accompagnati, Milano, 2005; P. BALBO, Stranieri, profili civili, amministrativi e penali, Torino, 2007, p. 515 ss.; L. MIAZZI, Minori non accompagnati, in P. MOROZZO DELLA ROCCA (a cura di), Immigrazione e cittadinanza, Torino, 2008,

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Angela Martone

La locuzione “non accompagnato” lascia intendere che il minore sia privo di qualsiasi tutela da parte di adulti responsabili della sua cura. Si tratta, dunque, di tutti quei soggetti che, secondo la definizione comunemente utilizzata e specificata nell’art. 2 (lett. f) della direttiva europea 2001/55/CE 3, sono: «cittadini di paesi terzi o apolidi di età inferiore ai diciotto anni che entrano nel territorio degli Stati membri senza essere accompagnati da una persona adulta responsabile per essi in base alla legge o agli usi, finché non ne assuma effettivamente la custodia una persona per essi responsabile, ovvero i minori che sono lasciati senza accompagnamento una volta entrati nel territorio degli Stati membri». Tale nozione esclude, quindi, dal proprio ambito di applicazione tutti quei minori stranieri che, pur essendo non accompagnati, sono cittadini di un Stato membro dell’Unione europea 4 e, pertanto, cittadini europei. p. 337 ss.; F. LENZERINI, La protezione dei minori stranieri non accompagnati nel diritto internazionale, in R. PISILLO MAZZESCHI, P. PUSTORINO, A. VIVIANI (a cura di), Diritti umani degli immigrati. Tutela della famiglia e dei minori, Napoli, 2010, pp. 271-295; P. MOROZZO DELLA ROCCA, Gli interventi a protezione dei minori stranieri o appartenenti a gruppi minoritari, in L. LENTI (a cura di), Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia, II ed., vol. VI del Trattato di diritto di famiglia (diretto da P. ZATTI), Torino, 2012, pp. 457-571, in part. p. 470 ss.; M. VALERI, Minori non accompagnati, in Gli stranieri, n. 3, 1998, pp. 1-10; G. DE MARCO, I minori stranieri tra normativa, giurisdizione e prassi amministrative, in Minorigiustizia, n. 3, 2008, pp. 37-51; L. VILLA, Il collocamento dei minori non accompagnati, in ID., pp. 208-217; C. COTTATELLUCCI, Minori respinti in frontiera: le antinomie crescenti tra il diritto speciale dell’immigrazione e gli obblighi di protezione, in Minorigiustizia, n. 2, 2010, pp. 69-80; DANIEL SENOVILLA HERNÁNDEZ, Analisi comparativa delle politiche comunitarie, dei contenuti della Convenzione sui Diritti del Fanciullo e delle prassi nazionali di accoglienza dei minori stranieri non accompagnati in Europa, in I minori stranieri non accompagnati in Italia, IV Rapporto ANCI-Cittalia, 2012, p. 13 ss. reperibile all’indirizzo: http://www.integrazionemigranti.gov.it/Documenti/Documents/Minori/IV%20Rapporto%20Anci%20Cittalia%20Minori%20stranieri.pdf. 3 Adottata dal Consiglio dell’Unione europea il 20 luglio 2001, riguarda le norme minime per la concessione della protezione temporanea in caso di afflusso massiccio di sfollati e sulla promozione dell’equilibrio degli sforzi tra gli Stati membri che ricevono gli sfollati e subiscono le conseguenze dell’accoglienza degli stessi, pubblicata in GUCE L 212/12 del 7 agosto 2001. La medesima definizione viene riprodotta nell’art. 2 (lett. h) della direttiva 2003/9/CE del 27 gennaio 2003 recante norme minime relative all’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri (c.d. direttiva accoglienza), con l’unica differenza che la stessa si riferisce genericamente alle «persone» eliminando l’espressione «cittadini di Paesi terzi o apolidi». La norma considera, infatti, minori stranieri non accompagnati: «persone d’età inferiore ai diciotto anni che entrino nel territorio degli Stati membri senza essere accompagnate da un adulto che ne sia responsabile per legge o in base agli usi, fino a quando non siano effettivamente affidate ad un tale adulto; il termine include i minori che vengono abbandonati dopo essere entrati nel territorio degli Stati membri». 4 L’ingresso della Romania e Bulgaria nell’Unione europea nel 2007, ha posto il problema di riconsiderare i minori cittadini di tali Stati presenti sul territorio italiano, non più quali minori “stranieri non accompagnati” ma cittadini comunitari. Ciò ha impedito agli stessi di accedere agli specifici programmi predisposti per i minori “non accompagnati”, lasciando un velo di incertezza

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Valentina Porro *

Il controllo giurisdizionale sul diniego di rinnovo del permesso di soggiorno Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Ambito applicativo della discrezionalità amministrativa in sede di rilascio e di rinnovo del permesso di soggiorno. – 3. Il permesso di soggiorno per motivi di lavoro: limiti al rinnovo per la ricerca di occupazione.

