Institucionalidad y Derechos Humanos by Fundación Chile 21

INSTITUCIONALIDAD

Y DERECHOS HUMANOS

Lidia Casas B.*

COLECCIÓN IDEAS

AÑO 7 N° 63 Abril 2006

*Abogada. Miembro del Centro de Investigaciones Jurìdicas, Universidad Diego Portales.

INSTITUCIONALIDAD Y DERECHOS HUMANOS Lidia Casas B. Presentación La Fundación Chile XXI me ha solicitado un trabajo comparativo sobre los distintos modelos institucionales que adoptan los países para proteger los derechos humanos.

Esta obligación que pesa sobre los Estados se expresa no sólo en la obligación negativa de no

violar estos derechos, pero cuando la vulneración se ha producido los Estados deben investigar y sancionar a los autores de las mismas. En este sentido, el imperativo de proteger y garantizar requiere que los Estados establezcan en sus ordenamientos jurídicos leyes sustantivas y acciones o mecanismos específicos para su control y protección. A su vez, la obligación de garantía

impone que el aparato del Estado se organice de tal forma que le de cabal cumplimiento. Así no sólo se requieren leyes sino también mecanismos eficaces y adecuados e instancias de protección de los derechos en forma oportuna a nivel interno. Cuando las personas se ven expuestas a discriminación arbitraria, la que vulnera derechos esenciales y que no cuentan con mecanismos

específicos de protección o éstos son ineficaces entonces el Estado compromete su responsabilidad con las obligación de protección que ha asumido.1

Los antecedentes históricos y los lineamientos generales sobre la creación de institucionalidad especializada en la protección, defensa y promoción de los derechos humanos se encuentra en los trabajos de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Las recomendaciones sobre las características y funciones que debieran asumir están expuestas en la primera sección de este trabajo. La segunda y tercera sección de este artículo está abocada al propósito inicial de estudiar modelos de institucionalidad. La experiencia comparada muestra, gruesamente, dos tipos de modelos para enfrentar la discriminación y defensa de los derechos humanos. Por una parte, 1

Los lineamientos generales sobre responsabilidad internacional frente a las obligaciones de proteger y garantizar los derechos humanos se encuentran detalladas en la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, núm. 4. 2

existen órganos mandatados de adjudicar casos de discriminación cometidas por cualquier tipo de personas, con poder de imperio y por otra, instituciones cuya tarea principal es investigar denuncias de violaciones a los derechos fundamentales cometidos por agentes del Estado y emitir informes que tienen un valor político mas no jurisdiccional. De esta manera, se ha determinado agrupar y revisar en la segunda sección de este trabajo el

modelo anglosajón de gran desarrollo en países como Canadá, Australia y Nueva Zelanda, todos tributarios del sistema jurídico del common law, cada uno con su propio desarrollo en esta materia. Estos tienen similares características, un largo desarrollo e innumerables modificaciones perfeccionando leyes sustantivas, los mecanismos y las instancias de reclamación. Estos países generalmente cuentan con dos tipos distintos de institucionalidad las Comisiones de Derechos Humanos, por una parte, y el Ombudsman, por otro. La investigación y procesamiento de

denuncias por discriminación tanto de agentes del Estado como de particulares queda entregada al primer tipo de instituciones. Dado el alto grado de desarrollo de esta institucionalidad en Canadá, hemos profundizado en su

origen, especialmente de la Provincia de Ontario, la que sirvió de modelo a las otras comisiones provinciales y a la nacional. Revisarremos brevemente la literatura que analiza críticamente su

funcionamiento y mandato, especialmente la decisión política que sustrajo de la competencia del Poder Judicial resolver en primera instancia sobre cuestiones de discriminación. La tercera sección se hará cargo de describir el modelo iberoamericano, que en rigor es un

modelo latinoamericano adoptado por España con algunas modificaciones. Estas instancias son de reciente creación y están insertas en una realidad jurídico social más cercana a la de Chile. En la tercera sección de este trabajo se presentará el modelo de Comisión de Derechos Humanos de México, la Defensoría del Pueblo de Perú, Argentina y España. Se describe también la forma de elección y duración en el cargo del Comisionado o Defensor. Se entregan algunos datos sobre el

volumen de trabajo, la forma de conclusión de las investigaciones y las reparticiones públicas más afectadas por quejas de los ciudadanos.

El cuarto apartado contiene las recomendaciones sobre el tipo de institucionalidad que debiera adoptarse en nuestro país. 1. Orígenes históricos de entidades especializadas en la protección de derechos humanos

La creación de instituciones nacionales preocupadas por el respeto y promoción de los derechos humanos fue discutida en el seno de las Naciones Unidas, incluso antes de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.2 En 1946, el Consejo Económico y Social, en su segunda sesión, acordó la conveniencia de establecer tales organismos, pero no fue sino

hasta los años sesenta en que la idea tomó fuerza precisamente para que las instituciones nacionales pudieran colaborar en la implementación de las normas internacionales que se dictaban sobre derechos humanos. A finales de los años setenta, las Naciones Unidas convocó a un seminario de trabajo sobre instituciones nacionales con el fin de precisar orientaciones sobre la estructura y funcionamiento de tales instituciones. Entre las funciones sugeridas se mencionaban:3 1. Actuar como fuente de información sobre derechos humanos para gobiernos y ciudadanos. 2. Ayudar en la educación de la opinión pública y la promoción del conocimiento y respeto de los derechos humanos. 3. Considerar, deliberar y hacer recomendaciones respecto de materias domésticas que le sean consultadas por el gobierno. 4. Asesorar en materias de derechos humanos referidas por el gobierno. 5. Estudiar y revisar la legislación nacional, las decisiones judiciales y administrativas para la promoción de los derechos humanos, y enviar informes sobre estas materias a las autoridades pertinentes. 6. Realizar cualquier otra función que el gobierno desee entregarles en conexión con los deberes de los estados bajo los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas organizó a un taller sobre instituciones nacionales y regionales de derechos humanos. Las conclusiones de tal evento 2

Centre for Human Rights, National Human Rights Institutions: A Handbook on the Establishment and Strengthening of National Institutions for the Promotion and the Protection of Human Rights, United Nations, Ginebra, 1995, p. 4. 3 Ibid. 4

fueron adoptadas por la Comisión de Derechos Humanos, surgiendo de esta manera los

Principios de París4, una versión más detallada de las orientaciones elaboradas en 1978, que establecieron el papel de las instituciones nacionales:

1. Hacer recomendaciones, informes y propuestas al gobierno, al poder legislativo o a cualquier otro órgano competente sobre cualquier materia que atañe a los derechos humanos, incluyendo legislación y reglamentos atentatorios a éstos. 2. Promover la concordancia de la legislación y prácticas domésticas con las normas internacionales. 3. Incentivar la ratificación e implementación de normas internacionales. 4. Contribuir a informar sobre el cumplimiento de las normas internacionales. 5. Asesorar en la formulación y ejecución en la enseñanza de los derechos humanos, financiamiento de investigación y difusión sobre derechos humanos. Como se puede advertir, las principales tareas de las organizaciones según quienes abogaron por ellas hace treinta años, buscaban tener en esta institucionalidad un fuerte apoyo no sólo en la

implementación de políticas públicas sino también en su evaluación en las obligaciones

internacionales en materia de derechos humanos. Ello ha sido explicitado en los últimos años a partir de las Conferencias Internacional de Derechos Humanos de Viena (1993) en que aparece como una de las obligaciones de los Estados es realizar la tarea de evaluación de su legislación y políticas sobre los derechos de las personas.5 Los principios de París no detallan que estas instancias deban adjudicar o conocer los casos por violaciones de los derechos humanos, pues la regla es que la labor jurisdiccional queda entregada a los tribunales de justicia. No obstante, ello es sin perjuicio que los Estados les entreguen competencia para conocer y resolver casos o situaciones específicas de violaciones. Si bien se ha mirado con buenos ojos la creación de estas organizaciones como entes colaboradores en la protección de los derechos de las personas, Amnistía Internacional ha

expresado algunas aprensiones en el sentido de que estas agencias no se conviertan en

