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DIRETORIA OAB SP PRESIDENTE MARCOS DA COSTA VICE-PRESIDENTE FABIO ROMEU CANTON FILHO SECRETÁRIO-GERAL CAIO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO GISELE FLEURY CHARMILLOT GERMANO DE LEMOS TESOUREIRO RICARDO LUIZ DE TOLEDO SANTOS FILHO


CONSELHO SECIONAL - 2016/2018 MEMBROS EFETIVOS: Adriana Galvão Moura Abilio Ailton Jose Gimenez Alceu Batista de Almeira Junior Aldimar de Assis Aleksander Mendes Zakimi Alexandre Luis Mendonça Rollo Andrea Lupo Anna Carla Agazzi Antonio Carlos Delgado Lopes Carlos Alberto Expedito de Britto Neto Carlos Alberto Maluf Sanseverino Carlos Simão Nimer Cid Vieira de Souza Filho Clarice Ziauber Vaitekunas de Jesus Arquely Claudio Peron Ferraz Clemencia Beatriz Wolthers Denis Domingues Hermida Dijalma Lacerda Eder Luiz de Almeida Edmilson Wagner Gallinari Edson Roberto Reis Eli Alves da Silva Fabio de Souza Santos Fabio Guedes Garcia da Silveira Fabio Guimarães Correa Meyer Fabio Picarelli Fabiola Marques Fernando Calza de Salles Freire Fernando Oscar Castelo Branco Flavia Cristina Piovesan Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade Helena Maria Dinizw Ivan da Cunha Souza Jarbas Andrade Machioni João Carlos Rizolli João Emilio Zola Junior João Marcos Lucas José Eduardo de Mello Filho José Fabiano de Queiroz Wagner José Maria Dias Neto José Roberto Manesco José Tarcisio Oliveira Rosa Julio Cesar Fiorino Vicente Katia Boulos Laerte Soares Lívio Enescu Luiz Augusto Rocha de Moraes Luiz Flavio Filizzola D’urso Luiz Silvio Moreira Salata Marcelo Knoepfelmacher Marcio Cammarosano Marco Antonio Pinto Soares Mario de Oliveira Filho Maristela Basso Martim de Almdeira Sampaio Maurício januzzi Santos Maurício Silva Leite Moira Virginia Huggard-Caine Oscar Alves de Azevedo Paulo José Iasz de Morais Renata de Carlis Pereira Renata Soltanovitch Ricardo Rui Giuntini Roberto Delmanto Junior Rosangela maria Negrão Sidnei Alzidio Pinto Silvia Regina Dias Sonia Maria Pinto Catarino Tallulah Kobayashi de A. Carvalho Taylon Soffener Berlanga

Umberto Luiz Borges D’urso Uriel Carlos Aleixo Wilza Aparecida Lopes Silva Wudson Menezes

MEMBROS SUPLENTES: Aderbal Da Cunha Bergo Adriana Zamith Nicolini Alessandro De Oliveira Brecailo Aline Silva Fávero Ana Maria Franco Santos Canalle Andre Aparecido Barbosa Andréa Regina Gomes Antonio Carlos Roselli Antonio Elias Sequini Arles Gonçalves Junior Audrey Liss Giorgetti Benedito Alves De Lima Neto Carlos Figueiredo Mourao Celso Caldas Martins Xavier Cesar Marcos Klouri Cibele Miriam Malvone Toldo Coriolano Aurelio De A Camargo Santos Daniel Da Silva Oliveira Dave Lima Prada Edivaldo Mendes Da Silva Eliana Malinosk Casarini Eugenia Zarenczanski Euro Bento Maciel Filho Fabiana Fagundes Fabrício De Oliveira Klébis Flavia Filhorini Lepique Flavio Perboni Frederico Crissiúma De Figueiredo Gerson Luiz Alves De Lima Glaucia Maria Lauletta Frascino Glauco Polachini Gonçalves Glaudecir Jose Passador Janaina Conceicao Paschoal Jose Helio Marins Galvao Nunes Jose Meirelles Filho Jose Pablo Cortes Jose Vasconcelos Leandro Caldeira Nava Leandro Sarcedo Lucia Helena Sampataro H Cirilo Lucimar Vieira De Faro Melo Luis Auguto Braga Ramos Luis Henrique Ferraz Luiz Eugenio Marques De Souza Luiz Gonzaga Lisboa Rolim Mairton Lourenco Candido Marcelo Gatti Reis Lobo Marcio Goncalves Marco Antonio Araujo Junior Marcos Antonio David Margarete De Cassia Lopes Maria Claudia Santana Lima De Oliveira Maria Das Gracas Perera De Mello Maria Marlene Machado Maria Paula Rossi Quinones Maria Silvia Leite Silva De Lima Maria Sylvia Zanella Di Pietro Marisa Aparecida Migli Mauricio Guimaraes Cury Nelson Sussumu Shikicima Orlando Cesar Muzel Martho Otavio Pinto E Silva Patrick Pavan Pedro Paulo Wendel Gasparini Raquel Tamassia Marques

Regina Aparecida Miguel Regina Maria Sabia Darini Leal Rene Paschoal Liberatore Ricardo Galante Andreetta Ricardo Hiroshi Botelho Yoshino Roberto Cerqueira De Oliveira Rosa Roberto De Souza Araujo Rosa Luzia Cattuzzo Rosana Maria Petrilli Rosemary Aparecida Dias Oggiano Sandra Neder Thome De Freitas Sandra Valeria Vadala Muller Simone Mizumoto Ribeiro Soares Vera Silvia Ferreira Teixeira Ramos Vivian De Almeida Gregori Torres

MEMBROS HONORÁRIOS VITALÍCIOS: Antonio Claudio Mariz De Oliveira Carlos Miguel Castex Aidar José Roberto Batochio João Roberto Egydio De Piza Fontes Luiz Flávio Borges D’urso Mario Sergio Duarte Garcia

MEMBROS EFETIVOS PAULISTAS NO CONSELHO FEDERAL: Guilherme Octavio Batochio Luiz Flavio Borges D´Urso Marcia Regina Approbato Machado Melaré

MEMBROS SUPLENTES PAULISTAS NO CONSELHO FEDERAL: Aloisio Lacerda Medeiros Arnoldo Wald Filho Carlos Jose Santos Da Silva


DIRETORIA ESA OAB SP DIRETORA: IVETTE SENISE FERREIRA VICE-DIRETOR: LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO COORDENADORA-GERAL: MÔNICA APARECIDA BRAGA SENATORE

CONSELHO CURADOR PRESIDENTE: EDSON COSAC BORTOLAI VICE-PRESIDENTE: JÚLIO CESAR FIORINO VICENTE SECRETÁRIO: VITOR HUGO DAS DORES FREITAS CONSELHEIROS: CLAUDIO CINTRA ZARIF FERNANDA TARTUCE SILVA GEORGE AUGUSTO NIARADI LÚCIA MARIA BLUDENI MARCOS PAULO PASSONI MARIA CRISTINA ZUCCHI


Revista Científica Virtual

Terceiro Setor em Destaque

DIRETORIA OAB SP-------------------------------- 02 CONSELHO SECCIONAL- --------------------------- 03 DIRETORIA ESAOAB SP----------------------------- 04 CONSELHO CURADOR ESAOAB SP-------------------- 04 APRESENTAÇÃO---------------------------------- 07 ASSISTÊNCIA SOCIAL NO MUNDO E NO BRASIL DRA. LÚCIA MARIA BLUDENI-----------------------------08 A AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PA RA O VELAMENTO DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS E A FISCALIZAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DE INTERESSE SOCIAL DR. AIRTON GRAZZIOLI JOSÉ EDUARDO SABO PAES ANDERSON NOVAES VIEIRA------------------------------16 O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS DO ESTADO DE SÃO PAULO E SEU IMPA CTO SOBRE DOAÇÕES RECEBIDAS PELAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DRA. ANA CAROLINA BARROS PINHEIRO CARRENHO- ------- 30 20 ANOS DE CRIAÇÃO DA LEI DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – O.S. – UMA VISÃO PANORÂMICA DO CONTEXTO HISTÓRICO E SOCIAL DRA. CARLA REGINA DE BAPTISTA DE OLIVEIRA- ----------- 50

Expediente Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia Edição Edição Especial São Paulo OAB SP - 2018

Conselho Editorial

Dra. Gilda Figueiredo Ferraz Dr. José Rogério Cruz e Tucci Dr. Luiz Flávio Borges D’urso Dr. Marcus Vinicius Kikunaga Dra. Regina Beatriz Tavares

Coordenador de Editoração

Dr. Lúcia Maria Bludeni

Jornalista Responsável Marili Ribeiro

Coordenação de Edição Bruna Corrêa Fernanda Gaeta

IMUNIDADES E ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS DESTINADAS ÀS ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS DR. DALMO OLIVEIRA RODRIGUES ------------------------60

Diagramação

POLÍTICA INSTITUCIONAL PARA DOAÇÕES E LEGADOS A ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DR. DANILO BRANDANI TIISE-----------------------------68

Fale Conosco

FUNDO PATRIMONIAL DR. FEDUARDO SZAZI- ---------------------------------74 PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS E OUTRAS FORMAS DE PARCERIA À LUZ DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 524/2017 DRA. FLAVIA REGINA DE SOUZA OLIVEIRA DRA. JULIANA GOMES RAMALHO MONTEIRO DR. JOÃO VITOR JABUR FOGAÇA--------------------------92 O IMPACTO SOCIAL DA MARCA PARA AS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR E A NECESSIDADE DE SUA PROTEÇÃO DR. JOSÉ OLIVEIRA DE RESENE DR. JULIUS KIKUDA SANTANA-------------------------- 102

Felipe Lima Ingrid Brito Oliveira Largo da Pólvora, 141 Sobreloja - São Paulo SP Tel. +55 11.3346.6800 Publicação Trimestral ISSN - 2175-4462.

Direitos - Periódicos. Ordem Dos Advogados do Brasil


A OJERIZA À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E A POSSIBILIDADE DE PA GAMENTO DE CUSTOS INDIRETOS DAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS PELO PODER PÚBLICO DR. OSENIR TEIXEIRA, 110

“A METAMORFOSE DAS ENTIDADES FILANTRÓPICAS” (CISÃO, FUSÃO, INCORPORAÇÃO, CONSÓRCIO, TRANSFORMAÇÃO E ALIENAÇÃO) DR. MARCOS BIASIOLI, 224

AS LIMITAÇÕES À CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS NAS PA RCERIAS CELEBRADAS NO REGIME DA LEI 13.019/2014 DRA. JLETÍCIA ANTONIO QUIXADÁ DRA. LORENA GARRIDO BORGES DRA. MARINA MARTINHO BEIVIDAS DR. RICARDO AYRES DRAGONETTI DRA. SAMIRA DE VASCONCELLOS MIGUEL, 138

COMANDO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E CONSIDERAÇÕES SOBRE A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DRA. MARILIA DE CASTRO, 236

O PLANEJAMENTO NO REGIME JURÍDICO DO MROSC (LEI NO 13.019/2014) DR. LUIS EDUARDO PATRONE REGULES, 148 OS DIFERENTES REGIMES JURÍDICOS DE PARCERIAS PÚBLICAS COM O TERCEIRO SETOR: UMA ESCOLHA DA ADMINISTRAÇÃO? DR. MARCOS D’AVINO MITIDIERI, 156 POSSIBILIDADES E RISCOS NA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES-MEIO POR ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DR. RICARDO ROBERTO MONELLO DRA. MARIA ESTHER PIOVESAN MORETTI REIS, 178 ORGANIZAÇÕES E/OU ASSOCIAÇÕES RELIGIOSAS E BENEFICENTES: ARQUITETURA E ASPECTOS JURÍDICOS DR. RODRIGO MENDES PEREIRA, 190 O ACORDO ENTRE BRASIL E SANTA SÉ – DESDE O DECRETO Nº 119-A DE 1890 AO DECRETO FEDERAL Nº 7.107/2010 DR. SERGIO ROBERTO MONELLO DRA. PRISCILLA TRUGILLO MOREIRA, 200 ASPECTOS JURÍDICOS DO CHAMAMENTO PÚBLICO DE ACORDO COM A LEI FEDERAL 13.019/14 DR. TIAGO COSTA DO NASCIMENTO, 214

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CEBAS EDUCAÇÃO: CONCESSÃO, RENOVAÇÃO E PRESTAÇÃO DE CONTAS DRA. VANESSA RUFFA RODRIGUES, 246 CELEBRAÇÃO DE PARCERIAS POR MEIO DAS LEIS DE INCENTIVO AOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DRA. VIVIANE MEDEIROS, 256


Apresentação É com grande satisfação e orgulho, pela trajetória percorrida e construída nessa Instituição OABSP e ESASP, que apresentamos a advocacia de São Paulo e do Brasil, alguns artigos de grande relevância para a compreensão de alguns temas que norteiam as relações jurídicas no chamado universo do “Terceiro Setor” A construção de um direito voltado ao “Terceiro Setor”, visando aclarar as necessidades dos operadores do direito nesse universo multidisciplinar, sempre foi o foco e a meta percorrida desde a instalação da Primeira Comissão de Direito do Terceiro Setor dentro da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo a Seccional de São Paulo como precursora. Observa-se de maneira crescente, que as Instituições Privadas sem fins lucrativos, vêm ser tornando parcerias imprescindíveis do Estado, exigindo nessa relação jurídica híbrida, marcada por regras de direito público e privado, constante aperfeiçoamento dos advogados, missão esta que a Escola Superior da Advocacia de São Paulo (ESASP) , oferece, anualmente, através dos cursos ministrados presencialmente e EAD, tanto na Capital como por todo o Estado de São Paulo. Essa edição especial da Revista Científica Virtual que tem como tema “Terceiro Setor em Destaque”, reúne profissionais do direito que sempre estiveram presentes de forma voluntária em nossa Instituição OABSP, atuando em prol da advocacia e do Terceiro Setor e nos ajudaram a construir e solidificar regras claras para o segmento. Por fim, nossos agradecimentos a todos os Autores, meu especial agradecimento a Professora Ivette Senise Ferreira, ao Dr. Luiz Flávio Borges D’Urso e ao Presidente Marcos da Costa. Boa Leitura! Lucia Bludeni, Coordenadora da Revista “Terceiro Setor em Destaque”

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Assistência Social no Mundo e no Brasil

LÚCIA MARIA BLUDENI Advogada, Especialista em Legislação e Gestão para Organizações do Terceiro Setor, Direito Civil, Processo Civil e Direito do Trabalho. Cursou Escola de Governo com o Professor Fábio Konder Comparato.

SUMÁRIO I. I. A PREOCUPAÇÃO DO HOMEM COM O SEU BEM - ESTAR--------------------------------- 09 II. A PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL------------------- 10 III. ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL DA LBA AO SUAS- -------------------------------- 14

PALAVRAS-CHAVE: TERCEIRO SETOR; LOAS; CNAS; MROSC; ASSISTÊNCIA SOCIAL; BEM-ESTAR

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I. A preocupação do homem com o seu bem - estar A preocupação do homem com seu bem estar, com o infortúnio, com sua preservação, na história antiga, registrada entre os fenícios, gregos, romanos, indús, estão demonstradas no Talmude, no Código de Hamurabi e no Código de Manu, sempre visando a “proteção contra infortúnios”. Mais adiante, já na Idade Média desenvolveram-se e espalharam-se as associações de inspiração mutualista de caráter privado, sob as mais diversas influências religiosas que, com o passar do tempo e em especial sob a influência da Doutrina Cristã, passam a ter um cunho assistencial e público. Na Europa do Século XVII, a assistência social pública aos carentes e indigentes teve como marco precursor a chamada Lei dos Pobres Londrina de1601. Mais a frente, em 1883, na Alemanha de Bismarck, nasce o plano de previdência, inicialmente com o seguro-doença, em 1884 o seguro contra acidentes de trabalho e em 1889 o seguro de invalidez e velhice, com financiamento tripartite, emergindo para o mundo a institucionalização da positivação constitucional do Seguro Social. A Dinamarca aprovou o direito à aposentadoria em 1891. Logo depois, a Suécia desenvolveu o primeiro plano de pensão nacional universal.

A Constituição Mexicana foi a primeira, em 1917, a tratar do tema, seguida da Constituição Soviética de 1918 e a Constituição Alemã de Weimar de 1919. Foi criada em 1919 a Organização Internacional do Trabalho (OIT) que passou a aprovar várias Convenções que vieram a tratar da matéria, especialmente no tocante aos acidentes de trabalho, entre outras. O Tratado de Versalhes (1919)- tratado de paz que encerrou oficialmente a Primeira Guerra Mundial, deu atenções para os problemas sociais, com ênfase à proteção do trabalho. Na América Latina, os sistemas mais antigos de seguro social foram criados na Argentina, Chile e Uruguai, no começo da década de 1920. Os Estados Unidos, instituíram o New Deal, com a doutrina do Wellfare State (Estado do bem-estar social), a partir de 1933, e editaram o Social Security Act, em 1935, no governo Roosevelt, onde se empregou pela primeira vez a expressão seguridade social A Carta Encíclica Divina Redemptoris, de Pio XI, publicada em 1937, dá ênfase que se deve evitar a pobreza, prestigiando as medidas como seguros públicos e privados para os tempos de velhice, enfermidade ou de desemprego. A Carta do Atlântico previu 9


a previdência social como “um modo de viver livre do temor e da miséria”, em 14 de agosto de 1941. O Relatório Beveridge, em 1942, ( Inglaterra) previa uma ação estatal concreta como garantidora do bem-estar social, além do seguro social, na área da saúde e assistência social, de responsabilidade do Estado . Ao término da II Guerra Mundial e até os dias atuais o que se vê é a concretização da Seguridade Social, com o surgimento de vários instrumentos no direito internacional para a formalização dos direitos sociais: • Declaração Americana Dos Direitos e Deveres do Homem (1948) • Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), • Carta Social Européia (1961)

• Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais (1966) • Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969). Portanto, nas breves linhas desse sintético histórico, podemos concluir que a Previdência Social, iniciou sua evolução num regime privado e facultativo característico das associações mutualistas, passando, depois, aos regimes de seguros sociais obrigatórios, em que já transparece a intervenção do Estado . Atualmente, se alicerça num sistema de seguridade social, visando ampliar e universalizar sua cobertura e transferir ao Estado a responsabilidade global pelo custeio das prestações por intermédio de impostos, sem embargo, contudo, de regimes privados complementares.

II. A proteção social no Brasil No Brasil, a evolução da proteção social caminhou da “caridade” para a “mutualidade” privada e facultativa, para o “seguro social” e, atualmente, por comando da Constituição Federal de 1988, a carta trata do complexo da Seguridade Social, formado pela Saúde( não contributiva), Previdência Social (contributiva) e Assistência Social ( não contributiva). Os registros históricos nos dão conta de que a primeira manifestação normativa sobre as10

sistência social, no Brasil, veio imprimida na Constituição de 1824, com traços liberais de sua época, sem nada avançar em relação aos demais países, como historiado no tópico anterior. Na Constituição Republicana de 1891, já existia a Lei nº 3.397/1888, Caixa de Socorros para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado. No ano seguinte, criam-se seguros sociais obrigatórios para os empregados dos correios, das oficinas da Imprensa


Régia e o montepio dos empre- ca da Previdência Social(LOPS). gados do Ministério da Fazenda. Em 1965, houve um fato bastante significativo, incluiu-se na Com a industrialização nas Constituição Federal de 1946, grandes cidades, gerando aci- então em vigência, um parágrafo dentes de trabalho, em 1919, proibindo a prestação de benefío Decreto Legislativo n° 3.724, cio sem a correspondente fonte passa a regular as obrigações de custeio. resultantes dos acidentes no traO Instituto nacional de Prebalho, seguindo-se em 1923 a vidência Social foi criado (INPS) Lei n° 4.682, chamada “Lei Eloy foi criado pelo Decreto 72/1966, Chaves”, que criou as Caixas de uma autarquia integrante da adAposentadoria e Pensões dos ministração indireta da União. A Ferroviários, que funcionaram, Lei 6.439/1977, institui o Sistema em todo o território nacional, por Nacional de Previdência e Assismuitos anos. tência Social (SINPAS) integranRegistram-se também, a do todas as atribuições ligadas à criação dos Institutos de Apo- previdência social rural e urbana sentadoria e Pensão em função , conservando as competência da atividade profissional de seus previdenciárias do INPS e criansegurados e não mais por de- do o Instituto Nacional de Assisterminadas empresas, como a tência Médica da Previdência Lei 5.109/1926 aos portuários e Social (INAMPS). marítimos, a Lei 5.485/1928, aos Segundo o artigo 4º, da serviços telegráficos e radiotele- Lei 6.439/1977, compunham o gráficos. SINPAS: A Constituição de 1934 conart. 4º. Integram o SINPAS sagrou o modelo tripartide de fi- as seguintes entidades: nanciamento do sistema de preI - Instituto NacionaI de Previdência social, com recursos da vidência Social - INPS; União, dos empregadores e dos II - Instituto Nacional de Asempregados e a Constituição de sistência Médica da Previdência 1946, pós-guerra, foi a primeira Social - INAMPS; constituição brasileira a trazer a III - Fundação Legião Brasiexpressão “Previdência Social” leira de Assistência - LBA; em substituição do termo “SeguIV - Fundação Nacional do ro Social”. Bem-Estar do Menor FUNABEM; Em 1953, com a edição do V - Empresa de ProcessaDecreto n° 34.586, houve a fu- mento de Dados da Previdência são de todas as Caixas em única Social - DATAPREV; entidade, para unificar o sistema, VI - Instituto de Administratanto do ponto de vista legislativo ção Financeira da Previdência e como administrativo. Assistência Social - IAPAS. A Lei 3.807/1960, unificou a § 1º - Integra, também, o legislação securitária- Lei Orgâni- SINPAS, na condição de órgão 11


autônomo da estrutura do MPAS, a Central de Medicamentos CEME.

III. Assistência Social no Brasil Da LBA ao SUAS • 1937- Intervenção governamentalcriação do CNSS(1940) e da LBA; • 1974- Criação do Ministério da Previdência Social; • 1988- Promulgação da Constituição Federal e o complexo da Seguridade Social formado pela Saúde( não contributiva), Previdência Social (contributiva) e Assistência Social ( não contributiva); • 1993LOAS – Lei 8.742/93- Orgânica da Assistência Social ( que regulamenta os artigos 203 e 204 da CF) tem início a construção da gestão pública participativa- CONSELHOS nas esferas Federal, estadual e Municipal; • 1997 e 1998 NOB- Norma Operacional Básica, conceitua o sistema, com a criação dos Conselhos, de plano de ação e criação de fundo para o município receber recursos federais; • 2001 Criação do Cadastro Único de Programas Sociais do Governo Federal- CadÚnico é um instrumento de coleta de dados para identificação de famílias de baixa renda existentes no país, visando a inclusão em programas de assistência social e redistribuição de renda, de forma eletrônica (NIS- individual e intransferível) de acesso a todos 12

os entes federados; • 2004- Criação do MDS, acelerou o processo de regulamentação da LOAS e do SUAS; • 2005/2006- Criada a NOB-SUAS e NOB-RH/SUAS; • 2007/2009- Várias ações, reordenamento e criação de serviços, programas, acompanhamentos, levantamentos, no âmbito da política pública seja para os beneficiários, para a gestão e trabalhadores do segmentos são realizados, seguidos de inúmeras Portarias, Regulamentos, Leis e Decretos, Federal, Estadual e Municipal são criados; • Lei 9.604/98- regulamenta a prestação contas de aplicação recursos a que se refere a LOAS; • Lei 10.836/04- cria o Programa Bolsa Família; • Lei 11.258/05- acrescenta a LOAS o serviço de atendimento a pessoas que vivem em situação de rua; • Lei 11.692/08- dispõe sobre o Programa Projovem; • Lei 12.101/09- certificação de entidades beneficentes e regula isenção de contribuições para a seguridade social-Lei da Filantropia; • Decreto 6.214/07- Regulamenta o BPC social ao deficiente e idoso; • Decreto 6.308/07- dispõe


sobre entidades e organizações de assistência social que trata o art. 3º. da LOAS e a obrigatoriedade e inscrição nos Conselhos onde executam suas atividades, pra regular funcionamento, independentemente de recebimento ou não de recursos públicos; • Decreto 6.307/07- dispõe sobre benefícios eventuais que trata o art. 22, da LOAS, em virtude de nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública; • Decreto 7.334/10- institui o Censo do Sistema Único de Assistência Social - Censo SUAS; • Resolução CNAS no. 16/2010- define parâmetros nacionais para a inscrição das entidades de assistência social, serviços, programas, projetos e benefícios socioassistenciais nos Conselhos dos Municípios e Distrito Federal; • Resolução CNAS 109/2009 – tipificação Nacional de Serviços socioassistenciais; • Resolução 27/11 - Caracteriza as ações de assessoramento e defesa e garantia de direitos no âmbito da Assistência Social. • http://www.mds.gov.br/ cnas/legislacao/legislacao/resolucoes/resolucoes-normativas-do-cnas-1 - acessando o link é possível consultar as Resoluções do CNAS. • Lei 13.019/14- MROSCLei de Parcerias- Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil. Os registros legislativos aci-

ma apontados, não se esgotam em si mesmos, para a definição dos vários serviços, programas, projetos, benefícios e políticas públicas executadas no Brasil, servindo apenas como principais referências para o estudo , prestado a todos que dela necessitarem, na área da assistência social. Sistematizada pelo SUASSistema Único de Assistência Social, que organiza os serviços de assistência social no Brasil, num modelo de gestão participativa, ele articula os esforços e os recursos dos três níveis de governo, lembrando que em casa ente federado existem normativas específicas, oriundas dos respectivos Conselhos e Secretarias de Assistência Social, que seguem parametrizadas com o governo federal. O Brasil avançou muito e o SUAS organiza as ações da assistência social em dois tipos de proteção social. Proteção Social Básica, destinada à prevenção de riscos sociais e pessoais, por meio da oferta de programas, projetos, serviços e benefícios a indivíduos e famílias em situação de vulnerabilidade social. Proteção Social Especial, destinada a famílias e indivíduos que já se encontram em situação de risco e que tiveram seus direitos violados por ocorrência de abandono, maus-tratos, abuso sexual, uso de drogas, entre outros. O SUAS também gerencia a vinculação de entidades e organizações privadas que executam a política de assistência 13


social em parceria com o Estado, mantendo atualizado o Cadastro Nacional de Entidades e Organizações de Assistência Social, já que o Sistema é composto pelo poder público e sociedade civil, que participam diretamente do processo de gestão compartilhada. Especialmente na área da assistência social, são inúmeras as entidades privadas sem fins lucrativos, da sociedade civil que, por vocação e expertise histórica, em parceria com o Estado, através de seus próprios equipamentos ou da gestão de equipamentos públicos dão vida e concretização ao SUAS e aos seus assistidos.

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Referências Bibliográficas MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010 http://www.mds.gov.br/cnas/legislacao/legislacao/resolucoes/resolucoes-normativas-do-cnas-1

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A Ação Civil Pública como Instrumento do Ministério Público para o Velamento das Fundações Privadas e a Fiscalização das Associações de Interesse Social AIRTON GRAZZIOLI Promotor de Justiça de Fundações da Capital de São Paulo, Graduado pela Universidade de São Paulo – USP, Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo JOSÉ EDUARDO SABO PAES Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, Graduado pela Universidade de Brasília – UnB, Especialista em Teoria da Constituição pela UniCEUB, Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Complutense de Madrid ANDERSON NOVAES VIEIRA Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo, Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie 16


SUMÁRIO I. A CRISE DE EFETIVIDADE DO ESTADO SOCIAL E A PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL ORGANIZADA COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS---------------------------------- 19 II. OS OBJETIVOS FINALÍSTICOS DO TERCEIRO SETOR E AS RAZÕES DE SUA TUTELA LEGAL PELO PODER PÚBLICO------------------------------ 20 III. III. O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E OS INSTRUMENTOS LEGAIS PARA SUA ATUAÇÃO NO TERCEIRO SETOR- -------------------------------- 23 IV. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA-------------------------- 24 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- --------------------- 28 PALAVRAS-CHAVE: TUTELA LEGAL; PODER PÚBLICO; MINSTÉRIO PÚBLICO; AÇÃO CIVIL; TERCEIRO SETOR

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I. A crise de efetividade do Estado Social e a participação da sociedade civil organizada como instrumento de concretização de direitos fundamentais A Constituição Federal de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, surgiu, dentre uma série de outros motivos, em decorrência de um movimento social de valorização da dignidade da pessoa humana, aspecto histórico que motivou o constituinte originário a tratá-la expressamente como um dos fundamentos da República. Além disso, nota-se a opção legislativa de se adotar um modelo constitucional dirigente e garantista, por meio do qual se impôs uma série de comandos constitucionais ao Administrador Público com um objetivo precípuo, qual seja, de efetivar a proteção dos direitos fundamentais expressamente previstos no próprio texto constitucional. No entanto, muito embora essa opção legislativa encontre fundamentos em uma moderna concepção de proteção e valorização do indivíduo, especialmente pela superação do absenteísmo estatal presente no Liberalismo, com a adoção de um modelo de Estado Social, a realidade atualmente vivida pela Sociedade é diversa daquela idealizada pelo constituinte. De fato, por uma série de razões que escapam ao objeto do presente estudo, o Estado não consegue se desincumbir de

seu papel concretizador que lhe foi imposto pelo constituinte originário, muito embora a natureza fundamental que caracteriza os direitos de índole social não garanta margem para qualquer discricionariedade. Nota-se uma atuação insuficiente, ou até mesmo inexistente, na consecução de todos os mandamentos constitucionais de cunho social, tudo em detrimento da própria sociedade, principalmente daquela parcela menos favorecida, carente de condições mínimas de uma vida digna. No entanto, esta crise de efetividade não passou desapercebida pela Sociedade Civil, que passou a enxergar a responsabilidade social não como um dever exclusivo do Estado, mas uma obrigação de todos. Nessa toada, buscou se também organizar para auxiliar na superação dessa deficiência estatal e garantir que os comandos constitucionais, especialmente os de natureza concretizadora de Direitos Sociais, não se resumissem a conformar normas meramente descritivas de condutas, mas sim fossem enxergadas como originalmente concebidas, ou seja, como normas mandamentais de efetivação de Direitos Humanos, cuja observância pelo Estado afasta qualquer critério discricionário. 19


Essa é gênese principiológica do que atualmente se reconhece por Terceiro Setor, formado exclusivamente por pessoas jurídicas de direito privado, criadas sem qualquer finalidade lucrativa e que apenas podem atuar validamente se norteadas unicamente por uma finalidade social. Em razão destas características, o ordenamento jurídico legitima especialmente as fundações privadas, as associações de interesse social e as organizações religiosas a atuarem conjuntamente com o Estado na execução de atividades de interesse social. Essa finalidade exclusiva é o traço que mais caracteriza as entidades que formam o Terceiro Setor. O interesse social, em último caso, é ó único objetivo que pode ser colimado, cujo espectro conceitual de abrangência é amplo e guarda direta relação com os comandos constitucionais originalmente impostos ao Administrador Público, dentre os quais destacam-se áreas como a

saúde, educação e a assistência social, dentre outras de inegável relevância à sociedade. Essa atuação, como se nota, atualmente se mostra absolutamente essencial para a efetivação de inúmeros Direitos Sociais, os quais, por sua gênese ontológica e em razão do tratamento especial dado pelo constituinte originário, são espécies de direitos que assumem inafastável natureza fundamental e estão diretamente ligados aos conceitos de dignidade da pessoa humana e mínimo existencial. Dessa forma, não há dúvidas de que as Organizações da Sociedade Civil, em razão das singelas e superficiais razões acima expostas, apresentam-se como alternativa imprescindível para que se proceda pela necessária alteração da realidade social em que estão inseridas, assumindo a responsabilidade de atuar como verdadeiros agentes de transformação social na efetivação dos direitos fundamentais.

II. Os objetivos finalísticos do Terceiro Setor e as razões de sua tutela legal pelo Poder Público Partindo-se do raciocínio acima apresentado, não há qualquer recalcitrância em se afirmar que as atividades desenvolvidas especialmente pelas fundações privadas, associações de interesse social e organizações religiosas encerram evidente inte20

resse público, muito embora, em sua essência, sejam constituídas como pessoas jurídicas de direito privado. Quando se analisa o tratamento normativo conferido especialmente pelo Código Civil às referidas entidades, é clara


a natureza privada que lhes revestem. Embora não haja qualquer debate quanto a esse fato, evidenciá-lo, neste momento, é relevante em razão do princípio constitucional da autonomia privada da vontade. Em razão de tal premissamento principiológico, às entidades privadas, como regra, é garantida ampla discricionariedade de atuação, encontrando fronteiras apenas na hipótese de existir expressa previsão legal como impositivo categórico de conduta. Se a regra é liberdade, a exceção se apresenta como a intervenção estatal, a qual apenas pode se dar licitamente, como corolário lógico, nas hipóteses expressamente previstas em lei. E nesse contexto, as entidades do Terceiro Setor, muito embora ostentem natureza jurídica sensivelmente diversa, principalmente quando se tem por base sua forma de criação, recebem do legislador a mesma limitação de ordem funcional. Muito mais do que apontar as diferenças normativas entre fundações e associações, para os fins do presente trabalho é relevante apresentar a ratio que motivou o legislador a efetivamente intervir na autonomia privada das Organizações da Sociedade Civil. Isso porque foi por meio desta opção interventiva que a legislação condiciona a própria existência e legitimidade destas entidades à busca exclusiva do interesse público. De fato, não existem fundações privadas cujo objeto finalís-

tico não possua evidente cunho social, haja vista o comando normativo expresso do Código Civil (art. 62, parágrafo único), cujo conteúdo se apresenta como verdadeira matéria de ordem pública, prevendo um imperativo de conduta ao instituidor, que apenas poderá afetar parte de seu patrimônio disponível se direcioná-lo, de forma geral, única e exclusivamente ao interesse da sociedade. Por seu turno, como se sabe, a criação de uma associação não depende da observância dessa mesma condição, vez que pode ser constituída com fins exclusivamente privados, desprovida de imanente interesse público. Porém, não poderão ser adjetivadas como de interesse social, e gozar de todos os benefícios legais decorrentes, se não tiverem por escopo contribuir com a sociedade mediante uma atuação direcionada ao interesse comum, afastando-se de ser uma simples reunião de pessoas que visam a proteger interesses de seus próprios integrantes, para assumir um caráter eminentemente social. Como se nota, claramente a lei impõe a observância de determinadas condições para que referidas pessoas jurídicas possam efetivamente ser constituídas (fundações privadas) ou qualificadas (associações assistenciais). E o motivo é simples: ao reconhecer a existência da crise de efetividade do Estado Social, o legislador encontrou junto à sociedade civil organizada uma 21


alternativa legítima de compartilhar sua responsabilidade social, conferindo instrumentos para que atuem – sociedade e Estado – conjuntamente na busca do bem comum e na construção de uma sociedade mais justa e solidária. Partiu-se da premissa que as Organizações da Sociedade Civil, em sua atuação, complementam e, em algumas hipóteses, até mesmo substituem o Poder Público na prestação de serviços não exclusivos que interessam sobremaneira à sociedade e que, por sua própria natureza, guardam direta relação com o interesse público. Em outras palavras, atuam exercendo típicas funções de Estado, de forma que nada mais adequado que a autonomia de vontade que originalmente lhes é garantida sofra mitigação, razão pela qual muitos afirmam que o Terceiro Setor, no que concerne ao seu regime jurídico-base, é regido por um conjunto normativo misto. Identifica-se a aplicação concomitante de regimes normativos, em uma simbiose normativa harmônica, em que a amplitude discricionária do sistema privado é mitigado por limitações normativas decorrentes do regime jurídico administrativo. Mas não apenas em razão das atividades desenvolvidas que este temperamento normativo se justifica. Ciente da relevância, e porque não dizer imprescindibilidade, do Terceiro Setor, de fato o Estado confere às Organizações 22

da Sociedade Civil uma série de benefícios, que se apresentam como verdadeiros incentivos para potencializar a preservação do interesse social. Por exemplo, a Constituição Federal, nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea c, confere imunidade tributária sobre o patrimônio, renda e serviços de instituições de educação e assistência social. Além disso, cumpre destacar, dentre outros, o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS (Lei nº 12.101/09), que, no caso, garante imunidade às contribuições para a seguridade social. E mais, àquelas entidades que se apresentem como organização da sociedade civil, nos termos da Lei 13.019/14 (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil) permite-se a celebração de Termos de Colaboração, Termos de Fomento ou Acordos de Cooperação com o Poder Público, para o desenvolvimento de atividades de interesse social. Em razão desse tratamento diferenciado, que aproxima a atuação do Terceiro Setor à do próprio Estado, como acima afirmado, percebe-se ser legítima a incidência de um regime jurídico que, ao mesmo tempo respeita a discricionariedade de atuação privada e impõe a observância de regras comumente aplicáveis à Administração Pública, que decorrem do princípio constitucional da legalidade estrita. Assim, seja em razão da exclusividade de objetivos que podem ser buscados, ou em de-


corrência dos benefícios legais que lhes são garantidos, não há dúvida de que as Organizações da Entidade Civil devem se submeter ao controle finalístico exercido pelos órgãos de fiscalização e controle do próprio Poder Público. Isso, sem perder de vista a existência de normas legais que também impõem aos órgãos de Estado o dever legal de acompa-

nhar a atuação de tais pessoas jurídicas, como no caso do Tribunal de Contas, no que concerne aos repasses de verbas públicas, e do Ministério Público, que exerce o velamento das fundações privadas, nos termos do Código Civil, e a fiscalização das associações de interesse social, conforme Decreto-lei 41/66.

III. O papel do Ministério Público e os instrumentos legais para sua atuação no Terceiro Setor A Constituição Federal de 1988 inovou sobremaneira acerca do papel que o Ministério Público atualmente desempenha na sociedade, erigindo-o à condição de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, ao qual compete a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Considerando o reconhecimento por parte de seus próprios Membros que sua função social transcende uma mera atuação estanque, identifica-se a existência de uma verdadeira consciência nacional do Ministério Público. Enxerga-se o Parquet como instrumento de modificação da realidade social e de efetivação de direitos, principalmente quando se verifica os instrumentos criados pelo legislador para o desempenho de suas atribuições constitucionais.

De fato, não bastaria reconhecer no Texto a relevância da atuação da Instituição no contexto de Estado Democrático, se não lhe acometesse instrumentos normativos efetivos para o desempenho de referido mister. Foi por essa razão que o constituinte tratou de prever na própria Carta Magna os institutos da Ação Civil Pública e Inquérito Civil dirigindo-os à exclusiva proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A par do texto constitucional, inúmeros diplomas normativos foram editados com fins a regulamentar as atividades ministeriais, dentre os quais assumem papel de destaque a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/1993), o Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75/1993) e as 23


demais Leis Orgânicas estaduais e respectivos regulamentos. Além disso, a atuação ministerial também se encontra regulada em várias outras leis, como no caso da Lei da Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Improbidade Administrativa, Estatuto do Idoso, etc., nas quais também se atribuiu ao Parquet um papel de absoluto destaque na efetivação de direitos que guardem direta relação com o interesse público, sejam de natureza difusa, coletiva ou individual homogênea. Nota-se que uma das atribuições de maior relevo que o ordenamento acomete ao Ministério Público de fato refere-se ao dever de tutela do interesse

público, sob o aspecto patrimonial e social propriamente dito (patrimônio público e social). E como não poderia deixar de ser, seguindo a mesma linha fixada pela Constituição, também regulamenta os instrumentos criados pelo constituinte com fins a dar maior concretude à sua atuação. É nesse contexto que o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública se apresentam, dentre outros, como os instrumentos mais importantes para uma efetiva e solerte atuação na proteção dos bens e direitos mais importantes da Sociedade, dentre os quais, por todos os motivos já apresentados, estão inseridas as atividades desenvolvidas pelo Terceiro Setor.

IV. A ação civil pública Como se sabe, ontologicamente a Ação Civil Pública foi concebida como um dos instrumentos processuais adequados a tutelar em juízo os bens e interesses de natureza metaindividual, cujo sistema normativo encontra-se formado, basicamente, pela Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e também pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Muito embora seja inegável a existência de uma série de alterações quanto aos objetos tuteláveis por meio de referido instrumento processual, inicialmente limitados a apenas o meio-ambiente, ao consumidor, a bens e 24

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, não há qualquer dúvida em se afirmar que após o advento da Constituição Federal em 1988, seu alcance foi sobremaneira ampliado. Para o que importa para o presente estudo, trata-se de instrumento que tem por escopo precípuo a defesa do patrimônio público e social, cujo espectro de incidência conceitual engloba os objetivos finalísticos que encerram a atuação das entidades formadoras do Terceiro Setor. Como acima afirmado, a atuação das Organizações da Sociedade Civil evidencia verdadeiro inte-


resse público, o qual desafia a tutela por meio do ajuizamento de eventual medida judicial específica. Como corolário de referido perfil normativo de atuação, de base constitucional, a atuação ministerial, no que tange especificamente às fundações privadas e associações de interesse social, possui espectro de incidência amplo, como forma de se concretizar o dever legal de fiscalização e velamento das atividades desenvolvidas por tais entidades. Com efeito, é de se repisar a atribuição constitucional acometida ao Parquet na defesa da ordem social, aspecto que engloba a possibilidade de que sejam adotadas medidas interventivas, sejam extrajudiciais ou judiciais, em face das Organizações da Sociedade Civil, haja vista sua finalidade social. Não se pode olvidar que a partir do momento em que efetivamente são criadas, fundações e associações, em uma análise finalística, passam a pertencer a toda a sociedade, de forma que se mostra imperioso que sejam veladas e fiscalizadas pelo órgão público respectivo, no caso, o Ministério Público. Essa diferenciação tem efetiva razão de existir, pois, por mais que não se possa negar que guardam certa semelhança semântica, podendo até mesmo serem tratadas como sinônimas, sob o aspecto eminentemente técnico velar e fiscalizar possuem acepções diversas, cujo espectro próprio de alcance en-

contra-se bem fixado no ordenamento jurídico. O Código Civil é expresso em prever que as fundações privadas serão objeto de efetivo velamento por parte do Ministério Público do Estado onde estejam, sediadas. Em linhas gerais, a expressão “velar” assume um significado amplo, pois deve ser entendida como o conjunto de medidas de natureza legal ou administrativa a serem adotadas com o escopo de se garantir que o patrimônio afetado ao interesse social seja efetivamente empregado para a consecução de tal finalidade. Com efeito, como se sabe, o Ministério Público acompanha as atividades fundacionais desde sua criação até sua eventual dissolução, competindo-lhe, nos termos do Código Civil, aprovar o Estatuto Social quanto à sua formação e subsequente alteração, garantir a observância da finalidade social que tenha justificado sua criação, tomar todas as medidas para que o patrimônio seja destinado a outra entidade de semelhante finalidade na hipótese de dissolução e, dentre outras, efetivamente adotar as medidas extintivas na hipótese de ilicitude, impossibilidade ou inutilidade do objeto. Mas não apenas estas hipóteses estão abrangidas no conceito de efetivo velamento. De fato, o ordenamento como um todo também prevê uma série de medidas de ordem administrativa a serem praticadas, como ocorre com a tomada anual de contas, 25


com a necessária apresentação de relatórios de atividades, ou, ainda, apenas a título exemplificativo, a imprescindível anuência do Órgão ministerial para fins de eventual alienação patrimonial, dentre uma série de outras. Por outro lado, no que se refere às associações de interesse social, o cenário é sensivelmente diverso. Isso porque, muito embora o objeto finalístico a atuação ministerial, não se pode olvidar que a própria Constituição Federal prevê o princípio da liberdade associativa como direito fundamental, razão pela qual não se submetem a um efetivo velamento, como ocorre com as fundações privadas, mas sim a uma atividade de fiscalização, que possui uma abrangência relativamente menor. Com efeito, o ordenamento jurídico restringe um pouco mais a intervenção do Poder Público nas atividades das associações de interesse social, estabelecendo tais hipóteses no Decreto-lei 41/1966. Tal diploma normativo possui espectro subjetivo de abrangência demasiadamente restrito, a incidir, nos estritos termos da lei, em face apenas de “sociedade civil de fins assistenciais”, cuja atualização conceitual atrai a designação associações de interesse social, constituídas não apenas para fins associativos, mas com caráter protetivo em favor de interesses sociais titularizados por aqueles que a compõem. Além disso, para atrair a referida norma legal, tais associa26

ções devem receber auxílio ou subvenção do Poder Público, ou ainda, “contribuições periódicas de populares”, cujo sentido destas não abarca as mensalidades associativas pagas por seus membros com natureza contributiva, mas apenas aquelas recebidas a título gratuito, com a finalidade de auxiliar na manutenção e desempenho das atividades finalísticas. Por fim, além das hipóteses de incidência, acima delineadas, aludido Decreto também estabelece finalidade específica a ser buscada pela atuação ministerial, qual seja, a dissolução da entidade. É dizer, o Ministério Público apenas intervirá em desfavor das associações de interesse social, nas hipóteses taxativamente previstas e com vias exclusivas à sua dissolução compulsória, vedada qualquer outra hipótese de atuação, valendo-se, para tanto, da Ação Civil Pública como instrumento processual adequado para essa finalidade. Como se nota, a atuação do Ministério Público frente às entidades do Terceiro Setor é ampla e guarda relação direta com as atribuições constitucionais previstas pelo constituinte originário, principalmente ante a inafastável identificação da presença do interesse social nas atividades que desenvolvem em favor da sociedade. Assim, muito embora seja preferível a correção de eventuais inconformidades por meio de uma atuação extrajudicial, o que evidencia um perfil resolutivo e


não demandista por parte do Ministério Público, invariavelmente se revela necessário buscar a via judicial com a finalidade última de proteger o interesse público. Para essa finalidade, a Ação Civil Pública, juntamente com outros instrumentos, é essencial e se apresenta como instrumento adequado a que se leve ao Judiciário questões que envolvam as atividades desenvolvidas pelas entidades de interesse social, sempre com o precípuo objeto de protege-las, ante a absoluta relevância que assumem para a sociedade.

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Referências Bibliográficas DINIZ, Gustavo Saad. Das fundações privadas: teoria geral e exercício de atividades econômicas. São Paulo: Lemos e Cruz, 2006. DINIZ, Maria Helena. Direito fundacional. 2ª Ed. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2007. GRAZZIOLI, Airton, RAFAEL, Edson José. Fundações Privadas: doutrina e prática. 3ª Edição. São Paulo: Atlas, 2009. GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas – das relações de poder à responsabilidade dos dirigentes. São Paulo: Atlas, 2011. GRAZZIOLI, Airton (et. al). Organizações da Sociedade Civil: associações e fundações. Constituição, funcionamento e remuneração de dirigentes. São Paulo: EDUC, 2016. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 9ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2001. MARTINS, Wallace Paiva. Fundações Públicas e fiscalização do Ministério Público. Revista Jurídica Última Instancia. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007. MILARÉ, Édis (coord.). Ação Civil Pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Ed. RT, 2005. MILARÉ, Édis (coord.). Ação Civil Pública após 25 anos. São Paulo: Ed. RT, 2010. MILARÉ, Édis (coord.). Ação Civil Pública após 30 anos. São Paulo: Ed. RT, 2015. PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, associações e entidades de interesse social. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação Civil Pública e Inquérito Civil. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

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O Imposto de Transmissão Causa Mortis do Estado de São Paulo e seu impacto sobre doações recebidas pelas Organizações da Sociedade Civil ANA CAROLINA BARROS PINHEIRO CARRENHO Advogada, consultora especializada em assessoria jurídica a organizações do Terceiro Setor, membro da Comissão de direito do Terceiro Setor da OAB/SP, coordenadora da comissão de direito do terceiro setor da Subseção de Santo Amaro/SP (2010-2016), representante do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS (20102012), Professora na Escola Aberta do Terceiro Setor e Instituto Filantropia.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO------------------------------------ 31 I. PANORAMA DO IMPOSTO E SUA FUNÇÃO------------ 32 II. DOAÇÕES E CÓDIGO CIVIL- ---------------------- 35 III. DOAÇÕES NO TERCEIRO SETOR------------------- 36 IV. DA ISENÇÃO E DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO- -- 37 IV. RECENTES ALTERAÇÕES E CONTEXTO JURISPRUDENCIAL--------------------------------- 42 CONCLUSÃO------------------------------------- 47 30

PALAVRAS-CHAVE: CÓDIGO CIVIL; SOCIEDADE CIVIL; IMUNIDADE TRIBUTÁRIA; APELAÇÃO CIVEL; UFESPS


Introdução

1 Definição de Boaventura de Souza Santos, no artigo “ A Reinvenção Solidária e Participativa do Estado” publicado ~as p. 243, in:Sociedade e Estado em Transformação, Luiz Carlos Bresser Pereira, Jorge Wilheim, Lourdes Sole, organizadores. São Paulo:UNESP, Brasília:ENAP,1999, p.453. 2 https://mapaosc.ipea.gov.br/publicacao.html. Interessante pesquisa traz referência e percentuais referente a áreas de atuação, natureza jurídica, perfil social dos trabalhadores, entre outros dados das organizações da sociedade civil Brasileiras. https://gife.org.br/ipea-lanca-a-publicacao-perfil-das-organizacoes-da-sociedade-civil-em-agosto/ 3 Incluem-se no universo do investimento social privado as ações sociais protagonizadas por empresas, fundações e institutos de origem empresarial ou instituídos por famílias, comunidades ou indivíduos. https://gife.org.br/investimento-social-privado/?lang=en

O Terceiro setor é composto por organizações de direito privado sem fins lucrativos (neste artigo especificadamente associações e fundações) dedicadas a atividades de interesse público e social. Sua conceituação sociopolítica como terceiro setor advém de uma análise feita entre os objetivos do primeiro e segundo setor da economia, Estado (primeiro setor) e do Mercado (segundo setor), o terceiro setor (OSCs) são organizações que servem desinteressadamente a toda a coletividade, diferenciando-se dos demais setores dada sua natureza jurídica e constituição societária, finalidade e sustentabilidade. Citando Boaventura de Souza Santos, tratam-se de instituições que tentam realizar o compromisso prático entre a eficiência e a equidade em atividades sociais, adotando a flexibilidade operacional típica de pessoas provadas sem prejuízo da busca de equidade social inerente a qualquer instituição publica.1 Assim, o terceiro setor como figura representativa da sociedade civil organizada fomenta e participa na construção de políticas públicas estando mais sensível e com maior capilaridade que o Estado e o Mercado em relação as demandas locais e necessidades sociais existentes. Conforme dados do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) trazidos na Pesquisa denominada “ Perfil das Organizações da Sociedade Civil no Brasil” com base no ano de 2017, trazendo dados relevantes das Organizações da Sociedade Civil (OSCs) mapeadas no Brasil, com dados obtidos através da Relação Anual de Informações Sociais do Ministério do Trabalho (RAIS-MTE), e do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da Secretaria da Receita Federal.2 Por se tratar de um segmento tão importante para o desenvolvimento do próprio país o objetivo deste artigo é tratar sobre a principal fonte de recursos das OSCs, o instituto da doação. Para a sustentabilidade e perenidade das organizações é fundamental que exista um ambiente regulatório claro e juridicamente seguro. No âmbito da captação de recursos das OSCs, a doação está relacionada a diversas fontes de recursos, desde empresas da iniciativa privada até pessoas físicas. Assim a doação, em suas várias vertentes no terceiro setor, sofre o impacto causado pela legislação Estadual, seja através de doação simples, modal ou com encargo, sendo ainda firmada através de instrumento de aliança estratégica, termo de cooperação financeira, contrato de marketing relacionada à causa, termo de investimento social privado, um dos instrumentos mais atuais para o modelo de doações estruturadas e planejadas, com monitoramento e sistematização de metas e resultados alcançados de projetos sociais, ambientais, culturais e científicos de interesse público.3 Trataremos sobre o impacto do imposto que recai sobre a doação inter vivos recebida pelas OSCs do Estado de São Paulo que regula também a transmissão de heranças, o que por si só demonstra a impermeabilidade do legislador no apoio e fomento às causas que visam o interesse público e social. O ponto de partida se dará no impacto do investimento 31


social privado nas OSCs referente a legislação do Estado de São Paulo em relação as doações recebidas nacionalmente mas culminará na reflexão sobre as doações internacionais recebidas por organizações da sociedade civil brasileiras.

I. Panorama do imposto e sua função O imposto na visão da doutrina4 possui três funções: alocativa em relação ao fornecimento de bens públicos; distributiva, associada a redistribuição de renda através da tributação e por fim função de estabilização, onde o objetivo é influenciar a política econômica para atingir certo nível de emprego, estabilidade dos preços e taxa de crescimento econômico. Além das funções mencionadas, o mesmo autor define que os tributos existem para criar os recursos necessários para o funcionamento do Estado e assegurar o equilíbrio e a orientação da economia. A tributação “permite também alterar a distribuição dos rendimentos e das fortunas, quer no sentido da consolidação de privilégios, quer no sentido da equalização das condições”. A Constituição Federal de 1988 outorga e delimita a competência tributária referente à União, Estados e Municípios, estabelecendo assim os tributos que lhes competem legislar. De competência do Estado há os impostos previstos no artigo 155 da Carta Magna, sendo certo que sob a competência dos Estados temos: Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD; Imposto so32

bre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS e Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA. O imposto de transmissão Causa Mortis e Doação possui impacto direto nas atividades das organizações que compõem o Terceiro Setor, as doações de pessoas físicas e jurídicas são a principal fonte de recursos destas instituições.5 O instituto da Doação é o mecanismo pelo qual as organizações desenvolvem atividades de interesse público, legitimam suas ações, executam políticas públicas e buscam promover a transformação social. A potencialização da captação de recursos oriundos de doações demanda planejamento tributário e estratégia de desenvolvimento institucional eficientes. Por essa razão o enfoque do presente artigo será o instituto da doação, a transmissão de bens e direitos às Organizações da Sociedade Civil, doações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas. I. Constituição Federal A Constituição Federal de 1988, consagrando o critério da base econômica desde a Emenda Constitucional nº18/65 divide

4 ARDANT, Gabriel, Théorie sociologique de l’impôt, Paris : SEVPEN, 1965. 5 Cruz; Eztraviz (2000, p86) existem sete fontes financiadoras de recursos para o Terceiro Setor: empresas, indivíduos, fundações, Governo, geração de renda, instituições religiosas e eventos especiais.


6 Menezes, Paulo Lucena de. Comentários ao Código Tributario Nacional, vol I, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Ed.Saraiva,1998,p.25/26.

o poder fiscal, no que diz respeito aos impostos, com atenção as suas bases econômicas, utilizando-se, pois, de critério pré-jurídico. Ou seja, não se refere aos impostos pela sua denominação ou pelo seu objeto jurídico, mas pelo fato econômico sobre o qual devem recair. Com isso tem-se maior segurança no sentido de que não haja invasões de competência. Paulo Lucena de Menezes dispõe que cabe privativamente a Lei traçar com precisão todos os elementos essenciais da imposição tributária, demonstrando previamente a situação econômica que se procura alcançar, sem deixar margem à utilização de critérios subjetivos. Isto não significa, entretanto, que o legislador ordinário tem livre arbítrio para definir o espectro de alcance do tributo. Como o sistema de competência adotado pelo País é rígido, o próprio texto constitucional relaciona de forma genérica, determinados fatos econômicos que constituem verdadeiros pressupostos para a incidência dos tributos, os quais devem ser integralmente respeitados quanto aos respectivos conteúdos jurídicos intrínsecos. A Emenda Constitucional nº3/93 trouxe o artigo 155 com a redação a seguir com base na atribuição de competência pelo critério da base econômica e a necessidade de adstrição a ela da lei instituidora do imposto, dispondo que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre transmissão cau-

sa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, não havendo Lei Complementar nacional para regulamentá-lo. Assim, tanto a instituição, quanto a previsão de normas gerais e da regra matriz do ITCMD, dependem das leis de cada Estado da Federação. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos automotores. § 1º O imposto previsto no inciso I: I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; 33


IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal. (Omissis) O fato gerador do ITCMD é a transmissão de bem ou direito a título gratuito por sucessão legitima ou testamentária ou por doação, sendo certo que na primeira hipótese trata-se de sucessão testamentária a herdeiros e legatários, o segundo caso, objeto deste artigo, a doação, definida pelo Código Civil como contrato em que uma pessoa por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra a titulo gratuito. Conforme norteado pela Constituição Federal quando se tratar de bens imóveis o ITCMD será devido no Estado da situação do bem, quando o objeto da transmissão for bens móveis, o sujeito ativo será o Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, no caso de doação será devido o imposto ao Estado onde tiver domicílio o doador. No que tange o sujeito passivo como a definição ficou a cargo das legislações Estaduais observando-se o critério material e o princípio da capacidade contributiva, poderão ser sujeitos passivos do ITCMD o herdeiro ou legatário, na transmissão em razão da morte e o donatário, na doação ou o cessionário, assim é como ocorre na legislação do Estado de São Paulo que será objeto de exame a seguir. Para fins de valoração a base de cálculo é o valor venal do bem ou direito transmitido e como alí34

quota nacional o Senado Federal fixou por meio da Resolução 09 de 1992 a alíquota máxima deste imposto a ser aplicada até o percentual de 8%, o Estado de São Paulo definiu na sua legislação o percentual de 4% sobre todos os bens e direitos oriundos de heranças e doações, vigente até a presente data. Frise-se que dentre as regras definidas pela Constituição Federal o legislador nacional não editou lei complementar conforme se exige o inciso III do artigo 155 da CF, quando se refere especificamente a doador residente ou domiciliado no exterior. A Lei Complementar é definida pelo artigo 146 da Constituição Federal de 1988 com amplo espectro de competência, não abarcando, no entanto, especificadamente a transmissão de bens e direitos oriundos de doadores domiciliados ou residentes no exterior, mas prevendo a necessidade de dispor sobre conflitos de competência como se verifica a seguir: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos


respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I - será opcional para o contribuinte;

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Assim a Lei Complementar mencionada na Carta Magna é o Código Tributário Nacional-CTN, Lei n.5.172, de 25 de outubro de 1966, que institui as normas gerais de direito tributário exigidas pelo art. 146 III, no entanto, verifica-se uma lacuna legislativa a respeito do tema aqui tratado, doações recebidas por doador residente ou domiciliado no exterior.

II. Doações e Código Civil A matéria tem reflexos no âmbito civil, na relação entre as Organizações da Sociedade Civil e seus doadores, investidores sociais em uma relação estritamente contratual e de livre manifestação de vontade. O Artigo 538 do Código Civil define que a doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de

outra, assim depende da livre manifestação de vontade e poderá ser fixado aceite ou não à doação realizada ao donatário, em especial quando há algum tipo de encargo. A Doação deve ser feita por escritura pública ou instrumento particular, ou seja, ela pode ser realizada através de instrumento público onde o doador, no caso deste estudo, em ato inter vivos 35


destina valores a uma organização da sociedade civil para o desenvolvimento de suas atividades sociais e de interesse público, ou mediante doação simples ou com encargo mediante contrato particular. O instrumento que formaliza a doação, possui características bastante específicas, a natureza contratual; o animus donandi; a transferência de bens para o patrimônio do donatário e a aceitação do donatário. O animus donandi na relação com as organizações de interesse social é o que move o doador a acreditar em uma causa social que é próxima aos seus valores e crenças individuais, como verifica-se no estudo recente realizado pelo IDIS a respeito do perfil dos doadores do País. Em geral

realizam-se doações às causas relativo a grupos vulneráveis da sociedade tais como crianças, idosos e pessoas em estado de vulnerabilidade socioeconômica7. Esta sensibilidade varia do ambiente social de cada país, sendo esta uma análise estritamente ao perfil do brasileiro frente a doações para Organizações das Sociedade Civil Brasileiras. No universo das OSCs a doação, se materializa através de instrumentos próprios do segmento, mas que para fins de tributação possuem o mesmo fato gerador, o ato de transmissão de valores ou bens por liberalidade de pessoa física ou jurídica destinado ao desenvolvimento de um objetivo social ou uma causa social.

III. Doações no terceiro setor Considerando que a doação é a maior fonte de recursos do terceiro setor, as OSC’s têm diversificado suas estratégias de captação de recursos e respectivamente as suas fontes de recursos dentro do mesmo instituo da doação. As fontes mais comuns relacionadas somente a doação são realizadas por doadores mantenedores, associados contribuintes, campanhas de doação por temas, realização de eventos, editais privados, marketing relacionada a causas, investimento social privado, crowdfunding, acordo de cooperação financei36

ra, apadrinhamento, instrumento de aliança estratégica, etc, todos dependendo de instrumentos que se traduzem em doações simples ou modais independentemente de suas respectivas terminologias. Neste aspecto a liberdade de contratar é exercida nos limites da função social do contrato, o que em tela, trata-se da conjunção das vontades das partes em contratar em especial com encargos, estes específicos do terceiro setor. Alguns encargos mais comuns são, o cumprimento do desempenho de projeto apoio nos

7 http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/wp-content/uploads/2016/10/ PBD_IDIS_Sumario_2016.pdf


moldes estabelecidos no projeto, contrapartida de visibilidade, menção honrosa de doadores, utilização do valor doação especificadamente em um programa, apadrinhamento de determinado beneficiário e mais recentemente com advento de maior profissionalização do segmento alavancado pelos Institutos empresariais e negócios sociais, a doação realizada pela modalidade de investimento social privado, que possui como encargo o monitoramento e avaliação de projetos apoiados, possíveis re-

sultados de impacto e transformação social e envolvimento da comunidade no desenvolvimento da ação. O que salta aos olhos frente a este cenário atual do terceiro setor e as modalidades de doação as OSCs de interesse público, é que a legislação não traz nenhum tipo de fomento neste sentido, pelo contrário trata da mesma forma a tributação sobre doação e heranças.

