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ISSN 1720-4402

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numero 3.2011 anno XVIII

Poste Italiane S.p.A. – Spedizione in abbonamento postale – 70% Viterbo Aut. C/VT/069/2010

Rivista quadrimestrale

Rassegna di studi e giurisprudenza

in questo numero

Paolo Morozzo della Rocca, Aristide Canepa, Gianluca Bascherini, Antonello Ciervo, Roberto Cherchi, Francesca Cuomo Ulloa, Chiara Gabrielli, Patrizia Palermo, Annapaola Specchio, Marina Petrone, Enrico Lanza


numero 3.2011 anno XVIII

Rassegna di studi e giurisprudenza

Foto di copertina: © Stefano Montesi, La volontaria e l’ospite, mensa Caritas di via Marsala, Roma, 1996 Dal concorso fotografico europeo 2010 “Ferrovie e integrazione. Identità e culture di una Europa multietnica”. Menzione speciale di Studio immigrazione.


Rassegna di studi e giurisprudenza quadrimestrale Comitato scientifico Paolo Benvenuti, Università Roma Tre Luciano Eusebi, Università Cattolica del Sacro Cuore Gilda Ferrando, Università di Genova Adriano Giovannelli, Università di Genova Horatia Muir Watt, Sciences-Po Law School, Paris Bruno Nascimbene, Università di Milano Sandro Staiano, Università di Napoli Ugo Villani, Università Luiss “Guido Carli” di Roma Comitato di valutazione (vedi a pag. 195) Direzione Giandonato Caggiano, Università Roma Tre Aristide Canepa, Università di Genova Paolo Morozzo della Rocca, Università di Urbino Fondatore e direttore responsabile Raffaele Miele Comitato di redazione Roberta Bonini, Chiara Gabrielli, Matteo Marchini, Ilaria Ottaviano Segreteria di redazione Giuseppina Guerrini, e-mail: redazione@glistranieri.it Progetto grafico e impaginazione Massimo Giacci Redazione e amministrazione Studio immigrazione sas Via del Giglio, 3 - 01100 Viterbo Tel. 0761 326685 - Fax 0761 290507 www.studioimmigrazione.it e-mail: amministrazione@studioimmigrazione.it Editore e proprietario della testata Studio immigrazione sas ISSN 1720-4402 Registrazione Tribunale di Viterbo, n. 406 del 20 marzo 1994 Gli articoli firmati esprimono il pensiero dell’Autore e non impegnano la Rivista.


Sommario

Articoli Paolo MOROZZO DELLA ROCCA Entra in vigore l’accordo (stonato) di integrazione.

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Aristide CANEPA Il Contrat d’accueil et d’intégration nell’ordinamento francese.

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Gianluca BASCHERINI e Antonello CIERVO L’integrazione difficile: il diritto alla salute e all’istruzione degli stranieri nella crisi del welfare State.

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Roberto CHERCHI Il respingimento dello straniero.

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Francesca CUOMO ULLOA La semplificazione dei riti civili: cosa cambia per i procedimenti in materia di immigrazione?

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Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata Chiara GABRIELLI La Corte di giustizia mette in campo tutti gli strumenti per “un pronto intervento interpretativo” della direttiva rimpatri. Nota alla sentenza della Corte di giustizia del 6 dicembre 2011

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Patrizia PALERMO Clandestinità e permesso temporaneo atipico per cure mediche. Nota alla sentenza del Consiglio di Stato del 20 settembre 201, n. 5286

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Sommario

Annapaola SPECCHIO I minori romeni e l’Organismo centrale di raccordo. Una riflessione sulle procedure di rimpatrio. 143

Nota alla sentenza del Tar Lazio del 1 settembre 2011, n. 7094

Marina PETRONE Efficacia del provvedimento straniero di adozione da parte di persona non coniugata: solo adozione “nei casi particolari” (art. 44 l. n. 184/1983)? Nota alla sentenza del Tribunale per i minorenni di Caltanissetta del 18 luglio 2011, n. 19

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Enrico LANZA Riflessioni sulla compatibilità del reato di immigrazione illegale con la Direttiva rimpatri. Nota all’ordinanza del Tribunale di Rovigo del 15 luglio 2011

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Articoli


Paolo Morozzo della Rocca

Entra in vigore l’accordo (stonato) di integrazione Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. L’integrazione non più come obiettivo di politica sociale ma come obbligo individuale. - 2. Problemi interpretativi suscitati dall’art. 4 bis del testo unico sull’immigrazione. - 3. Problemi applicativi suscitati dal regolamento di attuazione dell’accordo di integrazione. - 4. La via italiana all’integrazione: “fai da te, da solo e subito”. - 5. Quanto è lontano il modello francese? - 6. La qualificazione della fattispecie e le sue possibili conseguenze di effettività giuridica.

1. L’accordo di integrazione è stato introdotto all’art. 4 bis del testo unico sull’immigrazione dalla legge 94/2009, meglio nota come “Pacchetto Sicurezza 2009”, che è seguita, con brevissimo intervallo temporale, al “Pacchetto Sicurezza 2008”. Il nome di questo nuovo istituto evoca il più ampio processo di contrattualizzazione dell’azione amministrativa e per questa ragione pare attirare l’attenzione benevola di una parte dei primi commentatori e di opinion makers di vario orientamento 1; tuttavia già il suo “luogo di nascita” dovrebbe indurre il lettore ad intuirne l’impostazione, ben poco “contrattualista” ed i limiti di cui soffre. Infatti, sebbene sia stato inserito dal legislatore nel testo unico sull’immigrazione, cioè all’interno di un corpus normativo organicamente dedicato al tema dell’immigrazione straniera, non pare priva di significato la scelta di collocare questo nuovo istituto in testa al Titolo II, rubricato “Disposizioni sull’ingresso, il soggiorno e l’allontanamento dal territorio dello Stato”, anziché all’interno del Titolo V, Capo IV, dedicato invece alle politiche di integrazione sociale. Non si tratta, ovviamente, di un errore di scarsa attenzione topografica, ma di una opzione coerente con la ratio soggettivamente perseguita dal legislatore storico. Vedremo, col tempo, se tale ratio, forse non uniformemente condivisa all’interno della stessa maggioranza parlamentare che a suo tempo ha votato la 1

Significativa la convergenza di opinioni (entrambe nettamente positive) sull’accordo di integrazione di due sindaci pur appartenenti a schieramenti contrapposti, come Chiamparino e Tosi. Al riguardo l’intervista curata da MORCONE e SANGIORGI, Le aree urbane di fronte ai problemi dell’immigrazione: sindaci a confronto, in Libertà civili, 2010, 5, 55 s.

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norma, cederà spazio ad una più articolata interpretazione sistematica e teleologica oppure se ne determinerà inesorabilmente destino e funzione. In questo secondo senso sembra, purtroppo, atteggiarsi la recentissima disciplina di attuazione, bloccata per moltissimi mesi e lasciata in dono al nuovo Esecutivo con l’emanazione del d.P.R. 14 settembre 2011, n. 179, pubblicato in Gazzetta l’11 novembre e destinato a trovare applicazione a partire dal 10 marzo 2012 2. L’accordo di integrazione – benché non manchino figure simili od affini in altri ordinamenti nazionali 3 – trova la sua prima originalità nel sovrapporsi amministrativamente alle procedure di rilascio e soprattutto di primo rinnovo del permesso di soggiorno, rischiando così di appesantirle e di fare figurare lo Stato, cioè il “contraente forte” dell’accordo, come inadempiente al suo primo, essenziale obbligo: quello del rispetto dei tempi del procedimento amministrativo di autorizzazione al soggiorno. Una seconda originalità – già messa in luce da alcuni tra i primi commentatori della norma – è data dalla mancanza di sanzioni positive connesse all’esatto e pieno adempimento dell’accordo. È infatti evidente, a questo riguardo, la penosa inconsistenza – quasi un’offesa alla decenza – del premio promesso a chi sovrabbondi nel cumulo dei crediti, consistente, ai sensi dell’art. 7 del regolamento, nella sottoposizione gratuita ad ulteriori attività formative di cui i principali beneficiari saranno dunque gli enti appaltatori. All’assenza di sanzioni positive per i comportamenti superetici e ipervirtuosi dei cittadini stranieri e alla mancanza di obblighi circostanziati fa da sproporzionato contrappeso la durezza delle sanzioni afflittive nell’ipotesi di inadempimento parziale o totale, colpevole o forse anche incolpevole del contraente “debole”. In questo modo (ma molto dipenderà, in realtà, dalla concreta gestione amministrativa dell’istituto) l’effetto concreto dell’accordo di integrazione potrebbe essere quello di favorire il passaggio dalla regolarità alla irregolarità del soggiorno di uno o più membri della famiglia straniera. Un risultato, questo, poco favorevole alle dinamiche di inclusione/integrazione, mentre tutto ciò che si concederà a coloro che dimostreranno una speciale e accentuata attitudine di inserimento sarà la conservazione dell’autorizzazione a rimanere in Italia. Così, mentre apparentemente sembrerebbe doversi celebrare l’apoteosi nor-

