FELIPE HELLU MACEDO* O DEVIDO PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO: A NECESSÁRIA DESCONSTRUÇÃO DO MITO DA OBRIGATORIEDADE THE ADVERSARIAL CRIMINAL PROCESS: THE NECESSERY RECONSTRUCTION OF THE MANDACTORY MYTH EL DEBIDO PROCESO PENAL ACUSATORIO: A REQUERIDA DESCONSTRUCCIÓN DEL MITO DE LA OBRIGATORIEDAD
Resumo: Do princípio da legalidade, que é uma garantia "pró-indivíduo", não se extrai pela obrigação de o Ministério Público sempre acusar. A obrigatoriedade tradicionalmente revela um tipo de controle judicial na atuação da acusação. No modelo acusatório, em que as partes são protagonistas da relação, se concede mais flexibilidade ao Parquet na seleção dos casos que se mostrem úteis e eficazes. No entanto, a seleção deve ocorrer de uma forma objetiva, em consonância com a lesão provocada e o interesse público comprometido, sempre de maneira impessoal. Assim, o objetivo é demonstrar que a conformidade com o princípio da obrigatoriedade termina por prejudicar o processo do tipo acusatório e dificulta o desenvolvimento de políticas racionais e eficientes de persecução. Abstract: From the principle of legality, which is a guarantee “pro-citizen”, it is not possible to extract the obligation of the Public Ministry accuse. Mandating traditionally reveals a kind of judicial control on accusation. In the adversarial system, in which involved people are the protagonists of the relationship, it is provided more flexibility to the Parquet when it has tochoose cases which seems to be useful and
Graduando da PUC-GO. Membro do Núcleo de Filosofia e Ciências Criminais e Econômicas também da PUC-GO.
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effective. However, this selection should occur in an objective way, according to the damage caused and the public interest committed, always in a impersonal way. So, the main goal is to demonstrate that conformity and Mandating principle ends up damaging the accusatory process and making hard the development of rational policies and efficient prosecution. Resumen: Del principio de legalidade, que es una garantía "pro-individual", no es posible evidenciar la obligación de los fiscales públicos siempre acusar. La obligatoriedad se revela tradicionalmente en un tipo de acción judicial por parte del demandante. En el modelo acusatorio, en que las partes son protagonistas de la relación, se concede más flexibilidade al Parquet, haciendo una selección de casos que han demostrado ser útiles y eficaces. Sin embargo, la elección debe ocurrir de una manera objetiva, comprometiéndose con el caso de forma impersonal y que esté acorde com los daños causados. Sobre la base de esta, el objetivo es demostrar que la observância del principio de la obligatoriedad termina por perjudicar al proceso de tipo acusatorio y obstaculiza el desarrollo de políticas racionales y eficientes de procesamiento. Palavras-chaves: Sistema acusatorial, Ministério Público, controle judicial, ação penal. Keywords: System accusatorial, Prosecutor, judicial control, prosecution. Palabras clave: Sistema acusatorial, Fiscalía, control judicial, procesamiento.
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INTRODUÇÃO Neste ano em que assistimos às comemorações do jubileu de prata da Constituição Federal de 1988, torna-se difícil compreender, apesar de passados vinte e cinco anos de sua promulgação, o motivo pelo qual nosso atual Código de Processo Penal – inspirado e acolhedor de grande parte do Código Rocco – vem sendo aplicado sem maiores questionamentos práticos desde a autoritária Constituição de 1937 até a democrática e garantista Carta vigente. Mesmo com a construção teórica da força normativa de seus princípios, da supremacia material de suas normas e da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, parece que a evolução não se estendeu ao processo penal, ou, no mínimo, parte dele resiste. Nesse contexto, opta-se por analisar de maneira crítica a efetividade prática e a coerência teórica de um princípio processual da ação penal pública que insiste em manter-se no ordenamento, qual seja, o princípio da obrigatoriedade na promoção da ação penal pelo Ministério Público. Para tanto, faz-se necessário, em primeiro lugar, considerar brevemente as estruturas externas do processo por meio dos dois grandes sistemas informadores do procedimento: acusatório e inquisitório. Em seguida, pretende-se demonstrar que as características acusatoriais são partes integrantes do aspecto material do devido processo penal. A partir dessa conclusão, e tendo em conta, sobretudo, o postulado constitucional expresso do devido processo, será fácil perceber a incongruência da exigência legal/doutrinária/jurisprudencial de se atribuir à atuação do Parquet uma atitude absolutamente inflexível ao analisar a viabilidade do ajuizamento de uma ação penal.
