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Mírian Lima Arantes de Oliveira* DANO MORAL POR INADIMPLEMENTO ABSOLUTO NOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE BENS IMÓVEIS ABSOLUTE MORAL DAMAGES FOR BREACH IN CONTRACTS OF SALE OF REAL ESTATE DAÑOS MORALES ABSOLUTOS AL INCUMPLIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE VENTA DE INMUEBLES

Resumo: O dano moral por inadimplemento absoluto nos contratos de compra e venda de bens imóveis é tema vastamente divergente. A jurisprudência atual majoritária entende que no inadimplemento contratual os danos são exclusivamente patrimoniais, sendo seus aborrecimentos meros dissabores do próprio cotidiano, não havendo de se observar ofensa aos direitos integrantes da personalidade do indivíduo, como a afronta à honra, ao decoro, à individualidade ou aos seus sentimentos. Em contrapartida, nos contratos em que se vislumbra a relação de consumo, a jurisprudência cuidou de fixar um entendimento exatamente contrário, por ser o que estabelece o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor. Abstract: The absolute moral damages caused by default in the purchase and sale of immovable property is vastly divergent theme. The majority believes that current case law on breach of contract damages are exclusively property, with its hassles mere annoyances of everyday life itself, with no offense to observe the members of one's personality rights as the affront to their honor, dignity, individuality or their feelings. In contrast, in contracts where one sees the consumer relationship, the courts took care of fixing a precisely opposite view, being the provisions of article 6 of the Code of Consumer Protection.

Especialista em Direito Civil, Negocial e Imobiliário pela Universidade AnhangueraUniderp. Graduada em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira. Advogada.

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Resumen: Los daños morales absolutos causadas por el incumplimiento en la compra y venta de bienes inmuebles es un tema ampliamente divergente. La mayoría de la jurisprudencia actual entiende que en el incumplimiento contractual los daños son exclusivamente del patrimonio. Entienden que sus molestias son propias de la misma vida cotidiana, sin observar ofensas a los derechos propios de la personalidad, como la afrenta a su honor, a la dignidad, a la individualidad o a sus sentimientos. En cambio, en los contratos en que uno ve la relación de consumo, los tribunales se ocuparon de la fijación de una vista precisamente opuesta, siendo las disposiciones del artículo 6 del Código de Protección al Consumidor. Palavras-chaves: Consumidor, divergência, indenização, mora, imóveis. Keywords: Consumer, divergence, indemnity, lives, properties. Palabras clave: Consumo, divergencia, indemnización, vidas, propiedades.

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INTRODUÇÃO Quando pensamos em dano decorrente do inadimplemento de contrato de compra e venda em geral, logo nos remetemos à ideia de mora por parte do devedor, que deixa de cumprir sua principal obrigação: o pagamento da importância avençada. No entanto, não podemos esquecer que, muitas vezes, o dano pode ser causado também pelo credor, que deixa de cumprir cláusula contratual com dolo ou culpa, causando prejuízo ao comprador. Atualmente, há divergência jurisprudencial nos Tribunais no que tange ao cabimento ou não de indenização por danos morais decorrente do inadimplemento de contrato por culpa exclusiva de uma das partes. Nos contratos de compra e venda de imóvel adquirido na planta verificamos, usualmente, que as construtoras infringem a cláusula contratual que determina a data de entrega do imóvel. Ocorrem ainda abusividades por parte das construtoras, que chegam a entregar o imóvel com metragem diversa da contratada, ou com modificações substanciais no projeto inicial apresentado ao adquirente. Nessas situações, o sonho da casa própria pode se tornar um pesadelo, transformando-se em verdadeira frustração. Indubitavelmente, o adquirente pode ver seus prejuízos ressarcidos, na medida em que comprova a inexecução do contrato. Este trabalho versa sobre o dano causado pelo inadimplemento de cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, e visa esclarecer os limites legais impostos às partes com as principais consequências de suas inobservâncias. O ponto culminante do trabalho é examinar quando o inadimplemento nos contratos de compra e venda de bens imóveis gera dano extrapatrimonial e se a jurisprudência entende ser devida a sua satisfação.