2 Regolamento concernente la disciplina dell’accordo di integrazione tra lo straniero e lo Stato, a norma dell’articolo 4-bis, comma 2, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, in GU n. 263 del 11.11.2011. 3 In particolare, Svezia, Danimarca, Finlandia, Paesi Bassi, Austria, Belgio, Francia, Regno Unito, Estonia e Germania. Cui va aggiunta la Svizzera, dove però la sua firma mantiene carattere facoltativo. In argomento, R. MIELE, L’accordo di integrazione Stato/immigrati, in Gli stranieri 2009, 4, 433 ss.

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Aristide Canepa

Il Contrat d’accueil et d’intégration nell’ordinamento francese Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. - 2. Finalità e dimensione valoriale del Contrat d’accueil et d’intégration. - 3. Soggetti destinatari e non. - 4. I contenuti sostanziali. - 5. Dimensione integrativa e dimensione repressiva. - 6. Primi bilanci sull’istituto. - 7. Conclusioni.

1. È stato appena pubblicato il regolamento concernente la disciplina dell’accordo di integrazione tra lo straniero e lo Stato (d.P.R. 14 settembre 2011, n. 179 1), destinato ad entrare in vigore il 10 marzo 2012. Tale evenienza richiama l’attenzione sulla natura e sulle valenze di un istituto sostanzialmente anfibologico, per la difficoltà di conciliarne le finalità perseguite o almeno proclamate – l’integrazione dello straniero nella società d’accoglienza, appunto – con talune delle modalità di disciplina positiva che, potendo sfociare nella revoca del permesso di soggiorno e nell’espulsione, cioè nella cesura di ogni possibilità concreta di integrazione, potrebbero suggerire l’idea di un approccio sostanzialmente repressivo (nel caso italiano, non foss’altro che per l’inevitabile accostamento del concetto di “permesso a punti” con quello di “patente a punti”…). In attesa di verificare il concreto funzionamento del nuovo accordo di integrazione, nonché per trarre qualche utile indicazione da esperienze consimili, si è ritenuto opportuno studiare le caratteristiche dell’analoga figura prevista nell’ordinamento francese, quella del Contrat d’accueil et d’intégration (Contratto di accoglienza e integrazione, generalmente abbreviato in CAI). Anche nel vicino Paese, peraltro, l’istituto è di recente adozione, in quanto l’art. L311-9 del Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (Codice sull’ingresso e il soggiorno degli stranieri e sul diritto d’asilo, general1 Pubblicato in GURI n. 263 del 11 novembre 2011. Si rammenta che l’accordo di integrazione era stato istituito dall’art. 4 bis, comma 2, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come novellato con l. 15 luglio 2009, n. 94.

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mente abbreviato in CESEDA), che lo disciplina, è stato inserito (dopo una fase sperimentale partita nel 2003 su base volontaria in alcuni dipartimenti) dall’art. 5 della l. 2006-911 del 24 luglio 2006. Inoltre, la disciplina dell’istituto, inizialmente integrata dal decreto n. 2006-1791 del 23 dicembre 2006 e dall’arrêté del 19 gennaio 2007 del Ministero del lavoro, della coesione sociale e dell’alloggio, è già stata modificata dalla l. n. 2007-1631 del 20 novembre 2007 e dalla l. n. 2011672 del 26 giugno 2011, nonché dai decreti ad esse conseguenti, principalmente il n. 2008-1115 del 30 ottobre 2008, il n. 2009-31 del 25 marzo 2009 ed il n. 20111049 del 6 settembre 2011. La relativa giovinezza dell’istituto e le successive diverse modifiche della sua disciplina non impediscono però di condurre già una prima riflessione sui suoi caratteri e su alcuni dei suoi risultati. 2. Finalità proclamata del Contrat è, secondo l’art. L311-9, c. 1, CESEDA, cit., quella di preparare “l’integrazione repubblicana nella società francese” dello “straniero ammesso per la prima volta al soggiorno in Francia o che entra regolarmente in Francia tra i sedici e i diciotto anni d’età, e desidera rimanervi stabilmente”. Come noto, l’aggettivo “républicain” in Francia è connotato da una densità semantica molto più accentuata del corrispettivo italiano, in quanto non attiene semplicemente al carattere non monarchico delle istituzioni, ma ingloba l’insieme dei valori e dei principi della Rivoluzione, in particolare come incarnati dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 2. La presentazione di tali valori nel loro complesso è oggetto infatti delle azioni previste dal Contrat, ma sembra opportuno segnalare come il legislatore abbia inteso, al successivo c. 2, ribadirne in particolare due: l’uguaglianza tra uomo e donna e la laicità dello Stato. Si sottolinea questo aspetto perché, tutto sommato, sembra costituire una spia dell’approccio sostanzialmente “difensivo” e congiunturale della disciplina del Contrat. Senza nulla togliere, infatti, all’importanza dei due principi identificati, essi non corrispondono in toto, ma costituiscono solo una parte dei principi desumibili tanto dalla citata Déclaration, quanto dalla ben più scarna elencazione dei caratteri fondamentali della Repubblica francese effettuata dall’art. 4 Cost. del 1958 3. Non si ravvisano quindi ragioni teoriche per la loro sottolineatura da parte del legislatore, se non nell’assunzione dell’idea che, tra i valori della Repubblica, questi siano i due presumibilmente più deboli (e pertanto necessari di particolare rinforzo) nel background formativo ed esistenziale dello straniero che si affaccia alla società francese. Non è allora difficile leggere in controluce in questa specificazione il timore dell’immigrazione islamica, genericamente percepita – se a torto o a ragione, non è questa la sede per valutarlo – come non a proprio agio col concetto di laicità dello Stato e presuntamente 2 3

Si veda per tutti M.-H. FABRE, Principes républicains de droit constitutionnel, Paris, 1984, IV ed. Ai cui sensi “la Francia è una Repubblica indivisibile, laica, democratica e sociale” (c. 1).

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Gianluca Bascherini e Antonello Ciervo

L’integrazione difficile: il diritto alla salute e all’istruzione degli stranieri nella crisi del welfare State * Contributo sottoposto a peer review SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Il quadro normativo in materia di diritti sociali degli immigrati. Una ricostruzione generale. - 2.1. Il diritto alla salute. - 2. 2. Il diritto all’istruzione. - 3. Il riparto di competenza tra Stato e Regioni in materia di immigrazione e la recente giurisprudenza costituzionale. - 4. I diritti sociali degli immigrati nella giurisprudenza: la salute e l’assistenza sociale. - 5. La giurisprudenza italiana e sovranazionale in materia di diritto all’istruzione. - 6. Considerazioni conclusive.

1. L’immigrazione oggi si rivela un importante campo di lotta per i diritti e i doveri, di ripensamento delle strategie di riconoscimento di queste situazioni soggettive e di attualizzazione dei loro contenuti, così come dei princìpi che ne costituiscono la trama assiologica di riferimento. Le questioni riguardanti i diritti sociali degli immigrati – nel cui alveo si collocano i temi oggetto di queste pagine – si rivelano, in questa prospettiva, un’importante cartina di tornasole delle capacità di integrazione che gli ordinamenti riescono ad esprimere: dello (si perdoni il gioco di parole) stato di salute dello stato sociale di diritto, così come del significato e del valore che oggi rivestono il principio di pari dignità sociale, quello di solidarietà e, soprattutto, quello di eguaglianza. Per quanto concerne i diritti che saranno presi in considerazione in questo contributo, se non è necessario spendere molte parole riguardo alla correlazione tra istruzione e integrazione socioeconomica, non si deve neppure trascurare, rovesciando il punto di vista, che il grado di integrazione socio-economica dell’immigrato costituisce forse la principale determinante dello stato di salute di questo 1. Non si deve trascurare, inoltre, la molteplicità dei livelli di tutela investiti nello spazio europeo dalle controversie in materia di diritti sociali degli immigrati. Su *

Lo scritto è frutto della collaborazione dei due Autori, che hanno redatto insieme l’introduzione e le considerazioni conclusive. I paragrafi 2.1, 3 e 4 sono da attribuirsi a Gianluca Bascherini, mentre i paragrafi 2, 2.2 e 5 ad Antonello Ciervo. 1 Così F. DERIU, Sistema sanitario e bisogni dell’immigrazione, in la Rivista delle Politiche Sociali, 3/2004, p. 330.

