EØS-rett 4. utg. (9788245036039) by Fagbokforlaget

HALVARD HAUKELAND FREDRIKSEN GJERMUND MATHISEN

EØS-avtalen gjør Norge til en del av EUs indre marked. Denne boken tilbyr en innføring i den materielle EØS-retten med fokus på de grunnleggende reglene om fri bevegelighet for varer, tjenester, personer og kapital. Videre gir boken en gjennomgang av det institusjonelle rammeverket. Sentralt i fremstillingen står forholdet til EU-retten, herunder mekanismene for løpende endring av EØS-avtalen og de særegne metodiske utfordringene som følger av målsettingen om ensartet EU/EØS-rettslig fortolkning. Dessuten omtales EØS-avtalens regler for kontroll med at regelverket etterleves, og de rettslige virkningene av brudd på reglene. Særlig oppmerksomhet er viet reglene om EØS-rettens gjennomføring og gjennomslag, både i EFTA-statene og i EU og EUs medlemsstater. Om fjerde utgave:

Boken tar også opp Nav-saken og utvalgte EØS-rettslige spørsmål knyttet til Storbritannias uttreden fra EU og EØS (Brexit), rettsstatskrisen i Polen og Ungarn og koronaepidemien. Boken er skrevet for å gi juridiske studenter en oppdatert og oversiktlig fremstilling av EØS-retten. Den har et oppdatert og omfattende noteapparat, og vil også være nyttig for advokater, forvaltningen og domstolene i møte med EØS-retten. Halvard Haukeland Fredriksen er professor i rettsvitenskap ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen, hvor han primært arbeider med EU/ EØS-rettslige spørsmål.

ISBN 978-82-450-3603-9

4.UTGAVE

Gjermund Mathisen har i åtte år ledet avdelingen for konkurranserett og statsstøtte i EFTAs overvåkningsorgan (ESA), og har bakgrunn fra ESAs rettsavdeling, EFTA-domstolen, Europakommisjonen og Lovavdelingen i Justisdepartementet. Fra høsten 2022 er han partner i Kvale Advokatfirma.

EØS-rett

EØS-retten er kompleks og har de senere år utviklet seg vesentlig. Fjerde utgave er oppdatert med nye EU-rettsakter som er tatt inn i avtalen, og med ny rettspraksis fra EU-domstolen, EFTA-domstolen, EMD og norske domstoler.

HALVARD HAUKELAND FREDRIKSEN GJERMUND MATHISEN

EØSrett 4.UTGAVE

HALVARD HAUKELAND FREDRIKSEN GJERMUND MATHISEN

EØSrett 4.UTGAVE

Copyright © 2022 by Vigmostad & Bjørke AS All Rights Reserved 4. utgave 2022 / 1. opplag 2022 ISBN: 978-82-450-3603-9 Grafisk produksjon: John Grieg, Bergen Omslagsdesign ved forlaget Spørsmål om denne boken kan rettes til: Fagbokforlaget Kanalveien 51 5068 Bergen Tlf.: 55 38 88 00 E-post: fagbokforlaget@fagbokforlaget.no www.fagbokforlaget.no Materialet er vernet etter åndsverkloven. Uten uttrykkelig samtykke er eksemplarfremstilling bare tillatt når det er hjemlet i lov eller avtale med Kopinor.

FORKORTELSER

[A]

Avdeling

[A5]

Avdeling med fem dommere

[A3]

Avdeling med tre dommere

ACER

Agency for the Cooperation of Energy Regulators

All ER

All England Law Reports

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht

Coreper

Comité des représentants permanents

Directorate-General

EASA

European Aviation Safety Agency

EBA

European Banking Authority

EBOA

EFTA Board of Auditors

The European Community (EF)

ECHA

European Chemicals Agency

ECJ

European Court of Justice (EU-domstolen)

ECLI

European Case Law Identifier

EEA

European Economic Area (EØS)

EEA-CC

Den rådgivende komité for EØS

EEA-JPC

Parlamentarikerkomiteen for EØS

EEAS

European External Action Service

EESC

EUs økonomiske og sosiale utvalg

De(t) europeiske fellesskap

EFTA

European Free Trade Association

EFTA Ct. Rep.

EFTA Court Report

EIOPA

European Insurance and Occupational Pensions Authority

EKSF

Det europeiske kull- og stålfellesskapet

EMD

Den europeiske menneskerettsdomstol

EMEA

European Medicines Agency

EØS-RETT

EMIR

European Market Infrastructure Regulation

EMK

Den europeiske menneskerettskonvensjon

ESA

EFTA Surveillance Authority

ESMA

European Securities and Markets Authority

Den europeiske union

EØF

Det europeiske økonomiske fellesskap

EØS

Det europeiske økonomiske samarbeidsområde

FKA

Avtale om EFTA-statenes faste komité

De forente nasjoner

FMO

Financial Mechanism Office

IMI

Informasjonssystemet for det indre marked

KOFA

Klagenemnda for offentlige anskaffelser

Landsorganisasjonen i Norge

Norges Traktater

NTF

Norsk Transportarbeiderforbund

ODA

Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol

OHIM

Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs)

OLAF

Office européen de Lutte Antifraude (EUs byrå for bedrageribekjempelse)

Ot.prp.

Odelstingsproposisjon

[P]

Plenum

Rettens Gang

Rt.

Norsk Retstidende

[SK]

Storkammer

St.meld.

Stortingsmelding

St.prp.

Stortingsproposisjon

TEU

Traktaten om Den europeiske union

TEUV

Traktaten om Den europeiske unions virkemåte

[U]

Anke-/kjæremålsutvalget

Utenriksdepartementet

Det forente kongerike Storbritannia og Nord-Irland

WTO

World Trade Organization

FORORD

EØS-avtalen er uten sammenligning den største og mest inngripende folkerettslige avtale Norge har inngått. Omfanget gjenspeiler formålet: å integrere de deltagende EFTA-statene i EUs indre marked. Reguleringen av dette markedet er i stadig utvikling, både i dybde og bredde, og dekker i dag spørsmål som rekker godt utover en tradisjonell forståelse av markedsrett. EØS-regler som gir rettigheter til personer som ikke er økonomisk aktive, eller som knytter EFTA-statene til EUs klimapolitikk, er to eksempler. For å håndtere de rettslige utfordringer EØS-avtalen fører med seg på nær sagt alle rettsområder, kreves grunnleggende kjennskap til avtalens materielle hovedregler om «de fire friheter» og det institusjonelle rammeverket som er etablert for å gjennomføre og håndheve disse reglene. Uansett hvilke deler av EØS-retten man beskjeftiger seg med, er det videre påkrevd med kjennskap til EØS-rettslig metode og til reglene om EØS-rettens gjennomføring og gjennomslag i nasjonal rett. Disse generelle EØS-rettslige spørsmål er emnet for denne boken. På EØS-rettens område går utviklingen fort, og mye har skjedd på de snart fire årene som har gått siden tredjeutgaven av denne boken kom ut i 2018. En rekke nye EU-rettsakter er innlemmet i avtalen, inkludert flere av prinsipiell betydning – blant annet knyttet til EØS-avtalens saklige virkeområde og EFTA-statenes deltakelse i ulike EU-byråer. EU-domstolen, EFTA-domstolen, Den europeiske menneskerettsdomstolen og Høyesterett har alle kommet med viktige avgjørelser som hører med i en oppdatert fremstilling av EØS-retten. Høsten 2019 ble det kjent at norske trygdemyndigheter i en årrekke hadde oversett at EØS-avtalen gir rett til å oppholde seg i andre EØS-stater mens man mottar sykdomsrelaterte kontantytelser fra NAV. Som følge av feilen fikk et betydelig antall personer stanset sine ytelser, og ble utsatt for urettmessige tilbakebetalingskrav. Mange ble anmeldt og dømt for trygdesvindel. Granskingen av skandalen avdekket flere svakheter knyttet til gjennomføringen av trygdeforordningen (forordning 2004/883), som dels skyldes mer generelle utfordringer knyttet til gjennomføringen av forordninger i norsk rett. I fravær av EØS-tilpasninger i trygdelovgivningen viste

