Sentencias Destacadas 2013 by Libertad y Desarrollo

PRÓLOGO

DIEZ AÑOS DE SENTENCIAS DESTACADAS Hace 54 años, en Chicago, investigadores universitarios dieron nacimiento al reputado libro Supreme Court Review, una síntesis crítica a los más trascendentes fallos del año en Estados Unidos. Hace exactamente 10 años, en Santiago, nació Sentencias Destacadas. Esta es una edición de celebración, de balance, de relanzamiento del objetivo que la hizo nacer. Nos inspiró el anuario norteamericano de crítica judicial, pero soñábamos en un sello propio para el que sería nuestro tomo anual de jurisprudencia seleccionada. Corría el año 2003 y tuvimos el privilegio de ser invitados por Libertad y Desarrollo para fundar y editar un libro, quizá el primero en Chile con estas características. En aquel tiempo, la idea inspiradora fue profundizar y proyectar el ranking anual de mejores fallos que veníamos publicando en la prensa desde la anterior década de los 90. Los ejes inspiradores de la iniciativa ¿Cuáles serían los audaces ejes de la iniciativa literaria? El primero, comentar el Derecho desde una reflexión de libertad. Para esto, habría que exceder, transformar y refundar la manera en que los abogados tradicionalmente comentamos los fallos. Aquel estilo formalista, monocorde y obsecuente con el solo ministerio de la ley, debía dar paso a una mentalidad crítica, fiscalizadora de nuestros magistrados en sus opciones jurisdiccionales, si estas envolvían costos a la libertad. Convencidos que el Derecho chileno está construido sobre pilares que garantizan un sano espacio de autonomía a las personas, apreciábamos en 2003 que no existía en Chile una comunidad jurídica suficientemente alerta ante dictámenes que la sacrificaran.

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Así, sin olvidar el llamado a regirse por la ley y una interpretación leal de la misma, convidamos a nuestros comentaristas a preguntarse por las consecuencias directas e indirectas de tal o cual fallo seleccionado por el Consejo Editorial. En esta mirada interesan especialmente ya no tanto las partes del juicio, sino la sociedad y sus destinos, la prosperidad social en un marco de libertad, de autonomía, de certeza jurídica y de responsabilidad personal. Hoy podemos celebrar ya diez tomos de literatura, una década de tiempo y decenas de jóvenes talentos jurídicos, abogados, profesores o doctorados, que se han formado en esta nueva mentalidad de investigación y escritura. Han sido diez años fecundos. En efecto, Sentencias Destacadas cumple una década al servicio de tres ideas fundamentales de fondo: un vehículo de examen crítico de la jurisprudencia de los tribunales más relevantes del país; una plataforma que reúne a una comunidad jurídica que busca la reflexión intelectual bajo estándares exigentes de excelencia y rigor; y, sobre todo, un espacio de deliberación en torno al impacto de los jueces en el proceso de las políticas públicas y en la existencia de una sociedad regida por principios de libertad. Decíamos en Sentencias Destacadas 2004 al dar inicio a esta nueva empresa intelectual: “Este libro es un esfuerzo de crítica legal, técnica y moderna a la jurisprudencia anual de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional en el año 2004, construida bajo los principios fundantes de una sociedad libre… Leal, porque los autores y Libertad y Desarrollo, que nos patrocina, solo persiguen fortalecer al Poder Judicial mediante la contribución especializada que se incorpora en este trabajo… Técnica, porque los comentarios han privilegiado el rigor a la pasión o a las predilecciones personales en terreno de lo opinable. No hay aquí apreciaciones vagas, desconectadas de la norma o el principio jurídico o económico que las justifica… Y moderna, porque se trata de una crítica que mira al siglo XXI, construida sobre las exigencias del análisis jurídico estricto y sofisticado que exigen hoy la doctrina nacional y comparado”. Y es que el éxito de un anuario –y su historia– se debe valorar por su permanencia en el tiempo, su consolidación y evaluación social