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tali questioni infatti si vengono sviluppando importanti percorsi giurisprudenziali non solo delle Corti costituzionali e dei giudici nazionali, ma anche della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia, ragione questa che induce a traguardare le dinamiche di inclusione e di esclusione sociale che si muovono dietro alla trama dei rapporti tra immigrazione e diritti sociali, analizzando una serie di controversie sollevate dinanzi ai giudici nazionali, a quelli di Lussemburgo e a quelli di Strasburgo e inerenti il riconoscimento o meno agli stranieri di diritti riguardanti salute e istruzione; controversie le quali, a nostro avviso, restituiscono efficacemente la natura dinamica, complessa e conflittuale che connota i rapporti tra immigrazione e diritti sociali e che mettono bene in luce il fatto che tali questioni non riguardano soltanto gli immigrati, ma costituiscono un elemento di primo piano all’interno di un più generale processo in atto di riscrittura delle politiche di inclusione sociale e dei loro princìpi di riferimento. Per questa ragione, nelle pagine che seguono, ci proponiamo innanzitutto di abbozzare una ricostruzione d’insieme delle dinamiche interessanti la normativa nazionale in materia di diritti sociali degli immigrati, in particolare in materia di istruzione e salute, e del riparto di competenze tra Stato e Regioni che viene configurandosi dalle vigenti discipline dell’immigrazione, oltre che dalla riforma dei servizi sociali operata dalla legge n. 328/2000 e dalla riforma del titolo V della Costituzione (parr. 2 e 3). Nei paragrafi successivi, invece, si getterà uno sguardo più da presso a percorsi giurisprudenziali in materia di salute (par. 4) e di istruzione (par. 5) articolatisi a livello nazionale e sovranazionale, al fine di indagare gli sviluppi che su tali questioni si vengono producendo nei meccanismi di tutela multilivello dei diritti con un approccio sensibile alla concretezza delle dinamiche in atto e degli interessi in gioco ed al contempo consapevole che tale intreccio di sistemi di protezione dei diritti, “al di là delle innegabili esigenze di un suo migliore coordinamento” 2, comporta “sfasature e divergenze di indirizzi giurisprudenziali”, le quali a loro volta, “espressive delle molteplici identità sociali e culturali presenti nei diversi Paesi ed ambiti europei”, possono nondimeno “costituire, più che un inconveniente, un fattore di miglioramento dei livelli di tutela dei cittadini europei”, contribuendo “ad alimentare un continuo dibattito nello «spazio comune europeo dei diritti», ed a favorire – proprio in virtù di quel dibattito – il suo continuo sviluppo e progresso, e con esso il processo d’integrazione politica e costituzionale dell’Europa” 3.

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Così S. P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, in ID. (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005, p. 104. 3 Così S. P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, op. cit., p. 104.

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Roberto Cherchi

Il respingimento dello straniero * Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Il respingimento dello straniero: discipline generali. - 2. Il respingimento alla frontiera e il respingimento differito. - 3. Le criticità costituzionali del respingimento “differito”. - 4. Fermo dello straniero, respingimento differito e trattenimento nei Cie: le criticità costituzionali alla prova della più recente giurisprudenza.

1. L’ingresso dello straniero in Italia non è libero. Secondo il codice delle frontiere Schengen, non è previsto alcun controllo alle frontiere interne tra gli Stati facenti parte dell’area Schengen, mentre l’ingresso dalle frontiere esterne può avere luogo, con esclusione dei casi di forza maggiore, solo attraverso i valichi di frontiera e durante gli orari di apertura (art. 4, co. 1, regolamento CE n. 562/2006 1). L’ingresso dalle frontiere esterne di un cittadino di paese terzo è subordinato al possesso di un passaporto valido (o di altro documento equipollente). Il titolo di ingresso deve essere corredato di un visto di ingresso, con il quale è autorizzato l’ingresso nel territorio nazionale (salvi i casi di esenzione, previsti dal regolamento CE 539/2001 2 del Consiglio, di recente modificato dal regolamento 851/2005 3). Lo straniero deve inoltre possedere la documentazione necessaria a confermare lo scopo e le condizioni del soggiorno e deve dimostrare di avere i mezzi di sussistenza necessari per la durata del soggiorno e *

Il presente scritto è stato realizzato con il contributo della Fondazione Banco di Sardegna. Regolamento (Ce) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen). 2 Regolamento (Ce) n. 539/2001 del Consiglio del 15 marzo 2001 che adotta l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini devono essere in possesso del visto all’atto dell’attraversamento delle frontiere esterne e l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini sono esenti da tale obbligo. 3 Regolamento (Ce) n. 851/2005 del Consiglio del 2 giugno 2005 che modifica il regolamento (Ce) n. 539/2001 che adotta l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini devono essere in possesso del visto all’atto dell’attraversamento delle frontiere esterne e l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini sono esenti da tale obbligo in relazione al meccanismo di reciprocità. 1

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per il ritorno nel paese di provenienza o per il transito verso un paese terzo in cui è sicuro di essere ammesso (fatta eccezione per gli ingressi per motivi di lavoro)4. Colui che ha condotto alla frontiera lo straniero privo dei documenti necessari (o che deve comunque essere respinto) è obbligato a riportare lo straniero nel paese da cui proviene (art. 10, comma 3, TUI). Ciò significa che l’addetto al controllo deve ordinare al vettore che lo straniero sia riportato nel paese terzo di provenienza, nel paese terzo che ha rilasciato il documento che consente l’attraversamento della frontiera o in un altro paese terzo in cui sia possibile la sua ammissione. Se il vettore non può riportare immediatamente lo straniero, deve conferire l’incombenza ad altro vettore 5. Il primo presupposto del respingimento è quindi l’assenza di un titolo di ingresso: in base al codice frontiere Schengen, lo straniero extracomunitario privo di titolo di ingresso corredato di visto (o il cui visto di ingresso sia stato annullato dalla polizia di frontiera) è respinto dal territorio degli Stati membri (art. 13, Reg. CE 562/2006). Un secondo presupposto del respingimento è l’insussistenza di un divieto di respingimento. Il respingimento non può essere posto in essere nei casi in cui trovino applicazione le discipline sull’asilo politico e nei confronti dello straniero richiedente la protezione internazionale, dei minori stranieri, degli stranieri in possesso di permesso di soggiorno o di visto di rientro emesso da un altro paese dell’area Schengen, degli stranieri destinatari di una misura cautelare o di una sentenza penale di condanna esecutiva emesse dall’autorità giudiziaria (artt. 10, co. 4 e 19, co. 1 TUI)6. Per ciò che concerne lo straniero che richieda asilo politico o la protezione internazionale, questi è destinatario di un permesso temporaneo e può essere trattenuto in un centro di identificazione, oppure in centri di permanenza temporanea e assistenza (art 1-bis, comma 4, d.l. 416/1989). Questo trattenimento – come si evince anche dall’analisi di un recente precedente giurisprudenziale (v. infra, par. 4) – precede l’eventuale respingimento che sarà posto in essere in caso di diniego dello status richiesto, mentre il trattenimento nei CIE ex art. 14 TUI è disposto dopo l’adozione del provvedimento di respingimento, nel caso in cui non sia possibile porre in essere immediatamente l’esecuzione dell’espulsione o del respingimento. Da ultimo la legge 129/2011, in attuazione della direttiva 2008/115/CE, ha introdotto una nuova disciplina relativa al respingimento (e all’esecuzione dell’espulsione) delle persone appartenenti 4

Per una ricognizione dei presupposti del respingimento alla frontiera si rinvia a S. ROMANOTTO e P. BONETTI, Respingimenti, in www.asgi.it, pp. 2-3. 5 Sul punto v. P. BONETTI e A. CASADONTE, Ingresso, soggiorno e allontanamento, in B. NASCIMBENE (a cura di), Diritto degli stranieri, Cedam, Padova, 2004, p. 278. 6 Sul punto v. P. BONETTI e A. CASADONTE, Ingresso, soggiorno e allontanamento, cit., p. 289 e L. D’ASCIA, Diritto degli stranieri e immigrazione. Percorsi giurisprudenziali, Giuffrè, Milano, 2009, p. 117.

