A IMPUTAÇÃO DOLOSA NO CASO DO “RACHA EM BERLIM” COMENTÁRIOS À DECISÃO DO TRIBUNAL DE BERLIM, DE 27 D by Escola Superior do MPGO

Eduardo Viana Doutor e Mestre em Direito Penal pela UERJ; Estágio doutoral na Universität Augsburg (Alemanha). Professor adjunto de Direito Penal da Universidade Estadual de Santa Cruz – Bahia e da Fainor, Bahia.

Adriano Teixeira Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Ludwig-Maximilian de Munique (Alemanha), consultor e advogado.

A impuTAção dolosA no cAso do “rAchA Em BErlim” comEnTários à dEcisão do TriBunAl dE BErlim, dE 27 dE fEVErEiro dE 2017 - (535 Ks) 251 Js 52/16 (8/16) IntEntIonAL ConDUCt on thE “BERLIn StREEt-RACE” CASE CoMMEntS to thE BERLIn CoURt DECISIon oF FEBRUARy 27, 2017 - (535 KS) 251 JS 52/16 (8/16) LA IMPUtACIón DoLoSA En EL CASo DE LA ‘‘CARRERA ILEgAL En BERLín” CoMEntARIoS A LA DECISIón DEL tRIBUnAL DE BERLín DE 27 DE FEBRERo DE 2017 - (535 KS) 251 JS 52/16 (8/16)

Resumo: O artigo aborda a questão do dolo eventual nos casos de “racha” entre veículos automotores, à luz da decisão do Tribunal de Berlim de 27 de fevereiro de 2017, bem como do acórdão do Tribunal Federal da Alemanha. Apresentam-se e analisam-se os posicionamentos da crítica cientíﬁca a respeito, discutindo-se sobretudo a pertinência da exigência do elemento volitivo do dolo. Palavras chave: Racha, dolo, elemento volitivo. EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

Abstract: The article addresses the issue of criminal intent in cases of "cars street race" in light of the Berlin courts decision of February 27, 2017, as well as the judgment of the Federal Court of Germany. We present and analyze the positions of scientific criticism about it, discussing above all the pertinence of the specification of the volitional element of criminal intent. Keywords: Cars street race, criminal intent, volitional element. Resumen: El artículo aborda la cuestión del dolo en los casos consecutivos de "carrera ilegal de coches”, a la luz de la decisión del tribunal de Berlín de 27 de febrero de 2017, así como la sentencia del Tribunal Federal de Alemania. Se presentan y analizan los posicionamientos de la crítica científica al respecto, discutiendo sobre todo la pertinencia de la especificación del elemento volitivo del dolo. Palabras-clave: Carrera ilegal de coches, dolo, elemento volitivo.

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

considErAçÕEs iniciAis Incidentes no trânsito, principalmente os que resultam em vítimas fatais, colocam desafios para o direito penal. Um desses desafios diz respeito à imputação subjetiva, ou seja, se o comportamento causador da morte deve ser reprovado penalmente a título de culpa ou de dolo. Mais precisamente, trata-se de determinar se o agente (no mais das vezes, o condutor) agiu, para usar a terminologia clássica, com dolo eventual ou culpa consciente. Um dos casos típicos em que tal indagação sói colocar-se, além das hipóteses de condução sob efeito de álcool (BRASIL, 2007; 2011a, p. 7; 2011b, p. 6; 2014, p. 5; 2016, p. 6), são os eventos conhecidos como “racha” ou “pega”, em que condutores acordam em “apostar corrida” em via pública (BRASIL, 1995; 2010; 2011c; 2012)1. Recentemente, o tribunal de Berlim (Landgericht Berlin – Lg Berlim) e, na sequência, o tribunal Federal Alemão (Bundesgerichtshof – Bgh) ocuparam-se dessa questão e chegaram a resultados díspares: o tribunal de Berlim, em um caso extremo de racha, considerou que, na hipótese, estava presente o dolo eventual de matar e condenou os condutores à pena de prisão perpétua por homicídio qualificado. o Bgh, por sua vez, julgou que a decisão do Lg Berlim havia se equivocado em três pontos fundamentais: (I) sustentou a condenação na figura do dolo subsequente; (II) não conferiu valor suficiente ao fato de que os próprios autores estariam se colocando em perigo; e (III) afirmou a coautoria, apesar de inexistir um plano conjunto de realização do homicídio. neste artigo trataremos detalhadamente da primeira decisão. Isso certamente provocará no leitor o legítimo questionamento sobre o porquê deste modo de proceder. Cremos que nossa opção está metodologicamente justificada pelo seguinte: a rigor, o Bgh não negou definitivamente o dolo eventual ou anulou a decisão do tribunal de Berlim. Ele apenas destacou que o deficiente sopesamento dos fatores objetivos e subjetivos que envolvem o fato impediria o reconhecimento do dolo eventual e, em razão disso, remeteu o caso novamente à instância inferior para que se realizasse outro juízo de valoração. é verdade, como já advertido, que o Bgh tratou de dois pontos por ele considerados essenciais para a determinação do dolo: a dimensão temporal e o risco próprio assumido2. Entretanto, o Bgh os desenvolveu apenas superficialmente – foram levantados apenas de forma prévia e introdutória sobre o que será debatido em uma eventual reapreciação da hipótese. Justamente por isso apresentaremos somente os dois argumentos centrais do Bgh. À primeira vista – que é o nosso caso – o julgamento de revisão3 não oferece nada de realmente (muito) interessante (hÖRnLE, 2018, p. 1576). Por isso, consideremos justificada a redução do nosso âmbito de análise ao julgamento do Lg Berlim.

trataremos com mais detalhes a respeito da nossa jurisprudência em um outro estudo, a ser publicado futuramente. 2 Para além da nossa breve incursão nestes dois argumentos, o leitor interessado nessa discussão também poderá encontrar uma abordagem em Hörnle (2018, p. 1576), Puppe (2018, p. 323) e Preuß (2018, p. 345) 3 o processo chegou ao Bgh por meio da Revision, que, grosso modo, corresponde ao recurso especial brasileiro e não guarda qualquer semelhança com a nossa revisão criminal. A respeito, veja-se a explicação de Luís greco (2018, p. 67). EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

o certo é que essas decisões judiciais e o caso a elas subjacentes provocaram intensa discussão na ciência penal alemã, resultando igualmente em juízos divergentes4. não apenas pela polêmica e pela importância prática do problema, mas também pela dificuldade e pelo fascínio das questões dogmáticas que o envolvem, afigura-nos oportuno apresentar ao leitor brasileiro esse caso e as discussões judiciais e doutrinárias dele decorrentes. Em linhas gerais, discutiremos se a decisão do Lg Berlim merece aprovação e tentaremos identificar se os critérios apontados para se chegar ao resultado são ou não corretos. Para tanto, procederemos da seguinte maneira: (I) descreveremos o caso concreto tal qual foi narrado na justiça alemã; (II) apresentaremos o teor e os argumentos das decisões do Lg Berlim e do Bgh; (III) traçaremos uma síntese da discussão científica a respeito; e (Iv) avançaremos nossas próprias considerações dogmáticas .

