Otávio Balestra Neto* APONTAMENTOS SOBRE O ARTIGO 179 DO ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SEUS REFLEXOS NA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTERVENIENTE NOTES ON ARTICLE 179 OF THE PRELIMINARY DRAFT CODE OF CIVIL PROCEDURE AND ITS CONSEQUENCES IN THE PERFORMANCE OF THE PROSECUTOR INTERVENIENT NOTAS SOBRE EL ARTÍCULO 179 DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y SUS CONSECUENCIAS EN EL RENDIMIENTO DE LA FISCALÍA INTERVENIENTE
Resumo: A Emenda Constitucional n. 45/2004, também conhecida como “Reforma do Judiciário”, trouxe à tona a necessidade de modernização da legislação processual brasileira, visando a garantia, aos jurisdicionados, do direito fundamental à razoável duração do processo. Nesse sentido, o Código de Processo Civil encontra-se prestes a ser integralmente modificado por nova codificação, o que torna oportuna a discussão sobre as regras de intervenção do Ministério Público no novo diploma. Da análise das normas que possivelmente devem ser adotadas, denota-se que não serão substancialmente expressivas as modificações na atuação ministerial. Verifica-se que boa parte das intervenções serão justificadas pelo interesse público ou social presente na demanda, e isso abrange os interesses de incapazes e as causas sobre litígios de posse de terra urbana ou rural. Por fim, abandona-se a anacrônica terminologia de fiscal da lei para adotar-se a ideia de que o Ministério Público é o fiscal da ordem jurídica. Abstract: Constitutional Amendment n. 45/2004, also known as "Judicial Reform", brought to the fore the need to modernize the Brazilian procedural law Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC-GO. Especializado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Uni-Anhanguera. Graduado em Medicina pela UFG e Direito pela PUC-GO. Procurador da República.
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in order to guarantee the jurisdictional, the fundamental right to a reasonable length of proceedings. In this regard, the Code of Civil Procedure is about to be fully modified by new coding, which makes timely discussion of the rules of engagement of prosecution in the new law. Analysis of standards possibly be adopted, denotes that there will be substantially significant changes in ministerial action. It appears that most of the interventions are justified by public or social interest in this demand, which covers the interests of incapable and causes disputes over land tenure urban or rural. Finally, abandon the anachronistic terminology tax law, to adopt the idea that the prosecutor is the tax legal. Resumen: La Enmienda Constitucional n. 45/2004, también conocida como "Reforma Judicial", puso sobre el tapete la necesidad de modernizar la legislación procesal brasileña con el fin de garantizar a los jurisdiccionados el derecho fundamental a un plazo razonable del proceso. En este sentido, el Código de Procedimiento Civil está a punto de ser totalmente modificado por la nueva codificación, lo que oportuniza la discusión puntual de las normas de combate de la acción penal en la nueva ley. Del análisis de las normas que deben ser eventualmente adoptadas, se denota que no habrán cambios significativos en la acción ministerial. Parece que la mayoría de las intervenciones se justifican por el interés público o social, en esta demanda, que abarca los intereses de los incapaces y provoca conflictos por la tenencia de la tierra urbana o rural. Finalmente, se abandona la anacrónica terminología de fiscal de la ley para que se adopte la idea de que la fiscalía es el fiscal del orden jurídico. Palavras-chaves: Ministério Público, processo civil, intervenção, novo Código de Processo Civil. Keywords: Prosecution, civil procedure, intervention, new Code of Civil Procedure. Palabras clave: Proceso, procedimiento, intervención, el nuevo Código Civil de Procedimientos Civiles. 18
INTRODUÇÃO A Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como “Reforma do Judiciário”, a par de diversas modificações no texto constitucional, trouxe como pauta prioritária a reforma da legislação processual, a fim de garantir ao jurisdicionado a razoável duração do processo. Na ocasião, o Poder Legislativo se comprometeu a, em curto prazo, elaborar propostas para tornar o acesso à Justiça mais célere e eficaz1. Nesse contexto, a Presidência do Senado Federal instituiu uma Comissão de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil2, fixando prazo para sua entrega em 180 (cento e oitenta dias), a contar de 1° de novembro de 2009. A referida Comissão de Juristas realizou audiências públicas