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Francesca Cuomo Ulloa

La semplificazione dei riti civili: cosa cambia per i procedimenti in materia di immigrazione? Contributo sottoposto a peer review SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il rito sommario: nuovo modello per i procedimenti in materia di immigrazione. - 3. Le controversie coinvolte nella riforma. - 4. Il procedimento per il mancato riconoscimento del diritto di soggiorno sul territorio nazionale, in favore dei cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea e dei loro familiari. - 5. Le controversie in materia di allontanamento dei cittadini degli Stati membri dell’Unione o dei loro familiari. - 6. Le controversie in materia di espulsione dei cittadini di Stati che non sono membri dell’Unione Europea. 7. I procedimenti in materia di riconoscimento della protezione internazionale. - 8. I procedimenti di opposizione al diniego di nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari. - 9. Conclusione.

1. Il percorso di semplificazione dei riti processuali, avviato con la delega contenuta nell’art. 54 della l. 69/09 e poi proseguito con l’approvazione del decreto legislativo n. 150/2011, ha riguardato, tra gli altri, anche i procedimenti in materia di immigrazione. Non è questa la sede per compiere un’analisi approfondita della strategia di semplificazione perseguita dal legislatore delegante prima e, poi, da quello delegato. È tuttavia necessario, al fine di meglio valutarne l’impatto sui procedimenti in materia di immigrazione, accennare ai criteri che erano stati forniti dalla legge delega e alle scelte che, in conformità a quelli, sono state compiute in sede di redazione del decreto delegato 1. L’obbiettivo fondamentale era quello di procedere ad una “riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legge speciale” 2. Per raggiungere questo obiettivo l’art. 54, da un lato, individuava tre modelli processuali generali: il rito ordinario, quello sommario e quello del lavoro e, dall’altro lato, indicava una serie di criteri da seguire per ricondurre a quei tre modelli le varie procedure di cognizione sparpagliate nelle leggi speciali. Si chiariva così che si sarebbero dovute ricondurre al procedimento del lavoro le controversie in cui fossero prevalenti i “caratteri di concentrazione processuale, ovvero di ufficiosità dell’istruzione”; al procedimento sommario, disciplinato dagli artt. 702 bis e ss. quelle 1

Per un primo commento alla riforma realizzata con il decreto legislativo 150/11, v. i commenti di G. FINOCCHIARO raccolti in Guida al Diritto 8 ottobre 2011, pp. 63 ss.; v. anche B. SASSANI, R. TISCINI, La semplificazione dei riti civili, Roma 2011. 2 V. art. 54, comma 1, l. 69/09.

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contraddistinte dalla “semplificazione della trattazione o dell’istruzione della causa”; mentre per le altre controversie, doveva farsi riferimento al rito ordinario di cognizione 3. La portata della riforma doveva in ogni caso limitarsi al versante processuale: la risistemazione dei riti, in altre parole, non avrebbe dovuto e potuto alterare il regime di tutela accordato dalle varie leggi speciali alle situazioni protette, non potendo in particolare comportare l’abrogazione delle norme attributive di poteri officiosi al giudice, né di quelle “finalizzate a produrre effetti che non possono conseguirsi con le norme contenute nel c.p.c.” 4. In linea generale, il decreto legislativo 150/11 rispecchia, nella sua struttura, l’impostazione e i criteri della delega appena illustrati: definito, nel capo I, l’ambito di applicazione ed individuati i riti di riferimento, nel capo II vengono disciplinate le controversie regolate dal rito del lavoro; nel capo III quelle regolate dal rito sommario e nel capo IV quelle assegnate al rito ordinario di cognizione; riunendo, infine, il capo V le disposizioni finali e l’elenco delle norme abrogate, in quanto superate dalla nuova disciplina. Meno coerente con la legge delega parrebbe, invece, il risultato finale ottenuto dal decreto. La riduzione dei procedimenti, infatti, è stata attuata, dal legislatore delegato, riconducendo i molti (ma non certo tutti 5) i riti speciali ad uno dei tre “idealtipi”(ordinario/speciale/lavoro) regolati dal c.p.c.; all’interno di ciascuno di essi, tuttavia, sono rimaste – con riferimento alle singole controversie – numerose differenze e peculiarità, così che – almeno dal punto di vista della riduzione e semplificazione procedurale – l’obbiettivo appare solo parzialmente raggiunto 6. Parzialmente insoddisfatto parrebbe rimanere, del resto, anche l’obiettivo di razionalizzazione e coordinamento delle normative vigenti (pure indicato nel comma 2 dell’art. 54), se è vero che, con la riforma, la ricerca, l’interpretazione e l’applicazione delle norme applicabili alle diverse controversie potrebbero risultare addirittura più macchinose, costringendo l’interprete ad una non agevole opera di coordinamento tra norme 3

V. comma 4, lett. b, 1,2,3, dell’art. 54, l. 69/09. V. comma 4, lett. c), dell’ art. 54, l. 69/09. In effetti l’indicazione contenuta nella delega poteva prestarsi ad una duplice lettura: quale indicazione, cioè, di mantenimento delle sole norme speciali attributive di particolari tutele sostanziali, o come indicazione al Governo di salvaguardare ogni disposizione processuale speciale: l’iniziale aderenza del Governo alla seconda lettura è stata almeno in parte corretta dopo che le commissioni parlamentari (cfr. al riguardo le considerazioni svolte nel parere della Commissione Giustizia della Camera e del Senato sullo schema di decreto legislativo presentato dal Governo) hanno decisamente caldeggiato la prima lettura; v. al riguardo G. FINOCCHIARO, Una razionalizzazione della situazione esistente, in Guida al diritto, cit., p. 69. 5 Per espressa indicazione della legge delega non sono stati toccati i procedimenti in materia concorsuale, di famiglia e minori, nonché quelli regolati dai r.d. 14 dicembre 1933, n. 1669 e 21 dicembre 1933, n. 1736, in materia di cambiale, vaglia e assegno bancario e circolare, quelli previsti dal codice della proprietà intellettuale e dal codice del consumo. 6 Vedi al riguardo le considerazioni di R. TISCINI, in SASSANI-TISCINI, op. cit., p. 7. 4

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Chiara Gabrielli

La Corte di giustizia mette in campo tutti gli strumenti per “un pronto intervento interpretativo” della direttiva rimpatri. NOTA alla sentenza della Corte di giustizia del 6 dicembre 2011 Contributo sottoposto a peer review SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La procedura di urgenza e la procedura accelerata. - 3. La direttiva rimpatri secondo l’interpretazione nella sentenza Achughbabian.

1. La sentenza Achughbabian del 6 dicembre 2011 1 riguarda il caso di un cittadino armeno sottoposto alla giurisdizione francese. A seguito dell’esito negativo della sua domanda di asilo, una decisione del prefetto lo obbligava a lasciare il territorio francese, concedendogli il termine di un mese per la partenza volontaria. Non essendosi adeguato a tale decisione, veniva sottoposto ad una nuova decisione di rimpatrio nella forma di un decreto di riaccompagnamento coattivo alla frontiera; nonché al fermo di polizia e alla detenzione per soggiorno irregolare. A riguardo, il giudice di appello, a cui aveva fatto ricorso l’interessato contro una prima decisione giudiziaria negativa, sottoponeva alla Corte di giustizia una richiesta di interpretazione pregiudiziale sulla compatibilità con il diritto dell’Unione della normativa francese, che prevede la pena della reclusione per il reato di clandestinità. La Corte di giustizia, pronunciandosi nella sua formazione solenne di Grande sezione, ha consolidato l’interpretazione offerta nelle precedenti sentenze Kad-

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Sentenza Achughbabian, 6 dicembre 2011, causa C-329/11, non ancora riportata in Raccolta. V. anche Prise de Position de l’Avocat Général M. Jan Mazak présentée le 26 octobre 2011. L’art. L. 621-1 della legge sugli stranieri (Ceseda) così dispone: “Lo straniero che sia entrato o abbia soggiornato in Francia senza conformarsi agli artt. L. 211-1 e L. 311-1 o si sia trattenuto in Francia oltre il termine autorizzato dal visto è punito con un anno di reclusione e un’ammenda di EUR 3750”. Tale norma non è stata modificata dalla legge 16 giugno 2011, n. 2011-672, sull’immigrazione, l’integrazione e la nazionalità, entrata in vigore il 18 luglio 2011, JORF del 17 luglio 2011, p. 10290.