1. Nell’ambito della disciplina dell’immigrazione in Italia, assume particolare rilievo la questione relativa ai presupposti per il rilascio ed il rinnovo del permesso di soggiorno, titolo necessario per la permanenza sul territorio italiano da parte dello straniero che vi abbia fatto ingresso: si tratterà, normalmente ma non necessariamente, di una persona entrata regolarmente sul territorio nazionale, di solito munita di un visto di ingresso. La legge fondamentale italiana in materia di immigrazione, costituita dal Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (in seguito, semplicemente “Testo unico”), disciplina le condizioni per l’ingresso nel territorio dello Stato e quelle per soggiornarvi, rispettivamente, agli articoli 4 e 5, prevedendo che l’ingresso sia consentito allo straniero in possesso di passaporto valido o documento equipollente e del visto d’ingresso, salvi i casi di esenzione 1, e che, una volta entrato regolarmente nel territorio italiano, lo straniero sia ammesso a soggiornarvi a condizione che ottenga la carta di soggiorno o il permesso di soggiorno 2. L’ingresso in Italia non è ammesso per gli stranieri che non soddisfino i requisiti amministrativi richiesti per l’ingresso, o che siano considerati una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei paesi con i quali l’Italia abbia stipulato accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere e la libera circolazione delle persone, o che siano stati condannati, anche a seguito di patteggiamento, per taluni specifici reati 3. *

Avvocato in Roma. Art. 4, co. 1, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla l. 30 luglio 2002, n. 189. 2 Art. 5, co. 1, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla l. 30 luglio 2002, n. 189. 3 Art. 4, co. 3, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla l. 30 luglio 2002, n. 189, nonché dal d.lgs. 8 gennaio 2007, n. 5 e successivamente dalla l. 15 luglio 2009, n. 94, per cui “ferme restando le di1

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Valentina Porro

Una volta consentito l’ingresso, il permesso di soggiorno è rilasciato dal questore, a richiesta dello straniero, per le attività previste dal visto d’ingresso o dalle disposizioni vigenti 4, ed è rinnovato sempre che ne sia fatta richiesta almeno sessanta giorni prima della scadenza 5. Il rinnovo del permesso di soggiorno è sottoposto alla verifica delle condizioni previste per il rilascio e delle diverse condizioni previste dal Testo unico e la sua durata non può eccedere quella stabilita con il rilascio iniziale, salvi i casi previsti dalla legge 6. Il rilascio del permesso di soggiorno, nonché il suo rinnovo, sono provvedi-

sposizioni di cui all’art. 3, comma 4, l’Italia, in armonia con gli obblighi assunti con l’adesione a specifici accordi internazionali, consentirà l’ingresso nel proprio territorio allo straniero che dimostri di essere in possesso di idonea documentazione atta a confermare lo scopo e le condizioni del soggiorno, nonché la disponibilità di mezzi di sussistenza sufficienti per la durata del soggiorno e, fatta eccezione per i permessi di soggiorno per motivi di lavoro, anche per il ritorno nel Paese di provenienza. I mezzi di sussistenza sono definiti con apposita direttiva emanata dal Ministro dell’interno, sulla base dei criteri indicati nel documento di programmazione di cui all’art. 3, comma 1. Non è ammesso in Italia lo straniero che non soddisfi tali requisiti o che sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite. Impedisce l’ingresso dello straniero in Italia anche la condanna, con sentenza irrevocabile, per uno dei reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del diritto di autore, e degli articoli 473 e 474 del codice penale. Lo straniero per il quale è richiesto il ricongiungimento familiare, ai sensi dell’ articolo 29, non è ammesso in Italia quando rappresenti una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone”. 4 Art. 5, co. 2, d.lgs. n. 286/1998. 5 L’obbligo di richiedere il rinnovo del permesso di soggiorno almeno sessanta giorni prima della sua scadenza, di cui all’art. 5, comma 3, è in parte contraddetto da quanto previsto nell’art. 13, comma 2, lett. b) del Testo unico n. 286/1998. Ed infatti, quest’ultima disposizione prevede che il Prefetto disponga l’espulsione dello straniero quando il permesso sia scaduto da più di sessanta giorni e non ne sia stato richiesto il rinnovo, salvo, peraltro, che il ritardo possa essere giustificato da motivi di forza maggiore. Di talché il termine di sessanta giorni antecedenti la scadenza risulta di natura “ordinatoria”, dal momento che non vi è una norma che preveda conseguenze sanzionatorie al suo mancato rispetto, o ne evidenzi la perentorietà, e poiché, d’altra parte, il provvedimento di espulsione è espressamente previsto solo nel detto caso di mancata richiesta di rinnovo entro i sessanta giorni successivi alla scadenza. 6 Art. 5, comma 4 d.lgs. n. 286/1998.