em oito capitais brasileiras, ouvindo os interessados, e finalmente apresentou o anteprojeto ao Senado Federal, em 08 de junho de 2010. O documento transformou-se no Projeto de Lei n. 166/2010, no Senado Federal, com relatoria do Senador Valter Pereira (PMDB-MS). Uma vez aprovado no Senado Federal, após algumas alterações, o anteprojeto chegou à Câmara dos Deputados, onde foi cadastrado como Projeto de Lei n. 8.046/2010. Após tramitação em Comissão Especial, o anteprojeto encontra-se pronto para ser votado pelo Plenário, na data de fechamento deste artigo3. Assim, a iminente aprovação de uma nova codificação processual civil torna oportuna a discussão das balizas previstas no anteprojeto 1 BRASIL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004. Art. 7º O Congresso Nacional instalará, imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional. 2 A Comissão de Juristas foi instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal, de 30 de setembro de 2009, e contou com os seguintes nomes: Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizete Nunes, Humberto Teodoro Júnior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Luiz Fux, Marcus Vinícius Furtado Coelho e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. 3 29 de setembro de 2013.
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para a atuação do Ministério Público. Este trabalho tem o escopo de analisar as hipóteses de intervenção do Ministério Público no processo civil, cotejando as regras atualmente vigentes no Código de Processo Civil e as regras do anteprojeto. Pretende-se verificar se a provável aprovação do novo estatuto processual civil trará modificações substanciais na rotina do Ministério Público interveniente.
O MINISTÉRIO PÚBLICO CUSTOS LEGIS NO PROCESSO CIVIL – LINHAS GERAIS É clássica a lição segundo a qual, no processo civil, o Ministério Público atua como órgão agente ou como órgão interveniente, o que significa dizer que a instituição exerce dupla função: pode ocupar o lugar de parte ou pode participar do processo como custos legis (MARINONI e MITIDIERO, 2008, p. 150). Na primeira posição, o Ministério Público integra o polo ativo da relação processual – e, em alguns casos raros, o polo passivo – cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus conferidos às partes, nos termos do artigo 81 do atual Código de Processo Civil. No segundo caso, o Ministério Público não está formalmente colocado em um dos polos da relação processual, cabendo-lhe intervir para influenciar no juízo de mérito da demanda, segundo as finalidades institucionais que motivaram tal intervenção. Esta atuação ministerial é conhecida como custos legis ou fiscal da lei. Anote-se que, ao atuar como custos legis, como indica a própria nomenclatura tradicionalmente empregada, o Ministério Público exercerá a função de órgão responsável por velar pela justiça e legalidade da decisão judicial, fiscalizando, assim, a atuação da vontade da lei pelo Estado-juiz. Atua, pois, como órgão imparcial (CÂMARA, 2007, p. 227). A distinção anteriormente mencionada – Ministério Público parte e Ministério Público fiscal da lei – é amplamente majoritária na doutrina4. 4
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco
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Há, porém, quem não diferencie tais situações. Segundo esse entendimento, a noção de parte liga-se essencialmente à existência de certas posições jurídicas destinadas à formação do convencimento judicial, algo que o Ministério Público faz tanto como órgão agente como quanto órgão interveniente5. Assim, não haveria motivos – científicos – para diferenciar tais situações. Nesse sentido a lição de Cândido Rangel Dinamarco (2009, p. 437): Ser fiscal da lei não significa ser parte, do mesmo modo que ser parte no processo não exclui que o Ministério Público possa sê-lo na condição de mero custos legis. A qualidade de parte, segundo ensinamento definitivamente incorporado na doutrina moderna, consiste em ser titular das posições jurídicas ativas e passivas inerentes à relação processual e com isso poder participar ativamente do contraditório instituído pelo juiz (Leibman). Essa é uma noção processualmente pura de parte, que não considera elementos relacionados com a inserção do sujeito no conflito in judicium deducto nem se influencia por elementos de direito material. […] Perante a ordem processual, a condição de parte não fica desfigurada pelo fato de o sujeito estar no processo com o dever de imparcialidade perante os litigantes e postando-se, como se diz, super partes. […] O custos legis, portanto, é parte.