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Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

zoev 2 e El Dridi 3, in relazione alla direttiva 2008/115/CE recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (d’ora in poi: direttiva rimpatri)4. In particolare nella sentenza El Dridi 5, la Corte ha dichiarato incompatibili, con le disposizioni rilevanti della direttiva rimpatri (articoli 15 e 16), le norme italiane 6 la cui applicazione avrebbe privato dell’effetto utile la direttiva in parola fina2

V. sentenza Kadzoev, 30 novembre 2009, causa C-375/09 PPU, in Raccolta, p. I-11189, nella quale la Corte aveva già affermato l’immediata applicabilità dell’art. 15 della direttiva rimpatri. In dottrina, v. F. LUTZ, L’arrêt “Kadzoev”: un premier test pour la directive “Retour”, in RDUE, 2010, p. 331 ss.; E. MINCHEVA, in EJML, 2010, p. 361 ss.; M. MORELLI, Il trattenimento degli immigrati irregolari ai sensi della “direttiva rimpatri” nella giurisprudenza della Corte di giustizia, in Rivista della cooperazione giuridica internazionale, 2011, p. 113 ss.; G. CORNELISSE, Case C-357/09 PPU, proceedings concerning Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), Judgment of the European Court of Justice (Grand Chamber) of 30 November 2009, in CML Rev., 2011, p. 925 ss.; A. NATALE, La direttiva rimpatri, il testo unico immigrazione ed il diritto penale dopo la sentenza El Dridi, in Dir. imm., 2011, p. 17 ss. 3 Cfr. sentenza Hassen El Dridi, 28 aprile 2011, causa C-61/11 PPU, non ancora in Raccolta, su cui v. B. NASCIMBENE, La “direttiva rimpatri” e le conseguenze della sentenza della Corte di giustizia (El Dridi) nel nostro ordinamento, in questa Rivista, 1/2011, p. 7 ss. Sulla nuova legislazione italiana a seguito della sentenza El Dridi, v. P. MOROZZO DELLA ROCCA, Prime note sul decreto legge 23 giugno 2011, n. 89, in questa Rivista, 2011, n. 2, p. 7 ss. 4 Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008 recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, GUUE L 348 del 24 dicembre 2008. 5 Ci sia consentito rinviare ai nostri lavori, La mancata attuazione della direttiva rimpatri 2008/115/CE ed il “governo dei giudici” in attesa dell’interpretazione pregiudiziale della Corte di Giustizia, in questa Rivista, 2011, n. 1, p. 33 ss. e La libertà personale dell’immigrato irregolare nella direttiva-rimpatri e la disapplicazione di norme italiane contrastanti: la sentenza El Dridi, in SIE, 2011, n. 2, p. 367 ss. 6 L’art. 14, comma 5-ter del t.u. immigrazione (d.lgs. n. 286/1998) puniva con la reclusione l’inottemperanza all’ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni ma anche “ogni [altra] disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva”. Sulla disciplina italiana, v. A. ADINOLFI, “Pacchetto sicurezza” e violazioni (….sicure) di obblighi comunitari, in RDI, 4/2008, p. 1088 ss.; A. PUGIOTTO, “Purché se ne vadano”. La tutela giurisdizionale (assente o carente) nei meccanismi di allontanamento dello straniero, in Associazione dei costituzionalisti, annuario 2009. Lo Statuto costituzionale del non cittadino, 2010, p. 333 ss.; IDEM, I meccanismi di allontanamento dello straniero, tra politica del diritto e diritti violati, in Dir. imm., vol. 12, 1/2010, pp. 42-57; F. VIGANÒ, L. MASERA, Inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento e “direttiva rimpatri” UE: scenari prossimi venturi per il giudice penale italiano, in Cass. pen., 2010, p. 1710 ss.; IDEM, Illegittimità comunitaria della vigente disciplina delle espulsioni e possibili rimedi giurisdizionali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 560 ss.; A. COSSIRI, La repressione penale degli stranieri irregolari nella legislazione italiana all’esame delle Corti costituzionale e di giustizia, in Forum di Quaderni costituzionali, 21 maggio 2011; D. VITIELLO, Sui profili di contrasto tra la direttiva rimpatri e la procedura italiana di espulsione dei migranti irregolari. Considerazioni sul caso El Dridi (disponibile on line su: Federalismi.it), 13 luglio 2011.

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Patrizia Palermo

Clandestinità e permesso temporaneo atipico per cure mediche NOTA alla sentenza del Consiglio di Stato del 20 settembre 201, n. 5286

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Status di immigrato irregolare e diritto alla salute. Dalla legge alla Corte costituzionale. -3. La posizione espressa dalla giurisprudenza di legittimità. - 4. Il permesso temporaneo atipico per cure mediche: tra diritto soggettivo e interesse legittimo. - 5. I contrasti giurisprudenziali. I due orientamenti a confronto. - 6. La decisione di prima istanza. - 7. La sentenza di secondo grado. Il superamento del contrasto interpretativo e l’uscita del “limbo” giuridico.

1. Nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5286 del 20 settembre 2011 si affronta la delicata questione della tutela del diritto alla salute e ai trattamenti sanitari dell’immigrato clandestino. Il Collegio è intervenuto a dirimere una controversia giurisprudenziale particolarmente delicata che è stata caratterizzata da posizioni interpretative contrastanti da parte della giurisprudenza amministrativa. La decisione, particolarmente sintetica, non cita il dibattito in materia ma richiamando alcuni precedenti orientamenti e dichiarando illegittimo il diniego al rilascio di un permesso di soggiorno atipico per cure mediche contraddice la posizione assunta nella più articolata sentenza di primo grado. Le motivazioni addotte dal Consiglio di Stato si basano sui due precedenti giurisprudenziali fondamentali (la sentenza della Corte costituzionale n. 252/2002 e la sentenza del Tar Toscana, sez. seconda, n. 1569/2009) che hanno delineato un percorso chiaro su tale problematica. Nella decisione della Consulta, come si dirà in seguito, è stato sancito anche per l’immigrato irregolare il riconoscimento della tutela di un nucleo essenziale del diritto alla salute e all’assistenza sanitaria con conseguente non espellibilità dello straniero privo di regolare documentazione di soggiorno; nella sentenza del Tar Toscana 1569/2009 si è operato un ulteriore passo avanti sancendo il diritto non solo a non essere espulso nei casi di cure urgenti ed essenziali ma si è affermato altresì il diritto a ottenere un titolo di soggiorno atipico per motivi di salute, pur non essendo previsto da alcuna disposizione normativa. Quest’ultimo aspetto costituisce il fulcro della questione alla base del contrasto giurisprudenziale. La sospensione temporanea del prov-

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Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

vedimento di allontanamento, pur costituendo un primo importante passo verso l’attuazione del diritto alle cure urgenti e necessarie può non garantire l’accesso a quelle prestazioni, che costituiscono il completamento del diritto medesimo, ma che necessitano di un particolare status derivante dal diritto a soggiornare sulla base di un regolare permesso di soggiorno. L’essere un clandestino non espellibile non sempre garantisce la possibilità di poter accedere a prestazioni ed esercitare diritti correlati e attuativi della previsione normativa ex Art. 35 co. 3 del T.U. Immigrazione, emanato con il d.lgs. n. 286/1998. Alla base della vicenda si delinea ancora una volta il delicato rapporto tra il diritto alla salute, quale diritto fondamentale ex Articoli 2 e 32 della Costituzione 1, il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela di tale diritto che è “costituzionalmente condizionato” dalle esigenze di bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti 2, e il diritto dello Stato di espellere i migranti irregolarmente presenti sul territorio. Tale rapporto ha acquisito negli ultimi anni una centralità fondamentale e alle riforme legislative generali in tema di immigrazione, soprattutto quelle ex lege 15 luglio 2009, n. 94, che hanno introdotto, tra le altre modifiche in materia di diritto dell’immigrazione anche il reato di ingresso e soggiorno irregolare (Art. 10 bis T.U. Immigrazione), si è contrapposta una giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito che ha tendenzialmente esteso i confini applicativi del diritto alla salute e all’assistenza sanitaria seppur con qualche incertezza e contrasto interpretativo 3. Come già accennato la giurisprudenza costituzionale ha in più occasioni affermato che il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela della salute è sottoposto a condizioni dettate dall’esigenza di bilanciamento con altri interessi ugualmente protetti dal dato costituzionale. Nonostante ciò esiste un “nucleo irriducibile” e non bilanciabile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana. In tal senso è dunque impedita la configurazione di situazioni prive di tutela che possano pregiudicare l’attuazione di tale diritto 4. Il “nucleo irriducibile” di tutela della salute quale diritto fondamentale della persona deve essere riconosciuto anche agli stranieri, qualunque 1

