Luane Silva Nascimento* DIREITO À SAÚDE: O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS RIGHT TO HEALTH: THE ROLE OF THE PROSECUTOR AND THE JUDICIARY IN EFFECTIVE PUBLIC POLICY EL DERECHO A LA SALUD: EL PAPEL DE LA FISCALÍA Y DEL PODER JUDICIAL EN LA EFECTUACIóN DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Resumo: O presente ensaio tem como objeto o direito à saúde e suas medidas extrajudiciais de efetivação. Para que possamos discorrer sobre o tema, apresentamos o surgimento dos direitos fundamentais, considerados historicamente, bem como o processo de reconhecimento pelos diplomas internacionais e a constitucionalização pelos Estados, buscando promover ligeira conceituação e salientando sua fundamentalidade. Outrossim, citamos meios que têm sido adotados para sua promoção, como o ativismo judicial e a atuação do Ministério Público por meio de requisições administrativas. Vale ressaltar que não temos como intento esgotar os assuntos aqui abordados, mas sim estimular a pesquisa, visando difundir os meios extrajudiciais aptos à concretização do direito à saúde. Abstract: This paper has as its object the right to health and their extrajudicial measures of effectiveness. For we can discuss the topic we will present the emergence of fundamental rights considered historically as well as the process of international's diplomas recognition and the constitutionalization by States searching to promote quickly concepts and pointing out their fundamentality. Moreover, we will quote means that have been adopted for its promotion as judicial activism and the Mestranda em Ciências Jurídico-Políticas com menção em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especializada em Direito Civil e Processo Civil pela UniEvangélica. Graduada em Direito pela Faculdade Anhanguera, de Anápolis. Advogada.
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role model of prosecutors through administrative requests. Please note that we do not propose to exhaust the issues addressed here, but, intending to encourage research disseminating extrajudicial means ables to achieve the right to health. Resumen: Este trabajo tiene por objeto el derecho a la salud y sus medidas extrajudiciales de efectuación. Así, para que podamos discutir el tema, presentamos el surgimiento de los derechos fundamentales, considerados históricamente, así como el proceso de reconocimiento internacional de los diplomas internacionales y su constitucionalización por los Estados promoviendo una breve conceptualización y destacando su fundamentalidad. Además, vamos a citar a los medios que se han adoptado para su promoción, como el activismo judicial y la función de la Fiscalía a través de peticiones administrativas. Vale resaltar que no tenemos la intención de agotar los temas tratados aquí, sino fomentar la investigación y difundir los medios extrajudiciales capaces de lograr la concreción del derecho a la salud. Palavras-chaves: Direitos fundamentais sociais, concretização, requisição administrativa. Keywords: Fundamental social rights, achievement, requisition management. Palabras clave: Derechos sociales fundamentales,concreción, solicitud administrativa.
INTRODUÇÃO O pensamento referente à dignidade da pessoa humana sempre esteve presente nas sociedades, “mesmo as mais primitivas, seja por razões religiosas, seja pelo desenvolvimento de doutrinas filosóficas, como o jusnaturalismo, que remonta a Grécia antiga”(LIMA, 2003). O evento da constitucionalização garantiu mais concretude 36
aos direitos fundamentais, contudo, esses ainda são tomados por normas programáticas, fazendo-se necessária a edição de outro dispositivo para que possam ser exercitados com acuidade. Observando o cotidiano, podemos constatar que a população carece da efetivação de políticas públicas. Ainda, a assistência que existe é prestada precariamente. Com todo o alvorecer das reivindicações que têm sido pleiteadas por um país voltado ao fornecimento de educação, saúde e outros bens essenciais de qualidade à população, gostaríamos de apresentar uma visão crítica e alternativa ao processo judicial, enquanto o Poder Público não assume as rédeas. A atuação judicial, sem dúvida, tem sido instrumento útil e eficaz para a equalização dessas condições e por muito tempo isso tem sido objeto de discussão. O entendimento destoante reside em que a atividade judicial não teria o condão de determinar o exercício de direitos sociais, obrigando o Estado a providenciar o que o requerente necessita sob a ordem judicial emanada, acarretando a judicialização da política1. Desde há muito essa circunstância, importada ‘às avessas’ do direito norte-americano, então denominada como “ativismo judicial”, tem sido debatida. O receio que existia (e ainda existe, apesar do tratamento diferenciado concedido hoje) de o Poder Judicial interferir na esfera típica dos Poderes Executivo e Legislativo, legiferando sobre dados assuntos ou interferindo no cumprimento das políticas públicas, ainda é latente. Em que pese a importante referência e abrangência do tema em questão, gostaríamos de poder elucidar outra ótica que, por vezes, se encontra sombreada pela doutrina e cuja atuação não é tão divulgada, apesar de muitas vezes se mostrar tão efetiva quanto e mais atuante que o próprio âmbito judicial. O Ministério Público, como instituição pública e representante da sociedade que é, tem o dever de pleitear ações que diminuam a desigualdade, promovam o acesso dos hipossuficientes e defendam os interesses metaindividuais, dentre tantas atribuições que lhe são inerentes. O presente enredo visa demonstrar algumas das funções desempenhadas pelo Ministério Público, especialmente no estado de Goiás, dando enfoque às medidas extrajudiciais executadas visando 1
Nesse sentido conferir: Santos (1987).
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a concretização do direito à saúde e de outras políticas públicas, em detrimento da ausência de leis ou quaisquer outras normas que regulamentem o referido direito. Eis que o Ministério Público se manifesta nesses casos instaurando procedimentos administrativos que permitem o acesso do cidadão ao tratamento ou medicamento adequado sem que haja a necessidade de ingressar com processo judicial, muitas vezes de altíssimo custo e completamente inviável. Essa medida, além de se tornar eficaz, evita a sobrecarga de ações contenciosas que o Poder Judiciário tem enfrentado. Fulcrados nesse entendimento, apresentamos uma via alternativa ao cansativo e moroso processo judicial para pleitear o fornecimento de medicamentos ou a viabilização de tratamentos de alto custo pelo governo, seja na esfera municipal, estadual ou federal, inclusive solidariamente, mediante a emissão de requisição administrativa pelo Ministério Público.