Resolución 1992/54 de la Comisión de Derechos Humanos y de la Asamblea General en la resolución 48/134 del 20 de Diciembre de 1993. 5 El Comité de la Convención de los Derechos del Niño señala que las autoridades deban estudiar el efecto de sus políticas, programas, decisiones y leyes, propuestas y existentes, en materia de derechos humanos de la infancia, Observación General Nº 5, pár. 12. En el mismo sentido, Carmel Shalev, “Right to Sexual and Reproductive Health: The ICPD and the Convention of the Elimination of all Forms of Discrimination against Women”, Health & Human Rights Vol. 4 Nº 2, 2000. 4

instituciones cosméticas de las obligaciones de los estados de velar por el pleno y efectivo

ejercicio de los derechos humanos.6 Las orientaciones de Amnistía señalan que de ninguna manera la creación de estos organismos puede disminuir los mecanismos imparciales para

resolver casos de derechos humanos.7 En todo, es una facultad soberana de los Estados organizar y determinar cuales serán sus competencias en la protección y promoción de los derechos humanos. 2. El modelo anglosajón de Comisiones de Derechos Humanos 2.1

Canadá

La legislación sobre derechos humanos en Canadá regula las conductas de las personas tanto en

los espacios públicos como los privados y sanciona la discriminación en áreas que

tradicionalmente se perciben fuera de la injerencia del Estado, como es la contratación. Su

propósito, según algunos autores, es preventivo y compensatorio, en la medida en que busca prevenir la discriminación a través de la educación y devolver al afectado a un estado previo al acto discriminatorio.8 Dada la organización política de Canadá como estado federal, existen dos claros ámbitos de competencia de la legislación de derechos humanos. Por una parte, la Ley Canadiense de

Derechos Humanos de 1977 -The Canadian Human Rights Act- tiene como ámbito de aplicación y competencia los actos discriminatorios que ocurran en todos los organismos, ministerios o instituciones de carácter federal y en general en todas las áreas que la legislación federal regula,

como por ejemplo las oficinas de correo, las instituciones bancarias, las compañías de comunicaciones y de teléfonos, las compañías de transporte y todas las industrias reguladas por leyes federales, como la minería y la energía atómica.9

Mario Gómez, “Sri Lanka’s New Human Rights Commission”, Human Rights Quarterly, Vol. 20 Nº 2, Mayo 1998, p. 283. 7 Ibid. 8 Shirish Chotalia, “Human Rights Legislation- Does the Administrative Structure Enhance the Objectives of the Legislation?, Canadian Journal of Administrative Law and Practice, Vol. 7 1993-1994, p. 71 9 Ángela Vásquez, Las Comisiones de Derechos Humanos en Canadá: Organismos Encargados de Combatir la Discriminación, Comisión Nacional de Derechos Humanos, D.F. México, 1992, p. 13. 6

Por otra parte, las legislaciones provinciales prohíben y sancionan la discriminación proveniente de particulares, empleadores del sector privado o público, proveedores de servicios, aseguradoras, asociaciones profesionales o gremiales, sindicatos y asociaciones. Su objetivo es asegurar el acceso en igualdad de condiciones a empleos, educación, vivienda, bienes y servicios, el ingreso a asociaciones profesionales e instalaciones físicas y la contratación de seguros.10 La legislación protege a las personas de los actos discriminatorios fundados en la raza, el credo,

el sexo, la edad, el estado civil, la situación familiar, el origen étnico, la ciudadanía, el color, la discapacidad o la orientación sexual. Cada provincia ha ido incorporando otros motivos por los cuales se prohíbe la discriminación.

La experiencia canadiense es una de las más desarrolladas, ha recorrido diversos caminos desde

hace más de cincuenta años tanto en materia de legislación sustantiva como el tipo de institucionalidad con poder de imperio para conocer sobre situaciones de discriminación. Todo

ello sin perjuicio de la creación y funcionamiento de la figura del Ombudsman tanto a nivel federal como provincial que investiga las quejas en contra de funcionarios de la Administración. Nos remitiremos a estudiar la Comisión de Derechos Humanos de Ontario, la más antigua en ese país. Quién y bajo qué supuestos debe adjudicar un caso de discriminación ha sido objeto de un permanente debate entre miembros de la academia y operadores del sistema, cuestión que

aventuramos sucedería en el medio ambiente político y jurídico nacional. Además de la cuestión propia de la institucionalidad, también en ese país se suma visiones contrapuestas sobre

exigibilidad de derechos civiles y políticos, por una parte y los derechos económicos, sociales y culturales.11 No obstante, la óptica más conservadora cree que la limitación de las oportunidades,

Ibid. p. 15. Por una parte, la ética del reformismo, que admite que los derechos sociales son derechos humanos y propugna una reforma social capaz de alcanzar valores como la libertad e igualdad. La otra es una ética liberal conservadora, en cuya base se encuentra la libertad individual y del mercado, escéptica de los derechos sociales como derechos humanos, y que ve en la intervención del estado una amenaza a los derechos políticos tradicionales y al estado de derecho (rule of law). Ronald Manzer: “Public Policies and Political Development in Canada”, University of 11

es decir discriminar, de las personas o de ciertos grupos de personas por sus particulares características o creencias constituye una transgresión a los derechos de libertad individual.12 Originalmente la legislación sustancial que prohibía las conductas discriminatorias era de carácter penal, lo cual significaba que era de conocimiento de los tribunales. Previo a la

legislación específica, se usó los principios del derecho común -o common law- para establecer la existencia de un trato discriminatorio la que debía ser adjudicada en sede judicial.

La Provincia de Ontario en 1944 promulgó uno de los primeros cuerpos legales que prohibió la

colocación de letreros discriminatorios13 la que posteriormente se modificó porque algunos de sus detractores lo consideraron contrario a la libertad de expresión, todo ello en pleno auge del

antisemitismo en Europa y el mundo.14 En 1947 la provincia de Saskatchewan promulgó la primera carta de derechos, un documento que detallaba, en expresiones contemporáneas, tanto derechos civiles y políticos como derechos económicos, sociales y culturales. Ambas leyes

tuvieron un formato cuasi-criminal, declarando ilegales ciertas prácticas e imponiendo sanciones.

La experiencia demostró que si bien era importante tener legislación que sancionara la discriminación, el camino penal no probó no ser el adecuado, pues se debía superar, por una parte, el difícil tema de la prueba (en un escenario penal, la discriminación se debe probar más allá de la duda razonable para lograr una sentencia condenatoria), y por otra, la reticencia de los

jueces a condenar, pues la discriminación no era considerada como un acto de naturaleza criminal.15

Toronto Press, Toronto, 1985, citado en Brian Howe, “The Evolution of Human Rights Policy in Ontario”, Canadian Journal of Political Sciences, XXIV:4, December 1991, p.p. 785-786. 12 Brian Howe, “Human Rights in Ontario”, The Canadian Journal of Political Science, XXIV:4, 1991, p. 786. 13 The Racial Discrimination Act, S.O. 1944, p. 51. 14 Brian Howe, “Human Rights Policy in Ontario”, Op. cit. p. 788. 15 Walter Tarnopolsky, “The Iron Hand in the Velvet Glove”, La Revue du Barreu Canadian. Vol. XLVI, 1968, p. 569. 8

Este tipo de aproximación a la discriminación en la década de los 50 fue reemplazado por

legislación que sancionaba la discriminación en el empleo y la vivienda, quejas que debían substanciarse en comisiones especiales.16 Las comisiones de derechos humanos se crearon en la década de los sesenta de manera

coincidente con la dictación de los códigos de derechos humanos, legislación que reunió en un solo cuerpo la discriminación en distintas esferas de la vida. El énfasis de legislación estuvo marcado por la acción personal de la víctima, mirando el acto discriminador como una responsabilidad únicamente personal y no social.17

La creación de estas comisiones se debió a una evaluación negativa que juristas y políticos hacen

de la forma en que el Poder Judicial decidía sobre las situaciones de discriminación, igualdad y derechos humanos, provocó que el enjuiciamiento de los casos de derechos humanos fuera

sacado del ámbito de su competencia,18 entregándosela a instancias o tribunales administrativos. Las Cortes tempranamente señalaron que no tenían facultades para interpretar o decidir si ciertas leyes eran discriminatorias, o si las políticas implementadas eran arbitrarias o no.19

Más allá de la cuestión política en la instalación de estas agencias, se añadió otro factor relevante cuales es que ello coincidió en que muchas materias que requieren de un alto grado de

especialización fueran entregadas a tribunales administrativos con imperio, conocidos por la voz anglosajona de “tribunals”. Todas las provincias canadienses, cuentan por ejemplo, con

instancias especializadas que ven materias de compensación y pensiones de invalidez por accidentes del trabajo, de reparación a las víctimas del crimen y de administración y manejo de

materias relacionadas con el medio ambiente y temas laborales.20 La creación de estas agencias respondía en definitiva a la especialización necesaria en una economía dinámica, llenando