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Pierluigi Consorti

Libertà ed assistenza religiosa e spirituale nei Centri di identificazione ed espulsione Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. I Centri dell’immigrazione nell’evoluzione normativa. – 2. La libertà religiosa e l’assistenza spirituale nei Centri dell’immigrazione.

1. L’espressione “Centro di identificazione ed espulsione” (Cie) è la denominazione attribuita con il decreto legge n. 92 del 23 maggio 2008, ai preesistenti “Centri di permanenza temporanea” (Cpt), ovvero “Centri di permanenza temporanea ed assistenza” (Cpta), così rendendo più evidente la loro effettiva funzione. In ogni caso, prescindendo dagli aggiornamenti lessicali, si tratta di veri e propri centri di detenzione 1, istituiti nel 1998 con la legge “Turco-Napolitano” (art. 12 della legge n. 40) nel quadro della politica europea di contrasto all’immigrazione clandestina ed oggi disciplinati dall’art. 14 del Testo Unico sull’immigrazione, così come risultante a seguito delle numerose modifiche subite dalla normativa nel corso degli anni 2. In origine erano pensati come Centri destinati ad accogliere “per il tempo strettamente necessario” lo straniero che non potesse essere espulso con immediatezza. Il trattenimento doveva essere svolto “con modalità tali da assicurare la necessaria assistenza e il pieno rispetto della sua dignità”. 1

P. CUTTITTA, Segnali di confine. Il controllo dell’immigrazione nel mondo-frontiera, Milano, 2007, p. 141 ss.. Per una ricostruzione storico-giuridica, cfr. E. BENEDETTI, Il diritto di asilo e la protezione dei rifugiati nell’ordinamento comunitario dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, 2010, p. 240 ss.. 2 Negli ultimi cinque anni la normativa è stata modificata dalle seguenti leggi: l. n. 125/2008, l. 94/2009 e l. 129/2011. Per un commento sull’ultima recente modifica, con la quale, tra l’altro, l’Italia ha, seppur con grande ritardo, recepito la direttiva comunitaria 115/2008, cfr. P. MOROZZO DELLA ROCCA, Chiaroscuri del decreto legge 23 giugno 2011, n. 89, come modificato dalla legge di conversione, 2 agosto 2011, n. 129, in Corr. Giur., 10, 2011, p. 1345 ss.. Dello stesso autore cfr. anche, Prime note sul Decreto legge 23 giugno 2011, n. 89, in Gli Stranieri, 2, 2011, p. 7 ss..

