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LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008)

ASESORÍA JURÍDICA DE FERE-CECA

JESÚS MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR

1. LOCE Y ORDENACIÓN DE LAS ENSEÑANZAS. 2. COMPILACIÓN ACTUALIZADA DE DERECHO EDUCATIVO. LODE, LOGSE y LOPEG, tras la entrada en vigor de la LOCE. 3. PROPUESTAS DE FUTURO PARA LOS TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS. Conclusiones de los seminarios de reflexión sobre función directiva, entidades titulares de centros y colaboración interinstitucional. 4. LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES EN LOS CENTROS FERE-CECA. 5. LOCE Y LOS CENTROS CONCERTADOS. 6. ENCUESTA A LOS EQUIPOS DIRECTIVOS DE LOS CENTROS. 7. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y FISCAL DE LOS CENTROS CONCERTADOS. 8. LA LOE Y LOS CENTROS CONCERTADOS. 9. FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LA ENSEÑANZA. Conclusiones del Seminario sobre financiación pública de la enseñanza. 10. PRINCIPIOS DE LA EDUCACIÓN CATÓLICA. Gravissimum educationis y compilación de documentos de la Congregación para la Educación Católica. 11. LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO. Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008).

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LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008)

Jesús Muñoz de Priego Alvear


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Federación Española de Religiosos de Enseñanza Titulares de Centros Católicos (FERE-CECA) C/ Hacienda de Pavones, 5, 1º 28030 Madrid Tel.: 91 328 80 00 Fax: 91 328 80 01 ferececa@ferececa.es www.ferececa.es www.escuelascatolicas.es

LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO © FERE-CECA Edita: FERE-CECA ISBN: 978-84-7073-119-8 Depósito legal: Impreso en España (edición 2009)


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ÍNDICE

Agradecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

2. Necesidad de fundamentación de la denegación de conciertos . . . . . . . . .

17

2.1. Concreción y fundamentación mínima para la denegación o no renovación de un concierto educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

2.2. Improcedencia de informes posteriores de la Administración educativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Requisitos y criterios de concertación y renovación del concierto educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

3.2. Criterios prioritarios de acceso y renovación de conciertos . . . . . . . . .

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3.3. Transformación automática del concierto en postobligatoria a la implantación de la LOGSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

3.4. Renovación preceptiva del concierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

3.5. Necesidades de escolarización. Concepto, fundamentación o justificación. Su reconocimiento en informes de la Inspección educativa, la Comisión Provincial de conciertos y la Delegación Provincial . . . . . .

50

3.6. La demanda social como prueba de la satisfacción de necesidades de escolarización y como criterio de concertación . . . . . . . . . . . . . . .

63

3.7. Ausencia de consignaciones presupuestarias. Concepto y acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

3.8. El supuesto criterio de atención al propio alumnado. Principio de linealidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3.9. Límites a la facultad de programación de la Administración educativa . . .

71

4. Posible vulneración de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

4.2. Vulneración de derechos educativos y libertad de enseñanza, art. 27. C.E. Posibilidad de utilización del procedimiento de protección de derechos fundamentales. Distinción en obligatoria y postobligatoria . . .

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4.3. Vulneración del principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4.4. Vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica . . .

85

5. Otros aspectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5.2. Duración del concierto educativo: 4 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

5.3. Consecuencias económicas del reconocimiento judicial del derecho al concierto educativo. Abono por la Administración de la cuantía correspondiente a las unidades denegadas o a la partida de “otros gastos” de las mismas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5.4. Petición de condena en costas a la Administración educativa . . . . . . . 101 6. Nueva regulación LOE. Modificaciones en la aplicación y desarrollo de la libertad de enseñanza. Cambios en el régimen de conciertos educativos . . . 103 6.1. Una nueva ley, pero la misma opción política. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 6.2. La LOE ante la libertad de enseñanza. Comparación con la LOCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 6.3. Algunas mejoras de la LOE en cuanto a libertad de enseñanza . . . . . . 114 6.4. Modificaciones de la LOE en cuanto al régimen de conciertos educativos. . 114 7. Índice cronológico de sentencias objeto del estudio . . . . . . . . . . . . . . . . 119 7.1. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. . . . . . . . . . 121 7.2. Sentencias del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123


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AGRADECIMIENTO Cada uno es heredero de su educación. Mi educación, que se debe, por cierto, fundamentalmente, a un centro concertado de ideario católico, de los Salesianos, me impide presentar un trabajo sin el reconocimiento a aquellas personas y entidades con las que me considero en deuda por poder desarrollar el mismo. Soy consciente de que puede resultar prolijo, incluso aburrido y de que muchos lectores se saltarán esta página, pero el pensar en estas personas me anima, a pesar de todo, a elevar esta dedicatoria. Es de justicia, en primer lugar, agradecer a la Congregación Salesiana, en su Inspectoría “María Auxiliadora”, la posibilidad que me ha dado de sentirme protagonista en esta historia de lucha, en mi Comunidad autónoma, por la defensa de las libertades educativas, al confiarme su defensa letrada en todos sus asuntos y particularmente en los procedimientos de denegación de conciertos educativos. Mi reconocimiento a los sucesivos Inspectores Provinciales (Cipriano, Juan Carlos, José Miguel y Francisco), con los que he trabajado, y a cada uno de los miembros de sus Consejos, por su decisión firme de afrontar la defensa de los intereses de los centros de la Congregación y no dejar pisar sus derechos, y por ende los de toda la escuela católica (no sólo andaluza), a veces en solitario, frente a ese gigante que es la Administración pública. Su solidez y tenacidad, a pesar de las amenazadoras consecuencias de un enfrentamiento tan dispar, y su capacidad de no amedrentarse, merecen mi sincero reconocimiento y gratitud. Pero sobre todo, mi agradecimiento por su fidelidad permanente al proyecto apostólico de D. Bosco y la evangelización de tantos y tantos alumnos, cuyos padres eligen sus aulas.

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A José María Fernández, maestro en Derecho educativo, compañero y amigo, por tantas incursiones juntos en la defensa de la libertad de enseñanza. A FERE-CECA y Educación y Gestión, a Escuelas Católicas, por ofrecerme la edición de este libro, y por su coherencia en todos estos años. Por ser un referente de la escuela con ideario, por sus posturas exentas de extremismos, sin dobleces, con el objetivo único de permitir que los alumnos de los centros católicos se eduquen integralmente desde el mensaje de la Buena Noticia. A los de siempre, a los que están aunque no se les mencione, a los que no fallan: a mis padres, que tanto empeño han puesto siempre en mi educación y formación y que tanto apoyo me han brindado, por haber desgastado sus vidas por sus hijos; y a mi mujer, Manuela, compañera en todo, incluso de despacho, compañera siempre, esposa y, sobre todo, madre de mis hijos. A los que no basta con dedicarles un libro, porque se les quiere dedicar una vida: a mis hijos, Jesús y Raúl, a los que tantas horas de dedicación les robo indebidamente. Sólo ellos, y su educación, ya suponen motivación más que suficiente para reivindicar activamente la libertad de enseñanza. Lo dicho, prolijo, e incluso aburrido, pero de justicia. Abril, 2009. Jesús Muñoz de Priego Alvear Abogado jmunozdepriego@munozdepriegoyperez-abogados.com

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El presente estudio comprende el análisis de la jurisprudencia reciente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos, así como la correspondiente jurisprudencia del Tribunal Supremo, confirmatoria de estas sentencias, en casación. El endurecimiento de la política educativa de la Junta de Andalucía hacia los centros de iniciativa social, a finales de la década de los noventa y en los primeros años de los dos mil, provocó finalmente una respuesta jurídica de algunos centros. Esa conflictividad se vio manifestada en el que es posiblemente el cuerpo jurisprudencial más abundante, compacto y fundamentado en la materia. Ha supuesto la clarificación del régimen de conciertos educativos y la actualización de los planteamientos judiciales al respecto del ejercicio de la libertad de enseñanza. Durante unos años la defensa a ultranza de la escuela pública, se convirtió en la principal bandera ideológica del Partido Socialista, particularmente en Andalucía, hasta caer en la absoluta dogmatización de sus posturas. Se establece un discurso de alabanza a la escuela pública, unido a un debate artificial sobre la escuela de iniciativa social o privada concertada. Pero lejos de quedarse en lo meramente discursivo, se toman medidas para forzar un incremento de la escuela pública, y en detrimento de la concertada. Así, se hace un esfuerzo en el incremento de unidades y vacantes en centros públicos, sin tener en cuenta las solicitudes de los padres. La Administración pretende una planificación unilateral y dirigista para obligar a los padres a elegir sus centros. Frente a la demanda social inalterable e inmutable de la escuela de iniciativa social, se pretende convertir a ésta en “chivo expiatorio” de los males y las carencias de la escuela pública. Se retoma el discurso de los centros elitistas, de la selección del alumnado, del cobro de cantidades ilegales a los padres, de la falta de compromiso de los centros privados concertados en atender a alumnado con carencias educativas, inmigrantes,… Pero como hemos adelantado, no se trata sólo de un debate doctrinal. Durante esos años, la política, ya de por sí restrictiva, hacia la libertad de enseñanza marcada por la LODE, se endurece especialmente en la Comunidad Autónoma andaluza. Ya en otros trabajos hemos analizado esta situación1. De este modo, entendemos que dicha libertad se encuentra limitada y constreñida en tres grandes ámbitos: 1

MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “Calidad y libertad de enseñanza”, en LLERENA BAIZÁN, L. y LLERENA MAESTRE, J. E. (Coord.): La calidad educativa, compromiso de la educación cristiana, III Congreso Andaluz de Educación Católica, CIECA, Granada 2002, pp. 121-129. O también, MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga, núm. 143, julio-agosto 2003, pp. 45-48.

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a) La imposibilidad de introducir nuevos idearios en la educación, o del crecimiento de los ya existentes, mediante la creación de nuevos centros o de nuevas unidades financiadas con fondos públicos. La normativa en vigor sí permitía la concertación de centros con cosmovisiones dispares, no presentes en la actual oferta educativa, o la ampliación, con nuevos centros o nuevas unidades, de idearios ya existentes. Es la Administración educativa la que, en su política de concesión de conciertos, impide dicha incorporación. b) La reducción de la oferta ya existente, como disminución cuantitativa. Se produce un paulatino ahogamiento de los centros concertados o de iniciativa social. Así, a título meramente ilustrativo: — La Comunidad autónoma andaluza fue la última del Estado, en concertar la Educación Infantil en centros privados. Y eso a pesar del reconocimiento explícito de la normativa en vigor (art. 11 y D.A. 18ª Ley 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, LOCE). No obstante, la Administración educativa andaluza ya manifestó su intención de implantar la LOCE lo menos posible y lo más tarde posible. Como ya manifestamos en su momento: “La no financiación de la Educación Infantil provoca limitaciones a la libertad de enseñanza en el acceso al primer nivel que sí es obligatorio: la Educación Primaria. De este modo, se obliga a los padres a elegir entre un centro de la Administración pública, donde la Infantil resulta gratuita y le garantiza la continuidad en el centro en la Educación Primaria; o un centro donde la Infantil es de pago, privada, pero que además ni siquiera le certifica la continuidad en dicho centro, de ser éste concertado en los niveles obligatorios, pues con carácter previo a su escolarización en la Educación Primaria los alumnos se verán sometidos a la aplicación de criterios objetivos, que pueden impedir su continuidad. A mayor perjuicio es posible que, en dicho momento, tampoco queden vacantes en el centro público más cercano, cuya oferta puede estar completada por el alumnado procedente de la promoción interna de su Infantil. Obviamente, la solución no pasa por permitir que el alumnado de la Infantil privada, de pago, prosiga en el centro en la enseñanza obligatoria concertada, pues esto vendría a suponer una vía para la entrada de un alumnado con ciertas posibilidades económicas e incluso la selección del alumnado por el centro, que rechazamos. La solución, por ello, parece estar, más bien, en la subvención de las plazas en la Educación Infantil permitiendo el acceso en este

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nivel del alumnado que después pueda proseguir en la educación obligatoria concertada, sin aplicación de nuevos criterios de escolarización, como alumnado de promoción interna con derecho a permanencia en el centro por el paso de un nivel educativo a otro” 2. — La Consejería de Educación se inventa y aplica un “criterio de linealidad” en la configuración de los centros, sin ningún respaldo jurídico que lo justifique, y que pretende que no haya en un mismo centro concertado, más líneas en ESO o Bachillerato de las que existan en Primaria. La aplicación de este “criterio”, va a conllevar una sustancial reducción de unidades previamente concertadas. — Se aplica una política de especial restricción en cuanto a la ratio o relación de número de alumnos máximos por aula. Esta situación aún continúa provocando un proceso de judicialización permanente de los procedimientos anuales de admisión de alumnos. — Se reduce sorpresivamente a la mitad el número de unidades concertadas de BUP/COU, aprovechando su transformación en el nuevo Bachillerato LOGSE. De este modo, la Administración educativa opta por mantener el número de líneas de Bachillerato, y no el número de unidades. Dada la diferencia de cursos de este nivel educativo entre el antiguo y el nuevo sistema educativo (pasando de cuatro cursos a dos cursos), eso supone la reducción a la mitad de la oferta educativa del centro en ese nivel, que recibe sólo a la mitad del alumnado. — Se produce, en definitiva, una reducción del porcentaje de relación enseñanza pública-enseñanza concertada. En la negociación por la firma de Acuerdo de bases por la enseñanza en Andalucía, en el año 1997, entre la Administración, algunos sindicatos representativos del sector y las patronales, se fijó, por la Administración pública, el compromiso de respetar la relación existente entre enseñanza pública y concertada, informándose que la misma consistía en una relación del 25% de la enseñanza para la concertada y el 75% para la pública. El porcentaje de la concertada llega a reducirse, en pocos años, por debajo del 18%. c) La reducción de la calidad de la oferta existente como disminución cualitativa. 2

MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga, núm. 143, julio-agosto 2003, p. 47. También una reflexión nuestra sobre aquella situación, a la que nos remitimos, puede verse en MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La infantil que no llega”, ABC, edición regional de Sevilla, 9 de diciembre de 2003, p. 54.

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La disminución de la oferta que permite la elección propia de la libertad de enseñanza, no se reduce al elemento cuantitativo, sino también al cualitativo, en cuanto a la existencia de limitaciones a la posibilidad de ofrecer y desarrollar por un centro un ideario, de manera coherente e integral, que es, no lo olvidemos, el fundamento de la existencia de centros distintos de los creados por los poderes públicos, e incluso de la financiación de los mismos3. Es absolutamente ilógico permitir la existencia de estos centros y financiarlos, en virtud de la oferta de un ideario distinto, para después limitar o impedir el pleno desarrollo del mismo. Sin embargo, el régimen de conciertos educativos marcado por la LODE (L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación), que sigue intacto e incluso se ha profundizado con la LOE (L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación), supone de partida una concepción reductora de ese ámbito de libertad, que se ha extremado en la Comunidad Autónoma andaluza, marcada por la, más que estabilidad, inamovilidad de un gobierno con la misma ideología y concepción que dio lugar a ese marco normativo restrictivo. No puede entenderse de otro modo las limitaciones que conlleva, por ejemplo, en 4: — La admisión de alumnos, donde ninguno de los criterios a aplicar tiene en absoluto en cuenta la identidad del solicitante y sus padres con el ideario del centro. En Andalucía, en contra de otras Comunidades Autónomas, nunca han existido criterios complementarios y la ponderación del criterio geográfico, tan elevada y tan alejada de la puntuación del resto de criterios, lo convierte en prácticamente definitivo y excluyente. — La selección y despido del personal docente. El sector de la enseñanza concertada es el único donde se limita la capacidad de selección del empresario más allá del marco constitucional de no realizar actuaciones discriminatorias. De este modo, la necesidad de acuerdos cualificados del Consejo escolar para la selección y el despido del personal docente, y la imposición de la aplicación de criterios objetivos de selección (mérito y capacidad), ajenos y que en nada evalúan la identidad del candidato con el ideario del centro, no tienen analogía, ni parangón, en ningún otro sector, incluidos aquéllos otros que también se financian con subvenciones y fondos públicos. 3

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A excepción de los centros privados en sentido estricto, es decir, no sostenidos con fondos públicos, en cuyo caso se introduce el interés económico, sea o no compartido con el desarrollo de una cosmovisión específica. Ya realizamos un estudio sobre los derechos y las obligaciones, desmedidas, que conlleva el régimen de conciertos, al que nos remitimos, para mayor profundización: MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “Autonomía organizativa: recursos humanos y financiación”, EDUCADORES, enero-junio 2001, núms. 197-198, pp. 197-202.

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— La permanente limitación de la autonomía en la organización de los centros concertados (normativa sobre calendario, jornada escolar, intervenciones de la Inspección educativa,...) también entorpecen la capacidad del centro para desarrollar su ideario. Como ya denunciábamos en otro trabajo: “La constante, injustificada e injustificable ingerencia de la Administración pública lleva a una cierta publificación del centro concertado, a una tendencia a equiparar el trato dispensado al centro de titularidad de la Administración pública y al concertado” 5. Toda esta problemática provocó una reacción social en la Comunidad Autónoma andaluza que dio lugar a la creación de movimientos ciudadanos: el Colectivo Social para el mantenimiento del concierto educativo en los Salesianos de Triana6 y, posteriormente, procedente de éste pero de ámbito regional, el Colectivo Ciudadano en Defensa de la Enseñanza de Iniciativa Social (CCDEIS), que llegó a aglutinar a la parte más representativa del sector de la patronal, los sindicatos y los padres, además de otras asociaciones interesadas en el tema educativo y que llegó a concentrar, como acto más destacado, a más de 35.000 personas, en una manifestación en Sevilla, pocos días antes de las elecciones generales y andaluzas del año 20047. Pero además de la presión social lo que provocó esta situación fue una respuesta por parte de titulares de centros en forma de interposición de procedimientos contenciosos-administrativos. Cabe destacar en este aspecto a la Congregación Salesiana a la que se debe holgadamente la mayor parte de la jurisprudencia sobre la materia que analizamos en este trabajo. El presente trabajo se presenta de este modo como un estudio jurídico de ese cuerpo jurisprudencial en materia de conciertos educativos. En el mismo, sin mermar el rigor jurídico, de tal forma que pueda entenderse enfocado a profesionales del Derecho, hemos pretendido que sea accesible también a otras personas interesadas en el ámbito educativo, tanto profesionales del mismo (titulares, directivos, docentes…) como en general al público que pueda estar ávido de conocer la problemática que conlleva el régimen de financiación pública de centros privados actual, el régimen de conciertos educativos, y la actuación de la Administración educativa en la concesión o no de conciertos. 5

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MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga, núm. 143, julio-agosto 2003, p. 48. MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “El conflicto de los Salesianos de Triana o la necesidad de defender la libertad de enseñanza”, Revista FERE, núm. 445, sept.-octubre 2003, pp. 14-19. De ambos tuvimos la fortuna de ser el portavoz público, lo que indudablemente nos aportó muchas y gratas experiencias en lo personal y en lo profesional. Creemos que aun falta un análisis en profundidad sobre lo que supuso la experiencia del Colectivo Ciudadano, como muestra de unidad del sector, sin precedentes, y los efectos que indudablemente provocó el mismo y que se dejaron notar de forma inmediata, en un cambio indisimulado en la política educativa de la Junta de Andalucía.

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Podrá verse que no sólo hacemos análisis de esa jurisprudencia, sino que, de hecho, transcribimos muchos párrafos de esas sentencias, a fin de que puedan ser conocidas, usadas y libremente interpretadas por quienes accedan a este estudio. La copia de parte de la fundamentación de las sentencias puede hacer la lectura del texto más lenta y pausada, pero nos ha parecido más oportuno no sólo realizar el estudio, sino también aportar buena parte del material de ese análisis. Eso convierte a este trabajo además de un libro de lectura, para cualquier momento, en un manual de consulta en las diferentes materias, para centros concertados específicos que sufran la disminución de conciertos o la no concesión del concierto educativo. Hemos intentado que sea también así un libro de ayuda y apoyo para la defensa de los centros, no sólo con referencia a la jurisprudencia que pueden utilizar, sino incluso con el mismo texto de las sentencias. Insistiremos en este aspecto a lo largo del trabajo, pero debe recordarse que en el tiempo en que se dictó esta jurisprudencia que analizamos, se han producido cambios normativos de la más alta relevancia. Bien es cierto que el modelo de régimen de conciertos que implantó la LODE se ha mantenido, curiosamente incluso cuando tomó el gobierno un partido político (el Partido Popular) distinto al que adoptó este régimen y que cuestionó entonces el mismo, pero que mantuvo posteriormente sin discusión esa propuesta a pesar de desarrollar una ley orgánica sobre la materia. De esta forma, durante los años de estos procedimientos fue aplicable la L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (LODE) y entró en vigor la L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad en la Educación (LOCE), que derogó la LOGSE y parte de la LODE. A ese diferente marco normativo se refiere la jurisprudencia que analizamos. Posteriormente ha entrado en vigor la L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE). Aunque esta norma sea posterior a los procedimientos que analizamos, no tendría sentido reflejar la jurisprudencia, sin advertir los cambios normativos que pueden afectar a la misma. Por ello hemos incluido un último apartado en el que analizamos fundamentalmente los retrocesos que para la libertad de enseñanza ha supuesto esta Ley. Durante todo el proceso, y aún hoy, se ha mantenido la vigencia del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos. Recientemente se está planteando su modificación, por lo que esperamos que este trabajo pueda servir también de base para el debate del mismo.

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El presente estudio se distribuye en cinco partes, en relación con los diferentes aspectos de debate que han sido objeto de esta jurisprudencia. En el siguiente epígrafe (segundo) analizamos la necesidad de fundamentación por parte de la Administración educativa de la resolución de conciertos cuando es denegatoria. Analizamos las características de esa fundamentación (no mera alegación, concreción, individualización,…) y la necesidad de prueba. Otro epígrafe (tercero) viene destinado a estudiar los diferentes criterios que fueron utilizados por la Administración educativa andaluza para denegar los conciertos. Este apartado supone en realidad un estudio de los requisitos y criterios de acceso y renovación de conciertos. Nos detendremos en un supuesto particularmente conflictivo que supuso la transformación de las unidades concertadas en BUP/COU y FP II al nuevo Bachillerato LOGSE, frente a la opción de la Administración educativa con el ya comentado “criterio de linealidad” y la reducción a la mitad de las unidades del concierto de Bachillerato LOGSE. Haremos especial hincapié en la renovación del concierto educativo, que es preceptivo para la Administración, a excepción de supuestos tasados. Analizaremos los criterios más habitualmente utilizados por la Administración educativa: la cobertura de necesidades de escolarización, la existencia de suficientes consignaciones presupuestarias y el inventado “criterio” de linealidad. Entre esos aspectos nos referiremos también a la evolución que ha tenido en la jurisprudencia el reconocimiento de la importancia de la demanda social, de la elección de los padres, para la concesión o el mantenimiento del concierto. Concluiremos ese epígrafe con alguna reflexión sobre los límites a la facultad de programación de la Administración educativa, que por ella se pretende ilimitada. El siguiente epígrafe (cuarto) analiza la posible vulneración de derechos fundamentales en la denegación de conciertos educativos. Estudiaremos la incidencia en los derechos educativos y las libertades públicas relacionadas en el art. 27 de la Constitución española, y la posible vulneración del principio de igualdad. Incluimos ahí también, aunque no se trate en puridad de un derecho fundamental, la posible vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica. En el epígrafe quinto se recogen, a modo de cajón de sastre, otros aspectos que han sido analizados por la reciente jurisprudencia del Superior de Justicia andaluz en materia de conciertos. Así: la duración del concierto educativo, las consecuencias económicas del reconocimiento judicial del derecho al concierto y la posibilidad de condena en costas a la Administración por litigar con mala fe.

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El último epígrafe (sexto), como ya hemos adelantado, se dedica a analizar los cambios que en relación con todos los apartados anteriores ha supuesto la entrada en vigor de la LOE, y en qué puede afectar al desarrollo doctrinal que conlleva esta jurisprudencia. Al final aportaremos un índice cronológico de las sentencias que son objeto de este estudio, así como sus referencias en diversas bases de datos de jurisprudencia. En cualquier caso, estamos en disposición de facilitar copia de las que se estimen necesarias en el correo electrónico que aparece en el final de la página de agradecimiento.

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2. NECESIDAD DE FUNDAMENTACIÓN DE LA DENEGACIÓN DE CONCIERTOS


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2.1. CONCRECIÓN Y FUNDAMENTACIÓN MÍNIMA PARA LA DENEGACIÓN O NO RENOVACIÓN DE UN CONCIERTO EDUCATIVO Es indiscutible la necesidad de motivar un acto limitativo de derechos, como es la denegación de la concesión, aplicación, renovación y/o transformación del concierto educativo. Así viene establecido en la remisión que las sucesivas leyes fundamentales de la materia (L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación —LODE—; L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad en la Educación —LOCE—; L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación —LOE—) han hecho y hacen al Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos (R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre), cuyo art. 24.1 dice claramente: “la aprobación o denegación de los conciertos se efectuará por los órganos a que se refiere el artículo tercero, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos previstos y de acuerdo con los correspondientes criterios de preferencia. Si la resolución fuera denegatoria, ésta deberá ser motivada”. Igualmente, puesto que la resolución de conciertos debe hacerse mediante acto administrativo, una orden en este caso, la ausencia de motivación supone a su vez la vulneración de normativa administrativa general. Así, del artículo 89.3 en relación con el 54.1 f) y 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC)8. La totalidad de las órdenes que fueron objeto de impugnación, por denegación de conciertos educativos, y que provocaron la jurisprudencia que analizamos en este estudio, acuerdan la denegación del mismo con base en fundamentos tan latos y genéricos como: “Se deniega el concierto educativo (…), por las unidades que se indican, por no cubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser atendidas de otro modo”, o “ Se deniega el concierto (…), por las unidades que se indican, por no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el centro”. Las órdenes de resolución de conciertos no recogen nada más, ni una justificación de dicha alegación, ni concreción en la solicitud del centro específico, ni mayores pruebas o fundamentos. 8

Art. 89.3 LRJAPPAC: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el art. 54 (…)”. Art. 54.1 LRJAPPAC: “Serán motivados, con suficiente referencia de hechos y fundamentos de derecho: f) Los (actos) que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresamente” (el subrayado es nuestro). Art. 54.2 LRJAPPAC: “La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizarán de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento, los fundamentos de la resolución que se adopte”.