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CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA O Código Civil de 2002, no título VI, capítulo I, apresenta o instituto da Compra e Venda e o conceitua no artigo 481 como sendo o contrato em que um dos contratantes se obriga a pagar preço certo, enquanto o outro se obriga a transferir o domínio de certa coisa. Genericamente, os contratos de compra e venda se caracterizam por serem onerosos, bilaterais, consensuais, comutativos, típicos e, em regra, não solenes. Observa-se, no entanto, que o artigo 108 do código civil aduz que nos contratos de compra e venda de imóveis com valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente será essencial a escritura pública para a validade do negócio jurídico sendo, portanto, um contrato obrigatoriamente formal. Destarte, os contratos de compra e venda, para serem válidos, precisam revestir-se dos pressupostos de validade gerais e específicos. Como pressuposto específico temos a legitimidade das partes e como pressupostos de validade gerais a constituição da manifestação de vontade sem vícios, forma prescrita ou não defesa em lei, objeto lícito, determinado ou determinável, economicamente apreciável e a capacidade dos contratantes. Além dos pressupostos de validade, os contratos de compra e venda devem obedecer aos princípios gerais do Direito Contratual. São eles: a) princípio da autonomia da vontade, que dá liberdade às partes para que contratem por meio da manifestação de suas vontades; b) princípio da supremacia da ordem pública, que veio para limitar o princípio da autonomia da vontade ao priorizar o interesse público; c) princípio da boa-fé-objetiva, estampado no artigo 422 do Código Civil, que determina que os contratos devem ser regidos de acordo com os padrões sociais estabelecidos e reconhecidos pela sociedade; d) princípio da função social, segundo o qual os contratos devem ser executados e interpretados de acordo com os contextos e anseios da sociedade, visando o bem comum. Temos, ainda, o princípio da obrigatoriedade, também conhecido como “pacta sunt servanda”, que dispõe que o contrato faz lei entre as partes, devendo suas cláusulas serem seguidas; o princípio da relatividade, pelo qual 234


os contratos só afetam aqueles que participam do negócio; e, por fim, o princípio do consensualismo, que estabelece que basta o consentimento entre as partes para a sua formação, sendo insignificante a forma pela qual se estabelece, salvo previsão legal contrária.

DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL O inadimplemento contratual se dá com o descumprimento de suas cláusulas contratuais, seja pela inexecução voluntária, cumprimento tardio ou cumprimento defeituoso. No entanto, antes de entendermos o inadimplemento contratual, insta esclarecer alguns aspectos da mora, exatamente por se tratar de inadimplemento relativo. A mora encontra-se estampada no artigo 394 do Código Civil como sendo o não cumprimento da obrigação, em seu tempo, lugar ou forma, convencionado ou determinados pela lei. É o descumprimento da obrigação pelo devedor que não efetuar o pagamento (mora solvendi ou mora debitoris) e o credor que não quiser recebê-lo (mora accipiende ou mora creditoris). A culpa é elemento subjetivo da mora debitoris, não sendo necessária na mora creditoris; já o atraso é elemento objetivo da mora, presente nas duas espécies. A exigibilidade da prestação, a constituição em mora e a inexecução culposa são requisitos da mora do devedor; já a oferta da prestação, a recusa injustificada em receber, o vencimento da obrigação e a constituição em mora são requisitos da mora do credor. O devedor que encontra-se em mora poderá ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao credor, como os juros moratórios, a cláusula penal, a correção monetária, os honorários advocatícios, assim como a atualização dos valores devidos segundo os índices oficiais, etc. Ainda como efeito da mora do devedor, temos a perpetuação da obrigação, estabelecida no artigo 399 do Código Civil, na qual o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação mesmo que esta resulte de caso fortuito ou força maior, caso estes ocorram durante o atraso. 235