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Pierluigi Consorti

Il decreto legislativo n. 286 del 1998 (ossia: la prima stesura del Testo unico sull’immigrazione) a sua volta fa riferimento ad altri Centri di accoglienza, “destinati ad ospitare, anche in strutture ospitanti cittadini italiani o cittadini di altri Paesi dell’Unione europea, stranieri regolarmente soggiornanti per motivi diversi dal turismo, che siano temporaneamente impossibilitati a provvedere autonomamente alle proprie esigenze alloggiative e di sussistenza” (art. 40, n. 1). Si tratta di strutture “che, anche gratuitamente, provvedono alle immediate esigenze alloggiative ed alimentari, nonché, ove possibile, all’offerta di occasioni di apprendimento della lingua italiana, di formazione professionale, di scambi culturali con la popolazione italiana, e all’assistenza socio-sanitaria degli stranieri impossibilitati a provvedervi autonomamente per il tempo strettamente necessario al raggiungimento dell’autonomia personale per le esigenze di vitto e alloggio nel territorio in cui vive lo straniero” (art. 40, n. 3). In realtà le Regioni e gli enti locali non si sono quasi mai avvalsi della facoltà di costruire i centri previsti dal predetto articolo 40 a causa dell’assenza di idonei stanziamenti. Questi ultimi, poi, non devono essere confusi con i Centri di accoglienza (Cda), a loro volta destinati a garantire un primo soccorso allo straniero rintracciato sul territorio nazionale per il periodo necessario alla definizione dei provvedimenti amministrativi relativi alla posizione degli stesso sul territorio nazionale (L. n. 563 del 29 dicembre 1995 - c.d. Legge Puglia), nonché con i Centri di primo soccorso ed assistenza (Cspa) che sono, invece, strutture localizzate in prossimità dei luoghi di sbarco, destinate all’accoglienza degli immigrati per il tempo strettamente occorrente al loro trasferimento presso altri centri (indicativamente 24/48 ore). I centri dell’immigrazione a residenza obbligata, a prescindere dalle diverse sottocategorie di riferimento, sono molto criticati in quanto nella pratica si tratta di vere e proprie strutture detentive, dato che “è fatto assoluto divieto allo straniero di allontanarsi dal Centro” e dato che il questore è tenuto ad adottare “ogni provvedimento per impedire l’indebito allontanamento delle persone trattenute e per ripristinare la misura nel caso che questa venga violata” 3. Perciò, “anche se il trattenuto non è giuridicamente un detenuto – infatti se si allontana dal Centro non commette il reato di evasione – il trattenimento comport[a] una restrizione della libertà personale e non solo di quella di circolazione che, a mente dell’art. 16 Cost., è pienamente garantita solo ai cittadini” 4. 3

Così l’art. 21, comma primo e nono, del d.P.R. 349/99. G. SAVIO, Respingimento, espulsione, trattenimento e accompagnamento alla frontiera (i presupposti e le procedure), la revoca ed il reingresso, la segnalazione Schengen, in P. MOROZZO DELLA ROCCA (a cura di), Immigrazione e cittadinanza. Profili normativi e orientamenti giurisprudenziali, Milano, 2009, p. 152. 4

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Enrico Lanza

Il reato di occupazione illegale di stranieri dopo l’emanazione del decreto legislativo 16 luglio 2012, n. 109, di attuazione della direttiva 2009/52/CE Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. L’evoluzione normativa del reato di occupazione di stranieri privi del permesso di soggiorno. – 2. La struttura del reato. – 3. Lavoro subordinato versus lavoro stagionale. – 4. L’occupazione illegale di stranieri e il favoreggiamento della permanenza irregolare. – 5. La direttiva 2009/52/CE. – 6. Il decreto legislativo n. 109 del 2012.

1. La disciplina del reato del datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze cittadini extracomunitari privi del permesso di soggiorno, prevista nell’art. 22 del testo unico sull’immigrazione, è stata sottoposta di recente a un intervento di integrazione normativa, realizzato con il decreto legislativo 16 luglio 2012, n. 109 e attuativo della direttiva europea 2009/52/CE 1.