EØS-RETT

det seg at hverken saksbehandlerne i NAV, advokatene/forsvarerne, påtalemyndigheten eller domstolene fanget opp at folketrygdlovens krav til opphold i Norge kunne være EØS-rettslig problematisk. Heller ikke i den trygderettslige litteraturen var EØS-rettens betydning problematisert. Det viste seg altså at i saker hvor EØSdimensjonen ikke lå i dagen alt i utgangspunktet – ofrene var gjennomgående norske statsborgere som ikke hadde vært økonomisk aktive i noen annen EØS-stat før de i henhold til intern norsk trygderett ble tilkjent de aktuelle ytelsene – ble EØS-retten oversett. For oss som forfattere av en lærebok i EØS-rett er dette tankevekkende. Det er tydelig at vi ikke har lykkes godt nok i vårt forsøk på å bidra til utviklingen av den EØS-rettslige ryggmargsrefleksen som alle norske jurister må ha for å unngå at EØS-retten havner i en blindsone. I denne utgaven har vi forsøkt å ta konsekvensene av dette, blant annet ved å fremheve hovedprinsippene som ligger til grunn for reguleringen av det indre marked, og hvordan det generelt kan være til god hjelp å tenke på EØS som om det var en stat, med Norge som en av nå 30 «delstater». Vi har også lagt til noen betraktninger om det mye omtalte «handlingsrommet» som EØS-avtalen i ulike sammenhenger overlater til nasjonal politikk, og den tidvis noe forvirrede diskusjonen om dette handlingsrommet generelt er stort eller lite. Et knapt halvår etter at NAV-saken sprakk, kom koronaviruset (covid-19) til Europa i mars 2020. Både EUs og Norges håndtering av pandemien har gitt opphav til en rekke EØS-rettslige spørsmål. Stengte grenser innad i EØS er et særlig klart eksempel, men pandemien har også gitt opphav til EØS-spørsmål om statsstøtte til næringslivet, eksportrestriksjoner på smittevernutstyr, felles godkjenning av vaksiner mv. Koronarelaterte spørsmål av mer generell interesse for forståelsen av EØS-retten er forsøkt innarbeidet. Krav på særlig interesse i en oppdatert fremstilling av EØS-retten har også de eskalerende rettsstatsutfordringene i Polen og Ungarn, som har beskjeftiget EUdomstolen ved en rekke anledninger de siste årene, og som gir opphav til grunnleggende spørsmål om gjensidig tillit mellom nasjonale myndigheter og domstoler også i EØS-rettslig sammenheng. Siden forrige utgave av boken har EU og EØS for første gang mistet en medlemsstat. Etter langvarige og vanskelige forhandlinger med EU forlot UK både EU og EØS i januar 2020, med overgangsordninger som varte frem til 1. januar 2021. I dag reguleres britenes adgang til EØS av tradisjonelle og langt mer avgrensede frihandelsavtaler med henholdsvis EU og EØS/EFTA-statene. De EU- og EØSrettslige sidene ved «Brexit» som vi mener er av prinsipiell interesse for forståelsen av EØS, har vi forsøkt å få med. På flere punkter gir den nye handelsavtalen mellom EU og Storbritannia et godt sammenligningsgrunnlag for å drøfte EØS-avtalens styrker og svakheter.

Forord

For øvrig vil vi heller ikke i denne utgaven gå nærmere inn på de mer overordnede demokratiutfordringene som er forbundet med den spesielle tilknytningsform til EU som EØS-avtalen innebærer. Våre ambisjoner er begrenset til å fremstille det rettslige rammeverket som de deltakende EFTA-statene har valgt for å få tilgang til EUs indre marked. Vi håper samtidig at en oppdatert fremstilling av EØS-retten kan bidra til en opplyst debatt om Norges tilknytning til EU. Som de tidligere utgavene er denne utgaven et fellesprosjekt. Resultatet er en bok med færre feil og mangler enn hva vi kunne klart hver for oss, men vi har nok heller ikke denne gang klart å luke bort alle. Dessuten er det rom for ulike syn på så vel tilnærming som standpunkt til en rekke av de spørsmål vi tar opp. Tilbakemeldinger mottas gjerne, fortrinnsvis på e-post til halvard.fredriksen@uib.no. Bergen/Brussel, november 2021 Halvard Haukeland Fredriksen

Gjermund Mathisen

INNHOLDSFORTEGNELSE KAPITTEL I

EØS-AVTALEN OG EUs INDRE MARKED ............................................ 1 Innledning........................................................................................ 1.1 EFTA-statene som assosierte medlemmer av EUs indre marked...................... 1.2 EØS-avtalens tilblivelse og utvikling......................................................... 1.3 EØS-avtalen som en «blandet avtale»....................................................... 1.4 EØS-avtalens stilling i EU-retten.............................................................. 2 Om EFTA og EØS................................................................................ 3 Oversikt over EØS-avtalens oppbygning og innhold.. ................................ 3.1 Bakgrunn: oppbygningen av EUs regulering av det indre marked................... 3.1.1 Traktatene. . ........................................................................................ 3.1.2 Pakten om grunnleggende rettigheter.. .................................................... 3.1.3 Uskrevne rettsprinsipper....................................................................... 3.1.4 Lovgivningsmessige rettsakter (nivå 1-rettsakter).. ...................................... 3.1.5 Utfyllende EU-regelverk (nivå 2-rettsakter)................................................ 3.1.6 Rekommandasjoner og uttalelser............................................................ 3.1.7 Nærmere om reguleringen av det indre marked: Koordinering, minimumsharmonisering og totalharmonisering........................................ 3.2 EØS-avtalens oppbygning..................................................................... 3.3 Uskrevne EØS-rettslige prinsipper?......................................................... 3.4 EØS-avtalen som grunnlag for en egen «rettsorden»?.................................. 3.5 Forholdet mellom EØS-avtalens hoveddel og vedlegg. . ................................ 3.6 Forholdet mellom EØS-avtalen og annen EØS-rett...................................... 3.7 Betydningen av EU-rett som ikke er en del av EØS-avtalen............................ 3.8 Problemet med «the Widening Gap».. ...................................................... 3.9 EØS-avtalens geografiske virkeområde. . ................................................... 3.10 Forholdet til WTO-regimet og bilaterale frihandelsavtaler mellom EU og EFTAstatene. . ............................................................................................ 3.11 EØS-avtalen og avtalepartenes frihet til å inngå traktater med tredjestater........ 3.12 EØS-finansieringsordningene................................................................ 4 Homogenitetsprinsippet.. .................................................................... 5 Gjensidighet som grunnleggende EØS-rettslig prinsipp?........................... 6 Prinsippet om lojalt samarbeid. . ............................................................ 7 Grunnleggende rettigheter.................................................................. 8 Oversikt over den videre fremstillingen av EØS-retten...............................