Acerca dos poderes do Ministério Público custos legis, a título ilustrativo, é interessante a discussão se seria possível ao membro da instituição pleitear, sem anuência dos interessados, a antecipação dos efeitos da tutela. A controvérsia relativa ao tema representa parte dos inúmeros dissensos doutrinários quanto aos poderes do Ministério Público fiscal da lei. Para Fredie Didier Júnior et al. (2011, p. 515), não seria possível ao Ministério Público, quando em atuação nos processos (2003, p. 298), reconhecendo que essa posição prevalece doutrinariamente, asseveram que “[a] doutrina dominante, impressionada com a heterogeneidade das funções exercidas pelo Ministério Público no processo, nega que ele seja sempre parte. Fala, assim, que ele será, conforme o caso: a) parte; b) substituto processual; c) representante de parte; d) parte adjunta; e) fiscal da lei”. 5 De fato, segundo o artigo 83 do Código de Processo Civil, na condição de custos legis, o Ministério Público poderá produzir todas as provas necessárias ao descobrimento da verdade, além de possuir legitimidade recursal (Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça).
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envolvendo incapazes, pleitear a antecipação dos efeitos da tutela autonomamente. No mesmo sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves (2009, p. 1053) defende que, como custos legis, deve o Ministério Público fiscalizar a boa aplicação do artigo 273 do Código de Processo Civil, deixando à parte interessada o pedido de concessão de tutela antecipada. Por outro lado, Cristiano Chaves Farias (apud LIMA, 2007, p. 234) argumenta que a finalidade da intervenção do fiscal da lei é a garantia de um processo justo, procurando dar efetividade aos direitos sociais, à aplicação correta da lei e à neutralidade do juiz. Logo, conclui o autor, seria possível ao Ministério Público pleitear a tutela antecipada ainda que as partes nada requeiram. Para Emerson Garcia (2008, p. 313), por sua vez, o Ministério Público pode formular requerimento de tutela antecipada, providência que seria inerente à relação processual e que em nada se confunde com a formulação do pedido propriamente dito, este privativo da parte na demanda. Bem ponderados os ensinamentos doutrinários, parece-nos que a melhor posição é a que permite ao agente ministerial o pedido de tutela antecipada, de forma autônoma, tendo em conta que essa providência pode proteger de modo eficaz o interesse que motivou a intervenção, sem que se fale em violação ao princípio da demanda. Afinal, a tutela antecipada nada mais é do que o adiantamento dos efeitos pretendidos com o pedido de mérito feito pela parte. Finalmente, registre-se a existência da Recomendação n. 16, de 28 de abril de 2010, exarada pelo Conselho Nacional do Ministério Público. Segundo tal documento, é necessário racionalizar a atuação do Ministério Público custos legis no processo civil, notadamente em função da utilidade e efetividade da referida atuação em benefício dos interesses sociais, coletivos e individuais indisponíveis6. Seja como for, na condição de parte ou de fiscal da lei, o Ministério Público estará sempre no processo civil em busca da tutela de cumprir sua missão constitucional, ou seja, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. No momento do fechamento deste artigo, discute-se, no âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público, se a Recomendação n. 16 é oportuna, tendo em vista que alguns magistrados, com base no documento, não têm enviado os autos ao Parquet, nas hipóteses ali indicadas. Essa forma de proceder de alguns juízes cerceia
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O PROJETO DO NOVO CPC E A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO CUSTOS LEGIS Antes de iniciar uma comparação entre as atuais regras e as prováveis futuras regras de intervenção do Ministério Público no processo civil, convém destacar suas redações. O atual Código de Processo Civil trata do tema da seguinte forma: Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Observe-se agora a redação do artigo 179 do anteprojeto: Art. 179. O Ministério Público será intimado para, no prazo de trinta dias, intervir como fiscal da ordem jurídica: I – nas causas que envolvam interesse público ou social; II – nas causas que envolvam interesse de incapaz; III – nas causas que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana; IV – nas demais hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal. Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.