O credor em mora também responde por seus efeitos, ficando o devedor isento da responsabilidade da conservação da coisa, caso o devedor esteja isento de dolo. Arcará, ainda, com o ressarcimento das despesas decorrentes de sua conservação. Insta salientar que a mora do credor libera a mora do devedor. Estando qualquer das partes em mora, esta poderá purgar aquela, devolvendo a obrigação ao seu curso normal, ao cumprir voluntariamente todas as prestações devidas. Assim, aquele que incorreu na mora retira-lhe todos os seus efeitos Caso ocorra o inadimplemento absoluto, tornando a obrigação não mais proveitosa à outra parte, não há que se falar em purgação, pois o negócio restará desfeito, havendo que se falar em perdas e danos. Portanto, a mora é o inadimplemento parcial da obrigação, exatamente porque a obrigação ainda pode ser útil para as partes. Quando uma das partes descumpre o contrato de tal maneira que torna-o absolutamente inútil para a outra parte, estamos lidando com a inexecução do contrato, o inadimplemento absoluto, podendo o credor enjeitar a prestação e pedir perdas e danos. Ressalta-se que na inexecução do contrato a parte prejudicada não está obrigada a provar a culpa do outro contratante, bastando comprovar a existência do contrato, o seu descumprimento e que este lhe causou danos. A culpa contratual é presumida. Venosa (2005) nos presenteia com esclarecimentos acerca da Resolução do contrato por inadimplemento antecipado, in verbis: [...] importa examinar as situações potenciais de descumprimento apriorístico do contrato. Se forem suficientemente fortes e justificadas, será desnecessário fazer com que o credor aguarde a época da respectiva exigibilidade, para caracterizar o inadimplemento, e só nesse momento denunciar e pedir a decretação da resolução da avença. Existe aí, evidentemente, uma derrogação do princípio geral que rege a exibilidade das obrigações. Todavia, a situação é logica e justa, não contrariando a lei positiva. De nada adianta ter o contratante de suportar a avença contratual, se já é certo que a outra parte vai descumpri-la, ou porque assim se manifestou, ou porque não tem mais condições materiais e técnicas de fazê-lo. No entanto, como é absoluta, deve o contratante pedir a intervenção judicial, para que se declare resolvido o contrato, desatando-se, assim, antecipadamente, o liame.

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Com a resolução do contrato por inadimplemento antecipado, as partes podem desfazer o liame que ainda as prende e que nesse momento tornou-se enfadonho. Não beneficia apenas o credor, que se desvencilha de um contrato inútil, mas também o devedor, que muitas vezes poderá ter o montante da indenização reduzido. Nos contratos de compra e venda de imóveis, a rescisão contratual por inadimplemento se dá na prática por diversos fatores, podendo ser por atraso no pagamento, atraso na execução da obra, inadequada execução da obra, etc. Caracterizado o inadimplemento, a parte prejudicada encontra-se autorizada à resolução do negócio, sendo a cláusula penal compensatória devida.

DO DANO MORAL Ao que se percebe pela legislação vigente, assim como pela jurisprudência esmagadora, os danos materiais e as perdas e danos, compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, são devidos por aquele que der causa à rescisão contratual por inadimplemento. A cláusula penal possui o cunho de evitar o retardamento da obrigação principal, assim como o seu inadimplemento. A divergência doutrinária e jurisprudencial se funda, indubitavelmente, na ocorrência ou não do dano moral, fato este que passamos a discutir neste tópico. À luz da legislação vigente, emerge o artigo 186 e 927, do Código Civil Brasileiro: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 197. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

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Apesar da responsabilidade contratual não ter como pressuposto a culpa, por esta ser objetiva, bastando à parte prejudicada comprovar sua inexecução, no caso dos danos morais a culpa é fator latente, sendo um de seus pressupostos, bem como a ação ou omissão, o nexo causal e o dano. Para a caracterização de dano moral não basta um mero aborrecimento ou incômodo à parte contratante. Os dissabores rotineiros não são dignos de indenização por danos morais, sob a penalidade de incorrer na banalização deste instituto, prática que vem sendo combatida e reprimida pelo pensamento jurisprudencial dominante: TRT-PR-26-10-2007 DANOS MORAIS. BANALIZAÇÃO. A indenização por danos morais merece estudo, reflexão e pode ser até popularizada para que os direitos mais comezinhos sejam respeitados pela sociedade, porém não deve ser vulgarizada a ponto de qualquer pretexto servir de escoro para pretensões indenizatórias. (TRT-9 9965200513908 PR 9965-2005-13-9-0-8, Relator: PAULO RICARDO POZZOLO, 2A. TURMA, Data de Publicação: 26/10/2007) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PEDIDO DE MAJORAÇÃO QUE NÃO SE ACOLHE. A indenização por danos morais deve observar a violação da integridade moral do agredido, assim como sua repercussão de modo a agravar o ato do agressor, sob pena de banalização do instituto. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Processo: RECORD 1136200644502003 SP 01136-2006-445-0200-3; Relator(a): LILIAN LYGIA ORTEGA MAZZEU Julgamento: 20/04/2010 Órgão Julgador: 8ªTURMA Publicação:26/04/2010 Parte(s):RECORRENTE(S): Josefa Jussimeire do Nascimento RECORRIDO(S): WS - SOM E ACESSÓRIOS LTDA ME)

