《司法院大法官會議解釋理由書彙編14 1》(651~675號)第一份

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《司法院大法官會議解釋理由書彙編 14-1》(651~675 號) 【其他解釋】．01 大法官解釋 1-50 號．02 大法官解釋 51-100 號 0．03 大法官解釋 101-150 號．04 大法官解釋 151-200 號 ．05 大法官解釋 201-250 號．06 大法官解釋 251-300 號．07 大法官解釋 301-350 號．08 大法官解釋 351-400 號 ．09 大法官解釋 401-450 號．10 大法官解釋 451-500 號．11 大法官解釋 501-550 號．12 大法官解釋 551-600 號 ．13 大法官解釋 601-650 號．15 大法官解釋 701-750 號

【解釋字號】 第 651 號

第 652 號

第 653 號

第 654 號

第 655 號

第 656 號

第 657 號

第 658 號

第 659 號

第 660 號

第 661 號

第 662 號

第 663 號

第 664 號

第 665 號

第 666 號

第 667 號

第 668 號

第 669 號

第 670 號

第 671 號

第 672 號

第 673 號

第 674 號

第 675 號

第 676 號~700 號

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民國 97 年 【解釋字號】釋字第 651 號【解釋日期】97/11/14 【附件】：【抄台灣戴○勒克○○勒股份有限公司釋憲聲請書】‧【最高行政法院判決 96 年度判字第 00539 號】

【解釋文】 中華民國九十年十二月三十日修正發布之軍用物品進口免稅辦法第八條第一項規定：「軍事機關依政府採購法辦 理招標，由得標廠商進口之軍品，招標文件上應書明得依關稅法、貨物稅條例、加值型及非加值型營業稅法及本辦法 規定申請免稅。得標價格應不含免徵之稅款。」係財政部依九十年十月三十一日修正公布之關稅法第四十四條第三項 （嗣於九十三年五月五日修正移列為第四十九條第三項）授權所為之補充規定，並未逾越授權範圍，與憲法第十九條 租稅法律主義尚無牴觸。【相關法條】中華民國憲法第 19 條（36.01.01）關稅法第 44 條（97.06.04）軍用物品進口免 稅辦法第 8 條（93.11.22） 【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之。如以法律授權主管機關發布 命令為補充或具體化規定時，其授權應符合具體明確之原則；至命令是否符合法律授權之意旨，則不應拘泥於法條所 用之文字，而應以法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷，迭經本院釋字第五０六號及第六五０號 解釋闡示在案。 九十年十月三十一日修正公布之關稅法第四十四條第一項第四款（嗣於九十三年五月五日修正移列為第四十九條 第一項第四款）規定，軍事機關、部隊進口之軍用武器、裝備、車輛、艦艇、航空器與其附屬品，及專供軍用之物資 ， 免稅。同條第三項並授權財政部就上開物品之免稅範圍、品目、數量及限額之事項訂定辦法。依據此項授權，財政部 於九十年十二月三十日修正發布軍用物品進口免稅辦法，其中第八條第一項規定：「軍事機關依政府採購法辦理招標 ， 由得標廠商進口之軍品，招標文件上應書明得依關稅法、貨物稅條例、加值型及非加值型營業稅法及本辦法規定申請 1

免稅。得標價格應不含免徵之稅款。」據此，軍事機關依政府採購法辦理招標進口軍品欲享受免稅優惠者，應於招標 文件上書明得依關稅法等規定申請免稅及得標價格不含免徵之稅款等事項。 按進口軍用物品固可依法享有免稅之優惠，惟申報之軍用物品究否屬於關稅法第四十四條第一項第四款之軍用物品， 以及實際進口之物品與申報進口之品目、數量有無誤差、浮報或不實，尚待主管機關為補充或具體化之規定，進口地 海關始得據以審核。上開關稅法第四十四條第三項乃授權財政部訂定免稅範圍，並就相關事項訂定辦法，俾有效執行 前開軍用物品進口免徵關稅之規定，促使稽徵機關依法徵稅及防杜違法逃漏稅捐。前述免稅辦法第八條第一項之規定 ， 使進口軍用物品是否依法申請免稅之情事公開揭露，參與投標廠商均能獲悉資訊，據以決定競標價格。此一規定有利 於招標作業之公平，兼為嗣後進口通關審查免稅作業時之審核依據，以促進通關程序之便捷，屬執行關稅法所必要之 規範，就前開關稅法第四十四條第一項第四款、第三項之立法目的及整體規定之關聯意義為綜合判斷，並未逾越授權 範圍，與憲法第十九條租稅法律主義尚無牴觸。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【抄台灣戴○勒克○○勒股份有限公司釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 謹依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定，聲請大院大法官解釋憲法，並請求大院宣告：「 一、最高行政法院 96 年度判字第 00539 號確定終局判決（附件一號）適用之軍用物品進口免稅辦法第 8 條，就依關 稅法第 44 條（即現行法第 49 條）規定應予免關稅之進口軍品，加定招標文件應書明相關免稅文字始得享受相關租稅 優惠之條件，亦即增設母法（即關稅法）就進口軍品免稅規定所無之限制，違反憲法第 19 條所定租稅法律主義、實質 課稅原則、憲法第 7 條平等原則，並侵害人民受憲法第 15 條保障之財產權，應停止適用。而軍用物品進口免稅辦法第 8 條第 1 項不問實際進口貨物是否為關稅法所定應予免稅之軍品，亦不問相關進口軍品實際得標價格是否確實不含進 口關稅，均以招標文件無免徵關稅等相關記載，即不許享受免關稅之優惠，係無正當理由而對於進口人科處行為罰， 違反憲法第 23 條比例原則，並侵害人民依憲法第 22 條保障之締約自由，應停止適用。本件聲請人並得依釋字第 177、185 及 193 號解釋，就據以聲請之案件提起再審。

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二、大院若就系爭軍用物品進口免稅辦法第 8 條第 1 項依憲法保障人民依法納稅及享受免稅之意旨屬合憲，本於 憲法第 19 條租稅法律主義、實質課稅原則、憲法第 7 條平等原則及憲法第 23 條之比例原則之要求，系爭軍用物品進 口免稅辦法第 8 條第 1 項應僅屬行政機關審查相關案件之程序上規定，而非決定進口人得否享受免稅之實質上要 件。」 貳、疑義之性質與經過暨所涉及之憲法條文 一、緣國防部聯合後勤司令部保修署（下稱「保修署」）依中央信託局（下稱「中信局」）共同供應契約（招標 案號 LP5—91057）向聲請人採購民用型十五噸大貨車（附吊桿）七十二輛。因系爭貨品係屬行為時（下同）關稅法 第 44 條（即現行法第 49 條）第 1 項第 4 款所稱之「軍事機關進口之軍用車輛、專供軍用之物資」，保修署遂於民國 （下同）九十二年九月三十日以院騰字第○九二○○○二二九五號函向財政部基隆關稅局申請軍用物品專案免稅，然 財政部基隆關稅局竟於九十二年十月三日函覆保修署以系爭貨品之共同供應契約未依「軍用物品進口免稅辦法（下稱 「軍品免稅辦法」）」第 8 條之規定書明得依關稅法之規定申請免稅為由，不同意免稅。案經保修署以同年月八日陣 鋒字第○九二○○一四六○四號函將不同意免稅之事實轉知聲請人。聲請人雖不同意財政部基隆關稅局上開處置，然 為履行共同供應契約之約定，不得已於同年月二十日再檢具保修署上開申請免稅之函文，向財政部基隆關稅局表示系 爭貨品之免稅文件仍有爭議，擬以押款提領方式先行通關，後再依相關規定申請退回押款；不料財政部基隆關稅局仍 於同年月二十七日以基普進字第○九二○一○九二二七號函否准聲請人免稅申請。 二、聲請人對於財政部基隆關稅局系爭處分實難甘服，依法循序提起訴願，竟遭駁回，遂提起行政訴訟。迺最高 行政法院首揭確定終局判決竟援引軍品免稅辦法第 8 條第 1 項：「軍事機關依政府採購法辦理招標，由得標廠商進口 之軍品，招標文件上應書明得依關稅法、貨物稅條例、加值型及非加值型營業稅法及本辦法規定申請免稅。得標價格 應不含免徵之稅款。」之規定，認軍品免稅辦法係財政部依據關稅法第 44 條第 3 項規定：「第 1 項第 2 款至第 6 款… …所定之免稅範圍、品目、數量及限額之辦法，由財政部定之。」之授權所修正訂定，以符行政程序法授權應具體明 確之原則，況租稅優惠係量能平等課稅原則之例外，故必須符合法律及法律授權所定之法規命令，始得依法享受租稅 優惠。今本件軍品進口之招標文件既均無免徵進口關稅之記載，核與前揭軍品免稅辦法第 8 條之規定不符，自無關稅 法第 44 條第 1 項第 4 款免稅之適用，從而駁回聲請人所提之訴訟。 三、按聲請人為最高行政法院前開確定終局判決之當事人，對前開確定終局判決所適用「軍品免稅辦法第 8 條第 1 項」是否與憲法第 19 條租稅法律主義、實質課稅原則、憲法第 7 條平等原則、憲法第 15 條保障之財產權及憲法第 23 條之比例原則發生憲法上疑義，其關係聲請人之權益至為重大，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款 之規定，聲請大院大法官解釋憲法。 ?、聲請解釋憲法的理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、軍品免稅辦法第 8 條第 1 項逾越關稅法第 44 條第 3 項之授權範圍，增加關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所無之 免稅條件，業已牴觸憲法第 19 條所揭租稅法律主義 （一）憲法第 19 條規定「人民有依法律納稅之義務」，而釋字第 217 號解釋進一步闡釋「憲法第十九條規定人民 有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等事項而負納稅之義 務。」而行政程序法除於第 1 條開宗明義明定以確保依法行政原則為立法目的外，亦於第 4 條明文規定「行政行為應 受法律及一般法律原則之拘束」。基此，凡關於人民納稅義務之相關事項，均應以法律或法律有明文授權之命令定之 ， 故人民於法律或經法律明文授權之法規命令明定應納稅捐時，人民固應依法納稅，而國家亦應依依法行政原則行使其 租稅高權向納稅義務人課徵相關稅捐。另一方面，於法律設有租稅減免相關之優惠制度時，人民若符合法令所定租稅 優惠之要件，依法即得享受相關租稅減免之優惠，而國家就人民依法得享租稅減免之稅額，即不得違法行使其租稅高 權，否則即屬違反憲法第 19 條及釋字第 217 號解釋所揭租稅法律主義及行政程序法第 1 條及第 4 條所定之依法行政原 則。 （二）再按釋字第 566 號解釋憲法明闡：「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指人民有依法律所 定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及稅捐減免等項目，負繳納稅捐之義務或享受減免稅捐之優惠，主管機關基於 3