Desde logo, duas novidades em relação ao texto de 1973 chamam a atenção: a estipulação de um prazo – 30 (trinta) dias – para que o Ministério Público se manifeste no processo e a expressa previsão de que a atuação ministerial será na condição de “fiscal da ordem jurídica”.
a atuação ministerial. Confira-se notícia no site do CNMP: http://www.cnmp.mp. br/portal/noticia/4151-conselho-reve-recomendacao-sobre-a-atuacao-do-mp-noprocesso-civil. Acesso em: 29 set. 2013.
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No atual Código, não há prazo específico para que o Ministério Público custos legis se manifeste, motivo pelo qual se entende aplicável o disposto no artigo 185 do CPC7. Além disso, tal prazo é impróprio, sendo admissível a manifestação ministerial oferecida intempestivamente. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, analisando o prazo de manifestação do Ministério Público custos legis em mandado de segurança, plenamente aplicável ao processo civil em geral8,9: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PENA DE CENSURA A MAGISTRADO. ATO DE ÓRGÃO COLEGIADO. INDICAÇÃO DO SEU PRESIDENTE PARA PRESTAR INFORMAÇÕES. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRAZO IMPRÓPRIO. 1. Em mandado de segurança, o prazo para a manifestação do Ministério Público como custos legis (art. 12 da Lei 12.016/098) não tem a mesma natureza dos prazos das partes, denominados próprios, cujo descumprimento acarreta a preclusão (art. 183 do CPC). Trata-se de prazo que, embora improrrogável, é impróprio, semelhante aos do juiz e seus auxiliares, a significar que a extemporaneidade da apresentação do parecer não o invalida, nem inibe o julgamento da demanda. […] (STJ, RMS 32880/SP, Primeira Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, j. 20/09/2011, DJE 26/09/2011) (grifou-se)
Esse cenário muda com o anteprojeto. Segundo o § 1° do artigo 181 do novo estatuto, “Findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimento de parecer, o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo”10.
BRASIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 185. Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. 8 Observe-se que o rito do mandado de segurança é mais célere que o rito comum ordinário do Código de Processo Civil. Portanto, se no mandado de segurança o prazo do Ministério Público custos legis é impróprio, com mais razão o será no processo civil comum. 9 Em sentido contrário à jurisprudência, Leonardo José Carneiro da Cunha (2010, p. 494) defende que o prazo para manifestação do Ministério Público no mandado de segurança é improrrogável, ou seja, trata-se de prazo próprio. 10 Se o juiz requisitar os autos, é de se imaginar que o membro do Ministério Público devolveria os autos com a devida manifestação. A requisição judicial, pois, funcionaria 7
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Portanto, o prazo para o Ministério Público interveniente passaria a ser próprio e, se consumada a preclusão temporal, abrir-se-ia a possibilidade de o magistrado requisitar os autos para o prosseguimento do feito. Anote-se, porém, que o artigo 219 do anteprojeto prevê que “[n]a contagem de prazos em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os úteis”. Assim, ao menos o prazo – próprio – para que o Ministério Público se manifeste como fiscal da ordem jurídica seria de 30 (trinta) dias úteis. Por outro lado, o anteprojeto fala que a atuação ministerial se dará na condição de “fiscal da ordem jurídica”, e não mais como fiscal da lei. Conforme assevera Emerson Garcia (2008, p. 49), o Ministério Público, por força do artigo 1° da Lei n. 8.625/1993, que repete a regra do artigo 127, caput, da Constituição da República, tem o dever funcional de defender a ordem jurídica, o que pressupõe a aferição de todos os atos praticados pelos órgãos do Estado. O autor aponta que ordem jurídica não guarda similitude com a lei, mas sim com o Direito, sendo noção eminentemente mais ampla. Por outro lado, não se pode interpretar a condição de defensor da ordem jurídica como fundamento para a intervenção ministerial de toda e qualquer causa submetida ao Poder Judiciário. Assim, o cumprimento desse mister deve estar, obviamente, ligado às obrigações institucionais do órgão. A respeito, é importante a lição de Emerson Garcia (2008, p.49): Ante a natureza dos demais interesses tutelados pelas referidas normas (regime democrático e interesses sociais e individuais indisponíveis), e tendo em vista a própria ratio da atividade finalística desenvolvida pelo Ministério Público (art. 129, da CR/1988), toda ela voltada para a satisfação do interesse da sociedade, entendemos que à Instituição não cumpre a defesa, ampla e irrestrita, da ordem jurídica, mas, sim, da parcela que aglutine os interesses sociais, os individuais, ainda que disponíveis, que gerem reflexos relevantes e imediatos na própria coletividade (v.g.: as hipóteses contempladas no art. 82, I e II, do CPC). naria como “elemento de pressão” para que o Promotor de Justiça/Procurador da República providenciasse sua participação nos autos.