dEscrição do cAso 5

Dois jovens dirigindo automóveis potentes6 apostam uma corrida para saber quem chegará primeiro em um determinado local. Ambos, por volta da 1:00 da manhã, dirigiam por uma movimentada avenida de Berlim com velocidade excessiva, alcançando uma velocidade de até 170 km/h (eram permitidos 50 km/h), quando, em um cruzamento, avançando um sinal vermelho, o automóvel conduzido por um deles atinge violentamente um outro veículo dirigido por Z 7, que cruzava a avenida com o sinal verde. Com o impacto, Z sofre diversas lesões graves, que levam à sua morte ainda no local8. Da análise da sentença, destacamos os seguintes dados: (I) os corredores amadores percorreram aproximadamente 3,4 km até o ponto de colisão; (II) no total, ultrapassaram 20 cruzamentos (ou bifurcações); (III) 13 destes cruzamentos, no momento do ato, estavam com sinalização semafórica proibindo a passagem de veículos; (Iv) respeitando todas as regras de trânsito, seriam necessários no mínimo oito minutos para percorrer aquela distância; (v) um perito em acidentes aﬁrmou, em juízo, que em mais de doze anos de trabalho somente em ocorridos em rodovias havia visto tamanha destruição; (vI) com o impacto, o Jeep Wrangler conduzido pela vítima foi arremessado pelos ares com uma velocidade aproximada de 60 km/h, parando a uma distância de cerca de 70 m do ponto de colisão ; (vII) essa colisão praticamente partiu o Jeep ao meio; (vIII) em razão da velocidade atingida, o condutor do Audi, que se chocou com o veículo conduzido pela vítima, era absolutamente incapaz de reagir à colisão9; (Ix) a avenida Kurfürstendamm, local onde o racha teve lugar, é uma das principais avenidas da região administrativa de Charlottenburg-Wilmersdorf e

Conferir, por exemplo, Jahn (2017, p. 700), Kubiciel e hoven (2017, p. 439), Puppe (2017a) e Walter (2017, p. 1350). Essa descrição já se encontra em obra publicada por um dos autores (vIAnA, 2017, p. 276). 6 Um Mercedes-Benz AMg CLA 45 e um Audi S6 tDI 3.0 Quattro. 7 Será utilizado Z para proteger a identidade da vítima. 8 Para maior detalhamento das circunstâncias fáticas conferir a decisão publicada (AUtoR, 2017, p. 471-478). 9 o leitor também encontrará esse detalhamento em Preuß (2017, p. 303-304) e Puppe (2017a, p. 440). 5

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

também é considerada uma das mais populares de Berlim; a avenida, dividida por um pequeno canteiro central, tem duas pistas para cada lado10 .

As dEcisÕEs

A decisão do Tribunal de Berlim11 o tribunal de Berlim condenou os jovens por homicídio doloso qualificado (Mord)12, conforme o § 211 do Código Penal alemão (Strafgesetzbuch – StgB) em coautoria (§ 25, II, StgB), em concurso formal com lesão corporal perigosa (gefährliche Körperverletzung – § 224 StgB) e periclitação dolosa do tráfego viário (vorsätzliche gefährdung des Straßenverkehrs – § 315c StgB). Deixemos de lado, por um momento, as imputações de lesão corporal e periclitação do tráfego e nos concentremos na condenação por homicídio doloso qualificado. Aqui abrimos um pequeno parêntese no que tange aos crimes de homicídio no âmbito do direito penal alemão. o StgB conhece dois tipos penais básicos de homicídio: Mord (§ 211 StgB) e totschlag (§ 212 StgB). Curiosamente, o primeiro representa o delito mais grave, com previsão de pena de prisão perpétua em regime fechado (embora revisável13), e o segundo (totschlag), “menos grave”, ao qual se comina uma pena privativa de liberdade de cinco anos ou mais (não há pena máxima cominada). o que caracteriza o Mord é a presença de elementos qualificadores, tais como torpeza, insídia, crueldade e – o que interessa para o caso analisado – emprego de meios que representam perigo comum. há um dissenso entre a jurisprudência e a doutrina alemãs a respeito da relação entre esses dois delitos: a jurisprudência os considera tipos penais autônomos14, ao passo que a doutrina majoritária os enxerga como tipos penais em gradação (tipo penal básico e tipo penal qualificado) (ESER; StERnBERg-LIEBEn, 2014; REngIER, 2016, p. 14). Para os propósitos deste comentário, não precisamos explorar essa questão, de modo que, à guisa de simplificação, trataremos daqui por diante esses dispositivos como homicídio simples (§ 212 – totschlag) e homicídio qualificado (§ 211 – Mord). Essa distinção é importante para a questão da imputação subjetiva: pelas circunstâncias do crime, a imputação a título de dolo eventual ou culpa consciente significa a diferença entre uma pena mínima de cinco anos ou multa (homicídio culposo, § 222 StgB) e uma pena de prisão perpétua (§ 211 StgB).

Para que se tenha uma imagem visual do local, convidamos o leitor a visitar a plataforma eletrônica Instant google Street view. 11 Lg Berlin JZ, 2017, p. 1062. 12 o tribunal também aplicou uma pena acessória: comunicou ao órgão responsável pelas habilitações no país a proibição perpétua de concessão de novas carteiras de habilitação para os condutores. 13 Cumpridos 15 anos da pena, é possível determinar algo análogo ao nosso livramento condicional, de acordo com o § 57 StgB. 14 BghSt 1, 368 (370); BghSt 50, 1 (5). EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

voltemos à decisão do tribunal berlinense. Primeiramente, o tribunal dedicou algumas linhas à fundamentação da coautoria, regulada no § 25, II, do StgB, que diz: “cometendo várias pessoas o delito em conjunto, cada um será punido como autor” (conceito de coautor). Esse ponto é importante, pois não se deve perder de vista que apenas um condutor atingiu a vítima fatal. Assim, para condenar o outro condutor como autor do crime, é preciso recorrer a algo que apenas a ﬁgura da coautoria propicia: a chamada “imputação recíproca”.15 no caso concreto, signiﬁca imputar a um condutor a colisão fatal provocada diretamente pelo outro. nas palavras do tribunal, há coautoria quando um agente não deseja apenas favorecer, promover, dar suporte à atividade alheia, mas sim quando ele considera sua contribuição como parte integrante da ação do outro e, de modo inverso, a atividade alheia como complemento de sua própria ação. Isso teria se manifestado no caso em exame, pois os acusados acordaram espontaneamente em realizar uma corrida de carros, incitaram-se mutuamente a medir forças em uma competição automobilística e, juntos, ignoraram conscientemente o potencial perigo de acidentes. Essa medição de forças materializada na corrida, segundo o tribunal, representaria um comportamento marcado por um domínio do fato compartilhado por ambos. Juntos, os réus teriam determinado o trajeto e o desenrolar da corrida, arriscando-se conjuntamente e, concomitantemente, produzido, em união de forças, os perigos para o entorno.

Em seguida, o tribunal enfrentou a questão central do caso, a saber: a presença do dolo eventual. Como de praxe na jurisprudência alemã, inicia-se apresentando os conceitos teóricos aplicáveis ao caso concreto. In casu, afirmou-se que dolo eventual e culpa consciente diferenciam-se na medida em que o autor negligente (culposo), embora vislumbre a possibilidade de ocorrência do resultado, não o aprova e confia que não vai ocorrer; ao passo que o agente com dolo eventual “aprova” o resultado na medida em que o assume como “parte do pacote” de sua ação (billigend in Kauf nimmt) ou que, ao menos, se resigna com a realização típica (sich damit abfindet). Essas formulações teóricas para a estrutura do crime doloso demonstram, como tradicionalmente se entende aqui e acolá, que o dolo é composto por um elemento cognitivo e por um elemento volitivo, os quais devem ser provados separadamente na análise do concreto. Essa análise, segue a decisão, exige uma apreciação global de todos os fatores circundantes do fato – objetivos e subjetivos –, sendo que, para a verificação do elemento volitivo, ordinariamente se faz necessário que o juiz leve em consideração a personalidade do autor, a sua motivação e a sua condição psicológica no momento da ação delitiva16. o tribunal ressaltou que o fato de o agente não querer o resultado não exclui a afirmação do dolo eventual, basta que ele “aceite” o resultado com indiferença. Dito de outro modo, um resultado tipicamente indesejado não exclui a “assunção aprovadora” (billigende Inkaufnahme). Fazendo alusão à recente jurisprudência do Bgh, o tribunal berlinense afirmou que o tamanho do perigo de morte causado e conhecido pelo autor tem consequência também para o elemento volitivo do dolo. A presença de um extraordinário e visualizável risco de morte é suficiente para fundamentar a atribuição (Zuschreibung) do

15 16

A respeito desse conceito ver greco et al. (2014, p. 58). Lg Berlin JZ 2017, 1062 (1064).

