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L’editore

GIUSTIZIA DALLA GIUSTIZIA

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pplicare correttamente la giustizia è essenziale tanto quanto pensarla. Per questo si può affermare, senza paradossi, che esiste una giustizia giusta e una giustizia sbagliata. Perché esistono due piani, il sistema e le sue applicazioni, tra i quali interviene la variabile uomo, e dietro di lui la società intera. La sfida, allora, sta nel saperli mantenere distinti e connessi, questi due piani, senza sacrificare la variabile che li soppesa, ma anzi restituendole tutta la sua importanza e dignità. È questo versante del mondo giustizia che oggi, in Italia, chiede di essere ristabilito. Perché non si può rispondere adeguatamente alle esigenze di un paese se non si può contare su una magistratura efficiente che ristabilisca, passo dopo passo, causa dopo causa, gli equilibri profondi della società, le fondamenta su cui si innesta, in seconda battuta, il fare del governo.

di Maria Elena Golfarelli

Applicare correttamente la giustizia è essenziale tanto quanto pensarla C&P • GIUSTIZIA

Il fossato tra questi due mondi, invece, si allarga sempre più. Da un lato le fantasie romanzate di alcuni pentiti dell’ultima ora, la cui mancanza di riscontri è bilanciata dalle evidenti volontà destabilizzatrici. Dall’altro il richiamo della politica a un giustizialismo semplificato, che però non esita a trovare le sue eccezioni. Sullo sfondo, la codardia e la viltà del gesto di violenza pilotata, voluto e commissionato dai soliti teatranti, contro il nostro Presidente del Consiglio. Una situazione inquietante e miserevole, tanto da indurre a chiedersi chi, in questo Paese, può ancora combattere per il senso dello Stato? Che piaccia o meno ai puristi e agli estremisti, oggi è il governo in prima linea per dare questa risposta, o perlomeno per tentare di darla. Una difesa non d’ufficio, dovuta, prima di tutto, a quella parte dell’Italia che vuole vedere il nostro Paese crescere: gli imprenditori e quei professionisti che tutti i giorni si impegnano con forza per garantire lavoro e redistribuire il reddito e che vogliono ancora oggi, più che mai, un governo forte e capace di prendere delle decisioni. La risposta, ancora una volta, è nei fatti. Gli stessi fatti che questa legislatura ci dimostra quotidianamente e su cui si basa una giustizia davvero giusta. 7


Sommario

L’EDITORE .......................................................................... 7

Maria Elena Golfarelli EDITORIALE...................................................................... 10

Salvatore Trifirò L’INTERVENTO ................................................................ 12 Angelino Alfano Fabrizio Cicchitto IN COPERTINA ................................................ 18 Lab Law MERCATO DEL LAVORO .................................. 24 Pasquale Giuliano LEGITTIMO IMPEDIMENTO ........................................ 30 Enrico Costa, Giuseppe Valentino L’INTERESSE COLLETTIVO........................................ 34 Massimiliano Bonifazi INFORMAZIONE SANITARIA .................................... 36 Antonio Tomassini L’ERRORE MEDICO ........................................................ 40

Nino Marazzita GIUSTIZIA CIVILE .......................................................... 44

Renzo Menoni EMERGENZA CARCERI ................................................ 48

Il piano del governo RIFORME .......................................................................... 50

IL DECRETO 231\01 ...................................................... 74

Imprese ed enti collettivi La responsabilità degli enti

Filippo Berselli

RESPONSABILITÀ DEI PROFESSIONISTI ............ 82

RESTRUCTURING .......................................................... 54

I rischi della normativa

Paolo Sciumé Marco Marazza

Ambiente e sicurezza

RESPONSABILITÀ DEI MANAGER .......................... 62

DIRITTO DELL’AMBIENTE .......................................... 88

Marco De Bellis REATI D’IMPRESA ........................................................ 66

RESPONSABILITÀ DELLE IMPRESE ...................... 86

Nuove consapevolezze FISCO E TRIBUTI ............................................................ 90

Filippo Sgubbi

Claudio Siciliotti

IL FALLIMENTO .............................................................. 70

EVASIONE FISCALE...................................................... 94

Evoluzioni

Mario D’Alonzo, Domenico Minervini Cosimo D’Arrigo DENTRO L’IMPRESA .................................................... 98

Giovanna Ligas LA VOCE DEL DIRITTO .............................................. 102

Gabriele Fava CLASS ACTION.............................................................. 106

Antonio Catricalà Carlo Rienzi TERZO SETTORE.......................................................... 112

Emmanuele Emanuele MEDIAZIONI .................................................................. 116

Tra banca e impresa 8

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Sommario

CONSULENZA E ASSISTENZA .............................. 118

Un progetto per la Campania COMMERCIO INTERNAZIONALE............................ 120

Leggi e regole INVESTIRE ALL’ESTERO .......................................... 122

I rischi CRONACA GIUDIZIARIA............................................ 124

Nico D’Ascola Gioacchino Sbacchi IL CODICE PENALE...................................................... 132

Limiti da superare I RISCHI DEL SISTEMA .............................................. 136

Violazioni della libertà IL PROCESSO PENALE .............................................. 138

Le responsabilità dell’avvocato PROCESSI ALLA MAFIA............................................ 140

Intercettazioni TRIBUNALI MILITARI ................................................ 143

Storia e attività MISSIONI ALL’ESTERO.............................................. 144

Giuseppe Vallotto

CRIMINI TELEMATICI ................................................ 148

Umberto Rapetto INTERNET........................................................................ 152

Libertà e vincoli NETWORK........................................................................ 154

L’evoluzione della professione GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA ................................ 158

Paolo Salvatore INTEGRAZIONI .............................................................. 160

Diritto civile e amministrativo APPALTI PUBBLICI .................................................... 164

Criticità e contenzioso Consulenza preventiva RECUPERO CREDITI .................................................. 170

Normative farraginose I COSTI DEI PROCESSI .............................................. 174

Un bilancio SINISTRI STRADALI .................................................. 176

Danneggiati e assicuratori Quali responsabili CONCILIAZIONE .......................................................... 182

Perché conviene STRAGIUDIZIALE ........................................................ 184

Evitare il contenzioso ADOZIONI INTERNAZIONALI.................................. 188

Daniela Bacchetta DIRITTO DI FAMIGLIA ................................................ 191

Marina Marino Affido condiviso BIGENITORIALITÀ ...................................................... 196

Un diritto e un dovere La legge 54 LA NULLITÀ .................................................................. 200

Sentenze ACQUISTARE CASA .................................................... 202

Il compromesso SOCIETÀ SPORTIVE.................................................... 204

Le responsabilità C&P • GIUSTIZIA

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Editoriale

RIFORMA,REGOLE E SANZIONI SONO INDISPENSABILI di Salvatore Trifirò - Avvocato in Milano

Solo con regole certe e sanzioni adeguate può assicurarsi il corretto funzionamento della giustizia

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he la giustizia, in Italia, non funzioni è un dato di fatto incontestabile. Fra il giudizio di primo grado, il giudizio di appello e quello di cassazione intercorrono non meno di 10 anni. A parte il problema delle carenze strutturali degli organici; di una più efficace distribuzione delle materie fra le magistrature giudicanti; dell’abolizione del primo grado di giurisdizione; della separazione della carriere dei Giudici da quella dei Pubblici Ministeri; della riforma del Consiglio Superiore della Magistratura; dell’istituzione di un codice deontologico al quale Magistrati e Avvocati debbono attenersi; resta il problema di fondo: senza un sistema di adeguate sanzioni a carico di tutti i protagonisti – giudici, avvocati, cittadini – qualsiasi riforma non sortirà gli effetti sperati. Cominciando dai Giudici, va rilevato che: il Giudice non ha un orario di lavoro; che sia presente o meno in ufficio non ha rilevanza; non ha alcuna responsabilità personale nei confronti del cittadino per il mancato rispetto dei termini imposti per emettere un qualsiasi provvedimento dal quale, peraltro, può dipendere la sopravvivenza o meno di un’azienda, la libertà o meno di un cittadino. L’avvocato è impotente in udienza di fronte al Giudice e se protesta, la stessa si può risolvere in danno del proprio cliente. A tutto ciò occorre porre riparo: con sanzioni di natura amministrativa per il mancato rispetto dei termini e con l’obbligo di rispondere, personalmente dei danni nei confronti del cittadino. In altre parole non è lo Stato che deve rispondere dei danni di cui i Giudici dovessero rendersi responsabili nei confronti dei cittadini, ma è lo stesso Giudice che, al pari di qualsiasi cittadino, deve personalmente rispondere dei danni che dal suo illegittimo comportamento possono derivare. La riforma della giustizia deve riguardare anche gli avvocati. Innanzitutto si impone una severa applicazione del codice deontologico. L’avvocato non deve ritardare per nessun motivo la durata del processo con richieste palesemente dilatorie, pena sanzioni di natura disciplinare compresa la sospensione dall’attività forense e una riduzione dell'onorario. L’avvocato, peraltro, deve essere motivato a ridurre la litigiosità: ad esempio inserendosi un’apposita voce tariffaria che premia economicamente la conciliazione della lite. Dovrebbe essere abolita la tariffa oraria che incentiva l’avvocato a ritardare la composizione della controversia. Dovrebbe ritornare la tariffa minima obbligatoria a tutela dei giovani, sì da evitare il loro sfruttamento a scapito anche della deontologia professionale. Anche il cittadino dovrà essere coinvolto nel buon funzionamento della giustizia. Con l’istituzione di ulteriori sanzioni per chi agisce o resiste in giudizio con mala fede o colpa grave. E introducendosi una norma che consenta al Giudice la condanna del responsabile al pagamento di una somma (danno punitivo) da versarsi in parte allo Stato ed in parte, a seconda dei casi, al convenuto o all'attore. Incentivando, inoltre, ancor più la conciliazione della controversia sia prima del giudizio che a giudizio iniziato. Solo con regole certe e sanzioni adeguate può assicurarsi il corretto funzionamento della giustizia che costituisce, in uno stato di diritto, il pilastro fondamentale per la civile convivenza e per la crescita economica e sociale del Paese.

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L’intervento

UN PIANO IN LINEA CON L’EUROPA di Angelino Alfano - Ministro della Giustizia

L’obiettivo è giungere all’elaborazione di un piano europeo per le carceri

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a situazione carceraria nel nostro Paese mi ha spinto il 13 gennaio scorso a chiedere il pronunciamento da parte del Consiglio dei ministri dello stato di emergenza carcerario fino a tutto il 2010. Svanito l’illusorio effetto dell’indulto del 2006 in conseguenza del trend continuamente crescente degli ingressi nelle carceri del nostro paese, la dichiarazione dello stato di emergenza costituisce uno strumento fondamentale per provvedere ad interventi strutturali di medio e lungo periodo che consentano di rispettare il precetto dell’art. 27 cost., secondo il quale “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. Il Piano Carceri che scaturirà dagli atti conseguenti alla dichiarazione di emergenza si poggia su altri tre pilastri fondamentali: gli interventi di edilizia penitenziaria per la costruzione, in prima battuta, di 47 nuovi padiglioni e successivamente di 8 nuovi istituti; gli interventi normativi che introducono la possibilità della detenzione domiciliare per chi deve scontare solo un anno di pena residua e la messa alla prova delle persone imputabili per reati fino a tre anni, che potranno così svolgere lavori di pubblica utilità; l’assunzione di 2.000 nuovi agenti di Polizia Penitenziaria. A partire dal 2011, poi, saranno realizzate le altre strutture previste dal Piano. Complessivamente, tali interventi porteranno alla creazione di 21.709 nuovi posti negli istituti penitenziari e al raggiungimento di una capienza totale di 80 mila unità. Per realizzare tutto ciò, saranno utilizzati 500 milioni di euro già stanziati in Finanziaria e altri 100 milioni di euro provenienti dal bilancio della Giustizia. Parallelamente a questo intervento, ho avviato - con l’appoggio del vicepresidente della Commissione europea, dei ministri della Giustizia spagnolo e svedese - un’azione europea per dare soluzioni concrete a quei paesi nei quali il problema del sovraffollamento nelle carceri è determinato anche dalla massiccia presenza di detenuti stranieri. Il mio obiettivo è quello di ottenere il trasferimento dei detenuti nei loro paesi d’origine e di giungere all’elaborazione di un piano europeo per le carceri, anche tramite l’uso di fondi dell’Unione. Ebbene, nel quadro dell’approvazione del Programma di Stoccolma 2010-2014 per un’area europea di libertà, di sicurezza e giustizia, il Parlamento europeo ha approvato nel novembre scorso una risoluzione che getta le basi per il raggiungimento di tale duplice obiettivo.

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L’intervento

UN TASSELLO PER UNO STATO DI DIRITTO di Fabrizio Cicchitto - Capogruppo del Pdl alla Camera

Si vuole interrompere la spirale dell’imbarbarimento della vita politica di cui l’uso politico della giustizia è una delle cause fondamentali

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l legittimo impedimento va inserito in una vicenda politica e storica più generale che si dipana da molti anni a questa parte. Essa è cominciata negli anni Settanta. È poi esplosa negli anni 92-94 e non si è più smorzata, malgrado alcuni sforzi generosi. In diverse occasioni, al di fuori della contingenza politica, in termini assai alti e netti come nella sua lettera alla signora Anna Craxi, sul tema si è sviluppata anche la riflessione del Presidente Napolitano. Questa questione si chiama uso politico della giustizia. Un settore della magistratura, un settore della sinistra, un settore dei media pensano di avere un’arma in più per liquidare l’avversario politico, nel nostro caso dal 1994 in poi Silvio Berlusconi, mai prima toccato da vicende giudiziarie significative. Da allora egli è stato fatto oggetto di un attacco giudiziario permanente che si sviluppa sui più vari terreni. Di conseguenza non si tratta di sue vicende giudiziarie private, ma di una drammatica vicenda politico-giudiziaria pubblica. La proposta d’introduzione dell’istituto del legittimo impedimento mira a superare il conflitto tra la tutela dell’organizzazione e dell’esercizio dell’attività del presidente del Consiglio e dei membri del Governo - espressione di una maggioranza legittimata dall’indicazione popolare attraverso il voto - e l’attività giurisdizionale diretta ad accertare la responsabilità delle stesse cariche istituzionali per eventuali reati. In sostanza, se si vuole interrompere la spirale dell’imbarbarimento della vita politica di cui l’uso politico della giustizia - combinato con la sistematica violazione del segreto istruttorio e con il linciaggio mediatico - è una delle cause fondamentali, allora questo provvedimento è un’anticipazione, un tassello di una linea più generale che ci deve riportare all’equilibrio tracciato dalla Costituzione nel rapporto fra politica e magistratura. Quell’equilibrio si fondava su due pilastri, la totale autonomia della magistratura - la più marcata autonomia della magistratura esistente in tutto il mondo occidentale - e la tutela del potere politico con l’articolo 68. Per quanto ci riguarda questo disegno di legge è un primo tassello di un edificio da ricostruire, quello dello Stato di diritto e della corretta divisione dei poteri.

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In copertina • LabLaw

Sosteniamo l’autonomia per l’Italia che lavora Riforma, ammortizzatori e nuovi strumenti contrattuali. Francesco Rotondi e Luca Failla analizzano il mercato del lavoro spiegando perché, nel dialogo tra le parti, occorre dare più ascolto ai bisogni delle imprese. E un primo, importante cambiamento, potrebbe derivare dalla reintroduzione dello staff-leasing, strumento reso ancora più strategico grazie a una piccola, ma decisiva, modifica normativa di Andrea Moscariello

Nella foto grande, da sinistra, gli avvocati Francesco Rotondi e Luca Failla, soci fondatori dello studio LabLaw, con sedi a Milano e Roma, specializzati in diritto del lavoro

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LabLaw • In copertina

uperando le singole opinioni e le analisi economiche, in Italia emerge sempre più fortemente una palese distanza tra mercato, politica e legiferazione. Come se ognuno di questi fattori procedesse a passo proprio, soffrendo delle discrasie che, per forza di cose, emergono con gli altri “corridori” di quella che possiamo definire una vera e propria maratona senza fine, ma irrinunciabile, quella dello sviluppo del mercato del lavoro e, più in generale, dell’intero Paese. E i giuslavoristi, di questa gara, ne sono in parte i giudici, in parte gli allenatori atletici, in parte i cronisti. E sul tavolo di Francesco Rotondi e Luca Failla, soci fondatori di LabLaw, le differenze oggettive tra sostegni pubblici, leggi, e necessità del mercato, sono quotidianamente presenti con tutti i problemi loro connessi. In realtà, secondo gli esperti, all’Italia non manca proprio nulla rispetto alle grandi democrazie del

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Nord e al loro cosiddetto “diritto del lavoro illuminato”. «Tutte queste grandi realtà straniere hanno preso spunto dal nostro straordinario apparato legislativo – spiega Francesco Rotondi -. Il problema è che proprio quest’ultimo spesso subisce delle cattive applicazioni». Ciò che emerge dalle parole del noto legale è l’auspicio per una profonda ridefinizione di tutto ciò che ha come riferimento l’ammortizzatore sociale, ossia come lo Stato agisce, aiuta, supporta il lavoratore che si trova disoccupato o inoccupato. «Sotto questo profilo credo che effettivamente si debba fare qualcosa. Pensiamo a come vengono utilizzate, oggi, soluzioni quali la cassa integrazione. Molto spesso in Italia l’istituto giuridico viene utilizzato con finalità diverse da quelle per le quali è stato creato. Nessuno può negare come in realtà tante operazioni di cassa integrazione celino esigenze diverse e strutturali con le quali poi si deve fare i conti finito il periodo». E in un simile contesto, di conseguenza, i due avvocati sono testimoni di un cambiamento storico nella dialettica tra l’impresa e il suo legale di fiducia. «Devo dire che già rispetto a 20 anni fa il nostro ruolo è cambiato in maniera inimmaginabile - interviene Luca Failla -. Una volta, infatti, l’avvocato del lavoro si occupava di assistere le imprese nel contenzioso; oggi quest’ultimo è sicuramente una parte importante della nostra attività, ma non è certo questo il valore aggiunto che siamo chiamati a esprimere. Ci viene richiesto di assistere le protagoniste della nostra economia nel momento in cui stanno per prendere decisioni strategiche, oppure per condividere le scelte e le responsabilità che queste comportano. Il contenzioso può esserci o meno, ma quando si verifica non è mai una sorpresa, poiché, se supportati da legali validi, è stato comunque preventivato e, molto spesso, programmato come uno dei possibili output del processo decisionale aziendale». Parlando di mercato del lavoro siamo dinanzi, nel nostro Paese, a uno scenario storicamente complesso. Quali le novità più rilevanti? Francesco Rotondi: «In primis, è importante ricordare che in Italia la presenza delle APL (Agenzie per il Lavoro) nel mercato del lavoro sia storia recentissima. Sappiamo tutti che il lavoro interinale, poi diventato lavoro somministrato, nel bel Pese è giovanissimo, basti pensare che la società più anziana ha una storia di 13 anni. In questo ultimo decennio ha rappresentato per l’Italia un grandissimo polmone per l’occupazione. Si sono fornite importanti opportunità di lavoro grazie alle agenzie che garantiscono coperture sanitarie, previdenziali, tutele normative e legali del rapporto di lavoro». Altro fatto importante è rappresentato dalla reintroduzione dello staff leasing, la somministrazione a tempo indeterminato. Questo cosa rappresenta? FR: «Ritengo che questo istituto, al momento della sua introduzione avvenuta con la Legge Biagi, non sia stato compreso. Di conseguenza non ha conosciuto una grande fortuna, essendo stato limitato sin da subito a causali di utilizzo rigide, imposte dalla legge, che potevano essere ampliate unicamente dalla contrattazione collettiva nazionale. 19


In copertina • LabLaw

Ci deve essere molta più dialettica tra sistema di provvidenza statale e situazione oggettiva del mercato

PROFILO* Ha scontato quindi una diffidenza legislativa, sociale e sindacale, che non ha permesso l’utilizzo appieno di un tale strumento, dimenticando invece che lo staff leasing ha, tra gli obiettivi , la possibilità di offrire opportunità di lavoro stabile e duraturo con la costituzione – per il 90% dei casi – di un rapporto subordinato a tempo indeterminato presso le agenzie». Reintroducendolo in cosa è stato modificato? FR: «Vi è stata una piccola ma straordinaria aggiunta a livello normativo. Ovvero la previsione che le causali introdotte dalla legge possono essere implementate, oltre che dalla contrattazione collettiva nazionale e territoriale, anche da quella aziendale. Ciò traduce, all’interno di questo istituto, quello che è un po’ l’auspicio comune degli addetti ai lavori.Vale a dire il poter intercettare con più reattività e con più comprensione le reali esigenze aziendali. Si tratta di un tema importantissimo sotto il profilo commerciale e delle relazioni industriali. Ritengo infatti che il sindacato rappresentato in azienda sia certamente più ‘vicino’ alle reali esigenze dell’impresa e contemporaneamente possa esercitare un reale controllo sull’effettività e genuinità delle scelte aziendali implementate». In termini di sostegni pubblici, come giudicate la risposta fornita alla crisi? 20

Il progetto Lab Law coinvolge numerosi esperti in diritto d’impresa e giuslavoro abLaw è una realtà nata nel 2006, specializzata in diritto del lavoro e relazioni industriali e caratterizzata da una fortissima vocazione alle realtà internazionali. «Affianchiamo le imprese con un prodotto assolutamente custom made – spiegano gli avvocati del gruppo – il tutto senza dover ricorrere a una standardizzazione». I legali dello studio milanese puntano a metodologie di lavoro moderne. I soci fondatori Luca Failla e Francesco Rotondi, forti di un’esperienza ventennale maturata nei più prestigiosi studi nazionali e internazionali hanno deciso, con questo progetto, di dare vita a una nuova realtà professionale nel campo del diritto del lavoro e della relativa consulenza alle imprese. Una decisione nata dalla convinzione che le aziende di medie e grandi dimensioni, sia italiane che internazionali, prediligono la consulenza di studi specializzati che possono garantire elevate competenze e professionalità in grado di affiancarle nell’affrontare le quotidiane problematiche giuslavoristiche.

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LabLaw • In copertina

NUOVI OBIETTIVI FUTURI ssere i protagonisti sul mercato del diritto del lavoro. Una mission difficile, ma tanto ambiziosa quanto realizzabile, considerando i presupposti su cui operano i professionisti radunati da Luca Failla e Francesco Rotondi. Ed ecco perché Lab Law si evolve. Innanzitutto l’apertura, avvenuta nel 2009, della nuova sede di Roma. «L’iniziativa dell’apertura – spiega Nicola Petracca Managing Partner di Roma - ha prodotto ottimi risultati già nel 2009 e sta estendendo i suoi effetti sui primi mesi del 2010, che hanno visto un incremento significativo della clientela, anche con riferimento alle società a capitale pubblico, di rilievo strategico nella Capitale». «Da qui – continua Rotondi - siamo già partiti con la presentazione di un progetto ulteriore, avendo creato il dipartimento di diritto dello sport, proprio in considerazione dell’opportunità che si è realizzata a cavallo tra il 2009 e il 2010, in occasione del calciomercato invernale». Una fetta di mercato difficile, in cui lo sforzo di LabLaw sarà significativo, considerando che tale settore è attualmente presidiato da 5 o 6 studi di riferimento. «Sempre nel corso del 2010 ci darà un’ampia

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FR: «Ci deve essere molta più dialettica tra sistema di provvidenza statale e situazione oggettiva del mercato. Non credo nemmeno che sia necessario ridisegnare un sistema di ammortizzatori sociali rigido. Non si può immaginare di avere un sistema che sia impermeabile rispetto agli eventi ordinari e straordinari del mercato. In Italia eravamo impreparati rispetto a quello che è successo nel 2009, sia perché effettivamente l’ammortizzatore così come creato non era pronto per soddisfare quell’esigenza, sia perché non abbiamo la capacità di essere flessibili anche nelle reazioni». Dunque occorre orientarsi maggiormente sulla flessibilità? FR: «Personalmente credo in un sistema nuovo, innovativo, dell’ammortizzatore sociale. Più flessibile e vicino alla realtà dei fatti. Faccio un esempio: se un’azienda ha un calo di fatturato in un mercato tale per cui non potrà più riprendersi, dovremmo ragionare intorno a uno strumento che possa far sì che quell’attività, anziché subire un tracollo totale, possa avere una possibilità di sopravvivenza. È necessario studiare un sistema che permetta la ricollocazione del personale, anche attraverso l’assistenza economica dello Stato, ma che avrà poi un ritorno di vita sociale e imprenditoriale». E come può l’avvocato esperto in diritto del lavoro diventare una guida per sostenere le aziende C&P • GIUSTIZIA

rilevanza a tutto ciò che riguarda il nostro lavoro internazionale – interviene Luca Failla -. Vuoi per l’attività pura, cioè quella dell’assistenza alle imprese multinazionali e internazionali di riferimento, vuoi anche e soprattutto per le relazioni che stiamo sviluppando da anni con i nostri colleghi europei ed extra europei, che ci hanno permesso di essere riconosciuti come studio di nicchia ma a livello continentale. Questa nostra prospettiva internazionale per altro si sposa in modo perfetto con l’apertura del settore dello sport, essendo evidente che la realizzazione di un diritto del lavoro europeo la si ha forse quasi unicamente nello sport, basti pensare al calcio». E nel nuovo anno verrà messo a regime il nuovo Centro Studi, punto di riferimento per la formazione dei collaboratori che crescono in questa struttura e per le imprese, che riceveranno informazioni studiate ad hoc e direttamente di loro interesse. «Il Centro Studi rappresenta l’esempio pratico della volontà di essere all’interno di questo mercato – conclude Rotondi - con una grande competenza, con un grande aggiornamento, con una grande tempestività».

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In copertina • LabLaw

Nicola Petracca, managing partner della sede romana di LabLaw

Un’azienda deve conoscere in anticipo le conseguenze delle proprie azioni. Questo è un dato fondamentale dell’agire economico 22

verso la ripresa? Luca Failla: «Servirà un grande rispetto dei ruoli, l’avvocato non può supplire a una funzione che compete necessariamente all’impresa e ai suoi fautori. Quest’ultima ha una funzione trainante di grande responsabilità sociale. Oggi la nuova figura dell’avvocato giuslavorista è di grande supporto, chiamato ad aiutare le aziende ad affrontare al meglio le problematiche di tutti giorni, anticipando i problemi e la soluzione ove possibile. L’imprenditore, comunque, resta l’“imprenditore”. Dunque meno interventi sui contenziosi e più sostegno nei processi organizzativi e gestionali tesi a prevenirli? FR: «Molto spesso nelle operazioni riorganizzative che portano a sospensioni, piuttosto che a licenziamenti, demansionamenti o dequalificazioni, è importante sapere quale potrebbe essere la sorte di essa se posta all’esame di un giudice; una volta affrontata l’ipotesi si potrà implementare conoscendo in anticipo gli effetti». Anche la riforma fa riferimento a queste problematiche. Il legislatore si sta muovendo nella direzione giusta? LF: «Segnali importanti derivano da alcuni disegni di legge, che sono in fase di discussione se non addirittura di elaborazione in parlamento, collegati alla finanziaria. Qualora fosse approvato il testo ci saranno dei grandi cambiamenti nel processo del lavoro. In particolare con la possibilità delle parti di inserire a livello negoziale, al momento dell’assunzione, delle clausole che poi vincoleranno le parti e, soprattutto, il giudice nei momenti di conflitto tra le stesse». Cosa cambia rispetto a oggi? LF: «Il testo che stiamo esaminando prevederà, nel momento in cui sarà approvato, che le parti, lavoratore e azienda, potranno definire nella loro autonomia le cosiddette ipotesi tipizzate, o più gravi, di licenziamento. Così, poi, il giudice del lavoro, in caso di contenzioso, sarà vincolato alla verifica della sussistenza di quelle ipotesi di licenziamento che le parti devono avere integrato nella lettera di assunzione. E questa è un’enorme novità». Per quali ragioni? LF: «Perché è fondamentale per un’azienda avere la consapevolezza e, soprattutto, la riconoscibilità in anticipo delle conseguenze delle proprie azioni. Un dato fondamentale dell’agire economico. Questo è quello che attualmente manca nel nostro sistema lavoristico. Molto spesso ci viene richiesto di fornire in anticipo delle valutazioni sull’operato delle aziende, ma non ci è possibile fornire una risposta certa per il futuro. Ciò avviene perché le eventuali conseguenze deriveranno da una valutazione del giudice, la quale però dipende da troppe variabili. Dobbiamo puntare a fornire risposte ancorabili a una oggettiva “certezza del diritto”». C&P • GIUSTIZIA


Mercato del lavoro • Pasquale Giuliano

Un futuro in chiave flessibile Un mercato più accessibile ai giovani e rispondente alle necessità delle parti sociali. Ecco come Pasquale Giuliano, presidente della commissione Lavoro del Senato, punta al rialzo del dato occupazionale di Andrea Moscariello a crisi ha portato i vertici e i politici mondiali a rivalutare seriamente molteplici paradigmi economici. È divenuto sempre più chiaro, comunque, come il mondo finanziario, anche se legato al più radicato liberismo, non può agire nel completo distacco delle autorità governative, le quali devono poter garantire una stabilità lavorativa alle cittadinanze. E l’Italia non sta certamente a guardare. La commissione Lavoro del Senato traccia il bilancio del 2009 e disegna i progetti per il nuovo anno. Riforma, mercato e occupazione restano i nodi gordiani da affrontare. A parlarne è il senatore Pasquale Giuliano, presidente della commissione, il quale osserva come, in un’epoca in cui l’antagonismo ideologico tra capitale e lavoro è finito ormai da tempo, «della necessità di aggiornare il mercato di riferimento si sono progressivamente convinte, chi prima e chi dopo, tutte le forze sociali e politiche, o quasi». Qual è il suo giudizio sulla reazione dell’Italia alla crisi? «La spinta del secondo governo Berlusconi si è tradotta in una stagione riformista molto fertile, che diede i suoi frutti già nel 2003, con l’introduzione del pacchetto Biagi. L’Italia, come hanno confermato il Fondo monetario internazionale, l’Ocse e i più autorevoli commentatori internazionali, si è mossa bene. Da un lato sono state introdotte misure importanti per salvaguardare redditi e posti di lavoro, necessariamente provvisorie perché provvisoria e mutevole, seppure preoccupante, è la crisi stessa. Dall’altro, a partire dal G8, che grazie al governo italiano è diventato G14 e ha ospitato, per la prima

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Pasquale Giuliano, senatore del Pdl, è presidente dell’11ª commissione permanente Lavoro e previdenza sociale del Senato

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Pasquale Giuliano • Mercato del lavoro

Occorre difendere l’economia reale e i lavoratori dagli azzardi di una finanza spesso corsara e, non di rado, propensa a muoversi spregiudicatamente nella penombra volta, una sessione interamente dedicata ai lavoratori, l’Italia si è fatta, e si sta facendo, promotrice di un’azione di respiro globale volta a disciplinare in modo più efficace i mercati internazionali». A livello globale qual è l’urgenza su cui focalizzarsi? «Occorre soprattutto difendere l’economia reale e i lavoratori dagli azzardi di una finanza spesso corsara e, non di rado, propensa a muoversi spregiudicatamente nella penombra, se non addirittura nelle tenebre». Che tipo di atteggiamento deve assumere la classe politica per far collaborare maggiormente le parti sociali? «La classe politica riceve dagli elettori la responsabilità di guidare e servire il Paese. In una società così complessa e articolata come la nostra, l’espletamento di tale mandato pone la necessità di stimolare al massimo la partecipazione delle diverse parti sociali, le quali però difendono, per definizione, gli interessi contingenti e parziali dei loro iscritti. La politica ha la responsabilità di assicurare la sintesi, che non può significare stasi, ma deve invece tradursi in quel dinamismo complessivo che è necessario perché più alti livelli di benessere sociale possano essere conseguiti da tutti. La riforma della contrattazione collettiva, siglata il 22 gennaio 2009, è un esempio di questo metodo». Perché ritiene questa riforma così importante? «Perché ciò che è stato realizzato, oltre a semplificare le procedure e a incentivare le trattative a livello decentrato, stimola C&P • GIUSTIZIA

e premia la produttività. Quindi si favoriscono la competitività, l’occupazione e lo sviluppo». Su cosa occorre fare leva per limitare l’aumento del lavoro nero? «Il lavoro nero costituisce una piaga che conosce i suoi effetti più gravi ed evidenti nell’impresa, ma che affonda talora le proprie cause in un malessere sociale più profondo e diffuso. Per quanto concerne i rapporti di lavoro, per diversi decenni è stata coltivata l’ipocrisia di una contrapposizione tra un sistema pubblico di regole formalmente rigido e sicuro e una realtà produttiva che, spaventata da tanta rigidità, vedeva spesso nell’irregolarità l’unica strada percorribile, in ciò favorita da un sistema di controlli lasco e perforabile. Le flessibilità introdotte negli ultimi anni hanno eroso nelle fondamenta la spinta verso l’irregolarità e creano oggi le condizioni per un sistema di controlli che può, e deve, essere più ambizioso e più incisivo». Dunque è questa la formula da perseguire? «Ispezioni e sanzioni possono essere efficaci se impostate in modo non burocratico e tenendo conto delle caratteristiche dei diversi contesti territoriali. La politica deve assumersi tale responsabilità e, infatti, già nel settembre 2008, il ministero del Lavoro promosse, con una direttiva, una strategia coraggiosa e innovativa, i cui primi positivi risultati ne dimostrano la validità. Lo scorso 28 gennaio il Consiglio dei ministri, riunitosi a Reggio Calabria, ha varato un piano straordinario contro il lavoro nero, che costerà circa 2 milioni di euro, ma che soprattutto prevede decine di migliaia di interventi, mi25


Mercato del lavoro • Pasquale Giuliano

rati alle regioni del Sud e ai settori dove il fenomeno è più marcato e grave, cioè agricoltura ed edilizia. Il piano prevede una task force di 550 ispettori e si baserà sul coordinamento tra il ministero del Lavoro, l’Inps, gli Enti bilaterali, i professionisti, Polizia e Carabinieri». Lei concorda sul puntare a una riforma basata sulla flexsecurity? «Il Libro Bianco del ministro Sacconi contiene indicazioni precise, praticabili e di ampio respiro in tale prospettiva. I modelli scandinavi della flexsecurity contengono elementi interessanti, ma l’importazione meccanica di sistemi concepiti in altre realtà, seppure accattivante, difficilmente è possibile e quasi mai è sensata. Ora che l’onda d’urto della crisi va, seppure lentamente, perdendo forza, è possibile entrare nel merito delle proposte e valutare, anche insieme alle Regioni e alle parti sociali, se e come intervenire per migliorare ulteriormente le regole in materia di lavoro, di ammortizzatori sociali e di formazione». Qual è il suo bilancio personale sul lavoro svolto dalla commissione nell’ultimo anno e quali gli obiettivi per il 2010? «In meno di due anni di legislatura il nostro bilancio, su tutti i fronti, non può che dirsi assai soddisfacente. Grazie al contributo di tutti i suoi 24 membri, la commissione Lavoro ha tenuto centinaia di riunioni, ha esaminato altrettanti atti del governo, è intervenuta sull’iter di importanti proposte di legge a sostegno dei lavoratori, delle famiglie e delle imprese, in materia di previdenza, di invalidità civile, di lavori usuranti, di si26

curezza sul lavoro e di pubblico impiego. Abbiamo ascoltato numerosissime organizzazioni e condotto indagini conoscitive sul funzionamento delle Agenzie del lavoro, sulla disciplina delle forme pensionistiche complementari, sul livello dei redditi di lavoro, sulla gestione finanziaria dei sindacati e, insieme alla commissione Agricoltura, sulla situazione occupazionale nel settore lattiero-caseario. L’obiettivo per il 2010 non può che essere quello di continuare a lavorare in modo sereno ed efficace su temi che, come quelli del lavoro e della previdenza, comportano particolari attese». Il senatore Ichino, rispondendo alle affermazioni del ministro Brunetta in merito all’applicazione dell’articolo 18, “fatto solo ai padri”, ha proposto di riscrivere il diritto del lavoro per i figli in modo che esso torni capace di applicarsi davvero a tutti i rapporti che si costituiranno da qui in avanti. Qual è il suo commento a tal proposito? C&P • GIUSTIZIA


Pasquale Giuliano • Mercato del lavoro

Sopra, l’esterno di Palazzo Madama a Roma, sede del Senato

L’aumento della vita media e l’aggressività della competizione globale hanno imposto un ripensamento delle regole del lavoro e un bilanciamento del rapporto tra insider e outsider C&P • GIUSTIZIA

«Ripensare le regole del mercato del lavoro per favorire l’occupazione e per renderlo più aperto ai giovani e più coerente con le esigenze delle imprese è uno dei principi guida della politica di centrodestra e uno dei fondamenti della sua stessa ragion d’essere. Le manifestazioni di sostegno ai nostri propositi e ai nostri interventi non possono essere accolte che con soddisfazione, tanto più se esse sono qualificate. Trova che il diritto del lavoro in Italia debba dunque essere ripensato anche in un’ottica maggiormente rivolta ai giovani? «L’aumento della vita media e l’aggressività della competizione globale sono alcuni dei fattori che hanno imposto un ripensamento delle regole del lavoro e un bilanciamento del rapporto tra insider e outsider. La legge Biagi è stato lo strumento attraverso il quale tale ripensamento ha avuto luogo anche nel nostro Paese. Sono state introdotte nuove formule di lavoro, volte anzitutto a favorire l’inserimento dei giovani, dal contratto a progetto al contratto di inserimento, dalla somministrazione all’apprendistato, dal lavoro intermittente al lavoro ripartito e a quello accessorio. Inoltre, sono state riformate profondamente le politiche attive del lavoro. Molte delle ragioni della crescita dell’occupazione in Italia, aumentata di oltre un milione di unità dal 2004 al 2008, fino cioè all’avvento della crisi internazionale, vanno certamente ascritte a tali innovazioni. I giovani costituiscono la principale risorsa di un Paese e sono la nostra riserva di futuro per cui continuare a investire su di loro è un obbligo morale, oltre che politico». 27


Legittimo impedimento • Enrico Costa

Una legge che bilanci i poteri Il disegno di legge sul legittimo impedimento, già approvato alla Camera, è ora in attesa del sì del Senato. L’onorevole Enrico Costa, relatore della legge alla Camera spiega le linee guida del provvedimento di Nicolò Mulas Marcello ra le riforme della giustizia proposte dal governo una delle più dibattute è sicuramente quella che riguarda il legittimo impedimento. Con 316 voti a favore, 239 contrari e 40 astensioni, l’aula della Camera ha approvato la proposta di legge il 3 febbraio scorso. La norma rinvia di un periodo fino a sei mesi le udienze che riguardano il presidente del Consiglio e di tutti i ministri. Il legittimo impedimento viene applicato se chi ne beneficia è coinvolto come imputato in un processo e non quando è parte lesa. Il provvedimento prevede che l’impedimento potrà essere autocertificato da Palazzo Chigi “ove la presidenza del Consiglio dei ministri attesti che l’impedimento è continuativo e correlato allo svolgimento delle funzioni di cui alla presente legge, il giudice rinvia il processo a udienza successiva al periodo indicato”. Le disposizioni sull’impedimento a comparire in udienza, ideate per “consentire al presidente del Consiglio dei ministri e ai ministri il sereno svolgimento delle funzioni loro attribuite dalla Costituzione e dalla legge”, sono una legge-ponte che resterà in vigore fino all’approvazione di un Lodo Alfano-bis costituzionale e comunque non più di 18 mesi. Enrico Costa, relatore del testo di legge alla Camera spiega che «Il legittimo impedimento è finalizzato a creare una civile convivenza tra poteri dello Stato evitando così un appesantimento della macchina statale». Quali sono le principali differenze con il testo che lei aveva proposto in precedenza assieme al vicepresidente dei deputati Udc Michele Vietti?

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C&P • GIUSTIZIA


Enrico Costa • Legittimo impedimento

In apertura, Enrico Costa, capogruppo del Pdl in commissione Giustizia alla Camera e relatore del testo sul legittimo impedimento

«Il testo presentato da me e poi affiancato a quello di Vietti in commissione aveva alcune differenze. Per esempio il testo Vietti prevedeva una legge “ponte”, quindi una legge a durata limitata che si saldasse poi con una legge costituzionale di riforma del tema. Un’altra particolarità era quella di tipizzare le ipotesi di legittimo impedimento, vale a dire ancorarle a situazioni previste tassativamente dalla legge. Il mio testo aveva una caratteristica che è stata ripresa nel testo base insieme a queste due peculiarità del testo Vietti, ovvero quella di prevedere una sorta di continuatività dell’impegno del presidente del Consiglio dei ministri che venisse attestata dagli uffici competenti proprio per evitare che giorno per giorno i rappresentanti delle istituzioni fossero tenuti a dover portare ogni volta una singola giustificazione. Se, in sostanza, l’impegno venisse attestato come dovere continuativo, il giudice è tenuto a rinviare l’udienza per tutto quel periodo. Comunque per non più di sei mesi». Tra i ritocchi apportati al testo il riferimento viene fatto non più a ogni attività “connessa” alle funzioni di governo, bensì a ogni attività “coessenziale” alle funzioni di governo. Cosa vuol dire? «Questa dizione è stata ripresa da una sentenza della corte costituzionale nella quale appunto è stato utilizzato questo termine, che in sostanza richiama un’attività che non sia semplicemente connessa, ma funzionale a quella di governo». Lei ha dichiarato che il legittimo impedimento è stato esteso anche a tutti i ministri per evitare disparità di trattamento ed evitare che la norma fosse inC&P • GIUSTIZIA

Se l’impedimento venisse attestato come impegno continuativo, il giudice è tenuto a rinviare l’udienza per tutto il periodo 31


Legittimo impedimento • Enrico Costa

LEGITTIMO IMPEDIMENTO: SENZA S’INFICIA LA DIFESA Per il senatore azzurro Giuseppe Valentino, il provvedimento, ora all’esame della commissione Giustizia del Senato, «tipicizza» un principio già sancito dalla Corte costituzionale per i parlamentari a norma tipicizza un principio che già la Corte costituzionale aveva sancito allorquando stabilì che l’attività in Parlamento prevale sull’esigenza processuale, per cui il parlamentare che la avesse allegata avrebbe sempre il diritto di ottenere il differimento del processo». Ecco perché, rileva il senatore Pdl Giuseppe Valentino (nella foto), la proposta di legge sul legittimo impedimento, così come è stata ribattezzata, non fa altro che definire «in termini più puntuali il caso in cui gli impegni del capo del governo e dei ministri, al di là di quelli parlamentari, danno luogo al rinvio del processo». Va da sé, osserva il senatore, che «tale rinvio deve essere richiesto dalla parte interessata e determina la sospensione della prescrizione fino al giorno della cessazione dell’impedimento». Incontrovertibile, quindi, il dato che le funzioni «gravosissime

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di governo determinino un impedimento assoluto a comparire nel processo se vi è, appunto, da assolvere contemporaneamente a un’esigenza giudiziaria». Questa impossibilità a esser presente e ad attendere, in maniera compiuta, alle proprie difese «caducherebbe il diritto dell’imputato, costituzionalmente garantito, di contrapporre in maniera adeguata le proprie ragioni a quelle dell’accusa. Lo squilibrio – rileva Valentino - si coglie con evidenza: la conseguenza sarebbe una sentenza fatalmente ingiusta, cosa che non può essere assolutamente consentita». Oltretutto, aggiunge, «ove mai si intendesse far prevalere la necessità d’ordine processuale, si realizzerebbe una palese lesione della autonomia organizzativa del Parlamento e dell’indipendenza dei suoi membri così come previsto dalla Costituzione». Due gli articoli di cui è

composta le nuova norma che, dopo il voto favorevole dell’aula di Montecitorio, ha ora cominciato il suo iter al Senato, in commissione Giustizia. «È prevedibile – ipotizza il parlamentare – che, in breve tempo, il suo iter giunga a conclusione». All’indomani delle sua pubblicazione in gazzetta, la legge avrà, pertanto, l’effetto di rinviare «i processi che si stanno celebrando nei confronti del presidente del Consiglio o dei ministri se la loro trattazione coincide con specifici impegni istituzionali».Una norma che però, come recita lo stesso articolato, è temporanea: 18 mesi. Una sorte di dispositivo ponte, in attesa del “lodo Alfano costituzionale” che dovrà definire una disciplina organica. Una strada imboccata «perché – sottolinea Valentino – bisogna garantire al presidente del Consiglio di far fronte ai suoi impegni di governo, particolarmente onerosi proprio in questo momento di crisi che si protrae e che affligge non solo il nostro Paese, ma il mondo intero». Dura le critiche espresse dal centrosinistra. «Fa il suo lavoro – chiosa il senatore –, ma in questo caso lo fa in maniera maldestra. È inaccettabile, infatti, che alcuni suoi esponenti dichiarino l’indisponibilità a esaminare le complesse vicende della giustizia italiana e la sua necessità evidente di una regolamentazione, anche sotto il profilo costituzionale, sol perché si sta cercando di dare soluzione al sacrosanto diritto del presidente del Consiglio e dei ministri di affrontare il processo penale senza

dover limitare gli impegni di governo. Non si tratta affatto di un privilegio, ma di dare anche ai membri dell’esecutivo tutte le possibilità di difesa nel processo senza dover essere tormentati dal calendario. Come ogni altro cittadino». Con un ragionamento a più ampio respiro, il senatore guarda poi alle «riforme costituzionali della giustizia attese da tempo, la cui realizzazione è auspicata da tutti gli schieramenti politici, ma poi in ragione di particolari contingenze non si riesce a farle. È dai tempi dell’ultima Bicamerale che si parla di metter mano a iniziative finalizzate a questo obiettivo, ma non si è finora riusciti a ottenere nessun risultato. Adesso i tempi sono maturi per un adeguamento delle norme costituzionali alle esigenze più avvertite della giustizia: la separazione delle carriere dei giudici rispetto a quelle dei pm, la costituzione di un organo disciplinare autonomo rispetto al Csm, una riflessione rigorosa sull’azione penale obbligatoria e in sostanza non più tale visto il numero sensibile di prescrizioni del reato che ogni anno sottolineano l’ampiezza della sconfitta dello Stato rispetto a varie fasce di illiceità. Sono esigenze non più procrastinabili alle quali bisogna dar impulso tempestivamente. È auspicabile che venga fatto d’intesa con l’opposizione poiché l’efficienza della giustizia è un valore di tutti e non solo di una parte. La maggioranza deve, però, avere la determinazione di far da sola ove mai non si giungesse a una visione comune della soluzione dei problemi».

