Mariana de Pontes Jordão Barreto* O PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL COMO PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS THE PRINCIPLE OF STRICT LEGAL AND INTERNATIONAL CRIMINAL COURT AS PROTECTION OF FUNDAMENTAL RIGHTS EL PRINCIPIO DE LA ESTRICTA LEGALIDAD Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL COMO PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Resumo: Este artigo tem o escopo de demonstrar a intrínseca relação entre o Princípio da Estrita Legalidade e o Tribunal Penal Internacional como mecanismo de proteção dos direitos fundamentais do ser humano. Aborda-se a criação de uma justiça penal internacional permanente, instrumentalizada pelo Estatuto de Roma, com competência para processar e julgar os mais graves crimes atentatórios aos direitos da pessoa humana que atinjam a comunidade internacional. Para tanto, parte-se da premissa de necessidade de garantia não apenas dos direitos humanos concernentes às vítimas destes crimes, mas também dos suspeitos de violação desses direitos, visto que tanto aqueles quanto estes consistem em cidadãos mundiais, concretizando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como concretizador da efetividade dessa jurisdição internacional. Abstract: This article has scope to demonstrate the intrinsic relationship between the principle of strict legality and the International Criminal Court, as a mechanism of protection of fundamental rights of the human being. Addresses the creation of a permanent international criminal justice, instrumentalized by the Rome Statute, with jurisdiction to adjudicate the most serious detrimental to the rights of the human person that reach the international community crimes. To do
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Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Advogada.
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so, we start from the premise need to ensure not only concerning the human rights of victims of these crimes, but also of suspected infringement of these rights, as well as these consist of those global citizens, embodying the principle of the Dignity of the Person human and concretizing the effectiveness of this international jurisdiction. Resumen: Este artículo tiene el objetivo de demostrar la relación intrínseca entre el principio de la estricta legalidad y la Corte Penal Internacional como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales del ser humano. Aborda la creación de una justicia penal internacional permanente, instrumentalizada por el Estatuto de Roma, con jurisdicción para juzgar los más graves crímenes atentatórios a los derechos de la persona humana que prejudiquen a la comunidad internacional. Para ello, partimos de la premisa de la necesidad de garantizar no sólo los derechos humanos relativos a las víctimas de estos crímenes, sino también de aquellos que pueden haber practicado la infracción de esos derechos, pues tanto aquellos como estos son ciudadanos del mundo, incorporando el principio de la dignidad de la persona humana como concretante de la efectividad de esta jurisdicción internacional. Palavras-chaves: Jurisdição internacional, dignidade da pessoa humana, efetividade. Keywords: International jurisdiction, human dignity, effectiveness. Palabras clave: La jurisdicción internacional, la dignidad humana, la eficacia.
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O presente artigo propõe-se a buscar uma conclusão acerca da relação entre o princípio da estrita legalidade e a Corte Penal Internacional, essencial para assegurar a efetividade desta Corte e para garantir um mecanismo de proteção dos direitos fundamentais individuais dos suspeitos de violação contra os direitos da pessoa humana. “Au cours des soixante quinze années qui suivirent 1919, les plus grandes puissances mondiales, [...] ont, néanmoins, progressivement reconnu les aspirations de la société civile internationale d'établir un système permanent de justice criminelle internationale” (BASSIOUNI, 2002, p. 188). Nessa conjuntura de necessidade de efetivação dos Direitos Humanos, já declarados em documentos internacionais, o Estatuto de Roma instituiu o TPI, sendo a primeira jurisdição penal internacional de caráter permanente. Todavia, conforme entendimento exposto por Margarida Cantarelli em artigo intitulado “O princípio da legalidade e o Tribunal Penal Internacional” (2009, p. 360), o TPI consistiu apenas no primeiro passo, fazendo-se necessária a interpretação desta Corte aos artigos imprecisos e ao preenchimento das lacunas existentes no Estatuto, dentre outras providências em busca da sua efetividade”. Che la criminalità è una costante della storia umana, perché è l'espressione delle imperfezioni dell'uomo e della società ed affonda le radici ultime in pulsioni profonde, in forze vitali innate dell'individuo umano, le quali possono essere non soppresse ma soltanto contenute e orientate verso finalità non distruttive o socialmente utili e che sono la permanente ragione delle stresse ineliminabili imperfezioni e contraddizioni, individuali e sociali. (MANTOVANI, 1988, p. 685)
A Corte Penal Internacional possui o escopo de pacificação mundial a partir da justiça, zelando pela dignidade dos supostos violadores destes direitos, posto se tratar de cidadãos mundiais, detentores dos direitos da pessoa humana. “It is easy to understand why the rights violations – genocide, mass murder, and other crimes – committed by those whom these courts seek to bring to justice” (BASSIOUNI, 1999, p. 722).