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

dolo eventual17. nessa hipótese, com arrimo em Puppe (2017a), o tribunal sugere que, caso o juiz queira negar o dolo, ele precisa de uma fundamentação especial para tanto18. todos esses elementos necessários para a imputação dolosa são afirmados pelo tribunal em relação ao caso concreto. Primeiro, destacaremos aquilo que, na concepção do tribunal, milita a favor da presença do elemento cognitivo e, posteriormente, os dados que têm força para afirmar o elemento volitivo. Em relação ao elemento cognitivo, ressaltou-se que os acusados conduziam veículos robustos e potentes e percorreram 2,5 km em altíssima velocidade, avançando vários sinais vermelhos na rua mais movimentada e frequentada de Berlim, na qual, mesmo à noite, se pode verificar um tráfego considerável de ônibus, táxis, carros privados e pedestres19. tudo isso indicaria a presença do elemento cognitivo do dolo no caso em análise20. também se afirmou o elemento volitivo, já que os réus teriam agido com indiferença (Gleichgültigkeit) em relação ao resultado fatal, embora não o desejassem. Devido à extrema velocidade com que conduziam, ao passar pelo cruzamento onde houve a colisão, os réus não poderiam mais confiar que tudo sairia bem, de modo que teriam relegado ao acaso as consequências de suas ações21. Possuídos pela vontade de ganhar a corrida, não realizaram – e nem poderiam, em virtude da velocidade que imprimiram nos veículos – qualquer movimento para evitar um eventual acidente, qualquer manobra de desvio ou frenagem22. Dois argumentos defensivos foram refutados pelo tribunal: conforme o primeiro, afirmar que os agentes representaram mentalmente a possibilidade de lesão ou morte de terceiros significaria dizer que também teriam imaginado a própria lesão ou a própria morte, ou seja, que teriam agido de forma “kamikaze”; de acordo com o segundo, também seria um contrassenso ignorar o fato de os condutores obviamente não desejarem que seus “santuários sobre quatro rodas” sofressem qualquer dano. Contra o primeiro desses argumentos, aduziu-se que os potentes e robustos carros utilizados pelos réus lhes forneciam uma sensação especial de segurança, como se estivessem em um tanque de guerra23. Em relação ao segundo, argumentou-se que, no momento do êxtase provocado pela adrenalina, os possíveis pensamentos sobre danos ao automóvel são suprimidos. Quanto ao tipo de pena a ser imputado aos condutores, sustentou-se a condenação por homicídio qualificado (§ 211 StgB) baseado na utilização, para o cometimento do crime, de meios que representam perigo comum (gemeingefährliche Mittel). no caso em questão, considerou-se que os réus produziram um verdadeiro “campo de batalha” (Schlachtfeld),

17 vale advertir o leitor que, na jurisprudência do Bgh, mesmo nos casos de perigo objetivo extremo, é possível negar o dolo eventual. Isso se dá, especialmente, na constelação de casos que se ajusta à chamada teoria do obstáculo psíquico (Hemmschwellentheorie). Sobre isso, ver viana (2017, p. 305). 18 Lg Berlin JZ 2017, 1062 (1064). 19 Lg Berlin JZ 2017, 1062 (1065). 20 Lg Berlin JZ 2017, 1062 (1066). 21 Isso inviabiliza ser cogitada uma imputação a título de culpa e, consequentemente, impede ser reconhecida a realização do tipo previsto no § 222 do StgB. 22 Lg Berlin JZ 2017, 1062 (1066). 23 Lg Berlin JZ 2017, 1062 (1067).

EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

criando, na situação concreta, um risco para os condutores e as pessoas que se encontravam no entorno do acidente. Apenas por sorte não houve, segundo o tribunal, mais feridos ou mortos24.

A decisão do BGh: argumentos centrais Como antecipamos, a rigor, a decisão do Bgh não nos oferece nada de extraordinariamente novo a ponto de justificar uma análise isolada de sua decisão. Dois argumentos manejados pelo tribunal, contudo, merecem uma abordagem, ainda que breve. vamos a eles. De saída, o Bgh questionou o marco temporal para a afirmação do dolo tal qual fixado pelo tribunal de Berlim. Segundo o Bgh, um delito doloso se configura apenas quando, após tomada a resolução delitiva (Tatentschluss), ainda procede ao menos uma ação que desembocará no resultado. Por exemplo: a decisão de apertar o gatilho precede o disparo. Assim, o dolo de matar teria de ser provado antes da entrada dos condutores no cruzamento, pois, depois disso, como o tribunal de Berlim afirmou, eles nada mais podiam fazer. A possível circunstância de que, no momento do atravessar do cruzamento, em que mais nada poderia ser feito, os agentes possuíam dolo de matar é irrelevante. tratar-se-ia do que sói chamarse de dolus subsequens25.

As considerações teóricas gerais sobre o dolo carreadas pelo Bgh não diferem substancialmente das expostas pelo tribunal de Berlim. no entanto, o Bgh aponta falhas – mais precisamente omissões – na análise do caso por parte da instância anterior. Em primeiro lugar, aponta que uma questão fundamental para análise do dolo deixou de ser enfrentada, a saber: o fato de se colocarem em perigo, também, os acusados. o Bgh aduz que, em casos como esse – de comportamentos arriscados no trânsito, nos quais o interesse primário dos envolvidos não é lesionar terceiros –, a possibilidade de lesão dos agentes faz que estes tendencialmente acreditem em um desfecho positivo – o que afastaria o dolo, segundo a (tradicional) fórmula jurisprudencial. o argumento do tribunal de Berlim, de que os condutores se sentiam seguros nos seus automóveis, não teria sido acompanhado por nenhuma evidência, seja do caso concreto, seja do senso comum26. Além disso, embora a instância tenha negado um “dolo de autolesão” em relação aos acusados, ela aﬁrmou o dolo de lesão corporal relacionado à pessoa que estava no banco do passageiro do carro de um dos acusados. Assim, o tribunal de Berlim analisou de modo contraditório e ambivalente a representação de perigo dos acusados em relação a ocupantes do mesmo carro (negativa para o condutor e positiva para o passageiro)27. Agora, conhecidos os argumentos de ambos os tribunais, passaremos ao debate doutrinário travado, especialmente, em razão da decisão do Lg Berlim. Em relação ao Bgh nos ocuparemos, brevemente, do dolus subsequens e, um pouco mais detidamente, do fato de os condutores colocarem a si mesmos em perigo, eis que esse argumento também é levantado pela doutrina que discutiu a decisão do Lg Berlim. 24

Lg Berlin JZ 2017, 1062 (1068). Bgh nJW 2018, 1621 (1622). 26 Bgh nJW 2018, 1621 (1623). 27 Bgh nJW 2018, 1621 (1623). 25