Se promulgaron leyes de Fair Employment and Accommodation Practices Act en las provincias de Ontario en 1951, Manitoba 1953, Nova Scotia en 1955, y en New Brunswick, British Columbia, y Saskatchewan en 1956. Ibid p. 569. 17 Ibid. p. 570. 18 Ibid.; Walter Tarnopolsky, “The Evolution of Judicial Attitudes” y Ken Norman, “Problems in Human Rights Legislation and Administration”, ambos en Equality and Judicial Neutrality, Mahoney & Martin Eds., Carswell, Toronto, 1987, pp. 378-390 y pp. 391-401 respectivamente. 19 Tarnopolsky y Pentney, Discrimination and the Law, 1st. ed. Rev. July 1999, Toronto p. 1-7. 20 Rosalie Silberman Abella, “Canadian Administrative Tribunals: Towards Judicialization or Dejudicialization, Canadian Journal of Administrative Law and Practice, Nº 2, 1988/1989 and Shirish Chotalia, Op. cit. 16

además un vacío en la estructura tradicional del Estado. En teoría, y también en la práctica, estas

instancias están libres de tecnicismo, son menos onerosas, más accesibles al público, y cuentan con conocimientos especializados que no tiene el sistema judicial.21

El primer gobierno provincial en crear una agencia encargada de implementar la legislación sobre derechos humanos fue el de la provincia de Ontario, siguiendo paulatinamente el resto de las provincias y territorios de Canadá. Entre 1962 y 1975 se instaló en cada provincia una comisión cuyo mandato es la administración y ejecución de la legislación sobre derechos

humanos.22 El gobierno federal también estableció una agencia encargada de velar por el respeto y promoción de los derechos humanos en el ámbito de competencia del gobierno federal.

Shelagh Day afirma que incluso con el nuevo escenario de litigación constitucional de la Carta de Derechos Fundamentales, los que acuden al foro judicial no son aquellos que más lo

necesitan. Day afirma que los 591 casos de inaplicabilidad por motivos constitucionales “Charter Challenge”- en los primeros tres años los litigantes no provienen de los grupos vulnerables como las minorías étnicas, los discapacitados, ni las mujeres sino los tradicionales

operadores del sistema. La mayoría de los casos ventilados están relacionados con infracciones a

la ley de tránsito por conducir en estado de ebriedad; la regulación de las tasas de los aeropuertos, los derechos de compañías manufactureras y las regulaciones sobre materias comerciales.23 Los autores reconocen que es el carácter ultraconservador de los miembros del Poder Judicial y la interpretación restrictiva por parte de la Corte Suprema de la Carta de Derechos de Canadá incluso en los noventa- lo que ha impedido un mayor avance hacia la construcción de una

R.I. Cheffins, “Administrative Tribunals: Some Recommendations from the United Kingdom and Ontario” citado por Neena Gupta, “Reconsidering Bhadauria: A Re-examination of the Roles of the Ontario Human Rights Commission and the Courts in the Fight Against Discrimination”, Tesis de Magister en Derecho, University of Toronto, 1993, p. 23. 22 David Johnson y Brian Howe,, “Human Rights Commissions in Canada: Reform or Reinvention in a Time Constraint?”, Canadian Journal of Law and Society, Vol. 12, Nº 1, 1997. 23 Shelagh Day, “The Process of Achieving Equality, Human Rights in Canada into the 1990’s and Beyond. Ed. Ryszard Cholewinski. Human Rights Research and Education Centre, University of Ottawa. Ottawa. 1990, p. 27. 21

sociedad efectivamente democrática e igualitaria.24 Algunos sostienen que sólo sería posible entregarle al Poder Judicial el conocimiento de estas materias con una formidable y masiva capacitación y re-educación en materias de igualdad, especialmente a los jueces de primera instancia.25 La Comisión de Derechos Humanos de Ontario tiene como funciones básicas las enumeradas en la Sección 29 del Ontario Human Rights Code:

a) Favorecer el reconocimiento de la dignidad y valor de las personas y asegurar a todas los mismos derechos y oportunidades. b) Promover la aceptación, comprensión y respeto del Código de Derechos Humanos. c) Elaborar y administrar programas de información y educación. d) Examinar todo tipo de leyes, reglamentos y programas, entre otros, y establecer recomendaciones para que dichas disposiciones no contravengan el espíritu del Código. e) Investigar los incidentes y las circunstancias que susciten o tiendan a suscitar una tensión o conflicto en razón de alguno de los motivos de discriminación cubiertos por el Código, y disponer las medidas necesarias para resolver dicho conflicto o tensión. f) Promover entre el público, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones comunitarias, entre otros, la adopción de programas destinados a prevenir la discriminación. g) Ejecutar la ley en la materia (Código de Derechos Humanos, reglamentos y disposiciones complementarias) y vigilar el cumplimiento de las decisiones de las Comisiones Investigadoras y las de la propia Comisión. La Comisión está compuesta por no menos de seis comisionados nombrados por el gabinete provincial a través del Ministerio de Ciudadanía, y es presidida por uno de ellos. Los

comisionados responden ante el Ministro que los nombró. Sólo el Alto Comisionado tiene jornada completa. Existe además un director ejecutivo y varios directores de área, tales como el

departamento de relaciones raciales, planificación y educación. El Departamento de Planificación es el encargado de elaborar políticas y directivas para la interpretación y aplicación del Código. Tiene también entre sus funciones la labor de asesorar a diversos grupos (sindicatos, empresas, etc.) en la adopción de políticas internas para prevenir las quejas ante la Comisión.

Charles Ferris, Towards a World Family: A Report and Recommendation Respecting Human Rights in New Brunswick 1990, Fredericton, 1989. 25 Errol Mendes, “Promoting Heterogeneity of the Judicial mind: Minority and Gender Representation in the Canadian Judiciary”, en Appointing Judges: Philosophy, Politics and Practice, Ontario Law Reform Commission, Toronto, 1991. Citado en Gupta, Op. cit., p. 147. 11

El hecho de que los Comisionados respondan directamente ante un Ministro y no ante la Asamblea Legislativa ha sido fuente de críticas. Académicos y grupos de interés expresan que

existe una evidente falta de independencia política, lo que redunda en comisionados timoratos en el desempeño del rol al que están convocados. Sostienen que es preferible una Comisión integrada por un período determinado y sin posibilidad de que el gobierno de turno la pueda

destituir por adoptar decisiones contrarias a sus intereses políticos.26 Por la importante tarea que la Comisión realiza, éste no puede ni debe ser un espacio para que el gobierno de turno pague favores políticos con nombramientos.

Un componente importante del trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de Ontario es la

formulación de políticas públicas orientadas a la mejor aplicación e interpretación del Código, no

sólo por los operadores del sistema sino además por el público en general. La Comisión ofrece sus servicios a la comunidad –empresas, instituciones públicas y privadas, organizaciones comunitarias, etc.- para revisar sus estatutos internos, sus procedimientos y sus prácticas. Además realiza proactivamente la evaluación de prácticas comunes, elaborando orientaciones de

carácter público sobre su adecuación a la legislación de derechos humanos. Así por ejemplo, en

el año fiscal 1997-1998 la Comisión elaboró orientaciones sobre avisos clasificados de prensa y ha estudiado temas de mayor complejidad como la adecuación de la legislación sobre seguros al

Código de Derechos Humanos.27 Sus recomendaciones no tiene el efecto de derogar la ley o declararla inconstitucional, pues la primera es competencia del Parlamento y la segunda de los tribunales de justicia.

En materia de procesamiento de quejas se advierten dos claras instancias, por una parte la Comisión que investiga e insta a la resolución de conflictos a través de la mediación. Se pueden alcanzar acuerdos que impliquen disculpas públicas, compensación monetaria por el acto sufrido,

modificación a las prácticas laborales o la forma en que se prestan servicios. Las denuncias pueden ser desestimadas, por haberse presentado en un plazo superior a los seis meses de

Constantine Passaris, “Human Rights Commissions in Canada: a New Vision for a New Century”. Canadian Journal of Administrative Law and Practice. Vol. 8 1994-1995, pp. 298-299. 27 Ontario Human Rights Commission, Annual Report 1997/1998. 26

ocurridos los hechos, o la Comisión puede determinar no proseguir la tramitación cuando estima que el denunciante no ha dado antecedentes suficientes, la denuncia es frívola o infundada.