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–en este caso particular, de la comunidad jurídica y de quienes están vinculados a las políticas públicas judiciales–. Abundan proyectos de esta naturaleza más bien efímeros, de un par de volúmenes, sea descontinuados o retomados de manera aleatoria. Hoy celebramos la consistencia de Sentencias Destacadas basada en el entusiasmo que despierta una convocatoria al alero de estas tres ideas. Ella nos ha permitido –no sin los naturales esfuerzos y contratiempos de una obra pro-bono– comprometer y obtener de muchos colaboradores, año a año, un trabajo de excelencia que ofrecemos a Chile y sus instituciones. El aporte concreto en 3.550 páginas, 124 sentencias y 74 autores Nuestro libro cumple diez años de trabajo, los que acumulan una contribución cuantiosa. Así, por estas páginas han sido analizadas más de 126 sentencias principales de los más importantes tribunales de este país, destacando 51 del Tribunal Constitucional y 49 de la Excelentísima Corte Suprema. También destacan las 14 sentencias comentadas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Llamamos principales porque dan ocasión para analizar una o más sentencias directamente vinculadas con la que es objeto principal del comentario, ampliándose entonces el universo efectivo de sentencias escrutadas. Por otro lado, los diez tomos publicados han entregado a la comunidad jurídica 3.550 páginas de análisis jurisprudencial, siendo el más extenso Sentencias Destacadas 2012 con 480 páginas y el más breve Sentencias Destacadas 2005 con 256 páginas. Queremos resaltar también que en Sentencias Destacadas han dejado su huella 74 autores, tanto profesores de las más destacadas facultades de Derecho, como importantes abogados. En efecto, hemos contado entre estos autores con la participación de recalcados economistas, tanto en artículos individuales, como en colaboración con abogados, enriqueciendo el entendimiento entre ambas disciplinas de temas relevantes del ámbito de la libre competencia. En este sentido, es una verdadera obligación moral destacar el aporte de los 10 autores que más han contribuido con artículos. Ellos son los profesores Manuel Antonio Nuñez y Alejandro Parodi con 6 publicaciones; el profesor Víctor Manuel Avilés con 5; y los aca-

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démicos Edesio Carrasco, José Manuel Díaz de Valdés, María de la Luz Domper (economista), Miguel Ángel Fernández, José Francisco García, Juan José Romero y Sergio Verdugo con 4 artículos. Podríamos continuar con más cifras, pero las anteriores demuestran la profundidad que ha ido adquiriendo este anuario. Más importante aún, hoy sus comentarios figuran citados en los artículos académicos publicados en las más prestigiosas revistas de Derecho de nuestro país, como también en sentencias judiciales. Bajo este escenario es que surge, cerrando este ciclo de diez números, Sentencias Destacadas 2013, que, como se verá, no se ha quedado atrás en la riqueza de su aporte y que hoy presentamos a la comunidad jurídica y al país. CORTE SUPREMA: EL RENACER DE LA JUSTIFICACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO El punto de partida en el examen de las sentencias de nuestro Máximo Tribunal comienza con el artículo de José Francisco García, quien analiza jurisprudencia reciente en materia de reajustes de planes privados de salud. Tras entregar algunos antecedentes de contexto, tanto el debate legislativo que llevó al establecimiento del artículo 38 ter de la Ley de Isapres, como de la jurisprudencia constitucional que prácticamente lo derogó, y de la incapacidad del legislador para enfrentar la incertidumbre regulatoria generada por la jurisprudencia anterior, el autor evalúa jurisprudencia relevante dictada durante 2013, tanto en la Corte Suprema –así como en los casos Raúl Mercado Ramírez contra Isapre Vida Tres (Rol N° 84432012), como en Silva Vera Alexis Claudio contra Isapre Banmédica S.A. (Rol N° 9051-2012), agravan el problema existente– como en la sentencia positiva del Tribunal Constitucional –que en STC Rol N° 2337-12 al menos valida la posibilidad, teórica de reajuste–. En las conclusiones, García se refiere a las consecuencias jurídicas y de política pública de la nueva jurisprudencia. Recientemente ha entrado en vigencia el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que en aplicación del Convenio 169 de la OIT establece y regula expresamente la consulta indígena para proyectos o actividades cuya evaluación am-