1 Sul reato del datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze cittadini extracomunitari privi del permesso di soggiorno, nelle versioni precedenti alla riforma del 2012, vd. G. AMATO, Maggiorate le sanzioni ai datori di lavoro, in Guida dir., 2008, n. 32, p. 92; M. BELLINA, Assunzione illegale di stranieri: prassi giurisprudenziale, in Dir. prat. lav., 2007, n. 38, pp. 2303 ss.; F. CAPRARO - D. SABBADIN, Adesione della Romania all’Unione europea ed effetti sulla fattispecie ex art. 22 t.u. immigrazione: l’evoluzione giurisprudenziale, in Riv. pen., 2008, n. 12, pp. 1366 ss.; A. CASADONTE, L’occupazione irregolare di lavoratori stranieri nel quadro dei principi generali del diritto penale, in Dir. imm. citt., 2000, n. 3, pp. 71 ss.; F. CURI, Assunzione illegale di lavoratori stranieri: tra abolitio criminis e successione di leggi penali nel tempo, in Giur. mer., 2001, n. 2, pp. 435 ss. (nota a Trib. Modena, 28.9.2000, Lazzarini); F. DI PIETRO, L’impiego di lavoratori extracomunitari a fini di sfruttamento, in www.lavoroprevidenza.com, dell’11.9.2004; V. FERRARIS, L’impiego e lo sfruttamento di manodopera clandestina. Note a margine di due contrastanti sentenze, in Dir. imm. citt., 2001, n. 2, pp. 73 ss.; G. FRULLANO, Il reato di assunzione di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, in AA.VV., Stranieri irregolari e diritto penale, a cura di L. Degl’Innocenti, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 395 ss.; F. P. GARZONE, L’incidenza dell’adesione di nuovi Stati all’Unione europea sulle fattispecie di cui agli artt. 12 e 22 D.L.vo 286/1998: dai contrasti giurisprudenziali ad una proposta ermeneutica unitaria, in Riv. pen., 2008, n. 2, pp. 182 ss. (nota a Trib. Taranto, sez. dist. Ginosa, 2.5.2007, n. 10729); E. LO MONTE, Osservazioni sulla fattispecie incriminatrice di assunzione di lavoratori stranieri irregolari (art. 22, co. 12, d.lgs. n. 286/98 - T.U. Immigrazione), in Lav. prev., 2011, n. 11-12, pp. 1149 ss.; A. SORGATO, Non è più reato l’occupazione di rumeni e bulgari privi di permesso di soggiorno, in Guida lav., 2007, n. 15, pp. 33 ss.

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Enrico Lanza

Il percorso di costruzione di questa disposizione incriminatrice 2 è stato segnato da tre momenti essenziali, rispettivamente negli anni 1998, 2002 e 2008. Nella versione originaria del testo unico sull’immigrazione (1998) il reato, contenuto allora nel decimo comma dell’art. 22, era strutturato come una contravvenzione, sanzionato con le pene dell’arresto (da tre mesi a un anno) o dell’ammenda (da due a sei milioni di lire)3. Il carattere alternativo della risposta penale permetteva all’autore del fatto illecito di ricorrere all’oblazione speciale dell’art. 162-bis c.p. e di ottenere così l’estinzione del reato tramite il mero versamento di una somma di danaro pari a lire tre milioni (la metà del massimo edittale), oltre alle spese del procedimento. Già l’entità abbastanza esigua della sanzione nominale, ma ancor più la facile via al suo evitamento avevano fatto ritenere a certa dottrina che la scelta di incriminazione esprimesse, in verità, una sorta di favor legislativo – o quantomeno una forma velata di sostegno – verso il lavoro in nero 4. È opportuno ricordare sin d’ora che già il legislatore del 1998, nel sesto comma dell’art. 24 t.u., aveva esteso il trattamento sanzionatorio poc’anzi rappresentato anche ai casi di lavoro stagionale 5. Nel 2002, con la legge n. 189, nota come Bossi-Fini, caratterizzata da una generale spinta repressiva, il reato non è stato attraversato dal medesimo irrigidimento che ha colpito le altre parti del testo unico. La natura contravvenzionale dell’illecito è stata mantenuta (sempre per una sorta di favor verso il lavoro in nero in un momento in cui si era pretesa contemporaneamente la stipulazione di un contratto di lavoro per entrare legalmente nel territorio nazionale) e le trasformazioni hanno riguardato il solo trattamento sanzionatorio. La pena dell’arresto, rimasta inalterata nella misura, è divenuta cumulativa con la sanzione pecuniaria; l’effetto che ne è derivato è stato l’impossibilità di ricorrere, da quel momento in poi, all’oblazione speciale dell’art. 162-bis c.p. L’entità dell’ammenda è stata ridefinita in modo più gravoso per il datore di lavoro: cinquemila euro per ogni straniero impiegato. La sua misura, cioè, non è stata più compresa fra 2

In tema di legislazione migratoria non è enfatico riferirsi a fasi di edificazione, demolizione e ricostruzione, visto l’affastellamento di riforme domestiche, proclami comunitari, sentenze della Consulta e della Corte di giustizia dell’Unione europea. 3 Ai sensi della versione originaria dell’art. 22, decimo comma, t.u., «Il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato, è punito con l’arresto da tre mesi a un anno o con l’ammenda da lire due milioni a lire sei milioni». 4 Cfr. A. CAPUTO, Interrogativi sul neo-schiavismo, in Quest. giust., 2000, n. 5, pp. 841-842. 5 Ai sensi della versione originaria dell’art. 24, sesto comma, t.u., «Il datore di lavoro che occupa alle sue dipendenze, per lavori di carattere stagionale, uno o più stranieri privi del permesso di soggiorno per lavoro stagionale, ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato, è punito ai sensi dell’articolo 22, comma 10».