法律概括授權而訂定之施行細則，僅得就實施母法所定納稅義務及其要件有關之事項予以規範，不得另為增減，否則 即屬違反租稅法律主義；又有關人民自由權利之限制，應以法律定之，且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有 明文，如立法機關授權行政機關發布命令為補充規定者，行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，亦得 就執行法律有關之細節性、技術性事項以施行細則定之，惟其內容不得牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之 限制，迭經本院釋字第三一三號、第三六七號、第三八五號、第四一三號、第四一五號、第四五八號等解釋闡釋甚明 。 是租稅法律主義之目的，亦在於防止行政機關恣意以行政命令逾越母法之規定，變更納稅義務，致侵害人民權益。」 （附件二，釋字第 566 號解釋）基此，於租稅法律主義下，行政機關依法律授權就 租稅事項發布命令為補充規定者，僅得於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內為之，且其內容不得牴觸母法 或對人民之自由權利增加法律所無之限制。 （三）查行為時關稅法第 44 條第 1 項第 4 款規定：「下列各款進口物品，免稅：……四、軍事機關、部隊進口之 軍用武器、裝備、車輛、艦艇、航空器與其附屬品，及專供軍用之物資。」基此，凡進口物品屬於關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所指之軍事機關、部隊進口軍用武器、裝備、車輛、艦艇、航空器與其附屬品，及專供軍用之物資者，依法 即得享受免關稅之優惠，原不須再符合任何其他條件。再按同條第 3 項規定：「第 1 項第 2 款至第 6 款……所定之免 稅範圍、品目、數量及限額之辦法，由財政部定之。」依上開規定，財政部本於行為時關稅法第 44 條第 3 項之授權， 就軍品進口事項訂定行政命令以為補充規定之範圍，應僅及於軍品進口之「免稅範圍、品目、數量及限額」，該條既 未授權財政部就軍品進口之免稅要件再以行政命令另為規定，則財政部於訂定相關軍品進口免稅之行政規則時，即不 應另設關稅法第 44 條所無之免稅要件，如此始與憲法第 19 條所揭租稅法律主義之旨相符。 （四）再者，關稅係國家針對人民之貨物進口行為所課徵之進口稅，其涉及國家課稅權之行使及人民財產權之剝 奪，為保障國家課稅權之行使及人民財產權不受國家不法之侵害，關稅之徵納應悉依關稅法之明文規定行之，而非人 民與人民之間，乃至於人民與國家之間所定私法契約得以取代，如此始符合憲法第 19 條租稅法律主義及依法行政原則 之本旨。是故，貨物進口得否免徵關稅，自應依相關法律規定辦理，而非視契約雙方當事人所訂定之私法契約內容而 定。亦即，不論人民與政府機關間就政府採購之私法契約是否約定進口貨物得免徵關稅，進口貨品是否確實得免徵關 稅，仍應由主管機關依關稅法之規定認定之，如進口貨物依關稅法之規定本即得免徵關稅，且其進口價格確實不含免 徵之關稅，則縱使該政府採購之私法契約未約定得免徵關稅，主管機關仍應依法准其免徵關稅，非得於法律授權範圍 外另定免稅之要件，擅自剝奪相關當事人依法原得享受之免關稅優惠。 （五）迺財政部基於行為時關稅法第 44 條第 3 項之授權所訂定之軍品免稅辦法第 8 條第 1 項規定：「軍事機關依 政府採購法辦理招標，由得標廠商進口之軍品，招標文件上應書明得依關稅法、貨物稅條例、加值型及非加值型營業 稅法及本辦法規定申請免稅。得標價格應不含免徵之稅款。」基此規定，凡人民進口之物品縱屬合於關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所定之各項軍事用品，且其得標價格確實未含免徵之稅款者，苟其招標文件上未書明得依關稅法規定申請 免稅之文字，則仍不得依關稅法第 44 條之規定予以免稅。則軍品免稅辦法第 8 條第 1 項關於招標文件應書明得依關稅 法規定申請免稅之文字，實形同財政部已逾越關稅法第 44 條第 3 項之授權範圍外，增設關稅法第 44 條第 1 項第 4 款 所定免稅要件以外之「要式行為」之要件，致聲請人所進口符合關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所定免稅要件之進口軍品， 僅因未踐行軍品免稅辦法第 8 條第 1 項之逾越母法授權之要式行為，即未能依關稅法第 44 條第 1 項第 4 款之規定享受 免稅之優惠，其影響聲請人依法享受免稅之權利，實已違反憲法第 19 條所揭租稅法律主義，並侵害聲請人受憲法第 15 條保障之財產權，致生違憲之疑義。 二、系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項規定，凡招標文件未依該條規定書明該項進口軍品得依關稅法規定申請免稅 者，一律不得免稅，業已違反實質課稅原則 （一）稅法上有所謂「實質課稅原則」（附件三：大院釋字第 597 號、第 500 號及第 420 號解釋參照），上開原 則又稱為「經濟的觀察法」，乃稅法有別於其他法律之特殊原則。蓋稅法受量能課稅原則（稅捐負擔公平原則）之支 配，故於解釋適用稅法時，應取向稅法著重經濟上給付能力之規範目的及經濟上意義，以維量能課稅之精神，因此於 課稅要件事實之認定上，亦應把握表彰經濟上給付能力之實質經濟事實關係，而非以純外觀之法律形式或交易形式為 4

準（陳敏，租稅課徵與經濟事實之掌握—經濟考察方法，政大法學評論第 26 期，參附件四）。應注意者，「實質課稅 原則」之適用，除本質相同但形式不同之法律行為，若表彰相同之納稅能力，即應負有相同租稅義務；本質相同但形 式不同之法律行為，倘皆無表彰納稅能力，即應皆不負擔納稅之義務，而不得僅對其中一種形式之法律行為免稅，而 對其他形式之法律行為課稅。 （二）今軍品進口人如聲請人進口關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所定之各項軍事用品，且其得標價格確實未含免徵 之稅款者，其進口軍品即應得依關稅法第 44 條之規定予以免稅，至於其招標文件上是否書明得依關稅法規定申請免稅 之文字，應與進口人就其軍品進口行為所生表彰經濟上給付能力之實質經濟事實關係之成立無涉。迺系爭軍品免稅辦 法第 8 條第 1 項竟於未有任何正當理由之情形下，僅於形式上認定招標文件上是否已書明得依關稅法規定申請免稅者 ， 而未依實質課稅原則就相關進口軍品之得標價格是否確實未含免徵稅款之事實納入考量，至相關進口軍品人縱得於事 後就該進口軍品實質上並不含免徵稅額之事實予以舉證，亦不得推翻系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項所設形式上之認 定標準。故系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項僅以形式之標準認定應自實質上認定之表彰納稅能力之經濟事實關係，其 只問形式不問實質，應已悖於實質課稅原則，致生違憲之疑義。 三、系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項就得標價格均不含免徵稅款之進口人，以其招標文件是否書明該項進口軍品 得依關稅法規定申請免稅為標準，進而決定其得否依關稅法第 44 條之規定享受免稅優惠，實屬無正當理由下所為之差 別待遇，業已違反憲法第 7 條之平等原則 （一）按國家機關據以向人民課徵稅捐之租稅法規，應謹守價值中立之原則；亦即，對於形式上有所不同，然實 質上具同一性質之社會生活、經濟事實，除有正當理由外，於稅法上自應給予相同之評價，方符憲法第 7 條平等原則 之本旨。 於司法實務上，大院釋字第 565 號解釋亦曾謂：「憲法第十九條規定：『人民有依法律納稅之義務。』第七條規 定：『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。』國家對人民稅捐之課徵或減免， 係依據法律所定要件或經法律具體明確授權行政機關發布之命令，且有正當理由而為合理之差別規定者，與租稅法定 主義、平等原則即無違背。」（附件五，釋字第 565 號解釋）換言之，倘國家對於人民稅捐之課徵，若無正當理由而 為差別待遇者，即與憲法平等原則不符。 （二）今軍品進口人如聲請人進口關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所定之各項軍事用品，且其得標價格確實未含免徵 之稅款者，即應得依關稅法第 44 條之規定予以免稅，迺系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項竟於未有任何正當理由之情形 下，僅認招標文件上已書明得依關稅法規定申請免稅者可免徵關稅，而未將本質相同之符合關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所定之各項軍事用品，且其得標價格確實未含免徵之稅款者，一併納入免徵之範圍，其依招標文件形式異其稅捐徵 免之結果，形成不合理之差別待遇，有違相同情形應為相同處理之平等法則，致生違憲之疑義。 四、系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項規定凡招標文件未依該條規定書明該項進口軍品得依關稅法規定申請免稅者 ， 一律不得免稅，業已違反憲法第 23 條之比例原則，並侵犯人民依憲法第 22 條所保障之契約自由 （一）按釋字第 580 號解釋明闡「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其生活資源之使用、收益及處分， 因而得自由與他人為生活資源之交換，是憲法於第十五條保障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。惟 因個人生活技能強弱有別，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法 第二十三條比例原則之範圍內，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權。」（參釋字第 580 號解釋文， 附件六）所謂契約自由（亦稱「締約自由」）係指個人可以依據其自由意思，決定是否締結契約，與何人締結契約， 以及締結何種內容的契約，凡此均屬個人本於憲法保障其決定其生活資源之使用、收益及處分之自由，進而發展其人 格發展自由，故人民契約內容於不違反強制或禁止規定，亦未違反公序良俗之情形下，應得自由決定契約之內容，而 國家僅得於不違反憲法第 23 條比例原則之範圍內，以法律限制人民契約自由，否則該限制人民契約自由之法律即屬違 憲之法律（參閱契約自由的限制，黃立著，月旦法學雜誌第 125 期，附件七） （二）按關稅法為達國家能以低價取得進口軍品之目的，特於關稅法第 44 條規定進口軍品免稅，使軍事機關能取 得不含關稅價格之軍品，進而樽節國家於軍費上之支出，故決定進口軍品得否免徵關稅，其關鍵應在於得標價格是否 5

不含免徵之關稅，而欲達到關稅法第 44 條之立法目的之唯一方式，亦僅有就得標價格不含關稅之進口軍品予以免稅之 優惠一途，再別無他法代之。迺系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項規定：「軍事機關依政府採購法辦理招標，由得標廠 商進口之軍品，招標文件上應書明得依關稅法、貨物稅條例、加值型及非加值型營業稅法及本辦法規定申請免稅。得 標價格應不含免徵之稅款。」基此規定，凡欲符合關稅法第 44 條第 1 項第 4 款規定應予免稅之進口軍品，若未於招標 文件上書明得依關稅法規定申請免稅者，其不問進口人之得標價格是否確實不含免徵之稅款，亦不問進口人於事後得 否證明得標價格是否確實不含免徵之稅款，則一律不得免稅。亦即，若進口人於其進口軍品之得標價格確實不含免徵 之稅款，致無表徵其繳納關稅能力之經濟事實存在，卻僅因相關招標文件未書明該項進口軍品得依關稅法規定申請免 稅，即須繳納關稅。則此一規定非但無法達到關稅法第 44 條樽節國家於軍費上之支出之目的，反於無正當理由下，強 制軍品進口人如聲請人者，與軍事機關訂定相關進口軍品之契約時，必須在契約內訂定相關進口軍品不含免徵稅額之 條款之文字，否則即須對之課徵關稅，則系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項實已違反憲法第 23 條之比例原則，更屬無正 當理由侵犯人民受憲法第 22 條保障之契約自由，致生違憲之疑義。 五、退萬步言，大院若認系爭條文之規定有多種解釋之可能，則本於憲法第 19 條租稅法律主義、實質課稅原則、 憲法第 7 條平等原則及憲法第 23 條之比例原則之要求，以符合憲法保障人民依法納稅及享受免稅之意旨進行合憲性解 釋，系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項應僅屬行政機關審查相關案件之程序上規定，而非決定進口人得否享受免稅之實 質上要件 （一）就本件而言，聲請人主張系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項違反憲法第 19 條租稅法律主義、實質課稅原則、 憲法第 7 條平等原則及憲法第 23 條之比例原則之規定，已如前述。惟倘大院仍認系爭條文之解釋有多種可能，則本件 亦應基於憲法保障人民依法納稅及享受免稅之意旨，就系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項之文義進行合憲性解釋。 （二）所謂合憲性解釋原則，係指一項法律條文之解釋，如果有多種結果，只要其中有一種結果可以避免宣告該 法律違憲時，便應選擇其作為裁判之結論，而不採納其他可能導致違憲的法律解釋。合憲性解釋原則之目的主要在於 落實權力分立原則，使司法機關於行使憲法所賦予之司法審查權限時，不致動輒否定立法機關同依憲法所賦權限所為 之立法決定。本此理解，採合憲性解釋須符合以下三要件：一、系爭規範有合憲及違憲多重解釋之可能；二、合憲解 釋之結論未超越系爭規範之文義範圍；三、合憲解釋之結論未牴觸其他清楚之立法（許玉秀大法官，釋字第 582 號解 釋協同意見書。附件八）。亦即，按合憲解釋是從憲法價值取向來解釋普通法律的方法。位階較低者應依位階較高之 規範意旨為之，其能實踐位階較高之規範目的，使法秩序猶如金字塔，上下井然有序。準此，合憲解釋原則，乃於規 範違憲審查時，為尊重具有直接民主正當性之立法機關，所應採取之解釋方法（釋字第 588 號解釋，彭鳳至大法官所 提一部協同、一部不同意見書參照，附件九）。而憲法第 19 條既規定人民有依法律納稅之義務，即租稅法律主義，則 人民應有權依法律之規定納稅並享受法律所設之各種租稅優惠，而國家機關及人民於適用租稅相關法令時，亦應循租 稅法律主義之憲法價值取向解釋之。 （三）查關稅法第 44 條第 1 項第 4 款規定：「下列各款進口物品，免稅：……四、軍事機關、部隊進口之軍用武 器、裝備、車輛、艦艇、航空器與其附屬品，及專供軍用之物資。」該等規定之目的均在給予軍品進口人享受免稅之 租稅優惠，而非限制其享受免稅之租稅優惠，故於租稅法律原則之解釋下，進口人既有權享受法律所給予之租稅優惠 ， 則國家機關於辦理軍品進口減免關稅之相關事務，而有解釋相關法令之必要時，即應採合憲性解釋，而取向盡可能給 予軍品進口人享受免稅之租稅優惠之方式解釋之，以符合租稅法律主義之精神。 （四）按軍品免稅辦法第 8 條第 1 項固規定：「軍事機關依政府採購法辦理招標，由得標廠商進口之軍品，招標 文件上應書明得依關稅法、貨物稅條例…及本辦法規定申請免稅。得標價格應不含免徵之稅款」。惟查，上開規定之 立法目的僅係為避免得標廠商於「得標價格」加計進口關稅或貨物稅，再藉由軍方依軍品免稅辦法規定申請免稅，產 生雙重獲利之弊病，並便於被告機關審查進口軍品之貨價是否已包含進口關稅而設，故基於上述關稅法第 44 條第 1 項 第 4 款給予軍品進口人免稅優惠之目的、軍品免稅辦法第 8 條第 1 項之立法意旨及「合憲法律解釋」之原則，軍品免 稅辦法第 8 條第 1 項規定「招標文件」應書明得依關稅法規定免稅，既僅為避免得標廠商於「得標價格」加計進口關 稅或貨物稅，再藉由軍方依軍品免稅辦法規定申請免稅，產生雙重獲利之弊病而設，且非屬「免稅範圍」、「品目」 、 6