C&P • GIUSTIZIA


Enrico Costa • Legittimo impedimento

Il processo breve è finalizzato all’implementazione delle risorse per i Tribunali

In alto, una seduta dei lavori della II commissione Giustizia, della XVI Legislatura, della Camera dei deputati C&P • GIUSTIZIA

costituzionale. È così? «La Corte costituzionale nella sentenza sul Lodo Schifani aveva chiaramente evidenziato come il Consiglio dei ministri fosse un organo collegiale e non si potesse scindere la posizione del presidente del Consiglio, primus inter pares, da quella dei ministri. Qualora lo avessimo fatto saremmo incorsi in una violazione dell’art. 3 della costituzione per disparità di trattamento». La legge è stata definita “ponte” in attesa dell’approvazione di un nuovo Lodo Alfano che rientri nei margini di costituzionalità. Quali sono ora le priorità del governo in tema di giustizia? «In questo lasso di tempo si darà seguito sicuramente a quello che è scritto nella legge quindi di prevedere una norma costituzionale che disciplini la materia. Poi ci sono le priorità del programma che sono state sottoposte e votate dagli elettori. Parlo della riforma del codice di procedura penale, che è già al Senato e auspichiamo che venga discussa al più presto; la riforma delle intercettazioni telefoniche, già passata alla Camera, e che ora deve essere esaminata dal Senato; la riforma costituzionale che tocca sicuramente la separazione delle carriere; un nuovo ruolo del Consiglio superiore della magistratura; una maggiore responsabilizzazione dei magistrati attraverso delle regole che siano chiare e certe; infine una serie di norme che attengano anche a una vera attuazione del principio del giusto processo previsto dall’articolo 111 della Costituzione». C’è chi sostiene che il sì al legittimo impedimento rallenterà l’iter di approvazione della legge sul processo breve. «Sono due cose diverse. Il legittimo impedimento è finalizzato a creare una civile convivenza tra poteri dello Stato e a evitare che ci sia un appesantimento della macchina statale. Il processo breve, invece, vuol dare una risposta a quelle lungaggini processuali che sono da tutti contestate nel nostro Paese e che anche l’Europa ci confuta, facendoci pagare sanzioni salate (34 milioni di euro solo nel 2009). Abbiamo quasi 10 milioni di fascicoli pendenti nei tribunali. Il processo breve è finalizzato unitamente all’implementazione delle risorse a nostra disposizione per i tribunali, orientato a una maggiore celerità della giustizia. Chiaramente alla Camera ci sarà un dibattimento e cercheremo di migliorare il testo. Ci piacerebbe che questo testo venisse condiviso anche dall’opposizione». 33


L’interesse collettivo • Massimiliano Bonifazi

Politica magistratura e avvocatura devono dialogare

L’avvocato Massimiliano Bonifazi, coordinatore della Commissione Protocollo d’udienza dell’Osservatorio per la Giustizia della Corte di Appello di Roma studiolegalebonifazi@libero.it

I contrasti fra magistratura e classe politica sono forti. Importante è la tutela dei diritti dei cittadini anche mediante l’utilizzo della Conciliazione professionale. L’esperienza del noto civilista romano Massimiliano Bonifazi di Simona Cantelmi

ll’inaugurazione dell’anno giudiziario 2010 svoltasi il 29 gennaio, il procuratore generale della Corte di Cassazione, dottor Vitaliano Esposito, ha dichiarato che «una democrazia non può dirsi pienamente tale se non garantisce ai suoi cittadini una tempestiva tutela dei loro diritti e un’altrettanta tempestiva applicazione delle pene». Per l’avvocato Massimiliano Bonifazi, esperto di diritto civile e tutela ambientale, i timori della magistratura sono comprensibili, ma è necessaria la collaborazione di tutti. Quali sono le sue impressioni circa l’inaugurazione dell’anno giudiziario? «L’impegno politico e quello forense dovrebbero convergere verso il comune obiettivo della tutela degli interessi collettivi e delle minoranze, però, spesso sono in conflitto. Il disaccordo è, purtroppo, notevole, anche fra noi operatori di diritto: quanto accaduto durante la cerimonia di inaugurazione lo testimonia; i magistrati che hanno lasciato le aule tenendo in mano una copia della Costituzione si sono avvalsi del diritto di manifestare il proprio dissenso rispetto alle scelte del governo. Questo, comunque, non esclude l’apertura al dialogo. Non è ipotizzabile una riforma del sistema giudiziario connotata da modernità senza dialogo tra tutti gli operatori del diritto». Cosa intende per “giustizia moderna”? «La modernità non è solo innovazione tecnologica. Concordo con la metafora fatta dal presidente della Corte di

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Appello di Bologna, dottor Lucentini, all’apertura dell’anno giudiziario: “mettere il motore di una Ferrari dentro a una Cinquecento non serve a farla viaggiare più velocemente”. Si parla di processo telematico da anni, di “modernità” del processo, ma la realtà è fatta di piccoli e insuperabili ostacoli». A cosa si riferisce in particolare? «Faccio un esempio. Coordino la Commissione Protocolli Atti presso la Corte di Appello di Roma e ci stiamo battendo per informatizzare non il processo intero, ma singole parti del processo. Mi riferisco al semplice scambio delle comparse e delle note di repliche fra i colleghi, alla possibilità che ciò avvenga via mail, per evitare lunghe e dispendiose file in cancelleria. Per realizzare questa piccola "rivoluzione”, se non abbiamo la collaborazione degli addetti alle cancellerie, e se queste non sono munite di PC avanzati, tutti i nostri intenti svaniscono». Quando potremo avere una “giustizia giusta e anche moderna”? «Credo che la giustizia “più giusta” per un cittadino sia quella con un sistema giudiziario adeguato: operatori del diritto competenti, nessuno carenza di organico amministrativo, utilizzo della tecnologia, rapidità nella conclusione dei processi, certezza della pena». Il processo breve secondo lei è la soluzione, o esistono altre alternative? «Non credo che la bontà della giustizia possa essere ottenuta C&P • GIUSTIZIA


Massimiliano Bonifazi • L’interesse collettivo

SAPORI E DIRITTO avvocato Massimiliano Bonifazi, esperto di diritto civile e tutela ambientale, è stato a lungo dibattuto tra l’attività imprenditoriale e quella forense. Alla fine ha optato per esercitarle entrambe le carriere con grande passione e successo sia a Roma sia a Rieti. Coordinatore della Commissione Protocollo d’udienza dell’Osservatorio per la Giustizia della Corte di Appello di Roma, insieme al Presidente, è impegnato nella difficile missione di velocizzare i tempi della giustizia, grazie all’effettivo utilizzo dell’informatica e alla valorizzazione delle procedure di conciliazione stragiudiziale professionale. Socio Fondatore dell’Associazione "IUSdisputando e IUSgustando: Simposi Giuridici" www.iusgustando.it, di cui ne è presidente la collega di studio avvocato Antonella Sotira, ha promosso e organizzato, diversi seminari di studio accrediti ai fini della formazione professionale. Fortemente legato alle tradizioni della

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Sabina, sua terra di origine, l’avv. Bonifazi, ha innovato il brand dell’azienda agricola di famiglia con un nuovo imprinting manageriale riuscendo ad inserirsi con successo anche nel mercato internazionale dei prodotti D.O.P. Per la Sabina e la conservazione del suo patrimonio paesaggistico si è impegnato in una lunga e difficile battaglia giudiziaria per l’Associazione Sabina Futura dinanzi al Tar Lazio per bloccare la realizzazione di un Nuovo Polo Industriale. All’impegno sociale e giuridico si è aggiunto anche quello politico che lo vede promotore di iniziative e battaglie per la crescita economica del territorio sabino nel rispetto delle antiche tecniche artigianali e delle tradizioni agricole, ma sempre guardando all’innovazione. Ottimo buongustaio e raffinato sommelier ha una vera passione oltre che per il vino per la Lazio, la grappa morbida, i sigari e un amore speciale per il piccolissimo figlio Flavio Maria.

solo abbreviando i tempi del processo e della prescrizione del reato. Condivido pertanto la legittima preoccupazione della magistratura che il ddl sul processo breve, possa produrre conseguenze sfavorevoli. La responsabilità penale di una persona richiede un attento accertamento, sia per la tutela della libertà dell’imputato sia per la tutela degli interessi delle parti civili offese dal reato. Confido invece molto nelC&P • GIUSTIZIA

L’impegno politico e quello forense dovrebbero convergere verso il comune obiettivo della tutela degli interessi collettivi e delle minoranze, con la rapidità nella conclusione dei processi e soprattutto nella certezza della pena

l’utilizzo della conciliazione stragiudiziale ed endoprocessuale professionale. Ritengo che una “buona giustizia moderna”, si realizzi attraverso una rivoluzione culturale prima ancora che prettamente giuridica». Cosa intende per rivoluzione culturale nel diritto? «La conciliazione è uno strumento che abbiamo importato dai paesi anglosassoni. È completamente estranea alla nostra cultura causidica che prevede una parte vittoriosa e una soccombente. Con la mia Associazione, “IUSdisputando e IUSgustando: Simposi Giuridici” e con l’Osservatorio sulla Giustizia in Corte di Appello di Roma sono fortemente impegnato nella promozione e diffusione di questo nuovo mezzo di definizione delle controversie. Ad Aprile 2009, ho organizzato un Convegno sul futuro della Conciliazione, a cui hanno preso parte il Presidente del Tribunale di Roma, dottor Paolo De Fiore, il Presidente della Corte di Appello di Rom, dottor Giorgio Santacroce, il Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Roma, avvocato Alessandro Cassiani, il dottor Filippo Paone nonché l’avvocato Alessandro Bruni, autore del Codice della Conciliazione. Gli atti dei lavori sono stati acquisiti dalla Corte Europea, dove i Paesi membri, da anni sono più sensibili al tema della conciliazione. L’avvocato deve quindi divenire anche un buon conciliatore , o saper affidare i propri clienti a conciliatori professionisti e specializzati nei diversi settori del diritto. In alcuni casi è meglio una “cattiva conciliazione” che attendere i tempi bibblici di una “buona sentenza”». 35


Informazione sanitaria • Antonio Tomassini

Informare genera sicurezza Una corretta comunicazione può consentire al cittadino di migliorare la gestione della propria salute. Ed è per questo che il senatore Antonio Tomassini ritiene fondamentale investire nelle campagne informative di Nike Giurlani n cittadino libero è un cittadino che può avvalersi dell’«autonomia decisionale» per quanto concerne la sua salute. Ed è per questo motivo che una buona comunicazione è sinonimo di buona sanità, come spiega Antonio Tomassini, presidente della Commissione parlamentare di inchiesta sull’efficacia e l’efficienza del servizio sanitario nazionale. Quest’ultimo è anche il firmatario del ddl sulla responsabilità professionale del personale sanitario perché «quando il medico diventa l’anello terminale della responsabilità senza alcuna protezione, può rifugiarsi nell’indifferenza e nel disimpegno, ed è proprio lì che si genera la malasanità». Altro punto sul quale occorre lavorare è quello di portare allo stesso livello strutturale e professionale tutte le Regioni anche se al momento possiamo vantare «un’ottima sanità nella media nazionale». Recentemente le è stato assegnato il premio Comunicazione Sanità e Salute da parte dell`Osservatorio sanità e salute. Che ruolo gioca e quanto conta una buona comunicazione nel mondo della sanità? «Questo premio m’inorgoglisce e mi gratifica professionalmente perché la salute è essenzialmente informazione e una corretta comunicazione può consentire al cittadino di migliorare la gestione della propria salute. Molti anni fa il medico era colui che deteneva tutto il sapere e al quale il malato si affidavano con piena fiducia. Poi la realtà è cambiata e si è affermata la consapevolezza che la scienza ogni dieci anni acquisisce nuove informazioni. Da qui è emersa la necessità di favorire una medicina di società, di comunità, con approcci generalizzati e non più individuali. Da

U Sopra, il senatore Antonio Tomassini, presidente della Commissione parlamentare di inchiesta sull’efficacia e l’efficienza del servizio sanitario nazionale

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C&P • GIUSTIZIA


Antonio Tomassini • Informazione sanitaria

La massiccia diffusione dei mezzi di comunicazione ha favorito la partecipazione dei cittadini alle fasi organizzative e consuntive in campo medico C&P • GIUSTIZIA

qualche anno la massiccia diffusione dei mezzi di comunicazione ha favorito la partecipazione dei cittadini alle fasi organizzative e consuntive in campo medico dovute anche all’estensione degli obiettivi strategici legati alla promozione della salute. Occorre rendere responsabili e consapevoli i cittadini di quelle che saranno le cure cui dovranno essere sottoposti, attraverso l’uso sistematico del consenso informato. Si tratta di uno strumento che rende libero il cittadino e rafforza la sua “autonomia decisionale” nei confronti delle scelte per la propria salute. Su questo noi operatori sanitari insieme con tutti i decisori abbiamo iniziato un percorso, ma il nostro obiettivo non è stato ancora raggiunto appieno: serve più partecipazione da parte della collettività per permettere a un numero sempre maggiore di cittadini di accedere nel modo più semplice possibile ai servizi». Casi di malasanità sono diventati un problema quotidiano. Sono aumentati gli errori medici o i mass media tendono a drammatizzare ed enfatizzare questi casi o si è spezzata la fiducia dei cittadini nel sistema sanitario? «La nostra è una sanità sana. In Italia ogni anno circa 9 milioni di cittadini sono visitati nelle strutture pubbliche. Ogni giorno in 500 mila si ricoverano nei nostri ospedali, tre milioni si recano dal proprio medico di medicina generale, 10 milioni entrano in una farmacia per un problema sanitario. I casi di malasanità citati, rapportati a questo enorme flusso di prestazioni offerte, sono solo 35.000 l’anno, quindi pochi in rapporto ai dati diffusi dagli altri paesi europei, ed è per questo che il nostro Sistema sanitario nazionale è considerato tra i migliori al mondo. Questo è il dato obiettivo. Non bisogna, però, dimenticare che in sanità la sicurezza 37


Informazione sanitaria • Antonio Tomassini

del risultato ancora non si può avere, perché la medicina non è purtroppo una scienza esatta e così la società dell’informazione, quando intervengono dei casi che non dovrebbero accadere, li enfatizza parlando di malasanità. C’è poi un aspetto da non sottovalutare: le diverse situazioni organizzative delle nostre Regioni, per cui pur avendo un’ottima sanità nella media nazionale si passa bruscamente a situazioni deteriorate e inaccettabili dal punto di vista strutturale e professionale». In Italia sta crescendo il ricorso al contenzioso legale da parte dei cittadini verso i medici o le strutture ospedaliere. Lei è firmatario di un ddl sulla responsabilità professionale del personale sanitario, come devono essere affrontate per lei queste delicate questioni? «Da medico che ha operato per lunghi anni in ospedale, prima ancora che da presidente della commissione Sanità, mi sono sentito in un certo senso obbligato a porre in essere questo disegno di legge. Due i punti di partenza: la patologia da informazione e un superato sistema di responsabilità professionale che permette di perseguire penalmente ciò che all’estero è da tempo depenalizzato. È soprattutto questo secondo elemento che induce molti cittadini a puntare sul contenzioso legale. Il mio non è un ddl che difende la categoria, al contrario vuole spronare l’operatore sanitario. Perché quando il medico diventa l’anello terminale della responsabilità senza alcuna protezione, può rifugiarsi nell’indifferenza e nel disimpegno, ed è proprio lì che si genera la malasanità. Ci sono poi degli elementi importanti, nati dalle audizioni e dalle proposte degli altri gruppi parlamentari, con i quali ho voluto riaffermare, insieme agli altri componenti della Commissione, la necessità e la responsabilità della struttura a essere adeguatamente assicurata. La normativa inoltre, non consente la rivalsa se non per dolo o colpa grave, favorisce il percorso dell’arbitrato, obbliga alla costituzione dell’elenco dei periti e, infine, attiva alcune regole di ordine generale, quale l’istituzione dell’unità di rischio preventivo e la creazione di un fondo di solidarietà sociale per gli eventi inopinabili, pone un tetto ai risarcimenti, e soprattutto evita il cumulo di rivalutazioni e interessi e riconosce alcuni aspetti usuranti della professione». Secondo lei occorre investire maggiormente sulla formazione di base dei medici? «Quello di rendere più attuale e moderna la formazione dei medici è uno dei nostri obiettivi. Dovrà anche essere rivisto il cri38

Rendere più attuale e moderna la formazione dei medici è uno dei nostri obiettivi. Dovrà anche essere rivisto il criterio del numero chiuso di molte facoltà C&P • GIUSTIZIA


Antonio Tomassini • Informazione sanitaria

terio del numero chiuso di molte facoltà. Negli ultimi anni, infatti, si è assistito a un trend negativo, è lontano il ricordo di pletore di studenti desiderosi di diventare medico. Sarà essenziale incrementare la parte pratica applicativa: questo potrà riuscire solo se si utilizzeranno anche quegli ospedali che potranno, con speciali requisiti, essere definiti “ospedali d’insegnamento” da affiancare alle università». Lei è uno dei sostenitori del ddl sugli incentivi alla ricerca e l’accesso alle terapie nel settore delle malattie rare. Com’è possibile assicurare un’assistenza sanitaria adeguata a questi pazienti? «Si tratta di una legge sulla produzione di farmaci idonei e la loro effettiva disponibilità sul mercato. Per concludere il suo iter sarebbe sufficiente attivare quelle particolari norme che sono già inserite nella normativa in discussione al Senato, presso la commissione Sanità. Per quanto riguarda invece la creazione di una rete informatica, che consenta attraverso sensori periferici, centri regioni e interregionali confluenti in un centro nazionale che sappia in tal modo favorire la diagnosi più precoce possibile e la cura più appropriata, vi sono alcuni ostacoli da superare. Bisogna quindi creare delle linee guida più cogenti e riuscire a diminuire alcuni protagonismi ed egoismi regionali attraverso una regolamentazione unica per tutta Italia. Anche questo secondo tema però è ben evidenziato, con le opportune soluzioni, nel medesimo testo normativo. Questa non è una legge di spesa: sono sufficienti pochi milioni di euro per risolvere grandi problemi di pazienti che non hanno cure. È necessaria una profonda coesione e volontà comune, in questo caso anche l’opposizione si è resa disponibile, per riuscire dopo tanti anni e tanti tentativi a far diventare la proposta, Legge dello Stato». Visti i continui casi di malasanità, l’attuazione di un modello federale in questo settore è un pro o un contro? «L’Italia ha 21 sistemi diversi che non sono un federalismo vero, ma una sorta di ripetizione del centralismo romano. Si sente forte la necessità della presenza dello Stato per coordinare e riequilibrare l’attività delle varie Regioni che marciano con diverse velocità, per stabilire gli indirizzi generali, verificarne l’applicazione nel rispetto dell’articolo 32 della Costituzione sulla tutela della salute e sulla gratuità delle cure. Il modello federale, modello verso il quale la sanità italiana è ormai orientata, può essere certamente l’approccio vincente». C&P • GIUSTIZIA

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L’errore medico • Nino Marazzita

La malasanità può essere sconfitta Basta leggi superflue. Occorre «focalizzare l’attenzione su quei temi fondamentali all’interno di una società civile» afferma Nino Marazzita. Punto di partenza per combattere la malasanità è che il medico riacquisti «la capacità di elaborare la diagnosi clinica». Per migliorare invece il risultato delle perizie occorre tipicizzare il comportamento del medico in caso di omicidio colposo di Nike Giurlani 40

a quando, anni fa, ha contribuito a creare il Tribunale per i delitti del malato, l’avvocato Nino Marazzita ha seguito tantissimi casi di malasanità. L’iter classico di questo tipo di processi prevede prima di tutto la denuncia alle autorità che faranno partire le perizie mediche opportune. «Da quel momento comincia la guerra delle consulenze tra le parti» e la situazione viene spesso aggravata dalla presenza di più medici indagati. Due sono le proposte mosse dall’avvocato affinché pazienti e familiari ricevano effettivamente Giustizia: la tipicizzazione del comportamento del medico in caso di omicidio e scindere in due ambiti differenti, «il ruolo e il comportamento assunto dal medico indagato, da quello della struttura ospedaliera in generale». Da anni si occupa di casi di malasanità. Quali sono le carenze principali di questo settore? «Le carenze sono sia di natura professionale che strutturale. Da una parte i medici non sono sempre in grado di formulare una diagnosi corretta. Mi ricordo che fino a una ventina di anni fa il medico prima di tutto visitava in maniera approfondita un paziente, poi stabiliva la diagnosi e infine cercava la conferma nelle analisi. Ora non è più così. Se da una parte dobbiamo ritenerci soddisfatti dei passi avanti che sono stati compiuti a livello di strumentazioni e macchinari, dall’altra parte il medico ha perso la sua capacità di elaborare la diagnosi clinica. Un altro aspetto che va preso poi in considerazione sono le strutture ospedaliere sia pubbliche che private. Quello che ho potuto constatare negli anni è che c’è poca attenzione verso il paziente nella fase post operatoria, che invece è un momento molto delicato nel corso

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Nino Marazzita • L’errore medico

Se da una parte dobbiamo ritenerci soddisfatti dei passi avanti che sono stati compiuti a livello di strumentazioni e macchinari, dall’altra parte il medico ha perso la sua capacità di elaborare la diagnosi clinica

del quale possono sorgere complicazioni e lesioni gravi che in alcuni casi possono portare anche alla morte». Per quale motivo nel corso degli anni ha seguito molte cause di malasanità? «Diversi anni fa insieme a Stefano Rodotà e Faustino Durante abbiamo contribuito a creare il Tribunale per i diritti del malato, su un’idea dei figli di Aldo Moro, conosciuti durante la tragica scomparsa dello statista poiché sono stato il legale di Eleonora Moro e della figlia Maria Fida. Abbiamo formato un’equipe di giovani, ma validi avvocati, medici legali e magistrati grazie ai quali sono state analizzate le varie denunce che ci venivano recapitate. Ne abbiamo ricevute più di quarantamila in pochi anni. La maggior parte erano lamentele sulla cattiva accoglienza che i pazienti ricevevano da parte delle strutture ospedaliere: infermieri maleducati, medici assenti, problemi che nel corso degli anni sono stati in parte risolti. È tramite questa esperienza che ho iniziato a seguire molti casi di malasanità». Qual è l’iter di un processo che riguarda la sanità? «Quando c’è una lesione o peggio la morte di un paziente causata da una mancanza da parte del medico o della struttura ospedaliera, bisogna denunciare il fatto alla Procura, ai carabinieri o alla Polizia di Stato. A questo punto l’autorità giudiziaria inizia a svolgere le prime indagini e quindi a richiedere una consulenza medico legale. Da quel momento comincia la guerra delle consulenze tra le parti. A rendere il processo ancora più complesso è che, sempre con maggior frequenza, i medici indagati sono più d’uno e spesso vengono coinvolti anche i dipendenti paramedici. Tra tutte le perizie richieste, sarà giudicata valida quella che riuC&P • GIUSTIZIA

L’avvocato Nino Marazzita, esperto di casi di malasanità

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L’errore medico • Nino Marazzita

C’è poca attenzione verso il paziente nella fase post operatoria, che invece è un momento molto delicato nel corso del quale possono sorgere complicazioni e lesioni gravi scirà a stabilire con certezza il nesso di casualità tra la morte o il ferimento del paziente e il comportamento colposo, negligente, superficiale del medico, causato per esempio da un mancato rispetto dei protocolli o in casi peggiori per non essere intervenuto prontamente e adeguatamente nella diagnosi del paziente. L’ultima parola spetta sempre e comunque al giudice che è il peritus peritorum che deve emanare il verdetto definitivo». I pazienti mal curati o i familiari delle vittime riescono di solito a ottenere un giusto risarcimento per tutta la sofferenza che hanno dovuto subire? «Tutti i medici e tutte le strutture ospedaliere, specialmente le Asl, sono assicurate. L’atteggiamento tipico delle assicurazioni è quello di prendere tempo, di non pagare fino a che la condanna non è alle porte. Alla fine, dopo una lunga attesa, arriva il momento della trattativa con le assicurazioni. Le vittime o i loro familiari, di solito per stanchezza, accettano la proposta delle assicurazioni e, per quello che ho potuto riscontrare in questi anni, quasi mai si tratta di un risarcimento adeguato. Da qualche anno la Cassazione, quando riconosce la colpa medica, ha esteso il concetto di danno. Non si limita più al risarcimento del danno morale, ma ha iniziato a identificare anche il danno biologico, psicologico ed anche la perdita di chance come per esempio restare disoccupato anche solo per un certo periodo». Riguardo al tema di malasanità dovrebbero essere emanate nuove leggi o modificate quelle esistenti per garantire una maggior tutela alle vittime? «Il problema di base in Italia è che abbiamo una legiferazione folle rispetto ad altri Paesi europei come la Gran Bretagna. Quello che ritengo sia utile per la giustizia italiana è che vengano eliminate tutta quella serie di leggi inutili e superflue. Occorre invece focalizzare l’attenzione su quei temi fondamentali all’interno di una società civile. Io avevo riposto molta fiducia nella Commissione parlamentare d’inchiesta sulla malasanità e sui disavanzi sanitari regionali che venne instituita nel 2008. Inizialmente ho avuto fiducia che qualcosa potesse effettivamente cambiare perché mi era sembrato che questa Commissione fosse celere, ma come spesso accade in Italia, a un certo 42

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Nino Marazzita • L’errore medico

punto anche questa Commissione si è arenata. Eppure sarebbe stata un buon punto di partenza per iniziare a visionare quelle leggi che andrebbero riformate. Nell’ambito comunque della malasanità sono due gli aspetti che secondo me sono cruciali: il primo è che occorre tipicizzare il comportamento del medico in caso di omicidio colposo perché altrimenti si fa riferimento alla norma generica valida anche per altri casi. È invece importante analizzare in maniera approfondita le mancanze di un medico così i periti possono risalire alle cause effettive. L’altro aspetto che andrebbe affrontato è quello che occorre scindere, e analizzare in due ambiti differenti, il ruolo e il comportamento assunto dal medico indagato, da quello della struttura ospedaliera in generale». C’è stato un caso, tra quelli affrontati, che l’ha particolarmente appassionata? «Si tratta di un caso avvenuto ormai alcuni anni fa e più che avermi appassionato direi che mi ha molto sconcertato. Riguardava una signora anziana, una senza tetto, che era stata portata in ospedale perché accusava dei forti dolori. Se fosse stata visitata immediatamente sarebbe stato facile diagnosticare un’ulcera perforata. Infatti, in questi casi, i sintomi sono evidenti: addome rigonfio, tachicardia e forti dolori. Pur essendo abbastanza evidente la gravità della paziente, quest’ultima venne abbandonata per molte ore su un lettino e quando venne soccorsa era troppo tardi. Durante il processo emerse, alla luce delle testimonianze del personale paramedico, che tutti i medici presenti in quel momento si erano rifiutati di curarla per il suo aspetto trascurato». Qual è stato, invece, il caso più complesso? «I casi più complessi sono quelli che vedono indagati più chirurghi contemporaneamente, perché ognuno di loro agisce alla luce degli esiti precedenti sfavorevoli. In queste situazione non è semplice capire quale azione ha scatenato una diagnosi o un intervento sbagliato. Alcuni anni fa ho seguito un processo che riguardava la morte di un paziente nel quale ed erano indagati sette tra i più rinomati chirurghi italiani. Furono tutti assolti per insussistenza di prove, in quanto le varie perizie non era riuscita a tipicizzare quale comportamento aveva creato il danno». C&P • GIUSTIZIA

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Giustizia civile • Renzo Menoni

Un processo più rapido e più giusto La giustizia civile italiana necessita di una riforma condivisa. Che, secondo Renzo Menoni, presidente dell’Unione nazionale delle Camere civili, affianchi a una ragionevole durata del processo anche l’indispensabile qualità del procedimento stesso di Francesca Druidi no dei mali che più compromettono lo stato di salute della giustizia civile in Italia è il proliferare dei modelli processuali. Lo evidenzia Renzo Menoni, presidente dell’Unione nazionale delle Camere civili (Uncc), un organo che da sempre si propone di raggiungere la semplificazione dei riti. Se la legge n. 69/2009 può costituire per certi versi un passo in avanti verso questa direzione, almeno nelle intenzioni, comprendendo norme per la riduzione dei procedimenti civili, l’introduzione del processo sommario viene salutata da Renzo Menoni con grandi perplessità, in virtù della forte discrezionalità che tale strumento veicola con sé. Come l’Uncc valuta la riforma del processo civile? «Nell’ultimo ventennio il legislatore si è letteralmente “sbizzarrito” in continui interventi di modifica del processo civile. I risultati sono stati disastrosi tanto che, come emerge dai dati resi noti annualmente in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario, la situazione si è andata aggravando in maniera progressiva, sia sotto il profilo dell’ormai inaccettabile durata dei tempi processuali, sia sotto il profilo qualitativo». Può farci un esempio di questo fenomeno? «È emblematico il caso della “trionfale” introduzione, nel 2005, del cosiddetto processo societario. Processo che, nelle dichiarazioni del tempo, sarebbe dovuto diventare il modello processuale ordinario e che, invece, è così miseramente fallito da essere stato soppresso, a distanza di soli quattro anni con la Legge n. 69 del 18 giugno 2009. Il primo punto fermo consiste nel fatto che qualsiasi intervento parziale ed emergen-

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Renzo Menoni • Giustizia civile

In apertura, Renzo Menoni, presidente dell’Unione nazionale delle Camere civili, costituita a Roma l’11 febbraio 1989 con lo scopo di coordinare l’attività delle Camere Civili presenti sul territorio

Il giusto processo può sussistere solo dove a tempi accettabili si accompagni un’accettabile qualità del processo medesimo, rispettosa dei diritti del cittadino C&P • GIUSTIZIA

ziale è destinato non solo a fallire, ma ad aggravare la situazione. Pure la politica si ostina a imboccare tale strada e anche la suddetta legge, pur contenendo alcune modifiche condivisibili, persegue la logica dell’intervento estemporaneo e asistematico. Certo, l’Unione nazionale delle Camere civili, che da anni ha posto fra i suoi obiettivi primari la semplificazione dei riti nella prospettiva della loro unificazione, non può che vedere con favore che il legislatore abbia finalmente recepito questo fondamentale principio. Malgrado ciò, la novella legislativa suscita notevoli perplessità. Particolarmente grave è l’introduzione del processo sommario». Perché l’Unione è contraria alla sommarizzazione del processo? «In primo luogo perché contraddittoriamente alla lodevole dichiarazione di ridurre i modelli processuali, si introduce un nuovo rito. Ma al di là di questo, il processo sommario, come è stato rilevato in modo autorevole da Proto Pisani, non potrebbe non significare una perdita secca in punto di garanzie. L’assoluta inaccettabilità degli attuali tempi processuali non può trovare soluzione in un processo completamente deformalizzato e, quindi, necessariamente “autoritario”, in quanto rimesso alla mera discrezionalità, che in alcuni casi rischia di sconfinare nell’arbitrio, del giudice nella conduzione e nella stessa determinazione delle modalità di svolgimento del giudizio». Qual è il requisito fondamentale che un procedimento deve rispettare? «Il processo deve rispettare le garanzie processuali delle parti 45


Giustizia civile • Renzo Menoni

È importante rendere fattiva una maggiore collaborazione fra avvocatura e magistratura adottando prassi condivise

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che, sole, possono permettere di ottenere giustizia. In altri termini il “giusto processo”, di cui agli articoli 111 della Costituzione e 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, può sussistere solo dove a tempi accettabili si accompagni un’accettabile qualità del processo medesimo, rispettosa dei diritti del cittadino. Ma vi è di più. Come è stato autorevolmente rilevato, il processo sommario non avrebbe neppure l’effetto di realizzare un processo che fosse sì meno garantista, ma almeno di durata ragionevole. Se, infatti, questo dovesse assurgere a modello “ordinario”, appare inevitabile che nell’arco di breve tempo anche i nuovi processi sommari inizierebbero a subire rinvii, così come accade oggi con i cosiddetti processi ordinari. È significativo, a questo proposito, che il legislatore, non abbia fissato al giudice alcun termine massimo per l’udienza di comparizione delle parti, così che tale prima udienza potrebbe essere fissata anche dopo molti mesi o addirittura anni». Come migliorare in modo concreto la giustizia civile? «Nell’immediato, è importante rendere fattiva una maggiore collaborazione fra avvocatura e magistratura con l’adozione di prassi condivise. Alcuni uffici giudiziari, l’esempio più noto è quello del Tribunale di Torino, grazie alla collaborazione fra avvocatura e magistratura e all’applicazione di prassi virtuose condivise, sono riusciti a rispettare i tempi previsti come “ragionevoli” dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, senza sacrificare le garanzie difensive e la qualità del processo. Confermando il fatto che, già ora, con l’attuale ordinamento e le risorse esistenti, è possibile ottenere risultati accettabili. Altre questioni da risolvere a breve termine sono la copertura dei posti previsti in organico non solo per i magistrati, ma anche per i cancellieri e per tutto il personale ausiliario e il recupero alla funzioni giurisdizionali di tutti i magistrati distaccati presso ministeri e Pubblica amministrazione. Altrettanto importante è un severo controllo sull’operosità degli uffici giudiziari, con conseguente riforma del Csm e del procedimento disciplinare. Non vanno, infine, trascurati, altri aspetti». Quali? «Il rafforzamento della condanna per lite temeraria e la segnalazione ai Consigli dell’Ordine, per l’adozione degli eventuali provvedimenti di competenza, delle sentenze che contengano tali condanne. Fondamentale è poi l’immediata approvazione della riforma dell’ordinamento forense, con particolare riguardo alla normativa per l’accesso, allo scopo di porre fine all’abnorme aumento del numero degli avvocati, per una maggiore qualificazione della medesima avvocatura, nell’interesse primario del cittadino-cliente. Guardando in prospettiva, non si può non indicare come prioritaria una riforma organica del processo civile, che porti a una reale semplificazione dei modelli processuali, in direzione della loro unificazione, alla quale va affiancata una revisione delle circoscrizioni giudiziarie, per una più razionale distribuzione sul territorio dei magistrati e del personale ausiliario». C&P • GIUSTIZIA


Emergenza carceri • Il piano del governo

Una migliore condizione carceraria I dati allarmanti che provengono dai numerosi dossier stilati sulla situazione delle carceri italiane hanno spinto il governo ad adottare misure concrete per risolvere una situazione di sovraffollamento divenuta ormai insostenibile di Nicolò Mulas Marcello

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l sistema carcerario italiano ha raggiunto negli anni un tasso di degrado dai livelli insostenibili. Con il susseguirsi delle legislature si è tentato, fino a oggi, di sciogliere la questione con amnistie e indulti, ma il problema si è solo arginato temporaneamente senza essere risolto. I nostri istituti penitenziari, in gran parte obsoleti e inadeguati, continuano a registrare numeri che incidono non solo sulle condizioni psico-fisiche dei detenuti, ma minano anche il fine riabilitativo della pena. Oggi le carceri nostrane ospitano oltre 65.000 detenuti, contro i 42.000 posti effettivamente disponibili, superando di 1.000 la soglia considerata “tollerabile”. Anche per quanto riguarda il numero degli agenti necessari, se ne registrano 6.261 in meno di quelli previsti in pianta organica; lo stesso vale per gli educatori: 402 in meno rispetto a quanti ne servirebbero. In media esiste un solo psicologo, per poche ore lavorative a settimana, ogni 187 detenuti e solo un detenuto su quattro ha la possibilità di lavorare. Uno solo su 10 può partecipare a corsi professionali. Il 38% dei detenuti, infine, è in condizioni di salute “mediocri”, il 37% “scadenti”, il 4% “gravi”. Questi dati allarmanti hanno spinto il governo a dichiarare lo stato di emergenza, approvato dal Consiglio dei ministri il 13 gennaio scorso, e a presentare un piano carceri che mira a migliorare questa drammatica situazione. «Quattro i pilastri di questa riforma – ha dichiarato il ministro della Giustizia Angelino Alfano –. La dichiarazione dello stato d’emergenza

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Il piano del governo • Emergenza carceri

La nostra è una missione, risolveremo il problema del sovraffollamento e daremo dignità ai carcerati senza ricorrere all'indulto e all'amnistia

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che si protrarrà fino al 31 dicembre 2010. Il piano edilizio che prevede la creazione di 47 nuovi padiglioni nelle vecchie carceri. Due norme di accompagnamento per depenalizzare i reati minori e infine l'assunzione di nuovi agenti penitenziari». Innanzitutto, spiega il Guardasigilli, è previsto «un piano di edilizia giudiziaria che ponga il nostro Paese al livello delle sue necessità», che sollecitano «un livello di capienza attorno agli 80.000 posti». Inoltre, prosegue Alfano, sono previste «norme che attenuino il sistema sanzionatorio per chi deve scontare un piccolissimo residuo di pena». Infine, con lo scopo di «migliorare la condizione complessiva delle nostre carceri» si attiverà una politica del personale assumendo duemila nuovi agenti di polizia penitenziaria. Una norma, sostiene il governo, che punta l’attenzione sulla dignità dei detenuti e la necessità di applicare dei trattati internazionali, affinché i cittadini stranieri possano scontare in patria le pene detentive. «La nostra è una missione – ha concluso il ministro – per la prima volta risolveremo il problema del sovraffollamento e daremo dignità ai carcerati senza ricorrere all'indulto e all'amnistia». Per quanto riguarda la scelta dei siti che dovranno ospitare i nuovi i penitenziari, il commissario straordinario per l’emergenza carceri, Franco Ionta, d’intesa con le Regioni e sentiti i sindaci dei Comuni interessati, provvederà alla localizzazione delle aree anche in deroga alle vigenti previsioni urbanistiche. Per consentire l’immediato avvio della realizzazione di nuove infrastrutture carcerarie e l’ampliamento di quelle esistenti, è previsto l’utilizzo di 500 milioni di euro stanziati dalla Finanziaria 2010.Tale spesa avverrà in deroga al vincolo di destinare alle Regioni del Mezzogiorno l’85% delle risorse del Fondo per le aree sottoutilizzate (Fas) e alle Regioni del Centro Nord il restante 15%, come stabilito dall’articolo 18, comma 3, del Dl 185/2008, convertito, dalla legge 2/2009. Non mancano neanche le norme per prevenire le infiltrazioni della criminalità organizzata nella realizzazione delle carceri. Il coordinamento di tutte le attività sarà infatti affidato ai prefetti, supportati dal Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi opere. Non si abuserà dello stato d’emergenza, ha precisato Alfano: «Lo stato d’emergenza non è il preludio di un abuso, ma uno strumento di efficienza». 49


Riforme • Filippo Berselli

Riforme, un diritto non un dovere Riforma della giustizia e lotta alla criminalità. Sono solo due degli aspetti sui quali il governo sta lavorando da mesi, come dichiara il senatore Filippo Berselli, che auspica una partecipazione più attiva dei giovani alla politica di Nike Giurlani

Filippo Berselli, presidente della commissione Giustizia del Senato

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giovani devono sapere cosa è il pianeta giustizia e cosa rappresenta». Ed anche per questo che Filippo Berselli, presidente della commissione Giustizia del Senato, è stato tra i promotori del Salone della Giustizia di Rimini. Il prossimo traguardo che il senatore del Pdl si augura venga raggiunto entro la fine della legislatura è la riforma della giustizia. «Occorre riformare i codici di rito, ma sono necessarie anche maggiori risorse.Tutti devono lavorare di più». Mentre contro la mafia sono state approvate leggi «particolarmente severe per contrastare seriamente la criminalità organizzata colpendone per la prima volta i patrimoni. Il primo Salone della Giustizia, che si è svolto a dicembre, è stato definito dal presidente della Repubblica “una nuova forma di comunicazione istituzionale”. A chi è diretta questa iniziativa? «A tutti gli operatori della giustizia, agli addetti ai lavori, ma anche ai comuni cittadini che hanno avuto la possibilità di accedere al Salone gratuitamente e di parcheggiarvi altrettanto gratuitamente». Quant’è importante avvicinare i giovani al tema della giustizia? «I giovani devono sapere cosa è il pianeta giustizia e cosa rappresenta. Debbono riconoscersi nei valori della legalità». A dicembre ci sarà la prossima edizione. Quali saranno i nuovi obiettivi? «Cercheremo di dare alla manifestazione un rilievo europeo, tant’è che stiamo lavorando con il ministro Alfano perché si possa realizzare una sorta di G8 della Giustizia con la presenza dei vari ministri della Giustizia dell’Unione europea». All’interno del Salone c’era anche uno spazio dedicato a Giovanni Falcone: per la prima volta è stata mostrata l’auto distrutta nell’agguato di Capaci, all’interno di un percorso che raccontava la lotta alla mafia. Con la bomba a Reggio Calabria è ritornata la paura. Qual è la situazione in Italia? «Abbiamo approvato leggi particolarmente severe per contrastare seriamente la criminalità organizzata colpendone per la prima volta i patrimoni, cosa che non era mai accaduta in passato». Secondo lei quali sono le priorità che vanno attuate entro breve tempo? «Molto è stato fatto, ma occorre non abbassare la guardia. È necessario un impegno costante anche perché alla criminalità organizzata meridionale ed insulare si è aggiunta quella proveniente dall’estero».

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Filippo Berselli • Riforme

Occorre riformare i codici di rito, ma sono necessarie anche maggiori risorse. Tutti devono lavorare di più C&P • GIUSTIZIA

Passando alla riforma della giustizia, il vertice di maggioranza ha dato il placet all'emendamento del senatore Giuseppe Valentino, quali gli aspetti modificati? «Abbiamo accolto molte osservazioni critiche delle opposizioni e della stessa maggioranza che avevano espresso forti preoccupazioni di incostituzionalità del testo originario che ora appaiono senz’altro superate. Per quanto riguarda la norma transitoria, le esclusioni soggettive riguardanti gli incensurati e i recidivi e quelle oggettive sulla natura dei reati sono scomparse. Il problema principale è quello rappresentato dai tempi biblici della giustizia italiana. Occorre riformare i codici di rito, ma sono necessarie anche maggiori risorse. Tutti, magistrati, cancellieri e personale amministrativo, debbono lavorare di più. I responsabili apicali dei vari uffici, i presidenti della Corte d’Appello e di Tribunale, i Procuratori generali e i Procuratori della Repubblica, più che scienziati del diritto debbono dimostrarsi buoni organizzatori, come accade ad esempio negli uffici giudiziari di Torino, di Cremona e di Bolzano, dove mancano giudici, cancellieri, personale amministrativo, risorse, ma tutto funziona in modo ottimale». Che tempi prevede per l’approvazione della riforma? «Sicuramente entro la fine della legislatura. Spero con l’apporto dell’opposizione, diversamente con i voti della sola maggioranza dal momento che la riforma del sistema giudiziario era un punto fondamentale del nostro programma elettorale. Quindi è per noi non un diritto, ma un dovere realizzarla». 51


Restructuring • Paolo Sciumé

Risanare il debito per tornare a produrre Il risanamento di un’impresa richiede tempo e dedizione. Oggi sono molte le realtà che vi fanno ricorso, ma quelle che più sono state toccate sono «le imprese che hanno la capacità di essere presenti sul mercato». Paolo Sciumé, avvocato ed esperto di ristrutturazioni societarie, analizza lo scenario e punta il dito contro gli strumenti finanziari che hanno invaso il mercato di Concetta S. Gaggiano

Nella foto piccola, Paolo Sciumé, fondatore dello studio Sciumé & Associati ed esperto di diritto d’impresa

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l termine ristrutturazione accostato al mondo dell’impresa ha avuto una diffusione esponenziale da quando è cominciata la crisi che ha messo in ginocchio i fatturati della maggior parte delle aziende. Ciò ha portato molti amministratori a ricorrere a un aumento del debito con le banche per far fronte al pagamento dei crediti. Le banche, dal canto loro, per ristrutturare il proprio debito si sono rivolte ai governi centrali. L’ultimo anello della catena è rappresentato dai cittadini, chiamati dagli Stati a risanare i debiti con l’aumento dei consumi e il pagamento delle imposte. «Per uno studio legale, naturalmente, la pratica del restructuring del debito non è una novità, certo la natura della crisi ha imposto a molte aziende, attraverso processi di ristrutturazione, di rivedere la propria capacità produttiva». È questa l’analisi con cui Paolo Sciumé, esperto di ristrutturazioni societarie e membro del Cda di importanti aziende italiane, chiude il cerchio sul restructuring. «Su questo tema i fattori in gioco sono tre: l’imprenditore, il team di consulenti da lui chiamato a supportarlo in questo processo e il sistema bancario – aggiunge Sciumé, titolare dello studio legale Sciumé & Associati che da anni si occupa di affiancare gli imprenditori nel settore del diritto d’impresa. È essenziale per risolvere la situazione il riequilibrio della situazione finanziaria e la possibilità di rimanere sul mercato». Come si è arrivati alla situazione odierna in cui la maggior parte delle aziende deve ricorrere a una ristrutturazione? «Un primo scenario che va tenuto presente riguarda la natura della crisi che investe tuttora l’economia, la cui origine riguarda

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Paolo Sciumé • Restructuring

Da più di un anno, le imprese si sono spesso trovate in situazioni di affanno nella gestione della finanza C&P • GIUSTIZIA

la finanza. In questi anni si è creduto che la produzione di ricchezza potesse essere moltiplicata tramite l’immissione sul mercato di strumenti finanziari che avessero una loro autonomia, che potessero loro stessi produrre ricchezza. Ciò ha portato il settore finanziario ad allontanati dalla produzione diretta di beni e servizi, come se quegli strumenti finanziari potessero vantare autonomia economica. Questa situazione ha generato una congestione di beni e servizi sul mercato e la conseguente crisi produttiva di molte imprese». Perché nasce all’interno di un’azienda l’esigenza di ristrutturarsi? «Accade per i debiti nei confronti del sistema creditizio, ma non solo. In passato è capitato anche per i portatori di corporate bond, strumenti oggi così prepotentemente tornati in auge, di trovarsi a dover far fronte a emittenti non più in grado di adempiere, almeno alle condizioni inizialmente pattuite, alle obbligazioni assunte. Detto questo, è certamente vero che da un anno e mezzo questa parte, le imprese si sono spesso trovate in situazioni di particolare affanno nella gestione della finanza e, quindi, nella necessità di ristrutturare i propri debiti. Effettivamente il trend (negativo) potrebbe proseguire per l’anno appena iniziato». Come si è intervenuti per far fronte a questa situazione? Attraverso l’azione di tre attori principali. Innanzitutto sono intervenuti gli Stati, soprattutto quelli occidentali. I governi centrali sono intervenuti da un lato per salvare le grandi imprese, dall’altro per salvare il sistema bancario, aumentando il loro indebitamento. Ma questo ha generato e genera un terzo passaggio: lo Stato non può che rivolgersi ai cittadini per risanare i debiti. La collettività, quindi, per far fronte a questa situazione, deve diventare capace di risparmiare, sostenere il mercato aumentando i consumi e pagando le tasse. Come? Attraverso la sua capacità imprenditoriale. Questi elementi rendono inevitabile rivedere, attraverso le ristrutturazioni, la capacità con cui si produce». Quali sono i fattori in gioco all’interno dei processi di ristrutturazione? «Sono essenzialmente tre. L’imprenditore con la sua propensione al rischio, di ricorrere al denaro di terzi, del sistema bancario soprattutto, e la sua capacità di sapersi organizzare; il sistema bancario quale fornitore di denaro. In questa direzione diventa fondamentale il dialogo tra le parti poiché in molti casi le ristrutturazioni richiedono tempi lunghi, quindi sono necessarie una burocrazia meno gerarchizzata e una maggiore attenzione alle esigenze del territorio in cui operano le imprese. Per questo motivo, spesso, le piccole banche di natura territoriale sanno far fronte in maniera più adeguata ai problemi degli imprenditori per via di un rapporto più stretto e diretto con i loro interlocutori. Il terzo elemento riguarda quegli attori (consulenti d’impresa, avvocati e commercialisti) che supportano l’imprenditore nelle fasi di ristrutturazione. Si tratta, quindi, di un gioco a tre tra il sistema bancario, che deve rivedere e consolidare i propri utili; l’imprenditore, che deve risanare la propria azienda rendendola competitiva e risanarne il fatturato; chi fornisce servizi di consulenza, che ha il ruolo di accompagnare l’azienda durante questo passaggio di risanamento, apportando un valore aggiunto in termini di organizzazione aziendale». 55


Restructuring • Paolo Sciumé

Oggi c’è bisogno di dotarsi di strumenti per poter “misurare” la capacità di servizio del fattore umano Ci sono settori che più di altri vedono imprese coinvolte in operazioni di ristrutturazione? «Intanto già la parola ristrutturazione riguarda quelle imprese che hanno la capacità di essere presenti sul mercato, quindi quelle realtà che hanno capacità tecnologica e strumentale di stare sul mercato. Per questo motivo, alcuni settori sono più interessati di altri: quelli legati alla produzione di beni riguardanti il made in Italy, come il design e il manifatturiero. Penso ad esempio al settore orafo o quello ceramico, realtà che in passato sono state capaci di esportare il marchio italiano in tutto il mondo, ma che adesso si trovano a rivedere la propria organizzazione per poter essere dei player primari sui mercati. Altri settori interessati sono poi quelli che forniscono servizi tecnologici alle imprese, quelli di produzione di macchinari e, infine, il settore della produzioni di servizi pubblici». Ci sono delle differenze tra la legislazione italiana e quelle straniere? «La legge italiana non è più quella che, come succedeva in passato, condanna eticamente il fallimento di un imprenditore; oggi la visione è più quella anglosassone, che vede la ristrutturazione come “passaggio” da uno stato all’altro, quindi le norme prevedono oggi di poter salvare di un’impresa, una volta entrata in uno stato di crisi, quello che di buono ha potuto esprimere. In questo senso direi che i sistemi normativi dei vari paesi stranieri si equivalgono. Gli istituti maggiormente utilizzati sono certamente quello del concordato preventivo, che dopo la riforma del 2005 rappresenta uno strumento molto più flessibile e al quale può accedere una più vasta platea di imprenditori in crisi. Inoltre, so56

prattutto là dove la ristrutturazione passa attraverso la messa a disposizione di nuove risorse finanziarie da parte di banche o terzi, noto un ampio ricorso a convenzioni poste in essere in esecuzione di piani di ristrutturazione attestati a norma dell’articolo 67 l.f.. Sotto questo profilo ritorna quel che si diceva poco fa: il piano che, secondo la lettera della norma, deve apparire “idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria” e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista revisore contabile è lo strumento che potrebbe, anzi dovrebbe, rivelarsi un opportunità per l’imprenditore in crisi». La “variabile umana” nel processo di cambiamento è la più imprevedibile, ma è, al tempo stesso, può determinarne il successo o il fallimento. Quanto la gestione del fattore umano incide nei processi di ristrutturazione aziendale? «È importante poiché tocca la riduzione dei costi e del costo del lavoro (ove si ricorre a forme di flessibilità, di recupero di efficienza e, come abbiamo visto capitare in misura massiccia, agli ammortizzatori sociali) o dal punto di vista del costo di materie prime e servizi, ove la qualità della produzione è connessa alla capacità di sollecitare la partecipazione dei propri dipendenti, di far condividere ai propri dipendenti lo scopo per cui si produce un determinato bene o servizio. Oggi c’è bisogno, sia nel settore pubblico che in quello privato, di dotarsi di strumenti per poter “misurare” la capacità di servizio del fattore umano e renderlo efficiente in direzione di una razionalizzazione delle risorse e della possibilità di poter rimanere sul mercato». C&P • GIUSTIZIA


Restructuring • Marco Marazza

Servono regole certe Durante i processi di riorganizzazione aziendale, regolare i rapporti tra imprese e lavoratori, pone in essere l’applicazione di procedure lente, complesse e giuridicamente articolate. L’avvocato Marco Marazza ne analizza i rischi e i vantaggi nel diritto delle parti coinvolte di Adriana Zuccaro

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e costanti oscillazioni del mercato globale implicano sensibili metamorfosi delle strutture aziendali. La congiuntura economica, dimensionando i campi d’azione imprenditoriale, conduce gli asset societari e impiegatizi verso l’applicazione di procedure giuridiche atte a disciplinare i rapporti tra le imprese e i lavoratori, soprattutto in fase di ristrutturazione aziendale. Nel rispetto dei diritti delle parti interagenti nel circuito lavorativo, l’impegno dell’avvocato Marco Marazza si colloca quale coordinamento risolutivo delle problematiche interne alle aziende e dei rapporti di queste con i propri dipendenti. Decreti, ammortizzatori sociali e normative in materia di diritto del lavoro: l’avvocato Marazza ne descrive le possibili dinamiche applicative. In un quadro generale di una riorganizzazione industriale, quali sono le sorti dei lavoratori in base allo scenario normativo vigente? «Le riorganizzazioni aziendali possono avere un impatto significativo sui lavoratori e spesso sono percepite, come tutti i cambiamenti, in modo traumatico. Ma in molti casi portano grandi opportunità di crescita professionale, se non altro perché si tratta di innovazioni che tendono a migliorare la competitività e la stabilità dell’impresa. Certo, la dimensione e l’organizzazione dell’impresa è stabilita dall’imprenditore così che una riduzione dell’attività o una sua organizzazione più efficiente e razionale possono rappresentare un giustificato motivo per risolvere un contratto di lavoro». Quali sono le attuali linee dell’impianto normativo

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C&P • GIUSTIZIA


Marco Marazza • Restructuring

In apertura, gli associati dello studio legale Marazza, fondato a Roma negli anni Quaranta. Da destra, gli avvocati Maurizio Marazza, Domenico De Feo e Marco Marazza. Quest’ultimo è anche professore ordinario di diritto del lavoro presso l’università degli studi di Teramo www.studiomarazza.it

aggiornato dal decreto anti crisi? «Il decreto anti crisi interviene prevalentemente sull’estensione degli ammortizzatori sociali in deroga sia ampliando la platea dei soggetti che possono accedere alla cassa integrazione guadagni, ai contratti di solidarietà e alla mobilità, sia agevolando la rioccupazione dei lavoratori coinvolti, rendendo economicamente più vantaggiosa la loro assunzione in nuove imprese». Quali criticità comporta l’iter di concessione degli ammortizzatori sociali? «Esiste un problema di fondo: le procedure previste dalla legge per l’attivazione degli ammortizzatori sociali sono lente e complesse, e in molti casi il loro esito è condizionato alla sottoscrizione di accordi in sede governativa o presso gli enti locali senza che siano definitivi precisi requisiti di attivazione dello strumento. Il rischio è quello di un eccesso di discrezionalità nella concessione degli ammortizzatori sociali. Tutto ciò non consente all’impresa di avere la necessaria certezza sull’utilizzabilità di questi strumenti e, soprattutto, non consente all’imprenditore di intervenire sull’organizzazione del lavoro con la rapidità richiesta dalle improvvise variazioni dei mercati di riferimento. Serve un quadro di regole più certo, soprattutto per la piccola e media impresa». Attualmente quali sono gli strumenti di tutela dei lavoratori? «In via prioritaria sono stati implementati gli strumenti di tutela che perseguono l’obiettivo di abbattere temporaneamente il costo del lavoro conservando l’occupazione, talvolta anche snaturandone l’originaria natura. In primo luogo la cassa inteC&P • GIUSTIZIA

I dirigenti d’azienda sono sempre piuttosto esposti alle ristrutturazioni aziendali perché l’accorpamento delle posizioni di comando può sempre configurare un giusto motivo di risoluzione del contratto

grazione guadagni e i contratti di solidarietà. La cassa integrazione è particolarmente usata in presenza di crisi aziendali, ristrutturazioni e procedure concorsuali ma se un tempo veniva concessa solo in una prospettiva di ripresa dell’attività oggi è attivata anche in caso di cessazioni definitive della produzione. È esemplare il caso dell’Amministrazione Straordinaria di Alitalia. Il rapporto di lavoro rimane sospeso e al posto della retribuzione il dipendente percepisce un trattamento di integrazione salariale con un massimale». E il contratto di solidarietà? «È un accordo sindacale che per evitare una riduzione del personale prevede una riduzione generalizzata dell’orario di lavoro e del corrispondente trattamento economico, sostituito anche in questo caso da un’integrazione salariale di recente parificata a quella della cassa integrazione. I due strumenti sono ormai simili, probabilmente il contratto di solidarietà offre una maggiore flessibilità gestionale nel caso in cui la produzione continui. Se l’intervento non basta non rimane che il licenziamento collettivo e la collocazione in mobilità. La più efficace tutela dei lavoratori è quindi il frutto della capacità di combinare questi diversi strumenti per allungare il periodo il sostegno al reddito in attesa di un’auspicabile rioccupazione». Di quali tutele potranno fruire i lavoratori una volta scaduti i termini per le proroghe e la concessione degli ammortizzatori sociali in deroga? «Tutti gli ammortizzatori sociali sono un tampone. La vera tutela può derivare soltanto dalla capacità del sistema di accelerare la riconversione professionale degli esuberi verso i settori emer59


Restructuring • Marco Marazza

genti da individuare, territorio per territorio, con una vera analisi del fabbisogno che coinvolga tutte le parti sociali. In questo percorso ideale sono importanti tutti gli strumenti già esistenti che favoriscono la rioccupazione di lavoratori cassa integrati o in mobilità assegnando al nuovo datore di lavoro che offre occupazione di qualità una quota della dote che lo Stato deve stanziare per l’ammortizzatore sociale di cui benefica il lavoratore e che, proprio per effetto dell’assunzione, risparmia». Dove intervenire per semplificare il sistema delle procedure per la concessione degli strumenti di sostegno al reddito? «Le procedure devono essere strutturate per garantire più certezza. È importante definire presupposti più oggettivi di accesso agli ammortizzatori sociali e semplificare le procedure garantendo una tempistica complessivamente non superiore ai venti giorni. Perché le imprese, oggi più che mai, hanno bisogno di poter reagire rapidamente alle mutevoli esigenze del mercato e i tempi lunghi spesso rischiano di compromettere ulteriormente situazioni già complicate mettendo a repentaglio più posti di lavoro. Con un sistema base di ammortizzatori sociali più universalistico potrebbero essere incentivati i fondi di settore per la gestione delle ristrutturazioni. Le aziende del settore concorrono al finanziamento di un fondo il cui scopo è quello di integrare gli ammortizzatori sociali classici e di intervenire nei progetti di formazione e riqualificazione professionale». Secondo la legge, quali sono i criteri di scelta che un’azienda deve adottare per scegliere quali lavoratori 60

può porre in mobilità? «I criteri migliori sono quelli individuati di volta in volta dalle parti sociali. Bisognerebbe lasciare ancora più spazio agli accordi sindacali evitando sotto questo profilo qualsiasi ingerenza del controllo giudiziale. Nessun giudice può tutelare i lavoratori più efficacemente di quanto, in un determinato contesto produttivo, possono fare le parti sociali. Il criterio sociale è quello più diffuso, e prevede la collocazione in mobilità dei volontari e di coloro che maturano i requisiti di pensione nel periodo di fruizione dell’ammortizzatore sociale. Quando questa strada non è percorribile, tutto si sposta sui criteri organizzativi e produttivi nel cui ambito operano, a seguire, i criteri dell’anzianità e dei carichi di famiglia». Quali sono le norme applicabili in caso di licenziamento del dirigente? «I dirigenti sono sempre piuttosto esposti alle ristrutturazioni aziendali perché l’accorpamento delle posizioni di comando dell’azienda può sempre configurare un giusto motivo di risoluzione del contratto e anche perché la loro tutela contro i licenziamenti è difficilmente paragonabile a quella degli impiegati. In caso di licenziamento per motivi oggettivi connessi a un processo di riorganizzazione, il dirigente ha sempre diritto al preavviso per una durata che dipende dall’anzianità di servizio. Solo in presenza di alcune specifiche tipologie di ristrutturazione è prevista anche la corresponsione di un’indennità supplementare. Si tratta delle ipotesi di riorganizzazioni connesse all’attivazione dell’amministrazione straordinaria o di una procedura di liquidazione o, comunque, riconducibili a siC&P • GIUSTIZIA


Marco Marazza • Restructuring

Le aree di intervento degli associati (in foto) dello studio Marazza confluiscono in assistenza legale a grandi aziende di diversi settori e riguardano, in particolare, il mercato e l’organizzazione del lavoro, le dinamiche retributive, i processi di riorganizzazione aziendale e la gestione del contenzioso. Nell’assistenza stragiudiziale vengono contemplate anche le trattative sindacali

Gli ammortizzatori sociali sono un “tampone”. La vera tutela dei lavoratori può derivare soltanto dalla capacità del sistema di accelerare la riconversione professionale degli esuberi verso i settori emergenti

tuazioni di ristrutturazione e crisi di cui alla legge n. 223 del 1991 certificate da provvedimenti del ministero del lavoro». Cosa prevede la contrattazione collettiva? «Secondo i parametri applicativi della contrattazione collettiva, in caso di trasferimento di azienda il dirigente può dimettersi entro centottanta giorni senza obbligo del preavviso con diritto a un terzo dell’indennità sostitutiva del preavviso che avrebbe percepito in caso di licenziamento. È una disposizione che tende a tutelare il dirigente che non si immedesimi nella nuova proprietà o che, senza essere demansionato, sia costretto a cambiare attività a beneficio del collega di pari ruolo occupato nell’altra azienda coinvolta nella cessione. La tutela non opera nel caso in cui ci sia stato semplicemente un cambio di proprietà nelle quote di controllo della società che gestisce l’azienda». Secondo una recente sentenza della Cassazione non è consentito un controllo giudiziale sulla causale del licenziamento collettivo in quanto la sua verifica è rimessa al confronto sindacale. «È un orientamento che si è consolidato nel 2009 con più sentenze della Cassazione e lo condivido pienamente. In passato è più volte accaduto che i giudici abbiano sindacato nel merito i motivi che inducevano l’imprenditore ad avviare un percorso di riduzione o trasformazione di attività o di lavoro ma la carta costituzionale, nel riconoscere il principio di libertà di iniziativa economica privata, sottrae queste valutazioni a un controllo di merito. Anche la sola necessità di ridurre i costi, può legittimare l’attivazione di una procedura. Le sentenze di cui parC&P • GIUSTIZIA

liamo sono relative a ipotesi in cui è stato raggiunto l’accordo sindacale ed enfatizzano, giustamente, che il vero controllo della causale è demandato proprio alle organizzazioni sindacali». Come si concludono i contenziosi di lavoratori che impugnano il licenziamento in seguito a una riorganizzazione aziendale? «Per la complessità delle procedure si tratta di contenziosi complessi dove il valore aggiunto lo può certamente dare il professionista organizzato per seguire, prima del contenzioso, l’ideazione e la realizzazione dell’intera operazione. La determinazione e la distribuzione degli esuberi, l’individuazione dei criteri di scelta e la stessa stesura degli accordi sindacali richiede un’attenta valutazione giuridica. Ogni parola ha un suo peso. Se il lavoro di consulenza legale supporta correttamente le competenze gestionali interne all’azienda non ci sono ragioni per temere un esito negativo del contenzioso. In questi contenziosi un’efficace difesa non può in ogni caso prescindere dalla completa padronanza dei fatti». In definitiva, quali sono gli obiettivi dello studio legale Marazza? «Lo scopo principale del nostro studio è quello di intervenire in modo coordinato sia nella consulenza – mediante un team di professionisti che assiste le competenze aziendali più strettamente gestionali prendendo, ove richiesto, anche la gestione diretta della trattativa sindacale – che nella gestione del contenzioso su tutto il territorio nazionale. L’esperienza ci conforta. Agevolare i processi di riorganizzazione garantendo il rispetto delle regole rappresenta tutti i nostri obiettivi». 61