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

AnálisE douTrináriA

Como antecipamos, a decisão do tribunal de Berlim provocou um intenso debate na ciência penal alemã28. Apesar de não ter sido o único caso de racha discutido nos tribunais alemães29, o caso de Berlim exigiu especial atenção da literatura científica porque foi a primeira vez que os condutores participantes de um racha foram condenados, não por homicídio culposo, mas por homicídio qualificado doloso na modalidade eventual. De saída, convém remarcar que a decisão do Lg Berlim merece aprovação. Isso não significa que todos os argumentos ventilados são corretos e/ou necessários. há, portanto, por parte dos autores, alguma concordância em relação ao resultado final, mas não em relação ao caminho percorrido para se chegar a ele. Analisaremos a decisão levando em consideração as opiniões científicas lançadas até então, pontuando: (a) a presença do elemento cognitivo do dolo e (b) a presença do elemento volitivo. Passemos, então, à análise do elemento cognitivo. (a) Elemento cognitivo A questão que (tradicionalmente) se põe nesse caso é a seguinte: os condutores consideraram a possibilidade de que seu comportamento poderia matar alguém? Como mencionamos acima, o Lg Berlim afirmou a presença do elemento cognitivo do dolo, sem maiores problemas, com base nos elementos objetivos do caso concreto que indicariam que os acusados teriam representado mentalmente a possibilidade (ou até mesmo a probabilidade) de um infortúnio fatal, quais sejam: porte e potência dos veículos, excessiva velocidade e tráfego ainda relativamente intenso na rua. o leitor poderia estranhar e objetar que esses se tratam de elementos objetivos e não subjetivos, o que realmente estaria em jogo. no entanto, embora o tribunal declare ser necessário perquirir a personalidade e a motivação dos autores, não há outra saída metodológica senão apoiar-se em elementos objetivos, os quais, à míngua da existência de fatores que indiquem o contrário, apontem que os agentes conheciam os perigos que produziam diante das circunstâncias, com base em uma avaliação equilibrada do senso comum. Com efeito, aqueles que conduzem potentes carros a 170 km/h numa avenida movimentada da cidade, ignorando semáforos vermelhos e não procedendo a nenhuma medida de segurança que possa atenuar possíveis riscos não tem qualquer razão para crer que tudo terminará bem30. tonio Walter (2017) põe em xeque o peso do elemento cognitivo a partir das consequências, que retira do elemento volitivo. Ele parte da premissa que os jovens não queriam ou não aprovavam o resultado morte, pois isso iria contra seu senso de sobrevivência (argumento de se colocar em perigo, ver a seguir (b)) e o amor que tinham pelos carros e pelas 28

Para além daqueles trabalhos já citados na nota de rodapé nº 7, vale destacar, também: herzberg, (2018, p. 122), Krell (2018, p. 237), Kubiciel e Wachter (2018, p. 332), Preuß (2017, p. 303) e Puppe (2018, p. 326). 29 Bgh – 4 StR 501/16, nZv 3/2017, p. 135; Bgh – 4 StR 311/17, JR 7/2018, p. 348. Para outros casos na doutrina, vide Krell (2018, p. 237), Puppe (2018, p. 326) e Preuß (2017, p. 345). 30 Com esse sentido concordam Kubiciel e hoven (2017, p. 440). também próxima a essa opinião é grünewald (2017, p. 1070). EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

passageiras. tudo isso leva a crer que, interna e subjetivamente, esses jovens não travaram o diálogo mental: “se algo acontecer, acontecido está” e, portanto, confiavam num desfecho favorável (WALtER, 2017, p. 1350). Dessa ausência de aceitação do resultado, Walter também deriva transcendência para o próprio elemento cognitivo: a inexistência daquele diálogo mental (“o que acontecer, acontecido está”) implica reconhecer que os condutores reprimiram a possibilidade de algo ruim acontecer. Em outros termos, eles não representaram o real perigo: “Quem confia, está seguro de que tudo sairá bem” (WALtER, 2017, p. 1351, tradução nossa)31. Diante dos seus olhos estava, apenas, o “como” chegar triunfante ao final da aventurosa corrida. A objeção de Walter (2017) é metodologicamente equivocada e, de certa maneira, circular, pois parte da premissa não justificada da suposta ausência do elemento volitivo do dolo. os elementos do dolo, mesmo na jurisprudência do Bgh, precisam ser comprovados separadamente. Por uma exigência de lógica, a análise do elemento cognitivo (correspondente à representação) precede a análise do elemento volitivo (correspondente ao “estar de acordo com”). E isso porque somente se pode estar de acordo quando há representação. noutros termos: é o conhecimento que condiciona a vontade e não o inverso, afinal, somente posso querer aquilo que conheço. A posição de Walter (2017), injustificadamente, nos leva à inversão dessa análise e, em últimos termos, à circularidade do argumento, afinal, ele deriva dos indícios da ausência de querer a própria ausência de representação.

nesse sentido, convém remarcar que o importante não é saber se o indivíduo efetivamente confiou, ou não, que tudo sairia bem, senão se, nas circunstâncias, esse indivíduo, racionalmente, poderia confiar que nada de muito grave ocorreria. A evasiva da “pseudoconfiança”, normalmente ventilada, isto é, averiguar em que o indivíduo confiava quando acelerava a 170 km/h, abrirá as portas da imputação subjetiva culposa para os aventureiros, pois esses dificilmente confiam que o seu comportamento desembocará em algo ruim32. Isso pode ser facilmente comprovado, levantando-se a pergunta-teste a seguir para um hipotético participante de racha: “o que você considera quando acelera a 170 km/h durante o racha?” Uma possível resposta seria “penso somente em vencer a corrida33” . Com isso poderíamos retorquir a Walter (2017) sobre se essa representação (egoísta) do condutor é suficiente para impedir uma imputação dolosa. Cremos que não, a seguir o leitor saberá os porquês. Por ora, é possível seguir uma intuição: a ideação do próprio indivíduo sobre o resultado que o seu comportamento pode produzir deve desinteressar à imputação subjetiva34. E deve ser assim porque a valoração sobre a representação do risco e o risco do comportamento não são a mesma coisa: a primeira é realizada pelo próprio indivíduo e a segunda pelo direito. Se esse elemento merece, ou não, ser verdadeiramente discutido, isso é algo que o leitor saberá logo adiante. Por ora, pareceu-nos importante já destacar o quanto ele pode ser problemático. 31

no original: “Wer vertraut, der ist sich gewiss, dass es gutgehen werde” (WALtER, 2017, p. 1351). Considerando que o direito precisa levar em conta a irracionalidade das ações porque a maioria dos autores também são irracionais, estão contra isso Momsen (2018, p. 89) e Walter (2017, p. 1350). 33 Justamente por isso a aﬁrmação de que não tinham como objetivo matar qualquer pessoa dos indivíduos que participaram do racha em Berlim não causa qualquer surpresa. 34 Inclusive, também é possível pôr em xeque a tentativa de encontrar algum preciso estado mental no indivíduo durante a realização do seu comportamento: quem saberá efetivamente o que alguém, em um determinado momento, pensou ou quis? Antes disso, este quem chegou a pensar em algo? 32

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

(b) Elemento volitivo Respondida positivamente a pergunta sobre se os autores consideraram que o seu comportamento era capaz de resultar morte, é necessário indagar se eles tiveram uma postura de assunção em relação a isso ou se, no mínimo, estavam de acordo. é neste segundo elemento que se encontra, no dizer da doutrina, a quintessência da fronteira entre o dolo e a culpa (KUBICIEL; WAChtER, 2017, p. 333). E a razão para isso está ancorada na premissa de que a punição mais severa somente está justificada se vinculada ao diagnóstico psíquico de que o indivíduo reconheceu o perigo e estava internamente de acordo com ele35. As argumentações contrárias à decisão do Bgh alinham-se no sentido de que essa aceitação não está evidente no caso em tela porque, como dito, isso implicaria reconhecer que os indivíduos estariam assumindo um comportamento “kamikaze”, o que in casu não ocorreu (MItSCh, 2017, p. 70). Assim sendo – e considerando apenas duas das fórmulas ainda hoje propostas –, há o dolo eventual quando a ocorrência do resultado típico é preferível à renúncia do seu objetivo principal36 ou quando o autor apresenta uma assunção aprovadora do resultado. Em todas as fórmulas substitutivas da genuína vontade de realizar o tipo penal, a literatura científica atribui à vontade uma carga semântica psicológica, isto é, a interpreta como um verdadeiro estado psíquico (interno) do indivíduo. há mais de cem anos, parcela da literatura científica alemã – e mais recentemente algumas exceções na literatura brasileira37 – já demonstrou quais são os resultados a que chegamos quando argumentamos com base nessa perspectiva psicológica do dolo (LACMAnn, 1911, p. 158). Para recordar essa objeção centenária: imagine-se que dois fazendeiros brincam de tiro ao alvo numa feira popular e decidem fazer uma aposta. o desafio: atirar no chapéu da menina que se encontra vinte metros adiante sem a ferir. o prêmio: todo o patrimônio do perdedor. o primeiro fazendeiro atira e ocorre o duplamente indesejado, a menina é atingida e morre. neste caso, é óbvio que o atirador não quis, em sentido psicológico-descritivo, o resultado. Conclusão: aquele que pretende ser coerente com as premissas que professa – leia-se, a literatura que defende um conceito psicológico de vontade – deve estar disposto a atribuir ao atirador a realização de um homicídio culposo (gRECo, 2009, p. 887; SoUZA SAntoS, 2008, p. 285). Em poucas palavras: deve estar disposto a assumir que a morte da menina foi obra do azar. é justamente por isso que, nesse âmbito, psicólogos e juristas não falam o mesmo idioma, isto é, utilizam o termo querer em sentidos distintos. Para evitar uma decisão que contraria a intuição, que é a que precisaríamos tomar no caso da menina, o Bgh retoma o caminho da normatização do elemento volitivo38. na perspectiva jurídico-normativa não