In generale sul diritto alla salute si veda G. ALPA, Salute (Diritto alla), in Nov. Dig. it., Appendice, Vol. VI, 1987, p. 913 ss., C. TRIPODINA, Commento all’art. 32, in S. BARTOLE, R. BIN (a cura di), Commentario alla Costituzione, Padova, 2008, p. 321 ss., e B. PEZZINI, Principi costituzionali e politica della sanità: il contributo della giurisprudenza costituzionale alla definizione del diritto sociale alla salute, in C. E. GALLO, B. PEZZINI (a cura di), Profili attuali del diritto alla salute, Milano, 1998, p. 7 ss. 2 Corte cost., sentenza n. 252/2001. 3 P. PENASA, Diritto alla salute, diritto di tutti? Riflessioni a prima lettura sulle possibili innovazioni legislative in materia di accesso alle cure degli stranieri irregolari, aprile 2009, reperibile on line su www.forumcostituzionale.it. 4 Corte cost., sentenze numero 267/1998, 309/1999, 509/2002.

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Annapaola Specchio

I minori romeni e l’Organismo centrale di raccordo. Una riflessione sulle procedure di rimpatrio NOTA alla sentenza del Tar Lazio del 1 settembre 2011, n. 7094

SOMMARIO: 1. La sentenza annotata. - 2. Il sistema nazionale di protezione dei minori comunitari non accompagnati e l’accordo italo-romeno del 2008. - 3. Questioni aperte sulla corrispondenza degli interventi dell’OCR ai dettami costituzionali ed alla normativa internazionale. - 4. La similitudine dell’accordo franco-romeno censurato dal Consiglio costituzionale francese.

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 1 ha dichiarato l’illegittimità di un provvedimento di rimpatrio assistito adottato da parte dell’Organismo centrale di raccordo per la protezione dei minori comunitari non accompagnati in quanto contrario al superiore interesse del minore. Il caso riguardava il rientro in patria di una minore – nei cui confronti, nelle more del procedimento, il Tribunale per i minorenni aveva pronunciato lo stato di adottabilità – presso i nonni con i quali non aveva mai intrattenuto alcuna relazione. A parere del Tar il provvedimento di rimpatrio risultava, inoltre, privo del piano di inserimento e non garantiva la sussistenza delle risorse idonee ad assicurare le necessarie cure materiali e morali per la crescita e lo sviluppo della minore. La decisione del Tar partendo dal presupposto indefettibile del superiore interesse del minore – quale criterio di valutazione di ogni decisione riguardante un minore – ripropone alcuni dei problemi strettamente collegati al mandato dell’Organismo ed alle procedure ad esso connesse. 2. L’Organismo centrale di raccordo per la protezione dei minori comunitari non accompagnati (di seguito: OCR) è stato istituito con decreto del Ministero dell’interno presso il Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione con il compito di garantire i diritti dei minori presenti sul territorio nazionale e di

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Tar Lazio, sez. II quater, sentenza n. 7094 del 1 settembre 2011, Pres. Scafuri, Rel. Santoleri. B.F.R. – Ministero dell’interno.

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Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

valutare i progetti di accoglienza e di rientro in patria 2. La sua istituzione consegue al 1 gennaio 2007 ossia alla data di entrata della Romania nell’Unione europea ed al derivato vuoto venutosi a creare in merito alla competenza relativa ai minori stranieri non accompagnati divenuti minori comunitari 3 fino a quel momento sotto l’egida del Comitato per i minori stranieri 4. L’OCR è responsabile per la parte italiana anche dell’applicazione dell’Accordo intervenuto tra la Repubblica Italiana e la Romania entrato in vigore il 12 ottobre 2008 5 i cui obiettivi, come riportato all’art. 2 dello stesso, sono così individuati: identificazione dei minori romeni non accompagnati presenti sul territorio della Repubblica Italiana, adozione delle necessarie misure di protezione e reintegrazione sociale, ed, infine, facilitazione al rientro nel Paese di origine dei minori non accompagnati presenti sul territorio della Repubblica Italiana previa valutazione dei progetti di assistenza e di rientro in patria dei minori. L’accordo esplicherà, inoltre, i propri effetti nei confronti dei minori entrati non accompagnati, dei minori che diventino, a seguito del loro ingresso, minori non accompagnati o, comunque, si trovino in una condizione di difficoltà determinata dal non ricevere più l’assistenza da parte dei genitori o del tutore o del rappresentante legale designato, a causa di incuria, negligenza, o trascuratezza grave, rilevata e valutata come tale da parte della competente autorità italiana a seguito della sussistenza di una situazione di rischio tale da pregiudicarne il percorso di crescita fisico, psicologico, morale o sociale. Il Ministero dell’interno con circolare del 20 gennaio 2009 ha emanato la di2

Decreto del Ministero dell’interno dell’8 ottobre 2008, con cui è stato istituito l’Organismo centrale di raccordo per la protezione dei minori comunitari non accompagnati e per l’attuazione dell’Accordo bilaterale fra Romania e Italia sulla questione dei minori rumeni non accompagnati presso il Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione - Direzione centrale per le Politiche dell’immigrazione e dell’asilo. L’Organismo è composto da: un rappresentante del Ministero degli affari esteri; due rappresentanti del Ministero dell’interno (Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione, Dipartimento della pubblica sicurezza); un rappresentante del Ministero della Giustizia; un rappresentante del Ministero per la solidarietà sociale; un rappresentante dell’Associazione nazionale dei comuni italiani (Anci); un rappresentante dell’Unione province italiane (Upi); uno psicologo proveniente dal ruolo del personale medico della Pubblica sicurezza ed un’assistente sociale proveniente dal ruolo del Ministero dell’interno. 3 Per una disamina completa in merito al fenomeno migratorio dei minori romeni sia nella fase precedente all’ingresso della Romania nell’Ue che successiva cfr. I minori romeni in Italia, strategie di tutela. L’attuazione dell’accordo bilaterale per la protezione dei minori non accompagnati dopo l’ingresso della Romania in Ue. A cura di Cittalia Fondazione Anci ricerche, 2010. 4 Organo incaricato ai sensi dell’art. 33 del TU immigrazione 286/98 e successive modifiche della tutela dei minori non accompagnati extracomunitari. 5 Accordo triennale Italia-Romania sulla cooperazione per la protezione dei minori romeni non accompagnati o in difficoltà presenti sul territorio italiano, sottoscritto il 9 giugno 2008 ed entrato in vigore il 12 ottobre 2008.