En materia de soluciones son tan variadas como la creatividad de los funcionarios de la Comisión o los intereses del afectado. Si no es posible alcanzar un acuerdo, y hay convicción de que se ha perpetrado un acto discriminatorio, el caso es remitido a una instancia distinta, the Human Rights Tribunal, una instancia distinta e independiente la que tiene por objeto conocer y resolver. La Comisión se hace parte, y es la que acusa por la transgresión, lo hace a nombre de la sociedad y no necesariamente su intervención puede ser congruente con los intereses de los

afectados. El dictamen del Human Rights Tribunal es apelable ante la Corte Distrital (Divisional Court), la que puede conocer tanto de los hechos como del derecho.28 La resolución dictada por la Corte Suprema de Canadá constituye la etapa final del procedimiento en materia de derechos humanos. En caso en que la Comisión haya determinado que la queja carecía de fundamento, que su

presentación ocasionó graves daños, y que no debió ser enviada al Human Rights Tribunal, éste puede ordenar a la Comisión de Derechos Humanos resarcir los gastos en que haya debido

incurrir la parte agraviada. Asimismo, cualquiera de las partes puede solicitar una revisión a la oficina del Ombudsman cuando estime que ha existido negligencia o imparcialidad en el manejo del caso. A partir de la modificación a la estructura del Tribunal desde noviembre de 2002, el Tribunal está compuesto por un panel estable de jueces.29

El Informe Anual 2003-2004 de la Comisión de Derechos Humanos de Ontario señala que el

57% de los casos fueron resueltos por vía de la conciliación y mediación.30 En promedio, la Comisión recibe más de dos mil casos al año.31 28

Section 42 (3). Actualmente lo componen un ex ministro de la Corte Suprema de Canadá, un juez jubilado de la Corte Europea de Derechos Humanos, un ex juez de Ontario, un académico, abogado y un miembro de una de las comunidades multiculturales, véase http://www.hrto.ca/english/about/default.asp 30 http://www.ohrc.on.ca/english/publications/2004-2005-annual-report_5.shtml#_Toc106509062. 31 Ibíd. 29

Con el tiempo, algunas provincias han modificado la función sobre procesamiento e

investigación de quejas. En la Columbia Británica, la Comisión solo insta a encontrar una solución al conflicto a través de la mediación, pero cuando ello no es posible el afectado debe accionar ante los tribunales ordinarios. 2.2

Australia

La organización política de Australia es federal, como institucionalidad especializada en la

investigación de quejas ante violaciones a los derechos fundamentales depende el Ejecutivo y responde ante el Attorney General, el que a su vez responde ante el Parlamento Federal. La primera Australia Human Rights Commission fue creada en 1981 la que tenía por propósito observar el cumplimiento de 4 instrumentos internacionales de derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Declaraciones sobre los Derechos del Niño, de las Personas con Retraso Mental y con Discapacidad y la legislación federal relativa a la discriminación racial.32

En 1986 se estableció el actual organismo, la Australian Human Rights and Equal Opportunity Commission creada en virtud de the Human Rights Commission Act de 1986. Está presidida por un Presidente y cuatro comisionados que responden a las áreas temáticas de legislación sustantiva en la materia. Su misión es investigar las quejas por discriminación y violación a los

derechos humanos, promover el cumplimiento de las obligaciones sobre derechos humanos, difundir, capacitar y educar, además de desarrollar legislación y políticas públicas en materia de derechos humanos.33 Tiene competencia para investigar quejas por violación a legislación federal sobre

discriminación, establecida en la Racial Discrimination Act 1975, Sex Discrimination Act 1984, Disability Discrimination Act 1992 y el Age Discrimination Act 2004. Por lo cual y dependiendo de la legislación, la Comisión cumple la función de investigar hechos, actos u omisiones que

32 33

http://www.hreoc.gov.au/about_the_commission/history/index.html http://www.hreoc.gov.au/about_the_commission/legislation/index.html 14

irroguen discriminación o vulneración de derechos en variados contextos públicos y privados como el empleo, educación o en la prestación de servicios o contratación.

En el procesamiento e investigación de quejas la Comisión insta a la resolución del conflicto a

través de la conciliación, ocupando el lugar de un tercero imparcial que no representa los derechos del denunciante. La queja puede concluir con la conciliación. El acuerdo puede

consistir, por ejemplo, en dar disculpas públicas, pagar compensación por el daño sufrido, cambiar las prácticas laborales.34 El último informe anual informa que el 38% de las quejas

concluyeron por conciliación.35 La queja puede además terminar a instancia de la Comisión por no encontrar que existen fundamentos, que ésta se ha presentado en un plazo superior a un año

desde ocurrido el hecho denunciado, que no se alcanzó un acuerdo o que existe otra instancia que está en mejores condiciones de resolver la cuestión.

En cualquier caso, el denunciante tiene la facultad de recurrir a la Corte Federal o al Magistrate Federal Court. A partir de abril de 2000, la Ley federal le quitó competencia a la Comisión en la determinación de la violación de la ley, tarea que quedó radicada en la Corte Federal. Ello es sin

perjuicio, que la Comisión pueda recomendar medidas específicas al Attorney General, el que a su vez informe al Parlamento Federal de la queja recibida. El último informe anual da cuenta que la Comisión recibió 1.113 quejas y finalizó en el mismo

período 1.229. El promedio de tiempo de investigación es de 7 meses, y ello se manifiesta en que el 85% de las quejas estaban resueltas en un período de un año.36 2.3

Nueva Zelandia: Human Rights Commission

Nueva Zelandia presenta modelos institucionales y comparte tradiciones jurídicas similares a

la de Australia y Canadá. En virtud de la Human Rights Act de 1977 se creó una instancia

especializada –la Comisión de Derechos Humanos en la protección de los derechos humanos y el 34

The Australian Human Rights and Equal Opportunity Commission, The Complaints Guide, p. 5. en http://www.hreoc.gov.au/complaints_information/parties/index.html. 35 Annual Report 2003-2004, en http://www.hreoc.gov.au/annrep04/chap4.html 36 Ibid. 15

Human Rights Review Tribunal que adjudica los casos una vez que la Comisión determina la existencia de la situación discriminatoria, en un modelo similar al de Ontario en Canadá.

Una posterior modificación a la ley en 1993 le confirió a la Comisión el mandato de

protección a los derechos humanos en concordancia con los tratados internacionales suscritos por

ese país.37 Conforme al artículo 5 de la Human Rights Act de 1993, la Comisión tiene dos funciones principales, promover el respeto, comprensión y aprecio por la observancia de los

derechos humanos y la mantención y desarrollo de relaciones armoniosas entre los habitantes de Nueva Zelandia.38 Una de las actividades que realiza la Comisión frente a la primera función es instar a la

educación y capacitación, lleva a cabo investigación e informa al Parlamento sobre proyectos de ley, legislación vigente y políticas públicas que pudieran afectar

los derechos humanos.

También tiene la facultad de intervenir en aquellos procesos judiciales que incidan en materia de derechos humanos. En cuanto a la segunda función, la Comisión está facultada para resolver disputas entregando información al público, asistencia y resolución de conflictos que digan relación con quejas por discriminación en las esferas de la vida pública y de acuerdo a las causales establecidas en la ley.39 La legislación declara que instará a la resolución de conflictos en la sede de la Comisión de manera expedita, informal y por esta instancia especializada, pero que sin embargo, la discusión sobre puntos centrales en derecho deba ser resuelta por los tribunales de justicia.40 Como mecanismo en la resolución de disputas la Comisión insta a la mediación y cuando no es posible alcanzar un arreglo, y tiene la convicción de que se ha producido discriminación, remite los antecedentes ante un tribunal para la adjudicación del caso.