「數量」或「限額」之範疇，該規定即應解為便於被告機關審查而設之便宜規定，而非進口廠商申請免稅之「要件」 ； 故倘廠商確能證明其得標價格不含進口關稅及貨物稅，稅捐稽徵機關即應准予免除相關稅賦，方屬合理，且不致產生 牴觸關稅法第 44 條第 1 項第 4 款規定免稅意旨暨牴觸憲法第 19 條租稅法律主義、實質課稅原則、憲法第 7 條平等原 則及憲法第 23 條之比例原則之疑義。 六、結論 綜上，軍品免稅辦法第 8 條第 1 項逾越關稅法第 44 條第三項之授權範圍，增加關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所無 之免稅條件，應已牴觸憲法第 19 條所揭租稅法律主義、憲法第 7 條之平等原則及實質課稅原則，其就人民未表現納稅 能力之經濟生活事實徵收之金錢，與憲法第 19 條所稱之「稅捐」意義不符，實屬無法律上原因對於人民所科處之行為 罰，亦已違反憲法第 23 條之比例原則，並侵害人民受憲法第 15 條保障之財產權，應由大院依憲法第 172 條之規定宣 告為無效，並立即停止適用。退萬步言，大院若認系爭條文之規定有多種解釋之可能，則本於憲法第 19 條租稅法律主 義、實質課稅原則、憲法第 7 條平等原則及憲法第 23 條之比例原則之要求，以符合憲法保障人民依法納稅及享受免稅 之意旨進行合憲性解釋，系爭軍品免稅辦法第 8 條第 1 項應僅屬行政機關審查相關案件之程序上規定，而非決定進口 人得否享受免稅之實質上要件。 附件：委任書正本 附件一：最高行政法院 96 年度判字第 00539 號確定終局判決。 附件二：釋字第 566 號解釋。 附件三：大院釋字第 597 號、第 500 號及第 420 號解釋。 附件四：陳敏，租稅課徵與經濟事實之掌握—經濟考察方法，政大法學評論第 26 期。 附件五：釋字第 565 號解釋。 附件六：釋字第 580 號解釋。 附件七：契約自由的限制，黃立著，月旦法學雜誌第 125 期。 附件八：許玉秀大法官，釋字第 582 號解釋協同意見書。 附件九：釋字第 588 號解釋，彭鳳至大法官所提一部協同、一部不同意見書參照。 謹狀 司法院公鑒 聲請人：台灣戴○勒克○○勒股份有限公司 法定代理人：劉○策 代理人：李念祖律師 黃翰威律師 中華民國 96 年 7 月 3 日 抄釋憲陳報狀 為陳報聲請人公司名稱變更事： 查聲請人原名「台灣戴○勒克○○勒股份有限公司」，於民國（以下同）96 年 11 月 1 日依法變更公司名稱為「台灣 賓○股份有限公司」，此有經濟部 96 年 11 月 1 日經授商字第 09601268930 號核准函暨公司變更登記表影本等資料可 稽（請參附件十）。查聲請人公司僅形式上更名，並未變動法人人格之同一性，特此陳報。 附件十：經濟部 96 年 11 月 1 日經授商字第 09601268930 號核准函及聲請人公司變更登記表影本乙份。 謹狀 司法院：公鑒 聲請人：台灣賓○股份有限公司（原台灣戴○勒克○○勒股份有限公司） 法定代理人：劉○策 代理人：李念祖律師 7

中華民國 97 年 10 月 15 日

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【最高行政法院判決 96 年度判字第 00539 號】 上訴人 台灣戴○勒克○○勒股份有限公司 代表人 劉○策 訴訟代理人 陳長文律師 蔣大中律師 黃翰威律師 被上訴人 財政部基隆關稅局 代表人丘欣 上列當事人間因關稅法事件，上訴人對於中華民國 94 年 8 月 31 日臺北高等行政法院 93 年度訴字第 2665 號判決，提 起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、緣國防部聯合後勤司令部保修署（下稱聯勤保修署）依中央信託局（下稱中信局）共同供應契約（招標案號 LP5-910157）向上訴人採購民用型大貨車 15 噸（附吊桿）72 輛，並於民國（下同）92 年 9 月 30 日以院騰字第 0920002295 號函申請軍用物品專案免稅，被上訴人以其不符合軍用物品進口免稅辦法第 3 條及第 8 條規定，乃於同 年 10 月 3 日以基普進字第 0920108608 號函否准免稅（關稅、貨物稅），聯勤保修署亦於同年月 8 日以陣鋒字第 0920014604 號函復上訴人本件免稅申請案業經被上訴人否准之事實。嗣上訴人於同年月 20 日以未列字號申請書函詢 被上訴人稱：「……但因免稅文件仍有爭議，待釐清恐費時多日。本公司現擬以押款提領方式先行通關。俟免稅文件 齊全並經相關單位核准後，再向貴局申請退回押款。」等情，被上訴人於同年月 27 日以基普進字第 0920109227 號就 所詢問事項復稱：「……查本局已於 92 年 10 月 3 日以基普進字第 0920108608 號函否准其免稅。故本件……請檢具 申請書、財政部賦稅署同意免徵貨物稅函文及有關證明文件……，向本局申請退還代徵之貨物稅。」上訴人不服，提 起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。 二、上訴人在原審起訴主張：關於國防部或其所屬單位委託中信局辦理採購是否適用行為時關稅法（下同）第 44 條第 1 項第 4 款及軍用物品進口免稅辦法相關規定乙節，被上訴人之上級機關財政部已以 92 年 12 月 31 日台財關字第 0920072146 號函覆國防部謂：「貴部委由中信局與廠商簽訂共同供應契約採購軍品……仍有軍用物品進口免稅辦法 第 3 條規定之適用，請查照。」又本件系爭進口貨品依關稅法第 44 條第 1 項第 4 款規定，應得享有免關稅之優惠，殊 不得因財政部另行頒布之軍用物品進口免稅辦法中之程序規定，而剝奪上訴人依據前述法律規定可得享受之免關稅優 惠。另本件系爭進口貨品之得標價格確實不含進口關稅，被上訴人徒以招標文件中漏未記載本件採購貨品如係進口可 免除關稅，即否准本件系爭進口貨品可得享受免關稅之優惠，顯係加諸上訴人預期之外之負擔，使上訴人蒙受意外之 損失。原處分及訴願決定錯誤適用軍用物品進口免稅辦法第 3 條及第 8 條規定，其法律見解與關稅法第 44 條第 1 項第 4 款規定意旨不符。為此求為１、撤銷訴願決定及原處分；２、被上訴人應就系爭進口貨品作成免關稅之行政處分； ３、被上訴人應返還上訴人新臺幣（下同）37,588,834 元，並加計自上訴人繳納各該稅款之翌日起至被上訴人填發國 庫支票之日止，按繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年期定期儲金固定利率，按日計算之利息之判決等語。

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三、被上訴人則以：（一）本件既經財政部 92 年 12 月 31 日台財關字第 0920072146 號函示「有軍用物品進口免 稅辦法第 3 條規定之適用」，被上訴人乃將本件調卷重新審核結果：根據聯勤司令部（下稱聯勤部）來函檢具之「共 同供應契約訂購單」及「中信局辦理中央政府各機關、學校、國營事業 92 年度集中採購公務車輛共同供應契約」，均 無有關免徵進口關稅之記載。本件核與該辦法第 8 條之規定不符，自無關稅法第 44 條第 1 項第 4 款免稅之適用，被上 訴人乃依法否准，並無不合。（二）軍用物品進口免稅辦法係依據關稅法第 44 條第 3 項法律授權財政部所訂定，因此 該辦法第 8 條之規定當然符合前開關稅法第 44 條第 3 項「免稅範圍」之範疇，據此，該辦法第 8 條為得標廠商申請免 稅之要件，故中信局為配合前開財政部 92 年 12 月 31 日台財關字第 0920072146 號函示：中信局辦理軍品採購仍有關 稅法及軍用物品進口免稅辦法規定之適用，特別為專供軍事機關訂購而增訂該辦法第 8 條之免稅條款於「中信局辦理 中央政府各機關、學校、國營事業 93 年度集中採購公務車輛共同供應契約條款」（下稱共同供應契約條款），並於 「共同供應契約訂購單」加註免徵之稅項以符合「該辦法」之規定。另上訴人訴稱：「軍用物品進口免稅辦法第 8 條 第 1 項規定之招標文件係由採購機關備置，與上訴人無涉」乙節，固然招標文件係由採購單位所備置，然上訴人既然 參與投標，理應就採購單位所提供之招標文件內容逐條詳細審視，招標文件僅記載免徵貨物稅之條件下，事後再要求 被上訴人予以免徵關稅，於法無據。另查上訴人檢附之兩份報價單，聯勤部向被上訴人申請軍品免稅時並未隨函檢附 ， 經被上訴人向聯勤部及中信局查詢，聯勤保修署及中信局分別函復，查證結果得知上開兩單位從未接獲上訴人所稱之 兩份報價單，因此，該兩份報價單為上訴人事後為求獲得免稅片面提供之文件，而依據該辦法第 8 條之規定，報價單 並非審核軍品免稅之必要文件，且關於招標程序、如何報價、報價多少、訂購單上所載單價係從何而來等等與構成招 標過程及採購流程相關之問題，由於被上訴人並非辦理招標之機關，知悉該等問題，既非屬被上訴人之職責，亦非該 辦法規定審核免稅之依據，上訴人指控被上訴人答辯避重就輕，核無根據，顯然與事實不符。（三）依據財政部 92 年 12 月 31 日台財關字第 0920072146 號函意係指中信局與廠商簽訂共同供應契約採購軍品之採購方式，與軍用物品進 口免稅辦法第 3 條所規定之採購方式，兩者既皆依據政府採購法規定辦理，則中信局雖非軍事機關，其與廠商簽訂共 同供應契約採購軍品之採購方式亦有該辦法第 3 條之適用，被上訴人乃依據財政部前開釋示，重新審核本件，與法洵 無不合。另查該辦法第 8 條規定明定招標文件上應書明各項免稅之依據及應以不含稅價格招標，此種方式為須依法律 及行政規章規定方式的法律行為，係屬法定要式行為，查系爭貨物，上訴人與聯勤保修署簽訂之共同供應契約訂購單 因價格及總價僅書明「免貨物稅」，核與該辦法第 8 條之規定不符，被上訴人據以否准免稅，並無上訴人指稱之增加 法律所無之免稅限制之違法等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）軍用物品進口免稅辦法係財政部在關稅法第 44 條第 3 項 之授權下所訂定。軍用物品進口免稅辦法係規範軍事機關或部隊進口武器、裝備等軍品申辦免稅進口之法令依據，若 屬依政府採購法辦理招標之案件，必須依該辦法第 6 條第 2 項之規定仍須由得標廠商申報進口，並依同辦法第 8 條規 定辦理。且軍用物品進口免稅辦法第 8 條規定明定招標文件上應書明各項免稅之依據及應以不含稅價格招標，此種方 式為須依法律行政規章規定方式的法律行為，係屬法定要式行為。查系爭貨物，上訴人與聯勤保修署簽訂之共同供應 契約訂購單因價格及總價僅書明「免貨物稅」，核與該辦法第 8 條之規定不符，被上訴人據以否准免稅，並無上訴人 指稱之增加法律所無之免稅限制之違法。（二）財政部 92 年 12 月 31 日台財關字第 0920072146 號函意指中信局與廠 商簽訂共同供應契約採購軍品之採購方式，與軍用物品進口免稅辦法第 3 條所規定之採購方式，兩者既皆依據政府採 購法規定辦理，則中信局雖非軍事機關，其與廠商簽訂共同供應契約採購軍品之採購方式亦有該辦法第 3 條之適用， 被上訴人乃依據上揭財政部釋示，重新審核本件，與法洵無不合。而被上訴人調卷重新審核結果：根據聯勤部來函檢 具之「共同供應契約訂購單」於單價及總價欄位僅記載「免貨物稅」及「中信局辦理中央政府各機關、學校、國營事 業 92 年度集中採購公務車輛共同供應契約（簡約）」第 19 條規定，均無有關免徵進口關稅之記載。本件核與該辦法 第 8 條之規定不符，自無關稅法第 44 條第 1 項第 4 款免稅之適用，被上訴人依法否准，並無不合。（三）上訴人所稱 ： 「今（93）年另行進口經被上訴人同意免除進口關稅及進口貨物稅之完全同型車輛單價……」，係指陸軍後勤司令部 （下稱陸勤部）93 年 7 月 8 日昕欣字第 0930012677 號函，依中信局共同供應契約（LP5-920026），函請被上訴人 同意上訴人辦理陸勤部「民用型大貨車 15 噸（附吊桿）」免徵進口稅事宜。查「共同供應契約訂購單」均有不含貨物 9