BREVE RELATO SOBRE O IRROMPER DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PROCESSO DE CONSTITUCIONALIzAÇÃO A discussão sobre os direitos naturais do homem inerentes à sua condição de homem em si (estado de natureza) transpôs épocas, contudo, tais direitos foram acolhidos pela primeira vez por um legislador nas Declarações de Direitos dos Estados Norte-americanos e na Revolução Francesa (pouco tempo depois). Os direitos do homem irromperam, no século XVIII, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, conquistada por meio da luta travada contra o absolutismo e o arbítrio do poder. Com as Revoluções Liberais (mormente as revoluções americana, em 1776, e francesa, em 1789, já citadas) inicou-se a fase da constitucionalização dos direitos fundamentais, passando estes de reivindicações políticas para normas jurídicas2. A “Se a Inglaterra forneceu os primeiros instrumentos processuais sem os quais não se poderia falar de direitos fundamentais, foram a França e os Estados Unidos que modelaram o Estado Constitucional moderno, colocando em prática as idéias iluministas que os filósofos da época teorizavam. Tudo isso já no final do Século XVIII” (LIMA, 2005).
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partir dessa positivação dos direitos fundamentais, definidos num determinado tempo e lugar, foram atribuídos aos indivíduos direitos jurídicoinstitucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente3, aptos a legitimar a reclamação de seu cumprimento e efetivação perante o Poder Público. Desde muito discute-se o conceito, a abrangência e a efetividade dos direitos do homem, especialmente em razão de sua abstratividade. Bobbio (1992) assim o disse, na obra A Era dos Direitos, ocasião em que reportamos a dificuldade por ele aduzida outrora. Para ele, formular o conceito de direitos do homem é agir em redundância, já que, a priori, podem ser definidos como “os que cabem ao homem enquanto homem”, porém, se for dada visão apenas quanto a seu estatuto desejado, dir-se-ia que os “direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despojado”. Assim, se se acrescentar a abordagem do conteúdo a esse conceito, há a inclusão de termos avaliativos, traduzindo que “direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização, etc.” (BOBBIO, 1992). Entretanto, nem assim ele considera que seja possível dar contornos nítidos aos direitos do homem e, além disso, atribuir-lhes fundamentos absolutos ou não em razão de sua noção imprecisa. Acima de tudo, devemos considerar que o fundamento (BOBBIO, 1992) dos direitos varia de acordo com a época vivida, e, por esse motivo, o que era essencial quando da sua proclamação absoluta no século XVIII pode não ser elencado na mesma conjectura em razão das variações cotidianas, condições históricas, classes no poder e carecimentos contemporâneos. Para Bobbio (1992), os direitos do homem são, indubitavelmente, um fenômeno social, e a proliferação de seus ideais ocorreu a partir da passagem dos direitos de liberdade (liberdades negativas) para os direitos políticos e sociais que requerem uma intervenção direta e ativa do Estado. Em um segundo momento, identificamos a passagem da consideração do indivíduo humano uti singulus para Gomes Canotilho (2003) define os direitos fundamentais como “os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente”.
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sujeitos diferentes do indivíduo (como a família, as minorias étnicas e religiosas e toda a humanidade em seu conjunto e, até mesmo, a consideração para além dos sujeitos dos homens, como os animais. Num terceiro momento, a passagem ocorreu do homem genérico (do homem enquanto homem) para o homem específico, ou tomado na diversidade de seu status social com outros critérios de diferenciação (como a idade, o sexo, as condições físicass etc.), que, por sua natureza, não permitem tratamento igual e igual proteção (BOBBIO, 1992). Verificamos que John Locke foi o grande inspirador da Declaração de Direitos do Homem, com sua influência ideológica do estado de natureza em que todos são iguais no gozo da liberdade, no sentido de que nenhum indivíduo tenha mais ou menos liberdade que o outro, cuja consagração verificamos no artigo 1º da Declaração Universal4. Todavia, referida igualdade não é aplicada aos direitos sociais e políticos, uma vez que diante deles os indivíduos são iguais só genericamente. Aqui há diferença de indivíduo para indivíduo e de grupos de indivíduos para grupos de indivíduos. Podemos citar como exemplo a restrição do direito de voto dos menores e as diferenças de tratamento no âmbito dos direitos sociais, até mesmo como forma de distinção entre os indivíduos e os grupos de indivíduos. Nesse patamar, foram estipuladas, a princípio, três dimensões5 de direitos baseados nos ideais tracejados na revolução francesa, quais sejam, liberdade, igualdade e fraternidade (BOBBIO, 1992). A primeira dimensão de direitos foi marcada pela conquista de liberdades reivindicadas “‘contra’ ou ‘face’ ao Estado” (HAARSCHER, 1997), no âmbito dos direitos individuais6 tradicionais (direitos civis e de participação política, direitos de liberdades, direitos de participar politicamente na esfera estatal e ser reconhecido enquanto cidadão), em que impõe-se uma postura puramente negativa do Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em: 20 mar. 2013. 5 Nesse interím, sublinhamos, apenas com o intuito de levantar a questão, a visão daqueles que sustentam a “dimensão dos direitos fundamentais”, e não “gerações”, como dissera outrora Karel Vasak, já que não há sucessão de uma geração a outra de direitos (LIMA, 2005). 6 Guy Haarscher destaca que a primeira geração define-se a partir de um individualismo comum a toda a concepção dos direitos do homem, e, ao mesmo tempo, a partir de um individualismo específico, que tem a marca de uma época especial da história econômico-social da Europa. 4
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Estado7, ou seja, a abstenção de certos comportamentos diante do cidadão (PRADO, 2007). Em um segundo momento há o destaque para os direitos de segunda dimensão8, assim entendidos pelo seu caráter políticosocial, também chamados de direitos sociais traduzidos, basicamente, nos direitos sociais, culturais e econômicos condizentes com o ideal de igualdade, ocasião em que foi consagrada a efetivação de políticas públicas pelo Estado, transmutando da imagem abstencionista para a atuação direta de implementação e realização de prestações que visassem o bem-estar social e a prioridade de melhores condições de vida do cidadão (HAARSCHER, 1997). É o Estado atuando em prol da sociedade por meio da implementação e efetivação de políticas públicas de fornecimento de serviços e condições mínimas de sobrevivência e dignidade à pessoa humana. Cumpre ressaltar que George Marmelstein Lima (2005) aduz que não podemos entender, equivocadamente, que os direitos de primeira dimensão seriam sempre direitos negativos, não onerosos, enquanto os direitos de segunda dimensão seriam, em todos os casos, direitos a prestações. Segundo ele, essa falsa distinção seria a causa do enfraquecimento dos direitos sociais e de sua decorrente efetivação. Em outro plano reside a terceira dimensão de direitos concernentes ao ideal de fraternidade e que consagram os direitos globais considerados coletivamente, dentre os quais podemos destacar o direito à paz, ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação etc. Guy Haarscher (1997) caracteriza a reivindicação desses direitos limitada a vagas exigências morais e, por esse motivo, quanto mais vagas forem essas reivindicações, “mais fluidos são os limites que se lhes procura impor, mais liberdade de acção terão, e menos comprometidos se sentirão por proclamações de consequências tão benignas”, sendo suscetíveis à apreciação dos déspotas. Hodiernamente já se fala em outras dimensões dos direitos fundamentais, como Cuida-se da reivindicação formulada ao Estado para que limite seu poder, que “fique à porta” do círculo reservado à autonomia do indivíduo. Diz respeito às liberdades entendidas como freedoms from, que implicam uma emancipação do domínio estatal (HAARSCHER, 1997). 