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biental se realiza a través de un Estudio de Impacto Ambiental. Se ha planteado en consecuencia un debate respecto al cumplimiento de la obligación de consulta tratándose de resoluciones de calificación ambiental recaídas en proyectos evaluados por medio de una Declaración de Impacto Ambiental. La Corte Suprema ha resuelto que, en la medida que la decisión de la autoridad de permitir la evaluación de un proyecto a través de una Declaración de Impacto Ambiental es correcta en el sentido que dicho proyecto no genera los impactos que exigen la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, tampoco es procedente la consulta indígena del Convenio 169 por no concurrir la susceptibilidad de afectación directa que es uno de sus requisitos. En otras palabras, al fijar este criterio la Corte Suprema ha homologado los impactos socioambientales que exigen la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental con la susceptibilidad de afectación directa que hace exigible la consulta indígena del Convenio 169 o, lo que es lo mismo, ha establecido que la falta de dichos impactos socioambientales es indicativa además de la falta de susceptibilidad de afectación directa. Sebastián Donoso, en su artículo, comenta la sentencia de la Corte Suprema del 21 de octubre de 2013 que, al confirmar un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, expone el criterio recién mencionado. El autor concluye, en coincidencia con lo resuelto por la Corte Suprema, que la homologación de los impactos ambientales que exigen un Estudio de Impacto Ambiental con la susceptibilidad de afectación directa del Convenio 169, es un criterio válido para discernir la procedencia de la obligación de consulta indígena, lo que se confirma al revisar las facultades del Servicio de Evaluación Ambiental en relación a los proyectos ingresados por la vía de una Declaración de Impacto Ambiental. De lo anterior fluye, en consecuencia, que es consistente el criterio expuesto por el legislador en cuanto a no exigir consulta indígena al instrumento Declaración de Impacto Ambiental. Por otra parte, Víctor Manuel Avilés analiza la primera sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, en el contexto del nuevo sistema judicial tributario. Se trata de una sentencia que da cuenta de una operación compleja y transnacional, en donde el sentenciador debió hacerse cargo de una forma de organizar un negocio que puede calificarse de planificación tributaria elusiva. En el contexto de un sistema legal donde no existe una cláusula antielusiva ni ge-

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neral ni especial, para concluir como lo hizo el sentenciador debió realizar –en realidad, en los hechos, validar– una interpretación de ciertas normas que Avilés estima cuestionable, creando, de facto, una verdadera cláusula antielusiva general no prevista en nuestra legislación. Sebastián Zárate analiza la sentencia de la Corte Suprema que absolvió del delito del artículo 161-A del Código Penal a periodistas de un medio de comunicación por la grabación de imágenes utilizadas en un programa de investigación que buscaba denunciar la emisión fraudulenta de licencias médicas. Más que examinar el caso específico, el trabajo se hace cargo de los posibles alcances de las consideraciones del fallo de la Corte Suprema referidas a la “expectativa de privacidad” de las personas frente a grabaciones ocultas, y el modo en que la privacidad del individuo cede en su protección por conductas presuntamente ilícitas, por la situación de ser un personaje público, o por comportamientos en espacios de acceso público. El comentario jurisprudencial defiende el uso proporcional de las cámaras ocultas en el periodismo de investigación, pero a la vez critica la forma en que la Corte Suprema apoya su fundamentación en tal decisión. Entre los elementos que se cuestionan en el trabajo de Zárate se incluyen el concepto de interés público que invoca la Corte, el uso inexacto de la jurisprudencia comparada, y la falta de análisis interpretativo del artículo 161-A del Código Penal. Otro hito destacado en la biografía judicial de 2013 lo constituyó, sin lugar a dudas, el fallo de la Excma. Corte Suprema en el caso Cencosud, que coronó con éxito la primera demanda colectiva en la historia de la justicia chilena. Para Natalia González, la sentencia no solo resultó relevante por este hito, sino porque además vino a marcar un antes y un después en el funcionamiento y operación del mercado financiero y en otros mercados que operan en la lógica de la contratación masiva, mediante contratos de adhesión. El fallo también produjo un impacto a nivel normativo. Tras conocerse la sentencia de la Excma. Corte Suprema, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras procedió a derogar la normativa emitida por dicha entidad, vigente a la época del fallo, relativa a la forma en cómo los consumidores de productos y servicios financieros podían prestar válidamente su consentimiento a las modificaciones contractuales propuestas por los proveedores. Dicha normativa fue posteriormente reemplazada, en lo pertinente, por otra norma,