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Matteo Marchini

La disapplicazione della normativa nazionale da parte dell’autorità consolare italiana Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Il quadro normativo di riferimento. – 2. Diritto amministrativo internazionale e natura giuridica dell’attività consolare. – 3. Attività consolare e potere di disapplicazione del diritto nazionale: presupposti e limiti. – 4. Un caso concreto di (errata) disapplicazione del diritto nazionale.

1. Le relazioni consolari sono disciplinate da norme generali e particolari del diritto internazionale oltre che da autonome norme di diritto interno 1. La prima normativa di diritto internazionale con la quale si è provveduto a disciplinare in maniera puntuale e organica le funzioni dei consoli è rappresentata dalla Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari del 1963, la quale costituisce il frutto del lavoro della Conferenza di Vienna convocata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1962 2. Tale Convenzione ha completato la disciplina contenuta nella Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche 3, ponendo una normativa di carattere generale che concerne essenzial1 Sul tema, già M. POLITI, Funzioni consolari e rapporti tra ordinamenti. Diritto internazionale e legge locale nell’attività del console italiano, Milano, 1978, pp. 6-7, che rileva come sia constatazione diffusa in dottrina quella per la quale è frequente l’intrecciarsi, nella disciplina dell’attività consolare, di norme di varia origine. Ciò pone, peraltro, il problema legato all’incidenza dei rapporti tra regole appartenenti a ordinamenti diversi sulla determinazione dei poteri consolari e sul loro concreto esercizio. 2 In argomento, si sofferma più ampiamente A. MARESCA, Le relazioni consolari, Milano, 1966, p. 61 e ss. 3 Sulla quale si veda, come primo commento, M. MIELE, La Convenzione di Vienna su le relazioni diplomatiche, in Riv. dir. int., 1961, p. 263 e ss., che osserva come scopo della Convenzione in commento è non soltanto quello di sostituire la norma scritta e certa a quella consuetudinaria e non sempre certa, ma pure quello di “aggiungere diritto nuovo alle norme tradizionali là dove le esigenze moderne li consigliavano o lo rendevano necessario. Sugli aspetti comuni e differenziali del diritto consolare e del diritto diplomatico si veda A. MARESCA, Le relazioni consolari, op. cit., p. 10, il quale non manca di notare come entrambi prevedono obblighi e facoltà tra Stati reciprocamente riconosciuti, che stabiliscono relazioni (di tipo diplomatico o consolare); inoltre richiedono organi di carattere permanente, caratterizzati da

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Matteo Marchini

mente la procedura di nomina del personale consolare, la condotta delle relazioni consolari, nonché le immunità spettanti a funzionari e ad altri membri dell’ufficio. Essa è completata da due protocolli facoltativi, sulla composizione obbligatoria delle controversie e sull’acquisto della nazionalità, entrambi entrati in vigore a partire dal 19 marzo 1967. Per quanto riguarda le fonti nazionali, fino a poco tempo fa la normativa di riferimento risaliva agli anni successivi all’entrata in vigore della menzionata Convenzione. In particolare, la normativa generale che disciplinava (e tuttora, in parte, disciplina) l’esercizio e l’organizzazione degli uffici preposti all’espletamento delle funzioni attribuite all’amministrazione degli esteri era rappresentata dal d.P.R. 5 gennaio 1967, n. 18 (che reca le norme generali sull’ordinamento dell’amministrazione degli affari esteri) e dal d.p.r. 5 gennaio 1967, n. 200 (che recava la disciplina dell’attività consolare, nonché delle funzioni e dei poteri dei consoli). Tali disposizioni si innestavano su un corpus normativo più risalente nel tempo e ancora parzialmente vigente, anche se recentemente innovato in più punti: così, ad es., è avvenuto per il d.m. 15 marzo 1948, che delineava la rete delle agenzie consolari, abrogato dal d.lgs. n. 248 del 2010. Vi sono poi norme di settore che completano la normativa generale appena richiamata. Dette norme intervengono, tra le altre cose, in materia di servizi consolari, con riferimento all’anagrafe consolare, alla materia della cittadinanza, allo stato civile, ai passaporti e alle carte d’identità. Ma il vero punto di riferimento per la normativa nazionale in tema di diritto consolare è oggi rappresentato dal d.lgs. 3 febbraio 2011, n. 71 (“Ordinamento e funzioni degli uffici consolari”) che, abrogando il d.P.R. n. 200 del 1967, ha provveduto a disciplinare, in un’ottica di semplificazione della materia, l’attività dei consolati, come pure le funzioni e i poteri dei consoli. In particolare, mentre gli articoli da 6 a 60 mirano a regolamentare, aggiornandone il catalogo, una variegata serie di funzioni in materia, tra l’altro, di stato civile (celebrazioni di matrimoni, cittadinanza, ecc.) e di documentazione amministrativa (rilascio di certificati, legalizzazioni di atti delle autorità locali, ecc.), gli articoli 73 e 74, inseriti tra le disposizioni finali del decreto in parola, disciplinano specifiche attività dell’autorità consolare connotate da ampi spazi di discrezionalità e da espletare per far fronte a situazioni di particolare urgenza o eccezionalità, su cui sarà conveniente soffermarsi in maniera più approfondita. Tuttavia ciò sarà possibile solo dopo aver trattato della controversa natura giuridica dell’attività conuna data condizione giuridica (relativa, ad es., allo status e a particolari immunità o privilegi di vario genere); infine si svolgono tra soggetti provvisti di personalità di diritto internazionale. Attività consolare e diplomatica si distinguono, tuttavia, per la diversa fonte di regolazione degli effetti delle due attività e per il fatto che le relazioni consolari possono proseguire anche in caso di rottura dei rapporti diplomatici.