稅、關稅等記載，經審核結果符合該辦法第 3 條、第 6 條及第 8 條之規定，被上訴人於同年月 13 日以基普進字第 0931009501 號函同意陸勤部免稅之申請，至於得標金額之多寡，要非所問，與本件無涉。（四）上訴人另稱：「軍 用物品進口免稅辦法第 8 條第 1 項規定之招標文件係由採購機關備置，與上訴人無涉」乙節，固然招標文件係由採購 單位所備置，然上訴人既然參與投標，理應就採購單位所提供之招標文件內容逐條詳細審視，招標文件僅記載免徵貨 物稅之條件下，事後再要求被上訴人予以免徵關稅，於法無據。另查上訴人檢附之兩份報價單，聯勤部向被上訴人申 請軍品免稅時並未隨函檢附，經被上訴人於 93 年 1 月 29 日以基普進字第 0930100633 號函向聯勤部及中信局查詢， 經聯勤保修署及中信局分別函復，被上訴人查證結果得知上開兩單位從未接獲上訴人所稱之兩份報價單，況且依據該 辦法第 8 條之規定，報價單並非審核軍品免稅之必要文件，更且被上訴人並非辦理招標之機關，自毋庸知悉招標程序 、 如何報價、報價多少、訂購單上所載單價係從何而來等等與構成招標過程及採購流程相關之問題。由於被上訴人並非 辦理招標之機關，知悉該等問題，既非屬被上訴人之職責，亦非該辦法規定審核免稅之依據，上訴人指控被上訴人答 辯避重就輕，核無根據，顯然與事實不符。（五）依軍用物品進口免稅辦法第 2 條規定：「軍事機關進口下列各類專 供軍用之物品，得申請免徵進口稅……。」係規定進口軍品之免稅品目，上訴人錯誤引用法條，殊無可採等由，而駁 回上訴人之訴。 五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：（一）按關稅法第 44 條第 1 項第 4 款明確規定，凡進口物品屬於 軍事機關、部隊進口軍用武器、設備、車輛、艦艇、航空器與其附屬品，及專供軍用之物資者，依法即得享受免關稅 之優惠，而不須再符合任何其他條件。查軍用物品進口免稅辦法第 8 條第 1 項規定，僅係為方便稅捐機關於受理軍品 免稅申請之程序性規定，希望藉由對招標文件之要求，方便稅捐機關作業，與進口軍品實質上可否享受免稅優惠無關 ， 並非係對關稅法第 44 條第 1 項第 4 款之免稅規定增設人民得申請免稅之條件。惟原判決認為該軍用物品免稅辦法第 8 條第 1 項規定係設定人民申請軍品進口免稅為「法定要式行為」，然此顯然是增加關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所無之 「法定要式行為」之限制，顯已剝奪及減少人民享受該免稅優惠之機會，違反憲法第 23 條法律保留原則及司法院釋字 第 566 號解釋意旨。此外，原判決認為依據關稅法第 44 條第 3 項授權所定之軍用物品免稅辦法可任意增加關稅法第 44 條第 1 項所未規定之免稅條件或法定要式，顯係誤解關稅法第 44 條第 3 項之授權範圍，並已違反租稅法律主義、 法律保留原則及釋字第 413 號解釋及第 566 號解釋意旨。（二）上訴人認為，系爭招標文件雖未書明得依關稅法免繳 進口關稅，然亦未載明投標金額須為包含關稅之價格，依據關稅法第 44 條第 1 項第 4 款軍用物品進口既得免繳納關稅， 上訴人即以不含進口關稅之價格，參與投標。上訴人在開標之前曾三度提出報價單，所提出之單價均為 305 萬元，且 註明該報價不含關稅及貨物稅，足見上訴人自始即以不含關稅及貨物稅之價格參與投標。其次，保修署之本件採購案 承辦人曾○鑫於原審到庭證實，其亦認知本件採購案應免關稅及貨物稅。再者，本件採購案之最後得標單價為 2,339,000 元，遠低於上訴人於投標前所提出之報價，衡諸常理，最後得標單價自必亦係以免關稅及貨物稅為基礎。 縱上，本件採購案之「共同供應契約訂購單」上未記載「免關稅」，純粹是採購單位作業上之疏漏，本件採購案之相 關當事人均明知本件採購軍品如係進口，將可免關稅，並且係以該項認知基礎進行本件交易。被上訴人單以「共同供 應契約訂購單」上未記載「免關稅」為由，否准本件採購案之免關稅申請，顯非合理。原判決顯係僅以外觀之法律行 為形式判斷本件得否免稅，而忽視上訴人實質上並非經濟利益之享受者之事實，實已違反實質課稅及公平課稅之要求 ， 違反司法院釋字第 420 號解釋。（三）依關稅法第 44 條第 3 項規定，所訂定之各種進口物品免稅辦法，除本件所涉之 「軍用物品進口免稅辦法」外，尚有「政府派駐國外人員任滿調回攜帶自用物品辦法」、「駐華外交機構及其人員進 口用品免稅辦法」、「教育研究用品進口免稅辦法」等等。細究該等辦法內容，其均僅就相關物品之範圍、品目、數 量及限額等程序事項加以規範，並未訂定任何進口物品享受免稅優惠應符合之要式行為或其他實質要件。其中，「駐 華外交機構及其人員進口用品免稅辦法」第 4 條至第 6 條規定，其不但未規定應行呈報文件中「應」載明免關稅，反 之，該辦法第 8 條第 1 項僅規定受理機關「為簡化行文」，「得」於原申請書上簽明請准予「免稅放行」字樣，故可 知於進口相關文件上註明免稅字樣，並非進口物品實質上得否免稅之要件，僅係程序上之便宜規定。另「教育研究用 品進口免稅辦法」亦未規定相關文件「應」載明免稅，該辦法第 5 條第 2 項係規定教育或研究機關依政府採購法採購 進口教育研究用品，依前條規定申請免稅時，應「檢附書明採購價格不含進口稅款之公文書或其他證明文件，以供海 10

關審查」，顯見海關於審查進口物品可否免關稅時，重點應在「採購價格是否包含進口稅款」，而非執著於相關文件 是否載明「免關稅」。顯見被上訴人主張對於軍用物品免稅辦法第 8 條第 1 項規定所主張之法定要式行為，並非正確， 自非可採。（四）軍用物品免稅辦法第 8 條規定之立法意旨，乃係用以避免得標廠商在得標價格上已加計進口稅後， 仍再由軍方依該辦法向進口地海關申請免稅，而雙重獲利產生弊端。顯見上開條文純係便於海關審查進口軍品之貨價 是否已包含進口關稅之程序性規定，其目的僅在方便行政機關作業。若物品進口人可證明其所進口之軍品銷售價格確 實不含進口關稅，並無雙重獲利之情形，應即得享有免關稅之優惠。本件上訴人已舉證證明本件進口物品之銷售價格 確實不含關稅，並不會造成雙重獲利之情形。因此被上訴人剝奪上訴人之免稅優惠，實不公平。（五）被上訴人主張 軍事機關申請免關稅事件，應經海關審核其免稅資格、品目、免稅稅項等，固屬有理，但海關之審核仍應以關稅法第 44 條第 1 項規定為指導原則，不得逾越該範圍自行創設限制或條件。（六）被上訴人曾向聯勤部及中信局查證是否曾 接獲上訴人所提供之報價單，而該二單位均表示未曾接獲。中信局確實並未接獲；至於聯勤司令部之回覆，實係因被 上訴人函詢時，原承辦人曾○鑫已調離原職，接辦之謝○良不瞭解狀況，未向曾○鑫查證，即回覆表示未曾接獲。被 上訴人指稱報價單係上訴人事後為求免關稅提供之文件，並暗指曾○鑫於原審證詞為虛偽，實非妥當。（七）本件採 購案與陸勤部於 93 年間另行辦理之採購案，採購之軍品完全相同，最後之得標單價亦完全相同，其唯一的差別為招標 文件上有無記載免徵關稅，然前者不得享受免關稅之優惠，後者則可。此正可凸顯招標文件上有無記載免徵關稅竟可 主宰當事人可否享受免關稅之優惠。再者，被上訴人將軍用物品免稅辦法第 8 條擴大曲解為可否享受免關稅優惠之條 件，明顯違反行政程序法第 6 條平等原則及第 7 條比例原則之規定。（八）軍品的進口得否免關稅，應依關稅法第 44 條第 1 項規定而定，與是否涉及政府採購之營利行為並無關聯。關稅係針對貨物進口行為所課之進口稅，與貨物進口 時是否涉及營利行為並無關聯，營利行為所應負擔之稅賦係營業稅。依租稅法律主義原則，自不得允許被上訴人任意 以不符軍用物品進口免稅辦法第 8 條規定為由，任意取消上訴人原可享有之免關稅優惠。（九）貨物進口得否免徵關 稅，應依相關法律規定，而非視契約雙方當事人所訂定之私法契約內容而定。如進口貨物依關稅法規定本即得免徵關 稅，則縱使該政府採購之私法行為未約定免關稅，主管機關仍應依法辦理，非得擅自剝奪當事人依法原得享受之免關 稅優惠。為此請求１、廢棄原判決；２、命被上訴人就系爭進口貨品作成免關稅之行政處分；３、被上訴人應返還上 訴人 37,588,834 元，並加計自上訴人繳納各該稅款之翌日起至被上訴人填發國庫支票之日止，按繳納稅款之日郵政儲 金匯業局之一年期定期儲金固定利率，按日計算之利息等語。 六、答辯意旨除重複其於原審之抗辯外，略謂：（一）查本件上訴人對於申請免稅進口軍品之規定顯有極大的誤 解，依據軍用物品進口免稅辦法第 2 條、第 3 條、第 4 條、第 6 條第 2 項及第 8 條之規定，進口地海關對於軍事機關 申請免稅案件，應審核其免稅資格、品目及招標文件所定之免稅稅項等，故軍事機關若軍用物品進口免稅辦法第 4 條 所稱之辦公用品與設備如打字機、計算機、以及辦公用之車輛等，均不予免稅，而非如上訴人所稱「凡進口物品屬於 軍事機關、部隊進口……專供軍用之物資者，依法即得享受免關稅之優惠，而不須再符合任何其他條件。」又財政部 於「軍用物品進口免稅辦法」增訂第 7 條、第 8 條時，於立法理由說明：「二、為明確規定軍事機關依政府採購法辦 理招標，由得標廠商進口之軍品，進口報單上之進口人應為得標廠商……。」、「二、由得標廠商進口之軍品，應於 招標文件上書明各項免稅之依據，並應以除稅價格招標。」上訴人既依軍用物品進口免稅辦法之規定享有向被上訴人 申請免稅進口之利益，自應遵循該辦法之申請程序及免稅要件。（二）而軍用物品進口免稅辦法係軍事機關或部隊進 口武器、裝備等軍品申辦免稅進口之法令依據，若屬依政府採購法辦理招標之案件，必須依軍用物品進口免稅辦法第 6 條第 2 項之規定由得標廠商申報進口，並依同辦法第 8 條規定辦理，用以避免得標廠商在得標價格上已加計進口稅 後，仍再經由軍方依該辦法規定向進口地海關申請免稅，而雙重獲利產生違法弊端，此為其立法意旨之重點，揆諸法 律授權明確性原則，財政部基於法律授權，訂定得予免稅物品之適用範圍，以避免免稅範圍過於擴大，以達租稅公平 原則，亦符合法律授權目的，並無所稱「已逾母法授權範圍及必要程度」。（三）上訴人稱：「……本件採購案之承 辦人曾○鑫……其主觀認知認為本件採購案應要免關稅，因為保修署係屬軍事機關，只要是軍事機關採購，應該就是 免關稅及貨物稅……。」惟關稅法、加值型及非加值型營業稅法及貨物稅條例皆有軍用物品免稅之規定，軍用物品於 進口時得免之稅項包括關稅、營業稅及貨物稅。軍品採購案之得標廠商於貨物進口時得免徵之稅項，依軍用物品進口 11