A banalização dos danos morais vem sendo amplamente combatida pelos tribunais pátrios e sábios Juízes de primeira instância, percebendo-se claramente a pretensão de enriquecimento sem causa. Para deferimento do pedido em tela, necessário se faz provas cabíveis e irrefutáveis de ataque à dignidade, a saúde, à honra, que porventura possam desencadear sentimento de tristeza, menosprezo, indignação e angústia suscetível de sanção pela condenação respectiva. 238


O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) também prevê o dever de reparação, posto que ao enunciar os direitos do consumidor, em seu artigo 6º, traz, dentre outros, o direito de "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (inciso VI) e "o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados" (inciso VII). Vê-se, desde logo, que a própria lei já prevê a possibilidade de reparação de danos morais decorrentes do sofrimento, do constrangimento, da situação vexatória, do desconforto que ultrapassa um mero dissabor, vindo a extrapolar a esfera patrimonial. Citamos anteriormente o Código de Defesa do Consumidor, já que várias são as situações de contratos de compra e venda amparados por esse Código quando temos uma relação de consumo, ao teor dos artigos 2° e 3° do mesmo diploma legal. Para Antônio Herman Vasconcelos e Benjamim (1988, p. 78), [c]onsumidor é todo aquele que, para o seu uso pessoal, de sua família ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados a sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais.

Eduardi Gabriel Saad (1991, p. 48) traz a definição de que "[f]ornecedor numa palavra é o fabricante, ou vendedor, ou prestador de serviços.". Caracterizada a falta de prestação do serviço, ou venda de plano que não se prestou ao fim almejado, fere o requerido o artigo 14 do CDC: Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

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Mais uma vez temos o elemento culpa excluso dos pressupostos de responsabilidade contratual, nos contratos regidos pelo direito do consumidor. A relação consumerista é visualizada nos contratos em que temos de um lado uma parte mais frágil, o consumidor, o adquirente do imóvel, e, de outro, as construtoras, incorporadoras, etc., conforme entendimento do Tribunal de Justiça de MG: CONSTRUTORA - RELAÇÃO DE CONSUMO - CARACTERIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CABIMENTO - NOVA ESPECIFICAÇÃO - POSSIBILIDADE. É patente o fato de que as relações estabelecidas entre as empresas de construção civil e seus clientes se regem pelas regras especiais que norteiam as relações consumeristas. Sob esta ótica é plenamente cabível a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º VIII, da Lei nº 8.078/90, devendo a parte diligenciar no sentido de produzir as provas que entender necessárias a desconstituição das pretensões de seus clientes. Recurso não provido. (TJ-MG 107010822209660011 MG 1.0701.08.222096-6/001(1), Relator: ALBERTO ALUÍZIO PACHECO DE ANDRADE, Data de Julgamento: 27/01/2009, Data de Publicação: 06/02/2009) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO EM CONSTRUÇÃO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PREMONITÓRIA - QUESTÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA LIDE - NAO CONHECIDA - MÉRITO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA FIRMADA ENTRE PARTICULAR E CONSTRUTORA - RELAÇÃO DE CONSUMO - CONTRATO QUE NÃO ESTIPULA PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL, APENAS REMETENDO AO CRONOGRAMA DA OBRA, QUE NÃO FOI ENTREGUE AO CONSUMIDOR - PROMESSA VERBAL DE QUE O IMÓVEL SERIA ENTREGUE EM ABRIL DE 2005 - CONTRATOS FIRMADOS COM TERCEIROS, ESTIPULANDO O MESMO PRAZO - ABUSIVIDADE DO CONTRATO, FRENTE OS INCISOS IV E IX DO ART. 51, DO CDC - MORA DA CONSTRUTORA EVIDENCIADA - IMÓVEL ENTREGUE EM CONDIÇÕES DE HABITAÇÃO SOMENTE EM MARÇO DE 2006 - RESPONSABILIDADE PELAS DESPESAS EFETUADAS PELO CONSUMIDOR NO PERÍODO DE ATRASO - ALUGUEL DE OUTRO IMÓVEL E ARMAZENAGEM DE MOBILIÁRIO JÁ ADQUIRIDO - DANO MORAL CARACTERIZADO - FRUSTRAÇÃO COM