Sobre os equívocos deste proceder, ver viana (2017, p. 147). “Ist dem täter der eintritt des tatbestandlichen Erfolges liber, und deswegen handelt er schließlich auch” (BUng, 2009, p. 184, itálico no original). 37 Para além dos autores deste artigo, Luís greco (2009, p. 885) também adota, ou já adotou, uma concepção meramente cognitiva de dolo. negando a vontade em sentido psicológico, temos gomes (2017) e Souza Santos (2008, p. 285). Repercutem, em maior ou menor extensão, as teorias que dispensam a vontade: Busato (2018, p. 381-382), Martinelli e Bem (2018, p. 466-468) e tavares (2018, p. 253-266). 38 originariamente exposta no famoso caso da correia de couro, BghSt 7, 363 e ss. ver também Bgh nStZ 2011, p. 211; Bgh nStZ-RR 2015, p. 109. 36

EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

interessará ao dolo aquilo que o autor efetivamente considerou quando pôs em marcha o seu comportamento, senão que é decisivo averiguar o que o autor, ante à imagem do risco que se punha diante dos seus olhos, precisaria ter considerado. Fala-se, neste caso, em uma “aprovação em sentido jurídico” (Billigen im Rechtssinne)39. Contra a admissibilidade do dolo, como antecipamos, foram levantadas objeções adicionais: dolus subsequens e a exposição de si mesmo ao perigo. Essa última, que certamente mais militaria em desfavor de uma imputação dolosa, move-se na seguinte quadra: quando houver uma exposição do próprio condutor ao perigo, também seria preciso admitir a existência de um “dolo de autolesão”; e condutores de racha, em absoluto, são potenciais suicidas. Ademais, que o objetivo do condutor é ganhar a corrida, o que obviamente não é compatível com a assunção aprovadora de qualquer outro resultado (MItSCh, 2017, p. 70; WALtER, 2017, p. 1531). A isso precisamos indagar: essa objeção efetivamente milita contra o dolo? Parecenos que a existência da possibilidade de autolesão, ainda que alta, não é, em absoluto, um indicador definitivo de que estamos diante de uma conduta culposa. Com efeito, não há qualquer dúvida quanto à correção da hipótese psicológica segundo a qual o condutor pode confiar que tudo saia bem, mas há boas razões para considerar que isso é insuficiente para negar o dolo. Portanto, esse (retórico) argumento de “morte não desejada” não nos convence.

A premissa de que condutor do racha acreditaria num desfecho livre de acidente pode ser compreendida dentro de uma moldura argumentativa delineada por Roxin e greco (no prelo)40. Segundo esses autores, numa ultrapassagem perigosa, em geral, não há dolo intencional no comportamento. Isso porque, em uma tal situação de risco – e em que pese a consciência desse risco – o condutor confia que a sua “destreza” evitará o resultado. Do contrário, desistiria da sua ação, pois ele mesmo seria a primeira vítima do seu comportamento (RoxIn; gRECo, no prelo). Mas é preciso ficar atento para o fato de que os autores ressaltam que “por regra”, “normalmente” (in aller Regel) o resultado não será dolosamente causado. Se consideramos a semântica, não é possível taxar, nem de longe, que um racha pelas ruas movimentadas de uma cidade expressa uma hipótese de “normalidade”. observando-se com cuidado a descrição de Roxin e greco (no prelo), é possível retirar um importante elemento para a imputação subjetiva. Com efeito, em uma situação de risco, o autor representa simultaneamente duas coisas: o (irracional) “tudo sairá bem”, mas, igualmente, o arriscado método de condução. E é justamente a representação desse letal método de condução que deve ser valorada. Isso porque não se trata de considerar a consideração que o indivíduo fez sobre a probabilidade de uma autolesão, senão a sua consideração da probabilidade de lesão de terceiros. Aquele que ingressa em uma disputa automobilística ilegal pelas ruas movimentadas da cidade, embora não realize um ataque direto contra o corpo, em regra, reconhece a probabilidade de uma consequência fatal (EISELE, 2018, p. 552). o que ele “faz” com essa representação (se a reprime psiquicamente, se confia que tudo sairá bem ou mantém-se indiferente) deve interessar somente ao seu patrimônio psíquico; mas o que ele “faz” apesar dessa representação, isso sim precisa interessar ao direito penal. numa linguagem mais pedestre, o condutor do racha pode “jogar” com a própria vida, mas não com a vida dos outros.

39 40

Sobre esse modo de proceder em relação ao dolo e a correspondente crítica, ver viana (2017, p. 98). o assunto é igualmente tratado por Schmidhäuser (1980), especialmente na página 244.

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

Para seguir argumentando com um leitor desconfiado das objeções aqui levantadas sobre o quanto pode ser problemático recorrer a essa cabalística categoria do “confiar que tudo sairá bem”, poderíamos lançar a esse leitor a seguinte pergunta: porventura estaríamos dispostos a negar, sempre, uma imputação dolosa ao indivíduo que, sabendo da sua condição sorológica positiva para o vírus hIv, apesar de crer que não contaminará a(o) parceira(o) porque o risco de transmissão é muito pequeno, mesmo assim, tem com essa(e) relações sexuais desprotegidas, transmitindo efetivamente o vírus? A exemplo do racha, o agente somente busca o prazer e, ao mesmo tempo, também faz malabarismos com a saúde física dos outros. Por mais que seja forte a sua confiança de que não transmitirá o vírus à parceira(o), isso, por si só, não pode afastar a possibilidade de averiguar o dolo. Por outro plano, também não está político-criminalmente justificada a razão pela qual a representação do autor de que tudo sairá bem deve excluir o dolo. os limites deste artigo não permitem uma fundamentação mais aprofundada, reservada para trabalhos futuros, pelo que deixaremos aqui somente uma provocação: por que razão o direito deve valorar positivamente a autoconsideração do risco realizada por condutor aventureiro (leia-se, excluir o dolo) e a vítima deve pagar o preço pela sede de prazer absoluto41? não cremos ser possível uma fundamentação razoável para superar essa perplexidade. Justamente por isso, o fundamental para a imputação subjetiva é que o terceiro racional averigue a intensidade do perigo e o grau de vulnerabilidade da vítima para verificar se, no caso concreto, o condutor estabeleceu ou não um compromisso cognitivo com o perigo de realização do tipo (vIAnA, 2017, p. 251). Disso podemos derivar a seguinte conclusão: nem todos os casos de excesso de velocidade implicarão, necessariamente, uma imputação dolosa, tampouco uma imputação culposa. Para dar um exemplo: nem todos que conduzem com velocidade exageradamente superior à permitida pelo local expressam um compromisso cognitivo com o perigo de morte, basta imaginar a não incomum atitude de quase todo condutor inexperiente acelerar demasiadamente seu veículo. Essa hipótese, como é possível intuir, difere completamente dos hedonistas que se esforçam (somente) em buscar a emoção. A segunda objeção adicional – essa levantada somente pelo Bgh – diz respeito à dimensão temporal do dolo. o Bgh recorreu a uma consideração um tanto quanto óbvia: nos delitos comissivos o decisivo para o dolo é o momento no qual o indivíduo conduz a sua ação à realização do tipo – fala-se, neste caso, em princípio da coincidência (hRUSChKA, 1988, p. 4; JoECKS, 2017; KÜhL, 2017, p. 89; RoxIn; gRECo, no prelo; vIAnA, 2017, p. 19-82). Com essa premissa em mente, argumentou-se que os condutores estavam diante de um “dolo de matar” somente no momento do cruzamento fatal, ou seja, no momento em que eles não poderiam mais reagir para evitar a colisão. Essa questão fica melhor esclarecida com o próprio exemplo usado pelo Bgh para afirmar o dolus subsequens. Para o Bgh, o caso do racha se assemelha à seguinte situação: “imagine-se que alguém, por travessura, jogue uma rocha morro abaixo; após fazê-lo, reconhece que abaixo passa o seu inimigo. Esse alguém, então, pensa: ‘isso vem bem a calhar’. Esse pensamento posterior é, contudo, insignificante, eis que a verdadeira ação – jogar a rocha morro a baixo – foi efetuada sem dolo”.