IV. Da isenção e da imunidade tributária no âmbito da Legislação do Estado de São Paulo

8 Paes, José Eduardo Sabo. Fundações, associações e entidades de interesse social: aspectos jurídcios, administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários 9ed. Ed.rev. e atual.-Rio de Janeiro:Forense,2018

Preliminarmente insta salientar a diferença entre imunidade e isenção tributária, visto que este tema é de grande relevância para o Terceiro Setor e com recentes julgados do Supremo Tribunal Federal. A imunidade tributária como depreendida no Artigo 15, VI, c da Constituição Federal é uma vedação, uma limitação de imposição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores e das instituições de ensino e assistência social, sem fins lucrativos, desde que, atendidas as condições definidas na Lei Complementar. Em relação as organizações sem fins lucrativos, imunidade tri-

butária, conquanto indevidamente por muitos entes federados requisitada em prévio reconhecimento administrativo mediante a comprovação das condições legais (artigo 14 do Código Tributário Nacional) é devida – como bem se dá em esfera federal -, a par da expressão constitucional deste direito, da conformação estatutária da entidade quanto a este status com efeito ex tunc, competindo ao ente federado a prova em contrário em legítimo processo que pretenda as suspensão daquele direito ( art.14 CTN).8 A isenção segundo James Alberto Vitorino de Souza, é uma espécie de exoneração tributária em que o legislador infraconstitucional elege determinados fatos, 37


conjuntos de fatos e situações relacionadas a certas pessoas ou conjunto de pessoas, fazendo com que não precisem satisfazer a pretensão oriunda dos efeitos jurídicos da norma, configurando como uma exceção à regra jurídica de tributação. As isenções tributárias, definidas em norma infraconstitucional, estão definidas nos artigos 176 e seguintes do Código Tributário Nacional, devendo o ente tributante competente para instituir o tributo que se deseja isentar define por meio de lei específica quais as hipóteses de exclusão do crédito tributário. No âmbito Federal a Lei nº9.532/1997, disciplina a isenção tributária as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e cientifico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem a disposição do grupo de pessoas a quem se destinam, sem fins lucrativos. Finalmente, como afirma, o Dr. James Alberto Vitorino de Souza9, ao contrário do Legislador Nacional, os legisladores dos Estados e do Distrito Federal, cada qual em seus territórios, aprovaram as leis estaduais e distrital necessárias para a instituição do imposto sobre doação exigido no âmbito doméstico, mormente as que regulam a incidência do ITCMD-doação sobre a transmissão de bens móveis e direitos. Assim, no Estado de São Paulo a Lei 10.705 de dezembro de 2000 dispõe sobre a institui38

ção do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos, o seu respectivo contribuinte e as hipóteses de não incidência e isenção. A referida legislação Estadual considerado contribuinte do imposto de doação na doação, o donatário, sendo certo que nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis o doador, o cedente de bem ou direito, e, no caso da doação o donatário. Em relação a isenção e não incidência a legislação reza: Artigo 6º - Fica isenta do imposto: I - a transmissão “causa mortis”: a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel; b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido; c) de ferramenta e equipamento agrícola de uso manual, roupas, aparelho de uso doméstico e demais bens móveis de pequeno valor que guarneçam os imóveis referidos nas alíneas anteriores, cujo valor total não ultrapassar 1.500 (mil e quinhentas) UFESPs;

9 Souza, James Alberto Vitorino de. Hipóteses de isenção tributaria dos impostos de competência dos estados-membros incidente sobra a doação destinada a entidades do terceiro setor. Terceiro Setor e Tributação. Brasília:Fortium Editora,2101.p.49


d) de depósitos bancários e aplicações financeiras, cujo valor total não ultrapassar 1.000 (mil) UFESPs; e) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados, verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participações PIS-PASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular; f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor; II - a transmissão por doação: a) cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs; b) de bem imóvel vinculado a programa de habitação de interesse social; c) de bem imóvel doado por particular para o Poder Público. § 1º - Para fins de reconhecimento das isenções previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I, e na alínea “a” do inciso II, poderá ser exigida a apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento. § 2º - Ficam também isentas as transmissões “causa mortis” e sobre doação de quaisquer bens ou direitos a entidades cujos objetivos sociais sejam vinculados à promoção dos direitos humanos, da cultura ou à preservação do meio ambiente, observado o

seguinte: 1 - o reconhecimento dessa condição deverá ser feito, de forma cumulativa, pela Secretaria da Fazenda e, conforme a natureza da entidade, pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, pela Secretaria da Cultura ou pela Secretaria do Meio Ambiente, de acordo com disciplina a ser estabelecida pelo Poder Executivo; 2 - deverão ser observados os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional e os demais previstos na legislação tributária. A não incidência definida no Regulamento do ITCMD do Estado de São Paulo foi instituído pelo Decreto Estadual nº 46.655/2002: Artigo 4º - O imposto não incide na transmissão de bens ou direitos ao patrimônio: I - da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios; II - de autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; III - de templos de qualquer culto; IV - dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. § 1º - A não-incidência prevista nos incisos II a IV deste artigo somente se refere aos bens vinculados às finalidades essenciais, não alcançando bens destinados à utilização como fonte de renda ou como exploração de 39


atividade econômica. § 2º - A não-incidência prevista no inciso IV condiciona-se à comprovação, pelas entidades, de: 1 - não distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; 2 - aplicar seus recursos integralmente no País, exclusivamente na manutenção de seus objetivos institucionais; 3 - manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Artigo 6º - Fica isenta do imposto: I - a transmissão “causa mortis”: (Omissis) II - a transmissão por doação: a) cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs; b) de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular; c) de bem imóvel doado por particular para o Poder Público. § 1º - Ficam também isentas as transmissões “causa mortis” e sobre doação de quaisquer bens ou direitos a entidades sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais sejam vinculados à promoção dos direitos humanos, da cultura ou à preservação do meio ambiente, observado o procedimento para reconhecimento de isenção na forma prevista no artigo 9º. 40

§ 2º - Na hipótese de transmissão por doação, deverá constar expressamente dos respectivos instrumentos o valor do bem e o fundamento legal que deu base à isenção. § 3º - Na hipótese prevista na alínea “a” do inciso II, os tabeliães e serventuários responsáveis pela lavratura de atos que importem em doação de bens ficam obrigados a exigir do donatário declaração relativa a doações isentas recebidas do mesmo doador, conforme disposições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda. (Omissis) Artigo 7º - As hipóteses de não-incidência ou de isenção previstas nos incisos II a IV do artigo 4º e na alínea “b” do inciso II do artigo 6º, ficam condicionadas ao reconhecimento pela Secretaria da Fazenda, que expedirá instruções relativas às obrigações a serem cumpridas pelo interessado para este fim. Artigo 9º - Para fins de reconhecimento pela Secretaria da Fazenda da isenção para as entidades cujos objetivos sociais sejam vinculados à promoção dos direitos humanos, da cultura ou à preservação do meio ambiente, deverão ser observados os procedimentos estabelecidos e as condições exigidas em resoluções conjuntas editadas pela Secretaria da Fazenda e, de acordo com a natureza da entidade, pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, pela Secretaria da Cultura ou pela Secretaria do Meio Ambiente (CTN, art. 14


e Lei nº 10.705/00, art. 6º, § 2º, itens 1 e 2, na redação da Lei nº 10.992/01). Por fim, a Portaria CAT -15, de 06-02-2003 que disciplina o cumprimento das obrigações acessórias e os procedimentos administrativos relacionados com o Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD traz os procedimentos administrativos para o reconhecimento da não incidência e da isenção ao Imposto. Seja para o reconhecimento de não incidência quanto para o reconhecimento administrativo da isenção do ITCMD a Secretaria Estadual da Fazenda expedirá respectiva declaração nos moldes definidos no Regulamento e Portaria. Na hipótese de emissão de Declaração de Isenção do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD” esta possui validade de um ano, já a Declaração de Reconhecimento de Imunidade recentemente alterada pela Portaria CAT 109/2016 possui validade de quatro anos conforme prazo definido nos §§ 2º e 3º artigo 4º do RITCMD. Em suma, a legislação do Estado de São Paulo, reconhece a imunidade tributária de organizações sem fins lucrativos nos termos do artigo 150, VI c, mediante apresentação da apresentação dos seguintes documentos: Cópia reprográfica do Estatuto Social da Organização da Sociedade Civil devidamente registrado no Cartório de Títulos

e Documentos e última alteração; ata de Eleição da Diretoria, última alteração; comprovante de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ comprovante de entrega da Declaração de Renda de Pessoa Jurídica à Secretaria da Receita Federal, balanços e Demonstrativo de Resultado dos 3 últimos exercícios com a relação discriminada de despesas, ou, se for o caso, de período inferior, na hipótese de a constituição da entidade não atingir tal período, declaração original que atende os requisitos do Artigo 14 do CTN e ainda um dos seguintes documentos de reconhecimento público: Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades – CRCE, de acordo com o Decreto Estadual nº 57.501/2011; Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, dentro do prazo de validade da certificação, emitido pelos Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, Ministério da Educação ou Ministério da Saúde, conforme a área de atuação da instituição; Certificado de qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, emitido pelo Ministério da Justiça; ato oficial de reconhecimento de utilidade pública no Estado e, na hipótese de instituição de assistência social, registro na Secretaria de Desenvolvimento Social. Para o reconhecimento da isenção do ITCMD e por conseguinte a obtenção de Declaração de Isenção a Secretaria da 41


Fazendas Estadual editou três Resoluções Conjuntas, entre cada uma das seguintes pastas, da Cultura, Meio Ambiente e Direitos Humanos, com base no artigo 6º do RITCMD10, o qual obriga a apresentação dos documentos: cópia reprográfica do Estatuto Social da Organização da Sociedade Civil devidamente registrado no Cartório de Títulos e Documentos e última alteração; ata de Eleição da Diretoria, última alteração; comprovante de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ comprovante de entrega da Declaração de Renda de Pessoa Jurídica à Secretaria da Receita Federal, balanços e Demonstrativo de Resultado dos 3 últimos exercícios com a relação discriminada de despesas, ou, se for o caso, de período inferior, na hipótese de a constituição da entidade não atingir tal período, declaração original que aten-

de os requisitos do Artigo 14 do CTN e ainda um dos seguintes documentos de reconhecimento público: Certificado de Reconhecimento de Entidade Ambientalista, emitido pela Secretaria do Meio Ambiente, do Certificado de Reconhecimento de Instituição Cultural, emitido pela Secretaria da Cultura, do Certificado de Reconhecimento de Entidade Promotora dos Direitos Humanos, emitido pela Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, todos válidos na data do protocolo do pedido de isenção do ITCMD. O que diferencia o reconhecimento de imunidade do reconhecimento da isenção do ITCMD na legislação do Estado de São Paulo é a base legal, a primeira com base no artigo 150, VI, c da Constituição Federal e o segundo conforme legislação Estadual, infraconstitucional.

IV. Recentes alterações e contexto jurisprudencial Muito embora hajam recentes alterações na legislação por meio da Portaria 109/2016 não faltam críticas a legislação do ITCMD do Estado de São Paulo, o Grupo de Institutos, Fundações e Empresas-GIFE em artigo sobre o tema, trouxe a visão de dois especialistas do Terceiro Setor11 : “Apesar dessa alteração trazer mais flexibilidade às entidades, os advogados alertam para o fato de que a exigência dessa 42

série de documentos ainda extrapola os requisitos da Constituição Federal. “Ela é uma norma inconstitucional, pois qualquer uma destas quatro opções de documentos não tem base na lei. Não deveriam ser exigidos”, destaca Szazi. Isso porque, para as organizações de educação, saúde e assistência social, a constituição diz que a imunidade deveria ser aplicada se estas entidades se

10 Resolução Conjunta SF/SC - 001 de 23-04-2002, Resolução Conjunta SF/SMA-1 de 26-06-2002 e Resolução Conjunta SF/SJDC 01 de 0512-20 11 https://gife.org.br/nova-portaria-traz-mudancas-no-itcmd-em-sao-paulo/


tiverem atuação no território nacional, escrituração contábil em ordem e não distribuam o seu lucro. “Porém, a norma está posta e é uma exigência da Secretaria da Fazenda. Como eu comentei, o que pode ser feito, é entrar na justiça, caso a organização não concorde”, completa a advogada Flavia.” Fato é que há um sistema administrativo definido, mesmo que com críticas, que diferencia as organizações da sociedade civil para fins de imunidade e isenção tributária como donatárias de bens e direitos no âmbito Estadual e em relação a doadores de outros Estados da Federação. No entanto, no que tange as doações recebidas por organizações sem fins lucrativos oriundas do exterior, não há qualquer tipo de definição legal estadual sobre as hipóteses de imunidade ou isenção, isso porque na legislação do Estado de São Paulo, as doações de bens e direitos são tributadas, independentemente da natureza do donatário e suas finalidades sociais. O Artigo 4º da Lei 10.705 de 2000 dispõe: Artigo 4º - O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o “de cujus” possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país: I - sendo corpóreo o bem transmitido: a) quando se encontrar no território do Estado;

b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado; II - sendo incorpóreo o bem transmitido: a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado; b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado. Não obstante, em se tratando especificamente de ITCMD incidente sobre heranças e no caso em tela, de doações advindas do exterior há exigência expressa de Lei Complementar pela Constituição Federal como descrito anteriormente, a legislação complementar possui papel fundamental para evitar o conflito de competência tributária também neste caso e felizmente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem decidido que na ausência de lei complementar nacional, é vedado aos Estados o exercício da competência legislativa plena para instituir ITCMD nas hipóteses de doação em que o doador tiver domicilio ou residência no exterior, o quando o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”) é pacífica no sentido de que Lei Paulista nº 10.705/00, ao instituir a cobrança do ITCMD sobre as hipóteses veiculadas no art. 155, § 1º, III, da CF/88, sem a 43


prévia edição de lei complementar nacional regulando a matéria, viola o Texto Constitucional. Em relação ao reconhecimento de imunidade tributária de Organizações da Sociedade Civil a respeito do ITCMD tendo em vista o rito administrativo imposto, há diversas decisões, como se pode verificar abaixo: Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. Entidade assistencial sem fins lucrativos. Pleito de isenção do imposto ou, subsidiariamente, seja o ITCMD calculado sobre o valor venal do IPTU. Base de cálculo. Lei nº 10.705/00. Não se pode majorar base de cálculo de tributo por decreto, nos termos do artigo 97, incisos II, IV e § 1º do CTN. Precedentes. Decisão que se reforma parcialmente. Recurso conhecido e parcialmente provido.12 “Ementa: APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos Imunidade tributária Indeferimento na esfera administrativa Preliminares de carência da ação e decadência do direito à impetração Via processual eleita que se mostra adequada Ação ajuizada dentro do prazo legal Preliminares rejeitadas Entidade de assistência social sem fins lucrativos Demonstração do preenchimento dos requisitos legais do art. 14, do CTN Direito à imunidade prevista no art. 150, inc. VI, alínea “c”, da Constituição Federal Exi44

gência do tributo incidente sobre doações recebidas em período anterior ao requerimento de imunidade Tributação afastada A decisão que reconhece a condição de imune da entidade assistencial tem natureza declaratória, com efeitos “ex tunc” Entendimento jurisprudencial do STJ Segurança concedida Sentença mantida Reexame necessário desacolhido e recurso voluntário desprovido.” 13 Assim também ocorre em relação especificadamente a os casos de doação percebidas do exterior por donatários herdeiros pessoa física residentes no Estado de São Paulo: Ementa: ITCMD Pretensão de inexigibilidade - Herança processada no exterior - Artigo 155, § 1º, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal - Instituição do imposto que exige lei complementar ainda não editada - Cobrança amparada no artigo 4º da Lei Estadual nº 10.705/2000, o qual foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte - Precedentes Cobrança indevida -Sentença de procedência mantida - Apelo não provido.14 Ementa: Assim também ocorre em relação MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ITCMD incidente sobre quantia advinda do exterior Exação exigida com base na Lei Estadual nº 10.705/00 Descabimento, pois já declarada a inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000)

12 VOTO Nº 31509 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 223015745.2017.8.26.0000 COMARCA: SÃO PAULO AGRAVANTE: ITASEC, INTEGRAÇÃO, TRABALHO, ASSISTÊNCIA, SOCIEDADE, EDUCAÇÃO E CULTURA AGRAVADOS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO MM. JUIZ: DR. AUGUSTO BRUNO MANDELLI 13 Relator(a): Ponte Neto, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 21/08/2013, Data de registro: 22/08/2013, Outros números: 9138755200 14 Apelação Cível nº 102811968.2017.8.26.0224 Comarca: Guarulhos Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo Apelado: Manuel José Craveiro Figueiredo MM. Juiz: Rafael Tocantins Maltez


15 APELAÇÃO CÍVEL Nº 102327148.2015.8.26.0114 COMARCA: CAMPINAS RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO APELADO: JORGE MANUEL ALVAREZ BOLON INTERESSADO: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DRT- 5 CAMPINAS 16 Apelação nº909799919.2008.8.26.0000 – São Paulo, Voto 8946 em Mandado de Segurança em que são partes Associação de Controle do Tabagismo Promoção da saúde e dos direitos humanos e Delegado regional tributário do Estado de São Paulo. 17 Agravo de Instrumento nº 2128206-72.2014.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Público, Relator MARREY UINT, j. 17.03.2015)

Observância do art. 155, par. 1º, III, ‘a’, da Constituição Federal, que impõe ao Estado, para implementação da tributação em questão, a vigência de lei complementar federal, ainda não vigente Precedentes desta C. Câmara e E. Sodalício Concessão da segurança mantida Recursos oficial e voluntário da Fazenda não providos.15 Especificadamente aos casos de doação percebidas do exterior por donatários pessoas jurídicas sem fins lucrativos temos: Pertinentes, nesse passo, os fundamentos contidos no r. voto condutor do V. Acórdão proferido nos autos de Apelação nº 0057793-48.2010.8.26.0000, decorrente de mandado de segurança, em que foi Relator Designado o eminente Desembargador Venicio Salles, os quais, desde logo, passam a integrar este voto como razões de decidir: “(...) Com razão o apelante, posto que, o art. 155, § 1º, inciso III, letra “a”, da Constituição Federal, afirma que a competência para instituir o ITCMD de valores advindos do exterior somente se estabelece após a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional, que no caso não tem o sentido único de norma geral ou de diretrizes, mas de diploma necessário à fixação nacional da exata competência dos Estados. A Lei Paulista de nº 10.705/00 (alterada pela Lei Estadual nº 10.992/01) pode ser entendida, neste particular, como de eficácia contida, para se utilizar as expressões do Prof. José Afon-

so da Silva, pois depende da lei complementar para operar seus efeitos. Antes de seu implemento, descabe a exigência, posto que, os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de lei complementar nacional exigida pela Carta Maior(...)”. Portanto, a inexigibilidade do ITCMD sobre doações recebidas de doador que tiver domicílio ou residência no exterior é patente, sendo de rigor a reforma da r. sentença de primeiro grau. (grifos nossos)16 “Agravo de Instrumento Exceção de pré-executividade -ITCMD - Bem imóvel recebido por herança localizado no exterior - Alegação de invalidade da Lei Estadual nº 10.705/00 que instituiu o imposto - Cabimento Hipótese em que a Constituição Federal condicionou a instituição da exação a lei complementar que ainda não foi editada - Inteligência do art. 155, § 1º, III, b, da Constituição Federal - Inconstitucionalidade do art. 4º, inciso II, alínea b, da Lei Estadual nº 10.705/00 declarada por este Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000. Recurso provido.”17 Assim, como demonstrado, o entendimento do TJSP em relação a doações recebidas por doadores do exterior foi pacificado por meio do acórdão 45


proferido pelo Órgão Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 000460424.2011.8.26.0000, de que foi Relator o Desembargador Guerrieri Rezende. “O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional o debate político sobre os critérios de fixação da competência tributária para instituição do imposto no referido caso, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência. O caráter excepcional da extraterritorialidade do bem ou da residência do doador/de cujus suscita a necessidade de se evitar conflitos entre a legislação de diferentes países ou entes da federação e, com isso, manter o sistema tributário uniforme, evitando-se situações de dupla tributação indevida. Assim, não é possível a edição de norma ordinária para regulamentar a matéria nos termos previstos pelo § 3º do art. 34 do ADCT, posto que seu âmbito regional e restrito não evita conflitos legislativos, tampouco situações de bitributação. ” Este tema é objeto de análise do Recurso Extraordinário (“RE”) 851108, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”). Em importante manifestação a Procuradoria Geral da República (“PGR”) defendeu a inconstitucionalidade das leis estaduais, porquanto deve ser observado o disposto no art. 155, § 1º, III, da CF/88. “Não é dado aos Estados-membros legislar ante a ausência de lei complemen46

tar nas hipóteses previstas no referido dispositivo constitucional. ” Ante o exposto, os dispositivos de leis estaduais que instituam ITCMD incidente sobre as hipóteses veiculadas pelo art. 155, § 1º, III, da CF/88 são inconstitucionais. O sistema tributário brasileiro não admite que, no caso em análise, a lei estadual instituidora do ITCMD retire seu fundamento de validade diretamente do texto constitucional, sendo imprescindível que lei complementar lhe sirva de fundamento de validade. O caráter excepcional da extraterritorialidade da norma em questão exige a edição prévia de lei complementar nacional, no intuito de garantir a uniformidade do sistema tributário. Essa foi a maneira eleita pela CF/88 para evitar conflitos de competência entre entes da federação e, consequentemente, situações de bitributação indevida.18 Ora, o referido RE 851108/ SP que aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal, é uma excelente oportunidade para a Corte Maior traga a necessária segurança jurídica, garantindo ao final a devida integridade do texto Constitucional, em relação as doações advindas do exterior, ou seja, transmissões causa mortis e doações que envolvam bens imóveis e respectivos direitos do exterior.19

18 O próprio STF, ao analisar questões análogas, entendeu que, em casos de potencial conflito de competência tributária, é imprescindível que a instituição do tributo seja precedida de lei complementar nacional, para fins de unificar e harmonizar o sistema tributário nacional. https://www.26notas.com.br/ blog/?p=13236 19 Os Estados-membros não podem instituir, mediante ato legislativo próprio, o tributo a que se refere o artigo 155, II, da constituição (adicional ao imposto de renda), enquanto não for editada, pela União Federal, a Lei Complementar Nacional prevista no artigo 146 da Lei Fundamental da República. A existência deste vacuum legis não confere aos Estados-membros a possibilidade de exercerem, com base nas regras inscritas no artigo 24, § 3º, da Constituição, no artigo 34, § 3º, do ADCT/88, competência legislativa plena, eis que as recíprocas interferências que se estabelecerão, obrigatoriamente entre o imposto de renda, sujeito à competência legislativa da União, e o adicional ao imposto de renda, incluído na esfera da competência impositiva dos Estados-membros, reclamam a edição de Lei Complementar Nacional que indique as soluções normativas necessárias à superação de possíveis conflitos de competência entre essas entidades políticas.(STF. Tribunal Pleno. RE nº 149.955-9/SP. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado por unanimidade em 19/08/1993).


VI. Conclusão

20 PEC 139/99, PEC110/1992, CD PEC 181/2012, CD PL 5613/09 e PEC 385/2009.

O estudo sobre a legislação do Estado de São Paulo referente o ITCMD levanta diversas reflexões, em especial a respeito das organizações sem fins lucrativos domiciliadas no Estado. Há hipóteses de não incidência e isenção regidas por normas administrativas já questionadas no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por inobservância à Constituição Federal e Código Tributário Nacional com grande êxito verificado na referida jurisprudência estadual. Verifica-se que a doação de pessoas físicas e jurídicas sendo a maior fonte de recursos de organizações sem fins lucrativos de interesse público carece de regulamentação que lhe dê o devido reconhecimento, as doações realizadas para as organizações de interesse público possuem um caráter iminentemente social e não deve ter o mesmo tratamento da norma referente a transmissão de bens destinados a herdeiros e legatários. Sendo indiferente para o doador destinar recursos para seus herdeiros, legatários ou doar para a execução de atividades de interesse social deixa-se de incentivar para que mais recursos sejam destinados para organizações que atuam para a transformação social. A destinação de recursos por pessoas físicas ou jurídicas a organizações de interesse social devem ser fomentadas pelo

Estado de maneira a desenvolver uma política de incentivo ao cidadão, apoiar ações realizadas pelas organizações da sociedade civil que se identifiquem e possam realizar o devido controle social. Como visto, as doações advindas de doadores internacionais carecem de regulamentação por Lei Complementar uma vez que encontram-se em uma lacuna da legislação, há determinação constitucional de que o tema deve ser tratado em lei complementar, no entanto, incoerentemente o Estado de São Paulo regulamentando a matéria trouxe ainda maior conflito e reclama a edição de Lei Complementar Nacional que indique as soluções normativas necessárias também para a superação de possíveis conflitos de competência. Há projetos de Lei20 sobre o tratamento tributário as organizações sem fins lucrativos em especial o incentivo a ser dado pelo Estado a esta importante forma de fomento das iniciativas sociais e de interesse público, mas até o presente momento, as organizações precisam se valer do Judiciário para o reconhecimento constitucional à imunidade e isenção tributária. Por fim, com muita atenção é aguardado o julgamento do RE 851108/SP no Supremo Tribunal Federal, para que a Corte Maior traga a necessária segurança jurídica, garantindo ao final a devi47


da integridade do texto Constitucional, em relação a transmissão de causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos na hipótese de doador domiciliado ou residente no exterior. Esse entendimento trará impacto direto nos atuais conflitos judiciais existentes no TJSP a respeito da legislação estadual especialmente as doações por elas recebidas por pessoas físicas ou jurídicas internacionais.21

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21 Os Estados-membros não podem instituir, mediante ato legislativo próprio, o tributo a que se refere o artigo 155, II, da constituição (adicional ao imposto de renda), enquanto não for editada, pela União Federal, a Lei Complementar Nacional prevista no artigo 146 da Lei Fundamental da República. (STF. Tribunal Pleno. RE nº 149.955-9/SP. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado por unanimidade em 19/08/1993).


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20 Anos De Criação Da Lei De Organizações Sociais – O.S. – Uma Visão Panorâmica Do Contexto Histórico E Social CARLA REGINA DE BAPTISTA DE OLIVEIRA Advogada, Especialista em Legislação e Governança Corporativa de Organizações do Terceiro Setor. Especialista em Direito Civil, Professora de Terceiro Setor, Secretária da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP, Membro do Fórum Nacional das Instituições Filantrópica - FONIF e Conselheira no Conselho Estadual de Assistência Social – CONSEAS/SP.

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO---------------------------------- 51 INTRODUÇÃO------------------------------------ 51 I. CONTEXTO HISTÓRICO E SOCIAL------------------- 52 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- --------------------- 58 PALAVRAS-CHAVE: ORGANIZAÇÕES SOCIAIS; ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; DIREITO ADMINISTRATIVO; PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DE ESTADO ; O.S.

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Apresentação

O presente texto discorre sobre os vinte anos de criação da Lei nº 9.637/98 e surgimento das Organizações Sociais a partir da pretensão de utilizar o modelo criado como um dos aparelhos de modernização da gestão pública no Brasil pontuando no texto, principalmente, as intencionalidades auferidas nos estudos preliminares à lei, a sua aplicabilidade prática com uma análise despretensiosa da importância da lei no cenário da administração pública atual.

Introdução Discorrer sobre o tema que envolve a Lei que criou as Organizações Sociais – O.S. é um privilégio para um operador do direito atuante na área do Terceiro Setor considerando o sucesso na aplicabilidade de tal modelo jurídico de parceria direta entre o Poder Público e as entidades qualificadas, e como agregador de valor na efetividade do atendimento ao usuário dos serviços proporcionados. O tempo derrubou barreiras doutrinárias que entendiam, primariamente, o modelo de criação como uma privatização disfarçada ou até mesmo uma estatização das Organizações Sociais. A ousadia incontestável da equipe de estudos do Plano Diretor da Reforma do Estado pode ser comparada a um caminho sem volta com pedras em seu trajeto e atalhos abertos que alguns insistem em se enveredar, mas que devem ser fechados e proibidos. Quanto a estrada principal, essa necessita de reparos, mas, não pode ser abandonada ou destruída. A percepção da importância da Lei nº 9.637/98 em 23 de abril de 1998 é apontada por estudiosos da Administração Pública, do Direito Administrativo e daqueles que navegam pelos estudos do Terceiro Setor e está sedimentada como modelo de participação social, responsabilidade sustentável, agregador de qualidade ao serviço público dentre tantas outras qualificações que permeiam o alcance dos objetivos traçados no início dos estudos e que foram efetivamente e reconhecidamente alcançados através da instrumentalização de parceria entre Governo e Organizações Sociais qualificadas.

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I. Contexto Histórico e Social Com notoriedade a Lei das Organizações Sociais nasceu a partir dos estudos e objetivos delineados no Plano Diretor da Reforma do Estado deflagrado pelo então Ministro José Carlos Bresser Pereira que ocupava a cadeira do Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado – MARE, um importante planejamento que visava o aparelhamento dos serviços de Estado para garantir a efetividade e eficácia dos atendimentos aos usuários. Na busca pela implantação de modelo de administração governamental moderno e eficiente, o Ministro vislumbrou que a Reforma Gerencial de 1995 necessitaria de ações com aplicabilidade e eficácia a curto, médio e longo prazo, visando o real alcance dos objetivos propostos pela reforma em acordo com as demandas sociais quantitativa e qualitativamente com o foco nas benesses do serviço público ao cidadão. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado (1995) é referência fundamental na história da Administração Pública Brasileira, podendo ser avaliado como uma tentativa de superação da “Era Vargas” no plano institucional, ao traçar as diretrizes fundamentais da modificação do relacionamento entre Estado, Governo e Sociedade e ao propor a articulação de um novo modelo de desenvolvimento, redefinindo 52

uma série de funções históricas do Estado brasileiro. (BRASIL, PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, 1994) Dentro desse contexto e no afã de dar vida à planificação traçada para o Estado, para que tais mudanças passassem da escrita à efetividade, uma das medidas foi a publicação da Medida Provisória 1648-7 pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso em 23 de abril de 1998, texto que foi sancionado pela Lei nº 9.637/98 em 23 de abril de 1998. O termo Organização Social é citado e conceituado no ensaio intitulado “A Reforma Gerencial do Estado de 1995” escrito pelo próprio idealizador do Plano de Reforma, Ministro Bresser Pereira em 2000, conforme trechos citados abaixo: “No domínio dos serviços não-exclusivos, a definição do regime de propriedade é mais complexa. Se assumirmos que devem ser financiadas ou fomentadas pelo Estado, seja porque envolvem direitos humanos básicos (educação, saúde), seja porque implicam externalidades envolvendo economias que o mercado não pode compensar na forma de preço e lucro (educação, saúde, cultura, pesquisa científica), não há razão para que sejam privadas. Por outro lado, uma vez que não implicam o exercício do poder de Estado, não há razão para que sejam


controladas pelo Estado. Se não têm, necessariamente, de ser propriedade do Estado nem de ser propriedade privada, a alternativa é adotar-se o regime da propriedade pública não-estatal, é utilizar organizações de direito privado, mas com finalidades públicas, sem fins lucrativos. “Propriedade pública”, no sentido de que se deve dedicar ao interesse público, que deve ser de todos e para todos, que não visa ao lucro; “não-estatal” porque não é parte do aparelho do Estado”. (pag. 15) “No caso dos serviços sociais e científicos, o financiamento a fundo perdido será dado diretamente à organização pública não-estatal, mediante dotação orçamentária, em troca de controle por resultados e contrato de gestão, configurando-se o que a reforma gerencial de 1995 chamou de “organizações sociais”. (pag. 16)

tras, tendo realizado visitas técnicas noutros países que ousaram aplicar ações de modernização da gestão dos referidos Estados, apontando um cuidado de não sucumbir ao neoliberalismo exacerbado, com o entendimento de que o Estado tem deveres que não podem ser repassados à iniciativa privada em sua totalidade, mas pode firmar parcerias visando a eficácia, efetividade e eficiência nos serviços prestados aos usuários. O Professor José Eduardo Sabo Paes, em sua obra “ Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social – Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhista e tributários , 9ª edição, 2017 conceitua as Organizações Sociais contemplando a sua origem: “As Organizações Sociais (OS) são, assim, um modelo ou uma qualificação de organização pública não estatal, criada dentro de um projeto de reforma do Estado, para que as associações civis sem fins lucrativos e fundações de direito privado possam absorver atividades publicizáveis mediante qualificação específica em lei” (pag. 550)

Claro, portanto, que a Organização Social nasceu da necessidade de um modelo de organização pública não estatal, leia-se, associações civis sem fins lucrativos e fundações de direito privado que pudessem atender objetivo do projeto de reforma do Estado e absorver os chamados serviços sociais e A Lei nº 9.637/98, por sua científicos determinados por lei essência, traz a expressa qualiespecífica. ficação de organizações sociais como pessoas de direito privaO Ministro relata no seu arti- do, perpassando pelos requisitos go que realizou extremada pes- que habilitam a entidade privada quisa sobre o implemento de tal como organização social, pela medida, bem como todas as ou- necessária estrutura administra53


tiva, descrevendo os fomentos às atividades sociais e até mesmo as motivações de desqualificação. O projeto quando ainda embrionário ou mesmo com a lei promulgada, mas ainda no berçário acendeu em muitos Juristas uma série de reflexões doutrinárias do que seria a realidade fático jurídica das Organizações Sociais; para uns tratava-se de entidades estatais de administração indireta, mesmo que sobre o manto legal do ente privado, para outros tratava-se de um forma de privatização. As Organizações Sociais surgiram como uma ferramenta poderosa da chamada flexibilização da gestão pública, tendo como instrumento legal o contrato de gestão que prevê o repasse dos serviços públicos classificados como não exclusivos, mantendo Estado responsável pela regulamentação e financiamento desses serviços. Numa clara percepção da consolidação da Reforma da Gestão Público, o Professor Paulo Eduardo Garrido Modesto expressa os objetivos que embasam o tema com a maestria e clareza no texto apresentado no II Congresso Interamericano sobre a Reforma doo Estado e da Administração Pública promovido pelo CLAD em 1997: “Objetivo Econômico: diminuir o “déficit” público, ampliar a poupança pública e a capacidade financeira do Estado concentrar recursos em áreas em que é 54

indispensável a sua intervenção direta; Objetivo Social: aumentar a eficácia dos serviços sociais oferecidos ou financiados pelo Estado atendendo melhor o cidadão a um custo menor, zelando pela interiorização na prestação dos serviços e ampliação do seu acesso aos mais carentes; Objetivo Político: ampliar a participação da cidadania na gestão da coisa pública; estimular a ação social comunitária; desenvolver esforços para a coordenação efetiva das pessoas políticas no implemento de serviços sociais de forma associada; Objetivo gerencial: aumentar a eficácia e efetividade do núcleo estratégico do Estado, que edita leis, recolhe tributos e define as políticas públicas; permitir a adequação de procedimentos e controles formais e substituí-los, gradualmente; porém, de forma sistemática, por mecanismos de controle de resultados. ” Concretizar tais objetivos requer uma dose de coragem tanto por parte do Estado como por parte da Sociedade Civil, neste sentido a Sociedade Civil respondeu com responsabilidade o protagonismo necessário de participação popular na gestão administrativa (ex parte populi). O modelo de contratação de gestão com as Organizações Sociais foi pensada com a abrangência nas área de educação,


cultura e saúde, sendo que na área da saúde, os entraves cotidianos como: a impossibilidade de recrutamento de recursos humanos decorrentes de limitações financeiras, modelos e padrões salariais vigentes, a defasagem no número de atendimentos diante do aumento vertiginoso dos números de pacientes a serem atendidos, a gestão deficitária das unidades de saúde agregada a impossibilidade de melhor controle da gestão, demonstravam absoluta necessidade de mudança no formato de gestão efetiva. Por sua vez, viu-se uma luz no fim do túnel ao expressar nos contratos de gestão com Organização Social quais os indicadores deveriam ser cumpridos e comprovados durante a sua vigência, com uma riqueza de detalhamentos e comprovação de sua eficácia muito mais palpáveis que os até aquele momento conhecidos. A cada dia, a cada mês e cada ano o Estado dá maiores sinais de que necessita dos esforços incansáveis das Organizações Sociais para alcançar a excelência mínima do serviço ao público usuário, ousando dizer que as experiências no cotidiano do labor dessas instituições têm enriquecido as políticas públicas de subsídios para melhoria do atendimento. Em tempos de grande conturbação sócio-política no País, as Organizações Sociais em atividade veem aumentada sua responsabilidade social e o com-

promisso para com o seu público-alvo, no sentido de reafirmar que o serviço público de qualidade é uma realidade e pode ser subsidiado pelo erário público, ou seja, pelo dinheiro do próprio contribuinte sem que haja superfaturamentos ou qualquer outra forma de distorção. Enfim, a jovem lei com apenas 20 (vinte) anos de existência já se consolidou como sendo inegavelmente imprescindível aos modelos mais modernos de gestão pública em voga ou ainda àqueles novos modelos que possam vir a surgir com o passar dos anos. É indiscutível que a realidade jurídica da Organização Social necessita de aprimoramentos, principalmente pela velocidade que o cenário econômico, social e político se modifica, tornando obsoletos alguns mecanismos que por ora possam servir como meios facilitadores da eficácia dos contratos de gestão, sendo inaceitável qualquer ação retrógrada que queira eliminar do atual modelo de gestão pública a adesão da sociedade civil através das OS. O Estado, por sua vez, carrega como responsabilidade legal a fiscalização se os serviços estão sendo realizados como contratado, se os recursos estão sendo aplicados nos padrões exigidos por lei e até mesmo se as associações sociais habilitadas não realizaram alguma irregularidade, seja ela qual for utilizando o rigor da lei para realizar desabilitar as instituições infratoras; en55


fim entes públicos devem ser cobrados pelo desempenho do seu papel de primordial importância nesse processo. Convém lembrar que tramitou no Supremo Tribunal Federal – STF uma Ação direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.923 a qual, ao final, pacificou o entendimento pela constitucionalidade da Lei nº 9.648/98. Sobre o assunto há um artigo de autoria conjunta, Dra. Carla Regina Baptista de Oliveira e Dra. Ana Carolina Barreto Pinheiro Carrenho e publicado na Revista Filantropia em agosto de 2015 que esmiúça tema: “A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.923 foi ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), em 1º/12/1998, contra a Lei no 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, sobre a criação do Programa Nacional de Publicização, sobre a extinção dos órgãos e entidades que mencionam a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências, e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. Após longos 16 anos de intensa análise e discussões técnicas e filosóficas, no último dia 56

16 de abril o Plenário do Egrégio Tribunal, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art.24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância


adquirida pela instituição que é reconhecida e atestada pelo Estado, mas que pode ser retirada a qualquer tempo, conforme a lei estabelece. E em conclusão analítica da evolução natural da legislação em questão é primordial enfatizar que a Lei nº 9.637/98 chega aos seus 20 (vinte) anos de criação tendo cumprido o seu papel inicial, tendo sobrevivido aos ajustes necessários no tempo em decorrência das dificuldades nascidas naturalmente no cotidiano de sua aplicabilidade, mas não segue livre de críticas e apontamentos, necessita sim de aprimoramentos que corrijam os desvios e lacunas que possam ser prejudicialmente utilizadas como deturpadores dos propósitos principais traçados desde sua criação: a eficiência, eficácia e efetividade dos serviços públicos prestados aos usuários, principalmente no que diz respeito ao controle das metas contratualizadas, através da criação de meios fiscalizatórios mais eficientes, visando combater os desmandos e desvios “daqueles” Em suma, hoje, o título de que esquecem do objetivo social Organização Social habilitada que é a essência máxima da reimprime sobre as instituições ferida lei e da sua aplicabilidade. um olhar pautado na legalidade absoluta mediante a qualidade dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas. (...) (...). Assim, o julgamento encerra a discussão acerca da legalidade das Organizações Sociais e sua atuação em parceria com o Estado, permitindo que estas deixem de pairar num universo de insegurança jurídica, para atuarem em pleno Estado de Direito, ou seja, numa legislação reconhecidamente constitucional pela mais alta Corte. (...) (...). Conclui-se que a atuação das Organizações Sociais foi ratificada e reconhecida como necessária, cabível e revela-se um caminho eficiente para a execução de atividades voltadas ao interesse coletivo, mas que seja um modelo constantemente aprimorado não só pelo Poder Público, pelas OS’s e também por toda a sociedade. ”

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Referências Bibliográficas Bresser-Pereira, Luiz Carlos. A Reforma Gerencial do Estado de 1995, artigo publicado na Revista de Administração Pública – RAP, Sistema de Bibliotecas da Fundação Getúlio Vargas – FGV SB, 2000. http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rap/article/viewArticle/6289 Ibanez, Nelson. Organizações sociais de saúde: modelo do Estado de São Paulo, Ciência & Saude Coletiva – ABRASCO Associação de Saúde Coletiva, vol.6, n.2, pp.391-404, 2001. http://dx.doi.org/10.1590/S1413-81232001000200009 Modesto, Paulo Eduardo Garrido. Revista do Serviço Público, v.48, n.2, p.27-57, maio / ago. 1997, Revista de informação legislativa, v.34, n.136, p. 315-331, out. / dez. 1997, Revista de Direito Administrativo, n. 210, p. 195-212, out. / dez. 1997, Boletim de Direito Municipal, v. 14, n. 4, p. 231244, abr. 1998 - http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/314 Modesto, Paulo Eduardo Garrido. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, artigo publicado na Revista de Administração Pública – RAP, Sistema de Bibliotecas da Fundação Getúlio Vargas – FGV SB, 1998. http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47266 Oliveira, Carla Regina Baptista e Carrenho e Carrenho, Ana Carolina Barros Pinheiro. Supremo Tribunal Federal Reconhece a Constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais, Revista Filantropia, texto publicado em 14 de agosto de 2015. https://escolaaberta3setor.org.br/artigos/supremo-tribunal-federal-reconhece-a-constitucionalidade-da-lei-das-organizacoes-sociais/ Paes, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários, 9. ed. rev. Rio de Janeiro - Editora Forense, 1918. Sano, Hironobu e Abrucio, Fernando Luiz, Promessas e Resultados da Nova Gestão Pública no Brasil: o caso das Organizações Sociais em Saúde em São Paulo, Editor Científico: Organizadores do Fórum de organizações Sociais, recebido em 29.06.2006 e aprovado em 14.04.2008 http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-75902008000300007&script=sci_abstract&tlng=pt

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Imunidades e Isenções Tributárias Destinadas às Organizações Religiosas. DALMO OLIVEIRA RODRIGUES Advogado militante, sócio de Andersen e Rodrigues. Sociedade de Advogados, há 15 anos atuando no assessoramento a Organizações Religiosas e suas associações, membro efetivo da Comissão do Direito do Terceiro Setor da OAB/SP.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO------------------------------------ 61 I. AS ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS INTEGRAM O TERCEIRO SETOR?--------------------------------- 62 II. DIFERENÇA ENTRE IMUNIDADE E ISENÇÃO TRIBUTÁRIA-------------------------------------- 62 III. REQUISITOS PARA A FRUIÇÃO DAS BENESSES DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA---------------- 63 IV. SOBRE A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA IPTU – IMÓVEIS LOCADOS-------------------------------- 66 CONCLUSÃO------------------------------------- 67 PALAVRAS-CHAVE: ISENÇÃO TRIBUTÁRIA; IMUNIDADE; ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS; CÓDIGO CIVIL; CEBAS; ASSISTÊNCIA SOCIAL

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Introdução

Sempre houve a discussão, se as Organizações Religiosas integrariam o Terceiro Setor. Neste pequeno estudo será possível entender que dependendo das atividades em que venham a atuar, que tais organizações também podem vir a fazer parte deste segmento. Primeiramente será brevemente tratado sobre a imunidade referente aos templos de qualquer culto, prevista no artigo 150,VI, b da Constituição, abrangendo a liberdade de culto, garantia fundamental também prevista na Carta Magna, no artigo 5º. Em segundo lugar, também breve estudo, retratando o enquadramento das Organizações Religiosas e se também fariam jus às benesses da imunidade constitucional, mas com a atuação na Assistência Social, Educação e Saúde, ou seja, a imunidade prevista no Artigo 150, VI, c da Constituição Federal e demais consectários legais, inclusive a obtenção do CEBAS (Certificado de entidade Beneficente de Assistência Social).

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I. As Organizações Religiosas Integram o Terceiro Setor? Inicialmente vale trazer uma indagação que sempre se tratou de motivo de polêmica, porém, as organizações religiosas, cuja previsão de constituição se dá no artigo 44 IV, § 1º do Código Civil e desde que atuem em serviços de interesse público e responsabilidade social, também se enquadram no segmento do Terceiro Setor. Porém, a “pura” organização religiosa, (Congregações, Institutos, Províncias, Delegações, Paróquias, Igrejas, etc.), que só tratam de assuntos ligados à vida religiosa, há de se entender que não fazem parte do Terceiro Setor, porém, conforme se avançará neste estudo, fazem jus à imunidade tributária. Vale ressaltar que pelas dificuldades, anteriores a previsão do Código Civil, algumas Organizações Religiosas se organizaram em associações (artigo 44 I e 53 do Código Civil Brasileiro), já que somente após a promulgação da Lei 10.825 de 2003, que houve a sua regulamentação, com a consequente previsão no Código Civil Brasileiro. Portanto, podemos afirmar que as Organizações Religiosas, por si só, não se enquadram no

segmento da assistência social, todavia, caso mantenham atividades ou projetos de interesse social diversa do interesse religioso e espiritual, e que possua objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social, conclui-se que sim, que se integram ao denominado Terceiro Setor. Apesar de vasto histórico que não deixa dúvidas quanto ao enquadramento destas no Terceiro Setor, desse que atuante em atividades e projetos de interesse social, a Lei 13.019 de 2014, em seu artigo 2º, c, Lei que trata das Parcerias entre Organizações da Sociedade Civil e o Poder Público, também veio a reforçar a situação, ao considerar a Organização Religiosa para fins de contratualização, conforme se observa: Art. 2º - Para os fins desta Lei considera-se: a)... b)... c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

II. Diferença entre Imunidade e Isenção Tributária Necessário se faz, diferen- ciar entre estes dois institutos, 62


comumente confundidos e para espancar tais dúvidas, vale trazer a conceituação trazida pelo Dr. Ives Gandra da Silva Martins, em brilhante parecer de 13 de outubro de 2011: A imunidade consiste na vedação constitucional ao poder de tributar. Em função da norma constitucional, o legislador fica impedido de tributar certas pessoas ou atividades estabelecidas pela Lei Maior, ou seja, o texto constitucional já delimita a área em que o poder tributante não pode atuar. A isenção é sempre um favor legal. O poder tributante que tem a faculdade de impor, expressamente, abre mão de determinada receita fiscal, desonerando de tributo determinada categoria ou situação, razão pela qual alguns doutrinadores tem entendido ser a isenção uma não-incidência qualificada. Aquele que tem o poder de tributar tem o poder de isentar. Essa forma desonerativa é de exclusiva utilização pelo legislador ordinário. Portanto tem-se que se tra-

ta de institutos totalmente diferenciados e que não podem de forma alguma ser confundidos no dia a dia, quer pelos juristas, advogados, dirigentes de instituições e pelo Poder Público. A imunidade possui previsão constitucional, podemos afirmar que se trata de cláusula pétrea e delimita o poder de tributar, trazendo os respectivos critérios, ou seja, sequer ocorre o nascimento do tributo, já a isenção, conforme preceituado acima, se trata de um favor concedido pelo poder tributante, uma renúncia fiscal, onde ocorre o nascimento do tributo, porém o mesmo poder tributante isenta o contribuinte do pagamento. Diante disto, podemos dizer que em relação às Organizações Religiosas, que venham a preencher os requisitos legais, explanados adiante, estas são abrangidas pela imunidade tributária e não pelas isenções, já que a imunidade se trata de uma garantia constitucional, e impede ao legislador de tributar tais instituições.

III. Requisitos Para A Fruição Das Benesses Da Imunidade Tributária Importante, destacar, a previsão do Acordo Brasil Santa Sé, Decreto 7.107 em vigência desde 11 de fevereiro de 2010, no que tange ao assunto imunidade tributária: Art. 5º- As pessoas jurídicas eclesiásticas, reconhecidas nos termos do Artigo 3º, que, além

de fins religiosos, persigam fins de assistência e solidariedade social, desenvolverão a própria atividade e gozarão de todos os direitos, imunidades, isenções e benefícios atribuídos às entidades com fins de natureza semelhante previstos no ordenamento jurídico brasileiro, desde que 63


observados os requisitos e obrigações exigidos pela legislação brasileira. “Art. 15. Às pessoas jurídicas eclesiásticas, assim como ao patrimônio, renda e serviços relacionados com as suas finalidades essenciais, é reconhecida a garantia de imunidade tributária referente aos impostos, em conformidade com a Constituição brasileira § 1º. Para fins tributários, as pessoas jurídicas da Igreja Católica que exerçam atividade social e educacional sem finalidade lucrativa receberão o mesmo tratamento e benefícios outorgados às entidades filantrópicas reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, em termos de requisitos e obrigações exigidos para fins de imunidade e isenção. Portanto, conforme o prescrito nos artigos acima, não basta a denominação de organização religiosa ou ainda um estatuto social que mencione se tratar de entidade sem finalidades econômicas, mas tudo necessita ser devidamente comprovado, quer documentalmente, quer contabilmente, quer pelas atividades desenvolvidas, para que daí sim, seja a Organização Religiosa contemplada pela imunidade. O jurista Ives Gandra Martins, na Obra Acordo Brasil-Santa Sé, editora LTR, 2012, página 216, afirma que, imunidades de impostos estão asseguradas aos templos católicos e todas as entidades religiosas, e a de contribuições sociais, às suas instituições 64

de ensino e assistência social. Diante desta introdução, importante apresentar de forma separada a fim de se diferenciar, as questões referentes a imunidade aos templos de qualquer culto e das Organizações Religiosas que atuem nas áreas da assistência social, educação e saúde. A) - TEMPLOS DE QUALQUER CULTO: Conforme mencionado, a Constituição Federal garante o direito à liberdade de crença e consciência, ou seja, uma garantia fundamental, prevista em seu Artigo 5º, VI. Já o artigo 150, VI, b, também da Constituição Federal, prevê a Imunidade de impostos sobre os templos de qualquer culto e vai além no § 4º ao mencionar a imunidade sobre patrimônio, renda e serviços das finalidades essenciais. Vale mencionar o artigo 19, também da Constituição Federal, que veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, embaraçar o funcionamento dos cultos religiosos e igrejas, o que pode ocorrer pelo fato da tributação destes locais de culto. Pode se pairar dúvidas sobre o assunto, pois correntes entendem que a imunidade atinja somente o templo e outras entendem que a imunidade se refere à instituição como um todo. Porém, entendimentos do Supremo Tribunal Federal, dão conta que a imunidade tributária deve abranger não somente os prédios destinados ao cul-


to, mas também o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com a finalidade essencial da organização religiosa, conforme se verifica na jurisprudência abaixo: EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, “b” e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, “b”, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços “relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”. 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas “b” e “c” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido. Portanto, os entendimentos avançaram no sentido que a imunidade aos templos, seja mais extensiva, abrangendo também a renda, serviços, desde que relacionados às suas atividades essenciais e o mais importante, independe do credo religioso, ou seja, está garantida a liberdade de culto a qualquer segmento religioso.

CIAL, EDUCAÇÃO E SAÚDE. Podemos dizer que os religiosos que deram a partida e que o poder estatal criou políticas assistenciais regulamentando todo este trabalho (a partir de 1930 e firmados na Constituição Federal de 1988), porém, em razão da grande demanda o Estado não tem como garantir plenamente tais direitos à população e se vale da ajuda das Organizações Religiosas e Organizações da Sociedade Civil para tanto. Não somente os católicos desenvolvem ações assistenciais, mas outros segmentos religiosos também o fazem e destacamos alguns ligados a Organizações Religiosas diversas, dentre eles, a ADRA, LBV, Instituto Ressoar, Cristolândia, Casas André Luiz, e muitas outras. Neste caso, como a opção foi pela realização de atividades de relevância pública e social, podemos afirmar que fariam jus às imunidades previstas na Constituição Federal incluindo-se a prevista no artigo 195, §7º que trata da imunidade para as contribuições sociais, ou seja, poderiam pleitear o Certificado de Entidade Beneficente de Assistencia Social, o CEBAS. Para a obtenção do CEBAS, pelo menos por enquanto, eis que a validade desta lei está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal, (ADIN 2028), necessário se faz observar a legislação específica, ou seja, os critérios trazidos pela Lei 12.101/2009, B) ORGANIZAÇÕES QUE que sendo devidamente obserATUEM NA ASSISTÊNCIA SO- vados, se obterá a certificação. 65


Mas pode surgir o questionamento da real necessidade de se obter tal certificação, eis que os critérios e exigências são por demais rigorosos e podemos dizer custosos. Porém, como mencionado, com esta certificação têm-se o direito à imunidade incidente sobre as contribuições sociais, dentre elas e a principal, seria a contribuição previdenciária arcada pelo empregador incidente sobre a folha de pagamento.

Exemplificando de forma bastante simplificada, a Organização que atuar em uma das três áreas e dependendo do porte das atividades, terá que arcar com uma folha de pagamento bastante onerosa e sobre esta, incide a parte patronal da contribuição previdenciária, acima de 20%(vinte por cento) do total, valor este que ao ser poupado, poderá e deverá ser aplicado nas atividades assistenciais.

IV. Sobre a Imunidade Tributária Iptu – Imóveis Locados Também vale ressaltar neste breve estudo, questão que sempre causou tormentos, a imunidade ao Imposto Predial Territorial e Urbano(IPTU). De forma equivocada entendeu-se que os imóveis que não eram utilizados para as finalidades essenciais não seriam contemplados pela imunidade, porém, pelo todo acima exposto, está claro que a imunidade abrangeria a instituição, seus bens, rendas, portanto seus imóveis. Em relação aos templos a situação era mais compreendida, porém, quando se falava na locação de imóveis a terceiros, sempre havia divergência, pois havia entendimento que a renda obtida com a locação não faria jus à imunidade, porém, estes foram se modificando e entendeu-se pela imunidade, desde que comprovado que a renda obtida 66

seria destinada à consecução de suas atividades essenciais. Diante de vários impasses, porém, o assunto foi alvo de repercussão geral e o Supremo Tribunal Federal, assim decidiu e converteu em Súmula Vinculante do STF nº 52, que prescreve: “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas”. Portando, nenhuma dúvida remanesce quanto a este assunto, tanto é que a municipalidade paulistana, acatando ao acima informado, e num grande avanço, implantou sistema exclusivo, o SDI, Sistema de Declaração de Imunidades, em plataforma totalmente digital, onde cabe à


própria instituição, prestar as de- o reconhecimento pela imunidavidas informações e apresentar de ao Imposto Predial Territorial documentação devida, gerando e Urbano.

Conclusão Pelo breve estudo, entendemos que as Organizações Religiosas, fazem jus a imunidade tributária, quer quando se refere aos templos voltados aos cultos ou quando atuam em atividades de interesse público, todas com previsão constitucional. Também necessária a distinção em relação às atividades desenvolvidas, pois em caso de atuação em atividades de interesse público, a Organização Religiosa poderá ser alcançada pela imunidade prevista no artigo 195 § 7º da Constituição Federal, porém, imperioso avaliar conveniências e os riscos e se estruturar para tanto. O importante é que a imunidade a tais instituições, previstas nos artigos 150, VI, b e c da Constituição Federal, estão recebendo tratamento adequado do legislador, sendo que imunidade não se trata da ausência de capacidade contributiva, mas na proteção à liberdade de crença e culto e das atividades assistenciais desenvolvidas. Também, cabe ressaltar que a imunidade protege as Organizações Religiosas da grande gama de tributos existentes em nosso país, que sabemos são vários em suas respectivas esferas, federal, estadual ou municipal, que não são possíveis de serem tratados um a um neste breve estudo. Quanto as atividades desempenhadas pelas Organizações Religiosas, no tocante às assistenciais é cediço que foram originadas por estas e hoje o Estado devido a grande demanda, não pode deixar de contar com as mesmas para o atendimento da população em estado de vulnerabilidade. Portanto, nada mais justo que haja previsão para desoneração destas, para que os valores poupados dos tributos, sejam integralmente aplicados na consecução de suas atividades, quer seja a liberdade de culto, quer seja em atividades assistenciais.

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Política Institucional para Doações e Legados a Organizações da Sociedade Civil

SUMÁRIO

DANILO BRANDANI TIISE Formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), especializado direito do terceiro setor, governança e desenvolvimento institucional. Membro da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB-SP, atua como consultor desenvolvimento para organizações do terceiro setor, negócios de impacto social e empresas socialmente responsáveis. É membro da Comissão de Terceiro Setor da OAB/SP, coordenador e co-autor da publicação “Aspectos Jurídicos da Captação de Recursos para o Terceiro Setor” e palestrante em diferentes congressos, seminários e eventos nacionais e internacionais. Também é professor de cursos de pós-graduação e diretor da Social Profit Consultoria.

INTRODUÇÃO------------------------------------ 69 I. DOAÇÃO COMO ESTRATÉGIA DE MOBILIZAÇÃO DE RECURSOS PARA ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL--------------------------------- 70 II. LEGADO COMO ESTRATÉGIA DE MOBILIZAÇÃO DE RECURSOS PARA ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL--------------------------------- 71 III. LEGADO E DOAÇÃO: DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS--- 72 IV. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO NAS DOAÇÕES E LEGADOS--------- 73 V. POLÍTICAS INSTITUCIONAIS: DOAÇÕES E LEGADOS- -- 74 CONCLUSÃO------------------------------------- 76 68

PALAVRAS-CHAVE: DOAÇÕES; LEGADOS; ITCMD; SOCIEDADE CIVIL; CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO; MARCO REGULATÓRIO


Introdução Com a entrada em vigor da Lei nº 13.019/2014, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC), fica estabelecido o conceito legal de Organização da Sociedade Civil, que abrange pessoas jurídicas, de direito privado, com objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social, em formato de associação ou fundação; algumas espécies de sociedades cooperativas; e organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social, distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos (Lei 13.019/2014, artigo 2º). Para a contribuição com causas sociais de interesse público, as organizações da sociedade civil precisam conquistar equilíbrio econômico estável e perene, o que proporciona o desenvolvimento de atividades planejadas e com resultados eficientes e duradouros. A sustentabilidade econômica de uma organização da sociedade civil, que atua em prol da sociedade, está diretamente relacionada à sua capacidade de conquistar, manter e diversificar suas fontes de recursos. E para mobilizar recursos, tais organizações desenvolvem diversas atividades e estratégias, tais como manter parcerias com empresas, criar quadros de mantenedores pessoas físicas, licenciar marcas, criar fundos patrimoniais, recorrer a editais diversos (públicos e privados), vender produtos e prestar serviços, por exemplo. Qualquer organização sem fins lucrativos que mobiliza recursos de forma planejada e continuada já colocou na pauta de seu planejamento a necessidade de diversificar fontes de recursos como forma de diminuir o risco para sua sustentabilidade econômica. Porém, outro fator relacionado à mobilização de recursos é a legitimidade social da organização que os mobiliza. Uma instituição que mobiliza recursos da sociedade precisa devolver os recursos mobilizados em forma de serviços necessários a todos, com eficiência. E o reconhecimento por essa “devolução” pode ser mensurado pelos resultados alcançados, pela conquista de novos financiadores, pela segurança jurídica que embasa as relações de captação de recursos e pela transparência nas relações com financiadores, por meio de políticas claras relacionadas à transferência e aplicação dos recursos. Nesse contexto, políticas institucionais claras e disponibilizadas aos públicos que colaboram com recursos para o cumprimento da missão e dos objetivos das organizações sem fins lucrativos ou econômicos constituem-se como elementos essenciais de legitimidade. Dentre as diferentes possibilidades de estratégias de mobilização de recursos a serem adotadas pelas organizações da sociedade civil, a seguir serão abordadas mais especificamente doações e legados, destacando-se as principais características jurídicas e institucionais envolvidas nessas estratégias e a importância do desenvolvimento e divulgação de políticas claras envolvendo os dois temas.