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Aliás, a doutrina especializada já vinha defendendo que se abandonasse a designação de custos legis para que se adotasse terminologia mais fiel à realidade. Veja-se o que dizem Leonardo Barreto Moreira Alves e Marcelo Zenker (2010, p. 20): Desse modo, deve ser abandonado o designativo de “custos legis”, pois é mais apropriada a expressão “custos iuris” para explicitar a missão do Ministério Público de defender o ordenamento jurídico a partir das bases estabelecidas na Constituição Federal.
Assim, pode-se entender que o anteprojeto prestigia as atribuições institucionais do Ministério Público, reconhecendo, com fundamento na Constituição Federal, que a tarefa de defensor da ordem jurídica é muito maior do que a de mero fiscal da lei. Aqui, a carga ideológica do discurso deve ser aplaudida11. Superadas essas questões, vejamos agora as hipóteses de intervenção ministerial no anteprojeto, em cotejo com as previsões do atual artigo 82 do Código de Processo Civil.
INTERVENÇÃO EM RAZÃO DO INTERESSE PÚBLICO OU SOCIAL O vigente Código divisa duas hipóteses – ontológicas – de interesse público aptas a atrair a atuação do Ministério Público interveniente: o interesse público evidenciado pela natureza da lide e o interesse público pela qualidade da parte. Trata-se de norma de encerramento, contendo conceito jurídico indeterminado, a ser preenchido no caso concreto. Na verdade, a diferenciação feita pelo atual Código de Processo Civil não facilita a exegese do dispositivo, como bem assevera José Luiz Fiorin (2007, p. 29) explica a influência da ideologia no discurso: “[a] esse conjunto de ideias, a essas representações que servem para justificar a ordem social, as condições de vida do homem e as relações que ele mantém com os outros homens é o que comumente se chama ideologia. […] As visões de mundo não se desvinculam da linguagem, porque a ideologia vista como algo imanente à realidade é indissociável da linguagem. As ideias e, por conseguinte, os discursos são expressões da vida real. A realidade se exprime pelos discursos”.
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Fernando Antônio Negreiros de Lima (2007, p. 146): Os critérios que elegeu, entretanto, cuidando de favorecer a tipificação das situações que reclamariam a intervenção do Parquet, longe de facilitarem a tarefa interpretativa do operador do direito, deram margem a infindáveis controvérsias em torno, por exemplo, ao que seja (a) uma lide que, não prevista em todas as demais hipóteses do art. 82, CPC, por sua natureza, postule, ainda assim, a participação do Ministério Público como custos legis, ou, então, saber (b) qual pessoa deteria uma tal qualidade, que sua só presença na lide já bastasse a convocar o órgão ministerial.