La Comisión también puede

concluir la queja declarando que no se produjo discriminación. Su decisión no es inamovible, pues los afectados pueden recurrir a la vía judicial. 37

http://www.hrc.co.nz/home/hrc/abouthumanrights/aboutthehumanrightscommission/aboutthehumanrightscommissi on.php 38 http://www.legislation.govt.nz/browse_vw.asp?content-set=pal_statutes. 39 Se prohíbe la discriminación por razones de sexo, situación familiar, edad, origen étnico o nacional, credo, discapacidad o raza en la provisión de servicios, empleo, acceso a la educación, contratación, publicidad. 40 Artículo 75 e) y f). 16

La Comisión no es competente para conocer de quejas o denuncias que involucren una sentencia

judicial. Tampoco procederá a la investigación de quejas que digan relación con hechos

ocurridos con más de un año desde su denuncia; si ésta carece de fundamentos o si es frívola o hecha de mala fe, o existe una mejor instancia para resolver el conflicto. En cualquier caso, las personas tienen el derecho a llevar su queja directamente ante el Human Rights Review Tribunal.41 Una encuesta de evaluación con los usuarios de la Comisión revela que el 70% de éstos declaró haber quedado satisfecho con el servicio prestado, el que fue calificado de imparcial, eficiente y consideró que era un organismo amigable con los usuarios.42 El Informe Anual 2003 muestra que la Comisión recibió 1.100 denuncias, de las cuales el 40% terminó por no ser materia de su competencia. Ello podría incidir en que el 80% de éstas se resolvieron en un plazo de 3 meses. El

grueso de las quejas estuvieron en el ámbito del empleo y la provisión de bienes y servicios principalmente por discriminación en razón de la raza (y origen étnico y nacional), discapacidad y acoso sexual.43 3.

Los Modelos Iberoamericanos 3.1

Comisión Nacional de Derechos Humanos del Estado Mexicano44

La Comisión Nacional de Derechos Humanos fue creada en virtud del Decreto del Poder Ejecutivo del 6 de junio de 1990, como un organismo desconcentrado de la Secretaría de

Gobernación, y se consolidó con la reforma constitucional de enero de 1992.45 El artículo 102 apartado B de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos facultó al Congreso de la

Nación y las legislaturas de los Estados, para que en el ámbito de sus competencias, crearan sus

propias comisiones.46 De esta manera, el sistema no jurisdiccional de protección de derechos en

Artículo 80 N° 4 de la Human Rights Act. Véase, http://www.legislation.govt.nz/browse_vw.asp?contentset=pal_statutes. 42 Human Rights Commission, Annual Report 2003 for the year ending in June 30, 2003. 43 Ibid. pp. 5-6. 44 http://www.bma.org.mx/publicaciones/elforo/1995/2sem/sistema.html 45 Ley que crea la Comisión Estatal de Defensa de los Derechos Humanos publicada el 18 de diciembre de 1992 en el Periódico Oficial. 46 Este dispone: 41

México está compuesto por la Comisión Nacional de Derechos Humanos y 32 entidades de los distintos estados.47 La Comisión Nacional es un ente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio (autonomía de gestión y presupuestaria) propios a partir de modificación a la Constitución el 13 de septiembre de 1999; cuyo objeto y atribución es la protección, respeto, observancia, promoción, estudio y divulgación de los Derechos Humanos, previstos por orden jurídico nacional, aplicable en todo el territorio del Estado en materia de Derechos Humanos; respecto de las personas que en él se encuentran.48 El 24 de marzo del 2000 se publicó la nueva Ley de la Comisión de Derechos Humanos, en que se le dota de autonomía en su actuación, señala que el presidente y los consejeros son designados

por el H. Congreso Local por voto de las dos terceras partes. Explicita funciones específicas para supervisar que las personas privadas de su libertad cuenten con las prerrogativas constitucionales y se garantice la plena vigencia de sus derechos humanos, tiene la obligación de hacer cumplir en todo el territorio los tratados, convenios y acuerdos internacionales ratificados por el gobierno mexicano en materia de derechos humanos, puede solicitar al Ministerio Público que adopte medidas para salvaguardar los derechos de las víctimas de los delitos, y determina que sus

recomendaciones surte el efecto de ser una denuncia penal o administrativa. Igualmente incorporó un procedimiento especial en relación de personas desaparecidas e incorpora el procedimiento de habeas corpus. No existe un plazo de caducidad para presentar la denuncia cuando ella implica violaciones contra el derecho a la vida y la integridad física de una persona o grupo de personas.

“El congreso de la Unión y las legislaturas de los estados en el ámbito de sus respectivas competencias establecerán los organismos de protección de los derechos humanos que otorga el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los Poderes Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Formularán recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales, laborales Y jurisdiccionales. El organismo que establezca el Congreso de la Unión conocerá las inconformidades que se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes de los Estados.” 47 Luisa Cabal, Julieta Lemaitre y Mónica Roa, eds. Cuerpo y Derecho. Legislación y Jurisprudencia en América Latina, Center for Reproductive Law and Policy y la Universidad de Los Andes, Temis S.A. Bogotá, 2001, p. 342. 48 http://www.cndh.org.mx/fmdh/puebla/Creacion.htm 18

La Comisión Nacional de Derechos Humanos no tiene competencia para conocer de hechos o

situaciones que en virtud de la Constitución u otras leyes estén sometidos al conocimiento de autoridades que cumplen funciones jurisdiccionales o interpretativas. Así, la Comisión no tiene competencia para recibir quejas relacionados con actos y resoluciones de organismos y autoridades electorales, los conflictos de carácter laboral y no podrá examinar cuestiones jurisdiccionales de fondo ni resolver conflictos entre particulares. Tampoco se puede arrogar facultades sobre interpretación de las disposiciones constitucionales y legales.49 La Comisión Nacional posee atribuciones más amplias que las tradicionales del modelo del

Ombudsman, pues además de recepcionar denuncias sobre actos arbitrarios u omisiones realizadas por parte de las autoridades públicas puede llevar a cabo investigaciones para formular las recomendaciones. Entre sus mandatos debe desarrolar labores de estudio, enseñanza, promoción y divulgación de

los referidos derechos humanos, así como el establecimiento de una política nacional que ha incluido la propuesta de reformas legislativas y reglamentarias. Cuenta entre sus programas especiales, uno de atención especializada para migrantes, el programa de protección y observancia de los derechos humanos de los pueblos indígenas y un programa sobre sistema penitenciario y de internamiento entre otros.50 Desde su inicio fue concebida como una institución coadyuvante de las autoridades

administrativas para mejorar el servicio de la administración pública, así como una mejor procuración e impartición de justicia. Así es una figura más cercana al Ombudsman de protección de derechos de los ciudadanos que al modelo canadiense.51

Esta es una entidad de protección no jurisdiccional de los Derechos Humanos, como un medio de defensa de la ciudadanía frente a la administración pública, que sirve de complemento al sistema tradicional de tribunales jurisdiccionales existentes en México, es decir deja a salvo todos los 49

www.cndh.org.mx/Principal/document/la_cndh/funcion/framatri.htm Véase Informe de Actividades 2004. 51 Como se ha dicho las decisiones de estas comisiones son vinculantes y tienen competencia para recibir quejas en contra de particulares. 50

otros medios procesales que franquea la ley.52 Entre ellos se cuenta el juicio de amparo, el instrumento de control constitucional más antiguo y utilizado en México para proteger las garantías constitucionales, pero sólo procede respecto de los actos de autoridades y no de

particulares.53 No obstante y en virtud de la modificación a la Constitución, la Comisión puede pudiera investigar los actos atentatorios de derechos cometidos por particulares cuando se realizan con la anuencia o tolerancia de una autoridad o servicio público.54 La creación de las Comisiones de Derechos Humanos fue recibida con dos tipos de críticas. Por una parte, diversos sectores sociales mostraron su escepticismo, en especial, por la ausencia de coercitividad de sus recomendaciones (sin advertir que las autoridades y servidores públicos por voluntad propia pudieran aceptarlas y cumplirlas), y en segundo término, que ella fuera

instaurada por y dentro del Poder Ejecutivo. Se adscribió a la Secretaría de Gobernación en

concordancia con la Ley Orgánica de la Administración Pública. Se señaló que su dependencia con el Poder Ejecutivo le impediría cumplir cabalmente su cometido de vigilancia y protección de los derechos humanos. Sin embargo, algunos refutan estas críticas pues ven que la Comisión ha desarrollado una labor fructífera al resolver con rapidez, en un procedimiento poco formal, un gran número de quejas, por actos u omisiones de las autoridades y servidores públicos que han violado los derechos

humanos.55 En el último informe anual de la Comisión Nacional del período 2004 muestra que

recibió 3.914 denuncias o quejas y que tenía en trámite de año anterior 729.56 Al 31 de diciembre de 2004, la Comisión había concluido 3.800 y 843 quedaron en trámite para el próximo período fiscal.57