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Es decir, en todos los casos, la Administración educativa deniega el concierto educativo solicitado con meras alegaciones, sin justificar ni concretar individualizadamente el motivo de la misma. Las órdenes de resolución de conciertos impugnadas, en ningún momento contienen una referencia individualizada en relación con el concreto motivo por el que se resuelve no conceder la aplicación solicitada del concierto de esas unidades en esos centros en particular. Son meras nominaciones sin concreción hacia el centro representado y sin justificación ni acreditación alguna de dichas alegaciones. Resulta evidente que tal actuación coloca a los centros en una situación de indefensión. La exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se deniega la aplicación del concierto constituye una garantía para que el administrado, los centros, pueda conocer los motivos y ejercitar correctamente los recursos pertinentes para su defensa. Y en consecuencia dichas resoluciones adolecen de vicio de anulabilidad o incluso de nulidad (art. 63 y 62, respectivamente, de la L.O. 30/1992, de 26 de noviembre), pues imposibilita al centro conocer las concretas y efectivas razones y motivos por los cuales se ha denegado la concertación solicitada, y en definitiva todos los datos y circunstancias necesarios para una mejor defensa de sus derechos. En este sentido, ya existía jurisprudencia del Tribunal Supremo, en general, sobre la necesaria fundamentación de los actos de la Administración, especialmente si participan elementos de cierta discrecionalidad. Así, como mero ejemplo, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1996 (Ar. 6039), que señala en su Fundamento de Derecho Tercero: “Interesa resaltar que en los procesos que finalizaron con las expresadas Sentencias también se planteó, como uno de los motivos de impugnación, la falta de motivación de los acuerdos recurridos, habiéndose declarado por esta Sala en la sentencia de 18 de Enero de 1996 que la jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 10 de Marzo de 1969 y 29 de Noviembre de 1985) había incluido como actos necesitados de motivación adecuada los dictados en el ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que sólo a través de una congruente motivación puede la jurisdicción ejercitar con garantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicación correcta de la valoración de los intereses en juego, etc.) lo que obliga a entender como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado.... No cabe pues, exonerar al órgano Constitucional demandado, como a ninguna de las Administraciones Públicas en su función de fomento, al otorgar o resolver sobre ayudas públicas o subvenciones, de su obligación jurídica de motivar, fundándola

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adecuadamente en derecho y conforme a las circunstancias fácticas en presencia, las resoluciones que dicten en esta materia.” En idéntico sentido, pero ya en el ámbito de los conciertos educativos podía verse la STS 27-5-94 (El Derecho 1994/4872), que en su F.J. 2º in fine dice: “no basta la mera cita de preceptos, si además no va acompañada de la suficiente motivación de las razones fácticas determinantes de la verdadera falta de necesidad de escolarización que implícitamente opone; pues tal proceder de la Administración deja al centro solicitante en una manifiesta indefensión jurídica” o el F.J. 1º de la STS 13-2-92 (El Derecho 1992/1326), entre otras. Coetánea en el tiempo a la jurisprudencia que aquí analizamos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, debe destacarse, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 de la Secc. Séptima en el recurso de casación núm. 6648/2001 que estima el mismo por considerar vulnerado por la resolución de concierto denegatoria, el art. 27 C.E., y ello en virtud de que: “Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera conforme a Derecho ha infringido el art. 27 de la Constitución en el punto en que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan los requisitos establecidos por la ley. Infracción que se ha producido desde el momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Colegio del Corazón de María por otros cuatro años sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han recogido ningún dato concreto sobre los diversos extremos a los que se refieren: ni sobre las plazas escolares en la zona, ni sobre la demanda de las mismas, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto a estos particulares, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administración ante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado cifra o dato alguno. Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria que hasta ese momento venía financiando en el centro al que se refiere este recurso. Ayuna de todo apoyo concreto, la justificación aducida por la resolución de la Consejería de Educación y Cultura para reducir las unidades concertadas es insuficiente y esa circunstan-

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cia determina que debamos considerarla lesiva de los derechos mencionados” (F.J. Quinto. En este caso concreto al tratarse de enseñanza obligatoria, se siguió un proceso de protección de derechos fundamentales, pero en cualquier caso la argumentación de absoluta ausencia de justificación es aplicable también al supuesto de enseñanzas no obligatorias). Esta argumentación que vemos, ha sido ampliamente reconocida y ratificada por el cuerpo jurisprudencial del TSJ de Andalucía que analizamos en este trabajo, por lo que su influencia no está tanto en la novedad, como en su insistencia y en su notable fundamentación. Aun cuando pueda resultar prolija la relación del texto de estas sentencias, por su trascendencia pasamos a destacar algunos de sus párrafos: “hemos de convenir, con la parte actora, la falta de motivación suficiente de la Orden recurrida, puesto que la denegación del concierto educativo de (…) por no cubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser atendidas de otro modo y por no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el Centro, sin más, con la sola mención e indeterminación, pero sin concreción sin referencia alguna a los hechos que se tienen por probados y sobre el soporte que otorgan estos, es no decir nada, constituyen una verdadera petición de principio cuyo contenido correspondía aportar y determinar a la Administración, aplicando unos supuestos requisitos de forma indeterminada, y por ello, como se razonará, arbitraria” 9. Es importante que este mismo párrafo se reitere en la STSJA de 30 de abril de 2008, en su F.J. 2º, pues ésta es la única, de todas las sentencias analizadas, que se refieren a nuevo concierto, a incremento, y no a renovación o transformación, como el resto. Aun cuando pueda resultar obvio, resulta importante que se plasme jurisprudencialmente que la obligación de motivar la denegación de concierto es la misma en supuestos de renovación, que en el de acceso a nuevos conciertos. La mayor parte de estas mismas sentencias continúan: “constituye una petición de principio, puesto que se omite referencia alguna al caso concreto, lo que resulta absolutamente imprescindible para delimitar este concepto jurídico inde terminado, para su aplicación” 10. 9

Sentencias del TSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, de 29 de abril de 2003, de 20 de mayo de 2003, de 20 de junio de 2003, de 17 de noviembre de 2005, de 25 de noviembre de 2005, de 15 de febrero de 2008, de 4 de abril de 2008; todas en Fundamento Jurídico Segundo, salvo en la de 20 de mayo de 2003, en F.J. Primero. 10 STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de mayo de 2003, F.J. 1º; 1 de junio de 2005, F.J. 5º.

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Y concluyen: “En definitiva, no puede acogerse la forma de actuar de la Administración que en un proceder ciertamente descuidado deja de cumplir sus deberes procedimentales, omite con el rigor y la seriedad que legalmente se requiere al acreditar los motivos de la denegación mediante la acreditación en la sustanciación del expediente administrativo de los hechos determinantes de la denegación, acudiendo para la denegación a causas genéricas e indeterminadas, despreocupándose de reflejar los hechos determinantes y sólo a posteriori, ante la evidencia de la ligereza de su proceder, pretende fundar y sentar las causas referidas en el informe que evacua ya tramitándose el presente recurso. La Administración viene sometida no sólo a la Ley, sino también al Derecho, lo que no es mera declaración de principio sin plasmación normativa capaz de crear un vínculo obligacional, cuando además en este caso la motivación de la denegación es requerida expresamente por la norma; la justificación seria y real, una vez que no se pone en cuestión la existencia de los requisitos para acceder a la ayuda solicitada, resulta esencial e insoslayable, y su falta va a determinar la nulidad de la actuación. Es a la Administración, sometida a la ley y al Derecho la que le corresponde aportar en el expediente administrativo los datos que justifican su decisión, pues es a la misma a la que corresponde demostrar que su decisión no es arbitraria; la Administración viene obligada a motivar su decisión, por lo que en primer término es a la misma a la que corresponde la carga de la prueba. En el presente ni se demuestra carencia presupuestaria, y las causas de la denegación sin referencia al caso concreto resultan inasumibles por abstractas y generales. La Administración utiliza sus facultades sin justificación (...)” 11. Sobre la trascendencia de la justificación a efectos de no causar indefensión al centro, permitir su defensa y el control jurisdiccional, puede verse la sentencia del TSJ de Andalucía de 8 de octubre de 2004, que se extiende en esta materia, para declarar el derecho del centro al concierto de las unidades solicitadas, entre otros argumentos: “Esencialmente la acción impugnatoria se sustenta en la falta de motivación de la disposición, no solo como determinante de su nulidad por incumplir la obligatoriedad de fundamentación de toda decisión administrativa sino también por desconocer la realidad sobre que se pronuncia (…). La drástica reducción del concierto debe encontrar una justificación objetiva 11

STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 5º; 29 de abril de 2003, F.J. 5º; 20 de junio de 2003, F.J. 5º; 1 de junio de 2005, F.J. 5º; 6 de julio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º. Hasta la expresión “nulidad de actuación”: STSJA 20 de mayo de 2003, F.J. 1º. Hasta la expresión “generales” en el último párrafo trascrito: STSJA 25 noviembre de 2005, F.J. 5º; 15 de febrero de 2008, F.J. 5º; 4 de abril de 2008, F.J. 5º. Hasta el término “insoslayable”: STSJA 28 de abril de 2003, F.J. 5º.

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que en modo alguno se explicita en la disposición, máxime cuando no queda acreditado que la situación pretendida por la actora no resulta sorpresiva sino que se limita a mantener una respuesta semejante a anualidades anteriores (…)” (Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia). “En esta materia han sido numerosas las sentencias que se han pronunciado acerca de la motivación de disposiciones como las que consideramos. En efecto, la explicación se limita a una expresión estereotipada “no cubrir las necesidades urgentes de escolarización” o “no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el centro”. Como se ha dicho en reiteradísimos pronunciamientos, la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración. En consonancia con lo anterior esta Sala ha expresado en reiteradas sentencias, por todas la de 15 de enero de 1999 (recurso 1911/94) que la motivación en cuanto discurso justificativo de la decisión de la Administración, responde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las cuales se llega a emitir un determinado juicio o decisión, siendo su finalidad la de evitar la arbitrariedad administrativa. En este sentido la motivación conecta el acto con la legalidad, estableciendo un enlace entre el acto y el ordenamiento, haciendo ver que toda decisión administrativa es una especificación o particularización de la norma. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando su fiscalización y evitando situaciones de indefensión que surgirían si el administrado no conociera los motivos o causas del ejercicio de sus potestades por los poderes públicos. El hecho de que en estas frases en que la Administración basa su denegación parezca realizarse un verdadero juicio de valor refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendente, que afecta no solo a los centros sino a muchísimos alumnos, cuya formación depende en gran medida de esas decisiones administrativas. Los informes que pretende basarse la decisión adolece de esas características de la resolución de falta de fundamentación” (F.J. Tercero). Por su parte, la STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007, en el recurso 1200/2001, dice: “procede traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal

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Supremo sobre la cuestión que nos ocupa, según la cual se conculca el art. 27 de la C.E. en el punto que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros educativos que reúnen los requisitos legales desde el momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el centro sin aportar, junto a las razones de carácter general, ningún dato concreto sobre los diversos extremos sobre los que descansa aquélla y a los que se refieren éstas: ni sobre la demanda de plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes (Sentencias del TS de 14-7-2003 y 13-7-2004, entre muchas). La precedente doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa al tratarse de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando que no existe necesidad de escolarización, y que no se cuenta con fondos suficientes (…). En definitiva, ante la falta de toda justificación de las razones aducidas por la Administración sobre la reducción de unidades objeto del concierto, pese a recaer sobre dicha parte la carga de la prueba al respecto, a tenor de lo dispuesto en el Art. 217 de la LEC que alude a la facilidad o disponibilidad probatoria de las partes, y ante la falta de la debida motivación de la Orden impugnada, con vulneración de los dispuesto en el Art. 89.3 en relación con el Art. 54.2 de la Ley 30/92, ha de concluirse afirmando que la resolución impugnada es contraria a Derecho, lo que nos lleva a estimar el recurso interpuesto en orden a declarar el derecho de la recurrente a la concesión del concierto solicitado” (F.J. Segundo)12. En términos semejantes la STSJA de 5 de junio de 2008, en su F.J. 2º dice: “Al respecto conviene recordar la doctrina del Alto Tribunal. Dice así (S. 19/7/2007) “De una parte, porque esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 22-11-2004 en un asunto similar al que ahora se enjuicia, cuyos criterios deben sostenerse en el presente caso por aplicación de los principios de igualdad y de seguridad jurídica; y la Sala de Instancia reitera que “tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no solo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos 12

En los mismos términos STSJA 18 de octubre de 2007, F.J. 2º; 25 de octubre de 2007, F.J. 2º. En términos muy parecidos STSJA 22 de marzo de 2007, F.J. 2º.

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suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venía financiando en el centro, respecto del cual no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el art. 43 del Real Decreto 2377/85, y que en la sentencia de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado. Las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos” (…) la explicación dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y el hecho de que parezca que la Administración realiza en esas frases verdaderos juicios de valor refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes, que afecta no sólo a los centros sino a muchísimos alumnos”. También alguna sentencia ha hecho referencia expresa, en el supuesto de unidades ya anteriormente concertadas, a la necesidad de fundamentar, particularmente, qué cambios se han producido para provocar la denegación del concierto. Así, por ejemplo: “Inexcusable resultaba que la Administración, para fundar la denegación dé esos motivos, su concreción, si se tiene en cuenta que en los cursos anteriores la Delegación Provincial mantenía un planteamiento totalmente contrario y por tanto, favorable en relación con las necesidades de escolarización, y es así que no se ha producido ni se ha alegado ningún cambio ni modificación en la zona que justifique tan drástico cambio de posición” 13. Otras sentencias que se han referido a la necesaria fundamentación particularizada de la denegación de conciertos, aunque de forma más parca, son: STSJA de 15 de abril de 2002, en el recurso núm. 1043/2000, “para evitar que pueda incurrirse en arbitrariedad, hay que analizar la corrección formal, al menos, de la normativa de la resolución que se impugna para concluir acerca de su conformidad a derecho” (F.J. 3º), “porque la resolución impugnada cita una fundamentación que no está avalada por documentación obtenida que la avale” y posteriormente “la resolución administrativa no parece fundada en derecho” (F.J. 5º); la STSJA de 21 de enero de 2003, al recurso 1044/2000 (El Derecho 2003/99492), “La Orden impugnada incurre en falta de motivación absoluta determinante de su anulación (…) sin que se haya probado la falta de consignaciones presupuestarias ni la motivación concreta e individual sobre la aplicación de dichos criterios preferenciales y que ha provocado como queda demostrado con la documentación requerida y aportada en la fase probatoria una discrimi13

STSJA de 15 de febrero de 2008, F.J. 2º.

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nación carente de justificación objetiva y razonable del Centro perteneciente a la entidad recurrente” (F.J. 4º). A pesar de que la jurisprudencia que hemos referido y trascrito, resulta tan fundamentada y contundente, ello no ha sido óbice para que, de forma absolutamente sorprendente por cuanto de evidente contradicción conlleva, en un par de ocasiones la Sala correspondiente del TSJA entendiera que, con idéntica motivación (o más bien falta de la misma) a la rechazada en tantos casos, era suficiente la mera alegación que se hacía para la denegación del concierto (sin que ello supusiera, no obstante, no analizar posteriormente si la Administración educativa tenía razón o no en lo que meramente alegaba). Así, contraria en todo a lo anterior se manifiesta la STSJA de 19 de octubre de 2006 (que no obstante, acabó también dando la razón al centro), que dice: “El motivo ha de ser desestimado. Aunque las razones aducidas en la Orden denegatoria puedan tildarse de parcas y macras y hubiera sido de desear que la Administración hubiera fundamentado más profundamente su resolución, como correspondía a la denegación de una petición que afecta a un Derecho Fundamental, no por ello puede concluirse que la denegación carezca de fundamentación, ni que las cortas razones aducidas hayan causado indefensión a la parte. En efecto, pese a lo que alega la recurrente, las razones son ‘que no existían, a criterio de la Concedente, necesidades de escolarización y que durante el curso anterior, el centro no tuvo en funcionamiento enseñanzas postobligatorias’. De esta forma, el motivo no puede triunfar, pues, con ellas, lo cierto es que las razones fueron expuestas y, de hecho, ha permitido a la parte ahora recurrente interponer el presente recurso y plantear anteriormente alegaciones en contra de la posición de la Administración” (F.J. 3º). También contraria a esa argumentación tan ampliamente desarrollada por la Sala, es la STSJA de 14 de noviembre de 200714, en cuyo F.J. 2º se afirma: “(…) plantea 14

Esta es la única de la treintena de sentencias recientes sobre esta materia que no reconoce el derecho del centro al concierto educativo solicitado. Bien es cierto que era una sentencia referida a un concierto de PGS y que la argumentación principal era que el centro no había tenido concierto previamente en postobligatoria (aunque sí lo tuvo en FPI y la normativa permitía la transformación automática del concierto y la autorización de FP I a CFGM y se podían asignar unidades de CFGM a los PGS). Pero también se argumentaba la falta de necesidades de escolarización, y se hacía formalmente como siempre, como una mera alegación, sin fundamentación ni prueba de ningún tipo. Además, en unas unidades que hubieran contado, a buen seguro, con abundante demanda social. Por todo ello sorprende sobremanera el resultado, en relación con toda la jurisprudencia que ha venido desarrollando este TSJ de Andalucía, con la que se contradice de forma evidente. Sólo el alcanzar un acuerdo con el centro impidió el recurso en casación de dicha sentencia, imposibilitando que el Tribunal Supremo se manifestara sobre dicha contradicción, no solo con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, sino también con la del propio Tribunal Supremo.

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el recurso la cuestión esencial respecto de la necesidad de motivar resoluciones administrativa. Decimos que la motivación es el primer freno que sale al paso de la arbitrariedad, y la exigencia recogida en el Art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es una exigencia absolutamente lógica. Las decisiones tienen que estar motivadas —como sucede también, y por idénticas razones, con las decisiones judiciales, según exige el Art. 120.3 de la Constitución— puesto que ello es requisito sine qua non para que su destinatario pueda entender porqué se decidió en un sentido o en otro, y para que pueda saber cómo y porqué motivos oponerse vía de recurso a una decisión adversa. Si esta carece de razones, difícil es razonar frente a ella. Ahora bien, como el Tribunal Constitucional nos enseña, motivación no es equivalente a motivación exhaustiva, abrumadora, caudalosa de razones y argumentos. La exigencia legal se cumple también con una motivación breve, sucinta, esquemática, incluso por vía de remisión. Si aplicamos estas consideraciones al caso que nos ocupa, hemos de llegar a la conclusión de que este motivo del recurso debe ser desestimado, puesto que la resolución impugnada aparece debidamente motivada, siquiera sea con una motivación sumamente peculiar como es la identificación de los motivos —precisamente “motivos”— de denegación en función de determinadas claves. Entendemos que no es la forma más ortodoxa, pero hay que admitirla como correcta si tenemos en cuenta que la Orden en cuestión resuelve una ingente cantidad de peticiones. Las claves explican en cada caso el motivo de la decisión desestimatoria. Y en el caso de Colegio N, podemos comprobar (clave: F) que se deniega el concierto educativo para el programa de garantía social por las unidades que se específica, porque el centro no tiene concertadas enseñanzas post-obligatorias y además, porque solicita un programa inexistente. Por otro lado, si tenemos en cuenta que cabe la motivación por remisión, la exigencia del citado Art. 54 de la ley procesal administrativa se cumple también en la referencia a las actuaciones administrativas. Y en este caso, la resolución viene complementada en el Informe del Servicio Provincial de Inspección”. Finalmente, la jurisprudencia ampliamente mayoritaria del TSJ de Andalucía, que rechaza la forma de proceder de la Administración educativa andaluza denegando conciertos educativos con meras alegaciones, sin prueba ni individualización de ningún tipo, ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en los recursos de casación presentados por la Consejería de Educación

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contra algunas de dichas sentencias, y lo ha hecho en términos taxativos. Así: “debiéndose recordar además que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 22-11-2004 ha aceptado los argumentos de la sentencia de instancia, tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venía financiando en el centro, respecto del cual no se ha objetado se incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el art. 43 del Real Decreto 2377/85, y que en la sentencia de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos. (…) la sentencia recurrida expresamente se refiere en sus Fundamentos sobre el requisito de no cubrir necesidades urgentes de escolarización, qué además de que ello ha de ser probado adecuadamente, (…) el recurrente se limita a señalar la necesidad de escolarización, y según la sentencia recurrida además de estar necesitada de prueba, exige, al tiempo el acreditar las limitaciones presupuestarias sobre lo que no se hace alegación alguna” 15. También la STS de 30 de enero de 2007 continúa: “la sentencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no refiere los hechos y datos concretos en que basa la denegación y se limita a expresar conceptos genéricos que en el supuesto de autos, por las razones que expone, no eran suficientes”. La STS de 19 de julio de 2007, copia ese último párrafo, pero lo prosigue: “y la drástica reducción del concierto debe encontrar una justificación objetiva que en modo alguno se explicita en la disposición; se hace preciso, en fin, como afirma la sentencia impugnada, un juicio suficiente sobre el cambio de circunstancias que motiva la decisión de la Administración” 16.

15

16

STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º; 17 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008, F.J. 3º; 21 de julio de 2008, F.J. 2º y 18 de julio de 2008, F.J. 2º. En términos muy parecidos en STS 21 de julio de 2008, F.J. 3º.

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Esta misma STS de 19 de julio de 2007, en su F.J. 2º, ya había adelantado: “la sentencia recurrida expresamente se refiere en sus Fundamentos sobre el requisito de ‘no cubrir necesidades urgentes de escolarización’ o ‘no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el centro’, que además de que ello ha de ser probado adecuadamente, la explicación dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y el hecho de que parezca que la Administración realiza en estas frases verdaderos juicios de valor refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes, que afecta no sólo a los centros sino a muchísimos alumnos” 17. En términos muy parecidos, la STS de 21 de julio de 2008, F.J. 2º: “Declara no solo que ello ha de ser probado adecuadamente, sino que, la explicación dada por la Administración carece de los requisitos de una adecuada motivación valora que al parecer que la Administración realiza en esas frases verdaderos juicios de valor se refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes, que afecta no solo a los centros sino a muchísimos alumnos”. Por último, también la STS de 18 de julio de 2008, F.J. 4º, recoge en términos muy explícitos: “la constatación en vía jurisdiccional de la concurrencia de las exigencias de motivación de un acto administrativo concreto es una labor que debe realizarse casuísticamente, y en el caso enjuiciado la sentencia recurrida ha considerado que no concurría tal motivación y ello no ha quedado desvirtuado por el recurrente” 18. En los procedimientos analizados en este trabajo, a las reflexiones anteriores, de ausencia de fundamentación formal y material, debemos unir la clara predeterminación de la decisión a adoptar, en cuanto a la no concesión del concierto educativo por la Consejería, que se ponía particularmente de manifiesto, en todos los casos, por comunicaciones a los centros del Director General de Planificación y Ordenación Educativa, en las que, con anterioridad a que se concediera incluso el preceptivo trámite de vista y audiencia sobre la propuesta de concertación al centro solicitante, ya se “conocía” el número de unidades que podría ofertarse al alumnado, incurriendo en un claro ejemplo de intento de impedir o limitar ilegalmente los derechos inherentes a la libertad de ense-

17 18

En los mismos términos pero referido a falta presupuestaria en STS 18 de julio de 2008, F.J. 3º. La misma locución en STS de 26 de septiembre de 2008, F.J. 4º y en STS de 22 de diciembre de 2008, F.J. 4º.

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ñanza, tanto de elección de centro y tipo de educación, como de creación de tales centros. Igualmente aparecen en los diferentes expedientes administrativos comunicaciones a los centros en las que se limita la matriculación de alumnos, también antes de ser resuelta la convocatoria de conciertos, en una nueva muestra de predeterminación. Tales actuaciones inciden en poner de manifiesto la efectiva ausencia de fundamentación, formal y sustancial, de la denegación finalmente recurrida.

2.2. IMPROCEDENCIA DE INFORMES POSTERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA Este apartado complementa al anterior, en materia de falta de motivación en la actuación de la Administración educativa andaluza. De este modo, puesta de manifiesto por la parte recurrente (el centro educativo en cuestión), la falta de fundamentación del proceder de la Consejería de Educación en la denegación del concierto solicitado, la misma pretendía subsanar dicha carencia mediante la realización de un informe, elaborado ex profeso por la Dirección General de Planificación y Centros, en el que pretendía justificar su actuación, y que acompañaba a cada expediente administrativo, ya dentro, por tanto, de la tramitación propia del recurso contencioso-administrativo. Con todo ello, pretendemos completar lo ya manifestado, en el sentido de que la Administración no solo tiene que justificar su denegación, probando además lo que alega de forma individualizada para el centro solicitante, sino que además debe hacerlo, en tiempo; en la Orden de resolución de conciertos. Por tanto, los mencionados informes de la Dirección General suponen un intento ya extemporáneo. Es decir, la Administración educativa no puede pretender cubrir la absoluta ausencia de justificación de la orden recurrida, que sólo hace una mera alegación, sin referencias al centro y sin la menor prueba, con un informe posterior a la misma resolución y que, lógicamente, ya no puede fundamentar la misma. Así lo ha reconocido la jurisprudencia que analizamos: “Con posterioridad a la Orden recurrida, es de mencionar un ‘informe al recurso contencioso-administrativo (…), que ya formulado este recurso parece querer llenar las lagunas y deficiencias ya comentadas de la citada Orden, al punto que ofrece explicaciones (…). Motivos que, como se ha indicado, no se incorporaron en la Orden, ni se deduce de lo actuado en el expediente, lo que era de obligada observancia, y sin que este informe pueda llenar las lagunas y deficiencias a las que se ha hecho

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referencia en orden a cumplir los requisitos a los que la Administración viene sometida, que (…), se concreta en la necesaria motivación” 19. También este planteamiento ha sido ratificado por la correspondiente jurisprudencia del Tribunal Supremo. STS 30 de enero de 2007, en su F.J. 2º: “ello no se podía subsanar por el informe de 27 de noviembre de 2000, que es de fecha posterior a la resolución impugnada” y FJ 3º: “sin que ello (la falta de motivación) se pueda suplir por un informe posterior a la resolución, que, a pesar de la alegación del hoy recurrente, no se puede aceptar que formara parte de un expediente, ya terminado por resolución definitiva, además, de que la propia sentencia recurrida también estima que el tal informe no subsana todas las deficiencias advertidas”.

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STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 2º; 29 de abril de 2003, F.J. 2º; 20 de junio de 2003, F.J. 2º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 2º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 2º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2008, F.J. 2º y 4 de abril de 2008, F.J. 2º. Debe destacarse también, como ya se ha hecho en anteriores ocasiones, la aparición de este mismo párrafo en la STSJA de 30 de abril de 2008, F.J. 2º, por cuanto esta sentencia es referida a una solicitud de nueva concertación de unidades de Infantil, mientras el resto de sentencias vienen relacionadas con solicitudes de renovación de conciertos, tanto en enseñanzas obligatorias, como en postobligatoria. Esto pone de manifiesto que, a pesar de la referencia constante de la defensa letrada de la Junta, en cuanto a necesidad de motivación, no existe diferencia en que se trate de unidades de obligatoria o de postobligatoria y que sea renovación de concierto o ampliación del mismo. La obligación de fundamentar de la Administración educativa en la denegación de conciertos supera esas diferencias.

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3. REQUISITOS Y CRITERIOS DE CONCERTACIÓN Y RENOVACIÓN DEL CONCIERTO EDUCATIVO


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3.1. INTRODUCCIÓN El acceso al régimen de conciertos o la renovación del mismo, no conlleva, en ningún caso, facultades arbitrarias para la Administración educativa. La sucesiva normativa reguladora de la materia ha fijado con claridad la existencia de requisitos y criterios que debe aplicar la Administración educativa, debiendo justificar además, su proceder al respecto. Antes del análisis de esos requisitos que estaban presentes en el momento del desarrollo de los recursos contenciosos administrativos que han dado lugar a la jurisprudencia que estudiamos (la LOE ha incluido modificaciones, algunas de notoria relevancia, que analizaremos para completar este estudio en un epígrafe posterior), estimamos oportuno hacer referencia a un par de aspectos que fueron alegados por la defensa letrada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en el transcurso de los procedimientos y que, consideramos, requieren aclaración. Los centros solicitan el concierto en aplicación del art. 27.9 de la Constitución española (en la enseñanza obligatoria la fundamentación aún es mayor y se basa en una relación de apartados de este artículo 27, como inmediatamente veremos), que obliga a los poderes públicos a ayudar económicamente a los centros docentes privados que reúnan los requisitos que la Ley establezca (y que nosotros desarrollamos posteriormente); y del reconocimiento e interpretación jurisprudencial, reiterada y sentada, del mismo. Durante la vigencia de la LOCE (L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad en la Educación), aplicable a la mayor parte de los procedimientos objetos de este trabajo, por ejemplo, el artículo 75.1 LOCE establecía: “Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés público de la educación y a la libertad de elección de centro, impartan las enseñanzas declaradas gratuitas en la presente ley, podrán acogerse al régimen de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas. A tal efecto, los citados centros deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto”. En particular para la Educación Infantil, se aplicaba el art. 11.1 y 2 de la (LOCE). El art. 11.2 LOCE establecía: “Las Administraciones educativas garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centros públicos y en centros privados concertados para atender la demanda de las familias”.

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Con todo esto, y frente a lo alegado por la defensa letrada de la Junta, debe afirmarse que la normativa en vigor sobre conciertos (tanto la de entonces, como la actual) no distingue, en la aplicación de dicho régimen, entre la enseñanza obligatoria y la postobligatoria, en la medida en que a la segunda se le exijan requisitos distintos, o siquiera con mayor incidencia, que a la primera. La diferencia entre dichas enseñanzas está, principalmente, según amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la fundamentación del sostenimiento con fondos públicos, mediante concierto educativo, en este caso, de las mismas. De tal forma, que mientras el concierto en las enseñanzas obligatorias se justifica en la relación entre los apartados 1, 4, 6 y 9 del art. 27 C.E.; en la postobligatoria sólo en el art. 27.9 C.E. De este modo, en enseñanzas obligatorias se reconoce la concertación afecta a derechos fundamentales, con la implicación procedimental que eso puede conllevar (utilización del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona), pudiéndose producir una vulneración de la libertad de enseñanza, y no es reconocido así en la postobligatoria, que tiene vetado el acceso a ese procedimiento. Y por supuesto existe diferencia entre un concierto educativo en régimen general, que conlleva la gratuidad, y en régimen singular, previsto para la postobligatoria, que posibilita el cobro de cuantías autorizadas a los padres de los alumnos. Pero estas diferencias, que desde luego no son intrascendentes, no llevan a concluir que el régimen de conciertos, y la renovación del mismo, sea distinto en una u otra enseñanza. De tal forma que, en concreto, los criterios o requisitos a valorar para el acceso a la concertación y para la renovación de conciertos, son exactamente los mismos y en la misma medida para la enseñanza obligatoria y la postobligatoria, sin que de ninguna norma en vigor pueda extraerse lo contrario. Así, la Disposición Adicional Tercera de la LODE vincula a los centros privados con unidades de postobligatoria sostenidos con fondos públicos a idéntica regulación legal de centros concertados y, en igual sentido, la Disposición Adicional Sexta del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, afirma en su apartado Primero: “Los centros privados de niveles no obligatorios que en la fecha de promulgación de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación estén sostenidos total o parcialmente con fondos públicos se ajustarán a lo establecido en la misma para los centros concertados, estableciéndose los correspondientes conciertos singulares de conformidad con el título cuarto de dicha ley y por el procedimiento previsto en este reglamento”.