Um esboço para a consideração da vítima no âmbito da imputação objetiva já foi realizado por um dos autores (vIAnA, 2017, p. 265-270; p. 336-340). EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

Como alguns autores já apontaram, a objeção da dimensão temporal do dolo deve-se mais a uma filigrana linguística, a uma formulação infeliz da decisão do Lg Berlim (ou até mesmo a uma interpretação tendenciosa do Bgh (PUPPE, 2017a, p. 323)) do que a sua incorreção material (KUBICIEL; WAChtER, 2017, p. 335). Como já mencionamos, os condutores não avançaram apenas um cruzamento com sinal vermelho (no qual ocorreu a colisão), mas vários, sendo possível afirmar o dolo já antes do (suposto) momento fixado pelo Lg Berlim42. nesse sentido, se a formulação linguística do Lg Berlim não foi das melhores, o mesmo se dá com o retórico exemplo elaborado pelo Bgh. A situação do racha é substancialmente distinta do exemplo da pedra porque, no nosso caso, os condutores não poderiam contar com uma rua deserta. Sendo, portanto, fiel ao caso que examinamos, o exemplo correto, seria: “alguém, por travessura, e sabendo que na base do morro há uma passagem de pedestres muito movimentada, resolve, apesar disso, rolar uma pedra morro abaixo”. nesse caso, ainda que após soltar a pedra ele não possa mais voltar atrás, isso não muda nada em relação ao dolo (hovEn, 2018). Já no momento da ação, quando ainda segura a pedra, há elementos para o dolo. E isso é assim porque, apesar de representar o perigo para a vida dos outros, isso não foi suficiente para o indivíduo dominar o seu comportamento e absterse de realizar a travessura.

Recorrendo a esses argumentos, é possível chegar a uma racionalização intermediária, qual seja: o dolo não deve ser derivado da valoração da postura psíquica do indivíduo. Apresentam-se, então, dois caminhos: o abandono ou ao normatização do elemento volitivo (gRÜnEWALD, 2017, p. 1071). Com isso elaboramos o ponto construtivo do artigo, isto é, o delineamento da nossa proposta.

posicionAmEnTo De acordo com a ideia de dolo como um compromisso cognitivo com o perigo representado, o nível de imputação indicado pelo Lg Berlim merece concordância. Está bastante claro que os condutores não queriam causar qualquer “acidente” fatal; sua motivação é hedonista e, por isso mesmo, o “acidente” é completamente incompatível com a meta de cada um: o prazer de ganhar a corrida. Como demonstrado, adotando-se uma concepção volitiva de dolo, seríamos forçados, neste ponto, a não prosseguir com a análise do caso, eis que a inexistência do estado mental em relação ao resultado inviabilizaria uma imputação dolosa. Chegamos, então, a um ponto crucial: acaso uma hipotética posição mental do indivíduo contrário ao resultado efetivamente existisse, isso seria suﬁciente para justiﬁcar uma imputação culposa43? Cremos que essa pergunta merece uma resposta negativa. trocando em miúdos, julgamos que a imputação subjetiva não pode ser determinada a rogo de uma (hipotética e insondável) postura mental, sob pena de se abrir para o autor uma porta de possibilidades de manipulação dos fatos (e do direito)44. A esta altura, isso já

Puppe (2017a, p. 324) e Schneider (2018, p. 528) vão nesse sentido. Comparar com o disposto em Puppe (2017b). 44 Comparar com o disposto em grünewald (2017, p. 1070). 43

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

não deve ser novidade. Devemos ao leitor, contudo, a missão de averiguar se o caminho da normatização ou abandono do elemento volitivo do dolo representa uma alternativa plausível. Parcela da literatura chama a atenção para o fato de que a normatização do dolo não é algo fácil, afinal ela privilegiaria, entre outras coisas, a invasão do dolo eventual no âmbito da culpa consciente (gRÜnEWALD, 2017, p. 1071). Essa não é uma objeção forte. E não o é porque – como a própria literatura reconhece –, sendo a zona do dolo (eventual) e a da culpa consciente extremamente imprecisas, não seria possível falar, sem ferir a lógica, em invasão de zonas. Decisivo, isso sim, é fornecer critérios que permitam situar a imputação subjetiva dentro de parâmetros razoáveis. não há, aqui, espaço suficiente para abordar todas as alternativas científicas que a literatura apresenta para a retirada do elemento volitivo da estrutura do dolo, razão pela qual, neste ponto, apresentaremos apenas um esboço da nossa ideia e reservaremos para outra oportunidade a discussão sobre as possíveis objeções a essa proposta. o caminho adotado pelo Lg Berlim foi a normatização do elemento volitivo do dolo. Uma pessoa racional, no lugar do condutor, não adotaria o comportamento dos participantes do racha de Berlim se não estivesse de acordo com o resultado. Mas essa não é a única opção. o elemento volitivo também pode ser completamente desconsiderado. observe-se que, nem mesmo diante do direito brasileiro – e estamos nos referindo ao art. 18, I, do Código Penal, “diz-se do crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (BRASIL, 1940) – o elemento volitivo, tal como a doutrina clássica o compreende, mostra-se necessário. Primeiro porque não está nem um pouco claro qual o significado das expressões “querer” ou “assumir o risco” utilizadas pelo legislador. Isso nos conduz a sustentar a tese de que esse querer não precisa ser necessariamente interpretado dentro de uma configuração psicológica. Afirmar que “A” quis isso ou aquilo depende muito mais de um rigoroso processo de valoração de seu comportamento do que de seu patrimônio psíquico. naturalmente, compete à ciência indicar quais são os parâmetros que devem ser manejados pelo magistrado para que se possa, com segurança, valorar o comportamento humano. E, nesse caso, a rigor, já não fará qualquer diferença indagar sobre se o indivíduo teve ou não vontade. De saída, é preciso deixar bastante claro que o caso analisado não expressa um caso normal de trânsito. E é importante frisar isso porque a solução aqui apresentada não é realizada no modo “tudo ou nada” – isto é, todo caso de racha implica necessariamente uma imputação dolosa. o processo de determinação da responsabilidade depende – nesse ponto em sintonia com o Lg Berlim – da interpretação do terceiro. não uma interpretação do comportamento à luz do resultado, mas sim como consequência da própria qualidade do perigo criado. Responderá dolosamente aquele indivíduo que, aos olhos do terceiro racional, realiza um comportamento idôneo para a realização do tipo. Por exemplo: quem atira um coquetel Molotov em um quarto com pessoas ou bate com uma barra de ferro na cabeça de outra realiza um método adequado para matar. no nosso caso, o veículo não foi outra coisa, senão uma arma para matar. Para que o leitor tenha uma ideia da quantidade de energia cinética liberada pelo impacto entre os carros, ela se assemelha à liberada pela explosão de meio quilograma

EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

de tnt ou, segundo outro referencial, o equivalente a ser atingido por uma pessoa de 75 kg jogada da altura de um prédio de mil andares45. Esse método, para além de sua inquestionável violência, retira qualquer possibilidade concreta de a vítima ativar algum mecanismo de autossalvação. Ao ﬁm e ao cabo estamos diante de uma situação que envolve circunstâncias especialmente perigosas, tão perigosas que a morte está umbilicalmente vinculada ao comportamento (método utilizado). Com isso, é possível concluir que estamos diante da realização de um homicídio. Antes de apresentar ao leitor as nossas considerações ﬁnais, convém antecipar uma previsível objeção que pode ser levantada em relação ao abandono do elemento volitivo do dolo: a questão da tentativa.