免稅辦法第 8 條規定應視招標文件所載之免稅條款而定，而非僅憑軍方承辦人員之主觀認知與錯誤臆測即能核准免稅 。 （四）上訴人未依軍用物品進口免稅辦法規定之法定要式行為於招標文件上書明得標價格應不含免徵之稅款，與上訴 人其他依法定要式行為於招標文件上書明得標價格應不含免徵之稅款，而得准予免稅之案件，顯非屬相同案件，故為 不同之處分，二者不能相提並論。此外，本件採購案之承辦人曾○鑫於原審 94 年 7 月 28 日庭訊時即曾表示其在本件 採購案之「共同供應契約訂購單」上僅書明免「貨物稅」而未記載「免關稅」，係因「中信局辦理中央政府各機關、 學校、國營事業 92 年度集中採購公務車輛共同供應契約」僅規定「若訂購機關可免貨物稅者，則免貨物稅手續由該訂 購機關出具公文，立約商負責辦理。」並無有關免徵進口關稅之交易約定，故其亦未擅增於該訂購單中，而非如上訴 人所說「單純出於採購單位之作業疏漏」，殊無可採。 七、本院查：（一）按關稅法第 44 條第 1 項第 4 款所明定「下列各款進口貨物，免稅：……四、軍事機關、部隊 進口之軍用武器……及專供軍用之物資。」同法第 44 條第 3 項規定：「第 1 項第 2 款至第 6 款……所定之免稅範圍、 品目、數量及限額之辦法，由財政部定之。」次按財政部 90 年 12 月 30 日台財關字第 0900550851 號令修正發布之軍 用物品進口免稅辦法第 1 條規定：「本辦法依關稅法第 44 條第 3 項規定定之。」第 3 條規定「軍事機關……依政府採 購法辦理招標，由得標廠商進口之軍品……由國防部或其授權單位核轉進口地海關申請免稅。……」、第 6 條第 2 項 規定「依第 3 條規定由得標廠商進口……申請免稅案件，採購軍品之軍事機關應備具進口物品清單，詳列進口物品名 稱……加蓋機關印信，及其他進口必要文件，由國防部或其授權單位核轉進口地海關，按照本辦法所定免稅條件審核 決定。」第 8 條規定「軍事機關依政府採購法辦理招標，由得標廠商進口之軍品，招標文件上應書明得依關稅法、貨 物稅條例……及本辦法規定申請免稅。得標價格應不含免徵之稅款。國防部或其授權單位核轉進口地海關申請免稅案 件，應檢附書明前項規定之招標文件，以供審查。」（二）本件聯勤保修署依中信局共同供應契約（招標案號 LP5910157）向上訴人採購民用型大貨車 15 噸（附吊桿）72 輛，依據附原處分卷之「共同供應契約訂購單」於單價及總 價欄位，均僅註記「免貨物稅」，並無註記「免關稅」，又依同卷所附之「中信局辦理中央政府各機關、學校、國營 事業 92 年度集中採購公務車輛共同供應契約（簡約）」內容規定，亦無有關免徵進口關稅之記載，上開共同供應契約 ， 係系爭招標案立約商及中信局同意共同遵守事項，且兩份有關之招標文件，既均一致無免徵進口關稅之記載，顯非誤 漏，核與前揭軍用物品進口免稅辦法第 8 條之規定不符，自無關稅法第 44 條第 1 項第 4 款免稅之適用。又軍用物品進 口免稅辦法係財政部依據關稅法第 44 條第 3 項規定：「第 1 項第 2 款至第 6 款……所定之免稅範圍、品目、數量及限 額之辦法，由財政部定之。」之授權所修正訂定，以規範軍事機關或部隊進口武器、裝備等軍品申辦免稅進口之法令 依據，若屬依政府採購法辦理招標之案件，必須依該辦法第 6 條第 2 項及第 8 條之規定辦理，符合行政程序法授權應 具體明確之原則。況租稅優惠係量能平等課稅原則之例外，故必須符合法律及法律授權所訂定法規命令規定，始得依 法享受租稅優惠。依上開規定及說明，本件被上訴人否准免稅申請，核無不合，與核實課稅及租稅法定原則，亦無牴 觸。原判決認原處分認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨 等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規或適用不當以及理由不備等違背法令情事，其所 適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據 之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴 人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外 ， 上訴人主張系爭招標文件雖未記明得免繳進口關稅，惟上訴人在開標之前曾二度提出報價單，所提出之單價均註明該 報價不含關稅及貨物稅，足見上訴人自始即以不含關稅及貨物稅之價格參與投標；又本採購案與陸勤部 93 年間另行辦 理之採購案，採購之軍品、得標單價均完全相同，其唯一的差別為招標文件上有無記載免徵關稅，然前者不得享受免 關稅之優惠，後者則可，與平等原則、比例原則有違云云。查上訴人檢附之兩份報單，聯勤部向被上訴人申請軍品免 稅時並未隨函檢附，經被上訴人分別向聯勤部及中信局查詢結果，上開兩單位均函復稱從未接獲上訴人所稱之兩份報 價單，況且依據上揭軍用物品進口免稅辦法第 8 條之規定，報價單並非審核軍品免稅之必要文件；另陸勤部 93 年 7 月 8 日昕欣字第 0930012677 號函，依中信局共同供應契約（LP5-920026），函請被上訴人同意上訴人辦理陸勤部「民 用型大貨車 15 噸（附吊桿）」免徵進口稅事宜，因該 93 年度「共同供應契約訂購單」及共同供應契約條款（附原處 12

分卷）均有不含貨物稅、關稅等記載，核符軍用物品進口免稅辦法第 8 條之規定，被上訴人同意陸勤部免稅之申請， 兩件案情有別，被上訴人為不同處理，核與平等原則、比例原則無違。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤 ， 求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 96 年 03 月 30 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 652 號【解釋日期】97/12/05 【附件】：【部分協同意見書】大法官蔡清遊‧【部分協同意見書】大法官葉百修‧【抄林○材等三十人釋憲聲請書】‧【最高行 政法院判決 96 年度判字第 1372 號】

【解釋文】 憲法第十五條規定，人民之財產權應予保障，故國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產， 但應給予合理之補償，且應儘速發給。倘原補償處分已因法定救濟期間經過而確定，且補償費業經依法發給完竣，嗣 後直轄市或縣（市）政府始發現其據以作成原補償處分之地價標準認定錯誤，原發給之補償費短少，致原補償處分違 法者，自應於相當期限內依職權撤銷該已確定之補償處分，另為適法之補償處分，並通知需用土地人繳交補償費差額 轉發原土地所有權人。逾期未發給補償費差額者，原徵收土地核准案即應失其效力，本院釋字第 五一六號解釋應予補 充。【相關法條】中華民國憲法第 15 條 土地法第 154、165、233、247 條 平均地權條例第 15、46 條 土地徵收條 例第 20、22、30 條

【理由書】 憲法第十五條規定，人民之財產權應予保障，故國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產， 但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有權人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國 家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法保障 人民財產權之意旨，迭經本院解釋在案（本院釋字第四００號、第四二五號、第五一六號解釋參照）。 按徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後十五日內發給之，如徵收補償價額經復議或行政救濟結 果有變動者，其應補償價額差額，應於其結果確定之日起三個月內發給之（土地法第二百三十三條前段、土地徵收條 例第二十條第一項前段、第二十二條第四項參照）。本院釋字第五一六號解釋亦謂：「土地法第二百三十三條明定， 徵收土地補償之地價及其他補償費，應於『公告期滿後十五日內』發給。此項法定期間，雖或因對徵收補償有異議， 由該管地政機關提交評定或評議而得展延，然補償費額經評定或評議後，主管地政機關仍應即行通知需用土地人，並 限期繳交轉發土地所有權人，其期限亦不得超過土地法上述規定之十五日（本院院字第二七０四號、釋字第一一０號 解釋參照）。倘若應增加補償之數額過於龐大，應動支預備金，或有其他特殊情事，致未能於十五日內發給者，仍應 於評定或評議結果確定之日起於相當之期限內儘速發給之，否則徵收土地核准案，即應失其效力。」均係基於貫徹憲 法保障人民財產權之意旨及財產權之程序保障功能，就徵收補償發給期限而為之嚴格要求。 本院釋字第五一六號解釋之上開內容，雖係就徵收補償異議程序後補償費發給期限所為之闡釋，惟關於補償費應 相當並儘速發給之憲法要求，對於原補償處分因法定救濟期間經過而確定後，始發現錯誤而應發給補償費差額之情形 ， 13

亦應有其適用。是倘原補償處分已確定，且補償費業經發給完竣，嗣後直轄市或縣（市）政府始發現其據以作成原補 償處分之地價標準認定錯誤，原發給之補償費較之依法應發給之補償費短少，而致原補償處分違法者，依行政程序法 第一百十七條前段之規定，直轄市或縣（市）政府固得依職權決定是否撤銷原補償處分、另為適法之處分並發給補償 費差額。惟因原發給之補償費客觀上既有所短少，已有違補償應相當之憲法要求，而呈現嚴重之違法狀態，故於此情 形，為貫徹補償應相當及應儘速發給之憲法要求，直轄市或縣（市）政府應無不為撤銷之裁量餘地；亦即應於相當期 限內，依職權撤銷該已確定之違法補償處分，另為適法之補償處分，並通知需用土地人繳交補償費差額轉發原土地所 有權人。逾期未發給補償費差額者，原徵收土地核准案即失其效力，方符憲法保障人民財產權之意旨，本院釋字第 五 一六號解釋應予補充。 上述所謂相當期限，應由立法機關本於儘速發給之憲法要求，以法律加以明定。於法律有明文規定前，鑑於前述 原補償處分確定後始發現錯誤而應發給補償費差額之情形，原非需用土地人所得預見，亦無從責其預先籌措經費，以 繳交補償費之差額，如適用土地法、土地徵收條例等上開法律規定，要求直轄市、縣（市）政府於十五日或三個月內 通知需用土地人繳交補償費差額，並轉發原土地所有權人完竣，事實上或法律上（如預算法相關限制等）輒有困難而 無可期待，故有關相當期限之認定，應本於儘速發給之原則，就個案視發給補償費差額之多寡、預算與預備金之編列 及動支情形、可合理期待需用土地人籌措財源之時間等因素而定。然為避免直轄市或縣（市）政府遲未發給補償費差 額，致原土地所有權人之權益受損，參酌前揭因素，此一相當期限最長不得超過二年。 關於上開相當期限之起算日，因原補償處分之違法係直轄市或縣（市）政府據以作成原補償處分之地價標準認定 錯誤所致，直轄市或縣（市）政府應提交地價及標準地價評議委員會重行評議或評定，以資更正（土地法第一百五十 四條、第一百六十五條及第二百四十七條、土地徵收條例第二十二條及第三十條、平均地權條例第十五條及第四十六 條等規定參照），故於法律有明文規定前，上開相當期限應自該管直轄市或縣（市）政府地價及標準地價評議委員會 重行評議或評定結果確定之日起算。其中原補償處分之違法如係因原公告土地現值錯誤所致，而有所更正，則應自該 管直轄市或縣（市）政府經地價及標準地價評議委員會評議更正公告土地現值之公告確定之日起算。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生