8 Os direitos do homem de segunda geração são decorrentes da transformação do preceito “freedoms from” dos direitos de primeira geração para os “freedoms to”. 7
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podemos verificar no que diz respeito ao direito de quarta dimensão, que consagra o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. De qualquer forma, a proteção e a efetivação dos direitos sociais está intimamente ligada à intervenção ativa do Estado, de onde decorreu a organização dos serviços públicos, que ocasionou o surgimento de uma nova forma de Estado, qual seja, o Estado social9. Diante de tais fatos, verificamos que a postura tomada em relação aos direitos fundamentais é alvo de evoluções gradativas que acompanham as transformações ocorridas na sociedade e a junção entre eles é cada dia mais necessária. Notamos que, ao passo que um direito é consagrado, ele se afeta a outros direitos que são, igualmente, essenciais à sua própria existência. Quando falamos da evolução dos direitos fundamentais remontamos aos exemplos de direitos consagrados em sede da primeira geração e que, ao desenrolar da história, tomaram novo sentido, de acordo com as demais gerações de direitos, justificando, com isso, a ausência de sucessão entre os direitos, mas, na verdade, a ampliação de sua perspectiva de acordo com o marco de novas gerações. Podemos citar como exemplo o direito à saúde, que passou por diversas fases e ainda não fora completamente sedimentado. Em princípio, a saúde era vista sob a óptica individualista, na qual as pessoas detinham o direito de o Estado assegurar a vida do indivíduo contra os infortúnios então existentes ou puramente a não violação da sua integridade física. Depois, eis que surge o contexto social em que o Estado é incitado a desempenhar a busca da igualização social e a prestação de serviços de saúde pública, como construir hospitais e fornecer medicamentos. Em um terceiro plano, a saúde alcança o teor solidário e humanista em que os Estados mais ricos ajudam os mais pobres a melhorar a qualidade de vida de toda população (LIMA, 2003).
9 Com o Estado de Direito Social assiste-se a uma socialização dos direitos fundamentais ou, com o mesmo significado, a uma fundamentalização dos direitos sociais, econômicos e culturais, surgindo a dimensão prestadora dos direitos fundamentais. [...] O Estado social é aquele que aceita assumir os custos de satisfação de certas necessidades colectivas (não de todas as necessidades), na medida do indispensável, para assegurar aos que não podem pagar as prestações os mesmos direitos a que têm acesso aqueles que podem pagar (cf. RIBEIRO, 2009).
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Com a aprovação da Declaração Universal dos Direitos do Homem por 48 Estados, em 10 de dezembro de 1948, na Assembleia Geral das Nações Unidas, surge um sistema de valores que, pela primeira vez na história, é “universal, não em princípio, mas de fato, a medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos a comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado” (BOBBIO, 1992). A Declaração Universal não teve por fim apresentar nenhuma pretensão definitiva, inclusive porque “os direitos do homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem” (idem, ibidem). Entretanto, sua abrangência e afirmação perante a comunidade internacional foi um marco imprescindível à consagração dos direitos do homem, em que o caráter normativo transcendeu as fronteiras, passando a constar dos ordenamentos jurídicos internos e sendo atribuído mais relevo e empenho ao seu cumprimento, apesar das fraquezas que ainda subsistem e merecem melhor atenção até mesmo na atualidade. O eventual marco produzido por tal acontecimento trouxe à baila várias discussões sobre os direitos sociais, inclusive sobre sua conceituação. Não podemos abranger todas as concepções atribuídas a essa geração de direitos, porém, destacamos um conceito atual e conciso, formulado por George Marmelstein Lima (2005), acerca dos direitos sociais. Para ele a definição de direitos econômicos, sociais e culturais pode ser extraída da seguinte maneira: os direitos econômicos, sociais e culturais são aqueles que se fundamentam na solidariedade, na igualdade e na dignidade da pessoa humana, visando (a) a uma melhor qualidade de vida, (b) à equalização das oportunidades e (c) à redução das desigualdades sociais, quase sempre através da prestação de bens ou serviços referentes às necessidades básicas, como alimentação, saúde, moradia, educação, assistência social etc. para as pessoas em situação de desvantagem socioeconômicocultural.
É com essa breve compreensão do irromper dos direitos, sobretudo os direitos sociais, e sua decorrente conceituação, que passamos à análise do direito à saúde em si, como foco do presente ensaio. 43
DIREITO À SAÚDE: CONCEITO E FUNDAMENTALIDADE O direito à saúde e outra série de direitos conexos, como ao meio ambiente, etc., foram reconhecidos nas constituições, e também nas distintas declarações de direitos, como o que se denomina de “segunda dimensão dos direitos fundamentais”. A participação do Estado na promoção e tutela da saúde da população mediante a ampliação dos sistemas públicos de saúde e o progressivo reconhecimento e positivação de um direito à saúde fizeram parte das características políticas do denominado Welfare State10. Os primeiros ordenamentos constitucionais que reconheceram o direito à saúde foram o México (1917), a constituição alemã de Weimar (1919) e a constituição espanhola (1931) (AÑóN, 2009). Ainda é complexo e pouco provável formular um conceito do direito à saúde de forma consolidada ou limitada, uma vez que a cada dia mais controvérsias são debatidas. Podemos destacar, a priori, a colocação desse direito em diversos diplomas internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988, dentre tantos outros (AÑóN, 2009). Podemos citar, outrossim, a Constituição da Organização Mundial da Saúde, que dispôs, em seu preâmbulo, o direito de todas as pessoas desfrutarem de forma elevada e de alto nível11 a saúde, sem distinções de raça, religião, crenças políticas, condição social ou econômica12 (AÑóN, 2012).