Responsabilità dei Manager • Marco De Bellis

I manager? Non sono i soli responsabili della crisi I rapporti tra classe dirigente e imprese si stanno deteriorando. I manager, accusati di essere responsabili della crisi, subiscono i licenziamenti e i tagli delle aziende, ma non stanno di certo a guardare. Anzi si difendono a voce alta. E i contenziosi aumentano. Marco De Bellis riflette su una delle situazioni maggiormente delicate per l’equilibrio della nostra economia di Aldo Mosca

Da sinistra, gli avvocati Marco De Bellis e Carlo Galli, soci co-fondatori dello studio Marco De Bellis & Partners di Milano

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a crisi non poteva non riflettersi anche nei rapporti tra le aziende e i manager». Secondo l’avvocato Marco De Bellis, dunque, la situazione cui stiamo assistendo era inevitabile. Il legale milanese è ormai da tempo impegnato su questo fronte, seguendo assieme ai partner del suo studio, tra cui l’avvocato Carlo Galli, la frattura sempre più evidente che si è creata tra mondo manageriale e grandi aziende. Proprio di recente Giorgio Corradini, presidente della Confederazione Italiana Dirigenti d’Azienda, ha risposto ai numerosi attacchi effettuati nei confronti della sua categoria, accusata di essere responsabile nei confronti della crisi che stiamo vivendo. Secondo Corradini, «Non esistono prove oggettive su cui basarsi per addossare la responsabilità dell’attuale situazione ai manager di imprese e industrie». Ma siamo di fronte a capri espiatori o ad attori oggettivamente colpevoli? Sicuramente quello di De Bellis è un giudizio autorevole e libero da condizionamenti di parte. «Il manager viene spesso ritenuto, a torto o a ragione, come principale responsabile della crisi dell’azienda – spiega il legale -. Frequentemente, dunque, i dirigenti vengono accusati di inefficienze o negligenze e di una pluralità di mancanze, anche con riferimento a fatti noti da tempo in azienda e che i sistemi di controllo interni non potevano non aver rilevato». Dunque è sbagliato affrettarsi ad addossare responsabilità così gravi? «Quando si parla di manager, occorre rammentare che si tratta sempre e comunque di prestatori di lavoro subordinato che,

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Marco De Bellis • Responsabilità dei Manager

L’evoluzione del rapporto tra dirigenti e imprese sarà in stretta connessione con le condizioni macro economiche che si svilupperanno nel prossimo futuro

per quanto posti ai vertici dell’organizzazione aziendale, sono soggetti alle direttive dell’impresa. Sotto un diverso profilo, non bisogna dimenticare che nell’azienda sono presenti, o almeno dovrebbero esserlo, adeguati sistemi di controllo. Dunque appare difficile sostenere che se un’azienda va male o ha adottato scelte strategiche sbagliate, la colpa sia ascrivibile a una persona. Solitamente le colpe, ammesso che di “colpe” possa parlarsi, in un momento di mercato come questo, sono da distribuire equamente tra i vertici societari, che decidono le strategie di dirigenti che le rendono esecutive». Nell’immaginario collettivo, i grandi manager e amministratori sembrano essere i meno colpiti dalla crisi. Lei cosa osserva? «Sotto un certo profilo, quando l’azienda deve snellire un’organizzazione troppo costosa, generalmente, i primi tagli riguardano proprio i dirigenti. È chiaro che tutte queste circostanze non possono non dar luogo a contenziosi che, il più delle volte, vengono definiti in via stragiudiziale, attraverso l’intervento decisivo degli avvocati, ma che possono anche trascinarsi in lunghe e complesse vicende giudiziarie». Per cui il suo intervento si rivela strategico in un tale scenario? «Il ruolo dell’avvocato è fondamentale nella gestione di queste criticità. Un professionista esperto, investito da una delle parti in una siffatta vicenda, è in grado di riconoscere un buon punto di caduta, raggiunto il quale è opportuno definire celermente la controversia». Generalmente lei cosa suggerisce dinanzi a questi C&P • GIUSTIZIA

contenziosi? «Non esistono consigli o strumenti particolari validi per tutte le stagioni e che possano essere utilizzati dalle aziende o dai dirigenti. Il miglior consiglio è anche il più ovvio: coinvolgere un legale esperto fin dall’inizio della “crisi”, al fine di non commettere falsi passi che potrebbero compromettere irrimediabilmente l’intera operazione. Il licenziamento di un dirigente è sempre un atto formale, le cui motivazioni dovranno essere successivamente dimostrate dall'azienda nell'eventuale giudizio di impugnazione». Quali rischi comporta tale azione? «I rischi di un errore formale sono particolarmente elevati, soprattutto qualora l'azienda decida di licenziare un dirigente accusandolo di aver commesso delle mancanze. In questo caso, infatti, la legge impone di adottare la procedura prevista dall'art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, con la preventiva contestazione di ogni addebito. Solo dopo aver ricevuto, o quantomeno atteso, le eventuali giustificazioni del dirigente, l'azienda può decidere il licenziamento. Anche la lettera attraverso la quale vengono contestate al dirigente le asserite mancanze, la cosiddetta "lettera di contestazione", è un atto formale e la sua redazione necessita una certa esperienza, così come occorre esperienza nella gestione della successiva fase della procedura». Questo per quanto riguarda l’azienda. Mentre cosa può accadere al dirigente? «È opportuno che anche il dirigente sia assistito nel compimento di ogni atto, con particolare riferimento all’eventuale 63


Responsabilità dei Manager • Marco De Bellis

Quando l’azienda deve snellire un’organizzazione troppo costosa, generalmente, i primi tagli riguardano proprio i dirigenti

Nella pagina a fianco, a destra, gli avvocati De Bellis e Galli assieme ai colleghi partner dello studio, da sinistra, avvocati Tania Meyer, Emanuela Pino e Barbara Passarini ed il collega Gianluca Cuppari studio@debellis.it - www.debellis.it

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redazione della lettera di giustificazioni. È altresì fondamentale che il manager sappia reagire con prontezza e tempestività anche a eventuali situazioni di profondo disagio, come ad esempio subire una dequalificazione o atteggiamenti vessatori o addirittura mobbizzanti». La sua struttura quale approccio utilizza generalmente? «Per quanto ci riguarda, cerchiamo di gestire la vicenda all’inizio, pianificando, fin nei minimi dettagli, e successivamente pilotando l’intera operazione, per raggiungere il miglior obbiettivo nel tempo più breve possibile. Il tutto in totale e incondizionata riservatezza. Lo scopo è quello di raggiungere un accordo soddisfacente in tempi rapidi. Ovviamente ciò non è sempre possibile. Tuttavia negli eventuali, successivi, sviluppi giudiziari, le modalità con cui sono state gestite le operazioni nelle fasi precedenti al licenziamento, assumeranno un’importanza decisiva. E ciò sia dal punto di vista aziendale che del dirigente». Ma in concreto quali sono le responsabilità oggettive asseribili ai manager? «Anche i dirigenti sono sempre responsabili di ciò che fanno. Lo sono in primo luogo sotto il profilo penale, relativamente a eventuali reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni. Parimenti essi sono responsabili di eventuali danni recati all’azienda e che avrebbero potuto essere evitati usando l’ordinaria diligenza. Non dimentichiamo, tuttavia, che come qualsiasi lavoratore subordinato, il dirigente non è chiamato a fornire un risultato ma semplicemente un’attività: ciò significa che non possono addebitarsi al dirigente i cattivi risultati della sua attività, ma solo eventuali comportamenti dolosi o C&P • GIUSTIZIA


Marco De Bellis • Responsabilità dei Manager

colpevolmente negligenti». La normativa di riferimento in quali punti presenta le criticità maggiori? «Nel nostro ordinamento giuridico manca una legislazione specifica sul rapporto di lavoro dirigenziale. Dunque si deve far riferimento alla normativa esistente per tutti i prestatori di lavoro subordinato, in quanto applicabile, e alle disposizioni dei vari contratti collettivi di settore. Questo comporta che presso aziende di settori diversi, dirigenti che ricoprono ruoli equivalenti, vengano trattati in modo differente». Con quali conseguenze? «Per esempio, un dirigente appena assunto e licenziato da un’azienda industriale ha diritto a un preavviso maggiore rispetto a un dirigente licenziato da un’azienda commerciale. Addirittura il dirigente licenziato dall’azienda industriale in crisi, ha diritto a un’indennità supplementare, viceversa non prevista per i dirigenti degli altri settori. I criteri con cui viene giudicato, legittimo o meno, il licenziamento di un dirigente sono particolari; pur non avendo alcun specifico riferimento normativo, essi sono stati elaborati dalla giurisprudenza, nel corso del tempo, colmando così il vuoto normativo. Anche per questo non mi sembra così necessario e urgente un intervento legislativo sull’argomento. Anche perché spesso l’intervento del legislatore crea più danni che benefici». Però, anche dalle parole di Corradini, è evidente quanto il clima sia teso. «Forse sarebbe più utile un maggior coordinamento fra le parti collettive, in sede di redazione dei vari contratti collettivi. Ciò al fine di armonizzare al meglio la disciplina dei vari C&P • GIUSTIZIA

settori e prevedere, ad esempio, delle specifiche norme di natura disciplinare, assenti nei vari contratti collettivi». In particolare, le polemiche nascono anche sui guadagni dei dirigenti. Qual è il suo giudizio in merito? «La retribuzione di un dirigente è quanto di più disomogeneo si possa immaginare. Vi sono infatti dei dirigenti la cui retribuzione si attesta vicino ai minimi contrattuali, il che significa una retribuzione non distante da quella di qualsiasi impiegato di buon livello, e vi sono dirigenti di vertice che hanno delle retribuzioni davvero pesanti, anche a sei zeri, e con una forte incidenza della parte variabile. Proprio la parte variabile, spesso davvero elevata, ha costituito, in tempi recenti, qualche motivo di “criticità”. In verità, essa è utilizzata in tutti i Paesi occidentali e, quando non si presta ad abusi, è da intendersi una soluzione tutto sommato corretta, posto che proporziona la retribuzione del dipendente all’effettiva utilità della propria prestazione». In linea di massima come si evolverà, in futuro, il rapporto tra imprese e dirigenti? «È difficile fare delle previsioni a breve termine, in quanto non sono ancora chiaramente delineati gli scenari macro economici. Certo in tempi di “vacche magre” come questi, i dirigenti sono tra i primi a subirne le conseguenze sia perché, come abbiamo visto, vengono spesso ritenuti gli unici, o i primi, “colpevoli” di tutti i mali dell’impresa e sia perché, elemento non trascurabile, essi incidono in modo rilevante nei bilanci, alla voce “costi del personale”. In ogni caso l’evoluzione del rapporto sarà in stretta connessione con le condizioni macro economiche che si svilupperanno nel prossimo futuro». 65


Reati d’impresa • Filippo Sgubbi

Limitare il rischio d’impresa è possibile Attraverso precisi modelli organizzativi, un attento organismo di vigilanza e un codice etico è possibile tutelare le imprese dalle sanzioni amministrative previste per i reati d’impresa. Un impegno anche nei confronti degli investitori. La parola a Filippo Sgubbi di Nicolò Mulas Marcello

Nella foto grande, Palazzo Koch, sede della Banca d’Italia; a destra, Filippo Sgubbi, professore ordinario di Diritto penale nella facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna

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l rischio penale per l’imprenditore o per l’amministratore di società è sempre più elevato, non solo nei casi di dissesto dell’impresa o della società amministrata, ma anche nel caso di ordinaria e fisiologica vita economica dell’ente. I settori in cui il rischio penale si manifesta e si concretizza sono numerosi: reati tributari, reati societari, reati in materia di sicurezza e igiene del lavoro, reati in materia di percezione e gestione di contributi pubblici, reati in materia di ambiente e di rifiuti, per citare i più significativi; oltre alle sanzioni penali che sono previste da innumerevoli leggi che disciplinano i singoli settori di attività imprenditoriale. Per le società quotate, poi, sussiste anche il rischio di incorrere nei reati di abuso del mercato come insider trading e manipolazione del mercato. «Ma c’è un aspetto – sostiene il professor Filippo Sgubbi – che si affianca a questa alluvione di disposizioni penali e che allarma ancor di più gli operatori. Mi riferisco alle tendenze giurisprudenziali che considerano la responsabilità dell’imprenditore o dell’amministratore sempre più come una responsabilità di status, trascurando la ricerca e la prova del cosiddetto elemento

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C&P • GIUSTIZIA


Filippo Sgubbi • Reati d’impresa

Il risparmiatore dovrebbe stare lontano dall’investimento diretto in strumenti finanziari emessi da una società: si tratti di azioni o di obbligazioni, il livello di rischio è sempre elevatissimo e difficilmente sostenibile C&P • GIUSTIZIA

psicologico del reato, cioè il dolo o la colpa». Cosa succede alle persone che investono in Spa che dichiarano bancarotta? Come si possono difendere gli investitori? «A mio giudizio, il piccolo risparmiatore dovrebbe stare lontano dall’investimento diretto in strumenti finanziari emessi da una società: si tratti di azioni o di obbligazioni, il livello di rischio è sempre elevatissimo e difficilmente sostenibile; in ogni caso occorrerebbe svolgere prima dell’investimento un’attività di informazione molto impegnativa sulla solvibilità e affidabilità dell’emittente. Il risparmiatore dovrebbe orientarsi su fondi comuni ben gestiti o su titoli di Stato o su titoli di enti sovranazionali. Il rischio non si azzera mai, ma almeno si riduce grandemente». L’individuazione dei soggetti attivi del reato di bancarotta rappresenta spesso un problema. Come si comporta la giurisprudenza a riguardo? «Accade di frequente che il procedimento penale per bancarotta, specialmente nella fase delle indagini preliminari, coinvolga tutti indiscriminatamente gli amministratori - delegati e non - ed anche i sindaci. La giurisprudenza è attenta al fatto storico più che alla qualifica formale: in sede di sentenza l’attenzione è concentrata sulle condotte attribuite ai singoli soggetti, prima ancora del ruolo ricoperto. Occorre peraltro ricordare che la condotta che è fonte di responsabilità penale non è soltanto la condotta attiva, ma anche la condotta omissiva: cioè l’aver omesso di controllare l’operato altrui e il non aver impedito pregiudizi alla società, ovviamente avendone l’obbligo giuridico». Il reato di bancarotta societaria connesso all’amministrazione controllata è stato abolito. Ci spiega cosa comporta questa abolizione? «La domanda allude a una recente decisione delle sezioni unite della Corte di Cassazione del febbraio 2009. Per contro, i reati fallimentari operano ancora in caso di concordato preventivo, nonostante la profonda riforma di questa procedura interve-

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Reati d’impresa • Filippo Sgubbi

nuta negli ultimi anni». Secondo una recente sentenza della cassazione per i reati fallimentari non basta più la sola rappresentazione contabile ma serve dimostrare un nesso causale tra dissesto societario e i vari reati. È così? «La riforma del 2002 ha statuito che le false comunicazioni sociali sono punibili a titolo di bancarotta societaria se hanno cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società. Va ricordato però che la bancarotta documentale per sottrazione, distruzione, falsificazione delle scritture contabili continua a essere punita come tale quando il fallimento è dichiarato». Con il decreto legislativo 231/2001 la rete delle responsabilità amministrative di un’azienda ha ulteriormente stretto le sue maglie con l’estensione della

È fonte di responsabilità penale anche la condotta omissiva, cioè l’aver omesso di controllare l’operato altrui 68

fattispecie di reato, commesse da manager o dipendenti, che fanno scattare le responsabilità anche dell’ente. Come può un’azienda limitare le proprie responsabilità? «L’ente può esimersi da responsabilità amministrativa adottando, prima del fatto-reato commesso da un dirigente o da un dipendente, un modello organizzativo e munendosi di un organismo di vigilanza dedicato al controllo dell’efficacia e idoneità del modello stesso. In materia di tutela del lavoro, il modello organizzativo ha efficacia esimente se rispetta alcune normative di cui alle linee guida Inail ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 81 del 2008». Dalla sua esperienza maturata nelle aule dei tribunali, la giurisprudenza in ambito societario tutela più le imprese o gli investitori? Servono riforme? «Non vi dovrebbe essere contrapposizione: la tutela dell’investitore deriva anche dalla tutela dell’impresa. Le riforme sono state numerose negli ultimi anni ed hanno riguardato anche l’espansione dei poteri di controllo di indagine e di intervento delle autorità di vigilanza, quali la Consob e la Banca d’Italia. Non credo che, perlomeno in ambito penale, vi sia necessità di ulteriori interventi riformatori. Non va dimenticato, comunque, che nel settore del diritto penale dell’economia le regole sono ormai fissate a livello europeo, sì che la quasi totalità della legislazione italiana in materia deriva dalla doverosa attuazione di direttive comunitarie». C&P • GIUSTIZIA


Il fallimento • Evoluzioni

Fallimento: cosa sta cambiando Ristrutturazioni del debito, procedimenti arbitrali, concordati preventivi, norme internazionali. Gli imprenditori rischiano di sentirsi spaesati proprio nella più delicata fase economica degli ultimi decenni. Gli avvocati dello studio fondato da Edoardo Ricci spiegano cosa significa fallire oggi per un’azienda di Paolo Lucchi

L’avvocato professore Edoardo Ricci, fondatore dell’omonimo studio associato di Milano associazione@edoardoricci.it www.edoardoricci.it 70

nutile sottolineare la fatica cui sono sottoposte le imprese italiane oggigiorno. Serve, invece, ribadire l’impegno della categoria forense nel sostenere le protagoniste della nostra economia come mai era accaduto in passato. Soprattutto, nella prospettiva del fallimento, o delle metodiche per evitarlo, sono molti i termini nuovi, rappresentativi di una cultura giuridica tesa a venire incontro ai tempi ed alle necessità di chi opera sul mercato. Lo sa bene il professor Edoardo Ricci, che assieme ai soci del noto studio legale, gli avvocati Alessandro Della Chà, Roberto Marinoni, Niccolò Nisivoccia, Giovanni Ricci e Matteo Spataro, osserva ormai da tempo le evoluzioni del diritto fallimentare e concorsuale. Cominciando dall’articolo 32 della legge n. 2 del 28 gennaio 2009. «Sono state introdotte due modifiche dell’articolo 182 ter della legge fallimentare, che disciplina la così detta “transazione fiscale” prevista nell’ambito del concordato preventivo nella sua configurazione più recente – spiega Giovanni Ricci -. Per comprendere in cosa consistano tali modifiche, è necessario tenere presente che nel concordato preventivo l’imprenditore in stato di crisi può proporre ai propri creditori la ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano. E tale piano, oltre a suddividere i crediti, e dunque i creditori, in privilegiati e chirografari, può anche contemplare la loro organizzazione in classi, cui possono essere riservati trattamenti differenziati quanto alla soddisfazione delle rispettive posizioni». Cosa rappresenta, anche dal punto di vista giuridico, la crisi che stiamo vivendo? Niccolò Nisivoccia: «Oggi fallire è più difficile di un tempo. Il

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C&P • GIUSTIZIA


Evoluzioni • Il fallimento

Con la dichiarazione di fallimento viene meno la possibilità di promuovere iniziative giudiziali individuali

panorama legislativo infatti è molto cambiato negli ultimi anni, per effetto delle riforme della legge fallimentare che si sono succedute a partire dal 2005 fino all’anno scorso. E l’attuale legge fallimentare prevede che possano fallire solo gli imprenditori, il cui attivo patrimoniale degli ultimi tre anni sia stato superiore a trecentomila euro e che abbiano realizzato ricavi per oltre duecentomila euro. Non solo: è necessario anche che l’ammontare dei debiti scaduti sia superiore a cinquecentomila euro. In mancanza di questi requisiti, il fallimento non può essere dichiarato; e non rimarrà ai creditori che agire singolarmente, attraverso pignoramenti individuali. Insomma, come si vede le soglie sono tali da escludere dal fallimento ampie fasce di imprenditori, i quali dunque, seppur in crisi, non potranno fallire: il che peraltro non è detto che sia un vantaggio, tenuto conto dei benefici che o derivano dalla nuova legge fallimentare, pensiamo ad esempio all’esdebitazione. Al tempo stesso, oggi gli imprenditori hanno a propria disposizione molti più strumenti rispetto al passato adatti ad affrontare la crisi». Quali i più importanti? Niccolò Nisivoccia: «In primo luogo è stato enormemente semplificato e potenziato il concordato preventivo: e qui basti pensare al fatto che il nuovo concordato risulta ormai quasi completamente sottratto al controllo dell’autorità giudiziaria e che oggi le norme consentono il pagamento parziale anche dei creditori privilegiati, e non più solo di quelli chirografari. In secondo luogo sono stati introdotti nell’ordinamento istituti nuovi di zecca come gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Le soluzioni concordatarie offrono una grande opportunità alle C&P • GIUSTIZIA

imprese: quella di ristrutturare senza smantellare, pagando a saldo i creditori in percentuale anziché integralmente. Per questo possiamo affermare che i nuovi strumenti concordatari hanno rappresentato la risposta giuridica alle richieste di aiuto provenienti dal mercato e dall’economia». Quale comportamento deve assumere l’impresa in situazione di crisi? Roberto Marinoni: «La prima soluzione da adottare dovrebbe essere quella di chiedere assistenza legale. In secondo luogo, occorre mantenere la calma: l’errore più grande sarebbe quello di cercare di correre ai ripari disordinatamente, mettendo pezze e rattoppi. In terzo luogo, bisogna fare opera di pianificazione: verificare se e come la crisi possa essere superata. Infine, è possibile che davvero non rimanga altro che chiedere il fallimento; e non è detto a questo punto che tutto il male venga per nuocere. Innanzitutto, vale la pena di sottolineare che altrove la richiesta di fallimento in proprio è molto più diffusa e più accettata di quanto lo sia in Italia, ad esempio è frequentissima negli Stati Uniti. Ma non solo: occorre considerare che il fallimento può essere vantaggioso a propria volta, soprattutto quando a fallire sia l’imprenditore individuale. Le norme più recenti prevedono infatti che l’imprenditore che abbia collaborato con la procedura di fallimento possa godere dell’esdebitazione, cioè della liberazione di tutti i propri debiti rimasti insoddisfatti nel fallimento. Bisogna anche considerare che soluzioni concordatarie sono possibili anche a fallimento dichiarato, e nel corso della procedura. Ci riferiamo qui al concordato fallimentare, a sua volta enormemente riformato in questi anni 71


Il fallimento • Evoluzioni

Il procedimento arbitrale offre essenzialmente due vantaggi: la celerità e l’efficienza della fase processuale

e pressoché identico oggi al concordato preventivo: a proporlo possono essere sia lo stesso imprenditore, sia i creditori, sia qualunque terzo». Per ciò che concerne il diritto concorsuale il legislatore potrebbe intervenire per snellirne le procedure? Matteo Spataro: «Come ogni riforma, anche quella del diritto fallimentare deve essere valutata sul medio e lungo periodo. È ancora troppo presto per tracciare giudizi in merito agli effetti delle nuove norme sulla durata delle procedure concorsuali, che è sicuramente uno degli aspetti più problematici e delicati della materia. Ma se proprio ci si deve sbilanciare, è possibile esprimere apprezzamento per lo sforzo del legislatore per innovare alcuni istituti già esistenti rendendoli più flessibili e, dunque, aumentandone le probabilità di successo.Viceversa, qualche riserva può essere formulata in merito alla riduzione dei termini relativi al cosiddetto periodo sospetto per l’esperibilità delle azioni revocatorie». Cosa è cambiato in questo ambito? Matteo Spataro: «Tali termini sono stati dimezzati rispetto a quelli previsti dalla normativa originaria, sì che oggi possono essere revocati gli atti compiuti nei sei mesi antecedenti il fallimento, se qualificabili come atti “normali” e se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato di insolvenza del debitore, ovvero gli atti compiuti nell’anno antecedente il fallimento, se qualificabili come atti “anormali”, che lasciano presumere la conoscenza da parte del creditore dello stato di insolvenza del debitore. Questi termini brevi mal si conciliano con i lunghi tempi dell’istruttoria pre-fallimentare. Il che rischia di privare 72

la procedura di uno dei pochi strumenti efficaci per ricostituire l’attivo della società fallita nell’interesse della massa, con buona pace del principio della cosiddetta par condicio creditorum». In caso di fallimento di una società di capitali quali rischi corrono gli investitori e quali sono le responsabilità dei vertici della società fallita? Alessandro Della Chà: «Gli “investitori” si distinguono in due macro-categorie: gli azionisti/quotisti e gli obbligazionisti. I primi sono i soci, i quali investono nella società un capitale c.d. di rischio. I secondi, invece, sono finanziatori della società, creditori della medesima per il rimborso del capitale maggiorato degli interessi. In caso di insolvenza, i soci, di regola, perdono integralmente il capitale investito. È ipotesi più di scuola che realistica quella secondo cui, a seguito del fallimento della società, il socio recuperi in tutto o in parte il proprio investimento. Per esperienza, , infatti, il fallimento non lascia mai un patrimonio attivo tale da soddisfare tutti i creditori sociali, pagare le spese di procedura e rimborsare ai soci il capitale conferito». Spesso, però, anche gli obbligazionisti perdono il proprio investimento. Alessandro Della Chà: «Ciò avviene perché l’attivo recuperato dagli organi della procedura di rado è sufficiente a soddisfare tutti i creditori sociali. Di fronte a un simile scenario, le azioni per far valere la responsabilità dei vertici della società fallita per i danni causati ai soci e agli obbligazionisti vengono esperite dagli organi della procedura, nell’interesse della massa. I soci e gli obbligazionisti, viceversa, non hanno la possibilità di promuovere in proprio azioni di natura risarcitoria, né nei conC&P • GIUSTIZIA


Evoluzioni • Il fallimento

fronti della società fallita, né nei confronti dei suoi vertici: con la dichiarazione di fallimento, infatti, viene meno la possibilità di promuovere iniziative giudiziali individuali». Nel piano di ristrutturazione aziendale dei debiti previsto dall’articolo 160 della legge fallimentare, il debitore può formulare una ipotesi di “transazione fiscale”. Di cosa si tratta? Giovanni Ricci: «È una proposta di accordo di ristrutturazione del debito tributario e/o contributivo indirizzata all’erario. Come avviene per gli altri debiti, anche al debito tributario e contributivo può corrispondere un credito privilegiato o chirografario. L’articolo 182 ter dispone che il loro trattamento nell’ambito della proposta di transazione fiscale non può essere peggiore di quello riservato ai creditori chirografari nell’ambito del piano di ristrutturazione dei debiti. In questo contesto, la novità introdotta nel 2009 si traduce nella precisazione che, se è prevista la suddivisione dei crediti sforniti di privilegio in classi, il trattamento riservato ai crediti dell’erario nel contesto della proposta di transazione fiscale deve essere analogo a quello ipotizzato per la classe di creditori cui è riservato il trattamento migliore». Professor Edoardo Ricci, cambiando argomento e approfittando della sua vasta esperienza in materia arbitrale, quale può essere, oggi, il senso di tale procedimento e il suo ruolo a fianco di quelli gestiti dal giudice togato? Edoardo Ricci: «Il procedimento arbitrale offre essenzialmente due vantaggi: la celerità e l’efficienza della fase processuale, e dunque del contenzioso da un lato, la fiducia verso il collegio C&P • GIUSTIZIA

giudicante dall’altro lato. Quanto al primo aspetto, è indubbio che la libertà nella fissazione dei termini per il deposito delle difese e per lo svolgimento delle udienze consente al collegio arbitrale di scansionare i vari adempimenti e i vari momenti processuali in modo molto più razionale; con la conseguenza che spesso e volentieri i tempi per giungere al deposito della decisione (il lodo) sono più brevi, e dunque più appropriati ai fini della soluzione dei contrasti e delle controversie. Quanto al secondo aspetto, si deve tenere presente che nell’ambito del procedimento arbitrale le parti scelgono, nel vero senso della parola, i componenti del collegio giudicante tra coloro che offrono le più ampie e valide garanzie di preparazione e competenza» Ma sulla base di quali presupposti occorre scegliere tra arbitro e giudice togato? Edoardo Ricci: «Innanzitutto va considerato che gli arbitri sono professionisti e tecnici, e come tali devono essere remunerati per l’opera loro richiesta. Si tratta dunque di un mezzo di soluzione delle controversie consigliabile solo ove il valore della lite o le possibilità economiche delle parti lo consentano. L’arbitrato può giocare un ruolo preminente rispetto ai procedimenti assegnati ai giudici togati, soprattutto se le parti devono affrontare e risolvere controversie di natura transnazionale. Per risolvere problemi di grande importanza e valore economico, interpretando e applicando sistemi normativi diversi dal nostro, è necessario padroneggiare sia le lingue straniere, sia il materiale legislativo straniero da interpretare ed applicare. E sotto questo profilo, non sempre i giudici togati sono in grado di farlo». 73


Il decreto 231/01 • Imprese ed enti collettivi

Meno indifferenza verso gli enti collettivi Il D.Lgs. 231/01 rappresenta un punto di svolta per le imprese italiane, oggi protagoniste del processo penale in quanto responsabili al pari delle persone fisiche. Ma, secondo Stefano Bortone, sono troppi gli elementi contraddittori che confondono tanto le aziende, quanto gli operatori giuridici di Riccardo Fondi

L’avvocato professore Stefano Bortone all’interno del suo studio di Roma segreteria@studiobortone.com

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uello della riforma della Giustizia è indubbiamente il tema attorno cui ruotano, attualmente, le principali attenzioni e i sentimenti più accesi da parte del mondo politico e giudiziario.Accusato di ingerenze filo-politiche, il futuro di questo importante ambito della vita del Paese pare, analizzando il dibattito pubblico, concentrarsi quasi esclusivamente su alcuni punti cardine: la separazione delle carriere, la competenza per lo svolgimento delle indagini, la maggiore attenzione per le misure cautelari, l’esigenza di aumento degli organici e la ragionevole durata del processo. «Non viene fatto, però, alcun accenno al concreto destino delle imprese che pure, ad oggi, vedono diffusamente regolamentata la loro partecipazione al processo penale, nelle crescenti disposizioni dettate dal D.Lgs. 231/2001» spiega il professor Stefano Bortone, avvocato esperto in diritto penale d’impresa. Secondo il noto legale del foro romano, «Tale atteggiamento di semi-indifferenza, nei confronti degli enti collettivi, risulta nella maggioranza dei casi in contrasto con una realtà che oggi vede l’impresa, più che l’imprenditore, quale centro motore dell’economia». Dunque un vero paradosso. «Non a caso, sempre più spesso, i comportamenti devianti, anche di rilevanza penale, si manifestano per il tramite degli enti collettivi: con la conseguenza che la partecipazione della società al processo dovrebbe formare oggetto di adeguata attenzione. Del resto, l’atteggiamento di scarsa sensibilità appena delineato si pone in aperta contraddizione con gli ampliamenti che, in rapida progressione, hanno interessato l’ambito di applicabilità della “231”,

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Imprese ed enti collettivi • Il decreto 231/01

relativa alla responsabilità da reato dell’ente. Ad oggi infatti non esiste modifica legislativa che non rechi con sé una previsione volta a punire la consumazione del reato a vantaggio dell’azienda, prevedendo un’autonoma responsabilità della società». Questo cosa significa per le nostre imprese? «Le imprese sono protagoniste del processo penale, accanto all’autore del reato-persona fisica. Mi preme tra l’altro sottolineare coma la disciplina di cui al D.Lgs. 231/2001 abbia una portata non solo repressiva, ma anche e soprattutto preventiva. Se è infatti indubbio che le sanzioni applicabili all’ente sono significative e idonee a minarne la stessa solidità, è altresì pacifico che l’adozione di modalità di comportamento conformi alle prescrizioni legislative rappresenta lo strumento attraverso cui il legislatore intende contribuire alla diffusione di comportamenti non solo leciti, ma possibilmente etici, all’interno delle imprese». Per cui l’impresa è spinta a prevenire i reati? «Vi è un evidente coinvolgimento dell’impresa nella prevenzione dei fatti-reato che è un unicum nel panorama normativo italiano: in altre parole, l’impresa viene a essere da un lato, nel caso in cui emerga una sua responsabilità, destinataria di provvedimenti sanzionatori; dall’altro, chiamata a collaborare nell’attività di prevenzione dell’insorgenza di forme di criminalità al suo interno, se poste in essere nel proprio interesse o a proprio vantaggio. Premessa la portata innovativa della “231” si deve però registrare l’andamento disomogeneo mostrato dall’esperienza attuativa: mentre alcuni uffici giudiziari ricorrono all’applicazione della normativa con troppa “disinvoltura”, altre sedi non conoscono invece precedenti in materia». C&P • GIUSTIZIA

L’adozione di comportamenti conformi alla 231 rappresenta lo strumento con cui il legislatore intende contribuire alla diffusione di comportamenti etici all’interno delle imprese 75


Il decreto 231/01 • Imprese ed enti collettivi

Non si rischia di creare confusione? «Entrambi gli atteggiamenti non possono non destare allarme nell’operatore giuridico, il quale assiste ad attuazioni del dettato normativo di segno opposto, che si risolvono in ogni caso in applicazioni contrarie alla legge. Sotto il primo profilo, sono noti gli orientamenti espressi dai giudici di merito in tema di individuazione, molto lata, del profitto sequestrabile nel corso delle indagini preliminari, in vista di una futura confisca. Così come le interpretazioni volte a coinvolgere nel procedimento più enti per il solo fatto di appartenere a un medesimo gruppo di imprese, una delle quali abbia asseritamente posto in essere un illecito da reato. Segnali contrari sono invece manifestati da uffici giudiziari i quali, anche a fronte di violazioni di norme penali idonee a far “scattare” la responsabilità dell’ente, omettono di procedere nei confronti della persona giuridica, concentrando l’attenzione sulla sola persona fisica, quasi che il D.Lgs. 231 e i circa dieci anni di elaborazione giurisprudenziale in materia non esistessero». Tali atteggiamenti cosa ingenerano? «Si è testimoni dell’ineffettività del sistema introdotto a carico degli enti: sistema che invece garantirebbe la possibilità di prevenire una serie di illeciti, così ristabilendo l’equilibrio del mercato, violato dalla presenza di imprese che si avvantaggiano di comportamenti criminosi. Quanto all’eccessivo ricorso allo strumento repressivo, si ha la “sensazione” che la singola impresa sia talvolta colpita addirittura in assenza di elementi alla stessa riconducibili. In particolare, a fronte del consumarsi di uno dei reati-presupposto nell’ambito di un ente, non sempre si procede alla puntuale verifica dell’effettiva sussistenza del beneficio che, nella 76

forma alternativa dell’interesse o del vantaggio, l’impresa abbia ricavato. Un simile automatismo si pone in contrasto con il dettato normativo». In quali termini? «La norma vede l’interesse o il vantaggio quali elementi costitutivi della responsabilità dell’impresa. Nella volontà del legislatore, infatti, la responsabilità da reato non ha carattere oggettivo, bensì discende da una colpa nell’organizzazione, imputabile all’ente che consente il verificarsi del fatto delittuoso. L’atteggiamento descritto finisce col disincentivare l’adeguamento alle prescrizioni legislative, vanificando così l’intento di diffondere un’etica nell’impresa. A tale proposito, merita menzione il recente provvedimento con cui una società sottoposta a procedimento ai sensi del D.Lgs. 231 è stata assolta in quanto non punibile, avendo adottato, prima della commissione del reato-presupposto, un modello organizzativo idoneo, eluso fraudolentemente dal soggetto agente». In conclusione, secondo lei, qual è la strada che il legislatore dovrebbe intraprendere? «La riforma deve tenere in seria considerazione il tema del processo a carico degli enti collettivi, con la finalità di delineare un sistema chiaro che, per quanto possibile, escluda erronee interpretazioni ingiustamente dannose per le imprese. Si tratterebbe di un atteggiamento legislativo coerente con quello serbato in tema di diritto sostanziale, concretizzantesi nella progressiva estensione dell’ambito di responsabilità degli enti, idoneo a riconoscere nell’impresa uno degli attori principali del processo penale al pari della persona fisica imputata». C&P • GIUSTIZIA


Il decreto 231/01 • La responsabilità degli enti

Gli enti si adeguino alla 231 Le novità sulla responsabilità degli enti rivoluzionano il ruolo dell’avvocato penalista, chiamato a redigere e attuare modelli di organizzazione e controllo, oltre che a «partecipare agli organismi di vigilanza». A sottolinearlo Gildo Ursini Sara Marchegiani

Nella pagina a fianco l’avvocato Gildo Ursini, esperto di diritto penale societario, tributario e d’impresa. Nell’altra pagina l’avvocato nel suo studio di Roma gursini@studioursini.it

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on l’attuazione del decreto Legislativo n. 231/2001 «è stata introdotta per la prima volta nell’ordinamento italiano un’organica disciplina della responsabilità delle società per gli illeciti penali» come mette in evidenza l’avvocato Gildo Ursini, affermato penalista del foro romano. Un ruolo, quello di Ursini, che ha subito una vera e propria rivoluzione, non essendo più suo compito esclusivo quello di difendere una persona accusata di un comportamento illecito a livello penale. Alla luce della nuova normativa «l’avvocato penalista deve porsi nell’ottica preventiva rispetto alla commissione dei fatti, individuando le possibili aree di rischio e ipotizzando gli strumenti più efficaci per la prevenzione dei reati stessi». Se inizialmente la costruzione dei modelli di organizzazione e gestione veniva affidata a società di consulenza aziendale o a studi legali specializzati in diritto societario, ora l’intervento dell’avvocato penalista si sta rivelando basilare anche perché «le Procure della Repubblica hanno finalmente colto le potenzialità enormi che le nuove regole forniscono», sia sotto il profilo delle sanzioni, sia sotto quello dell’intervento giudiziario. Una vera e propria rivoluzione culturale attende tutti gli avvocati penalisti che intendono prestare efficacemente la propria attività professionale in questo nuovo campo del diritto penale di impresa. Che cosa è cambiato con il decreto Legislativo 231? «Di fatto è stata introdotta per la prima volta nell’ordinamento italiano un’organica disciplina della responsabilità delle società

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La responsabilità degli enti • Il decreto 231/01

Si è registrato un incremento nella richiesta di avvocati penalisti sia per quanto riguarda la redazione e l’attuazione dei modelli di organizzazione e controllo sia per quanto riguarda la partecipazione agli organismi di vigilanza

per gli illeciti penali commessi al loro interno e a loro vantaggio da dipendenti, dirigenti e organi di vertice. Inoltre è stato previsto un innovativo sistema di esimenti, che consentono l’esclusione di responsabilità se si prova che l’ente si sia dotato di un adeguato apparato di regole interne. In particolare, la società resta indenne da responsabilità se dimostra di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione idonei a prevenire la commissione dei reati indicati dal legislatore nel decreto stesso. La lista dei reati si è allargata nel corso del tempo». Quali conseguenze ha avuto questo Decreto sull’attività dell’avvocato penalista? «Inizialmente la costruzione dei modelli di organizzazione e gestione, soprattutto nei primi anni dopo l’emanazione del decreto legislativo, è stata in massima parte affidata a società di consulenza aziendale o a studi legali specializzati in diritto societario, spesso senza l’intervento di avvocati specializzati in diritto penale. Solo ora la normativa inizia a essere applicata. Dopo una prima fase in cui non si sono aperti procedimenti a carico delle società, oggi le procure della Repubblica hanno colto le potenzialità enormi che le nuove regole forniscono: sia sotto il profilo delle sanzioni, fortemente efficaci nei confronti delle società - gli enti possono essere colpiti sia patrimonialmente che sulle attività - sia sotto il profilo del tipo di intervento giudiziario, che consente meglio di prima di entrare nei meccanismi decisionali delle aziende». Che cosa ha comportato l’aumento della casistica C&P • GIUSTIZIA

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Il decreto 231/01 • La responsabilità degli enti

A FIANCO DELLE SOCIETÀ o studio dell’avvocato Gildo Ursini, in associazione con l’avvocato Giorgio Tamburini, è composto da otto avvocati e si trova a Roma, con una sede milanese. Lo studio è specializzato in diritto penale e in particolare si occupa prevalentemente di questioni relative al diritto penale societario, tributario e d’impresa. Dopo l’entrata in vigore del D.Lgs n. 231 del 2001, che ha introdotto in Italia la responsabilità delle società per gli illeciti dipendenti da reato, lo studio ha collaborato alla redazione di numerosi modelli di organizzazione e gestione, adottati dalle società per prevenire la commissione di reati da parte degli organi societari. Professionisti dello studio, peraltro, sono stati nominati negli organismi di vigilanza di numerose società.

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giudiziaria? «Innanzitutto, un sensibile aumento di richieste da parte delle società di adeguamento alla normativa dettata dal D.Lgs 231/2001 e, in molti casi, l’accertamento dell’inefficacia dei modelli organizzativi adottati. Una delle ragioni dell’inefficacia dei modelli attuati è stata rinvenuta nel mancato apporto degli avvocati specializzati in materia penale alla costruzione dei modelli». Che cosa è quindi cambiato rispetto al passato? «Prima veniva spesso considerato superfluo il contributo di coloro che quotidianamente trattano la materia penale nelle aule di giustizia, ritenendo che la programmazione dei modelli di organizzazione e gestione riguardasse principalmente gli esperti di organizzazione aziendale con l’ausilio dei professionisti specializzati in diritto societario. Ora invece si è registrato un incremento nella richiesta di avvocati penalisti sia per quanto riguarda la redazione e l’attuazione dei modelli di organizzazione e controllo, sia per quanto riguarda la partecipazione agli organismi di vigilanza, che costituiscono una componente essenziale delle organizzazioni aziendali che vogliano sfuggire alle responsabilità ammini-

strative dipendenti da reati». Come deve mutare l’approccio degli avvocati penalisti che vogliono essere protagonisti in questo nuovo campo professionale? «Finora l’avvocato prestava la propria attività essenzialmente come difensore di una persona accusata di una specifica condotta qualificata come illecito penale. La sua opera, dunque, interveniva successivamente alla commissione degli illeciti. Nella nuova prospettiva, al contrario, l’avvocato penalista deve porsi nell’ottica preventiva rispetto alla commissione dei fatti, individuando le possibili aree di rischio e ipotizzando gli strumenti più efficaci per la prevenzione dei reati stessi. Questo comporta necessariamente che l’avvocato penalista disponga di competenze prima del tutto inusuali, e forse inutili, in tema di organizzazione aziendale. Dovrà inoltre dotarsi di una propria struttura di supporto che superi la dimensione tradizionale dello studio fondato sulla figura del titolare. Infine dovrà entrare in sintonia con le esigenze imprenditoriali che spesso collidono – sotto il profilo dell’efficienza e della rapidità dei processi decisionali – con le esigenze preventive prima richiamate».

È stata introdotta per la prima volta nell’ordinamento italiano un’organica disciplina della responsabilità delle società per gli illeciti penali commessi al loro interno e a loro vantaggio da dipendenti, dirigenti e organi di vertice

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Responsabilità dei professionisti • I rischi della normativa

Quei vuoti normativi vanno colmati Il sistema giuridico che regola la responsabilità dei professionisti in ambito penale è contraddistinto da una scarsa definizione normativa, che lascia troppa discrezionalità al giudice. Carlo Morace spiega quali aspetti dovrebbero essere oggetto di una maggiore attenzione da parte del legislatore di Nicolò Mulas Marcello

Carlo Morace, avvocato penalista, è da anni docente di diritto penale presso la scuola di specializzazione per le professioni legali dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria. Attualmente è anche vicepresidente della Camera Penale “G. Sardiello” di Reggio Calabria. Ha studio a Reggio Calabria e Milano

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el nostro ordinamento in tema di responsabilità penale dei professionisti, la legge non è scevra dal pericolo di ingenerare l’insorgere di processi e accuse non fondate. Si può riscontrare infatti il rischio di contestare reati gravi, caratterizzati da atteggiamento doloso, in assenza della pur minima negligenza, il tutto sulla base della valorizzazione a posteriori del mancato attivarsi del professionista. Un argomento che riveste un ruolo di estrema attualità e che vede nella figura del legale una tutela importante. Il sistema normativo che regola questo tipo di insorgenze riserva però qualche lacuna lamentata anche dagli stessi legali. Servono quindi norme più definite che possano delineare in maniera più circoscritta la loro applicazione. «Il legale, a mio parere – spiega l’avvocato Carlo Morace - è tenuto a criticare scelte legislative che, pur orientate a scopi di politica criminale condivisibili, determinano un contrasto con i principi di tassatività e determinatezza e lasciano eccessivi margini alla discrezionalità del giudice». In ambito penale trova positivo il percorso intrapreso dal legislatore con riferimento alla responsabilità dei professionisti? «Non vi è dubbio che l’estensione ai professionisti degli obblighi di segnalazione di operazioni sospette, avvenuta con il D.L.vo n° 56/2004, abbia gravato di compiti improbi le categorie che si rapportano direttamente con la clientela. La normativa ha un deficit di tassatività, difetto purtroppo frequentemente riscontrabile nella produzione legislativa. Non è specificato, infatti, in modo esauriente quali siano le

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I rischi della normativa • Responsabilità dei professionisti

Un procedimento penale comporta sofferenza, indipendentemente dalla qualifica dell’imputato. Il professionista ha ulteriori disagi relativi all’ambito lavorativo operazioni da ritenere sospette. Gli indici di anomalia delle attività finanziarie richiamati dal legislatore appaiono vaghi e, comunque, tali da non potere escludere che il professionista non li riconosca». Cosa significa per il professionista affrontare un processo penale? «L’esistenza di un procedimento penale comporta sofferenza indipendentemente dalla qualifica dell’imputato. Il professionista ha ulteriori disagi relativi all’ambito lavorativo. In alcuni casi vi può essere la difficoltà a partecipare a bandi di concorso o a gare. A ciò si aggiunge la lentezza del processo e l’improbabilità che esiti favorevoli, soprattutto in casi che attengono alla sussistenza o meno dell’elemento psicologico, si abbiano già nella fase delle indagini preliminari. L’imputato dovrà di norma attendere il trascorrere di alcuni anni prima che si giunga a una sentenza di primo grado». Come ritiene si possa intervenire per ridurre i tempi del processo? «In un’ottica de iure condendo sarebbe il caso di ridurre i tempi morti del procedimento penale. Sono, viceversa, fermamente contrario a riforme legislative che pongano limiti alla durata del dibattimento. Ciò significherebbe comprimere i diritti della difesa e contrasterebbe con la ragionevole durata del processo». Lei ha scritto di recente sul concorso esterno in associazione di tipo mafioso. Vi è la possibilità di un’incidenza sulla tematica derivante dall’introduzione dei nuovi obblighi? «L’estensione degli obblighi già previsti per gli operatori finanC&P • GIUSTIZIA

ziari anche a ragionieri, commercialisti, notai, avvocati rende possibile che la violazione degli stessi possa agevolare il programma di un’associazione mafiosa. Ciò che non deve avvenire, però, è l’automatismo tra la constatazione di una omissione e il ravvisare un atteggiamento doloso di contribuzione. L’esperienza, purtroppo, non conforta in questo senso, attesa la tendenza dell’interprete all’adozione di criteri di accertamento su base presuntiva. La tematica del concorso esterno, poi, presenta ulteriori deficit di determinatezza, soprattutto in merito alla individuazione delle condotte idonee ad agevolare l’organizzazione, da distinguere dalle condotte che si risolvono soltanto in un aiuto al singolo. Sono favorevole a un intervento del legislatore che specifichi in modo chiaro le condotte idonee a integrare un concorso esterno in associazione di tipo mafioso, così scongiurando il rischio derivante dall’eccessiva discrezionalità di giudizio». Vi sono aspetti di interesse che riguardano gli imprenditori con riferimento alle recenti innovazioni legislative? «Va evidenziata la portata della recente riforma che ha previsto che gli imprenditori che non abbiano denunciato le estorsioni subite vengano esclusi dalle gare. Si tratta di una innovazione ispirata a ovvie e condivisibili ragioni di contrasto alla criminalità e sensibilizzazione della categoria. In campo penale, però, potrebbe verificarsi che l’omessa denuncia venga vista quale elemento di prova dell’esistenza di una contiguità tra l’impresa e l’organizzazione criminale. Ciò potrebbe comportare che l’imprenditore finisca per essere accusato di agevolazione al83


Responsabilità dei professionisti • I rischi della normativa

RISCHI DA NON SOTTOVALUTARE a legge n° 231/2001 ha introdotto una vera e propria responsabilità penale della persona giuridica per i reati commessi da amministratori e dipendenti. Gli illeciti, perché comportino la responsabilità dell’impresa,

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devono essere perpetrati a vantaggio o nell’interesse della stessa. Il legislatore ha previsto la necessità per le imprese di dotarsi di un modello organizzativo che, valutati i rischi di commissione del reato, preveda procedure di lavoro

l’associazione anche nel caso sia vittima. Si pensi che proprio nei casi in cui ci si confronta con organizzazioni di elevata pericolosità aumenta la probabilità della mancata denuncia delle richieste estorsive». Gli imprenditori con cui si confronta sono sufficientemente preparati circa le responsabilità penali delle aziende? Quali sono, a tal proposito, i problemi che emergono con maggiore frequenza? «L’introduzione della responsabilità amministrativa dell’impresa in sede penale a opera della legge n° 231/2001 ha colto le imprese sicuramente impreparate. Solo con notevole ritardo la normativa è stata recepita e gli imprenditori si sono dotati di modelli organizzativi. Il rischio che tale normativa comporta è quello che la prova in giudizio circa l’adeguatezza del modello divenga impossibile nella misura in cui si sia costretti a superare le presunzioni di inadeguatezza fondate sull’avvenuta commissione del fatto di reato. A dire il vero recenti sentenze si sono mosse in senso garantista, superando l’ostacolo posto dalla normativa, ma hanno ricevuto inevitabili critiche fondate sulla lettera della norma. In ogni caso considero positiva l’innovazione legislativa concernente l’adozione del modello organizzativo, dalla quale gli imprenditori possono fare derivare una rior-

volte a limitarli. Ciò non significa che la commissione del reato di per sé implichi un giudizio di inefficienza del modello, atteso che la valutazione dell’interprete dovrà avvenire con ottica ex ante e tenere conto della attività elu-

siva delle procedure posta in essere dai soggetti obbligati. Il rischio della attuale normativa, per il caso di responsabilità di organi di vertice, è quello di valutazioni presuntive che rendono impossibile il compito del difensore.

ganizzazione dell’azienda finalizzata a migliorarne l’efficienza». Tutto questo come ha rivoluzionato il ruolo dell’avvocato? «L’avvocato penalista è chiamato a svolgere anche un ruolo da protagonista nell’iter di formazione della legislazione penale ed extra-penale. D’altronde, è proprio la legislazione extra-penale ad avere un’incidenza sempre maggiore sul diritto penale sostanziale, nella misura in cui introduce obblighi e divieti sui quali costruire posizioni di garanzia. Vi è da dire che risultati importanti in tal senso sono stati ottenuti attraverso l’opera dell’Unione delle Camere Penali». Quali sono le sue aspettative per il futuro? «Il proliferare di interventi legislativi non ha fatto altro che determinare un parallelo incremento del campo di applicazione del diritto penale.Tale tendenza sembra destinata a incrementarsi in ragione dell’aumento di attività che coinvolgono interessi economici e finanziari e che non trovano adeguata tutela attraverso le altre branche del diritto. È richiesta, pertanto, una sempre maggiore specializzazione dell’avvocato in modo che lo stesso possa sempre di più essere un punto di riferimento rispetto alle richieste e ai dubbi delle varie categorie».

L’avvocato penalista è chiamato a svolgere anche un ruolo da protagonista nell’iter di formazione della legislazione penale ed extra-penale

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C&P • GIUSTIZIA


Responsabilità delle imprese • Ambiente e sicurezza

Governance più sicure Le responsabilità penali delle imprese oggi destano sempre di più l’attenzione da parte del legislatore, il quale ha previsto pene sempre più severe in materia di tutela ambientale e di sicurezza sul lavoro. Gino Fabio Fulgeri spiega come tutelarsi di Nicolò Mulas Marcello

divenuto ormai indispensabile per le imprese attrezzarsi dotandosi di strumenti di prevenzione aggiornati di continuo, al fine di evitare pesanti sanzioni penali. La consulenza legale di un penalista esperto del mondo dell’impresa sta dunque acquistando sempre più importanza per ammortizzare e prevenire i costi ingenti che le aziende devono sopportare. In particolare per quanto riguarda le materie della sicurezza del lavoro e ancor di più dell’ambiente, le quali hanno subito un’evoluzione particolarmente severa sotto il profilo penale in proporzione alla rinnovata coscienza sociale e progressiva attenzione del legislatore alle problematiche ambientali e ai pericoli per la salute pubblica. «È indispensabile che l’avvocato che intenda fornire una consulenza specialistica sulla materia – come ricorda da Napoli l’avvocato Gino Fulgeri - oltre a essere continuamente aggiornato sulle frequentissime evoluzioni normative sia affiancato da tecnici altamente specializzati che supportino il suo intervento con le rispettive competenze professionali». Come è cambiata la consapevolezza degli imprenditori? «La sensibilità degli imprenditori, anche in considerazione del fatto che la Polizia Giudiziaria specializzata è oggi più che mai attiva nella repressione degli illeciti ambientali, è ormai in graduale aumento. Le Procure della Repubblica sono ormai attivissime nella repressione dei reati ambientali e negli ultimi dieci anni le nostre maggiori energie professionali sono state assorbite dai processi più gravi e clamorosi a carico di imprenditori imputati di associazione per delinquere finalizzata al traffico illecito di rifiuti». Oltre alle tematiche ambientali quali altre responsabilità penali possono insorgere?