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I. Doação como estratégia de mobilização de recursos para organizações da sociedade civil A doação é um modo usual utilizado pelas pessoas físicas e jurídicas como forma de colaboração com o financiamento das atividades das organizações da sociedade civil. Para muitas dessas organizações, a mobilização de recursos por meio de doações é a estratégia mais utilizada para a transferência de recursos de financiadores interessados em apoiar as causas sociais. Para o Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), conforme seu artigo 538, “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. Assim, a doação é um contrato bilateral, que tem como elemento subjetivo a vontade de doar do doador, que age com determinação própria, a título gratuito, para transferir parte de seu patrimônio (material ou intelectual), bens ou vantagens ao donatário. Além da doação simples ou pura, outro modelo presente nas relações de mobilização de recursos protagonizadas pelas organizações da sociedade civil é a doação modal ou com encargo (artigo 553 do Código Civil). Caracteriza-se esse tipo de doação quando quem a recebe também tem alguma responsabilidades de fato, ficando obrigado a cumprir determinado encargo (con70

trapartida). Assim, em muitos casos, o doador, sem prejuízo de seu animus donandi (vontade de doar), pode estabelecer obrigações para o beneficiário da doação, tais como a de prestação de contas, utilização de bens doados para determinadas finalidades, entre outras. Tais obrigações não descaracterizam a natureza da doação, quando representem valores inferiores aos doados e são caracterizadas como acessórias. Questão controvertida é a exigibilidade da doação prometida, visto ser possível questionar a exigibilidade de um ato de liberalidade. Porém, vale a pena a reflexão sobre a exigibilidade da doação prometida nos casos de doações com encargos ou modais, visto que o encargo imposto ao donatário estabelece um dever exigível do doador, legitimando aquele a reclamar o cumprimento da liberalidade que o causou, e, portanto, neste campo restrito, é jurídica e moralmente defensável a promessa de doar. (PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1995. vol. III). Vale observar também que, em regra, a doação é irrevogável e irretratável em relação ao que foi doado. Assim, após a tradição da coisa doada, não há mais a


possibilidade de desfazimento dessa doação, sendo conveniente que doadores de recursos para as organizações da sociedade Civil tenham plena e legítima consciência e convicção de que desejam fazer a doação. Porém, é importante ressaltar que existem doações com cláusulas que permitem ao doador revogá-la ou que podem ser revogadas por força de lei, como a revogação por ingratidão do donatário ou por inexecução do encargo (artigo 555 do Código Civil). A doação seguramente é a estratégia de mobilização de recursos mais utilizada pelas or-

ganizações da sociedade civil. Aliás, boa parte dessas organizações concentram demasiadamente suas atividades de mobilização de recursos nas doações, muitas vezes pontuais e vinculadas a projetos específicos, o que pode tornar difícil a manutenção do dia a dia operacional. Assim, conforme já observado, convém buscar a diversificação das fontes de recursos, para que o recebimento de fundos possa ocorrer de diferentes formas, sempre legítimas e na medida do possível, recorrentes.

II. Legado como estratégia de mobilização de recursos para organizações da sociedade civil Legado é coisa certa e determinada ou quantia em dinheiro deixada a alguém em testamento ou em outro ato de disposição de última vontade admitido em direito. Ou simplesmente: legado é o bem ou o valor que alguém deixa a outrem por meio de disposição de última vontade, sendo o mais comum o testamento (artigos 1.912 a 1.938 do Código Civil) Diferentemente da doação, a mobilização de recursos por meio de legados é estratégia muito pouco utilizada no Brasil. Dois são os aspectos principais que contribuem para que a estratégia seja deixada de lado pelos gestores de organizações da sociedade civil: (i) a cultura de uti-

lização de testamento no Brasil é pouco desenvolvida; (ii) existe falta de conhecimento legal sobre a possibilidade da utilização de legados via testamento, principalmente quanto às solenidades e formalidades impostas por lei e aos aspectos tributários envolvidos. Porém, ressalte-se que, sendo bem planejada, a prática da mobilização de recursos por meio de legados surge como alternativa ímpar para organizações que cultivam o relacionamento com seus financiadores. Afinal, não podem existir pessoas mais comprometidas com uma organização ou causa social que aquelas que direcionam 71


bens pessoais, que comporiam sua herança, para a construção de uma sociedade mais justa, igualitária e sustentável. Nesse sentido, cabe observar que o conceito de legado é diferente de herança. Enquanto a herança compreende a totalidade ou parte ideal dos bens do de cujus, o que inclui os bens e as dívidas, os direitos e as obrigações, o legado compreende um bem determinado ou um conjunto de bens determinados, especificado em testamento, deixado a alguém denominado de legatário. Como legado, podem ser deixados bens móveis, imóveis, ações, quantias específicas em dinheiro, entre outros exemplos. Ao contrário dos herdeiros, que são chamados ao processo sucessório por força da lei, os legatários são sempre nomeados explicitamente pelo testador. Ademais, aqueles sucedem a título universal, pois a herança é uma universalidade; esses, porém, sucedem ao falecido a titulo singular, tomando o seu lugar em coisa certa e individuada. Legatário e herdeiro, portanto, não se confundem. Observe-se, também, que em decorrência das disposições dos artigos 1.789, 1.845 e 1.846 do CC , o testador apenas poderá dispor de metade da herança, denominada “porção disponível”, pois a outra metade constitui a

denominada “legítima” e pertence aos herdeiros necessários, ou seja, aos descendentes, aos ascendentes e ao cônjuge. Quanto ao modo de instituição, o legado pode ser puro e simples, ou seja, sem a imposição de condição, ônus ou qualquer limitação ao direito do legatário. Mas também condicional, quando os efeitos do legado ficam atrelados a um acontecimento futuro e incerto; modal ou com encargo, quando há a imposição de um ônus ou obrigação ao legatário; ou a termo, quando seus efeitos ficam vinculados a uma data estipulada pelo testador. Cabe destacar também que, como a utilização do legado para a mobilização de recursos não é prática muito disseminada no setor social brasileiro, antes de começar a divulgar a possibilidade de colaboradores deixarem parte de seus bens para a organização via testamento, convém entender as razões pelas quais os apoiadores contribuiriam dessa forma e qual as características jurídicas envolvidas. Ou seja, a utilização da estratégia deve ser muito bem planejada desde o início e implementada com muito cuidado e segurança técnica, desde a comunicação inicial com o público até a efetiva transmissão dos bens por meio do legado.

III. Legado e doação: diferenças e semelhanças 72


O legado se assemelha a uma doação no sentido de que ambos representam liberalidades que envolvem a transferência de bens, valores e direitos de uma pessoa a outra, estando sujeitos à aceitação pelo beneficiário que pode renunciá-los ou rejeitá-los. Observe-se ainda que, embora em regra tanto os legados quanto as doações sejam realizados em caráter gratuito e normalmente sem a imposição de nenhum, ônus ou qualquer limitação ao direito do beneficiário, o testador e o doador podem estipular cláusulas acessórias à liberalidade, dentre as quais: a condição, que é um acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico; e o encargo, que é um ônus ou obrigação imposto ao beneficiário pelo autor da liberalidade.

Por outro lado, legado e doação diferenciam-se, especialmente, pelo fato de que a doação envolve a transmissão de bens, valores e direitos por ato inter vivos (doador dá ao donatário em vida), enquanto que o legado se apresenta, em essência, como uma sucessão causa mortis, ou seja, uma transmissão decorrente da morte (testador deixa bem ou valor determinado a ser transmitido ao legatário após seu falecimento). Outra peculiaridade do legado, que o diferencia da doação, é que a liberalidade deve ser realizada por ato de última vontade, sendo o mais comum o testamento. O legado é típico à sucessão testamentária. Isto é, inexiste legado fora do testamento ou outro ato de disposição de última vontade.

IV. Incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação nas doações e legados O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação ITCMD é um tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal (Constituição Federal, artigo 155, I e § 1º; CTN: artigos 35 a 42). O imposto incide sobre o valor da transmissão de qualquer bem ou direito havido por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória, ou por doação. A competência relativa aos

bens imóveis e respectivos direitos é do Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal. Com relação a bens móveis, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ainda ao Distrito Federal. As alíquotas do ITCMD são fixadas pela lei de cada Estado, considerando que apenas o Senado Federal possui a com73


petência para fixar as alíquotas máximas do imposto (artigo 155, §1°, IV, CF). Por meio da Resolução 09/1992, o Senado fixou em 8% a alíquota máxima do tributo. É recomendável que as organizações da sociedade civil que utilizem a doação ou o legado como estratégia de mobilização de recursos observem detalhadamente as hipóteses de incidência do ITCMD, além das possibilidades do reconhecimento de isenção ou de imunidade

conforme as legislações estaduais, visto que o tributo, como já mencionado, é de competência Estadual. Não é raro encontrar organizações que não recolhem o ITCMD por desconhecimento até mesmo da existência do imposto, embora utilizem principalmente a doação como prática de mobilização de recursos. Tais organizações acabam se colocando em risco, ficando sujeitas às penalidades legais.

V. Políticas institucionais: doações e legados Conforme ensina o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), “as boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum”. Assim, alinhando princípios básicos a diretrizes objetivas de gestão, estão as políticas institucionais. Tais políticas podem ser adotadas pelas organizações da sociedade civil como diretrizes gerais, que expressam como as ações da organização e de seus integrantes devem se desenvolver no cumprimento da missão institucional, para o alcance da visão. Ressalte-se que 74

as políticas institucionais devem, também, ser coerentes com os limites éticos estabelecidos pelos valores institucionais da organização. No âmbito das doações e legados, a finalidade de uma política é apresentar ao financiador as regras e condições sob as quais uma organização poderá receber, ou mesmo recusar, a contribuição realizada à instituição, deixando clara a forma de participação do doador ou legante e as contrapartidas ou condições por ventura envolvidas. Ao elaborar-se uma política institucional, merece atenção a definição das responsabilidades internas quanto à implementação e comunicação das diretrizes, o que normalmente fica a cargo dos órgãos de poder superiores das organizações da sociedade civil, tais como Conselho de Adminis-


tração ou Diretoria Geral. Porém, toda a equipe executiva deve colaborar para a disseminação das políticas institucionais, para que a atuação institucional seja sempre transparente e legítima. Quanto aos objetivos, no âmbito interno, convém que uma política para doações e legados seja elaborada com os seguintes objetivos: (i) garantir o cumprimento da legislação relacionada a doações e legados; (ii) estabelecer as diretrizes para o recebimento e recusa de doações e legados, para evitar que qualquer tomada de decisão nesse sentido seja pautada em vantagens pessoais; (iii) facilitar a justificativa das decisões nas atividades de mobilização de recursos, para que a atuação institucional tenha credibilidade e legitimidade perante a todos os públicos interessados; (iv) fundamentar a realização de parcerias e alianças estratégicas por meio de critérios claros; (v) proteger a reputação da organização. Já com relação ao público externo, uma política para o recebimento de doações e legados deve garantir que doadores e legantes: (i) respeitem a legislação em vigor, bem como as nor-

mas determinadas pelo Estatuto, Regulamentos e demais atos normativos internos e vigentes da organização; (ii) respeitem o compromisso assumido ou a ser assumido com a organização da sociedade civil, mantendo uma relação de colaboração e lealdade, inclusive em relação à eventuais dificuldades financeiras e/ ou de ordem moral que eventualmente possam afetar a relação colaborativa mantida com a organização; (iii) mantenham uma conduta livre de qualquer tipo de preconceito e discriminação; (iv) conheçam de forma clara, precisa e objetiva quais os tipos de legados e doações que a organização da sociedade civil aceita ou não aceita, seja pelas características do bem ou direito, ou por condição ou encargo. Por fim, importa observar que uma política clara relativa a legados e doações facilita a estruturação dos procedimentos internos e torna mais transparente a relação com aqueles que colaboram ou desejam colaborar com as organizações da sociedade civil, o que seguramente ajudará a estabelecer relações com financiadores mais duradoras e estáveis.

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Conclusão

O desenvolvimento de políticas institucionais é elemento de grande importância para o desenvolvimento estruturado das atividades das organizações da sociedade civil. Tais políticas abrangem e estabelecem diretrizes para as atividades de toda a organização e também de cada um de seus integrantes, dentro de padrões de boas práticas de gestão, jurídicas e dos valores éticos institucionais. Para as atividades de mobilização de recursos, mais especificamente naquelas desenvolvidas por meio de doações e legados, uma política institucional deve abranger o público interno da organização, membros dos órgãos superiores de administração, além daqueles que colaboram com recursos. Fatores como o respeito à cultura da organização; sua missão, visão, valores; estatuto e regimentos internos são elementos a serem garantidos pelas políticas relacionadas a doações e legados, evitando inclusive o conflito de interesses. Além disso, a legislação aplicável às Organizações da Sociedade Civil, embora muitas vezes esparsa, complexa e de difícil compreensão, deve ser observada e respeitada tanto pelas organizações, quanto pelos seus financiadores. Vale destacar a necessidade de se evitar, também, a aliança com doadores e legantes, pessoas físicas ou jurídicas, que comprovadamente realizem qualquer tipo discriminação de pessoas por motivos de natureza econômica, social, política, religiosa, etnia, gênero, raça e orientação sexual; promovam desigualdades sociais, intelectuais e financeiras entre homens e mulheres; realizem condutas que visem a obtenção de vantagens indevidas junto ao Poder Público; ou atuem de forma predatória na relação com meio ambiente. Uma organização da sociedade civil que apresenta seu direcionamento de forma clara, precisa, com diretrizes transparentes e gestão eficiente, tem maior capacidade de mobilizar recursos e manter financiadores, o que amplia e torna mais perene seu impacto social, proporcionando as soluções necessárias para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária.

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Referências Bibliográficas GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 7 : direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2010. PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1995. vol. III MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 35. ed. Atualização de Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo. Saraiva, 2003. V. 6; 37. ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2004. v. 2. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. Atualização de Carlos Roberto Barbosa Moreira. Rio de Janeiro. Forense, 2005. v. VI; e 19. ed. 2002. v. I. VELOSO, Zeno. Comentário ao Código Civil. Coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 21. INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA, site na internet: http://www.ibgc.org.br/ PEREIRA, Rodrigo Mendes e TIISEL, Danilo Brandani, Guia Para Colaboração Por Meio de Legados, trabalho de consultoria, São Paulo, 2011.

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Fundo Patrimonial

EDUARDO SZAZI Advogado, doutor em direito, sócio de Szazi Bechara Storto Rosa e Figueiredo Lopes Advogados

SUMÁRIO INTRODUÇÃO------------------------------------ 78 I. FORMA JURÍDICA DA ENTIDADE-------------------- 80 II. A LEGITIMIDADE DA ACUMULAÇÃO PATRIMONIAL EM FUNDAÇÕES---------------------- 81 III. TRATAMENTO FISCAL DO FUNDO PATRIMONIAL------------------------------------ 82 IV. TRATAMENTO FISCAL DAS DOAÇÕES AOS FUNDOS PATRIMONIAIS---------------------------- 85 CONCLUSÃO------------------------------------- 90 PALAVRAS-CHAVE: FUNDO PATRIMONIAL; SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA; TERCEIRO SETOR; TRATAMENTO FISCAL; FUNDOS PATRIMONIAIS

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Introdução A sustentabilidade econômica é, hoje, um dos grandes desafios das organizações da sociedade civil, que, cotidianamente, deparam-se com a extenuante tarefa de ajustar amplos programas sociais a limitadas receitas, quase sempre oriundas de doações privadas e convênios com o poder público. Para muitas, o sonho da independência baseia-se na constituição de um fundo patrimonial próprio capaz de, por si só, gerar os recursos necessários para as atividades da organização, minimizando a pressão financeira sobre os administradores e tornando os recursos externos uma alavanca de crescimento para novos programas e frentes de trabalho. Todavia, não sabem como alcança-lo e, quando o tentam, enfrentam algumas dificuldades conceituais que, regra geral, acabam por lançar a organização em algumas controvérsias jurídicas. Pretendemos com este breve estudo, contribuir com algumas reflexões sobre os cuidados que os dirigentes de uma organização deverão adotar para a adequada formação e gestão de um fundo patrimonial. Nossa avaliação partirá da identificação da melhor forma jurídica que a entidade deverá adotar para viabilizar a constituição de tal fundo, seguindo-se uma sumária descrição do regime fiscal aplicável aos bens que o compõe e às receitas dele geradas. Ato contínuo, abordaremos o regime de incentivos fiscais para sua criação, comparando-o com o modelo norte-americano, para, então, finalizar nossas notas com a apresentação de experiências internacionais na tributação de atividades econômicas desempenhadas por organizações da sociedade civil.

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I. Forma Jurídica da Entidade RESENDE define uma fundação como um conjunto de bens, com um fim determinado, que a lei atribui a condição de pessoa1 . RAFAEL a tem como um patrimônio personalizado, destinado a um fim2. Já PAES a define como um complexo de bens destinados à consecução de fins sociais e determinados3. A experiência dos três ilustres autores à frente da Curadoria de Fundações de Belo Horizonte, São Paulo e Brasília, respectivamente, nos auxilia a definir uma fundação como um patrimônio destinado a servir, sem intuito de lucro, a uma causa de interesse público determinada, que adquire personificação jurídica por iniciativa de seu instituidor. Portanto, contando as fundações, na sua gênese, com a afetação de um patrimônio a uma finalidade de interesse público, as mesmas prestam-se à perfeição à constituição de um fundo patrimonial. Não obstante tal vocação, a realidade brasileira demonstra que pouquíssimas fundações são constituídas com dotação de bens suficientes para assegurar a execução de seus propósitos. Seria tal fato oriundo de obstáculos legais? O Novo Código Civil Brasileiro prevê que, não dispondo o instituidor de maneira diversa, e sendo os bens doados insuficientes para a constituição da fundação, os mesmos serão incorporados a outra fundação que se proponha 80

a fim igual ou semelhante (art 63). Se, no futuro, verificar-se ilícita, impossível ou inútil a mantença da fundação, seu patrimônio será incorporado em outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes (art 69), se de outra forma não dispuser seus atos constitutivos ou seu estatuto social. Em nosso entender, sábio foi o legislador ao não definir o valor mínimo para a constituição de uma fundação, pois, assim o fazendo, criou o primeiro incentivo para a constituição de um fundo patrimonial dedicado a uma causa social: a simples possibilidade de doar, ainda que um pequeno valor, sabendo-se que o mesmo será somado às dotações de outras pessoas para a mesma causa. Por outro lado, a legislação não restringiu a natureza do patrimônio a ser destinado, apenas exigindo que o mesmo esteja livre, ou seja, que o doador não esteja impedido de doá-lo por restrições sucessórias, sonegando direitos de seus herdeiros, ou que tais bens sejam objeto de litígios, controvérsias ou ônus. Dessa forma, identifica-se o segundo incentivo legal: o fundo patrimonial poderá ser constituído por bens de qualquer natureza, situados no país ou no exterior. Finalmente, à parte desses dois incentivos calcados na liberdade de doação, o Código Civil

1 RESENDE, Tomáz de Aquino. Novo Manual de Fundações. 1ª Ed., Belo Horizonte: Inédita, 1997 p. 21. 2 RAFAEL, Edson José. Fundações e Direito. 1ª Ed., São Paulo: Melhoramentos, 1997 p. 128. 3 PAES, José Eduardo. Fundações e Entidades de Interesse Social. 1ª Ed., Brasília: Brasília Jurídica, 1999 p. 33.


trouxe um terceiro incentivo, calcado no controle de gestão, qual seja, o velamento das fundações pelo Ministério Público. Como é cediço, o parquet exerce a relevante função de proteção dos interesses individuais e sociais indisponíveis. Também, como se abstrai do artigo 69 do Novo Código Civil, já referido, o patrimônio da fundação, em última análise, não lhe pertence, mas sim à causa que esta defende, pois sendo impossível a mantença da fundação, o patrimônio é transferido a outra fundação com propósito assemelhado, para que lá, continue a lhe dar suporte. Assim, tendo as fundações finalidades de interesse público e não sendo, seus administradores, proprietários de seu patrimônio, importante se torna o controle da gestão por um órgão externo: o Ministério Público. Tais condições, então, tornam a fundação a forma jurídica mais adequada para a constituição de um fundo patrimonial, se comparada com a associação civil, pois esta não conta com controle externo nem tampouco oferece aos instituidores de seu fundo patrimonial, a segurança de que tal patrimônio será sempre afetado à causa para o qual foi amealhado. Isto porque qualquer limitação que seja imposta ao propósito social ou ao destino do patrimônio decorre apenas de

disposição estatutária, que poderá, a juízo da assembléia e a qualquer tempo, ser modificada. É de se salientar que mesmo que a entidade tenha obtido algum reconhecimento governamental, como a declaração de utilidade pública ou o registro no Conselho Nacional de Assistência Social, que impõem algumas restrições à destinação do patrimônio, as mesmas somente permanecerão enquanto a entidade detiver tais títulos. Dessa forma, bastará a renúncia, um ato unilateral, para que a entidade veja-se livre dessas amarras legais. Mesmo a qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público instituída pela Lei 9790/99 não é capaz de inteiramente circunscrever o destino do patrimônio social de uma associação civil, pois a renúncia ao título afastará a obrigatoriedade, salvo na hipótese de aquisição de patrimônio com recursos públicos, quando o mesmo deverá ser transferido para outra entidade também qualificada. Entretanto, como os entes governamentais determinam contratualmente a aplicação dos recursos públicos na atividade finalista, com pouco ou nenhum investimento em compra de bens, na prática, não existirá fundo patrimonial de OSCIP constituído com recursos públicos.

II. A LEGITIMIDADE DA ACUMULAÇÃO PATRIMONIAL EM FUNDAÇÕES 81


As fundações cumprem um papel social importante que é a alocação, com vocação perpétua, de recursos para causas de interesse social, remontando suas origens aos primórdios do Cristianismo (piae causae). Dessa forma, o que se pretende com a criação de uma fundação não é, simplesmente, a atenção à causa de interesse social eleita, mas sim a sua atenção de forma permanente, o que leva, necessariamente, à caracterização do fundo patrimonial como condição intrínseca à natureza da fundação e ao alcance de seus objetivos. Relembrando SILVIO RODRIGUES4 , fundação é uma organização que gira em torno de um patrimônio (...) Trata-se, portanto, de uma universalidade de bens, universitas bonorum, a que a lei atribui personalidade jurídica. Ora, tal asserção deve, naturalmente, provocar alguma perplexidade, porque os bens, via de regra, são objetos de direito, e não sujeitos de direito. Se o Direito tem por escopo proteger os interesses humanos, é de um certo modo ilógico imaginar-se a atribuição de personalidade a um acervo de bens. Todavia, a objeção pode ser contornada se considerarmos que, embora a fundação consista num patri-

mônio, a sua instituição almeja a satisfação de algum interesse humano”. O reconhecimento do patrimônio fundacional como sujeito de direito lhe assegura as condições necessárias para seu crescimento e florescimento, sendo natural e esperado que, tal como verificado nas demais pessoas jurídicas, venha a fortalecer-se ao longo dos anos, assegurando, dessa forma, a perpetuidade do propósito de seus instituidores. Se a qualquer outro sujeito de direito é dado o direito de amealhar patrimônio, à fundação o mesmo direito não pode ser negado, não só por equidade, como também, e principalmente, porque tal patrimônio é a sua própria personificação e não há comando legal que exija que alguém negue a sua própria natureza. Portanto, entendemos legítimo que as fundações busquem constituir e reforçar seu fundo patrimonial ao longo de sua existência, posto que este é a base para o alcance de seus objetivos institucionais – um patrimônio dedicado a uma causa - estando tal prática em estrita conformidade com a legislação, notadamente o artigo 14 II do Código Tributário Nacional, conforme adiante abordaremos.

III. Tratamento Fiscal Do Fundo Patrimonial O artigo 150 VI “c” da poder de tributar dos entes goConstituição Federal limita o vernamentais, vedando-lhes a 82

4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Parte Geral, v 1, São Paulo: Max Limonad, 1962 p.99 e 100.


5 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a. Ed., São Paulo: Malheiros, 1993 p.242 e 607.

instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. As três esferas de poder têm, com sua notória voracidade tributária, paulatinamente buscado restringir a fruição dessa garantia constitucional, impondo progressivas restrições, ora por exigir reconhecimento prévio ou certo título ou tempo de existência, ora por restringir a natureza da renda e patrimônio beneficiado ou o tipo de imposto considerado. Contudo, é necessário sempre manter em mente que, de acordo com o artigo 146 II da Constituição, as limitações constitucionais ao poder de tributar são obrigatoriamente reguladas por lei complementar, no caso, o Código Tributário Nacional, o qual, a seu turno, fixa apenas três requisitos para que as entidades gozem da proteção constitucional: (i) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio e renda, a qualquer título; (ii) aplicarem integralmente, no país, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; e (iii) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Dessa forma, é inconstitucional qualquer imposição de condição adicional para que uma entidade de educação e assistência social goze de imunidade de impostos sobre os seus bens e suas rendas, pois o comando do

artigo 150, VI “c” configura norma de eficácia contida e aplicabilidade imediata, tal como sustentado por JOSÉ AFONSO DA SILVA5, dispensando, inclusive, qualquer forma de reconhecimento prévio. Os exemplos são vários. A segregação da natureza da renda, por exemplo, foi tentada pela Lei Federal 9.532/97, que em seu artigo 12, parágrafo primeiro, excluía da imunidade as rendas de aplicações financeiras, impondo distinção onde a Constituição não o fez. A controvérsia foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 18023, havendo sido deferida liminar para suspender tal cobrança, beneficiando a todas as entidades. A natureza do patrimônio imobiliário também é, reiteradamente, questionada pelas autoridades municipais que insistem em tributar com o IPTU os imóveis que constituem o fundo patrimonial para geração de renda por locação. Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal veio em socorro das entidades para declarar seu entendimento de que todos os imóveis são abrangidos pela imunidade (por exemplo, cite-se o RE 221.395-8 SP, julgado em 08.02.2000). Outro foco de controvérsia sobre o tratamento fiscal dos fundos patrimoniais é saber se a imunidade em apreço abrange todos os impostos ou é restrita àqueles que são classificados, no CTN, como impostos sobre o patrimônio. A questão foi exemplarmente resolvida, também, 83


pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o Recurso Extraordinário 203.755-9, originário do Espírito Santo, acolheu o voto do Relator CARLOS VELLOSO para entender que a imunidade abrange também o ICMS incidente nas compras de bens para compor o patrimônio de uma entidade, mesmo que oriundos do exterior. O acórdão, ao referir-se a outros julgados, externou o entendimento do STF de que a imunidade abrange todos os impostos que incidam sobre os bens incorporados ao patrimônio da entidade, ou seja, tanto aqueles incidentes diretamente sobre a propriedade (IPTU, ITR e IPVA) e sobre a transmissão da mesma (ITCMD e ITBI), como também aqueles que são pagos quando de sua aquisição no mercado interno ou importação (IPI, ICMS e Imposto de Importação). Finalmente, não satisfeitos em desrespeitar o alcance do patrimônio e rendas protegidas, bem como a amplitude dos impostos abrangidos pela imunidade, os poderes tributantes, por vezes, voltam-se contra a própria natureza das entidades, buscando restringir o conceito de entidades de educação e assistência social para fins de gozo da garantia constitucional. Sobre este aspecto, é fato que diversas entidades que não atuam em educação ou assistência social têm buscado, na mera previsão estatutária de tais atividades, a proteção do manto constitucional, enquanto, na prática, fazem outra coisa. Assumem um risco exagerado, pois 84

esquecem que um dos requisitos do CTN para fruir da garantia é demonstrar que aplicam seus recursos no desenvolvimento de seus objetivos institucionais, ou seja, devem comprovar que mantém atividades de educação e assistência social. O artigo 1o. da lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) define a educação como os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais. Dada tal amplitude, entendem algumas autoridades fiscais que o conceito de instituição de educação deve se restringir àqueles que oferecem cursos de ensino escolar formal (infantil, fundamental, médio e superior). Nada mais equivocado, pois a jurisprudência tem, reiteradamente, entendido que são instituições de educação aquelas entidades que se dedicam à educação, ainda que não formal (Nesse sentido, AGRAG-76422/ MG, do STF). Já no que concerne à assistência social, apontamos que o texto constitucional (art. 203) outorga-lhe os seguintes objetivos, freqüentemente praticados por entidades do Terceiro Setor: (i) proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (ii) o amparo às crianças e adolescentes carentes; (iii) a promoção da integração ao mercado de trabalho; e (iv) a


habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária. Dessa feita, executando tais atividades, a entidade estará abrangida pela imunidade, ainda que não esteja registrada no Conselho Nacional de Assistência Social. Assim, em síntese, a Constituição Federal assegura que os bens que compõem o fundo patrimonial de instituições de educação e assistência social gozem de imunidade a vários impostos, o que contribui para reduzir os custos de aquisição, garantindo, também, igual trata-

mento às receitas dele geradas, aumentando sua rentabilidade. O leitor, a esta altura, deverá estar se perguntando: Se a legislação não impõe restrições ao valor e natureza dos bens que comporão o fundo patrimonial e se a Constituição assegura um tratamento fiscal extremamente benéfico para as entidades que detém tais fundos, por que eles são tão poucos e de pouca representatividade econômica no Terceiro Setor? A resposta, em meu entender, está no pouco incentivo à doação para tais fundos, o que avaliaremos a seguir.

IV. Tratamento Fiscal Das Doações Aos Fundos Patrimoniais Quando pensamos em fundos patrimoniais, sempre nos vêm à mente os bilionários endowments de fundações, universidades e museus norte-americanos e perguntamos por que tal nível de compromisso social do cidadão norte-americano não existe em nosso país. Para que possamos compreender esta diferença, é preciso que estudemos o regime heranças em ambos os países. A lei brasileira prevê que a posse e o domínio dos bens do falecido são transferidos aos seus herdeiros (NCC, art 1784), isentos de imposto de renda (RIR, art 39, XV), se não houver testamento. Caso este exista, não poderá dispor de mais da metade dos bens do falecido,

de modo a sempre assegurar os direitos de seus sucessores (CC, art 1846). O único imposto incidente será o ITCMD, com alíquota média de 4%. Assim, a transmissão de riqueza de uma geração para a outra não implica em necessária re-distribuição de renda, via pagamento de impostos representativos. O mesmo não ocorre nos Estados Unidos, onde a transmissão do patrimônio do falecido para os herdeiros deve ser disciplinada em testamento, no qual o testador poderá dispor livremente de seus bens. Também, no momento de transmissão, incidirá o imposto sobre heranças (estate tax) que, em alguns estados, supera 30%. Como alternativa a este elevado imposto, a legisla85


ção americana autoriza que dele sejam abatidas, integralmente, as doações efetuadas a entidades sem fins lucrativos6. Dessa forma, a conjugação de um elevado tributo sobre as heranças com um extensivo incentivo fiscal para doações foi o responsável pelo florescimento dos fundos patrimoniais que hoje suportam universidades, centros de pesquisa, museus e fundações. Como, no Brasil, nenhum estado brasileiro concede qualquer incentivo fiscal sobre o imposto sobre heranças (ITCMD), o país perde uma excelente oportunidade de incentivo a um modelo re-distributivo de renda a cada sucessão hereditária. A parte desta oportunidade perdida, o incentivo à doação para entidades sem fins lucra-

tivos é, em nosso país, restrito apenas às pessoas jurídicas que apuram o imposto de renda pelo complexo regime de lucro real (cerca de 7%, segundo dados da Receita Federal), limitado, também, a 2% de seu lucro operacional bruto (Lei 9.249/95, art 13 par 2o. III). Dessa forma, a inexpressividade dos incentivos fiscais a doações para entidades sem fins lucrativos impede o desenvolvimento de uma cultura em favor da constituição de fundos patrimoniais o que, como corolário, leva as entidades a buscarem outras formas de auto-sustentabilidade que, por vezes, as colocarão em sérios riscos fiscais, tal como veremos a seguir.

V. Tratamento Fiscal Das Atividades Econômicas No Terceiro Setor Como já dissemos acima, as entidades de educação e assistência social são imunes ao imposto de renda, sendo as entidades culturais, recreativas, científicas e filantrópicas, bem como as associações em geral, isentas do mesmo imposto, com base na Lei 9.532/97. Amparando-se em tais regimes e buscando suprir as suas necessidades de recursos, muitas organizações engajam-se em atividades de geração de renda, através da venda de mercadorias e serviços. De acordo com LANDIN e BERES7, 73,5% dos recursos de organizações privadas sem fins lucrativos 86

eram, em 1995, gerados a partir de suas próprias atividades. Embora este número possa representar uma boa dose de auto-sustentabilidade, ele também representa o engajamento em atividades econômicas que nem sempre estão sendo adequadamente controladas e tributadas. Há muito existe a controvérsia sobre qual o melhor modelo tributário para as organizações sem fins lucrativos que, visando a uma causa de interesse público, exercem atividades tipicamente econômicas, competindo com empresas estabelecidas. Em resposta a esta questão, pu-

6 ADLER, Betsy. The rules of the road: A guide to the law of charities in the United States. Washington: Council of Foundations, 1999 p.13. 7 LANDIN, Leilah e BERES, Neide. Ocupações, despesas e recursos: as organizações sem fins lucrativos no Brasi. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p 48.


demos identificar que diversos países têm adotado um modelo híbrido, onde as receitas oriundas de atividades econômicas desvinculadas das finalidades estatutárias da entidade são tributadas normalmente (unanimidade), enquanto as receitas advindas de atividades econômicas relacionadas com o objeto da entidade são exoneradas ou tributadas a taxas menores. Para melhor esclarecer a diferença, tomemos como exemplo um caso corriqueiro no Brasil: a criação de uma padaria para geração de renda a uma entidade que atende adolescentes. Se a confecção dos pães é

feita por padeiros contratados no mercado, a atividade seria, pela tendência internacional, tributada como qualquer outra padaria. Todavia, se os pães são confeccionados por adolescentes, no âmbito de um programa de formação profissional com sucessivas turmas de estudantes, as receitas oriundas de sua comercialização não seriam tributadas, pois conteriam, indissociáveis, a atividade de educação para o trabalho (atividade fim) e a atividade de geração de renda (atividade acessória). O quadro abaixo apresenta a comparação entre o modelo de alguns países consultados8:

8 CONSEIL D’ETAT: Rendre plus atractif le droit des fondations. Paris: La Documentation Française, 1997, p.200.

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Em respostas a diversas consultas formuladas sobre a amplitude da isenção do COFINS outorgada às receitas próprias das entidades sem fins lucrativos pela Medida Provisória 2158-35, a Receita Federal firmou o entendimento que somente são isentas da Cofins as receitas das atividades próprias das instituições de educação sem fins lucrativos a que se refere o artigo 12 da Lei 9532, de 1997, relativas às 88

suas atividades próprias, assim entendidas suas receitas típicas, como as contribuições, doações e anuidades ou mensalidades de seus associados e mantenedores, destinados ao custeio e manutenção da instituição e execução de seus objetivos estatutários, mas que não tenham cunho contraprestacional9. Este entendimento, embora limitado ao COFINS, é contrário à tendência internacional de

9 IN/RFB 247/2002, art. 47. Como antecedente, ver, por exemplo, a Solução de Consulta 53, de 08.08.2001, da Divisão de Tributação da 1o. Região Fiscal, publicada no DOU de 20/08/2001.


somente tributar aquelas atividades de geração de renda que sejam desvinculadas das finalidades estatutárias da entidade e, em nosso entender, representará

mais um foco de conflito para a sustentabilidade das organizações da sociedade civil se transposto para a o imposto de renda.

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Conclusão

Entendemos ser extremamente importante para o desenvolvimento da sociedade civil brasileira o fortalecimento dos fundos patrimoniais dedicados a causas de interesse público, sendo as fundações os melhores instrumentos para tal, não só pela sua vocação perpétua como também pelo controle do Ministério Público. Todavia, a constituição de tais fundos patrimoniais para o custeio de programas de organizações da sociedade civil, no Brasil, carece de uma adequada política de incentivos fiscais à doação e, também, de uma tomada de consciência dos governantes, que, reiteradamente, tentam solapar os direitos constitucionais das entidades que, agindo onde o governo não age, buscam melhorar as condições de vida da população brasileira. Mesmo assim, os fundos patrimoniais apresentam-se como a melhor solução para a perpetuidade das organizações e deverão, sempre, requerer especial atenção dos administradores de tais entidades.

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Participações societárias e outras formas de parceria à luz da solução de consulta COSIT nº 524/2017 FLAVIA REGINA DE SOUZA OLIVEIRA Sócia do escritório Mattos Filho. Mestre em Gestão e Políticas Públicas pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Pós-graduada em Direito para Organizações Sem Fins Lucrativos pela FGV. Pós-graduada em Responsabilidade Social pela FGV. Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).

JULIANA GOMES RAMALHO MONTEIRO. Sócia do escritório Mattos Filho. Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia Law School. Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Investimento Social Privado pelo Instituto para o Desenvolvimento do Investimento Social (IDIS). Curso de Extensão em Organizações Não Governamentais Estrangeiras pela New York University (NYU). Curso de Extensão em Direito Ambiental pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Bacharel em Direito pela PUC-SP.

JOÃO VITOR JABUR FOGAÇA Associado do escritório Mattos Filho. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).

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SUMÁRIO I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS POR ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS----------------------------- 95 II. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA E A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 524/2017- ----------------- 96 CONCLUSÃO------------------------------------ 100 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 101 PALAVRAS-CHAVE: COSIT; PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA; ATIVIDADES ECONÔMICA; TERCEIRO SETOR;

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i. Considerações Iniciais: Exercício de Atividades Econômicas por Entidades Sem Fins Lucrativos Nos termos do Código Civil brasileiro1, o critério diferenciador das associações e fundações em relação à sociedade empresária é a finalidade para qual elas foram constituídas, de maneira que as associações e fundações possuem “fins não econômicos”. No entanto, muito se discute com relação ao uso que o legislador quis dar ao termo “fins não econômicos”. A maioria dos doutrinadores entende que a expressão foi erroneamente empregada e que o termo adequado seria “fins não lucrativos”. José Eduardo Sabo Paes2 compartilha deste entendimento ao discorrer sobre o assunto: “(...) tem-se associação quando não há fim lucrativo ou intenção de distribuir resultado (...). A associação não se desnaturaliza mesmo que realize negócios para manter ou aumentar seu patrimônio, por exemplo, a associação esportiva que vende aos seus membros uniformes, alimentos, bolas, raquetes etc., embora isso traga, como consequência, lucro para a entidade”.

1 Artigos 53 e 62 do Código Civil. 2 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidade de Interesse Social. 8ª Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2013, pp. 15 e 16.

De fato, trata-se de equivocado senso comum afirmar que entidades sem fins lucrativos (associações e fundações) não podem obter lucro, nem desempenhar atividades econômicas.

Na realidade, o ordenamento jurídico pátrio não proíbe o exercício de atividades comerciais por entidades sem fins lucrativos, tampouco restringe a origem dos recursos que compõem seu patrimônio. Em atenção aos princípios gerais que regem a ordem econômica brasileira, fundada na livre iniciativa, a lei impõe apenas duas condições à realização de atividade econômica por entidades sem fins lucrativos, a saber: (i) deve ser desempenhada em consonância com as finalidades estatutárias da entidade; e (ii) em caso de superávit, referido resultado deverá ser integralmente aplicado na manutenção e no desenvolvimento dos objetivos sociais da entidade. Nesse exato sentido dispõe o parágrafo 3º do artigo 12 da Lei nº 9.532/1997, que apresenta em breves linhas um conceito positivado de entidades sem fins lucrativos: Art. 12, § 3°. Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. Nota-se que a legislação nacional define como “entidade sem 95


fins lucrativos” aquela que destina todo o seu resultado financeiro para a consecução de seus fins institucionais. Dessa forma, a prática vedada pela legislação nacional em relação às entidades sem fins lucrativos consiste na efetiva distribuição de lucro aos seus associados, mas não no exercício de atividades econômicas que gerem lucro. Isto é: o que diferencia as entidades sem fins lucrativos da sociedade empresária não é o lucro em si, mas sim a sua destinação. A esse respeito, cabe destacar a interpretação do já citado José Eduardo Paes: “A lei brasileira não veda o exercício de atividades comerciais ou industriais pelas fundações e associações. Ela condiciona, apenas, que as atividades não tenham fins lucrativos e que sejam realizadas no estrito cumprimento das finalidades estatutárias da entidade. (...) Na atualidade, evidencia-se a necessidade de que as fundações e as associações devam intervir no mercado, para obtenção de recursos que possibilitem o cumprimento efetivo de seus fins.”3 (destacamos) Sobre o tema, vale também conferir o entendimento de Hugo de Brito Machado, para quem o conceito da expressão “fins não econômicos” deve ser interpre-

tado como a necessidade de aplicar suas disponibilidades na manutenção de suas finalidades institucionais: “Não ter fins lucrativos não significa, de modo nenhum, ter receitas limitadas aos custos operacionais. Elas na verdade podem e devem ter sobras financeiras, até para que possam progredir, modernizando e ampliando suas instalações. O que não podem é distribuir lucros. São obrigadas a aplicar todas as suas disponibilidades na manutenção dos seus objetivos institucionais (...)”4 (destacamos) Assim, há plena possibilidade de associações ou fundações realizarem atividades comerciais, desde que compatíveis com suas finalidades estatutárias e sendo certo que todos os resultados financeiros devem ser revertidos na consecução de seu objeto social (sem qualquer distribuição aos seus membros). Como leciona Leandro Marins de Souza, “quanto maior for seu superávit e o consequente investimento em suas finalidades essenciais, mais estará a sociedade sendo servida pelas atividades destas entidades, e em melhor qualidade (...) conclui-se, portanto, que o requisito da ausência de finalidade lucrativa não significa a necessidade de gratuidade dos serviços prestados (...)”. 5

ii. Participação Societária e a Solução de Consulta COSIT nº 524/2017 96

3 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidade de Interesse Social. 8ª Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2013, p. 439. 4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 288. 5 SOUZA, Leandro Marins de. Tributação do terceiro setor no Brasil. São Paulo: Dialética, 2004, p. 171.


Como visto, as associações ou fundações não possuem por objetivo precípuo a obtenção de lucro (tal qual uma sociedade empresária), mas suas receitas podem superar suas despesas, produzindo um superávit que viabilize a concretização de suas finalidades sociais. Aliás, as modernas teorias de gestão no Terceiro Setor recomendam que as associações e fundações busquem sustentabilidade, ou seja, que sejam capazes de realizar seu objeto social por meio de atividades próprias, sem dependerem de doações particulares ou subvenções e auxílios públicos. Nessa linha, as entidades sem fins lucrativos têm buscado inovadoras formas de captação e gestão de recursos para o financiamento de suas atividades, tal qual a participação em sociedades empresárias. A possibilidade de as entidades sem fins lucrativos possuírem participação societária em sociedades empresárias fundamenta-se nos princípios da liberdade de associação e da livre iniciativa. Desde que respeitados os já citados requisitos ao exercício de atividade econômica – compatibilidade com suas finalidades sociais e aplicação do superávit obtido na consecução de seu objeto social –, não há óbice legal às entidades sem fins lucrativos serem sócias ou acionistas de uma empresa. Nesse sentido, já se pronunciou o Promotor de Fundações da Capital do Estado de São

Paulo, Dr. Airton Grazzioli6, ao estabelecer que “estando justificada a possibilidade do exercício de atividades econômicas pelas fundações, é que se permite a participação da fundação em outra sociedade comercial, como sócia ou acionista (...). Neste caso, quem atua no mercado é a empresa, a qual suportará toda a carga tributária. O lucro, por sua vez, será distribuído entre os sócios ou acionistas da sociedade empresária. Embora ocorra a distribuição do lucro, não estará descaracterizada a figura da fundação. Na condição de sócia ou acionista daquela, o lucro é incorporado ao patrimônio da fundação e destinado às suas finalidades estatutárias ou investido no próprio patrimônio, mas jamais distribuídos entre seus dirigentes.” Como se pode observar, o resultado obtido com a participação societária reverte-se positivamente para sociedade, na medida em que as associações e fundações, conforme já mencionado, devem aplicar seu superávit na manutenção de seus objetivos estatutários. Em igual sentido, na esfera judicial, os Tribunais de Justiça de São Paulo e de Minas Gerais defenderam a possibilidade de uma entidade sem fins lucrativos participar de uma sociedade empresária sem afastar o direito à imunidade tributária, desde que esteja comprovado que as rendas auferidas sejam inteiramente destinadas às suas atividades institucionais: 97


“(...) o mero fato de deter participação em sociedade empresária não desvirtua, per se, o escopo não lucrativo da fundação demandante, bastando que o lucro proveniente de tal participação seja revertido ao seu patrimônio, o que foi efetivamente constatado pelo perito judicial.” (TJSP. Apelação Cível 014632855.2007.8.26.0000. Des. Rel. Erbetta Filho. J. em 21/06/2012) “LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR. IMUNIDADE. INSTITUIÇÃO EDUCACIONAL BENEFICENTE. ISSQN. ART. 150 VI, ’c’, da CF/88 e ART. 14 do CTN. A remuneração, sem exorbitância, dos funcionários e administradores, por funções exercidas em unidades mantidas pela instituição educacional beneficente, não afasta a imunidade, desde que seja equivalente aos serviços por eles prestados. O fato de uma entidade beneficente participar como sócia de uma empresa comercial não afasta a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c” da Constituição, desde que as rendas auferidas nesta atividade-investimento, sejam inteiramente destinadas às suas atividades institucionais. Cobrança indevida do ISSQN pelo município.” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0702.06.320573-7/001. Des. Rel. Eduardo Andrade. J. em 15/07/2008) Contudo, em sentido oposto à doutrina e à jurisprudência aci98

ma citadas, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) consolidou recentemente seu posicionamento sobre o tema, por meio da Solução de Consulta da Coordenação Geral de Tributação (“COSIT”) nº 524, com efeitos vinculantes à administração tributária. Na citada Solução de Consulta, formalizada em 04/12/2017, a RFB concluiu que “a participação societária de instituição imune ou isenta em sociedade empresária afasta a imunidade ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica prevista no art. 12 das Leis nº 9.532, de 1997, e a isenção das contribuições previdenciárias devidas pela pessoa jurídica prevista no art. 29 da nº 12.101, de 2009, em razão de essa participação representar recursos desviados da manutenção e desenvolvimento de seu objeto social”. Assim, de acordo com a RFB, a participação societária de uma entidade imune ou isenta, por si só, corresponde a desvio de recursos da sua manutenção de atividades, desnaturando sua finalidade não lucrativa. Equivocadamente, a RFB afirmou que a participação societária “possui indissociável finalidade lucrativa, fato que contraria a vedação fixada nos aludidos dispositivos que determinam que as instituições imunes ou isentas não tenham fins lucrativos.” Apesar do equivocado entendimento da RFB, é evidente que a participação societária não é uma imputação de fim lucrativo às entidades, mas sim uma forma de alavancar recursos para


manter e aprimorar sua atuação institucional; seu fim maior. Ainda que ocorra a distribuição do lucro na empresa, tal distribuição já é devidamente tributada e não desnatura o caráter sem fins lucrativos da entidade. Isso porque, na condição de sócia ou acionista, os dividendos são incorporados ao patrimônio da entidade com exclusivo destino às suas finalidades estatutárias, mas jamais são distribuídos entre seus membros. Dessa forma, a RFB deveria ter asseverado que a participação societária é sim possível, a menos que comprometa as atividades sociais e resulte na inversão dos objetivos da entidade sem fins lucrativos. Ao invés disso, a RFB se contentou em proferir que a participação societária corresponde a

desvio de finalidade da entidade, sem adentrar no mérito quanto às atividades-meio, nem quanto aos limites de sua compatibilização com as atividades- fim. De fato, era imprescindível ter explorado tais elementos, uma vez que eles são determinantes da existência ou não de desvio de finalidade. Por não adentrar em condicionantes importantes para a consulta, a RFB acabou por emitir entendimento equivocado e simplista, o qual representa risco de retrocesso à sustentabilidade financeira das entidades sem fins lucrativos. Fato é que a RFB deveria ter especificado, na Solução de Consulta da COSIT nº 524/2017, que a participação societária só é vedada quando há o verdadeiro desvirtuamento das atividades sociais da entidade.

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Conclusão

É inegável que a Solução de Consulta COSIT nº 524/2017 aumenta a exposição das entidades sem fins lucrativos, caso venham a deter participação societária, levando a possíveis questionamentos da RFB. Todavia, apesar deste recente posicionamento da RFB ser desfavorável à detenção de participação societária por uma entidade sem fins lucrativos, vale ressaltar que não há vedação na legislação nacional nesse sentido. Na linha da doutrina e da jurisprudência, repisamos que a realização de atividade econômica por entidades sem fins lucrativos, incluindo participações societárias e outros modelos de negócios, deve observar apenas duas premissas: (i) ser desempenhada em consonância com as finalidades estatutárias da entidade; e (ii) em caso de superávit, referido resultado deverá ser integralmente aplicado na manutenção e no desenvolvimento dos objetivos sociais da entidade. Portanto, em que pese o teor da recente Solução de Consulta COSIT nº 524/2017, seria possível às entidades sem fins lucrativos deterem participação societária em sociedades empresárias, desde que respeitados os requisitos para o exercício de atividade econômica por entidades sem fins lucrativos. No caso de eventuais autuações fiscais, as entidades sem fins lucrativos deverão se socorrer ao Poder Judiciário, possuindo fortes argumentos legais e doutrinários para se defenderem juridicamente.

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Referências Bibliográficas PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidade de Interesse Social. 8ª Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2013; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008; SOUZA, Leandro Marins de. Tributação do terceiro setor no Brasil. São Paulo: Dialética, 2004; GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2013.

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O Impacto Social da marca para as Entidades do Terceiro Setor e a necessidade de sua proteção JOSÉ OLIVEIRA DE RESENE Advogado atuante na área de Propriedade Intelectual e Contratos no escritório Imagem. Digital; Especialista em Direito e Tecnologia da Informação pela ESA/OAB-SP; membro da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP.

SUMÁRIO

JULIUS KIKUDA SANTANA Advogado atuante em Propriedade Intelectual, Direito Digital e Controle de Conteúdo no escritório Imagem.Digital; Especialista em Direito e Tecnologia da Informação pela ESA/OAB-SP; colaborador da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP.

I. DA PROTEÇÃO CONFERIDA PELA MARCA----------- 103 II. A DISTINTIVIDADE E ESPECIALIDADE DA MARCA----- 104 III. SINAL SUSCETÍVEL DE REGISTRO COMO MARCA----- 104 IV. DA FUNÇÃO SOCIAL DA MARCA- ---------------- 106 V. A DISTINTIVIDADE DA MARCA- ------------------ 107 VI. REGULAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DAS MARCAS--- 107 CONCLUSÃO------------------------------------ 108 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 109 PALAVRAS-CHAVE: TERCEIRO SETOR; PROTEÇÃO DA MARCA; FUNÇÃO SOCIAL; REGULAMENTO; DISTINTIVIDADE

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I. Da Proteção Conferida Pela Marca

1 BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

Assim como ocorre para as empresas, uma organização se constitui de seus ativos e passivos, dentre estes destacamos os ativos e intangíveis, como a marca, denominação, direitos autorais, desenhos industriais e as patentes, que tranquilamente contribuem para o patrimônio de uma organização. Vale dizer que a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, XXIX, menciona, dentre os direitos e garantias fundamentais que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, assim como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros distintivos, considerando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. E dentre os bens da propriedade industrial, destacamos aquele que é apontado por Denis Barbosa1 “como o mais importante”: a marca. Este mesmo autor destaca que a marca ao designar um produto, mercadorias ou serviços, serve para em princípio identificar a sua origem, mas, usada como propaganda, além de poder também identificar a origem, deve primordialmente incitar o consumo, a contratação ou valorizar a atividade do titular. Nesse sentido, tem-se que o reconhecimento imediato e o bom nome perante a sociedade é o que mais almeja qualquer Or-

ganização da Sociedade Civil, e mais, como ocorre com qualquer direito de propriedade, o exercício equilibrado e a exploração legal da marca pelos membros do terceiro setor resulta na concretização da função social que se espera deste bem. Conforme a clássica justificativa do sistema marcário, a proteção jurídica a este bem (marca) tem por finalidade em primeiro lugar proteger o investimento do titular, em segundo lugar, garantir ao público e à sociedade a capacidade de discernir o bom e o mau produto, o serviço de excelência daquele de má qualidade ou que ofende os princípios morais ou as leis. Dessa forma - também para as Organizações do Terceiro Setor - se busca com a proteção da marca que seja resguardado o direito a uma identidade própria, buscando assim evitar a confusão e o aproveitamento indevido do bom nome alheio. Ainda, não há dúvidas que a reputação de uma organização está também ligada ao bom uso que faz de sua marca. E nesse sentido, não soa como absurdo dizer que é necessário que os agentes do Terceiro Setor sejam zelosos pela reputação de sua marca e bom nome perante a sociedade em geral. Isso porque o uso indevido e o consequente aproveitamento parasitário coloca em risco a imagem de todo um trabalho e o resultado por ela 103


identificado, o que normalmente leva anos para ser alcançado. É por isso que a proteção devida das marcas do Terceiro Setor requer uma atenção especial, pois somente o registro é que confere ao seu titular a propriedade em todo o território nacional, junto com a possibilidade de impedir

seu uso não autorizado. Aliás, é redundante citar os cuidados que qualquer organização deve ter com seu bom nome e reputação, daí a necessidade de seu registro e assim ampliar a sua proteção.

II. A Distintividade e Especialidade da Marca De forma mais simples e unânime, a marca pode ser definida como um sinal distintivo que diferencia um produto ou serviço de outro, não necessariamente idêntico, semelhante ou afim, nem necessariamente de origem diversa. Então, a marca é um signo aplicado aos produtos ou serviços de uma empresa, pessoa ou organização, com a função de distingui-los dos demais existentes, especialmente que possuam atividades correlatas. E não só. A marca também serve para diferenciar atividade ou produtos que têm a mesma origem, assim nada impede que uma organização detenha

marcas diversas, que se justifica pelo fato de buscar ampliar o alcance das atividades que oferece e identifica. Em suma, na essência e como especialidade, a marca indica a função de diferenciar um serviço ou produto de outros idênticos, semelhantes ou afins. E neste sentido temos o artigo 123 da Lei nº 9.279/96 - Lei da Propriedade Industrial, que considera como marca o sinal usado para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa.

III. Sinal Suscetível de Registro como Marca Para que seja considerada suscetível de registro, a marca deve ser visualmente perceptível, e principalmente, não restar compreendida nas proibições legais. Nesse sentido, pode-se tranquilamente afirmar que não 104

são passiveis de registros (perante o órgão federal INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial) os sinais olfativos, os sonoros ou aqueles que não sejam possíveis de serem percebidos pelo sentido da visão huma-


na.

2 BRASIL. Lei da Propriedade Industrial. Artigos 122 e 124 da Lei nº 9.279 de 14 de Maio de 1996. Disponível em: <https://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm>, acesso 18/06/2018.

Também, existem outros parâmetros de acordo com a legislação vigente para quem um sinal seja registrável como marca2, por exemplo, os elementos do que formam o conjunto marcário não poderá possuir: brasão, armas, medalha, bandeira; expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração; designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; indicação geográfica,

sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica; sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina; reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza; reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154; nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento; reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país; nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do au105


tor ou titular; termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir; reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia; dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva; a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico; objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte,

marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia. Observando os preceitos legais, a marca protegida torna-se parte integrante do conjunto de elementos que formam os signos distintivos de determinada instituição ou organização, tal como a expressão sob o qual a mesma foi constituída.

IV. Da Função Social da Marca Como já foi dito, assim como ocorre com todos os direitos de propriedade, a marca destina-se a cumprir uma função social, conforme a previsão dos incisos XXIII e XXIX do artigo 5º, bem como o inciso III do artigo 170 da Constituição Federal de 1988. Essa caracterização decorre dos próprios fundamentos jurídicos que levaram o ordenamento a proteger as marcas, que se justificam pela necessidade essencial de distinguir e resguardar a boa fama e o respeito alcançado por determinado sinal. O que se 106

espera é que o público em geral não seja enganado, induzido a erro, com a possibilidade de associação indevida de uma marca que julgava conhecer. Dessa forma, a propriedade e exclusividade de uso sobre determinada marca assegura não só os direitos ao seu titular, mas também busca evitar que a sociedade, o mercado e as pessoas se confundam, seja contratando um serviço ou adquirindo um produto por outro, de qualidade e procedência diversa. Aliás, até mesmo a utilização


corriqueira da marca protegida é rado como devia, nasce a postambém uma forma de cumprir sibilidade do registro ser extinto com sua finalidade social, pois por caducidade. se o sinal não tenha sido explo-

V. A Distintividade da Marca Como dito, a função básica desempenhada pela marca consiste em seu uso como elemento distintivo. Essa posição revela sua própria definição legal como um sinal destinado a diferenciar um produto ou serviços de outro. É esperado que os titulares de marcas busquem zelar esta função, garantido sempre ao público em geral a possibilidade de perceber a distinção e indicação da origem do produto ou serviço, provenientes da mesma fonte que já conhece a qualidade e excelência. Para Pontes de Miranda3 “as marcas devem efetivamente marcar os produtos (ou ser-

viços), para diferenciá-los de outros”. Enquanto isso, Gama CERQUEIRA4 entendia que há risco de confusão não só quando um produto ou serviço se passa pelo outro, mas também quando o público “pode ser induzido em engano, dada a afinidade, supondo que ambos provem do mesmo fabricante ou fornecedor cuja marca conhece”. Dessa forma, o que a proteção pelo registro busca é evitar a associação indevida de sinais que não provém do mesmo titular, principalmente quando há afinidade entre os bens e serviços identificados.

VI. Regulamento e Administração das Marcas 3 MIRANDA, Pontes. Tratado das Ações. São Paulo: RT, t4, 1973, p. 196. 4 CERQUEIRA, Gama. Tratado da Propriedade Industrial. São Paulo: RT, v.2, 1982, p. 781. 5 BRASIL. Lei da Propriedade Industrial, Lei 9.279/96 de 14 de Maio de 1996. Disponível em: <https:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l9279.htm> acesso em 29/07/2017. 6 INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI. Disponível em: <http://www.inpi.gov. br/portal/artigo/conheca_o_inpi> acesso em 29/07/2017.

Os bens e direitos da propriedade industrial são regulados de forma específica pela Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996, intitulada Lei da Propriedade Industrial – LPI. O Instituto Nacional da Propriedade da Industrial - INPI6, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), como autarquia federal, é o órgão responsável pelo aperfeiçoamento, disseminação e gestão do sistema brasi-

leiro de concessão e garantia de direitos de propriedade industrial, no qual se encontram as marcas. Vale destacar que, juntamente com a repressão à concorrência desleal, a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, está ligada ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

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Conclusão Nos dias atuais, o zelo pelo seu bom nome é peça fundamental para que uma organização possa exercer seu papel perante a sociedade. É somente com o registro da marca no INPI que fica garantido os direitos de propriedade e exclusividade de uso em todo o território nacional, dentro daquilo que a marca identifica e foi concedida. Com isso, fica assegurado ao seu titular impedir o uso indevido, bem como pleitear reparação de danos pelo uso desautorizado. Vale dizer que nosso sistema de registro marcário é o atributivo de direito, ou seja, para ter a propriedade e exclusividade de uso em todo o território nacional é necessário alcançar o registro, nos termos da lei7. Assim, não basta a utilização continua da marca para obter sobre a mesma sua exclusividade e propriedade. De toda forma, quanto mais distintiva for a marca, maiores são as chances de obter o registro da mesma no INPI, especialmente porque não poderá colidir com sinal alheio e anteriormente registrado. Por fim, vale destacar que quando uma marca é questionada ou utilizada indevidamente, seja em parte, no todo ou com acréscimo suficiente para causar confusão, fica em jogo a reputação, a história e todo o trabalho que esta representa, diferencia e identifica. Assim, o registro e a consequente proteção que a marca de uma Organização merece, é ferramenta fundamental para evitar que terceiros não venham a colher o que não tenham plantado.

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7 REVISTA EXAME. RESENE, José. Como agir quando a marca não está disponível para registro. Disponível em:http://exame.abril.com.br/pme/ noticias/como-agir-quando-a-marca-nao-esta-disponivel-para-registro. Acesso em 11/05/2014.


Referências Bibliográficas ANGELO, Claudiney de. Marcas: Anotações Práticas e Teóricas ao Código da Propriedade Industrial. São Paulo: Editora Universitária do Direito, 2000. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2ª.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. 2ª.ed./ rev. e atualizada por Luiz Gonzaga do Rio Verde e João Casimiro Costa Neto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 20ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. DANNEMANN, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira. Comentários à Lei de Propriedade Intelectual e Correlatos. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. RESENE, José Oliveira de. Pedido de Marca no INPI: Direitos estão Garantidos? Brasília: Revista Consulex, n. 16, p. 3, abril de 2012. SOARES, José Carlos Tinoco. Marcas VS. Nome Comercial: Conflitos. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2000.