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O objetivo protetório da Corte, não apenas das supostas vítimas de atos contrários aos direitos humanos, mas também dos suspeitos de cometê-los, acarretou uma limitação do seu ius puniendi, tudo em face da garantia de efetividade desses direitos. El ejercicio del ius puniendi ha constituído tradicionalmente uma competência del Estado que ha ejercido de forma exclusiva hasta comienzos del Siglo XX. Este modelo ha experimentado, sin embargo, um cambio sustancial tras la II Guerra Mundial como consecuencia de la aparición de los Tribunales Penales Internacionales, creados para enjuiciar crímenes de transcendência internacional, que tienen como objeto sancionar aquellas conductas de especial gravedad que resultan contrarias a los valores esenciales de la Comunidad Internacional. (ALCALÁ, 2005, p. 509)
Assim, este artigo baseia-se na tentativa de compatibilizar a efetividade dos direitos fundamentais e do TPI, em observância ao princípio da estrita legalidade penal. “E pur con diversa intensità, il problema della legalità domina l'intero diritto penale: non solo per quanto riguarda il fatto, ma anche i settori della personalità e delle conseguenze” (MANTOVANI, 1988, p. 39). Faz-se, portanto, imprescindível uma interpretação restritiva dos delitos e das penas previstos no Estatuto de Roma, haja vista que “el principio de legalidad exige que la conducta haya sido declarada por la ley, no sólo contraria a Derecho, sino penalmente punible. No basta con la existencia de una norma, es preciso constatar la existencia de una ley penal” (GIL, 1999, p. 83). Nesse sentido, Waldo Villalpando (2000, p. 285) defende que os tribunais penais internacionais partem do pressuposto de que os indivíduos não só gozam de direitos no plano internacional, mas que estão também subordinados a certas obrigações, as quais se encontram devidamente previstas, prezando, portanto, pela observância ao princípio da estrita legalidade penal. Nesse sentido, afirma-se que o rol dos crimes e das penas é do tipo numerus clausus, em face das garantias penais e processuais penais preconizadas pelos Estados-membros do TPI, em especial pelo Brasil. Entretanto, isso não significa uma alusão à impunidade, mas sim um respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, para que não se leve a cabo processos sem qualquer suspeita suficientemente plausível. Nesse diapasão, faz-se necessária a delimitação da 92
responsabilização internacional penal quando da configuração da culpabilidade do suspeito de ato atentatório aos direitos humanos, com vistas a se coibir qualquer tentativa de seletividade e processo desnecessário no procedimento do mencionado Tribunal. Kai Ambos (2003, p. 136-137) afirma, no livro Persecución penal nacional de crímenes internacionales em América Latina y España, que não há, na legislação brasileira, possibilidade de se punir condutas previstas nos tratados internacionais como crimes internacionais, exceto se os tipos penais forem, também, previstos na legislação interna, vez que o direito internacional penal só pode ser aplicado para integrar as normas penais de direito interno, não para ampliar sua tipificação legal. A punibilidade não pode ser interpretada de modo extensivo, pois se estaria ferindo o princípio da estrita legalidade e da segurança jurídica. “En el origen del pensamento liberal está presente la ideia de que el individuo debe gozar de una protección mínima, indispensable para el desarrollo de sus potencialidades y el ejercicio de su libertad” (VILLALPANDO, 2000, p. 21). El poder punitivo supra o transnacional que presupone um Derecho penal internacional protector de los derechos humanos esenciales puede fundarse con referencia a los derechos humanos interculturalmente reconocidos. El punto de partida del principio del ciudadano mundial está constituído por los derechos humanos reconocidos universal e interculturalmente y por los principios de justicia entre los cuales se contaría especialmente el de la libertad frente a la arbitrariedad y la violência, esto es, la protección del cuerpo, la vida y la libertad. La función principal de la república mundial complementaria consistiria, pues, em proteger esos derechos humanos de sus ciudadanos mundiales, de ser necessário com um Derecho penal mundial. (AMBOS, 2006, p. 25-26)
Pode-se afirmar, assim, que a compatibilização entre o princípio da estrita legalidade penal e a efetivação dos direitos fundamentais dos suspeitos de cometimentos dos mais graves crimes contra a comunidade internacional baseia-se na premissa que considera esses direitos enquanto normas de direito internacional do jus cogens, ressaltando o princípio da dignidade da pessoa humana em relação a esses suspeitos, posto serem cidadãos mundiais que necessitam da proteção dos mais caros direitos à pessoa humana. 93
[...] Our civil society demands no less than a system of international criminal justice to sustain Peace, for in the final analysis there is no peace whitout justice, and no justice whitout peace. If nothing else, the ICC representes a symbol of justice and embodies the values of a culture of legality. This is what the new world order requires in this global age. (BASSIOUNI, 1999, p. 634)