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OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS1 Analisar a estrutura externa do processo penal é antes de tudo examinar o meio em que ele está inserido. É olhando o espaço político, social e cultural de determinado período histórico, de determinado lugar, que será possível aferir como o processo se revela externamente. A depender da época, se alternam na história do pensamento jurídico as mais grosseiras opressões com as mais altas liberdades. Ora se viu grandes ideias de proteção ao acusado e de preservação dos seus direitos, ora predominaram desejos de combate inflexível à criminalidade e de penas severas, portanto. É no Direito grego que se encontra a origem do sistema acusatório. O processo se caracterizava, entre os atenienses, pela divisão entre os delitos privados (judicium privatum) e os delitos públicos (judicium publicum). Naqueles, aceitava-se a renúncia, a desistência e a transação entre o acusador privado e o ofensor. Nos delitos públicos era dada a faculdade, a qualquer cidadão do povo, de acusar o infrator e denunciá-lo ao tribunal competente, conforme o tipo de delito (Assembleia do Povo, Areópago, Efetas e Heliastas). Cada parte apresentava suas provas e sustentava suas alegações oral e publicamente. Ao acusador cabia provar a culpa do processado que, em regra, respondia em liberdade. Aos juízes (arcontes) não era permitido pesquisar elementos de convicção. Igualmente, nos últimos séculos da República romana, a forma acusatória marcou a época. Prescindia-se de uma investigação anterior: o processo era dominado integralmente pelo contraditório, cumprindo às partes pesquisarem e produzirem as provas das suas alegações, notadamente público e oral, sendo os debates seu eixo central. Apesar de haver certa divergência doutrinária acerca das Para os fins do presente estudo, não importa considerar a existência de um sistema dito misto. Aliás, com razão as lições precisas de Tenório (2011, p. 22): “Considerando o acima dito, é difícil defender a existência de um terceiro gênero, chamado de misto ou formalmente acusatório por Frederico Marques. Em tais sistemas, haveria separação de fases necessária para que um sistema fosse acusatório. Teríamos dois estágios, o investigativo e o julgamento. No entanto, ambas seriam dirigidas por juízes, o que é próprio dos sistemas inquisitoriais. O fato de o juiz dirigir a investigação é suficiente para torná-lo inquisitório, independentemente da divisão de fases que se adotar. Por essa razão, o sistema chamado de misto é, na verdade, inquisitorial.”
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características essenciais do sistema acusatório, este, basicamente, apresenta como requisitos estruturantes: a) a separação entre o órgão que julga a causa penal do outro que promove a acusação; b) a imparcialidade do julgador como garantia jurídico-política do indivíduo e consequência lógica da substitutividade da jurisdição; c) a decisão judicial é construída à luz do contraditório travado entre as partes; d) a igualdade material de tratamento dispensado às partes; e) a iniciativa probatória recai inteiramente sobre as partes. O modelo inquisitório de procedimento, por sua vez, originou-se, como explica Grinover (apud PRADO, 2006, p. 71) no sistema egípcio. Contudo, foi no Império romano que se desenvolveu, alcançando seu apogeu na Idade Média, especialmente nos tribunais eclesiásticos do Santo Ofício. No sistema inquisitório o juiz torna-se personagem central. Ele pode (deve), como senhor do procedimento, iniciar a persecução de ofício, assim que tomar conhecimento da notícia crime – que pode ser, inclusive, sigilosa. A ele cabe reunir todas as provas necessárias para a condenação, sendo a confissão a rainha de todas elas. Ele também julga e condena, sobretudo. Por isso mesmo, inexiste contraditório e debates. Quase sempre marcado pela prisão provisória, e preocupado com o descobrimento da verdade real a qualquer custo. Daí por que já se disse que o réu – que nasce culpado – é objeto do processo, e não sujeito dele. Indubitavelmente, tudo tem coerência para servir bem ao sistema. À luz de breve estudo histórico, é induvidosa a conclusão de que o sistema acusatório está atrelado a épocas em que os governos e o próprio povo respeitavam mais as liberdades individuais e os regimes – entendidos aqui como governantes – não se sentiam ameaçados. Eram tempos de mais flexibilidade política e institucional, porquanto, conforme visto, tal sistema apareceu originariamente durante a democracia grega e a República romana. Por outro lado, o sistema inquisitório revelou-se mais adequado aos momentos em que o Estado precisou ser mais rígido e repressivo. Aliás, importava assegurar a permanência desse modelo até que as monarquias absolutistas e, consequentemente, a formação do Estado-Nação e a centralização do poder, estivessem concretamente estabelecidos. Somente com as ideias iluministas e com a Revolução Francesa reformulou-se a maneira de pensar o processo. 123
Torna-se, pois, evidente que, ao se optar pela estruturação de um Estado Democrático de Direito (artigo 1º, Constituição), como foi feito pelo legislador constituinte originário, optou-se, a um só tempo, pelo modelo acusatório de persecução penal, pois tal sistema, como visto, é da essencialidade de um Estado que preza, tutela e exige a fiel observância das liberdades individuais.