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Marina Petrone

Efficacia del provvedimento straniero di adozione da parte di persona non coniugata: solo adozione “nei casi particolari” (art. 44 l. n. 184/1983)? Contributo sottoposto a peer review NOTA alla sentenza del Tribunale per i minorenni di Caltanissetta del 18 luglio 2011, n. 19 SOMMARIO: 1. - Persona non coniugata ed efficacia del provvedimento straniero di adozione: gli interventi giurisprudenziali. 2. - La rigidità dei requisiti dell’adozione legittimante nell’art. 6 l. 184/1983: possibilità di revocarla in dubbio. 3. - Adozione legittimante e adozione in casi particolari: alla diversa identità corrispondono diversi effetti. 4. - Segue. La cessazione dei rapporti dell’adottato con la famiglia d’origine versus la permanenza di tali vincoli: la rilevanza del consenso dei genitori naturali e degli adottanti. 5. - La omologazione del provvedimento straniero come adozione legittimante: una apertura possibile

1. Il dibattito intorno all’adozione internazionale da parte di persona non coniugata si è recentemente arricchito della soluzione adottata da una pronuncia del Tribunale per i minorenni di Caltanissetta (sent. n. 19/18 luglio 2011) sul problema, non nuovo 1, della efficacia in Italia di un provvedimento di adozione, emesso da uno Stato estero nei confronti di un minore ivi residente, a favore di una cittadina italiana, non coniugata, già residente in Italia e trasferitasi o residente da più di due anni nel Paese di origine del minore adottando. Il Trib. min. di Caltanissetta è competente (per territorio) – ai sensi dell’art. 41 co. 2 l. 218/1985 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) che fa salve, in ordine al riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione, le disposizioni delle leggi speciali sull’adozione dei minori 2 – con*

Dipartimento di Diritto privato e Teoria del diritto, Università degli Studi di Messina P. MOROZZO DELLA ROCCA, La riforma dell’adozione internazionale, Commento alla Legge 31 dicembre 1996, n. 476, Torino,1999, p.119; L. PINESCHI, Adozione nel diritto internazionale privato, in Tratt. dir. fam., diretto da P. Zatti, Filiazione, II, Milano, 2002, p. 923 ss. M. RABITTI, Art.36, l.184/1983 (mod. ex l.476/98), in Leggi civ. comm., 2002, p.857 ss.; G. CAMPANATO, V. ROSSI, Manuale dell’adozione nel diritto civile, penale, del lavoro, amministrativo, tributario, Padova, 2003, p. 508 s. In giurisprudenza App. Torino, 30.10.2000, in Giur. merito, 2001, I, p.636, con nota di M. ORLANDI, In tema di adozione di minore da parte di cittadino italiano residente all’estero. 2 Ciò implica che i provvedimenti di adozione, in questi casi, non godono di riconoscimento automatico in base agli articoli 64, 65 e 66 della legge n. 218/1995, ma devono essere delibati secondo le procedure previste dalla legge n. 184/1983. 1

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Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

siderato che l’istante è cittadina italiana e già residente ad Enna. Ed ha ritenuto di pronunciare l’efficacia del provvedimento di adozione emesso all’estero, nei confronti di un minore ivi residente, soltanto ai sensi dell’art. 44 lett. d), l. 4 maggio 1983 n. 184,3 (Diritto del minore ad una famiglia), preso atto del significativo legame genitoriale instauratosi all’estero tra l’istante e il minore 4. Il Trib. min. ha sostenuto di non potere omologare in Italia, secondo i principi dell’ordinamento giuridico vigente nello Stato, l’adozione piena e legittimante dell’adottando, essendo l’adottante persona non coniugata. Non può infatti, nella specie, secondo il Tribunale di Caltanissetta, trovare applicazione l’art. 36 co. 4 l. adoz. che consente il riconoscimento, ad ogni effetto, in Italia, dell’adozione pronunciata in uno Stato estero, purché conforme ai principi della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia internazionale fatta a L’Aja nel 1993, ove ne facciano istanza cittadini italiani che abbiano ivi soggiornato continuativamente e vi abbiano avuto la residenza da almeno due anni 5. Infatti, secondo la legislazione vigente in Italia l’adozione da parte di persona non coniugata non 3

Legge 4 maggio 1983, n.184 (Diritto del minore ad una famiglia) come modificata ad opera della l.31 dicembre 1998, n. 476 recante ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993 e della l.28 marzo 2001, n. 149 recante modifiche alla l. 4 maggio 1983/184 (Disciplina dell’adozione e dell’affidamento): la lett. d) dell’art. 44 fa riferimento alla possibilità di pronunciare l’adozione”quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”, con una formulazione volutamente generica che consente, come norma di chiusura, di ricomprendere situazioni che non possono condurre o non hanno condotto all’adozione legittimante e/o comunque diverse da quelle rientranti nei casi specifici e tassativi descritti nelle lett. a) e b), in cui sono identificati i soggetti legittimati a chiedere l’adozione mentre nella lett. c) rileva soltanto la condizione del minore (portatore di handicap, orfano) nei cui confronti non è possibile disporre l’affidamento preadottivo. 4 Corte cost., 29.07.2005, n. 347, in Giust. civ., 2005,11.I, p. 2596 ha ammesso che l’adozione internazionale possa essere disposta anche nei confronti di minori stranieri in stato di abbandono: ha pertanto dichiarato manifestamente infondata, per difetto del presupposto interpretativo da cui ha preso le mosse il giudice a quo, la q. l. c. degli articoli 29 bis, 35 e 44 l. n. 184/1983 nella parte in cui escluderebbero la possibilità di ottenere la dichiarazione di idoneità all’adozione internazionale in casi particolari a favore dei singoli. 5 È consentito, pertanto, ai cittadini italiani residenti all’estero, un percorso adottivo fortemente semplificato rispetto alla rigorosa procedura prevista dagli articoli 29 ss. l. adoz.: la ratio della norma è stata individuata nella necessità sia di rendere più agevole ai cittadini italiani residenti all’estero le procedure per l’adozione, per la obiettiva difficoltà di seguirle a distanza, sia di impedire che situazioni familiari ormai stabilizzate non vengano riconosciute in Italia, con grave nocumento per la condizione dei minori. La preoccupazione che la previsione in esame consenta di aggirare il rigore imposto per gli altri regimi di adozione internazionale può essere superata soltanto con la garanzia dell’intervento del Trib. min. chiamato a verificare il requisito della effettività del soggiorno all’estero degli adottanti, dovendosi intendere per residenza nel Paese estero l’effettivo soggiorno continuativo, e non già la mera residenza anagrafica: in tal senso Cass. 18.03.2006 n. 6078, in Dir. fam., 2007, 2, p. 601.

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Enrico Lanza

Riflessioni sulla compatibilità del reato di immigrazione illegale con la Direttiva rimpatri Contributo sottoposto a peer review NOTA all’ordinanza del Tribunale di Rovigo del 15 luglio 2011

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il reato di ingresso e soggiorno illegali. - 3. La Corte costituzionale e il reato di ingresso e soggiorno illegali. - 4. Cenni sulla direttiva rimpatri. - 5. I contenuti della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2011. - 6. Analisi dell’ordinanza del Tribunale di Rovigo, sezione distaccata di Adria, del 15 luglio 2011. - 7. Conclusioni.

1. Le scelte effettuate dal legislatore italiano in tema di immigrazione e dettate dall’emergenza sicuritaria continuano a essere oggetto di dibattito non solo in sede politica, ma anche nell’ambito della dottrina giuridica e della magistratura. Quest’ultima si è resa promotrice, nel corso del tempo, di istanze di rivisitazione del sistema in senso maggiormente garantista. Sono molte le questioni di legittimità costituzionale sollevate, alcune pure accolte dal giudice delle leggi 1, e da ultimo le ordinanze di rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea. Proprio di recente, il 28 aprile 2011, l’organo comunitario ha aderito alle rimostranze della Corte di appello di Trento (espresse nell’ordinanza del 2 febbraio 2011) in merito alla compatibilità con la Direttiva 2008/115/CE (c.d. rimpatri) del reato di inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto nel comma 5-ter dell’art. 14 del testo unico sull’immigrazione (d’ora in avanti semplicemente ‘t.u.’) e ormai, a seguito della decisione della Corte europea, non più punibile nel nostro ordinamento nella forma 1 Fra le decisioni di accoglimento possono essere citate Corte cost., sent. 5-16.3.2007, n. 78, in Giur. cost., 2007, pp. 745 ss., con nota di F. DELLA CASA, Sconfessata in nome dell’art. 27 comma 3 Cost. una “debordante” interpretazione della normativa sull’espulsione del detenuto straniero, pp. 756 ss., in materia di misure alternative applicabili agli stranieri illegalmente presenti nel territorio nazionale (sull’argomento mi permetto di rinviare altresì al mio Stranieri e misure alternative alla detenzione carceraria. Considerazioni sulla sentenza della Corte costituzionale n. 78 del 2007, in Rass. penit. crim., 2007, n. 2, pp. 27 ss.), nonché Corte cost., sent. 5-8.7.2010, n. 249, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, pp. 1349 ss., con nota di L. MASERA, Corte costituzionale ed immigrazione: le ragioni di una scelta compromissoria, pp. 1373 ss., relativa alla c.d. aggravante della clandestinità.