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Rassegna di studi e giurisprudenza quadrimestrale Comitato di valutazione I contributi proposti per la pubblicazione sono sottoposti alla revisione di due membri del Comitato scientifico per la valutazione, scelti dalla Direzione sulla base dell’oggetto trattato dal contributo pervenuto. Il Comitato scientifico per la valutazione è suddiviso in tre aree di pertinenza (area privatistica; area pubblicistica; area internazionalistica e di diritto europeo). L’attribuzione ai valutatori avverrà rispettando l’anonimato sia degli autori che dei valutatori. In ciascun fascicolo della rivista sarà pubblicato l’elenco dei valutatori coinvolti, seguendo unicamente l’ordine alfabetico. In caso di parere discorde da parte dei valutatori la decisione in merito alla pubblicazione verrà adottata dalla Direzione. Ai fini della pubblicazione, all’autore è richiesto di adeguare il contributo considerando, anche criticamente, le considerazioni svolte dai valutatori. La Direzione si assume la responsabilità scientifica dell’intervenuta rielaborazione del contributo a seguito delle considerazioni svolte dai due valutatori. Resta facoltativa la sottoposizione a referees dei contributi quando l’autore sia docente di chiara fama. La Direzione può inoltre ammettere alla pubblicazione note a sentenza per decisioni che ritenga meritevoli di immediato commento. AREA PRIVATISTICA Edoardo Ales, Luigi Balestra, Guido Biscontini, Donato Carusi, Raffaele Caterina, Michele Comenale Pinto, Barbara De Donno, Maria Vita De Giorgi, Riccardo Del Punta, Angelo Dondi, Gilda Ferrando, Vincenzo Ferrante, Giampaolo Frezza, Emanuela Giacobbe, Francesca Giardina, Andrea Giussani, Leonardo Lenti, Paolo Pascucci. AREA PUBBLICISTICA Gregorio Arena, Stefano Battini, Andrea Carinci, Giuseppe Cipolla, Pierluigi Consorti, Giovanni Cordini, Cecilia Corsi, Antonio D’Aloia, Adriano Di Pietro, Luciano Eusebi, Silvio Gambino, Adriana Gardino, Silvia Larizza, Maria Laura Maddalena, Stelio Mangiameli, Enrico Marzaduri, Maurizio Oliviero, Salvatore Prisco, Mario Ricca, Silvio Riondato, Marco Ruotolo, Aldo Sandulli, Sandro Staiano. AREA INTERNAZIONALISTICA E DI DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA Maria Caterina Baruffi, Enzo Cannizzaro, Giuseppe Cataldi, Luigi Daniele, Patrizia De Pasquale, Costanza Honorati, Monica Lugato, Luigi Mari, Paola Mori, Claudia Morviducci, Francesco Munari, Lina Panella, Ornella Porchia, Francesco Seatzu, Ennio Triggiani.

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