A SISTEMATIZAÇÃO ACUSATÓRIA COMO INTEGRANTE DO ASPECTO MATERIAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL É lugar comum na doutrina o entendimento de que o ponto nefrálgico da distinção entre os sistemas acusatórios e inquisitórios é a nítida separação das funções de acusar, defender e julgar daquele. Neste, ao revés, no juiz concentram-se todas as funções. Caso esse argumento reducionista estiver certo, acreditar-se-ia que bastaria o Parquet provocar a jurisdição para que esta, por si, vá atrás dos elementos de convicção. Porém, processo não é só isso, é preciso ir além. Necessita-se deixar o papel central do processo para quem logicamente cabe: às partes. Elas são autoras principais do roteiro processual. Elas marcam a cena principal (fase instrutória) com o fito de construir a final (fase decisória). Para a existência válida e legítima desta é essencial a passagem por aquela. Assim, a acusatoriedade de um modelo processual se verifica no grau de possibilidades de participação das partes. O processo acusatório é, portanto, um processo de partes, quer sob o exame das tarefas dadas a cada um dos sujeitos (acusação, defesa e julgador), quer sob a análise de como se relacionam entre si no desempenho das referidas tarefas. O jogo processual se apresenta como um debate argumentativo entre acusação e defesa. É à luz desse leal encontro dialético que se constrói uma decisão legítima. Nessa metodologia acusatória existe parte autônoma para acusar, o que não se exaure no oferecimento da denúncia, vai além. Ela prepara elementos para a deflagração da ação penal, requer ao juiz medidas necessárias para garantir a efetividade do processo, promove o que for importante para a pesquisa da prova do que alegar e detém o ônus de provar a culpabilidade do acusado. 124
O réu, a partir de então, aparece em pé de igualdade com a parte acusadora. A estrutura acusatória eleva-o à condição de parte e por isso lhe confere direitos, faculdades e obrigações. O acusado participa do procedimento como sujeito dele. Deve-se garantir-lhe as informações relevantes para o exercício de sua defesa, prazos razoáveis para manifestações do que desejar, até mesmo não se manifestar e – mais que isso – a presunção, até a decisão definitiva em contrário, de que não tem culpa alguma no fato criminoso. O surgimento das partes como protagonistas do processo desloca o juiz para a posição de observador e árbitro das regras do jogo, preservando sua inderrogável essência de imparcialidade, assegurando sua independência e garantindo que seu convencimento seja construído a partir da adoção, na sentença, das teses de defesa ou de acusação ou de ambas – como no caso de esta também pedir absolvição. Tal decisão será de maneira fundamentada, sem acrescer matérias que não foram objeto de debate durante a instrução. A partir dessas premissas de filosofia acusatória, tem-se com clareza solar os elementos dela decorrentes, que integram o conjunto ordenado e unido chamado de acusatório. Ora, se as partes tem o papel principal na novela processual, exige-se um recuo do juiz para uma participação coadjuvante durante a instrução. Daí afere-se, pelo menos, três conclusões, quais sejam: a separação de funções, um juiz imparcial e a iniciativa probatória das partes. Não bastassem estes percebe-se, com clareza solar, que o roteiro só se torna justo e devido caso nenhum dos sujeitos principais seja tratado com mais prestígio. Nasce, pois, outro elemento tipicamente acusatório: a igualdade entre as partes. São, portanto, características estruturantes do sistema: separação de funções, imparcialidade do julgador, tratamento paritário em relação aos sujeitos processuais e iniciativa probatória das partes. Não é preciso um olhar acurado e expert ao texto normativo da Constituição Federal de 1988 para extrair dela todos os quatro elementos essenciais ao sistema acusatório. Mas o constituinte foi além, não quis apenas tutelar essas características como garantias. De maneira expressa, fez constar que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (artigo 5º, LIV). Interpretando o preceito, o Supremo Tribunal Federal assim consignou: 125
Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, respectivamente. [...]. Due process of law, com conteúdo substantivo – substantive due process– constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente,due process of law, com caráter processual – procedural due process – garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa. (STF, ADI nº. 1511/DF, Rel.Ministro Calos Velloso, DJ 06/06/2003)
A feição material do devido processo impõe ao legislador ordinário – quando da atividade legiferante – e ao aplicador da lei – quando da atividade interpretativa – que as normas não sejam desarrazoadas e injustas ao ponto de suprimir direitos fundamentais da pessoa submetida ao processo. Com razão Bedê Junior e Senna (2009, p. 357), ao citar a maestria dos ensinamentos de Canotilho: Mais do que isso: o ‘processo devido’ começa por ser um processo justo logo no momento da criação normativo-legislativa. Os objetivos da exigência do devido processo não poderiam ser conseguidos se o legislador pudesse livremente e voluntariamente converter qualquer processo em processo equitativo. Esta a razão pela qual os autores passaram a reclamar a necessidade de critérios materiais informadores do processo devido expressa ou implicitamente revelados pelas normas da Constituição e pelos usos e procedimentos estabelecidos no direito comum ou disposições ‘estatutárias’. Passou, assim, a falar-se de devido processo substantivo.
Dessa forma, é legítima a concepção de que o devido processo legal substantivo ou material é fórmula de contenção das regras abusivas e autoritárias introduzidas no ordenamento jurídico ordinário, atuando como filtro de coerência das normas infraconstitucionais que, porventura, restrinjam direitos e garantias fundamentais a qualquer custo. Muito claro o ensinamento de Prado (2006, p.145) em relação ao devido processo penal, merecendo transcrição: Na projeção da divisão dos poderes do Estado, no processo penal, típica do princípio democrático, conformador do acusatório,
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enquanto ao juiz cabe julgar, isto é, apresentar imperativamente a solução do caso penal, e ao executivo deduzir a pretensão condenatória ou encarregar-se da investigação criminal, ao legislador incumbe prover as regras de garantia que viabilizem o justo processo.
Possível constatar que a adoção do aspecto material do devido processo legal pelos juristas foi, na verdade, consequência do postulado da supremacia da Constituição, bem como da aplicabilidade imediata dos princípios fundamentais que ela incorpora explícita ou implicitamente. Isso representou uma ruptura com as ideias absolutas de que o princípio da legalidade rege todo o procedimento. Agora, importa observar, no processo, as leis que estão em conformidade com as normas constitucionais, e isso não se faz de outro modo senão por meio dos sujeitos processuais, que são autênticos intérpretes. Desse modo, os elementos estruturantes do sistema acusatório adquirem, então, claro aspecto material do devido processo legal, com o fim precípuo de impedir a criação de leis abusivas no processo. Assim, o princípio possibilita perquirir a constitucionalidade das normas infraconstitucionais definidoras de atuação dos participantes do processo, especialmente quando valorar mais o julgador em detrimento das partes ou uma delas, sem motivo justificável, em prejuízo da outra. A essa altura, não é difícil perceber que, ao consignar no texto constitucional o devido processo legal, bem como adotar o sistema acusatório de processo penal, o constituinte quis que o Estado, ao perseguir um indivíduo para puní-lo, observasse um procedimento especificado em lei que estivesse de acordo com a própria Constituição, um devido processo penal acusatório. Isso não é outra coisa senão a consagração de um processo justo e devido como direito fundamental de todos os indivíduos e da garantia de dignidade da pessoa, que deve ter o máximo de efetividade, portanto.