Trata-se do Estado em que o governante proporciona o bem-estar de seus cidadãos por meio de leis sociais. Relação de contradição entre os direitos de primeira geração (que consagram as liberdades dos cidadãos e a não intervenção estatal) com os direitos de segunda geração (consagradores da concretização de políticas públicas pelo Estado e exigência de um Estado mais atuante em prol do cidadão). 11 Cumpre esclarecer que o conceito de “alto nível de saúde” leva em conta tanto as condições biológicas e socioeconômicas essenciais da pessoa, considerando que o Estado não pode garantir a proteção contra todas as formas de mal na saúde do ser humano (AÑON, 2009). 12 Disponível em: http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf. Acesso em: 1º jul. 2013. 10
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Dos textos anteriormente referidos podemos depreender que a saúde tem como pontos basilares a observância de pelo menos três elementos, dispostos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, consistentes no (1) direito a um nível de vida adequado, que assegure a saúde e o bem-estar; (2) direito à assistência médica e aos serviços sociais necessários; e (3) direito ao segurosaúde, em casos de doença que incapacite ou promova a perda dos meios de subsistência por meio do trabalho, em razão de circunstâncias alheias à vontade do indivíduo (AÑóN, 2009). A despeito de tantas controvérsias que cercam o conceito de “direito à saúde”, a Organização Mundial da Saúde a definiu como um “estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença ou enfermidade” (LOUREIRO, 2007). Destaca-se que desde então esse conceito não sofreu emendas pela OMS e vige até hoje. Gracia (1988, p. 277 apud AÑóN, 2009) prefere dizer que não é possível alcançar tal condição, uma vez que o Estado não dispõe de meios suficientes para garanti-los. Defende, ainda, que a OMS seria pouco realista e capaz de gerar várias frustações à medida que nenhuma sociedade seria capaz de gerar pleno gozo de bem-estar físico, psíquico e social. Em uma posição também crítica, Berlinguer (2002, p. 175 apud AÑóN, 2009) observou que a saúde não é nem um estado nem é perfeição, trata-se de uma situação de equilíbrio que se faz durante o transcorrer do tempo. Carlos Lema Añon (2009) adota o conceito de Cortina que, diferentemente dos posicionamentos anteriormente mencionados, entende que a saúde pode ser vista como: a experiência de bem-estar e integridade do corpo e da mente, caracterizada por uma ausência aceitável de condições patológicas e, consequentemente, da capacidade de a pessoa perseguir suas metas vitais e estar em atividade no seu contexto social e laboral habitual. Para João Carlos Simões Gonçalves Loureiro (2007), a construção de um conceito de saúde “compreende também um conjunto de critérios (morfológico, etiológico, funcional, utilitário, comportamental) que permitem recortar uma noção de saúde e, consequentemente, uma aproximação à doença”. Há que se observar, outrossim, que a saúde é compreendida pela conjugação de certos elementos, dentre eles a disponibilidade, a acessibilidade, a aceitabilidade e a qualidade. No que diz respeito à disponibilidade, poder-se-á dizer que trata-se da existência 45
de um número suficiente de estabelecimentos, bens e serviços públicos de saúde e centros de atenção, bem como programas de saúde. Quanto à acessibilidade, cuida-se do acesso aos estabelecimentos, bens e serviços de saúde disponível a todos, sem quaisquer distinções. Já a aceitabilidade supõe que os estabelecimentos, bens e serviços respeitem a ética médica e que sejam culturalmente adequados (condizentes com a cultura das pessoas, das minorias, das comunidades), etc. Por fim, a qualidade se refere à adequação dos meios de exercício da saúde sob o ponto de vista médico, científico e de boa qualidade (AÑóN, 2009). Comparativamente13, a Constituição da República Portuguesa tratou de sistematizar o tema “saúde” no artigo 64º 14. O texto constitucional prevê a proteção do direito à saúde, bem como os direitos de defendê-la e promovê-la conferidos a todos os cidadãos. Segundo a diretriz de João Carlos Loureiro, o cuidado matricial pelas pessoas alicerça-se no princípio fundante da dignidade humana, que a CRP acolhe logo em seu artigo 1º. Destaca, ainda, que a proteção é um elemento fundamental, correspondendo a uma função tradicional do poder político, que pode ser “sintetizada na plástica imagem de S. Irineu, que Vieira magistralmente tratou no Sermão de Santo António: trata-se de evitar que os peixes grandes devorem os mais pequenos” (LOUREIRO, 2008)15. Relativamente ao direito brasileiro, a Constituição da República Federativa do Brasil16, de 05 de outubro de 1988, foi decretada e promulgada e consiste, substancialmente, no texto constitucional mais protetor e abrangente que a história do Brasil conhece. O direito à saúde fora proclamado como direito social disposto no artigo 6º (Capítulo II – Dos Direitos Sociais) e encontra-se espalhado por todo o corpo normativo (inclusive na Seção II, do Capítulo II, do Título VIII – Da Ordem Social, artigos 194 usque 200). Foi a partir daqui que a tutela pelo acesso à saúde e a fiscalização do cumprimento de políticas públicas teve mais concretude, sendo possível, inclusive, o requerimento Para aprofundar a questão, vide Santos (1987). Disponível em: http://dre.pt/comum/html/legis/crp.html. Acesso em: 06 jul. 2013. 15 Conferir as notas referenciais que João Carlos Loureiro (2008) tratou cuidadosamente esclarecendo os pontos cruciais deste trecho. 16 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 mar. 2013. 13 14
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de medidas satisfativas que assegurem o acesso à saúde e, consequentemente, a tutela efetiva do direito à vida, direitos esses fundamentais elevados à condição de cláusula pétrea. Diante de tudo isso, é inquestionável que o evento da “constitucionalização” dos direitos fundamentais, além de dotá-los de alta carga de normatividade, concedeu maior âmbito de tutela perante os órgãos Jurisdicionais, já que, ao passo que uma “questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica que pode ser formulada sob a forma de ação judicial” (BARROSO, online). Referidas normas constitucionais, ao serem postuladas em juízo, poderão, inclusive, receber certa ampliação ao serem aplicadas mediante postura do Poder Judiciário, que visa contemplar o texto constitucional impondo condutas ou abstenções ao Poder Público não sistematizadas.