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Otro aspecto a destacar es que los criterios y requisitos de concertación son de aplicación en todo el Estado, sin que la Comunidad Autónoma andaluza, ni ninguna otra, pueda fijar criterios nuevos. Para defender la posición contraria la defensa letrada de la Administración educativa andaluza acudía a la STS de 14 de mayo de 2001. Pero lo cierto es que la misma en nada justifica la defensa de la postura de la Administración. Dicha sentencia es relativa a materia de admisión de alumnos y no a conciertos educativos; en la misma se justifica la validez de la orden cuestionada en que reproduce sustancialmente el Reglamento de conciertos; e incluso, en el propio texto que trascribe parcialmente el letrado de la Junta se afirma: “ejercitar una competencia en el plano normativo reglamentario, con sujeción a los límites que la uniformidad de la legislación básica estatal le impone”, y además, no se transcribe, pero continúa dicha sentencia: “siempre que no desvirtúen las normas básicas estatales, por lo que, así considerados estos instrumentos normativos más que desarrollar las normas básicas la función que cumplen es completar el ordenamiento jurídico a cuya formación concurren los dos tipos de Entes públicos territoriales con poder normativo”. En materia de conciertos educativos, el art. 7 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobre conciertos educativos, es taxativo al afirmar: “Lo dispuesto en este Reglamento será de aplicación en todo el territorio español. Las Administraciones educativas competentes dictarán las disposiciones necesarias para su ejecución”. De hecho, el propio preámbulo in fine, de cada una de las órdenes de convocatoria de conciertos anual, se autojustifica precisamente en dicho artículo del Reglamento de conciertos. Por tanto, es manifiesto que la Consejería de Educación no puede imponer nuevos criterios de concertación o exigir nuevos requisitos no previstos en la normativa básica estatal vigente. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2008, en su F.J. 3º, afirma: “(…) la Orden de Convocatoria de 10 de diciembre de 2003 no establece un régimen distinto al previsto en el Reglamento de Conciertos Educativos de 1985, pues lo que viene a hacer es reiterar las necesidades de escolarización (en su artículo 13) como uno de los criterios de preferencia a tener en cuenta, y esto lo que significa es que operarán con el mismo alcance que el previsto en ese Reglamento”.

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3.2. CRITERIOS PRIORITARIOS DE ACCESO Y RENOVACIÓN DE CONCIERTOS El artículo 48.3 de la LODE20, establecía, cuáles eran los criterios preferentes para acceder al concierto. Posteriormente dicha materia fue regulada por el art. 75.5 LOCE21 22. Tales criterios se han configurado finalmente en la actuación administrativa y doctrina jurisprudencial, como los verdaderos requisitos materiales a cuya valoración ha de someterse la Administración educativa al conceder o no el concierto educativo solicitado, pues dicha concesión no es arbitraria, sino que está sometida a la previa voluntad de la Ley. No obstante, debe recordarse que estos artículos no recogen condiciones sine qua non de concertación; de tal modo que podrían concertarse centros que no cumplieran dichos criterios. Pero lo que sí queda manifiestamente claro, es que en caso de no concertar la totalidad de las unidades solicitadas, deberá hacerse aplicando estrictamente dichos criterios preferenciales. Según esto (sin perjuicio de los automatismos previstos en la LOGSE para la implantación del nuevo sistema educativo que la misma ley estableció) los condicionantes que permitían el acceso de cualquier centro al concierto durante la vigencia de la LOCE (y con ello, de la mayor parte de procedimientos que estudiamos), además de, previamente, contar

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Art. 48.3 LODE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos Centros que satisfagan necesidades de escolarización, que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables o que, cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia aquellos Centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente señaladas”. Art. 75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan la enseñanza básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones sociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. Además, tendrán preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”. Actualmente estos criterios se recogen el artículo 116.1 y 2 LOE, que será objeto de análisis en el último epígrafe de este trabajo, en el que se incide en las diferencias que la LOE puede suponer a la aplicación de esta jurisprudencia. Art. art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos. 1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen de concertación educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto. 2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa”.

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con autorización administrativa para las enseñanzas objeto del concierto, eran los siguientes23: — Impartir la enseñanza básica (este criterio preferencial fue incorporado por la LOCE, no aparecía en la LODE). — Satisfacer necesidades de escolarización. — Atender a poblaciones escolares en condiciones socioeconómicas desfavorables. — Realizar experiencias de interés pedagógico (este criterio era subsidiario de los anteriores en la LODE). Además el art. 75.5 LOCE in fine, aplicable como decimos, durante la mayor parte de los procedimientos, establecía literalmente en este apartado destinado a los criterios preferenciales de concertación, que “Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”. Asimismo la reciente jurisprudencia del TSJ de Andalucía, recoge: “Podemos distinguir unos requisitos obligatorios que juegan como condición sine qua non para acceder al concierto, como son la autorización administrativa (…), el cumplimiento del requisito de la Disposición Adicional Tercera (remisión a la normativa general de concierto de la enseñanza obligatoria) al tratarse de enseñanza no obligatoria y la ratio fijada administrativamente profesor alumno” 24.

3.3. TRANSFORMACIÓN AUTOMÁTICA DEL CONCIERTO EN POSTOBLIGATORIA A LA IMPLANTACIÓN DE LA LOGSE Una parte muy importante de las sentencias analizadas proceden de la solicitud de concierto para unidades de Bachillerato LOGSE o de CFGS (Ciclos Formativos de Grado Superior), pero que provenían del concierto de unidades BUP/COU, anterior a la LOGSE. Puede considerarse que dicha concertación es obligatoria, ex lege, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, núm. 7, en relación con el 23

24

En el caso de renovación de conciertos y para el supuesto de que la Administración educativa alegara y probara que no cuenta con consignaciones presupuestarias suficientes para mantener las unidades concertadas en vigor, estos requisitos se convierten en criterios preferenciales para el mantenimiento del concierto, como veremos. Art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos. STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.

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núm. 5, de la L.O. 1/1990, de 3 de octubre (LOGSE), (conforme a la redacción dada por la Disposición Final Tercera de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre. LOPEG), en unidades concertadas procedentes de BUP/COU; y en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, núm. 5, de la L.O. 1/1990, de 3 de octubre (LOGSE), (conforme a la redacción dada por la Disposición Final Tercera de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre. LOPEG), en unidades concertadas procedentes de FP II. Dicho precepto establece que los centros de Bachillerato procedentes de las antiguas secciones filiales (BUP/COU) o de FP II que, en el momento de la implantación del nuevo bachillerato, estuvieren autorizados para impartir esta etapa educativa, podrán modificar el concierto singular vigente en el momento de entrada en vigor de la LOGSE (en el curso 1990/1991), para aplicarlo a las unidades de bachillerato, en función del calendario de aplicación de las nuevas enseñanzas. Por tanto, al centro en cuestión le correspondería la aplicación del concierto de las antiguas unidades de BUP/COU o FP II, en vigor en el curso 90/91, que hubiesen obtenido autorización para el nuevo Bachillerato a la fecha del concierto de dicho Bachillerato LOGSE, según el calendario de implantación del nuevo sistema educativo, sin que en este derecho pudiera intervenir el arbitrio, ni inicialmente la discrecionalidad, de la Administración pública. La órdenes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de convocatoria de conciertos no pueden contener ningún pronunciamiento (y de hecho consideramos que en realidad no lo contenían) que permita anticipar un planteamiento distinto al descrito respecto al derecho de los centros a acceder al concierto de bachillerato para el número de unidades solicitadas mediante la aplicación del concierto de que disfrutaba en BUP/COU o en FP II a la entrada en vigor de la LOGSE, en el curso 1990/1991. El único límite, según nuestra opinión, que cabía plantear en esta transformación, era el previsto en el número 8 de la Disposición Transitoria Tercera de la LOGSE. Así el número de unidades cuyo concierto se solicitaba para Bachillerato LOGSE, Ciclos Formativos de Grado Medio (CFGM), Ciclos Formativos de Grado Superior (CFGS) y Programas de Garantía Social (PGS), no podía superar el número de unidades concertadas en los niveles correspondientes a BUP/COU, y Formación Profesional de primer y segundo grado durante el curso 1990/1991, en que entró en vigor la citada ley. Esta limitación, absolutamente acorde con el resto de la Disposición Transitoria Tercera de la LOGSE, pone de manifiesto que la pretensión de dicha Disposición Transitoria Tercera, núms. 4, 5, 6 y 7, era la transformación del concierto de todas las unidades de posto-

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bligatoria del antiguo sistema educativo al nuevo, limitando el crecimiento de los centros en estos niveles, pero garantizando el mantenimiento de la totalidad de las unidades concertadas en los mismos antes de la entrada en vigor de la LOGSE. Inicialmente esta propuesta de la transformación automática del concierto no es aceptada por algunas sentencias del TSJ de Andalucía, si bien no es que nos encontremos con un rechazo en términos excesivamente taxativos: “si bien los conciertos anteriores a la conversión es condición necesaria, aparte son exigibles el resto de requisitos que se contempla en la L.O. 8/85 y su Reglamento de desarrollo (…) Por lo que lo que interesa, aparte del primer requisito de su reconocimiento previamente a la vigencia de la L.O., y respetando su conversión de la antigua enseñanza LOGSE, es que se cumpla los requisitos exigidos en la L.O. y R.D. 2377/85, generales para el régimen de conciertos” 25. “(…) partiendo del presupuesto de que el centro recurrente, que posee la autorización de las unidades de las que nos da noticia la Inspección y que resulta un hecho conteste, y que al igual resulta incontrovertido que estaba sostenido con fondos públicos a la entrada en vigor de la LODE en enseñanza postobligatoria, en principio, tiene derecho a los conciertos educativos singulares para el número de unidades autorizadas, que de hecho funcionen, sin que la Administración pueda imponer otras condiciones al margen de la ley” 26. Estas primeras sentencias nos provocan ineludiblemente una cierta modificación en la defensa jurídica de los intereses de los centros, basada en qué debe entenderse por transformación automática. En este sentido, planteamos que, ciertamente, la transformación automática no puede conllevar un concierto educativo garantizado sine die, pero es obvio que tampoco estamos en un supuesto de nueva concertación. Por ello, el planteamiento que introducimos para salvar la negativa inicial de la Sala, es que la transformación automática del concierto de unidades de BUP/COU y FP II, vigentes a la entrada en vigor de la LOGSE, a Bachillerato LOGSE, se identifica con una renovación de concierto, que como veremos es preceptiva. Es decir, supone la “ficción” de que esas unidades ya estaban concertadas (aunque fuera en las enseñanzas correspondientes al sistema educativo anterior) y debían ser tratadas con los requisitos propios de una 25

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STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 3º; 29 de abril de 2003, F.J. 3; 20 de junio de 2003, F.J. 3; 17 de noviembre de 2005, F.J. 3. STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 5º; 6 de junio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.

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renovación de conciertos, que es obligatoria salvo que se alegue que no se sigan cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, se haya incurrido en causa muy grave de incumplimiento de concierto o no existan consignaciones presupuestarias, en cuyo caso actuarían como criterios preferenciales de concertación los requisitos fijados por el art. 48.3 LODE o posteriormente el 75.5 LOCE y hoy el art. 116.1 y 2 LOE (art. 43.1 Reglamento de conciertos). En este sentido podemos advertir que la diferencia entre el concepto de transformación ex lege y renovación de concierto aplicado a esas mismas unidades es sólo de matiz, pero en la práctica supone idéntico tratamiento, es decir, la concertación de esas unidades, salvo incurrir en los supuestos excepcionales que justifiquen la no continuidad del concierto27. Adoptando esta nueva argumentación de la transformación matizada podemos encontrar las siguientes referencias en múltiples sentencias: “Hay que tener en cuenta que el centro demandante tenía concertado un total de doce unidades de BUP y COU antes de la LOGSE por lo que las unidades ahora solicitadas en realidad suponen una transformación para adaptarse al nuevo bachillerato, conforme a las previsiones del Real decreto 986/1991” y más adelante “no se ha pedido ampliación del concierto sino su ‘adaptación’, como decimos, al nuevo bachillerato (…) en realidad supone una transformación para adaptarse al nuevo bachillerato” (…) “de manera que el nuevo concierto deberá ser autorizado si se trata sólo, como es el caso, de adaptar las unidades a la nueva configuración del bachillerato y su necesidad está acreditada; no se ha pedido ampliación de concierto sino su ‘adaptación’, como decimos, al nuevo bachillerato” 28. Debe insistirse, por tanto, en que los centros en ningún caso solicitaban un incremento de unidades concertadas (como pretendía insinuarse por la Consejería de Educación). 27

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Esta identidad de efectos prácticos entre la transformación automática y la renovación de conciertos, se pone aun más de manifiesto en el cambio del concierto de FP I a CFGM. En dicho ámbito la existencia de una transformación ex lege es nítida pues el tenor literal de la D.T. Tercera, 6 de la LOGSE expresamente dice “se transformarán”, pero los efectos prácticos de la misma son iguales a los de una renovación de conciertos. Así puede verse en la STSJA de 21 de enero de 2003, relativa precisamente a un supuesto de este tipo de transformación del concierto de FP I a CFGM: “El tenor literal del precepto es claro, se trata de una transformación automática de los conciertos suscritos en la antigua FP, no da una potestad —podrán— como se contemplaba en la antigua redacción del apartado 6 de la Disposición Transitoria Tercera que ha sido expresamente modificada por la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, en este sentido, de ahí que la Orden de 10 de diciembre de 1999 no pueda desconocer este automatismo (…) contempla la transformación automática” (F.J. 3º). Pero después matiza en qué hace consistir esa transformación y puede verse su absoluta identidad práctica con la renovación de conciertos: “Este automatismo sin embargo no exime al Centro de reunir o cumplir los requisitos que establece la actual legislación sobre concierto educativo (art. 15 de la Orden y artículo 43 del Real Decreto 2377/1985)” (F.J. 4º). STSJA 15 de abril de 2002, F.J. 4º.

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Más explícito aún: “A tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera 7ª de la LOGSE, y pese a la interpretación que hace la Administración, este es un supuesto de preceptiva renovación de convenios concedidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LOGSE” 29. Esta tendencia jurisprudencial a la identificación de la transformación de las unidades de BUP/COU y FP II en unidades concertadas de Bachillerato LOGSE, con la renovación de conciertos, también ha sido ratificada por el Tribunal Supremo. En cualquier caso, lamentablemente, la concepción de la transformación automática en sentido estricto, en sí, ex lege, como se planteaba inicialmente en la defensa letrada de los centros, no fue objeto de debate en casación. De este modo, siendo las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estimatorias y, por tanto, favorable a los intereses de los centros, se impide la posibilidad de que la defensa de los mismos cuestione la sentencia. El recurso de casación se presenta por la Junta de Andalucía y se centra en los aspectos en que la sentencia de instancia da la razón a los centros. No obstante, dada la referencia indirecta de la Sala del Tribunal Supremo, en alguna de sus sentencias, a no poder entrar en este asunto, cabría considerar que en dicha instancia se habría sido más favorable al reconocimiento de la transformación automática ex lege (aun cuando como hemos dicho los efectos prácticos son los mismos que en el caso de considerar una renovación automática). En este último sentido, en la STS de 30 de enero de 2007 (F.J. 2º), parece vislumbrarse, indirectamente, que cuanto menos no existe un rechazo al planteamiento de la transformación ex lege, pero en cualquier caso la aceptación de la aplicación del régimen de renovación de conciertos es manifiesta, como en el resto de jurisprudencia del TS que ha valorado las sentencias del TSJ de Andalucía: “(…) en cierto modo a una renovación impropia o transformación de un concierto anterior, pues aunque la sentencia recurrida declaró que no se trataba de una renovación automática, cual pretendía el recurrente, y en ello esta Sala ha de estar a esa valoración de la sentencia, pues en ese particular no ha sido recurrida, no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titular de un concierto y que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma, Real Decreto 986/91, de 14

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STSJA 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º. Con referencia a DT Tercera, 5º, por ser relativa a transformación de FP II: STSJA 8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (existen tres sentencias dictadas en esa misma fecha); y, 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.

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de junio, que implantó el primer curso de Bachillerato LOGSE, tuvo que modificarlo e interesar un nuevo concierto”. La STS de 19 de julio de 2007, en un texto muy parecido, ya no habla siquiera de “renovación impropia”, sino directamente de “renovación”, y suprime cualquier referencia a la transformación: “Y en cierto modo a una renovación de un concierto anterior, pues no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titular de un concierto y que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma, Real Decreto 986/91, de 14 de junio, que implantó el primer curso de Bachillerato LOGSE, tuvo que modificarlo e interesar un nuevo concierto” (F.J. 2º)30. En términos parecidos: “(…) máxime (…) cuando este (el concierto), como las actuaciones demuestran, lo solicita un centro que ya tenía un concierto autorizado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenio anterior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en concreto el Real Decreto 986/91” 31.

3.4. RENOVACIÓN PRECEPTIVA DEL CONCIERTO En demasiadas ocasiones, quizás por el desconocimiento de los centros, quizás por la información tendenciosa e intoxicada que pueda llegar desde los órganos de la Administración educativa más cercana a los mismos; puede dar la impresión de que los centros se someten a un nuevo acceso al concierto cada cuatro años. Igualmente la impresión de fragilidad del concierto educativo puede venir marcada por las amenazas de la Inspección educativa a la pérdida de concierto ante cualquier mínimo incumplimiento de sus pretensiones (habitualmente excesivas y no conforme a la normativa vigente y sus competencias). Los centros concertados pueden vivir con cierto amedrantamiento, absolutamente injustificado, un proceso de renovación que debe tener más de formal que de sustancial. El art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, Reglamento de conciertos educativos, es claro al afirmar que la renovación del concierto es preceptiva, y es un derecho del centro concertado, salvo que se encuentre en alguna de las situaciones tasadas excepcionales para justificar la no renova-

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Igual, pero sobre Formación Profesional: STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º. En términos semejantes, STS 18 de julio de 2008, F.J. 2º; STS 21 de julio de 2008, F.J. 2º; y, STS 26 de septiembre de 2009, F.J. 3º . STS 30 de enero de 2007, F.J. 4º; STS 19 julio de 2007, F.J. 4º; y, STS 21 de julio de 2008, F.J. 4º.

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ción del mismo. Así, el mencionado art. 43.1 del Reglamento de conciertos dice: “Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica”. (La referencia al art. 48.3 LODE debe entenderse posteriormente referida al art. 75.5 L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación —LOCE— que vino a sustituir dicha regulación, y posteriormente, como veremos en otro apartado, al art. 116.1 y 2 de la L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación —LOE—). En la mayor parte de los supuestos que dieron lugar a las sentencias que analizamos en este trabajo, la Administración no alegó siquiera, menos probó, que el centro estuviera en ninguna de dichas tres situaciones, luego la renovación del concierto era manifiestamente preceptiva. Aún cuando el artículo no requiere mayor interpretación, en este sentido, puede verse reiterada, entre la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la siguiente fundamentación: “son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo (cabe citar 15 de julio de 2000, 4 de octubre de 2000 o la más reciente de 11 de abril de 2002) que señalan que de los artículos 5.1 y 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, se desprende como principio el de la preceptiva renovación siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no haya incurrido en causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la LODE y existan consignaciones presupuestarias. En consecuencia no existiendo conforme a las normas básicas causas que impidieran la renovación y que además no hay variación o alteración de número de unidades o de circunstancias individualizadas, puesto que como ya hemos apuntado y en atención a los propios informes de la Administración dicha unidad cubría necesidades de escolarización, lo que se pone de manifiesto con la relación de alumnos que demandaron dicha escolarización, el recurso debe ser estimado en este punto reiterando lo declarado por esta Sala en el recurso 2284/1996 que: ‘la obligación constitucional de ayuda a los centros docentes establecida en el art. 27.9 en cuanto garantía del derecho a la elección de centro en condiciones de igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un concierto, sin el fundamento derivado del incumplimiento de los requisitos que lo determinaron de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y 42 y siguien-

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tes del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos” 32. También, en otra sentencia: “el centro concertado pretendía la renovación, que debe producirse salvo que se presente algún supuesto normativamente previsto que lo impida (Art. 43 del Reglamento de conciertos) y no consta que eso haya sucedido” 33. De forma menos explícita o indirectamente también se refieren al carácter preceptivo de la renovación muchas otras sentencias recientes del Tribunal Superior de Justicia andaluz, que no apuntan el artículo del Reglamento, ni mencionan el carácter preceptivo, pero hacen referencia a que no se ha acreditado el incumplimiento de ninguno de los requisitos que obstan a la renovación: “Tampoco puede olvidarse que el centro continúa cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no ha incurrido en causa de no renovación, y por la Administración no se razona que no existan consignaciones presupuestarias, de donde se sigue que es improcedente la denegación de las unidades solicitadas” 34. Otras referencias más escuetas, pero igualmente claras, dicen: “(…) respecto del cual (del centro) no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el art. 43 del Real Decreto 2377/1985” 35. En cualquier caso, el reconocimiento del carácter preceptivo de la renovación del concierto no supone una novedad de esta jurisprudencia, sino que el Tribunal Supremo ya se había manifestado en reiteradas ocasiones a este respecto. Así, puede verse: STS 29-11-1990 (El Derecho 1990/10897), F.J. Quinto; 15 de julio de 2000; 31 de julio de 2000 (El Derecho 2000/30044); 4 de octubre de 2000 (El Derecho 2000/33964); 7 de mayo de 2001 (El Derecho 2001/9422); 11 de abril de 2002; 7 de abril de 2003 (El Derecho 2003/15174); 12 de mayo de 2003 (El Derecho 2003/17737). De la jurisprudencia que estudiamos, y en relación con la renovación preceptiva, también podemos extraer otras conclusiones que nos resultan interesantes. 32

33 34

35

STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 16 de junio de 2005, F.J. 4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; 8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º; 19 de octubre de 2006, F.J. 4º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (hay tres sentencias en esta fecha y las tres lo refieren); y 15 de marzo de 2007, F.J. 2º. STSJA de 5 de junio de 2008, F.J. 3º. STSJA de 25 de noviembre de 2005, F.J. 3º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º (aunque ésta, en su F.J. 2º, sí menciona la renovación preceptiva explícitamente); 15 de febrero de 2008, F.J. 3º; 4 de abril de 2008, F.J. 3º. STSJA de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º; 26 de abril de 2007, F.J. 2º; 18 de octubre de 2007, F.J. 2º; 25 de octubre de 2007, F.J. 2º. También hace esta misma referencia la STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º.

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Así, por ejemplo, en el epígrafe anterior hemos visto la tendencia del TSJA de identificar la transformación del concierto de antiguas unidades de BUP/COU y FP II, concertadas a la entrada en vigor de la LOGSE, en nuevas unidades concertadas de Bachillerato LOGSE, con la renovación del concierto. La STSJA de 15 de abril de 2002, en su F.J. 2º, incidió en esta relación: “en este caso de renovación de concierto sin ampliación —sólo simple adaptación a las nuevas enseñanzas—, la discrecionalidad de la Administración es más reducida, sin que parezca admisible que se aparte del criterio que ya mantuvo para la aprobación del concierto anterior, salvo que concurran nuevas circunstancias, debidamente acreditadas, que aconsejen un cambio de criterio” y más adelante “Hay que convenir con la Administración que la renovación del concierto puede hacerse por un número inferior de unidades en funcionamiento de lo que resulte del estudio y valoración de las solicitudes (…) No ha de ser pues automática la renovación, pero, como la propia norma reglamentaria referida dispone, ha de tenerse en cuenta el estudio y valoración de las solicitudes”. En esta sentencia anterior hemos podido comprobar también cómo se relaciona particularmente la renovación del concierto con la ausencia de motivación para denegar la misma. Cabe destacar que en un supuesto de renovación de concierto la fundamentación, en caso de denegación, debe ser aún más notoria, pues debe conllevar la certeza de que la situación anterior se ha modificado. Este extremo también es objeto de particular análisis en la STSJ de Andalucía de 8 de octubre de 2004, en su F.J. 2º: “La drástica reducción del concierto debe encontrar una justificación objetiva que en modo alguno se explicita en la disposición, máxime cuando no queda acreditado que la situación pretendida por la actora no resulta sorpresiva sino que se limita a mantener una respuesta semejante a anualidades anteriores y si, como se ha advertido en alguna sentencia, ello no constituye por sí suficiente motivo de continuidad, se hace preciso un juicio suficiente sobre el cambio de circunstancias que motiva la determinación de la Administración, juicio que no parece haberse producido”. Finalmente, en cuanto al carácter preceptivo de la renovación del concierto, traemos a colación también, de la jurisprudencia confirmatoria del Tribunal Supremo, la STS de 22 de julio de 2008, que en su F.J. 3º, se extiende ampliamente en la argumentación al respecto de la renovación preceptiva, que transcribimos, a pesar de su tamaño, por refrendar con nitidez la argumentación desarrollada en este epígrafe, además de relacionarla, con la ausencia de fundamentación y prueba, que ya hemos estudiado, y con el juego de los criterios preferenciales, en caso de renovación, que analizaremos en los párrafos siguientes: “Los tres

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primeros motivos no pueden ser compartidos, porque se apartan del criterio que viene sosteniendo esta Sala sobre el alcance que debe darse al artículo 43 del Reglamento de Conciertos Educativos de 1985. Criterio contenido, entre otras, en las sentencias de 4 de octubre de 2000 (casación 3233/1993) y 14 de julio de 2003 (Casación 6648/2001), y que viene a significar lo siguiente: que las preferencias establecidas para acceder a los conciertos, entre ellas la representada por las necesidades de escolarización, juegan a partir del límite presupuestario, de manera que sólo cuando las consignación presupuestaria resulte insuficiente para atender a todas las solicitudes de concierto que hayan sido presentadas deberán ser observados los criterios de preferencia establecidos. La sentencia de 4 de octubre de 2000 (Casación 3233/1993) declara: Esta Sala, en su sentencia de 31 de julio de 2000 señala que […] de los artículos 5.1 y 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, se desprende como principio el de la preceptiva renovación de los conciertos siempre que el Centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la LODE y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En el presente caso, al igual que en el que se enjuicia en la sentencia citada, el Centro recurrente, no por una condescendencia de la Administración al margen del derecho, sino en virtud de actos propios, fue autorizado para impartir enseñanzas en nueve unidades de FP II. Por otra parte, como se indicó en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2000, el tenor literal de este precepto —artículo 46 del Reglamento—, restringe la modificación —excluida la del apartado 2 que aquí nos interesa—, a los supuestos de variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas. Resulta patente que sin ‘variación’ la modificación no es posible por el cauce de ese precepto, al margen de que pueda serlo a través de los procedimientos de revisión de oficio de los actos declarativos de derecho, para el caso de que se entienda que el concierto inicial fue otorgado con vulneración de las normas que los regulan…”. En consecuencia, no existiendo causas que con arreglo a los preceptos anteriores impidieran la renovación, ésta era procedente, lo que lleva a la estimación de los motivos de casación y a la anulación del acto impugnado (…)

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Y la de 14 de julio de 2003 (Casación 6648/2003) se expresa en estos términos: Debemos examinar, por tanto, el segundo motivo, el que al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley de Jurisdicción alega la infracción de los artículos 14 y 27 de la Constitución. Motivo que hemos de estimar, con la consiguiente anulación de la Sentencia recurrida. Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera conforme a Derecho ha infringido el artículo 27 de la Constitución en el punto en que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan los requisitos establecidos por la Ley. Infracción que se ha producido desde el momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Colegio del Corazón de María por otros cuatro años sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han recogido ningún dato concreto sobre los diversos extremos a los que se refiere: ni sobre las plazas escolares en la zona, ni sobre la demanda de las mismas, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto de estos particulares, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administración ante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado cifra o dato alguno. Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria que hasta ese momento venía financiando en el centro al que se refiere este recurso. Ayuna de todo apoyo concreto, la justificación aducida por la resolución de la Consejería de Educación y Cultura para reducir las unidades concertadas es insuficiente y esa circunstancia determina que debamos considerarla lesiva de los derechos mencionados. Como la Sala de Oviedo no lo entendió así, debemos anular su Sentencia, sin que sea necesario entrar en le examen de si, también, infringió el derecho a la igualdad. Tomando como punto de partida esa doctrina jurisprudencial, ha de concluirse que son insuficientes esas necesidades de escolarización que fueron invocadas como motivo para la no renovación que es aquí objeto de polémica, por no haberse invocado ni justificado debidamente por la Administración demandada

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(y ahora recurrente en esta casación) esa falta de consignaciones presupuestarias que permite denegar la renovación y, a partir de la cual, debe operar el criterio de preferencia que encarnan las necesidades de escolarización” 36.