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【部分協同意見書】大法官蔡清遊

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本號解釋認為，國家依法徵收人民之財產，倘原補償處分已因法定救濟期間經過而確定，且補償費業經依法發給 完竣，嗣後直轄市或縣（市）政府始發現其據以作成原補償處分之地價標準認定錯誤，原發給之補償費短少，致原補 償處分違法者，自應於相當期限內依職權撤銷該已確定之補償處分，另為適法之補償處分，並通知需用土地人繳交補 償費差額轉發原土地所有權人，逾期未發給補償費差額者，原徵收土地核准案即應失其效力。乃就本院釋字第 五一六 號解釋予以補充解釋，本席敬表同意。惟就主管機關應於相當期限內撤銷已確定之原補償處分，發給原土地所有權人 補償費差額，所謂相當期限之認定，及原補償處分撤銷後有無影響原徵收土地核准案之效力？暨補償費差額逾期未發 給時，原徵收土地核准案是否一律應失其效力而毫無例外情形？本席認尚有補充說明之必要，爰提出部分協同意見書 如下： 本號解釋理由書以本院釋字第五一六號解釋亦謂：「土地法第二百三十三條明定，徵收土地補償之地價及其他補 償費，應於『公告期滿後十五日內』發給。此項法定期間，雖或因對徵收補償有異議，由該管地政機關提交評定或評 議而得展延，然補償費額經評定或評議後，主管地政機關仍應即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有權人， 其期限亦不得超過土地法上述規定之十五日（本院院字第二七０四號、釋字第一一０號解釋參照）。倘若應增加補償 之數額過於龐大，應動支預備金，或有其他特殊情事，致未能於十五日內發給者，仍應於評定或評議結果確定之日起 於相當之期限內儘速發給之，否則徵收土地核准案，即應失其效力。」認上開內容雖係就徵收補償異議程序後補償費 發給期限所為之闡釋，惟關於補償費應相當並儘速發給之憲法要求，對於原補償處分因法定救濟期間經過而確定後， 始發現錯誤而應發給補償費差額之情形，亦應有其適用。本席認為，既然補償費應相當並儘速發給之憲法要求亦有其 適用，且原已確定之違法補償處分業經撤銷，原補償處分即應溯及既往失其效力 (註 1)，則原補償處分自撤銷時起，有 關補償費之發給，即回復為不確定之狀態，此不確定之狀態與本院釋字第五一六號解釋係就徵收補償異議後補償費之 發給尚未確定之情形並無不同，實難排除該號解釋就補償費發給期限所作闡釋之適用。亦即，倘若主管機關重行評議 或評定結果後，如應增加補償費之數額過於龐大，應動支預備金，或有其他特殊情事，致未能依土地法第二百三十三 條前段規定，於公告期滿後十五日內發給者，仍應依土地徵收條例第二十二條第四項規定，應於重行評議或評定結果 確定之日起三個月內發給之。惟因本號解釋之事實狀況甚為特殊，主管機關係於原補償費已發給完竣，系爭土地徵收 業已完成後數年（相隔九年），始發覺原土地徵收價額過低，乃重新提請地價及標準地價評議委員會評議通過調整系 爭土地於徵收當時之公告現值，由原來每平方公尺新台幣（下同）一百二十元，大幅更正為一千六百七十元，主管機 關遂通知需用土地人應補繳差額補償費四百一十七萬七千二百五十元，於此相隔已數年，需用土地人或主管機關無法 預先充分準備，且補償價額變動又巨大之特殊情況下，要求需用土地人及主管機關一律須依土地法第二百三十三條前 段或土地徵收條例第二十二條第四項規定繳交並發給補償費，實屬苛求，故此際，有關補償費差額應於相當期限內發 給，其相當期限之認定，應由法律加以明定，在法律尚未明定前，本於應儘速發給之原則，除仍應適用本院釋字第 五 一六號解釋外，尚應就個案視發給補償費差額之多寡、預算及預備金之編列及動支情形、可合理期待需用土地人籌措 財源之時間等因素而定。然為避免主管機關遲未發給補償費差額，致原土地所有權人之權益受損，參酌前揭因素，此 一相當期限最長不得超過二年。本號解釋理由書固已就相當期限之認定，為詳細之說明，惟並未強調原則上仍未排除 本院釋字第五一六號解釋之適用（即依土地法第二百三十三條前段、土地徵收條例第二十二條第四項發給補償費差 額），只是除適用該號解釋外，尚應就個案視發給補償費差額之多寡、預算與預備金之編列及動支情形、可合理期待 需用土地人籌措財源之時間等因素而定。本號解釋就此未予闡明，恐生爭議。 至原徵收土地處分因未被撤銷，其原已確定之徵收土地核准案暫不因原補償處分之被撤銷而受影響，此與本院釋字第 五一六號解釋因原補償費尚未發給完竣，故補償之發給與徵收土地核准處分之效力間具有不可分之一體性 (註 2)之情形 有所不同，亦即原徵收土地核准案並不因原補償處分之被撤銷而立即失效，須逾期未發給補償費差額者，原徵收土地 核准案始原則上失其效力。 多數意見認為，主管機關撤銷原補償處分，另為適法之新補償處分，如逾期（在法律未明文規定前，其期限最長 不得超過二年）未發給補償費差額者，原徵收土地核准案即應失其效力。惟如前所述，本件撤銷原違法之補償處分， 距原補償、徵收處分確定時間，已相隔多年，茍需用土地人已依原徵收之公用或公益目的完成土地之使用，例如所徵 15

收之土地已興建停車場，或闢建道路長期供公眾使用，或依法讓售第三人建廠或興建住宅 (註 3)，甚或再轉讓予其他人， 凡此，於法律上或事實上均難以回復，如謂逾期未發給補償費差額者，原徵收土地核准案一律失其效力，原土地所有 權人得請求回復其土地，將衍生甚多爭議。此與本院釋字第五一六號解釋係針對土地補償費尚未發給完竣，原土地徵 收處分亦隨之尚未確定之單純情形自有不同，二者實無法相提併論。固然原土地所有權人之財產權應予保障，但重大 公共利益之維護、土地登記之公信力、善意第三人財產權之保障及社會交易秩序之安定性亦應予考量。茍衡量維護上 開後者所列之利益大於將被徵收土地返還予原土地所有權人所欲維護之利益，則縱然原補償處分撤銷後，逾期未發給 補償費差額者，原徵收土地核准案仍例外不失其效力，此際，原土地所有權人只得循其他救濟管道（如請求國家賠償 或提起行政訴訟）請求主管機關賠償其所受損失。本號解釋就此部分，認為在法律未明文規定前，逾期未發給補償費 差額者，原徵收土地核准案即應失其效力，未設例外情形，難謂已屬周延。

1.行政程序法第一一八條前段規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。 2.參照本院釋字第五一六號解釋理由書所載。 3.參照土地徵收條例第四十四條第三、四、六項；促進產業升級條例第二十五條、第三十三條、第三十四條。 4.國家因公用或公益之目的得依法徵收人民之財產，迭經本院釋字第四００號、第四二五號、第五一六號、第五 七九號解釋在案。 5.依民法第七百五十九條規定，因公用徵收，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。學者 亦有謂，徵收完成後，需用土地人因而取得之權利，係屬原始取得，既已發生所有權變動之效力，為保持地籍之完整 起見，仍應依法辦理登記，參閱李建良，損失補償，載於翁岳生編〈行政法(下)〉，2006 年 10 月三版一刷，頁 685。 第三人如因信賴登記而承讓被徵收之土地，且又辦理土地所有權移轉登記，依土地法第四十三條、憲法第 十五條規定， 善意第三人因信賴登記，其財產權亦同應受保障。 6.本院釋字第五七九號解釋謂，補償與損失必須相當。

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【部分協同意見書】大法官 葉百修 本件解釋多數意見就公用徵收補償處分因法定救濟期間經過而確定，補償費已依法發給完竣，嗣後直轄市或縣 （市）政府(即補償機關)始發現據以作成原補償處分之地價標準認定錯誤，發給之補償費短少，致原補償處分違法時 ， 應於相當期限內依職權撤銷原補償處分，另為適法之補償處分，並通知需用土地人繳交補償費差額轉發原土地所有權 人，乃補充釋字第五一六號解釋，認補償機關逾「相當期限」仍未發給補償費差額者，原徵收土地核准案即失其效力 ， 固符合憲法保障人民財產權之意旨，本席深表贊同。惟上開所稱相當期限之認定，多數意見於解釋理由書第四段參酌 「個案視發給補償費差額之多寡、預算與預備金之編列及動支情形、可合理期待需用土地人籌措財源之時間」等因素 ， 宣告此一相當期限最長不得超過二年。本席與多數意見就此相當期限之認定未盡相同，爰提出部分協同意見書如下。 一、憲法關於財產權之保障，除具制度保障與個人保障外，並具存續保障與價值保障之雙重保障功能。 憲法第十五條關於財產權之保障具有雙重功能，除具制度保障與個人保障外，並具存續保障與價值保障之功能(註 1)。憲法保障財產權之主要目的，並不在於禁止對財產權之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產權， 藉以對抗國家之違法侵害。因此，財產權保障原則上是一種存續保障 (註 2)，祇有在國家基於公益上需要，依法加以合 法侵害（如公用徵收）時，財產權之存續保障，始由價值保障替代之 (註 3)。此觀本院釋字第四００號解釋謂「憲法第 十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之『存續狀態』行使其自由使用、收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國 家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予『相當之補償』，方符憲法保障財產權之意旨」云云甚明。 16

二、徵收補償之給予，係在貫徹財產權價值保障之憲法要求。 公用徵收與財產權保障具有互補關係，憲法上之財產權保障是在確保各個財產權人能擁有財產權之具體存續，已 如上述。因此，財產權人只有在憲法所規定之公用徵收之條件下，才忍受國家對其財產權之侵害 (註 4)。而財產權保障 也唯有在合法之公用徵收下，才從存續保障變成財產權之價值保障(註 5)。 由於現代自由民主之法治國家，莫不在憲法上揭櫫財產權應與保障，但另一方面亦承認基於公益上之需要，得徵 收私有財產權，故為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之特別犧牲，應由社會全體共 同負擔之，期在公益與私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之法律技術手段，即為徵收補償。準此 ， 徵收補償是基於公負擔平等思想(註 6)。故徵收補償實具有彌補因公用徵收所生之財產變動，藉使被徵收關係人能夠在 獲得與被徵收標的物同種類或等值之物，以回復其未被徵收前之財產狀況之功能註註 (註 7)。從而，徵收應予以補償， 如未給予者，我國法制係認徵收案從此失其效力註(註 8)。 三、徵收補償不僅需相當，更應儘速發給，係保障財產權之憲法要求。 我國憲法雖無公用徵收要件以及徵收補償原則之明文，但從本院歷次解釋意旨註 (註 9)以觀，似已確定公用徵收需 為公用或其他公益目的之需要，始得為之；以及徵收應予相當補償之原則。由於徵收補償之發給具有使被徵收人得藉 獲得之補償費，用以回復其被徵收前之財產狀況之功能，已如上述。故徵收補償之發給，應儘速為之，係保障財產權 之憲法要求。準此，我國土地法第二百三十三條前段、土地徵收條例第二十條第一項前段乃明文規定「徵收補償費應 於公告期滿（三十日）後十五日內發給」即本斯理。雖然此項法定期限，間或因對徵收補償有異議，由該管補償機關 提交評定或評議而得展延，然補償費額經評定或評議後，補償機關仍應即通知需用土地人，並限期繳交轉發被徵收人 ， 其期限亦不得超過上述規定之「十五日」，本院釋字第五一六號解釋意旨，仍重申此旨。僅於「應增加補償之數額過 於龐大，應動支預備金，或有其他特殊情事，致未能於十五日內發給者」之情形下，例外地承認仍應於評定或評議結 果確定之日起於「相當期限」內儘速發給之，否則徵收土地核准案，即應失其效力。然此項例外規定之「相當期限」 ， 該號解釋理由書，參酌土地徵收條例第二十二條第四項規定，仍將其定為「三個月」。核其意旨，仍在貫徹徵收補償 應儘速發給之憲法要求。 四、職權撤銷原補償處分後，重新作成補償處分，並發給補償費差額之相當期限，仍有土地徵收條例第二十二條 第四項規定之適用。 本院釋字第五一六號解釋雖係針對徵收補償經異議程序後，補償費發給期限所為之闡釋。惟本於憲法保障人民財 產權及上開大法官解釋之意旨，對於原補償處分因法定救濟期間經過而確定後，始發現錯誤，於依職權撤銷原補償處 分，另作成補償處分而應發給補償費差額之情形，亦應有其適用。但本件解釋多數意見以此種情形，尚非土地法及土 地徵收條例上開條文之適用範圍，認屬應由立法機關本於本院釋字第四二三號、第 五一六號解釋之意旨，以法律加以 明定。然於立法之前，多數意見逕以此種情形，非需用土地人所得預見，亦無從責其預先籌措經費，以繳交補償費之 差額，如適用土地法、土地徵收條例等上開法律規定，要求直轄市、縣（市）政府於十五日或三個月內通知需用土地 人繳交補償費差額，並發給土地所有權人者，事實上或法律上（如預算法相關限制等）輒有困難而無可期待，故有關 相當期限之認定，應本於儘速發給之原則，並參酌個案視發給補償費差額之多寡、預算及預備金之編列及動支情形、 可合理期待需用土地人籌措財源之時間等因素，宣告此一相當期限最長不得超過二年。然本席以為： （一）土地徵收條例第二十二條第四項之規定，雖係針對「徵收補償價額經復議或行政救濟結果有變動者」而有 其適用，不過依舉重以明輕之原則，倘補償機關於原補償處分因法定救濟期間經過而確定後，嗣後發現錯誤，而應再 發給補償費差額之情形者，核其情節，顯較土地徵收條例上開條文所規範之「價額經復議或行政救濟結果而有變動 者」為輕。從而，原發給之補償費在客觀上既有短少，自與本院上開解釋揭櫫應為「相當補償」之意旨有所不符，補 償機關即無為裁量之餘地，應於相當期限內，依職權撤銷該已確定之補償處分，另為適法之補償處分，並通知需用土 地人繳交補償費差額轉發原土地所有權人。是該相當期限之認定，不宜逾越土地徵收條例第二十二條第四項所定之三 個月。