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O LONGO ATRASO DA CONCLUSÃO DA OBRA - COMPRADOR QUE JÁ HAVIA ENTREGUE À CONSTRUTORA O APARTAMENTO EM QUE RESIDIA, COMO PARTE DO PAGAMENTO PELO NOVO IMÓVEL - INDENIZAÇÕES DEVIDAS - RECURSO DESPROVIDO. I - A discussão em torno da data avençada para a entrega do imóvel, e a conseqüente mora da construtora, está intrinsecamente relacionada com o mérito da lide, onde se debaterá também eventual responsabilidade da vendedora pelos prejuízos alegados pelo consumidor. A preliminar suscitada não é campo adequado para o enfrentamento dessas questões, que carecem de profundo exame do substrato probatório, muito além da espécie de cognição hodiernamente utilizada para aferição das condições da ação, que se detém apenas nas assertivas da inicial. II - Preliminar de ausência de notificação premonitória - não conhecida, vez que o tema versado se confunde com o mérito da lide. [...] IV - A alegação da construtora, de que o consumidor recebeu o apartamento em agosto de 2005, não é suficiente para desconstituir a robusta prova produzida em sentido contrário. O argumento, além de extemporâneo - já que deduzido após a contestação - está em conflito com essa peça de defesa, onde alegou-se que o prazo para conclusão do imóvel seria em abril de 2006. Não bastasse isso, há a contundente declaração firmada pelo síndico do condomínio instalado no edifício construído, no sentido de que os apartamentos só foram entregues em condições de habitação em março de 2006, o que é corroborado por fotografias. V - A promessa de compra e venda firmada entre as partes está eivada por abusividade, nos termos dos incisos IV e IX, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, pois estabelece vantagem abusiva em favor da empresa construtora, deixando ao alvedrio desta a conclusão do contrato, não obstante o consumidor já tenha pago a maior parte do imóvel, fazendo até mesmo a entrega do apartamento em que habitava. Realmente é muito cômoda a posição da construtora, que promete a entrega do apartamento "de acordo com o cronograma da obra", mas, simplesmente, não apresenta esse cronograma ao consumidor, podendo então modificá-lo a qualquer tempo. VI - Ponderando a boa-fé demonstrada pelo consumidor, a patente abusividade do contrato, e o forte conjunto probatório, que deixa claro que a construtora prometeu ao mercado de consumo a entrega dos apartamentos, no mais tardar, para o mês de abril de 2005, ficou evidente a mora da requerida, caracterizada pelo descumprimento do termo da avença. Assim, indiscutível o dever de indenizar o

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consumidor pelos prejuízos materiais sofridos, com a locação de outro imóvel e a guarda e depósito do mobiliário adquirido para guarnecer o novo apartamento. VII - O dano moral, na hipótese vertente, restou caracterizado, já que além da frustração de não receber no prazo combinado o imóvel adquirido por quantia considerável, o consumidor havia feito a entrega do apartamento onde residia à construtora, sendo forçado a morar num outro apartamento, alugado, por vários meses. Recurso desprovido. (TJ-ES AC: 35060006208 ES 035060006208, Relator: CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Data de Julgamento: 15/04/2008, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2008)

Nas relações consumeristas, vemos a jurisprudência tender à caracterização dos danos morais pelo inadimplemento contratual, mesmo se limitando apenas à mora, no intuito de igualar o desequilíbrio entre as partes, principalmente quando se vislumbra um contrato por adesão com direitos e obrigações assimétricos. Em acórdão do STF RE (97.097-5), o Ministro Oscar Correa, ressaltou que não se trata de pecúnia doloris, ou pretium doloris, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de ordem moral, que não ressarce prejuízo e danos e abalos e tribulações irreversíveis, mas representa a consagração e o reconhecimento pelo direito, do valor da importância desse bem, que é a consideração moral, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege.