A presente investigação possui uma enorme relevância jurídica, haja vista que o Direito Internacional Penal ainda é maculado, o que ocorre desde os primórdios do seu surgimento, por uma crise de efetividade e pela seletividade dos julgamentos, posto que alguns institutos terminam por mitigar sua abrangência punitiva, dentre eles o conceito de soberania estatal, o qual tem sido, modernamente, relativizado, conjugado com as pressões políticas em favor da impunidade de antigos dirigentes estatais. La CPI est une institution internationale permanente créé en vertu d'un traité et ayant pour but d'enquêter et de poursuivre les personnes qui commettent les crimes les plus graves ayant une portée internationale (article premier). Ces crimes sont bien définis par le droit pénal international et à ce jour ils emportent l'obligation juridique d'enquêter, de poursuivre ou d'extrader les personnes quisont accusées de le avoir commis et de punir les individus qui ont violé ces règles bien établies. (BASSIOUNI, 2002, p. 229)
Urge que se compreenda as normas de direitos humanos enquanto detentoras de uma natureza jurídica de regras de direito internacional do jus cogens, ou seja, preceitos que devem ser observados pelos Estados, enquanto membros da comunidade internacional, independente da assinatura e ratificação do Estatuto de Roma, o qual instituiu o TPI. Assim, será possível o alcance de uma justiça criminal internacional sólida e eficaz, visando erradicar, completamente, a impunidade dos responsáveis pelos bárbaros crimes cometidos contra os direitos humanos, inclusive quando as vítimas são os suspeitos de violação desses direitos. A importância da criação dessa jurisdição vem revigorada, na década de 90, em face dos genocídios que a marcaram, como Bósnia, Ruanda, Kosovo, e Timor. Hoje, o judiciário de Timor ou,
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ontem, o judiciário de Kosovo, ou da antiga Iugoslávia, teriam condições para responder àquele padrão de conflituosidade? Quando há milhões e milhões de mortos, quando há um conflito entre etnias, grupos, culturas, o aparato estatal, muitas vezes por meio de seu sistema judicial, entra em colapso. Em Ruanda vidas destroçadas, a violência sexual durante o genocídio ruandês e as suas consequências. Calcula-se que entre 4 e 5 mil crianças tenham nascido em consequência dos estupros cometidos em Ruanda. Essa é uma dimensão do conflito étnico entre tutsis e hutus que resultou na morte de milhões e milhões de pessoas. Será que o judiciário de Ruanda teria condições para responder a esse conflito? Parece-nos que a resposta é negativa. Por isso, a importância de um Tribunal Penal Internacional. (FERNANDES, 2006, p. 168)
No entanto, a responsabilização internacional penal implica na observância do princípio da estrita legalidade, visto que o direito penal moderno defende um direito penal mínimo, com o escopo de diminuir as hipóteses de interferência do Estado na esfera privada do cidadão, em face da garantia dos direitos individuais do ser humano. “Una de las mayores críticas que se han formulado a los juicios de Nuremberg y Tokio es la de haber vulnerado el principio de legalidad de los delitos y de las penas” (GIL, 1999, p. 66). Portanto, em face das atrocidades cometidas pelos antigos tribunais ad hoc, o TPI preza pela observância ao princípio da estrita legalidade penal. Trata-se, apesar de tudo, de um acontecimento de significado histórico, pois é a primeira vez na história da Humanidade que se cria um Direito Penal Internacional merecedor deste nome. O que até agora assim se designava eram, no essencial, regras de competência nacional, que estabeleciam em que casos o Estado reivindicava poder perseguir determinado crime. Estas não eram de grande ajuda quando este não queria ou não podia intervir. Para o desenvolvimento de um Direito Penal Internacional substantivo havia apenas pontos de partida. (SCHARF, 2003, p. 12)
A compreensão desse novo paradigma internacional punitivo, baseado na taxatividade dos delitos e das penas previstos no Estatuto de Roma, faz-se imprescindível para que se possa buscar soluções concretas para a ainda existente crise de eficácia do Direito Internacional Penal. 95
Nesse sentido, urge que se analisem as garantias concedidas pelo princípio da estrita legalidade no Direito Penal moderno, conjuntura na qual se insere a instituição da primeira corte penal internacional com jurisdição permanente para processar e julgar os suspeitos do cometimento de crimes contra os direitos mais caros ao ser humano, os direitos humanos. Nesse sentido, Cançado Trindade (1996, p. 3-4 apud FERNANDES, 2006, p. 34) afirma que: Compreendeu-se, pouco a pouco, que a proteção dos direitos básicos da pessoa não se esgota, como não poderia esgotar-se, na atuação do Estado, na pretensa e indemonstrável competência nacional exclusiva. Esta última afigura-se como um reflexo da própria noção da soberania, inteiramente inadequada ao plano das relações internacionais, porquanto originalmente concebida, tendo em mente o Estado in abstracto, e como expressão de um poder interno, de uma supremacia própria de um ordenamento de subordinação, claramente distinto do ordenamento internacional, de coordenação e cooperação, em que todos os Estados são, ademais de independentes, juridicamente iguais. Nos dias de hoje, não há como sustentar que a proteção dos direitos humanos recairia sob o chamado “domínio reservado do Estado”, como pretendiam certos círculos há cerca de três ou quatro décadas.