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A ojeriza à taxa de administração e a possibilidade de pagamento de custos indiretos das entidades sem fins lucrativos pelo poder público SUMÁRIO RESUMO---------------------------------------- 111 I. INTRODUÇÃO- -------------------------------- 112 II. A QUALIFICAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL DAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS-------------- 113 III. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL À OBTENÇÃO DE LUCRO PELAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS------ 115 IV. A CONCEITUAÇÃO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO--- 118 V. ALGUMAS NORMAS JURÍDICAS QUE PROÍBEM A PREVISÃO DA COBRANÇA DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E DECISÕES QUE RATIFICAM TAL POSIÇÃO- ---------- 120 VI. A CONTRIBUIÇÃO DO ARTIGO 56 DA LEI Nº 12.873/13 COM O DEBATE- ----------------- 123 VII. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE VALORES PARA PAGAMENTO DE CUSTOS INDIRETOS- ---------- 125 VIII. AS CIRCUNSTÂNCIAS QUE IMPEDEM AS ENTIDADES POSSUÍREM RECURSOS PRÓPRIOS--------- 132 CONCLUSÃO------------------------------------ 134 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 136

PALAVRAS-CHAVE: TAXA DE ADMINISTRAÇÃO; LUCROS; ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS

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JOSENIR TEIXEIRA Advogado, Mestre em Direito, OAB/SP 125.253


Resumo

O sistema capitalista brasileiro exige que as pessoas jurídicas, para sobreviverem, obtenham resultados positivos e equilíbrio das suas finanças, sob pena de compreensível inviabilização. Apesar da verdade estampada nesta afirmação os entes políticos ignoram a necessidade de obtenção de receita pelas entidades sem fins lucrativos que com elas firmam parcerias, o que desencadeia grande discussão jurídica a respeito do assunto diante da existência de normas legais que proíbem a remuneração delas por meio de taxa de administração, cujo entendimento técnico acerca da sua conceituação ainda é controverso. O objetivo deste artigo é trazer a casuística das entidades a respeito do tema e mostrar a necessidade de sua rediscussão e alteração da legislação para evitar o enorme distanciamento entre a teoria e a prática, o que prejudica sobremaneira as instituições que parceirizam com os governos, impede o investimento em capacitação técnica dos profissionais e causa enorme insegurança jurídica aos seus dirigentes.

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I. Introdução Presenciei recente discussão entre os presidentes de dois Tribunais de Contas – um estadual (TCE) e outro municipal (TCM) - sobre a possibilidade ou não - de cobrança de taxa de administração por entidades sem fins lucrativos parceiras de entes políticos na gestão de unidades públicas de saúde no modelo de Organização Social. Entendia o presidente do TCM ser possível a cobrança de referida taxa pelas entidades. Ele contextualizou o assunto informando que, na prática, para fazer as vezes dela, as instituições acabavam por “quarteirizar os serviços” (?), e defendeu que a institucionalização da taxa tornaria a parceria mais transparente e evitaria a utilização de subterfúgios para a sua cobrança, situação que não raro acontece na prática, pois “ninguém trabalha de graça”. O presidente do TCE discordou parcialmente daquele posicionamento, ratificou sua posição contrária à cobrança da taxa de administração mas concordou que a situação acerca do assunto precisa ser modificada e/ou definida. Porém, ele também entendia que, se bem fiscalizada a aplicação do valor advindo da taxa, a sua cobrança pelas entidades poderia ser viável. Mas ressaltou veementemente que as entidades não podem ter lucro, o que, no caso posto, seria representado justamente pela 112

cobrança de tal taxa. (?) O assunto relativo à taxa de administração é caro às entidades sem fins lucrativos que se dedicam a auxiliar os governos a cumprir sua finalidade constitucional. Alguns pareceres jurídicos foram elaborados sobre o tema, como, por exemplo, o intitulado “Taxa de administração prevista em contratos de gestão firmados com organizações sociais: típicos instrumentos de fomento1 público para entidades do terceiro setor”, de 2009, de autoria de Gustavo Justino de Oliveira2 3 .Referido artigo tratou de esquadrinhar o assunto, até em razão do seu ineditismo, à época, o que se pode aferir a partir da observação do seu sumário, assim composto: 1. A consulta – 2. O parecer – 2.1 O conteúdo juridicamente relevante conferido à expressão taxa de administração – 2.1.1 Panorama e evolução da disciplina normativa dos convênios – 2.1.2 O conteúdo jurídico da expressão taxa de administração e relevância da construção conceitual do Tribunal de Contas da União (TCU) 2.2 A inclusão de cláusula permissiva de taxa de administração nos contratos de gestão firmados entre o Estado do Pará e a organização social – 2.3 Premissas para a compreensão da configuração jurídico-normativa dos contratos e gestão das organizações sociais. 2.4 Distinções

1 Há doutrinadores que defendem posição contrária ao sustentado neste parecer, no sentido de que o Contrato de Gestão não seria mero fomento. 2 Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS - Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 117-141, jan/jun de 2009. 3 TEIXEIRA, Josenir. Há correlação entre a taxa de administração e o artigo 56 da Lei n. 12.873/13? In: Opiniões 4. São Paulo: edição própria, 2018. p. 99-113.


4 TEIXEIRA, Josenir. O Terceiro Setor em perspectiva: da estrutura à função social. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 108-113. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN n. 1.923, voto de agosto de 2007. 6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administração privada temporária de caráter interventivo em banco estatal negociada consensualmente com o Banco Central: implicações da lei no. 8.666/93. In: Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, a. 12, n. 4, p. 178-188, abr. 1996. p. 183. 7 Nas palavras do autor: “O Brasil adotou novo paradigma a partir de 5 de outubro de 1988. Do modelo de Democracia Representativa passou para a Democracia Participativa, na qual o chamado Terceiro Setor precisa desempenhar protagonismo até então inexistente. O constituinte fez refletir no pacto jurídico – mas também social, econômico, histórico e político – as mais modernas tendências da gestão da coisa pública. O Brasil não pode desconhecer a ineficiência do Estado e sua insuficiência para cumprir todas as promessas feitas à luz da concepção do Welfare State. Bem por isso, a contemporaneidade reclama um Estado Mínimo, garantidor de Justiça e Segurança e mero coordenador de atividades que devem ser confiadas à iniciativa dos particulares. A sociedade brasileira exigiu o retorno do princípio da subsidiariedade, para que se devolva a cada indivíduo, grupo intermediário de dimensões diversas, até alcançar o Estado, a atribuição de tudo aquilo de que puderem se desincumbir a contento. A atuação estatal é sempre mais dispendiosa, lenta e ineficiente se cotejada com aquela cometida à iniciativa privada. O Estado precisa estimular os particulares a assumirem os encargos dos quais ele não consegue se desincumbir a contento. No plano da saúde, a participação da iniciativa privada no SUS é imprescindível. Se deixar de estimulá-la, a Administração Pública estará a cometer inconstitucionalidade por omissão, eis que deixará de dar consequências práticas ao princípio da eficiência, um dos fundamentos a que está subordinada” – Tribunal de Justiça de São Paulo. ADIN n. 130.726-0/7-00.

entre convênios e contratos de contento e com êxito, hipótese gestão – 3. Conclusões em que a aproximação seria justificada e faria sentido, na verdaO legislador, os entes políti- de. cos e os órgãos de controle exiA discussão continua congem que as entidades sem fins temporânea e merece ser increlucrativos que se disponibilizam mentada com alguns argumentos em ajudar o Estado a atender a práticos oriundos de casuística população de forma digna nalgu- cotidiana que às vezes se distanmas áreas de interesse profissio- cia da teoria estagnada. É o que nalizem e capacitem seu pessoal este breve artigo propõe. técnico cada vez mais, visando cumprir o objeto das parcerias a

II. A qualificação de Organização Social das entidades sem fins lucrativos4 O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, afirmou que o Direito Administrativo tem passado por grandes alterações que não podem ser compreendidas se analisadas com base na rigidez da dicotomia público-privado. Diz ele que, de fato, o Estado tem se utilizado de instrumentos e mecanismos de gestão inovadores e se informado em princípios próprios do direito privado.5 Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta que, no panorama atual de reforma e modernização da Administração Pública, faz-se necessário adotar metodologias que propiciem uma gestão mais rápida, econômica e transparente.6 José Renato Nalini assevera que a Constituição de 1988 implantou um modelo de democracia participativa, em oposição à democracia representativa, ao prever a participação ativa do

Terceiro Setor na concretização dos valores sociais. O constituinte colocou o Estado como mero coordenador das atividades de gestão pública, confiando aos particulares uma maior participação. Afirma ele que a contemporaneidade reclama um Estado Mínimo e subsidiário.7 Organização Social é a denominação de uma qualificação (título, condecoração etc.) que o Poder Executivo das três esferas políticas, discricionariamente, pode conceder às entidades sem fins lucrativos que preencherem os requisitos das respectivas legislações que as criaram e cujas finalidades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, dentre outras, conforme previsão legal específica, a partir da análise do administrador público acerca da conveniência de con113


ceder ou não a certificação e a oportunidade de fazê-lo. A intenção das normas jurídicas a respeito da qualificação como Organização Social é permitir a aproximação das entidades sem fins lucrativos com o poder público e, na figura do Executivo, a implantação de forma de participação privada na execução de atividades administrativas, com transferência da gestão dos serviços até então capitaneada por órgãos e entidades públicas, no caso da legislação federal, para as entidades agraciadas com aquele título. No âmbito dos estados e municípios, serviços novos ou existentes, dos acima mencionados, podem ser repassados para a gestão das entidades sem fins lucrativos8 que comprovadamente possuírem expertise na respectiva área de atuação em busca do aumento da eficiência, consubstanciada, basicamente, na profissionalização do gerenciamento, baixando custos, agilizando processos e ampliando o atendimento, a depender do que for ajustado contratual e bilateralmente por meio da definição de metas de produção e da forma de financiamento e/ou pagamento das respectivas despesas. Esta qualificação acabou se transformando e concretizando em modelo de gestão, por meio do qual os entes políticos passaram de executores ou prestadores diretos de serviços para reguladores da atividade, fiscalizando e avaliando periodicamente as ações desenvolvidas 114

diretamente pelas entidades sem fins lucrativos. Quando uma entidade privada assume a gestão (administração, direção etc.) de um equipamento público ela não atrai para si o papel principal daquele serviço público, que é e continuará sendo de responsabilidade do ente político respectivo. O serviço continua sendo público sem qualquer transferência dele para o particular. A atividade propriamente dita, o patrimônio, o custeio, a fiscalização e o controle dos serviços a serem executados por terceiros também continuam sendo promovidos pela Administração Pública, exatamente como determina a Constituição Federal. Nas parcerias firmadas, o patrimônio continua sendo público, mas o gerenciamento ou a execução direta dos serviços passa a ser realizado pela entidade privada. Por meio da parceria com entidades do Terceiro Setor, os entes políticos procuram introduzir na Administração Pública princípios gerenciais típicos da iniciativa privada, que possui regras mais flexíveis, minimizando a burocracia exagerada e retrógrada que rege o poder público. Celso Antônio Bandeira de Mello, ao abordar a natureza dos serviços suscetíveis de serem concedidos, ensina que, por ser serviço público e privativo do Estado, não pode ser transferido à esfera de poderes de um particular. O que se transfere ao particular, nos casos de concessão de serviço público, é somente o

8 Vide TC-002149/006/02, Pleno, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Sessão de 05.05.2004, item 16. Município de Patrocínio Paulista. Disponível em www.tce. sp.gov.br


exercício da atividade pública.9 A iniciativa legislativa relativa às Organizações Sociais teve por objetivo criar qualificação que possibilitassem às entidades a aproximação desburocratizada com o poder público no estabelecimento de relacionamentos jurídicos, visando implantar e fomentar nova forma de participação popular na gestão administrativa, trazendo agilidade, autonomia e eficiência a esta. A entidade do Terceiro Setor, que é pessoa jurídica de direito privado, ao se publicizar, legitima-se a firmar parcerias e, por meio delas, executar serviços

de administração, operacionalização e gerenciamento de atividades públicas, como saúde, educação e cultura, por meio da assinatura de Contrato de Gestão, acordo operacional pelo qual a Administração Pública entrega à entidade qualificada recursos orçamentários, bens e servidores, eventualmente, para que ela possa cumprir os objetivos tidos por convenientes e oportunos à coletividade10, com o atingimento das metas quantitativas e qualitativas previamente ajustadas naquela instrumento jurídico.

III. Inexistência de óbice legal à obtenção de lucro pelas entidades sem fins lucrativos

9 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed., São Paulo: Malheiros, p. 609. 10 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira. Terceiro Setor – Coleção Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

As entidades sem fins lucrativos - e todas as pessoas jurídicas, na verdade - estão sujeitas a três situações financeiras decorrentes da sua atuação: ou elas obtêm lucro (superávit), amargam prejuízo (déficit) ou empatam receitas e despesas. Não há quarta opção. Para sobreviverem no sistema capitalista brasileiro e fazer frente aos vários custos operacionais diretos e indiretos é óbvio que as entidades precisam obter lucro das atividades por elas desenvolvidas. Se não houver receita maior que as despesas as instituições fecharão as suas portas e desaparecerão do mundo jurídico, não sem antes

acabar com a vida dos seus dirigentes estatutários, que irão amargar a inclusão de seus nomes nos órgãos de negativação de crédito e o bloqueio de seus patrimônios pessoais. Então, de onde viria a receita das entidades se elas não pudessem ter margem financeira ou de lucro das parcerias que mantêm com entes políticos que se efetivam na gestão de unidades públicas de saúde e/ou cultura, por exemplo? Não há nenhuma lei que proíba que as entidades sem fins lucrativos possam ter lucro (“superávit”, termo técnico-contábil adequado para a hipótese) no desenvolvimento de suas ativi115


dades-meio. Não possuir fins lucrativos (ou “não econômicos”, como prevê o artigo 53 do Código Civil) não significa ausência ou proibição de aferição de lucro. Significa unicamente que elas não podem distribuir “qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”, conforme prevê o artigo 14, I, do Código Tributário Nacional, entre os associados das entidades, mesmo os ocupantes de cargos de direção ou componentes dos Conselhos porventura existentes (Fiscal, Consultivo, Curador, Gestor, de Administração etc.). E isso é absolutamente diferente da eventual remuneração dessas mesmas pessoas pelo desempenho de suas atividades profissionais na gestão executiva das entidades, assunto que é tratado pelas Leis n. 12.101/09, no art. 29, I, §§ 1º, 2º e 3º, a partir da redação dada pelas Leis n. 12.868/13 e n. 9.532/97, no art. 12, com a redação dada pela Lei n. 13.151/15. Não há proibição legal quanto a entidades sem fins lucrativos obterem lucro/superávit no desenvolvimento de suas atividades. E nem poderia, sob pena de inviabilização da própria existência delas diante do sistema econômico brasileiro implantado. Aliás, a institucionalização da imunidade tributária de tais entidades, pela Constituição Federal, parte justamente da premissa da possibilidade de desenvolvimento de atividades lucrativas/superavitárias por tais entidades. Não fosse assim, por116

que a Constituição entenderia que o patrimônio, a renda e os serviços das instituições seriam imunes a tributação? Como elas adquirem patrimônio senão por meio de margem lucrativa obtida pelos serviços desempenhados? De onde viria a renda das instituições senão das atividades lucrativas que elas desenvolvem? Graciano Pinheiro de SIQUEIRA11 comunga da mesma opinião, ao afirmar: Na verdade, nada impede que uma associação, assim como uma fundação, exerça atividade econômica, desde que o faça como atividade-meio, para poder, com o resultado alcançado, realizar a atividade para a qual foi constituída – atividade-fim (normalmente uma atividade de benemerência, altruísta), que é, efetivamente, o que caracteriza o ente como associação. Dito de outro modo: o eventual resultado positivo (lucro) obtido com a prática da atividade econômica não pode rever em benefício, por exemplo, dos diretores, devendo ser aplicado integralmente na consecução do seu objeto social. A atividade-meio é um recurso utilizado pela associação para alcançar a atividade-fim. Não existe a prestação de serviços gratuitos pelas entidades a órgãos públicos ou entes políticos. Invariavelmente, esse relacionamento é oneroso e há que haver margem lucrativa para que as entidades consigam pagar as despesas operacionais in-

11 Direito notarial e registral avançado. Coord. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida., et. al. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 274


trínsecas ao desenvolvimento da atividade à qual se dedica. Senão a conta não fecha. E nem se diga que a parceria se configuraria em modalidade diferente no aspecto financeiro, pois, de igual modo, as despesas continuarão a existir independentemente da natureza jurídica do relacionamento que for estabelecido entre as organizações da sociedade civil e o poder público. O Supremo Tribunal Federal sacramentou o entendimento em relação à possibilidade de obtenção de lucro por entidades sem fins lucrativos ao, por exemplo, editar a Súmula n. 724, que prevê: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. Não interesse de onde provêm as receitas das entidades, podendo ser de atividades comerciais (meio), inclusive, e normalmente o é. O que importa é para onde elas vão, sendo obrigatória a aplicação delas nas finalidades das instituições, definidas no estatuto de cada uma delas. O que é proibido, repita-se, é a distribuição do lucro entre os componentes (associados, diretores, conselheiros etc.) das entidades sem fins lucrativos, conforme prevê o art. 14, I, do Código Tributário Nacional. Quando as entidades não

recebem verbas de órgãos públicos ou entes políticos estamos diante de convênios - bilaterais, por definição - nos quais não necessariamente há o envolvimento de repasse e/ou pagamento de valores. O acordo de cooperação previsto pela Lei n. 13.019/14, no artigo 2º, VIII-A, trata justamente do relacionamento de parceria realizado entre o poder público e as entidades (chamadas por tal lei de organizações da sociedade civil) “que não envolvam a transferência de recursos financeiros”. Prestação de serviços pressupõe obrigatoriamente o pagamento de valores pelos entes políticos para as entidades privadas para que elas consigam desenvolver as atividades combinadas nos instrumentos jurídicos respectivos. Parcerias pressupõem obrigatoriamente o repasse de verbas financeiras dos entes políticos para as entidades privadas para que elas consigam desenvolver as atividades combinadas e atingir as metas previstas nos instrumentos jurídicos que norteiam o relacionamento firmado entre as partes. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a imunidade tributária constitucional de entidades sem fins lucrativos que atuam na assistência social, educação e saúde, abrange as instituições que desenvolverem atividades voltadas aos hipossuficientes e também aquelas que obtêm lucro com a prestação de serviços ao cobrarem daqueles que têm 117


recursos. Eis trecho de tal deci- Em síntese, a circunstância de são:12 a entidade, diante, até mesmo, do princípio isonômico, mesclar [...] No preceito, cuida-se a prestação de serviços, fazende entidades beneficentes de do-o gratuitamente aos menos assistência social, não estando favorecidos e de forma onerosa restrito, portanto, às instituições aos afortunados pela sorte, não filantrópicas. Indispensável, é a descaracteriza, não lhe retira a certo, que se tenha o desenvol- condição de beneficente. Antes, vimento da atividade voltada aos em face à escassez de doações hipossuficientes, àqueles que, nos dias de hoje, viabiliza a consem prejuízo do próprio susten- tinuidade dos serviços, devendo to e o da família, não possam ser levado em conta o somatório dirigir-se aos particulares que de despesas resultantes do funatuam no ramo buscando lucro, cionamento e que é decorrência dificultada que está, pela insufi- do caráter impiedoso da vida ciência de estrutura, a prestação econômica. [...] do serviço pelo Estado. Ora, no caso, chegou-se à mitigação do Houvesse impossibilidade preceito, olvidando-se que nele legal ou fática de obtenção de não se contém a impossibilidade lucro pelas entidades sem fins de reconhecimento do benefício lucrativos no desenvolvimento quando a prestadora de serviços de atividades-meio para que o atua de forma gratuita em relação resultado operacional seja invesaos necessitados, procedendo à tido nas suas atividades-fim elas cobrança junto àqueles que pos- não teriam razão para existir. suam recursos suficientes. [...]

IV. A conceituação de taxa de administração. Quando se proíbe a cobrança da taxa de administração invariavelmente ela é identificada como um valor fixo a ser pago pelo ente político à entidade sem fins lucrativos em razão da realização de atividade profissional por esta prevista em instrumentos jurídicos vários, tais como convênios, contratos etc. Normalmente se entende que é proibido o pagamento de tal taxa sem que haja comprovação 118

de sua aplicação em despesas comprovadamente originadas ou decorrentes daquela atividade profissional desenvolvida, como se fosse preço fixo de remuneração ou de honorários. Constantemente se entende que é possível o pagamento de valores pelos entes políticos ou órgãos públicos às entidades pela realização de despesas administrativas decorrentes do desenvolvimento da atividade

12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2028/Distrito Federal. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. DJ 146 02/08/1999.


TCU, Acórdão nº 235/03 – Plenário. Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 28/03/03; Acórdão nº 1146/03 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar, DOU de 25/08/03; Acórdão nº 191/1999 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar, DOU de 04/11/99; Acórdão 1.542/08 – Plenário. Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU de 08/08/2008.

combinada nos instrumentos jurídicos. Ou seja, pagar preço sem comprovação da utilização dos valores em despesas decorrentes da operação da atividade combinada não pode. Mas poderá ocorrer o pagamento se houver a comprovação da vinculação e utilização daquela quantia no pagamento de despesas que tenham fato gerador na execução da operação da atividade propriamente dita. Por isso, talvez, o artigo 47 da Lei n. 13.019/14, revogado pela Lei n. 13.204/15, fazia menção a algumas atividades administrativas específicas que compõem os custos indiretos necessários à execução do objeto das parcerias, tais como, internet, transporte, aluguel, telefone, serviços contábeis e assessoria jurídica. O vigente Decreto n. 8.726/16, que regulamentou a Lei n. 13.019/14, trouxe na redação do seu artigo 39 a mesma especificação acima mencionada, acrescentou as despesas com consumo de água e luz e facultou a possibilidade de inclusão de outros custos ali não especificados, pois fez menção a “entre outras despesas”, de onde se denota que o rol ali inserido é exemplificativo e não taxativo. O Tribunal de Contas da União conceituou taxa de administração como sendo a remuneração supostamente devida à entidade conveniada pelo gerenciamento das atividades previstas no convênio, calculada na

forma de um percentual sobre o total do montante de recursos públicos repassado.13 A ministra Ana Arraes, do Tribunal de Contas da União, no julgamento do TC 034.036/20113, afirmou, à época em que a conceituação despesa administrativa ainda não era clara e não existia norma jurídica específica tratando de tal assunto: [...] se não há norma legal que defina o que é despesa administrativa, pior é defini-la ‘a posteriori’ e mais, não aceitá-la em detrimento da norma que não trata esta condição coma excepcionalidade. [...] somando-se a tudo isso, não há ementas de julgados da Corte do TCU até o ano de 2010 que tratem das matérias relativas à despesa administrativa em convênios com entidades privadas sem fins lucrativos. Pode-se afirmar que as despesas operacionais ou administrativas de uma entidade sem fins lucrativos envolvem tudo aquilo que é necessário para cumprir um objetivo pactuado com o poder público, direta ou indiretamente. As expressões custos indiretos, despesas operacionais, custos operacionais, custos administrativos e despesas administrativas seriam sinônimas para a conceituação do aqui pretendido, portanto. E a utilização da nomenclatura taxa de administração estaria definitivamente afastada da sua inserção em instrumentos jurídicos que envolvam entida119


des sem fins lucrativos e a administração pública, pois ela foi irremediavelmente contaminada e rotulada no mundo jurídico como algo ruim, apesar de não o ser, necessariamente. As entidades precisam sobreviver do desenvolvimento de suas próprias atividades. Veja-se, por exemplo, que a Lei n. 9.790/99 (artigo 1º, § 1º) é clara ao prever que aquelas qualificadas com o título de OSCIPs – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - podem sobreviver dos vínculos jurídicos que possui com a administração pública. Prevê tal diploma legal:

privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. (grifei)

Ora, como poderiam existir “excedentes operacionais ... auferidos mediante o exercício de suas atividades” se não houvesse a possibilidade de a receita ser maior que a despesa, geranArt. 1º. [...] do, consequentemente, resulta§ 1o Para os efeitos desta do financeiro? Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito

V. Algumas normas jurídicas que proíbem a previsão da cobrança de taxa de administração e decisões que ratificam tal posição Pouco mudou em relação ao assunto aqui tratado desde a elaboração do parecer de 2009, no que diz respeito a não aceitabilidade da previsão da taxa de administração pelos entes políticos e principalmente pelos órgãos de controle interno e externo nos instrumentos jurídicos de regência das relações bilaterais estabelecidas. A primeira normatização a respeito da proibição da cobrança da taxa de administração sur120

giu com a Instrução Normativa n. 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional (IN/STN), que previu: Art. 8º É vedada a inclusão, tolerância ou admissão, nos convênios, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade do agente, de cláusulas ou condições que prevejam ou permitam: I - realização de despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar; [...] (gr)


aqueles destinados ao custeio A Portaria Interministerial ou a investimentos. (sic) (gr) n. 127/08 estabeleceu, ao trazer as normas para a execução do Argumento contrário à possidisposto no Decreto n. 6.170/07: bilidade de cobrança da taxa de administração e até de reembolArt. 39. O convênio ou con- so constou do acórdão n. 579/12 trato de repasse deverá ser exe- – Plenário, do Tribunal de Contas cutado em estrita observância às do Estado do Paraná, na ocasião cláusulas avençadas e às nor- em que aquela Corte analisou a mas pertinentes, inclusive esta prestação de contas do municíPortaria, sendo vedado: pio de Foz do Iguaçu. Eis trecho de tal decisão: I - realizar despesas a título de taxa de administração, de ge[...] 9.2. com base no art. 47 rência ou similar; (gr) da Lei 8.443/1992, converter os presentes autos em Tomada de A Portaria Intermi- Contas Especial e ordenar a cinisterial CGU/MF/MP n. 507/11, tação do Município de Foz do do Ministério do Planejamento, Iguaçu/PR, com fundamento no Orçamento e Gestão, do Ministé- art. 12, inciso II, do mesmo dirio da Fazenda e da Controlado- ploma legal, em decorrência do ria-Geral da União, estatuiu: desvio de finalidade na aplicação de recursos do Sistema Único Art. 52. O convênio deverá de Saúde destinados ao atendiser executado em estrita obser- mento ambulatorial e hospitalar vância às cláusulas avençadas e de média e alta complexidade, às normas pertinentes, inclusive para que, no prazo de 15 dias, esta Portaria, sendo vedado: apresente alegações de defesa ou recolha aos cofres do Fundo I - realizar despesas a título Nacional de Saúde os valores de taxa de administração, de ge- indevidamente transferidos à [...] rência ou similar; (gr) para custear despesas administrativas de sua sede, localizada Eis o previsto na Resolução no estado de São Paulo, a títuSS n. 116/12, da Secretaria de lo de fomento público à organiEstado da Saúde de São Paulo: zação social, conforme a seguir Artigo 1º - Fica vedada, no discriminado: [...] (gr) âmbito da Pasta, a retenção de valores, a título de taxas de adA Resolução n. 28/11, do ministração, ou assemelhados, Tribunal de Contas do Estado dos repasses financeiros devi- do Paraná, regulamenta os redos, às Organizações Sociais de quisitos para a formalização, a Saúde, em função da execução execução, a fiscalização, a presde contratos de gestão, sejam tação de contas, e respectivo 121


encaminhamento àquela Corte, das transferências de recursos estadual e municipal repassados mediante convênio, termo de parceria, contrato de gestão ou outro instrumento jurídico celebrado em regime de colaboração, às entidades privadas sem fins lucrativos. O art. 9º, I, desta resolução, veda a transferência de recursos públicos sob o título de taxa de administração. Eis a sua redação: Art. 9º É vedada a inclusão, no termo de transferência, sob pena de nulidade, de sustação do ato e de imputação de responsabilidade pessoal ao gestor e ao representante legal do órgão concedente, de cláusulas ou de condições que prevejam ou permitam: (gr) I – realização de despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar; (gr)

a seguinte decisão: [...] Esta E. Corte já decidiu que a cobrança da referida taxa para a execução do convênio descaracteriza a formação de vínculo de cooperação entre as partes, configurando ganho econômico não permitido para instrumento da espécie (TC’s2617/007/07 e 1675/002/08, sob a relatoria do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho). Ademais, apesar de terem alegado tratar-se de despesas administrativas (custos operacionais), não trouxeram qualquer documentação que comprovasse que as mesmas estavam atreladas à execução do convênio. Assim, voto no sentido da regularidade da prestação de contas dos recursos repassados pela Prefeitura Municipal de Araraquara à Fundação de Apoio à Ciência, Tecnologia e Educação no exercício de 2011, no valor R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), e da irregularidade do valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), repassado a título de taxa administrativa, condenando a beneficiária a devolvê-lo, devidamente atualizado, de acordo com a variação do índice IPC-FIPE até a data do efetivo recolhimento. Fica a Entidade suspensa para novos recebimentos, enquanto não regularizar a situação perante este Tribunal.14(gr)

Consultado especificamente sobre a norma do TCE/PR acima transcrita, Gustavo Justino de Oliveira concluiu que “a. O art. 9º da Resolução nº 28/11 pode ser considerado inconstitucional por prever normas gerais sobre contratação; b. O art. 9º da Resolução nº 28/11 pode ser considerado ilegal por constituir uma extrapolação das competências normativas atribuídas pela LOTCE ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná.” Vê-se que a vedação da A título de exemplo do en- previsão do pagamento da chatendimento de Tribunais de Con- mada taxa de administração nos tas a respeito do assunto, cita-se Contratos de Gestão decorren122

14 TCE/SP, TC – 000781/010/12, 1ª Câmara, Sessão de 01.04.2014, Prefeitura Municipal de Araraquara, Conselheiro Renato Martins Costa.


tes da parceria firmada entre en- geral, apesar de alguns lampejos tes políticos e entidades sem fins favoráveis a ela. lucrativos continua a ser regra

VI. A contribuição do artigo 56 da Lei n. 12.873/13 com o debate15 A Lei n. 12.872/13 é composta por sessenta e quatro artigos e trata de pelo menos dezessete assuntos diferentes, não necessariamente interligados entre si, e constrói verdadeiro retalho normativo e emaranhando próprio do legislador brasileiro. Lá pelas tantas, de forma isolada, sem contexto, sem decorrência lógica do artigo imediatamente anterior e nem do posterior, sem capítulo e nem título específicos, surge o artigo 56 na referida lei, assim redigido: Art. 56. As entidades privadas filantrópicas e as entidades sem fins lucrativos podem repassar às suas mantenedoras recursos financeiros recebidos dos entes públicos, desde que expressamente autorizado no instrumento de transferência, observados a forma e os limites estabelecidos no instrumento de transferência e na legislação, quando houver. 15 Parte dos argumentos foram extraídos de artigo escrito por Josenir Teixeira em julho/2014, intitulado “Há correlação entre a taxa de administração e o artigo 56 da Lei n. 12.873/13?”, publicado no livro Opiniões 4, edição própria em 2018, pp. 99/113. 16 Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; [...]

Devemos esquartejar o artigo em núcleos para depois analisar individualmente o seu conteúdo, visando (tentar) entender a intenção do legislador, num exercício de hermenêutica: a) as entidades privadas filantrópicas e as entidades sem fins lucrativos

b) podem repassar às suas mantenedoras c) recursos financeiros recebidos dos entes públicos, d) desde que expressamente autorizado no instrumento de transferência, observados a forma e os limites estabelecidos no instrumento de transferência e na legislação, quando houver. A redação do artigo se inicia com redundância desnecessária e imperfeição técnica, pois entidades privadas e entidades sem fins lucrativos encerram a mesma ideia e natureza jurídica de associação, conforme previsto no artigo 44, I, do Código Civil. O adjetivo filantrópicas se refere ao substantivo filantropia e não tem o condão de criar nenhuma pessoa de natureza jurídica distinta da associação, tratando-se de mera circunstância diferenciadora da entidade que se pode dar, por exemplo, a partir da obtenção de títulos públicos, como o CEBAS - Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social -, que no passado (até 2001) se chamava CEFF – Certificado de Entidade de Fins filantrópicos. Este é apenas ângulo que pode ser utilizado para analisar a redação do artigo 56, dentre outros que poderiam ser 123


aqui cogitados. A redação do artigo 56, acima transcrito, autoriza o repasse de recursos financeiros recebidos dos entes políticos pelas entidades “às suas mantenedoras”, desde que haja cláusula específica neste sentido prevista no instrumento jurídico. Deixadas as imperfeições técnicas, linguísticas e redundâncias de lado e partindo diretamente para o fim, pode-se concluir que o artigo 56 autoriza que as entidades sem fins lucrativos que firmarem instrumentos jurídicos com entes públicos criem filiais e que estas repassem à sua mantenedora (a matriz) “recursos financeiros recebidos” deles (dos entes públicos). Observe-se que o texto do artigo 56 não classifica nem nomeia especificamente quais seriam os “recursos financeiros recebidos dos entes políticos”. Ao mencionar os recursos financeiros de forma genérica, como fez, o artigo pode estar se referindo às verbas relativas ao custeio, ao investimento ou mesmo ao pagamento da taxa de administração, numa interpretação livre, ampliada e direcionada. O legislador não previu a hipótese legal de que uma mesma entidade pudesse ser qualificada como Organização Social por mais de um ente político de forma concomitante17. Tanto é verdade que as centenas de leis municipais e estaduais que tratam deste assunto preveem particularidades e situações que somente seriam passíveis de 124

ser atendidas localmente, como a transferência do patrimônio a uma entidade sediada no seu âmbito geográfico e político, no caso da extinção da instituição, e a publicação do balanço no Diário Oficial editado por aquele ente político. Afirma-se isso porque, contrariamente à previsão da lei federal de Organizações Sociais - n. 9.637/98 - o artigo 56 da Lei n. 12.873/13, ao que tudo indica, parte da premissa da necessária criação de uma filial para que esta dependência fiscal faça o repasse de recursos financeiros às suas mantenedoras. A parte final da redação do artigo 56 em questão prevê que os “recursos financeiros recebidos dos entes públicos” podem ser repassados pelas entidades ali mencionadas “às suas mantenedoras”, “desde que expressamente autorizado no instrumento de transferência”. Ora, se o “instrumento de transferência”, aqui interpretado como podendo ser contrato administrativo, contrato de gestão, termo de parceria, convenio etc., prevê a possibilidade da realização do tal repasse, para que haveria a necessidade de lei para dizer exatamente a mesma coisa que já consta dele? Neste particular, ao que tudo indica, a lei não inovou e nada mais fez do que confundir os atores envolvidos nos relacionamentos jurídicos havidos entre o Primeiro e o Terceiro Setores, já tão conturbado. A redação do artigo 56 da lei

17 Abordei parcialmente este assunto no artigo intitulado “A indevida utilização da formação do Conselho de Administração das Organizações Sociais federais pelos Estados e Municípios”, publicado na Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS - ano 6, n. 12, p. 125-153, jul/dez 2012. Belo Horizonte: Fórum, 2012.


em comento é genérica e ampla, mas sua previsão pode ser utilizada como argumento válido para se juntar a outros embasamentos legislativos e doutrinários que visem o convencimento de gestores públicos quanto à aceitação da previsão do repasse de valores relativos às despesas incorridas pelas entidades sem fins lucrativos nos instrumentos jurídicos que nascerem da parceria entabulada entre eles e estas.

E tal previsão legal não deixa de ter a sua importância no que diz respeito à observância do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), vez que positiva a possibilidade de repasse de recursos financeiros, da forma ali tratada, e supera eventual discussão em relação à até então inexistência de permissão expressa.

VII. Possibilidade de cobrança de valores para pagamento de custos indiretos

18 Gustavo Justino de Oliveira, ob. cit. p. 141. 19 Marcelo Ricardo Escobar. “Possibilidade jurídica de cobrança de taxa de administração em convênios firmados com a Administração Pública”. TEIXEIRA, Josenir. Opiniões 4. São Paulo: edição própria, 2018. (inédito ao tempo da sua citação)

A doutrina ainda diverge sobre a possibilidade de cobrança da taxa de administração, conforme se vê das seguintes opiniões:

vedada pelo ordenamento pátrio, por configurar desvio de finalidade e remuneração da entidade conveniada.19

[...] iii. Não obstante o conteúdo jurídico da taxa de administração ter sido cunhado para servir aos propósitos dos convênios, o conteúdo jurídico da taxa de administração, nos moldes previstos pelo Estado do Pará, em contratos de gestão firmados com organizações sociais, é plenamente válido, pois se encontra de acordo com a vigente regulamentação dos convênios no âmbito federal, principalmente o previsto na Portaria Interministerial nº 127/08, art. 39, parágrafo único;18

A ilegalidade das taxas de administração em contratos sustenta-se no argumento de que o preço pago deve ser justo, sendo que, se a remuneração é obtida por meio de um percentual calculado sobre uma base qualquer, não se pode ter certeza de que signifique um padrão aceitável. Essa exegese de sólido esforço intelectual deve ser homenageada, pois há densidade jurídica em sua construção. Ocorre que tenho dúvidas acerca dessa conclusão, pois se assim o for, o BDI, verbi gratia, poderia ser considerado ilegal, pois nada mais é do que o percentual relativo às despesas indiretas que incide sobre a composição de custos diretos, vez que é exigido que esses custos incorporem

Diante deste cenário entendemos que a cobrança pura e simples de taxa de administração nos convênios firmados com a Administração Pública é prática

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todos os encargos - mobilização/ desmobilização da obra, administração da obra, administração central, encargos financeiros, etc. - que oneram os serviços a serem executados. É, pois, uma projeção que não necessariamente reflete os precisos custos incorridos. O estabelecimento dos preços nos contratos de gestão deve ser analisado à luz do inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, que busca o preço justo da aquisição, aferido pela comparação com os preços praticados no mercado. Nesse sentido, se o valor pago pela Administração estiver condizente com os de mercado, nada obstante englobe eventual taxa de administração - que remunera os encargos operacionais da organização social, não percebo ilegalidade nessa composição de preços. Não é a denominação das parcelas componentes do preço que impõe sua ilegalidade, ou não, mas a discrepância do valor com os valores praticados pela Administração. [...] 20 Alternativamente à maculada denominação de taxa de administração e à própria natureza jurídica desta cunharam-se outras expressões e posturas governamentais em relação ao assunto. É mais adequado falar-se em taxa de fomento, CCC - Central de Custo Compartilhado, CCC - Custo Corporativo Centralizado, ou expressão que o valha, por ocasião da previsão de tal circunstância nos instrumentos jurídicos de regência de relacio126

namentos. A Lei n. 13.019/14 avançou na desmistificação da mágica administrativa que as entidades têm que fazer, e que assim continua a ser imaginada pelos governos e órgãos de controle, quando previu que elas deveriam identificar nos planos de trabalho os custos com despesas indiretas vinculados à realização do objeto da parceria, tais como os acima mencionados, e que constavam do seu artigo 47, § 1º. Tal dispositivo foi revogado pela Lei n. 13.204/15 que, no lugar daquela previsão expressa de despesas, estabeleceu de forma mais genérica e ampla a possibilidade de pagamento de “custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria” (art. 46, III) “com recursos vinculados à parceria” (caput do art. 46), ou seja, repassados pelos entes políticos às entidades sem fins lucrativos. Eis a previsão da Lei n. 13.019/14: Art. 46. Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria: [...] III - custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria; Houve avanço nessa mudança legislativa, pois o revogado art. 47 restringia a 15% (quinze por cento) do valor total do instrumento de parceria “o pagamento dos custos indiretos necessários

20 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. É possível o pagamento de taxa de administração em contratos de gestão celebrados com organizações sociais? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 4, n. 48, dez. 2005. In Gustavo Justino de Oliveira, ob. cit. p. 126.


à execução do objeto” do seu objeto. Tal limite deixou de existir, com a revogação do artigo que o previra. O Decreto federal n. 8.726/16, que regulamentou a Lei n. 13.019/14, tratou de ressuscitar, consolidar e positivar exemplos de despesas operacionais, ao estabelecer o abaixo transcrito, sem limitação àquele percentual (de quinze por cento):

sendo que, à época, também trazia limitações percentuais, o que, em tese, deixou de existir a partir da edição e consequente aplicação superveniente do Decreto n. 8.726/16, o que certamente produzirá novas discussões a respeito do assunto. Previu a Portaria: Art. 52. O convênio deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado: [...] Parágrafo único. Os convênios celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos, poderão acolher despesas administrativas até o limite de 15% (quinze por cento) do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas e demonstradas no respectivo instrumento e no plano de trabalho.

Art. 25. Para a celebração da parceria, a administração pública federal convocará a organização da sociedade civil selecionada para, no prazo de quinze dias, apresentar o seu plano de trabalho, que deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos: [...] V - a previsão de receitas e a estimativa de despesas a serem realizadas na execução das ações, incluindo os encargos sociais e trabalhistas e a discriminação dos custos indiretos neE ainda mais anterior que a cessários à execução do objeto; norma acima mencionada, a Portaria Interministerial MP/MF/CGU Art. 39. Os custos indiretos n. 342/08, que alterou a Portaria necessários à execução do ob- Interministerial n. 127/08, trazia jeto, de que trata o inciso III do na sua redação: caput do art. 46 da Lei nº 13.019, de 2014, poderão incluir, entre Art. 39. [...] outras despesas, aquelas com Parágrafo único. Os convêinternet, transporte, aluguel, tele- nios ou contratos de repasse cefone, consumo de água e luz e lebrados com entidades privadas remuneração de serviços contá- sem fins lucrativos, poderão acobeis e de assessoria jurídica. lher despesas administrativas até o limite de quinze por cento Antes de tais nor- do valor do objeto, desde que mas legais, a Portaria Interminis- expressamente autorizadas e terial CGU/MF/MP n. 507/11 já demonstradas no respectivo insprevia possibilidade semelhante, trumento e no plano de trabalho. 127


O Decreto n. 6.170/07 foi parcialmente alterado pelos Decretos ns. 8.180/13 e 8.244/14, e prevê também a limitação de quinze por cento do valor do objeto: Art. 11-A. Nos convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas sem fins lucrativos, poderão ser realizadas despesas administrativas, com recursos transferidos pela União, até o limite fixado pelo órgão público, desde que: [...] II - não ultrapassem quinze por cento do valor do objeto; [...] § 1º Consideram-se despesas administrativas as despesas com internet, transporte, aluguel, telefone, luz, água e outras similares. § 2º Quando a despesa administrativa for paga com recursos do convênio ou do contrato de repasse e de outras fontes, a entidade privada sem fins lucrativos deverá apresentar a memória de cálculo do rateio da despesa, vedada a duplicidade ou a sobreposição de fontes de recursos no custeio de uma mesma parcela da despesa. Art. 11-B. Nos convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas sem fins lucrativos, é permitida a remuneração da equipe dimensionada no programa de trabalho, inclusive de pessoal próprio da entidade, podendo contemplar despesas com pagamentos de tributos, 128

FGTS, férias e décimo terceiro salário proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais, desde que tais valores: Art. 12-A. A celebração de termo de execução descentralizada atenderá à execução da descrição da ação orçamentária prevista no programa de trabalho e poderá ter as seguintes finalidades: [...] IV - ressarcimento de despesas. [...] § 2º Para os casos de ressarcimento de despesas entre órgãos ou entidades da administração pública federal, poderá ser dispensada a formalização de termo de execução descentralizada. Alguns entes políticos aceitam, concordam ou autorizam a cobrança de valores por meio de rateio por parte das entidades sem fins lucrativas parceiras deles para pagamento das despesas operacionais realizadas por ela na execução do objeto do contrato. É o caso, por exemplo, do estado de São Paulo, que em 1998 iniciou a parceria com entidades que ele mesmo qualificou como Organizações Sociais e previu a possibilidade de realização de rateio somente em 2012, catorze anos depois, por meio da Resolução SS 116, da Secretaria de Saúde, em dispositivo assim redigido: Art. 2º. Na hipótese de con-


centração, pela Organização Social de Saúde, de parte dos serviços gerenciais em suporte técnico direto à Administração, vinculado ao contrato de gestão, será admitida a cobrança por rateio, para cada contrato, condicionada à demonstração contábil-financeira da despesa operacional. Na prática acontece mais uma situação de suspense que a possibilidade de rateio de despesas traz às entidades e que ainda não foi definida de forma terminativa, causando insegurança jurídica para as entidades sem fins lucrativos que parceirizam com entes políticos. Exemplifico. Imaginemos uma entidade que possui dez contratos de gestão com dez entes políticos diferentes, municipais e estaduais. Como ela concentra a direção de tais unidades numa sede administrativa ela pode se valer do rateio de despesas para encontrar o valor que cada parceiro público deverá contribuir mensalmente para pagamento dos custos operacionais gastos naquela sede/filial, que, também concebamos, são de R$1 milhão. Os dez equipamentos de saúde administrados pela entidade possuem infraestrutura instalada diferentes. Digamos que dois hospitais possuam cem leitos cada, outro dois tenham duzentos e cinquenta cada, dois contem com cento e cinquenta leitos cada e três das filiais são UPAs, cada uma com porte téc-

nico diferente. Qual deveria ser o critério aplicável para se encontrar o valor a ser pago por cada um dos entes políticos para somar o R$1 milhão de despesas operacionais mensais da sede/ filial administrativa da entidade objeto de nosso exemplo? Um dos critérios razoáveis usualmente aceitos pelos entes políticos e praticados pelas instituições é o número de empregados de cada unidade de saúde gerida pela entidade. Com a sua aplicação, a filial que possui mais empregados pagará valor maior do que aquela que possui menos e assim, proporcionalmente, divide-se entre todos os contratantes o R$1 milhão de despesas operacionais mensais que a entidade gasta na sua sede administrativa. Acontece que há entes políticos que insistem em discutir o motivo pelo qual a entidade gastou R$1 milhão de despesas na sua sede administrativa, que é o valor a ser rateado entre todos eles, e questionam os valores e honorários profissionais pagos pela entidade a advogados, contadores, auditores, administradores, médicos, tecnologia da informação (TI), enfermeiros, recepcionistas, faxineiros, motoboy, água, luz, internet, aluguel, condomínio, copa, assinatura de periódicos e de TV a cabo, atualização de softwares, troca de computadores, compra de servidores, de nobreak e de demais suprimentos de informática e mais um número sem fim de custos corriqueiros havidos cotidia129


namente num escritório. Teriam os entes políticos legitimidade para questionar as despesas realizadas pela entidade na sua sede administrativa e o valor pago por ela aos assessores jurídicos e/ou contábeis, por exemplo, e até sugerir a troca deles por outros “mais baratos”, o que diminuiria o valor a ser rateado e, com isso, reduziria a quantia mensal a ser paga por determinado ente político? E mesmo que tais assessores profissionais sejam da confiança da diretoria estatutária da entidade, deveria ela se subjugar ao desejo do ente político e substituí-los por outros apenas em razão do preço? Isso não é possível, pois implicaria em verdadeira ingerência da entidade e em interferência estatal no seu funcionamento por parte do poder público, o que é proibido pelo art. 5º, XVIII, da Constituição Federal. Faltam razoabilidade e legitimidade aos entes políticos para questionar ou opinar a respeito das despesas operacionais mensais realizadas pelas entidades nas suas sedes administrativas. Todavia, isso ocorre no dia a dia delas, mesmo estando todos os custos contabilizados e orçados financeiramente no exercício anterior, eis que alguns são ordinários e dependerão apenas do dimensionamento do universo de instrumentos jurídicos assinados pela entidade que servirá de base de cálculo para a divisão das despesas operacionais mensais. Não bastasse tudo isso, tra130

tamos até aqui de despesas minimamente previsíveis. Todavia, ainda há que se fazer os seguintes questionamentos práticos que ocorrem no dia a dia das entidades: e quando ocorrem despesas extraordinárias, além das ordinárias previsíveis, durante a gestão realizadas por elas? Como prever, no momento da elaboração da proposta financeira para um certame, o pedido de horas extras na Justiça do Trabalho de um empregado que entende ser delas credor? Como prever o pleito de diferença de grau de insalubridade, que irá depender de laudo a ser produzido no âmbito da ação trabalhista? Como prever a gravidez de uma empregada e a geração de custos com a contratação de outra pessoa para desempenhar suas funções no seu lugar durante o período de gestação? Como prever a doença e afastamento de um empregado, o que exigiria a sua substituição temporária ou permanente? Como prever um acidente de trabalho e os custos causados por essa situação extraordinária? Como prever a demissão de um empregado desidioso que impede a entidade de cumprir o objetivo da parceria firmada com o poder público e o pagamento das suas verbas rescisórias, inclusive a multa de 40% do FGTS? De onde viria o dinheiro para pagar essas despesas intangíveis e impossíveis de serem previstas e/ou mensuradas no momento da celebração da parceria das entidades com o poder público?


Ora, se as entidades não podem obter lucro/superávit no desenvolvimento das suas atividades não há condições para acumular riqueza nem realizar aplicações em instituições financeiras e não têm elas condições de manter reserva a ser utilizada em casos excepcionais como os acima mencionados. As situações constantes dos exemplos aqui trazidos, a rigor, não podem ser imaginadas no momento da elaboração da planilha relativa aos custos indiretos que constarão da proposta de trabalho das entidades que pretendam se relacionar com a administração públicas. Mas, se tais despesas se concretizarem, as entidades não terão como suportar o pagamento delas, diante dos argumentos casuísticos aqui mencionados, o que, de novo, causará enorme insegurança jurídica a incidir sobre os relacionamentos pretendidos entre as instituições e o poder público. Trata-se de labirinto legal criado pelo legislador que precisa ser resolvido, sob pena de desistência das entidades em ajudar o poder público no atendimento da população por meio das várias possibilidades hoje existentes, mas que estão minguando na mesma medida em que situações jurídicas incontornáveis estão se concretizando e inviabilizando a manutenção financeira delas. Fernando Borges Mânica assim se manifestou sobre a possibilidade de utilização de recursos públicos para pagar despesas

operacionais das entidades, mesmo que desvinculadas do objeto principal da parceria: De outro bordo, questão bastante discutida nas parcerias com o terceiro setor refere-se à possibilidade de aplicação dos recursos públicos em despesas de custeio diversas daquelas diretamente relacionadas ao objeto do ajuste. Trata-se da polêmica questão dos custos indiretos, que podem assumir a forma de despesas administrativas e taxa de administração. O tema é de grande importância para o terceiro setor, já que muitas entidades dependem exclusivamente de repasses do Poder Público para o desempenho de suas atividades sociais e para sua própria subsistência. Por despesas administrativas ou operacionais entende-se o conjunto de gastos necessários à realização de uma atividade ou projeto, mas que não tem relação direta com o produto final da avença. São assim consideradas despesas relativas a aluguel, secretaria, material de limpeza, energia elétrica, telefone, assessoria jurídica e assessoria contábil, combustível, internet, dentre outras tantas. Já a taxa de administração é entendida como um percentual incidente sobre o valor total da avença que é apropriado pela entidade para o pagamento de gastos gerais não identificados. O tema foi objeto de debates pelos órgãos de fiscalização e controle, sendo que durante 131


muito tempo prevaleceu a ideia de que os recursos financeiros repassados pelo Poder Público a entidades do terceiro setor apenas poderiam ser aplicados em gastos diretamente vinculados ao objeto das parcerias com o terceiro setor. Atualmente, esse pensamento tem sido superado na disciplina de todas as modalidades de parcerias com o terceiro setor. Legislação e jurisprudência têm admitido o emprego de recursos públicos em despesas de apoio à execução do objeto contratado. É o que ocorre expressamente com as chamadas despesas administrativas, referidas de modo expresso na normatização dos convênios a partir de 2014, e com os custos indiretos previstos na Lei nº 13.019/14, e implicitamente nas demais modalidades de parceria. Nesse sentido, é forçoso concluir que, além das com obras, reformas, equipamentos e instalações, também as despesas

administrativas desvinculadas do objeto imediato da parceria podem ser pagas com recursos provenientes do Poder Público, desde que previstas no Plano de Trabalho e instrumentais à consecução da avença.21 Vê-se, portanto, que é plenamente possível - e imprescindível - utilizar recursos públicos para pagar as despesas havidas pelas entidades sem fins lucrativos, mesmo as indiretas e que possam não ter relação com o objeto da parceria, num primeiro momento, desde que as instituições façam-nas constar de forma pormenorizada, detalhada e clara nas planilhas que instruirão suas propostas financeiras e que posteriormente comprovem documentalmente que as verbas foram gastas exatamente da forma planejada ou que haja explicação plausível e justificável para não tê-lo feito, eventualmente.

VIII. As circunstâncias que impedem as entidades possuírem recursos próprios Há centenas de entidades sem fins lucrativos que tiveram condições de, ao longo do tempo, constituir patrimônio. Isso se deveu ao desenvolvimento de atividades várias, todas de meio, realizadas a partir da pactuação de instrumentos jurídicos com pessoas jurídicas privadas e públicas que criaram as condições favoráveis à existência de superávit financeiro que foi transfor132

mado em bens móveis e imóveis. Outra forma de aquisição de patrimônio é a doação que pessoas físicas e jurídicas direcionam às entidades, mais volumosas no século passado e menos constantes nos dias de hoje. Não é rara a exigência de entes políticos e órgãos públicos que as entidades sem fins lucrativas que com eles pretendam firmar parcerias possuam

21 Artigo intitulado “Objeto e natureza das parcerias sociais: limites para a execução privada de tarefas estatais e o novo direito do terceiro setor”, publicado no livro “Parcerias com o terceiro setor: as inovações da Lei nº 13.019/14. Fabrício Motta, Fernando Borges Mânica, Rafael Arruda Oliveira (Coord.) 2. Edição – Belo Horizonte: Fórum, 2018. pp. 131/2.


patrimônio ou recursos próprios oriundos de fontes que não apenas os tesouros estatais. Ora, isso não é possível a centenas de entidades que vivenciaram situações diferentes daquelas acima mencionadas ao longo da sua existência e que não permitiram a construção de retaguarda financeira e nem foram aquinhoadas com doações, não possuindo, portanto, nenhum patrimônio constituído e nem outras fontes de recursos - próprios - para sua subsistência, a não ser a advinda do relacionamento com o poder público. O impedimento da existência de lucro/superávit por parte das entidades sem fins lucrativos nos relacionamentos havidos com a administração pública importará na inexistência de recursos próprios ou patrimônio por partes delas, como é obvio se concluir. Curitiba publicou, em junho de 2018, edital22 de chamamento para entidades sem fins lucrativos qualificadas por tal município como organizações sociais que tivessem interesse em firmar parceria na gestão de unidades de saúde públicas e, “para assegurar a plena execução do ajuste”, exigiu que elas prestassem

garantia na forma de “caução em dinheiro ou títulos da dívida pública” “correspondente a 5% do valor global do contrato”, o que importaria em aproximadamente R$1.000.000,00 (um milhão de reais). Ora, como as entidades podem caucionar tal valor se elas fossem proibidas de ter margem de lucro/superávit nos negócios realizados com o poder público? Como elas podem acumular patrimônio financeiro para caucionar o exigido se não for com o resultado (receita menos despesa) oriundo da realização das suas atividades-meio? Se isso não é viável, inclusive juridicamente, como é que a entidade vencedora daquele certame terá condições de ser proprietário de R$ 1 milhão livres, desimpedidos e disponíveis para depositar em caução nos cofres do município de Curitiba? Vê-se que ainda há longo caminho jurídico a ser trilhado para solução de pendências conceituais e operacionais a respeito da casuística prática havida e desenvolvida nos diversos relacionamentos jurídicos firmados entre as organizações da sociedade civil e o poder público.

22 BRASIL. Prefeitura Municipal de Curitiba. Processo Administrativo n. 01-045264/2018. Autorização n. 1234/2018. Item 15.8 do Edital.

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Conclusão

As atividades desenvolvidas pelas entidades que compõem o Terceiro Setor complementam as realizadas pelo Estado, que não consegue, sozinho, cumprir a contento as obrigações que lhe foram impostas pela Constituição Federal, muito menos com a qualidade exigida pelos cidadãos. Em vários casos, tais atividades têm a função de substituir o Estado no desenvolvimento de determinados serviços, pois este se mostra ausente, omisso ou inerte, em razão da precariedade de sua organização, atuação ou mesmo respeito por parte da sociedade daquele poder constituído. Agindo assim, as entidades sem fins lucrativos atuam na promoção da cidadania em suas diversas facetas, vertentes e conceitos, propiciando e contribuindo com a sociedade para ratificar garantias que são inerentes à dignidade da pessoa humana e constituem-se em direitos fundamentais previstos e assegurados pela Constituição Federal.23 Seminários realizados pelo Brasil afora tratando da utilização do modelo de gestão inaugurado pela qualificação de entidades sem fins lucrativos como Organizações Sociais confirmam o acerto na escolha e utilização do sistema de parceria entre o Poder Público e elas, que se mostra viável, eficaz e eficiente para imprimir mudanças palpáveis na melhoria do atendimento das pessoas na área da saúde. É clara a legalidade da possibilidade de obtenção de lucro/superávit pelas entidades sem fins lucrativos, devendo elas observar a regra estampada no art. 14, I, do Código Tributário Nacional, de não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas a integrantes do seu quadro associativo ou órgãos de administração. É impossível às organizações da sociedade civil se sustentarem financeiramente sem a obtenção de superávit nas atividades-meio que desenvolverem junto a pessoas jurídicas privadas ou públicas. O assunto é tratado por normas jurídicas arcaicas e desconectadas do sistema capitalista brasileiro. Esse tabu precisa ser enfrentado sem máscaras, sem subterfúgios, sem hipocrisia, sem tentativa de criminalização de atitudes adequadas que encontram enquadramentos válidos previstos na legislação. A menção à existência de taxa de administração em instrumentos jurídicos firmados entre entidades sem fins lucrativos e entes políticos ou órgãos públicos é entendida como sacrilégio e deve ser evitada. A previsão de taxa de administração fixa e sem comprovação da sua utilização também não se sustenta, diante da existência de várias normas legais que expressamente a proíbem. Isso não quer dizer, todavia, que as entidades não possam ter todos os custos indiretos - os diretos são previstos nos instrumentos jurídicos que regem a parceria - incorridos para alcançar o objetivo combinado ressarcidos, reembolsados e/ou indenizados pelos seus parceiros, inclusive e principalmente públicos, visando o pagamento das despesas operacionais várias que devem estar minimamente estimadas, indicadas, retratadas e detalhadas de forma clara na planilha de preços da proposta financeira a ser apresentada desde o primeiro momento em que ela 134

23 TEIXEIRA, Josenir. O Terceiro Setor em perspectiva: da estrutura à função social. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 153.


se dispuser a participar de chamamento público para firmar parceria com entes políticos. Tais custos indiretos devem ter relação intrínseca com as atividades desenvolvidas para se atingir o objetivo da parceria e/ou prestação de serviços pactuada e que delas decorram. Não obstante a isso, prováveis e potenciais despesas operacionais decorrentes do desenvolvimento da atividade das instituições, mesmo intangíveis e extraordinárias, devem ser sinalizadas e valoradas por ocasião da elaboração da planilha de preço que irá compor a proposta financeira, a partir da expertise e experiência profissional que a entidade tiver acumulado na atuação em outros projetos do mesmo porte. Os instrumentos jurídicos devem retratar expressamente a vontade das partes e as entidades devem zelar para que cláusulas que contemplem as situações aqui tratadas sejam inseridas de forma clara e objetiva neles, visando positivar e autorizar a prática operacional que será implantada na execução deles, sob pena de, assim não procedendo, sobre as organizações da sociedade civil serem instaurados procedimentos administrativos e judiciais que certamente questionarão a adoção de postura que não estava prevista nos diplomas de regência do relacionamento.