Por esses motivos, não há como concordar com a jurisprudência dominante, que, em relação ao inadimplemento de contrato de compra e venda não abrangidos pelo CDC, não acolhem ao pedido de danos morais: CIVIL. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS INEXISTENTES. SENTENÇA MANTIDA. 1. É PARTE LEGÍTIMA, PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO, AQUELA QUE INTEGRA A RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO MATERIAL. NO CASO, O CONTRATO FOI ENTABULADO COM A EMPRESA IMOBILIÁRIA, PESSOA JURÍDICA, SENDO ESTA

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A LEGITIMADA PARA RESPONDER POR DANOS DECORRENTES DO NÃO CUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. 2. O SIMPLES INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL, POR SI SÓ, NÃO É CAUSA GERADORA DE DANOS MORAIS, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. DECISÃO: RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNÂNIME (TJ-DF - ACJ: 20050110534030 DF , Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 14/11/2006, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 11/12/2006 Pág.: 145) PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. CUMULATIVIDADE. ADMISSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. PRECEDENTES DO STJ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A CLÁUSULA PENAL QUE TEM CARÁTER MORATÓRIO, NÃO EXCLUI DE PRONTO QUAISQUER OUTROS DANOS QUE VENHA A TER O ADQUIRENTE, QUE NO CASO CONSUBSTANCIAM-SE NOS LUCROS CESSANTES. 2. POR POSSUÍREM NATUREZA JURÍDICA DIVERSA, ADMITE-SE A CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES, VEZ QUE, ESTES, POSSUEM CARÁTER COMPENSATÓRIO E, AQUELA DETÉM NATUREZA MORARÓRIA. 3. É PACÍFICA A JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ, NO SENTIDO DE QUE O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL IMPLICA A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR OS DANOS PATRIMONIAIS; NÃO OS MORAIS, CUJO RECONHECIMENTO ENSEJAR MAIS DO QUE OS DISSABORES DE UM NEGÓCIO FRUSTRADO. 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-DF - APL: 232022720068070001 DF 0023202-27.2006.807.0001, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 16/09/2009, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 05/11/2009, DJ-e Pág. 137) EMBARGOS INFRINGENTES. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. MERO DESCONFORTO ADVINDO DO MEIO SOCIAL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO ENCAMPADO PELA MAIORIA DO COLEGIADO. 1. O mero inadimplemento contratual não possui o condão de, por si só, gerar um desconforto de tal monta ao íntimo da pessoa que acarrete o dano moral indenizável, devendo-se demonstrar, para tanto, que o descumprimento ao ajuste foi revestido de tamanha abusividade e crueldade que

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efetivamente repercutiu nos direitos de personalidade do outro contratante. 2. Na hipótese vertente, não restou comprovado que o inadimplemento contratual por parte da ora agravada teria sido responsável pela ocorrência de efetivos transtornos emocionais e psicológicos aos recorrentes, sendo certo que a inobservância ao dever pactuado, como se é de esperar, pode acarretar um desconforto que todos estão suscetíveis a sofrer por viverem no meio social.(TJ-ES - AGT: 21010293591 ES 21010293591, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Data de Julgamento: 13/06/2007, SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 15/08/2007)

Verificamos, nos julgados anteriormente colacionados, que o inadimplemento contratual é visto com um mero dissabor, um desconforto a que todos estão sujeitos, e não como uma ofensa à moral que deve exigir a devida reparação. Vênia para discordar. Os contratos são regidos pelos princípios da função social, da boa-fé objetiva, da obrigatoriedade, etc. todos estes infringidos pelo inadimplemento, seja ele absoluto ou relativo. O partícipe espera que o contrato seja cumprido não somente nas relações de consumo, mas nas suas outras infinidades de contratos, não podendo sua rescisão ser tida como “mero dissabor de um negócio frustrado”. Os danos morais devem ser analisados com profunda cautela e, ressalve-se, a importância da indenização, que de um lado deve ter combatida a sua banalização e deve atender ao princípio da razoabilidade, mas, por outro, possui seu cunho pedagógico, seu caráter punitivo, com o fito de desestimular a repetição do ato ilícito. Maria Helena Diniz, ao tratar do dano moral, ressalva que a reparação tem sua dupla função, a penal "constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente", e a função satisfatória ou compensatória, pois "como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extra patrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada". Daí, a necessidade de observarem-se as condições de ambas as partes. 244