El Informe Anual de 2004 señala que desde su creación en 1990 han procesado más de 90 mil quejas, de las cuales 18.313 han sido de naturaleza penal, lo que asciende al 34% de las Raymundo Gil Rendón, “El Sistema de protección no jurisdiccional de los derechos humanos y sus ámbitos de competencia” en El Foro, Tomo VII Nº 2, 1995 accesado el 12 de agosto de 2005 en http://www. bma.org.mx/publicaciones/elforo/1995/2sem/sistema.html 53 Artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 54 El 13 de septiembre de 1999 se reformó el artículo 102B de la Constitución. 55 Raymundo Gil, Op. cit. 56 Comisión Nacional de Derechos Humanos, Informe de Actividades 2004 p. xx en www.cndh.org.mx/Principal/document/la_cndh/activid/2004/Informe_2004.pdf 57 Ibíd. 52

denuncias recibidas.58 De ellas el 75.3% son denuncias de personas víctimas de delitos y sólo el 24.7% de personas imputadas o responsable de algún ilícito.59

El tipo de denuncia es variada, tal como lo muestra el Informe de Actividades, y los actos denunciados son muy disímiles, las que involucran denuncias por actos de desaparición forzosa y tortura hasta las quejas por falta de servicios en materia educacional. Hasta la fecha y aún cuando la modificación a la ley hizo posible que se investigaran las denuncias en contra de las

actividades de terceros y su relación con la falta de resguardo de derechos por parte del aparato del Estado, la mayoría de las quejas se centran en la actuación de los funcionarios públicos.

La labor de la Comisión en el ámbito de la recepción de queja si bien busca restituir en el goce

de los derechos al agraviado a través de la recomendación, lo cierto es que la actual administración de la Comisión ha privilegiado la conciliación entre quejoso y autoridad

responsable.60 Ello se manifiesta en que de las cerca de 4.000 quejas, sólo 96 de ellas culminaron en recomendaciones.61 Las recomendaciones son las decisiones de la Comisión de las denuncias investigadas y en que

se determina la existencia de una violación de los derechos humanos del quejoso. Esta determinación concluye en una o varias recomendaciones específicas en el orden de sancionar a

los responsable y cómo reparar el agravio.62 Una vez notificada la recomendación, la Comisión la hace pública y realiza un seguimiento posterior.

Una investigación también puede culminar en una declaración de no responsabilidad, es decir en la declaración de la inexistencia de la violación al derecho o bien en que ésta no se pudo

acreditar. La ley prevé que de verificarse que el denunciante hubiera hecho una denuncia dolosa,

Comisión Nacional de Derechos Humanos, Informe de Actividades www.cndh.org.mx/Principal/document/la_cndh/activid/2004/Informe_2004.pdf 59 Ibíd. 60 Ibíd. P. xx 61 Ibid. p. 64. 62 www.cndh.org.mx/Principal/document/la_cndh/funcion/framatri.htm 58

2004

dependiendo de las circunstancias y la gravedad del caso, la Comisión podrá denunciar a la justicia penal por declaraciones falsas e injuriosas.63

Si bien las recomendaciones no tienen efecto vinculante y solo cuenta con la fuerza moral o política del órgano que la expide, lo cierto es que el 75% de esas recomendaciones fueron acogidas por los órganos infractores y sólo 25 no fueron acogidas o aceptadas por la autoridadad investigada en el año fiscal de 2004.64

El procedimiento de la queja ante la Comisión carece de formalidades, la puede hacer el afectado o cualquiera a su nombre, en forma personal, por teléfono, por escrito, incluido el envío de un

facsimil.65 Si la persona afectada estuviera privada de libertad o se desconociera su paradero, podrán denunciar los parientes o los vecinos inclusive respecto de los menores de edad. Igualmente se le confiere facultad a las organizaciones no gubernamentales legalmente constituidas poner en conocimiento de la Comisión las violaciones de derechos humanos de personas cuyas condiciones físicas, mentales, económicas y culturales no tengan las condiciones

efectivas de presentar sus quejas en forma directa. En el caso de los menores de edad, ellos pueden hacerlo directamente ante la Comisión para lo cual cual reciben asesoría. El plazo para presentar la denuncia es de un año contado desde la presenta conculcación del derecho. 3.2

Perú: La Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo creado por la Constitución de 1993.66 El artículo 162 de la Constitución política dispone que su misión es defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración del Estado y la prestación de los servicios públicos a la población.

El Defensor del Pueblo no desempeña funciones de juez, fiscal ni sustituye autoridad alguna.

Como establece su misión su objetivo es solucionar problemas concretos antes que encontrar

Ibíd. Informe de Actividades 2004, p. 64 65 www.cndh.org.mx/Principal/document/la_cndh/funcion/framatri.htm 66 Artículo 161 de la Constitución Política del Perú, publicada el 30 de diciembre de 1993. 64

culpables. En consecuencia, no dicta sentencias, no ordena detenciones y tampoco impone multas. Su poder descansa en la persuasión, en las propuestas de modificación de conducta que formule en sus recomendaciones, en el desarrollo de estrategias de protección preventiva, en la mediación que asume para encontrar soluciones y en su capacidad de denuncia pública en casos extremos.67 El Defensor del Pueblo es el titular de la institución, la representa y la dirige, es elegido con el voto favorable de las dos terceras partes del Congreso de la República. Su mandato dura cinco

años. Goza de total independencia para el cumplimiento de las funciones que la Constitución le confiere. Se rige por la Constitución y su Ley Orgánica.68

La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo69 detalla la estructura, funcionamiento y competencias de esa entidad. Entre las atribuciones que le permiten cumplir con su función, destacan las de investigar, emitir pronunciamientos institucionales, promover acciones de garantía constitucional y procesos administrativos, tiene iniciativa legislativa, promueve la firma y ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos.

En materia de investigación de denuncias, la Defensoría del Pueblo puede iniciar y proseguir investigaciones, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de cualquier persona interesada (natural o jurídica), con la finalidad de esclarecer los actos o resoluciones de la Administración Pública y sus agentes que afecte la vigencia de derechos constitucionales y fundamentales.70 La ley le entrega atribuciones para investigar quejas referidas al ámbito de la administración de

justicia, sin que ello implique la intervención en los procesos judiciales que se ventilan.71 En conformidad con el inciso 2º del artículo 14 de la Ley Orgánica, si la investigación concluye que

se ha producido funcionamiento anormal o irregular, el Defensor deberá colocar en conocimiento de los hechos al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, o del Ministerio Público según corresponda.

www.ombudsman.gob.pe/modules.php?name=Sections&op=viewarticle&artid=4 Ibíd. 69 Ley 26.520 publicada el 8 de agosto de 1995. 70 Artículo 9 de la Ley Orgánica 26.520. 71 Artículo 14. 68

El mandato de la Defensoría explicta que tiene carácter prioritario la investigación de temas que

afecten a un significativo número de personas. En este sentido, la Defensoría ha emitido informes, por ejemplo, sobre los procesos de otorgamiento de pensiones en el régimen regulado por el Decreto Ley Nº 19990; la contaminación ambiental en la Ciudad de Arequipa por

emanación de humos de transporte urbano, la aplicación de la anticoncepción quirúrgica voluntaria; sobre levas y servicio militar obligatorio y la violencia sexual como un problema de seguridad ciudadana. Las denuncias o quejas no están sujetas a ninguna formalidad o requisito que no sea que se interpongan por escrito y estén debidamente firmadas. Con todo, la denuncia debe contener una breve descripción de los hechos que la motivan y su propósito.72

La interposición de una queja, sus trámites o resoluciones no interrumpen ni suspenden los términos o plazos de los procedimientos administrativos a que diere lugar el acto o hecho investigado.73 En cumplimiento de su misión de protección y representación de las personas, y en ejercicio de

su rol persuasivo y su autonomía, la Defensoría del Pueblo emite pronunciamientos sobre temas de interés general cada vez que lo considera necesario. Estos pronunciamientos están dirigidos

fundamentalmente a la opinión pública y a la sociedad en su conjunto, para llamar la atención sobre hechos que ponen en riesgo la vigencia de los derechos de las personas y la institucionalidad democrática. De ser necesario, la Defensoría del Pueblo puede incluso emitir

una censura pública señalando la responsabilidad que compete a las autoridades, funcionarios y entidades estatales. El Defensor del Pueblo cuenta con legitimidad procesal para hacer uso de las acciones de garantía constitucional de amparo, hábeas corpus, hábeas data, acción de inconstitucionalidad, acción popular y acción de cumplimiento, como se detalla en el Nº 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica.