As dificuldades interpretativas chegariam ao ponto de se vislumbrar, por exemplo, uma atuação ministerial diferenciada em cada caso, sendo o interesse público verificado em razão da natureza da lide ou pela qualidade da parte. Hugo Nigro Mazzilli (2010, p. 99) ressalta essas abordagens diferentes para cada situação: Intervindo em razão da natureza da lide, o Ministério Público defende o interesse impessoal da coletividade. Quando, porém, intervier em razão da qualidade da parte, nesse caso terá atuação protetiva à parte. Se o interesse que traz o Ministério Público a um processo se prender a uma pessoa (p. ex., incapaz), a finalidade da intervenção será o zelo deste interesse; se o interesse se prender a uma relação jurídica abstrata (p. ex.. questão ambiental), a finalidade da intervenção será zelar para que esse interesse não seja objeto de disposição indevida, pouco importando agora quem seja o titular da relação jurídica material.
O anteprojeto, ao menos, facilita bastante essa interpretação. A norma que pode ser adotada pelo legislador restringe-se a apontar como hipótese de intervenção ministerial a causa que detém interesse público ou social. Persiste, porém, alguma dificuldade prática, natural, de se verificar o que se entende por interesse público, uma vez que a expressão contém um conceito jurídico indeterminado, sujeito a interpretações variadas12. 12
A multiplicidade de interpretações, porém, não é indesejável. Como adverte Luiz
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A solução encontrada pela jurisprudência não deve ser modificada com a eventual promulgação do anteprojeto: o Ministério Público atua nos casos em que existe interesse público primário, ou seja, o bem geral e comum, o que é diferente do interesse público secundário, que é modo pelo qual a Administração vê o interesse público (MAZZILLI, 2010, p. 49). Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, é relevante trazer a lição de Raquel Urbano de Melo Figueiredo (2008, p. 60): Especificamente quanto à distinção entre interesse público primário (pertinente à sociedade) e interesse público secundário (relativo às conveniências do aparato estatal), cumpre assentar a impossibilidade de se atribuir o qualificativo de público ao interesse perseguido por agentes que circunstancialmente exerçam a atividade administrativa sem que haja equivalência com as demandas sociais.
Anote-se que o § único do artigo 179 do anteprojeto deixa claro que “[a] participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público”. O texto incorpora entendimento jurisprudencial pacífico, segundo o qual é desnecessária a intervenção ministerial nas execuções fiscais13 e, de resto, nas ações cujo interesse fazendário é meramente patrimonial14,15. Superase, com o dispositivo, algumas posições doutrinárias isoladas16. Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2010, p. 52), “[n]o Estado Constitucional, os textos normativos tendem a ser redigidos cada vez mais com a simples instituição de finalidades, neles não se apontando expressamente as condutas que devem ser adotadas para as suas respectivas promoções. […] Dessa forma, crescem o emprego dos conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais, que determinam a necessidade de densificação de termos indeterminados e de consequências igualmente indeterminadas”. 13 Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça: “É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais”. 14 “[...] O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que o interesse público a justificar a obrigatoriedade da participação do Ministério Público não se confunde com o mero interesse patrimonial-econômico da Fazenda Pública. [...]” (STJ, AgRg no REsp 1147550, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 02/09/2010, Dje 19/10/2010). 15 O artigo 5°, XV da Recomendação n. 16/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público, da mesma forma, assevera que a intervenção ministerial é dispensável nos casos em que for parte a Fazenda ou Poder Público com interesse meramente patrimonial. 16 Para Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 138), se o interesse em litígio é público,
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Elpidio Donizetti (2009, p. 155) alerta que, na Justiça Estadual, é praxe viciosa a intimação do Ministério Público para todas as causas em que num dos polos figure uma pessoa jurídica de direito público, ainda que o direito controvertido tenha reflexo meramente econômico. Segundo o autor, juízes que assim procedem esquecem-se que tais entidades, para defender seus interesses, dispõem de procuradores concursados e, além disso, modernamente, o Ministério Público não defende o Estado, e sim toda a sociedade. O inciso I também fala em interesse social, dando a entender que existe alguma diferença deste com o interesse público primário. Na doutrina, não se verificam distinções essenciais entre esses conceitos, ao menos sob a ótica das regras de processo civil autorizativas da intervenção ministerial. Hugo Nigro Mazzilli (2010, p. 49), por exemplo, é peremptório ao asseverar que “o interesse público primário é o interesse social, ou seja, o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo”. Da mesma forma, Emerson Garcia (2008, p. 310-311) aduz que “o interesse público se confunde com o interesse social ou o bem comum, abrigando um conteúdo que rompe a individualidade daqueles que buscam a tutela jurisdicional”. Assim, pode-se afirmar que o anteprojeto apenas buscou frisar a necessária intervenção do Ministério Público nas causas em que o interesse discutido em juízo transcende a situação particular das partes, com efeitos para toda a coletividade. A repetição, portanto, não prejudica o objeto da norma.