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（二）多數意見參酌預算等國庫收支因素並認定屬特殊情事，於原補償處分確定後始發現錯誤而應發給補償費差 額之情形，非需用土地人所得預見，亦無從責其預先籌措經費，故宣告於此種情形下，補償機關繳交補償費差額之期 限，最長不得超過二年。然預算編列等事宜，當屬需用土地人因公用徵收之故，侵害人民財產權之存續保障，基於憲 法保障人民財產權之意旨而應以補償費之發給作為人民財產權價值保障所應承擔的憲法義務，自不得以該義務是否容 易履行，資為判斷「相當期限」之因素，否則即有違補償費應儘速發給之憲法要求。 （三）矧價額經復議或行政救濟結果而有變動者，或補償機關發現錯誤依職權撤銷原補償處分而另為補償處分， 發給補償費之差額者，均係需用土地人於申請徵收，預籌補償費時所無可預見，亦無從預先籌措經費，以繳交補償費 之差額，兩者均係因原補償處分違法，致應另增發補償費差額，其原因事實既屬相同，補發之期限自不因經異議或行 政救濟程序，或依職權撤銷原補償處分而有所不同。前者依據釋字第五一六號解釋意旨，雖「增加補償之數額過於龐 大，需用土地人（機關）需動支預備金支應，或有其他特殊情事」，尚且須三個月期限內為之；後者依據本件解釋多 數意見之認定，補償機關發給補償費差額之期限得於二年內為之，兩者顯失平衡。從而，此項相當期限，仍應有土地 徵收條例第二十二條第四項所定三個月期限之適用。不應因「個案視發給補償費差額之多寡、預算及預備金之編列及 動支情形、可合理期待需用土地人籌措財源之時間」而有所不同。 綜上所述，本件解釋多數意見關於相當期限之認定，顯與憲法第十五條及本院上開解釋保障人民財產權之意旨不盡相 符，本席殊難認同，爰提部分協同意見如上。 註一：Nuβgen/Boujong, Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, 1987. S. 1. 註二：BVerfGE 68, 193, 222. 註三：BVerfGE 50, 300, 323. 註四：BVerfGE 38, 175, 181. 註五：BVerfGE 35, 348, 361; 56, 249, 260; 58, 300, 323. 註六：近藤昭三，「行政と補償」，載雄川一郎‧高柳信一編「現代の行政」，岩波書店，1967，頁 315。 註七：BGH 59, 250=NJW 1973, 47; BGH NJW 1981, 1663; BGH NJW 1982, 1277. 註八：本院院字第二七○四號解釋，釋字第一一○號、第四二五號、第五一六號解釋，土地徵收條例第二十條第 三項參照。 註九：本院釋字第四○○號、第四○九號、第四二五號、第四四○號解釋參照。

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【抄林○材等三十人釋憲聲請書】 主旨：為最高行政法院 96 年度判字第 1372 號確定終局判決適用鈞院釋字第 516 號解釋，發生該號解釋之疑義，懇祈 鈞院大法官補充解釋，俾保障人民受憲法保障之基本權。 說明： 壹、聲請解釋憲法的目的 鈞院釋字第 516 號解釋謂：「土地法第二百三十三條明定，徵收土地補償之地價及其他補償費，應於「公告期滿 後十五日內』發給。此項法定期間，雖或因對徵收補償有異議，由該管地政機關提交評定或評議而得展延，然補償費 額經評定或評議後，主管地政機關仍應即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有權人，其期限亦不得超過土地 法上述規定之十五日（本院院字第二七○四號、釋字第一一○號解釋參照）。倘若應增加補償之數額過於龐大，應動 支預備金，或有其他特殊情事，致未能於十五日內發給者，仍應於評定或評議結果確定之日起於相當之期限（依民國 八十九年二月二日公布之土地徵收條例第二十二條第四項為三個月）內儘速發給之，否則徵收土地核准案，即應失其 18

效力。」其中就何謂「相當之期限」並無詳加說明，雖其用語之不確定性可供適用機關依實際情形彈性解釋適用，惟 最高行政法院卻以此解釋內容作為依據，作成侵害人民財產權之違憲判決，其於判決中指出：徵收補償機關未依法發 給完整補償金額，於人民依法定程序異議、訴願後仍不為差額補償處分，待數年後始發現法律適用錯誤而為差額之補 償處分，性質上屬於另一補償處分，因此於差額補償處分作成前補償機關並無給付義務，則並無釋字第 516 號解釋所 指補償逾期或遲延之問題，因此徵收處分未因此失其效力。前開判決對於前開解釋內容顯然趨向於對人民不利之解釋 ， 且違反相關法令規定十五日、三個月與對於釋字第 516 解釋內容所指「相當之期限」有所誤認，而有補充解釋之必要。 貳、聲請補充解釋之依據與理由 一、大法官會議第 607 次會議決議 67 年 11 月 24 日大法官會議第 607 次會議決議通過：「人民對於本院就其聲請解釋案件所為之解釋，聲請補充 解釋，經核確有正當理由應予受理者，得依司法院大法官會議法第 4 條第 1 項第 2 款之規定，予以解釋。」於 68 年 3 月 16 日公布之釋字第 156 號解釋理由書第 2 段首先援引本決議為受理該聲請案並認為應予補充解釋之依據。儘管本 則決議內容要求該聲請補充解釋之聲請人必須為原解釋聲請人，本則決議仍有以下重大意義：１、確認人民得為聲請 補充解釋程序之聲請主體；２、確立了人民聲請補充解釋之程序依據為司法院大法官會議法第 4 條第 1 項第 2 款（現 行司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款）；３、擴張人民得聲請解釋憲法之聲請客體範圍於大法官會議解釋。 二、大法官會議第 948 次會議決議 81 年 3 月 27 日大法官會議第 948 次會議決議第 4 案乃依「翁大法官岳生等 9 位大法官提案：「當事人對於確定 終局裁判所適用之本院解釋，發生疑義（包括解釋本身違憲、解釋之適用範圍或裁判對解釋之誤解等疑義），依其聲 請意旨有相當理由者，應依大法官會議法第 4 條第 1 項第 2 款規定受理。」而作成決議：「當事人對於確定終局裁判 所適用之本院解釋，發生疑義，聲請解釋時，仍依大法官會議法有關規定視個案情形審查決定。」本則決議內容雖並 未如前開第 607 次會議決議之「聲請補充解釋」之明文，但從提案理由可認，本則決議所謂「發生疑義」者，包括解 釋本身違憲、解釋之適用範圍或裁判對解釋之誤解等疑義。準此，確立了人民得聲請補充解釋之另一類型，即：當人 民並非原解釋聲請人，對於確定終局裁判所適用之大法官解釋發生疑義得聲請補充解釋之客體。 三、釋字第 503 號解釋 89 年 4 月 20 日釋字第 503 號解釋之聲請「主旨」：「為因行政法院…判決適用鈞院釋字第 356 號解釋；…牴觸 憲法第 15 條、第 23 條…」；對於疑義之性質，主張：「…鈞院釋字第 356 號解釋，若採取併罰主義，有無牴觸憲法 第 15 條、第 23 條之規定…若非採取併罰主義，亦請鈞院明確解釋…懇祈鈞院大法官補充解釋，俾保障人民受憲法保 障之基本權利。」大法官於釋字第 503 號解釋理由書中說明受理本件補充解釋聲請之理由：「按當事人對於確定終局 裁判所適用之本院解釋，發生疑義，聲請補充解釋，經核確有正當理由者，應予受理。本件聲請人…經行政法院確定 終局判決引用本院釋字第三五六號解釋作為判決之依據，惟該號解釋對納稅義務人違反作為義務被處行為罰與因逃漏 稅捐而被處漏稅罰，究應併合處罰或從一重處斷，並未明示，其聲請補充解釋，即有正當理由，…」依本件解釋聲請 書所指陳系爭解釋所生疑義，較接近大法官會議第 948 次會議決議所謂「裁判對解釋之誤解」的疑義，另外從解釋理 由書對受理事由所為之論述，得以確認：１、本件聲請人非原解釋之聲請人；２、大法官確認本件聲請補充解釋客體 ， 即業經行政法院確定終局判決援引為判決依據的釋字第 356 號解釋之適用疑義，以之聲請補充解釋，即有正當理由。 四、本聲請案符合聲請補充解釋之要件 本件聲請案為人民對於確定終局裁判適用之大法官解釋發生疑義聲請補充解釋。系爭確定終局判決為最高行政法 院 96 年度判字第 1372 號判決，系爭解釋為釋字第 516 號解釋，所生疑義乃在該解釋之「相當之期限」於原解釋未臻 明確，致系爭判決於適用鈞院釋字第 516 號解釋時，針對原徵收補償處分有重大違法致補償金額短少所為事後另為增 加補償金額之差額處分，法院解釋為「重為徵收補償金額處分，嘉義縣政府之給付義務經該處分生效後始產生，無給 付遲延問題」、「重為增加徵收補償處分，原非需用土地人所得預見並可預作籌措，嚴守釋字第 110、516 號解釋之 意旨於 15 日或 3 個月等法定期限無法期待」，發生以下疑問：（一）土地法規定之十五日、土地徵收條例規定之三 個月是否應嚴加遵守？若因法律上或事實上無法遵守時，該等不適用前開具體期限之例外情形為何？（二）承上，該 19

等例外情形所應遵循之「相當之期限」有無上限？（三）適用法律顯有錯誤致生徵收補償短少而事後為增加徵收補償 之處分，此種增加徵收補償之處分本身有無期限之限制，抑或增加徵收補償之處分，此種增加徵收補償之處分本身有 無期限之限制，抑或增加徵收補償處分於作成後始有補償發放有無逾越相當期限之問題？（四）承上，若採前一解釋 （增加徵收補償處分本身有期限之限制），則該增加徵收補償處分如超過法定具體期限或相當期限時，能否使得原徵 收處分溯及失其效力？（聲請人加註：若採否定見解，因不須另為徵收處分，則徵收補償金額係依據土地原公告現值 計算，若採肯定見解，則應重為另一徵收處分而得依據較新公告現值為徵收之補償）（五）若前述問題如同本件終審 法院之採否定見解是否牴觸憲法第 15 條與第 23 條，而有「裁判對解釋之誤解」之疑義而聲請補充解釋之正當理由， 懇祈鈞院大法官依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款受理本聲請案。 参、本案事實經過 一、行政救濟過程： 聲請人等共有座落嘉義縣梅山鄉梅○段 1070、1071、1072 地號土地（下稱系爭土地），前經臺灣省政府以民國 79 年 4 月 2 日 79 府地二字第 142673 號函核准徵收，並經嘉義縣政府 79 年 5 月 9 日公告徵收為嘉義縣梅山鄉都市計 畫停車場停（一）用地。原土地所有權人林陳○（聲請人林○材之母）、曾○耀曾於公告期間就補償費過低提出異議 ， 經嘉義縣竹崎地政事務所（下稱竹崎地政事務所）函復以 78 年公告現值無誤等語。聲請人林○材之母林陳○、曾○ 耀乃於 81 年 3 月再提出陳情要求提高補償金額，嘉義縣政府於 81 年 4 月發函，以符合都市計畫法第 49 條規定為由 否准。梅山鄉公所於 82 年 4 月 14 日舉辦簡易工程用地徵收協調會，函請嘉義縣政府提高補償費標準，該府以 82 年 5 月 19 日 82 府地權字第 47134 號函否准。上訴人曾○耀遂向臺灣省政府提起訴願，經決定撤銷原處分，由原處分機 關另為處分。嘉義縣政府嗣於 82 年 10 月將全案提交地價評議委員會評議，並依 60 年 5 月 1 日台內地字第 413204 號函作成否准提高之決議謂：「查土地法第 247 條所稱對於補償地價之估定有異議應提交地價評議會評定，係指未經 依法規定地價之土地而言，已規定地價之土地自無土地法第 247 條之適用。」等語，因原土地所有權人異議，拒絕領 取，遂於 82 年 12 月 22 日提存，上訴人曾○耀未再對嘉義縣政府之決定提起訴願。嗣上訴人林○材於 91 年 9 月以 需用土地人嘉義縣梅山鄉公所（下稱梅山鄉公所）未依照核准計畫期限使用系爭土地，聲請照徵收價額收回系爭土地 。 嗣林○材於會勘現場時再次陳述系爭土地徵收地價核算違反都市計畫法第 49 條規定，經嘉義縣政府重新檢討，竹崎地 政事務所始發現徵收當期（78 年）公告土地現值有未按毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算之情，乃函報嘉義 縣政府重新提請嘉義縣地價及標準地價評議委員會，評議委員會於 91 年 11 月 26 日第 5 次會議，評議通過系爭土地 78 年公告土地現值由每平方公尺新臺幣（下同）120 元更正為 1,670 元，並函報內政部以 91 年 12 月 16 日台內地字 第 09100158181 號函同意備查，嘉義縣政府於 91 年 12 月 24 日以 91 府地價字第 0150023 號函公告更正系爭土地 7 6 年、77 年及 78 年土地公告現值，並經嘉義縣政府動支第 2 預備金補足差額，於 93 年 5 月 18 日以府地權字第 0930066079 號函通知原土地所有權人於 93 年 5 月 28 日於梅山鄉公所發放差額補償費，聲請人等以嘉義縣政府未於 相當期限內發放差額補償費，乃拒絕領取。 二、司法救濟過程： 聲請人等以嘉義縣政府未於相當期限內發放差額補償費，乃於 92 年 12 月 26 日向內政部請求確認，歷經一年二 個月仍未確認，聲請人等乃依行政訴訟法第 6 條提起「確認系爭土地徵收之法律關係不存在』訴訟。主張：（一）嘉 義縣政府就系爭土地所發放之土地補償費，本應依都市計畫法第 49 條以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告現 值加 4 成為準，當時卻誤引平均地權條例第 10 條，按照被徵收土地當期之公告現值每平方公尺 120 元為準，加 4 成 為補償，造成應發補償費及實發之補償費用相差約 14 倍之鉅，直至 91 年 12 月 24 日始以嘉義縣政府 91 府地價字第 0150023 號函公告更正錯誤之公告現值，以同一區段（第 76 區段）徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告現值 1,670 元為計算基準，故徵收之初所發放之補償費與應發放金額，顯不相當，且應補足之差額亦未於相當期間內發放 ， 足認其徵收程序有違司法院釋字第 516 號解釋，應失其效力。（二）系爭土地之需用土地人梅山鄉公所未通知當時被 徵收土地之所有人參加表示意見，此有協調會紀錄可稽，故此應認未經合法與土地所有權人協議之手續，其行政處分 有重大瑕疪（司法院釋字第 409 號解釋參照）；再按，土地法第 215 條第 1 項明定徵收土地時，其改良物應一併徵收， 20