MINISTÉRIO PÚBLICO E PODER JUDICIÁRIO – MEDIDAS DE CONCRETIzAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE Antes de adentrarmos propriamente no desempenho do Ministério Público diante das circunstâncias ensejadoras da atuação ativista, cumpre-nos elucidar brevemente o conceito de ativismo judicial, expor algumas de suas características e relacioná-lo com a concretização do direito à saúde. a. Ativismo Judicial – breves considerações Até a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário no Brasil filiava-se inequivocamente à linha da auto-contenção judicial (BARROSO, online) , que é o oposto do ativismo judicial. De acordo com essa linha, segundo Luiz Roberto Barroso (idem), o Poder Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes, cabendo aos juízes e tribunais: (i) evitarem aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador 47
ordinário; (ii) utilizarem critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) absterem-se de interferir na definição das políticas públicas. Por esse e tantos outros motivos (as conquistas de direitos como o voto facultativo para maiores de 16 e menores de 18 anos, a implementação do SUS – Sistema Único de Saúde do Brasil, etc.) a CRFB/88 pode ser considerada como a primeira Constituição democrática brasileira. Luiz Roberto Barroso (online) elucida que a ideia de ativismo judicial está associada a uma “participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes”. Basicamente, trata-se da imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público para resguardar direitos fundamentais em matéria de políticas públicas. Cita-se, como exemplo mais notório, a distribuição de medicamentos e determinação de realização de tratamentos mediante decisão judicial. Cada vez mais nos deparamos com decisões judiciais, seja na Justiça Estadual ou Federal16, seja em sede originária ou recursal, determinando à União, ao Estado ou ao Município (inclusive solidariamente) o custeio de medicamentos ou tratamentos de alto custo que não estão inclusos nas listas ou protocolos do Ministério da Saúde ou das Secretarias de Saúde. Contudo, há quem ressalte como ponto negativo do ativismo judicial a exibição das dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo. Além disso, há três objeções que poderão ser opostas: (i) os riscos para a legitimidade democrática (já que os juízes, desembargadores e ministros não são agentes públicos eleitos); (ii) politização indevida da justiça (que sustentava que direito é política e a superestrutura jurídica seria uma instância de poder e dominação); e (iii) os limites da capacidade institucional do Judiciário (baseada na separação tripartida dos poderes e na não intervenção A título exemplificativo, colacionamos a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Ressalte-se que nessa esteira tem se manifestado o Poder Judiciário em geral, incluse o Supremo Tribunal Federal. TRF5. Apelação / Reexame Necessário APELREEX14044/AL. Proc. N.º 200880000034518. Terceira Turma. Data do Julgamento: 19/07/2012. Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano. Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEVER DO ESTADO. HIPOSSUFICIENTE. RISCO À VIDA COMPROVADO. óBITO DO AUTOR. EXTINÇÃO DO FEITO. DIREITO INTRANSMISSÍVEL. Disponível em: http://www.trf5.gov.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1. Acesso em: 08 jul. 2013.
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de um poder no outro) (BARROSO, online). De acordo com André Karam Trindade e Fausto Santos de Morais (apud CITTADINO, 2004), o protagonismo do Poder Judiciário poderia ser visto positivamente se a atividade exercida pelos juízes não dependesse de juízos subjetivos fundados na ponderação de valores, não violasse o equilíbrio do sistema político e não resultasse em práticas arbitrárias que colocam em risco os pilares estruturais da democracia constitucional: a garantia dos direitos fundamentais e a preservação do regime democrático e da soberania popular.
Em consonância com J. J. Gomes Canotilho17 (2010) mesmo quando os juízes se podem assumir tendencialmente como ‘legisladores negativos’ (ao declararem a inconstitucionalidade de normas) ou criadores de direito (ao elaborarem ‘normas’) para a decisão do caso, os juízes estão vinculados à constituição e à lei, à distribuição funcional de competências constitucionais, à separação de competências e ao princípio democrático.
Tudo isso como limites ao ativismo. A despeito de serem questões de relevo, cumpre observarmos que o ativismo pode ser interpretado favoravelmente se considerarmos que a própria Constituição atribuiu legitimidade ao Poder Judiciário, especificamente ao Supremo Tribunal Federal, para julgar e invalidar decisões daqueles que foram eleitos pelo povo baseados, essencialmente, na fundamentação18 racional de suas decisões de acordo com a Constituição. CANOTILHO, J. J. Gomes. O activismo político-judicial no estado ponderador. Texto distribuído no programa de doutoramento “Direito Justiça e Cidadania no Século XXI”, apud PORDEUS E SILVA, Jussara Maria. Ativismo Judicial e o papel do Ministério Público Brasileiro na efetivação das políticas públicas: o caso do Amazonas. In: OLIVEIRA, Humberto Machado de. Ativismo Judicial. Curitiba: Editora Juruá, 2010. p. 255-295. (Esclarecemos que não foi possível localizar o texto original na base de dados da Universidade de Coimbra ou de qualquer outra publicação disponível em Portugal, contudo, o referido texto consta do livro Constituição e Processo. Entre o direito e a política. Coordenado por Felipe Machado e Marcelo Cattoni. Editora Fórum. E pode ser adquirido pelo site http://www.editoraforum.com.br/ebooks/. Acesso em: 10 jul. 2013). 18 Artigo 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 29 jun. 2013.
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Sob outro enfoque, podemos salientar que direito não é política no sentido de não permitir escolhas livres, tendenciosas ou partidárias e, por fim, não há óbice que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário exerçam controle recíproco sobre as atividades de cada um e desempenhem funções atípicas às suas próprias. Além disso, o juiz está vinculado à lei e, regra geral, deve respeitar as escolhas legislativas. “A argumentação jurídica deverá centrar-se, portanto, na tentativa de demonstrar a compatibilidade entre a solução judicial e a solução legislativa. É a famosa ‘moldura kelseniana’” (LIMA, 2010). Delineadas as objeções anteriormentes citadas, cumpre-nos ressaltar ainda que ativismo judicial e judicialização, apesar de serem muito próximos, não são iguais. Para Boaventura de Sousa Santos (2003), a postura de judicialização da política leva à politização da justiça, e isso consiste “num tipo de questionamento da justiça que põe em causa, não só sua funcionalidade, como também a sua credibilidade, ao atribuir-lhe desígnios que violam as regras da separação dos poderes dos órgãos de soberania”. Jussara Maria Pordeus e Silva (2010) destaca que dentre os defensores dessa corrente (normativa) estão “os teóricos Dworkin e Cappelletti. Entre os que são favoráveis, mas desde que impostos limites, temos Habermas e Garapon. Existem ainda os que são contra na esteira de Ely”19. Com base em manifestações a favor e contra o ativismo, nos afiliamos ao pensamento de Luiz Roberto Barroso (online), que afirma ser o ativismo judicial um “antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura”. Ressalta ainda que a expansão do Judiciário não deve desviar a atenção do real problema brasileiro que atinge a democracia, ou seja, a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Arrematando a questão, o Ministro Gilmar Mendes, quando Esclarecemos, contudo, que referidas menções de autores se prestam aos filiados da corrente normativa do ativismo judicial, e que tivemos a pretensão de apenas exemplificar alguns dos grandes nomes que discutem ou discutiram a matéria em relevo. Sublinhe-se, outrossim, que, de acordo com o pensamento de Werneck Viana, as correntes normativas podem ser analisadas a partir de dois eixos, o substancialista (que tem entre seus afiliados Dworkin e Cappelletti) e o procedimentalista (sustentado, especialmente por Habermas e Garapon). Além dessas premissas há várias discussões e controvérsias que poderiam ser trazidas aqui, no entanto, nos restringiremos ao campo já abordado.