OUTROS CASOS DE INTERVENÇÃO O inciso II do artigo 179 do anteprojeto trata das causas que envolvam o interesse de incapazes, mantendo tradicional regra havida desde a vigência do vetusto Código de Processo Civil de 193917 como o relacionado com os bens e as obrigações das pessoas jurídicas de direito público, a intervenção do custos legis é de conveniência intuitiva. 17 BRASIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1939. Art. 80. A representação dos absolutamente incapazes e a assistência aos relativamente incapazes caberão, em
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e presente no atual artigo 82, I, do estatuto processual civil. Dessa forma, no ponto, não há qualquer alteração de ordem substancial. A incapacidade, vale dizer, é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil (DINIZ, 2010, p. 39) e pode ser absoluta ou relativa. As duas hipóteses demandam intervenção ministerial, tendo em conta a indisponibilidade dos interesses do incapaz. No inciso III do artigo 179 do anteprojeto, fala-se na atuação do Ministério Público nas “ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra urbana ou rural”. Observa-se aqui uma pequena sutileza: no atual artigo 82, III, o Ministério Público deve intervir “nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural”. O novo regramento, caso aprovado, também abrangerá os conflitos coletivos pela posse de terra urbana, ante o evidente interesse público contido na solução destes feitos. Não obstante a pequena modificação – acrescentando a hipótese do litígio coletivo por terra urbana – é certo que a atuação da instituição seria cabível também pela evidente ocorrência do interesse público primário, ou interesse social. O inciso IV, por fim, anota que as hipóteses previstas no citado artigo 179 do anteprojeto não afastam, por óbvio, as demais situações previstas em lei ou na Constituição Federal. O rol de ações em que a intervenção do Ministério Público fiscal da ordem jurídica se impõe é bastante extenso. A título de trazer uns poucos exemplos, cite-se a ação de improbidade administrativa, as ações baseadas na Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos), as ações da Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), etc.
HIPÓTESES NÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE NO ARTIGO 179 DO ANTEPROJETO O vigente artigo 82, II, do Código de Processo Civil, dispõe sobre a intervenção ministerial nas “causas concernentes ao estado juízo, aos pais, tutores ou curadores. […] § 2º Será obrigatória a intervenção do orgão do Ministério Público nos processos em que houver interesse de incapazes.