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A NECESSÁRIA DESCONSTRUÇÃO DO MITO DA OBRIGATORIEDADE Ao atribuir as funções de julgar e acusar a órgãos distintos, sobretudo pela previsão de que apenas, e tão somente, ao Ministério Público cabe a função de acusar, a Constituição de 1988 atribuiu à instituiçãoa tarefa de acusar com todas as implicações dela decorrentes e afastou, de maneira definitiva, o juiz dessa atividade de luta contra a criminalidade, verdadeira relíquia inquisitorial de fácil constatação na praxe forense atual. A difícil função de acusar não se exaure com o oferecimento da denúncia. Na verdade, tal função, no modelo acusatório, se afigura como uma atividade, principalmente porque cabe ao acusador a prova do que alegar. Acusar, portanto, é o modo de atuação procedimental de sempre alimentar o processo com as provas e os argumentos necessários para formar o convencimento do julgador. É claro que o exercício autônomo e correto dessa função só pode ser observado caso se garanta a quem a exerce autonomia face às interferências indevidas dos poderes sociais e políticos estabelecidos2. Dessa forma, atribuir ao Ministério Público a promoção exclusiva da ação penal pública significa dizer que é parte em sentido processual. Não obstante funcione junto ao Poder Judiciário, o Parquet não faz parte deste, logo, não atua com atividade judicante, imparcial, e sim com atividade postulante, parcial. Assim, produz prova dos fatos que consubstanciam a acusação, debate as questões que porventura surgirem, faz requerimentos ao juiz, recorre. A sua imparcialidade só pode ser entendida se for encarada em sentido moral, de objetividade, que quer significar impessoalidade na sua função administrativa de fiscalização da lei. Muito pertinente, aliás, é o juízo de Mazzilli (2007, p. 545):
Não por outra razão o Supremo Tribunal Federal, de maneira unânime, suspendeu, por medida liminar, dispositivo da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte que submetia o controle interno do Ministério Público local ao Poder Executivo. Assentou-se que a redação feria a autonomia funcional e administrativa da instituição, assegurada pela Constituição da República no artigo 127, § 2º (ADI 2513-MC, Rel. Mins. Celso de Mello, j. 03/04/2002, Dj. 11/05/2003).
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Quando inicia ação penal, produz provas, debate a questão dos autos ou recorre, o Ministério Público é parte, no sentido técnico e processual. Sua imparcialidade somente poderia ser compreendida no sentido atécnico, no sentido moral, portanto (de objetividade, serenidade e fiscalização da lei, pois não tem interesse material fora do processo contraposto ao interesse do réu).
Pois bem. Considerada a estrutura constitucional acusatória, bem como o desejo da Carta do modo de atuação do Ministério Público quando promove a ação penal, torna-se incompreensível o discurso de que o órgão está obrigado a oferecer denúncia, visto que não lhe é dado a possibilidade de análise da conveniência ou oportunidade para deflagrar a jurisdição. O Parquet, segundo dizem, tem sempre o dever de agir judicialmente quando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. De uma maneira geral, a doutrina brasileira emplaca a tese, atribuindo ao postulado da obrigatoriedade sentido absolutamente inflexível. Nesse sentido, Tourinho Filho (apud FERNANDES, 2010, p. 185) mostra-se favorável ao entendimento, preceituando que se houver “[...] elementos mínimos necessários para a propositura da ação penal, deve promovê-la (sem inspirar-se em critérios políticos ou de utilidade social).” Também assim manifestou Jardim (1988, p. 84) em sua obra monográfica sobre o tema: O princípio da oficialidade da ação penal, conjugado com o princípio da legalidade dos atos do Poder Público, postulado básico do Estado de Direito, faz com que tenhamos de conceber a obrigatoriedade do exercício da ação penal pública como regra geral. Vale dizer, tendo em vista o caráter congente das normas penais incriminadoras, sendo o Estado a parte legitimada para instaurar o processo, que se apresenta sempre necessário para a aplicação da sanção, somente havendo dispositivo expresso é que poderíamos aceitar que o membro do Ministério Público tenha o poder discricionário para, neste ou naquele caso, decidir se oferece a denúncia ou não. A regra não precisa ser afirmada, mas a exceção é que necessita de previsão expressa. É intuitivo. [...] Feitas estas considerações, cabe constatar que não há em nosso Código de Processo Penal qualquer dispositivo outorgando ao
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Ministério Público o poder de decidir se oferece denúncia ou não, segundo juízo de oportunidade ou conveniência. Regra deste teor não existe em nosso sistema processual.