19 19 19 25 28 29 32 35 35 35 37 39 42 44 45 45 47 52 54 55 57 57 61 61 65 67 68 70 79 80 82 84

EØS-RETT

KAPITTEL II

DEN MATERIELLE EØS-RETTEN ........................................................... 1 2 2.1 2.2 2.3

Det indre marked – en introduksjon....................................................... Oversikt over den materielle EØS-retten................................................. Forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet............................. De fire friheter: fri bevegelighet for varer, personer, tjenester og kapital. . .......... Særlig om fri bevegelighet for fysiske personer – utviklingen av en generell rett til fri bevegelighet for alle EØS-borgere.. ................................................... 2.4 Konkurransereglene inkludert statsstøtte.................................................. 2.4.1 Innledning......................................................................................... 2.4.2 Konkurransereglene for foretak. . ............................................................. 2.4.3 Statsstøttereglene............................................................................... 2.5 Anbudsregelverket (offentlige anskaffelser)............................................... 2.6 Immaterialrett.. ................................................................................... 2.7 Markedsregelverkets indre sammenheng og samlede rekkevidde. . ................. 2.8 Utfyllende og tilgrensende regler – mer om dybden og bredden i den materielle EØS-retten......................................................................................... 3 Nærmere om grunnfrihetene................................................................ 3.1 Innledning......................................................................................... 3.2 Utgangspunktet: EØS-avtalen forbyr restriksjoner på de fire friheter.. .............. 3.3 Virkeområde...................................................................................... 3.3.1 Grunnfrihetene kan bare anvendes i situasjoner med særskilt EØS-tilknytning . 3.3.2 Særlig om opprinnelseskravet for varer. . ................................................... 3.3.3 Grunnfrihetene gjelder ikke alle typer varer – og heller ikke tjenester mv. som er «uatskillelig» knyttet til varer som faller utenfor.......................................... 3.3.4 Utøvelse av offentlig myndighet er unntatt................................................ 3.3.5 Avgrensning mot misbruk av grunnfrihetene............................................. 3.3.6 Hvilken frihet?.................................................................................... 3.4 Restriksjonsbegrepet........................................................................... 3.4.1 Det offentliges tiltak som restriksjoner. . .................................................... 3.4.2 Privates tiltak som restriksjoner. . ............................................................. 3.4.3 Direkte diskriminerende tiltak................................................................ 3.4.4 Indirekte diskriminerende tiltak.............................................................. 3.4.5 Andre tiltak som gjør bruk av grunnfrihetene mindre attraktiv........................ 3.4.6 Mer om grensene for restriksjonsbegrepet................................................ 3.5 Forbehold for forskjellsbehandling som kan forklares med objektive forskjeller . 3.6 Rettferdiggjøring av restriksjoner............................................................ 3.6.1 Innledning......................................................................................... 3.6.2 Legitime formål................................................................................... 3.6.3 Proporsjonalitet.................................................................................. 3.6.3.1 Innledning......................................................................................... 3.6.3.2 Egnethet...........................................................................................

87 87 91 91 93 94 96 96 97 99 102 104 105 109 113 113 114 115 115 117 118 119 120 120 122 122 124 125 126 130 132 134 136 136 137 141 141 142

Innholdsfortegnelse

3.6.3.3 Nødvendighet.................................................................................... 3.6.3.4 Forholdsmessighet i snever forstand........................................................ 3.6.3.5 Nærmere om forholdet mellom nødvendighet og forholdsmessighet i snever forstand............................................................................................ 3.6.3.6 Rettssikkerhetsprinsippet som skranke..................................................... 3.6.3.7 Bevisspørsmål.................................................................................... 4 Grunnfrihetene og sekundærretten....................................................... 4.1 Innledning......................................................................................... 4.2 Noen utgangspunkter – når må man begynne i sekundærretten, og når må man gå direkte til grunnfrihetene?. . ......................................................... 4.3 Anvendelse av grunnfrihetene i tillegg til, eller i forlengelsen av, sekundærretten – harmonisering og koordinering...................................... 4.4 Sekundærretten kan regulere alle varer og tjenester – og rent interne situasjoner......................................................................................... 4.5 Noen ganger påvirker sekundærretten fortolkning og anvendelse av grunnfrihetene................................................................................... 4.6 Ikke all sekundærrett er lik – kodifisering vs. ny regulering............................ 4.7 Misbruk av sekundærretten...................................................................

144 150 152 154 155 159 159 160 161 164 165 166 166

KAPITTEL III

INSTITUSJONENE ................................................................................... 169 1 Innledning – topilarsystemet................................................................ 2 EU-pilaren......................................................................................... 2.1 EU-institusjonene som EØS-organer........................................................ 2.2 Det europeiske råd.. ............................................................................. 2.3 Europaparlamentet. . ............................................................................ 2.4 Rådet. . .............................................................................................. 2.5 Kommisjonen..................................................................................... 2.6 EUs utenrikstjeneste (EEAS)................................................................... 2.7 EU-byråer.......................................................................................... 2.8 EU-domstolen.................................................................................... 3 Felles EØS-organer............................................................................. 3.1 EØS-rådet. . ........................................................................................ 3.2 EØS-komiteen.................................................................................... 3.3 Andre felles EØS-organer...................................................................... 4 EFTA-pilaren...................................................................................... 4.1 EFTA-statenes faste komité.................................................................... 4.2 Rådgivende EFTA-organer..................................................................... 4.3 EFTAs overvåkningsorgan (ESA). . ............................................................ 4.4 EFTA-domstolen. . ................................................................................ 4.5 EFTAs revisjonsråd (EBOA).. ...................................................................

169 172 172 172 174 176 178 182 184 186 193 193 194 195 196 196 199 200 202 208

EØS-RETT

KAPITTEL IV

LØPENDE ENDRING AV EØS-AVTALEN. . ............................................ 1 2 3 4 5 6 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 6.7 7 8 9 10 11 12 13

Forutsetningen om dynamisk homogenitet............................................. Bakgrunn: endring av den EØS-relevante EU-retten.................................. EFTA-statenes mulighet for å påvirke utviklingen av den EØS-relevante EUretten............................................................................................... Alternativene for endring av EØS-avtalen................................................ Endring av EØS-avtalen gjennom nye avtaler mellom avtalepartene............ EØS-komiteens kompetanse til å endre EØS-avtalen................................. Endring av avtalens vedlegg.. ................................................................. Endring av utvalgte protokoller............................................................... Spørsmålet om EØS-relevans................................................................. EØS-komiteens kompetanse til å modifisere rettsakter som innlemmes i EØSavtalen.............................................................................................. EØS-komiteens kompetanse til å utvikle samarbeidet på nye områder – EØSavtalens del VI og protokoll 31................................................................ EØS-komiteens kompetanse til å påvirke tolkningen av EØS-avtalen............... EØS-komiteens kompetanse – juss eller politikk?........................................ Vetoretten......................................................................................... Utfordringer knyttet til forsinket endring av EØS-avtalen........................... Forenklede prosedyrer på matvare- og veterinærfeltet.............................. Midlertidige endringer av EØS-avtalen................................................... Stortingets rolle ved endring av EØS-avtalen........................................... Endring av EØS-avtalen gjennom dynamisk fortolkning.. ........................... Oppdatering av EØS-avtalens hoveddel?................................................

209 209 209 212 215 216 217 217 217 218 223 225 227 228 231 234 237 238 240 241 246

KAPITTEL V

HÅNDHEVELSE OG KONTROLL – EØS-RETTENS VOKTERE ........... 1 2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7

Hovedregelen: nasjonal håndhevelse av EØS-retten................................. EØS-rettslige krav til nasjonale forvaltningsmyndigheter og nasjonal forvaltningsrett.................................................................................. Utgangspunktet: EØS-statenes f orvaltningsrettslige autonomi...................... Forbudet mot nasjonalitetsbasert diskriminering og restriksjoner på de fire friheter. . ............................................................................................ Forvaltningen som adressat for den EØS-rettslige lojalitetsplikten – ekvivalensprinsippet, effektivitetsprinsippet og kravet til god forvaltning......... Lojalitetsplikten og overnasjonalt forvaltningssamarbeid i EU/EØS – gjensidig anerkjennelse og gjensidig tillit.. ............................................................. Sekundærrett med krav om og til bestemte forvaltningsorganer. . ................... Sekundærrett med krav til samarbeid med forvaltningsmyndigheter fra andre EØS-stater og Kommisjonen/ESA. . .......................................................... Andre saksbehandlingsregler fastsatt i sekundærretten. . ..............................