3.5. NECESIDADES DE ESCOLARIZACIÓN. CONCEPTO, FUNDAMENTACIÓN O JUSTIFICACIÓN. SU RECONOCIMIENTO EN INFORMES DE LA INSPECCIÓN EDUCATIVA, LA COMISIÓN PROVINCIAL DE CONCIERTOS Y LA DELEGACIÓN PROVINCIAL Posiblemente la causa más reiterada, en los procedimientos que analizamos, como alegación para la denegación de un concierto o la no renovación del mismo es la ausencia de satisfacción de “necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser cubiertas de otro modo”. Aun cuando ni mucho menos es lo más trascendente de esta propuesta, en puridad, debe manifestarse, en primer lugar, que ya de por sí dicha expresión resulta absolutamente inoportuna, para la denegación de conciertos. El cubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser cubiertas de otro modo viene establecido expresamente y de forma exclusiva, en la Disposición Adicional Primera, 2, del R.D. 2377/1985, 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, y se recoge precisamente como requisito para permitir que la Administración educativa pueda concertar enseñanzas con centros que ostenten clasificación provisional o autorización excepcional y transitoria, es decir, que no tengan autorización definitiva para las unidades que se conciertan. Los centros solicitantes en ningún caso estaban en ninguno de dichos supuestos, estando autorizados todos para su apertura y funcionamiento definitivo por Orden publicada en BOJA. Por tanto, la Administración sólo podía referirse a cubrir o no necesidades de escolarización o educativas, sin interesar que pudieran o no ser cubiertas de otro modo o que tuvieran o no carácter de urgentes. La cobertura de necesidades de escolarización, como ya hemos visto en apartados anteriores, se recoge en el art. 48.3 LODE y posteriormente en el art. 75.5 LOCE, y finalmente en el art. 116.1 y 2 LOE, como criterio preferencial para el acceso a la concertación. En la mayor parte de los casos analizados, sin embargo, 36

Sobre la imprescindible prueba de la ausencia de consignaciones presupuestarias para poder alegar y probar la no cobertura de necesidades de escolarización para denegar un concierto, en un supuesto de renovación de concierto, profundizaremos en los epígrafes siguientes.

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como también hemos referido en diversas ocasiones, no estábamos en supuestos de nueva concertación37, sino que se corresponden con casos de transformación de conciertos del antiguo al nuevo sistema educativo y otros supuestos de renovación de conciertos. En estos casos, como ya hemos analizado, la renovación del concierto resulta preceptiva, y sólo es justificable la aplicación de criterios preferenciales entre centros (y entre ellos el de la cobertura de necesidades de escolarización), para el supuesto de falta de asignaciones presupuestarias, según lo previsto en el art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre. Recordamos que el art. 43.1 del Reglamento de conciertos establece: “Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica”. El art. 48.3 LODE, al que remite el art. 43.1 del Reglamento de concierto establecía: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos Centros que satisfagan necesidades de escolarización, que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables o que, cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia aquellos Centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente señaladas”. En sentido análogo el art. 75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan la enseñanza básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones sociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. Además, tendrán preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”. Finalmente el art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos. 1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que acce-

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Sólo la STSJ de Andalucía de 30 de abril de 2008 se refiere a un supuesto de nueva concertación, en concreto de una nueva unidad de Infantil de 3 años. El resto de sentencias se relacionan con supuestos de renovación de conciertos o de transformación de conciertos de antiguas enseñanzas de postobligatoria en los correspondientes niveles del nuevo sistema educativo procedente de la LOGSE.

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dan al régimen de concertación educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto. 2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa”. Como conclusión, la aplicación del criterio preferencial de cobertura de necesidades de escolarización en un centro concertado y en las unidades ya sostenidas con fondos públicos, es decir, en caso de renovación de conciertos, sólo es posible cuando la Administración educativa ha alegado previamente carencia de asignaciones presupuestarias y ha acreditado las mismas. Es decir, una vez que la Administración ha demostrado que no tiene fondos suficientes para mantener los conciertos educativos que ya estaban en vigor, la determinación de a qué unidades en concreto debe minorarse el concierto no es arbitraria de la Administración, sino que se encuentra sometida a la aplicación comparativa entre centros de estos criterios preferenciales, entre los que se encuentra la satisfacción de las necesidades de escolarización38. Visto el complejo entramado que requiere una disminución de conciertos es cuando se pone más de manifiesto la debilidad argumentativa de la Administración educativa cuando pretende reducir un concierto, o no renovarlo, con una mera alegación genérica. En la mayor parte de los casos que analizamos, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ni siquiera alegó carencia de consignaciones presupuestarias, mucho menos probarlo (analizaremos en un apartado posterior la necesidad de apoyo documental, estudio o planificación que requiere la prueba de la ausencia de consignación presupuestaria para la jurisprudencia). Si no existe falta de asignaciones presupuestarias no puede siquiera valorarse, en unidades ya concertadas, las necesidades de escolarización. En este sentido, se ha manifestado la jurisprudencia que estudiamos: “El art. 48.3 de la L.O. establece criterios de preferencia cuando se den ‘limitaciones pre38

En el supuesto de nuevo acceso a concierto educativo, de unidades, y no de renovación de concierto, el criterio de cobertura de necesidades de escolarización sí podrá ser alegado directamente como causa de denegación, máxime, como veremos, en la nueva regulación LOE, que convierte este criterio de preferencial en criterio previo o condición sine qua non. Pero, en cualquier caso, no bastará con la mera alegación de la Administración educativa, sino que deberá probar efectivamente dichas carencias.

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supuestarias insoslayables’; pues bien, de concurrir estas limitaciones presupuestarias obstativas para el otorgamiento del concierto, y que pone en marcha los criterios preferenciales, una constante jurisprudencia ha dejado sentado que las mismas han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de ‘exclusión’ de un Centro Privado, del ‘régimen de conciertos educativos’. En el presente caso, se recoge como motivo de denegación no cubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser atendidas de otro modo, motivo este que no es completo y suficiente en sí mismo para denegar el concierto, sino que se establece en función del resto de requisitos necesarios y siempre que las limitaciones presupuestarias presupongan el juego de los criterios preferenciales recogidos legalmente. Como se ha indicado el motivo de denegación esgrimido por la Administración no cabe alegarlo sino en relación con limitaciones insoslayables, y en este caso se opone como causa esencial, insuficiente en sí misma para la denegación, con el defecto añadido, comentado, de que constituye una petición de principio, puesto que omite referencia alguna al caso concreto, lo que resulta absolutamente imprescindible para delimitar este concepto jurídico indeterminado”39. Este aspecto también ha sido ratificado por una de las STS de confirmación de estas sentencias del TSJ de Andalucía. Así, la STS de 30 de enero de 2007, en su F.J. 2º dice: “(…) sobre el requisito de no cubrir necesidades urgentes de escolarización, que además de que ello ha de ser probado adecuadamente, no se constituye por si solo como motivo para denegar el concierto, sino que se establece en función de otros requisitos y de los límites presupuestarios, que la Administración ha de acreditar y que aquí no constan, y esa valoración de la sentencia recurrida no resulta adecuadamente cuestionada, pues el recurrente se limita a señalar las necesidades de escolarización y según la sentencia recurrida además de estar necesitada de prueba, exige, al tiempo acreditar las limitaciones presupuestarias sobre lo que no se hace alegación alguna”. También la STS de 22 de julio de 2008, en su F.J. 3º, afirma: “(…) la Orden de Convocatoria de 10 de diciembre de 2003 no establece un régimen distinto al previsto en el Reglamento de Conciertos Educativos de 1985, pues lo que viene a hacer es reiterar las necesidades de escolarización (en su artículo 13) como uno de los criterios de preferencia a tener en cuenta, y esto lo que significa es que operarán con el mismo alcance que el previsto en ese Reglamento. Y porque 39

STSJA de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 5º; 6 de junio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J.4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.

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no siendo atendible en el caso enjuiciado las necesidades de escolarización, es irrelevante tanto lo que se aduce sobre que el expediente había motivado bastante sobre esta cuestión como lo esgrimido sobre la discrecionalidad técnica”. Por otro lado, y sin detrimento de todo lo anterior, las necesidades de escolarización pueden ser establecidas por los poderes públicos, pero no de forma arbitraria o como término jurídico indeterminado, sino en virtud de criterios fijados en la Ley. Véase, al respecto, amplia y recurrente jurisprudencia del TS (STS 24 de enero de 85; 16 de enero de 1986; 7 de junio de 1986; 23 de mayo y 7, 8, 15, 19 y 20 de junio de 1990; 21 de septiembre de 1990;…), que expresamente manifiesta que “la regulación de las necesidades de escolarización es materia vedada a la Administración, por ser de la sola competencia del poder legislativo”. Entendemos que el reconocimiento de la cobertura de las necesidades de escolarización debe venir marcado por su ineludible relación con la demanda social y por el propio reconocimiento que puede hacerse en los informes de órganos de la Administración educativa más cercanos al centro, siempre claro, que dichos informes reflejen la realidad y no vengan predeterminados por órdenes de la propia Consejería, como se ha acreditado en muchos de los supuestos objeto de este estudio, en los que la Administración educativa ha cercenado cualquier viso de independencia y autonomía de sus órganos dependientes, en beneficio de sus planteamientos ideológicos de disminuir la oferta de la enseñanza concertada40.

40

Alguna jurisprudencia previa establecía que los indicadores para el reconocimiento de la satisfacción de necesidades de escolarización venían tasados en el art. 21 del Reglamento de conciertos, que en parte recoge lo establecido por el art. 48.3 LODE, pero añade algunos elementos de concreción. Así dice: Art. 21 Reglamento de conciertos: “1. A efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, los centros privados que satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables o que, cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo, presentarán, junto con la solicitud de concierto, una memoria explicativa de las circunstancias señaladas, que será evaluada por la Administración educativa competente. 2. La memoria explicativa deberá especificar, en cada caso: a) Los términos en que se satisfacen necesidades de escolarización de acuerdo con la demanda existente en la comarca, municipio, o, en su caso, distrito en que esté situado el centro. b) Las condiciones socioeconómicas desfavorables de la población escolar atendida. c) Las características de las experiencias pedagógicas realizadas en el centro y el interés que las mismas suponen para la calidad de la enseñanza y para el sistema educativo. A efectos de lo señalado en los apartados a) y b) se podrán utilizar como indicadores para la evaluación de las memorias presentadas, entre otros, la insuficiencia de la oferta de puestos escolares en centros sostenidos con fondos públicos, el volumen de alumnos acogidos al transporte escolar y el coste de los servicios complementarios del centro. Se considera, en todo caso, que un centro no satisface necesidades de escolarización o no atiende a poblaciones desfavorecidas cuando su ubicación impida el acceso al mismo de alumnos que carezcan de recursos económicos para hacer frente al coste de los servicios de transporte y comedor escolares”. No obstante, nos parece simplista y desacertado vincular las necesidades de escolarización sólo a esos únicos indicadores. De hecho el artículo no pretende, ni recoge, una relación tasada, cerrada, sino que dice expresamente que “se podrán utilizar como indicadores”.

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Debe considerarse, por tanto, según nuestra opinión, que existe una clara vinculación entre las necesidades de escolarización y la demanda social. Aun cuando sobre la demanda social y su trascendencia volveremos en el apartado siguiente, debe incidirse en que, la satisfacción de necesidades educativas o de escolarización viene impuesta por la demanda de puestos escolares, particularmente en los niveles educativos no obligatorios (la mayor parte de las sentencias se refieren a estos niveles), sea del alumnado del propio centro, si éste cuenta con niveles educativos obligatorios, en cuyo caso estos alumnos tienen preferencia en la escolarización, o sea de alumnos procedentes de otros centros educativos. Refuerza este planteamiento el hecho de que la oferta de enseñanza concertada postobligatoria en la Comunidad Autónoma andaluza es claramente menos numerosa que la enseñanza concertada obligatoria, por lo que es perfectamente previsible, lógica y presumible una importante demanda de la enseñanza impartida en estos centros concertados de postobligatoria en el ejercicio por los padres de alumnos de sus derechos a escoger el tipo de educación que quieren para sus hijos y a escoger libremente escuelas distintas a las creadas por los poderes públicos. De hecho, puede constatarse que el alumnado habitual del Bachillerato o Ciclos Formativos procede de la propia promoción interna y de los centros concertados de la zona, lo que garantiza la libertad de elección de los padres y el mantenimiento de su opción por este tipo de enseñanza. Existe un debate jurisprudencial que distingue entre un concepto cuantitativo y otro cualitativo de la existencia de necesidades de escolarización. Pero adelantamos que para nosotros es ineludible considerar que la satisfacción de la demanda social, se pone de manifiesto, especialmente, por el número de solicitudes recibidas en el proceso de escolarización y el número de alumnos finalmente matriculados. Aun cuando la Administración educativa no defiende esta vinculación, sino que acude a un concepto de existencia de necesidades de escolarización relacionado con la zonificación, lo cierto es que, en la totalidad de los supuestos que analizamos, impidió conocer el volumen final de solicitudes que habría alcanzado las unidades cuya renovación de concierto se solicitaba y fueron inicialmente denegadas. Y ello, debido a que la Administración educativa, antes de resolver sobre los conciertos educativos solicitados (es más, antes incluso del trámite de vista y audiencia a los centros), ya les comunicaba cuántas unidades podían ser objeto de escolarización y, en todo los casos, no aparecían las unidades a las que posteriormente les iban a reducir el concierto. Podría pensarse que esto era fruto de la planificación de la Administración. Pero cuando esta programación es unilateral y arbitraria, es decir,

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sin justificación, más que de planificación debemos hablar de predeterminación del resultado del concierto. El segundo aspecto que entendemos de reconocimiento de la existencia de necesidades de escolarización está en su consideración por los sectores afectados. En los procesos de concertación, de las sucesivas órdenes de convocatoria de conciertos, se prevé la realización de hasta tres informes: el informe de la Inspección educativa, el de la Delegación Provincial y el de la Comisión Provincial de conciertos. En los primeros procedimientos el reconocimiento en estos informes de la satisfacción de las necesidades de escolarización por las unidades solicitadas era prácticamente unánime, pero posteriormente el control de la Consejería sobre sus órganos hizo que poco a poco no se fuera reconociendo el cumplimiento de dicho criterio en los conciertos educativos solicitados y denegados. No puede dejar de resultar más que sorprendente estos cambios en los análisis de forma tan radical y repentina, en relación con convocatorias anteriores de conciertos (incluso referidas a petición de conciertos de idénticas unidades). Fundamentalmente porque además no parecía que hubiera ocurrido nada en la zona, ni en su realidad educativa, que justificara un cambio de postura tan radical y, en cualquier caso, cuando ninguno de los órganos que emiten estos informes se refirieron a ningún cambio que justificara la modificación de su valoración sobre esta cobertura. De hecho, ni siquiera argumentaban en qué se basaban estos sorprendentes cambios. Esta ausencia de argumentación para justificar estos cambios de valoración de una misma realidad, impedían en principio rebatir dicha postura y defender que la situación era idéntica, en cuanto a la satisfacción de necesidades de escolarización, a cursos anteriores, en que la totalidad de los informes así lo reflejaban, pero dicha falta de justificación y de motivación de estos cambios también resulta muy significativa, y es muestra de un actuar ciertamente arbitrario. Este cambio de posición injustificada, en realidad acaba por poner de manifiesto la falta de autonomía de estos órganos dependientes de la Administración y el control que la misma ejerce sobre ellos. Lejos de que, como es su espíritu, los informes de órganos más cercanos a la realidad del centro, afecten a la resolución de conciertos, en realidad es la resolución de conciertos predeterminada por la Consejería la que vincula los informes de los órganos dependientes de la misma. Todo ello nos lleva a pensar que, en la práctica, lo que motivó este cambio de valoración en los informes es el resultado de los primeros recursos contenciosos que estaban dando la razón a los centros, y que estaban provocando que

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la Consejería de Educación controlara más a sus órganos dependientes descentralizados, reduciendo el ámbito de autonomía de los mismos. En cualquier caso, el hecho de que alguno de los tres informes reconociera la cobertura de necesidades de escolarización fue muy valorado por la Sala. Así, por ejemplo: “Y es de particular interés a los efectos expuestos la existencia de un informe de la propia Administración educativa, de la Inspección, en el que se reconoce la existencia de necesidades de escolarización a los efectos del concierto que se solicita (…) En el mismo sentido concluye el informe de la Delegación Provincial. Frente a tales informes la Administración aprueba sólo tres unidades, y no seis, sin acreditar el criterio adoptado” 41; “Las necesidades de escolarización, como hemos visto, están reconocidas en el informe de la inspección y de la Delegación Provincial” 42; “(…) respecto a las necesidades de escolarización, existen hasta tres informes (Inspección educativa, Delegación Provincial y Comisión de Conciertos) que reconocen las necesidades de escolarización y la atención de alumnos en condiciones socioeconómica desfavorable formulando propuestas favorables al concierto, por lo que la denegación por este motivo desconoce actos propios” 43; “(…) el motivo de denegación que no es otro que el contemplado en la Orden impugnada –no cumplir necesidades de escolarización- es una causa genérica e indeterminada que no se corresponde con la realidad de lo afirmado por el Inspector, Comisión Provincial y la demanda real del alumnado, por lo que apreciamos insuficiencia en la motivación” 44; “(…) a tenor de los propios informes de la administración las unidades denegadas cubrían necesidades de escolarización, (…)” 45; “En particular, la demandante destaca que no se ha incluido en el expediente el preceptivo informe de la Comisión Provincial de Conciertos de Sevilla, aportando ella misma el acta de la reunión de 18 de febrero de 2004, que, con el indudable valor que le da proceder de un órgano plural donde además de la administración competente están representados los diversos sectores afectados, es favorable a que se concierten las 4 unidades por los 4 años que se solicitan. Por otra parte, en el informe de la inspección, (folio 58 del expediente) se recoge que la ratio de alumnos por unidad del Centro es 35, cuando la ratio en los centros públicos del área de influencia es de 30,5 y que no existe posibilidad de escolarización en centros públicos y 41 42 43 44 45

STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 3º. STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 5º. STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º. STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 5º. STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005, F.J. 4º; de 6 de julio de 2005, F.J. 4º; de 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (las tres sentencias que se dictan en esa misma fecha).

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privados de la zona. De lo cual se concluye que, a tenor de los propios informes de la administración, las unidades denegadas cubren necesidades de escolarización, como pone de manifiesto también el número de alumnos que demandaron dicha escolarización” 46; “Incluso, los propios informes de la administración (informe de la inspección educativa, a pesar de su propuesta desfavorable), muestran como las unidades denegadas cubrirían necesidades de escolarización (aunque la administración considere que debe ser asumida por otros centros públicos o privados de la zona)” 47; “(…) conviene destacar que el Informe del Servicio de Inspección Educativa relativo al centro de la recurrente, hace constar que el centro de referencia cumple los requisitos exigidos en el Art. 48.3 de la Ley 8/1985, de 3 de julio reguladora del Derecho a la Educación y considera que existe necesidad de escolarización, que no es posible la escolarización en otros centros sostenidos con fondos públicos, que el nivel socioeconómico de la población residente en la zona es medio, que existe demanda de alumnado para los grupos propuestos, y que es el único Centro de Bachillerato concertado en la zona” 48; “(…) conviene destacar que el informe del Servicio de Inspección Educativa relativo al centro de la recurrente, hace constar que el centro de referencia cumple los requisitos exigidos en el Art. 48.3 de la Ley 8/1985, de 3 de julio reguladora del Derecho de Educación y considera que existe necesidad de escolarización, que el nivel socio-económico de la población residente en la zona es medio, que existe demanda de alumnado para los grupos propuestos. Por su parte, la Comisión Provincial de Conciertos señala que existen necesidades de escolarización y formula propuesta favorable a la concertación de seis unidades de bachillerato” 49; “(…) nos encontramos con que la decisión de la Consejería viene avalada por el contenido del informe de la Inspección docente al que antes hemos hecho referencia, a cuyo amplio y detallado contenido nos remitimos” 50; “(…) además consta un informe de la Comisión Provincial de Conciertos favorable a la propuesta de concertación para las seis unidades de Bachillerato” 51; “Considerando que la propia Delegación de la Consejería reconoce en su informe las necesidades de escolarización que atiende el centro y sin embargo reduce en una de las unidades de primer curso de infantil solicitada, que el centro tiene solicitudes de admisión, y que la Administración no razona adecuadamente a las

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49 50 51

STSJA de 16 de junio de 2005, F.J. 4º. STSJ de Andalucía de 31 de mayo de 2006, F.J. 4º. STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007, F.J. 2º; y en términos muy semejantes STSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2007, F.J. 2º. STSJA de 18 de octubre de 2007, F.J. 2º. STSJA de 14 de noviembre de 2007, F.J. 4º. STSJA de 15 de febrero de 2008, F.J. 2º.

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circunstancias del caso la causa de denegación aplicada, ahora también debemos concluir que el acto es nulo por carecer de motivación necesaria” 52. También la importancia de estos informes en cuanto al reconocimiento de las necesidades de escolarización ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo confirmatoria, en casación, de las sentencias analizadas del Superior de Justicia de Andalucía. Así, puede verse: “y la falta de motivación no se puede suplir por el contenido del expediente, en el que también refiere la sentencia existían informes contradictorios, positivos y negativos (…)” 53; “sobre el requisito de ‘no cubrir necesidades urgentes de escolarización’ que la Orden impugnada incurre en una falta de motivación determinante de su anulación pues ante la existencia de informes contradictorios se decanta a favor de uno en detrimento del resto, incluido el de la Inspección que sólo opone razones presupuestarias vinculadas a necesidades de escolarización” 54; “Pero la sentencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no se motiva adecuadamente pues no se concretan las razones por las que la Administración, de los informes obrantes en el expediente, desecha unos y acoge otros, de forma que la Orden impugnada se aparta de aquellos para expresar concisamente y sin explicación adicional alguna que no concurren dichas necesidades” 55; en iguales términos, pero con referencia a los tres informes favorables a la concertación solicitada y con un interesante matiz final que exige a la Administración justificar su cambio de postura, “(…) la sentencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no se motiva adecuadamente pues los tres informes obrantes en el expediente eran coincidentes en la existencia de necesidades de escolarización y la Orden impugnada se aparta de aquellos para expresar concisamente y sin explicación adicional alguna que no concurren dichas necesidades; se hace preciso, en fin, como afirma la sentencia impugnada, un juicio suficiente sobre el cambio de circunstancias que motiva la decisión de la Administración contraria a los informes obrantes en el expediente” 56; también en esta última sentencia puede verse anteriormente, “Sobre el requisito de ‘no cubrir necesidades urgen52

53 54 55 56

STSJA de 30 de abril de 2008, F.J. 2º. Recordamos que esta sentencia es referida a nueva concertación y no a renovación de conciertos, luego en este caso la valoración de la cobertura de necesidades de escolarización era directamente inicial y no vinculada a la alegación y el reconocimiento de falta de consignaciones presupuestarias. Puede verse en dicha sentencia que el rigor con el que debe demostrarse la ausencia de cobertura de necesidades de escolarización por el concierto solicitado es el mismo sea acceso o renovación de concierto. STS de 30 de enero de 2007, F.J. 3º. STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º. STS de 18 de julio de 2008, F.J. 4º. STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º.

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tes de escolarización’ la Orden impugnada incurre en una falta de motivación determinante de su anulación pues existen hasta tres informes (de la Inspección Educativa, de la Delegación Provincial y de la Comisión de Conciertos) que reconocen las necesidades de escolarización” 57. No obstante, debe aclararse que el hecho de que los informes, al menos los iniciales, de estos órganos reconocieran la cobertura de las necesidades de escolarización, no suponía que se posicionaran de forma favorable al concierto solicitado. Así, paradójicamente, los informes reconocían la cobertura de esas necesidades, la atención a población socioeconómica desfavorable e incluso, en algunos supuestos, la realización de prácticas de interés pedagógico, pero a pesar de eso, realizaban una propuesta desfavorable a la concertación solicitada, o favorable parcial; casualmente siempre en idénticos términos a la propuesta de escolarización de la Consejería, a la resolución provisional de conciertos y a la resolución definitiva de los mismos publicada en BOJA. Eso hacía que la propuesta final de esos informes careciera de fundamentación, pues no estaba justificada la misma en relación con los elementos que tendrían que ser analizados, y que no son otros que el cumplimiento de los criterios preferenciales de concertación. Así, por ejemplo, podemos ver.: “(…) siendo claramente insuficiente a tal efecto el informe de la Inspección que se limita a manifestar la razón del informe desfavorable al concierto sin aportar dato alguno al respecto (…)” 58; o “señala también la sentencia impugnada que los informes en que pretende basarse la decisión adolecen de esas características de falta de fundamentación” 59. Especial incidencia entre estos informes, estimamos, tiene el de la Comisión Provincial de conciertos. La Comisión Provincial de conciertos (regulada por el art. 23 R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos educativos y artículos de las sucesivas órdenes de convocatoria de conciertos anuales), constituida por el Delegado Provincial de Educación y representantes de la Administración educativa, Ayuntamientos, organizaciones sindicales representativas, padres de alumnos, titulares de centros concertados y Cooperativas de enseñanza, es manifiestamente el órgano de participación de los sectores afectados. Por ello, debe considerarse como un órgano colegiado de la Administración, pero que ostenta mayor grado de independencia. 57 58 59

STS de 18 de julio de 2008, F.J. 2º. STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º. STSJA de 19 de julio de 2007, en F.J. 2º y también en F.J. 3º; de 5 de junio de 2008, F.J. 2º; y, de 21 de julio de 2008, F.J. 2º y 3º.

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de septiembre de 2005, pone de manifiesto la preponderancia de valorar este informe sobre los otros. Así, en su F.J. 3º dice: “Ciertamente aunque, como alega la administración, los informes de la Inspección y Comisión Provincial no fueran favorables a concertar todas las unidades solicitadas, considerando la nota de FERE al acta sobre la opinión mayoritaria (doc. 6º de la demanda), el informe de la Comisión Provincial de Conciertos, órgano compuesto además de por representación de la administración por los sectores afectados, debió ser favorable a la concesión de todos los conciertos solicitados, considerando además la demanda social, se puede concluir que la necesidad de escolarización es una realidad contrastada”. También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de junio de 2005, pondera especialmente este informe, en su F.J. 4º: “En particular, la demandante destaca que no se ha incluido en el expediente el preceptivo informe de la Comisión Provincial de Conciertos de Sevilla, aportando ella misma el acta de la reunión de 18 de febrero de 2004, que, con el indudable valor que le da proceder de un órgano plural donde además de la administración competente están representados los diversos sectores afectados, es favorable a que se concierten las 4 unidades por los 4 años que se solicitan”. Además del reconocimiento de las necesidades de escolarización, muchos de estos informes fueron en principio favorables a la solicitud de concierto realizada por los centros. Como veremos en un apartado posterior, al valorar si la actuación de la Administración en estos procedimientos mereció llevar aparejada la condena en costas por litigar con mala fe, ante la importancia que podía otorgársele a estos informes que, procedentes de órganos propios de la Administración, podían reconocer el cumplimiento de necesidades de escolarización e incluso hacer propuestas favorables de concertación, la Administración desarrolló dos tipos de actuaciones, por un lado, como ya hemos visto, mermó la autonomía de estos órganos, marcando previamente lo que los mismos tenían que decir, incluso aunque eso contradijera lo manifestado por ellos mismos en relación a idéntica solicitud de conciertos en años anteriores y, por supuesto, sin que se justificara mínimamente que hubiera existido algún cambio en la realidad educativa de la zona que explicara dicha modificación; pero, por otro lado, lo que es manifiestamente peor, se dejó de aportar en los expedientes administrativos, se sustrajeron de los mismos, aquéllos informes que eran favorables a lo solicitado por los centros. Como veremos en su momento, eso quedó a nuestro entender más que probado en los sucesivos recursos, aun cuando la Sala nunca valoró, ni sancionó, dicha actuación.

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Lo cierto es que la Administración llegaba a alegar, para justificar que ya no se cubrían necesidades de escolarización, que la demanda de la zona se podía cubrir con los centros públicos. Esta aseveración obvia que, aún en dicho caso, los padres tendrían derecho a elegir el tipo o modelo de educación y centro, por lo que no justificaría, por sí sola, la no renovación del concierto precisamente de estas unidades, aún contando con demanda social, por una decisión unilateral y arbitraria de la Consejería. Pero además, se olvida que así la Consejería pretendía legitimar actuaciones absolutamente incorrectas de la misma Administración educativa. Así, se han dado multitud de supuestos en que en cursos anteriores se acredita por todas las instancias e informes, necesidades de escolarización en la zona y la Consejería opta unilateralmente por impedir la renovación del concierto del centro que se tratara. En esos años y hasta que se resuelve el correspondiente recurso, el centro no puede escolarizar alumnos en las unidades denegadas y la Administración educativa los escolariza en los centros públicos. Así, en zonas donde existen centros públicos con vacantes, obligando a los padres a acudir a los mismos y en centros donde no hay tantas vacantes, autorizando en los centros públicos nuevas unidades o creando otras. El TSJA dicta finalmente una sentencia por la que se reconoce el derecho al concierto del centro, y cuando el centro solicita idéntica renovación en la siguiente convocatoria de conciertos tras la sentencia, la Consejería, en sus diferentes instancias, alega que ya no existen necesidades de escolarización y que el alumnado ya puede ser absorbido en su totalidad por los centros públicos de la zona. Dicho proceder, al margen de la limitación evidente que supone para la libre elección de centro de los padres, como decíamos, viene a suponer una burla a esa sentencia del TSJA dictada en relación a ese centro. De tal forma, que la Administración habría utilizado un proceder incorrecto para reducir la oferta educativa del centro cuando aún había necesidades de escolarización y cubriendo dichas necesidades con sus medios, acabaría finalmente impidiendo la renovación del concierto, dando validez a la reducción que practicó ilegalmente e imponiendo su proceder, aprovechándose de una acción denostada explícitamente por el Tribunal Superior de Justicia y restando los efectos reales y prácticos del cumplimiento de la sentencia, que no son otros que el mantenimiento del concierto. La falta de justificación de estos cambios, fue también reconocida por la STSJ de Andalucía de 15 de febrero de 2008, en su F.J. 2º: “Inexcusable resultaba que la Administración, para fundar la denegación de esos motivos, su concreción si se tiene en cuenta que en los cursos anteriores la Delegación Provincial mantenía un planteamiento totalmente contrario y por tanto, favorable en relación con las necesidades de escolarización, y es así que no se ha producido ni se ha alegado ningún cambio ni modificación en la zona que justifique tan drástico cambio de posición”.