Tantos outros assim lecionam. Essa posição de rígida obrigação de formulação de denúncias faz parecer que o Ministério Público é semelhante a uma máquina na qual se pode introduzir inquérito ou peça informativa e se retirar uma denúncia. A realidade desmente a construção doutrinária do mito da obrigatoriedade, e assim o é por pelo menos dois motivos. O primeiro é que nenhum sistema, por mais rígido que seja, consegue processar todos os casos que se produzem na sociedade. A seleção é natural. Apenas uma pequena parte dos delitos que acontecem são apreciados pelos tribunais. Além disso, é praxe na atividade das autoridades policiais, até com concordância pública, certa discricionariedade para não instaurar inquérito em várias ocasiões em que são de pequena gravidade os fatos noticiados. Convém lembrar, ainda, que é inevitável o fato de que o elevado número de crimes não permite que sejam todos objetos da persecutio, ao contrário, caso fossem levados ao Judiciário todas as condutas, em tese, típicas, os armários ficariam mais abarrotados e isso elevaria o caos nas durações dos processos com a contribuição para a já alta descredibilidade na efetividade da prestação jurisdicional. O segundo motivo do mito é que por mais inflexível que almejem doutrinar, o princípio da obrigatoriedade admite, no mínimo, o exame dos pressupostos processuais e das condições da ação bem como da justa causa, isto é, um lastro probatório mínimo de autoria e materialidade. É da teoria geral do processo que vem o ensinamento de que é necessário um mínimo de prova a ensejar o constrangimento do sossego e da privacidade individual para submeter a pessoa às delongas dos ritos públicos de um processo, quanto mais de um processo penal, em que, mesmo que a absolvição ocorra, sempre permanecerá no réu a mácula inerente ao procedimento. Então, para se promover uma ação penal importa ter presente, além das condições da ação e demais pressupostos processuais, um conjunto de elementos que indique a autoria do crime e sua materialidade. A aferição desses requisitos, obviamente, só poderá ser feita por quem tenha a legitimidade para propor a demanda. 130
As características do sistema acusatório como integrantes do aspecto material do devido processo legal concede espaço para uma atuação mais flexível da parte acusadora, principalmente pelo fato de que a forma acusatória de persecução faz cair a falácia de que o processo e o judiciário são instrumentos da política de segurança pública do Estado, fim perseguido nos modelos inquisitórios. Entender diferente é reprimir completamente a possibilidade de o acusador estabelecer suas políticas – aqui sim – de combate à criminalidade, é rejeitar por completo a potencialidade de a flexibilidade surgir de acordo com propostas de redistribuição de gastos naquilo que realmente mereça dispêndio do Estado e seja provável a eficiência das políticas criminais. O preceito constitucional que atribui titularidade privativa da ação penal leva a crer que somente ao órgão ministerial cabe o exame dos pressupostos fáticos e jurídicos para promover ou não a demanda. Conforme ensina Prado (2006, p. 128), “[n]os dias atuais é concebível extrair da norma constitucional a autorização para definir critérios e casos de atuação, sempre tendo em mente os princípios da moralidade e impessoalidade.” Não é plausível a desconfiança nos promotores de justiça do Parquet quando pleiteiam o arquivamento, uma vez que, sendo membros de órgão público e essencial à função jurisdicional do Estado, a ação deles estará sempre pautada nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, assegurando às pessoas que estarão submetidas às mesmas regras, e não a uma vontade arbitrária da instituição. O princípio da obrigatoriedade não decorre da legalidade. Essa é uma garantia pró-indivíduo face ao Poder Público, dela decorre a exigência de que a atuação dos agentes públicos sempre estará pautada na lei. Esta pode adotar, por exemplo, critérios definidores para a não atuação do Ministério Público, e ainda assim seria correto sustentar, logicamente, que tal inércia do órgão estaria pautada na legalidade. Ao contrário do que pensou Jardim, o que não há é regra legal expressa que exija o oferecimento da denúncia pelo Parquet. Antes, o artigo 28 do Código de Processo Penal3 é Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
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claro em mencionar “as razões invocadas” pelo órgão na ocasião da promoção de arquivamento, sem esclarecer quais seriam essas razões e não impedindo, assim, a ventilação de relevantes razões de oportunidade e conveniência. Fernandes (2010, p. 187) dispõe situações que o Código de Processo Penal Tipo para a América Latina4, em seu artigo 230, sugere como possível para a não atuação do Ministério Público: 1. Quando se tratar de fatos que por sua insignificância ou sua falta de frequência não afeta o interesse público, salvo quando a pena mínima supere os três anos de privação da liberdade ou o delito tenha sido cometido por funcionário público no exercício de seu cargo; 2. Quando a contribuição ou a culpabilidade do agente na comissão do fato seja leve e não exista nenhum interesse público gravemente comprometido em sua percepção, salvo se se tratar de um delito cometido por funcionário público no exercício de seu cargo; 3. Quando se tratar de casos que reúnem os pressupostos em relação aos quais o tribunal pode prescindir da pena; 4. Quando para evitar a consumação de um fato ou facilitar sua persecução penal, resultar idôneo prescindir da persecução de outro fato ou de uma contribuição para o mesmo fato; 5. Quando alguma de várias infrações legais, que tenham sido cometida por uma mesma ação ou por várias ações, careçam de importância em consideração a pena ou medida de segurança já executada ou que provavelmente se aplicará.