249 249 251 251 252 253 255 257 261 264

Innholdsfortegnelse

Overnasjonal kontroll med nasjonal gjennomføring og håndhevelse av EØSretten............................................................................................... 3.1 Kommisjonens og ESAs generelle kontroll med EU/EØS-statene.................... 3.2 Forsterket overnasjonal kontroll med nasjonale myndigheters etterlevelse av EØS-retten på visse områder.............................................................. 4 Overnasjonal håndhevelse av EØS-retten direkte overfor private. . ............... 4.1 Innledning......................................................................................... 4.2 Konkurranseretten............................................................................... 4.3 Statsstøtteretten................................................................................. 4.4 Andre tilfeller av overnasjonal håndhevelse direkte overfor private. . ................ 5 Samarbeid mellom Kommisjonen og ESA................................................ 6 Private som voktere av EØS-avtalen?. . ....................................................

264 264 267 272 272 273 275 276 280 282

KAPITTEL VI

EØS-DOMSTOLENE ................................................................................ 1 2 3 4 4.1 4.2 5 6 7 8 9 10

Innledning: ikke én, men mange EØS-domstoler...................................... Prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse................................................... EØS-rettslige krav til nasjonal prosessrett.. .............................................. Tolkningsspørsmål fra nasjonale domstoler............................................. Forhåndsavgjørelser fra EU-domstolen etter TEUV artikkel 267...................... Rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen etter ODA artikkel 34.................... Traktatbruddsøksmål.......................................................................... Ugyldighetssøksmål.. .......................................................................... Passivitetssøksmål.............................................................................. Erstatningssøksmål.. ........................................................................... Tvisteløsning ved uenighet mellom EU og en eller flere av EFTA-statene. . ...... Avslutning: Er rettsbeskyttelsen i EFTA-pilaren god nok?...........................

285 285 287 289 293 293 298 308 310 314 315 316 320

KAPITTEL VII

TOLKNING AV EØS-AVTALEN .............................................................. 1 2 3 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4

EØS-avtalen og folkerettslige tolkningsregler.......................................... Bakgrunn: Grunnlag og rammer for EU-domstolens tolkningslære.............. Fortolkning av EØS-regelverk – en tolkningsprosess i to trinn..................... Første trinn: Tolkning av den underliggende EU-retten.............................. Autonom og ensartet fortolkning............................................................ Flerspråklighet – opptil 24 språkversjoner................................................. Kontekstuell og formålsorientert fortolkning.............................................. Nærmere om kontekstuell fortolkning...................................................... Fra umiddelbar kontekst til fortolkning i lys av hele EU-retten. . ....................... Tolkning i lys av primærretten. . ............................................................... Tolkning i lys av sekundærrettens hierarkiske oppbygning............................ Tolkning i lys av EUs internasjonale forpliktelser. . ........................................

323 323 324 328 329 329 330 332 333 333 334 336 337

EØS-RETT

4.4.5 4.4.6 4.4.7 4.5 4.6 4.6.1 4.6.2 4.7 4.7.1 4.7.2 4.7.3 4.7.4 4.7.5 4.7.6 4.8 5 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.3 5.4 5.5 6 6.1 6.2 6.3 6.4 7

Fortalene .......................................................................................... Forarbeider ....................................................................................... Etterarbeider ..................................................................................... Nærmere om formålsorientert fortolkning ................................................ Spesielle uttrykk for kontekstuell og formålsorientert fortolkning ................... Utvidende fortolkning av hovedregler – snever fortolkning av unntak ............. Effet utile som tolkningsprinsipp ............................................................ EU-domstolens avgjørelser som prejudikater ............................................ EU-domstolen som prejudikatdomstol .................................................... Tolkning av EU-domstolens avgjørelser .................................................... Betydningen av ulike språkversjoner av EU-domstolens praksis ..................... Nærmere om avgjørelsenes prejudikatverdi.............................................. Betydningen av generaladvokatenes innstillinger ...................................... Betydningen av praksis fra Underretten ................................................... Praksis fra EFTA-domstolen og EMD ........................................................ Andre trinn: vurdering av om den EU-rettslige løsningen kan overføres til EØS-retten ....................................................................................... Homogenitetsprinsippets gjennomslagskraft............................................ Betydningen av den islandske og den norske ordlyden av EØS-bestemmelser .. Homogenitetsprinsippet og EØS-spesifikke språkversjoner ......................... EFTA-domstolen og flerspråklige EØS-bestemmelser.................................. Betydningen av avtalepartenes forutsetninger og forventninger.................... Avvikende tolkning på grunn av forskjeller i virkeområde og formål mellom EUog EØS-retten? .................................................................................. Nærmere om endringer av EU-retten uten tilsvarende endringer av EØSavtalen regelverket ............................................................................. Nærmere om rettspraksis fra EU-domstolen, EFTA-domstolen og nasjonale domstoler ........................................................................................ Tilfeller av motstrid mellom EU-domstolens og EFTA-domstolens fortolkninger av EØS-retten .................................................................................... Er EFTA-domstolen «mer katolsk enn paven»? ........................................... Fortolkning av EFTA-domstolens flerspråklige rettspraksis ........................... Betydningen av praksis fra EFTA-statenes øverste domstoler ........................ Norske domstolers fortolkning av EØS-avtalen........................................

338 339 341 341 345 345 347 347 347 348 351 353 354 356 356 358 358 359 359 360 361 363 365 366 366 370 371 373 375

KAPITTEL VIII

GJENNOMFØRING OG GJENNOMSLAG – EØS-RETTEN I NASJONAL RETT .................................................................................. 1 2

Bakgrunn: EØS-avtalens gjennomslag i EU-pilaren .................................. Gjennomføring og gjennomslag i EFTA-pilaren – homogenitetsprinsippets betydning ........................................................................................

383 383 387

Innholdsfortegnelse

Lovgivers gjennomføring av EØS-retten i nasjonal rett – inkorporasjon og transformasjon.. ................................................................................. 3.1 Dualisme som utgangspunkt.. ................................................................ 3.2 Gjennomføringen av EØS-avtalens hoveddel............................................. 3.3 Gjennomføringen av uskrevne EØS-rettslige prinsipper............................... 3.4 Gjennomføring av forordninger.............................................................. 3.5 Gjennomføring av direktiver.. ................................................................. 3.6 Gjennomføring av beslutninger.............................................................. 3.7 Plikt til å tilpasse annen nasjonal rett til gjennomførte EØS-regler?.................. 3.8 EØS-rettens krav til nasjonale sanksjoner.................................................. 3.9 Forvirkninger av rettsakter som er vedtatt innlemmet i EØS-avtalen................ 3.10 Forskuttert gjennomføring.. ................................................................... 4 Gjennomføring via tolkning: EØS-konform fortolkning av nasjonal rett. . ....... 4.1 Bakgrunn: EU-rettens krav på EU-konform fortolkning av nasjonal rett............. 4.2 EØS-rettens krav på EØS-konform fortolkning av nasjonal rett....................... 4.3 Presumpsjonsprinsippet....................................................................... 4.4 Nærmere om EØS-rettens plass ved tolkning av norsk rett............................ 5 Gjennomførte EØS-reglers gjennomslag i nasjonal rett. . ............................ 5.1 Bakgrunn: EU-rettens krav på forrang. . ..................................................... 5.2 EØS-rettens krav på å gå foran nasjonal lov................................................ 5.3 Fortrinnsbestemmelsen i EØS-loven § 2. . .................................................. 5.4 Gjennomførte EØS-reglers gjennomslag hos nasjonale forvaltningsmyndigheter. . ..................................................................... 5.5 Forfatningsrettslige skranker?................................................................ 6 Ikke-gjennomførte EØS-reglers gjennomslag i nasjonal rett....................... 6.1 Innledning......................................................................................... 6.2 Bakgrunn: EU-rettens prinsipp om direkte virkning..................................... 6.3 Et EØS-rettslig prinsipp om direkte virkning?............................................. 6.4 Rettsområder med generelle folkerettsreservasjoner................................... 6.5 Sikrer norsk rett EØS-retten direkte virkning også på andre rettsområder?........ 7 Meldeplikter som virkemiddel for å sikre EØS-retten gjennomslag i nasjonal rett.. ................................................................................................. 8 Gjennomføring og gjennomslag i tilfeller med overnasjonal håndhevelse . . ... 9 Krav på tilbakebetaling av EØS-stridig oppkrevde skatter og avgifter........... 10 Statlig erstatningsansvar for mangelfull gjennomføring av EØS-forpliktelser. 10.1 Bakgrunn: EU-statenes erstatningsansvar for brudd på EU-rettslige forpliktelser. . ...................................................................................... 10.2 Prinsippet om statlig erstatningsansvar for mangelfull gjennomføring av EØSforpliktelser .......................................................................................