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Al centro, gli avvocati Silvio e Gino Fulgeri assieme allo staff dello studio legale di Napoli www.studiofulgeri.it fabio@studiofulgeri.it

«L’ambiente e la sicurezza non sono le uniche materie che un’azienda deve affrontare per prevenire eventuali responsabilità penali. Il D.Lgs. n.°231/2001 ha introdotto nell’ordinamento italiano la responsabilità amministrativa delle società e degli enti in generale per i reati commessi nel loro interesse o a loro vantaggio dagli amministratori e dirigenti ovvero da coloro ad essi sottoposti. A distanza di nove anni dall’emanazione del D.Lgs. 231 possiamo dire che tale testo sta diventando il centro di tutta la disciplina sanzionatoria e preventiva relativa alle attività delle società e degli enti in generale. La poca attenzione che gli imprenditori ancora oggi danno al decreto è sconcertante». Quali sono le pene previste? «Le pene a carico delle società sono piuttosto severe e vanno dalle sanzioni interdittive a quelle pecuniarie anche in fase cautelare. La gamma dei reati dal 2001 a oggi è stata notevolmente ampliata: dalla corruzione e truffa fino ad arrivare ad includere persino i reati colposi, come lesioni e violazioni di norme antinfortunistiche, solo per citarne alcuni». Qual è il ruolo dell’avvocato in questo scenario? «Spetta al penalista d’impresa sollecitare e consigliare l’imprenditore a sviluppare nuove metodologie di organizzazione interna foriere non solo di un modello funzionale al superamento del vaglio dei PM e dei giudici penali, ma soprattutto di migliorare la gestione dell’impresa e dello sviluppo del business di lungo periodo. Per questo – soprattutto presso la nostra sede di Milano – operiamo una sorta di screening tramite cui individuare i punti deboli e a rischio di illecito penale in relazione ai quali sollecitare l’attuazione di una governance societaria che preveda, ad esempio, deleghe di funzione, assetti organizzativi e procedure interne di controllo». C&P • GIUSTIZIA


Diritto dell’ambiente • Nuove consapevolezze

Mettiamo fine all’incoscienza ambientale Quando si parla di educazione ambientale, si pensa debba essere rivolta a bambini e ragazzi, magari a scuola. Il rispetto per il territorio invece deve appartenere a tutti e in quest’ottica la diffusione e l’instaurarsi di una cultura ambientale è fondamentale. Anche per trasmettere la consapevolezza delle leggi in questo campo. L’esperienza di Roberto Nuti di Simona Cantelmi

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e azioni di ognuno costituiscono una sorta di impronta ambientale, che si riversa all’interno dello scenario in cui viviamo. Chi si occupa di diritto ambientale deve analizzare contesti e atteggiamenti e poter verificare direttamente gli effetti delle infrazioni. Tale riscontro, però, non sempre avviene, anzi, più spesso gli esperti sono costretti a uno studio più di carte che empirico. Lo spiega l’avvocato Roberto Nuti, conoscitore di diritto ambientale. Qual è la sua esperienza nello studio del diritto ambientale? «Ho il vivido ricordo di quando, agli inizi degli anni ’70, la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Siena ha promosso uno dei primi corsi di diritto ambientale in Italia, curato da uno dei precursori di studi ambientali, il magistrato Gianfranco Amendola. In quegli anni ho avuto la possibilità, come giurista d’impresa, di contribuire, sotto l’egida di Federchimica, alle Commissioni di lavoro Confindustriali che si occupavano di fornire un valido e specialistico supporto alla nascente legislazione specialistica in materia ambientale». Qual è l’attività processuale in materia? «L’attività processuale in tale ambito è particolarmente delicata e complessa. Oltre alle difficoltà di una disciplina ricca di sfaccettature, infatti, ci si imbatte con frequenza in indagini svolte dalla pubblica accusa a distanza di mesi o addirittura anni dai fatti di reato. Tale circostanza comporta la necessità di affrontare procedimenti quasi esclusivamente cartolari, senza che vi siano riscontri probatori concreti. Ciò è ancor più vero per

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Nuove consapevolezze • Diritto dell’ambiente

LO STUDIO oberto Nuti dal 1997 a oggi svolge a tempo pieno l’attività di avvocato ed è il responsabile degli Studi di Milano e di Livorno, specializzati nel settore del diritto societario italiano e del diritto penale industriale con specifico riguardo all’ambiente, alla sicurezza e all’infortunistica. Dopo essersi laureato con lode presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Siena, per alcuni anni, all’interno della stessa facoltà ha tenuto la cattedra di Diritto Penale. Sempre molto attento alle questioni ambientali è stato membro del Comitato Ambiente di Confindustria e della Commissione Giuridica dell'Assomineraria. Per più di dieci anni ha ricoperto anche il ruolo di membro e Vice Presidente del Comitato Legale di Federchimica. Nel 1993 ha anche ricevuto da parte del Governo del Guatemala la nomina di Console Generale Onorario del Guatemala in Italia.

L’avvocato Roberto Nuti, titolare di due studi legali, uno a Milano e uno a Livorno avv.robertonuti@tiscali.it

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quanto concerne i procedimenti legati allo smaltimento dei rifiuti. Procedimenti che comportano, come evidenziato anche da recenti casi giudiziari all’onor della cronaca, indagini per associazione a delinquere e smaltimento illecito di rifiuti. In casi del genere è frequente che l’ipertecnicità richiesta porti da parte degli inquirenti a letture fuorvianti dei dati acquisiti, anche quando raccolti tramite lo strumento delle intercettazioni telefoniche». Qual è in tali casi il valore processuale probatorio delle intercettazioni telefoniche? «Lo strumento delle intercettazioni telefoniche, pur nella sua necessità di supporto alle attività investigative, non può sostituirsi, per la sua frequente lacunosità, frammentarietà, discrezionalità interpretativa e suggestività, all’attività primaria dell’inquirente, ma deve rimanere soltanto uno degli elementi di valutazione dei dati acquisiti nel corso dell’indagine e non la fonte primaria della prova». Approfondisca questo punto. «Voglio ricordare che nel nostro ordinamento penale, come confermato da un consolidato orientamento giurisprudenziale, non esiste un principio di legalità della prova, ma di legalità della valutazione della prova che è soddisfatta dal procedimento di formazione della prova critica. Oggi invece assistiamo a un restringimento sempre più preoccupante delle iniziative investigative dirette e curate personalmente da parte degli operanti, venendo così spesso a mancare quella correlazione, logicità e ricostruzione armonica dei fatti che consenta al giudice attraverso la valutazione unitaria del contesto, di C&P • GIUSTIZIA

giungere alla verità processuale accertabile nel rispetto di quanto disposto dall’art. 192 c.p.p. Sempre più urgente è, quindi, che il legislatore intervenga al riordino della disciplina delle intercettazioni quale strumento investigativo che sia di ausilio all’accertamento della verità e al tempo stesso non attenti ai fondamentali principi dettati dalla nostra Corte Costituzionale». In questo contesto, come si può realizzare una consulenza legale efficiente? «Venticinque anni di esperienza quale giurista mi hanno portato a considerare che uno studio legale che voglia affermarsi e consolidarsi nell’affollato settore della consulenza legale per l’azienda non possa prescindere dall’adottare un modello organizzativo che fondi i suoi punti di forza sulla praticità, disponibilità e struttura dinamica senza che tuttavia venga trascurata la preparazione, competenza e professionalità del singolo avvocato». Quali sono le sfide di oggi della professione? «Sono convinto che, come sostenuto dal Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano, Paolo Giuggioli, la sfida in atto, non certo da oggi, per tutte le professioni e, in particolare, per quella forense, vada affrontata sul terreno dell’innovazione e sul mantenimento di un elevato livello di qualificazione e di etica professionale. Certo, oggi molte cose sono cambiate, le riforme attuate e quelle da attuare nell’universo del diritto ci devono portare a non trascurare nessuno degli aspetti che possono sviluppare e migliorare la professionalità e il rendimento nell’attività lavorativa». 89


Fisco e tributi • Claudio Siciliotti

Il nostro fisco? Una giostra impazzita Cinque le proposte formulate dall’ordine dei commercialisti attraverso il presidente Siciliotti per un fisco meno ginepraio. Da un riequilibrio tra tassazione su redditi di lavoro e rendite patrimoniali a una più diretta correlazione tra consumi e redditi dichiarati. «Un approccio deleterio che ha portato il sistema verso una crescente irrazionalità» di Elena Ricci

A destra, Claudio Siciliotti, presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili

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er il 2010, «ci aspettiamo lo stesso fisco del 2009, né più né meno». Anche se, avverte disilluso Claudio Siciliotti, presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, «sono convinto che ascolteremo tante, tantissime parole. Per i fatti, credo serva parecchio tempo in più». Realista non fosse altro perchè il nostro sistema fiscale ha un tale livello di complessità da perdersi in mille rivoli. Malgrado ciò, tuttavia, una vera riforma fiscale ancora non si vede all’orizzonte. E così cittadini e commercialisti sono costretti a districarsi in una giungla di norme spesso inutili e ridondanti, figlia, «paradossalmente, del fatto che di riforme fiscali in questi anni ne sono state fatte persino troppe – osserva –. Soprattutto dal 1997 in poi, abbiamo assistito a una sorta di bipolarismo fiscale che si caratterizzava per la volontà di ciascun nuovo governo di azzerare quanto fatto dal precedente. Un approccio deleterio che ha progressivamente portato il sistema verso una crescente irrazionalità e asistematicità. Il punto è che nessuno ha capito che una riforma seria non è quella che si traduce in una mera trasformazione di norme, bensì quella che si traduce in un vero cambiamento nei comportamenti delle persone. Inoltre, dovrebbe essere del tutto chiaro che una vera riforma del sistema fiscale, pensata per durare nel tempo, necessiti di un ampio consenso trasversale agli schieramenti e nelle forze socio-economiche del Paese. Non su tutto è chiaro, ma almeno sui pilastri fondanti. Altrimenti diventa solo un altro giro di quella giostra impazzita che è ormai di-

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Claudio Siciliotti • Fisco e tributi

Di riforme fiscali ne sono state fatte troppe. Soprattutto dal 1997. Un approccio deleterio che ha portato il sistema verso una crescente irrazionalità e asistematicità ventato il nostro sistema fiscale». In quale direzione dovrebbe muoversi il governo per una vera riforma: semplificazioni, riduzioni di imposte, accorpamenti, obblighi contabili più snelli? «Prima di tutto bisognerebbe capire quali sono i messaggi e gli indirizzi che si vogliono dare con la leva fiscale. Aiutare le famiglie più numerose? Premiare i redditi di lavoro, rispetto alle rendite? Se non si parte da questi interrogativi e si continua, invece, a ragionare essenzialmente in termini di gettito, non si potrà mai pervenire alla costruzione di un sistema fiscale equo. Quanto agli accorpamenti di imposte, l’ultimo esempio è stato quello che ha dato luogo alla nascita dell’Irap, ossia il tributo oggi in assoluto più contestato e iniquo». Quali le vostre proposte? «Ne abbiamo formulate cinque: un riequilibrio tra tassazione sui redditi di lavoro e tassazione sulle rendite patrimoniali; una più diretta correlazione tra consumi e redditi dichiarati; una maggiore trasparenza finanziaria attraverso meccanismi premiali; la sostituzione dell’Irap con altri tributi, laddove ne sia impossibile l’abrogazione; l’introduzione di incentivi seri e a regime per promuovere la capitalizzazione delle imprese». Le riforme spesso si muovono nell’ottica della lotta all’evasione. Non sarebbe auspicabile puntassero anche a un fisco più equo? «Assolutamente sì, anche perché il raggiungimento di questo obiettivo agevolerebbe pure la lotta all’evasione fiscale, C&P • GIUSTIZIA

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Fisco e tributi • Claudio Siciliotti

Una riforma seria non è quella che si traduce in un mero cambiamento di norme, bensì quella che determina un vero cambiamento nei comportamenti delle persone 92

nel senso che la ridurrebbe in maniera significativa». La lotta all’evasione, in seno a un nuovo fisco, può giocare un ruolo chiave? «Più che in seno a un nuovo fisco, lo può giocare nel più ampio e fondamentale ambito del rapporto che intercorre tra ogni cittadino e il suo Paese. La chiave, come evidenziato in una delle nostre proposte poc’anzi accennate, sta in una più immediata e diretta correlazione tra quello che uno consuma e quello che uno dichiara. La vera lotta all’evasione non passa attraverso strumenti come gli studi di settore, utili senz’altro, ma non decisivi, perché raffrontano i dati del singolo con delle medie statistiche. La vera lotta all’evasione passa attraverso il sistematico raffronto tra il tenore di vita del contribuente e quello che egli stesso dichiara come proprie entrate». Il varo di imposte più giuste va sempre a braccetto con una loro riduzione? «Non necessariamente. Nel caso dell’Italia, dove l’imposizione è particolarmente elevata e la qualità dei servizi e del welfare è tutt’altro che d’eccezione, direi però che le due cose non possano che andare a braccetto». Quanto il federalismo fiscale può incidere su un’eventuale riforma tributaria? «Allo stato attuale bisognerebbe avere una sfera di cristallo per poter dare una risposta a questa domanda. Speriamo che il federalismo fiscale non si trasformi in una sorta di “babele fiscale” con una moltiplicazione dei centri di prelievo». Statuto del contribuente: visto che risulta scarsamente applicato, ritiene sia da riformare? «Più che da riformare, sarebbe da rimettere al centro del dibattito e rafforzare. Anche questo è uno dei temi che abbiamo recentemente rilanciato all’attenzione del dibattito attualmente in corso». C&P • GIUSTIZIA


Evasione fiscale • Guardia di Finanza

Fiamme Gialle un anno di successi Il 2009 per la Gdf di Veneto ed Emilia Romagna è stato un anno ricco di ottimi risultati. Con quasi otto miliardi di euro di nero recuperati e rimessi nelle casse dello Stato di Federica Gieri

er le Fiamme Gialle di Veneto ed Emilia Romagna, i 365 giorni del 2009 sono stati ricchi di successi. Da veri segugi dell’anti-evasione, grazie a un accurato e intenso lavoro di intelligence, hanno fatto rientrare nelle casse dello Stato un bottino a sei zeri. In Veneto, a fronte di 7.600 interventi, la Guardia di Finanza ha individuato redditi sottratti a tassazione per oltre 3,5 miliardi di euro (+10% rispetto al 2008) e Iva evasa per oltre 694 milioni di euro (+10%). In Emilia Romagna, le 6.982 operazioni di verifica e controllo fiscale hanno consentito di individuare imponibili non dichiarati e costi non deducibili pari a 3 miliardi di euro (+47% rispetto al 2008 pari a 1,9 miliardi di euro) e constatare violazioni all’Iva per oltre 850 milioni di euro (+42% pari a 498 milioni di euro). Economia sommersa, frodi ed evasione fiscale anche internazionale i fronti aperti dagli 007 della Guardia di Finanzia delle due regioni nell’anno appena archiviato.

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Gli interventi in Veneto Super lavoro per gli uomini e le donne guidati dal generale di brigata Mario D’Alonzo, comandante del Comando regionale Veneto. «Ai reparti del Corpo – spiega l’alto ufficiale – è stato richiesto più impegno sia in termini di presenza ispettiva che di miglioramento qualitativo delle verifiche. Con la formulazione di rilievi basati su solide motivazioni in punto di diritto e di fatto in grado di resistere al contenzioso. Un riscontro indiretto della bontà dei verbali deriva dall’istituto dell’adesione dei con94

tribuenti ai processi verbali di constatazione: 312 sono i soggetti che hanno aderito e che evidentemente non reputavano praticabile l’ipotesi di instaurare il contenzioso». Partendo dagli evasori, sono 598 quelli sconosciuti al Fisco scoperti per una base imponibile evasa di oltre 1,4 miliardi di euro e Iva evasa pari a oltre 251 milioni di euro. «Gli interventi – ricorda generale di brigata D’Alonzo – si sono rivelati particolarmente remunerativi sotto il profilo del recupero a tassazione poiché, rispetto al 2008, gli imponibili scoperti e le relative imposte evase sono aumentate del 70%. Gli evasori paratotali individuati, che hanno occultato più della metà del loro giro d’affari, sono 165 a cui corrisponde una base imponibile non dichiarata di circa 227 milioni di euro e Iva evasa pari a circa 31 milioni euro. Qui, i reparti del Veneto hanno ben operato dato che gli evasori paratotali scoperti, rispetto allo scorso anno, sono aumentati quasi del 50%». Passando al fronte internazionale, «settore di rilievo strategico», l’evasione o l’elusione fiscale, osserva il generale di brigata D’Alonzo, «sono riconducibili a condotte di trasferimento “strumentale” del contribuente o di materia imponibile in aree a fiscalità agevolata, con l’obiettivo di beneficiare di una tassazione più favorevole rispetto al Paese di origine. Le verifiche eseguite hanno permesso di constatare circa 373 milioni di euro di base imponibile sottratta a tassazione per fittizie residenze di persone fisiche e giuridiche all’estero o per stabili organizzazioni non dichiarate in Italia di società estere. Il dato è incrementato rispetto al 2008». Non mancano i reati tributari. «Qui – avverte il comandante regionale – siamo nel C&P • GIUSTIZIA


Guardia di Finanza • Evasione Fiscale

Qui sopra, il generale di divisione Domenico Minervini, che guida il Comando regionale Emilia-Romagna; a destra, il generale di brigata Mario D’Alonzo, a capo del Comando regionale Veneto

campo delle frodi fiscali e in particolare delle cosiddette “frodi carosello”», un sistema di evasione ordito da organizzazioni criminali che beneficiano di vantaggi fiscali indebiti per il ricorso alle false fatture e creano distorsione nel mercato di taluni beni, praticando, grazie all’evasione dell’Iva, prezzi altamente competitivi. «Abbiamo intensificato i controlli. Nel complesso, a fronte di 854 violazioni accertate, 895 sono le persone denunciate, di cui 32 tratte in arresto. Da notare che i denunciati hanno subìto un incremento di circa 15% rispetto al 2008».

Sono stati individuati 409 soggetti che hanno negoziato assegni su San Marino per un totale di circa 100 milioni di euro nei confronti dei quali sono stati avviati specifici controlli Domenico Minervini C&P • GIUSTIZIA

L’economia sommersa dell’Emilia Romagna Qui, analizza il generale di divisione Domenico Minervini, comandante del Comando regionale Emilia Romagna, «nessuna categoria economica risulta essere immune dall’evasione fiscale e, in tal senso, i controlli hanno interessato la generalità dei contribuenti, con particolare riguardo a taluni settori sensibili (professionisti, associazioni sportive, operatori agrituristici, trasporti, telefonia, edile e commercio elettronico) che sono stati, peraltro, oggetto di attività progettuali disposte a livello centrale». Addirittura, in un ideale raffronto emerge che il totale della base imponibile recuperata a tassazione in Emilia Romagna corrisponde al 9% del totale nazionale. In merito, invece, all’economia sommersa, la percentuale si attesta all’11%». Molteplici sono le “cause” che fanno scattare i controlli, chiarisce il generale di divisione Minervini. Anche le «indagini bancarie rivestono un ruolo determinante allorquando le scritture contabili, oggetto di riscontro, risultano inesistenti, incomplete o 95


Evasione fiscale • Guardia di Finanza

IL CONTRASTO ALL’ECONOMIA SOMMERSA DELLA GDF L’evasione fiscale è una pratica molto diffusa e trasversale a tutte le categorie. Sono, infatti, quasi seimila gli evasori totali. Ma il comandante della Guardia di Finanza Cosimo d’Arrigo assicura: «Stiamo intensificando i controlli» ei primi dieci mesi del 2009 sono stati scoperti e verbalizzati redditi sottratti a tassazione per 27,5 miliardi di euro e Iva evasa per 5 miliardi di euro. A questi si devono inoltre aggiungere rilievi Irap per 17,5 miliardi di euro e, per di più, sono in sensibile crescita anche i risultati della lotta all’evasione fiscale internazionale, ammontati già a 5,1 miliardi di euro. In questo contesto, gli evasori totali individuati sono stati 5.847 mila. «Puntiamo molto sulle indagini finanziarie perché ci permettono di elevare la qualità delle nostre ispezioni e di fondare i rilievi su elementi di fatto difficilmente contestabili», conferma Cosimo D’Arrigo (nella foto), comandante generale della Guardia di Finanza. Si parla di un’evasione italiana il cui importo sti-

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mato è pari a dieci manovre finanziarie. Quali sono i settori e le aree più interessanti? «Non vi sono settori o aree geografiche che possono dirsi immuni, anche se naturalmente ci sono gradazioni interne di cui bisogna tener conto, ad esempio le prime regioni come recuperi di basi imponibili sono la Lombardia, il Lazio e il Veneto. Le attività economiche più controllate, invece, sono quelle del terziario». Quali sono gli effetti dell’evasione sul funzionamento del nostro sistema economico? «L’evasione fiscale provoca danni rilevanti al bilancio dello Stato e degli enti locali, ma ancor più grave è il danno al funzionamento del sistema economico, alla giustizia distributiva, alla libera concorrenza tra le imprese. Vi è una

sperequazione molto forte fra chi paga le tasse regolarmente e chi, non pagandole danneggia la comunità poiché costringe i primi a subire prelievi tributari molto più alti, che assottigliano i margini di guadagno e la competitività delle nostre imprese». Con quali altri organismi di controllo collaborate? «La Guardia di Finanza collabora con tutti gli organi dell’Amministrazione finanziaria. In particolare abbiamo rapporti di lavoro molto stretti con L’Agenzia delle Entrate, con l’Agenzia delle Dogane, con l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato per i controlli in materia di prelievo erariale unico sui giochi sulle scommesse». Quanto sono importanti le indagini bancarie e finanziarie? «Sono fondamentali perché consentono di ricostruire il

complesso dei movimenti di denaro, titoli e valori riconducibili ai contribuenti controllati. Vorrei, inoltre, evidenziare l’importanza di questo tipo d’indagine nell’attività di contrasto all’evasione fiscale internazionale. Le indagini bancarie e finanziarie sono, infatti, il vero punto di forza per far emergere le tipologie di evasione transnazionale come le esterovestizioni e le residenze fiscali “di comodo” in Paesi a fiscalità privilegiata». Quali sono i casi più comuni di evasione fiscale internazionale? «I fenomeni evasivi maggiormente riscontrati attengono, in primo luogo, al fittizio trasferimento all’estero della residenza fiscale e, in secondo luogo, all’esercizio di attività d’impresa in Italia da parte di stabili organizzazioni di società estere, la cui esistenza viene nascosta al Fisco».

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Guardia di Finanza • Evasione Fiscale

Ai reparti del Corpo è stato richiesto più impegno sia in termini di presenza ispettiva che di miglioramento qualitativo delle verifiche Mario D’Alonzo C&P • GIUSTIZIA

inattendibili al fine di acclarare il reddito della persona fisica o giuridica interessata. Nel 2009, sono state poco meno di 150 le richieste dei reparti in Emilia Romagna finalizzate all’effettuazione delle indagini finanziarie». Sono stati scoperti anche i furbetti dei paradisi fiscali. «Le indagini sono tuttora in corso – ricorda il numero uno regionale delle Fiamme Gialle –. Il comando provinciale della Gdf di Forlì-Cesena, nell’ambito di un’indagine che vede coinvolti alcune banche sammarinesi, ha in corso mirati accertamenti su circa 1.260.000 assegni bancari, ivi trattati. Il lavoro ha consentito, tra l’altro, di individuare 409 soggetti, operanti su tutto il territorio nazionale, che hanno negoziato assegni su San Marino per un totale di circa 100 milioni di euro, nei confronti dei quali sono stati avviati specifici controlli, anche al fine di precludere il ricorso allo scudo fiscale». Degna di nota anche l’evasione fiscale internazionale. «Una notazione particolare merita tale contesto sia per l’entità in sé dei redditi evasi da soggetti e società che vi fanno ricorso, sia per la centralità del ruolo ricoperto dalla Guardia di Finanza in questo settore – conclude il comandante del Comando Regionale Emilia-Romagna –. Ciò non solo per i compiti di polizia tributaria, ma anche e soprattutto, per le funzioni antiriciclaggio e di contrasto al terrorismo sotto il profilo finanziario che ci sono propri. A seguito di indagini mirate, in regione, sono stati effettuati 17 interventi che hanno consentito di recuperare a tassazione diretta 241 milioni di euro e di accertare sottrazione di Iva per oltre 20 milioni. Sono state denunciate all’Autorità giudiziaria otto persone». 97


Dentro l’impresa • Giovanna Ligas

Tra legge e management Esperto di diritto legale e commerciale. Ma anche di management. Perché il giurista d’impresa è una figura «che vede il numero delle donne in costante aumento, tanto che oggi sono il 40% dei nostri iscritti». Giovanna Ligas presidente di Aigi, l’associazione fondata nel 1976 a tutela della categoria, fa il punto della situazione di Alessia Marchi

Nella pagina accanto, Giovanna Ligas, presidente dell’Associazione italiana giuristi d’impresa

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eneralmente è un assistente diretto della direzione generale, con un ruolo specialistico». Esperto di diritto del lavoro, di normative internazionali, di diritto bancario e finanziario, il giurista d’impresa ricopre nelle aziende, sia pubbliche che private, un ruolo complesso, chiamato a formulare pareri legali per le cause interne con i dipendenti o per le controversie contrattuali. «Non può però, per legge, essere presente in giudizio», spiega Giovanna Ligas presidente dell’Associazione italiana giuristi d’impresa, che oggi conta più di mille soci e ha il ruolo di valorizzare la figura e il ruolo del giurista. «Da anni cerchiamo di colmare alcune lacune nella giurisdizione del ruolo di questa professione che coniuga il ruolo manageriale con l’apporto delle sue specifiche competenze legali». Come presidente Aigi, si è detta “soddisfatta a metà” in relazione al disegno di riforma della professione forense licenziato dalla commissione Giustizia del Senato. Che cosa avrebbe voluto? «La Riforma dell’ordinamento forense arriva a distanza di 76 anni dall’ultima. Sarebbe l’occasione perfetta per ottenere due revisioni normative che noi giuristi d’impresa aspettiamo da sempre o almeno dalla fondazione della nostra associazione, avvenuta nel 1976. La prima è l’istituzione di un elenco speciale degli avvocati dipendenti di società o enti privati annesso all’Albo ordinario degli avvocati, evitando così ai legali che hanno scelto questa carriera la cancellazione dall’albo per incompatibilità con il lavoro dipendente. Inoltre, chiediamo il riconoscimento della professione di giuristi d’impresa, svolta da un laureato o laureata in giu-

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Giovanna Ligas • Dentro l’impresa

L’avvocato assiste sia i privati che le imprese e interviene su richiesta del cliente, anche in sede stragiudiziale e nella negoziazione di contratti complessi, anche se più raramente risprudenza, che sia o meno avvocato e che lavori alle dipendenze di un’azienda occupandosi di consulenza legale e stragiudiziale nell’interesse dell’azienda stessa di cui fa parte. Con questo riconoscimento, i giuristi d’impresa dovrebbero vedersi riconosciuti sia prerogative che obblighi». Cosa intende per “obblighi”? «Gli obblighi dovrebbero essere quelli di rispettare la deontologia forense e quella dell’associazione di appartenenza, fermo re-

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stando che la potestà disciplinare dell’associazione di appartenenza non può pregiudicare la potestà disciplinare del datore di lavoro. Inoltre, riservatezza e formazione continua al pari di quanto previsto per gli avvocati iscritti all’albo. Il giurista deve avere come prerogative quelle di affermazione dei principi di indipendenza e autonomia nelle valutazioni giuridiche, nel rispetto di indipendenza e autonomia da parte del datore di lavoro. Il riconoscimento del segreto professionale nella corrispondenza tra il giurista d’impresa e la “società” datore di lavoro, comprese le società del gruppo di appartenenza, e l’attribuzione ai pareri legali resi dal giurista al datore di lavoro, dovrebbero avere la medesima tutela dei pareri resi da avvocati iscritti all’Albo». Lei ha scelto un ramo particolare nell’ambito legale, qual è stata la motivazione di questa scelta? «Sono passata dalla libera professione al lavoro dipendente come giurista d’impresa per potermi occupare, operando dall’interno, di contratti e problemi legati alla vita di una azienda. Questo mi ha permesso di affrontare gli stessi argomenti da una prospettiva molto diversa. La prima spinta è stata di tipo “logistico”: questa scelta mi ha permesso infatti di trasferirmi prima a Roma e poi a Milano e di occuparmi di affari che, lavorando in uno studio legale di provincia, avrei potuto affrontare raramente, se non mai». Quanto alle attitudini personali, il giurista deve avere doti di consigliere e la capacità di trovare soluzioni e scappatoie per sottrarre l’azienda alle conseguenze di alcune azioni. Essere donne può fare la differenza? «A volte le caratteristiche femminili agevolano l’attività del giurista d’impresa: mai come nel lavoro dipendente sono necessarie 99


Dentro l’impresa • Giovanna Ligas

*AVVOCATI IN AZIENDA sperto di diritto del lavoro, di normative internazionali, di diritto bancario e finanziario, il giurista d’impresa ricopre nelle aziende, sia pubbliche che private, un ruolo complesso, chiamato a formulare pareri legali per le cause interne con i dipendenti o per le controversie contrattuali

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qualità come la fedeltà all’azienda e l’attitudine al lavoro di gruppo che, a mio parere, sono doti particolarmente accentuate nelle donne. Oggi sempre più donne, e ne sono io stessa un esempio, svolgono questa attività, dai direttori responsabili dell’ufficio legale di aziende medie e grandi, sia italiane che multinazionali, alle giovani che appena laureate entrano a lavorare in un ufficio legale. E qui si dovrebbe aprire la parentesi del “praticantato”, che dovrebbe essere riconosciuto anche se fatto all’interno di un’azienda, e non solo a livello di studi legali; chiaramente solo nel caso in cui il responsabile dell’ufficio legale sia iscritto all’albo, e qui ricadiamo nella nostra richiesta di iscrizione ad un “elenco speciale” annesso all’Albo degli avvocati». Qual è la proporzione uomini-donne tra i giuristi d’impresa, esiste disparità? «Fra i soci iscritti il 40% sono donne, un dato in notevole incremento negli ultimi anni». Lei è passata dal ruolo operativo a un ruolo di rappresentanza. Come è cambiato il suo punto di vista sulla situazione della professione in questo passaggio? «Diciamo che da un paio d’anni svolgo entrambi i ruoli, infatti, continuo ad essere direttore dell’ufficio legale di Hewlett Packard, azienda leader della tecnologia, attività che, come può ben comprendere, occupa gran parte del mio tempo. L’esperienza di presidente di Aigi, soprattutto in quest’ultimo anno di contatto continuo con le istituzioni e con i rappresentanti della categoria degli avvocati, mi è stata molto utile per comprendere i meccanismi della rappresentanza che non avevo approfondito in passato». Quali sono le peculiarità del lavoro in azienda, rispetto a quello in uno studio legale? «L’avvocato assiste sia i privati che le imprese e interviene su richiesta del cliente, anche in sede stragiudiziale e nella negoziazione di contratti complessi, anche se più raramente. Inoltre l’avvocato difende il proprio cliente quando questo è chiamato in giudizio sia in sede civile che penale. Il giurista d’impresa, invece, lavora all’interno dell’organizzazione aziendale, dando assistenza e consulenza nell’attività quotidiana dell’impresa, intervenendo anche di propria iniziativa quando è necessario. Inoltre, il giurista seleziona e collabora con gli avvocati esterni, di cui si serve l’impresa in sede contenziosa, si occupa di “comunicare” all’interno dell’azienda tutte le novità legislative che possono avere un impatto sulla vita dell’impresa stessa e collabora con i manager per aiutarli a valutare e a prevenire i rischi di natura legale in cui l’impresa potrebbe incorrere. Negozia i contratti e fornisce quei pareri legali che servono nel corso dell’attività imprenditoriale». Le risulta che i compensi nel vostro ramo siano i medesimi per uomini e donne, oppure ci sono disparità? «Personalmente non mi risultano disparità particolari riferibili ai giuristi d’impresa: io lavoro in una azienda che fa parte di un gruppo multinazionale americano in cui la disparità di trattamento è molto combattuta e quindi non credo di averla subita e sicuramente non l’ho mai adottata nei confronti dei miei collaboratori. Devo purtroppo segnalare però che in molte aziende è comune il fenomeno del livello dei compensi più basso per le donne a parità di posizione ricoperta, e quindi non ci sono sicuramente eccezioni per le donne giuriste. Questo fenomeno, quando esiste, è di fatto riferito a tutte le donne che lavorano nella stessa azienda e non circoscritto alle donne che svolgono questa attività». C&P • GIUSTIZIA


La voce del diritto • Gabriele Fava

Un nuovo regime di responsabilità amministrativa Il decreto legislativo 231 del 2001 introduce nell’ordinamento italiano la responsabilità amministrativa degli enti relativamente alla commissione di alcuni reati, specificamente indicati dal legislatore. Permettendo di colpirne i patrimoni di Gabriele Fava

ggi più che mai in qualità di esperti siamo chiamati a occuparci della redazione e predisposizione di modelli organizzativi, procedure, codici disciplinari e codici etici in materia di responsabilità amministrativa degli enti di cui al decreto legislativo n. 231 del 2001. Una materia in continua evoluzione, sia per i continui aggiornamenti che la stessa legge subisce per opera del legislatore, sia per le interpretazioni fornite dalle pronunce giurisprudenziali. Ma che cosa si intende per responsabilità amministrativa delle società? E soprattutto in che modo il modello organizzativo può esimere la società dalla predetta responsabilità? Il decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, com’è noto, ha introdotto nel nostro ordinamento un nuovo modello di responsabilità per le persone giuridiche, le società e le associazioni anche prive di personalità giuridica. Si tratta di un modello di responsabilità che, seppur qualificato come amministrativo, di fatto si avvicina al sistema penale. Prima dell’approvazione del suddetto decreto legislativo, nel caso di reato, commesso da soggetti in posizione apicale di una persona giuridica, a interesse e a vantaggio dell’ente stesso, l’unico responsabile era l’agente, il quale veniva sottoposto a procedimento penale, senza alcun coinvolgimento dell’ente. Ora, con l’introduzione di tale provvedimento legislativo, oltre al procedimento penale cui sarà sottoposto ancora l’agente, la persona giuridica nel cui interesse e/o vantaggio è stato realizzato il reato, sarà giudicata, dallo stesso giudice penale, per accertarne la responsabilità amministrativa, dipendente dal reato.

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Gabriele Fava, avvocato giuslavorista e docente universitario

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Gabriele Fava • La voce del diritto

Solo attraverso una maggiore responsabilizzazione delle società si potranno ridurre i reati all’interno delle aziende

Quando è reato La responsabilità dell’ente, tuttavia, non sussiste sempre e comunque al compimento di un qualsiasi reato, ma solo nell’ipotesi in cui sono commessi, nell’interesse o a vantaggio dell’ente, quegli specifici delitti tassativamente previsti dal decreto legislativo n.231/01. I reati per i quali, accanto al procedimento penale che vedrà imputato l’agente, potrà applicarsi il disposto del d.lgs n.231/2001 sono stati progressivamente ampliati dal legislatore nel chiaro intento di impedire che attraverso il compimento di delitti da parte dei vertici aziendali, dipendenti e/o di collaboratori, in qualche modo, l’azienda e/o il datore di lavoro possano avvantaggiarsi del compimento dei predetti delitti. A oggi, tali reati possono dividersi in 14 categorie. In particolare, rientrano nella responsabilità ex d.lgs. 231/01 le seguenti fattispecie: indebita percezione di erogazioni, truffa ai danni dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica a danno dello Stato o di un ente pubblico; delitti informatici e trattamento illecito di dati; concussione e corruzione; falsità in monete, carte di credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento; reati societari; delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico; pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili; delitti contro la personalità individuale; abusi di mercato; omicidio colposo o lesioni con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita; delitti contro l’industria o il commercio (inseriti dalla Legge 99/09); C&P • GIUSTIZIA

delitti in materia di violazione del diritto di autore (inseriti dalla L. 99/09); delitti in materia di criminalità organizzata (inseriti dalla L. 94/09). Le sanzioni Le sanzioni previste ex artt. 9 ss. D.Lgs 231/01 hanno varia natura e consistono in: sanzione pecuniaria, confisca, pubblicazione della sentenza, sanzioni interdittive e misure cautelari. La sanzione pecuniaria è espressa in quote il cui valore può variare da un minimo di 258,228 euro a un massimo di 1.542,37 euro. L’importo della quota è fissato ed è determinato in base alle condizioni economico-patrimoniali dell’ente. La sanzione è irrogata dal Giudice per un importo non inferiore a 100 quote e non superiore a 1.000 quote in base alla gravità del fatto, al grado di responsabilità dell’ente e all’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto medesimo. Con la sentenza di condanna (ex art. 19 D.Lgs 231/01) è sempre disposta la confisca, anche per equivalenti, del prezzo o del profitto del reato, salvo per la parte che può essere restituita al danneggiato e fatti salvi i diritti acquistati dai terzi. Nel caso di irrogazione della sanzione interdittiva, l’articolo 18 del decreto legislativo prevede la comminazione dell’ulteriore sanzione della pubblicazione della sentenza. Le sanzioni interdittive, invece, sono irrogate in virtù dell’ulteriore sussistenza di almeno una delle condizioni di cui all’articolo 13 del D.Lgs 231/01, determinate ad esempio dal rilevante profitto tratto dall’ente o dalla reiterazione del reato, e consistono in: interdizione dall’esercizio dell’attività; sospensione o revoca delle autorizza103


La voce del diritto • Gabriele Fava

zioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; divieto di contrattare con la Pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi. Le misure cautelari, da ultimo, si applicano “quando sussistono gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e vi sono fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede, il pubblico ministero può chiedere l’applicazione di una delle sanzioni interdittive previste dall’articolo 9 comma 2”. In altri termini, laddove sussistano le esigenze cautelari, la società rischia l’applicazione anticipata, in via cautelare, delle misure interdittive che la stessa azienda può subire come misura interdittiva con la sentenza di condanna. Chi commette il reato “L’Ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)”. Sul punto occorre fare un distinguo tra il reato commesso da una persona che ricopre un ruolo posto al vertice aziendale, nel cui caso vige la presunzione della responsabilità dell’ente, e il caso, più raro, in cui il fatto sia commesso da una persona che riveste un ruolo di sottoposto alla direzione o vigilanza di un soggetto che occupa una posizione apicale. In quest’ultimo caso non vige la presunzione di responsabilità in capo all’ente, il quale sarà ritenuto responsabile nel caso in cui la commissione del reato sia stata resa possibile dal mancato adempimento degli obblighi di direzione e vigilanza. Sulla tematica dell’identificazione dei soggetti “apicali” di recente si è pronunciata la Corte di Cassazione. Il Supremo Collegio, in particolare, ha affrontato la questione dell’identificazione e delle responsabilità del direttore generale all’interno di organismi complessi, quali società per azioni. L’importanza della pronuncia è data anche dal riverbero che la definizione di direttore generale, quale soggetto apicale, può produrre in ordine alla responsabilità amministrativa degli enti. Secondo tale sentenza, infatti, anche un direttore generale rivestirà una posizione “apicale” assimilabile a quella degli amministratori. Di recente, inoltre, sempre su questo tema, il Tribunale di Milano ha accolto l’azione di responsabilità esercitata dalla società nei confronti di un amministratore che non aveva adottato il modello organizzativo ex 231/01 facendo, per conseguenza, condannare la società stessa per responsabilità amministrativa degli enti.Tra le pronunzie giurisprudenziali devono segnalarsi, poi, 104

La responsabilità amministrativa è materia in continua evoluzione, sia per gli aggiornamenti a opera del legislatore, sia per le interpretazioni fornite dalle pronunce giurisprudenziali C&P • GIUSTIZIA


Gabriele Fava • La voce del diritto A sinistra, un momento del processo Eternit

quelle relative all’efficacia esimente del modello organizzativo. Sebbene non constino pronunce specifiche sulla questione, proprio recentemente il Tribunale di Milano ha assolto una società dai reati contestati ex d.lgs 231/01 sulla base dell’esimente del modello organizzativo (Tribunale di Milano, Ufficio del Giudice per le indagini preliminari, dott. Manzi, 17 novembre 2009). Nonostante l’importanza dell’Organismo di vigilanza nell’ambito del funzionamento del modello organizzativo, poi, non constano allo stato, sentenze di merito e/o di legittimità riguardanti le responsabilità dell’Organismo di Vigilanza, soprattutto con riferimento all’ipotesi di responsabilità penale per omesso controllo. Sulla questione, invero, esistono solo opinioni dottrinali che, tuttavia, negano la predetta responsabilità a meno che un vero e proprio potere di controllo non sia attributo all’OdV direttamente dal modello. Un necessario approfondimento In definitiva, la legge sta compiere dieci anni, ma ancor oggi la giurisprudenza non ha esplorato tutti gli ambiti che riguardano l’analizzata responsabilità. È probabile, tuttavia, che tali spazi vengano approfonditi nel prosieguo allorché la giurisprudenza si consoliderà sulle tematiche fondamentali della 231/01. In attesa di quanto sopra, non resta che affidarci alle interpretazioni degli esperti e della dottrina tenuto conto che tale responsabilità, lungi dal perdere importanza, continuerà ad ampliare il novero dei reati presupposto nella convinzione che solo attraverso una maggiore responsabilizzazione delle società si potranno ridurre i reati all’interno delle aziende che, in definitiva, danneggiano la nostra economia e una leale concorrenza tra imprese. C&P • GIUSTIZIA

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Class action • Antonio Catricalà

Azioni collettive strumento di civiltà Anche in Italia arriva la possibilità di intraprendere un’azione legale collettiva. Un unico processo da parte di più persone colpite dalla medesima azienda scorretta. Ma il presidente dell’Antitrust Antonio Catricalà avverte: «Niente iniziative frettolose. Cause solo se fondate» di Elena Ricci

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perativa dal primo gennaio del 2010 come nuovo strumento di tutela dei consumatori, la class action si traduce in un’azione legale collettiva per ottenere il risarcimento dei danni procurati a un certo numero di consumatori a causa di un medesimo illecito. I cittadini, quindi, potranno fare causa comune in tribunale per illeciti avvenuti a partire dal 16 agosto 2009. In questo modo un solo giudice, nell’ambito di un solo processo, potrà condannare un’azienda a risarcire più persone alle quali ha provocato un danno. In questo modo, sarà possibile dare maggiore forza al singolo cittadino. La nuova disciplina consente ai consumatori danneggiati a causa di prodotti difettosi o pericolosi, oppure di comportamenti commerciali scorretti o contrari alle norme sulla concorrenza, di unire le proprie forze per ottenere il risarcimento, mentre il ricorso al giudice da parte del singolo individuo potrebbe essere troppo oneroso. Le associazioni dei consumatori hanno espresso più volte serie perplessità su questo nuovo strumento, sia per retroattività limitata agli illeciti avvenuti dopo l’agosto 2009, che di fatto

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C&P • GIUSTIZIA


Antonio Catricalà • Class action

esclude dagli eventuali procedimenti i mega crack del passato come Parmalat o Cirio, sia per il fatto che ci vorrà un periodo di rodaggio visto che nei tribunali non esiste ancora una sezione dedicata a questo tipo di procedimenti. Il presidente dell’Antitrust Antonio Catricalà richiama al buon senso e chiede maggiore accortezza, soprattutto all’inizio. «Il successo della class action è nelle mani delle associazioni di consumatori. È necessario che ne facciano un uso equilibrato e non mediatico». Lei non ha nascosto qualche perplessità sulla normativa che ha introdotto recentemente la class action nell’ordinamento italiano. Quali sono gli aspetti che ritiene perfettibili? «L’Antitrust si era proposta come “filtro” preventivo sulle azioni per danni derivanti da illeciti concorrenziali, pratiche commerciali scorrette e, qualora il legislatore ci avesse riconosciuto la competenza, da clausole vessatorie. Governo e Parlamento hanno scelto un modello diverso, attribuendo al giudice civile una discrezionalità estremamente ampia sull’ammissibilità dell’azione. Ne prendiamo atto, ma resto con-

Antonio Catricalà, presidente dell’Antitrust C&P • GIUSTIZIA

Il successo della class action è nelle mani delle associazioni dei consumatori. È necessario che ne facciano un uso equilibrato e non mediatico

vinto che sarebbe stato preferibile configurare un nostro ruolo attivo almeno nelle materie di nostra competenza. Si sarebbe evitato un inutile sovraffollamento dei tribunali con richieste su questioni estremamente delicate e complesse come i cartelli o gli abusi di posizione dominante. Una nostra pronuncia, se di condanna, avrebbe precostituito un impianto probatorio utile per i ricorrenti e in caso di archiviazione avrebbe comunque costituito un segnale importante sull’infondatezza della richiesta». L’Antitrust ha insistito particolarmente sul mancato effetto retroattivo della legge, considerandolo un suo punto debole. Cosa comporta nel dettaglio questo aspetto? «Più che di retroattività avevo suggerito che la possibilità di esercitare la class action seguisse i termini ordinari della prescrizione dei diritti potenzialmente lesi. In questo modo si crea un doppio regime: se un diritto può ancora essere fatto valere perché non è caduto in prescrizione si potrà esperire il normale iter di risarcimento del danno individuale, ma non si potrà utilizzare l’azione di classe. In questo modo si tagliano fuori dalla nuova procedura vicende che hanno visto le associazioni dei consumatori fortemente impegnate per tutelare risparmiatori e consumatori». Se un’azienda in una class action viene assolta, esiste la possibilità che altre associazioni di consumatori possano intentare una nuova causa sulla stessa questione con il rischio di creare un circolo vizioso? «Il rischio non sussiste perché il legislatore ha appositamente 107


Class action • Antonio Catricalà

CLASS ACTION ALL’ITALIANA «L’azione collettiva è un moltiplicatore d’efficienza delle tutele esistenti». L’analisi di Ugo Ruffolo opo una lunga attesa anche in Italia i consumatori possono schierarsi contro le aziende che si comportano in modo scorretto, portandole in tribunale. Si tratta di una novità introdotta dalla Legge sviluppo per tutelare i consumatori e gli utenti che prende il posto dell’analoga disciplina legata alla legge finanziaria del 2008. «L’azione di classe, di cui all’articolo 140-bis del Codice del consumo, tutela nei confronti delle imprese quei consumatori i cui diritti siano stati lesi nell’ambito di contratti seriali a causa di un prodotto difettoso o non conforme, di pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali», spiega Ugo Ruffolo (nella foto), esperto di diritto dei consumatori. L’avvocato spiega che «l’azione di classe può essere promossa dal singolo consumatore, anche mediante associazioni o comitati, e a essa possono aderire, senza ricorrere all’avvocato, ed entro un termine fissato dal tribunale, tutti i consumatori che si trovino in una situazione identica. L’atto di ade-

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sione va depositato in cancelleria e comporta la rinuncia all’azione individuale, chi non aderisce è libero di agire individualmente contro la stessa impresa». Non si possono proporre più class action per uno stesso problema. Una volta promossa un’azione di classe, eventuali ulteriori azioni devono essere proposte «entro lo stesso termine fissato dal tribunale per le adesioni dei singoli e vengono comunque “attratte” dalla prima azione – continua Ruffolo. Dopo la scadenza del termine non sono più proponibili altre azioni di classe per i medesimi fatti e contro la stessa impresa». Per quanto riguarda l’ambito di applicazione bisogna fare attenzione perché l’azione di classe “all’italiana” ha un ambito di applicazione ristretto. Non potendo essere utilizzata a fronte di qualunque illecito plurioffensivo né nei confronti della Pubblica amministrazione, «non si svolgerà in tempi brevi, e prevede la possibilità che il promotore dell’azione venga condannato al risarcimento dei danni qualora l’azione risulti inammissibile e non chiarisce chi debba anticipare le spese necessarie per pubblicizzare e gestire l’azione di classe – sottolinea l’avvocato –con il rischio di disincentivare i singoli e le associazioni dall’agire». Peraltro il meccanismo dell’adesione non consente una soluzione definitiva della controversia, poiché lascia impregiudicato il diritto di agire in giudizio di tutti i consumatori che non abbiano aderito».

inserito un comma per evitarlo: non sono proponibili ulteriori azioni su identiche questioni che riguardano la stessa azienda». Quali precauzioni occorrerà prendere per evitare di intasare i tribunali? «Credo che il successo della class action sia nelle mani delle associazioni dei consumatori. È necessario che ne facciano un uso equilibrato e non mediatico, che la utilizzino quando ne esistono davvero i presupposti, perché c’è il rischio di soffocare il bambino nella culla. Sarebbe un errore gravissimo: la class action è uno strumento di civiltà giuridica che non può essere screditato da iniziative frettolose. Per questo ho apprezzato che, nel caso dell’aumento delle commissioni bancarie per chi va in “rosso”, alcune associazioni abbiano deciso di ricorrere all’arbitro bancario prima di decidere se avviare o meno la class action». Lei ha scoraggiato iniziative individuali, consigliando ai cittadini di rivolgersi alle associazioni di consumatori. Quali sono gli aspetti che penalizzano un’azione non guidata dalle associazioni? «Perché l’azione possa avere successo occorre costruirla bene: questo significa comunque sobbarcarsi oneri legali, correndo anche il rischio di pagare spese ingenti qualora il giudice dichiari l’inammissibilità. Le associazioni dei consumatori sono invece giuridicamente più attrezzate ad affrontare questioni tanto delicate: non dimentichiamoci che dall’altra parte ci sono gli studi legali delle grandi aziende». C&P • GIUSTIZIA


Class action • Carlo Rienzi

È annacquata ma faremo di necessità virtù È il Codacons a dare il via alla prima class action italiana. Sebbene la consideri «inadeguata», il presidente Carlo Rienzi è deciso ad avvalersene. Per tutelare quei consumatori «che per pochi euro non farebbero mai causa individualmente» di Elena Ricci a class action è l’azione collettiva volta a ottenere il risarcimento di un danno. La particolarità di tale azione è che a beneficiare dei risarcimenti non è un singolo individuo ma una pluralità di soggetti tutti allo stesso modo danneggiati dal comportamento di un’impresa o di un ente. Tuttavia, secondo la rilevazione effettuata da Ekma Ricerche su un campione di 500 interviste, solo il 19,4% ha sentito parlare di class action e, di questo soltanto il 35,7% dice di sapere di cosa si tratta. In sostanza, solo un italiano su quattordici è a conoscenza dei segreti dell’azione collettiva risarcitoria, forse per via delle regole alquanto complesse che la regolano. Da più fronti, infatti, giungono esortazioni alla prudenza e alla chiarezza nell’informare i cittadini sulle possibilità offerte da questo strumento. Massima attenzione soprattutto da parte delle associazioni di consumatori che devono saper filtrare le tante richieste e portare avanti quelle che effettivamente ne hanno i requisiti. Intanto è stato proprio il Codacons a presentare la prima class action italiana, notificando due citazioni in tribunale contro due colossi bancari: Unicredit e Intesa Sanpaolo, per le commissioni anomale denunciate dall’Antitrust. In questo modo si apre la strada a migliaia di correntisti intenzionati a far valere i propri diritti contro i due istituti di credito. I numeri sono interessanti. Si parla di circa 25 milioni di cittadini potenzialmente interessati alla class action del Codacons contro le due banche. E firmatario della prima azione collettiva nel nostro Paese è il presidente Carlo Rienzi che sul sito dell’associazione sottolinea come l’azione sia mirata a «disincentivare i colossi economici a fare

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L’avvocato Carlo Rienzi, presidente del Codacons

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Carlo Rienzi • Class action

Nel nostro Paese l’azione collettiva ha una retroattività fortemente limitata, con tempi lunghi e iter burocratici discutibili scorrettezze gravi contro i consumatori che per pochi euro non farebbero mai causa individualmente, anche se la mancanza di forti sanzioni come avviene negli Usa rende questo strumento poco incisivo ed efficace». Quali sono le opportunità e i limiti della class action? «I vantaggi di tale istituto risiedono nella possibilità di far ottenere il riconoscimento dei diritti di un’intera categoria, evitando migliaia di cause individuali e concentrando l’azione in un’unica causa. Purtroppo però la class action italiana risulta “annacquata” e assai distante da quella americana, che ha ispirato numerosi film proprio grazie alla sua efficacia. Nel nostro Paese, infatti, non solo l’azione collettiva ha una retroattività fortemente limitata, sono di fatti esclusi grandi crac come Parmalat, Cirio, Bond Argentina, con tempi lunghi e iter burocratici discutibili, ma addirittura non è previsto il danno punitivo, unico vero incentivo che obbligherebbe le aziende ad un maggior rispetto dei consumatori. Ciò significa che mentre in America un’azienda che ha immesso in commercio un prodotto pericoloso viene condannata ad una forte sanzione, appunto il danno punitivo, per i pericoli fatti correre alla collettività, in Italia ciò non è possibile, e il risarcimento spetta solo a chi realmente ha subito danni da quel prodotto difettoso». È stato proprio in Codacons a presentare la prima class action italiana. Lo reputa uno strumento adeguato o a suo avviso necessita di ulteriori migliorie? «La class action italiana è assolutamente inadeguata ma, essendo l’unico strumento che la legge ci mette a disposizione, il CoC&P • GIUSTIZIA

dacons ha deciso di avvalersene intentando le prime cause collettive. Le migliorie da apportare sarebbero molte, e tra queste spicca la necessità di introdurre il danno punitivo ed estenderla in modo totale anche alla pubblica amministrazione, dal momento che allo stato attuale un ente riconosciuto colpevole di aver danneggiato i consumatori non può essere condannato ad alcun risarcimento». Quali sono i costi di un’azione legale collettiva? «Qualora l’azione sia dichiarata inammissibile, il cittadino o l’associazione che ha promosso la class action deve rifondere le spese legali alla controparte in base alle decisioni del giudice. Se l’azione è promossa da un comitato o da un’associazione e viene dichiarata ammissibile, l’utente può aderire autonomamente o attraverso l’organismo che ha promosso l’azione. In quest’ultimo caso le spese da sostenere possono essere una quota associativa o una percentuale sul risarcimento. Chi propone la class action deve inoltre addossarsi, oltre alle “spese vive” per contributi unificati, notifiche, e via dicendo, anche le spese per la pubblicizzazione dell’azione. Una vera e propria assurdità, a nostro avviso, visto che non può essere scaricato sui cittadini l’onere di pubblicizzare sui mass media azioni di tale portata». Da una parte c’è chi sostiene che un unico procedimento si traduca in un risparmio in termini di costi, impegno e tempi per ottenere giustizia. Dall’altra, c’è chi afferma che la class action prevede costi onerosi per chi l’avvia e difficoltà per le richieste di risarcimento. Dove sta la verità? «Sicuramente se si fosse seguito l’esempio di altri Paesi come l’America o il nord Europa, la class action avrebbe apportato benefici non solo ai consumatori, ma all’intero settore della giustizia italiana, accorciando i tempi, diminuendo le cause e velocizzando gli iter burocratici. Così com’è stata introdotta nel nostro Paese, rischia di risultare onerosa e difficoltosa specie nel caso in cui il giudice decida di non ammettere le istanze di risarcimento presentate. Circostanza che rappresenta un deterrente per molti cittadini intenzionati a far valere i propri diritti, ma che non hanno le possibilità economiche di sostenere un’eventuale sconfitta in tribunale». Secondo quali criteri Codacons si appresta a “filtrare” le richieste di azioni? «Cercheremo di avviare quelle che abbracciano un ampio bacino di utenti, e quelle che presentano più elevati margini di ammissibilità dinanzi ai giudici». 111