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3.6. LA DEMANDA SOCIAL COMO PRUEBA DE LA SATISFACCIÓN DE NECESIDADES DE ESCOLARIZACIÓN Y COMO CRITERIO DE CONCERTACIÓN En el apartado anterior, hemos analizado la relación, que para nosotros es ineludible, entre el reconocimiento de la cobertura de necesidades de escolarización y la demanda social del centro. Es cierto, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a estos recursos, no era favorable a esa relación, sino que más bien vinculaba las necesidades de escolarización a la existencia de plazas suficientes en la zona, y no tanto en los centros elegidos por los padres. Sin embargo, hemos podido constatar una evolución en esa concepción a lo largo de la jurisprudencia que analizamos. De tal forma, que si ciertamente algunas de dichas sentencias rechazaron no sólo cualquier tipo de identidad, sino incluso de relación fuerte entre las necesidades de escolarización y la demanda social; otras muchas han acabado reconociendo el derecho al concierto educativo en que el centro cubría necesidades de escolarización, según se probaba con la demanda social acreditada en el recurso. Entre las primeras de esas sentencias, aquéllas que rechazan esta importancia de la demanda social (aunque al final el recurso acabara reconociendo el derecho al concierto del centro, pero por otras de las causas analizadas en este trabajo), podemos ver: “Tampoco cabe asumir el sentir de la parte actora que sobre la base del principio de libertad de elección de centro docente, pretende preferente el criterio cualitativo de entender que se satisfacen necesidades de escolarización por el mero hecho de que exista demanda de plazas para recibir enseñanza en el centro (…) resulta evidente que nuestro sistema se inclina decididamente por un criterio cuantitativo (…) lo que conlleva que la lectura de necesidades de escolarización ha de hacerse desde la óptica de criterios cuantitativos de presupuestos y zonificación geográfica” 60. Pero como decimos ha existido una tendencia a reconocer la demanda social como uno de los elementos acreditativos de la cobertura de necesidades de escolarización. Algunas de esas sentencias con meras referencias: “A tenor de los propios informes de la administración las unidades denegadas cubrían nece60

STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; y, 4 de abril de 2008, F.J. 4º.

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sidades de escolarización, como pone de manifiesto también el número de alumnos que demandaron dicha escolarización” 61. También: “Ciertamente aunque, como alega la administración, los informes de la Inspección y de la Comisión Provincial no fueran favorables a concertar todas las unidades solicitadas, considerando la nota de la FERE al acta sobre la opinión mayoritaria (doc. 6º de la demanda), el informe de la Comisión Provincial de Conciertos, órgano compuesto además de por representación de la administración por los sectores afectados, debió ser favorable a la concesión de todos los conciertos solicitados, considerando además la demanda social, se puede concluir que la necesidad de escolarización es una realidad contrastada” 62. O igualmente: “(…) el motivo de denegación no es otro que el contemplado en la Orden impugnada —no cumplir necesidades de escolarización— es una causa genérica e indeterminada que no se corresponde con la realidad de lo afirmado por el Inspector, la Comisión Provincial y la demanda real del alumnado, por lo que apreciamos insuficiencia en la motivación” 63. Pero en otras sentencias esta relación se hace de forma más explícita, evolucionando, o incluso contradiciendo abiertamente, esa jurisprudencia anterior; siendo ésta una de las aportaciones fundamentales de esta nueva jurisprudencia. Así, la STSJ de Andalucía de 31 de mayo de 2006, en su F.J. 4º dice: “Incluso, los propios informes de la administración (informe de la inspección educativa, a pesar de su propuesta desfavorable), muestran como las unidades denegadas cubrirían necesidades de escolarización (aunque la administración considera que deba ser asumida por otros centros públicos o privados de la zona) por existir demanda, ya que el informe recoge una ratio de 44 alumnos por unidad en el Centro, que manifiesta el gran número de alumnos que demandan escolarización precisamente en ese Centro y la necesidad de otras unidades para atender adecuadamente la demanda. Circunstancia acreditada también por el hecho de que la administración llega a prohibir en el proceso de admisión de alumnos ofertar más puestos que unidades concertadas (…), lo que obviamente no sería necesario si no existiera demanda de escolarización”. La STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º, también dice: “Pero es que, difícilmente pueda acreditar la administración el motivo esgrimido,

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STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 16 junio 2005, F.J. 4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; y las tres sentencias de 15 de febrero de 2007, F.J. 3. STSJ de Andalucía de 8 de septiembre de 2005, F.J. 3º. STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 5º.

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cuando, como afirma la demandante, no se permitió siquiera la previa admisión de alumnos, lo que hubiera reflejado claramente si existía o no demanda educativa suficiente. Demanda educativa que, por el contrario, puede presumirse que existía (de ahí la petición de las dos unidades), ya que anteriormente tuvo en funcionamiento dos unidades de FP I, que es enseñanza afín al PGS”. La STSJ de Andalucía de 30 de abril de 2008, que como ya hemos manifestado reiteradamente, tiene la particularidad de ser la única de las sentencias referida a nueva concertación y no a renovación de conciertos, es decir, a incremento de unidades concertadas, también se posiciona en este debate en su F.J. 2º: “Considerando que la propia Delegación de la Consejería reconoce en su informe las necesidades de escolarización que atiende el centro y sin embargo reduce en una las unidades de primer curso de infantil solicitadas, que el centro tiene solicitudes de admisión, y que la Administración no razona adecuadamente a las circunstancias del caso la causa de denegación aplicada, ahora también debemos concluir que el acto es nulo por carecer de motivación necesaria”. Finalmente, la reciente STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, establece una clara identidad entre la cobertura de necesidades de escolarización y la existencia de demanda social en el centro. Así, en su F.J. 3º dice: “En fin, en cuanto a la satisfacción de necesidades de escolarización, han de tener presente la acreditada demanda social al respecto (Doc. 10 aportado con la demanda). Frente a tal prueba, la mera alegación del motivo no es suficiente: la administración debía haber desplegado una actividad probatoria verdaderamente encaminada a acreditar, en el caso concreto, la inexistencia de esas necesidades. No lo ha hecho. Con lo expuesto es suficiente para estimar el recurso en su primera pretensión”. A pesar de esa trascendente tendencia, estimamos que no se ha hecho justicia a la importancia del reconocimiento de la demanda social. No debe olvidarse que, durante la aplicación de la LOCE, vigente en la mayor parte de los procedimientos que estudiamos, la demanda social no sólo debe tenerse en cuenta por la Administración educativa en virtud de su vinculación evidente con las necesidades de escolarización de cara a la concertación, sino que el art. 75.5 LOCE hacía referencia explícita, entre los criterios preferenciales de concertación, a que la Administración educativa tuviera en cuenta la demanda social por sí, como un requisito-criterio más, algo que, es evidente, no ha hecho. Igualmente, parece olvidarse que la demanda social de un centro muestra el ejercicio de los padres de su derecho a la libertad de enseñanza (art. 27.1 C.E.),

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a la elección de formación religiosa y moral de sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE, art. 3.1. c LOCE cuando estaba vigente, y art. 4.1 c LODE), y a la libre elección de tipo o modelo de educación, o la elección de un centro distinto a los de titularidad de los poderes públicos o la libre elección de centro (art. 4.1 b LODE, según redacción dada por la D.F. Primera. 1 LOE, art. 84 LOE y art. 108.6 LOE y art. 3.1. b LOCE, cuando estaba vigente).

3.7. AUSENCIA DE CONSIGNACIONES PRESUPUESTARIAS. CONCEPTO Y ACREDITACIÓN Otros de los “argumentos” utilizado con cierta asiduidad para la denegación de conciertos educativos, ha sido la ausencia de consignaciones presupuestarias. Es cierto que las limitaciones presupuestarias son un elemento a valorar a la hora de ampliar conciertos. Pero, en cualquier caso, como veremos, no basta con su mera alegación, sino que dichas carencias deben ser probadas. Especial incidencia tiene este tema, en el caso de renovación de conciertos. Ya hemos visto que la renovación de conciertos es preceptiva (art. 43.1 Reglamento de conciertos). La falta de consignaciones presupuestarias, se prevé, sin embargo, como uno de los supuestos excepcionales para no renovar un concierto en vigor, pero eso supone que la Administración educativa tiene limitaciones que no permiten mantener los conciertos educativos vigentes. En caso de que queden alegadas y probadas dichas carencias, la Administración educativa no puede fijar arbitrariamente qué centro debe suprimir o reducir su concierto, sino que en dicho supuesto se aplican los criterios preferenciales de concertación, que ya hemos visto desarrollados por los art. 48.3 LODE, art. 75.5 LOCE y actualmente en art. 116.1 y 2 LOE. En los recursos que analizamos, las sucesivas órdenes de resolución de conciertos simplemente mencionaban la ausencia de consignaciones presupuestarias, como si fuera un término “mágico”, suficiente en sí, para garantizar una actuación arbitraria por parte de la Administración. Es evidente que, sin acreditación ni prueba alguna de que pueda haber carencias al respecto, el término se convierte en un concepto jurídico indeterminado para “justificar” la actuación arbitraria de la Administración. Este planteamiento ya estaba recogido jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo, antes de esta pléyade de recursos. Así puede verse, por ejemplo, la STS 14-4-94 (El Derecho 1994/3242) (Ar. 3126), que en su F.J. 1º, dice al respecto de la falta de asignaciones presupuestarias que han de darse: “limita-

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ciones presupuestarias insoslayables, las cuales han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación” o la STS de 8 de noviembre de 2004 (El Derecho 2004/197455). También en la STS de 17 de abril de 1996 (El Derecho 1996/2083), entre otras, se refiere, en su F.J. 2º a la necesidad de apoyo documental, estudio o planificación de dicha afirmación. También sobre necesidad de acreditación, STS 21-2-2002, F.J. 5º (El Derecho 2002/2494), o STS 30-6-1993 (El Derecho 1993/6485). En la jurisprudencia que analizamos en este trabajo se ha recogido también convenientemente esta argumentación. Así, se ha desarrollado por ésta, la importancia de las limitaciones presupuestarias, la necesidad de su acreditación y su carácter de llave para la introducción de criterios preferenciales, en caso de renovación de conciertos. Podemos ver: “(…) por otra parte no cabe olvidar las disponibilidades presupuestarias existentes (art. 15.1 de la Orden y 43 del RD 2377/1985) que indudablemente limitan el régimen de concierto pero que obligan a valorar y establecer criterios preferenciales conforme al art. 48 de la LODE y 21 y siguientes de las Normas Básicas sobre Conciertos Educativos. (…) La carencia presupuestaria no se ha demostrado (…)” 64. También: “Por ello, la denegación del concierto solicitado solo podría estar justificado en el supuesto de falta de asignaciones presupuestarias (art. 43.1 del RD 2377/1985, de 18 de diciembre), que, no solo no ha sido probado por la Administración, y a ella le incumbe la prueba, sino que ni siquiera ha sido alegado” 65. El Tribunal Supremo también ha incidido en estos mismos aspectos. Así: “En cuanto a la carencia de dotación presupuestaria no se demuestra, de forma que la explicación dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y ello refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes, que afecta no solo a los Centros sino a muchísimos alumnos” 66. E igualmente, en términos muy semejantes, con alguna variación al principio: “En cuanto a la carencia de dotación presupuestaria se trata de una afirmación apocalíptica de la Administración sin prueba alguna, de forma que la explicación 64 65 66

STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º. STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º. STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º; STS de 26 de septiembre de 2008, F.J. 3º; y, STS de 22 de diciembre de 2008, F.J. 3º.

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dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y ello refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes, que afecta no solo a los Centros sino a muchísimos alumnos” 67. Debe destacarse, no obstante, otra jurisprudencia, la más abundante, por otro lado, que considerada en su tenor literal, impediría la posibilidad de que la ausencia de consignaciones presupuestarias provocara la pérdida del concierto. Es cierto que esto contradeciría lo regulado por el art. 43.1 del Reglamento de conciertos. Pero el tenor literal es claro e, insistimos, reiterado. Hace referencia a anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en las sentencias que son objeto de este estudio, se han repetido estos planteamientos tanto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como por el propio Tribunal Supremo. En este sentido: “El art. 48.3 de la L.O. establece criterios de preferencia cuando se den ‘limitaciones presupuestarias insoslayables’ (…) una constante jurisprudencia ha dejado sentado que las mismas han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de ‘exclusión’ de un Centro Privado, del ‘régimen de conciertos educativos’” 68. Y en el Tribunal Supremo, esta misma referencia a jurisprudencia anterior en la que la ausencia de consignaciones presupuestarias no puede ser motivo de exclusión de un centro privado del régimen de conciertos: “(…) en la sentencia de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado ‘las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de concierto educativo” 69.

3.8. EL SUPUESTO CRITERIO DE ATENCIÓN AL PROPIO ALUMNADO. PRINCIPIO DE LINEALIDAD Otro motivo meramente alegado para la denegación o la no renovación del concierto solicitado es la afirmación de que las unidades afectadas no son necesarias para garantizar la continuidad de los propios alumnos del centro.

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STS de 18 de julio de 2008, F.J. 2º. STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 5º; 6 de julio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º; 5 de junio de 2008, F.J. 2º. STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º; 19 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008, F.J. 2º (en dos de las sentencias de dicha fecha); 21 de julio de 2008, F.J. 2º; y, 22 de diciembre de 2008, F.J. 3º.

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En realidad, este planteamiento de la Administración educativa está inserto en su defensa de un inventado “criterio de linealidad”, dentro de un particular concepto de planificación unilateral y arbitraria, que pretende, que un centro tenga concertadas y en funcionamiento en ESO, e incluso en Bachillerato, sólo el mismo número de líneas que tenga concertadas en Educación Primaria, de tal forma que el concierto de ESO y de Bachillerato se limitan a garantizar la continuidad en el centro del alumnado de Primaria. Es evidente que ni en la Ley, ni en ninguna norma de rango inferior, existe la menor referencia a este supuesto “criterio” que permitiera limitar el número de unidades o líneas en Bachillerato al número de líneas de ESO, o de líneas de ESO a las de Primaria, o a la atención sólo del alumnado procedente de promoción interna y, no está prevista la misma como causa de denegación, ni de reducción de concierto. Lo cierto es que, por muy sorprendente que pueda parecer, en aplicación de este inventado criterio de planificación, la Administración educativa andaluza redujo a la mitad el Bachillerato concertado, aprovechando la implantación del sistema educativo LOGSE. De este modo, al pasar el BUP/COU de cuatro años o cursos al nuevo Bachillerato LOGSE de sólo dos años, la Administración redujo a la mitad el número de unidades concertadas en ese nivel educativo de postobligatoria. Lamentablemente no fueron muchos los centros y las entidades que decidieron recurrir dicha actuación. Lo injustificado de este “criterio de linealidad” o de este “garantizar la continuidad del alumnado”, se pone de manifiesto además con la existencia de un importante número de centros de titularidad pública en los que el número de líneas de Bachillerato que se ofertan es superior al existente en los mismos en la ESO, o con más líneas concertadas de ESO que de Primaria, es decir, que tienen mayor capacidad de escolarización en el nivel superior que la estrictamente necesaria para atender a los alumnos procedentes de promoción interna. Esta afirmación fue probada en muchos de los procedimientos contenciosos-administrativos. Así, como mero ejemplo, en el recurso 754/2000, ante la Secc. 2ª de la Sala que dio lugar a la Sentencia de 9 de abril de 2002, llegó a probarse, mediante doc. 1 aportado en periodo probatorio consistente en certificación de la Secretaría General Técnica de la entonces Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, que un total de 172 institutos de titularidad pública en Andalucía tenían más líneas de Bachillerato que de ESO. Del mismo modo, mediante la misma Orden recurrida se accedió a la concertación de Bachillerato en varios centros en un número de líneas superior al existente en la ESO (en el mismo recurso anterior-

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mente mencionado se probó que existían un total de 22 centros concertados con más líneas de Bachillerato que de ESO, y 7 en concreto que ni siquiera contaban con el nivel obligatorio de ESO. Doc. 2 y 3 aportados al recurso 754/2000, ante la Sección 2ª de TSJA, por certificación de la Secretaría General Técnica en el periodo probatorio). Incluso algunos de los centros recurrentes ya tenían, de hecho, concertadas más líneas de Bachillerato LOGSE que de ESO. La continuidad del alumnado en el propio centro es sólo un derecho de éste en lo que al proceso de escolarización se refiere, por la conveniencia pedagógica de evitar la ruptura en el proceso educativo del alumno, pero en absoluto puede considerarse un criterio de concertación, ni un requisito para la misma. Así se recogía, durante la tramitación de estos procedimientos, primero en la Disposición adicional segunda de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre, de la Participación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes (LOPEG) que determinaba que “En los centros sostenidos con fondos públicos que impartan diversos niveles educativos, el procedimiento inicial de admisión de alumnos se realizará al comienzo de la oferta del nivel objeto de financiación correspondiente a la menor edad.”, y después, en el art. 72.2 L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE) que determinaba que: “En los centros sostenidos con fondos públicos que impartan varios niveles educativos, el procedimiento inicial de admisión se realizará al comienzo de la oferta del nivel inferior de los que sean objeto de financiación”. Como se desprende, de la literal expresión de los preceptos, su ubicación en la norma (artículo regulador de la admisión de alumnos) y del hecho de que afectaban tanto a centros privados concertados como a los de titularidad pública, es manifiesto que no estamos ante un criterio nuevo regulador de la concesión del concierto educativo. El centro puede y debe escolarizar alumnos del exterior, de acuerdo con el derecho de los padres a la elección de centro, siempre que tenga capacidad, reconocida y autorizada por la Administración. En relación con este “novedoso” criterio para la denegación de conciertos, la jurisprudencia que analizamos ha sido clara y tajante, no dejando lugar a la duda, y reiteradamente ha afirmado: “La otra causa de denegación, tan siquiera se prevé como criterio preferente, menos aún como condición indispensable para acceder o renovar el concierto, en tanto que normativamente no se prevé como causa de denegación del concierto el no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos” 70. 70

STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; de 29 de abril de 2003, F.J. 4º; de 20 de junio de 2003, F.J. 4º y de 17 de noviembre de 2003, F.J. 4º.

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En semejantes términos: “la necesidad de garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el Centro además de ser extemporánea y no ser motivo de denegación de la Orden impugnada, no está recogida en norma legal o reglamentaria como criterio de concertación, causa de denegación o disminución del concierto” 71. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de abril de 2003 (El Derecho 2003/15174), ya se había manifestado previamente sobre este asunto, en los mismos términos que la defensa de los centros en los recursos, cuando afirma: “lo que no tiene justificación, con base en el texto constitucional, es el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los alumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros” (F.J. 3º in fine). Referencia que fue acogida en muchas de las sentencias del Tribunal Supremo a los recursos de casación interpuestos contra las sentencias que conforman la jurisprudencia que analizamos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía72.

3.9. LÍMITES A LA FACULTAD DE PROGRAMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA Aún cuando las órdenes de resolución de conciertos recurridas, no alegaban, para la no concertación de las unidades solicitadas, la facultad de programación de la Administración, sí subyacía en toda su fundamentación. De hecho, solía aparecer como una nueva justificación en los informes de la Dirección General de Planificación y Centros que eran aportados a los correspondientes expedientes administrativos de los recursos contenciosos-administrativos. Lo cierto es que estos informes de la Dirección General realizados ex profeso y aportados a los expedientes no podían incluir nuevos intentos de justificación, pues los mismos serían absolutamente extemporáneos, como ya hemos visto en un apartado anterior. Pero dejaban en evidencia la concepción que tiene la Administración educativa andaluza de su facultad programadora y que se pretende, por ella, sin límites y arbitraria. Al respecto del límite de esa capacidad, más programadora que planificadora, que no puede ser arbitraria, la LOCE supuso un avance notable, que, sin embargo, y como cabía esperar, se ha visto truncado por la nueva LOE. 71

STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º. Así, la STS de 30 de enero de 2007, en su F.J. 2º; 19 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008 (de las dos de dicha fecha una en su F.J. 2º y otra en su F.J. 3º); 21 de julio de 2008, F.J. 2º, dicen: “Y debiendo en fin recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2003 ha declarado lo que no tiene justificación, con base en el texto constitucional, es el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los alumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros”.

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Como quiera que en el momento del desarrollo de buena parte de los procedimientos que analizamos, la LOCE estaba en vigor, vamos a analizar dicho tratamiento de la facultad de programación de la Administración, en dicha ley, sin detrimento de que, como en algunos otros aspectos, seamos conscientes de la modificación normativa al respecto, que de hecho, ha provocado que incluyamos al final un epígrafe, no tanto de análisis jurisprudencial, como de tratamiento doctrinal, en el que valoramos los cambios que al respecto de la aplicación de esta jurisprudencia ha supuesto la nueva ley socialista, la LOE. Efectivamente, corresponde a la Administración la labor de programación de puestos escolares gratuitos; pero la misma no puede ser arbitraria y debe ser objeto de limitaciones. Así lo hacía el art. 72.1 LOCE. Dicho artículo afirmaba: “Las administraciones educativas realizarán una adecuada programación de los puestos escolares gratuitos que garantice la efectividad del derecho a la educación y el derecho a la libre elección de centro (...)”. Luego a la hora de programar los puestos escolares gratuitos en la zona y dónde se van a ofertar éstos, la Administración quedaba obligada, no sólo a tener en cuenta, sino a garantizar, en la medida de lo posible, la cobertura de la demanda social de plazas en los centros, en la que se concreta el derecho de los padres a la libre elección de centros. Máxime cuando, no lo olvidemos, los centros ya tenían esas unidades autorizadas y concertadas. En último extremo, es la programación la que debe adecuarse a la libre elección de centro de los padres y no el ejercicio del derecho a la libre elección de centro de los padres el que debe adaptarse a una planificación unilateral, dirigista y arbitraria de la Consejería de Educación, como parece pretender ésta. Es decir, en el supuesto de que sobraran puestos escolares gratuitos en una zona geográfica (insistimos en que no estábamos en casos de nueva creación o ampliación de concierto a unidades, aulas o puestos escolares, sino que éstos ya existían autorizados y concertados), la Administración debe programar los mismos, pero cabrían dos opciones: que la Administración educativa realizara dicha programación decidiendo unilateralmente y de forma arbitraria qué puestos o unidades deben reducirse o que lo decidieran los padres en el ejercicio de su libre elección de centro. El art. 72.1 LOCE, hoy ya lamentablemente derogado, vino a resolver esta dualidad, limitando la programación de la Administración al efectivo ejercicio del derecho a la libre elección de centro. También en este mismo sentido de limitación de la capacidad programadora de la Administración, que no puede ser arbitraria, y en el marco específico de la Educación Infantil, el art. 11.2 LOCE decía: “Las Administraciones educativas

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garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centros públicos y en centros privados concertados para atender las demandas de las familias”. De dicho artículo se extrae que la Administración no sólo debe garantizar la existencia de plazas gratuitas suficientes, sea donde sea, sino que éstas deben ser en centros públicos y en centros concertados, en la medida necesaria para satisfacer la demanda de dicho tipo de plaza por los padres. Insistimos en que, lamentablemente, en estos casos, la regulación de la nueva LOE, como veremos, ha obviado estas limitaciones. En cualquier caso, la facultad programadora de la Administración educativa no puede ser ilimitada, como la misma pretende. La nueva jurisprudencia del TSJ de Andalucía también ha reconocido la discrecionalidad técnica de la Administración educativa, pero la limita a la necesaria justificación de sus acciones, a fin de evitar su arbitrariedad. Así, la STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, en su F.J. 3º, dice: “Es cierto que en esta materia, como en otras, ha de reconocerse a la Administración un amplio margen de discrecionalidad, de manera que en la prestación de un servicio básico para la sociedad como es el educativo, la Administración ha de mantener un amplio margen para la mejor apreciación de las circunstancias que pueden llevar a otorgar o denegar los conciertos”. Pero después afirma: “Admitido lo anterior, y para evitar que pueda incurrirse en arbitrariedad, hay que analizar la corrección formal, al menos, de la motivación de la resolución que se impugna para concluir acerca de su conformidad a derecho”. También el Tribunal Supremo se ha posicionado en esos mismos términos, de forma más insistente, en su STS de 30 de enero de 2007 (F.J. 3º); STS de 19 de julio de 2007 (F.J. 3º); STS de 18 de julio de 2008, (F.J. 4º); STS de 18 de julio de 2008 (F.J. 3º); STS de 21 de julio de 2008 (F.J. 3º); STS de 26 de septiembre de 2008 (F.J. 4º); y, STS de 22 de diciembre de 2008 (F.J. 4º): “(…) la discrecionalidad técnica, a que se refiere la sentencia de 18 de septiembre de 2001, del Tribunal Supremo, que el recurrente cita en apoyo de su tesis (se refiere a la defensa letrada de la Junta de Andalucía, como recurrente en los recursos de casación a sentencias del TSJ de Andalucía), no puede ciertamente subsanar el defecto de no concretar la Administración las causas o motivos concretos por los que deniega un concierto, que además, como las actuaciones muestran, se formula por exigencia legal en sustitución de otros anterior autorizado”.

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4. POSIBLE VULNERACIร“N DE DERECHOS FUNDAMENTALES


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4.1. INTRODUCCIÓN En las próximas páginas vamos a analizar la posible vulneración de derechos fundamentales que puede conllevar la denegación de un concierto educativo. De este modo, en primer lugar analizaremos la posible vulneración de las libertades públicas recogidas bajo el concepto de libertad de enseñanza, como un plexo de libertades, en el art. 27 de la Constitución española. La jurisprudencia viene reconociendo que en el caso de la enseñanza obligatoria esa vulneración permite la utilización del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales. Este procedimiento no es excluyente, es decir, puede utilizarse ese procedimiento especial y a la vez el procedimiento ordinario. Aunque en la práctica debe ponderarse las ventajas de utilizar un procedimiento que en realidad no se está resolviendo con mayor celeridad que el procedimiento ordinario y que siempre provoca el debate de hasta dónde puede llegar el objeto del mismo, que analiza las vulneraciones de derechos fundamentales, pero que tiene vedado el estudio de vulneraciones de legalidad ordinaria73. Estudiaremos también los posibles casos de vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española, ante una Administración educativa que ha venido actuando con manifiesta arbitrariedad, incluso con una desaplicación notoria de los criterios preferenciales de concertación. La diferencia de trato no justificada supone una actuación discriminatoria. En este epígrafe estudiaremos también la posible vulneración del principio de confianza jurídica y seguridad jurídica. En puridad conceptual, este principio no es un derecho fundamental y ni siquiera ha sido recogido expresamente en el ámbito legislativo. Su reconocimiento es fundamentalmente jurisprudencial. A pesar de no ser un derecho fundamental en sentido estricto, hemos considerado que éste era el apartado idóneo para que apareciera, de forma más coherente, desde un punto de vista sistemático.

4.2. VULNERACIÓN DE DERECHOS EDUCATIVOS Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA, ART. 27. C.E. POSIBILIDAD DE UTILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. DISTINCIÓN EN OBLIGATORIA Y POSTOBLIGATORIA La denegación o no renovación de conciertos en la enseñanza obligatoria, además de los incumplimientos legales que hemos visto, supone a la vez una vul73

No obstante, como veremos inmediatamente, tanto la reforma de 1998, como la jurisprudencia esta siendo más lata y menos restrictiva en este aspecto.