Nesse contexto, a tentativa de efetivar a jurisdição do TPI dáse por mecanismo de cooperação internacional, o qual se baseia no caráter complementar dessa jurisdição, condição essencial para a ampla aceitação e ratificação do Estatuto de Roma, senão vejamos: La opción por el modelo de complementariedad viene, así, a resolver el conflito existente entre el ejercicio de la función soberana del ius puniendi por parte de las jurisdicciones nacionales y la asunción por la Corte de su potestade jurisdicional sobre los crímenes más graves de transcendência para la Comunidade Internacional. (ALCALÁ, 2005, p. 523)
Faz-se necessário ressaltar que o conceito, atualmente relativizado, de soberania, não é afetado de modo algum por este Tribunal. Desse modo, Alberto do Amaral Júnior e Liliana Lyra Jubilut (2009, p. 32) afirmam que a proteção dos direitos humanos baseiase em uma relação de complementaridade entre os sistemas jurídicos 96
internos e internacionais, possuindo aquele a responsabilidade primária e este uma jurisdição complementar, nos casos em que os tribunais nacionais mostrarem-se inexistentes ou ineficazes. Outro fundamento basilar de garantia da efetividade do Tribunal consiste no mecanismo de entrega de pessoas, inclusive nacionais, tudo em prol da repressão dos suspeitos da prática dos mais graves atos atentatórios aos direitos humanos. Todavia, não se pode esquecer que a garantia da taxatividade dos delitos e das penas também assegura a efetividade desta jurisdição, vez que é consectária do princípio da legalidade penal. Assim sendo, a incessante busca pela efetividade jurisdicional da Corte Penal Internacional ressalta o princípio da estrita legalidade, basilar em qualquer sistema criminal, o qual consiste em uma das subdivisões do princípio da legalidade penal, ponto central entre o Direito Penal e o Direito Internacional Penal, haja vista que [o] Direito Penal ganha legitimidade quando se reveste da função de proteger bens jurídicos, por isso é uníssono na doutrina afirmar-se que tutelar os bens jurídicos é a missão do Direito Penal. Deve-se salientar que outrora o Direito Penal já foi considerado como instrumento do arbítrio estatal, mas, quando esse ramo do ordenamento jurídico se voltou para a tutela dos referidos bens jurídicos, ele rompeu com o seu passado nebuloso e passou a figurar como um Direito garantidor do homem, de sua liberdade e da sociedade. (BRANDÃO, 2007, p. 7)
Verifica-se, assim, a instituição, cada vez mais recorrente, de um Direito Penal mínimo, visto consistir-se em um ramo do Direito que interfere, diretamente, na esfera de liberdade do cidadão, cerceando-a em prol do bem comum. Nesse esteio, apenas nos casos de cometimento dos delitos previstos no Estatuto de Roma serão impostas suas respectivas penas, vez que a interpretação feita da lei, ao cercear a liberdade do cidadão, nunca deve ser extensiva, restringindo-se, somente, ao que se encontra previsto, em alusão aos princípios da anterioridade penal e da irretroatividade da lei penal, salvo se mais benéfica ao réu. Afirma KELSEN que el principio de no retroactividad es un principio de justicia y la responsabilidad penal individual representa um grado
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mayor de justicia que la responsabilidade colectiva, técnica típica del Derecho primitivo, y cuando dos postulados de justicia están em conflito debe prevalecer el mayor, que em caso es el segundo. (GIL, 1999, p. 67-68)
No entanto, esta teoria de Kelsen foi rechaçada por Véase Glaser, que defendeu uma aplicação do princípio da legalidade penal com o escopo de evitar qualquer sorte de injustiça, pela erradicação tanto da impunidade quanto da condenação de pessoas inocentes. Nesse sentido, Alicia Gil Gil (idem, p. 68) acrescenta que Glascer reconhece que o Direito Internacional Penal deve se ajustar ao princípio da legalidade, posto que qualquer ato, para ser considerado delito internacional, deve ser assim tipificado pelo Direito Internacional convencional e pelo Direito Internacional consuetudinário. Desse modo, restará a proteção dos inocentes contra condenações injustas. A moderna teoria do Direito Internacional Penal preconiza que há razões morais e de utilidade internacional que demandam uma interpretação do princípio da legalidade em uma acepção rigorosa, haja vista que sem uma abordagem com vistas ao pragmatismo este princípio geral do Direito Internacional Penal não possui razão de ser, mostrando ser caráter de preceito