72 73

Artículo 19. Artículo 25 de la Ley Orgánica. 24

El Nº 3 del artículo 9 de la Ley orgánica faculta al Defensor del Pueblo iniciar o participar, por iniciativa propia o a pedido de terceros, en cualquier proceso administrativo, en representación de una o varias personas, para la defensa de los derechos fundamentales y constitucionales. El proceso administrativo se inicia con el ejercicio del derecho de petición ante los organismos públicos, los mismos que se rigen por normas y leyes.

El Defensor del Pueblo tiene la facultad de ejercer iniciativa legislativa presentando anteproyectos de leyes o emitiendo informes sobre los mismos que estuvieren en proceso de discusión parlamentaria.74 Igualmente podrá proponer medidas para su mejor funcionamiento. En esta amteria, ha sido iniciativa sentido, de la Defensoría la Ley 26.555 sobre indultos.

En materia del Derecho Internacional de los derechos humanos, el Nº 5 del artículo 9 de la Ley orgánica dispone que el Defensor del Pueblo está facultado para promover la firma, la ratificación, adhesión y efectiva difusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos, con el fin de asegurar su aplicación. Además, promueve que la legislación y las prácticas

nacionales se adecuen a lo previsto a los tratados en los que el Perú es parte. Así, por ejemplo, ha promovido la firma y difusión de la Convención de Otawa sobre eliminación de minas antipersonales. Para asegurar que la Defensoría del Pueblo pueda desarrollar adecuadamente la tarea de supervisión de los actos de la administración, la ley la faculta a requerir a todas las autoridades,

funcionarios y servidores de los organismos públicos, la información necesaria para realizar sus investigaciones los que a su vez tienen el deber de cooperar. Igualmente tiene la obligación de supervisar la adecuada prestación de los servicios públicos tales como: energía eléctrica, agua, telefonía y transporte independiente si éstos son brindados por una institución pública o privada.

La Defensoría utiliza la mediación como una herramienta para resolver las situaciones denunciadas. Esta entida postula que en el entendido que las decisiones a las que arribe la Defensoría no tiene carácter jurisdiccional, la persuasión a las autoridades infractoras y la

Artículo 9 Nº 4 de la Ley Orgánica. 25

creación de un clima de respeto hace necesaria instar al diálogo entre sociedad civil y administración del Estado, acercando y restableciendo el equilibrio entre Estado y sociedad

civil.75 Así busca solucionar aquellos conflictos de carácter social en que la Defensoría puede jugar un rol a la manera de buenos oficios. Solo cuando la mediación no resulta eficaz, la Defensoría recurre como medida extrema a la denuncia contra el quejado.76

El último informe anual de la Defensoría para el período comprendido entre el 11 de abril de 2003 al 10 de abril de 2004, esta entidad recibió 68.134 casos lo que representa un 4.68% de

incremento respecto del período anterior.77 La función de investigar quejas constituye sólo una fracción del trabajo de la Defensoría del Pueblo, pues estas alcanzaron el 27.59% (12.020) de los

casos recibidos mientras que los petitorios alcanzaron el 20.88%.78 Los petitorios son solicitudes de intervención a manera de buenos oficios que no representan una situación de incumplimiento de deberes constitucionales por parte de la administración. El restante de los casos que supera más de la mitad del trabajo de la Defensoría -51.53%- está conformado por consultas en que se entrega información de tipo técnico-jurídico respecto de situaciones que no son de la competencia del Defensor. En el mismo período, el 85% de los casos estaba resuelto. Sin embrago, desglosada la información por categoría, el 63.94% de las quejas concluyeron en el período y el 36% quedó en tramitación.79 Diez instituciones del Estado concentran más de la mitad de las quejas, y ocupa el primer lugar el Ministerio de Educación (16.5%), le sigue la Oficina de Normalización Previsional (12.89%), el tercer lugar lo ocupa la Policía Nacional del Perú (4.52%), le sigue el Poder Judicial (3.78%) y el Ministerio de Salud (3.31%).80

Defensoría del Pueblo, Sétimo Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República 2003 al 2004, Lima, 2004, p. 20. 76 Sétimo Informe de la Defensoría Nacional del Perú, p. 21. 77 Ibíd. p. 483. 78 Ibíd. p. 483. 79 Ibíd. p. 484. 80 Ibíd. p. 486. 75

3.3

Argentina: El Defensor de Pueblo81

El Defensor del Pueblo es una institución con reconocimiento constitucional, según lo prescribe

el artículo 86 de la Constitución Nacional. Esta cuenta con autonomía funcional y actúa con plena independencia. Establece además que su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos y garantía e intereses tutelados en la Constitución y las leyes en el

ámbito de la Administración del Estado. Dada la estructura federativa de la Nación Argentina,

cada provincia cuenta con la facultad de poder crear su propia Defensoría del Pueblo. Destaca que en su misión se declara independiente de los partidos políticos y del gobierno de turno.

El Defensor, al igual que en el caso peruano, es elegido por el Congreso Nacional para lo cual debe contar con los dos tercios de los votos en ambas Cámaras. El Defensor durará 5 años en el cargo, pudiendo ser reelegido por igual período por una sola vez.82

Conforme a la ley 24.284 y sus posteriores modificaciones, su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y los demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y en las Leyes; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. A tal efecto, puede realizar investigaciones conducentes al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública y sus agentes, ante violaciones a los derechos humanos y el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente

inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos. La Defensoría cuenta además con legitimación procesal. El Defensor Nacional puede investigar a petición de parte o de oficio todos aquellos hechos, actos u omisiones en la administración pública nacional y las empresas de servicios públicos

independientemente si estuvieran en manos de privados. La ley faculta para la investigación en

una variedad de temas que van desde el mal funcionamiento de la administración del estado, la vulneración a los derechos de los consumidores, protección al medio ambiente y protección de derechos fundamentales.

81 82

http://www.defensor.gov.ar Artículo 86 de la Constitución de la Nación. 27

No tiene competencia para intervenir cuando existe un conflicto entre particulares, cuando el hecho o situación materia de la denuncia es objeto de un proceso administrativo o judicial o cuando hubiere transcurrido más de un año del hecho materia de la denuncia.

Para desarrollar su labor está facultado para inspeccionar, solicitar expedientes, información y documentos. Cuando la entidad no cooperare, podrá requerir la intervención judicial para la remisión de los antecedentes solicitados.

Cuenta con iniciativa legislativa respecto de aquellas normas cuyo cumplimiento riguroso pueda provocar situaciones injustas o perjudiciales. De acuerdo a la última cuenta anual, el Defensor realizó 6.301 actuaciones83, sin embargo no es posible determinar cómo terminaron ni los resultados logrados. Con todo, se advierte que en el

período concluyeron más de 15 mil actuaciones, de lo sé infiere un gran volumen de casos en

tramitación.84 Lo relevante es que sólo el 0.46% de las actuaciones fueron de oficio (29).85 La composición del trabajo ha estado marcado por investigaciones en el área de administración de

empleos y seguridad social (42.25%), le sigue la investigación sobre denuncias a entes de la admistración económica, financiera y tributaria (28%), en tercer lugar las denuncias relativas a

violaciones a derechos humanos, derechos de las mujeres y de la infancia y adolescencia (16.23%) y por último, las denuncias que afectan a materia relativas al medio ambiente,

administración sanitaria y educativa (13.36%).86 La composición de las quejas, y en especial el gran número de actuaciones relativas a empleos y de entes financieros muestra que la labor estuvo marcada por la crisis por la que atravezó esa nación.

República Argentina, Décimo Primer Informe del Defensor del Pueblo de la Nación 2004, Buenos Aires, p. 190. www.defensor.gov.ar/informes/estad02-sp.htm 85 Ibíd. 86 Ibíd. 83 84

3.4

España: La Defensoría del Pueblo

Es una institución con reconocimiento constitucional. El artículo 54 de la Constitución Española dispone que “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos

comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.”87 Al Defensor del Pueblo lo elige el Congreso de los Diputados y el Senado con una mayoría de tres quintos. Este ocupará el cargo por un periodo de cinco años. El Defensor del Pueblo es un ente autónomo y goza de inviolabilidad e inmunidad durante su permanencia en el cargo.

El Defensor del Pueblo es concebido como un "Comisionado del Parlamento", para cumplir labores no jurisdiccionales e independientes, para la protección de los derechos humanos y la supervisión de la administración.