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do julgamento da Suspensão da Liminar 47 – Pernambuco, suscitou muito bem o posicionamento manifestado por Robert Alexy20 quanto ao tema abordado. Assim sendo, destacamos: Considerando os argumentos contrários e favoráveis aos direitos fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispõem de argumentos de peso. A solução consiste em um modelo que leve em consideração tanto os argumentos a favor quanto os argumentos contrários. [...] De acordo com essa fórmula, a questão acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivíduo definitivamente tem é uma questão de sopesamento entre princípios. De um lado está, sobretudo, o princípio da liberdade fática. Do outro lado estão os princípios formais da competência decisória do legislador democraticamente legitimado e o princípio da separação dos poderes, além de princípios materiais, que dizem respeito sobretudo à liberdade jurídica de terceiros, mas também a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos.
Por fim, o ativismo possui uma via dupla de interpretação, e, quando bem compreendido, incentiva a emergência de institucionalidades vigorosas e democráticas e reforça a estabilização da criativa arquitetura constitucional. Todavia, se mal compreendido, o ativismo se torna propício à denúncia de um governo de juízes, de uma justiça de salvação, concernente ao objeto específico a ser julgado. Com isso, pode levar a concepções de uma justiça que abdica da defesa da integridade do direito, podendo se tornar a ruína de seu instrumento (PORDEUS e SILVA, 2010). b. Âmbito de atuação do Ministério Público - previsão constitucional e legal Em meio a toda essa questão de legitimidade do Judiciário para atuar em consonância com o ativismo judicial, suscitamos a
Citado por Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, quando da lavratura do acórdão de Agravo Regimental na Suspensão de Liminar 47, referente ao Estado do Pernambuco. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev3/files/JUS2/STF/IT/SL_47_PE_1272708885409.pdf. Acesso em: 08 jul. 2013.
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postura sublinhada ao órgão Ministérial que, igual ao Poder Judiciário, ampliou seu âmbito de atuação e o desempenho de suas atividades em prol dos cidadãos considerados coletiva e isoladamente. Com a redemocratização do Estado Brasileiro, o Ministério Público expandiu institucionalmente, aumentando a relevância de sua atuação fora da área estritamente penal. Em suma, essa redemocratização fortaleceu e estendeu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por Justiça na sociedade brasileira (BARROSO, online). Ao ser instituída a atribuição de zelo da Constituição Federal ao Ministério Público e dar efetividade às políticas públicas de atendimento e concretização dos valores e fins sociais, principalmente no que tange ao âmbito do interesse público, constatamos que o referido órgão (com previsão no artigo 127, da CRFB) cuidase de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Destacamos a Lei Complementar 75/1993 que dispôs sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Dispomos também da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Brasileiro (Lei n. 8.625/1993), que trata sobre as normas gerais para a organização da instituição e dá outras providências. Essa lei tem o condão de traçar as linhas gerais de atuação do Ministério Público Estadual, com base na Constituição Federal, e especificar a repartição interna de atribuições e de seus órgãos. Referida lei não impede a edição de leis estaduais que visem regulamentar a instituição do Ministério Público naquele âmbito. No estado de Goiás, contamos com a Lei Complementar 25/1998, que regulamentou sua atuação. A partir dessas considerações, averiguamos que, uma vez determinado pela CRFB/88 e demais leis regulamentares, o Ministério Público é um órgão dotado de capacidade postulatória que atua em defesa e na guarda dos interesses e direitos dos indivíduos e da sociedade, considerados isolada ou coletivamente. Prima facie, cumpre destacarmos que esse “interesse” abarca a consagração de duas categorias de interesse público. Segundo a dicção de Hugo Nigro Mazzilli (2012), o interesse público segue a seguinte dicotomia: interesse público primário e interesse público secuandário (cf. ALESSI, 1960 apud MAZZILLI, 2012). Por esse viés extraímos que o interesse público primário é o interesse 52
social (o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo – o bem geral, alvo de proteção do Ministério Público) e o secundário se refere ao modo pelo qual os órgãos da Administração veem o interesse público. É incontroverso o reconhecimento da legitimidade do Ministério Público para atuar em defesa do interesse público primário e nos casos de interesse transindividual ou metaindividual (que residem entre o interesse público e o interesse privado). A Constituição de 1988 ampliou o rol de ações em que o Ministério Público agirá tanto como legitimado ordinário como extraordinário (citamos como exemplo a propositura de ações civis públicas – com base na Lei 7.347/1985, atuação no âmbito do processo civil, a defesa dos interesses difusos e coletivos –, proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio cultural, ao patrimônio público e social, tombamento, interposição de ações cautelares e ações individuais, ação penal, bem como instauração de inquéritos civis, formulação de termos de ajustamento de conduta, emissão de notificações, requisições e solicitação para o cumprimento de dever de informação, dentre tantas outras). Depreendemos ainda da dicção do artigo 5821, da LC 25/1998, inciso VII, que compete às Promotorias de Justiça “expedir notificações e requisições e instaurar procedimentos investigatórios nos casos afetos à sua área de atuação”. Segundo esse preceito, o Ministério Público possui atribuição para expedir extrajudicialmente notificações e requisições afetos à sua área de atuação. Consta, outrossim, do âmbito de atuação do Parquet, a Coordenação do Centro de Apoio Operacional à Saúde – CAO Saúde –, que tem como função auxiliar no planejamento, na implementação e na avaliação da atividade de fiscalização e provocação da atuação dos responsáveis pela construção do SUS, interagindo para obter a efetivação de políticas públicas que sejam condizentes com a realidade dos usuários do sistema, especialmente objetivando a otimização de serviços e ações de saúde, com a qualidade e presteza que atendam às necessidades da sociedade. Nota-se que a cada dia o Ministério Público e o Poder Judiciário demonstram seu O artigo 58 da Lei Complementar 25/1998 estipulou as atribuições do Promotor de Justiça Goiano, além daquelas já previstas pela Constituição Federal, tanto no desempenho de medidas judiciais quanto extrajudiciais necessárias ao bom funcionamento da justiça e a proteção da sociedade e do cidadão, ambos compreendidos em sentido lato.