axiologicamente essencial em uma comunidade internacional formada por inúmeros Estados Democráticos de Direito. Urge, assim, que se proceda a uma delimitação do conceito de culpabilidade, com o escopo de consagrar o princípio da estrita legalidade. Faz-se oportuno aduzir ao entendimento de Cláudio Brandão (1997, p. 74), o qual afirma que, com a teoria do finalismo, “a culpabilidade fundamenta-se na consciência da antijuridicidade, logo, afirma-se que a consciência da antijuridicidade está inserida na culpabilidade, sendo elemento desta”. Acrescenta, ainda, que: A culpabilidade, desse modo, é puramente a consciência da antijuridicidade, que é um juízo de valor feito pelo juiz. Deve-se distinguir a valoração (consciência da antijuridicidade) do objeto da valoração (ação). No seu sentido próprio a culpabilidade é só a consciência da antijuridicidade, estando a ação fora da culpabilidade, que é apenas o objeto da valoração. O dolo insere-se no objeto da culpabilidade, qual seja, a ação, nunca na culpabilidade em si; como o tipo penal descreve a ação humana, diz-se acertadamente que, na teoria do finalismo, o dolo está no tipo. É pois a
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consciência da antijuridicidade que converte a ação e a vontade em ação e vontade culpável. (idem, p. 75-76)
A presente inquietação fundamenta-se em um mecanismo essencial ao Estado Democrático de Direito, postulado intrínseco à jurisdição da Corte, qual seja, a defesa e a proteção dos direitos humanos, os quais, sob hipótese alguma, podem ter sua eficácia minorada, mesmo que se trate de suspeitos submetidos a julgamento perante essa Corte. Isso porque a defesa dos direitos humanos, por intermédio de uma estrutura de negligência a esses direitos, avultase como uma verdadeira arbitrariedade, sempre combatida pelo TPI. [...] el principio de legalidad debe ser respetado en el Derecho penal internacional, igual que en los Derechos nacionales, como exigência de la seguridad jurídica, como garantía contra el abuso y la arbitrariedad que podrían transformar la justicia penal en un instrumento de opresión o de venganza y como expresión de la igualdad ante la ley. (GIL, 1999, p. 72)
O reconhecimento jurídico do princípio da legalidade penal ocorreu, primeiramente, com o advento das revoluções liberais, por toda a Europa e, posteriormente, pelo restante do mundo. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, proclamou o princípio da legalidade com o objetivo de assegurar a igualdade jurídica, sendo esta previsão presente na declaração francesa inovadora em termos de legalidade penal (DUGUIT, 2005, p. 195-196 apud FREITAS, 2009, p. 375). O Tribunal Penal Internacional busca não somente assegurar as garantias penais e processuais penais dos litigantes, mas também erradicar a seletividade dos julgamentos, a qual constituía uma prática bastante recorrente nos antigos tribunais ad hoc, instituídos no pós Segunda Guerra Mundial, estabelecendo uma igualdade de tratamento entre os suspeitos. O Estatuto de Roma, visando assegurar a proteção aos direitos fundamentais individuais, prevê vários princípios gerais do Direito Penal, imprescindíveis ao exercício da jurisdição do Tribunal, a saber: nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege, preceitos que asseguram as garantias decorrentes do princípio da legalidade penal. 99
El Estatuto de la Corte Penal Internacional recoge entre los principios generales del Derecho penal internacional el principio de legalidad en su doble contenido: garantía criminal, en la que incluye el principio de taxatividad, la prohibición de analogía y de interpretación extensiva en contra del reo (art. 22) y garantía penal (art. 23), y prohíbe expresamente la aplicación retroactiva del Estatuto permitiendo la retroactividad de la ley favorable en caso de modificarse el mismo (art. 24). (BRANDÃO et al., 2009, p. 77)