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de rango superior, un reglamento emitido en 2013 por el Ministerio de Economía, que hoy no está exenta de polémicas. El comentario de González se refiere así a los principales tópicos abordados por el fallo del Máximo Tribunal. En particular, se analizan las conclusiones de la Corte Suprema en materia de prescripción de las acciones bajo la legislación de protección del consumidor; el tratamiento del silencio en la legislación de protección al consumidor y la forma en que puede manifestarse el consentimiento del consumidor; la facultad de los consumidores y proveedores de bienes y servicios financieros para poner término a los contratos de adhesión respectivos; y el tratamiento de los mandatos irrevocables. Finalmente, José Luis Lara y Luis Eugenio García-Huidobro en un artículo de lectura obligatoria para los estudiosos del derecho administrativo chileno, reflexionan acerca de dos sentencias de la Excma. Corte Suprema en materia de responsabilidad del Estado, que fueron pronunciadas con tan solo días de diferencia y a propósito del proceder de la Administración del Estado con motivo de los sucesos acaecidos con posterioridad al terremoto y tsunami de febrero de 2010. A partir de ello, se pretende reflexionar si debe o no la Administración del Estado responder patrimonialmente por los daños causados en circunstancias excepcionales como, en el presente caso, tratándose de una catástrofe natural. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: EL AÑO DE LA TELEVISIÓN La sentencia del Tribunal Constitucional que consideró ajustado a la Carta Fundamental el proyecto de ley que establece la obligación de los canales de televisión de libre recepción de transmitir propaganda electoral para las elecciones primarias presidenciales, es examinada críticamente por Miguel Ángel Fernández. En su comentario el autor examina, especialmente, la distinción entre limitaciones y obligaciones derivadas de la función social del dominio, no susceptibles de indemnización, por una parte, y su privación que exige la reparación del daño patrimonial efectivamente causado, de otra, la cual estima tiene que ser perfeccionada. Eugenio Evans, por su parte, analiza la jurisprudencia constitucional de un precepto de la Ley N° 18.410, orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Es el artículo 16 B, el cual,

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en numerosos fallos del Tribunal Constitucional, ha sido declarado conforme con la Constitución Política en sede de inaplicabilidad. El artículo 16 B citado regula una indemnización a los usuarios finales de la energía eléctrica, haciéndola de cargo inmediato a las empresas prestadoras del servicio público de distribución, conforme se desarrolla en el artículo. La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de ley sobre Televisión Digital, gatillada por un requerimiento parlamentario, es evaluada de manera negativa por Sergio Verdugo. Se argumenta que la misma descansa en una concepción paternalista que desconfía del ciudadano y que limita los alcances de nuestra democracia. El concepto de “pluralismo” y la imposición gratuita de campañas de interés públicos controladas políticamente, son algunas de las cuestiones donde la sentencia exhibe para el autor un concepto débil tanto de la democracia como de la libertad de expresión. En seguida, el autor examina algunas consecuencias institucionales que tuvieron lugar a propósito de la tramitación del proyecto de ley respectivo, sugiriendo los caminos que estima correctos en la solución de los problemas planteados. Constanza Hube, por otra parte, analiza las sentencias del Tribunal Constitucional que acogieron, en fallo dividido, dos requerimientos de inconstitucionalidad en materia de prohibición de People Meter (o sistema de medición de audiencia). En el comentario se comparte la decisión del Tribunal Constitucional en cuanto se reconoce que en ambos casos se vulneran una serie de derechos constitucionales, entre ellos: autonomía de los cuerpos intermedios, derecho a operar estaciones de televisión y derecho a la libre iniciativa en materia económica. Sin embargo, no se comparte la decisión del Tribunal en cuanto a que no se considera que ambos casos constituían hipótesis de censura previa indirecta. En efecto, este argumento fue presentado por los requirentes en los dos casos que serán objeto de análisis, pero fue rechazado por el voto de mayoría. Sin perjuicio de lo anterior, una interesante prevención en la primera sentencia recoge este argumento, señalando que la prohibición de los sistemas de medición de audiencia en línea sí constituiría censura previa indirecta. La autora comparte dicha prevención y considera que los argumentos ahí entregados son igualmente aplicables al segundo caso. Finalmente, Alejandro Parodi examina la sentencia del Tribunal Constitucional que, en fallo dividido, volvió a pronunciarse acerca