390 390 391 394 395 400 404 405 407 410 412 413 413 417 422 426 428 428 430 433 439 441 443 443 444 447 450 451 455 458 460 461 461 462

EØS-RETT

KAPITTEL IX

RETTSFØLGER AV BRUDD PÅ GJENNOMFØRTE EØS-REGLER ..... 1 2 3 4 5 5.1

EØS-rettslige krav til nasjonale rettsfølger............................................... EØS-regler med krav til særskilte rettsvirkninger...................................... Reparasjon av EØS-stridige forvaltningsvedtak........................................ Krav på tilbakebetaling av EØS-stridig oppkrevde skatter og avgifter........... Offentligrettslig erstatningsansvar ved brudd på EØS-retten...................... Prinsippet om statlig erstatningsansvar for brudd på EØS-retten og nasjonal erstatningsrett.................................................................................... 5.2 EØS-ansvarets rekkevidde – staten som ansvarssubjekt. . .............................. 5.3 Ansvarsvilkårene................................................................................. 5.4 EØS-ansvarets forhold til etablert norsk erstatningsrett................................ 6 Privatrettslig erstatningsansvar ved brudd på EØS-retten .........................

467 467 469 471 473 473 473 474 476 484 485

KAPITTEL X

LITTERATURLISTE OG REGISTRE ......................................................... Litteraturliste..................................................................................... Rettspraksis. . .....................................................................................

487 487 496

STIKKORDREGISTER ..............................................................................

505

1 2

KAPITTEL I

EØS-AVTALEN OG EUs INDRE MARKED 1 INNLEDNING 1.1 EFTA-STATENE SOM ASSOSIERTE MEDLEMMER AV EUs INDRE MARKED

EØS-avtalen er en folkerettslig avtale som gjør EFTA-statene Island, Liechtenstein og Norge til en del av EUs indre marked. Formålsangivelsen i EØS-avtalen artikkel 1 sier riktignok ikke dette rett ut – her er det i stedet snakk om å opprette «et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde» for å fremme «en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene». De fire frihetene – fri bevegelighet av varer, personer, tjenester og kapital – listes deretter opp i artikkel 1(2), men uten noen referanse til deres EU-rettslige opphav. Også det at avtalepartene ikke bare er EFTA-statene og EU, men også alle EUs medlemsstater, kan skape inntrykk av EØS-avtalen som en storslagen multilateral avtale mellom likeverdige parter,1 som oppretter et helt nytt og selvstendig marked. I realiteten er imidlertid EØS-avtalen en bilateral avtale mellom Island, Liechtenstein og Norge på den ene siden og EU på den andre, som knytter de tre EFTA-statene til et marked som EU opprettet lenge før og helt uavhengig av EØS-avtalen, og som EU fortsetter å utvikle upåvirket av EØS. Dette fremgår noe fordekt av avtalens bruk av karakteristikken «assosieringsavtale» i hoveddelens artikkel 1. EØS-avtalen gjør Island, Liechtenstein og Norge til assosierte medlemmer av EUs indre marked.2 Langt klarere om EØS-avtalens formål er EU-domstolen og EFTA-domstolen. I en svært viktig plenumsdom fra 2003, Ospelt, formulerte EU-domstolen seg slik: Et af hovedformålene med EØS-aftalen er […] at opnå den videst mulige gennemførelse af den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital inden for hele EØS, således at det indre marked, der består på Fælles skabets område, kan blive udstrakt til EFTA-staterne.3 1 Bull 2010, s. 325, som påpeker at inntrykket av «a grand multilateral agreement between equals» ikke samsvarer med realiteten: «a de facto bilateral ‘one-way street’ agreement». 2 EUs hjemmelsgrunnlag for å inngå slike assosieringsavtaler finnes nå i TEUV artikkel 217. Teori og praksis knyttet til denne bestemmelsen (og dens forløper i EF-traktaten artikkel 310) gir verdifull innsikt i EUs tilnærming til EØS-avtalen. 3 Sak C-452/01 [P] Ospelt, avsnitt 29 (vår utheving). EU-domstolen har senere gjentatt denne formuleringen i en rekke saker, jf. fra den senere tid sak C-897/19 PPU [SK] I.N., avsnitt 50.

EØS-RETT

EFTA-domstolen fulgte opp i sak E-1/03 ESA mot Island: The aim of the EEA Agreement […] is the realisation of the four freedoms within the whole of the European Economic Area, so that the internal market is extended to the EFTA States.4

EØS-avtalen tilbyr ingen definisjon av det indre marked som avtalen integrerer EFTA-statene i, men det gjør TEUV artikkel 26(2): Det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaterne.

Målsettingen er at medlemsstatenes nasjonale markeder skal smelte sammen til ett felles europeisk hjemmemarked, slik at EU, fra et markedsaktørperspektiv, fungerer som om det var én stat. Varer produsert i en medlemsstat skal kunne selges i hele EU, uten å støte på tollmurer, kvantitative importrestriksjoner eller andre tiltak med tilsvarende virkning. Arbeidstakere fra en medlemsstat skal kunne søke arbeid hvor som helst i EU, og har i den forbindelse rett til innreise og opphold både for seg selv og medfølgende familiemedlemmer, likebehandling med vertsstatens egne statsborgere, også med tanke på ulike ytelser fra det offentlige, og anerkjennelse av utdanning og yrkeskvalifikasjoner fra andre medlemsstater mv. Selvstendig næringsdrivende og selskaper skal kunne etablere seg hvor som helst i EU, men også kunne velge å tilby sine tjenester fra egen hjemstat. Både tilbydere og potensielle mottakere av tjenester kan kreve at medlemsstatene ikke legger uforholdsmessige hindringer i veien for personer som ønsker å reise til en annen medlemsstat for å motta tjenester der. Og så vel næringsdrivende som trenger kapital, som investorer på søken etter avkastning skal kunne betrakte EU som et felles kapitalmarked. Selv om det finnes en rekke særregler og unntak som viser at det indre marked ikke fullt ut fungerer som et nasjonalt hjemmemarked, er denne parallellen viktig for å sikre en riktig innfallsvinkel til EU-retten og dermed også til EØS-avtalen. Alle nasjonale regler som vanskeliggjør at varer, personer, tjenester eller kapital krysser en nasjonal grense innad i EØS, må underkastes en kritisk vurdering av om de er i tråd med EU/EØS-retten. Fra et EU-rettslig perspektiv er det klart at det indre marked ikke er et mål i seg selv; det er et middel til å sikre økonomisk og sosial fremgang og forbedring