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papel atuante na concretização dos valores e fins sociais, principalmente no que tange aos direitos sociais. Tal qual no ordenamento jurídico brasileiro, o Ministério Público português detém a atribuição de estabelecer parcerias com outras instituições estatais, entidades privadas ou entidades da sociedade civil, numa fase prévia à instauração de um processo judicial, permitindo-lhe deter um papel determinante na articulação entre os meios formais e informais de resolução de conflitos. Essa conduta permite mais acesso do cidadão ao direito e à justiça, especialmente se considerarmos que o primeiro órgão judicial que o cidadão tem contato é o Ministério Público (DIAS, online).
O MINISTÉRIO PÚBLICO E SEU PAPEL NA REqUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS DE ALTO CUSTO EM BENEFÍCIO DO CIDADÃO O Ministério Público tem se manifestado cada dia mais atuante na salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos considerados em sentido lato. A priori, cumpre salientarmos que fora conferida atribuição institucional pela Magna Carta de 1988 ao referido órgão, concendolhe poder para reivindicar em prol da sociedade e em defesa de todos os que dele necessitarem. Uma vez delineadas as premissas básicas concernentes à previsão legal e às atribuições do Ministério Público para atuar em prol do cidadão, discutimos agora o papel desempenhado pela instituição na requisição de medicamentos e tratamentos de alto custo, a serem financiados pelo estado, na esfera administrativa. O Ministério Público pode atuar por meio de recomendações, termos de ajustamento de conduta e, quando imprescindível, ações civis públicas. Tais condutas visam as tutelas difusa, coletiva ou individual indisponíveis da população na área da saúde pública, por meio de medidas extrajudiciais ou judiciais, bem como do exercício de atividades indutoras de políticas públicas. Nesse sentido, é possível ainda que o Ministério Público impetre mandado de segurança pleiteando judicialmente que o órgão Público realize a medida necessária para assegurar o cumprimento do direito à saúde de um 54
só indivíduo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto (para que o Judiciário determine a viabilização do tramento médico de alto custo ou para que o estado forneça os medicamentos que a parte não tem acesso na rede de saúde pública22 e não dispõe de meios financeiros para adquiri-los). O órgão Ministerial detém legitimidade para pleitear as medidas que envolvam o direito à saúde, atuando em prol do cidadão, desempenhando seu papel de fiscal da lei e requerendo, na esfera administrativa, diretamente perante o Ente Federativo responsável, o cumprimento de políticas públicas. É a dicção do artigo 26, I, da Lei 8.625/1993. Conforme podemos observar em linhas pretéritas, a saúde, como direito fundamental-social23-24 que é, insere-se no rol de incumbência
São disponibilizadas informações sobre as patologias e as clínicas tratadas pelo componente especializado da assistência farmacêutica desempenhada pela Câmara de Medicamentos de Alto Custo – Juarez Barbosa, Estado de Goiás. Disponível em: http://www.sgc.goias.gov.br/upload/links/arq_607_ListaAdeApatologiasA-ASite.pdf. Acesso em: 12 jul. 2013. Igualmente, podemos verificar a lista dos medicamentos dispensados pela Câmara de Medicamentos de Alto Custo – Juarez Barbosa, em GoiásBR. Disponível em: http://www.sgc.goias.gov.br/upload/links/arq_402_Listade MedicamentosSITE.pdf. Acesso em: 12 jul. 2013. 23 O Supremo Tribunal Federal Brasileiro tem proferido reiteradas decisões manifestando seu posicionamento quanto ao dever do Poder Público financiar os tratamentos e fornecer os medicamentos de alto custo para a população, uma vez que se trata de incumbência do estado zelar pela saúde. Com base no entendimento do STF extraímos, outrossim, o seguinte conceito: a saúde “[t]raduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, [...] o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar [...] – O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. [...] DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS,dáefetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”. (STF. 2ª Turma, RE-AgR n.º 271286/RS, j. de 12/09/2000, DJ de 24/11/2000, Rel. Ministro Celso de Melo) (sem grifos no original). 24 Fala-se ainda no caráter fundamental-social que foi atribuído à saúde. Nesse sentido, 22
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e tutela pelo Ministério Público. Com vistas a agilizar a viabilidade dos tratamentos médicos, bem como a disponibilização de medicamentos para o cidadão que necessita, o Ministério Público busca por vezes a esfera administrativa e a formulação de convênios com o Poder Público, a fim de acelerar o fornecimento e atendimento da necessidade do cidadão, seja criança, adulto, portador de necessidades especiais ou idoso (a ser desempenhada de acordo com a repartição de atribuições entre as Promotorias de Justiça). Essa prática tem sido bem quista pelo Poder Judiciário Goiano, que tem decidido de forma firme e reiterada a favor do poder de requisição extrajudicial, por meio de procedimento administrativo presidido pelo Ministério Público em favor do cidadão, fulcrado no artigo 26, inciso I, da Lei 8.625/199325. Cuida-se do exercício do poder de instauração de procedimentos administrativos em que o poder de requisição está inserido. tem o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás decidido em consonância com o STF sobre a fundamentalidade que fora atribuída ao direito à saúde e mencionado sobre a legitimidade ad causam do Ministério Público para atuar em nome do cidadão e a possibilidade das requisições extrajudicias para efetivação do direito à saúde, já que este está afeto ao Poder Público. Extraímos de um acórdão do referido Tribunal de Justiça o seguinte posicionamento exarado pelo Supremo Tribunal Federal: “Daí por que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, ‘o direito à saúde, como está assegurado no artigo 196 da Constituição, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele’, como se extrai do RE nº 261.268/RS, de Relatoria do eminente Min. Moreira Alves, publicado na data de 05/10/2001”. No que pertine à atribuição de requisição do Ministério Público extraímos: “De igual modo, também é patente que o representante do Ministério Público, amparado pelo inciso I do art. 26 da Lei n 8.625/93, goza de atribuição para requisitar ao Poder Público, através de procedimento pertinente, o fornecimento de medicamentos aos cidadãos que deles necessitem”. (TJGO, 2ª Câmara Cível – Duplo Grau de Jurisdição n.º 18.016-2/195 (200804093207), Rel. Desembargador Márcio de Castro Molinari) (sem grifos no original). 25 Infere-se, outrossim, da jurisprudência do TJGO o seguinte entendimento: “É sabido competir ao Ministério Público a instauração de inquéritos civis e qualquer outro procedimento para proteção de direitos indisponíveis, conforme dispõe o art. 129 da CF/88 e artigo 26, inciso I da Lei nº 8.625/93. [...] O dispositivo acima não deixa dúvidas de que o parquet agiu legalmente, pois como constata-se, no exercício de suas funções poderá instaurar procedimento administrativo, sendo o ofício requisitório parte integrante do mesmo. Ademais, somente requisitou-se ao Secretário de Saúde que cumprisse o seu desiderato, portanto, requisitou-se de direito. [...]” (TJGO, 2ª Câmara Cível, Duplo Grau de Jurisdição n.º 11.645-1/195 (200502783839), Rel. Desembargador Ari Ferreira de Queiroz, j. 11/04/2006, DJ 14755 de 11/05/2006). E nesse sentido poderíamos expor várias decisões proferidas por aquele Tribunal de Justiça e o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao direito à saúde.