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Referências Bibliográficas BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN n. 1.923, voto de agosto de 2007. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN n. 2028. Pleno. Rel.: Ministro Joaquim Barbosa. DJ 146 02/08/1999. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. ADIN n. 130.726-0/7-00. BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Pleno, TC002149/006/02, Sessão de 05.05.2004, item 16. Município de Patrocínio Paulista. Disponível em www.tce.sp.gov.br. BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, TC – 000781/010/12, 1ª Câmara, Sessão de 01.04.2014, Prefeitura Municipal de Araraquara, Conselheiro Renato Martins Costa. BRASIL. Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 235/03 – Plenário. Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 28/03/03; Acórdão nº 1146/03 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar, DOU de 25/08/03; Acórdão nº 191/1999 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar, DOU de 04/11/99; Acórdão 1.542/08 – Plenário. Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU de 08/08/2008. BRASIL. Prefeitura Municipal de Curitiba. Processo Administrativo n. 01045264/2018. Autorização n. 1234/2018. Item 15.8 do Edital. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. É possível o pagamento de taxa de administração em contratos de gestão celebrados com organizações sociais? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 4, n. 48, dez. 2005. In parecer de Gustavo Justino de Oliveira, ob. cit. p. 126. MÂNICA, Fernando Borges. Objeto e natureza das parcerias sociais: limites para a execução privada de tarefas estatais e o novo direito do terceiro setor. In: MOTTA, Fabrício; MÂNICA, Fernando Borges; OLIVEIRA, Rafael Arruda (Coord.). Parcerias com o terceiro setor: as inovações da Lei nº 13.019/14. Fabrício Motta, 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 107-135 (131/2). ISBN 978-85-450-0483-7 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed., São Paulo: Malheiros, p. 609. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administração privada temporária de caráter interventivo em banco estatal negociada consensualmente com o Banco Central: implicações da lei no. 8.666/93. In: Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, a. 12, n. 4, p. 178-188, abr. 1996. p. 183. 136


OLIVEIRA. Gustavo Justino de. Taxa de administração prevista em contratos de gestão firmados com organizações sociais: típicos instrumentos de fomento público para entidades do terceiro setor”. In: Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS - Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 117-141, jan/jun de 2009. ROCHA, Sílvio Luís Ferreira. Terceiro Setor – Coleção Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. SIQUEIRA, Graciano Pinheiro. Registro civil das pessoas jurídicas: cautelas elementares e principais questões. In YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato, et.al. (Coord.). Direito notarial e registral avançado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 274 TEIXEIRA, Josenir. A indevida utilização da formação do Conselho de Administração das Organizações Sociais federais pelos Estados e Municípios. In: Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS - ano 6, n. 12, p. 125-153, jul/dez 2012. Belo Horizonte: Fórum, 2012. TEIXEIRA, Josenir. O Terceiro Setor em perspectiva: da estrutura à função social. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 153. TEIXEIRA, Josenir. Há correlação entre a taxa de administração e o artigo 56 da Lei n. 12.873/13? In: Opiniões 4. São Paulo: edição própria, 2018. p. 99-113.

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As limitações à contratação de servidores públicos nas parcerias celebradas no regime da Lei 13.019/2014 LETÍCIA ANTONIO QUIXADÁ Advogada do Instituto Ayrton Senna, pós-graduada pela Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas

LORENA GARRIDO BORGES Advogada do Instituto Ayrton Senna, graduada pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

MARINA MARTINHO BEIVIDAS Advogada do Instituto Ayrton Senna, graduada pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

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RICARDO AYRES DRAGONETTI Advogado do Instituto Ayrton Senna, graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

SAMIRA DE VASCONCELLOS MIGUEL Advogada atuante no terceiro setor, responsável pelo Jurídico do Instituto Ayrton Senna, mestre pela Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas

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SUMÁRIO I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: AS ESPECIFICIDADES DA CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS------ 141 II. SERVIDORES PÚBLICOS: O EXERCÍCIO DE CARGO E EMPREGO PÚBLICOS---------------------- 141 III. A LEI 13.019/2014: FUNDAMENTOS E A PROIBIÇÃO DO ARTIGO 45- ----------------------- 143 IV. CASO ESPECÍFICO: A PRÁTICA DE ATIVIDADE EMPRESARIAL POR SERVIDOR PÚBLICO--------------- 144 CONCLUSÃO------------------------------------ 146

PALAVRAS-CHAVE: FUNCIONÁRIO PÚBLICO; SERVIDOR PÚBLICO; ATIVIDADE EMPRESARIAL

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I. Considerações Iniciais: as especificidades da contratação de Funcionários Públicos O objetivo deste trabalho é trazer luz sobre tema que se coloca para as organizações da sociedade civil (OSCs) que atuam em parceria com entidades e/ou órgãos públicos, por força de Acordos de Cooperação e/ ou Termos de Fomento e Colaboração, e têm necessidade ou interesse de contar com pessoal técnico ou especializado, eventualmente vinculado a entes públicos. A questão foi, de forma geral, tratada pela Constituição Federal (CF), no tratamento da organização da Administração Pública e de seus cargos1, e, posteriormente, na Lei 8.666/19932, considerando-se a posição do servidor público, no âmbito do processo licitatório, a partir das regras estabelecidas para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pelo Poder Público. Com a edição da Lei 13.019/20143, em atenção ao regime jurídico estabelecido para as parcerias entre a Administra-

ção e as OSCs, a contratação de funcionários públicos passou a considerar limites específicos, em razão de um possível conflito de interesses presente nessa relação, pela proximidade do servidor público na execução das atividades com as OSCs, impondo-se, portanto, análise criteriosa concreta a fim de se afastar riscos no manejo de referidas parcerias. Isto posto, passa-se a examinar, mais detalhadamente, os limites impostos à contratação de funcionários públicos: primeiro, por meio de breve caracterização do serviço público e das regras impostas ao exercício da função pública; segundo, pelo entendimento de disposições da Lei 13.019/2014; terceiro, pela análise legal relacionada à possibilidade de prática de atividade empresarial por servidor; e, finalmente, a partir de considerações sobre as referidas análises, tecendo-se os alinhamentos decorrentes necessários.

II. Servidores Públicos: o exercício de cargo e emprego públicos 1 Ver Art. 37, incisos XVI e XVII. 2 Ver Art. 9º., inciso III 3 Ver Art. 35, parágrafo 6º, art. 39, inciso III e art. 45, inciso II.

De acordo com Marçal Justen Filho, servidor público é “uma pessoa que atua como órgão de uma pessoa jurídica de direito público mediante vínculo jurídico

de direito público, caracterizado pela investidura em posição jurídica criada por lei, pela ausência de função política, (...) e pela remuneração proveniente de 141


cofres públicos”4. Por sua vez, define servidor público estatutário como “aqueles investidos em cargo público, que se caracteriza como uma posição jurídica sujeita a um regime jurídico próprio e diferenciado”5, a saber, os estatutos de servidores públicos editados pelos respectivos entes da Federação. Considerando essas definições e o caráter dos serviços prestados, bem como os princípios que regem a Administração Pública, compreende-se a necessidade de se impor regras particulares à contratação desses servidores, assim como ao exercício de suas funções. Nos termos da CF6, os cargos públicos são fixados por Lei específica, e podem ser de provimento efetivo ou em comissão, dependendo para sua investidura, respectivamente, da aprovação em concurso público e da livre nomeação, todos declarados por meio de ato oficial. No caso da Administração Pública indireta, regida pelo direito privado (autarquias, sociedades de economia mista, fundações instituídas e mantidas pelo poder público e as empresas públicas), e na qual se segue o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por força da Lei 9.962/2000, os seus membros são considerados empregados públicos, devendo ser admitidos por meio de concursos públicos7. Além disso, mesmo nos casos de exceção à regra geral, quando ocorrem as contratações extraordinárias, evidencia-se 142

que a CF e a Lei 8.745/1993 preveem que as mesmas ocorrerão tão somente em situações específicas, por tempo determinado e desde que previamente determinado em Lei8. No mesmo passo das limitações à forma de contratação, o ordenamento traz, na Lei 8.112/1990, um regime jurídico único a todos os cargos públicos da Administração direta da União, adotado também pelas autarquias e pelas fundações públicas federais9, sejam eles de provimento efetivo ou os de provimento em comissão, determinando diferentes requisitos para a investidura, nomeação e exercício do cargo pelos servidores. Vale lembrar, ainda, que a referida Lei não se aplica aos Empregos Públicos, pois esses serão admitidos através de Contrato de Trabalho, e submetidos às regras da CLT. Igualmente, não se aplica aos militares, que se submetem ao estatuto dos militares, nem aos temporários que se submeterão à Lei específica que os determinar, como explicado acima. Diante desse cenário, e em atenção à possibilidade de contratação desses servidores por OSCs, imprescindível abordar as regras dispostas para a acumulação de cargo. Na CF, há a regra geral de proibição, tanto de cargos públicos como de emprego e funções. Contudo, o próprio texto constitucional garante hipóteses em que a acumulação é permitida. Sobre isso, Marçal Justen Filho esclarece:

4 FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 904. 5 Ibidem, p. 907. 6 Art. 37, II da Constituição Federal 7 Súmula 231 do Tribunal de Contas da União. 8 Art. 37, inciso IX da Constituição Federal 9 Art. 39, caput da CF


“A titularidade do cargo público apresenta cunho profissional, na acepção de impor ao indivíduo dedicação e exclusividade. Como regra, aquele que assumir um cargo público não poderá exercitar outra profissão ou atividade formal, pública ou privada. No entanto, as circunstâncias são variáveis em vista da natureza da atribuição inerente ao cargo. Em inúmeros casos, é

do interesse administrativo que o sujeito não apenas desempenhe as atividades funcionais, mas também mantenha contato com as peculiaridades externas à Administração Pública. Em outras situações, trata-se da possibilidade material de compatibilizar o desempenho das atribuições inerentes a mais de um cargo público”10.

III. A Lei 13.019/2014: fundamentos e a proibição do artigo 45

10 Op. Cit., p. 950. 11 Ver Art. 5º.

Partindo do endereçado no item anterior, essencial abordar como as disposições da Lei 13.019/2014 dialogam com o cenário de deveres e direitos impostos aos servidores públicos. Para tanto, salienta-se que a Lei define como fundamentos do regime proposto a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia11. A partir disso, no tocante à acumulação de cargos e à relação com a contratação de servidores públicos pelas OSCs, a Lei em questão, no seu artigo 45, inciso II, veda o pagamento, a qualquer título, a servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei

específica e na lei de diretrizes orçamentárias. Sobre a matéria, Humberto Fernandes de Moura aponta o seguinte sobre as diversas revogações sofridas em referido artigo: “(...) ao analisar os incisos revogados, uma primeira conclusão foi a de que o legislador pode ter concluído que estabelecer um rol amplo de despesas vedadas poderia impactar negativamente a realização de ajustes que têm regras específicas, ou seja, a revogação da vedação não significou a autorização imediata de tais despesas, mas sim uma abertura para que regulamentos específicos possam autorizá-las, desde que devidamente fundamentadas. (...) Ao verificar a regra prevista na Lei 13.019/2014 e as orientações previstas na Lei 13.242/2015, conclui-se pela compatibilidade das exigências, funcionando a LDO como com143


plemento do que dispõe a regra da Lei 13.019. Assim, pode-se concluir ser recomendado verificar o que dispõe, anualmente, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, pois essa última lei pode estabelecer o detalhamento importante para a execução do ajuste”12. Ora, é possível compreender, portanto, que, além da necessidade de se respeitar as regras

gerais analisadas acima, a Lei 13.019/2014 estabeleceu uma limitação adicional à acumulação de cargos, em prol do interesse público, com a finalidade de evitar o uso de recursos públicos pelas OSCs no pagamento a servidores em situações que possam caracterizar conflitos de interesses e incompatibilidades éticas.

IV. Caso específico: a prática de atividade empresarial por servidor público A fim de ilustrar a presente discussão, pergunta-se: em que hipóteses pode o servidor público submetido ao regime estatutário, praticar atividade empresarial? O artigo 117, inciso X, da supracitada Lei 8.112/1990, veda ao servidor público a participação na gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, bem como o exercício de comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário. Veja-se que o dispositivo, sem fazer qualquer distinção sobre o tipo de sociedade privada13, menciona duas situações, quais sejam, (i) a participação do servidor como gerente ou administrador da sociedade privada; e (ii) a proibição do servidor ao exercício de atividade comercial. Referida vedação não se aplica nos casos de participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação 144

no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e no gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do artigo 91 da referida Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. No âmbito estadual ou municipal, em simetria, não é permitido ao servidor público se manter na administração do negócio, mas, em regra, é aplicada a mesma permissão existente no âmbito federal quanto à participação nas hipóteses acima descritas. Sobre o assunto, Marcelo Pontes Vianna, em estudo e proposta de enunciado à Comissão de Coordenação de Correição (CCC), explana: Há alguns fundamentos para a proibição da gestão de empresas privadas por servidores públicos. O primeiro seria para evitar prejuízos ao cumprimento integral da jornada de trabalho pelo servidor, uma vez que a atividade empresarial exige elevada de-

12 MOURA, Humberto Fernandes. Execução das parcerias. IN: MENDES, Michelle Diniz (coord). Marco regulatório das organizações da sociedade civil. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2017, p. 185 e 186. 13 Aqui entendemos que as sociedades podem ser personificadas ou não, sendo personificadas aquelas que se estabelecem formalmente com inscrição de registro e atos constitutivos, enquanto as não personificadas mesmo constituídas de fato, ainda não possuem inscritos em seus registros os seus atos constitutivos, podendo reger-se, inclusive, por contratos verbais.


14 STF, ARE 859484 AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19/06/2017, STF, RE nº 351.905/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 01/07/2005, STJ, AgInt no AREsp 1187189/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 15/05/2018, STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 744887/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Diva Malerbi, DJe 23/05/2016, e STJ, REsp 1697907/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 23/10/2017.

dicação. O segundo fundamento decorre do fato de que, tendo a Administração Pública a necessidade de aquisição de grande quantidade de bens e serviços, poderia o servidor obter benefício indevido, direcionando tais aquisições à sua empresa. Outro fundamento considerado precípuo para a proibição ao exercício da gestão de sociedades privadas é o caráter de exclusividade que deseja a Administração em relação àqueles que optarem pelo exercício de um cargo público. Nesse passo, importa enfatizar que, no julgamento de casos concretos, verifica-se a necessidade de se realizar análise fática da participação real dos servidores na condução dos negócios das entidades privadas, não bastando, para a aplicação da Lei, a mera verificação dos atos constitutivos de tais entidades ou de outros documentos correlatos. Assim, resta claro que é preciso considerar elementos verificáveis de forma imediata, por meio da simples observação dos fatos e documentos, sem a necessidade de análise subjetiva, dos quais se destacam: i) compatibilidade de horário: consiste em uma das limitações mais claras aplicáveis à contratação de servidores públicos por entidades privadas, constantemente mencionada em julgados sobre a matéria14; ii) condições contratuais com a entidade privada: uma vez que o contrato é lei entre as partes, é possível que se estabeleçam condições capazes de inviabilizar a contratação de ser-

vidores públicos por entidades privadas, ainda que houvesse compatibilidade de horário; e, iii) editais, legislações e estatutos aplicáveis ao servidor público: esses documentos trazem balizamentos objetivos, seja para a contratação de servidores públicos por entidades privadas, seja para quaisquer outras formas de relação que possa se estabelecer entre os mesmos. Igualmente, é necessário avaliar se determinada contratação de servidor público por entidade privada não prejudicará o seu desempenho, como, por exemplo, quando o próprio servidor público e/ou a entidade privada que o contrata poderiam fazer uso do cargo público ocupado para seu benefício próprio, comprometendo, assim, sua imparcialidade. Não obstante, deve-se considerar, também, elementos subjetivos, os quais, apesar da ausência de previsão legal, decorrem de princípios do direito administrativo, e são, em geral, identificados por meio de expressões, tais como: “conflito de interesse” e “compatibilidade ética”. Por envolver juízo de valor, e como a legislação trata genericamente desses casos, tem sido função da doutrina e da jurisprudência definirem se há ou não conflito de interesse ou compatibilidade ética.

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Conclusão De plano, é importante destacar que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, em especial na CLT, qualquer proibição a que um indivíduo acumule mais de um emprego na iniciativa privada. Havendo compatibilidade de horários, e inexistindo cláusula de exclusividade em algum dos contratos de trabalho, poderá o trabalhador acumular mais de uma ocupação. No âmbito do funcionalismo público, nos termos da CF e da legislação vigente, como acima já ressaltado, a acumulação de cargos é permitida somente quando houver compatibilidade de horários, e desde que se trate de acumulação de até dois cargos de professor; ou um cargo de professor e outro técnico/científico; ou dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde15. Quando se trata da acumulação de cargos, um na área pública e outro no setor privado, as leis brasileiras não trazem uma vedação. Contudo, por envolver o exercício de função destinada ao interesse público, há alguns cuidados a serem tomados, como os demonstrados ao longo do presente trabalho. À luz do cenário legislativo aplicável, a decisão pela possibilidade ou não do acúmulo de cargos dependerá da análise da legislação específica, não sendo possível estabelecer uma regulamentação única acerca dessa questão. Observa-se que boa parte dos estatutos dos servidores, em esfera federal, estadual e municipal, trazem muitas semelhanças em relação às proibições impostas ao servidor público. De qualquer forma, é possível inferir que o servidor público não pode, durante sua jornada de trabalho no setor público, exercer atividades estranhas às suas atribuições. Daí a importância de se verificar a compatibilidade de horários quando houver o exercício simultâneo de cargos na área pública e privada. Outra disposição bastante recorrente nos estatutos se refere à proibição, ao servidor público, de divulgar informações sigilosas a que teve acesso no exercício de sua função pública, e de utilizar bens públicos para fins particulares. Com algumas variações entre os estatutos, pode-se destacar, na linha do exposto acima, que, ao servidor público, é vedado realizar o comércio, ou participar da gerência ou administração de sociedade privada, podendo, contudo, constar em seu quadro societário, como acionista ou cotista. Além disso, o funcionário público não pode atuar como representante, procurador, intermediador perante qualquer órgão público, exceto para tratar de assuntos previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, de cônjuge ou companheiro. Nesse sentido, ressalta-se que o intuito dessas proibições é, justamente, compatibilizar a questão ética envolvendo uma possível acumulação de cargos nos setores público e privado. Ao atuar como gerente ou administrador de uma empresa, por exemplo, o servidor público, certamente, atuaria como representante dela, defendendo seus interesses perante o poder público, sendo que, na condição de servidor público, estaria sujeito 146

15 Sendo assim, um professor, por exemplo, poderá acumular o cargo de docente em duas universidades públicas, ou um juiz poderá acumular um cargo na magistratura e outro como docente em universidade pública


aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e supremacia do interesse público. Considerando o discutido, principalmente, o relacionado à proibição de contratação, direta ou indireta, entre a empresa da qual o servidor público seja empregado, acionista ou cotista, e o órgão ao qual o servidor está vinculado, conclui-se que a Lei 13.019/2014, ao vedar o pagamento, pelas OSCs, de servidores ou empregados públicos com recursos vinculados à parceria com a Administração, sintetiza a inteligência do arcabouço legislativo aplicável à matéria, ao prevenir a ocorrência de conflitos de interesses e de incompatibilidades éticas, protegendo, assim, os princípios da Administração Pública.

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O Planejamento no regime jurídico do MROSC (Lei no 13.019/2014)1 LUIS EDUARDO PATRONE REGULES Advogado em São Paulo; Diretor Jurídico da Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas (2013-2014); Chefe de Gabinete da Secretaria de Governo Municipal – Prefeitura de São Paulo (20142016) e Coordenador da Equipe de Elaboração do Decreto de Regulamentação do MROSC na Prefeitura de São Paulo; Mestre em Direito do Estado, concentração em Direito Administrativo, pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP); Professor Assistente do Curso de Especialização em Direito Constitucional – Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP); Membro da Comissões de Direito do Terceiro Setor e de Direito Constitucional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP); Presidente do Conselho de Administração da Organização da Sociedade Civil ART 19 BRASIL – Pela Liberdade de Expressão; Membro Pesquisador do NEPSAS – Núcleo de Estudos e Pesquisas de Seguridade e Assistência Social da PUC/SP;

SUMÁRIO I. O PLANEJAMENTO COMO FUNÇÃO DO ESTADO E O SEU IMPACTO NAS PARCERIAS COM AS OSCS- -------- 149 II. A RESPONSABILIDADE PELO PLANEJAMENTO. O DESAFIO DAS METAS NAS PARCERIAS---------------- 150 III. O PLANEJAMENTO NO CONTEXTO DA PARTICIPAÇÃO SOCIAL- -------------------------- 152 IV. O PRENÚNCIO DE NOVAS DIRETRIZES A NORTEAR A SOLUÇÃO DE PROBLEMAS JURÍDICOS NAS PARCERIAS- - 153 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 155 PALAVRAS-CHAVE: FUNCIONÁRIO PÚBLICO; SERVIDOR PÚBLICO; ATIVIDADE EMPRESARIAL

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I. O Planejamento como função do Estado e o seu impacto nas Parcerias com as OSCs (organizações da sociedade civil)

1 A Lei no 13.019/14 teve nova redação conferida pela Lei no 13.204/15. 2 Art. 23, inciso IV – Lei no 13.019/14. 3 Dispõe sobre a organização da Administração Federal.

Inicialmente, cumpre-nos ponderar que o Poder Público tem o dever de planejamento o que implica, entre outras providências, na definição de metas nos instrumentos de parcerias. As organizações da sociedade civil (OSCs), por sua vez, devem cumprir as metas previamente estipuladas nos instrumentos de parceria. Para tanto, as parcerias devem estar devidamente “calibradas” em termos de atividades, quantitativos, valores financeiros, cronograma de desembolso, “parâmetros para a aferição do cumprimento de metas” (dicção legal2), entre outros fatores essenciais ao desenvolvimento das parcerias. O Poder Público deve cuidar do planejamento seja na fase prévia à instauração do processo de celebração da parceria, seja ao longo do desenvolvimento desse processo, seja ainda na etapa de execução da parceria. Em rigor, o planejamento se revela como uma função essencial do Estado brasileiro. Tal assertiva não se embasa apenas em dada concepção moderna de Estado ou de ciência da administração pública, o planejamento ingressa no ordenamento jurídico brasileiro como instrumento cogente para o Estado brasileiro. A Constituição Federal estabelece que a República Federal

do Brasil “constitui-se em Estado Democrático de Direito” (art. 1o, caput), portanto parece-nos relevante destacar que este modelo de Estado não prescinde de uma atividade que confira ao Poder Público previsibilidade em suas ações. Igualmente, as normas constitucionais estabelecem condicionamentos em relação à formação das Leis e dos orçamentos públicos, o que indica o caráter imprescindível do planejamento. O planejamento se verifica da leitura da Constituição, podemos destacar a Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária (o artigo 74, inciso I - Do Poder Legislativo – Seção IX): “Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União”. No plano infra-constitucional, o Decreto-lei no 200/673 estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa que traz o princípio do planejamento ao qual se submetem as atividades da Administração Federal (art. 6o, inci149


so I).4 As parcerias do Poder Público com as OSCs sofrem impacto direto do planejamento, posto que a ausência ou deficiência deste, além de acarretar resultados desfavoráveis para o Poder Público e a cidadania, não raramente redunda em reflexos negativos para as OSCs. O cumprimento de metas decorre, entre outros fatores, da adoção de um sistema de planejamento adequado e eficiente, por conseguinte as eventuais falhas

neste sistema podem resultar no cumprimento parcial ou não cumprimento de metas, além de sanções aplicáveis às OSCs parceiras. O próprio plano de trabalho, instrumento essencial para a celebração de parcerias, estabelece a necessidade de definição de parâmetros para a aferição do cumprimento das metas (Lei no 13.019/14, art. 22, inciso IV)5. A definição desses parâmetros deve passar pelo processo de planejamento.

II. A Responsabilidade pelo Planejamento. O Desafio das Metas nas Parcerias O dever de planejamento recai sobre o Poder Público, anda que a verificação de descumprimento das metas possa ensejar a aplicação de sanções para as OSCs. Por isso o planejamento não pode de forma alguma ser colocado em segundo plano. O Poder Público tem o dever de planejamento o que implica na definição de metas nos instrumentos de parcerias de maneira consensual. Em paralelo, destaque-se, as OSC devem cumprir as metas estipuladas nos instrumentos de parceria. A Constituição Federal é o marco fundamental para o exercício do planejamento estatal que, entre outros princípios, haverá de respeitar nas parcerias o princípio da liberdade de associação (art. 5o, inciso XVII – CF/88)6, o princípio da participação social (art. 1o, Estado Democrático; art. 150

204, inciso II, etc. – CF/88), assim como o princípio federativo (art. 1o e art. 18 – CF/88)7. Com efeito, a Constituição Federal ao estabelecer o Estado Democrático de Direito (art. 1o) não prescinde de uma atividade de planejamento que confira ao Poder Público previsibilidade em suas ações; igualmente, as normas constitucionais sobre a formação (legislação) de orçamentos públicos também indicam o caráter imprescindível do planejamento. A responsabilidade do Estado é decorrência do Estado Democrático de Direito em oposição ao Estado irresponsável, típico do modelo totalitário que tem na sua origem o Absolutismo monárquico. Neste contexto, importante lembrar que o descumprimento ao dever de planejamento

4 Art. 6o As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Contrôle. Art. 7o A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos: a) plano geral de govêrno; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação financeira de desembôlso. 5 Art. 22. Deverá constar do plano de trabalho de parcerias celebradas mediante termo de colaboração ou de fomento: (Redação dada pela Lei no 13.204, de 2015) (...) IV - definição dos parâmetros a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas. (Redação dada pela Lei no 13.204, de 2015) 6 “A natureza jurídica de liberdade de associação é negativa ou defensiva, pois o direito do indivíduo é exercido em razão de conduta passiva do Estado, isto é, o Estado satisfaz tal direito fundamental não interferindo na formação e funcionamento das associações” (Luis Eduardo Patrone Regules, Perfil Constitucional do Direito à Livre Associação, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 6, no 25, Revista dos Tribunais, SP, Out.-Dez de 1998, p. 212. Na mesma linha, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, in Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988), p. 96. 7 A parcerias devem manter consonância com as atribuições fixadas pela Constituição às unidades federativas, além disto, demandam aprimoramento no contexto do chamado federalismo cooperativo. 8 § 6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.


9 In Curso de Direito Administrativo, 5a ed., p. 277. 10 Almiro Couto e Silva, no artigo intitulado “Problemas Jurídicos do Planejamento”, alude às situações inesperadas em que Estado não atua de maneira condizente com os princípios da boa-fé e da segurança jurídica (p. 17). 11 “Se é verdade, pois, que assegurada foi a livre iniciativa, em contrapartida assegurou a Constituição a ‘valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana’. Não bastasse, fosse pouco, no art. 3o considerou a Constituição expressamente, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a ‘constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais. Qualquer interpretação sobre a devida ou indevida intervenção estatal deverá ser tirada a lume desses princípios e dos próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito, o que não nos cansamos de proclamar”. (Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 5a. ed., p.87). 12 Vanice Lírio do Valle, Parcerias Público-Privadas e Responsabilidade Fiscal: Uma Conciliação Possível, Rio de Janeiro, Editora Lumen Júris, 2005, p. 21.

pode ensejar a responsabilidade do Estado. (art. 37, parág. 6o CF/88) 8 – Responsabilidade objetiva do Estado. O planejamento tem inegável relevância e emerge como dever do Estado. Lucia Valle Figueiredo defendeu que o Estado pode ser responsabilizado por falhas no planejamento (Ex.: as medidas econômicas adotadas pelo Governo brasileiro em 1979). A eminente administrativista apontava em sua obra que o Estado brasileiro realizou uma maxidesvalorização do cruzeiro (1979), moeda da época, mas o Plano Nacional de Desenvolvimento Econômico estabelecia diretriz oposta a tal medida drástica, ademais o Governo em jornais e televisões reafirmava a sua intenção de manter a minidesvalorização9. O Governo agiu de maneira contrária ao esperado pelos agentes econômicos e a sociedade, desse modo efetivou abruptamente a maxidesvalorização do cruzeiro10. Para Lucia Valle Figueiredo caberia a responsabilização do Estado brasileiro diante das perdas ocasionadas aos particulares e agentes econômicos em decorrência dessas medidas (plano de maxidesvalorização da moeda) em nítido descompasso com o dever de planejamento estatal. Importante registrar que a intervenção estatal não deve ser tratada a prori como exacerbação do Poder Público, em rigor decorre no Estado Democrático de Direito de uma necessidade

intrinsecamente atrelada ao interesse público, de um imperativo constitucional. A interferência, a ingerência, a intromissão do Estado será devida sempre que encontre arrimo no Texto Constitucional11. O Poder Público é passível de responsabilização em relação às falhas ou desvios no exercício de seu dever de planejamento. Sobre a acepção ampla de planejamento aplicável à ação estatal, os ensinamentos de Vanice Lírio Valle lançam luzes sobre o seu conteúdo: “A ideia de planejamento (...) compreendendo, a partir de uma avaliação de determinada situação, a prognose de seus possíveis desdobramentos para o futuro, e mais que isso, uma previsão de critérios e condutas, retificadoras e orientadoras dessa projeção – ganha corpo em vários segmentos da vida humana, nisso se incluindo (e esse o foco principal da cogitação nesse trabalho) o campo do agir estatal, da formulação e implementação de políticas públicas”12. Neste aspecto, o planejamento não pode ser entendido como um instrumento estático que cumpre o seu papel apenas previamente à celebração da parceria. Ao contrário, o planejamento tem o condão de ensejar a retificação nos rumos da parceria quando se verificar, de maneira justificada, a necessidade de modificações na parceria, observados os limites legais. 151


Defendemos que o planejamento é tarefa contínua, posto que não se esgota nas atividades preliminares à publicação do edital de chamamento nas parcerias com as OSCs. Na regulação que decorre da Lei no 13.019/14 (marco regulatório das organizações da sociedade civil) pode ser detectada a preocupação com o planejamento nessa perspectiva dinâmica, especialmente em

atos normativos editados por unidades federativas. Nesta linha, o Decreto no 55.575/16, editado pela Prefeitura de São Paulo13, estabelece aos órgãos municipais o dever de acompanhamento da execução das parcerias, de análise dos objetivos e custos envolvidos, de modo a possibilitar eventuais ajustes no planejamento das parcerias (art. 3o)14.

III. O Planejamento no contexto da Participação Social O Poder Público deve adotar os mecanismos necessários para desenvolver o planejamento das parcerias com as OSCs. E as estimativas sobre as atividades, projetos, quantitativos, valores (custos), critérios de aferição de metas, devem, de preferência, estar devidamente justificadas nos processos administrativos (princípio da motivação/ princípio da transparência). Esta exposição de motivos, por assim dizer, é primordial para nortear o desenvolvimento da parceria e, mais do que isto, permitir de maneira também motivada e racional15 as alterações que se revelem indispensáveis ao atingimento das metas em dada parceria. Por exemplo: a ampliação do prazo, a modificação de valores previstos inicialmente, a ampliação ou a redução de atividades no curso da parceria, etc. Nem sempre o Poder Público estabelece uma relação clara, segura e transparente quanto 152

ao planejamento. É necessário ainda aperfeiçoar o sistema de planejamento sem o qual as parcerias enfrentarão problemas sérios na fase de execução e especialmente na fase de prestação de contas. O planejamento não deve ser uma atividade aleatória, opaca, subjetiva. Ao contrário, ela reclama posições firmes, objetivas, elementos claros de convicção do Poder Público que permitam aos agentes públicos, às OSCs e à sociedade transitar pelas parcerias com eficiência e segurança jurídica. Existe consenso de que o planejamento é necessário, todavia referido processo demanda, entre outros fatores, recursos humanos, recursos financeiros, organização, método, monitoramento constante, alinhamento e sintonia entre a área-meio (secretarias de assuntos jurídicos, de finanças, controladorias, etc.) e a área-fim (secretarias de saú-

13 Referido Decreto foi editado pelo Prefeito Fernando Haddad: O Decreto no 57.575, de 29 de dezembro de 2016, dispõe sobre a aplicação, no âmbito da Administração Direta e Indireta do Município, da Lei Federal no 13.019, de 31 de julho de 2014, alterada pela Lei no 13.204, de 14 de dezembro de 2015, que estabelece o regime jurídico das parcerias com organizações da sociedade civil. 14 Art. 3o. Os órgãos e entes da Administração Pública Municipal: I – considerarão as parcerias que pretendem firmar e os objetivos delas esperados em sua atividade de planejamento, inclusive para fins orçamentários, no que toca aos custos estimados; II – analisarão, a partir do acompanhamento da execução das parcerias firmadas, o alcance dos objetivos esperados e os custos envolvidos, de modo a possibilitar eventuais ajustes no planejamento das parceria (...). 15 Almiro Couto e Silva, no artigo “Problemas Jurídicos do Planejamento”: “Se planejar é fixar objetivos e eleger os meios mais adequados à sua realização, será forçoso concluir que nunca a administração pública prescindiu do planejamento. Na verdade, quando se cogita de definir a função administrativa pelo ângulo material ou de destacar os seus traços mais característicos, aponta-se ordinariamente como um dos elementos mais marcantes da atividade administrativa o de que ela é uma atividade racional. Tal afirmação importa dizer que o administrador deve buscar obter o máximo de resultado com o mínimo de meios” (p.02).


de, assistência social, educação, etc.). Um dos princípios incidentes sobre o modelo constitucional de planejamento é o da participação social. Este princípio possui importância ímpar na medida em que a participação da sociedade permite que o planejamento não seja fruto de ações isolada ou deslocadas da realidade e dentro de gabinetes a cargo burocracias tecnicamente competentes, mas deslocadas do papel primordial assinalado pelo princípio democrático no âmbito da administração pública (Administração Participativa)16 Importante notar que o PMIS (Procedimento de Manifestação

de Interesse Social), conforme previsto no artigo 18 da Lei no 13.019/14, permite que a sociedade civil auxilie o Poder Público na concepção de novas parcerias. Entendemos que tal instituto redunda em colaboração da sociedade civil na função de planejamento. A própria dimensão da participação social decorrente dos Conselhos de Políticas Pública também merece destaque sob o prisma estratégica na estruturação das parcerias em diversas áreas sociais e, por consequência, no papel exercido pelo planejamento estatal (art. 204, inciso II da Constituição Federal).

IV. O Prenúncio de novas diretrizes a nortear a solução de problemas jurídicos nas Parcerias

16 Eduardo Garcia de Enterria e Tomas-Ramon Fernandez, in Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, p. 86. Os autores sustentam o desenvolvimento da participação que possui como um dos fatores a conveniência, como técnica elementar de eficiência, de complementar, senão substituir, a tradição da Administração autoritária a partir da Administração ‘participativa’ ou ‘concertada’” (tradução nossa).

Não há uma única solução capaz de superar os entraves concernentes ao planejamento ou decorrentes de sua falta ou inadequação. Todavia, algumas diretrizes emergem como elementos indispensáveis para a análise do planejamento sob os novos paradigmas das parcerias (Lei no 13.019/14 – regime do MROSC). Nesta seara, cumpre salientar que o planejamento é solução, mas a sua falta ou deficiência, não raramente, representa problemas graves e acarreta: a) impactos diretos e negativos no trabalho social realizado

pela OSCs parceiras (p. exemplo: ausência injustificada de recursos, não readequação do plano de trabalho a tempo e hora, dificuldades ou impossibilidade das OSCs em executar o objeto a contento, etc.), com a aplicação de penalidades às organizações e que inviabilizam a sua atuação institucional; b) penalidades e responsabilização pessoal de agentes públicos e dirigentes de OSCs (p. exemplo, Tribunais de Contas, Controladorias, medidas promovidas pelo Ministério Público, etc.); c) prejuízos e danos para a 153


cidadania, visto que os problemas na concepção das parcerias podem gerar inadequações ou paralisações no atendimento a diversos segmentos sociais (p. exemplo, população em situação de rua, atendimento a creches, a idosos, etc.); d) a desestruturação das novas parcerias devido à adoção de modelagem antiga, por exemplo, calcada no controle de meios ao invés do controle de resultados em descompasso com as diretrizes da Lei no 13.019/1417, pode gerar resultados práticos nefastos para as parcerias e o seu planejamento. As questões de planejamento ainda são intrincadas e trazem desafios para o universo jurídico. A tese da responsabilidade do Estado nesta seara ainda encontra certa resistência. O Poder Judiciário, por vezes, menciona que as questões de planejamento estariam relacionadas ao mérito das políticas púbicas, portanto ficariam à margem do controle jurisdicional. Percebemos, contudo, que essa perspectiva de análise deva ser melhor avaliada. O tema exige um exame mais acurado caso a caso. Em certas situações o Poder Público não atende minimamente aos padrões de planejamento, assim, não se afigura legítimo que o Judiciário, diante da aplicação de penalidades extremamente gravosas às OSCs parceiras, deixe de mitigar ou mesmo excluir a responsabilidade das mesmas, considerando que não tenham concorrido ati154

vamente para a irregularidade ou a ocorrência danosa. O planejamento no âmbito das parcerias com as OSCs, como um processo dinâmico de formulação e retificação das parcerias, se aloca sob as seguintes diretrizes: i) ii) iii) iv) v) vi) Representa dever e responsabilidade do Estado e vincula-se aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica; Submete-se aos princípios da participação social e da transparência; Concilia-se com a liberdade de associação; Alinha-se ao fortalecimento e à cooperação entre unidades federativas e as organizações da sociedade civil (OSCs); Rege-se pela priorização do controle de resultados; Pode ensejar a mitigação ou exclusão da responsabilidade das OSCs parceiras por atos irregulares ou danos para os quais estas não tenham concorrido ativamente quando do processo de planejamento a cargo do Poder Público.

17 Art. 6o 13.204, de 2015) (...) II - a priorização do controle de resultados;


Referências Bibliográficas BASTOS, Celso Ribeiro Bastos & MARTINS, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988, art. 5o ao 17), São Paulo, Saraiva, 1989, V .2. COUTO E SILVA, Almiro. Problemas Jurídicos do Planejamento, Revista de Direito Administrativo, RJ, 170: 1-17, out/dez. 1987. ENTERRIA, Eduardo Garcia de & FERNANDEZ, Tomas-Ramon, in Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1993. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo, Malheiros editores, 5a. edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, 2001. REGULES, Luis Eduardo Patrone. Perfil Constitucional do Direito à Livre Associação, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 6, no 25, Revista dos Tribunais, SP, Out/Dez de 1998.

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Os diferentes regimes jurídicos de parcerias públicas com o Terceiro Setor: uma escolha da Administração?1 MARCOS D’AVINO MITIDIERI Pela FGV-SP, é Bacharel em Direito e Mestre em Gestão e Políticas Públicas. É o atual Responsável pela Unidade de Parcerias com Organizações Sociais da Secretaria de Governo do Estado de São Paulo.

SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO- -------------------------------- 157 II. MROSC, O ÚNICO REGIME JURÍDICO DE APLICAÇÃO NACIONAL- -------------------------- 158 III. ÁREAS CONTEMPLADAS PELAS LEIS E OS TIPOS DE SERVIÇOS QUE PODEM SER PRESTADOS PELAS ORGANIZAÇÕES PARCEIRAS------------------------ 158 IV. O.S. E OSCIPS: CONCEPÇÃO ORIGINAL E USOS PRÁTICOS-------------------------------- 164 V. HERMENÊUTICA E PROCESSO LEGISLATIVO--------- 167 VI. PODER DISCRICIONÁRIO E IGUALDADE------------ 170 CONSIDERAÇÕES FINAIS- ------------------------- 174 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 176

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PALAVRAS-CHAVE: OSCIPS; TERCEIRO SETOR; PROCESSO LEGISLATIVO; REGIME JURÍDICO; ORGANIZAÇÕES PARCEIRAS; MROSC


1 Trata-se de reedição, atualizada, de artigo originalmente publicado em: FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da Cunha; OLIVEIRA, André Tito da Motta; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallback (Coord.). Direito, Instituições e Políticas Públicas – O papel do jusidealista na formação do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2017. 2 Termo de colaboração (envolve repasse financeiro da Administração e o plano de trabalho é por esta proposto), termo de fomento (envolve repasse financeiro da Administração e o plano de trabalho é proposto pela OSC) e acordo de cooperação (não envolve repasse financeiro da Administração). 3 O MROSC reafirma, assim, o movimento de contratualização das parcerias entre Poder Público e Terceiro Setor, que antes se distinguiam pela vagueza do objeto, falta de reciprocidade das obrigações de parte a parte e precariedade do vínculo, como muito bem demonstram SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. As modernas parcerias públicas com o Terceiro Setor. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, pp. 57-89, jan./mar. 2011. 4 Arts. 84 e 84-A do MROSC. 5 Os convênios continuam a existir para parcerias celebradas entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas (cf. inc. I do parágrafo único do art. 84 do MROSC) e, segundo o entendimento de muitos (caso da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, cf. Parecer SubG. Cons. nº 177/16), para os vínculos que não fazem parte do regime jurídico tratado pelo MROSC, caso dos ajustes celebrados pela Administração com serviços sociais autônomos (expressamente excluídas da incidência do MROSC, cf. art. 3º, X) e com entidades com fins lucrativos (empresas), quando estas atuarem desinteressadamente (sem receber recursos financeiros ou materiais). 6 Cf. os inc. III e VI de seu art. 3º. 7 São os casos referidos nos inc. V e VII do art. 3º do MROSC: termos de compromisso cultural para os denominados pontos ou pontões de cultura (Lei federal nº 13.018/2014); transferências realizadas no âmbito do “Programa de Complementação ao Atendimento Educacional Especializado às Pessoas Portadoras de Deficiência” (Lei federal nº 10.845/2004); e transferências realizadas no âmbito do “Programa Dinheiro Direto na Escola” (Lei federal nº 11.947/2007).

I. Introdução Em janeiro de 2016, teve início a vigência da Lei federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, também conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (“MROSC”), que estabelece o regime jurídico das parcerias entre Poder Público e organizações da sociedade civil (OSC), assim entendidas as entidades privadas de fins públicos e não-lucrativos, integrantes do chamado Terceiro Setor. Em linhas gerais, o novo diploma criou nomenclaturas próprias para os instrumentos jurídicos firmados2, passou a exigir a realização de procedimento público e impessoal para seleção de entidades parceiras e impôs rito detalhado para fiscalizar e avaliar a execução dos ajustes. O MROSC veio a dar minucioso regramento a vínculos jurídicos que até então eram firmados sob a nomenclatura de convênios, com parca previsão normativa (fundamentados no art. 116 da Lei federal nº 8.666/1993) e dotados de pouca firmeza e estabilidade.3 Nesse sentido, conforme comando expresso do novo diploma,4 a utilização dos convênios, no âmbito das parcerias públicas com o Terceiro Setor,5 ficou restrita unicamente à pactuação da participação complementar de entidade filantrópicas e sem fins lucrativos no SUS – Sistema Único de Saúde. Se a substituição do re-

gramento dos convênios trouxe maior segurança aos ajustes entre Estado e Terceiro Setor, por outro lado, estes continuaram a ser disciplinados por outros dois regimes jurídicos – mantidos pelo MROSC6 –, quais sejam o das organizações sociais (O.S.) e o das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs). Assim, com exceção dos vínculos firmados no âmbito do SUS e daqueles regrados por legislação especial (expressamente afastados da incidência do MROSC)7, as parcerias públicas com o Terceiro Setor são hoje regidas por três distintos estatutos jurídicos. Deixadas de lado as exigências de habilitação da pretendida organização parceira e outras formalidades para a celebração do ajuste, há muita incerteza sobre quais situações concretas devem ser atendidas por este ou aquele regime. Se a Administração, por exemplo, quiser celebrar parceria com o Terceiro Setor voltada ao combate à fome, qual dos três regramentos jurídicos deve utilizar? E se o ajuste se destinar a serviços hospitalares? Nesse sentido, este artigo buscará responder se existem serviços de interesse público que podem ser pactuados, conforme a conveniência da Administração, sob um ou outro estatuto. Se houver essa liberdade de escolha, será preciso encontrar a 157


justificativa para o ordenamen- gramentos para as parcerias púto pátrio ter optado por coexistir blicas com o Terceiro Setor. com essa multiplicidade de re

II. MROSC, o único regime jurídico de aplicação nacional Inicialmente, cabe destacar que, dentre os três regimes, apenas o MROSC tem aplicação nacional. É dizer que o Congresso Nacional, no exercício de sua competência de legislar sobre normas gerais de contratação para todas as Administrações Públicas,8 criou regras para a celebração de parcerias com o Terceiro Setor para União, Estados, Distrito Federal e Municípios. No âmbito das O.S. e OSCIPs, não há estatuto criando normas gerais extensíveis a todos os entes federados, pelo que União, Estados, Distrito Federal e Municípios editaram legislação própria (e continuam a fazê-lo), aplicável unicamente à respectiva Administração. Com isso, quer-se dizer que, a depender do ente da Federação sob análise, o questionamento sobre o regramento que deve ser adotado variará de acordo com sua respectiva legislação – assumindo-se que tal ente possui normas sobre O.S. e sobre OSCIP, o que nem sempre acontece. Em linhas gerais, as legis-

lações criadas Brasil para dar tratamento ao tema definem, tanto O.S. como OSCIP como uma qualificação9 dada pela Administração, mediante provocação, a entidades privadas sem fins lucrativos que cumpram com determinados requisitos de habilitação (ref. à organização administrativa, regularidade e, eventualmente, experiência10), o que as torna aptas a participar de processos seletivos, com entidades detentoras de igual qualificação, para a celebração de instrumentos jurídicos de parceria (denominados “contratos de gestão”, quando com O.S., e “termos de parceria”, quando com OSCIP).11 Destaque-se que o MROSC se difere por não requer qualificação prévia para a participação nos certames seletivos, permitindo-se que propostas de quaisquer entidades sem fins lucrativos sejam apresentadas e ordenadas, verificando-se, só então, os requisitos de habilitação da OSC mais bem classificada.

III. Áreas contempladas pelas Leis e os tipos de serviços que podem ser prestados pelas organizações parceiras 158

8 Nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal. 9 Aqui, a qualificação não deve ser entendida como atributo de qualidade, mas sim como um título, garantidor de prerrogativas (como participação em processos seletivos destinados à celebração de parceria e, eventualmente, isenção fiscal), cuja outorga se dá ao final de procedimento administrativo específico, no qual os órgãos técnicos e jurídicos da Administração verificam se a entidade faz jus à sua obtenção. 10 No Estado de São Paulo, por exemplo, exige-se experiência mínima de 5 anos para a qualificação de O.S. na área da saúde (parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar nº 846/1998) e de 3 anos na área cultural museológica ou arquivística (art. 3º do Decreto nº 43.493/1998), e mera experiência prévia (sem requisito temporal) na área dos direitos da pessoa com deficiência (inc. II do art. 3º do Decreto nº 57.105/2011). 11 O Decreto nº 9.190/2017, recentemente editado pelo Governo federal para regulamentar a Lei federal das O.S., curiosamente fugiu à regra. Diferentemente da grande maioria das legislações estaduais e municipais, o referido decreto previu que a qualificação é dada após o chamamento público – apenas à entidade que for selecionada.


12 Vale esclarecer que as parcerias celebradas com O.S. e OSCIP também se destinam a finalidades de interesse público e recíproco, ainda que haja delimitação das áreas objeto de tais ajustes. Essa, aliás, é uma importante diferença que tais ajustes têm em relação aos típicos contratos administrativos de prestação de serviços, sujeitos à Lei federal nº 8.666/1993. A opção pelas parcerias com o Terceiro Setor se justificaria, nesse sentido, pela crença de que as finalidades públicas almejadas seriam mais bem alcançadas por entidades (sem fins lucrativos) vocacionadas, constituídas para tal propósito (com “interesse recíproco”, portanto).

Antes de a Administração avaliar as diferenças exigidas por cada regime para a habilitação da organização, cabe-lhe saber quais as áreas estão contempladas nas respectivas legislações. Em se pretendendo celebrar parceria no âmbito da assistência social, por exemplo, será preciso verificar em qual dos três regramentos essa área é admitida como objeto de ajuste.

Dentre os três regimes, o MROSC é o que abrange mais áreas, pois permite a celebração de parcerias “para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco”12. De outra parte, as legislações das O.S. e das OSCIPs tendem a enumerar as áreas passíveis de serem objeto dos instrumentos correspondentes, podendo-se tomar como ilustração os diplomas da União:

Como se vê, no caso da Administração federal, todas as áreas que podem ser objeto de contrato de gestão com O.S.

também podem ser atendidas no âmbito de termo de parceria com OSCIP. O oposto, porém, não acontece: há diversas áreas 159


previstas na Lei federal das OSCIP que não poderiam ser objeto de parceria com O.S., tais como assistência social, segurança alimentar, combate à pobreza e mobilidade. Essa constatação também tende a se repetir quando a comparação é feita em nível estadual ou municipal. Aliás, cumpre salientar que, para os termos de parcerias com OSCIP, são muito comuns os casos de Estados ou Municípios que, em suas legislações, reproduziram integralmente as áreas elencadas pela

Lei federal ou, mais do que isso, abstiveram-se de prever a qualificação por sua Administração, admitindo a formalização desses ajustes, mediante processo seletivo, com entidades qualificadas unicamente pela União. No âmbito das O.S., por outro lado, as legislações – e, consequentemente, as áreas admitidas como objeto de contrato de gestão – diferem bastante de um ente federado para outro. Para ilustrar, colacionaram-se abaixo diplomas de três Estados:

13 Lei Complementar nº 846/1998 (com a redação dada pela Lei Complementar nº 1.243/2014) e Lei nº 11.598/2003. 14 Leis nº 5.498/2009, nº 6.043/2011, nº 6.339/2012, nº 6.470/2014 e nº 7.070/2015; e Lei nº 5.501/2009. 15 Leis nº 15.503/2005 (com suas diversas alterações) e nº 15.731/2006 (com a redação acrescida pela Lei nº 16.751/2009).

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Diante dessas previsões, se sou um servidor do Estado de São Paulo da área da educação, não cogitarei a celebração de contratos de gestão com O.S. Semelhantemente, se integro a Administração fluminense, concluo que somente as OSCIP que deverão ser utilizadas nas áreas de assistência social e defesa dos direitos humanos. Finalmente, se sou servidor do Estado de Goiás, percebo que várias áreas (cultura, educação e saúde, p. ex.) podem ser objeto tanto de contrato de gestão com O.S. como de termo de parceria com OSCIP, enquanto algumas só podem ser pactuadas sob um tipo de instrumento (termo de parceria para segurança alimentar e contrato de gestão para serviços

sociais em unidades prisionais, p. ex.). Essa constatação indica que um primeiro passo para saber qual regramento deve ser utilizado para determinada parceria é identificar as áreas que a respectiva Lei autoriza serem atendidas pelo ajuste. Como dito anteriormente, o MROSC, em princípio, sempre pode ser adotado, já que sua redação abrange todas as áreas de interesse público. No caso concreto, portanto, a análise das áreas previstas nas Leis de regência servirá apenas para excluir o regime das O.S. e/ou o das OSCIP dentre as modalidades de parceria que podem ser utilizadas. Isso significa que existem inúmeras áreas que estarão con161


templadas por mais de um regramento. Será que a Administração, em tais casos, estaria livre para escolher um ou outro regime? Antes de responder essa questão, vale observar que o legislador poderia acabar com dúvidas de tal natureza se diferenciasse os tipos de serviços que devam ser prestados sob as parcerias com OSC, os contratos de gestão com O.S. ou os termos de parceria com OSCIP, ainda que se tratasse das mesmas áreas. Ocorre, porém, que quase todas as legislações adotam redações imprecisas ou genéricas, impedindo qualquer definição quanto aos serviços que devam ser prestados sob uma ou outra modalidade de vínculo. Nesse sentido – e o leitor mais atento deve ter notado nos grifos acima –, os diplomas das O.S. e das OSCIPs geralmente estabelecem que as parcerias se destinam ao “fomento e execução de atividades” nas áreas indicadas. De igual modo, o MROSC também adotou terminologia pouco precisa, à medida em que estabeleceu as finalidades de seus ajustes seriam atendidas mediante a “execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho”. Um exemplo de solução para tal indefinição, ainda que parcial – pois não abrange o MROSC –, está na legislação pernambucana16 , que fixa as mesmas áreas a serem atendidas por O.S. e por OSCIP e estabelece uma distinção para o tipo 162

de serviço a ser prestado por cada espécie de organização, senão vejamos: Art. 5º - As pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas à promoção ou execução das atividades públicas não-exclusivas definidas no inciso I do art. 2º desta Lei, poderão habilitar-se à qualificação como organização social, para fins de assunção e execução, tão somente no seu âmbito de atuação, de atividades e serviços atualmente desempenhados por órgãos públicos e entidades vinculadas ao Poder Público Estadual, desde que comprovem o registro de seu ato constitutivo e atendam os seguintes requisitos: (...) Art. 9º - A qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público somente poderá ser conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham como finalidade a promoção ou execução gratuita de, pelo menos, uma das atividades públicas não-exclusivas definidas no inciso I do art. 2º desta Lei. § 1º Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante previsão, em seus estatutos sociais, de disposição que possibilite a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda, pela prestação de serviços intermediários

16 Lei nº 11.743/2016 e suas várias alterações.


de apoio a outras organizações, sem fins econômicos, e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins. Art. 14. A execução das atividades públicas não exclusivas através de organizações sociais, dar-se-á mediante contrato de gestão, firmado entre o Poder Público e a entidade assim qualificada, por acordo de vontades, que discriminará as atribuições, responsabilidade e obrigações das partes. Art. 17. O Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de interesse público, se destina à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para fomento e a execução das atividades de interesse público definidas no inciso I, do art. 2º desta Lei. Solução ainda melhor está no Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública – elaborada, a convite do Governo federal, por comissão de consagrados juristas17 –, do qual se transcrevem alguns dispositivos:

17 Constituída pela Portaria nº 426, de 06.12.2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Art. 73 - São entidades de colaboração as pessoas jurídicas de direito privado não estatais, sem fins lucrativos, constituídas voluntariamente por particulares, que desenvolvam atividades de relevância pública, essenciais à coletividade, objeto de incentivo e fiscalização regular do Poder Público. (...)

3º - O vínculo da entidade estatal com as entidades referidas no caput será estabelecido exclusivamente por contrato público de colaboração, inclusive nas modalidades de contrato de gestão, termo de parceria, convênio ou outra prevista em lei específica. § 4º Sujeita‐se ao regime do contrato público de colaboração todo instrumento que institua vínculo de colaboração, nos termos definidos nesta Lei, independentemente da terminologia utilizada na legislação específica, que será aplicada subsidiariamente. § 5º O disposto neste Título não se aplica aos contratos administrativos celebrados com as entidades não estatais de direito privado sem fins lucrativos regidos pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, e legislação correlata. Art. 74 (...) Parágrafo único. Para fins deste artigo, são de relevância pública as atividades, ações e programas relativos especialmente aos seguintes campos: (...) Art. 77. O contrato público de colaboração deve ser precedido de processo de chamamento público (...). Caso tal Anteprojeto se transformasse em Lei, as dúvidas aqui levantadas (e a própria existência do presente artigo!) não fariam qualquer sentido. Afinal, todo e qualquer ajuste entre Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos passaria 163


a se denominar “contrato público de colaboração” e a se sujeitar às mesmas regras, inclusive quanto às áreas de atuação passíveis de pactuação. Enquanto isso não ocorre, os operadores do Direito têm tentado harmonizar essa multiplicidade de institutos que regem as parcerias públicas com o Terceiro Setor, apontando quais serviços devam ser prestados sob um ou outro regime. Tendo em vista que a vigência do MROSC é bastante recente, a maior parte dessas tentativas de harmonização, até o momento, buscou diferenciar

as hipóteses de uso do estatuto das O.S. e o das OSCIPs. A principal tese utilizada para tal diferenciação – que será mais bem explicada adiante – está textualmente refletida na legislação pernambucana acima transcrita: as O.S. deveriam ser utilizadas unicamente para assunção e execução de serviços anteriormente prestados pelo próprio Estado, cujos órgãos e entidades até então competentes ficariam extintos; enquanto as OSCIP seriam adotadas nos demais casos.

IV. O.S. e OSCIPs: concepção original e usos práticos A primeira vez em que o instituto das O.S. foi oficialmente colocado na agenda pública deu-se em 1995, por ocasião do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo então Ministro da Administração Federal e da Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser-Pereira, e aprovado pela “Câmara da Reforma do Estado”. O mencionado Plano revela que as O.S. foram concebidas para assumir os chamados serviços estatais não-exclusivos, onde inexiste o exercício do poder do Estado e há regime de competição com a iniciativa privada. A justificativa para tal proposta estava no “pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem reali164

zados pelo setor público não-estatal”.18 Ainda segundo o aludido Plano Diretor, a ideia era que esses serviços fossem transferidos do setor estatal para o público não-estatal, sob a forma de O.S., de maneira voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, de acordo com o “Programa Nacional de Publicização”, cuja operacionalização ficaria a cargo de um órgão de caráter interministerial (“Conselho Nacional de Publicização”). Por se tratar de nova técnica de gestão pública, a aludida transferência deveria se concentrar, a princípio, em poucos casos, tendo “prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus”.19

18 BRASIL. Presidência da República. Câmara da Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, 1995, p. 60. 19 Idem.


20 Disponível em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/medpro/1997/ medidaprovisoria-1591-9-outubro-1997-376705-exposicaodemotivos-146337-pe.html – acessado em 29.03.2017. 21 Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_ mostrarintegra?codteor=1129065&filename=Dossie+-PL+4690/1998 – acessado em 03.04.2017. 22 Cf. arts. 18, 19 e 22.

A edição da Medida Provisória nº 1.591, de 09.10.1997, que originou a Lei federal nº 9.637/1998, foi acompanhada de “exposição de motivos”, na qual se invocou a necessidade de dar prosseguimento à implementação do Plano Diretor, destacando-se a que as O.S. ficariam responsáveis por executar atividades e administrar equipamentos de órgãos e entidades estatais extintos.20 O Projeto de Lei federal das OSCIPs, de autoria do Executivo, foi apresentado depois de apenas dois meses da promulgação da Lei das O.S. A despeito disso, sua “exposição de motivos”21 não fez qualquer menção às organizações sociais ou à Reforma do Aparelho do Estado; optou por discorrer sobre a relevância dos serviços prestados pelo Terceiro Setor e sobre a necessidade de este ser fortalecido. A agenda das duas proposições legislativas é, pois, claramente diferente. Sob esse contexto, ficaria fácil distinguir as situações em que cada regime deveria ser adotado: o das O.S. quando se tratasse de execução de atividades e administração de equipamentos de órgãos ou entidades estatais recém-extintos e; o das OSCIPs quando o Poder Público quisesse apoiar atividades que já são realizadas por entidades do Terceiro Setor. Ocorre, porém, que a redação utilizada nas duas legislações não permite essa conclusão. Como adiantado, ambas estabelecem que a finalidade do

respectivo instrumento de parceria é o “fomento e execução de atividades”. Ademais, especificamente para as O.S., cujo pretendido âmbito de atuação seria muito mais limitado, a Lei (e todas as Medidas Provisórias que a antecederam) apenas fez referência à absorção de atividades de órgãos e entidades extintos em suas disposições finais e transitórias, sugerindo que nem todas as O.S. ficaria encarregadas de tal absorção, e sem menção à gestão de equipamentos públicos.22 Mesmo o processo legislativo que precedeu a promulgação da Lei federal das O.S. revela que não houve qualquer preocupação do Executivo ou dos parlamentares em adotar texto legal de acordo com os anseios da Reforma do Aparelho do Estado. A Medida Provisória que originou a Lei foi reeditada sete vezes e, em todas elas, foi mantido o largo escopo de atuação que poderia ser objeto de contrato de gestão. Semelhantemente, nenhuma das 38 emendas propostas durante os sucessivos trâmites legislativos buscou restringir o alcance dado à expressão “fomento e execução de atividades”. Vale dizer que, no âmbito dos Estados e Municípios, a grande maioria das Leis de O.S. também adotou redação a permitir às O.S. a execução de todo tipo de serviço (no âmbito das áreas autorizadas) e, adicionalmente, foi silente a respeito da extinção de órgãos ou entidades estatais e consequente absorção 165


de suas atividades. Tais diplomas também foram silentes quanto à gestão de instalações públicas, apenas afirmando que o contrato de gestão se destinaria ao fomento e execução de atividades, nada mais. Dada a abrangência desta expressão (“fomento e execução de atividades”), permitiu-se que as O.S. fossem utilizadas para as mais distintas tarefas, estejam ou não relacionadas à extinção de órgãos ou entidades da Administração e à gestão de equipamentos públicos. Assim, a não ser que estejamos diante de legislações que se preocuparam em diferenciar as situações de uso de O.S. e de OSCIPs (caso de Pernambuco, acima referido), a Administração, em princípio, pode escolher qual dos dois regimes jurídicos quer utilizar (se tratar-se de áreas autorizadas em ambas legislações). A despeito disso, o Executivo de muitos entes federados tem optado ou por preterir um dos regramentos, mesmo havendo Lei de regência correspondente, ou por estabelecer orientações (ainda que não expressas) sobre quando cada um dos regimes deve ser adotado. Para ilustrar, cite-se que, no Estado de São Paulo, a Administração não utiliza os termos de parceria com OSCIP, ainda que haja diploma normativo específico a respeito (Lei nº 11.598/2003). Assim, quase todas as parcerias celebradas pelo Poder Público paulista com as O.S. se destinam à gestão de equipamentos públicos23 – inde166

pendente da extinção de órgãos ou entidades estatais –, embora a Lei estadual (ou mesmo a exposição de motivos do projeto que a originou)24 não possua comando nesse sentido, a qual se limitou a fixar, como propósito do ajuste, o “fomento e execução de atividades”. Para os demais casos, antes celebrados como convênios, a Administração paulista têm feito uso das parcerias do MROSC. Os ideais do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado parecem ter servido de inspiração ao Governo de São Paulo, ainda que não constem da legislação estadual. De qualquer modo, cabe destacar que a gestão dos equipamentos paulista por O.S. não tem sido acompanhada da extinção de órgãos ou entidades estatais.25 Além disso, têm havido, ainda que excepcionalmente, celebração de contratos de gestão para a exclusiva prestação de serviço específico (sem gestão de equipamento público)26. Impende constatar, porém, que todos esses casos estão de acordo com a legislação estadual, já que facilmente se enquadram como hipótese de “fomento e execução de atividades”. O leitor poderia discordar de tal constatação, arguindo que o intérprete deve buscar a harmonia às múltiplas e imprecisas normas sobre parcerias públicas com o Terceiro Setor, de modo que o contexto e os movimentos embrionários que geraram sua positivação – com destaque para

23 Na saúde, são mais de 100 (dentre hospitais, ambulatórios médicos de especialidades, laboratórios, entre outros); na cultura, são 15 museus, 4 teatros ou casas de concerto, duas bibliotecas, além de diversos locais voltados à formação cultural (conservatórios, escolas de música ou teatro, oficinas ou “fábricas” culturais, etc.); e na área dos direitos da pessoa com deficiência, são três equipamentos. 24 Cf. mensagem nº 07/98, do PLC 03/1998 (posteriormente convertido na LC nº 846/1998), de autoria do então Governador do Estado de São Paulo (disponível em: http://www. al.sp.gov.br/propositura/?id=18233 – acessado em 03.04.2017). 25 Havendo muitos casos, aliás, em que a primeira gestão do equipamento (recém-construído) é atribuída a uma O.S. 26 Como exemplo, citem-se: na saúde, os serviços de agendamento de exames, consultas e internações, e os de armazenagem e distribuição de materiais e insumos médico-hospitalares; na cultura, a realização de shows, festivais ou eventos de premiação; e, na área de desenvolvimento econômico, as ações para atração de investimentos e aumento da competitividade econômica do Estado de São Paulo.