4 Sak E-1/03 ESA mot Island, avsnitt 27 (vår utheving).

Kapittel I: EØS-avtalen og EUs indre marked

av innbyggernes leve- og arbeidsvilkår.5 Utover en oppfatning om at fritt varebytte og fri bevegelighet for personer, tjenester og kapital bidrar til bedre ressursutnyttelse og derfor legger til rette for økt velferd i Europa, tilstreber markedsregelverket å sikre europeiske bedrifter økt internasjonal konkurransekraft gjennom å gi dem mulighet til å utnytte de stordriftsfordelene som et stort hjemmemarked åpner for. Størrelsen på det indre marked gir samtidig EU makt til å fastsette spilleregler som utenlandske selskaper ikke har råd til å ignorere, og som tidvis fungerer som internasjonale minstestandarder. Fremtredende eksempler er EUs miljø- og personvernlovgivning, som globale aktører må følge om de skal kunne tilby sine varer og tjenester i EU, og som så gjerne følges opp av tredjeland som ikke selv har de økonomiske musklene som kreves for å stille krav til verdens største selskaper. Under det hele ligger dessuten oppfatningen om at det indre marked vever medlemsstatenes økonomier sammen på et vis som sikrer freden i Europa. EUs ambisiøse målsetting er en stadig nærmere sammenslutning mellom de europeiske folk for å fremme fred, velferd og respekt for menneskers verdighet, frihet, demokrati, likhet, rettssikkerhet og menneskerettigheter.6 Oppfatningen av det indre marked som et middel snarere enn som et mål i seg selv illustreres av de mange ulike, og til dels motstridende, hensyn som nå er styrende for reguleringen av dette markedet. Traktatbestemmelsen som i dag er grunnlaget for det indre marked – TEU artikkel 3(3) – lyder som følger i norsk oversettelse: Unionen oppretter et indre marked. Den skal arbeide for en bærekraftig utvikling i Europa som bygger på balansert økonomisk vekst og prisstabilitet, en sosial markedsøkonomi med høy konkurranseevne der full sysselsetting og sosial framgang etterstrebes, samt et høyt nivå for miljøvern og bedring av miljøkvaliteten. Den skal fremme vitenskapelige og teknologiske framskritt. Den skal bekjempe sosial utstøting og forskjellsbehandling, og skal fremme sosial rettferdighet og trygghet, likebehandling av kvinner og menn, solidaritet mellom generasjoner og vern av barns rettigheter. Den skal fremme økonomisk, sosial og territorial utjevning og solidaritet mellom medlemsstatene. Den skal respektere medlemsstatenes rike kulturelle og språklige mangfold og sikre at den europeiske kulturarven vernes og utvikles.

5 Se annet og tredje avsnitt i fortalen til TEUV. 6 Jf. TEU artikkel 1(2), jf. artikkel 3(1), jf. artikkel 2.

EØS-RETT

EØS-avtalen mangler en tilsvarende angivelse av formålet med det markeds regelverket som er tatt inn i avtalen, men via målsettingen om ensartet fortolkning av regelverket i EØS-rettslig og EU-rettslig sammenheng vil formålene angitt i TEU artikkel 3(3) være relevante også i EØS.7 Det er imidlertid ikke slik at EØS-avtalen omfatter alle EUs regler om det indre marked.8 EFTA-statene er ikke en del av EUs tollunion, med dens felles tollsatser og felles handelspolitikk overfor tredjeland. Som en konsekvens av dette gjelder EØS-avtalens regler om fri vareflyt i utgangspunktet bare for varer produsert i EØS. EØS-avtalen omfatter heller ikke EUs harmonisering av indirekte skatter og avgifter gjennom EU-lovgivning på dette området. Videre omfattes ikke EUs felles marked for landbruksvarer og felles landbrukspolitikk eller EUs fiskeripolitikk og det felles markedet for fisk og andre produkter fra havet. Særlig unntakene for landbruk og fiskeri er viktige for å forstå hvordan Norge kunne akseptere en avtale som gir EFTAstatene svært liten innflytelse på utformingen av spillereglene for det indre marked. Utover en viss skreddersøm knyttet til EØS-avtalens saklige virkeområde aksepterte EU også institusjonelle løsninger som i vid utstrekning ivaretar hensynet til EFTA-statenes suverenitet, i hvert fall formelt.9 Hver enkelt av EFTA-statene kan blokkere oppdateringer av avtalen («vetoretten»), det ble etablert et eget overvåkningsorgan (ESA) og en egen domstol (EFTA-domstolen) som sikret at EFTA-statene ikke måtte underkaste seg Kommisjonen og EU-domstolen («topilarstrukturen»), EFTA-statenes nasjonale domstoler ble ikke pålagt å innhente bindende tolkningsuttalelser fra hverken EU-domstolen eller EFTA-domstolen, og en egen protokoll (nr. 35) gjør det klart at avtalen ikke krever overføring av lovgivningsmyndighet til EØS-organer. Sistnevnte innebærer at EU-regelverk som EØS-komiteen har tatt inn i EØS-avtalen, ikke på EØS-rettslig grunnlag har samme direkte virkning i EFTA-statene som de i kraft av EU-retten har i EU-statene.10 Samtidig aksepterte EU stilltiende at EØS-retten på EU-rettslig grunnlag skulle ha direkte virkning og forrang i EU og EUs medlemsstater, selv om dette betyr at EØS-retten er sikret bedre gjennomslag internt i EU enn i EFTA-statene. Forklaringen på EUs aksept av denne ubalansen må søkes i en annen ubalanse i avtaleforholdet, i favør av EU: Under EØS-forhandlingene forsøkte EFTA-statene lenge å få EU med på å gi dem innflytelse på den fremtidige reguleringen av det indre marked, men dette ble avvist av EU. På et overordnet plan kan derfor EØS-avtalen betraktes som et kompromiss hvor EU godtok en form for skreddersøm («cherry picking») når det gjelder så vel

7 Se punkt 4 om homogenitetsprinsippet. 8 Nærmere omtalt i punkt 3.7. 9 Nærmere forklart i kapittel III flg. 10 Se nærmere i kapittel VII.

Kapittel I: EØS-avtalen og EUs indre marked

EØS-avtalens saklige virkeområde som dens forhold til EU-rettens overnasjonale elementer, men hvor EFTA-statene til gjengjeld måtte gi avkall på reell medbestemmelsesrett over den fremtidige utviklingen av det felles EU/EØS-regelverket. Dette er en viktig grunn til at det er vanskelig å vurdere om EØS-avtalen er en «god» eller «dårlig» avtale for EFTA-statene. Avtalens kritikere vil hevde at EØS-avtalens demokratiske underskudd ikke kan oppveies av begrensningene i avtalens anvendelsesområde, eller av den formelle ivaretakelsen av EFTA-statenes suverenitet. Avtalens forsvarere kan innvende at det ikke er noen andre (hverken medlemsstater eller tredjeland) som har fått skreddersy tilgangen til det indre marked på samme vis som de tre EFTA-statene som er parter til EØS-avtalen, eller som har fått EU med på en avtale som har direkte virkning og forrang fremfor nasjonal rett i EU-statene, men uten å kreve det samme hos de andre avtalepartene. Debatten kompliseres av Sveits’ og Storbritannias ulike tilknytninger til EU, som kan vurderes som mer eller mindre gode avhengig av om det er markeds adgang eller demokratiutfordringer som tillegges størst vekt.