Acresce-se a essas sugestões as seguintes: a) quando for notável a impossibilidade de crescimento probatório durante a instrução quando o inquérito ou peças de informação conterem parcos elementos; e b) quando a prescrição retroativa da pretensão punitiva for claramente antevista (prescrição em perspectiva ou prescrição virtual). Enfim, a prevalecer na prática o mito da obrigatoriedade a coerência exigiria que se compreendesse o processo penal como designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. (Grifos nossos) 4 Fernandes (2010, p. 186) noticia que o processo penal chileno, evoluindo a cultura latina de direito instrumental, adota dois mecanismos de seleção de atuação para o Ministério Público: 1º. Atribui ao órgão limitadas faculdades discricionárias por meio da adoção do princípio da oportunidade (artigo 170) e 2º. Consagra formas de negociação entre os autores do processo que encerram o feito antecipadamente (artigo 237 e ss.).
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instrumento da punição, e não como garantidor do indivíduo. E mais. Se assim fosse, apenas pensaríamos no cumprimento da letra abstrata da lei penal repressora, olvidando o provável e, por vezes sabido, fracasso da efetividade da sanção em razão de obstáculos concretos. Mais inadmissível ainda, dentro da estrutura acusatória de processo, é a imersão do juiz nos autos de investigação, para avaliar a qualidade dos elementos de convicção pesquisados, indicar diligências ou interferir de qualquer forma na atuação do Ministério Público em busca da formação do convencimento. Ao juiz imparcial se exige justamente o contrário, o alheamento das atividades preparatórias no sentido de manter intocável sua imunidade aos pré-juízos que a formulação antecipada de um entendimento produz, de sorte que as atuações judiciais nessa etapa só serão legítimas se se limitarem as decisões sobre medidas cautelares que impliquem em restrição dos direitos fundamentais ou em produção antecipada de provas. Ora, imagina-se quão maculado estará um juiz que não homologou pedido de arquivamento dos autos de investigação formulado pelo Ministério Público ao argumento de que existe justificativa para propositura da ação. Estaria tal julgador envolto pelo véu da imparcialidade na ocasião da instrução e do julgamento? A resposta negativa se impõe. Deveras, ele ficaria viciado pelos seus pré-conceitos e caberia ao réu, nesse caso, provar sua inocência. Tal atitude relembra o objetivo inquisitorial de rígida defesa social e demonstra a certeza da antiga máxima: “quem tem um juiz por acusador precisa de Deus como defensor”. E, por vezes, nem assim será suficiente, como já mostrou a história na Idade Média. Os atos de investigação, ainda que guardem traços de nível jurisdicional, são administrativos. Isso implica considerá-los regidos pelos princípios que regem a administração pública, como já assentado. A dita fiscalização pelo juiz do princípio da obrigatoriedade, na verdade, revela uma espécie de controle judicial do modo de atuação da parte processual. Por isso mesmo, o arquivamento dos autos de investigação deve ser feito pelo órgão superior do Ministério Público – Procurador de Justiça ou Procurador Geral da República –, vale esclarecer, o exaurimento da seara administrativa. Sugere-se, com efeito, o que pretendeu Ada Pellegrini Grinover ao dirigir a Comissão de notáveis quando da elaboração do 133
Projeto de Lei n. 4.209/2001, conferindo a seguinte redação ao artigo 28 do Código de Processo Penal Brasileiro: Se o órgão do Ministério Público, após a realização de todas as diligências cabíveis, convencer-se da inexistência de base razoável para o oferecimento de denúncia, promoverá, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigação ou das peças de informação. § 1º- Cópias da promoção de arquivamento e das principais peças dos autos serão por ele remetidas, no prazo de três dias, a órgão superior do Ministério Público, sendo intimados dessa providência, em igual prazo, mediante carta registrada, com aviso de retorno, o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo. § 2º- Se as cópias referidas no parágrafo anterior não forem encaminhadas no prazo estabelecido, o investigado, o indiciado ou o ofendido poderá solicitar a órgão superior do Ministério Público que as requisite. § 3º- Até que, em sessão de órgão superior do Ministério Público, seja ratificada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo, apresentar razões escritas. § 4º- A promoção de arquivamento, com ou sem razões dos interessados, será submetida a exame e deliberação de órgão superior do Ministério Público, na forma estabelecida em seu regimento. § 5º- O relator da deliberação referida no parágrafo anterior poderá, quando o entender necessário, requisitar os autos originais, bem como a realização de quaisquer diligências reputadas indispensáveis. § 6º- Ratificada a promoção, o órgão superior do Ministério Público ordenará a remessa dos autos ao juízo competente, para o arquivamento e declaração da cessação de eficácia das medidas cautelares eventualmente concedidas. § 7º- Se, ao invés de ratificar o arquivamento, concluir o órgão superior pela viabilidade da ação penal, designará outro representante do Ministério Público para oferecer a denúncia.