Terzo settore • Emmanuele Emanuele

Motore del nuovo welfare Il no profit, per Emmanuele Emanuele, presidente della Fondazione Roma, può rappresentare una reale alternativa all’attuale strutturazione del welfare state nella direzione di un sistema effettivamente plurale (welfare community). Oltre a una sua crescita, occorrono anche provvedimenti come la riforma del Codice civile e l’adeguamento della normativa fiscale agli attuali standard europei di Federica Gieri

Nella pagina accanto, in alto, un’immagine dei lavori della XII commissione Affari sociali della Camera dei Deputati; sotto, Emmanuele Emanuele, presidente della Fondazione Roma

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i fronte alla manifesta difficoltà dello Stato, la risposta del terzo settore si rivela come l’unica possibilità di soluzione». Al punto da farlo assurgere a «motore del nuovo welfare». A ricorrere a questa metafora, per meglio tratteggiare la valenza della galassia del non profit, dove convivono cooperative sociali, associazioni di promozione sociale, di volontariato e Ong, è Emmanuele Emanuele, presidente della Fondazione Roma. Istituzione che, in virtù dell’impegno svolto, è essa stessa protagonista di questo modello differente di stato sociale. Cinque i settori in cui opera: sanità, ricerca scientifica, istruzione, arte e cultura e assistenza alle categorie sociali deboli sia attraverso iniziative proprie sia attraverso il confronto costante e la sinergia con le istituzioni pubbliche e i soggetti privati più dinamici della realtà locale, per la costruzione di una welfare community che, ispirandosi ai principi di solidarietà e di sussidiarietà, sappia meglio rispondere ai bisogni della società. Tra le sue iniziative la Fondazione Roma Hospice Sla Alzheimer, struttura dedicata all’assistenza dei malati terminali, ai malati di Alzheimer e di sclerosi laterale amiotrofica; la Fondazione Roma Mediterraneo, per lo sviluppo economico, culturale e sociale del Mediterraneo; la Fondazione Roma Museo, che offre una ricca programmazione di mostre temporanee; la Fondazione Roma Terzo Settore, per l’assistenza alle categorie sociali più deboli. Il principio della sussidiarietà è sancito dalla Costituzione in una logica amministrativa che pare escludere il terzo settore. È ipotizzabile una riscrittura degli

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Emmanuele Emanuele • Terzo settore

Per poter essere efficaci occorre che il Terzo settore ponga in essere una significativa azione di rinnovamento al suo interno articoli 118 e 120 per sanare questo vulnus? «Tutt’altro. Il terzo settore trova già ampia sfera d’azione dall’introduzione del principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 118 della Costituzione dopo la riforma. A mio parere, non vi è bisogno di una riscrittura del dettato costituzionale, semmai di una sua più corretta interpretazione. Il principio di sussidiarietà, sia orizzontale che verticale, che è stato introdotto ha avviato il trapasso da una stagione di centralismo dello Stato ad una nuova ipotesi di risposta alle esigenze del sociale. Ma non basta. Come ho più ampiamente sostenuto nel volume da me scritto Il Terzo Pilastro. Il non profit motore del nuovo welfare (ed. ESI, 2009), è evidente che il percorso per arrivare a una pienezza di risultato, che consenta il dispiegamento di quelle potenzialità ancora non completamente espresse del terzo settore, debba passare per una migliore definizione del concetto di sussidiarietà che, tuttavia, non presuppone necessariamente un nuovo intervento costituzionale». Al di là del dettato costituzionale, è auspicabile il varo di una legge ad hoc? «Non credo assolutamente che ci sia esigenza di una normativa speciale per regolare il mondo del terzo settore. Quello che serve è il completamento della tanto attesa riforma di quella parte del codice civile, il libro I titolo II, che reca la disciplina delle associazioni e Fondazioni, per costruire un contesto armonico entro cui venga riconosciuto pienamente il ruolo di tutti gli organismi attraverso cui liberamente si esprime l’iniziativa dei singoli, evitando così il grave errore di C&P • GIUSTIZIA

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Terzo settore • Emmanuele Emanuele

Di fronte alla manifesta difficoltà dello Stato, la risposta del terzo settore si rivela come l’unica possibilità di soluzione dover ricorrere alle leggi speciali. Un altro intervento, certamente auspicabile, consiste nell’adeguare la normativa fiscale agli attuali standard europei, così da prevedere un regime di favore per tutte le organizzazioni del terzo settore che svolgano un’attività di interesse generale. In questo modo si otterrebbero due vantaggi immediati: una maggiore disponibilità di risorse economiche per questi enti, e la possibilità di svincolarsi sempre più dalla dipendenza dagli aiuti pubblici o privati». Fermo restando la logica del volontariato, sarebbe auspicabile che questo mondo si liberasse da limiti impropri, qualificando meglio i propri operatori, mettendo a punto una propria rappresentanza? «Il variegato mondo del terzo settore rappresenta ormai un tertium genus rispetto sia allo Stato che al privato, e identifica il privato sociale nella sua vivace multiformità: circa 20 milioni di occupati in Europa dei quali oltre 1 milione e 300 mila in Italia. Questo mondo evidenzia l’esistenza, reale e concreta, di quel “terzo pilastro” di cui si parla da tempo. Per poter essere efficaci, non basta più l’etichetta non profit o altre equivalenti, ma occorre che il terzo settore ponga in essere una significativa azione di rinnovamento e di miglioramento dell’efficienza al suo interno, sotto il profilo degli indirizzi strategici, ma soprattutto della gestione organizzativa delle strutture, delle attività e del proprio capitale umano, per essere sempre più indipendente dai condizionamenti politici o dal finanziamento pubblico e privato, e legittimarsi, così, in modo trasparente, di fronte ai suoi stakeholder». Dal non profit emerge l’opportunità per il superamento della crisi dello Stato sociale. In quale direzione ci si può muovere? «Il complesso sistema di welfare costruito nei secoli, in Europa, grazie alla concezione scaturente anche dalla tradizione cristiana, è entrato in crisi perché lo Stato non ha più la capacità, attraverso le risorse dei bilanci pubblici, di fronteggiare le esigenze sempre crescenti avanzate dalla società civile. Di fronte alla manifesta difficoltà dello Stato, la risposta del terzo settore si rivela come l’unica possibilità di soluzione. Finalmente, infatti, nel nostro Paese è iniziata, sebbene non completata, quella mutazione concettuale che oggi recepisce il contributo positivo dell’iniziativa del privato sociale, della “cittadinanza attiva”, alla soluzione dei problemi del Paese. È ne114

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Emmanuele Emanuele • Terzo settore

In alto, la sede della Fondazione Roma a Palazzo Sciarra C&P • GIUSTIZIA

cessario tuttavia, come dicevo più sopra, mettere in atto tutti gli strumenti necessari a che questo processo si compia». In questo “nuovo” welfare, le organizzazione non a scopo di lucro assumeranno sempre più un ruolo da protagonista? «La possibilità di una reale alternativa all’attuale strutturazione del welfare state nella direzione di un sistema effettivamente plurale (welfare community) passa necessariamente per un’ulteriore crescita del terzo settore, in termini quantitativi e qualitativi, tale da rendere possibile una reale rigenerazione del sistema vigente. Bisogna, insomma, chiudere la fase caratterizzata dalla prevalenza dello Stato nel sistema del welfare, che pur ha prodotto risultati positivi importanti, e passare ad una nuova stagione in cui venga delineata una rete di garanzie e tutele sociali moderna, efficiente, qualitativamente adeguata e territorialmente omogenea, che sia compatibile con il nuovo assetto istituzionale della Repubblica, sempre più decentrato e federale, con la difficile congiuntura economica e con le molteplici nuove esigenze che emergono dalla collettività». Le fondazioni, e in particolare la Fondazione Roma di cui è presidente, stanno acquisendo un maggior peso (di fatto sono pilastro ormai insostituibile) in questo nuovo welfare, soprattutto a livello locale, dove condurrà questa evoluzione? «Grazie alle sentenze della Corte costituzionale n.300 e n.301 del 2003, le fondazioni di origine bancaria sono diventate a tutti gli effetti soggetti facenti parte dell’organizzazione delle libertà sociali. Da qualche anno, la Fondazione che ho l’onore di presiedere ha avviato una nuova modalità di intervento, orientata alla realizzazione di iniziative strutturali, la maggior parte delle quali a carattere continuativo, per rispondere alle grandi emergenze del proprio territorio di riferimento. Nella convinzione, dunque, di dover portare a maturazione, calandoli nella realtà contingente, gli obiettivi indicati dai fondatori, la Fondazione Roma ha progressivamente privilegiato l’opzione per un modello operativo che le ha consentito di sviluppare un’autonoma capacità progettuale che si confronta e interseca con quella degli altri protagonisti del tessuto sociale del territorio per dare forma ad interventi di grande impatto sociale. Operando con convinzione, e uniti, in questa direzione, si potrà dare finalmente corpo a quella welfare community da molti a lungo auspicata». 115


Mediazioni • Tra banca e impresa

Un ponte tra imprese e banche La stabilità del sistema bancario è direttamente proporzionale all’equilibrio economico, che oggi più che mai richiede capitali da investire in ricerca e sviluppo. Umberto Limongelli espone le dinamiche del delicato dialogo che si instaura tra impresa e banca Simona Langone

a logica del rapporto di Basilea 2 è custodire la stabilità del settore bancario, perno attorno al quale ruotano le economie mondiali. Per realizzare ciò bisogna valutare l’entità dei rischi eccessivi, e misurare la reale capacità imprenditoriale di produrre reddito, non solo nell’immediato, ma soprattutto a lungo termine. «Vengono richiesti alle banche rigorosi requisiti patrimoniali, - afferma l’avvocato Umberto Limongelli, esperto del settore - imponendo loro di quantificare il rischio e di analizzare le caratteristiche patrimoniali dei soggetti cui poter erogare il credito». La crisi ha acuito i problemi nel rapporto bancaimpresa, specialmente per la concessione del credito. Quali le cause? «Tali rapporti sono stati caratterizzati negli ultimi anni da importanti questioni. La giurisprudenza ha tutelato l’esigenza dei clienti delle banche di aver maggior chiarezza sui costi da sopportare. Si è cercato di far luce sui tassi d’interesse, sulle commissioni di massimo scoperto e la loro legittimità, sulla capitalizzazione trimestrale, sull’antergazione e postergazione delle valute. Le banche hanno dovuto rivisitare la loro politica di remunerazione del credito per adeguarla al nuovo contesto legislativo. Il rapporto di Basilea 2 pone un nuovo limite al livello di rischiosità dei prestiti a seconda dell’effettiva capacità dell’impresa di produrre reddito, secondo il proprio merito». Come si misura il merito creditizio dell’impresa? «È stato introdotto il concetto di rating, che è l'insieme di procedure di analisi e di calcolo grazie al quale una banca va-

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L’avvocato Umberto Limongelli si occupa di diritto d’impresa dal suo studio di Napoli avv.limongelli@infinito.it

luta quanto un cliente sia rischioso e quanto sarà produttivo in futuro, se gli venisse concesso il credito che chiede. La consulenza legale interviene dalla parte dell’impresa per meglio pianificare i rapporti con le banche. L’attività del mio studio è volta ad assistere l’impresa nella valutazione del suo rating al fine di ottimizzare la richiesta di concessione del credito». Come si caratterizza la sua figura professionale nel rapporto banche-imprese? «Assumo la funzione di interlocutore qualificato della banca per far ottenere il finanziamento con modalità e costi aderenti alle esigenze dell’azienda. Per far ciò è indispensabile una forte specializzazione e un costante aggiornamento. Bisogna operare per prevenire i contenziosi delle imprese in sinergia con i loro commercialisti e assistere le stesse sin dalla fase preliminare del rapporto, sopratutto col sistema creditizio». Quali tipologie di contenzioso nascono soprattutto? «Spesso per risparmiare i costi di consulenza l’imprenditore tratta direttamente con la banca, che opera secondo propri criteri. Il mio intervento si rende necessario nella fase critica del rapporto, quando l’impresa ha difficoltà a sostenere l’indebitamento col sistema creditizio. Viene verificata la legittimità del comportamento contrattuale della banca per definire stragiudizialmente le esposizioni. A volte sono costretto a chiedere tutela in giudizio, ma mi oriento sempre verso soluzioni concilianti, poiché il contenzioso sottrae troppe energie all’impresa. Ritengo etico, più ancora che deontologico, battermi per utilizzare le energie dell’impresa nella giusta direzione». C&P • GIUSTIZIA


Consulenza e assistenza • Un progetto per la Campania

Puntiamo al rilancio campano L’avvocato d’affari forma, guida e assiste gli imprenditori che vogliono crescere in un mercato complesso come mai in passato. E anche il Mezzogiorno non deve accontentarsi. Il noto studio legale dell’avvocato Ugo Gaeta presenta un nuovo progetto teso a diffondere, anche in Campania, un innovativo legal system di Carlo Sergi

Sopra, una panoramica di Napoli. Nella pagina a fianco, Ugo Gaeta con i figli, gli avvocati Giulio, Carlo, Guido e Piero, all’interno della sede napoletana dello Studio legale, Tributario & Societario Avvocato Gaeta. A destra un primo piano di Piero Gaeta info@avvocatogaeta.com - www.avvocatogaeta.com 118

empre più centrale nella conformazione delle strategie aziendali, l’avvocato d’affari è, a tutti gli effetti, uno dei protagonisti chiamati a dimostrare il massimo per garantire la ripresa sul nostro tessuto economico. Una figura nota nei Paesi in cui vige la common law, ma ancora poco diffusa e riconosciuta culturalmente tra le imprese nostrane. Specialmente al Sud, dove occorre pertanto operare una significativa opera di affermazione, anche culturale, degli operatori giuridici all’interno delle aziende. «In un momento di crisi come quello attuale, le imprese che si sono avvalse dell’avvocato d’affari sono riuscite meglio ad affrontare le difficoltà finanziarie e le problematiche correlate all’andamento negativo dei mercati». La riflessione posta da Piero Gaeta emerge anche dall’esperienza che il legale napoletano sta vivendo, professionalmente e familiarmente. «Oggi abbiamo coronato, riunendo in un’unica società, le esperienze professionali di un’intera famiglia di avvocati, patrocinanti in cassazione e revisori contabili, realizzando una struttura adattabile a tutte le esigenze di consulenza, assistenza e difesa giudiziaria». Una realtà collegata a un network internazionale dislocato in Brasile, Cina, Polonia, Turchia, Spagna e Francia, fondata da Ugo Gaeta, un pilastro dell’avvocatura napoletana. Quello creato dalla famiglia Gaeta è certamente un unicum per la regione Campania, priva, rispetto ad altri territori italiani, di modelli associativi professionali innovativi, al passo con le esperienze europee. «Con mio padre ne fanno parte anche i miei fratelli Giulio, Carlo e Guido, oltre che 35 tra collaboratori, partner e associati» spiega Piero Gaeta. «Gli imprenditori campani più accorti hanno perfettamente compreso l’importanza della consulenza e dell’assistenza dell’avvocato d’affari, il quale svolge un’attività a metà strada tra quella del commercialista e quella dell’avvocato tradizionale, pienamente consapevole delle regole della finanza e del diritto per la piena salvaguardia della legittimità dei comportamenti suggeriti ai clienti». Dunque giudica costruttiva la dialettica che si instaura tra il suo ruolo professionale e gli attori del mondo economico locale? «In Campania tantissimi sono gli imprenditori che hanno voglia di confrontarsi con il mercato e molti sviluppano le proprie aziende anche a livello internazionale, costruendo realtà importanti che stanno danno lustro al nostro territorio. In particolare siamo molto attivi nel settore dell’automotive e dell’aereonautica, con la presenza di importanti aziende. Ma questo vale anche per il tessile e l’agroalimentare. Dinanzi a questo sviluppo la categoria forense è chiamata a svolgere un compito tutt’altro che facile. Per questo la struttura che stiamo creando sviluppa modelli di assistenza e consulenza poco tradizionali, proiettati ad ampliare i servizi offerti» Nel mondo degli affari quanto è diffusa la tendenza a risolvere i problemi in ambito stragiudiziale? «Con una giustizia civile dai tempi lunghissimi ovviamente la tendenza alle soluzioni stragiudiziali delle controversie dovrebbe essere molto diffusa. Purtroppo non è così. Molto spesso si ricorre all’azione giudiziaria per finalità diverse da

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Un progetto per la Campania • Consulenza e assistenza

Con una giustizia dai tempi lunghissimi la tendenza alle soluzioni stragiudiziali delle controversie dovrebbe essere molto diffusa. Ma non è così

quelle proprie del processo, specialmente in campo civile, facendone un uso distorto, spesso per meri scopi dilatori». Come fare per invertire questa tendenza? «Penso che la correttezza e la buona fede delle parti, oltre che un’adeguata preparazione dei rispettivi professionisti che le assistono, possano essere il presupposto per dirimere tante controversie. I bravi professionisti, infatti conoscono bene cosa può pretendere una parte dall’altra. Anche in questa ottica l’avvocato d’affari interviene cercando di percepire, o meglio, di far percepire all’assistito i benefici di una composizione bonaria in alternativa ad una controversia giudiziale. La conoscenza della materia civile e tributaria e la consapevolezza degli impatti sulla situazione finanziaria ed economica delle decisioni, aiuta moltissimo le imprese a compiere le scelte giuste». A tal proposito quali strumenti hanno a disposizione le aziende? «C’è un importante sviluppo dei mezzi di soluzione alternativa dei contenziosi giudiziali. Oramai in quasi tutti i contratti le parti scelgono di comporre le eventuali controversie ricorrendo ad arbitrati, molto più veloci e concreti. Oggi le camere di commercio stanno facendo grandissimi sforzi in questo senso costituendo delle proprie “Camere Arbitrali” molto ben organizzate. In ogni caso prima si tenta la strada della transazione che normalmente da buoni frutti se le parti hanno forti interessi a risolvere bonariamente la lite. Infine la conciliazione sta ottenendo un discreto successo anche se C&P • GIUSTIZIA

ancora c’è, verso questo strumento, tanta diffidenza». Dunque il suo ruolo, specialmente su questi aspetti, è chiamato a formare l’imprenditore? «In realtà l’avvocato d’affari è chiamato a formare gli imprenditori, ma non a fare business, perché questo è il loro mestiere. L’imprenditore deve essere guidato al rispetto di quelle che sono le regole che le normative impongono e a costruire i propri piani di sviluppo avendo sempre presente, chiaramente, gli aspetti finanziari e gli impatti sul proprio bilancio, con una visione di lungo raggio. In questa crisi, uno dei motivi ricorrenti delle aziende che hanno chiuso è stato quello di aver effettuato investimenti molto più imponenti rispetto a quanto gli investimenti stessi hanno restituito in termini di cash flow. In una cronica situazione di sottocapitalizzazione delle aziende e con un indebitamento fuori misura, la continuità aziendale è messa a dura prova». Per cui a chi fa impresa sfuggono, agendo in piena autonomia, le norme? «L’imprenditore spesso può sfuggire inconsapevolmente alle regole, ed è normalmente concentrato esclusivamente nello sviluppo delle sue idee che ovviamente comportano tutta una serie di problematiche sia in termini legali, sia in termini amministrativi, sia in termini finanziari. Tutti gli imprenditori dovrebbero comprendere che la crescita delle proprie aziende deve essere vissuta con entusiasmo e con grande ottimismo e l’avvocato d’affari in questo, può aiutare. Soprattutto in una regione come la Campania». 119


Commercio internazionale • Leggi e regole

I rischi di un mercato globale Delocalizzare e penetrare commercialmente uno o più Paesi stranieri comporta per un’impresa pericoli da non sottovalutare. Antonio de Capoa sottolinea l’importanza di studiare, in anticipo, le leggi che regolano i settori in cui si intende operare di Aldo Mosca

L’avvocato Antonio de Capoa all’interno del suo studio associato di Bologna mail@decapoa.com - www.decapoa.com

a globalizzazione rappresenta, senza ombra di dubbio, la più invitante tentazione imprenditoriale. Nuovi mercati, costi del lavoro sensibilmente riabbassati, bacini di consumatori vastissimi. Ma, chiaramente, come ogni altra tentazione può comportare dei rischi. Ed ecco che le aziende impegnate a delocalizzare, a commerciare con l’estero e a fondersi con realtà straniere, spesso devono poi fare i conti con l’insorgere di spiacevoli contenziosi. «Sicuramente il primo passo, cruciale, che deve compiere un'impresa allorquando si accinge a operare, anche in maniera occasionale, con l'estero, è quello di acquisire il maggior numero possibile di informazioni sull'ordinamento del Paese con il quale si prepara ad avviare rapporti» è questo il consiglio principale, e fondamentale, che l’avvocato Antonio de Capoa si sente di offrire a tutti coloro che, da anni, assiste in queste tipologie di azioni. È chiaro dunque, che l’assistenza legale è sempre più uno dei perni su cui si gioca la buona riuscita dei processi di investimento e penetrazione commerciale. E de Capoa, da Bologna e dalle altre sedi del suo studio in Italia e all’estero, affronta i problemi che in un simile contesto emergono con maggiore frequenza. «Una non approfondita conoscenza delle leggi che regolano i settori con i quali ci si deve misurare, può comportare l'assunzione di rischi non calcolati o, perfino, la non conclusione di un affare o la non esigibilità di un contratto» spiega l’esperto. Ad esempio a quali conseguenze può andare incontro un nostro imprenditore?

«È sufficiente sottolineare come in parecchi paesi dell'area asiatica e del sud America, un contratto di licenza di marchio o di brevetto, debba essere previamente autorizzato dall'autorità competente. Ove ciò non avvenga, le Banche Centrali non autorizzeranno il pagamento delle royalties pattuite. L'imprenditore avrebbe quindi stipulato un contratto, magari assoggettato alla legge italiana, formalmente valido, ma non efficace. Un avvocato specializzato, che possa usufruire dell'apporto del collega altrettanto specializzato nel paese di interesse, fornirà quindi la necessaria e indispensabile assistenza legale». Attualmente le imprese che commerciano, vendono e si fondono con realtà straniere, possono contare su normative sovranazionali sufficientemente esaurienti o sono sempre quelle di natura nazionale a prevalere e a determinare le contrattazioni? «In questi ultimi anni si è rafforzato il processo di uniformazione del diritto grazie alla potente azione dell'Unione Europea, cui si è accompagnato il contestuale processo di uniformazione a livello mondiale. Questo è avvenuto grazie ai trattati e alle convenzioni internazionali che vengono stipulati tra i singoli stati o tra l'UE e altri organi internazionali. Basti pensare all’istituzione dell'Organizzazione Mondiale del Commercio e alla costante azione di unificazione del diritto che essa svolge, soprattutto per quanto attiene i diritti di proprietà intellettuale e industriale e di normativa tecnica. Pertanto, ogni qualvolta si intrattengono rapporti con stranieri, anche i più semplici, bisogna tenere in considerazione le normative inter-

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Leggi e regole • Commercio internazionale

nazionali, che, allorquando discendono da convenzioni e trattati, sono sempre prevalenti rispetto al diritto nazionale». La crisi spinge a una rivalutazione di alcuni aspetti del diritto commerciale internazionale? «Sicuramente la crisi impone una riflessione sulla eccessiva liberalizzazione del commercio mondiale. Questa ha fatto sì che imprese operanti in paesi "deregolati", e che permettono l'esercizio di attività di impresa in condizioni che sarebbero assolutamente deplorevoli in Europa e nei paesi con le economie pi�� evolute, operino in condizioni inaccettabili di concorrenza, per tacere poi del non rispetto degli standard qualitativi. Va altresì ripensato il sistema delle gare d'appalto indette dalle istituzioni internazionali o da amministrazioni statali nazionali che, utilizzando denaro dell'Unione Europea o di altri Stati - ad esempio, i soldi messi annualmente a disposizione dal governo italiano – attualmente considera, come elemento per aggiudicare la gara, solo il prezzo più basso e non gli standard qualitativi». In ambito internazionale quali sono gli strumenti più importanti per prevenire ed evitare l’insorgere dei contenziosi? «Gli strumenti più importanti sono, nell'ordine: una buona pre-

negoziazione, un’efficace negoziazione, una corretta valutazione preventiva dei rischi che si assumono, un buon contratto e una copertura del rischio, se esistente, di eventuali mancati pagamenti. Un errore, oserei dire sistematico, in cui incorrono abitualmente gli imprenditori italiani, è quello di trascurare o di sottovalutare proprio tutti questi elementi. I nostri connazionali, poi, non vantano una buona conoscenza degli strumenti di pagamento internazionali». La cultura e la produzione giuridica italiana sta fornendo, a suo parere, una risposta sufficiente alle evoluzioni dell’universo affaristico? «Il contributo italiano alla formazione di consuetudini o al processo legislativo è alquanto modesto, fatta la dovuta eccezione della lodevole opera di UNIDROIT (Istituto per l'unificazione del diritto), che ha sede a Roma. L'operatore deve mettere "a budget", prima di intraprendere una qualsiasi operazione commerciale con l'estero, una somma da destinare a spese legali, sicuro che saranno i soldi meglio spesi, in quanto un’adeguata assistenza preventiva elimina o, quanto meno, riduce sensibilmente, i rischi derivanti o connessi all'operazione».

«In questi ultimi anni si è rafforzato il processo di uniformazione del diritto grazie alla potente azione dell'Unione Europea

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Investire all’estero • I Rischi

Delocalizzare comporta dei rischi La delocalizzazione spesso si traduce nel fallimento di progetti validissimi. Ciò accade quando non si entra in perfetta sintonia con la legislazione del partner estero. Così l’attrattiva di un mercato redditizio non sempre si rivela la chiave del successo imprenditoriale. L’analisi di Andrea Bucci di Simona Langone

In alto l’avvocato Andrea Bucci nel suo studio di Bologna info@buccilex.com

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iniziativa imprenditoriale, soprattutto nei casi di progetti da realizzarsi in paesi esteri, soffre di superficialità. Spesso a causa della lingua, o della scarsa conoscenza sia del diritto locale, sia delle regole civili e dei costumi del paese ospitante. «Non di rado l’imprenditore attribuisce a questi dati un rilievo marginale rispetto al suo obbiettivo commerciale». L’avvocato Andrea Bucci spiega i rischi di queste operazioni e ovviamente come evitarli grazie a una consulenza preventiva piuttosto che operativa. Quali sono i rischi più frequenti nella delocalizzazione d’impresa e come interviene il legale? «Partendo dal principio secondo il quale la missione dell’imprenditore è quella di rendere il suo prodotto competitivo sul mercato e di venderne la maggior quantità possibile, viene da sé che non sarà suo mestiere conoscere i sistemi legislativi e giudiziari dei paesi stranieri cui guarda.Accade quindi che l’imprenditore si affidi senza riserve al partner estero, riuscendo così a inserirsi nel tessuto sociale e imprenditoriale del paese ospitante con apparente facilità, rischiando tuttavia di rimanere intrappolato da questa dipendenza. Questi elementi condizionano la riuscita di progetti spesso strategici per l’azienda. Nessun imprenditore è immune da questi rischi, neppure le aziende più strutturate». Si rende quindi necessaria una consulenza legale di tipo preventivo rispetto a quella di tipo operativo? «La consulenza legale dovrebbe accompagnare il momento di formulazione del business plan aziendale riguardo un progetto. Infatti, fermo restando che le strategie come la scelta dei mercati, la scelta dei prodotti, gli obbiettivi di budget e così via restano appannaggio dell’esperienza imprenditoriale che indica la linea da seguire, occorre però verificare la fattibilità dell’idea valutandone gli aspetti “operativi” in rapporto al sistema del paese scelto. L’avvocato internazionalista deve offrire tutte le informazioni sul sistema legale del paese target, affinché si possa pianificare la soluzione operativa che fornisca all’imprenditore il gesso per dare corpo alla sua idea e le soluzioni alternative idonee anche a ridurre i costi complessivi dell’operazione. Il professionista coinvolto deve, inoltre, disporre di una rete di consolidati rapporti di collaborazione con i suoi omologhi esteri, così da farsi garante e mediatore tra il sistema giuridico d’origine dell’imprenditore e quello del paese ospitante». Nel rapporto con gli imprenditori qual è il valore aggiunto offerto da uno studio di medie dimensioni che conduce la professione in maniera tradizionale? «A parità d’esperienza, ciò che distingue gli studi tradizionali dalle strutture modellate sugli standard organizzativi anglosassoni, è la forte burocratizzazione del rapporto professionista – cliente di queste ultime. In tali strutture l’assistito deve acquisire familiarità con la complessa gerarchia e il ruolo dei singoli professionisti. Può accadere che il cliente non abbia mai occasione di incontrare il titolare dello studio o chi coordina il team dei legali assegnati al suo caso. Solitamente ci si affida al brand, rappresentato dal “nome” dello studio, anche se ciò non risulta sempre una scelta vincente ancorché costosa. La tendenza attuale mostra una rinnovata preferenza per studi con strutture agili, un trend a cui la recente crisi economica ha dato una significativa accelerazione».

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Cronaca giudiziaria • Nico D’Ascola

Equilibrio tra garanzie e indagini Il processo penale dovrebbe irrinunciabilmente svolgere la funzione di autentico punto di equilibrio tra le esigenze investigative e le garanzie per l’imputato». L’avvocato Nico D’Ascola, interviene sul sempre più frequente rischio di spettacolarizzazione e la garanzia di riservatezza in un processo di Renata Gualtieri ogne, Erba, Garlasco, Perugia per citarne alcuni. Sono i processi mediatici su cui si concentra la curiosità della cronaca e l’interesse pubblico tenuto conto dell’alto fattore di gravità dei reati che li contraddistinguono. «Non vi è dubbio che la diffusione di notizie non definibili come autentiche “prove”, in quanto non ancora passate attraverso l’indispensabile filtro del dibattimento, faccia emergere una verità solo parziale, che può cagionare danni irreparabili al processo penale e, in particolare, una sorta di precostituzione di responsabilità, dettata da interessi di parte o comunque da mere spinte irrazionali». Così Nico d’Ascola, legale di Olindo Romano nel processo per la strage di Erba, divenuto da caso giudiziario a caso mediatico. Processi mediatici. Solo ingiustificata spettacolarizzazione dei processi o rispetto del requisito della verità della cronaca? «La spettacolarizzazione del processo penale costituisce uno degli aspetti più drammatici della nostra società. Infatti, l’irrinunciabile diritto a una corretta informazione, che pure la diffusione mediatica delle vicende processuali dovrebbe soddisfare, viene privato di contenuti da quelle cronache giornalistiche troppo spesso orientate a carpire la morbosa curiosità della opinione pubblica, che è particolarmente viva nella immediatezza della verificazione dei fatti. Momento, questo, che frequentemente coincide con lo svolgimento delle indagini preliminari, di per sé governate da un’inevitabile incompletezza conoscitiva, in quanto unilateralmente preposte alla

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Nico D’Ascola • Cronaca giudiziaria

In apertura, l’avvocato Nico D’Ascola; nella foto grande, un’immagine tratta da Studio Aperto del processo per la strage di Erba

La spettacolarizzazione del processo penale costituisce uno degli aspetti più drammatici della nostra società C&P • GIUSTIZIA

raccolta da parte della pubblica accusa di elementi utili alla ricostruzione dei fatti e all’accertamento della responsabilità.Tali elementi, infatti, solo nella successiva fase del dibattimento potranno, nel contraddittorio delle parti, assurgere eventualmente al rango di prove. Le sole davvero meritevoli di intervenire nella formazione del convincimento del giudice e, quindi, dell’opinione pubblica». Oggi quanto e da quali norme è tutelato il diritto alla riservatezza in un processo? «Il diritto alla riservatezza è tutelato esclusivamente nella fase “procedimentale”, ossia durante l’espletamento delle indagini preliminari, coperte dal segreto istruttorio in virtù dell’espressa previsione in tal senso contenuta nel codice di rito penale. Infatti, l’art. 329 del Codice di procedura penale dispone che gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino alla conclusione delle indagini preliminari, salvo il caso in cui gli atti della indagine siano depositati. In questo ultimo caso infatti, la cessazione del segreto tra le parti equivale a cessazione del segreto all’esterno. Ne consegue che nella fase successiva, quella propriamente “processuale”, la menzionata garanzia di riservatezza cede il passo a una totale discovery, ossia a una completa disponibilità e conoscibilità di tutte le emergenze processuali. A maggior ragione, dunque, si comprenderà il senso delle mie critiche in merito al rischio che dietro la suadente etichetta formale del diritto di cronaca si celi, in realtà, l’inconfessabile obiettivo di una celebrazione mediatica del processo a costo di una violazione del segreto istruttorio». 125


Cronaca giudiziaria • Nico D’Ascola

Nella fase processuale la garanzia di riservatezza cede il passo a una totale discovery, completa disponibilità di tutte le emergenze processuali

Durante il processo di Erba, quanto è stata importante la scelta di riavvicinare i coniugi per il suo lavoro di difesa in vista del processo di appello del 18 marzo prossimo? «L’allontanamento di Olindo Romano dal carcere nel quale si trovava detenuto insieme alla moglie Rosa Bazzi è stato disposto senza il supporto di una adeguata motivazione, a fronte di una condotta carceraria irreprensibile di entrambi e, per di più, con il parere contrario di educatori e psicologi e mentre era in corso un apposito programma terapeutico volto anche a contenere l’eventuale rischio suicidario. Tale circostanza, se riguardata anche alla luce del singolarissimo rapporto, il quale rimanda al patologico, che avvince i due coniugi e del quale hanno dato atto persino gli stessi giudici di primo grado nella sentenza di condanna, si disvela di portata dirompente per la psiche, già comprensibilmente provata, dei miei assistiti». Nel corso del primo grado di giudizio è stata rigettata la richiesta di perizia psichiatrica volta a verificare la sussistenza della capacità di intendere e volere dei coniugi. Come ritiene questa scelta? «Doppiamente censurabile, non solo perché non era presente agli atti un’autentica consulenza psichiatrica, ma erano per di più emersi elementi idonei a suffragare l’ipotesi di sussistenza di un disturbo mentale che avvince entrambi i coniugi, proprio in ragione del rapporto strettissimo che li unisce. Rapporto, questo, che un’equipe di psichiatri forensi, guidata dal professor Bogetto dell’Università di Torino, appositamente incaricata dalla difesa di esprimere considerazioni sul punto, ha ritenuto 126

potrebbe essere indicativo di un’esasperata dipendenza reciproca, reputata compatibile con i tratti del “disturbo delirante” in capo alla sig.ra Bazzi e di una “psicosi indotta” per il marito Olindo Romano. Disturbi, questi, prospettati come meritevoli di adeguato approfondimento peritale». Le intercettazioni rimangono un buono strumento di indagini e quali ripercussioni hanno sull’iter di un processo e sul lavoro dei giudici? «Non vi è dubbio che le intercettazioni costituiscano un fondamentale mezzo di ricerca della prova, di indispensabile ausilio per le esigenze investigative che se seriamente intese, dovrebbero imporre per un verso condizioni di riservatezza estrema e, per altro verso, una rigorosa regolamentazione dei limiti di operatività dei mezzi a disposizione della pubblica accusa. Ciò al fine di sconC&P • GIUSTIZIA


Nico D’Ascola • Cronaca giudiziaria

Sotto, Olindo Romano e Rosa Bazzi

giurare il rischio di incontrollate fughe di notizie foriere di inquinamenti probatori irreparabili, la scellerata diffusione di fatti personali nonché uno sbilanciamento ingiustificato in favore dei poteri attribuiti agli organi inquirenti. In questo senso esprimo, la mia condivisione rispetto alle recenti iniziative legislative volte a regolamentare l’impiego delle intercettazioni, in quanto rivolte a disciplinare una materia frequentemente contrassegnata da abusi e violazioni di diritti e libertà fondamentali. Al contrario, la richiesta di quella parte dell’opinione pubblica volta a legittimare un ampliamento ulteriore dei poteri della pubblica accusa rischierebbe di allontanare ulteriormente il processo penale dalla funzione, che esso dovrebbe irrinunciabilmente svolgere, di autentico punto di equilibrio tra le esigenze investigative e le garanzie per l’imputato». C&P • GIUSTIZIA

Il sovraffollamento carcerario oggi ha assunto i contorni di un autentico problema sociale. Quali i rimedi? «Meriterebbe di essere integralmente rivisitato l’attuale arsenale sanzionatorio, in quanto incentrato sulla sola pena detentiva, laddove invece misure sanzionatorie alternative a quest’ultima, ma egualmente idonee a limitare la libertà personale – come la imposizione di lavori di pubblica utilità ovvero l’obbligo di permanenza in casa nei giorni del sabato e della domenica – potrebbero oggi garantire un più elevato standard di efficienza del sistema, se riferite – ovviamente – ai reati meno gravi. Nella stessa ottica andrebbero, altresì, espunte dal sistema le pene pecuniarie che altro non sono se non il riflesso di illeciti il cui disvalore è troppo modesto per meritare una risposta sanzionatoria di tipo penale, la quale per definizione dovrebbe ispirarsi alla logica della extrema ratio. Ne dovrebbe conseguire un complessivo sfoltimento dell’attuale pletorico catalogo di reati, mediante il trasferimento di quelli bagatellari al diritto amministrativo punitivo». Il 2010 è l’anno delle riforme della giustizia. Quale riforma ritiene ancora indispensabile per la giustizia penale? «Ritengo sia necessario operare un complessivo intervento riformistico capace di guardare congiuntamente al diritto penale sostanziale e al diritto penale processuale, in quanto avvinti da un nesso funzionale troppo spesso trascurato nel dibattito legislativo. In particolare stimo improcrastinabile una riforma del codice penale il quale, malgrado il raffinato tecnicismo che lo contraddistingue, è ormai troppo vetusto per rispondere alle esigenze della società attuale». 127


Cronaca giudiziaria • Gioacchino Sbacchi

Un caso avvolto nel mistero A sei anni dal rapimento della piccola Denise Pipitone sta per iniziare il processo. Gioacchino Sbacchi, avvocato difensore di Jessica Pulizzi, dichiara però che le indagini preliminari «non hanno portato a risultati di sorta», sarà quindi «il processo a stabilire la verità» di Nike Giurlani

e gli si chiede quale sarà la sua strategia difensiva risponde con un categorico «no comment». Ma riguardo al ruolo che la stampa ha giocato nei confronti della sua assistita Jessica Pulizzi, non ha dubbi: «deleterio». L’avvocato Gioacchino Sbacchi alle soglie del processo che metterà in luce come si svolsero effettivamente i fatti in quel terribile 1 settembre del 2004, è molto scettico. A suo giudizio, infatti, le indagini preliminari «non hanno portato a risultati di sorta, non sono state raccolte prove atte a individuare l’autore o gli autori del rapimento della piccola Denise Pipitone. Jessica Pulizzi, alla stregua degli atti di causa, è completamente estranea a questo terribile delitto». Alla luce dell’udienza preliminare, uscendo dall’aula ha detto che “giustizia non è stata fatta, ma il rinvio a giudizio non significa ancora nulla, sarà il processo a stabilire la verità”. Che cosa si aspettava da questa udienza preliminare? «L’art. 425 del Codice di procedura penale ha subito una radicale trasformazione. Il legislatore, infatti, a fronte della generale radicalizzata opinione che l’udienza preliminare fosse una sorta di udienza filtro, è intervenuto modificando la

S Sopra, l’avvocato Gioacchino Sbacchi, difensore di Jessica Pulizzi; nella foto grande, il Tribunale di Marsala dove il 16 marzo si svolgerà la prima udienza del processo per la scomparsa di Denise Pipitone 128

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Gioacchino Sbacchi • Cronaca giudiziaria

La Carta costituzionale si basa su un principio di civiltà assoluta che è il diritto alla difesa: il cittadino non può essere abbandonato C&P • GIUSTIZIA

detta disposizione sancendo che il Gup deve pronunciare sentenza di proscioglimento allorquando non sussistono o, comunque, manchino elementi di prova. Da qui nasce il mio amaro commento legato all’inesistenza di elementi a carico dell’attuale imputata». La sua assistita ha più volte criticato il comportamento della stampa, che ruolo ha giocato quest’ultima fino a questo momento? «La mia cliente, e non solo, ha mosso delle critiche a buon diritto. Purtroppo sempre più spesso assistiamo alla celebrazione di processi che hanno un notevole impatto mediatico davanti alle telecamere. Soggetti estranei agli atti del processo o informati sommariamente tranciano giudizi e sentenze che innescano un meccanismo indegno di un paese civile. Sono rimasto sconcertato nel vedere quello che proprio recentemente è accaduto al capo della protezione civile Guido Bertolaso, additato al ludibrio pubblico. Jessica Pulizzi è stata sottoposta a un massacro mediatico molto pesante, perché indicata di fronte all’opinione pubblica quale autrice di un delitto odioso, senza neppure tenere conto che al momento in cui è iniziato questo dramma era minorenne e che la legge tutela rigidamente i minori, vietando anche la pubblicazione del nome. Devo ancora sottolineare che la stampa spesso influenza l’opinione pubblica sulla base di tesi preconcette. Questo è proprio quello che è successo in alcune trasmissioni e in alcuni articoli sul sequestro della povera Denise. Stando a certa stampa scritta e parlata, Jessica Pulizzi è divenuta colei che ha sequestrato la piccola Denise, malgrado l’inesistenza di prove. Naturalmente non si intende generalizzare, perché altra stampa, nella vicenda che ci occupa, si è limitata correttamente a esercitare il diritto di cronaca». Per la prima volta è stata applicata la legge sul sequestro di minorenne, approvata lo scorso luglio. Che cosa ne pensa? «Il collega Torre ed io, difensori di Jessica Pulizzi, ci poniamo in una posizione critica, sotto il profilo giuridico, dell’utilizzazione della recente modifica dell’art. 605 del Codice penale. A tale proposito abbiamo formulato un’eccezione davanti al Gup, rilevando che si tratta di un reato consumato alla data del 1 settembre 2004, giorno del sequestro della piccola Denise e che, pertanto, non solo non può trovare applicazione la legge del 2009, ma la competenza a giudicare è quella del Tribunale dei minori. Ovviamente l’eccezione sarà reiterata davanti al Tribunale avendo il Gup rigettato la richiesta della difesa». C’è una sentenza di cui va particolarmente fiero? E una che l’ha delusa? 129


Cronaca giudiziaria • Gioacchino Sbacchi

A destra Piera Maggio, mamma di Denise Pipitone, la bambina scomparsa l’1 settembre 2004

«Io ritengo che l’aspetto più rilevante del lavoro di un avvocato sia legato all’attività e al contributo apportato per giungere alla soluzione del caso umano che accomuna tutti i processi. Di soluzioni deludenti ce ne sono molte e a volte inspiegabili. Ricordo, per esempio, un caso che vedeva imputato un dirigente pubblico, vittima di un processo. Condannato dal Tribunale e dalla Corte di Appello, egli aveva visto annullate con rinvio al Giudice di merito quelle sentenze: la Cassazione, in sostanza, aveva ritenuto che gli elementi raccolti non consentissero di affermarne la responsabilità, spiegandone le ragioni. Sulla base di detta sentenza, la Corte di Appello ebbe a pronunciare sentenza di assoluzione adeguandosi al dettato della Suprema Corte. L’impugnazione da parte del Pubblico ministero, malgrado il giudice si fosse adeguato, come detto, a quei principi, ha determinato inspiegabilmente un nuovo annullamento della sentenza, innescando quindi una trafila lunga e sofferta». Qual è il suo atteggiamento di fronte a un nuovo caso? Con quale criterio sceglie di seguirlo o meno? «La Carta costituzionale si basa su un principio di civiltà assoluta che è il diritto alla difesa: il cittadino non può essere abbandonato, ma deve essere assistito. Un altro principio che non deve mai venire meno è la presunzione dell’innocenza. Non è giusto parlare di scelta dei casi, perché, per la verità, veniamo scelti: una persona si affida completamente al difensore e alle sue capacità. Quest’ultimo deve dimostrare una spiccata attitudine ad ascoltare e a cogliere le ragioni di chi gli si affida. È chiaro, poi, che l’avvocato deve essere guidato da un codice etico cui ispirare la propria condotta. Nel decidere se assumere o meno una difesa in casi che turbano profondamente la coscienza quali, ad esempio, per quanto mi riguarda i delitti di pedofilia o i reati in genere a danno di minori, salvo la convinzione che si tratti di un’accusa palesemente ingiusta e infondata, mi è accaduto di provare un profondo disagio a sostenere le ragioni della difesa, sicché ho deciso di non assumere l’incarico». Alla luce della sua lunga carriera, quali sono se130

condo lei le principali carenze della giustizia italiana? «A mio parere la pessima prova che ha fornito il nuovo Codice di procedura penale. Si è creato un clima di entusiasmo generalizzato come se tutti i mali della giustizia fossero finalmente risolti. I tempi del processo di fatto si sono allungati a dismisura e contrariamente alle attese, e qui sta un po’ il paradosso, le garanzie si sono ridimensionate. Sostanzialmente noi abbiamo un’indagine preliminare nel corso della quale il pubblico ministero è sottratto a ogni controllo. Altro aspetto negativo è la proliferazione delle norme penali, nate certe volte sull’onda dell’emergenza, certe volte sull’onda delle emozioni e infine, in alcune occasioni, per ragioni di politica criminale. L’errore sta nel fatto che la sanzione penale ha finito per essere considerata la soluzione ideale per riparare tutti i mali della società e per combattere il problema della criminalità crescente. Io riterrei più opportuno riscrivere ex novo il Codice di procedura penale e di rivedere i poteri dell’accusa e della difesa». Che cosa pensa della riforma del processo breve? «La riforma del processo breve non risponde alle esigenze del nostro ordinamento. Quello che si viene a creare è una giustizia che procede su due binari: ci sono cittadini che hanno il diritto a essere processati in tempi brevi, mentre altri devono subire il dramma per vent’anni. Inoltre mi sembra che questa riforma, lasciando inalterati i termini talora sovrabbondanti delle indagini preliminari e comprimendo, dall’altra, i tempi del dibattimento, sacrifichi di fatto i diritti della difesa». C&P • GIUSTIZIA


Il codice penale • Limiti da superare

Un codice fuori dal tempo Negli anni diverse modifiche sono state imposte al codice penale del 1930. Ma tuttora è in vigore il Codice Rocco, il cui impianto non è più adeguato al nostro tempo. Secondo Antonio Fiorella oggi ci sono i presupposti concreti per una riforma effettiva di Eugenia Campo di Costa

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allarme sociale per forme gravi di delinquenza è sempre più diffuso. Basti pensare alla criminalità organizzata o ai problemi legati all’immigrazione con i diversi fenomeni ad essa collegati. O, ancora, alle distorsioni dell’economia, con vicende portate quotidianamente all’attenzione di tutti e che hanno un rilievo non soltanto nazionale. Davanti a certi episodi, è sentita da tanti ed é sotto gli occhi di tutti la crescente domanda sociale di condanna,di pena,per i reati più gravi.Tuttavia, il sistema penale è estremamente complesso. «Se è vero che è sempre più richiesta la condanna – afferma il professore avvocato Antonio Fiorella, esperto nelle materie penalistiche e nel settore della responsabilità dell’ente da reato -, al contempo occorre la massima attenzione,per evitare l’uso improprio dello strumento penale».Troppo spesso si consegna alla pena uno scopo puramente simbolico, ignorando che la pena può essere utilizzata «soltanto quale extrema ratio, là dove rimane come ultima scelta dopo che ogni altro tipo di sanzione o disciplina praticabile è stato valutato come destinato all’insuccesso». Lei, come avvocato, vive giornalmente i problemi della giustizia e al contempo, avendo una lunga esperienza di componente di commissioni ministeriali, si è occupato a fondo dei problemi della riforma del codice penale. Come pensa possano garantirsi al contempo l’efficacia e la razionalità del sistema?