É o caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Embora a Lei nº 9.637/98 não diga expressamente, é evidente e resulta nela implícito que as organizações sociais vão absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais; suas instalações, abrangendo bens móveis e imóveis, serão cedidos à organização social. (...) o objetivo visado pelo Governo é bem diverso nos dois casos [O.S. e OSCIP]; nas organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje empenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de interesse público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública. (...) Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que (...) atendem a necessidades coletivas” (Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 496 e 501).

a Reforma do Aparelho do Estado, de Bresser-Pereira – não poderiam ser desconsiderados. É dizer que, à luz do histórico que antecedeu a edição das Leis das O.S., dever-se-ia dar aos seus dispositivos intepretação para apenas permitir, como objeto de contratos de gestão, a gestão de equipamentos públicos e a execução de atividades que, até então, estavam sob a responsabilidade de órgãos ou entidades estatais (agora “em extinção”). Há que se reconhecer que, no âmbito dos diplomas federais, a interpretação pretendida no parágrafo anterior é, há tempos, defendida por diversos operadores do Direito, inclusive consagrados juristas.27 A propósito, destaque que o Governo federal finalmente regulamentou a Lei das O.S. – após quase duas dé-

cadas de sua promulgação –, por meio da recente edição do Decreto nº 9.190/2017, prevendo a absorção de atividades por O.S., “em substituição à atuação direta do Estado”, para a celebração de contrato de gestão. Assim, ao menos por ora, a questão parece estar superada em âmbito federal. De qualquer modo, interessa saber – agora, particularmente no âmbito das legislações estaduais e municipais sobre o tema – se um artigo de Lei poderia ser interpretado com destacada restrição, em virtude de eventos ou documentos (ref. à Reforma do Aparelho do Estado, p. ex.) que lhe deram causa. Trata-se, portanto, de debate exclusivamente hermenêutico. Vamos a ele.

V. Hermenêutica e processo legislativo O ordenamento pátrio, infelizmente, não possui regras gerais a bem orientarem a interpretação de seus dispositivos. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/1942) tem somente dois breves artigos do tipo, que pouco contribuem para a maior parte das dúvidas de aplicação do Direito, senão vejamos: Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Para complicar, a consulta aos hermeneutas revela a existência de diversos métodos ou sistemas interpretativos, a sugerir que seu uso pode, em tese, convenientemente servir para legitimar o alcance de resultados predeterminados por partes interessadas. A fim de evitar tal arbítrio, deve-se sempre ter em mente que interpretar significa escolher uma entre várias solu167


ções possíveis ou aceitáveis. A hermenêutica reclama, assim, deliberação e justificação, no intuito de se responder por que determinado método, e não outro, deve ser adotado no caso concreto. É nesse sentido que se diz que a interpretação não é uma ciência, mas uma prudência.28 Desse modo, já se pode antecipar uma conclusão deste artigo: não haverá resposta incontroversa à questão sobre os tipos de serviços que, no âmbito das áreas legalmente autorizadas, podem ser prestados por O.S. De qualquer forma, cabe apresentarmos aquela que nos parece ser a mais prudente interpretação dos comandos que originaram a dúvida em referência. Bem, recorde-se que estamos a investigar se as atividades a serem executadas no âmbito de contratos de gestão (de que tratam as diversas Leis das O.S.) devem ser entendidas restritivamente, apenas quando decorrerem da extinção de órgãos ou entidades da Administração e contemplarem a gestão das respectivas instalações. Para que tal interpretação prospere, seria necessário atribuir destacado valor ao elemento teleológico (finalidade) das Leis, à occasio legis (circunstâncias que ocasionaram à sua emanação) e aos chamados trabalhos preparatórios (caso do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado). Quanto ao primeiro elemento, é evidente que o fim legal deve estar sempre à vista do intérprete, pois as palavras, so168

zinhas, pouco têm a dizer e, por vezes, ainda permitem conclusões antagônicas. Em tais situações, nada mais razoável do que compreender o objetivo ideado com a emanação da norma, ressalvando-se que este não é estanque, já que novos interesses podem despontar e se enquadrar na letra expressa, reclamando a adaptação do sentido do texto antigo ao fim atual.29 Relaciona-se diretamente com o elemento teleológico da Lei as circunstâncias que ocasionaram a sua emanação (occasio legis). Afinal, a finalidade da norma só será adequadamente compreendida se o intérprete estudar o contexto histórico, o cenário político-econômico e o ambiente social e jurídico em que a mesma surgiu. Descobrirá, assim, o alcance prático do texto, ressalvando-se – como feito no parágrafo anterior – que este também está sujeito aos fatos da atualidade, a reclamar sua adaptação (sem alterar sua literalidade) às necessidades econômicas e sociais da vida.30 Ainda que se reconheça a importância do elemento teleológico e da occasio legis, cumpre destacar que estes, no caso ora em análise, não oferecem respostas conclusivas à interpretação a ser dada ao tipo de atividade que pode ser executado por O.S. À luz do texto das normas e das circunstâncias da época, não se pode concluir que a finalidade das Leis é disciplinar a absorção, pelas O.S., dos serviços e instalações de órgãos e entidades da

28 GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios) – 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 61 e ss. 29 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito – 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 126. 30 Ibid., p. 123.


28 GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios) – 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 61 e ss. 29 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito – 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 126. 30 Ibid., p. 123. 31 Ibid., p. 117. Em igual sentido: GRAU, op. cit., pp. 79-81 e; BETTI, Emílio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 203-210. 32 Cf. incisos IX e X do art. 5º da LDO federal de 2017 (Lei nº 13.408/2016). 33 Cf. incisos III-A e III-B do art. 2º.

Administração extintos. Somente se poderia chegar a esse raciocínio mediante consulta a trabalhos preparatórios (constantes do respectivo processo legislativo ou das discussões sobre a Reforma do Aparelho do Estado). Não se pode ignorar, todavia, que esse tipo de material tem utilidade relativa para a aplicação do Direito, cuja primazia está nas normas objetivadas, que só se tornam obrigatórias após sua devida positivação (consubstanciada com a publicação oficial). O recurso aos trabalhos preparatórios serve unicamente para investigar e compreender ideias ou conceitos antigos, mas o teor de tais materiais é desprovido de valor oficial. Não é à toa que comumente se diz que o conteúdo da Lei independe do que pretendeu seu autor.31 Nesse sentido, quer-se esclarecer que a utilização dos trabalhos preparatórios está dentro da liberdade dada ao intérprete para compreender, melhorar e até completar textos normativos, mas não para transpor os limites das disposições expressas, contra legem. Ainda que influenciadas pelas circunstâncias da época em que foram emanadas, as normas revelam-se através de enunciados linguísticos, cuja atribuição de significado para sua correspondente aplicação só pode decorrer de usos conhecidos ou aceitáveis. E não é este o caso de “execução de atividades” a que se refere as legislações das O.S. Jamais se poderia atribuir a tal

expressão o significado restritivo cogitado (algo como “execução de atividades e gestão de equipamentos anteriormente atribuídos a órgãos ou entidades estatais extintos”). Aliás, e fazendo uso das aclamadas interpretações sistemática ou analógica, essa conclusão decorre do próprio ordenamento: seus vários dispositivos, inclusive os que versam sobre parcerias públicas com o Terceiro Setor (como os da legislação das OSCIP ou os do MROSC), não adotam a interpretação restritiva em referência, reconhecendo a larga extensão de sentido que a genérica redação “execução de atividades” possui. Em verdade, o ordenamento jurídico até dispõe de orientação para entender o sentido de tal expressão, mas que nada tem a ver com gestão de equipamentos públicos ou extinção de órgãos e entidades da Administração. Trata-se da tradicional distinção feita pela legislação orçamentária32, e replicada pelo MROSC33, em face das ações governamentais, classificadas como atividades ou projetos, caracterizando-se as primeiras pela prestação contínua ou permanente, e os segundos pela realização limitada no tempo. Nesse sentido, seria possível excluir dos regimes das O.S. e das OSCIPs as ações executadas pontualmente, tais como eventos, festivais e afins, tendo em vista que suas legislações não contemplam a realização de “projetos”. De qualquer forma, a 169


gestão de equipamentos públicos e a assunção de responsabilidades de órgãos ou entidades extintos, por terem caráter de ação permanente ou continuada, estariam definidas como “atividades”, cuja realização está prevista nos três regramentos de parcerias públicas com o Terceiro Setor. Desse modo, aquela pretensão de dar às Leis das O.S. interpretação bastante restritiva (em prejuízo de sua literalidade), para adequá-la aos ideais do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, revela-se indefensável. Mesmo porque não se pode atestar que um sentido dado inicialmente ao projeto de lei (fiel aos trabalhos preparatórios, p. ex.) assim se mantenha durante todo o processo legislativo, até a positivação da norma. Afinal, muitos são os fatores que atuam nesse transcurso de tempo. Os dizeres de Carlos Maximiliano sobre o tema merecem ser transcritos: Em uma das forjas da lei, no parlamento, composto, em regra, de duas câmaras, fundem-se opiniões múltiplas, o conjunto resulta de frações de ideias, amalgamadas; cada representante do povo aceita por um motivo pessoal a inclusão de palavra ou frase, visando a um objeti-

vo particular a que a mesma se presta; há o acordo aparente, resultado de profundas contradições. Bastas vezes a redação final resulta imprecisa, ambígua, revelando-se o produto da inelutável necessidade de transigir com exigências pequeninas a fim de conseguir a passagem da ideia principal. Se descerem a exumar o pensamento do legislador, perder-se-ão em um báratro de dúvidas maiores ainda e mais inextricáveis do que as resultantes do contexto. Os motivos, que induziram alguém a propor a lei, podem não ser os mesmos que levaram outros a aceitá-la.34 Como saber se os legisladores, quando da aprovação de uma Lei das O.S., quiseram manter as pretensões dos responsáveis pela elaboração do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado? Será que muitos parlamentares que aprovaram tal Lei não o fizeram justamente por causa de sua genérica redação, que abrangeria os mais diversos tipos de atividade executada pelas O.S.?35 As respostas a esse tipo de indagação seriam de tamanha subjetividade e imprecisão, que desvirtuariam qualquer texto objetivado, a recomendar a utilização com reserva dos trabalhos preparatórios.

VI. Poder discricionário e igualdade Assim, diante de legisla- uso das O.S., não haveria qualções com larga abrangência no quer fundamento jurídico a obri170

34 Op. cit., p. 19. 35 Carlos Ari Sundfeld é preciso: “As indeterminações normativas envolvem, assim, um adiamento pragmático de decisões difíceis. Quem tem influência e poder consolidados consegue obter do legislador regras precisas para realizar seus interesses. Já, os poderes em formação se valem da indeterminação normativa como uma arma na luta pela afirmação. (...) Em suma: seria ingênuo ver as indeterminações normativas (inclusive as extremas, que chamamos de ‘princípios’) como imperfeições do sistema. Elas são necessárias aos jogos de poder existentes na sociedade” (Direito administrativo para céticos – 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 214).


34 Op. cit., p. 19. 35 Carlos Ari Sundfeld é preciso: “As indeterminações normativas envolvem, assim, um adiamento pragmático de decisões difíceis. Quem tem influência e poder consolidados consegue obter do legislador regras precisas para realizar seus interesses. Já, os poderes em formação se valem da indeterminação normativa como uma arma na luta pela afirmação. (...) Em suma: seria ingênuo ver as indeterminações normativas (inclusive as extremas, que chamamos de ‘princípios’) como imperfeições do sistema. Elas são necessárias aos jogos de poder existentes na sociedade” (Direito administrativo para céticos – 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 214). 36 Cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico político. São Paulo: Método, 2006 (Coleção Professor Gilmar Mendes, v. 2), p. 247. 37 Cf. MARRARA, Thiago. A boa-fé do administrado e do administrador como fator limitativo da discricionariedade administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, pp. 207-247, jan./abr. 2012, p. 219. 38 Op. cit., pp. 213-218.

gar que tais entidades sejam utilizadas unicamente para a gestão de equipamentos públicos e absorção de atividades executadas por órgãos ou entidades extintas. Nesse sentido, em se tratando de área contemplada por dois ou três regramentos, onde muitos veriam vazio normativo existe, na verdade, autorização legal para a Administração escolher.36 Ou seja, da interpretação aqui entendida como mais prudente decorre o denominado poder discricionário.37 Questão interessante atinente aos limites, ou até eliminação, do poder discricionário diz respeito à incidência dos princípios constitucionais – como os da igualdade e da segurança jurídica – quando se está diante de situação para a qual a Administração tem reiteradamente adotado um mesmo comportamento. Trata-se, em suma, de refletir sobre a chamada autovinculação administrativa. O ordenamento jurídico brasileiro não explora o tema, à exceção do artigo 50, VII, da Lei Federal de Processo Administrativo, o qual impõe o dever de expressa motivação para os atos administrativos que “deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais”. Significa que a Administração deve explicar o porquê da eventual mudança de sua orientação. Faltam, porém, balizas a indicar quando tal mudança violaria o princípios constitucional da igualdade (ou impes-

soalidade). A jurisprudência e a doutrina têm oferecido contribuições a essa lacuna normativa. Tal como explica Thiago Marrara, há três campos básicos de incidência do poder de escolha da Administração: (i) “discricionariedade de agir”, relacionada à ação ou o exercício da competência administrativa – se o Poder Público atuará ou não; (ii) “discricionariedade no agir”, atinente ao conteúdo da ação administrativa – como o Poder Público atuará, quando está obrigado a fazê-lo e; (iii) “discricionariedade quanto à forma para agir”, referente às formalidades da ação – qual instrumento o Poder Público utilizará para uma dada atuação (conteúdo).38 É nesta última modalidade que se enquadra o tema aqui analisado. Como visto, os três regimes jurídicos de parcerias públicas com o Terceiro Setor permitem que a pactuação se destine à “execução de atividades”. Em se tratando de área autorizada por todos os regramentos (cultura, p. ex.), a realização de ações permanentes ou continuadas (“atividades”) poderia ser celebrada, à conveniência da Administração, como contrato de gestão (O.S.), termo de parceria (OSCIP) ou um dos ajustes do MROSC. São, pois, os instrumentos da ação administrativa que estão sob escolha. Os pronunciamentos jurisdicionais e doutrinários não têm elaborado orientações para limitar esse tipo de discricionariedade, cuidando-se de fazê-lo apenas para as hipóteses em que o 171


mérito de decisões estatais (discricionariedade “de agir” ou “no agir”)39 seja divergente para situações equivalentes, a evidenciar tratamento discriminatório ou não isonômico contra particulares. Para ilustrar, mencionem-se alguns casos: estímulos econômicos dados a poucas empresas de um setor;40 concessão especial de imóvel público em região de proteção ambiental, para fins de moradia, a certas famílias, e indeferimento da outorga para outras, embora todas estejam em igual condição e localidade;41 e tratamento diferente do Fisco quanto ao recolhimento do imposto de renda de duas empresas da mesma cidade que, por causa de uma inundação, tiveram seus documentos contábeis inutilizados – isenção para uma empresa, arbitramento do lucro para a outra.42 Aproveitando-se para fazer referência às parcerias públicas com o Terceiro Setor, cite-se que foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923, restringiu a discricionariedade prevista na Lei federal nº 9.637/1998 (art. 2º, II) para a qualificação de entidades como O.S., estabelecendo que, em caso de indeferimento do pleito, a Administração deveria apresentar motivação pautada em critérios objetivos, fixados em ato regulamentar. Em todas as ilustrações acima, a discriminação reconhecida por nossos doutrinadores e magistrados produziu, em face 172

dos particulares afetados, prejuízo “líquido e certo”, já que a mera replicação do comportamento estatal precedente lhes reconheceria o direito subjetivo em questão. Legitimar-se-ia a excepcional43 revisão judicial do chamado juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Em outras palavras, a intervenção do Judiciário estaria justificada não na mera invocação do princípio da igualdade, mas também na necessidade de proteger um direito subjetivo (ainda que reconhecido por extensão).44 Todavia, no caso das escolhas administrativas quanto ao regime jurídico de parceria pública com o Terceiro Setor, não há qualquer direito subjetivo a ser preservado: qualquer entidade pode, em princípio, obter as “credenciais” para participar dos processos seletivos para celebração da parceria e não há garantia de que ela, em caso de participação, será a escolhida para firmar o ajuste. Inexistem, portanto, fundamentos para a revisão do juízo de conveniência e oportunidade da decisão da Administração. Se determinada atividade reiteradamente executada por meio de parceria do MROSC passar a sê-lo mediante contrato de gestão com O.S., as entidades alijadas do processo seletivo não poderão atacar o poder de escolha da Administração. Deverão demonstrar que o ato por esta editado (publicação do edital de convocação) não atendeu seus pressupostos de validade (competência, forma, objeto, mo-

39 Essas duas modalidades, aliás, podem se aproximar bastante: quando decidir não agir tiver os mesmos efeitos práticos de determinada ação. 40 SILVA, Almiro do Couto e. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 179/80, pp. 51-92, jan./jun. 1990, p. 62. 41 HACHEM, Daniel Wunder. Vinculação da Administração Pública aos precedentes administrativos e judiciais: mecanismo de tutela igualitária dos direitos sociais. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 59, pp. 63-91, jan./mar. 2015, p. 73. 42TRF-1, Apelação nº 93.01.143410, Rel. Des. Fernando Gonçalves. 43 Afinal, o poder discricionário foi outorgado à Administração pelo legislador, pelo que o entendimento jurídico tradicional é que, em tais casos, o Judiciário só poderia examinar os aspectos formais ou pressupostos de validade (competência, motivação, finalidade, etc.) da ação administrativa, mas não seu mérito (cf. SILVA, op. cit., p. 59). Como se viu, a flexibilização de tal entendimento tem se fundado na incidência dos princípios constitucionais, principalmente o da igualdade. 44 Estaria observado, assim, o que Carlos Ari Sundfeld chama de “ônus de competência”, a ser suportado por quem queira rever decisão administrativa exclusivamente com base em princípios constitucionais (op. cit., pp. 215-228).


45 Cf. incisos I a VI do art. 8º da Lei Paulista de Processo Administrativo. A Lei Federal não resume os pressupostos de validade em um único artigo, mas eles estão presentes ao longo do diploma.

tivo, finalidade e motivação)45. Nesse sentido, as organizações prejudicadas poderão apontar, por exemplo, desvio de finalidade na escolha administrativa, decorrente de perseguição ou favorecimento de determina entidade. A motivação do ato terá grande importância para a

aferição desse tipo de acusação. Se aquela mudança de regime (MROSC para O.S.) estiver bem justificada (p. ex., na necessidade de adoção de critérios de habilitação mais rigorosos), a decisão da Administração será inatacável.

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Considerações finais

O leitor não familiarizado com a ciência jurídica poderia imaginar o Direito como um complexo de regras organizadas racional e harmonicamente. Na prática, porém, a situação é outra. A sobreposição de normas, as antinomias e a edição de regras já existentes ou desnecessárias são mais do que frequentes. Há inúmeras leis com redação confusa ou incoerente, técnica pouco apurada e comandos absolutamente vagos. É bem possível que boa parte das indeterminações normativas sejam criadas conscientemente, como decorrência de transações políticas e adiamento de decisões difíceis. De qualquer modo, a transferência desse “jogo de poder” para as redações legais dificulta a compreensão social do Direito e reafirma a falta de racionalidade do ordenamento pátrio. Propositalmente ou não, as parcerias públicas com o Terceiro Setor contam com três distintos estatutos jurídicos no Brasil, provocando muita confusão entre quem se depara com a matéria. O Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública, acima referido, propõe-se a acabar com essa multiplicidade de regramentos, estabelecendo um único regime para esse tipo de parceria. Por ora, cabe ao operador do Direito dar intepretação inteligente às normas regentes, proporcionando alguma harmonia entre os seus comandos, nos limites do texto aprovado pelo legislador. Dos três regimes de parcerias públicas com o Terceiro Setor, apenas o MROSC tem aplicação nacional, pelo que a primeira tarefa do administrador público interessado em celebrar esse tipo de vínculo é verificar se os outros dois regramentos (o de O.S. e o de OSCIP) estão regulamentados na legislação do respectivo ente federado. Em caso positivo, caber-lhe-á analisar qual deles contempla a área (saúde, educação, cultura, etc.) que se pretende atender com a parceria. Como se viu, tal exercício servirá para excluir o regime das O.S. e/ou o das OSCIP dentre as alternativas à disposição, pois o MROSC abrange todas as áreas de interesse público – e, portanto, nunca será excluído. Feito isso, o administrador público terá a discricionariedade de escolher um dos estatutos disponíveis para a pretendida parceria. Afinal, exceto no caso de a legislação expressamente diferenciar as atividades que devem ser atendidas por cada regramento (como a de Pernambuco e o decreto recentemente editado pelo Governo federal, acima demonstrados), as leis dos diversos entes federados costumam ter redação vaga o suficiente para dar a Administração o referido poder de escolha. A decisão estatal deverá levar em conta qual o regime jurídico que possui as exigências mais convenientes para o objeto do ajuste. Como exemplo, recorde-se que o MROSC, por não requerer qualificação prévia, permite que haja participação de um número maior de interessados (mais concorrência), enquanto o estatuto das O.S. tende a adotar critérios de habilitação mais rigorosos (o que, em tese, diminui as chances de “aventureiros” serem selecionados). O administrador deverá, assim, exaurir a análise comparativa entre os regramentos disponíveis e, naturalmente, motivar a sua opção.46 A es174

46 Nesse sentido, o art. 1º do Decreto nº 62.528/2017, recentemente editado pelo Governador paulista, requer a motivação para a escolha entre o MROSC e o estatuto estadual das O.S. (valendo recordar que o Estado não faz uso do regime das OSCIPs, embora tenha Lei que o autorize): “Artigo 1º - A convocação pública de organizações sociais para os fins da Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998, em detrimento das parcerias de que cuida a Lei federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, será precedida de despacho da autoridade competente, que justificará o enquadramento do objeto, por sua natureza, na modalidade contrato de gestão. Parágrafo único - A justificativa deverá abordar, dentre outros aspectos, a economicidade da forma estabelecida para o ajuste que se pretende formalizar.”


colha da Administração só poderá ser legalmente contestada caso seus pressupostos de validade não tenham sido observados – se movida por perseguição ou favorecimento, por exemplo. Mas o mérito da decisão (o chamado juízo de conveniência e oportunidade) será juridicamente inabalável.

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Referências bibliográficas BETTI, Emílio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007. BRASIL. Presidência da República. Câmara da Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, 1995. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico político. São Paulo: Método, 2006 (Coleção Professor Gilmar Mendes, v. 2). FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da Cunha; OLIVEIRA, André Tito da Motta; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallback (Coord.). Direito, Instituições e Políticas Públicas – O papel do jusidealista na formação do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2017. GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/ aplicação do direito e os princípios) – 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. HACHEM, Daniel Wunder. Vinculação da Administração Pública aos precedentes administrativos e judiciais: mecanismo de tutela igualitária dos direitos sociais. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 59, pp. 63-91, jan./mar. 2015. MARRARA, Thiago. A boa-fé do administrado e do administrador como fator limitativo da discricionariedade administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, pp. 207-247, jan./abr. 2012. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito – 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. SILVA, Almiro do Couto e. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 179/80, pp. 51-92, jan./jun. 1990. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos – 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. As modernas parcerias públicas com o Terceiro Setor. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, pp. 57-89, jan./mar. 2011.

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Possibilidades e riscos na realização de atividades-meio por entidades de Assistência Social RICARDO ROBERTO MONELLO ADVOGADO E CONTADOR - Sócio da Advocacia Sergio Monello - Sócio da AUDISA AUDITORES – Editor da Revista Filantropia – Diretor de Assuntos Jurídicos da FENACON – Membro do Conselho de Especialistas do FONIF – Membro Fundador da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB-SP

MARIA ESTHER PIOVESAN MORETTI REIS ADVOGADA - membro da Advocacia Sergio Monello desde 2000 – membro do NEATS – Núcleo de Estudos Avançados do Terceiro Setor da PUC/SP – Diretora Adjunta da Comissão de Assuntos Institucionais da OAB – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – Pinheiros 2016/2018. www.advocaciasergiomonello.com.br

SUMÁRIO POSSIBILIDADES E RISCOS NA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES-MEIO POR ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL- --------------------------------------- 179 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 187 PALAVRAS-CHAVE: ASSISTÊNCIA SOCIAL; ATIVIDADES-MEIO; CEBAS

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Possibilidades e riscos na realização de atividades-meio por entidades de Assistência Social As entidades beneficentes de assistência social, assim como qualquer outra entidade ou atividade, necessitam de recursos para o atendimento de suas finalidades institucionais. Muitas vezes, em função das dificuldades ou escassez dos recursos públicos e doações, como modo de sobrevivência da entidade e seus assistidos, recorrem a outras formas de soluções que possam lhes garantir tal sustento, ainda que através de atividades- meio, seja venda de produtos ou serviços. Tais atividades, ainda que lhes sirvam de instrumentos(meio) , oferecem alguns riscos em vista de alguns precedentes junto ao atual Ministério concessor da Certificação de Entidade Beneficente. Para a identificação dos riscos na realização de atividades-meio por entidades de assistência social é necessário que antes haja o entendimento do conceito de “atividades- meio”, realizadas pelas das entidades de assistência social. Isso porque as entidades beneficentes que realizam ações no âmbito da assistência social são precipuamente pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. São organizações da sociedade civil cujas finalidades são de interesse social e cole-

tivo, voltadas para as áreas da saúde, da educação e da assistência social, as quais aplicam tudo o quanto recebem nas suas finalidades, previstas em seus atos constitutivos. A Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, trata da Certificação das entidades beneficentes de assistência social, além de regular os procedimentos para a obtenção da isenção das contribuições sociais. Tal norma, dentre outros aspectos que regula, separa a assistência social beneficente em três áreas: Saúde – Educação – Assistência Social, determinando a cada MINISTÉRIO respectivo a competência para conceder o CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊCIA SOCIAL - CEBAS. Em relação às atividades das entidades beneficentes de assistência social, certificadas pelo MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E AGRÁRIO, o artigo 22, da Lei nº 12.101/2009, em seu parágrafo único, estabelece que: “Considera-se área de atuação preponderante aquela definida como atividade econômica principal no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda”. Já o §1º, do artigo 10, do Decreto 8.242/2014 estabelece que: “A atividade econômica prin179


cipal constante do CNPJ deverá corresponder ao principal objeto de atuação da entidade, verificado nos documentos apresentados nos termos do art. 3º, sendo preponderante a área na qual a entidade realiza a maior parte de suas despesas”. A leitura do disposto na lei nº 12.101/09 deve ser de modo a permitir estabelecer para qual Ministério deverá ser direcionado o processo administrativo do Certificado (CEBAS – Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social) e, sempre, analisado dentro das 3 (três) áreas que uma entidade pode atuar. Ou seja, que se estabeleça a preponderância entre Saúde, Educação ou Assistência Social. O critério utilizado pelo §1º, do artigo 10, do Decreto 8.242/2014 que diz expressamente que é “preponderante a área na qual a entidade realiza a maior parte de suas despesas” é superficial e não leva em consideração as finalidades institucionais da entidade, a sua missão, seu objeto social, sua essência, sua razão de existir que é a assistência social. De qualquer forma a atividade preponderante, dentro daquelas áreas estabelecidas na lei, deverá corresponder aos serviços assistenciais prestados, deve constar de forma segregada de seus documentos e registros contábeis, bem como seu Estatuto e estar expresso em seu Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), e restando claro que nunca uma entidade 180

Beneficente terá preponderância comercial, pois em sua essência já não seria possível. Em nenhum momento a Lei 12.101/09 ou seu respectivo regulamento, Decreto nº 8.242/14, proíbem ou limitam ações das entidades beneficentes de assistência social sem fins lucrativos no tocante à realização de atividades-meio, e muito menos a realização de despesas com atividades-meio, as quais servem para gerar recursos e garantir a sustentabilidade para as atividades-fim. E não o fez para não obstar que essas entidades procurem meios de financiar e sustentar suas atividades assistenciais. Não é demais apontar para o fato de que a Lei 12.101/2009 exige que as entidades beneficentes de assistência social, certificadas pelo MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E AGRÁRIO, prestem seus serviços de forma 100% (cem por cento) gratuita para determinado público, pessoas carentes, em situação de risco e vulnerabilidade social, entre outras identificadas como o público alvo da Política Nacional da Assistência Social. Assim, nada mais justo do que as despesas com a atividade-meio de uma entidade de assistência social sejam realizadas sempre com a finalidade de geração de superávit, o qual deve ser aplicado dentro do Território Nacional, investido integralmente nas suas ações de assistência social, permitindo que a prestação se seus serviços e suas


ações sócioassistenciais sejam 100% gratuitos no atendimento à Política Nacional da Assistência Social. A lei federal e as normas contábeis (CFC: ITG 2002 e TG07) estabelecem que a contabilidade deve segregar tais receitas, custos, gratuidades e despesas de modo a identificar a movimentação das atividades fim ou meio, inclusive os atendimentos gratuitos, aspectos observados pelas entidades em comento, e que podem ser atestados pela AUDITORIA INDEPENDENTE. Assim como a atividade-fim e preponderante, a atividade-meio também deve estar prevista no Estatuto, e também a autorização para a sua realização, com a exigência de que o eventual superávit gerado seja totalmente aplicado na sua finalidade (atividade preponderante), no caso, a assistência social. Atividade-fim, ou seja, a atividade preponderante de uma entidade sem fins lucrativos seja ela associação, fundação ou organização religiosa é aquela para a qual a sua criação e funcionamento foram idealizadas, seu propósito de existir e consoante seus atos constitutivos. Ou seja, a atividade-fim é a razão de ser da entidade, é o motivo pelo qual seus idealizadores, associados, fundadores, instituidores a criaram e pelo qual ela trabalha! A Secretaria da Receita Federal do Brasil, em sua Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, publicada no

DOU de 17/11/2009, seção, página 35 considera que a “principal atividade” desenvolvida pela pessoa jurídica, àquela que “constitui seu objeto social”, conforme declarado nos atos constitutivos e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, observadas as regras estabelecidas nesta mesma Instrução Normativa. A atividade-meio não está prevista em lei, entretanto, é claramente uma forma que as entidades sem fins lucrativos encontram para gerar recursos, constituir uma renda, fomentar sua atividade preponderante, para poder existir de forma sustentável e minimizar a dependência de recursos públicos ou de doações. É o que viabiliza a atividade-fim! A atividade-meio pode variar, de acordo com as necessidades de sustentabilidade da organização. Poderá ainda ser definida em função de momento econômico e oportunidades específicas. Já a atividade-fim será sempre a razão se ser, a razão de existir de uma entidade sem fins lucrativos. A própria legislação que disciplina a imunidade do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (Lei 9.532/97), estabelece como regra central, o critério finalístico da ausência de lucros e que, se houver superávit (das atividades, inclusive meio) devam ser aplicados nas finalidades (atividades preponderantes/fim). A referida norma, em seu artigo 12, assim estabelece: “§ 3° Considera-se entidade sem fins 181


lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais”. (grifamos) Da simples leitura do texto legal podemos perceber a exigência do “critério finalístico” da aplicação dos recursos nas entidades imunes. E, se essa organização não pode ter receitas de sua atividade-fim (Gratuidade Total), aquelas derivadas das atividades- meio estarão contidas no ‘Superávit” e como tal, aplicado nas finalidades. Tal interpretação já conta com inúmeros precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal – STF, que entende a manutenção da Imunidade ,desde que seus recursos seja integralmente aplicados em suas finalidades institucionais. Ademais, vale reiterar que o conceito de “PREPONDERÂNCIA” das normas de Certificação diz respeito àquelas atividades (educação, saúde e assistência social) somente e exclusivamente com o fito de direcionamento processual e Ministério competente para emissão do referido ato declaratório (CEBAS). O fato de uma entidade sem fins lucrativos despender recursos e possuir despesas, com a realização das atividades-meio, independentemente do valor, não faz com que a sua atividade-fim seja alterada. Aliás, é nítido na ciência con182

tábil que GASTOS E DESPESAS ocorrem para gerar RECEITAS. E, esse é o único objetivo da atividade-meio, financiar o FIM, o objetivo da organização. Nas entidades Beneficentes de Assistência Social, as atividades-meio ganham maior relevância, pois além das dificuldades na captação de doações e recursos públicos, seus atendimentos (programas, projetos e serviços assistenciais) devem ser integralmente gratuitos aos seus assistidos. Ou seja, se a entidade assistencial não tiver rendas (resultado da atividade-meio) ela não conseguirá sustentar suas finalidades assistenciais (fim). O que nos faz deduzir que quanto mais rentável essas formas de sustento, mais pessoas carentes, em situação de risco e vulnerabilidade social poderão ser atendidas gratuitamente! Também, vale mencionar que a soma (montante) de receitas ou despesas nessas atividades não se constitui em aspecto relevante, pois o objetivo é que essas operações gerem algum resultado positivo (superávit), para que esses sejam revertidos às finalidades essenciais da entidade, em perfeito alinhamento com a Constituição Federal (art. 150,VI “c”, §4º), com as leis e conforme seu Estatuto (critério finalístico das normas). Não é demais trazer ao conhecimento que essas entidades e suas atividades possuem inscrição no CONSELHO MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL


e vínculo com a rede socioassistencial privada no âmbito do SUAS – Sistema Único da Assistência Social. Vale mencionar que recentemente o egrégio Supremo Tribunal Federal - STF, em julgamento da ADIN 2028-5 e do RE 566.622/RS, fixou entendimento que os “requisitos para o gozo da imunidade” das entidades beneficentes de assistência social devem ser estabelecidos por Lei Complementar. Apesar da lei nº 12.101/09 ser lei ordinária e não ser objeto direto das ações acima, e em que pese a possibilidade de novas teses de recurso para esses casos, ainda aguardamos o acórdão e o julgamento das demais ações sobre essa norma legal, de modo que é fundamental a cautela a observância por hora pelas entidades. Devemos trazer à reflexão que a Lei Complementar em matéria tributária (CTN – Código Tributário Nacional), que disciplina a imunidade dessas entidades, estabelece em seu artigo 14, entre outras questões a necessidade de “aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; bem como a manutenção de sua escrituração”. De modo resumido poderíamos dizer que sendo o Certificado (CEBAS) um ato declaratório que reconhece os serviços assistenciais e condições para gozo da imunidade tributária, a Lei Ordinária, demais normas administrativas e qualquer decisão

(indeferimento) pelos Ministérios que extrapolem o preconizado pela Constituição ou Lei Complementar estarão contidas de vício e com toda veemência devem ser afastadas, ainda que pela via judicial! É, portanto, perfeitamente possível que entidades beneficentes de assistência social sem fins lucrativos realizem atividades-meio objetivando a captação de recursos que garantam a sua sustentabilidade, ainda que essas atividades não guardem relação com suas finalidades assistenciais, desde que seu Estatuto permita a realização de atividade meio e que todo o superávit recebido seja investido nas suas finalidades institucionais, na sua essência que é a assistência social. Muitos desafios se apresentam frente a má interpretação da “atividade-meio”, interferindo diretamente nas decisões dos processos administrativos de Certificação pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário, e, portanto, no direito à imunidade das contribuições sociais das entidades beneficentes de assistência social. Nos últimos dois anos o MDSA – Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário tem proferido decisões de indeferimento de PEDIDO DE RENOVAÇÃO do CEBAS - CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, de muitas instituições sem fins lucrativos que atendem todos os requisitos da Lei 12.101/2009 para a obtenção da Certificação, que pos183


suem como atividade-fim a assistência social e atendem pessoas carentes de forma 100% gratuita, mas, destinam parte significativa de suas despesas na manutenção da atividade-meio. O próprio Ministério falha em direcionar sua análise pela existência de outras receitas e despesas e não focar no público atendido e os demais critérios legais e constitucionais, inclusive a gratuidade para esse público. Também falha o Ministério ao deixar de observar mais detalhadamente pela segregação contábil das contas e demais registros, onde é possível perceber que os custos e despesas das atividades-meio geram suas respectivas receitas e, por conseguinte um resultado dessas mesmas atividades. Isto posto, podemos no mesmo raciocínio verificar que esse “resultado das atividades-meio” está aplicado nas demais finalidades ou patrimônio da organização. Ainda, ao analisar o montante dos recursos movimentados nas atividades-meio (receitas e despesas) e simplesmente compará-los com os valores movimentados nas demais finalidades tipifica-se como perigosa interpretação, na medida que se deve observar o superávit gerado nessa atividade e sua correta aplicação nos fins institucionais. Na grande maioria dos processos de Certificação que observamos, o próprio MDS, por meio de seus técnicos de assistência social apresentam um documento denominado de “ANÁLI184

SE TÉCNICA”, onde manifestam claramente que a entidade que pleiteia a Certificação “desenvolve ações de assistência social” e não atua nas áreas da saúde e educação. Processos administrativos de Pedido de Certificação e Pedido de Renovação de CEBAS que tramitam no âmbito no Ministério da Assistência Social e Agrário, com os elementos acima deveriam ser Deferidos, mas infelizmente não é isso que vem ocorrendo por análise indevida e restritiva do texto legal, trazendo enormes prejuízos às entidades e inviabilizando milhares de atendimentos assistenciais. Importa mencionar que a grande maioria dos indeferimentos de Certificação relacionam-se a entidades que prestam serviços e ações sócioassistenciais gratuitamente, objetivando a habilitação e reabilitação da pessoa com deficiência e promoção da sua inclusão na vida comunitária, onde a “ANÁLISE TÉCNICA” do MDS realizada por profissionais da área da assistência social do próprio Ministério, reconhecem e mencionam claramente que “essas instituições realizam atividades socioassistenciais de habilitação e reabilitação de pessoas deficientes, bem como ações de fortalecimento de movimentos sociais e organizações de usuários, tendo como usuários de seus serviços e ações socioassistenciais pessoas com deficiência e suas famílias”. Por óbvio que a atividade-meio destas instituições está


prevista em seus atos constitutivos, assim como a autorização para a sua realização, constando ainda de seus Estatutos a exigência de que o eventual superávit gerado seja totalmente aplicado na sua finalidade (atividade preponderante), que é assistência social. Mesmo diante dessas ANÁLISES TÉCNICAS, os PARECERES finais do MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E AGRÁRIO tem sido no sentido de INDEFERIR a renovação da Certificação (CEBAS), sob a justificativa de que essas entidades, não atuam preponderantemente no âmbito da assistência social e que a atividade preponderante delas está em sua “atividade-meio”, pois é essa atividade que demanda as suas maiores despesas e, por isso conclui que elas não atuam preponderantemente no âmbito da assistência social. Tais decisões devem aumentar com a atuação do Ministério nos Processos de Supervisão que se iniciaram neste ano. Aspecto relevante que acentua a necessidade de revisão pelo Ministério dessas condutas abusivas, recai sobre o forte reflexo financeiro direto dessas decisões em desfavor das entidades. A entidade que tem seu indeferimento por essas questões, de plano passa a ser sobrecarregada com custos financeiros de quase 30% de sua folha de pagamentos, tornando seu fluxo de caixa quase insustentável a

ponto de comprometer a continuidade de seus trabalhos assistenciais. Ainda, desestimular suas atividades-meio, além de inconstitucional e ilegal, representa nítida interferência e ingerência na pessoa jurídica e a supressão da sua capacidade financeira e econômica, podendo culminar com seu encerramento e caos social. Então, o grande desafio que se afigura é a interpretação pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário que, apesar de definir que essas entidades são em sua essência, efetivamente de assistência social, lhes nega o direito ao CEBAS – Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. O motivo para o indeferimento do Pedido de Renovação do CEBAS dessas instituições decorre do fato de que muitas entidades de assistência social têm realizado a maior parte de suas despesas em suas atividades-meio, e o MDS não leva em conta o fato de que essas atividades-meio têm a única finalidade de custear, de gerar recursos, de fomentar todas as suas ações socioassistenciais, conforme seus programas e projetos devidamente inscritos e reconhecidos. Apesar do latente desafio, as entidades de assistência social podem e devem realizar atividades-meio como forma de garantir a sua sustentabilidade, com a plena observância dos critérios contábeis contidos nas normas brasileiras de contabilidade, e 185


com o cumprimento das eventuais obrigações acessórias, em especial a emissão de documento fiscal (NF) e escrituração nos módulos do SPED – Sistema Público de Escrituração Digital. Portanto, as entidades sem fins lucrativos que atuam de forma preponderante na área da assistência social, ou seja, que existem para realizar ações socioassistenciais, em conformida-

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de com a LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social e Resolução CNAS 109/2009 e demais Resoluções que tipificam as ações socioassistenciais, que preenchem os requisitos da Lei 12.101/2009 e do Decreto 8.242/2014 podem e devem realizar atividades-meio de modo a proporcionar-lhes o sustento e a continuidade.


Referências Bibliográficas MONELLO, SERGIO ROBERTO. Atividades-meio nas entidades beneficentes. Disponível em: http://www.advocaciasergiomonello.com.br/sitesterceiros/adv_sergio_monello2/index.php/noticias/64-atividade-meio-na-entidade-beneficente MONELLO, RICARDO ROBERTO. REIS, MARIA ESTHER PIOVESAN MORETTI. Atividades-Meio – Geração de Renda para Organizações do Terceiro Setor. REVISTA FILANTROPIA. Edição n˚ 82. Instituto Filantropia. 2018 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade n˚ 2028-5. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?numero=2028&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REXT – Recurso Extraordinário n˚ 566.622. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2565291 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPERCUÇÃO GERAL. TEMA 624 julgado, em 18/12/2015. BATISTA PEREIRA, ALEXANDRE PIMENTA; MARTINS DE SOUZA, LARISSA. Acerca da dicotomia atividade-fim e atividade-meio e suas implicações na licitude da terceirização trabalhista. Ano 51 Número 201 jan./ mar. 2014. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502957/001002789. pdf RECURSO ESPECIAL E 628200/DF RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 10/10/2011, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO. DJe199 DIVULG 14/10/2011. PUBLIC 17/10/2011. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa 247 de 221 de novembro de 2002. (Publicado(a) no DOU de 26/11/2002, seção , página 47) . Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=15123 Secretaria da Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa RFB nº 1071, de 15 de setembro de 2010. (Publicado(a) no DOU de 16/09/2010, seção , página 21) . Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=16038&visao=anotado

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Secretaria da Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009. (Publicado(a) no DOU de 17/11/2009, seção , página 35) Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15937 BRASIL. Lei n˚ 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios - CTN. Diário Oficial da União, Brasília, 27 out. 1966 BRASIL. Lei n˚12.101, de 27 de novembro de 2009. Dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social; regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social; altera a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993; revoga dispositivos das Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, 9.429, de 26 de dezembro de 1996, 9.732, de 11 de dezembro de 1998, 10.684, de 30 de maio de 2003, e da Medida Provisória no 2.187-13, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília,20 nov. 2009. BRASIL. Decreto n˚ 8.242, de 23 de maio de 2014. Regulamenta a Lei no 12.101, de 27 de novembro de 2009, para dispor sobre o processo de certificação das entidades beneficentes de assistência social e sobre procedimentos de isenção das contribuições para a seguridade social. Diário Oficial da União, Brasília, 26 mai. 2014. BRASIL. Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 27 fev. 1967.

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Organizações e/ou associações religiosas e beneficentes: Arquitetura e aspectos jurídicos. RODRIGO MENDES PEREIRA Advogado graduado pela USP, doutor em serviço social pela PUC-SP, mestre em ciências da religião pela PUC-SP, especialista no MBA Gestão e Empreendedorismo Social pela FIA/USP, com extensões em administração e direito do terceiro setor pela EAESP/FGV. Além de atuar em organizações do terceiro setor, exerceu cargos públicos de Secretário Municipal e assessor de políticas sociais. Consultor, gestor, professor, palestrante e autor de livros e artigos. Membro fundador da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP.

SUMÁRIO I. INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS E BENEFICENTES: MARCO LEGAL E CENÁRIO------------------------- 191 II. ORGANIZAÇÃO RELIGIOSA E/OU ASSOCIAÇÃO: OPÇÕES E SUGESTÃO----------------- 196 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 199

PALAVRAS-CHAVE: ASSOCIAÇÕES RELIGIOSAS; ESTATÚTO JURÍDICO CATÓLICO; GESTÃO; BENEFICENTES

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I. Instituições Religiosas e Beneficentes: Marco Legal e Cenário. Esse artigo indica e comenta aspectos sobre o cenário, desafios e fundamentos que devem ser considerados e refletidos nos processos de reestruturação institucional e estatutária das Congregações / Institutos de Vida Consagrada, no Brasil, que além de atividades religiosas (congregação, formação, qualificação e a manutenção e assistência de seus membros; atividades pastorais, de evangelização e apostolado decorrentes de seu carisma), também desenvolvem atividades no campo social, quais sejam: atividades filantrópicas ou beneficentes de assistência social nas áreas da saúde, educação e/ou assistência social e, ainda, atividades sociais em geral (entendidas como as outras atividades sociais caritativa, assistenciais e de solidariedade social não tipificadas ou caracterizadas pelas políticas públicas de assistência social, educação e saúde). Embora a argumentação aqui ofertada esteja direcionada às instituições eclesiásticas / pessoas jurídicas eclesiásticas da Igreja Católica na modalidade canônica de Institutos de Vida Consagrada, os aspectos aqui desenvolvidos são vetores de interpretação para instituições de outras tradições religiosas. Neste sentido e levando em conta posicionamento de Baldisseri (2011) utilizado em Parecer da Advocacia Gandra Martins de autoria de

Martins e Rodrigues (2011), também entendemos que as disposições do Acordo entre República Federativa do Brasil e Santa Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil (Decreto nº 7.107, de 11/02/2010) são vetores de interpretações para instituições de todas as outras religiões, uma vez que o Acordo lança ao cenário jurídico internacional normas que o poder civil brasileiro já havia estabelecido em sua Constituição Federal, para garantir e proteger a liberdade religiosa e consequentemente a liberdade de constituição e funcionamento das instituições religiosas (e liberdade de desenvolver suas finalidades), com abrangência para todas as religiões (MARTINS; RODRIGUES, 2011, p. 54-58). Dentre as disposições constitucionais, reafirmadas em nível internacional no Acordo entre Brasil e Santa Sé, e já com eficácia interna e abrangendo as instituições de todas as tradições religiosas, indicamos abaixo algumas delas, sem antes esclarecer que no tocante a imunidade de tributos, além das normas constitucionais referentes às atividades religiosas, também indicaremos as normas relativas à imunidade das atividades no campo social, normalmente desenvolvidas pelas instituições religiosas em decorrência de seus princípios e valores ético191


-religiosos e como consequência de suas atividades religiosas pastorais, de evangelização e de apostolado, enfatizando que “o Acordo Brasil - Santa Sé nada acrescentou ao direito em vigor nos termos do art. 150, inciso VI, letras “b” e “c” e § 4º da Constituição Federal” (MARTINS; RODRIGUES, 2011, p. 58): a) liberdade de crença e de exercício de cultos religiosos (art. 5º, VI e VIII); b) vedação de embaraçar o funcionamento de cultos religiosos ou Igrejas e a possibilidade de colaboração de interesse público (art. 19); c) imunidade tributária de impostos a templos de qualquer culto, relacionados as finalidades essenciais (art. 150, VI, ”b”, § 4º); d) imunidade tributária de impostos (patrimônio, renda e serviços, relacionados as finalidades essenciais) das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos (também se incluem as instituições de saúde), atendidos os requisitos da lei (art. 150, VI, “c”, § 4º); e) imunidade (“isenção”) de contribuições para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social com atuação nas áreas da assistência social, educação e/ou saúde, que atendam às exigências estabelecidas em lei. (art. 195, § 7º). Embora nossa argumentação considere e repercuta em questões tributárias, contábeis e prestação de contas, certificações e inscrições públicas, trabalhistas e previdenciárias etc., nosso foco central são os aspectos institucionais e estatutá192

rios, que envolvem, em síntese: a) a não existência, até 2003, da natureza jurídica “organização religiosa” em nosso país, o que fez com que as Congregações / Institutos de Vida Consagrada (e as instituições religiosas de outras tradições religiosas) tenham atualmente configuração e natureza jurídica de “associação” religiosa e beneficente de assistência social (filantrópica); b) pouca compreensão e muita confusão sobre o conceito e característica da natureza jurídica “organização religiosa”, inclusive que ocasiona a tendência de equivocadamente se restringir essa natureza jurídica (“organização religiosa”) apenas as instituições que se dediquem exclusivamente a atividades espirituais e religiosas, não sendo a elas também permitida a atuação no campo social (esse aspecto, inclusive considerando decisão da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, abaixo comentado); c) a existência de 3 (três) correntes que expressam as tendências sobre a definição da natureza jurídica das instituições religiosas e beneficentes, das Congregações / Institutos que, pelos motivos acima, tem natureza de “associação”, e desenvolvem atividades religiosas e atividades no campo social, especialmente as beneficentes de assistência social nas áreas da assistência social, educação e/ ou saúde. Conforme acima exposto, pela inexistência até 2003 da natureza jurídica “organização


1 São esses os requisitos do art. 14: “I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”.

religiosa” em nosso país, a quase totalidade das Congregações / Institutos de Vida Consagrada configuram-se atualmente como associações religiosa e beneficente de assistência social (filantrópica). Desta forma, elas devem observar estritamente as regras do Código Civil Brasileiro relativas à associações (regras gerais das pessoas jurídicas:arts. 44 a 52; regras específicas para as associações: arts. 53 a 61). Destacamos e ratificamos, que tradicionalmente essas instituições religiosas da Igreja Católica além de atividades religiosas, também desenvolvem atividades no campo social, com ênfase nas atividades beneficentes de assistência social (filantrópicas) nas áreas da assistência social, educação e/ou saúde e, assim, exercem a imunidade de impostos e contribuições para a seguridade social (respectivamente: art. 150, inciso VI, letra “c”, § 4º, e art. 195, § 7º, da Constituição Federal), em função das atividades no campo social e das políticas públicas sociais que desenvolvem. Abrimos parênteses sobre às imunidades tributárias das entidades com atuação nas áreas da assistência social, educação e saúde, que envolve a discussão se os requisitos que condicionam seu exercício seriam definidos por lei ordinária (requisitos da Lei 12.101/09 – CEBAS - e a legislação ordinária tributária da União, dos Estados e dos Municípios, levando em conta as competências tributárias) ou por lei complementar (as 3 condições ex-

pressas no artigo 14 do Código Tributário Nacional – CTN – Lei 5.172/19661). Em 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou ações judiciais (Recurso Extraordinário nº 566622 e Ações Direitas de Inconstitucionalidade - ADIs - nºs 2028, 2036, 2228 e 2621), posicionando-se no sentido de que os requisitos sobre a imunidade tributária devem ser definidos por lei complementar (no caso, pelo art. 14 do CTN). Enfatizamos, que o assunto é recente e ainda aguarda esclarecimentos e modulações pelo STF. Atualmente, o Código Civil (CC) dispõe em seu art. 44 e parágrafos (com a redação dada pela Lei 10.825, de 22/12/2003) sobre a existência das seguintes espécies de natureza jurídica das pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos ou econômicos, que integram o denominado terceiro setor: “associações”, “fundações” e “organizações religiosas”, caracterizando essas últimas da seguinte forma: “São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento” (§ 1o, do art. 44 do CC). Já as “associações”, que se diferenciam das “organizações religiosas”, são assim caracterizadas: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos” (art. 53, do Código Civil). 193


Mais recentemente, temos a Lei 13.019/14, conhecida com Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC), que estabelece um novo regime jurídico das parcerias, de mútua cooperação e para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil (OSCs), por meio de novos instrumentos jurídicos: os termos de fomento e de colaboração e os acordos de cooperação. Respectivamente e em decorrência das alíneas “a”, “b” e “c”, de seu art. 2º, “englobam o conceito de OSCs para fins desta Lei: as associações e fundações, as cooperativas sociais e as que atuam em prol do interesse público e as organizações religiosas” (BRASIL, 2016, p. 21). Destacamos, que no tocante a natureza jurídica das “associações” e “fundações”, a lei não faz expressa referência a essas palavras e naturezas, conceituando-as de modo genérico, como: “entidade privada sem fins lucrativos que não distribua (...)2” (alínea “a”, do art. 2º, da Lei). Já no tocante as “organizações religiosas”, essa natureza jurídica é assim caracterizada para efeitos do MROSC: “as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos” (alínea “c”, do art. 2º, da Lei). Desta caracterização, depreende-se a possibilidade da existência de “organizações reli194

giosas” com fins exclusivamente religiosos (essa seria uma opção da instituição) e da existência de “organizações religiosas” com finalidade e atividades mistas (que desenvolvem atividades religiosas e atividades de interesse público e cunho social) e, nesta última hipótese, a possibilidade delas celebrarem parcerias com o poder público. O Acordo entre Brasil e Santa Sé (Decreto nº 7.107, de 11/02/2010), cujas disposições são vetores de interpretações também para instituições de outras religiões, conforme já fundamentado, deixou a situação mais clara e precisa, uma vez que: a) reconhece a personalidade jurídica e o caráter peculiar religioso e social (beneficente ou filantrópico: assistência social, educação e saúde; social em geral: caritativo, assistencial e de solidariedade social) das instituições eclesiásticas (dentre elas os Institutos de Vida Consagrada) da Igreja Católica; b) reconhece a imunidade de impostos das pessoas jurídicas eclesiásticas, ou seja, reconhece a imunidade de impostos de suas atividades religiosas; c) reconhece a imunidade ou isenção de tributos (impostos e contribuições sociais) e outros benefícios e direitos das instituições que além de fins religiosos atuem no campo social (beneficente ou filantrópica; atividades sociais em geral), desde que cumpridos os requisitos legais, ou seja, reconhece a imunidade ou isenção tributária e outros direitos (por exemplo, de obter ins-

2 Art. 2º, I, “a”: “entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva”.


crições e certificações públicas, “contratualizar” com a administração pública etc.), decorrentes de suas atividades no campo social; d) reconhece a não existência de vínculo empregatício “entre os ministros ordenados ou fiéis consagrados mediante votos e as Dioceses ou Institutos Religiosos e equiparado” (o vínculo é de “caráter religioso”; vínculo empregatício apenas se houver “desvirtuamento da instituição eclesiástica”); e) reconhece e possibilita o trabalho voluntário “nas tarefas de índole apostólica, pastoral, litúrgica, catequética, assistencial, de promoção humana e semelhantes”. A seguir, noticiamos alguns posicionamentos que devem ser considerados nos processos de reestruturação institucional e estatutária das instituições religiosas, mais especificamente das Congregações / Institutos de Vida Consagrada. Paes (2018), ao tratar da natureza jurídica “organização religiosa”, indica que as Igrejas ou entidades religiosas congregam pessoas segundo uma doutrina de fé e, como conseqüência, representam um modelo associativo atípico e merecedor de tratamento constitucional e legal específico com o claro resguardo da liberdade. (PAES, 2018, p. 17-18). Já o Manual de Procedimentos para o Terceiro Setor (CFC; FBC; PROFIS, 2015) indica a possibilidade das “organizações religiosas” desenvolverem finalidades e atividades mistas (“religiosidade e a profissão de fé” e “atividades

voltadas para a coletividade”) e que seus Estatutos Sociais, além dos requisitos do art. 46, do Código Civil, devem também conter aqueles dispostos no art. 54 relativos às associações (isto decorre do caráter “associativo atípico” das organizações religiosas): “Assim como as associações, as organizações religiosas são pessoas jurídicas formadas por pessoas que se unem para a realização de atividades sem finalidade lucrativa, voltadas à religiosidade e à profissão de fé, muitas vezes realizando atividades voltadas para a coletividade” (CFC; FBC; PROFIS, 2015, p. 43); o Estatuto da organização religiosa “deve conter, no mínimo, os seguintes requisitos legais, conforme dispõem os arts. 46 e 54 do Código Civil, combinados com o Art. 120 da Lei n.º 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) (...)” (Ibid, p. 53). Mesmo em decorrência das disposições da Constituição Federal, do Código Civil, do Acordo entre Brasil e Santa Sé e do MROSC, existe ainda muita confusão sobre o conceito e característica das “organizações religiosas”, inclusive sobre a possibilidade delas desenvolverem finalidades e atividades mistas (religiosas e no campo social, essas últimas decorrentes de seus valores ético-religiosos), motivadas por interpretações equivocadas sobre o Acordo, que confundem a personalidade jurídica da organização com suas finalidades, e que não consideram a realidade social e a sistemática e contexto histórico-jurídico da 195


constituição e funcionamento da instituições religiosas no Brasil. Exemplificativamente, a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, posicionou-se de forma contrária a “transformação” de uma “associação” em “organização religiosa”, e tal fato repercute nos Cartórios (Oficiais) de Registro de Pessoas Jurídicas. O caso concreto envolveu a Associação Cultural Franciscana, que foi a forma adotada no direito civil brasileiro pela Congregação das Irmãs Francisca-

nas de Ingolstadit (não existia antes de 2003 a possibilidade de constituir-se como organização religiosa), no tocante a sua pretensão de “transformar-se” juridicamente de “associação” para “organização religiosa”, que foi negada pelo fato dela também desenvolver atividades educacionais (segundo o posicionamento, organizações religiosas devem se dedicar unicamente / exclusivamente a atividades espirituais /religiosas)3.