Enquanto isso não ocorre, o julgador, em sua função de garantidor dos direitos fundamentais constitucionais, deve declarar inconstitucionais as expressões “[...] o juiz, no caso de considerar 134
improcedentes as razões invocadas [...]” e “[...] ao qual só então o juiz estará obrigado a atender”, constantes do artigo 28 do Código de Processo Penal, para excluir a possibilidade de homologação de inquérito policial e demais peças informativas perante o juízo, a fim de que todos eles sejam remetidos ao órgão superior do Ministério Público, a quem cabe, de fato, a última palavra sobre a procedência ou não da pretensão de arquivamento.
CONCLUSÃO A partir das premissas lançadas no presente estudo, tornase possível tomar algumas conclusões notáveis da teoria e prática processual penal brasileira. Inicialmente, considerou-se que o sistema acusatório é da índole de um Estado Democrático de Direito, já que é a única estrutura externa de persecução penal que se coaduna com toda a construção teórica deste modelo de Estado. Nesse sentido, destacou-se que o legislador constituinte consignou, na Carta aniversariante, os elementos estruturantes da filosofia acusatória: a separação de funções entre julgar e acusar, a imparcialidade do órgão julgador, o tratamento paritário dispensado aos sujeitos processuais e a iniciativa probatória das partes. Ademais, assentou-se que as características essenciais ao sistema acusatório integram o aspecto material do princípio do devido processo legal, formando-se um devido processo penal acusatório que pode (deve) ser usado como padrão para aferir na legislação infraconstitucional instrumental a constitucionalidade das normas que regem a persecução. Muito mais que isso, deve ser parâmetro para impedir a criação de leis arbitrárias e referência basilar na mente dos intérpretes da legislação no sentido de superar o persistente ranço inquisitorial. Tomando em conta tudo isso, permitiu-se verificar a inconstitucionalidade da construção legal/doutrinária/jurisprudencial do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Foi-se além, 135
pontuou-se a incompatibilidade, com o devido processo penal acusatório, de expressões consignadas no artigo 28 do nosso vetusto Código de Processo Penal, com o fito de se afirmar a titularidade exclusiva do Ministério Público para analisar, pelos seus membros, se estão presentes os pressupostos fáticos e jurídicos a ensejar a promoção da ação penal pública, podendo, quando entender inviável a formulação da pretensão em juízo, promover o arquivamento dos autos e das demais peças de investigação por meio de seus órgãos de administração superior, dando ciência e possibilitando a participação de todos os interessados (investigado e vítima), afastando o juiz da atividade homologatória de tais peças como medida de garantia de sua imparcialidade. Contudo, a tese passa às cegas pela grande maioria. De todo modo, como disse Miranda Coutinho (apud LOPES JÚNIOR, 2010, p. 57): “os autores sofrem o peso da falta de respeito pela indiferença (o novo é a maior ameaça às verdades consolidadas e produz resistência, não raro invencível)”. Dessa forma, pôde-se notar que a legislação processual penal desconfia da atuação do Parquet e permite a exacerbação dos poderes do juiz com participação ilimitada no processo, como se parte fosse, comprometendo decisivamente sua imparcialidade. Em outras palavras, há uma espécie de controle judicial na atuação do órgão ministerial, numa confusão inconcebível nas funções judicantes daquele e postulante deste. A construção ainda é bem vista pelo senso comum, influenciado pela atecnia e irresponsabilidade midiática, que vê o Judiciário e o Ministério Público como parceiros e instituições complementares no combate à criminalidade, afastando do processo penal sua essencialidade de estatuto preservador das garantias fundamentais.
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