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neración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 27 de nuestra Constitución. Con ello, además, se abre la posibilidad de la utilización, en la defensa de los intereses de los centros, de un procedimiento preferente y sumario, un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales (arts. 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 26 de noviembre, de la Jurisdicción Contenciosa administrativa). El derecho fundamental de todos a la educación y la libertad de enseñanza, se desgrana en el art. 27 de la Constitución en un haz de derechos y libertades que participan de la misma naturaleza de aquél. Interesa en este caso detener brevemente la atención en los derechos reconocidos en los apartados 4, 6 y 9 del citado artículo 27, tal como han sido desarrollados sucesivamente por la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación (LODE), la L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE) y la L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), al efecto de justificar la afectación de derechos fundamentales y el acceso a la protección especial y al procedimiento específico regulado en los arts. 114 y siguientes de Ley 29/1998, de 26 de noviembre, cuando de enseñanza obligatoria se trata. El artículo 27.4 de la Constitución, proclama que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita, y la LODE, desarrollando en su art. 1.1 este mandato, concreta su alcance a los niveles de enseñanza general básica y formación profesional de primer grado (que deben entenderse referidos a la Educación Primaria y a Educación Secundaria Obligatoria, según la previsión de la D.A Quinta LOGSE), al igual que hizo el art. 9.1 LOCE y hace el art. 3.3 LOE. Para hacer efectiva su gratuidad —en los centros privados— se reguló, por las sucesivas leyes orgánicas de la materia, un régimen de conciertos educativos74, que ha venido a complementar el Reglamento de Normas Básicas de 18 de diciembre de 1985, y a ejecutar las órdenes anuales de convocatoria de conciertos, cuya íntima relación con la libertad de creación de centros docentes en los expresados niveles educativos no puede ser desconocida, aunque para la iniciativa privada sea voluntario acogerse o no a régimen legal de conciertos. Y es que la financiación pública de la enseñanza básica, asumida por el modelo LODE a través de la red de centros públicos y de centros privados concertados, no puede disociarse del derecho reconocido en el art. 27.6 de la Constitución, pues difícilmente podría ser la libertad de creación de centros docentes real y efectiva,

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Inicialmente en el Título IV LODE; posteriormente regulado en el Capítulo IV del Título V LOCE; y, actualmente, además de seguir vigente parte del Título IV LODE, en el Capítulo IV del Título IV LOE.

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en unos niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, desconectada de un régimen de ayuda pública. Por ello el art. 27.9 del propio texto constitucional impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros docentes privados que reúnan los requisitos que la ley establezca. Como expresamente refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1990, en su F.J. 2º (El Derecho 1990/7847), los casos que afectan al mantenimiento de la concertación de un centro docente afectan específicamente a derechos fundamentales: “debido a la vinculación existente entre el derecho reconocido en el art. 27.6 de la Constitución —la libertad de creación de centros docentes— y el mandato del art. 27.9 del propio texto fundamental —deber de los poderes públicos de ayudar a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca, dentro naturalmente de las limitaciones presupuestarias—, ya que en un sistema de libertad de enseñanza, como propugna el art. 27.1 de nuestra Constitución, la libre creación de centros docentes, reconocida en favor de la iniciativa privada, difícilmente puede ser real y efectiva, en los niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, si no va acompañada de un régimen de ayuda pública”. En idéntico sentido STS 18-10-90 (El Derecho 1990/9484), STS 18-10-90 (El Derecho 1990/9486), STS 25-1-91 (El Derecho 1991/686), STS 27-11-95 (El Derecho 1995/6469). La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al entender la denegación de conciertos, en enseñanza obligatoria, como materia incluida en el ámbito propio del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Así, por ejemplo, la STS de 25 de junio de 1988 (El Derecho 1988/5555), F.J. 2º, reconoce: “la posible vulneración de los derechos fundamentales de la persona, referentes a la educación y consagrados en la Constitución, como consecuencia de la denegación de un concierto educativo, (es) susceptible de causar discriminación a centro determinado e impedir la gratuidad de la enseñanza en niveles obligatorios y por ello deviene procedente la especial tramitación seguida, sin que constituya óbice a tal conclusión la contemplación... de los preceptos legales o reglamentarios, toda vez que los mismos integran, desarrollándolo, el contenido propio de los apartados uno, cuatro, seis y nueve del artículo 27 de la Constitución”. En idéntico sentido, en el supuesto de no renovación de concierto, pues “si la jurisprudencia constante ha otorgado relevancia constitucional en relación con los párrafos 6 (creación y mantenimiento de centros) y 9 (ayuda a los centros de

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nivel obligatorio) del art. 27 de la Constitución, a los actos denegatorios del régimen de conciertos en el momento inicial de la confección de éstos, por entender que una denegación arbitraria, aun fundada inmediatamente en la indebida aplicación de la ley ordinaria, que por imperativo de la Constitución completa la regulación del derecho a la educación, constituye una vulneración de este derecho fundamental, susceptible de tutela jurisdiccional por el cauce de la Ley 62/1978, ese mismo régimen procesal debe ser otorgado a los problemas suscitados en el momento de la renovación de conciertos, puesto que el art. 43 del Decreto 2377/1985, que reglamenta las normas básicas sobre conciertos, está igualmente relacionado con los citados preceptos constitucionales” (F.J. 2º STS 5 de febrero de 1990. Ar. 993 o El Derecho 1990/1072). En semejantes términos: STS 13-6-90 (Ar. 5097), 4-6-94 (Ar. 5101), 29-11-90 (Ar. 8835 o El Derecho 1990/10897), 21-10-94 (Ar. 8296), 3-7-95 (Ar. 5497), 27-11-95 (Ar. 8820). Incluso esta jurisprudencia sentada permite que se valore en dicho procedimiento especial el cumplimiento de los requisitos legales para la nueva concertación o el mantenimiento del concierto. Es decir, como ya hemos reflejado, aún con el manejo de normas legales e incluso, reglamentarias. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1990 (Ar. 6137 o El Derecho 1990/7847), F.J. 2º, afirma: “cuando lo que se discute... es si un centro privado reúne o no los requisitos legalmente establecidos para suscribir un concierto educativo... la cuestión planteada tiene trascendencia constitucional y es susceptible de discusión por el procedimiento privilegiado de la Secc. II de la Ley 62/1978, aunque para resolverse deban manejarse preceptos legales o incluso reglamentarios, pues no en vano del art. 27.9... surge un derecho de configuración legal ciertamente no absoluto... pero que habiendo sido desarrollado a través del régimen de conciertos educativos permite discutir la constitucionalidad del acto recurrido”. En el mismo sentido abundante jurisprudencia: STS 25-6-88 (El Derecho 1998/5555), 24-5-90 (Ar. 5432), 30-5-90 (Ar. 5086), 28-6-90 (Ar. 5173), 1810-90 (Ar. 7742 o El Derecho 1990/9484), 18-10-90 (Ar. 7745 o El Derecho 1990/9486), 10-1-91 (Ar. 234), 25-1-91 (Ar. 437), 30- 1-91 (Ar. 479) y 3-7-95 (Ar. 5497). Esto permite en el mismo procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, entrar a valorar cada supuesta argumentación de la Administración educativa para la denegación y no renovación del concierto; máxime, tras la regulación del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales por la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en su Exposición de Motivos, y en relación a este procedimiento especial afirma, como principal

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novedad: “La ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos”. El atentado contra lo establecido en el art. 27 de la Constitución se produce por tanto, desde el momento en que injustificadamente se priva a un centro educativo concertado del sostenimiento económico necesario para ejercer los derechos reconocidos en el mismo y hacer eficaz la libertad de enseñanza consagrada por la norma fundamental. Siguiendo este criterio, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia de 7 de julio de 1997, al recurso núm. 2284/1996 D.F., anterior a la jurisprudencia analizada en este estudio, ya estableció en su Fundamento Jurídico Tercero: “Ha alegado la Administración Demandada, la inadmisibilidad en la vía de este Proceso especial. Sin embargo a pesar de la invocación en la demanda de preceptos relativos a las normas básicas sobre conciertos que desde luego pertenecerán al ámbito de legalidad ordinaria sin trascendencia constitucional, es lo cierto que la reducción o no del Concierto Educativo tiene relevancia constitucional. Tal ha sido hasta ahora en general la interpretación del Tribunal Supremo que ha insistido en que la denegación o rescisión del concierto (en este caso parcial) para Centros que venían siendo subvencionados “suponía la violación de derechos fundamentales consagrados en el artículo 27 de la Constitución en cuanto afectaba al derecho a la libre creación de centros docentes, cuyo mantenimiento, en otro caso, quedaría mediatizado por los actos impugnados” interpretando además que el régimen de ayudas a los centros docentes es objeto de una regulación expresa en la Ley 8/1985 por imperativo del artículo 27.9 C.E. Puede en todo caso agregarse que la obligación constitucional de ayuda a los centros establecida en el artículo 27.9, en cuanto garantía del derecho a la elección de centro en condiciones de igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un concierto sin el fundamento derivado del incumplimiento de los requisitos que lo determinaron de acuerdo con lo establecido en el art. 62 de la Ley 8/1985 de 3 de julio y artículo 42 y siguientes del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos”. También se admitió el procedimiento especial en esta materia y se entendieron vulnerados derechos fundamentales, por ejemplo, en STSJ Andalucía de 29 de octubre de 1998 (Secc. 1ª, recurso 1947/1997, véase F.J. 1º), STSJ de Anda-

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lucía de 12 de noviembre de 1998 (Secc. 1ª, recurso 1948/1997, véase igualmente F.J. 1º) o STSJ de Andalucía de 20 de noviembre de 1998 (Secc. 1ª, recurso 1949/1997, también F.J. 1º). En la jurisprudencia que es objeto de nuestro estudio, algunas de las sentencias fueron en procedimientos de protección de derechos fundamentales (aquéllas referidas a la denegación, o no renovación de conciertos en ESO). La STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º, compendia esa jurisprudencia anterior, cuando afirma: “(…), el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de octubre de 1999, recogiendo doctrina anterior, afirma que el derecho a la elección de Centro docente, es una consecuencia de la libertad de enseñanza y de creación de centros docentes, derechos reconocidos expresamente en el art. 27, párrafos 1 y 6 del Texto Constitucional, añadiendo que el art. 4, apartado b) de la LODE reconoce a los padres o tutores, en los términos que las disposiciones legales establezcan y, por otro lado, el art. 20.1 de la misma Ley, en directa conexión con el 27.5 de la Constitución, impone una programación adecuada de los puestos escolares gratuitos, en los ámbitos territoriales correspondientes, para garantizar tanto la efectividad del derecho a la educación como la posibilidad de escoger Centro educativo”. También la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, en su F.J. 1º: “La demandante es titular de un centro educativo concertado. Sostiene que la Orden afecta al derecho fundamental a la educación, a la libertad de creación de centros y a la libertad de enseñanza. Y es que, en palabras del Tribunal Supremo en un sistema de libertad de enseñanza la libre creación de centros docentes difícilmente puede ser real y efectiva en los niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, si no va acompañada de un régimen de ayuda pública (STS 19/7/1990). Así pues resulta indiscutible la afectación de derechos fundamentales en el acto impugnado: el art. 27 de la Constitución se ve afectado sin duda”. Por su parte, en el caso de nueva concertación, o renovación de conciertos en postobligatoria, la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha permitido la utilización de la vía procedimental especial, con argumentos como: “Por consiguiente, los centros privados que imparten enseñanzas correspondientes a niveles no obligatorios (o respecto de las unidades escolares con que cuenten relativas a estos niveles), al encontrarse al margen del régimen general de conciertos regulado por la Ley Orgánica 8/1985 y en el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, aprobado por el Real Decreto 2377/1985, están fuera también —con arreglo a dicha normativa— del régimen de ayuda pública previsto en el ar-

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tículo 27.9 de la Constitución, por cuanto que ésta remite a la Ley el establecimiento de los requisitos que deben reunir los centros docentes para que puedan acogerse a la ayuda de los poderes públicos. Esto no significa que los centros privados que imparten niveles no obligatorios, y que a su vez reúnan los requisitos exigidos en la Disposición adicional tercera de la tan repetida Ley y en la sexta de su Reglamento de 18 de diciembre de 1985, es decir, los que en la fecha de promulgación de aquélla estuviesen sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, no pueden solicitar la celebración de conciertos singulares, pero sí que su denegación por la Administración —y desde luego no existe un derecho subjetivo a su celebración por la insoslayable limitación de las disponibilidades presupuestarias— en ningún caso puede entrañar vulneración del artículo 27.9 de la Constitución. Cualquier hipotética infracción de las Disponibilidades adicionales antes citadas, cuyo significado y alcance hay que poner en relación con las normas legales y reglamentarias a las que hacen expresa remisión, no puede alcanzar rango constitucional por la vía de Derecho fundamental establecido en el precepto examinado, por lo que este primer motivo desborda los cauces del proceso especial en que nos movemos”. STS de 11 de marzo de 1987, F.J. 3º (El Derecho 1987/1990)75. No obstante, consideramos que podría merecer la pena estudiar si es posible actualizar o modificar esta jurisprudencia sobre la enseñanza postobligatoria. Otra cosa es si realmente resulta hoy día interesante utilizar una vía procedimental especial, que en la práctica no garantiza una resolución más rápida y siempre puede provocar algún problema de competencia. La reciente jurisprudencia del TSJ de Andalucía, fundamenta la concertación de la postobligatoria en estos términos: “(…) el recurso debe estimarse reiterando lo declarado por esta Sala (Recurso 2284/96) que ‘la obligación constitucional de ayuda a los centros docentes establecida en el art. 27.9 en cuanto garantía del derecho a la elección de centro en condiciones de igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un concierto, sin el fundamento derivado del incumplimiento de los requisitos que lo determinan de acuerdo con lo establecido en el art. 62 de la Ley 8/1985 de 3 de julio y art. 42 y siguientes del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos” 76.

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Véase también, como ejemplos, STS de 14 de junio de 1987 (El Derecho 1987/4751); 3 de julio de 1987 (El Derecho 1987/5372). STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J.4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; 8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º; 19 de octubre de 2006, F.J. 4º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (tres sentencias en dicha fecha); 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.

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También: “(…) procede traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión que nos ocupa, según la cual se conculca el art. 27 de la CE en el punto que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros educativos que reúnen los requisitos legales desde el momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Centro sin aportar, junto a las razones de carácter general, ningún dato concreto sobre los diversos extremos sobre los que descansa aquella y a los que se refieren éstas; ni sobre la demanda de plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2003 y 13-7-2004 entre otras muchas)” 77.

4.3. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD La actuación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía denegando conciertos ha sido contraria al principio de igualdad, en muchos supuestos, suponiendo un trato discriminador hacia el centro solicitante y afectando con ello al art. 14 de la Constitución española. Dicha vulneración ha sido denunciada en muchos de los recursos y por diversas causas. Es cierto, no obstante, que en rara ocasión la Sala ha entrado a valorar, ni a favor, ni en contra, esta fundamentación, centrándose en otros aspectos previos de la argumentación jurídica de la parte recurrente. De este modo, se denunciaba la vulneración del principio de igualdad, por ejemplo, en la transformación del concierto de unidades de postobligatoria del anterior sistema educativo, al sistema LOGSE, al haber actuado la Administración educativa ignorando la directa aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la LOGSE, norma de ámbito estatal, conforme la habían aplicado el Ministerio de Educación y Cultura en su ámbito de actuación y el resto de Comunidades Autónomas con competencia. Esto puede suponer un trato discriminador para los centros andaluces, afectando con ello al art. 14 de la Constitución española y los derechos educativos del art. 27 del mismo texto fundamental. Lo cierto es que además, y a pesar de no aplicar genéricamente la Disposición Transitoria Tercera de la LOGSE, sí existen centros en la Comunidad Autónoma andaluza (aunque es verdad que son pocos) a los que se les aplicó correctamente la misma, permitiéndoles el traslado del concierto de la totalidad de unidades concertadas en postobligatoria (fuesen del nivel que fuesen, FP I, FP II y

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STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º; 26 de abril de 2007, F.J. 2º; 18 de octubre de 2007, F.J. 2º y 25 de octubre de 2007, F.J. 2º.

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BUP/COU) antes de la entrada en vigor de la LOGSE, a la nueva postobligatoria, conforme al calendario de implantación del nuevo sistema educativo y la configuración elegida por el titular, sin que hubiera justificación alguna para el tratamiento diferente, suponiendo un nuevo trato discriminador. Igualmente, aunque en una justificación algo más compleja, cuando el concierto denegado se refiere a unidades de enseñanzas obligatorias, existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que en sí la no concesión de concierto, injustificada, afecta al principio de igualdad del art. 14 C.E., en relación con el art. 27.9 C.E., en tanto vulnera la igualdad de los españoles a recibir educación gratuita en niveles obligatorios, vinculado a la obligación de los poderes públicos de ayudar a los centros docentes que reúnan los requisitos establecidos por la Ley. De forma que la denegación del concierto, ha impedido a los padres elegir la enseñanza que desean para sus hijos, ignorando que el apartado noveno del art. 27 de la Constitución impone a los poderes públicos el deber de financiar la educación obligatoria, respetando la igualdad. Así, por ejemplo, F.J. 3º STS 25 de junio de 1988, (El Derecho 1988/5555). El supuesto más evidente de vulneración del principio de igualdad, se produce, cuando en supuestos de renovación de conciertos ha quedado acreditado en el recurso que la Administración educativa andaluza concedió la renovación del concierto educativo solicitado a centros que cumplían menos, o en todo caso, los mismos requisitos preferenciales, del centro representado. Incluso, a mayor abundamiento, muchos estaban en la misma zona o área de influencia o de escolarización del centro representado. En un supuesto de trato dispar injustificado de este tipo, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, afirma: “ocurre que el centro tal como se deduce del expediente y de la prueba practicada cumple con los criterios preferenciales establecidos en la Ley y la Administración no ha justificado ni ha motivado la denegación cuando ante centros con iguales criterios preferenciales e incluso careciendo de ellos ha otorgado o renovado el concierto lo que además supone infracción del principio de igualdad” (F.J. Cuarto).

4.4. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y SEGURIDAD JURÍDICA Debe insistirse, como ya hacíamos en la introducción de este epígrafe, que la vulneración de este principio de confianza legítima y seguridad jurídica, no puede tener la consideración, en puridad, de incumplimiento de un derecho fundamental. La aparición de este apartado en este lugar se hace simplemente por oportunidad, desde una perspectiva sistemática.

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La resoluciones en las que la Administración denegaba la renovación de conciertos incurrían, según nuestra opinión, en una manifiesta vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica, al suponer un cambio de actitud injustificado de la Administración educativa, sorprendiendo al centro en su buena fe, pues éste actuaba conforme a legítimas expectativas creadas desde la propia actitud de la Administración, posteriormente modificada. Al respecto de este principio, puede verse abundante jurisprudencia del TS que lo define y enmarca. Así STS 1-2-1990 (Ar. 1258); 15-6-1990 (Ar. 5185); 5-10-1990 (Ar. 7960); 22-3-91 (ar. 2669); 13-2-1992 (Ar. 1699); 14-4-94 (Ar. 3126); 19-5-94 (Ar. 3853); 13-2-1998 (El Derecho 1998/10952);… En las mismas, el Supremo afirma: “en el conflicto que se suscita entre la “estricta legalidad” de la actuación administrativa y la “seguridad jurídica” derivada de la misma, tiene primacía esta última, por aplicación de un principio, que aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo el epígrafe de “bona fides”, ya fue recogido en nuestra S 28 febrero 1989, cual es el principio de “protección de la confianza legítima del ciudadano” al actuar de la Administración, que ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de la que forma parte España, cuyo principio es de aplicación, no cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha “confianza” se basa en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la “apariencia de legalidad” de una actuación administrativa concreta, moviendo su voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales y económicos, que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración, máxime cuando dicha “apariencia de legalidad” que indujo a confusión al interesado, originó en la práctica para éste unos daños y perjuicios que no tiene por qué soportar jurídicamente” (STS 8 junio 1990, F.J. 1º (Ar. 5180). Analizamos seguidamente, como concreción de lo que decimos y como mero ejemplo, la fundamentación del incumplimiento de este principio en los supuestos de centros que transformaban sus conciertos de BUP/COU y FP II en el nuevo Bachillerato LOGSE, aunque esta argumentación también fue utilizada, adaptada, en la denegación de la renovación de conciertos en unidades de ESO, e incluso en la denegación de nueva concertación en unidades de Infantil. De este modo, y además de por la previsión ex lege de adaptación al nuevo sistema educativo, conforme vimos en un apartado anterior, en el caso de trans-

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formación de concierto en postobligatoria, se pone de manifiesto la vulneración del principio de confianza legítima en los siguientes aspectos: Los centros cuentan con autorización en Bachillerato para unidades procedentes de la transformación del anterior BUP/COU, o de la anterior FP II. En la solicitud de autorización los centros manifiestan expresamente su intención de mantener el concierto para las nuevas unidades de Bachillerato, sin que la Administración realizara en ningún momento el menor pronunciamiento contrario a dicha concertación. La implantación de los nuevos Bachilleratos supone importantes inversiones en instalaciones y equipamientos y de haber sabido los centros, o al menos haber tenido algún indicio de que la Administración podría negarse en un futuro a su concertación, habrían tenido ocasión de plantearse la posibilidad de una configuración alternativa o de no abordar dichas inversiones hasta que se obtuviera un pronunciamiento favorable. Dichas inversiones sin los resultados previstos por la ausencia de concertación, le suponen unos evidentes daños y perjuicios que no tienen por qué soportar jurídicamente los centros, pues devienen de la “apariencia de legalidad” de la actuación de la Administración que indujo a confusión a los interesados, cumpliéndose también con ello dicho requisito establecido por la abundante jurisprudencia más arriba mencionada. Por otra parte, no hemos de olvidar que la misma autorización, con independencia de la obligación de concertación ex lege de las mencionadas unidades, supone en sí una nueva expectativa de concertación, en virtud de lo dispuesto en el art. 23.1 del Decreto 109/1992, de 9 de junio, sobre autorizaciones de Centros Docentes Privados, para impartir Enseñanzas de Régimen General (BOJA 20 de junio), que explícitamente manifiesta: “En los centros acogidos al régimen de conciertos educativos no podrá autorizarse el funcionamiento de unidades no concertadas en aquellas etapas o ciclos objeto del concierto” (en idéntico sentido artículos de las sucesivas órdenes de convocatoria de conciertos), lo que acredita que la autorización de apertura y funcionamiento por transformación de la totalidad de unidades solicitadas hacía prever la posterior concertación de las mismas. El Bachillerato era una etapa educativa concertada en los centros previamente y lo seguía siendo tras la implantación de la LOGSE. Según la normativa mencionada la Administración educativa no debió autorizar aquellas unidades que no pretendiese concertar. Al autorizar la totalidad hizo prever el concierto de las mismas. Además debe valorarse que o la Administración autorizó las unidades solicitadas a sabiendas de que no las iba a concertar (algo posible dado el escaso plazo existente entre la autorización del nuevo Bachillerato y las solicitudes de

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conciertos cuyos resultados se recurrieron, en relación con la obligación de planificación de la Administración), en cuyo caso actuó de mala fe y de forma contraria a la normativa descrita en el párrafo anterior; o autorizó pensando en concertarlas y posteriormente cambió de criterio (careciendo de justificación dicho cambio conforme a la justificación dada por las órdenes de resolución, como hemos observado en los apartados anteriores), lo que, en cualquier caso, deja de manifiesto que la actuación de la Administración, hasta las órdenes recurridas, daba expectativas legítimas de concertación de la totalidad de las unidades solicitadas a los centros afectados, y que el cambio de la misma atenta contra la seguridad jurídica. También este argumento ha sido refrendado por la jurisprudencia que analizamos, en diversas sentencias. Así, puede verse: que la Administración “ha de actuar respetando las legítimas expectativas creadas —al centro y a los restantes miembros de la comunidad educativa, profesores, padres y alumnos—” 78, o igualmente: “también asiste la razón a la demandante cuando imputa a la Administración una actuación contraria al principio de confianza legítima y a la seguridad jurídica, por no actuar respetando las legítimas expectativas creadas al centro y a los restantes miembros de la comunidad educativa (profesores, padres y alumnos), habida cuenta que si el centro ‘…’ cuenta con autorización de Bachillerato para 8 unidades procedentes de la transformación de la anterior formación profesional de segundo grado, y en la solicitud de autorización del centro se manifestó por el mismo su intención de mantener el concierto para las nuevas unidades de Bachillerato, lo que ha significado importantes inversiones en instalaciones y equipamientos, sin que la Administración exteriorizara ni siquiera indiciariamente el deseo de negarse en el futuro a la concertación, tal circunstancia presupone, sin duda, una expectativa de concertación además de los daños y perjuicios provocados al centro actor, traducido en los gastos de aquellos equipamientos. Y si se piensa que la Administración autorizó las unidades solicitadas, mas no las iba a concertar, su actuación, como razona la recurrente, incurriría en mala fe” 79.

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STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 4º. STSJ de Andalucía de 25 de noviembre de 2005, F.J. 3º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º. En términos muy parecidos también STSJ de Andalucía de 15 de febrero de 2008, F.J. 3º; y 4 de abril de 2008, F.J. 3º. Sin embargo, también nos encontramos con una sola sentencia en el sentido opuesto, que apunta: “Así, difícil es mantener que han sido quebradas la confianza legítima y la seguridad jurídica, si tenemos en cuenta que la administración docente no está obligada a acceder siempre y en todo caso a las solicitudes de los centros escolares concertados. Su actuación viene en todo caso presidida por la facultad discrecional que le es inherente, y de la que hace uso de modo legítimo. No existe el menor indicio de arbitrariedad. Ni siquiera se sugiere la concurrencia de este vicio invalidante”. STSJ de Andalucía de 14 de noviembre de 2007, F.J. 3º.

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5.1. INTRODUCCIÓN Este epígrafe supone, para nuestro trabajo, una especie de “cajón de sastre”, en el que recoger aquéllos otros aspectos que, de una manera incidental, también han formado parte de la jurisprudencia reciente del Superior de Justicia andaluz en materia de conciertos. Así, analizamos que el concierto educativo tiene una vigencia de 4 años, a pesar de la Administración educativa, que pretende reducir la duración del mismo, a veces para poder denegarlos más adelante y otras para establecer un calendario de renovación general de conciertos. Estudiaremos también las consecuencias económicas que debe conllevar el reconocimiento judicial del derecho al concierto educativo de unidades inicialmente denegadas, siendo el concierto educativo un régimen de financiación de esas unidades. Las posturas al respecto han sido dispares, desde el abono del coste total sólo de las unidades efectivamente puestas en funcionamiento, al reconocimiento del derecho al coste de la totalidad de unidades solicitadas, implantadas o no, o finalmente, al abono de la partida correspondiente a “otros gastos” de las unidades no implantadas. También haremos alguna reflexión sobre la posibilidad de condena en costas a la Administración educativa por litigar con mala fe. Es cierto que finalmente no fue condenada en costas en la primera instancia de estos procedimientos, pero aun así estimamos oportuno hacer el razonamiento. 5.2. DURACIÓN DEL CONCIERTO EDUCATIVO: 4 AÑOS Otra problemática surge con la concesión de la renovación del concierto solicitado para algunas unidades, pero que sólo se conceden por una duración de un año, cuando el centro lo solicitaba por cuatro. En este sentido existe una sentada y reiterada jurisprudencia anterior de la misma Sala de lo contencioso-administrativo, del TSJ de Andalucía, relativo a la inexistencia de justificación y de respaldo legal a la concesión del concierto por un solo año. Así, en el F.J. Tercero de las STSJA de 25 de octubre de 1998 (recurso 1947/1997), de 12 de noviembre de 1998 (recurso 1948/1997) y de 20 de noviembre de 1998 (recurso 1949/1997), ya se afirma: “Se trata de analizar si la concesión del concierto, en algunas unidades, por un año, y no por cuatro, es conforme a la legalidad constitucional. El Reglamento de Normas Básicas sobre conciertos educativos establece en el artículo 43 que ‘los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cum-

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pliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias... La Administración, una vez examinada la documentación presentada, procederá a renovar por otros cuatro años el concierto educativo o a denegar la solicitud de renovación’. Una primera conclusión puede extraerse del precepto citado. La renovación, como la concesión de los conciertos está prevista siempre para una duración temporal de cuatro años. Ni el art. 46 de la misma norma, referido a las variaciones en los centros por alteración en el número de unidades u otras circunstancias, ni ningún otro del mismo Reglamento contempla la posibilidad de renovación de conciertos por un plazo de tiempo inferior a cuatro años”. En el F.J. Quinto de estas sentencias argumenta: “Piénsese que los beneficiarios más directos de una concertación estable, durante los cuatro años, son los propios alumnos y sus familias que tendrá la seguridad de que sus estudios de ESO no se verán alterados por cambios en la financiación del centro. Mantener la postura de la Administración, conciertos por un solo año —aunque el centro tenga autorización definitiva— supone una restricción en el derecho que afecta al contenido del artículo 27 de la Constitución en la medida en que no se respeta lo dispuesto en la Reglamentación Básica que diseña el marco normativo general sobre los requisitos mínimos para concesión y renovación de conciertos”. También debe destacarse del F.J. Sexto de estas sentencias, al respecto de esta materia: “Lo que no tiene justificación, con base al texto constitucional, es el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los alumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros y se incorporen a la ESO”. Igualmente, en su tónica general en estos procedimientos, la Administración educativa en ningún caso justifica en la Orden, ni en el expediente, la concertación por un solo año, lo que redunda en la indefensión e impide mayor valoración de sus supuestos motivos. Este tema también ha sido desarrollado por la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que analizamos. Es cierto que, en muchos casos, no ha valorado esta decisión en la fundamentación jurídica de la sentencia, sino que exclusivamente se ha referido en el fallo

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a “con efectos del inicio del curso (…) y por un periodo de cuatro años” 80, o bien, “con efectos del curso (…) y por el periodo reglamentariamente determinado” 81. Pero la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, sí se refiere expresamente en su fundamentación a este aspecto, en su F.J. 4º: “Se impugna la concesión de un concierto para un solo año a tres unidades de ESO. La razón es la misma; falta de motivación. Dada la trascendencia de la medida, y sus consecuencias, no solo para el centro sino, sobre todo, para los alumnos potenciales que pueden verse abocados a dejar el centro, o a no entrar en él, es claro que las exigencias de motivación son las mismas que se exponen más arriba. Parece claro además que, como hemos dicho en otras ocasiones (R. 1947/1997, S. 29/10/1998), el reglamento de conciertos artículo 43 establece que en las renovaciones estas serán para cuatro años”. Incluso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de junio de 2005 llegó, en su fallo, a declarar nulo el apartado 1º del artículo 14 de la Orden de 10 de diciembre de 2003 (orden de convocatoria de conciertos para el curso 2004/2005), por cuanto preveía la renovación del concierto por un año. Los recursos de casación de la Administración educativa interpuestos contra estas sentencias y en los que se insistía en la defensa de la concesión por un solo curso, han provocado que el posicionamiento del Tribunal Supremo, sea más explícito y reiterado que el del propio TSJ de Andalucía. Así, la STS de 18 de julio de 2008, en su F.J. 6º, cuestionada la falta de motivación de la sentencia de instancia al no referirse su fundamentación a la duración de la renovación por cuatro años del concierto, sino hacer una mera mención en el fallo, como hemos visto más arriba, manifiesta: “Pero además, no concurre la falta de motivación de la sentencia pues la Sala de instancia cita en su fundamento de derecho cuarto el artículo 43 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos como base de su argumentación, en el que se contiene la previsión de que el concierto, de ser renovado, lo será por cuatro años. Por otro lado, la sentencia impugnada se remite a la doctrina de diversos pronunciamientos judiciales, tanto de la propia Sala de Sevilla como de este Tribunal Supremo, por lo que no cabe imputar esa falta de motivación en cuanto al extremo denunciado”. En esta misma reclamación de la defensa letrada de la Junta, se manifiesta nuevamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio de 2008,

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STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005; 6 de julio de 2005; 8 de septiembre de 2005; 31 de mayo de 2006; 19 de octubre de 2006; 15 de febrero de 2007 (las tres sentencias de esa fecha), todas ellas en su fallo. STSJ de Andalucía de 8 de octubre de 2004; y, de 4 de abril de 2008. También ambas en su fallo.