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da pessoa, pátrio poder18, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade”. Contudo, nenhuma dessas hipóteses foi expressamente contemplada no artigo 179 do anteprojeto. Caberia então indagar se é necessária a atuação ministerial nas mencionadas situações. As causas relativas ao estado da pessoa tratam, à evidência, de direitos indisponíveis, o que, por si só, justificaria a intervenção ministerial com base no claro interesse público primário rationae materiae. Conforme Fernando Antônio Negreiros Lima (2007, p. 136), discute-se em sede doutrinária se o estado da pessoa a que se refere o atual Código alude ao estado político (em que se define a cidadania do indivíduo) e/ou ao estado familiar (em que se contemplam relações jurídicas dentro do núcleo da família). O autor tem interpretação ampliativa sobre o tema, mas reconhece que existem posições mais restritivas, citando Celso Agrícola Barbi, que defende apenas o estado familiar como hipótese de intervenção ministerial. Em outro bloco, pode-se incluir as causas referentes ao pátrio poder – rectius, poder familiar – tutela, curatela e interdição de incapazes. A rigor, a ratio da intervenção ministerial poderá ser a simples presença de incapazes no feito ou, em certos casos, o óbvio interesse público na tutela de bens indisponíveis. Assim, por exemplo, conforme o Código Civil, a curatela pode recair sobre pessoas plenamente capazes para a vida civil, como o portador de necessidades especiais (artigo 1.780), mas ainda assim a intervenção ministerial se justifica, em razão da natureza da matéria posta à apreciação judicial ou mesmo por expressa disposição legal19. Nos feitos que se referem à ausência, também o Código Civil já impõe a atuação ministerial. De fato, o órgão está legitimado a deflagrar a nomeação judicial de curador ao ausente (artigo 22) e deve, pois, atuar em todos os momentos do feito, por conta do interesse público subjacente. Segundo Flávio Tartuce (2007, p. 35), atualmente é cabível falar-se em despatriarcalização do Direito de Família, já que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado. Assim, o regime é de companheirismo (isonomia), não se falando mais em “pátrio poder”, e sim em “poder familiar”. 19 O artigo 5° da Lei n. 7.853/1989 é claro ao dispor que “O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas”. 18
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Uma questão sempre debatida é a intervenção ministerial nas ações que discutem o casamento. Na mesma esteira da Recomendação n. 16/2010, do Conselho Nacional do Ministério Público20, o anteprojeto entende como dispensável a atuação da instituição nas ações de divórcio, separação e extinção de união estável, caso não exista interesse de incapazes. Realmente, a posição do Conselho Nacional do Ministério Público parece ter sido adotada no anteprojeto. Com efeito, há previsão de um procedimento especial que trata em conjunto das ações de família, abrangendo processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação” (artigo 708). Para o anteprojeto, “o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo” (artigo 713). No mesmo sentido, o anteprojeto cria procedimento especial para divórcio e separação consensuais, extinção consensual da união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio (artigos 746-749), sem previsão de intervenção do Ministério Público. Ainda assim, evidentemente, se as dissoluções de entidades familiares envolverem cláusulas que tangenciem interesses de menor, é obrigatória a intervenção ministerial, por força do artigo 179, II, do anteprojeto. Especificamente quanto às disposições de última vontade, há o procedimento especial denominado “Dos Testamentos e Codicilos”, no qual há necessária oitiva do Ministério Público antes de registrar, arquivar e cumprir o testamento (artigo 750, § 2°). No mais, também no mesmo sentido da Recomendação n. 16/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público, não se vislumbram outras hipóteses de atuação da instituição sobre este assunto.
Segundo o artigo 5°, III, da Recomendação n. 16/2010, é desnecessária a intervenção ministerial em “[a]ção de divórcio ou separação, onde não houver cumulação de ações que envolvam interesse de menor ou incapaz”.
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CONCLUSÕES O anteprojeto do novo Código de Processo Civil traz poucas novidades acerca da atuação do Ministério Público interveniente, em relação à rotina institucional atual. Sob a ótica do direito positivo, o artigo 179 do anteprojeto, que pretende substituir o vigente artigo 82 do estatuto processual civil, diminuiu as hipóteses de intervenção, que podem ser reduzidas aos conceitos jurídicos indeterminados ali presentes, ou seja, ao interesse público ou social. Do ponto de vista substancial, não se vislumbram alterações expressivas. A prática do Ministério Público interveniente no processo civil deve se alterar pouco com a promulgação do novo Código. De fato, a sistemática das regras que possivelmente serão adotadas limitou-se em grande medida a incorporar os entendimentos jurisprudenciais sedimentados, bem como as disposições da Recomendação n. 16/2010, do Conselho Nacional do Ministério Público. REFERÊNCIAS ALVES, Leonardo Barreto Moreira; ZENKER, Marcelo. Ministério Público: Lei n. 8.625/1993. Salvador: Juspodivm, 2010. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. 1. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CARVALHO, Raquel de Melo Urbano de. Curso de direito administrativo: parte geral, intervenção do estado e estrutura da administração. Salvador: Juspodivm, 2008. CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em juízo. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2010. DIDIER JÚNIOR, Fredie et al. Curso de direito processual civil. v. 2. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2011. 33
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