Ensina Nery Junior, em Código Civil comentado, que [a] prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperar da forma mais completa possível, a satisfação de seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado do titular prejudicado. Para esse fim, o devedor responde com seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora de seus bens. A reparação do dano pode se dar das mais diversas formas. A mais comum é a reparação do equivalente da perda sofrida em dinheiro.

No tocante à fixação do quantum debeautur da indenização por danos morais, este deve ser estabelecido pelo juiz, por meio de critérios por ele definidos. No entanto, vários magistrados tem também valorizado o caráter pedagógico da indenização por danos morais, vindo a fixar uma quantia que faça a parte culpada refletir sobre seus atos. O magistrado deve ainda buscar um valor pecuniário que compense o dano imaterial, reestabelecendo, à vítima, o conforto necessário para a restauração da justiça. Trata-se de satisfação de ordem moral que consagra o reconhecimento pelo direito do valor e a importância dos bens imateriais, que devem ser protegidos ainda mais que os bens materiais.

CONCLUSÃO A inexecução do contrato por inadimplemento contratual nos contratos de compra e venda de bens imóveis gera ao adquirente prejuízos tanto na esfera patrimonial, quanto na esfera moral. Percebemos, no entanto, um posicionamento contraditório por parte da jurisprudência, que, de um lado, acolhe o pedido de danos morais nos contratos revestidos por uma situação de consumo, e, por outro, indefere o pedido nos contratos não regidos pelo CDC. O que torna essas decisões controvertidas é o fato de que, ao analisarmos as casuísticas que levam a parte a procurar a tutela jurisdicional, nos deparamos com situações idênticas, sendo a grande modificação em torno apenas dos litigantes. 245


Concordamos, no entanto, que nos contratos em que existe a relação de consumo o adquirente deva ser tratado com as prerrogativas que a lei lhe estabelece e segundo o princípio da equidade. O equilíbrio deve ser reestabelecido pelo poder judiciário, que deve combater incessantemente a prática de abusividades e chegar a uma decisão que reestabeleça a justiça. O que torna essas decisões controvertidas é o fato de que o direito violado não é fruto apenas das relações consumeristas e não se consubstancia pelo desequilíbrio entre as partes contratantes. Diferentemente, o que frustra a relação contratual é exatamente a inexecução do contrato, e não um contrato disparitário, que coloca o consumidor de um lado mais volúvel. O que temos aqui são direitos idênticos violados, independentemente de tratar-se de relação de consumo ou não. Contudo, não conseguimos concordar com o porquê de o atraso na entrega do imóvel gerar obrigação de indenizar apenas quando adquirido de construtoras ou incorporadoras. O direito violado é exatamente o mesmo. A frustração é irrefutável tanto na relação de consumo, quanto nos contratos firmados entre particulares. Quando uma pessoa adquire um imóvel, cerca-se de expectativas em relação à sua entrega, exatamente por que apenas a partir daí é que poderá usufruir e gozar plenamente de seus direitos. Como não constatar, aí, um dano extrapatrimonial? Com o inadimplemento absoluto dos contratos de compra e venda, os princípios norteadores dos contratos são infringidos e a parte lesionada fica com sua integridade moral e intelectual abaladas, surgindo aí um sofrimento e um constrangimento que devem ser reestabelecidos pelo poder judiciário pela condenação em danos morais, tratando-se ou não de relação de consumo.

REFERÊNCIAS ANTUNES, Cintia.Breves considerações sobre os princípios contratuais. Vinte e um, 2010. Disponível em: <http://www.webartigos.com/ artigos/breves-consideracoes-sobre-os-principios-contratuais/45322/ >.Acesso em: 11 mai. 2013. 246


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