II. Organização Religiosa e/ou Associação: Opções E Sugestão Embora nossa experiência aqui partilhada envolva instituições eclesiásticas da Igreja Católica na modalidade canônica de Institutos de Vida Consagrada, ratificamos que ela, com os devidos ajustes, podem ser vetores de interpretação para instituições de outras tradições religiosas. Em síntese existem 3 (três) correntes que expressam as tendências sobre a definição da natureza jurídica das instituições religiosas e beneficentes ou filantrópicas (das Congregações / Institutos de Vida Consagrada que, pelos motivos acima, tem natureza de associação, e que desenvolvem atividades religiosas e atividades no campo social): 1ª) alguns defendem que as Congregações / Institutos de Vida Consagrada devem assumir sua natureza jurídica de organização religiosa, “transfor196

mando-se” nesta natureza se possuírem natureza jurídica de associação. Destacamos, que o posicionamento da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, acima noticiado, vem impedindo ou restringindo esse procedimento; 2ª) outros defendem posição mais conservadora e transitória, no sentido de que as Congregações / Institutos devem manter sua natureza jurídica de associação e, talvez posteriormente (quando a situação estiver mais consolidada), adotar a forma de organização religiosa; 3ª) uma opção mais atual, que sugerimos e detalhamos, envolve a separação entre as atividades religiosas e canônicas e as atividades beneficentes de assistência social (saúde, educação e assistência social) e as outras atividades sociais em geral, por meio da criação de uma nova

3 Sentença no processo de origem de 22 de julho de 2013 (1554723/13 ou 0015547-23.2013.8.01. “EMENTA: Registro civil de pessoas jurídicas – pedido de providências – averbação de reforma de estatuto – pessoa jurídica de vocação religiosa que não se dedica somente ao culto, mas também a atividades educacionais – correta classificação como sociedade, associação ou fundação religiosa (CC02, art. 44, I-III), e não como organização religiosa, que é a de finalidade unicamente espiritual – pedido indeferido.” Essa sentença foi confirmada em recurso, por meio de decisão de 21 de janeiro de 2014 (processo nº 2013/00147741 – Corregedoria Geral de Justiça do TJSP).


pessoa jurídica (autônoma e original), com natureza jurídica de “organização religiosa”. A “associação“ existente e remanescente, mantém seu caráter de associação religiosa e beneficente e o patrimônio constituído, e passa a personificar no Brasil prioritariamente as atividades beneficente de assistência social e de solidariedade social da Congregação / Instituto. A nova “organização religiosa” constituída, que nasce sem patrimônio prévio, passa a personificar as atividades religiosas e canônicas da Congregação / Instituto. A constituição da nova pessoa jurídica (organização religiosa) não decorre de cisão e consequentemente da segregação e transferência patrimonial, de recursos e de atividades entre instituições (entre a pessoa jurídica cindida e a nova pessoa jurídica constituída pela cisão), uma vez que a nova organização, no modelo aqui proposto, terá uma constituição autônoma e original. A opção da constituição de nova organização religiosa de forma autônomo e original tem como justificativa evitar quaisquer riscos no tocante ao exercício das imunidades tributárias da associação, decorrentes de seu caráter de entidade beneficente de assistência social. Além dos aspectos acima indicados, essa opção parte da premissa de que a separação das atividades religiosas e das atividades no campo social (beneficentes) será mais vantajosa nos aspectos institucionais, operacionais,

administrativos, financeiros, tributários, trabalhistas, previdenciárias e contábeis. Por um lado será mais fácil (mais adequado em todos os aspectos aqui noticiados) e menos confuso (mais transparente) para uma “associação civil religiosa e prioritariamente beneficente” cumprir as normas determinadas pela legislação brasileira, decorrentes das atividades sociais e envolvendo a prestação de serviços públicos na área de saúde, educação e assistência social etc. e o exercício das imunidades tributárias e demais direitos decorrentes de suas atividades no campo social (e cumprir suas obrigações). Neste aspecto, esclarecemos que o “Acordo Brasil e Santa Sé” designa as atividades no campo social realizadas pelas instituições eclesiásticas, por meio das seguintes expressões: “fins de assistência e solidariedade social” e “atividade social e educacional sem finalidade lucrativa”. Já por outro lado será mais fácil e menos confuso a uma “organização religiosa” cumprir as normas determinadas pelo direito canônico e por seu carisma e ministério religioso (congregação, formação, qualificação e a manutenção e assistência de seus membros; atividades pastorais, de evangelização e apostolado decorrentes de seu carisma), inclusive no tocante a relação dos Religiosos com as pessoas jurídicas que integram, questões todas essas que também repercutem no exercício de imunidades e demais direitos decorrentes 197


das atividades religiosas. Neste último aspecto, destacamos que a reestruturação objetiva oferecer maior clareza também com relação aos direitos e deveres (com o aperfeiçoamento da articulação entre o direto canônico e a legislação brasileira), referentes a relação dos Religiosos (como membros da Congregação; como associadas da associação remanescente; como membros da nova organização religiosa) com essas referidas organizações da sociedade civil que eles integram (ou integrarão na constituição da nova organização), envolvendo, exemplificativamente, os seguintes aspectos: a) condição de religioso

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(“mister religioso”; votos) e suas repercussões no tocante manutenção e assistência, formação, recolhimentos previdenciários, e possibilidade de realizar atividade profissional qualificada e remunerada e definição do destino dessa remuneração; b) incorporação e demissão do religioso e seus processos e efeitos e sua relação com a admissão e exclusão do quadro de associados da associação (com maior flexibilidade) e com a admissão e exclusão como membro da nova organização religiosa (com plena aderência e observância das normas canônicas e religiosas referentes a admissão e demissão da Congregação).


Referências Bibliográficas BALDISSERI, Lorenzo. Diplomacia Pontifícia: Acordo Brasil Santa Sé: Intervenções. São Paulo: LTR Editora, 2011 BRASIL. Secretaria de Governo da Presidência da República. Entenda o MROSC: Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil: Lei 13.019/2014. Brasília: Presidência da República, 2016. CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE (CFC); FUNDAÇÃO BRASILEIRA DE CONTABILIDADE (FBC); ASSOCIAÇÃO DE PROCURADORES E PROMOTORES DE JUSTIÇA DE FUNDAÇÕES E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL (PROFIS). Manual de Procedimentos para o Terceiro Setor: aspectos de gestão e de contabilidade para entidades de interesse social. Brasília: CFC; FBC; PROFIS, 2015. MARTINS, Ives Gandra da Silva; RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Parecer 0748/11 - Imunidade de Entidades Religiosas e de Assistência Social, Sem Fins Lucrativos: aspectos constitucionais e de legislação complementar ordinária. São Paulo: Advocacia Gandra Martins, 13/10/2011. Disponível em: http://www.gandramartins.adv.br/parecer/detalhe/id/PA00447. Acesso em 11 de junho de 2018 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, associações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

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O acordo entre Brasil e santa sé – desde o decreto nº 119-a de 1890 ao Decreto Federal Nº 7.107/2010

SERGIO ROBERTO MONELLO Professor, advogado e contabilista com mais de 50 anos de experiência no Terceiro Setor, especializado em direito educacional, assistencial filantrópico, tributário e previdenciário. Fundador do escritório contábil Dom Bosco – MONELLO CONTADORES e da ADVOCACIA SERGIO MONELLO, é colunista da Revista Filantropia, ex-professor da PUC-SP, ex-Professor da UNISINOS(RS), ex-Professor do Centro de Extensão Universitária e coordenador e docente dos cursos de administração, direito e contabilidade da CRB-SP; um dos fundadores e ex- Membro da Comissão do Terceiro Setor (OAB), Membro da Comissão de Cultura e da Melhor Idade do CRC-SP, ex- Membro da Equipe de Redação do Boletim Salesiano, Membro da Academia Paulista de Contabilidade, ex-consultor mundial dos Salesianos Cooperadores, ex-coordenador Inspetorial dos Salesianos Cooperadores de São Paulo, membro do Conselho para Assuntos Econômicos da Região Episcopal Sé da Arquidiocese de São Paulo.

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PRISCILLA TRUGILLO MOREIRA Advogada, sócia da Advocacia Sergio Monello, especialista em princípios de gestão para organizações do Terceiro Setor pela EAESP-FGV e especialista em responsabilidade social e Terceiro Setor pelo Centro de Empreendedorismo Social e Administração do Terceiro Setor (Ceats) da Fundação Instituto de Administração (FIA) da USP.

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SUMÁRIO O ACORDO ENTRE BRASIL E SANTA SÉ – DESDE O DECRETO Nº 119-A DE 1890 AO DECRETO FEDERAL Nº 7.107/2010- ---------------- 203 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 213

PALAVRAS-CHAVE: TERCEIRO SETOR; SANTA SÉ; IGREJA CATÓLICA

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O acordo entre Brasil e santa sé – desde o decreto nº 119-a de 1890 ao Decreto Federal Nº 7.107/2010 O Direito das Igrejas e das demais Organizações Religiosas é originário Decreto Federal nº 119-A de 07 de dezembro de 1890 e da própria Constituição Federal. Destaca-se ainda, que o Decreto Federal nº 119-A de 07 de dezembro de 1890 continua em vigor, revigorado e fortalecido pelo Acordo entre a Santa Sé o Estado brasileiro. A Igreja Católica Apostólica Romana através de suas Dioceses, Arquidioceses, Prelazias e Mitras por força Decreto Federal nº 119-A teve o reconhecimento de sua personalidade jurídica e ainda consoante ao Acordo firmado entre a República Federativa do Brasil e a Santa Sé em 13 de novembro de 2008, na cidade do Vaticano. Este Acordo foi aprovado pelo Congresso Nacional e regulamentado pelo Decreto Federal nº 7.107, de 11 de fevereiro de 2010 e em conformidade com as normas de Direito Constitucional, Direito Canônico, Direito Civil, Direito Tributário e demais Normas de Direito. A Igreja Católica Apostólica Romana é dotada de personalidade jurídica internacional, representada como Estado pela Santa Sé e, tipificada no âmbito do direito brasileiro, como uma organização religiosa.

Por Organização Religiosa entende-se a pessoa jurídica de direito privado, constituída por pessoas, que professam uma religião, segundo seus ditames religiosos e sob a perspectiva de uma fé, na vivência do culto divino, de um carisma, de uma ideologia, de uma filosofia de vida que lhes fornecem o fundamento para suas iniciativas religiosas, educacionais, assistenciais e outras. As Organizações Religiosas decorrem da confissão e vivência da fé de seus membros ou de seus integrantes. Na perspectiva religiosa, a fé deve ser vista como um dom, uma dádiva da bondade de Deus concedida ao homem. Segundo o Dicionário Novo Aurélio da Língua Portuguesa, por fé entende-se: 1. Crença religiosa; 2. Conjunto de dogmas e doutrinas que constituem um culto; 3. Rel. A primeira virtude teologal: adesão e anuência pessoal a Deus, seus desígnios e manifestações; 4. Firmeza na execução de uma promessa ou de um compromisso; 5. Crença, confiança; 6. Asseveração de algum fato. E como organização religiosa, a Igreja Católica Apostólica Romana é uma entidade confessional. E para melhor compreensão do que venha a ser Institui203


ção Confessional, recorre-se ao conceito contido no inciso III do artigo 20 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, publicada no Diário Oficial da União de 23 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) que assim dispõe: “as que são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas que atendem a orientação confessional e ideologia específicas”. O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) em seu artigo 44 enumera as espécies de pessoas jurídicas de direito privado, consignando entre ou outras as Organizações Religiosas. Tal redação de caráter genérico, trouxe importante avanço, mas também deu início a diversos questionamentos quanto ao seu alcance, em especial se abarcava somente as Igrejas. O entendimento restritivo poderia vir a criar reflexos cíveis e tributários, entre outros, ferindo princípios Constitucionais e Legais que de plano podem limitar o pleno exercício dessas entidades. Entendemos ser equivocada a interpretação que somente se classificam como organização religiosa, as Igrejas. O inciso IV do art. 44 do Código Civil não cita Igreja, mas sim Organização Religiosa. Vejamos:

Pelo artigo 5º do Decreto Federal nº 119-A de 07 de dezembro de 1890 foi reconhecida a personalidade jurídica das IGREJAS: “Art. 5. º - A todas as igrejas e confissões religiosas se reconhece a personalidade jurídica, para adquirirem bens e os administrarem, sob os limites postos pelas leis concernentes à propriedade de mão - morta, mantendo-se a cada uma o domínio de seus haveres actuaes, bem como dos seus edifícios de culto”. O artigo 3º do Decreto nº 119-A de forma incisiva estebelece que a liberdade prevista neste Decreto não se refere apenas as pessoas individualmente, mas também, enquanto organizadas em Igrejas, Institutos, Associações, enfim, como pessoas jurídicas, e assim dispõe: “Art. 3. º - A liberdade aqui instituída abrange não só indivíduos nos actos individuais, sinão também as igrejas, associações e institutos em que se acharem agremiados, cabendo a todos o pleno direito de se constituírem e viverem collectivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem intervenção do poder público”.

Este artigo assegura as pessoas, o direito de viverem cole“Art. 44. São pessoas jurídi- tivamente, ou seja, organizadas cas de direito privado: em pessoas jurídicas e ainda, IV - as organizações religio- segundo o seu credo e sua discisas; (Incluído pela Lei nº 10.825, plina, sem intervenção do Poder de 22.12.2003) ...” Público. 204


E, termos gerais, podemos resumir que tal dispositivo histórico veio corroborar a eficácia das normas de Direito Canônico e aquelas do direito próprio de cada uma dessas entidades, além de vedar a intervenção do poder público em suas vidas religiosas. Em outras palavras, o § 1º do artigo 44 do Código Civil Brasileiro veio ratificar o que já era reconhecido pelo Decreto nº 119-A, identificando as IGREJAS e as instituições religiosas, como organizações religiosas, pessoas jurídicas de direito privado, com o reconhecimento de seu direito específico. Esse dispositivo propicia segurança jurídica e efetividade do gozo de direitos. Portanto, para a Igreja Católica Apostólica Romana, a sua organização e sua disciplina estão contidas em seu Código de Direito Canônico e pelas demais normas jurídico-canônicas. A disciplina das Organizações Religiosas da Igreja Católica, tais como, Congregações, Companhias, Institutos de Vida Apostólica, Institutos de Vida Consagrada e outros são regidos pelo Código de Direito Canônico, por suas Regras, suas Constituições enfim, pelo seu Direito Religioso próprio. As pessoas jurídicas das Igrejas Protestantes Históricas, das Igrejas Evangélicas em geral, dos Judeus, dos Islâmicos e de outras denominações ou grupos são disciplinadas pelo seu próprio Direito. Quando falamos em Igrejas,

nos referimos as Organizações Religiosas, a Pessoa Jurídica e não especificamente ao Templo Religioso, que se constitui em local do culto divino. Dessa forma, o templo ocupa o aspecto material e de espaço, se inserido dentro o corpo das instituições religiosas e constituídas estas com personalidade jurídica civil. Como pode ser observado pelo artigo 3º do Decreto nº 119A, o respeito ao Direito de Liberdade de Constituição e Organização Religiosa já houvera sido reconhecido e consagrado nos primórdios da República. A visão de Igreja dada pelo Decreto nº 119-A é muito mais ampla e abrangente do que o sentido somente de Templo. É importante salientar que o Direito Religioso ou Confessional tem toda a sua validade e plenitude no território brasileiro desde que não venha ferir normas do Direito Brasileiro. Esclarecemos que as Organizações Religiosas têm sua proteção no artigo 5º, incisos XVII a XXI da Constituição Federal. Entendemos também, que a Lei nº 10.825/2003 ao alterar o Código Civil, poderia ter disciplinado as Organizações Religiosas de outra maneira. O artigo 44 do Código Civil poderia ter dois tipos de associações: Associações e Associações Religiosas. Nestas seriam disciplinadas as Organizações Religiosas como houvera sido feito pelo § 1º do artigo 44 do Código Civil Brasileiro. 205


Portanto, a interpretação de que o inciso IV do artigo 44 se refere, somente e exclusivamente, às Igrejas é inconsistente. Se a vontade do legislador fosse restritiva de modo a explicitar somente e exclusivamente Igrejas, no inciso IV do artigo 44 do Código Civil, teria constado expressamente em sua redação, Igrejas e não Organização Religiosa. Em resumo, poderíamos dizer que o Templo tem condão material, as Igrejas o coletivo das pessoas que vivem a Fé e a Organização Religiosa o tipo “societário” que abriga essas atividades na forma da lei e seu direito próprio. Com isso, a interpretação de que o inciso IV do artigo 44 do Código Civil somente se refere exclusivamente às Igrejas é totalmente restritiva, desprezando as demais entidades religiosas. O Acordo firmado na Cidade do Vaticano em 13 de novembro de 2009 entre Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé, relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, entendemos, não só beneficia a Igreja Católica, mas sim, pelo princípio da isonomia, todas as outras Igrejas, sendo assim, indubitavelmente, um pacto de garantia da liberdade religiosa e de ação para a Igreja Católica e para todas as demais Igrejas. O art. 1º deste Decreto estabelece que o Acordo será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém, ou seja, tudo que dele consta é “lei”, é Norma! 206

O art. 2º desse Decreto dispõe que são sujeitos à aprovação do Congresso Nacional “quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Acordo, assim como quaisquer ajustes complementares que, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Por esta disposição e pelo contido no dispositivo constitucional, se constata a segurança jurídica desse Acordo. Este Acordo foi muito bem redigido, com muita clareza, precisão e objetividade e em plena sintonia com a Constituição Federal e o Decreto nº 119-A de 07 de janeiro de 1890, e traz em seus termos os seguintes pressupostos fundamentais: I – reconhecimento que a Santa Sé é a suprema autoridade da Igreja Católica, regida pelo Direito Canônico; II – reconhecimento das relações históricas entre a Igreja Católica e o Brasil e suas respectivas responsabilidades a serviço da sociedade e do bem integral da pessoa humana; III – é expressamente reconhecido nesse Acordo que as partes contratantes cooperam para a construção de uma sociedade mais justa, pacífica e fraterna; IV - que a Santa Sé firma este Acordo com fundamento nos do-


cumentos do Concílio Vaticano II, Fiéis de Outros Ritos, Paróquias, no Código de Direito Canônico e, Institutos de Vida Consagrada e a República Federativa do Brasil, Sociedades de Vida Apostólica; no seu ordenamento jurídico; II – é declarado que a IgreV - a República Federativa ja Católica pode livremente criar, do Brasil, com fundamento no di- modificar ou extinguir todas as reito de liberdade religiosa, reco- Instituições Eclesiásticas; nhece à Igreja Católica o direito de desempenhar a sua missão III – são reconhecidos os diapostólica, garantindo o exercí- reitos às pessoas jurídicas eclesicio público de suas atividades, ásticas, que, além de fins religioobservado o ordenamento jurídi- sos, persigam fins de assistência co brasileiro; e solidariedade social, às imunidades, isenções e benefícios VI - o pressuposto maior é atribuídos às entidades com fins o reconhecimento pelas partes, de natureza semelhante previsda garantia do livre exercício dos tos no ordenamento jurídico bracultos religiosos; E com clareza sileiro, desde que observados os e precisão é reconhecido o Direi- requisitos e obrigações exigidos to da Igreja de desempenhar sua pela legislação brasileira; missão segundo o seu Magistério. IV – é reconhecido que o patrimônio histórico, artístico e Destacamos alguns aspec- cultural da Igreja Católica, assim tos que julgamos importantes e como os documentos custodiaconstantes desse Acordo: dos nos seus arquivos e bibliotecas, constitui parte relevante I – é reafirmada a persona- do patrimônio cultural brasileiro, lidade jurídica da Igreja Católica e continuarão a cooperar para e de todas as Instituições Ecle- salvaguardar, valorizar e promosiásticas que possuem tal perso- ver a fruição dos bens, móveis e nalidade em conformidade com imóveis, de propriedade da Igreja o direito canônico, desde que Católica ou de outras pessoas junão contrarie o sistema consti- rídicas eclesiásticas, que sejam tucional e as leis brasileiras, tais considerados pelo Brasil como como Conferência Episcopal, parte de seu patrimônio cultural Províncias Eclesiásticas, Arqui- e artístico; dioceses, Dioceses, Prelazias Territoriais ou Pessoais, VicaV – é reconhecido que a firiatos e Prefeituras Apostólicas, nalidade própria dos bens eclesiAdministrações Apostólicas, Ad- ásticos deve ser salvaguardada ministrações Apostólicas Pesso- pelo ordenamento jurídico braais, Missões Sui Iuris, Ordinaria- sileiro, sem prejuízo de outras do Militar e Ordinariados para os finalidades que possam surgir da 207


sua natureza cultural; VI – de outro lado, a Igreja Católica, ciente do valor do seu patrimônio cultural, compromete-se a facilitar o acesso a ele para todos os que o queiram conhecer e estudar, salvaguardadas as suas finalidades religiosas e as exigências de sua proteção e da tutela dos arquivos; VII – a República Federativa do Brasil assegura, nos termos do seu ordenamento jurídico, as medidas necessárias para garantir a proteção dos lugares de culto da Igreja Católica e de suas liturgias, símbolos, imagens e objetos cultuais, contra toda forma de violação, desrespeito e uso ilegítimo; VIII – é declarado que nenhum edifício, dependência ou objeto afeto ao culto católico, observada a função social da propriedade e a legislação, pode ser demolido, ocupado, transportado, sujeito a obras ou destinado pelo Estado e entidades públicas a outro fim, salvo por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, nos termos da Constituição brasileira; IX - a Igreja Católica, em vista do bem comum da sociedade brasileira, especialmente dos cidadãos mais necessitados, compromete-se, observadas as exigências da lei, a dar assistência espiritual aos fiéis internados em estabelecimentos de saúde, de assistência social, de educação 208

ou similar, ou detidos em estabelecimento prisional ou similar, observadas as normas de cada estabelecimento, e que, por essa razão, estejam impedidos de exercer em condições normais a prática religiosa e a requeiram. A República Federativa do Brasil garante à Igreja Católica o direito de exercer este serviço, inerente à sua própria missão; X – o reconhecimento recíproco de títulos e qualificações em nível de Graduação e Pós-Graduação estará sujeito, respectivamente, às exigências dos ordenamentos jurídicos brasileiro e da Santa Sé; XI - a Igreja Católica, em atenção ao princípio de cooperação com o Estado, continuará a colocar suas instituições de ensino, em todos os níveis, a serviço da sociedade, em conformidade com seus fins e com as exigências do ordenamento jurídico brasileiro; XII – a República Federativa do Brasil reconhece à Igreja Católica o direito de constituir e administrar Seminários e outros Institutos eclesiásticos de formação e cultura; XIII - reconhecimento dos efeitos civis dos estudos, graus e títulos obtidos nos Seminários e Institutos antes mencionados é regulado pelo ordenamento jurídico brasileiro, em condição de paridade com estudos de idêntica natureza;


XIV – a República Federativa do Brasil, em observância ao direito de liberdade religiosa, da diversidade cultural e da pluralidade confessional do País, respeita a importância do ensino religioso em vista da formação integral da pessoa;

XIX - a República Federativa do Brasil declara o seu empenho na destinação de espaços a fins religiosos, que deverão ser previstos nos instrumentos de planejamento urbano a serem estabelecidos no respectivo Plano Diretor;

XV – o ensino religioso, católico e de outras confissões religiosas, de matrícula facultativa, constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil, em conformidade com a Constituição e as outras leis vigentes, sem qualquer forma de discriminação;

XX - às pessoas jurídicas eclesiásticas, assim como ao patrimônio, renda e serviços relacionados com as suas finalidades essenciais, é reconhecida a garantia de imunidade tributária referente aos impostos, em conformidade com a Constituição brasileira;

XVI - o casamento celebrado em conformidade com as leis canônicas, que atender também às exigências estabelecidas pelo direito brasileiro para contrair o casamento, produz os efeitos civis, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração; XVII – a homologação das sentenças eclesiásticas em matéria matrimonial, confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé, será efetuada nos termos da legislação brasileira sobre homologação de sentenças estrangeiras;

XXI - para fins tributários, as pessoas jurídicas da Igreja Católica que exerçam atividade social e educacional sem finalidade lucrativa receberão o mesmo tratamento e benefícios outorgados às entidades filantrópicas reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, em termos de requisitos e obrigações exigidos para fins de imunidade e isenção;

XXII - dado o caráter peculiar religioso e beneficente da Igreja Católica e de suas instituições: a) - O vínculo entre os ministros ordenados ou fiéis consagrados mediante votos e as Dioceses ou Institutos Religiosos e equiparados é de caráter religioso e porXVIII - é garantido o segredo tanto, observado o disposto na do ofício sacerdotal, especial- legislação trabalhista brasileira, mente o da confissão sacramen- não gera, por si mesmo, víncutal; lo empregatício, a não ser que seja provado o desvirtuamento 209


da instituição eclesiástica; b) as tarefas de índole apostólica, pastoral, litúrgica, catequética, assistencial, de promoção humana e semelhantes poderão ser realizadas a título voluntário, observado o disposto na legislação trabalhista brasileira; XXIII - os Bispos, no exercício de seu ministério pastoral, poderão convidar sacerdotes, membros de institutos religiosos e leigos, que não tenham nacionalidade brasileira, para servir no território de suas dioceses, e pedir às autoridades brasileiras, em nome deles, a concessão do visto para exercer atividade pastoral no Brasil. Em consequência do pedido formal do Bispo, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, poderá ser concedido o visto permanente ou temporário, conforme o caso, pelos motivos acima expostos; XXIV – o Acordo poderá ser complementado por ajustes concluídos entre as Altas Partes Contratantes; XXV - Órgãos do Governo brasileiro, no âmbito de suas respectivas competências e a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, devidamente autorizada pela Santa Sé, poderão celebrar convênio sobre matérias específicas, para implementação do presente Acordo;

sente acordo serão resolvidas por negociações diplomáticas diretas. Destacamos que, o art. 3º do Acordo Brasil e Santa Sé, resume de forma clara e precisa sobre a personalidade jurídica das Organizações Religiosas da Igreja Católica, ou seja, reconhece sua liberdade de constituição e de seu efetivo registro em Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas: “Art. 3º - A República Federativa do Brasil reafirma a personalidade jurídica da Igreja Católica e de todas as Instituições Eclesiásticas que possuem tal personalidade em conformidade com o direito canônico, desde que não contrarie o sistema constitucional e as leis brasileiras, tais como Conferência Episcopal, Províncias Eclesiásticas, Arquidioceses, Dioceses, Prelazias Territoriais ou Pessoais, Vicariatos e Prefeituras Apostólicas, Administrações Apostólicas, Administrações Apostólicas Pessoais, Missões Sui Iuris, Ordinariado Militar e Ordinariados para os Fiéis de Outros Ritos, Paróquias, Institutos de Vida Consagrada e Sociedades de Vida Apostólica. § 1º. A Igreja Católica pode livremente criar, modificar ou extinguir todas as Instituições Eclesiásticas mencionadas no caput deste artigo.

XXVI – ficou definido que § 2º. A personalidade jurídiquaisquer divergências na apli- ca das Instituições Eclesiásticas cação ou interpretação do pre- será reconhecida pela República 210


Federativa do Brasil mediante a inscrição no respectivo registro do ato de criação, nos termos da legislação brasileira, vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro do ato de criação, devendo também ser averbadas todas as alterações por que passar o ato”. Como se observa, o Acordo alcança todas as entidades da Igreja Católica Apostólica Romana, entre elas, a CNBB, as Dioceses, Congregações e Ordens, nas suas mais diversas formas e de acordo com seu próprio Direito. O art.5º e o art. 15 do Acordo se manifestam sobre as questões de ordem tributária que envolvem as Organizações Religiosas da Igreja: “Art. 5º - As pessoas jurídicas eclesiásticas, reconhecidas nos termos do Artigo 3º, que, além de fins religiosos, persigam fins de assistência e solidariedade social, desenvolverão a própria atividade e gozarão de todos os direitos, imunidades, isenções e benefícios atribuídos às entidades com fins de natureza semelhante previstos no ordenamento jurídico brasileiro, desde que observados os requisitos e obrigações exigidos pela legislação brasileira. Tal Artigo ratifica o trabalho Social dessas entidades religiosas e sua relevância na sociedade, permitindo com isso que obtenham reconhecimento públi-

co e possam usufruir de desonerações tributárias, em especial, a Imunidade das Contribuições Sociais, na forma da Lei. Aqui, vale mencionar a Imunidade prevista no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, hoje disciplinado pelo Código Tributário Nacional e pela Lei 12.101/09, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 15 - As pessoas jurídicas eclesiásticas, assim como ao patrimônio, renda e serviços relacionados com as suas finalidades essenciais é reconhecida a garantia de imunidade tributária referente aos impostos, em conformidade com a Constituição Brasileira. §1º. Para fins tributários, as pessoas jurídicas da Igreja Católica que exerçam atividade social e educacional sem finalidade lucrativa receberão o mesmo tratamento e benefícios outorgados às entidades filantrópicas reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, em termos de requisitos e obrigações exigidos para fins de imunidade e isenção”. Do ponto de vista tributário, as organizações religiosas serão entidades imunes de Impostos e, podem vir a gozar da Imunidade de Contribuições para a Seguridade Social na forma da lei. Por outro lado, ainda para fins tributários, as IGREJAS se 211


enquadram no artigo 150, VI, “b” da Constituição Federal, enquanto as ENTIDADES DE EDUÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL constituídas como ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS se tipificam para os efeitos civis, no artigo 150, VI, “c” e no artigo 195, § 7º, também da Constituição Federal. Conforme demonstrado acima, a tipificação da entidade confessional, em nada deve interferir em sua condição tributária. Com isso, para fins de imunidade de Contribuições Sociais, nada impede que uma organização religiosa possa ser portadora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS em decorrência de sua natureza, de seu caráter e de suas finalidades, pois o CEBAS não está estritamente ligado ao tipo de pessoa jurídica de direito privado contido nos incisos I a IV do Artigo 44 do Código Civil, e sim, às suas ações de assistência social aos mais necessitados. Também, nada impede que uma organização religiosa possa ser portadora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, em decorrência de sua natureza, de seu caráter e de suas finalidades, pois esta certificação não está ligada ao tipo de pessoa jurídica de direito privado e sim, às suas ações de educação e/ ou assistência à saúde e à con-

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cessão de gratuidades aos mais necessitados. Mesmo após a edição e ratificação do Decreto Federal nº 7.107, de 11 de fevereiro de 2010, que promulgou o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé, ainda permanecem muitas dúvidas e controvérsias na interpretação de como tipificar uma pessoa jurídica como organização religiosa. Embora existam muitas discussões a respeito desse tema, o que não se poderá aceitar é simples ideia de que as organizações religiosas são somente as Igrejas, constituindo-se esta interpretação muito restritiva. Que as igrejas se constituem, indubitavelmente, num exemplo claro, preciso e evidente de Organização Religiosa é inegável, mas não se pode negar que uma Congregação Religiosa que mantenha atividades de educação, assistência social e assistência à saúde, não se constituem em organização religiosa. Em conclusão, entendemos que, a ratificação desse Acordo se constituiu no efetivo reconhecimento da liberdade religiosa no Brasil para todas as Igrejas pois, o objetivo maior é a promoção do Povo de Deus, do bem comum e harmonia entre os vários grupos religiosos.


Referências Bibliográficas: 1 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 2 - Decreto Federal nº 119-A, de 07 de janeiro de 1890 – Prohibe a intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em matéria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providências; 3 – Decreto Federal nº 7.107, de 11 de fevereiro de 2010 – Promulga o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, firmado na Cidade do Vaticano, em 13 de novembro de 2008; 4 – Lei nº 10.825 de 22 de dezembro de 2003 – Dá nova redação aos arts. 44 e 2031 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil; 5 – Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 – Lei de Diretrizes e Bases de Educação Nacional; 6 – Pareceres diversos de autoria de Prof. Sergio Roberto Monello; 7 - Dicionário Novo Aurélio da Língua Portuguesa; 8 – Vocabulário Jurídico de autoria de De Plácido e Silva; 9 – Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa;

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Aspectos jurídicos do chamamento público de acordo com a Lei Federal 13.019/14

TIAGO COSTA DO NASCIMENTO Graduado em Direito pela Universidade da Amazônia - UNAMA. Vice-Presidente da Comissão do Terceiro Setor da OAB/PA. Associado do escritório Marcio Moraes Advocacia. Professor de filosofia aplicada e oratória na Organização Nova Acrópole de Belém.

SUMÁRIO RESUMO---------------------------------------- 215 INTRODUÇÃO: CONTEXTUALIZAÇÃO, PROBLEMA E JUSTIFICATIVA----- 216 I. O CHAMAMENTO PÚBLICO: CONCEITO E APLICABILIDADE NA LEI 13.019---------- 216 II. AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 13.204/2015------------------------------ 218 III. AS INOVAÇÕES DA LEI Nº 13.204/2015 EM RELAÇÃO AO CHAMAMENTO PÚBLICO FORAM POSITIVAS SOB A ÓTICA DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL----------------------------- 219 CONSIDERAÇÕES FINAIS- ------------------------- 222 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 223 PALAVRAS-CHAVE: SOCIEDADE CIVIL; ORGANIZAÇÕES; TERCEIRO SETOR; CHAMAMENTO PÚBLICO

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Resumo

Aborda o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (Lei nº 13.019/2014) e as inovações da Lei nº 13.204/2015. Apresenta as mudanças produzidas pela lei nova, o questiona sobre a relação destas com as organizações da sociedade civil (OSC’s) especificamente em relação ao Chamamento Público. Indagando se essas alterações foram positivas ou negativas no que se refere às OSC’s.

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Introdução: Contextualização, Problema e Justificativa A presente pesquisa nasce do questionamento sobre as inovações da Lei 13.204/2015, no sentido de esclarecer se as mesmas foram positivas ou não em relação às organizações da sociedade civil especificamente no que se refere ao chamamento público. A parcerização, realizada entre as organizações da sociedade civil e a administração pública, por muito tempo foram motivo de incertezas e de insegurança, tanto aos operadores do direito, como a todos os profissionais e agentes envolvidos nessa realidade, notadamente porque a legislação sobre o tema era extremamente escassa. Quando havia. O que causava estranheza dada a patente relevância do tema, não apenas para o terceiro setor da economia, como para a sociedade de um modo geral. Especialmente por se tratar de organizações da sociedade civil que representam uma área de importância fundamental, porquanto realizam atividades originalmente estatais, de interesse social, e o fazem tanto por terem a expertise necessária como pelo fato da Administração Pública

não conseguir garantir o atendimento a todas demandas de sua competência, e com a mesma qualidade. Essas são as instituições de interesse público. E que, por sua natureza, podem atingir um número muito maior de pessoas, nos mais diversos nichos, realizando, como o próprio nome diz, atividades de interesse da coletividade. Com a consolidação cada vez mais evidente destas relações, a necessidade de regulamentação clara e objetiva e o reconhecimento do Poder Público da importância do setor, surgiu a Lei 13.019/2014 (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC), e estabeleceu diretrizes objetivas com o condão de regularizar essas parcerias. Contudo, 1 (um) ano após a promulgação da lei em comento, houve o advento da Lei nº 13.204/2015, que, por seu turno, modificou consideravelmente a lei anterior, trazendo em seu bojo, dentre outras inovações, a mitigação da utilização do Chamamento Público.

I. O Chamamento Público: Conceito e Aplicabilidade na Lei 13.019 A Lei 13.019/2014 estabele- ceu o regime jurídico das parce216


1 MURARO, Leopoldo Gomes. Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Michelle Diniz Mendes (Coord.), Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 50.

rias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de cooperação mútua, para a realização de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou projetos. Além disso, a regulamentação da lei em si foi efetivada pelo Governo Federal através do Decreto Federal nº 8.726/2016. Umas das inovações trazidas pela novel legislação foi o Chamamento Público. Esta consiste na solução trazida pela Lei 13.019/2014 para assegurar, com transparência, a igualdade de oportunidade no entabulamento de uma parceria com a administração pública para todas as entidades comprovadamente sem fins lucrativos. Segundo o Marco Regulatório, o Chamamento Público consiste no “procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento”. Trata-se, portanto, de um processo seletivo prévio à celebração dos termos de colaboração ou de fomento que, observando regras claras, objetivas e simplificadas, objetiva dar transparência e isonomia ao acesso aos recursos públicos. Convém maiores esclarecimentos sobre esses instrumentos antes de prosseguirmos. O termo de colaboração é o instrumento de parcerização proposta pela administração pública em que há interesse público e recíproco e envolve a transferência

de recursos financeiros. Por sua vez, o termo de fomento é o instrumento de parcerização proposta pela organização da sociedade civil em que existe interesse público e recíproco com a administração pública, em que também há a transferência de recursos. Assim, segundo Leopoldo Muraro1: “Para se definir qual instrumento jurídico deve ser utilizado nas relações envolvendo as organizações da sociedade civil, cabe observar quem o concebe, ou seja, qual parte apresenta para a outra uma proposta de parceria de interesse comum e finalidade pública. - Se a proposta de concepção for das organizações da sociedade civil em projetos criados e desenvolvidos por elas, será adotado o termo de fomento. - Se a iniciativa for da Administração Pública na execução de atividades ou projetos parametrizados por ela, será adotado o termo de colaboração.” Interessante ressaltar que, em ambos os casos (termo de colaboração e de fomento), a Lei 13.019/2014 dispôs expressamente em seus respectivos incisos de que os mesmos seriam realizados através de Chamamento, ou seja, o referido instituto era considerado como regra, as parcerias passariam necessariamente pelo Chamamento, salvo as raras exceções previstas em lei. 217


Destarte, o art. 24 da lei em estudo dispunha que “para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a administração pública deverá realizar chamamento público.” Observa-se que, nesse caso, o Chamamento Público era trata-

do como regra, considerando o verbo utilizado. Adiante veremos as mudanças na lei e a nova configuração do Chamamento nas parcerias realizadas entre as entidades do terceiro setor e a administração pública.

II. As Alterações Trazidas Pela Lei Nº 13.204/2015 A Lei 13.204/2015 trouxe inúmeras modificações ao Marco Regulatório do Terceiro Setor. Em termos objetivos, pode-se dizer que hoje tem-se praticamente uma lei nova, tendo em vista o número excessivo de alterações. E, dentre as mais variadas mudanças advindas com a Lei nº 13.204/2015, temos a restrição do uso do Chamamento Público. Contextualizando, houve a supressão da necessidade de realização do chamamento público para a realização da parceria entabulada por meio de termo de colaboração. No mesmo sentido, tornou-se algo prescindível no termo de fomento. O legislador retirou o requisito do chamamento público para a realização desse tipo parceria. Em relação ao acordo de colaboração, o art. 29 da Lei 13.019/2014, foi cristalino ao estabelecer que somente será realizado o Chamamento “quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial”. Na realidade, significa dizer 218

que, o que antes era a regra, hoje é a exceção. Sendo utilizado o Chamamento em raros casos. Além dos casos de dispensa, inexigibilidade e emendas parlamentares às leis orçamentarias anuais, em que o Chamamento Público é dispensado, a nova lei trouxe consigo várias hipóteses em que o Chamamento não será aplicado. São eles: os contratos de gestão com organizações sociais, os convênios e contratos celebrados com entidade filantrópicas e sem fins lucrativos, os termos de compromisso cultural, os termos de parceria com as organizações da sociedade civil de interesse público, parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos, entre outras hipóteses. Senão bastasse, a Lei 13.204/2015 trouxe a possibilidade da administração pública dispensar a realização do Chamamento Público no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por entidades do terceiro setor credenciadas pre-


viamente pelo órgão gestor da respectiva política. E também dispõe sobre a inexigibilidade do Chamamento Público, que ocorrerá na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em virtude da natureza singular do objeto da parceria ou no caso das metas somente puderem ser atingidas por uma instituição específica. Nesse sentido: • “Sendo exceção à regra geral de disputa pública, não é permitida qualquer interpretação extensiva ou presunção de hipótese de dispensa ou inexigibilidade além das expressamente indicadas pelo legislador que comportam o afastamento do procedimento de chamamento público. • Tal como nos casos de dispensa, as hipóteses de inexigibilidade deverão ser motivadas e o extrato da justificativa publicado, na mesma data em que produzido, no sítio oficial da Administração Pública.2” Nota-se, portanto, que as situações em que a lei 13.019/2014

2 MANGUEIRA, Carlos Octaviano de Medeiros. Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Michelle Diniz Mendes (Coord.), Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 144.

será aplicada e, por conseguinte, o Chamamento Público, serão muito restritas. Restringindo-se às raríssimas exceções das hipóteses previstas na lei. Nesse diapasão, em se tratando de celebração de termo de colaboração ou de contrato de fomento, a lei 13.019/2014, em seu art. 24, dispõe explicitamente que “exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público”. No caso da parceria por meio de acordo de cooperação, o Chamamento Público será exigido apenas no caso em que houver previsão de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recursos patrimoniais, observando-se os casos em que a lei é inaplicável. Na prática, a mudança tornou-se substancial, visto que prevê o chamamento público apenas nos casos que não estão previsto na lei de regência. Logo, a utilização do chamamento público foi reduzida a parcas possibilidades. Vamos entender agora a proporção desta mudança.

III. As Inovações da Lei Nº 13.204/2015 em Relação ao Chamamento Público foram positivas sob a Ótica das Organizações da Sociedade Civil Diante deste imbróglio, per- relação às organizações da sogunta-se: as inovações da Lei ciedade civil especificamente no 13.204/2015 foram positivas em que se refere ao chamamento 219


público? Entende-se que sim, mormente porque propiciou um maior acesso das organizações da sociedade civil às parcerias com o poder público sob a égide do Marco Regulatório. A legislação anterior (leia-se a Lei 13.019/2014 sem as alterações trazidas pela Lei 13.204/2015) era muito mais restritiva. O que impossibilitava muitas instituições de participarem das parcerias, não podendo sequer pleitear algo, considerando não atingirem nem as exigências para a participação no Chamamento Público. Insta salientar que não se está defendendo o amadorismo. Ao revés, o que se está querendo dizer é que, para se tentar uma parceria não há a necessidade de exigências excessivas, principalmente no início do procedimento. Para firmar a parceria é sim necessário identificar se a entidade em questão possui a capacidade técnica para tanto, se existe a viabilidade de uma eficaz gestão e transparente. E logicamente que os órgãos de controle devem realizar habitualmente as fiscalizações necessárias. O que não pode acontecer, por exemplo, é a restrição de uma instituição local, de porte pequeno ou médio, que possui toda a expertise necessária para a realização mais eficaz e eficiente da atividade, mas que, por inexperiência em processo licitatório, ainda que simplificado, e falta de conhecimento suficiente 220

da legislação vigente, perde para uma entidade de fora do Estado, que tem porte maior e possui todo conhecimento do contexto legal, mas não possui o conhecimento sobre a região em que realizará as atividades, a realidade do local, das pessoas, entre outras coisas. Gerando, por conseguinte, um cenário de injustiça social, além de comprometer a atividade em questão. O que é diametralmente oposto à essência do terceiro setor, que busca sobretudo contribuir concretamente na construção de um mundo melhor e mais equitativo. Dessa forma, entende-se que houve um avanço na legislação especificamente no que se refere a aspecto. Sobre a essência do Terceiro Setor: “O Terceiro Setor é aquele que não é público e nem privado, no sentido convencional desses termos; porém, guarda uma relação simbiótica com ambos, na medida em que ele deriva sua própria identidade da conjugação entre a metodologia deste com as finalidades daquele. Ou seja, o Terceiro Setor é composto por organizações de natureza ‘privada’ (sem o objetivo do lucro) dedicadas à consecução de objetivos sociais ou públicos, embora não seja integrante do governo (Administração Estatal). • Podemos, assim, conceituar, o Terceiro Setor como o conjunto de organismos, organizações ou instituições sem fins lucrativos dotados de autonomia e administração próprio que


apresentam como função e ob- pessoalidade. jetivo principal atuar voluntariaObviamente que a Lei necesmente junto à sociedade civil vi- sita sempre se atualizar, observar sando ao seu aperfeiçoamento.3” as mudanças constantes nascidas no seio da sociedade, entre Para exemplificar, o art. 24, outros fatores. E é justamente §2º da Lei 13.204/2015, trouxe isso que se espera. Contudo, oba vedação à possibilidade de o serva-se, desde já, algumas meedital trazer regras que compro- lhorias no cenário ilustrado. metam, restrinjam ou frustrem o No mais, vale destacar que caráter competitivo da seleção o Chamamento Público continua em decorrência de qualquer cir- sendo previsto como consequcunstância impertinente ou irre- ência do procedimento de malevante ao específico objeto da nifestação de interesse social, parceria. através do qual as organizações, Por via de consequência, movimentos civis e os cidadãos observa-se que a intenção é res- podem apresentar proposta ao guardar a objetividade na sele- poder público para que seja avação. Não pode, por exemplo, a liada a viabilidade de realização administração pública criar cri- de Chamamento Público objetitérios opostos ao objeto da se- vando a realização da parceria. leção. Evitando, outrossim, o E o chamamento somente será afastamento da subjetividade na realizado nos interesses da adavaliação, o que poderia levar à ministração pública. inobservância do princípio da im-

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Considerações Finais

Diante do exposto, conclui-se que as novidades produzidas pela Lei 13.204/2015 trouxeram um cenário de mais facilidade para as organizações da sociedade civil, no sentido de possibilitar mais amplamente a realização de parceria destas com a administração pública. O cenário atual parece ser mais favorável sob a ótica das entidades do terceiro setor. As inovações elencadas, por conseguinte, possibilitarão que cada vez mais as organizações, independentemente do seu porte e conhecimento sobre a legislação vigente, possam realizar as parcerias necessárias para o atendimento aos interesses públicos, desde os mais básicos aos mais complexos. Repise-se que essa afirmação não afasta a atuação dos órgãos de controle, tampouco afasta a necessidade constante das organizações buscarem sempre aprimorar suas atividades, conhecerem mais a leis que os rege, buscarem incansavelmente o profissionalismo em suas ações.

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Referências Bibliográficas MURARO, Leopoldo Gomes. Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Coordenadora: Michelle Diniz Mendes. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 50. MANGUEIRA, Carlos Octaviano de Medeiros. Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Coordenadora: Michelle Diniz Mendes, Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2017, p. 144. PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social: aspectos Jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários. 8ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 87.

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“A Metamorfose das Entidades Filantrópicas” (cisão, fusão, incorporação, consórcio, transformação e alienação) MARCOS BIASIOLI Sócio titular da M.Biasioli Advogados, pós-graduado em Direito Empresarial (The European University), administrador de empresas (Universidade Mackenzie), Contabilista, Conselheiro de Administração (Instituto Brasileiro de Governança Corporativa/SP), idealizador da Revista Filantropia, idealizador e Coordenador Geral do Congresso Brasileiro do Terceiro Setor. Foi docente na PUC/SP, UniFMU, UNIP e Universidade Federal do Espirito Santo (UFES).

SUMÁRIO INTRODUÇÃO----------------------------------- 225 I. A FUSÃO, A INCORPORAÇÃO E O CONSÓRCIO------- 227 II. A CISÃO-------------------------------------- 229 III. TRANSFORMAÇÃO----------------------------- 230 IV. ALIENAÇÃO---------------------------------- 231 V. REFLEXOS NA TRIBUTAÇÃO---------------------- 232 PALAVRAS-CHAVE: CISÃO; FUSÃO; ALIENAÇÃO; CONSÓRCIO, TRIBUTAÇÃO

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Introdução

1 Ministério: Desenvolvimento Social, Educação e/ou Saúde, vide Lei 12.101/09. 2 Costume derivado da legislação pretoriana, Decreto 1.117/62 – “Art. 4° O Conselho Nacional de Serviço Social expedirá um certificado provisório de “Entidade de fins Filantrópicos”, válido por dois anos, às Instituições que se encontrem registrados ou que venham a se registrar no Conselho.”

A iniciativa pessoal que vislumbra a promoção humana de forma organizada, se estabelece por meio da estrutura jurídica de uma: associação, fundação ou organização religiosa. A ausência de bens, mas a presença do vigor pelo empreendimento social, remete a edificação do projeto mediante a constituição de uma associação. Este modelo de construção também imprime a viabilidade do emprego de recursos pelos associados para a formação do patrimônio social, sem impedimento dele ser integrado na qualidade de quotas/frações destinadas ao cumprimento da sua finalidade, nos termos do parágrafo único do artigo 56 do Código Civil. O contexto da fundação é diferente, não basta o vigor para empreender, é obrigatória a disponibilização de bens livres do instituidor para a formação do seu patrimônio social. Examinando a organização religiosa, ela deriva da iniciativa de qualquer crença que ostente como objetivo maior, a promoção da fé e a busca de valores não materiais. A constituição de seu patrimônio social, via de regra, é oriunda de bens amealhados da sua missão. Neste contexto de modelos, sublinha-se que não existe hegemonia de gênero entre eles, ainda que tenham nascidos desprovidos do animus da produção de fins econômicos, pois a associação e a fundação, nem sempre são constituídas em prol da promoção humana, tal como a organização religiosa que já nasce com tal DNA. No entanto, quando predominante a finalidade em prol da promoção humana, qualquer que seja a estrutura jurídica eleita, a iniciativa social poderá ostentar o reconhecimento pela Administração Pública1, de “entidade beneficente”, popularmente tratada como “filantrópica2”. Na esteira desta empreitada, é natural que os stakeholders que estejam a frente da entidade, busquem a sinergia econômica para a produção de seus fins, por meio de fontes de vários matizes, tais como: contribuições associativas, doações de terceiros, programas de geração de rendas e até mesmo incentivos internacionais, entre outras. Contudo, relevando que no Brasil, mais de cinquenta milhões de pessoas vivem na linha da extrema pobreza, segundo o IBGE, assomada a deficiência estatal, especialmente na promoção da saúde e da educação, toda entidade beneficente acaba servindo de longa manus do Estado, isto é, cooperadora da erradicação das causas sociais. Em face disto, por obvio ela não tem como suportar a demanda, sem que haja a contribuição econômica do Estado. A par deste cenário, por ser um direito constitucional e mirando a longevidade do empreendimento social, naturalmente a governança da iniciativa, inicia também uma cruzada pela mobilização de recursos públicos diretos, ou seja, aqueles que derivam diretamente do orçamento do Estado, tais como os indiretos, produzidos pelo usufruto de direitos da imunidade e isenção tributárias, para nutrir o orçamento da obra. Tal ingrediente econômico, ainda que necessário ao desenvolvimento do múnus social, faz com que a iniciativa desembarque da sua natureza genuinamente privada para pública-privada. A qualidade híbrida da sua natureza, vez que misturado o patrimô225


nio social (público-privado), jungida à cultura altruísta e não capitalista dos instituidores, quando vivem o cenário social, impõe amarras na gestão quanto à busca de uma nova arquitetura da estrutura jurídica da entidade filantrópica, ainda que ela rume para fortalecer não só a sua finalidade, mas notadamente a do Estado na erradicação das causas que maculam o seu desenvolvimento social. Como a gestão do Terceiro Setor já está pareada com a excelência empregada pelo Segundo Setor, é cogente o exame das plausibilidades jurídicas que ladeiam as filantrópicas na esteira da eterna reconstrução da justiça das políticas públicas. Os institutos de mutações empresariais previstos tanto no Código Civil, tal como na lei das sociedades anônimas, entre eles os da: cisão, fusão, incorporação, consórcio, transformação e alienação, precisam ser mais flertados para ocupar com mais eloquência a agenda do gestor social, tanto privado quanto público, haja vista que, especialmente aqueles que inspiram sinergia, pois protraem expertise, eficiência, maturidade e notadamente economia. Descortinar a viabilidade jurídica de tais mutações será, então, o propósito do presente estudo.

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I. A Fusão, a incorporação e o consórcio

3 Matéria extraída da Revista Forbes: https://forbes.uol.com.br/listas/2017/12/25-maiores-instituicoes-beneficentes-dos-eua/. 4 https://esporte.uol.com.br/futebol/ ultimas-noticias/2017/03/10/leilao-na-inglaterra-arrecada-r-15-mil-para-a-chape-que-desconhece-acao. htm. 5 https://www.sbt.com.br/noticias/99008/Teleton-2017-supera-a-meta-e-arrecada-mais-de-R$-29-milhoes.html. 6 mcdiafeliz.org.br/. 7 redeglobo.globo.com/criancaesperanca/noticia/32-edicao-do-crianca-esperanca-arrecada-r201-milhoes.ghtml. 8 https://salesianasacaosocial.org. br/uploads/contabilidade/2017/DRE. pdf. 9 http://homologacao.aacd.org.br/ wp-admin/images/balanco-social-aacd-2017.pdf. 10 https://graacc.org.br/wp-content/ uploads/2017/07/DF-2016.pdf.

Modelos de excelência social, associada à mobilização de recursos em prol da causa, não faltam no mundo. Contudo, somente a união de tais modelos pode impactar significativas transformações. Citamos, como um dos paradigmas, o cenário americano o qual se notabilizou no ano passado com a notícia de que dez das principais instituições de caridade arrecadaram, juntas, US$ 46 bilhões em doações privadas – o montante é um nono da estimativa de US$ 390 bilhões recebidos por todas as entidades beneficentes do país, segundo o Charity Navigator3. Outro exemplo de coalisão, se deu na arrecadação de fundos por meio de leilão de chuteira em Londres, promovido pela Lafa - Latin American Footballers’ Alliance, que arrecadou em prol da Chapecoense4, que perdeu dezenas de jogadores na queda do avião na Colômbia, nada menos que R$ 11,5 milhões, detalhe, sem o clube sequer ficar sabendo, como prova que causas sociais de impacto, movimentam bons corações e recursos. No Brasil, ainda que as cifras coletivas sejam diminutas perto das americanas, iniciativas de arrecadação de doações para fins sociais demonstram a força da coesão. Citamos algumas campanhas: Teleton = R$ 30 milhões5 , McDia Feliz6 = R$ 25,3 milhões e Criança Esperança = R$ 20,1 milhões7.

Isoladamente, não são módicas as iniciativas sociais empreendidas no Brasil em prol da promoção humana que procriam valores e modelos de arrecadação social, destacando-se, por exemplo, as mobilizações havidas pelas seguintes instituições: Salesianos8 = R$ 100 milhões, AACD9 = R$ 75 milhões e GRAAC10 = R$ 52,5 milhões. Além desses, tantos outros modelos poderiam ser enaltecidos como sinônimos de competência e transparência na busca do financiamento de seus fins. Considerando este contexto, imaginemos o quão seria proveitoso se houvessem fusões/incorporações de filantrópicas para a saga da promoção humana que pudessem servir de forma coletiva aos propósitos humanitários, trocando e/ou unindo expertises de seus stakeholders em todos os ambientes do negócio social. Sob o ponto de vista jurídico, parte dos institutos são plenamente viáveis em relação às entidades filantrópicas. Vejamos os fundamentos: • (i) Sobre a fusão, prevê o Código Civil: “Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”. Assim, ainda que a instituição ostente a qualidade de beneficente, nenhum óbice ela encon227


trará para tal operação societária desde que o seu patrimônio seja destinado para o fim congênere. É isto que regula a Lei 12.101/09, Art. 3º (...) II – preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidade sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas. A entidade filantrópica, ainda que extinta juridicamente, para a formação de uma nova instituição, fruto da união, jamais deixará de existir para os atores sociais que, como ela se relacionam, pois, a sua essência não se esgota com a fusão, ante o DNA de promoção humana, plantado pelos instituidores. Aliás, este tem sido um dos maiores entraves da reestruturação, pois aqueles que deram ou estão dando, parte de seus dias para a edificação da obra, acham risível findar o projeto, ainda que outro maior e mais eficaz sobrevenha. Este tipo de aresta, precisa ser demovida, dando lugar a coalisão para a melhor construção social. A esse respeito, Waldirio Bulgarelli11, doutrinou os reflexos da fusão citando variados jurista: “A fusão como transformação extintiva da sociedade. Para outros como Ferrara, Candian e Fischer, a fusão não se esgota na extinção das sociedades e na formação de uma nova ou modificação de uma existente, mas abrange ambas, de tal forma que surge como transformação extintiva, portanto uma combinação de ambas.”. 228

• (ii) Quanto à incorporação, prevê o igual diploma civil: “Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. O dispositivo pautado acima na Lei 12.101/09 se aproveita no mesmo diapasão para os casos de incorporações. O desfecho deste exame vitamina a ideia de que é possível, dentro do acervo jurídico, a coabitação de iniciativas sociais sob o mesmo telhado societário, potencializando a gestão e, por supedâneo, a obra com a contrapartida da minoração de custos que deixarão de ser operados em dualidade, tais como: auditoria, contabilidade, locação, jurídico, pessoal, tecnológico e outros, sem falar na economia das obrigações acessórias, mormente aquelas de prestações de contas. A principal bandeira que venta a favor da incorporação, em relação a fusão, é que, não haverá solução de continuidade, pois uma das entidades que mais tiver pavimentado o seu certame social, ou seja, aquela que melhor sedimentada estiver na relação com os seus atores, notadamente o mercado doador, relações com o Estado, etc., será mantida. Pontes de Miranda12, prelecionava que na incorporação há persistência de vínculo social

11 Bulgarelli, Waldirio. Fusões, Incorporações e Cisões de Sociedades, Atlas, 5ª Edição, 2000, p. 49. 12 Miranda, Pontes. Tratado de Direito Privado, Revista dos Tribunais, 4ª Edição, 1983, t. 51, pp. 66-77.


evitando que a: “...solução de rém as diferenças de gestão e/ou continuidade abrisse abismo en- causa as tornam heterogêneas tre o ontem e o hoje...” a ponto de inviabilizar eventual fusão/incorporação. No entanto, • (iii) No que se refere ao ambas detêm uma boa matriz de consórcio, está previsto na Lei mobilização de recursos para a das Sociedades Anônimas, “Art. causa, altamente dispendiosa, 278. As companhias e quaisquer porém, parte dela ociosa. Suroutras sociedades, sob o mesmo ge, então, a ideia de unirem-se controle ou não, podem constituir para tal fim específico, com coconsórcio para executar determi- laboração mútua. O meio legal nado empreendimento, observa- e racional para se evitar suscitado o disposto neste Capítulo. §1º ção de desvio de finalidade, tal O consórcio não tem personali- como a cessão de mão de obra, dade jurídica e as consorciadas é a sinergia societária, sem que somente se obrigam nas condi- isto interfira na independência, ções previstas no respectivo con- dando origem à legalização do trato, respondendo cada uma por negócio comum, com divisão de suas obrigações, sem presunção direitos e obrigações”. de solidariedade”. Defendemos, então, plenamente palatável tal propósiPara doutrinar este modelo, to societário entre filantrópicas, se destaca um exemplo hipotéti- guardados alguns entraves no co, qual seja: “imaginemos duas registro público que ainda precifilantrópicas que, via de regra, sam ser doutrinados. possuem DNA homogêneo, po-

II. A cisão O instituto da cisão está previsto, porém sem conceituação, no referido Código Civil, Art. 1.122, porém o melhor conceito se encontra na Lei das S/A, 6.404/76: “Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Observando-se o mesmo princípio norteador das entidades beneficentes, esculpido acima e retirado do Art. 3º, II, da Lei 12.101/09, nenhum impedimento experimentará a filantrópica para fatiar a instituição em uma ou mais, existentes ou novas, porém desde que com fins congêneres. É de bom tom doutrinar que se a entidade filantrópica tomou recursos públicos, de forma direta ou indireta, engordando com eles, o patrimônio social para 229


servir à causa não pode cindir-se para migrar parte de tal acervo para outra finalidade, muito menos para outro ente com natureza diferente, sob pena de responder pela tergiversação de fins e bens da coisa pública. Cabe uma exceção: o processo de cisão deverá comprovar que o patrimônio cindido não foi erigido com recursos do erário público, mas sim derivado de quotas/frações de associados, o que é permitido pelo Art. 56 do Código Civil, que assim preceitua: “Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto”.

Tornou-se comum também a plausibilidade da separação, pela cisão, do patrimônio da organização religiosa, quando ela é qualificada como beneficente, vez que os bens da Igreja são do povo de Deus, ou seja, dos fiéis da comunhão, e não do Estado, tampouco dos associados. Contudo, com a mistura das causas sociais e espirituais promovidas pela Organização Religiosa, que as enxerga como irmãs siamesas, de modo indissociáveis, o patrimônio também acaba se misturando. Neste caso, reclama separação por meio do processo da cisão para que não haja confusão patrimonial ou de carismas, primando pelo direito constitucional da independência da religião13.

III. Transformação O Código Civil regula a transformação da sociedade, artigos 1.113 a 1.115, porém não traz o seu significado, o que nos autoriza a buscar o conceito na referida Lei das S/A, que assim dispõe: “Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”. Protraindo tal conceito, no caso de sociedades empresárias, o instituto autoriza a mudança de tipo de estrutura, tal como de sociedade anônima, para de responsabilidade limitada ou vi230

ce-versa, por exemplo. Já no caso de entidade filantrópica, podemos afirmar que a transformação de sua natureza implicaria em ela deixar de ser uma entidade sem fins econômicos para passar a tê-los. Pautamos que tal medida encontra sérios óbices, como: (i) estar-se-á transformando patrimônio público-privado em patrimônio de indivíduo, ou seja, privatizando-se parte do erário público, sem as cautelas licitatórias; e (ii) a previsão contida no mencionado inciso II, do Art. 3º da Lei 12.101/09, impede tal

13 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;


14 JUCEPA (Junta Comercial do Estado do Pará) – Parecer nº 314/08 – PRO (...) “No caso em tela, verifica-se que não houve transformação nos termos definidos pela lei do anonimato, haja vista que não houve mudança de um tipo societário para outro, entre os dispostos no Livro II, Título I, II e IV do Código Civil e doutrina dominante. Conclui-se, portanto, diante das elucidações acima expostas, que uma Sociedade Limitada não pode ser transformada em Associação. Diante do exposto, opinamos pelo indeferimento do pedido, já que a Junta se limita ao que permite a Legislação.” 15 EMENTA: INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. FUNDAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CIVIL. TRANSFORMAÇÃO EM SOCIEDADE CIVIL OU COMERCIAL COM FINS LUCRATIVOS. DEVOLUÇÃO DE CAPITAL. AVALIAÇÃO DE PATRIMÔNIO. É impossível juridicamente a transformação de instituição de ensino superior que adote a forma jurídica de fundação em sociedade civil ou comercial com fins lucrativos. Admite-se a transformação de instituição de ensino superior que adote a forma jurídica de associação civil em sociedade civil com fins lucrativos. Considerando que o Art. 18 do Código Civil estabelece que a existência da pessoa jurídica se dá com o registro de seus atos no órgão competente, não é possível a transformação de associação civil em sociedade mercantil, visto que há que se promover a baixa de seus atos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e subsequente inscrição na Junta Comercial, constituindo-se, portanto, outra pessoa jurídica. (...) {SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB, Nº 7 de 03 de junho de 2002}.

operação. Defendemos, numa estreita margem, igual exceção, como aquela descrita no exame anterior, qual seja, para a devolução de ação/fração de associado. Porém, primeiro deve ser realizado o processo de cissiparidade da fração condicional e depois se promove a transformação. Aliás, a Lei Federal 9.870/99 já trouxe uma tênue previsão a respeito da transformação da entidade filantrópica de educação, vejamos: “Art. 7o-A. As pessoas jurídicas de direito privado, mantenedoras de instituições de ensino superior, previstas no inciso II do Art. 19 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, poderão assumir qualquer das formas

admitidas em direito, de natureza civil ou comercial, e, quando constituídas como fundações, serão regidas pelo disposto no Art. 24 do Código Civil Brasileiro”. No exercício inverso da transformação, ou seja, de sociedade empresária para entidade sem fins lucrativos, nos fiamos à tese da viabilidade jurídica, pois se é possível o menos, por óbvio para o mais também é factível. Contudo, não tem sido este o entendimento dos órgãos do registro do comércio14, que vêm rejeitando o assento, tampouco da Receita Federal do Brasil15. Com base em tais assertivas, os caminhos para a transformação da entidade filantrópica são assaz áridos.