For forståelsen av EØS-avtalens omfang og innhold er det viktig å være klar over at EUs indre marked er i stadig utvikling, både i dybde og bredde, og i dag dekker spørsmål som rekker godt utenfor en tradisjonell forståelse av markedsrett. De fire frihetene er rammet inn av omfattende og stadig mer detaljert regulering av sosiale spørsmål, helse, miljø, forbrukervern mv. EUs utvikling de siste tiårene har dessuten ført til at grensedragningen mellom det indre marked og andre deler av EU-retten ikke alltid er like klar, noe som igjen har fått konsekvenser for EØSavtalen. Et fremtredende eksempel er retten til fri bevegelighet for andre enn markedsaktører, dvs. personer som ikke krysser en landegrensene for å arbeide, drive næringsvirksomhet eller tilby tjenester. I EU følger en generell rett for alle EU-borgere til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium av traktatbestemmelsene om unionsborgerskap (TEUV artikkel 20 og 21). EØS-avtalen etablerer ikke noe tilsvarende «EØS-borgerskap», men direktivet som nå konkretiserer retten til fri bevegelighet (direktiv 2004/38), ble tatt inn i EØS-avtalen i 2007, uten noen avgrensning av anvendelsesområdet. EFTA-domstolens ekspansive fortolkning av dette direktivet har ledet frem til en rettstilstand hvor det kan hevdes at også EØS-avtalen nå gir grunnlag for en generell rett til fri bevegelighet for alle EØS-borgere.11 I en storkammeravgjørelse fra 2020 koblet EU-domstolen EØS-avtalen og EFTA-statenes tilknytning til EU-samarbeidet om grensekontroll (Schengen-samarbeidet) og uttalte at rettsstillingen til statsborgere fra EFTA-stater som er en del av både EØS og Schengen, er sammenlignbar med rettsstillingen til unionsborgere, som i henhold til TEU artikkel 3(2) er sikret fri bevegelighet i et 11 Slik EFTA-domstolen i sak E-4/19 Campbell, avsnitt 49, gjentatt i sak E-2/20 L, avsnitt 24. Se nærmere bl.a. i kapittel II punkt 2.3 nedenfor.

EØS-RETT

område uten indre grenser.12 Det til- eller overbygg til den frie bevegeligheten for økonomisk aktive personer som EU gradvis har utviklet for alle unionsborgere, har ad omveier funnet veien inn i EØS-retten. Et annet fremtredende eksempel er EØS-komiteens beslutning i 2019 om å koble EFTA-statene til EUs klimaregelverk.13 For EUs kvotesystem for markedsaktører som slipper ut klimagasser, er koblingen til EØS opplagt,14 men klimasamarbeidet mellom EU og EFTA-statene er nå utvidet til å omfatte hele EUs klimaregelverk. Norge ønsket egentlig en bilateral avtale med EU, men EU insisterte på bruk av EØS-avtalen. Klimasamarbeidet utenfor kvotepliktig sektor ble derfor tatt inn i EØS-avtalens protokoll 31 om samarbeid utenfor de fire friheter.15 Norges forpliktelser er samlede utslippskutt utenfor kvotepliktig sektor på minst 40 prosent innen 2030, vurdert ut fra 2005-nivå. Utvidelsen av EØS-avtalens rekkevidde må ses i sammenheng med EUs utvikling i de 30 år som er gått siden EØS-forhandlingene. EØS-avtalen flankeres i dag av en rekke andre avtaler mellom EFTA-statene og EU,16 men som eksemplene ovenfor viser, er også EØS-avtalen selv påvirket av utviklingen i EU. Resultatet er at EØS-avtalens hoveddel, som ikke har vært endret siden 1992, gir et noe skjevt bilde av avtalens innhold. Rettslig sett er ikke dette i seg selv et problem – det er ikke slik at EØS-avtalens hoveddel begrenser rekkevidden av de EU-reglene som tas inn i avtalens vedlegg og protokoller.17 For forståelsen av EØS-avtalen er det imidlertid viktig at hoveddelens markedsorienterte innretning ikke leder til feil slutninger om avtalens rekkevidde. En lignende feilkilde ligger i selve navnet Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet, hvor ø-en kan gi inntrykk av at det bare er markedsaktører og markedsrett som omfattes.18 Selv om EØS-avtalens hoveddel fremdeles er et naturlig utgangspunkt for en fremstilling av gjeldende EØS-rett, vil vi i denne boken bestrebe oss på å få frem hvordan utviklingen de siste tre tiår har ledet frem til en avtale som rekker utover reguleringen av økonomisk aktivitet på et marked.

12 Sak C-897/19 PPU [SK] I.N., avsnitt 58 og 75. 13 Beslutning 269/2019. 14 EUs klimakvotesystem ble tatt inn i EØS-avtalen i 2007, jf. EØS-komiteens beslutning nr. 146/2007. 15 Eksistensen av denne protokollen viser at EØS helt fra starten har omfattet mer enn det indre marked, men klimasamarbeidet har tatt denne delen av EØS-avtalen til et helt annet nivå. 16 Omtalt i punkt 3.7. 17 Se kapittel IV, punkt 6. 18 Det europeiske økonomiske fellesskap (EØF), en av EUs forløpere, endret navn til Det europeiske fellesskap (EF) ved Maastricht-traktaten av 1992, for å markere at samarbeidet hadde utviklet seg til å handle om mer enn økonomisk samarbeid.

Kapittel I: EØS-avtalen og EUs indre marked

1.2

EØS-AVTALENS TILBLIVELSE OG UTVIKLING

En generell redegjørelse for EUs og EFTAs historie faller utenfor rammene for denne boken.19 I den utstrekning den historiske bakgrunnen er av betydning for å forstå gjeldende EØS-rett, vil den bli omtalt underveis. En kortfattet oversikt over EØS-avtalens unnfangelse, fødsel og utvikling så langt er likevel på sin plass.20 EØS-avtalens bakgrunn finnes i det daværende EFs arbeid på 1980-tallet med å etablere et indre marked innen 1993, basert på fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer («de fire friheter»), og med harmonisering av regler som ellers kunne bremse den frie handelen med varer og tjenester over landegrensene. Målsettingen var større økonomisk vekst internt i EF, men også å sikre europeiske bedrifter økt internasjonal konkurranseevne gjennom stordriftsfordeler i et stort hjemmemarked med ensartede regler. For de daværende EFTA-statene, Finland, Island, Norge, Sveits, Sverige og Østerrike,21 representerte utviklingen en utfordring: Med sine relativt små, åpne og eksportavhengige økonomier var de etter hvert blitt mer avhengige av likeverdig adgang til EF-markedet enn de fleste EF-medlemmene, som hadde større hjemmemarkeder å falle tilbake på.22 Den norske regjeringens stortingsproposisjon om samtykke til å ratifisere EØS-avtalen reflekterer denne oppfatningen: Gjennomføringen av EFs indre marked medfører at medlemsstatene fjerner barrierer for det økonomiske samkvem seg imellom. Felles regler for bytte av varer og tjenester samt for bevegelighet for personer og kapital, skal være gjennomført i EF 1. januar 1993. Det felles regelverk tar sikte på å fjerne ulikhetene i statenes nasjonale lovgivning og gjennomføre prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling basert på nasjonalitet. Den økende tyngde handel med tjenester har fått i de økonomiske forbindelser, og EFs nye regelverk for det indre marked innebærer at Norges interesser ikke lenger vil være tilstrekkelig ivaretatt gjennom EFTA-konvensjonen og våre frihandelsavtaler med EF, som hovedsakelig regulerer varebytte.23

19 Litteraturen om EUs historie er overveldende. En oppdatert rettshistorisk skisse tilbys av Craig og de Búrca 2020, kapittel 1 («The development of European Integration»). For EFTAs vedkommende gir Bryn og Einarsson 2010 en grundig innføring. En kortfattet fremstilling av organisasjonens historie er tilgjengelig på EFTAs informative nettside www.efta.int. 20 NOU 2012: 2 Utenfor og innenfor – Norges avtaler med EU, s. 49–63, gir en grundig redegjørelse for EØS-avtalens tilblivelse. 21 EFTA anno 1986, dvs. etter at Portugal hadde gått inn i EF og Finland var tatt opp som fullverdig EFTAmedlem. 22 Jf. St.meld. nr. 27 (2001–2002) s. 14. 23 St.prp. nr. 100 (1991–1992) s. 9.