La Ley Orgánica 3/1981 del 6 de abril de ese año regula la institución. Por su parte, el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo y la Ley 36/1985 regulan las relaciones entre la Institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas comunidades autónomas. La figura del Defensor del Pueblo en el caso español se acerca más a los modelos

latinoamericanos88, puesto que tiene como mandato la protección de los derechos fundamentales, más allá de la supervisión a los actos de la administración.

El Defensor cuenta con legitimación procesal, por lo cual puede interponer recursos de amparo, de habeas corpus y de inconstitucionalidad. Esta facultad significa un impulso decidido a la efectividad de la institución, especialmente en materia de protección de derechos humanos. Por

http://www.congreso.es/funciones/constitucion/titulo_1_cap_4.htm

http://www.defensoria.gov.es/lista.asp?sec=110000

otro lado, los poderes de investigación del defensor se extienden al conjunto de administradores, y se le dota también de iniciativa legislativa.

La competencia del Defensor del Pueblo se extiende a la totalidad de órganos y autoridades de la Administración General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y a las de las Administraciones Locales. Asimismo puede intervenir ante quienes actúen como agentes o colaboradores de cualquiera de estas Administraciones en el cumplimiento o realización de fines o servicios públicos. Cuando el Defensor reciba quejas referidas al funcionamiento de la Administración de Justicia deberá dirigirlas al Ministerio Fiscal, para que éste investigue su realidad y adopte las medidas

oportunas con arreglo a la ley, o bien dé traslado de las mismas al Consejo General del Poder Judicial. El Defensor del Pueblo no puede entrar en el examen individual de aquellas quejas sobre las que esté pendiente resolución judicial y lo suspenderá si, iniciada su actuación, se interpusiere por persona interesada demanda o recurso ante los tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional, ya que el Defensor del Pueblo debe respetar la independencia del poder judicial. El Defensor del Pueblo vela por el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas en el ámbito de la Administración militar, sin que ello pueda entrañar una interferencia en el mando de la defensa nacional. El Defensor del Pueblo cuando se trate de conflictos entre particulares y no haya intervenido en el conflicto algún agente de la administración. Igualmente no procederá la investigación de una

queja cuando haya transcurrido más de un año desde el momento en que el ciudadano haya

tenido conocimiento de los hechos objeto de su queja, cuando ésta sea anónima, sin pretensión concreta, en las que se aprecie mala fe o aquellas cuya tramitación pueda acarrear perjuicios a legítimos derechos de terceros o que busque la impugnación o disconformidad a una resolución judicial.

El último informe anual da cuenta que la Defensoría recibió 28.990 quejas, la mitad de las cuales

se referían a quejas colectivas (14.614).89 Más de la mitad de ellas no fueron admitidas a tramitación, en el caso de las individuales ello alcanzó a un 56.68% y un 70.42% de las

colectivas.90 La Defensoría concluyó en el período cerca del 15% de las quejas recibidas, lo cual exhibe un lento procesamiento de las mismas. La Defensoría emite recomendaciones al igual que recordatorios a los agentes del estado sobre el

oportuno cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. Evacúa informes especiales que dan cuenta de la situación de grupos o la vulneración de derechos. 4.

Conclusiones y recomendaciones

La descripción que hemos realizado sobre modelos de organismos defensores de los derechos

humanos resume dos tipos de institucionalidad. Todas siguen en términos generales los Principios de París sobre estas instituciones, es decir uno de sus principales mandatos de

promoción de los derechos humanos implica la elaboración de políticas pública en materia de derechos humanos, la educación, capcitación y difusión de los derechos humanos e impulsan la adopción de tratados internacionales sobre derechos humanos.

Una de las más importantes diferencias entre el modelo anglosajón (y sus variantes) y el que se sigue en América Latina es que el primero permite no sólo recibir denuncias sino que provee

instancias que resuelvan las quejas con poder de imperio en situaciones de discriminación en que los denunciados son agentes del estado o particulares, independiente de la participación de los órganos del Estado. Todas dependen del Ejecutivo y dan cuenta en algunos casos al Premier, al Procurador General o a la Asamblea Legislativa. Estas entidades son órganos cuasi

jurisdiccionales, en que instan a la solución de las denuncias a través de la conciliación y la

mediación. Cuando no es posible alcanzar un acuerdo, la determinación final del caso corresponde a otra entidad, ya sea un tribunal administrativo que conoce las quejas por discriminación o los tribunales ordinarios de justicia. En cualquier caso, las decisiones de estas agencias son recurribles a los tribunales de justicia. Otras de sus principales funciones más allá 89 90

Defensor del Pueblo, Informe 2004, p. 13. Ibíd. p. 28. 31

del procesamiento de denuncias es de constituirse en una especie de observatorio sobre leyes, proyectos de ley y políticas públicas que puedan afectar los derechos humanos. Así son agencias

que combinan tareas de adjudicación y formulación de políticas públicas, lo cual las hace muy atractivas. Los modelos latinoamericanos coinciden en el reconocimiento constitucional a estas agencias, las que se han convertido en coadyuvantes en el cumplimiento de las funciones de las entidades públicas. Todas coinciden en su generación, en las que se eligen por votación del Poder Legislativo por períodos no superiores a cinco años. Sus recomendaciones sin poder vinculantes

y tienen valor en la medida en que han logrado asentarse en la cultura político-jurídica para persuadir a los funcionarios o servicios instractores de la observancia de los derechos de las personas. No obstante, todas las defensorías cuentan con legitimación procesal para defender las garantías constitucionales.

Una de sus grandes desventajas es que tienen un amplio campo de intervención que las convierte

en instancias de reclamación respecto de todo tipo de situaciones tan disímiles como la desaparación forzosa y tortura de personas como las quejas en contra de empresas de suministros de servicios de necesidad pública o derechos de los consumidores. Situaciones como éstas, a

nuestro juicio, desperfilan el papel que pudieran desempeñar estas intituciones en la defensa de los derechos humanos, y en especial sobre la investigación de situaciones de discriminación. El volumen de trabajo es bastante heterogeneo entre las Defensorías latinoamericanas, y un gran

número de denuncias, sin que la institución tenga un presupuesto acorde puede redunda en la ineficacia de una institución protectora.

Aparece interesante la función que cumple el Defensor del Pueblo cuando actúa ante petitorios

actuando de mediador en conflictos sociales que no necesariamente importan violación a derechos humanos. Parece de gran importancia que cualquier oficina de protección en materia de

derechos humanos cumpla el papel de convertirse en un observatorio y que pueda emitir informes sobre la adecuación de leyes, políticas públicas y proyectos de ley a los tratados internacionales de derechos humanos.

El mandato de la Comisión Defensora Ciudadana es un modelo similar a los descritos para Perú,

Argentina, México y España, y de hecho al momento de su establecimiento se declaró ser el primer peldaño en la creación del Defensor del Ciudadano.91 Si su poder de persuación se vincula al poder moral de sus recomedaciones, a la fecha, sólo el 50% de las denuncias recibidas

los entes públicos cuestionados responden satisfactoriamente.92 De seguirse este modelo, es posible advertir que la discriminación que se produce en las esfera pública y ocasionada por particulares no será objeto de investigación a menos que se le dé facultades específicas para accionar representando aquellos casos que representen discriminación sistémica en contra de un

grupo de personas. La premisa es que no habría voluntad ni condiciones político culturales que

hicieran viable una propuesta de entregar la adjudicación de los casos a instancias distintas del Poder Judicial. Sin embargo, la posibilidad de levantar casos y litigarlos debe ser una política que desarrolle una instancia como ésta en la mira no sólo de cambios a nivel de cambios en los

operadores del sistema, sino también en la mira de propiciar cambios legislativos que aseguren los derechos humanos de todas las personas. Sostenemos que de no mediar importantes modificaciones en las acciones procesales y en la cultura judicial frente a los actos de discriminación, la creación de un Defensor Ciudadano con

facultades limitadas al accionar del aparato del Estado será un avance, pero estará lejos de responder a las necesidades de la sociedad actual, máxime si existe una variada gama de instituciones, como superintendencias, el Consejo de Defensa del Estado, oficina de protección de derechos en materia de infancia que realizan tareas de supervisión en el cumplimiento de la obligación de los órganos de la Administración y donde podría existir una duplicación de funciones.

Véase http://www.comisiondefensoraciudadana.cl. Francisco Fernández citado en Macarena Vargas, “Diagnnóstico de los mecanismos de protección de los derechos a la educación y salud de niños, niñas y adolescentes”, mineo, mayo 2005, p. 8. 91 92