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Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

particolarmente repressiva vigente al tempo della sentenza 2. Una questione analoga, relativa questa volta al reato di ingresso e soggiorno illegali dell’art. 10-bis t.u., è stata sollevata dal Tribunale di Rovigo, sezione distaccata di Adria (giudice Miazzi), con l’ordinanza del 15 luglio 2011 3. Il giudice remittente si domanda, innanzitutto, alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, se sia compatibile con la Direttiva rimpatri la regolamentazione italiana in ragione della quale lo straniero extracomunitario, per il semplice fatto dell’ingresso o del soggiorno illegale (e ancora prima dell’inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall’autorità amministrativa), possa essere punito con un’ammenda sostituita, in caso di insolvenza, dalla sanzione penale della permanenza domiciliare. Si chiede inoltre se risponda sempre ai principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive europee il comportamento dello Stato italiano che, successivamente all’emanazione della Direttiva rimpatri, ha introdotto l’art. 10-bis t.u., nel quale si prevede che il cittadino di un Paese terzo, il cui soggiorno è irregolare, sia sanzionato con una pena pecuniaria sostituita dalla sanzione penale dell’espulsione immediatamente eseguibile, senza il rispetto della procedura e dei diritti dello straniero previsti nella Direttiva in materia di allontanamento dal territorio comunitario. Infine, il giudice si domanda, da un lato, se il principio di leale cooperazione osti ad una norma nazionale adottata in pendenza del termine di attuazione di una direttiva per eludere – o comunque limitare – l’applicazione della medesima e, dall’altro, quali provvedimenti il giudice debba adottare nel caso in cui rilevi questa finalità 4. I quesiti posti sono sostanzialmente due (il terzo, infatti, sembra piuttosto ridondante, perché esprime un giudizio sulle finalità delle scelte normative compiute dal legislatore italiano, in verità già oggetto delle prime due questioni 5) e riguardano in effetti la compatibilità con la normativa europea non tanto del reato di ingresso e soggiorno illegali in sé, bensì degli strumenti sanzionatori sostitutivi della pena principale (di tipo pecuniario) delineati dal legislatore nazionale: la permanenza domiciliare e l’espulsione. Si cercherà di analizzare la fondatezza o meno di queste eccezioni, premettendo una breve disamina sia del reato di ingresso e soggiorno illegali, che della 2

La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2011 può essere rinvenuta sul sito www.meltingpot.org (reperibile on line). 3 L’ordinanza è consultabile su Dir. pen. cont. (reperibile on line). 4 L’art. 10-bis t.u. è stato introdotto, infatti, nel 2009, dopo l’emanazione della Direttiva rimpatri, ma prima della scadenza del termine del 24 dicembre 2010 previsto per dare attuazione negli ordinamenti interni alla normativa europea. 5 Il giudice remittente, cioè, ritiene, in via subordinata, che, anche a prescindere dalla incompatibilità dell’art. 10-bis t.u. con la Direttiva rimpatri, si potrebbe prospettare la violazione del principio di leale cooperazione, perché il reato di ingresso e soggiorno illegali costituirebbe un tentativo, da parte del Governo italiano, di eludere l’obbligo di dare esecuzione alla normativa europea.

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Rassegna di studi e giurisprudenza quadrimestrale Comitato di valutazione A partire da questo fascicolo n. 3/2011 i contributi proposti per la pubblicazione sono sottoposti alla revisione di due membri del Comitato scientifico per la valutazione, scelti dalla Direzione sulla base dell’oggetto trattato dal contributo pervenuto. Il Comitato scientifico per la valutazione è suddiviso in tre aree di pertinenza (area privatistica; area pubblicistica; area internazionalistica e di diritto europeo). L’attribuzione ai valutatori avverrà rispettando l’anonimato sia degli autori che dei valutatori. In ciascun fascicolo della rivista sarà pubblicato l’elenco dei valutatori coinvolti, seguendo unicamente l’ordine alfabetico. In caso di parere discorde da parte dei valutatori la decisione in merito alla pubblicazione verrà adottata dalla Direzione. Ai fini della pubblicazione, all’autore è richiesto di adeguare il contributo considerando, anche criticamente, le considerazioni svolte dai valutatori. La Direzione si assume la responsabilità scientifica dell’intervenuta rielaborazione del contributo a seguito delle considerazioni svolte dai due valutatori. Resta facoltativa la sottoposizione a referees dei contributi quando l’autore sia docente di chiara fama. La Direzione può inoltre ammettere alla pubblicazione note a sentenza per decisioni che ritenga meritevoli di immediato commento. AREA PRIVATISTICA Edoardo Ales, Luigi Balestra, Guido Biscontini, Donato Carusi, Raffaele Caterina, Michele Comenale Pinto, Barbara De Donno, Maria Vita De Giorgi, Riccardo Del Punta, Angelo Dondi, Gilda Ferrando, Vincenzo Ferrante, Giampaolo Frezza, Emanuela Giacobbe, Francesca Giardina, Andrea Giussani, Leonardo Lenti, Paolo Pascucci. AREA PUBBLICISTICA Gregorio Arena, Andrea Carinci, Giuseppe Cipolla, Pierluigi Consorti, Giovanni Cordini, Cecilia Corsi, Antonio D’Aloia, Adriano Di Pietro, Luciano Eusebi, Silvio Gambino, Adriana Gardino, Silvia Larizza, Stelio Mangiameli, Enrico Marzaduri, Salvatore Prisco, Mario Ricca, Silvio Riondato, Marco Ruotolo, Sandro Staiano, Francesco Viganò. AREA INTERNAZIONALISTICA E DI DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA Maria Caterina Baruffi, Enzo Cannizzaro, Giuseppe Cataldi, Luigi Daniele, Patrizia De Pasquale, Costanza Honorati, Monica Lugato, Luigi Mari, Paola Mori, Claudia Morviducci, Francesco Munari, Lina Panella, Ornella Porchia, Francesco Seatzu, Ennio Triggiani.

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Codice dell’immigrazione ANNOTATO E COMMENTATO CON LA GIURISPRUDENZA

A cura di Raffaele Miele e Caterina Boca L’opera è suddivida in cinque parti: • Prefazione “Dalla storia alla cronaca: politiche e normative nazionali in materia di immigrazione, asilo e cittadinanza dagli anni ’70 ad oggi”; • Parte I: Immigrazione e stranieri; • Parte II: Cittadini dell’Unione europea e loro familiari; • Parte III: Protezione internazionale; • Parte IV: Cittadinanza. Il Codice è aggiornato al 22 settembre 2011 con il decreto legge 23 giugno 2011, n. 89, convertito con modificazioni con legge 2 agosto 2011, n. 12; il regolamento di attuazione dell’art. 4 bis del testo unico immigrazione, concernente l’accordo di integrazione (non ancora pubblicato in GU); il decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni con legge 14 settembre 2011, n. 148 (manovra finanziaria e sviluppo); il decreto legislativo 1 settembre 2011, n. 150, recante “Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69”. Tutte le norme recano in calce gli aggiornamenti normativi e, in gran parte, sono corredate da note, circolari esplicative e dalle massime della più recente giurisprudenza di legittimità e di merito, nazionale, della Corte di giustizia dell’Unione europea e della Corte europea dei diritti dell’uomo (390 massime). Le Parti I, II e III sono corredate da una Appendice con le principali norme nazionali ed europee (o loro sintesi) che modificano o integrano la legislazione di base o sono ad essa complementari. 484 pagine, rilegatura filo refe, copertina in quadricromia. Prezzo di copertina € 35.00 i.i Editore Studio immigrazione sas – ISBN 978-88-902109-1-4. Raffaele Miele, già dirigente della Polizia di Stato e della CCIAA di Viterbo, oggi giornalista pubblicista, è fondatore della riviste Gli Stranieri, Immigrazione.it e ImmigrazioneOggi. Caterina Boca, avvocato in Roma, consulente legale della Caritas di Roma per l’immigrazione e la protezione internazionale. Il volume è disponibile nelle principali librerie giuridiche. Gli abbonati alle riviste Immigrazione.it e Gli Stranieri possono acquistare il volume direttamente dall’Editore tramite il sito www.studioimmigrazione.it ed usufruire dell’apposita scontistica.


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