Contra a normatização do dolo, especialmente nos casos de racha, lança-se a objeção do “dilema da tentativa” (Versuchsdilemma) (FISChER, 2018, p. 6; JÄgER, 2017, p. 788; MoMSEn, 2018, p. 90; PREUß, 2017, p. 348; WALtER, 2018, p. 413): nos casos de racha em que nada de grave ocorre – nenhum incidente –, os envolvidos sempre teriam que ser punidos por tentativa de homicídio (qualificado), pois se os agentes consideram e assumem o risco de morte de eventuais condutores e/ou transeuntes, eles agem com dolo de homicídio, durante toda a disputa, contra vítimas indeterminadas, o que representa inúmeras (e indeterminadas) tentativas de homicídio. Isso, segundo os críticos da decisão, afigurar-se-ia um resultado absurdo, o que representaria uma razão adicional para se negar a presença do dolo eventual no caso em tela (WALtER, 2017, p. 1352)46. nas palavras de Jäger (2017, p. 788), não é necessário ser profeta para poder prever que os condutores não teriam sido julgados por tentativa de homicídio (qualificado) em concurso de pessoas se tudo tivesse terminado bem e ninguém tivesse corrido perigo. A essa objeção replica-se, com razão, que a punibilidade da tentativa, como se sabe, não é construída somente pelo componente subjetivo – da chamada resolução delitiva (Tatentschluss) –, mas também pelo aspecto objetivo, a saber o unmittelbares Ansetzen. Esse componente objetivo, cuja determinação não raro se mostra difícil na prática, é constituído, grosso modo, pelo point of no return, a partir do qual o resultado ocorrerá de forma natural, sem ulteriores intervenções do autor. Isso não pode ser determinado de forma genérica, mas sim ponderado em cada caso concreto. ou seja, não é possível afirmar que agentes já adentraram na zona da tentativa quando ligaram os motores, quando excederam o limite de velocidade pela primeira vez ou quando avançaram o primeiro sinal vermelho (KUBICIEL; hovEn, 2017, p. 442; EISELE, 2018, p. 554). haverá tentativa, entretanto, quando uma potencial vítima se aproximar do raio de ação dos motoristas – e pareceria muito estranho que isso não fosse assim.

Para chegar a esse referencial igualamos a energia cinética de colisão com a energia potencial equivalente a uma altura h. 46 Puppe (2018, p. 324), por sua vez, aceita a premissa dessa objeção – a aﬁrmação de inúmeras tentativas de homicídio –, mas não compartilha a conclusão que esse resultado seria absurdo, mas sim consequente e correto. Puppe apenas concretiza o(s) momento(s) da(s) tentativa(s): o atravessar dos cruzamentos em extrema velocidade. REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

considErAçÕEs finAis Provavelmente a razão por que a discussão do dolo eventual nos casos de racha é tão intensa e controvertida na comunidade jurídico-penal alemã – para além do apelo emocional e midiático – é que esses casos colocam um dilema de natureza político-criminal: ou (I) no caso de se negar o dolo e se afirmar apenas um homicídio culposo – aplicando uma pena máxima de apenas cinco anos ou multa; ou (II) na hipótese de condenação por homicídio qualificado doloso, é aplicada uma pena de prisão perpétua em regime fechado. Para casos como o de racha, em que, por um lado os autores não consideram com tanta clareza o perigo de morte (e muitas vezes não a desejam), e, por outro lado, acabam conscientemente pondo vidas em risco, nenhuma das duas opções parece ser satisfatória (gRÜnEWALD, 2017, p. 1072; KRELL, 2018, p. 239). é verdade que esse dilema não se coloca no Brasil, ao menos não nesse nível de radicalidade. Contudo, ainda assim, o aplicador do direito terá de escolher um intervalo de dois a quatro anos de detenção (art. 302 do Código de trânsito Brasileiro – homicídio culposo na direção de veículo automotor) ou de doze a trinta anos de reclusão (art. 121, § 2º, do Código Penal), ou seja, duas opções bastante díspares. Para contornar ou fugir desse dilema, apresentam-se soluções de caráter legislativo, uma já de lege lata, outra de lege ferenda. A primeira solução é a previsão de um tipo penal autônomo, que incrimine especificamente a participação em rachas. Esse caminho foi trilhado recentemente pela Alemanha, que criou o § 315d StgB, e pelo Brasil, que, desde 2017, conhece o crime do art. 308 do Código de trânsito Brasileiro, cuja conduta punível com detenção de seis meses a três anos é: “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada” (BRASIL, 1997). Diz ainda o § 2º: “Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo” (BRASIL, 1997). no entanto, essa não é uma solução definitiva, ao menos do ponto de vista teórico, pois, mesmo com a existência desses tipos penais autônomos, na hipótese do resultado morte, o julgador não fica isento de examinar a realização do tipo de homicídio e de aferir se foi culposo ou doloso. não se poderia evocar aqui o princípio da especialidade em detrimento da punibilidade por homicídio. A segunda solução situa-se no âmbito da parte geral e consiste na remodelação das figuras de imputação subjetiva. Mais concretamente, sugere-se criar uma modalidade de imputação intermediária entre o dolo e a culpa, uma espécie de culpa temerária, semelhante ao recklessnes da common law, com a cominação de uma pena também proporcionalmente intermediária ou com a previsão de uma causa obrigatória de diminuição de pena (tendo a cominação dolosa como base) (gRÜnEWALD, 2017, p. 1072; hERZBERg, 2018, p. 129-130). Essas questões, contudo, extrapolam os limites deste artigo. Entretanto, aqui ainda cabe uma síntese da discussão central, qual seja, os critérios para a imputação a título de

EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

dolo: (I) o nível de responsabilidade penal independe do julgamento subjetivo do sujeito; (II) a imputação subjetiva deriva de um processo de interpretação do terceiro racional; (III) esse processo de interpretação deve obedecer a alguns critérios, entre os quais se encontra a qualidade do perigo que o indivíduo cria para o bem jurídico e a possibilidade concreta de a vítima ativar algum mecanismo de autossalvação; (Iv) os condutores, nesse caso, preenchem os dois critérios antes apontados: criam elevado perigo para uma vítima, com alto grau de vulnerabilidade; (v) quem conduz a 170 km/h, dentro de uma cidade, numa rua movimentada, utiliza método idôneo para matar ou, dito de outro modo, estabelece um compromisso cognitivo com a realização do homicídio; (vI) nem todo racha, contudo, implica dolo de homicídio; (vII) os casos precisam ser valorados à luz do feixe de circunstâncias que envolve o comportamento, a exemplo da rua, da velocidade e do horário em que a corrida ilegal teve lugar.

rEfErÊnciAs

BRASIL. Presidência da República. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário oﬁcial da União, Poder Executivo, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.

BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de trânsito Brasileiro. Diário oﬁcial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 set. 1997. BRASIL. Supremo tribunal de Justiça. Recuso Especial 912.060 Distrito Federal. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 14 nov. 2007. BRASIL. Supremo tribunal de Justiça. habeas Corpus 120.175 Santa Catarina. Relator: Ministra Laurita vaz. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 29 mar. 2010. BRASIL. Supremo tribunal de Justiça. Recuso Especial 1.224.263 Rio de Janeiro. Relator: Ministro Jorge Mussi. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 12 abr. 2011a. BRASIL. Supremo tribunal de Justiça. habeas Corpus 118.071 Mato grosso. Relator: Ministra Laurita vaz. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 16 jun. 2011b. BRASIL. Supremo tribunal de Justiça. habeas Corpus 222.302 Rio de Janeiro. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 19 mar. 2012. BRASIL. Supremo tribunal de Justiça. habeas Corpus 356.204 São Paulo. Relator: Ministra Maria thereza de Assis Moura. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 1 ago. 2016.

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

BRASIL. Supremo tribunal Federal. habeas Corpus 71.800 Rio grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 20 jun. 1995. BRASIL. Supremo tribunal Federal. habeas Corpus 101.698 Rio de Janeiro. Relator: Ministro Luiz Fux. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 30 nov. 2011c. BRASIL. Supremo tribunal Federal. habeas Corpus 301.295 São Paulo. Relator: Sebastião Reis Junior. Diário da Justiça Eletrônico, Poder Judiciário, Brasília, DF, 28 abr. 2014. BUng, J. Wissen und Wolen um Strafrecht. Frankfurt: vittorio Klostermann, 2009. BUSAto, P. Direito penal: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018. EISELE, J. Bedingter tötungsvorsatz bei verbotenen Kraftfahrzeugrennen? Juristen Zeitung, tübingen, v. 72, n. 11, p. 549-556, 2018. ESER, A.; StERnBERg-LIEBEn, D. § 212. In: SChÖnKE, A.; SChRÖDER, h. Strafgesetzbuch: Kommentar. 29 ed. v. 1. München: Beck, 2014. FISChER, t. Raser, Mörder, Kommissare. Zeit online, hamburg, 7 März, 2017. Disponível em: <https://bit.ly/2yFxtoo>. Acesso em: 30 out. 2018. goMES, E. x. Dolo sem vontade psicológica. Belo horizonte: D’Plácido, 2017. gRECo, L. Dolo sem vontade. In: SILvA DIAS, A. (Coord.). Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Coimbra: Almedina, 2009. p. 885-903. gRECo, L. et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014. gRECo, L. (org). Introdução. In: WoLtER, Jürgen. o inviolável e o intocável no direito processual penal: reﬂexões sobre dignidade humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. São Paulo: Marcial Pons, 2018. gRÜnEWALD, A. Anmerkung. Juristen Zeitung, tübingen, v. 72, n. 21, p. 1069-1072, 2017. hERZBERg, R. D. Setzt “vorsätzliches handeln” (§ 15 StgB) ein “Wollen” der tatbestandsverwirklichung voraus? Juristen Zeitung, tübingen, v. 73, n. 3, p. 122-130, fev. 2018. hÖRnLE, t. vorsatzfeststellung in “Raser-Fällen”. neue Juristische Wochenschrift, Frankfurt am Main n. 22, p. 1576-1578, 2018. hovEn, E. Wenig überzeugende Spitzﬁndigkeit. Legal tribune online, Köhln, 2 Feb. 2018. Disponível em: <https://bit.ly/2EU1KZz>. Acesso em: 30 out. 2018.

EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

hRUSChKA, J. Strafrecht nach logisch-analytischer Methode systematisch entwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen teil. Berlin: De gruyter, 1988. JÃgER, C. too Fast and Furious – Die todesraser vom Kurfürstendamm. Juristische Arbeitsblätter, München, p. 468-471, 2017. JAhn, M. Strafrecht: Folgenhaftes illegales Autorennen als Mord – Kurfürstendamm. Juristische Schulung, Frankfurt am Main, p. 700-703, 2017. JoECKS, W. § 16. In: JoECKS, W.; MIEBACh, K. (Ed.) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. ed. München: Beck, 2017. KRELL, P. Zwischen Bewährungs- und lebenslanger Freiheitsstrafe: illegale Autorennen mit todesfolge vor dem 4. Bgh-Strafsena. höchstRichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, hamburg, p. 237-242, jun. 2018. KUBICIEL, M.; hovEn, E. Die Strafbarkeit illegaler Straßenrennen mit todesfolge. neue Zeitschrift für Strafrecht, Frankfurt am Main, p. 439-445, 2017. KUBICIEL, M. WAChtER, M. Der Berliner Raser-Fall als Prüfstein für das voluntative vorsatzelement Zugl. Bespr. höchstRichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, hamburg, v. 289, n. 8-9, p. 332-335, 2018.

KÜhL, K. Strafrecht Allgemeiner teil. 8. ed., München: vahlen, 2017. LACMAnn, W. Die Abgrenzung der Schuldformen in der Rechtslehre und im vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch, em: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Freiburg, n. 31, p. 142-166, 1911. MARtInELLI, J. P. o.; BEM, L. S. Lições fundamentais de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. MItSCh, W. Die Strafbarkeit illegaler Rennen de lege lata et ferenda. Deutsches Autorecht, München, n. 2, p. 70-73, 2017. MoMSEn, C. voluntatives vorsatzelement und psychologisches Schuldmoment. Die Diskussion um die sog. “Raser-Fälle” als Ausdruck einer sich wandelnden Strafkultur?. Kriminalpolitische Zeitschrift, Münster, n. 2, 2018. PUPPE, I. Lg Berlin, Urt. v. 27.2.2017 – 535 Ks 8/17 (Mordurteile gegen Berliner Raser). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, gießen, n. 7-8, p. 439-444, 2017a. PUPPE, I. § 15. In: KInDhÄUSER, U; nEUMAnn, U; PAEFFgEn h. U. (Ed.). Strafgesetzbuch. 5 ed. nomos: Baden-Baden, 2017b. (nomos Kommentar). PUPPE, I. Rasen im Straßenverkehr und tötungsvorsatz: Drei Entscheidungen des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Juristische Rundschau, Berlin, v. 2018, n. 7, p. 323-327, 2018.

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS

+ PREUß, t. tötung infolge eines illegalen Kraftfahrzeugrennens als Mord? Eine Anmerkung zu Lg Berlin, Urteil vom 27.2.2017 – 535 Ks 8/17 (nicht rechtskräftig). neue Zeitschrift für verkehrsrecht, München, p. 303-306, 2017.

PREUß, t. Die aktuelle Rechtsprechung des Bgh zu illegalen Kraftfahrzeugrennen mit tödlichen Folgen. neue Zeitschrift für verkehrsrecht, München, v. 31, n. 8, p. 345-350, 2018. REngIER, R. Strafrecht Besonderer teil. 17. ed. v. 1. München: Beck, 2016. RoxIn, C.; gRECo, L. Strafrecht. Allgemeiner teil. 5. ed. München: Beck, (no prelo). SChMIDhÄUSER, E. Die grenze zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Straftat (‘dolus eventualis’ und ‘bewusste Fahrlässigkeit’). Juristische Schulung, Frankfurt am Main, p. 241-252, 1980. SChnEIDER, h. Mord durch illegals Autorrenen. neue Zeitschrift für Strafrecht, Frankfurt am Main, 2018. SoUZA SAntoS, h. Problemas estruturais do conceito volitivo de dolo. In: gRECo, L; LoBAto (Coords.). temas de direito penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. tAvARES, J. Fundamentos da teoria do delito. Florianópolis: tirant lo Blanch, 2018. vIAnA, E. Dolo como compromisso cognitivo. São Paulo: Marcial Pons, 2017. WALtER, tonio. Der vermeintliche tötungsvorsatz von, Rasern. neue Juristische Wochenschrift 2017, p. 1350-1353, 2018.

EDUARDo vIAnA / ADRIAno tEIxEIRA

REvIStA Do MInIStéRIo PúBLICo Do EStADo DE goIáS