Faz-se imprescindível discorrer acerca do conceito de crime que surgiu com a teoria do finalismo, segundo a qual o delito passou a se concretizar não apenas com a ocorrência do resultado naturalístico, dependendo, também, do elemento subjetivo, a culpabilidade. Nesse sentido, Ferrando Mantovani (1988, p. 151) afirma, em seu livro Diritto Penale, que “per il moderno diritto penale il reato consiste innanzitutto in un fatto, che non può essere um mero fatto naturale o animale, ma soltanto un fatto umano, nel senso cioè che deve avere il suo principio nel soggetto”. Nesse intuito assecuratório, o Estatuto de Roma estipula as características essenciais para a configuração da responsabilidade criminal individual, posto que numa comunidade internacional, formada por Estados de Direito, o princípio da legalidade penal limita o poder punitivo, sendo um instrumento garantidor dos direitos individuais. Logo, afirma-se que “o princípio básico do Estado de direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes” (CANOTILHO, 1999, p. 11-13 apud FREITAS, 2009, p. 381). La notion de responsabilité pénale individualle issue directement du DPI et faisant l'object d'une application directe est apparue dans les Charles de Nuremberg et de Tokyo, adoptées après la seconde Guerra mondiale. [...] Le Jugement du TMI déclare: ... les crimes contre le droit international sont commis par des hommes, non par des entités abstraites, et c'est seulement en punissant les individus qui commettent ces crimes que les dispositions du droit internacional peuvent être mises en aeuvre. (BASSIOUNI, 2002, p. 42-43)
Afigura-se indiscutível, portanto, que o escopo do Estatuto não é incriminar os supostos suspeitos, mas assegurar-lhes um 100
julgamento justo e imparcial, com todas as prerrogativas e direitos inerentes à consecução de um amplo acesso à justiça, não apenas por parte das vítimas, mas, também, por parte dos suspeitos, buscando a preconizada justiça, para que se possa alcançar a tão almejada paz mundial. Nesse ínterim, “é preciso entender que o estabelecimento de uma justiça penal internacional não é apenas uma luta pela justiça em si, pelos direitos humanos, mas, também, um importante passo na reconstrução da paz” (CANTARELLI, 2009, p. 350). Não significa, com isso, que esteja sendo acolhida a impunidade contra esses crimes bárbaros, mas, tão somente, que mesmo sendo suspeitos do cometimento desses crimes, as suas garantias de pessoa humana, por mais atroz que tenha sido o crime cometido, devem ser respeitadas, punindo-se, apenas os responsáveis por estes atos, na medida de sua culpabilidade. Resta, assim, consagrado um preceito basilar do Direito Penal, que se fundamenta na devida mensuração do grau de culpabilidade dos réus, com vistas a garantir uma decisão justa e proporcional, baseando-se na configuração do evento delituoso, o qual “per la concezione giuridica l’evento è, invece, l’effetto ofensivo della condotta, e cioè la lesione o messa in pericolo dell’interesse tutelado dalla norma, ad essa legata logicamente da un nesso di causalità” (MANTOVANI, 1988, p. 168). Nesse esteio, com o surgimento de uma jurisdição penal internacional permanente a partir da instituição da Corte Penal Internacional, fezse necessária a aplicação planetária do princípio da legalidade penal, com o escopo de “manter um sistema judicial eficiente, efetivo e, ao mesmo tempo, a proteger os inocentes de vexames decorrentes de investigações e processos motivados por razões políticas” (CANTARELLI, 2009, p. 351). [...] o sensível aumento do número dos crimes internacionais, após a 2ª Guerra Mundial fez nascer a preocupação internacional de evitar conflitos entre Estados através da instituição de um tribunal internacional permanente capaz de aplicar o direito internacional aos acusados de cometerem tais crimes, evitando-se tanto a impunidade quanto a seletividade. (CHOUKR, 2000, p. 246)
O Direito Penal passou de um instrumento de dominação e arbítrio estatal para um meio de garantia dos direitos mais caros aos 101
cidadãos, punindo aqueles que cometessem atos contrários à vida em sociedade. Assim, transformou-se em instrumento de garantia do homem e da sociedade, permitindo seu pleno desenvolvimento. Logo, fala-se que o Direito Penal possui o escopo de proteger os bens juridicamente tutelados pelo Direito. Nesse sentido, Cláudio Brandão (2007, p. 8) afirma, em seu livro Teoria Jurídica do Crime, que “o bem jurídico consiste no valor objetivo que a norma penal visa proteger”. A partir do Iluminismo, delineou-se uma tendência, no Direito Penal moderno, de assegurar as garantias penais e processuais penais a todo acusado submetido a julgamento em cortes penais nacionais ou internacionais, em face da defesa dos direitos humanos, essenciais à natureza humana e que assim passaram a ser reconhecidos. Logo, o princípio da estrita legalidade possui por escopo coibir qualquer perseguição política que porventura pudesse ser feita a um suspeito, tendo plena incidência na jurisdição do TPI, que não nega, mas reafirma o Estado Democrático de Direito, do qual a República Brasileira é partidária. Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (2000, p. 254) ressaltam que as regras do Estatuto de Roma demonstram a preocupação da comunidade internacional no estabelecimento do due process of law, possibilitando a adequada investigação/processamento dos suspeitos. Insta frisar que o princípio da legalidade penal não implica em uma igualdade estratificada dos suspeitos, mas na tentativa de tratar os iguais, igualmente, e os desiguais, desigualmente, na medida de suas desigualdades, com vistas a alcançar a tão almejada isonomia, visto que cada ser humano possui suas características próprias, assim como cada situação fática tem suas peculiaridades. Nesse ínterim, Léon Duguit (2005, p. 196-197 apud FREITAS, 2009, p. 375) já afirmava que “[a] aplicação da pena deve variar segundo a situação pessoal do delinquente. A individualização da pena é a condição essencial, a essência mesma da igualdade na aplicação da lei penal”. Todavia, há uma corrente de autores que alega que o Estatuto de Roma comina a todos os crimes, indistintamente, reclusão máxima de trinta anos, não estabelecendo lapso mínimo, ferindo, assim, o princípio da individualização da pena. No entanto, não há qualquer razão idônea a permitir que dito argumento prospere. 102
La determinación de los criterios de medición de la pena se remite en lo principal a las reglas de procedimento y prueba – a aprobar por la Asamblea de los Estados Partes -. El art. 78 se refiere únicamente a la gravedad del crimen y las circunstancias personales del autor, y determina por lo demás el cálculo de la medida de la pena. (AMBOS, 2000, p. 117)
Desse modo, faz-se imprescindível não apenas a defesa do princípio da estrita legalidade, mas também da individualização da pena, vez que são preceitos que se encontram bastante imbrincados, não possuindo efeitos concretos válidos quando considerados isoladamente, posto serem complementares. Nesse ínterim, o Estatuto de Roma prevê o princípio da legalidade penal como preceito norteador de toda sua atividade jurisdicional e preconiza a individualização dos seus julgamentos, prezando sempre pela concretização máxima dos direitos mais essenciais ao ser humano, tanto em prol das vítimas, como dos suspeitos, visando evitar excessos. No início do século XIX, Feuerbach, pensando certamente na sua doutrina não menos célebre sobre os fins da pena, cria a famosa fórmula sintética nulla crimen nulla poena sine lege para expressar o princípio da legalidade [...] Esta formulação passa a constar dos Códigos Penais e das Constituições de diversos países liberais e democráticos. No século passado, após a 2ª Guerra Mundial, o princípio também passa a ser acolhido nos vários diplomas internacionais de proteção dos direitos humanos. Atualmente, o princípio da legalidade penal faz parte do patrimônio jurídico de todo Estado vinculado à tradição jurídica europeia e, tendo se universalizado, obriga os Estados signatários dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos. (FREITAS, 2009, p. 376-377)
Nesse cenário, a responsabilidade internacional penal do indivíduo sedimentou-se, mesmo ante a ausência de mecanismos internacionais para implementá-la por parte de cada Estado, os quais eram, então, legitimados para processar e julgar os acusados de cometer crimes de Direito Internacional. O Estatuto de Roma representa um novo estágio da responsabilização internacional penal do indivíduo, sendo o TPI o primeiro tribunal com jurisdição permanente e complementar, responsável pela penalização dos violadores dos 103
direitos humanos, desde que os suspeitos sejam pessoas físicas, haja vista não deter competência para o julgamento dos Estados, o qual cabe ao Tribunal Internacional de Justiça. Portanto, o Estatuto de Roma prevê as hipóteses de responsabilização criminal individual, prezando pelo princípio da estrita legalidade penal, assegurando, assim, o devido processo legal dos suspeitos sujeitos à jurisdição do TPI. A competência do TPI para processar e julgar as pessoas físicas que cometam crimes internacionais atentatórios aos direitos humanos encontra-se no Estatuto de Roma. Ante tal previsão, os indivíduos que cometam esses crimes poderão ser responsabilizados individualmente perante o Tribunal, independentemente de terem agido em nome do Estado, de nada importando a função oficial que exerciam. Assim, “colocou no passado o princípio da imunidade de antigo Chefe de Estado, abrindo caminho para a