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F.J. 7º: “Podrá no satisfacer al recurrente que la Sala de instancia fundamente su resolución desestimatoria con base en los razonamientos utilizados mas no puede decirse que deje sin resolver la pretensión de la demandante a la que se opone la administración aquí recurrente. Tampoco puede achacarse una total falta de motivación por la imputada ausencia de razonamiento que apoye la determinación de ese periodo final. Ciertamente hubiera sido más conveniente que la Sala explicitara de forma expresa la fijación de tal plazo. Mas no puede decirse que la Sentencia se encuentre ausente de tal información. En su F.J. 4º están muchas sentencias de este Tribunal Supremo acerca de la renovación preceptiva cuando el centro cumpla los requisitos legales, conforme al art. 43.1 del R.D. 2377/1985. El mismo fundamento, como más arriba hemos consignado, reproduce otras sentencias del propio TSJ Andalucía respecto a la aplicación del artículo 42 y siguiente del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos. Y la parte demandante, en el suplico de su demanda interesaba la concesión por un periodo de cuatro años, conforme al art. 43.2 RD 2377/1985, de 3 de julio. Plazo que viene, por tanto, prefijado en la norma reglamentaria que establece las condiciones básicas de los conciertos educativos. Había, por tanto, una motivación implícita y por remisión”. En el mismo sentido también la STS de 22 de julio de 2008, F.J. 3º: “(…) La demanda argumentó sobre la necesidad de respetar la duración prevista para los conciertos y para su renovación en ese Reglamento de 1985 que tantas veces se ha mencionado, y esto equivalía a cuestionar la validez y aplicación de lo dispuesto de manera diferente en la Orden de Convocatoria, por lo que no es de compartir que esta haya sido una cuestión nueva directamente apreciada por la Sala de instancia”.

5.3. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL DERECHO AL CONCIERTO EDUCATIVO. ABONO POR LA ADMINISTRACIÓN DE LA CUANTÍA CORRESPONDIENTE A LAS UNIDADES DENEGADAS O A LA PARTIDA DE “OTROS GASTOS” DE LAS MISMAS Los centros que interpusieron un recurso contencioso-administrativo, contra las sucesivas órdenes de resolución de conciertos, por la denegación o no renovación de las unidades solicitadas, no pudieron implantar las mismas. Es evidente que esto les supone un manifiesto perjuicio en cuanto a su oferta educativa para ese curso y los sucesivos. Por el contrario, la Administración

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educativa, a pesar de que se iban sucediendo sentencias que reprobaban su actuación, siguió de idéntica forma en posteriores convocatorias, sin que por ello tuviera ningún menoscabo, dejando a los centros, sin justificación alguna, sin dichas unidades hasta que se resolviera, en su caso, un procedimiento judicial inevitablemente de dilatada duración. Nos parece por ello, que el proceder de la Administración justifica que los centros, ya que no pudieron escolarizar al alumnado, al menos quedaran compensados por los ingresos que no pudieron percibir, conforme a sus presupuestos. Por ello se empezó a solicitar la condena a la Administración del coste total de las unidades que no concertaba. En su defecto, es decir, subsidiariamente, de no estimarse esta petición, se planteó que se abonara por la Administración educativa, al menos, la cuantía correspondiente a la partida de “otros gastos”. De este modo, del coste de dichas unidades, en todo caso, el centro sólo se “ahorró” al no ponerlas en funcionamiento el coste correspondiente al personal docente, no así el de la partida de “otros gastos”, pues el centro tenía físicamente dichas unidades, aún cuando no se utilizaran, tuvo que invertir en las mismas y tuvo que mantenerlas y conservarlas en perfecto estado, así como su equipamiento. Si el fallo estimatorio de los intereses del centro, que comporta un reconocimiento del derecho del mismo al concierto educativo, desde años atrás, no conlleva el pago por la Administración educativa del coste de las unidades que debió haber concertado en ese momento, se impide en la práctica, que la sentencia tenga algún efecto real, se la vacía de contenido. Las sentencias no reconocen un derecho del centro al concierto en el momento de dictarse el fallo, sino que determinan el derecho del centro al concierto en el momento de la solicitud del mismo. Es evidente que la sentencia no puede devolverle al centro la escolarización de los alumnos que no pudo tener, pero sí debe conllevar el pago por la Administración del costo de dichas unidades. En caso contrario, si la sentencia no condena a la Administración a dicho pago, que es en realidad en lo que consiste un concierto educativo, que es el fundamento y contenido del concierto, la misma carece del menor efecto práctico y la Administración educativa habría conseguido indefectiblemente, con una actuación reconocida judicialmente como inadecuada, injusta y arbitraria, su propósito de no concertar las mismas, durante la totalidad o la mayor parte del periodo de cuatro años previsto reglamentariamente. La jurisprudencia que estudiamos en este trabajo del TSJ de Andalucía ha sido muy dispar en esta materia. En los primeros procedimientos los centros llegaron a implantar, aun con la denegación del concierto educativo, la totalidad o parte de las unidades cuyo

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concierto se solicitó y se denegó. Eso provocó una reacción furibunda de la Consejería de Educación que llegó a catalogar a los centros que siguieron tal práctica de “centros rebeldes”, les abrió un expediente sancionador y les sancionó con el abono de cantidades que compensó con sucesivas partidas de “otros gastos” (incluso correspondientes a otros niveles educativos). Cada una de dichas actuaciones de la Administración educativa fue objeto de recurso y el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía acabó dando la razón a los centros en sus sucesivos planteamientos, por lo cual se declaró nulo el expediente sancionador y tuvo que ser devuelta la cuantía indebidamente compensada por la Administración. Amén de que al final, se acabó reconociendo el derecho de los centros al concierto de la totalidad de las unidades solicitadas. En estos primeros procedimientos, en cuanto a lo que nos afecta sobre las consecuencias económicas del reconocimiento judicial del concierto, la Sala sólo reconoció la obligación de la Administración educativa al pago de los costes totales de las unidades que habían estado efectivamente en funcionamiento, entendiendo que abonar las no implantadas podría considerarse una especie de enriquecimiento injusto. Así, la STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 6º, afirma: “Solicitado en el suplico de la demanda aparte la anulación de la Orden en cuanto solo concede 3 de las 6 solicitadas, a que se le abone las cuantías correspondientes a otras 3 unidades cuyo concierto fue denegado; lo que evidentemente supone, dado que solo hubo 2 unidades más en funcionamiento, un enriquecimiento injusto puesto que ante la vinculación existente e inescindible entre gastos educativos y ayudas, se procedería a sufragar gastos que no se han aportado, sin que exista dato alguno en el que apoyar una posible indemnización por los daños sufridos por la denegación injustificada de las solicitud (sic) primitiva realizada de 6 unidades, de ahí que debemos limitarnos a reconocer el derecho de la actora al concierto en su vertiente económica en exclusividad referida a las 2 unidades de Bachillerato aparte de las 3 concedidas”. Es interesante además en esta sentencia que se identifica el término “consecuencias económicas” con el abono de la totalidad del coste de las unidades, y lo es en la medida en que este término va a ser utilizado reiteradamente por la Sala en otros procedimientos, por lo que considerar qué entiende la misma cuando lo utiliza, parece trascendental. Así en el fallo, dice: “debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas de la puesta en marcha de 2 unidades”. La STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, sigue este mismo razonamiento anterior, si bien en dicho caso, se condenó a la Administración al coste total de todas las unidades solicitadas y denegadas, pero era porque el centro había implantado la totalidad de las mismas, las inicialmente concertadas y las inicial-

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mente no concertadas. De este modo, el fallo dice: “condenando a la Administración, además, al abono de las cuantías correspondientes a las tres unidades cuyo concierto ha denegado con las consecuencias económicas correspondientes”. La cuestión resulta más abierta cuando se reclama el abono de la cuantía correspondiente a unidades que por la denegación del concierto no han sido puestas en funcionamiento. Sobre la obligación de la Administración al abono de la totalidad del coste de la unidad, según se recoge en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, de las Comunidades Autónomas, aunque la misma no fuera previamente implantada por el centro, es decir que no la pusiera en funcionamiento, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. 4ª, de 20 de mayo de 2003, estimando el recurso interpuesto por el centro, condena a la Administración demandada, entre otras solicitudes del petitum de la demanda, “al abono de la cuantía correspondiente a la unidad cuyo concierto ha denegado, con todas las consecuencias económicas que de ello se deriven”, según puede leerse en el fallo de la Sentencia. Dicha unidad, insistimos, no fue previamente implantada. Sin embargo, la mayor parte de las sentencias son menos explícitas en su fundamentación y fallo al respecto, acudiendo a términos generales, ambiguos, que podrían requerir de interpretación. En este sentido encontramos reiteradamente la obligación de la Administración de hacer frente a “las consecuencias económicas” derivadas del reconocimiento del derecho del centro al concierto solicitado 82. A pesar de esa laxitud, podemos considerar que dicho reconocimiento viene referido al abono de la totalidad del coste de la unidad en sus diferentes parti-

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Así se refiere a “debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas”, en STSJ de Andalucía de 29 de abril de 2003, en su fallo. En términos semejantes, se utiliza la expresión: “debiendo de hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas de la puesta en marcha de (…) unidades más de las concertadas en Bachillerato”. En STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005; 6 de julio de 2005; 8 de septiembre de 2005; 17 de noviembre de 2005; 25 de noviembre de 2005; 31 de mayo de 2006; 19 de octubre de 2006; 15 de febrero de 2007 (las tres sentencias de dicha fecha); 15 de febrero de 2008. Todas ellas en sus respectivos fallos. Muy parecida, pero referida a ESO, en STSJA de 16 de junio de 2005, en su fallo: “Debiendo hacer frente la administración a todas las consecuencias económicas que se deriven de las 4 unidades de ESO concertadas”. Otro matiz, la inclusión del término “efectiva”, podemos observarlo en el fallo de la STSJ de Andalucía de 20 de junio de 2003: “Debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas de la puesta en marcha efectiva de cuatro unidades, aparte de las dos concedidas de Bachillerato”. De forma menos explícita aún, la STSJ de Andalucía de 15 de marzo de 2007, en su fallo, indica “(…) debiendo hacer frente la Administración a las demás consecuencias económicas que se deriven de dicha declaración”. Otra fórmula semejante, puede verse en la STSJ de Andalucía de 4 de abril de 2008: “condenando a la Administración al abono de las consecuencias económicas correspondientes”.

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das (gastos salariales del personal docente, gastos variables y otros gastos) y ello, porque en realidad la finalidad principal del concierto educativo es precisamente el sostenimiento por la Administración del coste del servicio educativo para que el mismo resulte gratuito (o semigratuito en concierto singular) para el alumnado, luego las consecuencias económicas de un régimen de financiación, no son otras que el pago de los costes de dichas unidades. La referencia a las “consecuencias económicas” en las tres sentencias que hemos analizado anteriormente, en la que dicho término se identifica con el coste total de las unidades, también abunda en ese mismo sentido. También ha habido alguna sentencia que ha denegado efectos económicos al reconocimiento del concierto, si bien parece (este recurso no es nuestro y desconocemos la demanda y su petitum) que en el mismo no se solicitó el abono del coste de la unidad, como consecuencia inmediata del reconocimiento del concierto educativo, sino una indemnización por daños y perjuicios83. Finalmente, la última tendencia, cuya fundamentación ha sido más explícita y elaborada, parece reducir los efectos económicos al abono de la partida de “otros gastos” correspondientes a las unidades inicialmente denegadas, conforme a la petición subsidiaria realizada en defensa de los centros. De este modo, las STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007; 18 de octubre de 2007; y, 25 de octubre de 2007, todas en su F.J. 2º, manifiestan: “en cuanto al reconocimiento del derecho a ser indemnizada por la indebida denegación parcial del concierto, ha de señalarse que el mismo ha determinado la imposibilidad de implantar las unidades correspondientes, no obstante lo cual la actora ha tenido que invertir en tales unidades, mantenerlas y conservarlas durante el periodo correspondiente a los cursos correspondientes al periodo 2001 a 2005, relativo al periodo de duración del concierto, según el Art. 17 de la Orden de 15-12-2000, por lo que resulta procedente fijar la indemnización correspondiente a la cantidad prevista en el apartado ‘otros gastos’, pues la

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La STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, en su F.J. 2º, afirma: “No procede, por el contrario acoger la petición indemnizatoria formulada por la actora en su demanda por cuanto, si bien no nos hallamos en presencia de desviación procesal dados los términos del Art. 31.2 de la LJCA, la actora no ha concretado y aportado prueba acreditativa de la realidad de los perjuicios concretos que se le han irrogado por la denegación del concierto en relación con tales unidades de bachillerato, y ello pese a recaer sobre dicha parte la carga de la prueba sobre tal particular (Art. 217 de la LEC), lo cual es independiente de lo que pueda acordarse en ejecución de sentencia sobre la efectividad del derecho que se reconoce y abono de las correspondientes subvenciones o la imposibilidad de ejecución de la sentencia”. Posteriormente en el fallo concluye: “No procede reconocer el derecho de la recurrente a ser resarcido por daños y perjuicios por la denegación del concierto en su momento, sin que proceda formular condena en costas”. Pero desconocemos, como decimos, la fundamentación y el petitum de la demanda al respecto.

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correspondiente a la contratación de personal docente no es aplicable al no haberse impartido la enseñanza en relación con las unidades cuya concertación se ha denegado”. Estas mismas sentencias en el fallo, concluyen: “y al abono de las cuantías correspondientes a las 6 unidades cuyo concierto ha sido denegado y más concretamente en el importe de la subvención relativa al apartado ‘otros gastos’, durante los cuatro años de duración del concierto (…)”. También la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, opta por los mismos términos. En su F.J. 5º, dice: “Se solicita por último, como consecuencia de la estimación, una indemnización que comprenda la cuantía correspondiente a la unidad denegada o subsidiariamente, la partida de otros gastos. Entendemos que es ésta petición subsidiaria la que merece ser estimada. En efecto, una justa compensación por el perjuicio sufrido por los demandantes debe llevar a la indemnización de la partida de otros gastos, expresión que debe encerrar aquellas partidas de gastos ineludibles o que acompañan necesariamente la unidad en cuanto gastos fijos; Sin embargo, los gastos de puesta en funcionamiento real y efectiva, en la medida en que no ha sido llevada a cabo, no parece que deban ser indemnizadas pues podría producirse así un enriquecimiento sin título, injusto, no querido por el ordenamiento jurídico”. Coherente con ello, en su fallo fija: “con abono de la cuantía correspondiente a otros gastos”. Esta tendencia también se ha puesto de manifiesto recientemente, y no solo en la comunidad autónoma andaluza, en algunos supuestos en que la Administración educativa ha pretendido recurrir en casación alguna sentencia del Tribunal Superior de Justicia. En los casos a los que nos referimos, la Sala de dicho Tribunal ha acabado denegando esa posibilidad mediante auto, contradiciendo la práctica anterior, en virtud de una supuesta cuantificación del procedimiento realizada valorando exclusivamente el coste de la partida de “otros gastos” de las unidades afectadas, impidiendo con ello el acceso a la instancia superior 84. 84

Sorprende además especialmente, por cuanto estos procedimientos fueron previamente cuantificados en el Superior de Justicia como de cuantía indeterminada. Esta estrategia se convierte así en una práctica disuasoria de acceso al Tribunal Supremo. No obstante, esta praxis otorga mayor trascendencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que analizamos en este trabajo, por cuanto estas sentencias, posiblemente, serán de las pocas que se dicten próximamente, en esta materia.

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En el Tribunal Supremo se ha producido también una evolución semejante. De este modo, si en un primer momento, se reconocen los efectos económicos sólo para las unidades efectivamente implantadas, posteriormente dichos efectos se amplían a todas las unidades denegadas, aunque no se hayan puesto en funcionamiento. Resulta de hecho muy curioso comparar como el Supremo recurre prácticamente al mismo texto, con matices, para defender ambas posturas, según el caso. Así, la STS de 30 de enero de 2007, en su F.J. 4º: “(…) perece adecuado con tales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actora al concierto en su vertiente económica en exclusiva referida a esas dos unidades puestas en marcha y no autorizadas, pues lo contrario sería tanto como perjudicar a la entidad recurrente y beneficiar a la Administración, máxime cuando en el expediente existen informes favorables a la autorización del concierto, y cuando este, como las actuaciones muestran, lo solicita un centro que ya tenía un concierto autorizado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenio anterior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en concreto el Real Decreto 986/91”. El mismo Tribunal Supremo, sin embargo, y copiando parte del mismo texto, amplía la obligación de la Administración educativa a abonar el coste de aquellas unidades que no habiéndose implantado, finalmente se les reconoció el derecho al concierto. La STS de 19 de julio de 2007, en su F.J. 4º: “Pues la Sala no sustituye a la Administración, como refiere el recurrente, sino que se limita a resolver el recurso contencioso-administrativo dentro de los términos en que se había planteado, y conviene recordar que la resolución impugnada deniega seis unidades solicitadas y que el recurrente había solicitado la nulidad de la resolución impugnada y la concesión de las seis unidades solicitadas y siendo ello así parece adecuado con tales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actora al concierto en su vertiente económica referida a esas unidades no autorizadas, pues lo contrario sería tanto como perjudicar a la entidad recurrente y beneficiar a la Administración, máxime cuando en el expediente existen informes favorables a la autorización del concierto, y cuando este, como las actuaciones muestran, lo solicita un centro que ya tenía un concierto autorizado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenio anterior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en concreto el Real Decreto 986/91”. Prácticamente igual a esta última, aunque algo más parca en los términos, también está la STS de 21 de julio de 2008.

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5.4. PETICIÓN DE CONDENA EN COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no fue condenada en costas en ninguna de las sentencias de la primera instancia, en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (no así lógicamente en la segunda instancia, en las sentencias de recurso de casación ante el Tribunal Supremo). Sin embargo, en nuestra opinión, era más que merecida dicha consideración por las sentencias. Por lo que no podemos resistirnos a hacer alguna anotación al respecto. En este sentido, la Administración educativa andaluza mantuvo su actuación (y de hecho aún la mantiene), denegando conciertos a unidades con supuestos motivos meramente alegados, sin concreción ni referencia individualizada al centro y sin justificación ni acreditación alguna de dichas alegaciones. Y ello, a pesar de que dicho proceder ya ha sido explícitamente rechazado y de forma abundante y reiterada, como hemos comprobado, por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y del propio Tribunal Supremo. Por ello, en primer lugar, ya cabe considerar que su actuación procesal no está exenta de mala fe y temeridad (art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Pero la actuación de la Administración educativa andaluza en estos procedimientos aún fue, según nuestra valoración, más indebida y rechazable. De hecho, en los recursos denunciamos, en múltiples ocasiones, como recurrentes, que la Administración podía estar haciendo una aportación interesada de documentación en los expedientes administrativos de estos recursos, obviando aquellos informes que les eran desfavorables. De este modo, el informe que realizaba la Administración educativa ex profeso para el expediente administrativo, siempre era remitido por el Director General de Planificación y Ordenación Educativa. En el mismo se pretendía (que no se conseguía, según nuestra opinión) justificar el proceder de la Administración, de forma extemporánea, y se introducía el expediente administrativo relacionando los diferentes documentos que lo componían. La estructura y el contenido de ese informe siempre era el mismo, absolutamente idéntico, copiado, pero en el punto 5 de dicho informe, en demasiadas ocasiones, de los tres informes preceptivos en el procedimiento de concesión de conciertos educativos (informe de la Inspección educativa, de la Delegación Provincial y de la Comisión Provincial de conciertos), sólo se mencionaban, y se aportaban, dos o incluso uno o ninguno.

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Sorprende, decimos, porque los tres informes son preceptivos y de hecho se realizaban, y porque el informe que presentaba en el expediente el Director General siempre era el mismo modelo modificado o adaptado al centro concreto y al recurso específico; lo que supone que no podíamos estar ante un olvido, sino más bien, ante una omisión consciente y deliberada. Se denunció el estar realizando una aportación interesada de la documentación del expediente, escatimándose por la Administración educativa la entrega de aquellos documentos que la misma pudiera estimar como especialmente perjudiciales a su defensa e intereses. De esta forma, al aportar posteriormente esa documentación a los diferentes procedimientos, fruto del requerimiento de esta parte de completar los expedientes administrativos, pudo constatarse como, efectivamente, en todos los casos, los informes que faltaban coincidían precisamente con aquéllos que realizaban una propuesta en todo acorde y favorable a la solicitud del concierto del centro en cuestión. No creemos que sea necesario resaltar que no estamos ante la aportación de una prueba documental por un particular, sino ante la entrega de los antecedentes existentes en un expediente administrativo. A pesar de ello, lamentablemente la Sala jamás entró a valorar este aspecto, e, insistimos, en ningún caso fue condenada la Administración en costas por litigar con mala fe.

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6. NUEVA REGULACIÓN LOE. MODIFICACIONES EN LA APLICACIÓN Y DESARROLLO DE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. CAMBIOS EN EL RÉGIMEN DE CONCIERTOS EDUCATIVOS


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La L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), ha conllevado modificaciones en la normativa aplicable a los procedimientos contenciosos-administrativos que forman parte de este estudio. Dichos cambios nos obligan a elaborar este epígrafe, a fin de que las reflexiones que se vierten en este trabajo, queden actualizadas, así como facilitar al lector no especializado en este ámbito, el conocimiento de en qué medida resulta aplicable la doctrina jurisprudencial comentada.

6.1. UNA NUEVA LEY, PERO LA MISMA OPCIÓN POLÍTICA En realidad la LOE, no conlleva grandes novedades en cuanto a concepción u opciones políticas. De hecho, mantiene la misma opción sobre los derechos educativos y las libertades públicas planteada, hace ya casi veinticinco años por la LODE. Si cabe, es una profundización en sus principios. Lo cierto es que si el debate social, pero también el parlamentario, de esta nueva ley orgánica, puso algo de manifiesto, es que en la práctica política hoy no existen diferentes visiones de la libertad de enseñanza. La diferencia parece ser sólo de matices, muy lejos ya de los debates legislativos sobre la LODE, en el año 1985, cuando sí que existían dos modelos políticos claramente diferenciados. Por esquematizar, aun a riesgo de pecar de simplistas (pero no es éste el objeto de este trabajo), los dos modelos educativos se caracterizaban por la diferente concepción del principio de subsidiariedad. Por una lado una concepción correcta, y por otro, una concepción que podríamos denominar perversa. La interpretación correcta del principio de subsidiariedad, supone que la prestación de un servicio o de una actividad debe hacerse fundamentalmente por la iniciativa social, y que sólo en caso de carencias, el Estado (el poder público) debe suplir a ésta (en el ámbito educativo principalmente a fin de garantizar el derecho a la educación). La LODE (pero también las sucesivas leyes que han ido modificando y ampliando su contenido), sin embargo, supuso una opción por el principio de subsidiariedad concebido de forma perversa, es decir, desde el planteamiento de que el Estado (y las Administraciones educativas) debe cubrir la actividad de esencial interés público, que es la educación, directamente, y en caso de insuficiencias, será la iniciativa social, la que satisfaga la misma. El papel preponderante, por tanto, es de los poderes públicos, sustituyendo y arrinconando a la iniciativa social.

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En este sentido, puede verse que la LODE no es una ley que optara por la libertad de enseñanza, en el sentido de potenciar y favorecer la misma. Desde ese marco no se establece una mayor creación de centros de iniciativa social, ni se potencia la existencia de cosmovisiones distintas en el ámbito educativo a fin de que los padres pudieran elegir la escolarización de sus hijos, de acuerdo con sus propias convicciones… La opción política del PSOE sólo establece el mantenimiento de los centros con ideario que ya existían. Y en realidad, estimamos que no porque con ello se garantizara la libertad de enseñanza, sino porque atentar contra la pervivencia de los centros con ideario existentes (que al fin y al cabo son los que permiten el ejercicio de la libertad de enseñanza) hubiera supuesto un enfrentamiento social importante. Frente a ello el Partido Socialista opta por una “guerra de guerrillas” y no por una provocación frontal; ahogando paulatinamente la existencia de esos centros, reduciendo su volumen, cuestionando su naturaleza… Con ello, podemos comprobar como el modelo LODE estableció un marco restrictivo para estos centros, sometidos a incomprensibles limitaciones en admisión de alumnado, en contratación y despido del personal docente y en la organización y dirección del centro. Precisamente aquéllos aspectos que pueden garantizar el desarrollo de un ideario, que es el fundamento y la justificación de la existencia de esos centros distintos de los de titularidad pública, y de su financiación con dinero público. Es decir, este régimen dificulta el ejercicio de la libertad de enseñanza en sus diferentes acepciones de libertad de creación de centros (que no sólo supone la constitución en sí, sino la organización, la gestión y la dirección del mismo, e incluso el dotarlo de un ideario); de libertad de elección de enseñanza religiosa y moral de los hijos, de acuerdo con las convicciones de los padres; de libertad de tipo o modelo de educación, e incluso, de libertad de elección de centro. De este modo, con estos planteamientos, nos podemos encontrar con centros en los que no existe identidad entre los alumnos admitidos y el ideario del centro, entre el personal docente que atiende al alumnado y el ideario del centro y que se encuentra sometido a un intervencionismo externo (Administración educativa), pero también a otro interno (fundamentalmente Consejo escolar). Este modelo político es el que se ha mantenido, de forma incuestionada, incluso cuando el Partido Popular accede al Gobierno del Estado y promulga su propia Ley educativa (la Ley de Calidad, la LOCE), que no critica los principios fundamentales de este modelo. Una ley caracterizada sorprendentemente por su escasa valentía en este aspecto, por su falta de opción por la libertad de enseñanza. Incomprensible que un partido, en gobierno mayoritario, parezca tan acomplejado, y no sepa plantear con solvencia el debate educativo, suponemos

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que por el posible temor a reactivar la sempiterna crítica sobre la privatización, el atentado a lo público, las opciones de la derecha…85. La LOCE se centra en cuestiones organizativas, en la estructura y composición del sistema educativo, en aspectos pedagógicos, la promoción, el principio del esfuerzo… pero no en la libertad de enseñanza. El debate de 1985, lamentablemente, parece haber quedado superado. Ya no hay representación política que opte por una concepción correcta ab initio del principio de subsidiariedad y que promueva una defensa explícita de la libertad de enseñanza.