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Limiti da superare • Il codice penale

Occorre una riforma complessiva, codicistica. Aiuterebbe senz’altro nella razionalizzazione dell’intervento penale e quindi nel combattere la criminalità

Il professore avvocato Antonio Fiorella, nella foto, esercita a Roma studio.fiorella@tiscali.it

«Ho un’idea netta al proposito: occorre una riforma complessiva, codicistica. Aiuterebbe senz’altro nella razionalizzazione dell’intervento penale e quindi nel combattere la criminalità. Sono già intervenute molte riforme settoriali,ma è chiaro che l’originario impianto del codice Rocco non è più adeguato.Anche le innovazioni processuali hanno contribuito a modificare sostanzialmente l’immagine complessiva del sistema. Particolare rilievo hanno avuto gli istituti di giustizia patteggiata. Ma non meno rilevanti sono stati gli interventi che, con significative ricadute anche sul sistema sanzionatorio, hanno mirato a strutturare forme, per così dire, di giustizia semplificata, come è accaduto con quella congegnata dalla disciplina sul giudice di pace, per ragioni riconducibili a esigenze di economia ed efficienza processuale». Come si colloca la nostra legge penale nello scenario europeo e internazionale? «Le nuove esigenze, connesse all’integrazione europea e agli obblighi di cooperazione penale internazionale, hanno “premuto” sul sistema italiano imponendo modifiche rilevanti;basti pensare alla recente legge sul mandato d’arresto europeo. Sono così emersi problemi di assestamento per aderire agli strumenti normativi sovranazionali o internazionali, di rilievo essenziale. Né può sfuggire che la Costituzione repubblicana, nel ridisegnare il “volto” del sistema penale, impone di aggiornare compiutamente il codice penale del ’30, per quanto esso abbia dato moC&P • GIUSTIZIA

stra di una sorprendente longevità». Quanto può supplire la magistratura alle esigenze di riforma? «Al di là del notissimo problema dei limiti in cui il magistrato possa esser condizionato dalle proprie convinzioni ideologiche, l’opera della cosiddetta supplenza giurisprudenziale non appare rimedio convincente. Se essa per un verso può proporsi come intervento ispirato a ineludibili esigenze pratiche trascurate dal legislatore, quasi fosse una sorta di stato di necessità normativo, per altro verso, e per definizione,non soltanto collide con la riserva di legge, costituzionalmente garantita, ma non si presta neppure a stabilizzare l’equilibrio complessivo del sistema. In un ordinamento come il nostro, che non si fonda sull’autorità vincolante del precedente giudiziario, è impossibile pensare che la decisione del giudice possa avere in sé un vero effetto stabilizzante». E questo cosa comporta? «Per definizione quel punto di riferimento oscilla, una nuova pronuncia modifica quella precedente, sicché si assiste a un continuo sovrapporsi di mutevoli precedenti giurisprudenziali. L’oscillazione entro certi limiti è fisiologica e ad essa non sono rimaste talora estranee neppure le Sezioni Unite della Cassazione. Ma, se la giurisprudenza prescindesse dal costante richiamo alla legge, si genererebbe un fattore di radicale incertezza dell’intero sistema che lo priverebbe di ogni conoscibilità e cal133


Il codice penale • Limiti da superare

«Il nuovo sistema sanzionatorio deve preoccuparsi della persona umana, non sottraendosi a una riflessione sulla finalità “rieducativa” della pena»

colabilità». Qual è, a suo giudizio, lo stato dei rapporti tra potere legislativo e giudiziario? «È noto che le ragioni di attrito tra poteri dello Stato si radicano in un recente passato, che viene evocato con l’etichetta della “Tangentopoli” nostrana. Per i comportamenti e le incomprensioni che ne hanno rappresentato il seguito si è incrinata la fiducia tra il potere legislativo e il giudiziario o, se volete, si è approfondito e si è stabilizzato il rapporto di sfiducia. In quel momento il potere legislativo,modificando l’art. 68 della Costituzione, rinunciò all’immunità parlamentare intesa come necessità di un’autorizzazione a procedere nell’accertamento dell’eventuale reato. A mio avviso la riforma non fu ben congegnata». Come mai secondo lei? «Per i padri della nostra Costituzione in quell’immunità risiedeva una chiave di volta dell’equilibrio tra poteri dello Stato. Credo che su quell’immunità occorrerebbe tornare a riflettere con attenzione, interrogandosi sul modo in cui disciplinarla, in particolare concependola non come privilegio, ma come sistema di garanzie processuali, ristabilendo un veicolo di consolidamento di rapporti non conflittuali tra poteri dello Stato». Seppur modificato diverse volte nel corso degli anni, il Codice penale del 1930 è tuttora in vigore. Numerose sono state le commissioni di studio, di cui lei ha fatto parte, che hanno redatto relazioni e articolati per l’approvazione di un nuovo Codice Penale. Lei ritiene che oggi sussistano concretamente i presupposti per un 134

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Limiti da superare • Il codice penale

TRA DIRITTO PENALE E COMPARAZIONE l professor Antonio Fiorella, avvocato cassazionista, è professore ordinario di diritto penale nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università “La Sapienza” di Roma, presso la quale coordina anche l’insegnamento di diritto penale della Scuola di specializzazione per le professioni legali. È componente del comitato di direzione della “Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia”, è docente presso la Scuola di perfezionamento per le Forze di Polizia. È stato

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nuovo codice penale? «Dal 1945 ad oggi sono stati predisposti numerosi progetti di riforma generale del sistema; tra i quali i più recenti partono dalla fine degli anni ’80 del secolo scorso e a mio avviso dimostrano come sia giunta a piena maturazione la capacità dell’ordinamento di rifondarsi nell’ottica di una codificazione che dia davvero conto delle trasformazioni del nostro tempo. Si può disporre ormai di un materiale pronto e largamente condiviso, che, dopo le necessarie risistemazioni e modifiche, non dovrebbe apparire difficile sottoporre all’approvazione del Parlamento». Quale sarà, a suo giudizio, l’aspetto saliente del diritto penale dell’immediato futuro? «La domanda di certezza della pena, e in questo senso di severità dei nuovi interventi legislativi, che sale dal corpo sociale è stata assolutamente chiara alle Commissioni ministeriali nominate per la riforma del sistema attuale. L’aspirazione alla certezza della pena deve nondimeno tener conto che il sistema penale non è solo un catalogo delle sanzioni: è anzitutto una tavola di precetti e valori. È sotto questo profilo dunque che l’ordinamento deve trasmettere il suo messaggio inequivocabile, dando anche il risalto necessario alle garanzie per il cittadino. In particolare, il nuovo sistema sanzionatorio deve preoccuparsi della persona umana,non sottraendosi a una riflessione sulla finalità “rieducativa” della pena». A tale proposito, si sente parlare sempre più spesso del sovraffollamento delle carceri, ormai arrivato a un punto tale da determinare condizioni di vita intolleraC&P • GIUSTIZIA

membro del Comitato Scientifico del Consiglio Superiore della Magistratura. Attualmente è responsabile scientifico di un’importante ricerca triennale di diritto comparato sulla responsabilità degli enti da reato (Corporate Criminal Liability and Compliance Programs) finanziata dalla Commissione europea, cui partecipano le Università di Roma-Tre, “La Sapienza” di Roma, la Sorbona di Parigi e l’Università spagnola di Castilla La Mancha.

bili. A un contesto già difficile e problematico rispetto alla tutela dell’integrità psico-fisica della persona detenuta, si aggiunge l’aggravante della riduzione degli spazi vitali. Quali sono in questo senso i punti fondamentali dell’eventuale riforma? «I progetti di riforma puntano a realizzare, là dove possibile e giusta, la cosiddetta “decarcerizzazione”, congegnando un sistema flessibile che limiti l’applicazione della pena detentiva ai casi in cui sia necessaria.Questa scelta è imposta anche dai noti problemi legati alla gestione degli istituti penitenziari e ai limiti della loro fruibilità; fermo restando che le strutture dei medesimi debbono garantire un’esecuzione della pena umana e rieducativa. È in questa cornice che il legislatore dell’immediato futuro, a mio avviso, dovrà operare per scrivere una pagina decisiva della storia dell’ordinamento, varando il diritto penale della “contemporaneità” che, nel garantire la “certezza della pena”, dovrà al contempo - e in tutte le sue articolazioni – affermarsi come il diritto penale della persona umana». 135


I Rischi del sistema • Violazioni della libertà

L’avvocato Fabrizio Lattanzi nel suo studio di Roma fabriziolattanzi@ordineavvocatiroma.org

Il cittadino ha diritto a maggiori garanzie Un ordinamento giudiziario dovrebbe essere sempre garantista. Invece in Italia si continua a dare valore alla prova indiziaria. E in questo modo si lede il principio cardine di ogni sistema democratico “Ognuno è innocente finché non viene dimostrata la sua colpevolezza”. In quest’ottica secondo Fabrizio Lattanzi la riforma non può aspettare di Simona Cantelmi 136

ervono cambiamenti profondi all’interno del sistema giudiziario, non solo provvedimenti provvisori. Il lavoro zelante di magistrati, giudici e avvocati va gratificato, aiutato con sistemi che lo agevolino e supportino affinché si espanda a macchia d’olio in tutto l’ambiente giudiziario. Nei processi i diritti fondamentali dell’uomo devono essere al primo posto: può sembrare un’ovvietà, ma va ribadita, come afferma l’avvocato Fabrizio Lattanzi, secondo il quale, invece, «nel nostro sistema la libertà dell’individuo è spesso calpestata». Da anni si sente parlare della riforma del codice penale. Crede che oggi ci siano i presupposti concreti per realizzarla? «Più che di modifica del codice penale parlerei di riforma della Giustizia, poiché ciò che andrebbe rivisto è anche il codice di procedura penale. Si pensi che il codice penale risale al 1930; stesso discorso per il codice di procedura penale, che risale al 1988. Per quanto riguarda i presupposti concreti per attuare una modifica, non sono molto fiducioso. Tale sfiducia nasce dall’attuale situazione politica di enorme conflitto». Quali sono le riforme più urgenti? «Andrebbero fatte molte riforme. L’Italia è il paese delle sedi distaccate, che invece di avvicinare i tribunali al cittadino creano solo disagio e rallentano la giustizia. Tali sedi spesso sono a corto di personale, sia in termini di cancelleria sia in termini di giudici, pertanto le udienze hanno tempi di rin-

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Violazioni della libertà • I Rischi del sistema

Occorre che il giudice non sia un collega del pubblico ministero, ma un soggetto terzo e, in quanto tale, solo l’arbitro della partita vio lunghissimi. Occorrerebbe, quindi, mettere mano a questo problema. Poi servirebbero riforme prettamente processuali, tra le quali la più importante è la separazione delle carriere tra magistratura, giudicante e inquirente. Occorre che il giudice non sia un collega del pubblico ministero, ma un soggetto terzo e, in quanto tale, solo l’arbitro della partita, come avviene nel sistema statunitense». Quando un ordinamento giudiziario può essere definito “garantista”? «Un ordinamento giudiziario dovrebbe essere sempre garantista. Può definirsi garantista un ordinamento che prevede la custodia cautelare in carcere per chi è indiziato e in attesa di giudizio? Voglio riaffermarlo: un sistema garantista dovrebbe avere al primo posto i diritti fondamentali dell’uomo, primo fra tutti la libertà dell’individuo. Occorrerebbe un giudice terzo distante sia dall’accusa sia dalla difesa che, oltre a giudicare la colpevolezza o l’innocenza dell’imputato, sia garante del giudizio. Oggi il nostro sistema non è così». Non sempre il cittadino ha reali garanzie davanti alla legge. Può fare un esempio a riguardo, riscontrato nel corso della sua carriera? «Il 9 febbraio 2010 durante un’udienza penale, all’apertura del dibattimento, ho sollevato un’eccezione preliminare, poiché con le memorie ex art. 415 bis c.p.p. avevo chiesto al Pubblico Ministero l’escussione di tre testimoni a discarico che avrebbero potuto portare all’archiviazione del procedimento penale. Il Pubblico Ministero non ha tenuto conto di tali richieste e ha disposto il decreto di citazione a giudizio. C&P • GIUSTIZIA

Pertanto, dinanzi al giudice del tribunale di Roma, ho sollevato tale vizio che lede il diritto di difesa. Il giudice ha rigettato tale eccezione sostenendo, come in effetti prevede il nostro codice, che la nullità è prevista solo per il mancato interrogatorio dell’imputato. Mi domando come può difendersi un cittadino di fronte a tanta disuguaglianza». Quali sono i rischi di un sistema giudiziario che non è garantista come dovrebbe? «Il rischio è semplice, se si continua a dare valore, come succede in Italia, alla prova indiziaria, cioè all’equazione un indizio, più un indizio, più un indizio uguale una prova. Con questo sistema si va a invertire il principio cardine di ogni sistema democratico, “siamo tutti innocenti finché non viene dimostrata la colpevolezza”, con “siamo tutti colpevoli finché non dimostriamo la nostra innocenza”. Troppo spesso si viene condannati per soli indizi». Come vede il futuro del sistema giudiziario in ambito penale? «Se non si interviene con prontezza, vedo un futuro caotico. Ritengo che negli ultimi anni non si sia fatto altro che chiudere le falle del sistema alla meno peggio, con provvedimenti provvisori. Dinanzi al tribunale penale in composizione monocratica, l’accusa è portata avanti dai vice procuratori onorari e non dai pubblici ministeri togati; nei tribunali di provincia e nelle sedi distaccate i processi sono retti da giudici onorari, i quali emettono sentenze senza essere magistrati. Stesso problema nell’ambito civilistico dove il ricorso ai giudici onorari è sempre più pressante». 137


Il processo penale • Le responsabilità dell’avvocato

Il delicato ruolo del penalista Nel rispetto dei limiti stabiliti dalla legge e dal codice deontologico, l’avvocato è tenuto ad agire per assicurare la massima tutela al proprio assistito. «Evitando che il rapporto assuma connotazioni morali, e facendo in modo che sia centrato su una valutazione tecnica ma comprensiva dell’aspetto umano, che è sempre alla base di ogni vicenda». L’esperienza di Giuseppe Vitiello di Adriana Zuccaro

rappresentanti del sistema giustizia, oltre all’obbligato rispetto del codice deontologico, sono “naturalmente” indotti ad assumere atteggiamenti rispondenti alla propria morale. Ma nel rapporto con l’assistito, come può l’avvocato rispettare il labile confine di confidenzialità cui la professione induce? «Nei limiti consentiti dalla deontologia e naturalmente dalla legge, l’avvocato è tenuto ad agire in modo tale da assicurare la massima tutela al proprio assistito.Tra il difensore e l’assistito deve sussistere una fiducia tale che induca quest’ultimo a comunicare al proprio avvocato tutte le informazioni che lo riguardano, solo così si può costruire un’efficace strategia difensiva». L’incipit di Giuseppe Vitiello, penalista e consigliere dell’Ordine degli avvocati di Napoli, indica i principi cardine di un pragmatismo difensivo entro cui la professione legale è demandata: «la corretta difesa non implica rapporti personali che vadano oltre quelli strettamente indispensabili all’espletamento del mandato ricevuto». Quali ambiti del sistema penale richiedono una più sensibile competenza in psicologia? «Un legale deve sempre porsi come “psicologo”. Il diritto penale italiano attribuisce grande peso all’elemento soggettivo del reato; valutare bene le motivazioni di eventuali condotte, permette di mettere a fuoco una più efficace strategia difensiva. Oggi si parla molto del penale dei “colletti bianchi”, area che comprende anche i profili di reati contro la pubblica amministrazione, nonché quelli coinvolgenti responsabilità professionali, di “malpractice” medica, di responsabilità penale delle persone giuridiche ex D. Lgs. 231/2001. È un’area in cui il mio impegno professionale è prevalente e credo che proprio in questo ambito il difensore debba es-

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sere anche “psicologo”, specie considerando la tipologia dell’assistito e la circostanza che il procedimento che riguarda tali fasce di assistiti rappresenta per essi “il procedimento della vita”, il cui esito può determinare gravi conseguenze professionali, patrimoniali e anche sociali». In attesa di una possibile condanna di colpevolezza, in che modo l’avvocato può rappresentare un “sostegno” non solo giuridico? «L’assistito spesso pone nell’avvocato un’attesa che va oltre quella che si dovrebbe riporre per un mandato professionale. È dovere dell’avvocato rispondere a questa domanda attraverso la chiarezza dell’informazione, la dedizione nel processo e lo studio di tutte le questioni attinenti, anche quando si ritiene che l’esito del processo possa essere sfavorevole. È ugualmente importante che il rapporto non assuma connotazioni morali, ma che si incentri su di una valutazione tecnica non dimentica o sottovalutante l’aspetto umano che è sempre alla base di ogni vicenda». In quali termini può essere gestita la responsabilità che il penalista assume rispetto al momento drammatico dell’assistito? «La responsabilità che il penalista assume nell’accettare il mandato è decisamente rilevante. Ma arginare l’emotività del proprio cliente è uno dei compiti del professionista: l’avvocato, deve sicuramente agire anche da psicologo, ma soprattutto deve essere in grado di guardare da terzo la vicenda per sviscerarne i profili e i punti controversi da affrontare. A mio giudizio questo approccio è il più adeguato per la gestione di una vicenda penale». Quanto incide l’informazione mediatica in un processo C&P • GIUSTIZIA


Le responsabilità dell’avvocato • Il processo penale In foto, da sinistra, i praticanti avvocati Francesco Gargiulo e Norberto Salza, gli avvocati Francesco Napolitano, Giuseppe Vitiello, Andrea Pepe, Cristina Filomena Fabbrocini, Salvatore Russo, Pasquale Di Marzo (in avanti) e il praticante avvocato Francesco Varvella. In apertura, Giuseppe Vitiello, titolare di uno dei più noti studi forensi penalisti partenopei e consigliere dell’Ordine degli avvocati di Napoli info@vitiellostudiolegale.it

L’ALTA FUNZIONE DELLA DIFESA

Per l’efficace gestione di una vicenda penale, l’avvocato deve essere in grado di guardare i fatti da terzo così da sviscerarne i profili e i punti controversi

penale? «Personalmente non sono incline ad avvalermi di effetti mediatici ma sono consapevole che possano rappresentare una necessità per la tutela dell’assistito, quando il processo penale è stato troppo trattato e malamente rappresentato dai mezzi di informazione. Ritengo però l’uso dei media un estremo rimedio e solo una forma di contrappeso, essendo profondamente convinto che il processo debba svolgersi nelle aule di Giustizia, anche perché l’esposizione mediatica finisce per essere essa stessa una “sanzione” e spesso ben più grave». In Italia, purtroppo, l’accertamento dei fatti talvolta induce alla condanna dell’imputato anche quando non può essere comprovato il solenne “al di là di ogni ragionevole dubbio”. «Il problema è culturale e risente di un’impostazione che, contraria allo spirito costituzionale e processuale, vede sempre più spesso le difese costrette a invertire l’onere di prova che spetterebbe all’accusa. La difficile situazione sociale tende a portare il magistrato – sia esso pubblico accusatore che giudicante – ad assumere posizioni di tutela estrema della società anche surrogando altre funzioni. Occorre che le difese siano in grado di poter contrastare questa deriva con la loro conoscenza tecnica, specie processuale, che riporti nell’alveo normale e non surrogatorio l’attività giurisdizionale». Dove intervenire per migliorare i procedimenti d’accusa? «Vanno sicuramente implementati i tempi tecnici processuali intercorrenti tra la fine dell’indagine e l’eventuale decisione di riC&P • GIUSTIZIA

ambia, si evolve. La società muta nel tempo e la professione legale non può che adeguare la rotta verso una sempre maggiore specializzazione. Non a caso lo studio dell’avvocato Giuseppe Vitiello si configura in una struttura con profili professionali polispecialistici e sinergici, in cui collaborano molti giovani colleghi, ambiziosi e qualificati. L’esperienza dell’avvocato Vitiello, che ha affiancato e poi continuato autonomamente quella del pa-

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dre, Vincenzo Vitiello cui è stata intestata un’aula della Corte d’Appello di Napoli, dimostra che «in area partenopea la professione forense non è sempre una “scelta residuale” fatta da giovani demotivati, ma che, viceversa, può ancora essere una sfida stimolante per chi crede nell’alta funzione della difesa del cittadino e dei valori costituzionali». La “sfida” dell’avvocato è infatti condivisa dai professionisti che collaborano presso lo studio Vitiello di Napoli.

chiesta di rinvio a giudizio per evitare che, dopo indagini segrete e durate anni e senza una preventiva informazione dell’esistenza delle stesse, il cittadino e la sua difesa debbano assumere decisioni tecniche di notevole rilevanza – fra le quali la scelta del rito – in pochissimi giorni e quindi senza neppure avere la possibilità di valutare il materiale raccolto dall’accusa. Ritengo che, in linea con la nuova formulazione dell’art. 111 della Costituzione, il cittadino debba subito essere informato dell’esistenza dell’indagine a suo carico, così che possa far valere immediatamente le sue ragioni e o raccogliere le prove senza trovarsi, invece, anni dopo, a non poterle nemmeno ricostruire». Il concetto e l’applicazione dei principi giurisprudenziali mutano insieme al circuito socio-culturale. E il sistema legislativo? «Il diritto penale, per sua natura, deve basarsi su una serie di capisaldi che necessariamente non possono stare al passo di un contesto sociale in evoluzione continua. È però rilevare come spesso la produzione legislativa sia frutto di emotività cogente alla cronaca e non di una valutazione equilibrata e tecnica delle emergenze della società. Inoltre si tende spesso a sottovalutare fattispecie meno eclatanti dal punto di vista della cronaca, ma che maggiormente incidono sulla quotidianità del comune cittadino la cui tutela risente della situazione di carenza di risorse umane e di strutture, nonché della non adeguata e correlata distribuzione delle stesse in relazione alle esigenze locali di Giustizia». 139


© Foto G.Izzo

Processi alla mafia • Intercettazioni

Quale legalità nei processi mafiosi? L’accertamento dell’attendibilità delle deposizioni è attività delicata e di grande responsabilità. Soprattutto in processi che coinvolgono la criminalità organizzata è necessario verificare costantemente il corretto svolgimento delle operazioni. L’analisi di Francesco Calabrese di Simona Cantelmi

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zione fondamentale è appurare la veridicità delle narrazioni in aula, soprattutto dei collaboratori di giustizia, che intervengono in delicate vicende giudiziarie di allarme sociale o di rilevanza particolare da un punto di vista mediatico. Occorre fare attenzione al fenomeno della spettacolarizzazione dei fatti, realizzata non solo dai media, ma talvolta anche dai soggetti stessi che raccontano. Bisogna, quindi, andare oltre questo, per recuperare l’autenticità e l’oggettività delle vicende. È ciò che ritiene l’avvocato reggino Francesco Calabrese, che da anni è impegnato a sostenere la difesa in procedimenti di criminalità organizzata. Garantire la legalità, anche nello svolgimento dei processi, è fondamentale. «Certamente. I procedimenti di criminalità organizzata mettono costantemente a confronto due diversi elementi, da una parte l'esigenza di fronteggiare il crimine organizzato, dall'altra la necessità di garantire un minimo livello di legalità anche nella decisione in questioni giudiziarie di particolare rilievo sociale. Per questa ragione spesso ci si confronta con meccanismi processuali assolutamente delicati, in cui il rischio di compromettere i più basilari livelli di garanzia della legalità è sempre dietro l’angolo». Durante i processi occorre accertare con costanza l’attendibilità delle narrazioni. «È vero. Questo elemento si può valutare per ciò che attiene all’analisi della capacità probatoria delle dichiarazioni rese dai collaboratori di giustizia: talvolta si tratta di dichiarazioni

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Intercettazioni •Processi alla mafia

A sinistra, l’avvocato Francesco Calabrese avvcalabrese@virgilio.it

La verifica di attendibilità deve essere operata in maniera estremamente ponderata e attraverso il confronto costante e continuo con la difesa autoreferenziali, perché lo stesso soggetto narrante si attribuisce la paternità di azioni delittuose, allo scopo di accreditarsi, chiamando anche in causa altri soggetti». Come si agisce in questi casi? «In casi del genere la verifica circa l'attendibilità deve essere operata in maniera estremamente ponderata e questo avviene proprio attraverso il confronto costante e continuo con la difesa, allo scopo di superare tutte le contraddizioni e le discrasie delle narrazioni. Per questa ragione ci si trova ad affrontare questioni di estrema delicatezza in cui, molto spesso, il raggiungimento di un giudizio di colpevolezza è legato a una sottigliezza e ciò rende l'esercizio della professione un atto di assoluta responsabilità. È necessario che le narrazioni siano fornite di adeguati elementi di riscontro, però è anche vero che spesso il riscontro si ricava più da argomentazioni logiche che rendono plausibile il contenuto della narrazione e la riferibilità della stessa in capo all'imputato». Per arrivare alla verità dei fatti le intercettazioni possono essere uno strumento utile? «Sì, ma bisogna fare attenzione. Si tratta di un settore estremamente delicato, in cui occorre bilanciare da una parte la tutela della privacy e dall'altra le esigenze delle indagini. Il tema che ci impegna quotidianamente nelle aule di giustizia riguarda il bisogno di assicurare che il rispetto delle metodiche previste dalla legge per le attività di intercettazione sia assoluto. Può capitare che sorga la necessità di prediligere l’esito dell’attività di intercettazione (soprattutto quando non C&P • GIUSTIZIA

si riescono a trovare altri elementi), sacrificando le fondamentali esigenze di garanzia della legalità, nel rispetto delle procedure». Quindi si utilizzano le intercettazioni anche quando non sono raccolte correttamente? «Molto spesso, anche a fronte di metodi di intercettazione non ortodossi, si legge ugualmente l'esito dell'attività di intercettazione, proprio perché può essere un elemento in più per capire e, alla fine, per decidere. Anche in questo senso l'apporto che deve rendere il difensore è di estrema delicatezza, proprio perché consiste in una costante vigilanza, con eventuale denuncia di possibili irregolarità nelle attività di intercettazione e reclamo del fatto che le suddette intercettazioni devono essere dichiarate inutilizzabili laddove non siano state rispettate le regole previste dal codice di procedura penale e non siano conformi ai più basilari principi costituzionali». Qual è la sua esperienza in Calabria? «Posso dire di essermi occupato di tutti procedimenti di criminalità organizzata che si sono svolti, nella provincia di Reggio Calabria, negli ultimi dieci o undici anni. In queste zone non manca anche la possibilità di impegnarsi in casi di penale finanziario, di reati in materia di bancarotta, di penale ambientale o di delitti contro la pubblica amministrazione. Di particolare rilevanza è diventata, negli ultimi anni, la materia dei sequestri dei beni di soggetti vicini ad ambienti delinquenziali, aspetto spinoso e che richiede un costante impegno». 141


Tribunali militari • Storia e attività

Rivalutiamo la giustizia militare L’operato della giustizia militare è forse sconosciuto alla maggior parte dei cittadini italiani. D’altronde i tribunali militari hanno giurisdizione, in tempo di pace, soltanto per i reati militari commessi da individui appartenenti alle forze armate. L’analisi dell’avvocato Massimiliano Strampelli di Nella Zini

L’avvocato Massimiliano Strampelli esercita a Roma legalestrampelli@alice.it - www.avvocatomilitare.wordpress.com C&P • GIUSTIZIA

attività della giustizia militare ha sempre rappresentato un tema particolarmente delicato, non solo perché nell’opinione comune è forte la convinzione del carattere anacronistico della giustizia militare, ma anche perché i tribunali militari sono visti come luoghi impenetrabili, dove non si sa cosa possa avvenire. Occorre riconsiderare tali posizioni. L'organizzazione della giustizia militare, a seguito della legge del 24 dicembre 2007 n. 244, art. 2, è ordinata in tre tribunali militari: a Verona, con competenza territoriale relativa alle regioni Valle d’Aosta, Piemonte, Liguria, Lombardia, Trentino-Alto Adige, Veneto, Friuli-Venezia Giulia, Emilia-Romagna; a Roma, per Toscana, Umbria, Marche, Lazio, Abruzzo e Sardegna; a Napoli, con competenza territoriale relativa alle regioni Molise, Campania, Puglia, Basilicata, Calabria e Sicilia. Accanto a questi vi sono una corte militare di appello e un tribunale militare di Sorveglianza, entrambi con sede a Roma e con competenza unica su tutto il territorio nazionale. «In Italia il dibattito sull'utilità di mantenere una giurisdizione militare non si è mai sopito e, anzi, recentemente, a fronte della riduzioni delle sedi dei tribunali militari da nove a tre, ha ripreso nuovamente vigore» spiega l’avvocato Massimiliano Strampelli. Il processo militare ha subito modifiche nel corso dei secoli. «Esso nasce con la storia romana, quale diretta propagazione dell'esercizio del comando che solo in epoca imperiale vede affiancarsi la figura del consigliere giuridico a quella dell'imperatore. I consiglieri si presentano come l'embrione della figura del giudice militare. Solo con Carlo V, nella prima metà del Cinquecento, con l'istituzione dell'auditore generale degli eserciti imperiali, abbiamo un vero magistrato militare, con il compito di istruire i processi che il comandante doveva poi decidere. Ma è soltanto con la rivoluzione francese che viene stabilita una netta distinzione tra giurisdizione militare e ordinaria, affermandosi il principio che il reato comune è di competenza del giudice ordinario quand'anche sia commesso dal militare». In questo modo viene superata la concezione di una stretta simbiosi tra potere esecutivo e comandante militare. «Anche la nostra carta costituzionale, sorta dalle ceneri della seconda guerra mondiale, afferma il principio di civiltà giuridica con riferimento alla giurisdizione militare, stabilendo l'esistenza di un giudice speciale, il tribunale militare, deputato alla conoscenza, in assoluta autonomia e indipendenza di giudizio, dei reati militari commessi dall'appartenente alle forze armate». Spesso si viene a sapere dei tribunali militari attraverso i processi mediatici: «come quello che ha visto coinvolto Priebke, oppure altri militari, sempre in relazione a tragici eventi della seconda guerra mondiale - afferma Strampelli -, quasi che il giudice abbia assunto, involontariamente, la veste di storico deputato ad accertare, incidentalmente, anche la responsabilità penale di coloro che si sono macchiati di gravi delitti contro l'umanità».

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Missioni all'estero • Giuseppe Vallotto

Il nostro impegno all’estero Operazioni militari. Il suono di queste due parole nell’immaginario collettivo evoca azioni di conflitto e interventi armati. E alcuni dimenticano che l’operato dei contingenti richiama anche il soccorso, la ricostruzione e il supporto allo sviluppo. Azioni che hanno un valore incalcolabile, capace di scavalcare ogni sterile polemica. Soprattutto quelle attuali. La voce di Giuseppe Vallotto di Lara Mariani

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ttomilasettecentotrenta. Questo è il numero degli uomini attualmente impegnati all’estero. Un numero importante, che però non rende l’idea del notevole sforzo che la Difesa compie quotidianamente nelle missioni al di fuori dei confini nazionali. Perché è molto facile parlare di numeri. È molto facile contestare la decisione di incrementare le forze armate nelle zone a rischio. Sono ancora più semplici le polemiche quando si riconferma l’impegno del Paese nei luoghi di conflitto. Si polemizza sul rapporto costi-benefici, si accusano le istituzioni di non tener conto dei reali interessi nazionali in gioco e neanche dei rischi connessi. Tutto, però, senza tener conto dei ruoli. Senza contare che le missioni non sono solo piani di attacco contro i nemici lontani, troppo lontani per capire il reale pericolo che rappresentano. Dimenticando che le operazioni militari non sono autoreferenziali e fini a se stesse, ma scongiurano degenerazioni terroristiche, consolidano condizioni di pace e avviano un tangibile miglioramento delle condizioni di sviluppo. Operazioni che non sono quantificabili, anzi che materialmente non hanno prezzo. E, soprattutto, travalicano i confini nazionali. Perché come ha dichiarato il presidente Napolitano: «A nessuno possono sfuggire le preoccupazioni che nascono dall'aggravarsi della situazione in Afghanistan, dall'incombere di gravi incognite nella regione che abbraccia l'Iraq e l'Iran, dal riaccendersi di acute contrapposizioni nei vicini Balcani, dal persistere di tensioni nel quadro politico e istituzionale libanese, dal trascinarsi di una crisi lacerante nel Medio Oriente». Perché solo la sicurezza può garantire la pace. E in quest’ottica contro le polemiche urge un chiarimento. Un chiarimento che arriva da una delle più alte cariche dell’Esercito italiano, il Capo di Stato Maggiore Giuseppe Vallotto. Le aree con più alta concentrazione di militari sono attualmente l’Afghanistan e i Balcani. Qual è lo scopo di queste missioni? «La missione che, al momento, vede impiegati oltre 2.600 militari italiani, ha tre scopi fondamentali: la sicurezza, l’attività di ricostruzione e sviluppo e la creazione della governance. La Security Assistance Force conduce operazioni militari in cooperazione con le forze di sicurezza locali e con le forze della Coalizione, al fine di assistere il governo afghano nel mantenimento della sicurezza, favorire lo sviluppo delle strutture governative, estendere il controllo del governo su tutto il Paese e assistere gli sforzi umanitari».

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Giuseppe Vallotto • Missioni all'estero

Nella prima pagina, il Capo di Stato Maggiore dell’Esercito Giuseppe Vallotto

Il nostro impegno nei Balcani si traduce nella presenza di circa 1.600 militari. Le operazioni in atto hanno il compito di stabilizzare un’area che presenta pericolosi elementi di criticità C&P • GIUSTIZIA

Il contesto difficile ha richiesto sforzi particolari? «In questo complesso contesto operativo, un ruolo importante è svolto dai “provincial reconstruiction team”. Si tratta di organizzazioni miste militari e civili, particolarmente idonee a favorire le condizioni per creare un ambiente stabile, attraverso un processo di ricostruzione socio-economica realizzato con il supporto delle organizzazioni nazionali e internazionali». E suoi Balcani come vengono svolte le operazioni? «Il nostro impegno nei Balcani si traduce nella presenza di circa 1.600 militari. Le operazioni in atto hanno il compito di stabilizzare un’area che, da più di un decennio, proprio nel cuore dell’Europa presenta pericolosi elementi di criticità. In tutti questi anni abbiamo sempre avuto un ruolo di primissimo piano, evitando che la situazione degenerasse, consolidando le condizioni di pace e contribuendo a incrementare la fiducia nella comunità internazionale». In che cosa si contraddistingue l’apporto dei militari italiani rispetto a quello delle altre nazioni? «I nuovi ambienti operativi hanno chiaramente dimostrato che la tecnologia, anche la più sofisticata, da sola non è vincente, non può sostituirsi totalmente all’uomo che resta, e per me resterà ancora per molto, il fattore risolutivo. E proprio su questo campo si misura la validità dell’approccio italiano alle operazioni. Un approccio che rispecchia la storia e la cultura del nostro Paese, la sua attitudine al dialogo e al rispetto delle culture e delle tradizioni locali, la condivisione 145


Missioni all'estero • Giuseppe Vallotto

L’approccio dei militari italiani alle operazioni rispecchia la cultura del nostro Paese, la sua attitudine al dialogo e al rispetto delle culture di valori etici e morali sempre a favore dei popoli con i quali si deve interfacciare». Ci sono missioni che più di altre hanno un carattere non prettamente militare, ma piuttosto umanitario? «Certamente, all’interno delle operazioni militari si inseriscono anche operazioni di aiuto umanitario o di soccorso in caso di disastri naturali, come ad esempio l’operazione Indus, condotta nel 2005 in Pakistan per portare soccorso alle popolazioni colpite dal terremoto. Anzi vorrei sottolineare che il carattere umanitario non è mai disgiunto dalle operazioni militari, perché l’operato dei nostri contingenti coniuga le operazioni militari con quelle di soccorso, ricostruzione e ripristino della legalità». In diverse occasioni l’Esercito Italiano è stato impegnato in missioni organizzate da pool di nazioni come quella condotta in Libano. Come si articolano queste missioni multinazionali? «Uno dei principi più importanti emersi negli ultimi anni è che nessuna Nazione, Stati Uniti compresi, può permettersi interventi unilaterali in zone di crisi. La partecipazione nell’ambito di un’alleanza tradizionale o di una coalizione ad hoc è divenuta la modalità di riferimento ed è impossibile immaginare la condotta di un’operazione militare fuori dal territorio nazionale senza il supporto, anche di natura politico-diplomatica, di altri Paesi. D’altra parte le missioni multinazionali sono la risposta concreta del sistema internazionale alle diverse situazioni di crisi e trovano la loro 146

legittimazione in una risoluzione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, che ne stabilisce il mandato. La stessa organizzazione può esercitare direttamente il comando e controllo della missione, come nel caso del Libano, oppure delegarlo a un’organizzazione di tipo regionale, a una coalizione di Stati o a un singolo Stato». Qual è il contributo dei diversi Paesi? «I Paesi che prendono parte alla missione forniscono, attraverso un processo chiamato “force generation”, il “corpo” della struttura, vale a dire le truppe, i supporti logistici e i necessari finanziamenti, suddividendosi gli oneri in termini di uomini, mezzi, materiali e capitale». All’interno dei confini nazionali a volte il nemico assume i volti più disparati: il disastro ambientale, la criminalità organizzata diffusa e violenta. Che ruolo ha l’Esercito in questo contesto? «La storia della Repubblica è piena di esempi in cui lo Stato si è rivolto in situazioni di emergenza al suo Esercito per fronteggiare emergenze di varia natura. Dalla tremenda alluvione del Polesine, passando per i terremoti del Friuli, dell’Irpinia, dell’Umbria sino al sisma dell’Abruzzo, e ancora, dalla lotta al terrorismo interno degli anni di piombo, alle operazioni in supporto alle Forze di Polizia, come Vespri Siciliani, Partenope, Riace e Forza Paris sino all’odierna operazione Strade Sicure. In tutte queste circostanze l’Esercito ha sempre fatto la sua parte a fianco delle altre istituzioni dello Stato prestando soccorso alla popolazioni e fornendo sicurezza al cittadino». C&P • GIUSTIZIA


Crimini telematici • Umberto Rapetto

Azioni contro i crimini telematici Non servono «nuove norme» per utilizzare il web, ma solo le «regole di etica», che sono alla base di tutte le società, anche di quelle virtuali. Gli utenti devono capire le potenzialità di internet senza però passare dalla «democrazia digitale» all’anarchia, sottolinea il colonnello Umberto Rapetto di Nike Giurlani

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nternet: mezzo di comunicazione del futuro o minaccia per gli utenti? Il colonnello Umberto Rapetto è convinto che «il problema non sia internet, ma chi lo utilizza». Manca infatti un’opportuna «cultura della rete». Scuola, famiglia e istituzioni devono iniziare a collaborare per educare o rieducare gli utenti. Occorre prestare sempre molta attenzione quando si naviga nel web perché ovunque si celano insidie e male intenzionati. Casi di «furto d’identità» e di «frodi di identità» sono ormai all’ordine del giorno, ma con questo non bisogna dimenticare che «internet è effettivamente una finestra che si apre sul mondo e che quindi offre infinite possibilità». Lei è stato definito lo sceriffo del Web vista la sua esperienza nel Gat, il Gruppo anticrimine telematico. Come riuscite a stabilire una frode telematica, reti criminali o di pedofili? «Le dinamiche per poter contrastare, sperando di sconfiggere, i fenomeni di crimine tecnologico sono molte. Si passa da un’attività di monitoraggio delle manifestazioni che possono evidenziare un comportamento illegale fino ad arrivare a denunce e a segnalazioni da chi purtroppo è vittima di fenomeni di illegalità. Il monitoraggio che normalmente viene effettuato su internet deve fare i conti con un primo ostacolo che è quello del non territorio». Cosa intende? «Mentre le operazioni di vigilanza a carattere ordinario sono espletate su una determinata area, internet non ha confini e questo fa sì che molti dei comportamenti illeciti che si sviluppano attraverso la rete non sempre siano facilmente perseguibili perché la loro concretizzazione avviene fuori da uno specifico ambito di compe-

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Umberto Rapetto • Crimini telematici

Un’offesa via web ha lo stesso peso di una rivolta attraverso la carta stampata, la radio o un megafono, anche se è evidente che internet riesce a raggiungere una platea più ampia

A sinistra il colonnello Umberto Rapetto, capo del Gruppo anticrimine telematico e titolare della cattedra Sicurezza informatica e delle reti alla Link Campus University of Malta di Roma

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tenza e di giurisdizione. I vecchi pilastri che prevedevano una competenza territoriale e l’applicazione di una legge in un determinato Paese vengono meno quando entra in gioco internet perché in questo caso non ci sono confini né barriere a livello geografico. La rete è universale, ha carattere transnazionale e un medesimo comportamento ha una sua manifestazione immediata su tutti i monitor, ma quello che fa la differenza è individuare qual è la posizione fisica di un server da cui si origina una determinata azione illegale. Per esempio tutti i siti che hanno come dominio il .com possono essere dislocati in qualsiasi parte del mondo e questo implica che potrebbe venir meno quella reciprocità di norme in grado di punire un reato». Quali sono le principali insidie che si celano nel mondo web? «Il flagello che si sta abbattendo in maniera consistente è il furto d’identità e le frodi di identità che portano ad agire in nome e per conto di un’altra persona. In questi casi si possono generare operazioni di carattere finanziario che arricchiscono il pirata informatico e creano dei danni economici al malcapitato che ha avuto solo la sfortuna di cadere vittima di un’usurpazione illegittima della propria identità. Questo tipo di reato è particolarmente insidioso perché non è facile da prevenire. È per questo motivo che è importante assumere un atteggiamento sempre molto oculato quando si utilizza la rete e in particolare i social network. Chi utilizza per esempio Facebook non deve fornire troppe informazioni perché possono essere utilizzati in maniera fraudolenta da un male intenzionato». 149


Crimini telematici • Umberto Rapetto

Quali invece le insidie che dovrete affrontare in futuro? «Non è facile immaginare quello che accadrà in futuro considerata la mutevolezza di internet. È vero però che abbiamo avuto sempre molta fortuna nell’intuire le tendenze del mondo digitale. Adesso per esempio sono in voga i social media, di cui i social network sono forse la fetta maggiormente conosciuta, che costituiscono un terreno particolarmente fertile per il diffondersi di reati. La fortuna è un aspetto importante, ma deve legarsi alla bravura e all’intuito». Di quale operazione è più orgoglioso? «Nel 2001 siamo riusciti a catturare una banda di hacker che era penetrata nei sistemi di tutto il mondo: al Pentagono, alla Nasa, nel sistema informatico del Senato della Repubblica italiana, nella posta elettronica dell’Aeronautica Militare, nella Cnr e nelle Camere di commercio. Questa avventura ci ha portato ad essere la prima compagine di detective informatici che ha ricoperto un ruolo chiave in una sfida a carattere mondiale. Peccato solo che questi giovanissimi hacker, dei quali due minorenni, erano proprio italiani. Siamo riusciti a ricostruire il profilo di questa banda attraverso operazioni di investigazione convenzionali e digitali. E, attraverso l’uso di piccoli trucchi psicologici, abbiamo messo in evidenza chi tra loro aveva la responsabilità di certi comportamenti». In molti ritengono che il web istighi alla violenza e all’aggressività. Secondo lei per evitare questo tipo di rischi occorre stabilire delle norme precise per utilizzare la rete? «Non abbiamo bisogno di nuove norme, quelle che abbiamo sono già sufficienti. L’utilizzo della rete mette solo in evidenza una delle tante sfaccettature del comportamento quotidiano. Un’offesa via web ha lo stesso peso di una rivolta attraverso la carta stampata, la radio o un megafono, anche se è evidente che internet riesce a raggiungere una platea più ampia. Il problema sta nel fatto che le nuove tecnologie nate per scopi scientifici, militari e finanziari improvvisamente sono diventate il nuovo mezzo per portare a termine truffe, azioni di plagio, con un proselitismo verso le fasce maggiormente deboli che si lasciano influenzare e utilizzano questi mezzi per l’istigazione all’odio, alla violenza, alla xenofobia». Le potenzialità della rete e in particolare di internet sono infinite, come renderlo un potere costruttivo e utile per la società? «Occorre attuare un piano di rieducazione dei cittadini. Purtroppo la scuola, la famiglia e le istituzioni non hanno svolto fino a questo momento un buon lavoro. Il problema non è internet, il problema è chi lo utilizza. Internet può essere lo strumento più utile e interessante del mondo purché prima di tutto permetta la condivisione di contenuti. Ma proprio questo aspetto è stato mal recepito da parte degli utenti. È giusto poter godere di una forma di democrazia digitale però questa viene meno nel momento in cui si è convinti che l’assenza di regole coincida con l’anarchia. Internet invece è nata per essere autodisciplinata non per essere preda delle libere iniziative». Dove può essere ricercata la soluzione al diffondersi dell’anarchia? «Occorre applicare sono prima di tutto regole di etica, che di so150

Il flagello che si sta abbattendo in maniera consistente è il furto d’identità, che insieme alle frodi di identità portano ad agire in nome e per conto di un’altra persona lito invece sono le prime ad essere calpestate. Deve essere garantita la libertà di espressione e vanno invece contrastate le forme di monopolio di opinione. Ma soprattutto l’utilizzo di internet dovrebbe indurre a sviluppare delle azioni positive, costruttive per la società. Per esempio le scuole dovrebbero combattere l’uso sconsiderato che si fa del materiale che è a disposizione in rete. Sempre più spesso gli studenti invece di approfondire certi argomenti tramite il web, realizzano delle tesine o dei lavori di gruppo basati su un puro e semplice atto di copia e incolla. Sarebbe invece interessante che le scuole promuovessero delle ricerche multimediali e le mettessero a disposizione di tutti. Il fenomeno ormai evidente è che c’è una carenza di educazione, le ultime generazioni sono cresciute con l’idea che copiando si può ottenere tutto, senza tenere in considerazione l’importanza che un certo documento, una certa canzone, un certo film ha in sé, in quanto frutto del genio creativo di un altro essere umano». Come si può creare una cultura della rete? «È importante che ci sia una maggiore collaborazione da parte delle scuole e delle istituzioni. Queste ultime è giusto che mettano in guardia gli utenti, ma senza spaventarli eccessivamente. È invece importante sottolineare che l’utilizzo dei sistemi informatici ha notevoli aspetti positivi. Quello che bisogna perseguire non è solo una cultura dell’uso, ma anche una cultura della sicurezza. Internet è effettivamente una finestra che si apre sul mondo e che quindi offre infinite possibilità. Ma non tutti si approcciano a questo strumento con buone intenzioni, quindi occorre tenere gli occhi sempre ben aperti. Essere utenti prudenti vuol dire essere utenti più tutelati. Internet è una risorsa che non va sottovalutata ne usata mai con leggerezza». C&P • GIUSTIZIA


Internet • Libertà e vincoli

Le trappole della rete Con l’avvento di internet, il mondo della comunicazione ha subito una vera e propria metamorfosi. E conformare i dettami legislativi sul diritto d’informazione a questo nuovo strumento, comporta non poche difficoltà. Enrico Franceschetti spiega perché di Adriana Zuccaro

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n un periodo in cui si fa un gran chiasso sulla libertà d’informazione e di stampa, internet abbatte ogni muro e si propone come primo organo informativo del mondo. Ma a dispetto del sostrato tecnologico su cui si fonda la “grande ragnatela internazionale”, è giuridicamente essenziale mantenere a capo della concezione sociale il principio secondo cui «la libertà di pensiero e di circolazione delle idee, quindi anche del loro contenuto innovativo e tecnologico, è un bene universale e come tale va tutelato con la massima attenzione poiché permette alla società nel suo complesso di progredire ed evolversi». A ribadirlo con forza è Enrico Franceschetti, avvocato specializzato in diritto minorile e di famiglia che, pubblicando e dirigendo dal 1996 al 2007 la rivista telematica “Diritto&Famiglia”, edita esclusivamente su web, ha dato il via a un approfondimento, giurisprudenziale e scientifico, che oggi lo colloca quale esperto delle problematiche dell’informazione via internet e della tutela del “diritto concettuale”. Quali vincoli legislativi sono stati apposti al web? «In precedenza, la c.d. “legge sulla stampa”, n. 47 dell’8 febbraio 1948, era concepita come strumento legislativo posto a tutela della libertà di stampa. Su questa linea, gli interventi di modifica “post internet” hanno mirato in primo luogo a estendere il concetto di prodotto editoriale alle nuove forme di supporto informatico-telematico, e quindi ad appesantire il regime, sottoponendole a una serie di obblighi e adempimenti – registrazioni presso pubblici registri, necessità di nomina di un direttore responsabile – che risultano insostenibili per l’informazione non professionale». Qual è il motivo di tali incongruenze?

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Libertà e vincoli • Internet

In apertura, l’avvocato Enrico Franceschetti al centro tra i colleghi dello studio legale di Napoli: da sinistra, Serena Fiorentino, Valeria Caputo, Laura Genovese e Alessandro Varriale www.franceschetti.biz avv.franceschetti@gmail.com

Per vincolare la pubblicazione di informazioni su internet all’identificazione preventiva, si potrebbe incrementare l’uso della “firma digitale”

«A mio avviso non ci si è concentrati sul vero fulcro della questione: l’imputabilità dell’informazione o, in altri termini, osteggiare la possibilità di esporre materiale in internet senza che sia possibile identificarne univocamente l’autore. Solo ottenendo certezza su questo punto – e la tecnologia, tranne casi limite, consentirebbe già da oggi ottime capacità di identificazione in rete –, senza necessità di lacci ridondanti, si renderebbe allora possibile reprimere i comportamenti illeciti lasciando nel contempo libera l’informazione responsabile e consapevole». Quali precauzioni e disposizioni dovrebbero assumere gli organi giuridici per migliorare il mondo della comunicazione? «Tradizionalmente, nelle società di diritto, il concetto di responsabilità è sempre stato quello personale. E in questo senso basterebbe operare anche in internet. Al di là di sporadici casi relativi ad individui capaci di ingannare malevolmente i sistemi di protezione o di identificazione informatica, la tecnologia già oggi offre mezzi e metodi. Nel senso della repressione, la Polizia Postale, ad esempio, pur non godendo sempre di mezzi all’altezza, svolge un’attività veramente efficacissima. Nel senso della prevenzione, si potrebbe incrementare l’uso della c.d. “firma digitale”, vincolando la pubblicazione di informazioni proprio all’identificazione preventiva. Ciò non lederebbe di certo la libertà di informazione, e consentirebbe in maniera semplice di attribuirne la paternità in caso di illeciti». Ritiene che in Italia il diritto d’autore sia adeguatamente tutelato? «Da una decina d’anni a questa parte, e cioè con l’affermarsi C&P • GIUSTIZIA

della Rete, il sistema di distribuzione delle opere d’ingegno ha mostrato qualche difficoltà. Di fatto, i costi di edizione sono stati percepiti dal corpo sociale come ingiusti: mentre una volta era l’editore che doveva sobbarcarsi il costo della distribuzione fisica di un determinato bene, oggi via internet basta collegarsi al sito I-Tunes e scaricare milioni di brani musicali, libri, trasmissioni e programmi, a costi ridotti a un decimo di quelli precedenti. E questo ha di fatto “legittimato” la c.d. “pirateria”. La reazione legislativa a questo stato di cose è stata alquanto scomposta: estensione del periodo di riserva del diritto d’autore – ma sarebbe più corretto parlare di “diritto dell’editore” – fino a 70 anni dalla morte, introduzione di opinabili balzelli denominati “equo compenso” su supporti vergini – dvd, cd, cellulari, computer, lettori domestici – che vengono gravati solo perché potenzialmente atti a ospitare materiale piratato». Quale sarebbe l’approccio risolutivo? «Il punto sta nell’individuare correttamente gli interessi in gioco, equilibrando i soggetti coinvolti e i loro diritti in maniera equa. In sostanza, autori, editori e fruitori hanno interessi contrastanti ma anche coincidenti, che andrebbero valutati organicamente per produrre una disciplina che sia avvertita come “giusta” e quindi applicata spontaneamente dal corpo sociale. All’occorrenza sono stati, creati dei “tavoli” di concertazione ma i risultati ottenuti sono fin’oggi modesti perché alcune delle parti in gioco non hanno ancora chiare le strategie per il futuro, e preferiscono quindi rincorrere soluzioni penalizzanti immediate piuttosto che piani lungimiranti. È probabilmente una questione di tempo». 153


Network • L’evoluzione della professione

La risposta è il network L’odierna realtà forense pone in evidenza la necessità di stare al passo con i tempi e con un mercato legale in continua evoluzione. E l’assistito deve essere seguito, nei vari aspetti della sua attività, non soltanto nel momento patologico. L’opinione di Francesco Del Grande di Adriana Zuccaro

L’avvocato Francesco Del Grande, civilista specializzato in diritto civile - societario, all’interno del suo studio di Reggio Calabria f.delgrande@pec.fdglegal.it f.delgrande@tin.it

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i pari passo alle evoluzioni che interconnettono il macrocosmo sociale a quello economico, le circostanze in cui un privato cittadino, o una società di capitali/persone, incorre nella necessità di assistenza legale, sono innumerevoli. «Nello svolgimento dell’attività legale, le problematiche sottoposte all’analisi giuridica non sono mai né isolate né di poca rilevanza ma, al contrario, presentano una labile concomitanza che va ricercata sotto molteplici aspetti e tra le più disparate criticità». L’avvocato Francesco Del Grande, civilista del foro di Reggio Calabria, così introduce un excursus opinionistico sulla necessità di stare al passo coi tempi, cangianti nelle culture così come nelle regole «a partire da un sistema giustizia palesemente in crisi, laddove a una domanda introdotta secondo i parametri codicistici non interviene una risposta in tempi accettabili». Con particolare sensibilità alle statistiche concernenti il Sud d’Italia, per l’avvocato Del Grande «il mercato legale sembra ancora connotato da una forte dicotomia: da un lato una costante crescita di una domanda di servizi legali altamente specializzati, dall’altra una concreta difficoltà da parte del professionista a interfacciarsi con un’unica tipologia di cliente, giuridicamente disistruito ma esigente di risposte alle necessità più disparate». Ma la realtà della professione forense odierna è sempre più caratterizzata dalla necessità di accedere a un approccio specialistico almeno in una branca della copiosa dimensione del diritto. «È, infatti, impensabile – afferma Del Grande – che un avvocato possa correttamente e sapientemente destreggiarsi nella miriade di casi particolari di specificità rappresentate dai sottoinsiemi di cui si compone ogni singolo aspetto del diritto sostanziale, sia esso civile, penale o amministrativo». Che fare allora in un mercato in costante evoluzione e non aggiornato ai tempi? «Scartata l’ipotesi dell’avvocato tutto fare, occorre concepire soluzioni alternative. Innanzitutto, insieme alla predisposizione di servizi di natura prettamente stragiudiziale, si pone in concreta evidenza il ricorso a pratiche di conciliazione, extra-giudiziali che presentano un duplice interesse: da un lato una maggiore celerità nella definizione della lite, dall’altra costi e spese meglio definiti, con un’ulteriore ricaduta in relazione a un’effettiva deflazione dei giudizi pendenti dinanzi all’Autorità Giudiziaria». In linea all’esperienza dell’avvocato Del Grande, occorrerebbe quindi incentivare e informare gli assistiti – almeno quelli con problematiche di natura contrattuale e societaria – alla fruibilità di questa via alternativa, più rapida rispetto alla tradizionale, ma al tempo stesso con le sue garanzie. «Si avverte inoltre la necessità di predisporre di una vera e propria task-force di esperti che, in base alle sin-

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L’evoluzione della professione • Network

gole e specialistiche competenze di cui si avvale, possa accompagnare il cliente nel suo percorso lavorativo, garantendo altresì tutta l’assistenza e il servizio legale sia in sede giudiziale che stragiudiziale. A mio avviso – annuncia l’avvocato Del Grande – la strada da perseguire è il network». In una realtà sempre più disomogenea, le necessità di contatti e scambi sul piano professionale divengono un vero e proprio quid pluris di un servizio legale fornito a tutto tondo sia sul piano della risposta al quesito, che su quello della possibilità di accedere a una tutela completa, anche al di là di una circoscrizione territoriale ristretta. «Se è vero che la domanda di servizi legali è sempre più indirizzata a un aspetto specifico, è anche vero che il cliente/utente ha necessità di essere seguito, supportato e accompagnato nei vari aspetti della sua attività e non solo e non tanto in relazione al momento patologico che si concreta nel contenzioso – asserisce Del Grande –. In tal senso, il ricorso al network pone di per sé risultati convincenti. Da un lato una risposta specialistica, dall’altro un’adeguata copertura di un territorio, che per le sue connotazioni geomorfologiche non consente rapidi spostamenti». Il network consiste infatti, in una vera e propria equipe di professionisti del mondo legale: ciascuno di loro, con una specifica competenza, risponde, sinergicamente, alle esigenze della clientela, condivisa e gestita in funzione delle proprie singolari esigenze. «La mia specializzazione mi ha portato a orientarmi sempre più nel ramo del diritto civile e nel sottoinsieme delle problematiche societarie. È di tutta evidenza che in un tessuto economico come quello

in cui opero, non esistono solo società di capitali, ma anche numerose società di persone, per cui le esigenze e le necessità sono differenti e molteplici». Insieme alle tematiche civilistiche, altro aspetto che l’avvocato Del Grande cura personalmente è quello del fase contenziosa e pre-contenziosa con e per la P.A.. Ciò in risposta a specifiche esigenze di parte della clientela che gestisce rapporti con Enti e Aziende pubbliche, relativamente a questioni inerenti contenziosi giudiziari sia dinanzi al Giudice Civile che a quello Amministrativo. «L’attività di contenzioso riguarda sia l’ambito amministrativo –principalmente le problematiche giudiziarie sorte in sede di gara e anche connesse con il diritto comunitario relativo alla concorrenza – sia l’ambito civilistico – aspetti relativi all’esecuzione dell’appalto –. L’attività stragiudiziale consiste pertanto nell’assistenza a P.A., imprese e privati sia nella fase di gara – dalla programmazione alla stipulazione del contratto – sia nella fase di esecuzione del contratto – assistenza al RUP, consulenza per la direzione dei lavori, eccetera». Dunque, in un mondo, quello legale, tutt’altro che statico, la figura dell’avvocato stretto ai codici e alle aule di Tribunale è, per Del Grande, ormai anacronistica, una figura d’altri tempi: «oggi l’avvocato è un professionista chiamato dalla società a fornire una vera e propria serie di servizi legali, in un contesto, anche legislativo, che pone sistematicamente novità, modifiche, integrazioni e riforme in cui l’avvocatura, nel bene e nel male, è la vera protagonista, primo interlocutore, preposto dal sistema, di colui che chiede Giustizia».