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de la conformidad con la Carta Fundamental del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula la tramitación del recurso de protección. A modo de conclusión general, sostiene el autor, el Tribunal mantuvo su jurisprudencia en cuanto a que el mencionado Auto Acordado no merece, en sí mismo, un reproche de constitucionalidad por su origen y naturaleza. Y en lo específico, la máxima magistratura constitucional consideró que el Nº 15 del Auto Acordado se ajusta a la Constitución, en la parte en que faculta a las Cortes a aplicar la medida de suspensión de funciones con goce de medio sueldo, a aquellas autoridades públicas que incumplen lo resuelto en las sentencias de protección. Este comentario analiza críticamente la sentencia del Tribunal Constitucional. Según el autor, a esta subyace un concepto de “auto acordado” que resulta más amplio que el tradicionalmente acuñado por la doctrina, y que supone reconocerle a la Corte Suprema facultades legislativas que puede ejercer para reglar los procedimientos judiciales que no hayan sido regulados por el legislador. Así, la sentencia analizada supone una relectura o reinterpretación del derecho constitucional a la “legalidad del procedimiento”, lo que resulta delicado. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA: LIBERTAD DE EMPRENDIMIENTO EN JAQUE La destacada economista Susana Jiménez cierra este anuario analizando, conjuntamente, una sentencia reciente de la Excma. Corte Suprema que revoca una decisión anterior del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), lo que motiva ubicarla en esta sección. Los hechos del caso como siempre en este ámbito son de gran complejidad técnica. La situación de participación de COPEC en Terpel Colombia le obligaba, por resolución del TDLC, a enajenar la totalidad de sus activos en Terpel Chile (básicamente, estaciones de servicio) a un solo adquiriente. Al haber encontrado un posible comprador en Quiñenco, que participaba indirectamente en la propiedad de Shell, debió consultar nuevamente ante el TDLC por tratarse de un incumbente. La operación consultada fue rechazada por el Tribunal en la Resolución N° 39/2012, pero la decisión fue posteriormente revocada por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 2013. La actuación de la Corte Suprema fue, a juicio de la autora, acertada, coincidiendo en lo esencial con los votos de minoría del TDLC. En la sentencia se estableció correctamente que las

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operaciones de concentración no son necesariamente contrarias a la libre competencia y que su prohibición debe basarse en antecedentes precisos y no meras presunciones, reproche directo al voto de mayoría del Tribunal. El fallo enfatiza además aspectos claves para futuros análisis de operaciones de concentración, que dicen relación con la presunción de buena fe, las garantías de debido proceso y la acreditación de eficiencias. La autora hace especial hincapié en que la actividad jurisdiccional no debe tener por objeto prohibir a priori actos que persiguen mayor eficiencia o retorno, sino prevenir y sancionar conductas contrarias a la libre competencia cuando estas verdaderamente ocurren o amenazan hacerlo. Actuar en contrario podría constituir una amenaza a la libertad de emprendimiento y al derecho de propiedad, pilares fundamentales para el crecimiento y desarrollo del país. Al igual que en las versiones anteriores, Sentencias Destacadas 2013, creemos, cumplirá su misión fundamental de entregar a la comunidad jurídica un examen riguroso, técnico y moderno de algunas de las sentencias más relevantes que marcaron el año judicial 2013. Asimismo, el impacto de estas en materia de políticas públicas y en el avance de una sociedad de libertades sigue siendo puesto en evidencia por los autores, enriqueciendo los aspectos propiamente jurídicos involucrados en las sentencias analizadas.

Arturo Fermandois V. José Francisco García G. Editores