negativa de imunidade também de pessoas que ainda estejam exercendo essa elevada função em seu país” (DEL’OLMO, 2007, p. 223). Indubitavelmente, a função oficial que exercia quando do cometimento do crime não é idônea a eximir o acusado de pena, não sendo sequer uma causa de sua diminuição. Resta, portanto, perpetuado um antigo preceito já previsto no Estatuto de Nuremberg, referente à irrelevância da qualidade de oficial. Nesse sentido, Donnedieu Vabres afirmou, já no ano de 1947, que “o direito penal interestatal rege as infrações cometidas na relação entre os Estados, por pessoas exercendo atividade pública, agindo em nome do Estado” (JANKOV, 2009, p. 3). Vabres referia-se ao atual Direito Internacional Penal pela nomenclatura Direito Penal Interestatal, afirmando que este tratava das relações entre os Estados, sendo o termo interestatal, para ele, mais apropriado. [...] a repressão como garantia da ordem jurídica interestatal não pode limitar-se aos atos ilícitos coletivos cometidos por Estados, devendo tratar igualmente os atos cometidos pelos indivíduos. Por essa razão, conserva a denominação “direito penal internacional”. De qualquer forma, não nega ser uma ramificação do direito público internacional que determina as infrações, estabelece as penas e fixa as condições para a responsabilidade penal internacional dos Estados e dos indivíduos, ou seja:”...a tradução, dentro do domínio das leis positivas internacionais, das medidas da ordem repressiva preconizada pela política criminal internacional”. (JANKOV, 2009, p. 5)
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Por derradeiro, insta acrescentar que as normas de direitos humanos detém a natureza jurídica de normas cogentes, haja vista terem sido declaradas pelos Estados-membros da ONU enquanto direitos fundamentais do ser humano, objeto central de toda a busca desta entidade, a qual visa equilibrar os anseios da comunidade internacional. Pode-se afirmar sua natureza de normas do jus cogens justamente pelos valores transcendentais que acolhem, visto que consagram as prerrogativas essenciais a todo e qualquer ser humano para que ele possa se desenvolver individual e coletivamente. Estas normas humanitárias são consectárias de uma sociedade democrática de direito, na qual estes direitos são assegurados não apenas formalmente, a igualdade meramente formal perante a lei, sendo concretizados, por um Estado de direito em sentido forte, para todos os membros sociais, em face do princípio da dignidade da pessoa humana. A superação do antigo paradigma do Estado liberal acarretou o surgimento do novo paradigma do Estado social democrático de direito, o qual busca garantir não somente as liberdades individuais (direitos civis e políticos), mas também os direitos sociais, econômicos e culturais. Esse novo modelo estatal e a consequente concretização dos direitos humanos acarretará a almejada harmonia entre todos os povos do mundo. Logo, em face da sua indispensabilidade, depreende-se que as normas jurídicas concernentes aos direitos fundamentais, mais do que qualquer outro tipo de norma, são regras do Direito Internacional do jus cogens, devendo assim ser encaradas. La protección mínima de los derechos humanos (moral mínima) sería, al mismo tempo, la legitimatión y la limitación del Derecho penal mundial: la justificación de un Derecho penal de un Estado mundial se vincula con su limitación a la protección de los derechos humanos. La pretensión individual de una protección (también) jurídico-penal sería el revés de las prohibiciones fundadas de los derechos humanos. (AMBOS, 2006, p. 26)
Portanto, a instituição do TPI representou uma mudança de paradigma, tendo passado de uma conjuntura jurídico-político-social caracterizada pelo jus puniendi unilateral ou bilateral para um sistema de proteção dos direitos fundamentais de todos os seres humanos, independente da classe social, nacionalidade ou exercício de funções 105
estatais. Desse modo, os suspeitos do cometimento de atos atentatórios a esses direitos poderão ser submetidos a um julgamento imparcial e justo perante dita Corte, em observância ao princípio da estrita legalidade penal, concretizando, assim, um direito penal mínimo na busca da pacificação mundial, posto que não é a repressão doentia que trará a paz mundial, mas sim o mecanismo de efetivação dos direitos básicos do cidadão mundial, o qual permitir-lhe-á desenvolver-se com dignidade humana.
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