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A requisição traz em si, segundo próprio Parecer Técnico-Jurídico n. 02/2009 expedido pelo Centro de Apoio Operacional do Cidadão – CAODC –, uma ideia de ordem, um comando coercitivo, do qual o requisitado não possui o “poder discricionário a respeito do seu cumprimento, devendo fazê-lo, sob pena de incorrer em sanções que podem ser de ordem administrativa, até a ordem penal26, com previsão típica, inclusive”27, diferentemente do requerimento e da solicitação que incluem a ideia de pedido. Conforme dito alhures, o artigo 129 da Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público o poder de requisição de informações e documentos aptos a instruir procedimentos administrativos presididos por ele. Em tese, esse mandamento por si só não legitimaria o Parquet a requisitar ao Poder Público determinando o cumprimento de deveres constitucionalmente conferidos ao próprio Poder Público, como a tutela do direito à saúde por meio do fornecimento de medicamentos e viabilização de tratamentos. Contudo, com a edição da Lei n. 8.625/199328, o artigo 26, inciso I, dispôs dentre as atribuições do Ministério Público a de instaurar procedimentos administrativos e, inclusive, requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, os Tribunais têm exarado decisões conferindo, além dessas, a possibilidade de o Ministério Público requisitar o fornecimento de medicamentos e a viabilização de tratamentos de alto custo, inclusive em benefício do cidadão. Tudo sacramentado pelo caráter fundamental que a saúde possui e que já fora demonstrado na visão do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, diz-se que o Ministério Público não detém tal atribuição (essa postura é tomada principalmente pelos entes estatais ao se Essa punição “penal” que é referida já foi questionada e exarado o posicionamento de que o Ministério Público não detém poder sancionatório, por esse motivo não requer que conste do ofício de requisição a expressão “imposição de sanções legais pelo descumprimento” , uma vez que somente poderão ser tomadas as medidas cabíveis caso o ente estatal se omita ou se mantenha inerte à requisição formulada pelo Parquet. 27 Parecer Técnico-Jurídico n. 02/2009. “Poder de requisição do Ministério Público”. Centro de Apoio Operacional do Cidadão. Disponível em: http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/ 2/docs/poder_de_requisicao_de_medicamento_do_mp_02-2009.pdf.Acesso em: 01 abr. 2013. 28 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm. Acesso em: 11 jul. 2013. 26
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manifestarem nas ações protocolizadas em substituição do cidadão pelo Parquet, ocasião em que alegam a ilegitimidade ad causam, a insuficiência de recursos públicos para o cumprimento das decisões, o pacto federativo e a observância do princípio da reserva do possível). Não obstante as afirmações supramencionadas sustentadas pelo Poder Público e pelos opositores à figura do ativismo judicial, entendemos que tanto o Poder Judiciário (por meio das decisões que determinam ao ente estatal a concretização de políticas públicas e o atendimento amplo ao direito à saúde assegurado ao cidadão), quanto o Ministério Público (por meio da instauração de procedimentos administrativos e requisições de fornecimento de medicamentos que não constam das listas de medicamentos de acesso público e distribuição gratuita e a viabilização de tratamentos que o cidadão não tem acesso por meio do Sistema Único de Saúde – SUS) têm o condão de determinar ao ente estatal, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida do paciente, que o forneça, restabelecendo a saúde do cidadão e preservando a dignidade da pessoa humana acima de tudo, porquanto a saúde é um direito social, um dever do estado e uma garantia inderrogável do indivíduo, sendo indisponível por se traduzir em pressuposto essencial à qualidade de uma vida digna. Nessa esteira, a Administração Pública tem o dever, e não a faculdade, de fornecer medicamentos indispensáveis ao tratamento de doença grave que comprometa a vida do indivíduo. É o mandamento dos artigos 152 e 153, da Constituição do Estado de Goiás29. Norberto Bobbio já enunciava que o grande problema dos direitos do homem não é tanto justificá-los, mas sim protegê-los. Refere-se a um problema não filosófico, mas sim político. Nesse patamar insere-se a discussão acerca da possibilidade de determinação do cumprimento de políticas públicas por meio da atuação judicial e do papel essencial do Ministério Público nessa luta.
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Disponível em: http://www2.ucg.br/flash/leiscodigos/CEG.pdf. Acesso em: 02 abr. 2013.
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CONCLUSÕES A partir de todo esboço realizado, gostaríamos de encerrar manifestando o juízo formado no transcorrer da pesquisa. A atuação ministerial é legítima e pertinente. Conforme podemos depreender do texto, há previsão legal que concede a atribuição e a interpretação extensiva dada e feita em prol da população. Além disso, o Ministério Público, como instituição do povo que é, está perfeitamente incumbido dessa obrigação e de representar e defender aqueles que necessitam. As requisições administrativas realizadas, por meio da expedição de ofício, solicitando ao Poder Público que forneçam medicamentos ou viabilizem tratamentos de alto custo, têm se mostrado bastante eficazes e, a cada dia, beneficiam mais pessoas carentes acometidas de moléstias incomuns e graves, não abrangidas pelo atendimento oferecido pelo Sistema Único de Saúde ou não constantes das listas de medicamentos de alto custo disponibilizadas pelos governos. Além desse método, a cada dia mais convênios são firmados entre as Promotorias, Procuradorias e os Municípios, os Estados e a União, a fim de facilitar os procedimentos e a execução das medidas pleiteadas sem que haja a necessidade de instauração de processo judicial. Com isso, poupa-se tempo, o que é significante para o enfermo que aguarda a decisão que pode sentenciá-lo à morte, é menos burocrático e mais acessível ao cidadão. Desafogase o Judiciário, atende-se à necessidade do hipossuficiente e ganhase nos acordos firmados e na eficácia das medidas contestadas.
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