IV. Alienação A entidade filantrópica não visita a mesma prerrogativa das sociedades que integram o Segundo Setor, qual seja, da plena liberdade de comércio de seu controle, pois ela, especialmente quando possui natureza híbrida, isto é, atende o Estado e o privado, não ostenta o direito de alienação, até mesmo pela previsão contida no repisado Art. 3º, inciso II da Lei 12.101/09. Contudo, tal restrição não alcança a sua integridade ou, melhor dizendo, havendo setores/ unidades geradores de receitas e/ou operacionais, com valor comercial, defendemos a tese de que ela pode ser objeto de valuation e até mesmo comercia-

lizada, mediante a condição de que todos os frutos de tal operação sejam vertidos para os fins sociais, observadas as querelas estatutárias e crivo da Assembleia. A viabilização dessa operação obedece ao padrão próprio preparatório, via cissiparidade parcial e posterior venda, exceto se o negócio for operado apenas com bens, corpóreos ou incorpóreos, como é o caso da venda da marca, de imóvel, veículo, etc., a qual não carece de processo de cisão, mas mera comercialização de ativos.

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V. Reflexos na tributação A mudança da estrutura jurídica das entidades filantrópicas também perpassa por outra sombra intimidatória: a tributária. É certo que os entes sem fins econômicos que se prestam a servir educação, saúde e/ou assistência social a quem dela necessitar protrai para si o direito da imunidade tributária com relação aos impostos, ante a limitação ao poder de tributar prevista no Art. 150 da Constituição Federal. De igual sorte, tal limitação também foi conferida aos mesmos entes, no que diz respeito as contribuições sociais, nos termos do Art. 195, parágrafo 7º, da Carta Política, combinado com os Arts. 9º e 14 do Código Tributário Nacional. Contudo, ainda que tenha havido parcial desate do conflito travado entre os entes sociais e o Estado quanto ao estereótipo da lei que possuía competência para regular a matéria, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 2.028, a Lei 12.101/09 continua irradiando efeitos na regulação do usufruto da imunidade das contribuições sociais. O emblemático conflito travado por duas décadas, naquele feito, apenas resultou, até então, uma vez que pende de recurso, na conclusão de que o Estado não pode regular volume de contrapartida social {gratuidade} como moeda de troca do reconhecimento da imunidade tribu232

tária, por meio de lei ordinária. O ponto nuclear, então, é identificar se os institutos estudados de modificação da estrutura jurídica das filantrópicas são reféns de tal celeuma tributária. A fusão, a incorporação e cisão, quando havidas entre duas entidades beneficentes16 assim reconhecidas pelo Estado (MEC, MDS e MS), não permitem interferência em sua regulação fiscal de imune, bastando se exercer o direito em nome de uma delas, renunciando em nome da outra. A grande tônica que estaciona insurgência tributária se situa quando o ente remanescente da obra social não ostentar a qualidade de beneficente, pois a Lei 12.101/0917 impõe que inexiste aproveitamento do histórico nem da qualificação e, indiretamente, extensão do benefício tributário da imunidade. Neste caso, caberá novo pedido de reconhecimento social para depois usufruir do direito da imunidade. Existem correntes que advogam a tese, a qual nos filiamos, de que a mudança da estrutura jurídica não aspira dicotomia, mas comunhão de direitos e obrigações, incluindo reconhecimento social e direito tributário. Entre elas está a do professor Luigi Braga18, que destaca a seguinte Solução de Consulta da RFB, nº 149, 27/06/11: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Entidade Beneficente de Assis-

16 Inclusive as Organizações Religiosas, visto que possuem igual prerrogativa que as entidades beneficentes, nos termos do Decreto 7.107/10, que regulou o acordo de Santa Sé, notadamente o art. 15. 17 Ainda em vigor, eis que também está sendo desafiada a sua constitucionalidade junto ao STF (ADIN nº 4.891). 18 Braga, Luigi Mateus. Modificação das Pessoas Jurídicas sem Fins Lucrativos no âmbito do Terceiro Setor: Cisão e seus Efeitos. Dissertação de Mestrado, UCB, p. 45.


19 Paes, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesses Sociais, Editora Forense, 9ª Edição, p. 416. 20 Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no Art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código. 21 Guardada a aquiescência do Ministério Público, que possui o múnus de velar por elas em respeito a garantia da perenidade lançada pelo instituidor.

tência Social. Desmembramento. Não perde sua imunidade a Entidade Beneficente de Assistência Social (EBAS) que se desmembra em outra EBAS com objetivo institucional entre os previstos no estatuto da Ebas originária. Dispositivos Legais: CF, 195, parágrafo 7º, Lei 12.101/09, arts 3º, II, 29, 30, 33; Lei 6.404, de 1976, arts. 219, II, 229; PN CST nº 78, de 1976. DIONE JESABEL WASILEWSKI, Chefe Substituto”. O festejado Professor José Eduardo Sabo Paes, também faz coro com os doutrinadores que defendem a tese da extensão dos direitos, além das obrigações, mormente aqueles derivados do reconhecimento de beneficente: “Portanto, a cisão é reconhecidamente forma de sucessão entre pessoas jurídicas capazes de conservar direitos e obrigações, com destaque para os efeitos sobre a conservação do histórico social da cindida na nova entidade gerada e, portanto a manutenção da certificação de entidade beneficente de assistência social e seus efeitos sobre a imunidade tributária.”19 O Código Civil, como visto acima, ao regular a fusão, tal como a incorporação, por exemplo, dispõe sobre a sucessão nos direitos e obrigações. A Lei das Sociedades Anônimas, de igual sorte, ao normatizar sobre a cisão, pautou: Art. 229. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relaciona-

dos no ato da cisão; (...). Neste diapasão, defendemos que o reconhecimento social de beneficente, que ecoa reflexos tributários, deve acompanhar o ente fusionado, incorporado e/ ou cindido, pois ele se reveste, indubitavelmente, de um direito incorpóreo que já visita o acervo patrimonial da instituição a qual, mesmo tendo a sua estrutura alterada, continuará operando para o mesmo fim. Justo seria o exercício de tal direito de forma unilateral, porém, ante o descompasso da tese para com a atual regulação contida na Lei 12.101/09, não resta outro caminho ao sujeito da modificação da estrutura jurídica, a não ser garimpar, em primeiro lugar, pelo reconhecimento social da nova instituição, antes de operar e promover a mutação tida como societária. É inegável que, se o apetite estiver virulento, a ponto de assanhar a busca do judiciário para o reconhecimento da extensão de tal direito de forma mais célere, defendemos a tese da ampla plausibilidade jurídica. Enfim, os institutos acima foram genuinamente direcionados às sociedades empresárias, mas o Código Civil, no seu Art. 2.03320, igualmente os empresta às associações, fundações21 e organizações religiosas, o que leva a nos filiarmos a defender a viabilidade jurídica das entidades filantrópicas se valerem deles, desde que as mutações edificadas visem à reconstrução e ao fortalecimento social das políticas sociais e não o enriquecimento do construtor 233


individual que atente contra a moralidade pĂşblica.

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Comando Constitucional da Liberdade de Associação e Considerações sobre a Imunidade Tributária MARILIA DE CASTRO Advogada, Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo, Especialista em Direito Tributário, Presidente da Comissão de Emprego do Município de Paulo - 2018, Palestrante convidada pelo Congresso Nacional em temas relativos ao Terceiro Setor como na alteração da LOAS e da Lei 13.019, Diretora Jurídica da Rede Brasileira do Terceiro Setor - REBRATES, Presidente da Comissão Jurídica da Associação Cristã de Moços – ACM , Vice-Presidente da Comissão Estadual de Emprego da Secretaria do Emprego e Relações do Trabalho do Estado de São Paulo – 2017, Coordenadora Institucional da Associação Comercial de São Paulo - ACSP até 2018 e atual Coordenadora Geral do Conselho do Terceiro Setor da ACSP.

SUMÁRIO I. COMANDO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E CONSIDERAÇÕES SOBRE A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA- ------------------------- 237 II. UM POUCO DE HISTÓRIA------------------------ 238 III. DIREITOS FUNDAMENTAIS- --------------------- 238 IV. IMUNIDADES--------------------------------- 240 CONSIDERAÇÕES FINAIS- ------------------------- 244 V. REFLEXOS NA TRIBUTAÇÃO---------------------- 232 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA; CONSTITUIÇÃO; DIREITOS FUNDAMENTAIS; IMUNIDADES

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I. Comando Constitucional da Liberdade de Associação e Considerações sobre a Imunidade Tributária A liberdade de associação vem se consolidando através da história e integrando o ordenamento jurídico dos diferentes países. Na Declaração dos Direitos do Homem vem proclamada no seu artigo XX. Aqui no Brasil compôs o elenco dos direitos invioláveis desde a Constituição Federal da República. Alicerçadas neste direito, associações assumem uma papel de relevância na organização social em nosso país. Na implementação de políticas públicas exsurgem como parceiras ideais. Suas vozes são ouvidas nos mais diversos setores como imprescindíveis para efetivar mudanças. E as articulações políticas trazem importantes avanços na legislação do país. No presente texto abordaremos os incisos do artigo 5º da Constituição Federal referentes a esta liberdade e destacaremos alguns aspectos tributários relacionados a direitos apontados para determinadas associações.

de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XVII - é plena a liberdade 237


II. Um pouco de história O Direito de associação não vinha mencionado na Constituição do Império de 1824, mas era reconhecido e regulado por legislação ordinária como um desdobramento da liberdade individual. João Barbalho Uchoa Cavalcanti, em 1924, comenta “A República amparou esse direito, dando-lhe a garantia constitucional pela inclusão entre aquelles dos quaes proclama a inviolabilidade; por modo que não é mais uma concessão da legislatura ordinária, sujeita a arbítrio d’esta quanto ao modo e extensão de seo exercício. A Constituição solemnemente assegura o goso do direito da reunião e associação” 1 A primeira Carta política do Brasil a dispor sobre a liberdade de associação foi a Consti-

tuição republicana de 18912. Entretanto, estabelecia no mesmo inciso as liberdades de reunião e associação. Somente a partir da Constituição de 1934,3 é que foram dissociadas, cabendo a cada uma destas liberdades o destaque individual nos incisos que expressavam os direitos fundamentais. Na Constituição de 1988 foi inserida a palavra “plena”, consagrando-se a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. Uniu-se a esta prerrogativa essencial, a vedação de interferência estatal no funcionamento das associações e a não necessidade de autorização para sua criação.

III. Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função. Constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado . 4 Comentando o § 1º do art. 5º da Carta Magna5, Eros Roberto Grau destaca que o preceito “afirma a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e 238

garantias fundamentais. Isso significa que tais normas devem ser imediatamente cumpridas pelos particulares, independentemente da produção de qualquer ato legislativo ou administrativo. Significa, ainda, que o Estado também deve prontamente aplicá-las, decidindo pela imposição do seu cumprimento, independentemente da produção de qualquer ato legislativo ou administrativo e as tornando jurídica ou formalmente efetivas. Por essa razão é que tais normas já não têm mais caráter meramente programático, assumindo a configuração de

1 João Barbalho Uchoa Cavalcanti. Constituição Federal Brasileira (1891) - Commentarios Rio de Janeiro: F. Briguiet Editores, 1924 2ªed , p.424 2 Constituição de 1891: Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: (...)§ 8º A todos é licito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, não podendo intervir a policia senão para manter a ordem publica 3 Constituição de 1934: Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)11) A todos é lícito se reunirem sem armas, não podendo intervir a autoridade senão para assegurar ou restabelecer a ordem pública. Com este fim, poderá designar o local onde a reunião se deva realizar, contanto que isso não o impossibilite ou frustre. 12) É garantida a liberdade de associação para fins lícitos, nenhuma associação será compulsoriamente dissolvida senão por sentença judiciária 4 Nelson Nery Jr. e Georges Abboud. Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 265 5 Art, 5º (...)§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.


6 Eros Roberto Grau, Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores . 17ª ed.2015 p.318 7 Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso De Direito Constitucional , Gilmar Ferreira Mendes / Paulo Gustavo Gonet Branco, São Paulo:Saraiva, 13ª Ed. 2018 p.312 8 Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra Editora, 3ª ed., 2000, p. 476/478 9 Paulo Gustavo Gonet Branco. ob. cit, p.307 10 Instituto de Pesquisa Econômica avançada- IPEA- organizador Felix Garcia Lopes, Brasília: IPEA 2018, fls. 21

preceitos autoexecutáveis, aos quais o aplicador último do Direito - o Poder Judiciário-, deve conferir efetividade jurídica ou formal.6 Na liberdade de se associar se inclui a liberdade negativa de não se associar. Esse já era o entendimento que prevalecia sob as constituições brasileiras anteriores. O texto de 1988 entendeu por bem explicitá-lo em inciso autônomo (XX) do art.5º, deixando expresso que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado”7. Para Jorge Miranda, o direito de associação, apresenta-se como um direito complexo, com múltiplas dimensões - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada qual com a sua lógica própria, complementares umas das outras e que um sistema jurídico-constitucional coerente com princípios de liberdade deve desenvolver e harmonizar. (...) Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associações constituídas: 1º) Internamente, o direito de auto-organização, de livre formação dos seus órgãos e da respectiva vontade e de ação em relação aos seus membros; 2º) Externamente, o direito de livre prossecução dos seus fins, incluindo o de filiação ou participação em uniões, federações ou outras organizações de âmbito mais vasto; 3º) Como corolário, a suscetibilidade de personificação - se a atribuição de subjetividade jurídica, sem condicionalismos arbitrários

ou excessivos, for o meio mais idôneo para tal prossecução de fins; 4º) Como garantias, a vedação de intervenções arbitrárias do poder político8. Indivíduos podem-se associar para alcançar metas econômicas, ou para se defenderem, para mútuo apoio, para fins religiosos, para promover interesses gerais ou da coletividade, para fins altruísticos, ou para se fazerem ouvir, conferindo maior ímpeto à democracia participativa. Por isso mesmo, o direito da associação está vinculado ao preceito da proteção da dignidade da pessoa, aos princípios de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da garantia da liberdade de expressão. 9 Segundo estudo publicado em junho 2018, o Instituto de Pesquisa Econômica Avançada – IPEA apresenta retrato atualizado sobre o universo das 820 mil organizações da sociedade civil (OSCs) com Cadastros Nacionais de Pessoas Jurídicas (CNPJs) ativos no Brasil, em 2016. Os novos dados retratam um setor amplo, com importância econômica no mercado de trabalho, além da conhecida relevância em ações de interesse público. Na população de OSCs, 709 mil (86%) são associações privadas, 99 mil (12%) são organizações religiosas e 12 mil (2%) são fundações privadas. 10 As associações têm o direito de se manterem em funcionamento pelo prazo e nas condições constantes de seus estatutos, só cabendo a dissolução compulsó239


ria ou a suspensão de atividade (inc. XIX) por decisão judicial.11 O Constituinte fala em dissolução e em suspensão das atividades da associação. Para que ocorra a suspensão, não há necessidade de trânsito em julgado da decisão que a determinar, diferentemente do que ocorre na dissolução. Mas por quê ? Porque a dissolução é o fim da sociedade, e não seria justo uma decisão judicial, que pode ser revista, retirar do mundo fático e jurídico a entidade. Já para a suspensão, basta uma liminar, uma tutela antecipada, enfim, um provimento cautelar, porque a suspensão não elimina a existência da sociedade. Ela apenas não poderá funcionar enquanto houver a decisão judicial, mantendo suspensas suas atividades. Segundo esse inciso, portanto, só por decisão judicial podem ser suspensas as atividades de uma associação e sua dissolução só pode ocorrer após trânsito em julgado dessa decisão.12 Eventual obstáculo criado pela autoridade contra o direito de associação ou à liberdade de agir das associações (inc.XVIII) é reparável pelo mandado de segurança, pois constitui abuso de poder. 13 Alexandre de Moraes ensina que a interferência arbitrária do

Poder Público no exercício do direito de liberdade de associação pode acarretar responsabilidade tríplice: “(a) natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei nº 4.898/65; (b) de natureza político-administrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei nº 1.079/50; e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizações por danos materiais e morais”14 A legitimação para agir em juízo, é tradicionalmente pessoal, como direito público subjetivo do indivíduo, tanto que, nas constituições anteriores, se declarava que a lei não poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário, qualquer lesão a direito individual. Agora se dispõe, (...), que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sem qualificá-lo. Em consequência, a Constituição já previu casos de representação coletiva de interesses coletivos ou mesmo individuais integrados numa coletividade. É assim que se estabelece que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas [certamente em seus estatutos] , têm legitimidade para representar seus filiados em juízo ou fora dele (art. 5º, XXI).

IV. Imunidades Algumas associações foram do. São tratadas como imunes eleitas pelo Constituinte para re- de imposto, art. 150, VI, c 16 . Há, ceberem tratamento diferencia- também, hipótese de extensão 240

11 Walter Ceneviva Direito Constitucional Brasileiro São Paulo: Saraiva, 3ª ed. 2003, p. 68 12 Ives Gandra da Silva Martins – Conheça a Constituição: Comentários à Constituição Brasileira, vol 1, Manole, 2005. P.61 13 Walter Ceneviva . ob. cit., p.67 14 Alexandre de Moraes. Direitos Humanos Fundamentais, teoria geral. São Paulo: Atlas 11ª ed. 2016 p.212 15 José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Mallheiros Editores 41ª ed2018. p.263 16 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...) VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...) § 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.


17 Art. 195 (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. 18 Regina Helena Costa – Imunidades Tributárias- Teoria e Análise da Jurisprudência do STF São Paulo: Ed. Malheiros. 3ª ed. 2015 p.190 19 Bernardo Ribeiro de Moraes – A imunidade tributária e seus novos aspectos. Revista Dialética de Direito Tributário n. 34, São Paulo: Revista Dialética p.20/ 21 20 Ives Gandra Martins- Comentários à Constituição do Brasil Celso Ribeiro de Bastos e Ives Gandra Martins, 6º vol - tomo I São Paulo: Ed. Saraiva, 1990, p.171 21 Ruy Barbosa Nogueira- Curso de Direito Tributário - São Paulo:Saraiva, 8ª ed- 1987, p. 130 22 Caio de Azevedo Trindade. Constitucionalismo, Tributação e Direitos Humanos. Organizador Fernando Facury Scaff –Rio de Janeiro:Ed. Renovar. 2007. P. 82 23 Fernando Facury - Direitos Humanos e Tributação – Jornal Carta Forense (digital) . 3/10/2007

da imunidade à contribuição para seguridade social art. 195, § 7º 17 . Segue breve consideração sobre o tema. A razão da outorga dessa imunidade é a realização, pelas instituições beneficiadas, de atividades próprias do Estado, de relevante interesse público; a educação, acesso à cultura, a assistência social, em suas diversas modalidades (médica, hospitalar, odontológica, jurídica, etc.). 18 Para Bernardo Ribeiro de Moraes, “a imunidade tributária (...), vem a ser uma disposição de ordem constitucional no sentido de vedar, às entidades tributantes, a instituição de impostos em relação a determinadas pessoas, bens, coisas ou situações, com vista ao resguardo de princípios, interesses ou valores, tidos como fundamentais pelo Estado.19 Ives Gandra da Silva Martins já teve a oportunidade de afirmar que a imunidade tributária “(...) resguarda o equilíbrio federativo, a liberdade de associação, do livre pensamento, a política, a religiosa, a de expressão, a expansão da cultura, o desenvolvimento econômico, etc., e assim, não se deve considerar a imunidade um benefício individual, um favor fiscal, uma renúncia à competência tributária, ou um privilégio mas sim uma forma de resguardar valores da comunidade e do indivíduo” 20 Ruy Barbosa Nogueira, nesse mesmo diapasão, já lecionava que a imunidade não é um privi-

légio mas apenas proteção do interesse público, social, científico, da educação, do desenvolvimento econômico, etc. Sendo a imunidade impositiva uma exclusão do poder tributário, é função reservada ao Poder Constituinte, tendo em vista proteger os valores considerados necessários e permanentes ao bem comum.21 Pretende-se analisar a imunidade tributária não como simples instituto do Direito Constitucional Tributário, mas como verdadeiro instrumento de proteção dos direitos humanos [....] a imunidade tributária como instrumento político de salvaguarda de determinadas liberdades públicas, eleitas pelo Constituinte Originário como merecedoras de proteção Constitucional.22 Ensina Fernando Facury Scaff que é necessário acentuar que o direito tributário não se caracteriza como uma província isolada dos demais ramos do Direito, e que sua compreensão e aplicação deve ser centrada na consecução dos objetivos do Estado, estabelecidos na Constituição pela sociedade, dentre eles a de implementar os Direitos Humanos em todas as suas dimensões.23 Para Rogério Vidal Gandra da Silva Martins as imunidades tributárias, concebidas todas para a proteção de um bem maior visto pelo constituinte como imprescindível de tratamento constitucional, especial e privilegiado, foram tendo seu conteúdo diminuído por um processo hermenêutico de alta dose 241


arrecadatória, fazendo que sua interpretação, que em princípio deve ser extensiva, por vezes chegasse à anulação do preceito constitucional.24 Ressalta o que acontece nos casos de imunidades das entidades de educação e assistência social, onde, por interpretações restritivas, exigências infraconstitucionais baseadas em Leis ordinárias, Decretos, Portarias e outras normas secundárias de direito tributário em total dissonância com a Carta Magna, tributa-se o patrimônio, renda e serviços das pessoas, que foram tolhendo o legítimo direito das pessoas que atuam neste campo de prestar sua contribuição para a sociedade, especialmente em campo extremamente mal servido pelo Estado25. O Poder Judiciário tem inibido interpretações fiscalistas redutoras do propósito constitucional, afastando as muitas tentativas do Erário sem fundamento na Constituição, mas consequentes, isto sim, de interpretação canhestra e desconsideração do papel social cumprido pelas entidades imunes. O Estado impossibilitado de prover totalmente sua missão educacional e assistencial, necessita do particular, o qual, desinteressado de lucro, merece a imunidade tributária para cumprimento da missão – em verdade, dever do Poder Público – sendo a ela, particular, vedado apropriar-se do “superávit” 26. Nesse sentido, a importante a decisão do Supremo Tribunal 242

Federal, no julgamento conjunto das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 e do RE 566.622-RG, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos das Leis nºs 8.212/1991, 8.742/1993 e 9.732/1998 e dos Decretos nº s 2.536/1998 e 752/1993, porque estabeleciam requisitos materiais para o gozo de imunidade tributária não previstos em lei complementar, a quem compete regular a limitação do poder de tributar, art. 146, II da CF. Ao exigir lei complementar, assegurou o constituinte que nenhum legislador ordinário (federal, estadual, distrital, municipal) tivesse qualquer influência quanto aos requisitos para gozo da imunidade.27 A atividade tributante do Estado deve conviver harmonicamente com os direitos fundamentais, não podendo conduzir indiretamente, à indevida restrição ou inviabilização de seu exercício. 28 A título de exemplo da imposição restritiva e inconstitucional, veja-se a interpretação da exigência da lei 12.101/2009 impondo que para um entidade de assistência social ter direito ao reconhecimento da imunidade das contribuições para seguridade social deve prestar serviços totalmente gratuitos a todos os atendidos.29 Como totalmente gratuito? A gratuidade do art. 203 da Carta Magna30 é dever do Estado. Independentemente de contribuição à seguridade social, o usuário deve ser atendido pelo Estado. O art. 204 estabelece que as ações governamentais na

24Rogério Vidal Gandra da Silva Martins. Constituição Federal – Avanços Contribuições e Modificações no processo democrático brasileiro. Coordenação Ives Gandra Martins e Francisco Rezek, São Paulo: Revista dos Tribunais e CEU-Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 562 25 Ob.citada p.562 26 Aires F. Barreto e Paulo Ayres Barreto. Imunidades Tributárias: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 2ºed, São Paulo:Dialética, 2001, p.70. 27 Luis Eduardo Schoueri . Direito Tributário, 7ªed. São Paulo:Saraiva 2017, p. 481 28 Regina Helena Costa – Imunidades Tributárias- Teoria e Análise da Jurisprudência do STF São Paulo: Ed. Malheiros. 3ª ed. 2015- p.87 29 Art. 18. A certificação ou sua renovação será concedida à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações socioassistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e para quem deles necessitar, sem discriminação, observada a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 30 Art. 203. A assistência social será prestada a quem


área da assistência social serão realizadas com recursos da seguridade social além de outras fontes. E essas fontes não são imposição de novas contribuições pecuniárias para aqueles que cumprem os objetivos da República.31 Pretendem com esta visão que os associados além contribuírem com o seu tempo como voluntários, financiem os serviços da entidade, independentemente do Estado que tem a receita para tal. A gratuidade integral sobrecarrega a organização, que tem que se valer, muitas vezes de outras prestações de serviços ou venda de produtos alheios à especialização da organização e que vezes são tributados com fundamento no § 4º do art. 150 da CF, exigindo despesas com a defesa administrativa e judicial da entidade, e tendo que demonstrar que as receitas são recursos para atender suas finalidades estatutárias. O que as entidades alegam é que os usu-

ários dos serviços de assistência social que podem arcar com as despesas do atendimento, poderão contribuir para organização de assistência social que prestaria serviço gratuitos àqueles que não podem pagar. A interpretação de gratuidade integral sem a devida parceria com o Estado está sendo causa do fechamento de diversas entidades. Toda e qualquer norma infraconstitucional que pretenda instituir obrigações que anulam na prática o direito da imunidade garantido pelo Texto Maior, padecem de vício insanável de inconstitucionalidade. Essas imposições implicam em opressão à liberdade de associação. Configura-se abuso do poder fiscal, seja pretendendo diminuir o aspecto de incidência das imunidades, seja, ainda estabelecendo empecilhos legislativos à fruição das imunidades pelas associações.

31 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

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Considerações finais Neste cenário desafiador em que se encontra o país e o planeta, as associações exercem e exercerão um papel de destaque nas mudanças nas mais diversas áreas como cultura, transparência, combate a corrupção, educação, desenvolvimento econômico, saúde, meio ambiente, democracia, paz e em diversos outros campos. Participar de associações é um exercício constante do diálogo, da tolerância, da cooperação, do compartilhamento, da convivência com ideias antagônicas, do entender as dificuldades de construções coletivas, do fazer acontecer. A Declaração dos Direitos do Homem proclamou a liberdade de associação, Tratados Internacionais de Direitos Humanos reafirmam o direito, assim como os países vem consagrando a referida liberdade em seus ordenamentos jurídicos. Essa relevante liberdade possibilita o controle social, a criatividade nas soluções conjuntas dos mais diversos problemas e a percepção de novos caminhos ampliando os horizontes da sociedade humana.

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CEBAS Educação: Concessão, renovação e prestação de contas

VANESSA RUFFA RODRIGUES Gerente Jurídico; Docente na ESA- Escola Superior de Advocacia de São Paulo e na Escola Aberta do Terceiro Setor; Coordenadora de Atualização Legislativa para assuntos do Terceiro Setor na OAB/SP; Graduada em Direito pela FMU; Especialista em Direito Tributário pela Universidade Mackenzie; Extensão em Direito Tributário e Societário pela FGV (GVLaw); Extensão em Tributação do Setor Comercial pela FGV (GVLaw); MBA em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário pela FGV (FGV Management-SP)

SUMÁRIO I. CONTEXTUALIZAÇÃO--------------------------- 247 II. OS REFLEXOS DAS ALTERAÇÕES LEGAIS NO CEBAS NA ÁREA EDUCACIONAL- ------------------- 250

PALAVRAS-CHAVE: CEBAS; PRESTAÇÃO DE CONTAS; EDUCAÇÃO; ALTERAÇÕES LEGAIS

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I. Contextualização O CEBAS - Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social é certificação facultativa para as OSC’s – Organizações da Sociedade Civil que atuam nas áreas de educação, de saúde e de assistência social. Trata-se de requisito para fins de fruição da imunidade de contribuições sociais1 como, por exemplo, da cota patronal, conforme o disposto no artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal e na Lei nº 12.101/2009:

1 Artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal. Nos termos do artigo 29, da Lei 12.101/2009, a entidade certificada fará jus à imunidade (e não à isenção) do pagamento das contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 da Lei nº 8.212/91, desde que atenda, cumulativamente, aos requisitos legais. 2 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira, Dicionário Jurídico Tributário. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2003. p. 144 e 145.

• “Imunidade (1). Instituto de expressivo relevo no direito tributário contemplado constitucionalmente, cujo teor estabelece a incompetência das pessoas políticas- União, Estados. Distrito Federal e Municipalidades- no sentido de legislar sobre tributos. Essa noção de imunidade, trazida à doutrina do direito tributário por Paulo de Barros Carvalho, corresponde à sutil lição de Hart sob a ótica da filosofia do direito em sua memorável obra The Concept of Law, ao dizer que “Uma Constituição que efetivamente restrinja os poderes legislativos do órgão legislativo supremo no sistema, não o faz através de imposição de deveres, mas por meio do estabelecimento de incapacidades jurídicas.(...).” 2

com repercussão geral reconhecida e Ações Diretas de Inconstitucionalidade (conforme quadro abaixo) o CEBAS não foi extinto, uma vez que a Lei nº 12.101/2009 continua vigente, sendo certo que em razão dos recentes acontecimentos atinentes à matéria objeto do presente artigo, também tramita, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar 433/2017, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, que estabelece as condições legais requeridas pelo preceito contido no parágrafo 7º, do artigo 195 da Constituição Federal, para entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde e ou educação gozarem da imunidade tributária em relação às contribuições para a seguridade social e dá outras providências:

Com efeito, em que pese o fato de tramitarem, perante o STF – Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 247


Nesse passo, o Projeto de Lei Complementar 433/20173 trouxe algumas inovações no que tange ao cerne do CEBAS como, por exemplo, a possibilidade de as Organizações Religiosas pleitearem a certificação, bem como retrocesso4 quanto à regra da preponderância de atividade para OSC’s com atividade híbrida. Frise-se que a Lei 12.101/2009 foi considerada, à época de sua publicação, o marco regulatório no que tange ao binômio “filantropia – certificação” e trouxe, em seu bojo, relevantes alterações na logística da certificação em pauta. Dentre elas, destacamos o fato de que, desde o advento da Lei em comento, pedidos de concessão e de renovação de CEBAS devem ser direcionados ao 248

Ministério competente consoante segregação a seguir, desde que respeitado o supracitado critério de preponderância de atividade: Ministério da Educação (entidades da área educacional), Ministério da Saúde (entidades da área de saúde) e Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (entidades da área de assistência social). Portanto, há quase uma década, as entidades educacionais têm seus pedidos protocolizados e apreciados no âmbito do Ministério da Educação. Nesse contexto, o CEBAS na área educacional demanda a integração entre alguns elementos, quais sejam: a) o Educacenso; b) o cadastro na base do SISCEBAS;

3 BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em: http://www.camara. gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2158315. Acesso em 31/07/2018. 4 Atualmente, a entidade que atua em mais de uma área tem a preponderância de atividade determinada contabilmente, ou seja, pela área onde houve a maior despesa no ano anterior ao pedido de concessão ou de renovação do CEBAS. De acordo com o PLP 433/2017, considera-se área de atuação preponderante aquela definida como atividade econômica principal no cartão de CNPJ, ou seja, regra idêntica àquela prevista na Lei 1201/2009 antes da edição do Decreto 8.242/2014.


5 A tabela de códigos e denominações da CNAE foi oficializada mediante publicação no DOU - Resoluções IBGE/CONCLA nº 01 de 04 de setembro de 2006 e nº 02, de 15 de dezembro de 2006. “Art. 14. Para os efeitos desta Lei, a bolsa de estudo refere-se às semestralidades ou anuidades escolares fixadas na forma da lei, vedada a cobrança de taxa de matrícula e de custeio de material didático. § 1o A bolsa de estudo integral será concedida a aluno cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de 1 1/2 (um e meio) salário mínimo. § 2o A bolsa de estudo parcial será concedida a aluno cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de 3 (três) salários mínimos.

c) Estatuto com previsão no sentido de que em caso de dissolução ou extinção da entidade, eventual patrimônio remanescente será destinado a entidade sem fins lucrativos congênere ou a entidade pública e, ainda, a possibilidade de remuneração dos dirigentes (quando aplicável); d) Cartão de CNPJ com a Classificação de Atividade Econômica Principal (CNAE5) na área da educação; e) Diretoria com mandato vigente; f) Ato vigente de Autorização de Funcionamento de todas as instituições de educação vinculadas à mantenedora; g) Regimento Escolar; h) Controles Internos para fins de quantificação (regra geral: para cada 5 alunos pagantes um bolsista integral) e qualificação (cumprimento do critério da renda per capita6 prevista na Lei nº 12.101/2009) dos bolsistas; i) Demonstrações Contábeis de acordo com a Resolução CFC nº 1.409/12 (que aprovou a ITG 2002); j) Parecer de Auditoria Externa para as entidades com receita bruta anual superior a R$ 4.800.000,00; k) Regularidade Fiscal na Esfera Federal (CND- Certidão Negativa de Débitos ou CPEN – Certidão Positiva com Efeitos de Negativa); l) Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e l) Relatório de Atividades:

dentre as acepções da palavra história, esta pode ser definida como a narrativa, geralmente cronológica, de fatos reais ou ficcionais, relacionados a um assunto ou personagem. No âmbito do Terceiro Setor, este é exatamente o escopo de um Relatório de Atividades das Instituições Educacionais sem fins lucrativos, ou seja, contar uma história quantitativa e qualitativa com periodicidade anual. Nesse cenário, as instituições educacionais sem fins lucrativos que possuem Certificações (CEBAS, Utilidade Pública Estadual, Utilidade Pública Municipal, CMDCA, COMAS, CRCE, Organizações Sociais, etc) devem enviar informações ao Poder Público periodicamente quando da Prestação de Contas ou esporadicamente quando da solicitação de órgãos públicos em razão de Diligência como, por exemplo, em alguns procedimentos de imunidade (inclusive fiscalizatórios) de impostos municipais e estaduais. No escopo da Prestação de Contas, bem como de eventual Diligência, são solicitados alguns documentos e, dentre eles, o Relatório de Atividades do exercício anterior ao pedido. Desta forma, é altamente recomendável postura preventiva no sentido de que as instituições que têm CEBAS confeccionem e mantenham em arquivo o Relatório de Atividades do ano anterior nos moldes da Portaria MEC nº 15/2017.

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II. Os reflexos das alterações legais no CEBAS na área educacional O CEBAS na área educacional sofreu diversas alterações legais nos últimos anos, especialmente no que concerne ao aspecto quantitativo, à possibilidade de remuneração de dirigentes e à logística processual inerente à concessão, à renovação e à prestação de contas. Assim, em 16 de outubro de 2013 foi publicada a Lei nº 12.868/2013 que, dentre outros assuntos, modificou substancialmente a Lei nº 12.101/2009 e em 26 de maio de 2014 foi publicado o Decreto nº 8.242/2014 que revogou o Decreto nº 7.237/2010. Dentre os principais pontos atinentes à área educacional, destacamos: a) Censo Educacional: As entidades de educação certificadas deverão prestar informações ao Censo da Educação Básica e ao Censo da Educação Superior, conforme definido pelo Ministério da Educação. Atualmente o órgão responsável pelos censos escolares é o INEP – Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira;

tudo, tal remuneração deve estar prevista no Estatuto e em consonância com algumas regras, quais sejam: a) remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício (não há limite de valor); b) dirigentes estatutários (exemplos: Diretor Presidente, Diretor Vice-Presidente, Diretor Secretário, Diretor Financeiro) podem ser remunerados desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal; c) nenhum dirigente estatutário remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3o grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição e o total pago a título de remuneração para dirigentes estatutários, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual. Note-se que tal cenário não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou do diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho.

b) Remuneração de Diretores: uma das principais novidades, trazida pela Lei nº 12.868/2013, foi a possibilidade c) Alteração do critério quande remuneração, tanto dos Di- titativo: antes da alteração leretores Estatutários, quanto dos gislativa o critério, para fins de Diretores registrados (CLT). Con- concessão/renovação do CE250


BAS, era tripartite, vale dizer, eram considerados três critérios: a) 20% de concessão de bolsas anualmente (base de cálculo: receita efetivamente auferida); b) concessão de uma bolsa integral para cada nove alunos pagantes (anualmente) e c) renda per capita. Contudo, com a alteração legislativa, estamos diante de novo critério que considera, tão somente, duas variáveis, quais sejam: a) concessão anual de uma bolsa integral para cada cinco alunos pagantes e b) renda per capita. Com tal alteração, resta evidente que a proporção do número de “bolsistas x pagantes” foi aumentada. d) Bolsistas com deficiência: inovação legal onde cada bolsa de estudo integral concedida a aluno com deficiência, assim declarado ao Censo da Educação Básica, equivale a 1,2 (um inteiro e dois décimos) do valor da bolsa de estudo integral; e) Bolsistas matriculados na educação básica: inovação legal onde cada bolsa de estudo integral concedida a aluno matriculado na educação básica em tempo integral equivalerá a 1,4 (um inteiro e quatro décimos) do valor da bolsa de estudo integral; f) Entidades que prestam serviços integralmente gratuitos: OSC’s como creches, por exemplo, deverão garantir a observância da proporção de, no mínimo, um aluno cuja renda familiar mensal per capita não exceda

o valor de um salário-mínimo e meio para cada cinco alunos matriculados; g) Entidades que atuam na educação superior e que aderiram ao PROUNI: inovação legal onde somente serão aceitas, no âmbito da educação superior, bolsas de estudo vinculadas ao PROUNI, salvo as bolsas integrais ou parciais de 50% para pós-graduação stricto sensu. Excepcionalmente serão aceitas, como gratuidade, no âmbito da educação superior, as bolsas de estudo integrais ou parciais de 50% oferecidas fora do PROUNI aos alunos que preencham os requisitos da renda per capita (artigos 14 e 15 da Lei 12.101/2009), desde que a instituição tenha cumprido a proporção de uma bolsa de estudo integral para cada nove alunos pagantes no PROUNI e que tenha ofertado bolsas no âmbito do PROUNI que não tenham sido preenchidas. Por fim, somente serão computadas as bolsas concedidas em cursos de graduação ou sequencial de formação específica regulares, além das bolsas para pós-graduação stricto sensu. h) Entidades que atuam na educação superior e que não aderiram ao PROUNI: inovação legal onde as entidades deverão conceder anualmente bolsas de estudo na proporção uma bolsa de estudo integral para cada quatro alunos pagantes. As entidades poderão conceder bolsas 251


de estudo parciais, desde que preencham os seguintes requisitos: a) no mínimo, uma bolsa de estudo integral para cada nove alunos pagantes; e b) bolsas de estudo parciais de 50%, quando necessário para o alcance do número mínimo exigido, conforme definido em regulamento. Sem prejuízo das proporções mencionadas, a entidade de educação deverá ofertar, em cada uma de suas instituições de ensino superior, no mínimo, uma bolsa integral para cada vinte e cinco alunos pagantes;

julgamento do requerimento de concessão ou de renovação da certificação na primeira instância administrativa, as entidades de educação disporão de prazo improrrogável de trinta dias para requerer a assinatura do Termo de Ajuste de Gratuidade. O Termo de Ajuste de Gratuidade poderá ser celebrado somente uma vez com cada entidade. Ponto relevante é o fato de que as bolsas de pós-graduação stricto sensu poderão integrar o percentual de acréscimo de compensação de 20%, desde que se refiram a áreas de formação definidas pelo i) Conceito de alunos pagan- Ministério da Educação. tes: a Lei nº 12.868/2013 trouxe o conceito de alunos pagantes. k) Prazo para renovação: Com efeito, consideram-se alu- houve substancial alteração no nos pagantes o total de alunos prazo de renovação do CEBAS, que não possuem bolsas de es- ou seja, será considerado temtudo integrais. Atenção a este pestivo (dentro do prazo) o reponto: não se consideram alunos querimento de renovação da cerpagantes os inadimplentes por tificação protocolado no decorrer período superior a 90 (noventa) dos 360 (trezentos e sessenta) dias, cujas matrículas tenham dias que antecedem o termo final sido recusadas no período letivo de validade do certificado (a Lei imediatamente subsequente ao 12.101/2009 previa prazo de seis inadimplemento, conforme defi- meses). Note-se que o prazo de nido em regulamento; validade do CEBAS Educação não está adstrito a 3 (três) anos, j) Termo de Ajuste de Gra- sendo certo que há duas excetuidade: O Termo de Ajuste de ções (validade de 5 anos) previsGratuidade (instrumento utiliza- tas no artigo 38-A baseadas em do para instituições que têm o critérios temporais específicos. CEBAS indeferido, na área educacional, somente por conta do Sob outro aspecto, com a critério quantitativo, ou seja, não finalidade de padronizar os procumprimento do percentual de cessos de concessão, de renoconcessão de bolsas), previsto vação e de prestação de contas na Lei 12.101/2009, sofreu algu- do CEBAS na área educação e, mas alterações, a saber: a) após a com isto, afastar a inseguranpublicação da decisão relativa ao ça jurídica até então evidente, a 252


PORTARIA NORMATIVA MEC No - 15, DE 11 DE AGOSTO DE 2017 teve o condão de instituir nova logística de tais processos. Naquela oportunidade, foram definidos conceitos e modelos, com verdadeira “sistematização” do processo, como segue: a) Consideram-se entidades beneficentes de assistência social na área da educação aquelas que atuam, diretamente ou por meio de instituições de ensino mantidas, na oferta da educação básica regular e presencial, na oferta da educação superior, ou em ambos os níveis. b) As entidades detentoras do CEBAS-Educação deverão manter, em local visível ao público, em todos os seus estabelecimentos, placa indicativa contendo informações sobre a sua condição de entidade beneficente de assistência social e sua área de atuação, de acordo com modelo que será disponibilizado no Portal CEBAS-Educação, e manter a indicação de sua condição de entidade detentora do CEBAS-Educação em todos os canais e meios de comunicação adotados pela entidade (site, redes sociais, etc), bem como por suas mantidas. c) Os demonstrativos contábeis e financeiros (Balanço, DRE, DMPL e DFC) encaminhados ao MEC terão ampla publicidade (a Portaria nº 15/2017 não especifica o meio) e estarão disponíveis ao público para consulta.

d) Para fins de cumprimento do Princípio da Universalidade de Atendimento, fica proibida a distinção entre bolsistas brasileiros natos e naturalizados. e) Filho de professor poderá ser considerado aluno bolsista integral, para fins de CEBAS, desde que cumprido o perfil socioeconômico: renda familiar mensal per capita não exceda o valor de 1 1/2 (um e meio) salário mínimo uma vez que, em razão de Convenção Coletiva de Trabalho, filho de professor tem direito à bolsa integral; f) Especificação dos tipos de benefício concedidos aos bolsistas (será facultado à entidade substituir, até 25% da quantidade das bolsas de estudo por benefícios concedidos a beneficiários cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de um salário mínimo e meio). Tal tema é controverso, uma vez que não há previsão nesse nível de detalhamento tanto na Lei 12.101/2009, quanto no Decreto nº 8.242/2014. Foram criados 3 (três) tipos de benefício: Tipo 1 - benefícios destinados exclusivamente ao aluno bolsista, tais como: transporte escolar, uniforme, material didático, moradia e alimentação. Neste caso, a instituição deverá celebrar “Termo de Concessão de Benefícios Complementares” com cada um dos beneficiários; * Tipo 2 - ações e serviços destinados a alunos e seu grupo familiar, com vistas a favorecer o acesso, a perma253


nência e a aprendizagem do estudante na instituição de ensino. Neste caso, a instituição deverá celebrar “Termo de Concessão de Benefícios Complementares” com cada um dos beneficiários; e Tipo 3 - projetos e atividades de educação em tempo integral destinados à ampliação da jornada escolar dos alunos da educação básica matriculados em escolas públicas que apresentam Índice de Nível Socioeconômico baixo ou muito baixo, segundo a classificação do INEP e que, cumulativamente, apresentem desempenho inferior à meta projetada pelo Índice de Desenvolvimento da Educação Básica - IDEB. Neste caso, a instituição deverá celebrar “Termo de Parceria com instituições públicas de ensino”. g) Prestação de contas anual: as entidades certificadas deverão apresentar ao MEC, a partir de 2018, sempre até o dia 30 de abril de cada ano, Relatório Anual de Monitoramento por meio do SISCEBAS; h) Os bolsistas e demais beneficiários deverão ser selecionados, prioritariamente, a partir do Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CadÚnico. Tal cadastro é um instrumento de coleta de dados e informações com o objetivo de identificar todas as famílias de baixa renda existentes no País. Nesse contexto, devem se cadastrar, no CadÚnico, as famílias com renda mensal de até meio salário mínimo por pessoa. 254

As famílias com renda superior a esse critério também poderão ser incluídas no CadÚnico, desde que sua inclusão esteja vinculada à seleção ou ao acompanhamento de programas sociais implementados pela União, Estados ou Municípios. O CadÚnico é administrado pela Caixa Econômica Federal. Ficam dispensados do processo de seleção de bolsistas e beneficiários candidatos oriundos de famílias incluídas no CadÚnico ou em programas de transferência de renda cujos critérios de seleção atendam a Lei 12.101/2009. Ressaltamos para o fato de que a questão do CadÚnico não está prevista na legislação aplicável ao CEBAS, ou seja, a Portaria em análise exorbitou os requisitos previstos em Lei. Há, deste modo, possibilidade de a PORTARIA NORMATIVA MEC No - 15, DE 11 DE AGOSTO DE 2017 ser submetida ao crivo do Judiciário, isolada ou coletivamente. i) Nova forma de apuração da renda per capita pela instituição de ensino. Calcula-se a soma dos rendimentos brutos auferidos por todos os membros do grupo familiar a que pertence o estudante, levando-se em conta, no mínimo, os 3 (três) meses anteriores ao comparecimento do estudante para aferição das informações pela instituição (no cálculo serão computados os rendimentos de qualquer natureza percebidos pelos membros do grupo familiar, a título regular ou eventual, inclusive aqueles


provenientes de locação ou de arrendamento de bens móveis e imóveis); Calcula-se a média mensal dos rendimentos brutos apurados após a aplicação do disposto no item anterior; e Divide-se o valor apurado após a aplicação do disposto no item anterior pelo número de membros do grupo familiar do estudante. A Portaria previu, ainda, exclusões da base de cálculo da composição da renda per capita do grupo familiar do aluno beneficiário da bolsa de estudo (50% ou 100%) como, por exemplo: indenizações por danos materiais e morais por força de decisão judicial, indenizações decorrentes de contratos de seguros e diárias e reembolsos de despesas. Caso o grupo familiar informado se restrinja ao próprio estudante, este deverá comprovar percepção de renda própria que suporte seus gastos, condizente com seu padrão de vida e de consumo. Outro ponto relevante, é o fato de que será indeferido o pedido do estudante que informar grupo familiar com o qual não compartilhe o domicílio, salvo decisão em contrário da instituição de ensino, observada em qualquer caso a obrigatoriedade de informar a renda de todos os membros do grupo familiar do qual dependa financeiramente. Prazo para a guarda dos documentos atinentes ao processo de seleção dos bolsistas: até 10 (dez) anos.

12.101/2009, bem como a prática de qualquer irregularidade na entidade certificada será instaurado Procedimento de Supervisão, assegurado o contraditório e a ampla defesa, bem como a apresentação de sua defesa, no prazo de30 (trinta) dias. k) Em sendo identificado, a qualquer tempo, vício de legalidade em ato de certificação, a autoridade certificadora instaurará Processo de Revisão Administrativa, respeitados os direitos adquiridos. l) O MEC criará canal de denúncias específico para o CEBAS (procedimento sujeito ao contraditório e à ampla defesa). Diante do cenário acima, recomenda-se que as entidades sem fins lucrativos da área educacional, detentoras de CEBAS, intensifiquem seus controles internos a fim de viabilizar a sustentabilidade do Certificado em referência.

j) Constatada, a qualquer tempo, a inobservância das exigências estabelecidas na Lei no 255


Celebração de Parcerias por Meio das Leis de Incentivo aos Direitos da Criança e do Adolescente

VIVIANE MEDEIROS

PALAVRAS-CHAVE: CRIANÇA E ADOLESCENTE; LEI DE INCENTIVO; ECA

256


O presente texto destacará a celebração de parcerias de organizações da sociedade civil com os Conselhos da Criança e do Adolescente, nacional, distrital, estaduais ou municipais, por meio de incentivos fiscais relativos aos Direitos da Criança e do Adolescente, nos termos da Lei Federal 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA). O ECA previu a criação de conselhos municipais, estaduais e nacional como órgãos deliberativos e controladores das ações promovidas para a proteção integral à criança e a adolescente. Desta forma, em 1991, por meio da Lei 8.242/91, foi criado o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) como o principal órgão do sistema de garantia de direitos e, em seguida, foram criados Conselhos Estaduais e Municipais ao redor do Brasil. Como principais atribuições dos Conselhos estão a definição das políticas para a área da infância e da adolescência, a fiscalização das ações executadas pelo poder público no que diz respeito ao atendimento da população infanto-juvenil, e a criação e gestão dos seus respectivos Fundos da Criança e do Adolescente (FIA). Atualmente, o Brasil conta com 27 (vinte e sete) Conselhos Estaduais dos Direitos da Criança e do Adolescente. Por meio da gestão compartilhada, governo e sociedade civil definem, no âmbito do Conselho,

as diretrizes para a Política Nacional de Promoção, Proteção e Defesa dos Direitos de Crianças e Adolescentes e zelam pela destinação e utilização dos recursos dos seus Fundos, garantindo que sejam destinados às ações de promoção e defesa dos direitos de crianças e adolescentes. Assim, a Lei 13.019/2014 e Decreto 8.726, de 27/04/2016 estabeleceram o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil - OSC, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos. Salvo em casos de dispensa, inexigibilidade e emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais, o Chamamento Público é o procedimento preliminar destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento. No caso de firmar parceria por meio de acordos de cooperação, o Chamamento Público somente é exigido se na parceria estiver previsto comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial. Ressalta-se que, a Lei 13.019/2014 respeitou a autonomia aos Fundos específicos no que diz respeito à seleção das propostas e ao monitoramento e a avaliação, conforme previsto no art. 27, § 1º e art. 59, § 2º. Desta forma, conforme ratificou o Decreto Federal 257


8.726/2016, em seu art. 8, §2º, art. 13, §3º e art. 49, §5º, a realização do Chamamento Público para celebração de parcerias executadas com recursos de fundos específicos, como o da criança e do adolescente, do idoso e de defesa de direitos difusos, poderá ser por meio dos respectivos conselhos gestores, responsáveis por sua gestão. No âmbito do Estado de São Paulo, o Decreto 61.981/2016 estabeleceu em seu art. 3º, I e §1º que a realização de chamamento público dependa de prévia autorização do Governador, a qual deve ser precedida de manifestação do Secretário de Estado, Procurador Geral do Estado ou dirigente superior da Autarquia proponente. Desta forma, o Decreto Estadual fez uma exigência não prevista na Lei 13.019/2014, confrontando a autonomia concedida aos Fundos pela legislação federal. Já no âmbito do Município de São Paulo/SP, o Decreto Municipal 57.575, de 29/12/2016 estabeleceu em seu artigo 23, §4º que o Chamamento Público para celebração de parcerias financiadas com recursos dos fundos da cultura, da criança e adolescente, do esporte e do meio ambiente, entre outros, será realizado conforme a legislação específica. Portanto, o Decreto Municipal em seus art. 24, §2º e 49, §2º respeitou a autonomia concedida pelo Decreto Federal no que diz respeito à formação da comissão de seleção e a realização do monitoramento e a avaliação 258

que serão conduzidas por meio de legislação específica de cada fundo. Neste sentido, a Secretaria Municipal de Direitos Humanos publicou a Portaria 115/2016, de 31/08/2016, que dispôs em seu art. 4º que a seleção das entidades para celebrar parceria deverá ser realizada por meio de Chamamento Público aberto pelo Edital FUMCAD, que será elaborado e publicado pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente - CMDCA. Importante destacar que, tais Fundos da Criança e do Adolescente já possuem em sua gestão a previsão de chamamentos públicos, por meio de editais que, de forma variada, solicitam às organizações da sociedade civil a apresentação de ações e projetos que possam ser apoiados com a transferência de recurso dos respectivos Fundos. Esses editais estabelecem justificativas, fundamentos, critérios e orientações próprios, mas devem especificar, no mínimo, as condições previstas no art. 24, §1º e 2º da Lei 13.019/2014. Em suma, os editais apresentam por objeto o desenvolvimento de atividades ou ações de atendimento, de assessoramento e de defesa e garantia de direitos, por meio de eixos temáticos determinados. De acordo com o art. 24, §1º da Lei 13.019/2014, o edital poderá incluir cláusulas e condições específicas da execução da política, do plano, do programa ou da ação em que se insere


a parceria e poderá estabelecer execução por público determinado, delimitação territorial, pontuação diferenciada, cotas, entre outras. Já o art. 9º §7º do Decreto Federal, o edital de chamamento público deve conter dados e informações sobre a política, o plano, o programa ou a ação em que se insira a parceria para orientar a elaboração das metas e indicadores da proposta pela organização da sociedade civil. Desta forma, fica evidente que diagnósticos locais sejam feitos pelos Conselhos de Direito para embasar a definição de prioridades, planos de atuação e planos de aplicação dos recursos dos Fundos Municipais e Estaduais. O edital deve seguir os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo e deve ser amplamente divulgado em página do sítio oficial da administração pública na internet, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Cabe destacar que a principal fonte de recursos dos Fundos (FIA) são as destinações dedutíveis do imposto de renda devido, que são efetuadas, ao longo de todo o ano, por empresas tributadas com base no lucro real ou pessoas físicas que declaram imposto de renda pelo modelo completo declaração. Neste sentido, de acordo

com o artigo 260 do ECA, todas as empresas tributadas pelo lucro real podem deduzir as contribuições feitas ao respectivo FIA em até 1% do Imposto de Renda Devido (no mês, trimestre ou ano) enquanto, todas as pessoas físicas com declaração no formulário completo podem deduzir as contribuições feitas ao FIA em até 6% do Imposto de Renda devido. Basta acessar o formulário “resumo” no arquivo de sua última Declaração de Ajuste do Imposto de Renda, verificar qual é o valor do Imposto de Renda DEVIDO, calcular o valor equivalente a 6% do imposto devido (pessoas físicas) ou 1% (pessoas jurídicas) e, em seguida, fazer o depósito no Fundo escolhido (Municipal e/ou Estadual) na conta indicada pelo Conselho, a qual precisa ser exclusiva do FIA. Posteriormente, enviar uma cópia do comprovante de depósito para o Conselho escolhido e informar os seguintes dados (nome, CPF, endereço e telefone). O Conselho deverá enviar recibo da sua destinação. Entretanto, a partir da Lei 12.594/2012, houve alteração na legislação permitindo que uma parcela das doações dedutíveis feitas por pessoas físicas possa ser efetuada no ato da declaração do imposto (até o último dia útil do mês de abril). Todavia, neste caso, o limite de dedução do imposto cai para 3%. O Fundo pode financiar integral ou parcialmente o projeto ou o Fundo pode selecionar e aprovar o projeto para que a própria 259


Organização da Sociedade Civil proponente faça diretamente a captação do recurso perante a esfera privada, seja por meio de doação de pessoa física ou jurídica. Neste caso, o Fundo emite Certificado para Captação de Recursos para que a OSC seja apta a proceder à captação. Esta captação feita a partir das Organização da Sociedade Civil é o que chamamos de doação direcionada. Os Fundos do Município e Estado de São Paulo permitem essa forma de doação enquanto outros Estados e Municípios brasileiros não. Desta forma, uma vez feita à articulação com os investidores privados, estes fazem a doação diretamente para o Fundo, a fim de obter a dedução do imposto de renda, sendo certo que o montante desta doação será posteriormente repassado para a Organização da Sociedade Civil por meio do Termo de Fomento. Uma inovação já trazida pelos Fundos em função da Lei 13.019/2014 foi exigir das Organizações da Sociedade Civil a precificação das metas estabelecidas nos projetos, de acordo com as atividades, os materiais e os recursos humanos contemplados naquela meta. Esta exigência reflete a mudança de gestão que a Administração Pública precisa ter em face dos projetos sociais a partir do novo Marco Regulatório, que deixa de ser controle de procedimentos para controle de resultados. Por fim, a forma de finan260

ciamento e captação de recursos dos projetos classificados e aprovados do Fundo Municipal é igual do Fundo Estadual, com exceção que o Fundo Municipal mantém 10% do valor captado para condução de suas ações, atividades e gestão. A forma de financiamento e captação de recursos dos projetos classificados e aprovados são iguais no Fundo Estadual da Criança e do Adolescente do Estado de São Paulo e do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente de São Paulo/SP. A Organização da Sociedade Civil tem o prazo de dois anos para realizar a captação junto ao investidor privado, todavia, o Fundo Estadual mantém 20% do valor captado a fim de conduzir suas ações, suas atividades e sua gestão e o Fundo Municipal 10%. Entretanto, cumpre destacar que anteriormente a celebração e a formalização do termo de fomento ou do termo de colaboração, faz-se necessária por parte da Administração Pública a indicação expressa de prévia dotação orçamentária para execução da parceria, de acordo com o artigo 35, II da Lei 13.019/2014 e o 24 do Decreto 8.726/2016. Neste sentido, cabe aos Fundos não apenas indicar de maneira detalhada os créditos orçamentários e empenhos necessários à cobertura de cada parcela da despesa a ser transferida à Organização da Sociedade Civil, como também gerir os orçamentos necessários à exe-


cução das parcerias que ocorrerão ao longo do ano e em anos seguintes, conforme artigo 9º, Inciso IX, § 1º do Decreto 8.726, “nos casos das parcerias com vigência plurianual ou firmadas em exercício financeiro seguinte ao da seleção, o órgão ou a entidade pública federal indicará a previsão dos créditos necessários para garantir a execução das parcerias nos orçamentos dos exercícios seguintes”. Desta forma, conforme acima explanado, tendo em vista que a principal fonte dos Fundos tem sido a destinação dedutível do imposto de renda devido, e, sendo que as mesmas podem ocorrer ao longo de todo o ano, faz com que os Conselhos e Fundos precisem se mobilizar de forma estratégica conseguir angariar mais recursos, organizar o fluxo de captação que é bastante variável e ainda conseguir previamente solicitar a inclusão ao Poder Executivo quando estiver formulando o Projeto de Lei Orçamentário. Este planejamento promoverá cada vez mais governança eficaz aos Conselhos e Fundos, uma vez que a realização dos chamamentos públicos estará embasada com transparência orçamentária, jurídica e técnica, fazendo com que os Conselhos consigam cumprir com o papel que lhe é destinado.

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Revista Científica Virtual Terceiro Setor em Destaque Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia Edição Especial São Paulo OAB SP - 2018 Conselho Editorial Dra. Gilda Figueiredo Ferraz Dr. José Rogério Cruz e Tucci Dr. Luiz Flávio Borges D’urso Dr. Marcus Vinicius Kikunaga Dra. Regina Beatriz Tavares Coordenadora de Edição Dra. Lúcia Maria Bludeni Jornalista Responsável Marili Ribeiro Coordenação Geral ESA SP Mônica Aparecida Braga Senatore Coordenação de Edição Bruna Corrêa Fernanda Gaeta Diagramação Felipe Lima Ingrid Brito Oliveira Fale Conosco: Largo da Pólvora, 141 - Sobreloja Tel. +55 11.3346.6800 Publicação Trimestral ISSN - 2175-4462. Direitos - Periódicos. Ordem Dos Advogados do Brasil

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