EØS-RETT

Prosessen som ledet frem til EØS-avtalen, ble innledet med den såkalte Luxembourg-erklæringen i 1984, da EF, EFs medlemsstater og EFTA-statene gav uttrykk for et ønske om å etablere «a dynamic European economic space».24 Dette innledet en prosess der EFTA-statene deltok i EFs møysommelige arbeid med å avvikle handelshindringer innenfor ulike sektorer. Begge sider erkjente imidlertid etter hvert at fullverdig deltakelse i EFs indre marked ville kreve et større og mer helhetlig grep. I januar 1989 lanserte den daværende presidenten i Kommisjonen, Jacques Delors, et forslag om et strukturert partnerskap som åpnet for at EFTA-statene, som på dette tidspunktet samlet utgjorde EFs i særklasse viktigste handelspartnere, kunne delta i det indre marked uten å være med i det politiske samarbeidet i EF. EFTAstatene svarte positivt. Etter et drøyt år med forberedende drøftelser ble formelle forhandlinger igangsatt i 1990 og gjennomført i løpet av to år.25 EØS-avtalen ble undertegnet i Porto i Portugal den 2. mai 1992. Avtaleparter var på den ene siden de syv EFTA-statene Finland, Island, Liechtenstein,26 Norge, Sveits, Sverige og Østerrike, og på den andre siden det daværende EF sammen med dets tolv medlemsstater Belgia, Danmark, Tyskland, Hellas, Spania, Frankrike, Irland, Italia, Luxembourg, Nederland, Portugal og Det forente kongerike Storbritannia og Nord-Irland (heretter omtalt med den engelske forkortelsen UK).27 Avtalen var ment å tre i kraft 1. januar 1993, men etter at den ble avvist av sveitsiske velgere i en folkeavstemning, førte påkrevde justeringer til ett års forsinkelse. For Liechtenstein, med særlig nær tilknytning til nabostaten – inkludert en tollunion – innebar sveitsernes nei dessuten at EØS-deltakelsen måtte vente til et senere tidspunkt (se videre nedenfor). Da EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994, gjaldt den derfor bare for fem av de syv EFTA-statene. Allerede før undertegningen av EØS-avtalen hadde den politiske situasjonen i Europa endret seg radikalt. Berlinmurens fall og Sovjetunionens oppløsning gjorde at stormaktspolitikk ikke lenger hindret de nøytrale EFTA-statene Finland, Sverige og Østerrike i å søke om medlemskap i EU. Også Norge søkte om medlemskap – for fjerde gang.28 Medlemskapsforhandlinger ble innledet i 1993, og tiltredelsesavtalene ble undertegnet sommeren 1994, bare et halvt år etter at EØS-avtalen trådte

24 Erklæring av 9. april 1984. Se European Yearbook 1984 (EFTA 7 D). 25 Politisk enighet om et avtaleutkast ble oppnådd allerede i oktober 1991, men utkastet måtte reforhandles etter at EU-domstolen i Uttalelse 1/91 EØS I slo fast at planen om en felles EØS-domstol var uforenlig med EF-traktaten (se nærmere om dette i kapittel VI). 26 Liechtenstein ble tatt opp som fullverdig medlem av EFTA i 1991. 27 I tillegg var også Det europeiske kull- og stålfellesskapet (EKSF) part i avtalen frem til EKSF-traktatens opphør i 2002 (da EKSF ble absorbert av EF). 28 De to første søknadene fra henholdsvis 1962 og 1967 ble blokkert av Frankrike som en sidevirkning av president de Gaulles motstand mot britisk EF-medlemskap. Den tredje fra 1970 ledet til en tiltredelsesavtale som deretter ble avvist av norske velgere i en folkeavstemning i 1972.

Kapittel I: EØS-avtalen og EUs indre marked

i kraft. Etter folkeavstemninger i søkerstatene ble Norge stående utenfor EU, mens Finland, Sverige og Østerrike gikk inn i EU 1. januar 1995. Med seg tok de om lag fire femtedeler av befolkningen, produksjonen og handelen fra EFTA-pilaren.29 Tilbake i EFTA-pilaren av EØS var bare Island og Norge, inntil Liechtenstein (med sine den gang snaut 31 000 innbyggere) kom til med virkning fra 1. mai 1995. Senere har EU-pilaren i EØS vokst med EUs utvidelser. I mai 2004 ble de ti nye EUstatene Estland, Kypros, Latvia, Litauen, Malta, Polen, Slovakia, Slovenia, Tsjekkia og Ungarn samtidig parter i EØS-avtalen, og i 2007 fulgte også Bulgaria og Romania med inn i EØS.30 I 2014 ble Kroatia det foreløpig nyeste medlemmet av EØS.31 En annen endring i partsforholdet fant sted i desember 2009 da EU gjennom Lisboa-traktatens ikrafttredelse erstattet og etterfulgte EF.32 Sommeren 2016 stemte et flertall av britiske velgere for utmeldelse av EU («Brexit»). Etter krevende forhandlinger forlot britene EU med virkning fra 1. februar 2020. Etter utløpet av en overgangsordning som varte frem til 1. januar 2021, står UK nå utenfor det indre marked.33 En egen utmeldelse av EØS i henhold til EØSavtalen artikkel 127 ble ikke ansett nødvendig, idet deltakelsen i EØS ble ansett som uløselig knyttet til britenes medlemskap i EU. Det var imidlertid påkrevd med en egen «separasjonsavtale» mellom UK og de tre EFTA-statene i EØS, som speiler de relevante delene av utmeldingsavtalen mellom EU og UK.34 For personer som hadde gjort bruk av EU/EØS-rettens frie bevegelighet til eller fra UK før britene forlot EU/EØS, sikrer disse avtalene langt på vei en videreføring av den tidligere rettstilstanden (oppholdsrett, trygderettigheter mv.). EU/EØS-retten vil følgelig i mange år fremover være relevant for blant annet norske borgere bosatt i UK og britiske borgere bosatt i Norge. Handel mellom UK og henholdsvis EU og de tre EFTAstatene i EØS reguleres nå av to separate, men i hovedsak like, frihandelsavtaler.35 Det hører med at Island i 2009, i kjølvannet av finanskrisen som rammet staten hardt, søkte om overgang fra EFTA-pilaren av EØS til fullt EU-medlemskap.

29 Jf. St.meld. nr. 27 (2001–2002) s. 15–16. 30 Bulgaria og Romania kom med i EU fra 1. januar 2007. 31 Kroatia ble EU-medlem 1. juli 2013. 32 Derfor er det nå EU som er part i EØS-avtalen, selv om det i avtaleteksten fremdeles står «Det Europeiske Fellesskap». 33 Som en følge av en egen protokoll i utmeldingsavtalen mellom EU og UK er Nord-Irland langt på vei fremdeles en del av EUs indre marked for så vidt gjelder handel med varer. 34 Gjennomført i norsk rett ved den såkalte Brexit-loven av 27. november 2020. Fraværet av en felles EØSutmeldingsavtale utløste behov for særegne «trianguleringsbestemmelser» for å ivareta hensynet til personer som har hatt tilknytning til både UK, en EU-stat og en EFTA-stat forut for Brexit, se nærmere forklaring i Prp. 10 LS (2020–2021) punkt 7.3. EU/EØS-dimensjonen av denne trianguleringen er tatt inn i EØS-avtalen ved EØSkomiteens beslutning nr. 219/2020, som et interessant eksempel på EØS-regler som utelukkende gir rettigheter til borgere av en stat som ikke lenger er med i EØS. 35 Hhv. EU–UK Trade and Cooperation Agreement 30. desember 2020 og EEA EFTA States–UK Free Trade Agreement 4. juni 2021.

HALVARD HAUKELAND FREDRIKSEN GJERMUND MATHISEN

ISBN 978-82-450-3603-9

4.UTGAVE

EØS-rett

HALVARD HAUKELAND FREDRIKSEN GJERMUND MATHISEN

EØSrett 4.UTGAVE