6.2. LA LOE ANTE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. COMPARACIÓN CON LA LOCE Para ser justos, debe manifestarse que la LOCE, del Partido Popular, a pesar de mantener el modelo educativo LODE intacto, incluido su concepción de financiación pública mediante el régimen de concierto educativo, supuso algunos leves avances en cuanto a libertad de enseñanza. Pero la ley, en un craso error estratégico, se promulga al final de la legislatura y las nuevas elecciones conceden el gobierno al PSOE, antes de que esta ley hubiera podido implantarse. Como cabía esperar, de un partido que parece tener las ideas y las opciones más claras en materia educativa (lamentablemente, en ocasiones, para el ejercicio de la libertad de enseñanza), estos leves avances se han visto minorados con la nueva LOE. Para hacer una valoración personal conclusiva de esta modificación legislativa, de la que no debemos, ni queremos, abstraernos, podemos afirmar que aunque la LOCE suponía unas ciertas mejoras en cuanto a la libertad de enseñanza, era, desde un punto de vista relativo, una mala ley, por las previsiones que podrían tenerse desde la concepción política en la que se realizaba. La LOE, sin embargo, por su parte es, desde una perspectiva absoluta, indudablemente, peor ley para la libertad de enseñanza, pues supone retrocesos y abunda en esa concepción limitadora del desarrollo de la misma. Sin embargo, desde un punto de vista relativo no es tan mala ley, pues de la concepción ideológica del PSOE en el momento de su promulgación, cabía esperar una ley mucho peor. De hecho el borrador inicial así lo ponía de manifiesto. De eso sabe mucho “Escuelas Católicas”. Su papel 85

En realidad ilógico este temor, si tenemos en cuenta que, en realidad la crítica a la LOCE estaba previamente predeterminada por clichés desde el Partido Socialista. Daba igual lo que dijera la ley, que de hecho fue excesivamente comedida y conservadora del modelo implantado por el PSOE en el 85, con la LODE y el Reglamento de conciertos; porque la crítica iba a ser la misma y en idénticos términos, como así fue.

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en la negociación de la ley no ha sido comprendido y valorado convenientemente, desde un análisis social y político. No vamos a hacer una valoración de su actuación, pero su falta de posturas extremas, de enfrentamientos y rupturas, permitió concluir una ley, negativa, pero no desastrosa, como hubiera sido en otro caso. Analizamos a continuación cuáles han sido los retrocesos de la LOE con respecto a la LOCE en materia de libertad de enseñanza. Para ello acudiremos incluso al tenor literal de los artículos, pues no hay nada más evidente, ni tiene mayor valor probatorio, que lo que está escrito.

El concepto de servicio público en la educación (art. 75.1 LOCE vs. Preámbulo, art. 108.4 LOE)86 La LOCE se refería al término servicio de interés público. La LOE, sin embargo, recupera el concepto de servicio público, aunque en su Preámbulo alude a servicio público y social de la educación. Para las personas legas en la materia la diferencia puede pasar desapercibida. Incluso es posible que algunos piensen que el reconocimiento de la naturaleza de servicio público a la educación favorece a los centros de iniciativa social, pues estarían prestando un servicio público. De hecho, cuántas veces no hemos escuchado, de buena fe, una defensa de la enseñanza concertada manifestando que los centros privados concertados prestan “el mismo servicio público” que los centros de titularidad de la Administración pública. Pero esta confusión se produce por utilizar de forma coloquial una expresión que se corresponde con un término jurídico. Es una extrapolación, que aunque pueda ser bienintencionada, conlleva un notable perjuicio para la naturaleza y la pervivencia de los centros de iniciativa social. De este modo, el servicio público, en sentido estricto, requiere de tres requisitos fundamentales: el estar referido a una actividad de esencial interés público; el que tenga reservada su titularidad, de forma exclusiva, a los poderes públicos (la publicatio); y, finalmente, que la naturaleza de dicha actividad permita ese monopolio. En la educación sólo se cumple el primero de dichos requisitos, pues la educación no viene reservada a los poderes públicos (y de este modo existen los 86

El art. 75.1 LOCE, decía: “Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés público de la educación y a la libertad de elección de centro, impartan las enseñanzas declaradas gratuitas en la presente Ley, podrán acogerse al régimen de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas. A tal efecto, los citados centros deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto”. Por su parte, la referencia a esta materia en la LOE está en el art. 108.4 LOE: “La prestación del servicio público de la educación se realizará a través de los centros públicos y privados concertados”.

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centros privados y los privados concertados, o sostenidos con fondos públicos), y además, a mayor abundamiento, es que no podría reservarse en exclusividad a los mismos, pues eso conllevaría una evidente vulneración de la libertad de enseñanza reconocida constitucionalmente. Alguna parte de la doctrina habla en estos casos de “servicio público impropio”. Pero tampoco estimamos que sea un término adecuado. Este concepto se utiliza para supuestos en que la Administración mantiene la titularidad de una actividad, pero permite su plasmación y desarrollo a la iniciativa privada, mediante una concesión administrativa. Tampoco estamos en ese supuesto, pues los centros privados y concertados no desarrollan su labor educativa por una concesión de la Administración pública, sino por derecho propio, siendo titulares de esa actividad. En cualquier caso es cierto que esta no es la primera vez que se utiliza el término, nada aséptico, ni gratuito, por otra parte, de servicio público relacionado con la educación87. Es precisamente por eso que la LOCE significó un avance, hoy perdido.

El reconocimiento explícito del derecho a la libre elección de centro (art. 3.1 b LOCE vs. art. 4.1 b LODE redacción dada por D. F. Primera 1 LOE, art. 84.1 LOE y art. 108.6 LOE) 88 La LOCE se refería expresamente al derecho de los padres a la libre elección de centro. La LOE, por su parte, recupera el concepto de la LODE y reduce el concepto al derecho a escoger un centro distinto de los creados por los poderes públicos. 87

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Este término ya se utilizó en la Ley General de Enseñanza de 1970; en el Preámbulo y el art. 47.1 LODE; en el Preámbulo de la LOGSE; en el art. 9 del Reglamento de conciertos; o en el art. 1 de la Ley de Reforma Universitaria. De este modo, el art. 3.1 b LOCE recogía: “Los padres, en relación con la educación de sus hijos, tienen los siguientes derechos: b) A la libre elección del centro”. Sin embargo, en la regulación actualmente vigente el art. 4.1 b LODE, según redacción dada por D. F. Primera 1 LOE, afirma: “Los padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos o pupilos, tienen los siguientes derechos: b) A escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos”. El artículo 84.1 LOE, sí se refiere expresamente a la libertad de elección de centro, en el contexto de la admisión de alumnos, pero el tenor del artículo invita más que a reconocer el derecho de los padres, a presentarse como un aviso a los centros de que no pueden seleccionar al alumnado y que deberán respetar el acceso en igualdad para la distribución de alumnos con necesidades de apoyo educativa: “ Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo”. El art. 108.6 LOE, vuelve a incidir en lo ya manifestado en el art. 4 LODE, tras su nueva redacción: “Los padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos o pupilos, tienen derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos, a los que se refiere el apartado 3 del presente artículo”.

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En primer lugar, era importante el reconocimiento en sí. De este modo, del haz de libertades que supone la libertad de enseñanza (libertad de creación de centros, libertad de elección de formación religiosa y moral de los hijos de acuerdo con las convicciones de los padres, libertad de elección de tipo o modelo de educación, libertad de elección de centro, libertad de cátedra)89, todas las diferentes acepciones están reconocidas en el marco constitucional o por el juego de los art. 10.2 y 96.1 C.E. Todas, a excepción de la libertad de elección de centro. Por eso resultaba tan interesante su reconocimiento explícito, aunque no fuera en rango constitucional. Por otro lado, resultaba también sugerente, no sólo el reconocimiento, sino la forma o los términos en los que se hacía. El artículo de la LOCE se refería expresamente al término “derecho” al referirse a la libertad de elección de centro. Aun cuando parece estar superada la distinción clásica entre libertad y derechos, que suponía para las primeras un ámbito de no ingerencia, negativo, mientras que los derechos requerían una intervención positiva por parte de los poderes públicos; lo cierto es que el reconocimiento de la libertad de elección de centro como derecho, con connotaciones prestacionales por parte de los poderes públicos, resultaba de sumo interés, para los intereses de defensa de la libertad de enseñanza. Finalmente, las opciones escogidas por la LOCE y la LOE son sustancialmente distintas. El reducir la elección de centro a poder elegir un centro distinto de los propios de la Administración pública, supone que bastará con que se oferte un solo centro concertado, aunque sea entre cientos de públicos, para que se salve esta libertad. De este modo, potencialmente sí que podría accederse al centro distinto de los creados por los poderes públicos, aunque en la práctica las probabilidades sean muy reducidas. Esto permite un concepto de zonificación cada vez más desarrollado por el Gobierno socialista. La aplicación del derecho a la libre elección de centro, rompía, sin embargo, con este esquema, pues en puridad, supondría la posibilidad de elegir un centro concreto, específico, incluso entre otros de idéntica naturaleza. No basta con que sea un centro concertado, ni siquiera que sea con ideario, y ni siquiera que sea católico, pues dentro de estos apartados las diferencias pueden ser notables. Pero es más, eso también posibilitaría la elección de un centro público entre otros. 89

MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.; “Calidad y libertad de enseñanza”, op. cit., pp. 123 y 124. Y MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, op. cit., p. 45.

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El reconocimiento de la “demanda social” El reconocimiento de la demanda social, de la que ya hemos hablado en un epígrafe concreto de este trabajo, se producía expresamente en la LOCE en dos ámbitos. El primero de ellos era en la concertación de la Infantil. El art 11.2 LOCE, decía: “Las Administraciones educativas garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centros públicos y en centros privados concertados para atender la demanda de las familias”. Es decir, que la Comunidades autónomas tenían la obligación de garantizar la existencia de suficientes plazas gratuitas para atender las demandas de las familias, y además la obligación de garantizar que esas plazas estarían en centros públicos y concertados en número suficiente, también para atender las demandas de la familia. Obsérvese que la demanda de las familias, que debe quedar satisfecha, no viene sólo referida a la existencia de plazas gratuitas suficientes, sean éstas donde sean, sino que también se refiere a que éstas sean en centros públicos o en concertados. Es decir, supone una alusión a la libertad de elección, con la que la demanda está tan relacionada. Por el contrario, el análogo artículo de la LOE dice: art. 15.2 LOE: “El segundo ciclo de la educación infantil será gratuito. A fin de atender las demandas de las familias, las Administraciones educativas garantizarán una oferta suficiente de plazas en los centros públicos y concertarán con centros privados, en el contexto de su programación educativa”. Ya vimos como el art. 72.1 LOCE limitaba la facultad de programación de la Administración educativa por la libertad de elección. La LOE sin embargo, que elimina esa referencia, vuelve a dar el valor preferencial a la programación de la Administración pública, a la que parece deberá adaptarse la demanda de los padres. El segundo ámbito de reconocimiento de la demanda social en la LOCE, se producía en los criterios preferenciales de concertación. Hemos visto, a lo largo de este trabajo, como el art. 75.5 LOCE, establecía la demanda social como criterio preferencial de concertación, y por ende, como criterio preferencial de mantenimiento del concierto, cuando la Administración hubiere alegado y probado carencia de consignaciones presu-

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puestarias para mantener las unidades sostenidas con fondos públicos vigentes90. La LOE, sin embargo, en su regulación de los criterios preferenciales elimina cualquier mención a la demanda social o a que los padres elijan el centro que solicita acceder al concierto o renovarlo91. No obstante, en su artículo 109, referido a la programación de plazas, establece la exigencia de armonizar el derecho a la educación con los derechos individuales de padres y alumnos (elección de centro).

El tratamiento de la Enseñanza Religiosa Escolar (ERE) (Disposición Adicional Segunda LOCE vs. Disposición Adicional Segunda LOE)92 Indudablemente el tratamiento que otorga la LOE a la enseñanza de la religión, supone un retroceso para la asignatura y, por ende, para la libertad de ense90

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Art.75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan la enseñanza básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones sociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. Además, tendrán preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”. Art. 116.1 LOE: “Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen de concertación educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto. 2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa”. Disposición Adicional Segunda LOCE: “Del área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión. 1. El área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión comprenderá dos opciones de desarrollo: Una, de carácter confesional, acorde con la confesión por la que opten los padres o, en su caso, los alumnos, entre aquéllas respecto de cuya enseñanza el Estado tenga suscritos acuerdos; otra, de carácter no confesional. Ambas opciones serán de oferta obligatoria por los centros, debiendo elegir los alumnos una de ellas. 2. La enseñanza confesional de la Religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español y, en su caso, a lo dispuesto en aquellos otros suscritos, o que pudieran suscribirse, con otras confesiones religiosas. 3. El Gobierno fijará las enseñanzas comunes correspondientes a la opción no confesional. La determinación del currículo de la opción confesional será competencia de las correspondientes autoridades religiosas. Las decisiones sobre utilización de libros de texto y materiales didácticos y, en su caso, la supervisión y aprobación de los mismos corresponden a las autoridades religiosas respectivas, de conformidad con lo establecido en los Acuerdos suscritos con el Estado español. 4. Los profesores que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, impartan la enseñanza confesional de Religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que corresponda en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos”. Disposición Adicional Segunda LOE: “Enseñanza de la religión. 1. La enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga

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ñanza. La LOCE había llegado a implantar el tratamiento de esta materia como obligatoria para todos los alumnos, bien en su opción confesional, o bien en su opción no confesional, a elección del alumnado o sus padres. Sin profundizar en este tema, que requiere un tratamiento más pausado, la LOE ha supuesto la vuelta al régimen restrictivo anterior, en el que aparece una materia de obligada oferta por los centros y de voluntaria elección por los alumnos. Pero que supone una materia no curricular, sin alternativa real y con una evaluabilidad negativa (se contabiliza en lo negativo, para la posibilidad de no promocionar, pero no en lo positivo, ya que no cuenta a efectos de beca, ni de acceso a la Universidad). Con ello la elección de esta materia por el alumnado supone un pequeño gesto de heroicidad, con más carga lectiva que sus compañeros y ningún beneficio (más allá de la coherencia personal; el tratamiento en el centro de lo trascendente, ineludible en una educación que se pretende integral; y el conocimiento desde una perspectiva curricular y no catequética de la materia; que desde luego no es poco). Es evidente que, pese a lo que manifieste la propia ley, este tratamiento está muy lejos del exigible por el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, que se refiere expresamente a dotar a esta asignatura del mismo tratamiento que a las asignaturas fundamentales. No se nos antoja posible dispensar ese trato, por ejemplo, a la asignatura de matemáticas93.

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dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos. 2. La enseñanza de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de Cooperación celebrados por el Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas de España, la Comisión Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuro puedan suscribirse con otras confesiones religiosas.” Disposición Adicional Tercera LOE: “Profesorado de religión. 1. Los profesores que impartan la enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación establecidos para las distintas enseñanzas reguladas en la presente Ley, así como los establecidos en los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas. 2. Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado. Se accederá al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos. En todo caso, la propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas y se renovará automáticamente cada año. La determinación del contrato, a tiempo completo o a tiempo parcial según lo que requieran las necesidades de los centros, corresponderá a las Administraciones competentes. La remoción, en su caso, se ajustará a derecho.” Al respecto de este tema tenemos desarrollado un estudio sobre “Marco Jurídico de Libertades Religiosas en los Estados Democráticos y Legislación sobre ERE”, como materia incluida en el programa para la obtención de la antigua DEI, o cualificación pedagógica para impartir la materia de religión en ESO. En dicho estudio analizamos el proceso histórico del tratamiento de la ERE en el estado español y la evolución de la asignatura desde la firma de los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede el 3 de enero de 1979, hasta el momento actual, incluida la profunda problemática laboral que ha conllevado, y perdura, en este tema. Dicho trabajo aún no está publicado.

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6.3. ALGUNAS MEJORAS DE LA LOE EN CUANTO A LIBERTAD DE ENSEÑANZA Las únicas mejoras, en este ámbito de la libertad de enseñanza, que propuso la Ley eran económicas, y pretendían una equiparación de la dotación entre enseñanza pública o concertada (art. 72.2 LOE en necesidades educativas; art. 88.2 LOE, gratuidad en enseñanza sin distinción; D.A. 27ª LOE en revisión de módulos de conciertos y equiparación y compensación económica de la función directiva; y, D.A. 29ª LOE en fijación de módulos para garantizar la gratuidad). Aunque desde una perspectiva mediática se ha querido desvalorizar estos avances, o incluso se ha llegado a zaherir y despreciar a los centros y su representación, manifestando que habían cedido en aspectos fundamentales de la ley por un interés meramente crematístico; lo cierto es que la ley sí fue muy modificada, sobre todo previamente a su desarrollo parlamentario, y que la actualización de las cuantías a fin de hacer viable el principio de gratuidad de la enseñanza, no es un tema menor o baladí. Los titulares de los centros vienen sufriendo un régimen de conciertos que además de reducir su autonomía y su capacidad de desarrollar el ideario que ofrecen, es deficitario y manifiestamente insuficiente. Otro tema será el cumplimiento de la Ley en este punto específico. Reiteramos, en cualquier caso, que es evidente que la LOE supone retrocesos, con relación a la LOCE, en cuanto al tratamiento de la libertad de enseñanza, ya bastante castigada desde la implantación de la LODE. Pero también es de justicia reseñar, que el texto final es manifiestamente menos pernicioso para la libertad de enseñanza, que los borradores iniciales y el proyecto de ley.

6.4. MODIFICACIONES DE LA LOE EN CUANTO AL RÉGIMEN DE CONCIERTOS EDUCATIVOS Ya hemos avanzado algo de estas modificaciones en el análisis de la jurisprudencia que hemos desarrollado a lo largo de este trabajo. La modificación más trascendental viene referida a los cambios en los criterios preferenciales de concertación. Como ya hemos analizado con insistencia, nos referimos a los criterios que se han venido a convertir en requisitos para el acceso al concierto y que a su vez, por el juego dado por el art. 43.1 del Reglamento de conciertos, se convierten en criterios preferenciales para la renova-

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ción de conciertos, cuando la Administración educativa ha alegado y probado suficientemente que existen carencias en las consignaciones presupuestarias para mantener la totalidad del concierto vigente. El art. 75.5 LOCE, al que ya nos hemos referido en este trabajo, fijaba como criterios: la impartición de la enseñanza básica, la satisfacción de necesidades de escolarización, la atención a población en condiciones sociales y económicas desfavorables y la realización de experiencias de interés pedagógica. A la que sumaba, además de la preferencia de las cooperativas, que las Administraciones educativas tendrían en cuenta para la concertación la demanda social de las plazas escolares de los centros. Esta última referencia era la principal novedad de la ley en esta materia. El reconocimiento de la importancia de la demanda social y el lugar en el que éste se producía, dentro de los criterios preferenciales de concertación, suponía un avance importante en el ejercicio de la libertad de enseñanza como libre opción de centro. Trascendencia que se destacaba en el supuesto de reducción o no renovación de concierto, en el que, en caso de no haber consignaciones presupuestarias, la Administración pública también tendría que tener en cuenta no reducir el concierto del centro que contara con demanda social para sus aulas. La eliminación de esta referencia, unida a la incidencia que la nueva ley vuelve a hacer en la programación, como ya hemos visto, supone un claro retroceso. La nueva regulación de los criterios preferenciales, realizada en el art. 116.1 y 2 LOE94, conlleva dos novedades fundamentales: por un lado, la mencionada desaparición de la mención a la demanda social y, por otra, que el criterio de satisfacción de necesidades de escolarización deja de ser un criterio preferencial, para convertirse en un requisito previo. Las consecuencias prácticas de esta última modificación en el régimen de conciertos educativos, aún no están claras. Parece evidente que de cara al acceso al concierto, a la ampliación de unidades concertadas, se convierte en condición

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Art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos. 1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen de concertación educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto. 2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa”.

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sine qua non. De tal modo que en su momento advertimos que podría concederse un concierto sin cumplir ningún requisito preferencial, pero no puede decirse lo mismo de un criterio previo. Igualmente eso puede conllevar modificaciones muy importantes en la renovación de conciertos, pues el art. 43.1 del Reglamento de conciertos establece la renovación preceptiva, a excepción de los supuestos tasados que ya analizamos, y entre ellos, en caso de carencia presupuestaria, alegada y probada, la aplicación de los criterios preferenciales, entre los que estaba la satisfacción de necesidades de escolarización. Es decir, que como ya hemos abundado en este trabajo, no cabía alegar la no cobertura de necesidades de escolarización para reducir un concierto, si previamente no había sido acreditada la ausencia de consignaciones presupuestarias para mantenerlo. Cabría pensar que con la modificación actual y la nueva categoría del término satisfacción de necesidades de escolarización, como requisito previo, ya no se requeriría que la Administración demostrase las carencias presupuestarias para alegar la falta de cobertura de necesidades de escolarización, sino que podría ser invocada directamente, como tantas veces ha intentado la Administración educativa inadecuadamente, según hemos visto en el desarrollo de este trabajo. No obstante, las implicaciones que tendrá este cambio sólo podrán vislumbrarse con claridad, cuando se proceda a modificar el Reglamento de conciertos, aunque mucho nos tememos que las expectativas que producen estos cambios, no resultan precisamente favorables al ejercicio de la libertad de enseñanza. También desaparece la preferencia de impartir enseñanza básica, dentro de las declaradas gratuitas. Además de estos cambios, que en materia de conciertos son los más importantes, también se producen otros, como: — La modificación en los PCPI, pasando del “se concertarán” al “podrán concertarse”, y además en concierto singular (pero con posibilidad de que sea pleno). — La reseña cada vez más tenue a la analogía retributiva del personal docente (art. 117.4 LOE)95. De este modo, la LODE se refería a “tenderán a hacer

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Art. 117.4 LOE: “Las cantidades correspondientes a los salarios del personal docente a que hace referencia el apartado anterior, posibilitarán la equiparación gradual de su remuneración con la del profesorado público de las respectivas etapas”.

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posible que gradualmente”, la LOCE a “harán posible gradualmente” y la LOE “posibilitarán la equiparación gradual”. En cualquier caso, no debe olvidarse, que sigue siendo una norma programática, es decir, que la equiparación se producirá en la medida en que puedan ser equiparables. — La revisión y actualización de los módulos y la fijación de su importe, que ya hemos reseñado en el apartado de únicas mejoras de la ley en cuanto a la libertad de enseñanza (Disposición Adicional 27ª y 29ª LOE)96.

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D.A. 27ª LOE: “Revisión de los módulos de los conciertos: 1. Durante el periodo al que se refiere la disposición adicional primera de la presente Ley, y en cumplimiento del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Educación y Ciencia y las organizaciones sindicales representativas del profesorado de los centros privados concertados, todas las partidas de los módulos del concierto se revisarán anualmente en un porcentaje equivalente al de las retribuciones de los funcionarios públicos dependientes de las Administraciones del Estado. 2. Las Administraciones educativas posibilitarán, para el ejercicio de la función directiva en los centros privados concertados, unas compensaciones económicas, análogas a las previstas para los cargos directivos de los centros públicos, de las mismas características.” D.A. 29ª LOE: “Fijación del importe de los módulos. 1. Durante el periodo al que se refiere la disposición adicional primera de la presente Ley, se procederá a la fijación de los importes de los módulos económicos establecidos, de acuerdo con el artículo 117, en función de la implantación de las enseñanzas que ordena la presente Ley. 2. En el seno de la Conferencia Sectorial se constituirá una comisión, en la que participarán las organizaciones empresariales y sindicales más representativas en el ámbito de la enseñanza privada concertada, para el estudio de la cuantía de los módulos de concierto que valore el coste total de la impartición de las enseñanzas en condiciones de gratuidad”.

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7. ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS OBJETO DEL ESTUDIO


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7.1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA — STSJA de 9 de abril de 2002, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 754/00 (El Derecho 2002/35877; Aranzadi RJCA. 2002/726). — STSJA de 15 de abril de 2002, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1043/2000. — STSJA de 21 de enero de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Primera, recurso 1044/2000 (El Derecho 2003/99492; Aranzadi JUR. 2003/215667). — STSJA de 28 de abril de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1034/2000. — STSJA de 29 de abril de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 796/2000. — STSJA de 20 de mayo de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Cuarta, recurso 735/2000. — STSJA de 20 de junio de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 749/2000. — STSJA de 23 de junio de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Primera, recurso 1063/2001. — STSJA de 8 de octubre de 2004, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 1826/2003. — STSJA de 1 de junio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1158/2002. — STSJA de 16 de junio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 487/04 (Derechos Fundamentales) (El Derecho 2005/261590; Aranzadi JUR. 2006/60775). — STSJA de 6 de julio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1078/2000 (El Derecho 2005/255125; Aranzadi RJCA. 2006/152).

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— STSJA de 8 de septiembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1207/2001 (El Derecho 2005/ 261482). — STSJA de 17 de noviembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1827/2003 (El Derecho 2005/261232; Aranzadi JUR. 2006/58097). — STSJA de 25 de noviembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1825/2003 (El Derecho 2005/261342; Aranzadi JUR. 2006/57649). — STSJA de 31 de mayo de 2006, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1157/2002 (El Derecho 2006/ 474711). — STSJA de 19 de octubre de 2006, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1206/2001. — STSJA de 15 de febrero de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1201/2001. — STSJA de 15 de febrero de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1205/2001. — STSJA de 15 de febrero de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1202/2001. — STSJA de 15 de marzo de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1162/2002. — STSJA de 22 de marzo de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1190/2001 (La Ley 27989/ 2007). — STSJA de 26 de abril de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1200/2001 (Aranzadi JUR. 2008/ 62484). — STSJA de 18 de octubre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1159/2002 (El Derecho 2007/ 342217). — STSJA de 25 de octubre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1160/2002.

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— STSJA de 14 de noviembre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1115/2003. — STSJA de 15 de febrero de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 1828/2003. — STSJA de 4 de abril de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 1829/2003 (Aranzadi JUR. 2008/ 310653). — STSJA de 30 de abril de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 67/2006. — STSJA de 5 de junio de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1568/2003 (Derechos Fundamentales).

7.2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO — STS de 30 de enero de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, Recurso de casación 4670/2002, contra STSJA de 9 de abril de 2002 (recurso 754/2000) (El Derecho 2007/7349; Aranzadi RJ. 2007/1466). — STS de 19 de julio de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, Recurso de casación 10848/2004, contra STSJA de 8 de octubre de 2004 (recurso 1826/2003) (El Derecho 2007/100880; Aranzadi RJ 2007/ 6881). — STS de 18 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, Recurso de casación 6547/2005, contra STSJA de 6 de julio de 2005 (recurso 1078/2000) (Aranzadi JUR. 2008/249705). — STS de 18 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, Recurso de casación 4751/2003, contra STSJA de 21 de enero de 2003 (recurso 1044/2000) (Aranzadi RJ. 2008/3450). — STS de 21 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, Recurso de casación 5456/2005, contra STSJA de 1 de junio de 2005 (recurso 1158/2002) (Aranzadi RJ. 2008/4435). — STS de 22 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Séptima, Recurso de casación 6573/2005, contra STSJA de 16 de junio de 2005 (recurso 487/2004 DDFF) (Aranzadi JUR. 2008/2826585).

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— STS de 26 de septiembre de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, Recurso de casación 6939/2005, contra STSJA de 8 de septiembre de 2005 (recurso 1207/2001) (Aranzadi RJ. 2008/4579). — STS de 22 de diciembre de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, Recurso de casación 227/2006, contra STSJA de 17 de noviembre de 2005 (recurso 1827/2003).

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COLECCIÓN FERE-CECA

LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008)

ASESORÍA JURÍDICA DE FERE-CECA

JESÚS MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR

1. LOCE Y ORDENACIÓN DE LAS ENSEÑANZAS. 2. COMPILACIÓN ACTUALIZADA DE DERECHO EDUCATIVO. LODE, LOGSE y LOPEG, tras la entrada en vigor de la LOCE. 3. PROPUESTAS DE FUTURO PARA LOS TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS. Conclusiones de los seminarios de reflexión sobre función directiva, entidades titulares de centros y colaboración interinstitucional. 4. LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES EN LOS CENTROS FERE-CECA. 5. LOCE Y LOS CENTROS CONCERTADOS. 6. ENCUESTA A LOS EQUIPOS DIRECTIVOS DE LOS CENTROS. 7. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y FISCAL DE LOS CENTROS CONCERTADOS. 8. LA LOE Y LOS CENTROS CONCERTADOS. 9. FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LA ENSEÑANZA. Conclusiones del Seminario sobre financiación pública de la enseñanza. 10. PRINCIPIOS DE LA EDUCACIÓN CATÓLICA. Gravissimum educationis y compilación de documentos de la Congregación para la Educación Católica. 11. LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO. Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008).

CECA FERE

CUADERNOS MONOGRÁFICOS

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Libertad de enseñanza y concierto educativo  

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