Nel mondo legale, tutt’altro che statico, l’avvocato stretto ai codici e alle aule di Tribunale è ormai una figura d’altri tempi, anacronistica

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Giustizia amministrativa • Paolo Salvatore

La giustizia amministrativa avviata verso il cambiamento Il nuovo anno giudiziario è al via. E come evidenzia il presidente del Consiglio di Stato, Paolo Salvatore, la giustizia amministrativa è pronta a compiere il salto di qualità grazie al nuovo codice del processo amministrativo. Uno strumento che contribuirà a migliorare il funzionamento del settore. E al contempo del Paese di Francesca Druidi ivendica l’assoluta autonomia e indipendenza della magistratura amministrativa Paolo Salvatore, presidente del Consiglio di Stato, in occasione della relazione introduttiva alla cerimonia di inaugurazione dell’Anno giudiziario, svoltasi l’11 febbraio a Palazzo Spada. Per Paolo Salvatore, la giustizia amministrativa sta oggi progressivamente abbracciando un concetto di giustizia intesa come servizio e come tutela effettiva dei cittadini, i quali tornano nuovamente a occupare una posizione paritaria nei confronti della Pubblica amministrazione. In particolare, il presidente del Consiglio di Stato attribuisce a questo ambito il merito «di aver sempre saputo allontanare la tentazione di svolgere una funzione di supplenza di organi costituzionali, nella ferma e autentica convinzione che un siffatto comportamento arrecherebbe un inammissibile vulnus al nostro ordinamento, che individua le sedi decisionali nel circuito “Corpo Elettorale, Parlamento e Governo” e trova nella Costituzione il baluardo di garanzia». Tra i fronti d’azione più significativi del Consiglio di Stato e dei tribunali regionali, si evidenziano la costante diminuzione degli arretrati e la redazione del nuovo codice del processo amministrativo. I risultati registrati nel 2009 confermano una maggiore capacità della giustizia amministrativa di fornire risposte rapide ed efficaci alla domanda dei cittadini, sul fronte dell’attività giurisdizionale così come di quella consultiva. In base ai dati relativi all’anno appena trascorso, le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, a fronte di 10.618 nuovi affari pervenuti, hanno emesso com-

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Sopra Paolo Salvatore presidente del Consiglio di Stato; nella foto grande, la Biblioteca di Palazzo Spada C&P • GIUSTIZIA


Paolo Salvatore • Giustizia amministrativa

L’arretrato costituisce oggettivamente ancora un pesante macigno per il sistema della giustizia amministrativa

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plessivamente 16.628 provvedimenti, dei quali ben 8786 definiscono i giudizi. Saldo positivo anche per i Tribunali amministrativi regionali che, nel 2009, a fronte di 55.019 ricorsi prevenuti, hanno emesso 125.086 provvedimenti, di cui 87.080 idonei a definire altrettanti affari. Ma l’arretrato, per ammissione dello stesso Paolo Salvatore, «complessivamente e oggettivamente costituisce ancora un pesante macigno per il sistema della giustizia amministrativa». Nonostante i segnali incoraggianti, infatti, i ricorsi pendenti presso i Tar rimangono 630mila. Un traguardo fondamentale è rappresentato dal nuovo codice del processo amministrativo, al quale la speciale Commissione insediata a Palazzo Spada ha lavorato, e che viene definito dal presidente come «una vera e propria rivoluzione copernicana», dove il cittadino riacquista la propria centralità, con i suoi diritti e i suoi doveri. «È un disegno che insieme al presidente aggiunto De Lise, al Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, ai Tar e a tutto il complesso mondo dell’Accademia e del Foro, abbiamo perseguito con lucidità, nella convinzione che la peculiarità di fondo del codice del processo amministrativo, rispetto a quelli di procedura civile e penale, è la propensione a costituire una raccolta normativa che funga non tanto da punto di arrivo, ma da punto di partenza per la giurisprudenza successiva». Tra le esigenze di cui il codice si fa portavoce, vi è quella di avvicinare ulteriormente la giustizia ai cittadini, rafforzando la concentrazione processuale. Secondo il presidente, uno degli aspetti più rilevanti del nuovo testo normativo concerne l’ampliamento delle azioni esperibili da parte del cittadino: «in particolare, sulla base della positiva esperienza tedesca, viene introdotta l’azione di adempimento, finalizzata alla condanna dell’amministrazione riottosa al rilascio del provvedimento amministrativo ingiustamente negato o non emesso». L’impegno costante della giustizia amministrativa è, infine, rivolto al riequilibrio dei rapporti tra cittadini e Pubblica amministrazione. «È evidente – conclude Salvatore – che il giudice amministrativo, in questo contesto, ha sicuramente un ruolo privilegiato, nel senso che egli, forse più di qualsiasi altro apparato, ha il polso della situazione e con le sue decisioni può, e anzi deve, contribuire all’avvento del nuovo modo di concepire i rapporti tra questi due soggetti. Sono certo che tale ruolo troverà pregevole occasione di conferma anche con la recentissima introduzione della class action, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo». 159


Integrazioni • Diritto civile e amministrativo

Tra specialismo e universalismo Le due grandi branche del diritto civile e del diritto amministrativo si stanno sempre più integrando tra loro. E lo dimostra il moltiplicarsi, negli ultimi anni, dei casi di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. Dove le due aree confluiscono è necessaria, secondo Luigi Manzi, una competenza specifica di Nicolò Mulas Marcello

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affannosa ricerca di specializzazione da parte di molti professionisti del diritto verso i temi di una specifica branca della giurisprudenza per poterne comprendere e imparare al meglio i segreti e le procedure, non sempre è utile a produrre effetti positivi per aumentare la propria preparazione. La dinamicità del diritto e la confluenza di vari settori del diritto in altre aree giuridiche oggi più che mai richiede una competenza specialistica generalizzata a più branche giurisprudenziali. Se da un lato la società pare indirizzata verso forme sempre più marcate di specializzazione, per altro verso, molti settori dell’attività legale presuppongono l’esercizio di più specialità e richiedono una visione unitaria e non frammentata dell’ordinamento. Si può dire che, per la professione legale, la concezione “generalistica” tradizionale degli studi umanistici sia tutt’altro che superata; né pare si possa porre efficacemente rimedio ai limiti della specializzazione con la sola collaborazione tra specialisti di ogni singola branca. «Ad esempio – sostiene l’avvocato Luigi Manzi – l’attività civilistica e quella amministrativa sono intimamente

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Diritto civile e amministrativo • Integrazioni

In apertura, da sinistra, Andrea, Luigi e Federica Manzi dello studio legale Manzi di Roma info@studiolegalemanzi.it

L’esigenza di una preparazione trasversale si avverte nei giudizi avanti le magistrature superiori

collegate, soprattutto per chi, oltre alle persone fisiche, assista imprese, enti territoriali, e in genere soggetti operanti nei settori più delicati dell’economia». Sia perché questi soggetti vengono spesso coinvolti in contenzioso o comunque richiedono consulenze su questioni riferibili di volta in volta alle diverse branche, sia perché uno stesso problema può presentare contemporaneamente aspetti dell’una e dell’altra disciplina che vanno esaminati in un unico contesto. Quali sono i sintomi che indicano questa forte confluenza del diritto civile in quello amministrativo? «Segni evidenti di come le due grandi branche del diritto civile e del diritto amministrativo si stiano sempre più integrando tra loro sono rinvenibili, nel moltiplicarsi, negli ultimi anni, dei casi di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. E cioè dei casi di materie assegnate integralmente alla cognizione di questa giurisdizione a prescindere dalla natura della posizione soggettiva fatta valere. Superando così il tradizionale criterio che assegna al Giudice civile le controversie sui rapporti paritetici tra i soggetti in lite e al Giudice amministrativo le controversie del cittadino nei confronti del potere autoritativo della pubblica amministrazione». Anche il Giudice amministrativo si deve rapportare con questioni di diritto civile? «Altri sintomi sono ravvisabili nella sempre più ricorrente necessità di affrontare, sia pure in via incidentale, questioni di puro diritto civile anche nell’ambito di controversie diC&P • GIUSTIZIA

nanzi al Giudice amministrativo (si pensi al caso dell’esame di contratti, ad esempio di garanzia, nell’ambito di controversie concernenti l’affidamento di appalti pubblici), ovvero questioni di diritto amministrativo nell’ambito di controversie dinanzi al Giudice civile (si pensi all’esame della disciplina urbanistica di un immobile nell’ambito di una controversia civilistica relativa a detto immobile). Inoltre vi è una crescente diffusione e importanza di settori di contenzioso che necessariamente coinvolgono più specialità, e specialità riconducibili alle due diverse branche sopra indicate, si pensi alle controversie sulle sanzioni in materia di concorrenza, commercio e pubblicità; alle controversie in materia di vigilanza sull’attività bancaria; e molte altre». La preparazione dell’avvocato deve quindi essere sempre più ampia e allargata a vari ambiti del diritto? «L’esigenza di una preparazione “trasversale” si avverte particolarmente quando ci si interessi di giudizi avanti le Magistrature superiori, in cui un ricorso – come del resto l’assistenza allo stesso cliente – non può passare correntemente per più mani. Basterebbe citare l’attività avanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche che, come è noto, è contemporaneamente giudice civile e amministrativo. Ma, proprio nei ricorsi avanti le Magistrature superiori, l’esigenza è ben più ampia, considerando la delicatezza e rilevanza degli aspetti anche meramente procedurali. E la questione ha avuto proprio in questi anni un rilevo particolare nei giudizi avanti le sezioni civili della Corte di Cassazione, a seguito della pe161


Integrazioni • Diritto civile e amministrativo

L’alluvionale produzione legislativa che ha caratterizzato negli ultimi anni il diritto sostanziale comporta la necessità di una certa ripartizione di compiti e di competenze

In foto, tutti i componenti dello studio Manzi che attualmente comprende 15 avvocati di cui 7 abilitati al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori oltre al personale di supporto

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nultima riforma che – anche per effetto di una applicazione della stessa molto rigorosa e formale – ha portato alla dichiarazione di inammissibilità di tanti ricorsi pur fondati nel merito». Chi si specializza unicamente in un settore del diritto non riesce quindi a restare al passo coi tempi? «Tutto questo è stato superato con minori difficoltà proprio da quegli avvocati “generalisti” che, in virtù di una preparazione non solo settoriale, secondo i tradizionali insegnamenti umanistici, hanno saputo coniugare unitariamente nell’interesse del cliente le esigenze procedurali e sostanziali del nuovo processo di Cassazione. Nondimeno, l’alluvionale – e non sempre coerente – produzione legislativa che ha caratterizzato negli ultimi anni il diritto sostanziale e la formazione nel tempo di una disciplina normativa “stratificata” in determinati settori comporta comunque la necessità di una certa ripartizione di compiti e di competenze su macro-materie all’interno di strutture professionali di media dimensione (studi con più di 10 professionisti), dal momento della formazione iniziale delle nuove leve al continuo aggiornamento dei professionisti in attività». Qual è secondo lei un settore che richiede una particolare specializzazione? «Si pensi al caso della normativa sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che sembrava aver trovato una sistemazione con l’unificazione della disciplina in un codice (il decreto legislativo n. 163/2006, c.d. Codice dei contratti C&P • GIUSTIZIA


Diritto civile e amministrativo • Integrazioni

STUDIO MANZI a bivalenza dell’indirizzo civile e amministrativo è sicuramente dipendente dalle caratteristiche della clientela prevalente dello studio Manzi, costituita da enti territoriali, concessionari di servizi pubblici, istituti di credito, imprese private e pubbliche, e cioè soggetti attivi in più settori dell’economia come appalti, industria, edilizia, concorrenza, energia, commercio, contrattualistica e coinvolti in contenzioso riferibile ad entrambe le branche del diritto sopra indicate. Lo studio è attivo nel con-

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tenzioso civile e amministrativo di merito e di legittimità, ed è particolarmente impegnato nel patrocinio avanti le Magistrature superiori e, in specie, avanti la Corte Costituzionale, la Corte di Cassazione civile, il Consiglio di Stato, la Corte dei Conti e il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, tutti organi giudiziari aventi sede esclusiva in Roma. L’avvocato Andrea Manzi, oltre a condurre lo studio con il padre Luigi, è autore di pubblicazioni e di studi nel campo degli appalti e dei contratti ed è incaricato di docenze.

pubblici), e che già oggi subisce l’intervento di numerosi decreti legislativi correttivi. Decreti peraltro realisticamente previsti già prima dell’emanazione del Codice, con la legge delega del 2005. E così si assiste al continuo aggiungersi di nuove tessere al mosaico per effetto dei numerosi interventi di modifica, vuoi per variate esigenze legate all’economia o alla politica, vuoi per doveroso adeguamento a direttive comunitarie o a sentenze della Corte di Giustizia CE». In materia di appalti la preparazione dell’avvocato richiede quindi una particolare interazione tra diritto civile e amministrativo, sostanziale e processuale? «Si pensi ancora, sempre per restare al campo del contenzioso in materia di affidamento degli appalti, al rito speciale applicabile a dette controversie, che comporta l’applicazione di regole specifiche (quali la delicatissima dimidiazione di tutti i termini processuali) che contraddicono la semplicità e unitarietà che invece tradizionalmente caratterizza il rito amministrativo rispetto al rito civile. O alla recentissima sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 2906/2010, che concentra dinanzi al Giudice amministrativo la cognizione sulle domande di annullamento della gara d’appalto e di privazione degli effetti del contratto stipulato all’esito della stessa. Come diceva Benedetto Croce, “il vero specialismo è l’universalismo, e il vero universalismo lo specialismo: l’universale non opera se non specificandosi, ma la specificazione non è davvero tale se non contiene in sé l’universalità”». 163


Appalti pubblici • Criticità e contenzioso

Appalti e contenzioso cause e rimedi Nell’ambito dei lavori pubblici vanno semplificate e standardizzate le procedure di affidamento e fissati dei prezzi corretti nei contratti. I provvedimenti avviati, se pure potenzialmente efficaci, da soli non bastano. Per Francesco Marascio «la parola d’ordine è semplificazione e trasparenza» di Adriana Zuccaro

In foto, l’avvocato Francesco Marascio del foro di Roma, titolare di uno studio boutique specializzato in Appalti Pubblici. Esperto del settore, l’Avvocato Marascio è stato più volte arbitro e membro di Commissioni 31-bis, è difensore di primarie Imprese di costruzioni innanzi ai TAR, svolge una costante attività scientifica mediante docenze e pubblicazioni in materia di appalti. È Direttore Scientifico della casa editrice SLM

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alla fase dell’affidamento alla esecuzione del contratto di appalto, le imprese italiane si trovano ad affrontare una pluralità di problemi connessi alla procedura di gara prima dell’aggiudicazione ed alla gestione del contratto dopo l’affidamento: il ruolo della giurisprudenza amministrativa ed arbitrale è quindi fondamentale per conseguire risultati economici positivi. In questo contesto, si fa largo la figura dell’avvocato appaltista, un professionista specializzato nella gestione dei rapporti tra le parti, prima e dopo la stipula del contratto di appalto, e nella conduzione di eventuali contenziosi. L’avvocato Francesco Marascio è legale di primarie imprese di costruzioni italiane ed è stato consulente di alcune tra le principali stazioni appaltanti quali il Ministero delle Infrastrutture e l’ANAS. È quindi un appaltista “puro” che gode di una visione privilegiata del contenzioso nel mercato degli appalti. In Italia, le procedure d’appalto risultano generalmente problematiche. Ma quali sono le principali ragioni per cui partono tanti contenziosi? «Nella fase di affidamento c’è molto contenzioso perché spesso le regole della procedura non sono chiare e, essendo pochi i contratti in gara, i concorrenti si concedono un’ultima chance ricorrendo al Giudice amministrativo tutte le volte, tante, in cui la procedura presenta vizi censurabili. Invece, in sede di esecuzione le Imprese tentano di recuperare

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Criticità e contenzioso • Appalti pubblici

La parola d’ordine è semplificare. Bisogna rendere più chiara la normativa statale e regionale ma anche imporre alle singole stazioni appaltanti l’adozione di modelli di bandi di gara predeterminati

mediante l’accoglimento delle c.d. “riserve” ai forti ribassi d’asta cui sono costrette e, cosa a mio giudizio molto grave, alla inadeguatezza dei prezziari di riferimento che spesso risalgono a diversi anni prima della effettiva realizzazione dell’opera e, dato il divieto di revisione prezzi, non sono aggiornabili». È vero che i ritardi nella realizzazione delle opere vanno sempre a vantaggio delle imprese? «L’opinione comune suppone che le imprese si preoccupino più di gonfiare i prezzi di appalto con le “riserve” che di ultimare le opere e che, proprio a questo scopo, si rivolgono a noi legali. Di fatto ogni situazione è diversa da un’altra e non si dovrebbe mai generalizzare ma valutare i problemi caso per caso. Tuttavia, ciò che ho avuto possibilità di constatare è che nella maggior parte dei casi i ritardi di esecuzione – e l’aumento dei costi conseguente a tali ritardi – sono dovuti a vicende amministrative indipendenti dalla volontà dell’impresa: errori nelle procedure di esproprio, mancato rilascio di pareri e autorizzazioni, omessa risoluzione di interferenze, sono tutte cause di ritardi che le imprese subiscono al pari della collettività che dovrà fruire delle opere. Se poi un’impresa vuole legittimamente farsi risarcire del danno economico derivante da tali rinvii, noi legali abbiamo l’obbligo deontologico di prestare assistenza». Per snellire le incongruenze del sistema “appalti”, C&P • GIUSTIZIA

quali provvedimenti sono stati avviati? «Con la disciplina sulla Conferenza dei servizi e, con la definizione della legge 443/2001 conosciuta anche come Legge Obiettivo, sono stati introdotti significativi strumenti per velocizzare le procedure e dare maggiore trasparenza all’intero sistema degli appalti pubblici. Tuttavia, tali provvedimenti, se pure potenzialmente efficaci, da soli non bastano. Riguardo la Conferenza dei servizi, infatti, i pareri sulla compatibilità paesaggistica e ambientale – se negativi – precludono il successivo corso delle procedure e, spesso, al fine di acquisire pareri positivi vengono accettate delle prescrizioni molto onerose che incidono sui costi di costruzione. la Legge Obiettivo, invece, snellisce ma soltanto per alcune opere, ma gli affidamenti “fuori Legge Obiettivo”, spesso di importi plurimilionari, continuano ad essere celebrati senza godere di corsie preferenziali». Lei ha molto a cuore la reintroduzione della revisione prezzi. Perché? «Perché si tratta di un meccanismo di correttezza che semplificherebbe molto e deflagrerebbe il contenzioso: oggi vengono mandate in gara opere valutate sulla base di prezziari risalenti anche a cinque e più anni prima della stipula dei contratti. Se a questo si aggiunge il rischio di perdere il livello di attestazione SOA conseguito e il 30% circa dell’entità media dei ribassi, si comprende perché molti dei lavori vengano spesso 165


Appalti pubblici • Criticità e contenzioso

REVISIONE PREZZI n questi giorni è stata pubblicata la terza edizione de “La nuova revisione prezzi”, volume curato dallo Studio legale Marascio con la prefazione del Ministro delle Infrastrutture Altero Matteoli (SLM Editore Appalti - www.slm-appalti.it) Nell’introdurre l’opera, il Ministro Matteoli ha affermato la volontà del Governo di supportare il decollo di istituti quali la compensazione per gli aumenti dei costi dei materiali «sulla base di un approccio realistico alle problematiche del settore che, a ben vedere, è strumento efficace per ottenere anche una significativa diminuzione del contenzioso nelle opere pubbliche». Le compensazioni sono un primo passo verso un trasparente adeguamento dei prezzi, ma per l’avvocato Marascio – che da consulente del Ministero, nel 2005, ha contribuito in prima persona alla introduzione del meccanismo delle “compensazioni” – va comunque superato il vigente divieto di revisione dei prezzi contrattuali che, introdotto a partire dal 1993, è un non senso perché «se i prezzi dei materiali aumentano di oltre il 10% non si può costringere l’appaltatore a lavorare sulla base delle offerte originarie. Riconoscere il diritto alla revisione dei prezzi negli appalti di lavori, ovviamente con i limiti previsti dal Codice civile, sarebbe un passo fondamentale per la trasparenza e la diminuzione del contenzioso».

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assunti a utile zero o addirittura in perdita. Il contenzioso è diventato l’unico strumento per recuperare un utile dal contratto. Se ci fosse maggiore correttezza nella definizione dei prezzi ne risulterebbe certamente meno litigiosità». Ma anche in fase di affidamento i ricorsi al TAR e al Consiglio di Stato rallentano la realizzazione delle opere. Quali le possibili soluzioni? «Il recente schema di decreto legislativo che recepisce in Italia la Direttiva Ricorsi (2007/66) di certo velocizzerà le procedure innanzi a TAR e Consiglio di Stato ma lascerà permanere due problemi di fondo: l’esiguità di organico della Giustizia Amministrativa e, soprattutto, leggi di gara sempre contestabili. Prima di riformare il processo amministrativo si dovrebbe lavorare sulla sostanza della fase di affidamento e, quindi, sulle procedure: semplificare deve essere la parola d’ordine. Bisogna semplificare la normativa statale e regionale, ma anche imporre alle singole Stazioni appaltanti l’adozione di modelli predeterminati di bandi di gara. Infatti, nella maggior parte dei casi i ricorsi si fanno perché i bandi sono scritti male e consentono varie interpretazioni, oppure richiedono ai concorrenti oneri capestri che i TAR poi prontamente censurano. Pendenti i ricorsi, per quanto possano esser rapidi i processi, comunque i lavori non partono. In definitiva, prima di velocizzare il contenzioso occorrerebbe diminuirlo». C&P • GIUSTIZIA


Appalti pubblici • Consulenza preventiva

La gestione delle gare d’appalto Se in passato molte delle procedure inerenti alle gare di appalti pubblici potevano essere affrontate dalla stessa impresa concorrente, oggi, per giungere alla favorevole riuscita della gara, è fondamentale affidarsi, preventivamente, a un legale specializzato. L’analisi di Angela Labanca di Adriana Zuccaro

L’avvocato Angela Labanca, del Foro di Bologna, è esperta in consulenza e assistenza legale per il settore degli appalti pubblici studio@labanca.info

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n ambito giurisprudenziale, la realtà professionale richiede sempre più spesso doti di specializzazione che non riguardano solo i singoli settori del diritto ma che possono richiedere al professionista più attento, di specializzarsi sulle necessità dell’assistito, soprattutto quando questo è impresa o società. «La “specializzazione sul cliente” consente al professionista di mantenere elevato il fattore fiduciario e personale, dove in particolare l’avvocato diventa il consulente utilizzato soprattutto in funzione preventiva e non solo risolutiva». È l’opinione dell’avvocato Angela Labanca, fondatore e responsabile dell’omonimo studio legale di Bologna, che dopo aver esperito le sostanziali differenze che il territorio in cui si esercita la professione comporta alle attività legali, è giunta ad affermare che «un certo genere di professione può essere praticabile in città di valenza internazionale come Milano, ma è difficilmente sostenibile in realtà sospese tra la dimensione provinciale e la grande città come Bologna». Indipendentemente però dai fattori esterni al ruolo di operatore del diritto, «ho sempre perseguito l’intento di conciliare attenzione e rapporto personale con l’assistito secondo i canoni classici della professione – rivela l’avvocato Labanca –, senza perdere in qualità e senza trasformare la figura da avvocato in mero studioso del diritto». La conoscenza del cliente e l’offerta di servizi specializzati, in qualche modo definiti “su misura”, consente al professionista di affrontare la crisi dell’economia reale, che pure ha avuto pesanti ricedute anche sulle professioni liberali, senza particolari complicazioni. «Quando si instaura un rapporto di collaborazione complessa, è difficile che il professionista sia visto solo come un costo: nella maggior parte dei casi l’avvocato diventa una risorsa fondamentale che è quasi parte della vita d’impresa» continua Labanca, che chiarisce: «nell’acquisizione di un cliente è fondamentale comprendere a fondo le peculiarità della sua vita e delle sue attitudini personali o, quando è un’impresa, le caratteristiche dell’attività che si è chiamati a tutelare». In alcuni settori legali, tra cui l’assistenza e la consulenza in appalti pubblici, tale analisi è indispensabile e richiede in lavoro di squadra: «oggi, se da una parte il singolo professionista trova difficoltà nell’abbracciare da solo innumerevoli e specifiche competenze, dall’altra è diventato parimenti difficile per le imprese possedere l’opportuno know-how per affrontare in proprio quelle stesse pratiche che in passato non sarebbero mai arrivate sul tavolo del professionista esterno». L’avvocato Labanca tiene inoltre a rilevare che «nel settore degli appalti pubblici l’attività preventiva o per meglio dire propedeutica alla partecipazione della gara – studio del bando, verifica della legittimità delle clausole, richiesta di chiarimenti alle PP.AA. – è fondamentale per la buona riuscita della gara stessa. Il professionista esterno deve pertanto conoscere in dettaglio sia l’attività del proprio cliente, sia i concorrenti, in modo da consentire il ricorso anche preventivo all’Autorità Giudiziaria se necessario, oppure ad altre professionalità». Prima della riforma della normativa sugli appalti pubblici, l’analisi delle clausole, la verifica dei requisiti e la richiesta dei chiarimenti potevano essere svolte direttamente dalla struttura interna. «Oggi invece si avverte la necessità di una profonda specializzazione legale anche perché, di fatto, si richiede all’avvocato di “specializzarsi sul cliente” – sostiene Labanca –: un approccio dinamico, dove l’attività di consulenza e assistenza legale ha connotati fortemente innovativi, senza togliere, ma anzi incentivando il rapporto fiduciario tradizionale, creando una partnership strategica tra professionista e cliente».

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Recupero crediti • Normative farraginose

Creditori ed enti locali. Servono tempi rapidi Le normative in vigore in tema di recupero crediti nei confronti degli enti locali riservano un percorso dove la burocrazia, tra atti e notifiche, impedisce una soddisfazione del creditore in tempi brevi. L’avvocato Federica Scafarelli spiega quali sono le procedure di Nicolò Mulas Marcello

L’avvocato Federica Scafarelli (in foto) ha conseguito la laurea in giurisprudenza presso la Libera Università degli Studi Sociali - Guido Carli (LUISS) di Roma, con una tesi in Politica Economica e Finanziaria con la professoressa Fiorella Padoa Schioppa. Abilitata al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori, esercita la professione a Roma avv.scafarelli@studiomazzeoscafarelli.it

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iter di gestione del recupero crediti nei confronti degli enti locali, a livello normativo è caratterizzato da tempi lunghi dovuti soprattutto a un percorso che si articola attraverso la notifica del titolo esecutivo e dell’atto di precetto, seguiti dall’azione esecutiva diretta o presso terzi. Con la riforma del Titolo V della Costituzione, è stata riconosciuta piena autonomia finanziaria e di spesa, oltre che alle regioni, agli enti locali, introducendo, però, anche per questi enti, i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario nell’ambito della politica di bilancio, il cosiddetto “patto di stabilità” interno. Come sottolinea l’avvocato Federica Scafarelli: «Coordinando la disciplina sui vincoli di bilancio con la disposizione contenuta nel T.U. Enti Locali e, da ultimo, con quella prevista dall’ultima normativa in materia di provvedimenti finanziari urgenti (D.L. 207/08, convertito nella Legge n. 14/09), il creditore di un ente locale può intraprendere un’azione esecutiva solo nei confronti del Tesoriere dello stesso ente locale, non essendo - per legge - ammesse procedure di esecuzione ed espropriazione forzata nei confronti di soggetti diversi dai tesorieri degli enti locali; essendosi così esclusa anche la possibilità di pignorare le somme incassate dagli agenti della riscossione per conto degli enti locali». Quali sono i tempi previsti dalla legge per l’azione di recupero crediti nei confronti della Pubblica Am-

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Normative farraginose • Recupero crediti

Nei confronti della Pubblica amministrazione considerata nel suo complesso, l’azione per il recupero coattivo del credito può essere iniziata solo dopo che siano trascorsi 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo

ministrazione? «Nei confronti della Pubblica Amministrazione considerata nel suo complesso, l’azione per il recupero coattivo del credito può essere iniziata solo dopo che siano trascorsi 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo. La ragione di tale termine dilatorio in favore della P.A. si rinviene nella necessità per l’ente pubblico di reperire le risorse per provvedere al pagamento disposto dal comando giudiziale con legittimità del termine, previsto dall’art. 14 del D.L. n. 669/96, come successivamente modificato, riconosciuta anche dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea con sentenza dell’11 settembre 2008, C-265/07». Esistono norme specifiche per quanto riguarda gli enti locali? «Sussistono, però, delle norme specifiche per gli enti locali – comuni, province, città metropolitane, comunità montane, comunità isolane, unioni di comuni, consorzi cui partecipano enti locali non aventi rilevanza economica e imprenditoriale, art. 2 D.Lgs. n. 267/00 –. Mentre secondo il previgente regime di contabilità pubblica per gli enti locali (art. 20 D.P.R. n. 421/1979) “formano impegno sugli stanziamenti di competenza dell’esercizio le somme dovute in base alla legge, a contratto, a sentenza o ad altro titolo”, oggi l’art. 183, 2° comma, D.Lgs. n. 267/00 reca una norma più restrittiva, non essendo più previste le somme dovute per “sentenza o altro titolo”, che precedentemente costituivano C&P • GIUSTIZIA

ipso iure impegno di spesa sui relativi stanziamenti di bilancio». Cosa è cambiato con la nuova normativa? «Per la nuova normativa le somme dovute in forza di sentenze esecutive costituiscono, quindi, debiti fuori bilancio (art. 194 TU), intendendosi per “debito fuori bilancio” un’obbligazione maturata senza l’adozione degli adempimenti necessari per assumere l’impegno di spesa. Con la conseguenza che il pagamento dei debiti c.d. fuori bilancio può avvenire solo previo loro riconoscimento da parte dell’ente, con apposita delibera, di detto debito come fuori bilancio e in un termine di tre anni». Quali procedimenti può attivare l’ente locale per procurarsi le risorse utili al soddisfacimento del creditore? «A prescindere da possibili rilievi di illegittimità costituzionale delle nuove norme come delineate dal legislatore – impedendosi di fatto ogni azione recuperatoria nei confronti degli enti locali che si trovino in anticipazione di cassa o con saldo negativo per il patto di stabilità –, tuttavia la stessa normativa non esclude l’obbligo per l’ente locale di attivare tutti i procedimenti consentiti dall’ordinamento per procurarsi le risorse necessarie al soddisfacimento del creditore: è costante l’orientamento della giurisprudenza, soprattutto del Giudice Amministrativo, secondo cui le difficoltà finanziarie dell’ente destinatario di una pronuncia di condanna al pagamento di 171


Recupero crediti • Normative farraginose

L’avvocato Scafarelli insieme a una collaboratrice nello studio di Roma. L’attività dell’avvocato Scafarelli si focalizza anche sulla contrattualistica e sul settore degli appalti di opere pubbliche, forniture e servizi

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una somma di denaro non costituiscono legittima causa di impedimento per l’esecuzione del giudicato. Da qui la possibilità per il creditore di intraprendere il cosiddetto giudizio di ottemperanza per l’esecuzione del giudicato». Qual è la strada attualmente percorribile per il recupero dei crediti verso gli enti locali? «La strada che può consentire il recupero delle somme dovute per il creditore è, come detto, quella del giudizio di ottemperanza dinanzi al Giudice Amministrativo, ma non possono sottacersi: la lunghezza dei tempi, in quanto dopo la notifica del titolo esecutivo, si deve notificare l’atto di precetto (120 giorni), un atto di diffida ad adempiere (30 giorni), avente determinati e precisi contenuti, pena l’inammissibilità, un ricorso al tribunale amministrativo regionale o al Consiglio di Stato, successivo termine all’ente locale per adempiere (non inferiore a 30 giorni), intervento di un commissario ad acta in caso di ulteriore inadempimento dell’ente locale; l’ammontare delle spese legali, non sempre rimborsate appieno dal Giudice Amministrativo; la cristallizzazione del credito a quanto indicato nell’atto di diffida. A oggi, questa sembra l’unica - seppur lunga e leggermente onerosa - strada percorribile per recuperare crediti nei confronti degli enti locali per i quali il Tesoriere non abbia disponibilità di cassa». C&P • GIUSTIZIA


I costi dei processi • Un bilancio

Serve una giustizia più vicina al cittadino Chiunque inizia ad affrontare una causa si scontra con un sistema giudiziario dove la burocrazia e i tempi dei processi protraggono l’esito del giudizio attraverso lunghi anni dal suo inizio. Gennaro Contardi stila un bilancio delle cause di questo problema di Nicolò Mulas Marcello

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annosa questione sui tempi della giustizia si unisce inevitabilmente anche ai costi che essa raggiunge soprattutto se i processi si protraggono per molti anni. Questo incide non solo sulle tasche dello Stato ma anche su quelle dei cittadini che sono spesso costretti ad affrontare spese legali ingenti senza vedere i risultati dei loro sforzi economici in tempi ragionevoli. Un problema estremamente attuale che necessita una riforma radicale e strutturale che risolva non solo gli ostacoli di durata del processo, ma anche tutti quei casi di burocrazia opprimente che spesso creano danni non solo economici. L’attenzione del legislatore dovrebbe essere rivolta alla soddisfazione dei diritti del cittadino snellendo un sistema che ormai è arrivato al collasso. Uno degli ambiti più interessati da questo problema è sicuramente quello civile, che è anche il settore processuale che interessa il numero maggiore di cause in atto. «La lunga durata dei processi civili - come sottolinea l’avvocato Gennaro Contardi – in materia quale il Societario e il contrattuale crea danni enormi a Società e a privati» Qual è secondo lei il primo passo che dovrebbe fare il legislatore per snellire il sistema dei processi? «La difesa è un diritto di tutti, ricchi e poveri. Questo diritto deve essere rapido, altrimenti non raggiunge l'obiettivo: se i Magistrati, civili, penali, amministrativi, contabili, sono un numero insufficiente per esaurire il carico dei processi che ogni anno vengono introdotti in Italia, nell'ambito del servizio pubblico lo Stato ha il dovere di aumentare il numero dei Magistrati perché il cittadino nell'arco dell'anno solare esaurisca almeno il grado di giudizio». Come si può ridurre la durata dei processi? «La durata dei processi non si può ridurre con la limitazione all'accesso alla giustizia da parte dei cittadini o demandando le controversie ad arbitri più o meno di categoria per esempio, Compagnie di Assicurazioni, periti, per l'infortunistica stradale, associazioni di Amministratori di Condomini per le cause condominiali. Oppure concedendo prescrizioni brevi addirittura di reati. Oppure ricorrendo alla costosissima giustizia arbitrale, che possono

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Un bilancio • I costi dei processi A destra, l’avvocato Gennaro Contardi semeraropatricia@gmail.com

La difesa è un diritto di tutti, ricchi e poveri. Questo diritto deve essere rapido, altrimenti non raggiunge l'obiettivo

permettersi solo le grandi Società o i ricchi, o, come nel caso della giustizia amministrativa dichiarando perenti ricorsi non fissati per dieci anni, ma dando al cittadino una giustizia celere, come in tutti gli altri paesi della Comunità Europea. Noi italiani non dobbiamo essere additati come coloro che rendono giustizia in tempi addirittura superiori a Paesi del terzo mondo: lo stesso processo del lavoro, del resto, creato per esaurirsi in tempi brevissimi, oggi ha spesso durata superiore all'anno». E per quanto riguarda la giustizia amministrativa? «Nell'ambito della giustizia amministrativa, è inconcepibile che il diniego di un’autorizzazione, di una concessione, di un permesso sia giudicato a distanza di 5, 6, 7 o anche 8 anni: se è vero che nella giustizia amministrativa il sistema della istanza cautelare (sospensiva o riesame) potrebbe dare un'accelerazione alla decisione o al riesame da parte dell'Amministrazione, è pur vero che oggi ciò avviene soltanto in un quarto dei casi, con danno enorme per il cittadino, per l'economia, per il lavoratore». Quello che interessa la maggior parte dei processi è sicuramente l’ambito civile. L’esasperante lentezza dei processi crea spesso ingenti danni economici ai creditori. È così? «La lunga durata dei processi civili, in materia quale il Societario e il contrattuale crea danni enormi a Società e a privati: basti pensare al ritardo di 5, 6, 7, 8, 9 o 10 anni nel C&P • GIUSTIZIA

trasferimento di un immobile preliminarmente venduto, che il preliminare venditore non può vendere l'immobile ad altri né può incassarne il prezzo della vendita e di cui il preliminare acquirente non può disporre». Quali altri ambiti risentono particolarmente di disfunzioni del sistema giudiziario? «In materia matrimoniale, ad esempio si creano danni anche psicologici ai figli e tensione ai coniugi e, magari, nel caso di divorzio in cui uno dei due si sia già riformato una vita affettiva, anche al nuovo partner: nel diritto di famiglia, poi, oggi vi è la tendenza dei Giudici a disporre consulenza tecnica psicologica d'ufficio, che, dati i tempi lunghi, di tale consulenza, a volte anche anni, allunga ulteriormente i tempi processuali e, comunque, crea stress oltre che ai coniugi anche ai figli ed ai familiari sottoposti a tale esame». Anche le questioni legate ai minori non sono risparmiate dalle lungaggini del sistema. Quali sono gli aspetti più lampanti? «Altrettanto, se non peggio, avviene al Tribunale per i Minorenni, dove spesso, anziché il consulente tecnico d'ufficio, che è un esperto, l'incarico di valutare le capacità genitoriali viene affidato ai Servizi Sociali, cioè ad assistenti sociali o ai Servizi Psicologici della ASL, già oberate di lavoro. Per non parlare, poi, dei provvedimenti di affidamento dei minori a case famiglia o a Istituti. Questo è il vero problema della giustizia, in cui occorre pensare prima di tutto al cittadino». 175


Sinistri stradali • Danneggiati e assicuratori

Nel sinistro la colpa spesso è da dividere A fronte del tentativo del danneggiato di ottenere il massimo risarcimento possibile e del comportamento dell’istituto assicuratore, che tende a limitare al massimo il risarcimento, inevitabilmente si creano controversie. In questo contesto il compito del legale è far ottenere il giusto risarcimento al danneggiato, ma allo stesso tempo smascherare truffe e raggiri. Parola di Cristina Falco, del Foro di Milano di Simona Cantelmi

L’avvocato Cristina Falco - avv-cristina.falco@libero.it

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na denuncia di sinistro completa in ogni parte accelera la procedura di liquidazione del danno. È pertanto fondamentale la collaborazione, forse non sempre facilmente raggiungibile, tra le persone coinvolte nell’incidente. Se non vi è un accordo fra le parti sulle modalità dell’incidente, può essere utile richiedere l’intervento delle autorità. Spesso i professionisti in ambito legale che lavorano nel campo del diritto assicurativo si trovano di fronte a casi delicati e accese controversie. Devono fare attenzione a valutare correttamente ogni elemento in causa e non considerare tutti i casi allo stesso modo: lo sostiene l’avvocato Cristina Falco. Quali fattori entrano in gioco in una controversia legata a un sinistro stradale? «I fattori che portano alle controversie sono i soliti: il tentativo del danneggiato di ottenere il massimo risarcimento possibile e il comportamento dell’istituto assicuratore, che tende a limitare il risarcimento». Come bisogna comportarsi nel momento in cui si è coinvolti in un incidente stradale? «Se il sinistro non ha causato gravi lesioni ai conducenti, è da compilarsi congiuntamente il modulo CAI con precisione e accuratezza, indicando esclusivamente la realtà dei fatti e le persone in grado di confermarli, evitando giudizi o apprezzamenti, quali “ho ragione”,“ho torto”. L’accertamento della verità deve emergere da fatti provati e non dalle impressioni o valutazioni dei conducenti coinvolti». Come deve essere il risarcimento del danno? «Il risarcimento ottenibile da un danneggiato da sinistro stradale deve essere sì totale, ma non superiore al reale danno conseguente al sinistro stesso. Ossia un danneggiato non acquisisce il diritto a ottenere la rimessa a nuovo del proprio veicolo, ove questo già fosse in precedenza danneggiato (i danni precedenti, cioè, non sono risarcibili), ma può ottenere solo il ristoro del danno realmente ascrivibile al sinistro de quo». Quando si ha concorso di colpa? «In genere, quando si verifica un sinistro la colpa è di entrambi i conducenti. Infatti la legge (art.2054 comma 2°, c.c.) la presume paritaria, salvo “prova contraria”.Tale prova contraria può essere data con testimoni: di qui la necessità di redigere scrupolosamente il modulo CAI, indicando le persone che hanno assistito al sinistro, ove anche trasportati, purché non a loro volta danneggiati. Oppure la prova contraria può essere data con accertamenti tecnici. Perché, ove anche la responsabilità di un conducente (ad esempio inosservante di un segnale di dare precedenza) appaia manifesta, l’altro conducente deve sempre fornire la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il sinistro». Come si può porre equilibrio all’interno di quella che spesso si rivela una vera e propria lotta fra compagnie assicurative e danneggiati?

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C&P • GIUSTIZIA


Danneggiati e assicuratori • Sinistri stradali

Nel diritto assicurativo, il compito del legale è far ottenere il giusto risarcimento al danneggiato, facendo sì che l’istituto assicuratore adempia le obbligazioni contrattualmente assunte

«Con serietà e umiltà da parte dei contendenti. Del resto cos’è una transazione, se non una reciproca parziale rinunzia a qualcosa? Senza una reciproca rinunzia, auspicata dal Codice delle Assicurazioni con l’obbligatorio spatium deliberandi prima di instaurare un giudizio, le aule di giustizia sarebbero ancor più intasate e i risarcimenti procrastinati, senza alcun beneficio né per i danneggiati né per gli assicuratori». In che modo e perché il comportamento dei magistrati potrebbe assecondare una parte piuttosto che un’altra nell’ambito di queste delicate questioni? «Anche i magistrati sono persone e come tali, pur se involontariamente, suggestionabili, per cui possono essere inconsapevolmente portati a propendere verso il danneggiato se maltrattato, a loro impressione, da una compagnia di assicurazione. Il nostro diritto non ha fissato criteri rigidi di liquidazione, per cui la discrezionalità di un magistrato è spesso assai ampia e, indubbiamente, molto difficile da esercitare, appunto perché ogni sinistro è difforme l’uno dall’altro e ogni danneggiato subisce conseguenze non uguali a nessun altro, per cui accontentare entrambi i contendenti è veramente un impegno che solo il biblico re Salomone potrebbe riuscire a soddisfare». Qual è il corretto atteggiamento che deve mantenere il legale nell’affrontare questioni legate al diritto assicurativo? «Ritengo che, specie nel diritto assicurativo, che quanto mai si presta a tentativi di truffa, il compito del legale sia di far ottenere il giusto risarcimento al danneggiato ovvero di far sì che l’istituto assicuratore adempia correttamente, prontamente e compiutamente alle obbligazioni contrattualmente assunte. Il legale compie ciò studiando a fondo la pratica, perché nessuna è uguale a una precedente, e muovendosi con celerità anche per piccole pratiche, mai dimenticando l’interesse del cliente, ma sempre con totale correttezza nei confronti delle controparti». Quella delle truffe alle assicurazioni è una realtà ancora diffusa o si è riusciti ad arginare questo fenomeno? «Purtroppo è una realtà ancora molto diffusa. Recentemente (ma mi era già accaduto in passato) mi sono occupata di due sinistri che un’autovettura, la stessa autovettura, avrebbe causato, C&P • GIUSTIZIA

LA PROCEDURA CID a procedura CID (Convenzione Indennizzo Diretto) consente all’assicurato di ottenere il risarcimento direttamente dal proprio assicuratore e si applica nei casi seguenti: se si tratta di un urto fra due soli veicoli (esclusi ciclomotori e macchine agricole) assicurati da imprese aderenti alla Convenzione; se uno o entrambi i veicoli coinvolti nella collisione urtino cose o persone esterne non responsabili; se uno o entrambi i veicoli coinvolti nella collisione trainino una roulotte o un carrello appendice di cui all’art. 56 del Codice della Strada o comunque un rimorchio; se uno dei veicoli coinvolti urti contro una parte della struttura di altro veicolo

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identificato, che ne sia staccata; se i due veicoli vengano a collisione a seguito dell’apertura di una portiera comunque operata, se uno o entrambi i veicoli abbiano la targa prova, purché immatricolati in Italia. È necessario che entrambi gli assicurati presentino tempestivamente al proprio assicuratore la denuncia di sinistro. Se il sinistro non rientra nei casi di applicazione della procedura di risarcimento diretto, l’assicurato può sempre fare richiesta all’assicuratore del veicolo responsabile. L’adesione alla procedura di risarcimento diretto è obbligatoria per tutte le imprese assicurative italiane, facoltativa per quelle straniere.

il medesimo giorno e alla stessa ora, uno a Torino e uno a Milano. Caso limite? Purtroppo no». Come difendersi da ciò? «Attraverso indagini, purtroppo costose, affidate a persone esperte, spesso ex investigatori dei Carabinieri o della Pubblica Sicurezza, ovvero ricorrendo all’ausilio di validi periti cinematici; ciò soprattutto per i casi isolati. Ove invece le truffe siano estese a macchia di leopardo, con l’attività delle Procure della Repubblica. Sarebbe forse il caso di prevedere pene più severe per il reato di truffa alle assicurazioni, al fine di tutelare gli assicurati onesti, che fortunatamente sono la maggioranza». 177


Sinistri stradali • Quali responsabili

Incidenti stradali, di chi è la colpa? Una recente sentenza del Tribunale di Trento costituisce un importante precedente giurisprudenziale per la vasta casistica di incidenti stradali causati da negligenza nella manutenzione della rete viaria. Come afferma Maurizio Roat: «Ciò dovrebbe imporre un maggior controllo e rapidità di intervento in capo agli enti gestori della rete viaria, purtroppo causa di buona parte dei sinistri stradali» di Carlo Gherardini

i recente il Tribunale di Trento ha pronunciato una sentenza di risarcimento danni da parte della provincia di Trento a favore di un cittadino coinvolto in un incidente stradale e della proprietaria del mezzo su cui circolava. L’incidente stradale è avvenuto per la presenza di ghiaia sull’asfalto. A detto caso è applicabile il disposto dell’art. 2051 c.c. con una presunzione di responsabilità in capo all’ente gestore e con tutte le conseguenze del caso anche in ordine all’onere probatorio. «Casi analoghi a questo – afferma l’avvocato Maurizio Roat che ha seguito direttamente il caso - sono stati ampiamente presi in considerazione dalla Suprema Corte, la quale con varie pronunce ha dato vita a due diversi indirizzi giurisprudenziali, ritenendo attualmente, in base a recenti sentenze, che la responsabilità della P.A. per omessa o insufficiente manutenzione del manto stradale rientrasse nella fattispecie di cui all’art. 2051 c.c.». Si considera pertanto superato il precedente indirizzo, ai sensi del quale, l’art. 2051 c.c. non poteva essere applicato in relazione a beni demaniali o patrimoniali di uso generale e diretto da parte della collettività. Sulla base di questa precedente interpretazione, la P.A. veniva assoggettata alla sola responsabilità prevista dall’art. 2043 c.c., titolo di responsabilità peraltro richiamato in via subordinata nell’atto di citazione, limitata inoltre dall’onere

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L’avvocato Maurizio Roat esercita a Trento avv.roat@yahoo.it

posto a carico del danneggiato di dimostrare la presenza di pericoli occulti, invisibili, e inevitabili, in ragione dei quali l’evento dannoso si era verificato. «Aderendo al più recente orientamento e ritenendo applicabile la disciplina di cui all’art. 2051 c.c – continua l’avvocato -, si richiama il principio della presunzione di responsabilità per il danno cagionato dalle cose in custodia. Presunzione applicabile quindi nei confronti della pubblica amministrazione, anche con riferimento ai beni demaniali, ivi compresi quelli del demanio stradale. Del medesimo avviso la sentenza di Cassazione n. 11749 del 20.11.1998, secondo la quale discendono dalla proprietà pubblica del Comune sulle strade non solo l’obbligo dell’ente alla manutenzione, ma anche quello della custodia e quindi risulta operativo nei confronti dell’ente stesso il principio di presunzione di responsabilità ex art. 2051 c.c.». Sulla base di queste pronunce, per configurare la responsabilità in capo all’ente gestore della rete viaria, è sufficiente dimostrare il nesso materiale fra la res, strada, che l’ente ha in custodia e il danno dalla stessa arrecato, in una sorta di responsabilità oggettiva limitabile solo dal caso fortuito (ex pluribus Cass.civ. 22.04.1998 n. 4070). La Suprema Corte ha rivalutato quindi l’opportunità di ricondurre la responsabilità della P.A. nella gestione/manutenzione del demanio stradale, tra cui le strade comunali, entro lo schema di cui all’art. 2051 c.c. «La svolta decisiva in ordine all’applicabilità nel caso di specie della norma e dei principi di cui all’art. 2051 c.c. sopra citati, deriva da due pronunce del 2006 della Suprema Corte cioè Cass. Civ. Sez. III 20 febbraio 2006 n. 3651 e Cass. Civ. 6 luglio 2006 n. 15383. La prima pronuncia specifica che la responsabilità ex art. 2051 c.c. per i danni conseguenti a omessa o insufficiente manutenzione delle strade pubbliche, trova applicazione nei confronti della P.A. ogniqualvolta non sia ravvisabile l’oggettiva impossibilità dell’esercizio del suo potere di controllo sulla strada a causa della notevole estensione del bene e del relativo uso generale dei terzi; la Corte evidenzia peraltro che tale oggettiva impossibilità di controllo non nasce da una presunzione ancorata alla qualità pubblica del bene, ma costituisce l’oggetto di un accertamento riservato al Giudice». C&P • GIUSTIZIA


Conciliazione • Perché conviene

Conciliare spesso è la strada più semplice Cresce il numero dei procedimenti pendenti. I tempi processuali si allungano e le spese legali aumentano. In certi casi decidere di proseguire a tutti i costi il contenzioso non è una saggia decisione. Massimo Pistilli spiega perché spesso conviene optare per la conciliazione di Lucrezia Gennari

L’avvocato Massimo Pistilli esercita a Roma massimopistilli@tiscali.it

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isto il marasma giudiziario che ha investito gli italiani negli ultimi trent’anni, occorre operare una profonda riflessione per correre ai ripari. L’attuale scenario presenta un arretrato di processi da capogiro, oltre cinque milioni e mezzo nel penale, oltre due milioni e mezzo nel civile. Questo vuol dire che il numero dei processi pendenti è sempre più in crescita, in quanto a questi si sommano quelli nuovi, quotidianamente iscritti nei ruoli delle cancellerie, anche se sembrerebbe che in alcune sedi più efficienti e dotate di personale vi sia un’inversione di tendenza, o quanto meno l’arresto del fenomeno di continuo accrescimento del numero delle cause. «Se solo pensiamo – afferma l’avvocato Massimo Pistilli - che il contenzioso civile che vede impegnati gli uffici giudiziari del nostro glorioso paese di poeti e navigatori, ad oggi, equivale alla somma di quello dei nostri cugini francesi e spagnoli, possiamo trarre un primo dato importante sul quale riflettere, ossia che l’uomo italico è litigioso, molto litigioso». In che senso? «Troppo spesso dall’altra parte della scrivania, noi avvocati sentiamo proferire, con tono alto e deciso, quasi di sfida, parole tipo: “costi quel che costi, bisogna andare avanti caro avvocato, è una questione di principio”. Tale atteggiamento è riproposto nei nostri studi con sconvolgente frequenza nonostante l’avvocato più coscienzioso richiami al proprio accalorato assistito il sacrosanto principio secondo cui le aule di Giustizia o di Ingiustizia, che dir si voglia, non possono es-

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Perché conviene • Conciliazione

Le lungaggini del processo impegnano, mettendo a dura prova, tecnici del diritto, magistrati e avvocati, nella loro attività professionale mentre, dall’altra parte c’è il lungo patimento delle persone coinvolte sere considerate alla stregua di luoghi di vendetta e regolamento di conti tra acerrimi nemici. Anzi, vi è di più, taluni clienti, dinanzi all’invito a prendere in esame l’ipotesi di una transazione da offrire all’avversario, ritengono che il professionista al quale si sono rivolti, o sia troppo arrendevole e debole oppure, come sovente accade, sia alla stregua di un truffatore, si sia già accordato “sotto banco” con il nemico a discapito del cliente e a favore delle proprie tasche in termini di emolumenti professionali». Quale soluzione bisognerebbe adottare per evitare questo tipo di atteggiamento? «Non va dimenticata l’etimologia del termine “conciliare” dal latino “consilium”, ossia saggezza e ponderazione. Una delle ragioni che dovrebbe indurre, in primo luogo, appetitosamente il litigioso uomo italico a valutare la convenienza di intraprendere la strada della conciliazione è quella del notevole risparmio delle cosiddette spese legali da non confondersi con quelle giudiziali inerenti il caso del soccombente nel processo intrapreso. Quante volte l’avvocato si sente dire a conclusione della causa dal proprio assistito: “avvocato, non solo abbiamo perso ma dobbiamo anche pagare le spese?”. E, questo accade, purtroppo, anche dopo che il difensore ha spiegato, nel tempo e più volte, al proprio cliente cosa può comportare all’uomo litigioso una causa e che cosa è una causa, ossia quello che Salvatore Satta spiegò in un suo testo intitolato “Il Mistero del Processo”». Quali altri vantaggi comporta la conciliazione? «Un altro vantaggio dell’accordo transattivo tra i litiganti – C&P • GIUSTIZIA

litigiosi, è quello dell’“economia delle emozioni”. Le lungaggini del processo impegnano, mettendo a dura prova, tecnici del diritto, magistrati e avvocati, nella loro attività professionale mentre, dall’altra parte c’è il lungo patimento delle persone coinvolte. Questi ultimi iniziano a comprendere quanto effettivamente sia emotivamente oneroso partecipare, sia pure da spettatore, alle molto spesso incomprensibili vicende processuali, soltanto dopo che sia trascorso il primo anno dall’iscrizione del procedimento. Già dal secondo anno l’avvocato inizia a sentire dal proprio assistito alla terza telefonata in una sola settimana: “avvocato, mi scusi, ma tutto questo tempo ci vuole per avere la sentenza, ma come mai, c’è qualche problema?”. È opportuno in tali situazioni ricordare al litigioso uomo italico che se vuole vedere concludersi un processo in poche ore può accendere la televisione e godersi un film di Perry Mason o una più pittoresca puntata di Forum con l’intramontabile Rita Dalla Chiesa e il buon Presidente Onorario, dottor Santi Licheri». Quindi la conciliazione spesso conviene. «Basta ricordare anche il non poco frequente caso in cui l’eroico cliente, una volta giunto a conclusione della lunga causa, al di là dell’esito che possa averlo investito, anche solo nella sua mente pensa e si chiede: “e se avessi trovato un accordo prima di far trascorrere tutto questo tempo pieno di affanni e soprattutto di spese?”. È vero, nessuno vuole ammettere che, a volte, seguire il consiglio del proprio avvocato conviene, anche quando afferma che, conciliare conviene». 183


Stragiudiziale • Evitare il contenzioso

La sfida dei tempi ragionevoli Il protrarsi dei tempi processuali della giustizia è ormai un luogo comune. A tutela dei diritti dell’uomo la Corte Europea condanna lo Stato Italiano a corrispondere risarcimenti. Come può l’assistenza legale prevenire il contenzioso? A parlarne, Francesca Silvestrini, avvocato patrocinante in Cassazione di Simona Langone

L’avvocato Francesca Silvestrini nel suo studio di Roma www.studiolegalesilvestrini.it - avv.silvestrini@tiscali.it

assistenza legale nel contesto attuale gioca un ruolo di primaria importanza. «Per qualsiasi attività connessa alla vita di ogni cittadino, sia che si tratti di contratti relativi all’acquisto di immobili, piuttosto che di locazione o di lavoro, il parere preventivo dell’avvocato è fondamentale», afferma Francesca Silvestrini. «Anche per gli imprenditori è allo stesso modo indispensabile adottare un adeguato “modello di gestione” e provvedere con professionalità alla formazione del personale dipendente in materia di sicurezza sul lavoro. Spetta, ancora, agli imprenditori redigere accuratamente i contratti da stipulare, senza basarsi su scarni e approssimativi formulari, ma consultando un giurista d’impresa». Inoltre, in tema di responsabilità degli enti da reato, con il d.lgs 231 del 2001, il legislatore ha adeguato il nostro ordinamento ad alcune convenzioni internazionali. L’Italia si è così allineata ad altre realtà europee. «L’ente o società assume il ruolo di garante nel contenimento del rischio di commissione dei reati in esso previsti, derivanti dalla specifica attività svolta. Il modello di gestione assume la funzione di sistema organizzativo finalizzato alla prevenzione di reati. Non solo, ma l’adozione di tale modello è vista dalla società come una preziosa opportunità per migliorare il proprio sistema di controllo interno, quindi per realizzare una gestione aziendale più efficace», prosegue l’avvocato. Che aggiunge a riguardo «oltre l’efficacia esimente della responsabilità da reato, l’adozione del modello pone al riparo gli amministratori da eventuali azioni di responsabilità esperite dai soci». L’adozione del

modello per l’impresa risulta essere un valido strumento per prevenire un contenzioso, che, a causa del prolungarsi dei tempi, e degli elevati costi, determina un ulteriore danno tanto per l’impresa quanto per il singolo utente. A tal proposito l’equa riparazione introdotta dalla legge Pinto, prevede il risarcimento di danni sia patrimoniali che non patrimoniali. Per i primi, occorre dimostrare che il lungo iter processuale, di cui si lamenti l’eccessiva durata, abbia causato specifici danni al patrimonio, come, ad esempio, la perdita di reddito. Per i secondi, invece, è normale che l’irragionevole lunghezza di un processo produca, nel soggetto o nella parte coinvolta, afflizioni, ansie, sofferenze morali che non occorre dimostrare. Le conseguenze non patrimoniali, quindi, possono ritenersi presenti senza il bisogno di alcuna prova relativa al singolo caso. «Il risarcimento del danno derivante dall’eccessiva durata del processo, non compensa mai completamente il soggetto che non ha avuto giustizia in tempi rapidi – afferma l’avvocato. Che precisa – la consulenza al privato cittadino, all’imprenditore e all’ente pubblico, parte dall’assistenza stragiudiziale e contrattuale e si conclude con il patrocinio nelle liti giudiziarie. In tale ottica l’avvocato svolge un’importante funzione di filtro, per evitare il contenzioso dinanzi alle autorità giudiziarie e agli organi di arbitrato». Ciò consente agli operatori di giustizia di concentrare costi, lavoro ed energie sulle controversie che, per le tematiche coinvolte e l’assenza di precedenti giurisprudenziali uniformi, spesso non consentono una rapida e pronta definizione e necessitano di una pronuncia da parte di un organo terzo.

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Adozioni internazionali • Daniela Bacchetta

Formare le coppie adottive Nel 2009 l’Italia si conferma paese leader nelle adozioni internazionali. Per Daniela Bacchetta, vice presidente della Commissione per le adozioni internazionali, questo successo è dovuto alla superiore capacità di accoglienza delle coppie. E a un sistema credibile che assicura tramite gli enti procedure regolari e trasparenti di Francesca Druidi

Sopra, Daniela Bacchetta insieme al sottosegretario alle Politiche per la famiglia e presidente della Commissione per le adozioni internazionali Carlo Giovanardi, in occasione della conferenza stampa del 19 gennaio scorso sulle misure deliberate a favore dei bambini haitiani

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opo la tragedia di Haiti, emerge vivida l’attenzione di opinione pubblica, governi e Ong sulle vittime più colpite del terremoto, i bambini. Numerose sono state le telefonate e le e-mail di coppie arrivate alla linea della Commissione per le adozioni internazionali per richiedere informazioni circa la possibilità di accogliere in Italia i bambini rimasti orfani a causa del sisma del 12 gennaio scorso. Ma Daniela Bacchetta, vice presidente della Commissione per le adozioni internazionali, invita alla prudenza ricordando come «sia lo stato di origine a decidere quando avviare le procedure di adozione». Al di là del caso Haiti, Daniela Bacchetta sottolinea come l’Italia sia all’avanguardia in materia di adozioni internazionali. In caso di emergenze, la linea di azione è, dunque, quella di attendere il ritorno alla “quotidianità”. «Per i paesi di accoglienza diventa fondamentale non approfittare di cataclismi naturali e scenari bellici, poiché si tratta di contesti nei quali permane una condizione di straordinarietà. È sempre necessario attendere che nelle zone colpite si ritorni alla normalità, affinché sia possibile accertare la situazione di ogni singolo minore e, nello specifico, il suo effettivo stato di abbandono. Occorre censire i bambini per verificare che siano realmente rimasti orfani. Le loro famiglie potrebbero essere solo temporaneamente disperse oppure c’è la possibilità che vicini di casa o ancora altri parenti riescano a prendersi cura di loro. È questo il presupposto che impedisce di avviare le adozioni, poiché si correrebbe il rischio di procedere in maniera irregolare. La regolarità riposa, infatti, sulla certezza che non esistano soluzioni alternative per il minore nel suo paese di origine». Come ritiene stia evolvendo in generale l’ambito delle adozioni internazionali? «L’evoluzione maggiore consiste nella crescente attenzione da parte dei paesi di origine dei bambini destinati alle adozioni internazionali, a politiche di sostegno alla famiglia e all’infanzia. Politiche che favoriscono l’adozione nazionale, consentendo ai bambini di non essere mandati all’estero per trovare un nucleo famigliare che si preoccupi di loro. A ciò si unisce un superiore rispetto delle leggi di queste nazioni ai principi della convenzione dell’Aja. L’assunto fondamentale che viene applicato è quello della sussidiarietà, in base al quale l’adozione internazionale identifica l’ultima risorsa rispetto a tutte quelle modalità di azione che permettono al

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Daniela Bacchetta • Adozioni internazionali

Le coppie italiane sono in generale riconosciute come le più disponibili rispetto a quelle di altri paesi

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bambino di rimanere in primis nella sua famiglia e, in seconda istanza, nella sua terra. Ne consegue che, da un lato, diminuiscono i bambini disponibili per le adozioni internazionali e, dall’altro, le loro caratteristiche diventano progressivamente più circoscritte». Ad esempio? «All’adozione sono destinati minori che non riescono a trovare una diversa collocazione per una serie di motivi: un livello di povertà particolarmente diffuso; il fatto che si tratti di un gruppo di fratelli piuttosto che un bambino solo, infine lo stato di salute del minore. D’altra parte, gli stessi stati di accoglienza hanno registrato una progressione nella capacità di accettare un bambino nato da altri». Negli ultimi cinque anni, l’Italia ha visto crescere il numero dei minori adottati all’estero. Quali sono le ragioni di tale andamento? «L’Italia lavora su moltissimi paesi, così che nel momento di eventuale crisi di un singolo stato, non si blocchi tutto il sistema. E le coppie italiane sono in generale riconosciute come le più disponibili, rispetto a quelle di altri paesi, ad accogliere minori di età più grande, con problemi di salute oppure accompagnati da fratelli o sorelle. Ricollego questa tendenza al fatto che l’Italia è l’unica nazione ad aver abolito, sin dalla ratifica della Convenzione dell’Aja nel 1998, l’adozione indipendente, nella quale le coppie adottano dove vogliono, praticando una sorta di “fai da te”. Mentre altri paesi hanno ancora consistenti percentuali di adozioni realizzate con questo sistema, l’Italia ha il 100% di adozioni condotte attraverso gli enti autorizzati». Enti che affiancano i futuri genitori adottivi nel percorso dell’adozione internazionale. Può indicare i vantaggi del sistema italiano? «L’effetto è duplice: esiste una maggiore garanzia di regolarità delle procedure, che seguono il medesimo iter, stabilito e controllato. A ciò si affianca l’ulteriore attività di sensibilizzazione, assistenza e formazione da parte degli enti sulle coppie, che diventano più consapevoli delle caratteristiche dei bambini disponibili per le adozioni internazionali. Per questi motivi, l’Italia sotto questo profilo viene guardata come a un esempio da seguire a livello internazionale». Con quali paesi risultano migliori i rapporti? «L’Italia ha siglato alla fine del 2008 un accordo bilaterale sulle adozioni internazionali con la Federazione Russa. Poi 189


Adozioni internazionali • Daniela Bacchetta

La nostra legge è, rispetto a quella di altri paesi, all’avanguardia, pur risalendo al 1998. Potrebbe essere potenziata la parte relativa al post-adozione 190

c’è il Brasile: l’Italia è il primo paese di accoglienza dei minori brasiliani. Anche con la Colombia e i paesi africani si lavora tantissimo. In generale, è determinante coltivare con questi stati relazioni improntate alla massima trasparenza e condivisione di notizie». Il ministro Alfano nel programma di lavoro per il 2010 ha incluso anche un miglioramento della legge sulle adozioni internazionali. È d’accordo su una modifica della normativa? «La nostra legge è, rispetto a quella di altri paesi, all’avanguardia, pur risalendo al 1998. Potrebbe essere potenziata la parte relativa al post-adozione. Tutti i paesi di origine, per diversi anni, richiedono relazioni su ogni adozione conclusa, in modo da verificarne l’andamento. Su questo fronte, la legge del 98 non aveva ancora ben puntualizzato gli obblighi delle coppie adottive. Una modifica della legge potrebbe essere quella di rendere chiara fin da subito questa esigenza». Dovrebbero essere accelerate le procedure per stabilire l’idoneità dei genitori adottivi? «La maggior parte delle nazioni di origine con le quali lavoriamo è estremamente attenta alle documentazioni concernenti le coppie che presentano richiesta di adozione. Tali relazioni debbono spesso essere addirittura integrate. Non sarebbe pertanto una strategia vincente semplificare questo passaggio: si rischierebbe di perdere credibilità nei confronti di quei paesi che, invece, ci riconoscono una particolare attenzione nella preparazione, formazione e valutazione delle coppie». C&P • GIUSTIZIA


Marina Marino • Diritto familiare

Non esistono più i figli di serie B «La struttura del giudizio dinanzi ai tribunali per i minorenni». Per Marina Marino, presidente dell’Associazione italiana degli avvocati per la famiglia e i minori, è il punto debole della tutela giudiziaria dei minori in Italia. Che deve al più presto eliminare ogni difformità di trattamento dei figli nati fuori dalle nozze di Francesca Druidi

Sopra, Marina Marino, presidente dell’Aiaf, Associazione italiana degli avvocati per la famiglia e i minori costituita a Roma il 2 febbraio 1993 C&P • GIUSTIZIA

el 2007, in base ai dati forniti dall’Istat, l’incidenza dei bambini nati al di fuori del matrimonio si attestava intorno al 15%, pari a circa 80mila nati, quasi il doppio rispetto a dieci anni fa, quando tale valore raggiungeva l’8%. Questo numero contribuisce non solo a fotografare il mutamento avvenuto tra gli italiani per quanto riguarda la concezione di famiglia e di relazione di coppia, ma anche a evidenziare la necessità di arrivare a una svolta concreta e definitiva per un tema, quello della legittimazione dei figli nati da unioni extra-matrimoniali, di cui si discute da molti anni, senza ottenere traguardi significativi. A delineare il quadro normativo esistente, sottolineando l’importanza di eliminare definitivamente dall’ordinamento ogni traccia, anche lessicale, di ingiustificata diversità di trattamento tra figli nati nel matrimonio e non, è Marina Marino, presidente dell’Aiaf, Associazione italiana degli avvocati per la famiglia e i minori, che affronta alcuni dei nodi tuttora critici della giurisprudenza italiana relativa ai più piccoli. La commissione Giustizia, dopo anni di dibattiti, esaminerà la proposta per la legittimazione dei figli nati al di fuori del matrimonio. Cosa significherebbe questo passo nell’ambito del diritto di famiglia italiano e soprattutto in termini di diritti dei minori? «Alla Camera dei deputati sono stati presentati tre disegni di legge, mentre al Senato è stato presentato un progetto di legge, tutti riguardanti i figli nati fuori dal matrimonio. L’unico di cui è iniziato l’esame alla commissione Giustizia in prima lettura è l’Atto Camera n. 2.519 che riguarda il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio e prevede la modifica dell’articolo 74 del Codice civile nel senso di stabilire che “la parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione sia avvenuta all'interno del matrimonio, sia nel caso in cui sia avvenuta al di fuori di esso». Così si interverrebbe, seppure con una dizione non precisamente idonea, sull’attuale situazione assurda per cui i figli naturali non hanno vincoli di parentela con gli ascendenti dei genitori». Mentre per quanto riguarda le altre proposte di legge? « L’Atto Camera n. 1.702 riguarda le disposizioni di attuazione dell’articolo 30 della Costituzione in favore dei figli naturali che, a mio giudizio, mantiene ferma la discriminazione a danno dei figli nati fuori dal matrimonio. Continua, infatti, a distinguere tra figli legittimi e figli naturali, mentre sarebbe davvero giunto il momento di non connotare più il sostantivo figlio con aggettivi qualificativi che già di per sé affermano la volontà di segnare una differenza e, quindi, creare una discriminazione.

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Diritto familiare • Marina Marino

IL TRIBUNALE DELLA FAMIGLIA el corso degli ultimi anni, si è parlato spesso del progetto di istituzione di un Tribunale ad hoc competente per tutta la materia relativa ai diritti della persona, minorenne o adulta, e della famiglia nel suo complesso, legittima o di fatto, con l’obiettivo di creare un quadro di riferimento univoco. «Allo stato attuale – commenta Marina Marino – ho sentito reiteratamente annunciare una proposta di legge al riguardo senza però che la stessa sia stata ancora presentata». Per il presidente dell’Aiaf è dunque prematuro parlarne. «Tuttavia, sulla scorta di ciò che ho sentito dire, l’introduzione di un Tribunale per la famiglia non mi vede assolutamente d’accordo, per vari ordini di ragioni dovute al tipo di soluzioni illustrate dai rappresentanti del governo, che evidenziano come non siano garantiti alcuni elementi che ritengo imprescindibili». Innanzitutto, come elenca l’avvocato, la garanzia, nell’interesse dei cittadini, della

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presenza di tale ufficio giudiziario sul territorio, secondo l’attuale competenza del tribunale ordinario. E poi la composizione togata del collegio, con l’eventuale eccezione della presenza di giudici onorari nei soli casi dei procedimenti di adozione. Terzo elemento non garantito è che il Tribunale, che si propone di chiamare della Persona e della Famiglia, abbia sempre e solamente funzione giurisdizionale sia nei confronti dei diritti dei minori che degli adulti. «È importante chiarire una volta e per sempre che la funzione di tutela e di protezione del minore o della famiglia non è una funzione di competenza del Tribunale; gli interventi di tutela spettano, infatti, ai servizi socio-sanitari che esercitano un compito amministrativo. Altrettanto cruciale è ribadire che il concetto di protezione della persona o della famiglia non può e non deve essere il criterio fondante il Tribunale della famiglia».

L’Atto Camera n.1170 riguarda la “Modifica all’articolo 258 del codice civile in materia di effetti del riconoscimento dei figli naturali” e stabilisce che, con il riconoscimento, il figlio naturale acquista pari diritti e pari doveri del figlio legittimo nei confronti degli ascendenti, acquisendo i vincoli di parentela di cui all’articolo 74 con i parenti, in linea retta e collaterale, del genitore che lo ha riconosciuto». Debbo dire che la formulazione di questo articolo mi sembra migliore di quello contenuto nell’Atto Camera n. 2519 in esame alla commissione». Cosa propone il progetto di legge presentato al Senato, relativo alle modifiche al codice civile in materia di figli legittimi e naturali? «Questo progetto riguarda solo le modifiche alle disposizioni successorie discriminatrici nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio. Da anni, gli avvocati che operano nel settore rappresentati dall’Aiaf sollecitano il legislatore a intervenire al riguardo: spero davvero che non si debba attendere oltre». Ritiene che l’affido condiviso sia una soluzione capace di tutelare in maniera appropriata i minori in caso di crisi della famiglia? «La bigenitorialità è un diritto dei minori fin da quando nascono. E di certo, se ad esso è stata data un’immediata attuazione non vi è dubbio che la presenza attiva e reale dei due genitori potrà essere, all’atto della crisi familiare, una garanzia del rispetto dei diritti dei figli e del loro benessere. Se tutto ciò, invece, fosse mancato fino ad allora non è realistico attendersi che l’affidamento condiviso riesca da solo a garantire ai minori la reale partecipazione dei genitori alla loro vita, alla loro cura e alla loro crescita. La capacità di collaborare tra i due genitori o funziona da tempo e, quindi, sarà in grado di funzionare anche in un momento difficile come la crisi coniugale, oppure se viene sperimentata solo in quella difficile circostanza non riuscirà a dare buona prova di sé. In quest’ultimo caso, l’affidamento condiviso altro non sarà che un efficace gettone verbale incapace di portare sostanziali cambiamenti: ho però fiducia nella capacità delle nuove generazioni di vivere la propria genitorialità all’insegna della condivisione, convinte del diritto dei figli a contare, fin dalla nascita, sulla presenza attiva di due genitori». Quali punti restano maggiormente critici nella giurisprudenza sui minori in Italia? «Il punto più dolente per quello che attiene la tutela giudiziaria dei minori è la struttura del giudizio dinanzi ai tribunali per i minorenni, caratterizzata da una assoluta mancanza di norme di garanzia del diritto di difesa dei minori e dei loro genitori. È per questo che mi auguro che vengano quanto prima portati in aula per la discussione i due progetti di legge n.1211 e 1412 presentati dal senatore Berselli e sottoscritti da tutti i capogruppo. Progetti che abrogano l’articolo 317 bis e in buona sostanza attribuiscono ai tribunali ordinari la competenza a decidere in merito all’affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio e a regolarne i diritti sotto il profilo economico, realizzando così la parità di trattamento dei figli indipendentemente dal fatto che siano o meno nati da geniC&P • GIUSTIZIA


Marina Marino • Diritto familiare

È giunto il momento di non connotare più il sostantivo figlio con aggettivi qualificativi che già di per sé ne affermano la volontà di segnare una differenza C&P • GIUSTIZIA

tori uniti in matrimonio». Ritiene efficace l’audizione di minori nello svolgimento di procedimenti giudiziari? «Certo, a condizione che la stessa si condotta con criteri di equilibrio, che il campo d’indagine sia preventivamente concordato con i difensori dei genitori e che sia videoregistrata. Laddove ciò non sia possibile, occorre utilizzare stanze attrezzate per l’audizione. E al proposito sottolineo che, in base alla mia conoscenza, l’unico Tribunale dotato di una stanza per l’audizione dei minori nei procedimenti che li riguardano è il Tribunale di Pordenone. Il che la dice lunga circa l’attenzione ai diritti dei minori del nostro Paese. Le Convenzioni internazionali da molto tempo hanno regolato l’ascolto del minore». In che modo sono state recepite dalla legislazione italiana? «La Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n.176/1991, è rimasta per anni lettera morta. La convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, che il nostro Paese ha ratificato solo dopo 7 anni con la legge n.77/2003, ha elencato i diritti del minore nei procedimenti che lo riguardano e cioè: ricevere ogni informazione pertinente; essere consultato ed esprimere la propria opinione; essere informato delle eventuali conseguenze sia dell’attuazione della propria opinione che di ogni decisione collaterale. A tutt’oggi, pur in presenza delle convenzioni internazionali e della previsione di cui alla legge n. 54/2006, si devono registrare numerose riserve in ordine all’opportunità di ascolto del minore nei procedimenti attinenti la crisi della famiglia». 193


Diritto di famiglia • Affido condiviso

Separarsi senza traumi La fine di un matrimonio non è mai una soluzione indolore, soprattutto se ci sono dei figli coinvolti. Il rancore tra i coniugi non deve però far scattare «dinamiche distruttive per il sistema familiare». Ad affermarlo, l’avvocato Nicola Indolfi di Sara Marchegiani

Nell’altra pagina, l’avvocato Nicola Indolfi insieme ai collaboratori che lo coadiuvano nelle sedi di Napoli, Roma e Catanzaro www.studiolegaleindolfi.it

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uando si spezza il legame tra due coniugi a farne le spese più gravi sono i figli. Ed è per questo motivo che prima di tutto occorre privilegiare una separazione consensuale, spiega l’avvocato Nicola Indolfi rendendo i coniugi «artefici della riorganizzazione della propria vita familiare e riducendo lo stress di un conflitto giudiziario». La fine di un matrimonio non implica la fine del ruolo di genitore ed è quindi importante che entrambi continuino a collaborare per garantire la serenità dei figli. Per chi deve affrontare una separazione è confortante poter contare sulla professionalità di un avvocato, ma anche su quella di uno psicologo per «garantire una qualificata assistenza sia sotto il profilo legale che emotivopsicologico». Nelle crisi di famiglia il legale assume il ruolo di mediatore. Quali sono i principi cui l’avvocato incentra il proprio modus operandi? «L’avvocato ha la responsabilità di condurre i coniugi alla soluzione ritenuta più adatta alle esigenze del caso, tentando di privilegiare il raggiungimento di una separazione consensuale. L’obiettivo non è quello di ricucire il rapporto interrotto, ma di consentire ai coniugi il raggiungimento di adeguati accordi di separazione rendendoli artefici della riorganizzazione della propria vita familiare e riducendo lo stress di un conflitto giudiziario. Numerose esperienze, infatti, confermano l’importanza di un accordo consensuale, mettendo in evidenza come la durata degli accordi sia strettamente legata al grado di soddisfazione delle parti. Per questi motivi il nostro studio predilige una mediazione congiunta da parte di due professionisti, un avvocato e uno psicologo, con il fine di garantire una qualificata assistenza sia sotto il profilo legale che emotivo-psicologico». Il rapporto tra figli e genitori separati è certamente complesso. In che modo l’avvocato assume un ruolo di supporto? «I figli, spettatori del dramma familiare, troppo spesso vengono strumentalizzati dagli stessi genitori, il più delle volte inconsapevolmente. Il rancore, le recriminazioni e le reciproche colpevolizzazioni arrecano sofferenza e spingono a innescare dinamiche distruttive per il sistema familiare. In tale contesto l’avvocato deve consigliare, guidare e in certi casi imporre ai propri clienti quelle regole di comportamento, sia nei rapporti con i figli, sia nei rapporti con l’altro genitore, che tengano nel debito conto le inclinazioni, le attitudini e le aspirazioni dei figli». Nei casi di affidamento condiviso, come è possibile accertarsi della responsabilità genitoriale di ognuno dei due ex coniugi per garantire la sicurezza morale e materiale della prole? «La legge n. 54 dell’8 febbraio 2006 introduce l’affido condiviso come forma prioritaria di affidamento, esclusi chiaramente tutti quei casi in cui l’affido condiviso vada a rappresentare una condizione di rischio per i minori stessi. Principi ispiratori della

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Affido condiviso •Diritto di famiglia

È augurabile che entro breve anche la convivenza venga compiutamente regolamentata da una legge organica in grado di fornire idonea tutela anche a quei cittadini che abbiano optato per una famiglia non basata sul matrimonio

riforma sono la tutela dell’interesse del minore e l’attuazione della bi-genitorialità, che si traduce nel diritto dei figli a mantenere inalterato il rapporto con entrambi i genitori anche dopo il venir meno del loro vincolo matrimoniale e il dovere di entrambi i genitori di provvedere al mantenimento e educazione dei figli.Tale scelta legislativa, indice di notevole civiltà giuridica, impone ai coniugi la congiunta responsabilità al mantenimento, all’educazione e alla sicurezza dei figli assumendone i relativi doveri. Ciascun genitore dovrà vigilare sul comportamento dell’altro, segnalando immediatamente eventuali abusi pericolosi per il figlio agli assistenti sociali o nei casi più gravi, alle forze dell’ordine e, perfino alla magistratura». Se un giudice europeo ha già deciso nel suo Paese l’affidamento di un bambino a uno dei genitori, il giudice di un altro stato Ue può cambiare questa decisione? «No, se quel giudice aveva la potestà di decidere. Per individuare il giudice competente a emettere i provvedimenti in materia di minori, bisogna fare riferimento alle convenzioni internazionali, in particolare alla convenzione dell’Aja del 5.10.61, che, in via generale, stabilisce la prevalenza delle misure adottate dal giudice dello Stato di cittadinanza ovvero di residenza abituale del minore.Tale convenzione è stata ratificata in Italia con la legge 15.01.94 n. 64 che, all’art. 7 espressamente C&P • GIUSTIZIA

prevede che i provvedimenti relativi all’affidamento pronunciati in uno Stato contraente sono riconosciuti e, quando siano esecutivi nello Stato d’origine, ricevono esecuzione in ogni altro Stato contraente. In casi di urgenza, però, l’art. 9 della stessa convenzione dell’Aja, prevede che il giudice dello Stato ove il minore si trovi possa assumere misure temporanee ed urgenti necessarie per la protezione del minore, misure che però dovranno essere ratificate dal giudice competente». Nell’ambito del diritto di famiglia, la convivenza è sempre più un tasto dolente. Quali prospettive sta avviando il sistema giuridico italiano e di quali si auspica l’applicazione? «Purtroppo a tale fenomeno il legislatore italiano non è riuscito a dare ancora una consona regolamentazione e tutela. È per questo motivo che spesso è dovuta intervenire in via suppletiva la Corte Costituzionale riconoscendo anche alle coppie di fatto alcuni diritti fondamentali, come quello a succedere al compagno deceduto in un rapporto di locazione o il diritto al risarcimento del danno morale per le sofferenze patite a causa di lesioni subite dal convivente per un fatto illecito. È augurabile che entro breve anche la convivenza venga compiutamente regolamentata da una legge organica in grado di fornire idonea tutela anche a quei cittadini che abbiano optato per una famiglia non basata sul matrimonio». 195


Bigenitorialità • Un diritto e un dovere

L’AFFIDO È CONDIVISO MA SOLO PER LEGGE di Carlo Ioppoli - avvocato esperto in diritto di famiglia, Presidente Nazionale dell’A.N.F.I., Associazione Nazionale Familiaristi Italiani - studiolegaleioppoli@virgilio.it

l principio della bigenitorialità, divenuto norma con la legge 54/2006, non trova fondamento solo nel buon senso dei molti che, anche prima della legge, ritenevano scontato e fuori discussione il diritto del minore di avere rapporti continuativi con entrambi i genitori, ma anche nella sicura evidenza scientifica dei benefici che il rapporto continuo con entrambi i genitori comporta. Gli studiosi hanno analizzato in maniera retrospettiva 24 studi svolti in 4 continenti diversi e con durata dai 10 ai 15 anni e si è riscontata l’evidenza degli effetti benefici derivanti dal coinvolgimento di ambedue le figure genitoriali. In particolare si è visto che il coinvolgimento del padre migliora lo sviluppo cognitivo, riduce i problemi psicologici, diminuisce lo svantaggio economico e la delinquenza giovanile. La conclusione degli studiosi, provenienti da Paesi nei quali, dopo la separazione coniugale, al genitore non collocatario viene riconosciuto un diritto di visita medio pari al 25-30% del totale, e non il 17% come in Italia, è un appello alle autorità competenti affinché aumentino i diritti di visita del non collocatario. In Italia però tale obiettivo resta difficilmente raggiungibile; nel nostro Paese, infatti, la deprivazione di una delle due figure genitoriali è quasi istituzionalizzata: assistiamo ancora a diritti di visita inferiori al 10%. Pur con la grossa difficoltà derivante dal fatto di riuscire a reperire campioni statisticamente significativi di figli coabitanti solo col padre, caso raro per via delle prassi dei nostri tribunali, pare che il danno provocato dalla presenza di un solo genitore colpisca in modo analogo i figli privati della madre. Tutto ciò dovrebbe convincerci della necessità di colpire efficace-

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mente sia il genitore che rinuncia al diritto-dovere di visita dei figli, sia il genitore che ostacola i contatti della prole con l’altro genitore. A tale quadro, certo non confortante, dell’applicazione della legge 54/2006, e quindi del raggiungimento di un reale affido condiviso, si aggiunge poi l’ormai usuale campagna di indottrinamento del figlio da parte di un genitore a danno dell’altro, campagna che inizia quasi sempre con il rendere difficili, o con l’impedire addirittura le visite, e con la colpevolizzazione dell’altro genitore. Tale situazione, conosciuta sotto il nome di sindrome di alienazione genitoriale (PAS), sfocia spesso nella psicopatologia: i bimbi che si trovano a vivere in situazioni di forte tensione tra genitori, soffrono più spesso dei coetanei, in tenera età, di regressione, ansia, paura immotivata del genitore bersaglio e, se più grandi, scarso rendimento scolastico fino all’abbandono degli studi, di sindromi ansioso-depressive, di anoressia-bulimia, bullismo e disturbi psicosomatici. La prevenzione consiste soprattutto nello sviluppare relazioni forti e sane con la prole, ma per questo è richiesto anche un adeguato tempo di coabitazione. Ebbene, ancora oggi, nonostante evidenze scientifiche inoppugnabili circa i vantaggi di una concreta bigenitorialità, in Italia il tempo teorico che il genitore non collocatario trascorre con la prole per decisione del magistrato, non supera la media del 17%, con valori medi decisamente inferiori per i bambini sotto i 12 anni. L’auspicio é dunque che per un’effettiva realizzazione dell’affido condiviso si giunga ad una pariteticità di tempi fra i genitori, e che la sindrome di alienazione genitoriale venga riconosciuta ed opportunamente sanzionata.

I bambini che si trovano a vivere in situazioni di forte tensione intergenitoriale, soffrono di regressione, ansia e paura del genitore bersaglio

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Bigenitorialità • La legge 54

Il diritto di avere entrambi i genitori La legge che ha riformato alcuni aspetti del diritto di famiglia ha introdotto un importante principio per quanto concerne l’affidamento dei minori: quello della bigenitorialità. Questo implica che «la potestà genitoriale continua a essere esercitata da tutti e due i genitori» . Giulia Giusti del Giardino ci spiega i pro e i contro della nuova normativa di Sara Marchegiani

In foto, gli avvocati Giulia Giusti del Giardino e Paolo Bertazzoli giusti@bertazzoligiustidelgiardino.it

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a nuova normativa riguardante il diritto di famiglia presenta alcuni punti lacunosi e altri troppo generici sull’aspetto dell’affidamento, ma finalmente si è focalizzata l’attenzione sui bisogni primari e sugli interessi dei figli, anziché su quelli dei genitori. Con la Legge 54 dell’8 febbraio 2006 è stato infatti introdotto l’affido condiviso dei figli: il principio della cosiddetta bigenitorialità, che si applica tanto per i figli nati da coppie unite in matrimonio che per quelli nati da unioni di fatto. L’avvocato Giulia Giusti del Giardino, che con l’avvocato Paolo Bertazzoli da anni si occupa dei casi di affidamento, ritiene che l’aspetto cruciale della nuova normativa stia nel fatto che in questo modo al figlio minore viene riconosciuto il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi e di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi. In relazione all’affidamento dei figli alle coppie sposate e di fatto, come si articola la nuova legge? «La Legge 54 dell’8 febbraio 2006, che ha riformato alcuni aspetti del diritto di famiglia, tra cui l’affidamento dei figli, sancisce che, in caso di separazione personale dei genitori, il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi e di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi. Ha previsto, inoltre, che la potestà genitoriale continui ad essere esercitata da tutti e due i genitori e che le decisioni di maggior interesse per i figli siano assunte di comune accordo, tenendo conto delle inclinazioni e delle aspirazioni dei figli. A tale scopo la legge ha stabilito la regola generale dell’affidamento dei figli ad entrambi i genitori: è il

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La legge 54 • Bigenitorialità

La normativa precedente tutelava, sotto l’aspetto dell’affidamento, soltanto i figli legittimi, mentre ora possiamo avvalerci di una disciplina unitaria anche per i figli naturali riconosciuti

principio della cosiddetta bigenitorialità, che si applica tanto per i figli nati da coppie unite in matrimonio che per quelli nati da unioni di fatto». Quali sono gli aspetti più importanti che la nuova normativa ha messo in luce rispetto alla precedente? «Sicuramente il fatto che si è passati da un affidamento ad uno solo dei due genitori alla bigenitorialità. Così il figlio diviene portatore di un vero e proprio diritto a mantenere con i propri genitori un rapporto equilibrato senza che il suo percorso formativo sia influenzato dalla conflittualità tra gli stessi che, al massimo, potrà influire sulla regolamentazione dei diritti di visita imposti dal giudice. Inoltre la normativa precedente tutelava, sotto l’aspetto dell’affidamento, soltanto i figli legittimi, mentre ora possiamo avvalerci di una disciplina unitaria anche per i figli naturali riconosciuti. La giurisprudenza che si è trovata ad applicare la nuova legge ha inoltre attribuito al Tribunale per i Minorenni anche la competenza in relazione alle questioni economiche, che prima venivano invece giudicate dal Tribunale ordinario». Quali sono i vantaggi concreti della Legge n° 54 del 2006? «Sono state prese in considerazione le esigenze dei genitori non affidatari, in prevalenza i padri separati, che raramente si vedevano affidati i figli e che spesso dovevano affrontare gli ostacoli che il rapporto conflittuale con l’altro genitore frapponevano ad un legame intenso e continuativo. Per quanto riguarda gli aspetti economici, la nuova legge prevede che ciascuno dei genitori provveda al mantenimento dei figli in misura proporzionale al C&P • GIUSTIZIA

proprio reddito e che il giudice stabilisca, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità. Tale disposizione, formalmente equa, può tuttavia generare diversi problemi pratici, che vanno ad aggiungersi ad altri che, rimasti irrisolti dalla nuova legge, rischiano di creare ulteriori attriti tra i genitori». Quali sono invece i punti critici di questa nuova normativa? «Innanzitutto, non vi è alcuna previsione sulle modalità di esercizio dell’affidamento condiviso, che vengono lasciate all’arbitrarietà del Magistrato. Non è inoltre possibile una bigenitorialità perfetta, in cui entrambi i genitori trascorrano un’identica quantità di tempo con i figli, per cui si rende indispensabile quantomeno una “collocazione prevalente” presso uno dei due, con la conseguenza che quello che non convive con i figli potrebbe vedere sminuita la propria genitorialità e questo potrebbe far insorgere dei conflitti. In secondo luogo, la bigenitorialità può creare problemi anche in ordine alla previsione e alla quantificazione dell’assegno di mantenimento, dal momento che oltre al reddito delle parti occorre tener conto anche della quantità di tempo che ciascuna di esse trascorre con i figli». Oltre alle coppie di fatto o a quelle sposate, l’affidamento può riguardare i single? «No, la legge si riferisce esclusivamente all’affidamento dei figli riconosciuti, nati da coppie eterosessuali, in seguito alla separazione della coppia genitoriale, a meno che la situazione di monogenitorialità non derivi da vedovanza o mancato riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore». 199


La nullità • Sentenze

LA DELIBAZIONE DELLE SENTENZE ECCLESIASTICHE

di Ornella Attisano - ornella.attisano@libero.it

on la recente sentenza n. 26 del 21 gennaio 2010, la Corte di Appello di Reggio Calabria ha affrontato il tema della declaratoria di efficacia nella Repubblica Italiana delle sentenze canoniche di nullità e della compatibilità delle sentenze dei tribunali ecclesiastici con l’ordine pubblico. La decisione offre l’occasione per un breve commento a un tema attuale e sovente fortemente dibattuto in dottrina e giurisprudenza. Dalla decisione in esame si evince che nonostante una delle parti abbia sollevato motivi di contrasto della sentenza ecclesiastica con l’ordine pubblico italiano, in ragione di una comparazione tra quanto sostenuto in sede di separazione personale dai coniugi e quanto espresso dagli stessi in sede di nullità, il riconoscimento degli effetti civili della sentenza di nullità del matrimonio concordatario, pronunciata dai tribunali ecclesiastici, prescinde dal giudizio civile di separazione e non è precluso dalla preventiva instaurazione di un giudizio di separazione personale tra gli stessi coniugi dinanzi al giudice dello Stato Italiano, giacché il giudizio e la sentenza di separazione personale possiedono “petitum”, “causa petendi” ed effetti giuridico-sostanziali del tutto autonomi e differenti da quelli del giudizio e della sentenza che dichiara la nullità del matrimonio. Nel caso di specie, la Corte di Appello di Reggio Calabria era posta innanzi ad un error in qualitate personae directe et principaliter intenta. L’errore si radicava sul fatto che la moglie convenuta si era rivelata diversa sia nei confronti della figlia unilaterale del marito, sia nei confronti dello stesso coniuge, nel senso che come recita la decisione “è stato accertato dai giudici ecclesiastici che l’attore, vedovo da appena un anno allorché conobbe la convenuta, si determinò a sposarla dopo appena sei mesi dal fidanzamento, unicamente perché credeva di avere trovato in lei la donna che potesse fare da

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L’avvocato Ornella Attisano ha competenze in materia civile nello specifico ambito del diritto matrimoniale, minorile e della famiglia. È patrocinante presso i tribunali ecclesiastici regionali italiani per le cause di nullità dei matrimoni concordatari; cultrice del diritto canonico ed ecclesiastico. Assistente presso l’università Mediterranea di Reggio Calabria www.ornellattisano.it

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Sentenze • La nullità

madre ai suoi figli, in particolare alla figlia minore, salvo poi accorgersi, a seguito dell’abbandono del tetto coniugale da parte di lei, avvenuto a distanza di pochi mesi dalle nozze, che la moglie non aveva le qualità che egli aveva creduto in lei esistenti al punto da indursi a contrarre matrimonio”. La motivazione persuade che la qualità così intesa, nel suo significato giuridico e sociale, ridonda obiettivamente e gravemente sull’assunzione dell’impegno coniugale da parte della moglie. In tal senso si è pronunciata la Suprema Corte di Cassazione con la decisione n. 23073 del 16.11.05 e con due significative recenti pronunce: la sentenza n. 19809 del 18 luglio 2008, a sezioni unite, e la sentenza n. 814 del 15 gennaio 2009, traendo un principio di diritto, ispiratore della sentenza della Corte reggina circa la ricaduta sul nostro ordine pubblico degli effetti della delibazione della sentenza di nullità canonica. Sostiene la Suprema giurisprudenza che “Non ogni vizio del consenso accertato nelle sentenze ecclesiastiche di nullità del matrimonio consente di riconoscerne l’efficacia nell’ordinamento interno”, sicché l’errore in qualitate trova accoglimento nel nostro sistema giuridico e, pertanto, non è contrastante con l’ordine pubblico solo qualora sia sorretto da cause di natura oggettiva, capaci di imprimere significativi vizi sulla manifestazione di volontà del nubente. Non, quindi, ogni falsa rappresentazione della realtà

su cui si fonda la sentenza di nullità è atta ad avere rilevanza ai fini della delibazione da parte della Corte di Appello territorialmente competente, bensì solo quella che “abbia ad oggetto circostanze oggettive, incidenti su connotati stabili e permanenti, qualificanti la persona dell’altro nubendo” (Cass., se. Un., 18.07.08, n. 19809), col rispetto della diversità di disciplina dell’ordinamento canonico rispetto all’ordinamento interno, impregiudicati i principi essenziali di quest’ultimo e le norme che in esso disciplinano l’istituto matrimoniale (Cass., I sez., 15.01.2009, n. 814). Orbene, la giurisprudenza di merito ha affermato che la dichiarazione di efficacia nella Repubblica della sentenza di nullità matrimoniale pronunciata dal Tribunale Ecclesiastico Calabro, confermata dal Tribunale Campano e dichiarata esecutiva dal Tribunale della Segnatura Apostolica, per errore di una parte sulle qualità dell’altra, nell’ipotesi in cui detto errore sia stato determinante ai fini della prestazione del consenso matrimoniale, non trova ostacolo, sotto il profilo dell’ordine pubblico, nella diversità di disciplina dell’ordinamento canonico rispetto alle disposizioni del codice civile sull’invalidità del matrimonio per vizio del consenso; diversità che non investe principi essenziali dell’ordinamento matrimoniale italiano né regole fondamentali che in esso definiscono l’istituto del matrimonio, qualificabile quale limite invalicabile di ordine pubblico.

Ogni falsa rappresentazione della realtà su cui si fonda la sentenza di nullità è atta ad avere rilevanza ai fini della delibazione da parte della Corte di Appello territorialmente competente

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Acquistare casa • Il Compromesso

Il compromesso la fase più delicata

oter avere una casa di proprietà è il sogno di molti italiani. Ma al di là del naturale impegno economico sono molti gli aspetti che entrano in gioco e che occorre tener presenti prima di apporre la propria firma in un contratto preliminare d’acquisto. Da anni i notai si battono affinché da parte degli acquirenti ci sia una maggiore accortezza e attenzione. «Quando si decide di comprare una casa – spiega Mauro Gelmi - non bisogna assolutamente sottovalutare nessuno degli aspetti che subentrano in un contratto preliminare di acquisto, il cosiddetto "compromesso", che è il documento fra il venditore e il compratore volto a mettere nero su bianco gli accordi presi per quanto riguarda il prezzo, le condizioni di pagamento e le garanzie». Questa fase non va infatti sottovalutata perché «rappresenta uno dei momenti più importanti dell'intera vicenda» sottolinea Andrea Cimino «perché una volta firmato è assolutamente vincolante e potrà essere modificato solo con il consenso di entrambe le parti». Alla luce di ciò appare quindi evidente che è «in questa fase che l'acquirente, per essere tutelato, deve farsi assistere da un professionista preparato e competente» incalza il notaio Cimino. Purtroppo invece alla luce delle esperienze dei due notai non è sempre così. «Sono infatti molti gli ignari acquirenti – racconta Gelmi - che giungono nei nostri studi dopo aver già firmato dei contratti mal redatti o peggio vessatori, quando non addirittura truffaldini». In questi casi la prassi vuole che quando si decide di acquistare una casa ci si rivolga a una delle innumerevoli agenzie immobiliari o direttamente al costruttore. Nella quasi totalità dei casi «una volta individuata la casa il futuro acquirente fa firmare una “proposta d'acquisto" al proprietario, con la quale si offre un prezzo e determinate condizioni di pagamento - spiega Gelmi -. Quello che la maggior parte dei cittadini non sa è che se quella "proposta" viene sottoscritta per accettazione anche dal venditore, diventa essa stessa un vero e proprio contratto preliminare di compravendita non più modificabile se non con consenso di entrambe le parti». È per questo motivo che il mondo notarile da anni è impegnato, a fianco delle associazioni di consumatori, nel tentativo di tutelare il contraente più debole. In quest'ottica dopo i vademecum dedicati al “Mutuo Immobiliare”, al “Prezzo - Valore”, al “Contratto Preliminare”, è stata presentata a Roma, il 4 febbraio 2010, una "guida per il cittadino" dedicata all'acquisto degli immobili in costruzione. «La nuova guida “Acquisto in costruzione. La tutela nella compravendita di un immobile da costruire" – spiega Cimino - affronta i problemi che possono sorgere in una tipologia di compravendita che presenta grossi rischi per l'acquirente qualora il costruttore incorra in una "situazione di crisi" e promuova la conoscenza del decreto legislativo n. 122 del 2005». Quest’ultimo prevede nuove forme di tutela per l'acquirente quali «la garanzia fideiussoria, che garantisce le somme versate a titolo di caparra e di acconti e l'esclusione della revocatoria fallimentare, che sottrarrebbe la casa all'acquirente in caso di fallimento del costruttore» prosegue Cimino. Ma non solo, anche «il diritto di prelazione in caso di vendita all'asta, la polizza di assicurazione contro i vizi della co-

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Sempre più spesso si sente parlare di acquirenti truffati al momento di comprare una casa. La fase critica è la stipula del contratto preliminare. E in questa fase entra il gioco il ruolo del notaio, come spiegano Mauro Gelmi e Andrea Cimino di Sara Marchegiani

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Il Compromesso •Acquistare casa

In apertura, i notai Mauro Gelmi e Andrea Cimino. A fianco, di nuovo i dottori con lo staff del loro studio di Trento mgelmi@notariato.it

PER CHI ACQUISTA IMMOBILI a disposizione n.122 del 20 giugno 2005 attua la delega conferita al Governo con la legge 210/2004 e riguarda la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili per i quali sia stato chiesto il permesso di costruire (e che siano ancora da edificare) o la cui costruzione non sia ancora ultimata ovvero siano in attesa del rilascio del certificato di agibilità. Il decreto prevede la tutela di tutti i promissari acquirenti, di chi abbia acquistato un immobile ancora da costruire, di chi abbia stipulato un contratto (compreso quello di leasing) che consenta il trasferimento della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su un immobile da

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costruire. La tutela riguarda anche chi, sebbene non socio, abbia assunto obbligazioni con una cooperativa edilizia per ottenere l’assegnazione in proprietà di un immobile da costruire. Fra gli strumenti di tutela viene previsto l’obbligo di fideiussione a particolari condizioni e di assicurazione del costruttore promittente, specifici contenuti obbligatori del contratto preliminare, taluni limiti all’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare, l’istituzione di un Fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili da costruire che abbiano subito una perdita a seguito dell’assoggettamento del costruttore a procedure che implicano una situazione di crisi.

struzione già pagata per i dieci anni successivi e numerosi altri aspetti». Anche nei casi più semplici comunque, la complessità della materia richiede, per agire nella massima sicurezza, «la consulenza preventiva di un notaio che sarà sempre disponibile a fornire tutte le indicazioni necessarie e nella maggior parte dei casi, in modo assolutamente gratuito. Solo una corretta informazione precedente a qualsiasi firma, infatti, può prevenire l'insorgere di problemi e contenziosi futuri che comporterebbero un notevole aggravio dei costi, quando non anche un acquisto dannoso» mette in luce Gelmi. Per quale motivo? «L’esistenza di ipoteche o pignoramenti che gravano sull’immobile, la regolarità degli atti di acquisto precedenti, che incide sulla corretta circolazione dei beni immobili, la regolarità della situazione catastale, l’assenza di precedenti contratti preliminari trascritti contro il venditore, l’assistenza nel campo delle agevolazioni fiscali e nella corretta tassazione del contratto sono solo alcuni degli esempi di quanto C&P • GIUSTIZIA

Quando si decide di comprare una casa non bisogna assolutamente sottovalutare nessuno degli aspetti che subentrano in un contratto preliminare di acquisto, il cosiddetto “compromesso”

sia importante non affrontare un acquisto andando da soli allo sbaraglio» conclude Gelmi. In futuro l’auspicio è che il legislatore approvi una legge che imponga il rilascio di un "certificato di garanzia" che accompagni l'immobile e che dia conto di tutte le caratteristiche dello stesso, non ultima la sua assoluta regolarità urbanistica. «Le recenti notizie di ignari acquirenti che si sono visti mettere la casa sotto sequestro in quanto rivelatasi costruita abusivamente – prosegue Cimino - ci fanno capire l’importanza di muoversi con prudenza e avvedutezza in un settore come quello immobiliare che, nella maggior parte dei casi, comporta impegni di spesa di tale portata da costringere i più a rivolgersi agli Istituti di Credito per farsi finanziare con mutui di durata almeno ventennale». Per far sì che il desiderio di una casa diventi veramente realtà non bisogna lasciare niente al caso, ma prima di firmare qualsiasi tipo di atto occorre un consulto preventivo che sappia guidarci nella giusta scelta. 203


Società sportive • Le responsabilità

Le società sportive dopo “calciopoli” Il caso “calciopoli” ha reso evidente che le società sportive sono sempre più assimilabili alle imprese. Le loro responsabilità non sono più riconducibili solo all’ordinamento sportivo ma anche a quello ordinario. Maurilio Prioreschi spiega in che modo di Nicolò Mulas Marcello

L’avvocato Maurilio Prioreschi all’interno del suo studio di Roma avv.maurilio.prioreschi@gmail.com

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l diritto penale, soprattutto negli ultimi anni, ha delineato e rimarcato le responsabilità non solamente degli imprenditori, ma delle imprese stesse, intese come soggetti penalmente sanzionabili. Questo riguarda anche le società sportive che sono ormai considerate come delle vere e proprie aziende. Oggi lo sport, essendo nella sostanza un’attività economica come tante altre, ha prodotto la conseguenza inevitabile che la separazione tra l’ordinamento sportivo e quello statale si è affievolita e l'insieme di norme che disciplinano il mondo sportivo sono sempre più assorbite nel diritto ordinario, in modo particolare per gli aspetti di rilevanza penale. Ecco il pensiero di Maurilio Prioreschi, noto per il suo impegno, sin dall’inizio, nella vicenda “calciopoli”. Difende a Napoli, uno dei protagonisti del caso, Luciano Moggi, è stato poi in prima fila a fianco degli agenti dei calciatori della Gea World, accusati di associazione a delinquere e di concorrenza illecita e poi assolti dal Tribunale di Roma. «Con l’entrata in vigore della legge 280 del 2003 il legislatore, nel sancire l’autonomia tra i due ordinamenti, ha stabilito dei limiti relativi a particolari situazioni giuridiche soggettive» spiega Prioreschi. Il fatto che siano soggette, oltre alla giustizia ordinaria, anche ai regolamenti disciplinari delle federazioni, non crea troppo discrepanze e incertezze? «Non vi è dubbio che una corretta interpretazione logico-sistematica dell'ordinamento giuridico impone, anche nel processo sportivo, il rispetto e l'applicazione di certi principi. Da tempo ormai le società calcistiche sono amministrate in forma di società per azioni, addirittura alcune di esse sono quotate in borsa, con tutti i vincoli che ne conseguono. La Federazione, se da un lato attraverso i suoi organi di controllo economico verifica la situazione economica e finanziaria delle società, dall’altro esercita un potere disciplinare assoluto». A tal proposito quali problemi stanno emergendo soprattutto, riferendoci a calciopoli? «Nel caso calciopoli è evidente che le decisioni della cosiddetta giustizia sportiva hanno inciso profondamente sul patrimonio di alcune importanti società di calcio, che hanno subito rilevanti perdite economiche anche sotto il profilo del parco calciatori.Allora poiché gli interessi in gioco sono notevoli e rilevanti sarebbe opportuno che pur nel rispetto dell’autonomia fra gli ordinamenti vi fosse da parte della Federazione una maggiore attenzione a queste problematiche anche al fine di evitare più che discrepanze o incertezze, dei veri e propri contrasti tra le decisioni sportive e quelle del giudice ordinario, anche al fine di evitare eventuali, successive azioni di rivalsa nei confronti della Federazione stessa». Come è possibile che la Federazione non abbia accolto gli atti del processo penale? «La Federazione ha utilizzato esclusivamente gli atti della fase delle indagini preliminari non tenendo in alcuna considerazione gli atti del dibattimento, ovviamente per quei procedimenti disciplinari che si sono conclusi quando già erano disponibili detti atti. Ricordo però che nel processo penale la prova si forma in dibattimento e non nella fase delle indagini».

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Le responsabilità • Società sportive

La Federazione ha utilizzato esclusivamente gli atti delle indagini preliminari, senza considerare quelli del dibattimento

Nel caso Moggi qual è il suo giudizio circa il comportamento della F.i.g.c.? È stata collaborativa o di ostacolo alla giustizia? «La Federazione nei confronti di Luciano Moggi ha avuto un comportamento addirittura persecutorio in quanto lo ha sottoposto a procedimento disciplinare anche quando non era più un tesserato». Calciopoli ha sollevato anche il delicato problema legato alle intercettazioni. Qual è l’impatto che questo strumento sta avendo sullo svolgimento delle indagini? «La nostra carta costituzionale tutela la segretezza e la libertà delle comunicazioni. La deroga a tale principio può avvenire solo attraverso il rispetto di precise disposizioni, avuto riguardo alla particolare invasività del mezzo della intercettazione telefonica o ambientale. Non vi è dubbio che dello strumento delle intercettazioni si stia abusando, tanto è vero che è in discussione in Parlamento la legge di riforma. Con riferimento a calciopoli vi è un’anomalia in più che riguarda la utilizzazione delle trascrizioni delle intercettazioni effettuata dalla polizia giudiziaria e quindi attraverso una selezione di parte, non sottoposta al vaglio delle garanzie difensive». Come avvocato quali ostacoli sta riscontrando in questo ambito e quali soddisfazioni, invece, sta raccogliendo? «Gli ostacoli sono quelli che incontrano tutti i colleghi che ogni giorno debbono confrontarsi con un sistema giustizia che non funziona e che necessita una riforma complessiva e che preveda anzitutto la separazione delle carriere. La soddisfazione maggiore è quella di svolgere una professione che è garanzia indispensabile di libertà». Come crede si evolverà “calciopoli”? Quali effetti sta avendo sul mondo del calcio e su chi lo amministra? «Per quello che sta emergendo nel processo di Napoli, mi auguro un’evoluzione positiva. L’effetto principale di calciopoli è che oggi il mondo del calcio manca di adeguate professionalità». C&P • GIUSTIZIA

*INTERCETTAZIONI Uno strumento tra anomalie e utilizzo indiscriminato l dibattito sull’uso indiscriminato delle intercettazioni telefoniche riguarda inevitabilmente anche il mondo sportivo, soprattutto dopo la grande rilevanza mediatica raggiunta dal caso calciopoli. Nel codice per utilizzare un’intercettazione occorre che sia trascritta con perizia disposta dal giudice in contraddittorio tra le parti. L’anomalia può insorgere tenuto conto che in una frase trascritta aggiungere o togliere, ad esempio una lettera, trascrivere una parola in luogo di un'altra, può cambiare completamente il significato del discorso. L’affidamento che si sta facendo su uno strumento molto delicato e che facilmente da luogo a diverse interpretazioni è considerato da molti indiscriminato. «La mia esperienza professionale – spiega l’avvocato Maurilio Prioreschi - mi dice che leggendo più volte un’intercettazione si perviene spesso a conclusioni diverse e a volte in contrasto tra loro. È opportuna una grande cautela in materia tenendo conto che spesso per telefono si fanno affermazioni in assoluta libertà».

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C&Pgiustizia 02 2010