然嘉義縣政府於 82 年 10 月 19 日評議結果竟為地上改良物及土地改良不予補償，不僅疏未注意系爭土地地價之錯誤 ， 且其對於地上改良物及土地改良不予補償，亦屬侵害人民權利，參考司法院釋字第 516 號解釋，徵收土地核准案即應 失其效力，為此依行政訴訟法第 6 條規定請求確認系爭土地徵收之法律關係不存在。 三、終審確定判決 最高行政法院判決結果略以：（一）本件徵收補償處分，於 82 年 10 月 19 日嘉義縣政府交所屬地價及標準地價 評議委員會作成評議決定後，即為確定。嘉義縣政府以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函所為增加徵收補 償金額之處分，實乃依行政程序法第 117 條規定，就法定救濟期間經過之徵收補償處分予以撤銷，重為一徵收補償處 分，該重為之徵收補償處分自應於送達受處分人後，發生效力，嘉義縣政府之給付義務亦因該處分生效後始經具體認 定，在此之前，自無增加補償金額之給付義務，亦不生因給付逾期致使徵收失其效力之問題。（二）司法院釋字第 516 號解釋，係就人民對徵收補償有異議之情形，即徵收補償尚未確定之情形而為解釋。於此情形，徵收補償處分既 未經確定，於評定或評議之結果作成，若有應增加補償金額者，其增發徵收補償之義務即經確認，補償機關自應於其 後之 15 日內發給徵收補償。至徵收補償原已逾法定救濟期間，因徵收補償機關就為補償基礎之土地公告現值於經地 價評議委員會評議後重新調整，其時原徵收補償處分尚未經撤銷，重為之徵收補償處分尚未作成，自與前開情形有別 ， 無從為相同之處理。需用土地人於申請核准徵收前，應就徵收補償之金額為調查估算後並預作籌措；徵收核准機關於 核准徵收前，則應就徵收補償金額及其籌措加以審核，必其徵收補償金額係屬正確，屆期給付係屬可能，始予核准； 徵收補償機關於此情形下，其給付徵收補償合於土地法第 233 條之規定，或司法院釋字第 110 號、第 516 號解釋之意 旨，自屬可期待。而於原徵收補償處分有所違誤，原土地所有權人未為爭議，經過若干時日該處分已確定後，始發現 原徵收補償金額錯誤，而須撤銷原已確定之徵收補償處分另為增加補償金額之處分者，原非應繳付徵收補償款項之需 用土地人所得預見並可預作籌措。若謂就重為增加徵收補償處分，仍應嚴守前開司法院解釋之意旨，須於補償地價評 定或評議確定後 15 日內（或土地徵收條例第 22 條第 4 項所定之 3 個月內）給付完竣，事實或法律（如預算法相關限 制）上顯有困難而無法期待，是於此情形，自不得解為仍須於補償地價補償之評定或評議確定後 15 日（或必要時 3 個月）內發給完竣，否則徵收失效。上訴人前開主張，並不足採。肆、聲請釋憲之理由及對本案所持立場與見解 一、徵收處分無效：按，行政程序法第 111 條規定行政處分無效之情形，其中因為有第 7 款「其他具有重大明顯 之瑕疪」規定之關係，成為「例示規定」，例示規定應採用「類比解釋」方法，學者李惠宗指出，所謂「其他具有重 大明顯之瑕疪」，係指該瑕疪明顯違反法律規定之意旨者，包括「法律已明文規定」及依類比解釋結果，「瑕疪嚴重 應使其無效的情形」。而所謂「瑕疪嚴重應使其無效的情形」，特別是指違反公權力行使限制而造成人民權益嚴重侵 害者，司法院釋字第 425 號解釋稱：「……土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，是 補償費之發給不宜遷延過久。本此意旨，土地法第二百三十三條明定補償費應於「公告期滿後十五日內』發給。此法 定期間……應嚴格遵守。」因此若未依限發給補償，應屬無效，蓋此種要件具有限制公權力濫用之功能，此有李惠宗 所著，「行政法要義」2007 年第三版，頁 356 可茲參閱。學者為此解釋目的無非在保障被徵收土地所有權人之財產權， 至於其所指「應屬無效」者，應指徵收處分而言。其中「依限發給」所隱含的期限，於釋字第 516 號解釋中有加以具 體化為：（一）土地法第 233 條規定之補償費應於公告期滿後 15 日內發給；（二）因對徵收補償有異議，由該管地政 機關提交評定或評議而得延展，然補償費額經評定或評議後，主管地政機關仍應即行通知需用土地人，並限期繳交轉 發土地所有權人，其期限亦不得超過土地法上述規定之 15 日；（三）倘若應增加補償之數額過於龐大，應動支預備 金，或有其他特殊情事，至未能於 15 日內發給者，仍應於評定或評議結果確定之日起於相當之期限內儘速發給之。 至於何謂「相當之期限」，該解釋之理由書中則特別指出為依民國 89 年 2 月 2 日公布之土地徵收條例第 22 條第 4 項 所規定之 3 個月。查，本件徵收處分作成於民國 79 年 4 月 2 日，但由於補償費未依照都市計畫法第 49 條規定定補償 金額，致所定補償金額之標準本應依公告土地現值每平方公尺 1,670 元誤為 120 元來計算本件補償費，經被徵收土地 所有人之不斷異議、陳情與訴願均無效果。嗣林○材於 91 年 9 月以需用土地人嘉義縣梅山鄉公所未依照核准計畫期 限使用系爭土地，聲請照徵收價額收回系爭土地，於會勘現場時再次陳述系爭土地徵收地價核算違反都市計畫法第 49 條規定，經嘉義縣政府重新檢討，竹崎地政事務所始發現徵收當期（78 年）公告土地現值有未按毗鄰非公共設施保留 21

地之區段地價平均計算之情，乃函報嘉義縣政府重新提請嘉義縣地價及標準地價評議委員會，評議委員會於 91 年 11 月 26 日第 5 次會議，評議通過系爭土地 78 年公告土地現值由每平方公尺 120 元更正為 1,670 元，然差額補償金額實 際上卻遲至 93 年 5 月 28 日才通知發放。綜上事實觀之，徵收處分作成於 79 年，補償金額於 93 年始完全發放完畢， 試問本件補償是否依限發給？既然徵收應予補償之規定，在學理上稱之為「結合條款」（或稱互相依存條款），且釋 字第 516 號解釋亦強調「有徵收即有補償，補償之發給與徵收土地核准處分之效力間，具有不可分之一體性」，則本 件補償處分未依限發給之情形相當顯然，原徵收處分應失其效力。 二、最高行政法院判決解釋適用釋字第 516 號解釋有違憲疑慮：按，行政程序法第 118 條規定：「違法行政處分 經撤銷後溯及既往失其效力。」依此規定，當徵收補償金額有短少，則補償義務機關若思補救，有兩種途徑可供選擇 ： （一）作成另一差額補償之行政處分；（二）撤銷原補償處分，另為一完整補償之行政處分。惟不論是差額補償處分 或撤銷原處分另為完整補償處分均應符合補償發給之法定期限，否則徵收仍應失其效力。查，本件嘉義縣政府以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函所為增加徵收補償金額，既係以每平方公尺 1,550 元計算，則顯係採循前 開（一）之差額補償處分之補救方式。然查，本件終審判決即最高行政法院 96 年度判字第 1372 號判決卻於頁 19 謂： 「嘉義縣政府以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函所為增加徵收補償金額（聲請人註：以每平方公尺 1,55 0 元計算）之處分，實乃依行政程序法第 117 條規定，就法定救濟期間經過之徵收補償處分予以撤銷，重為一徵收補 償處分」，認定該補償處分係補償義務機關依法撤銷原違法補償處分（聲請人註：以每平方公尺 120 元計算）所為另 一之補償處分，此部分之見解是否有判決未依證據調查事實（嘉義縣政府以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函所為增加徵收補償金額，既係以每平方公尺 1,550 元計算）以及理由矛盾（原補償處分以每平方公尺 120 元計算， 既經撤銷，則所重新為之補償處分應該以當期即 93 年每平方公尺 6,200 元計算，而非 1,550 元，參見「證物三」）之 違法問題，雖不在法律審或是憲法解釋中之重點，但依此見解，仍導致本件判決產生違憲疑義，亦即「若原補償處分 因經撤銷失其效力不存在，所為依存 79 年作成之徵收處分是否即失所附麗而失效？」實則本件終審法院顯然係為求 袒護行政機關並維持徵收處分之效力，為規避補償發給之法定期限所為解釋，此觀其判決謂：「該重為之徵收補償處 分自應於送達受處分人後，發生效力，嘉義縣政府之給付義務亦因該處分生效後經具體認定，在此之前，自無增加補 償金額之給付義務，亦不生因給付逾期致使徵收失其效力之問題。」至為灼然。 三、綜觀鈞院釋字第 516 號解釋文內容，可知徵收補償處分未即時者，足溯及使原徵收處分失其效力，而所謂合法合 憲之徵收補償處分除應「即時」外亦應「相當」，因此不相當之原徵收補償處分，對於人民而言，實質上亦為非即時 之補償，依照釋字第 516 號解釋之意旨，若補償義務機關未於法定具體期限或相當之期限完成差額補償處分，原徵收 處分已然失其效力，則儘管補償義務機關數年後為一差額補償處分仍無法令已失效之徵收處分死灰復燃。若依照最高 行政法院系爭判決之見解，認為須增加之差額補償處分於送達受處分人後，嘉義縣政府始生給付義務，在此之前不生 給付逾期致使徵收失其效力之問題，則行政機關遲遲不為增加補償金額處分，人民亦訴求無門。如此，豈不明指行政 機關對於人民因公共利益而受之特別?牲可不給予任何補償，此何能謂係民主法治國家應有之制度設計。且土地法第 233 條、土地徵收條例第 22 條均亦將形同具文，並減損釋字第 516 號解釋之效力範圍，造成人民財產權遭受侵害之漏 洞。 四、查，另一與本案相類似之事實，高雄高等行政法院 92 年度訴更字第 84 號判決認為「本件系爭土地應補償之 地價經發現與按照毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算結果有誤，被告早於七十八年十二月十四日即以府地二 字第六八一八○號公告更正系爭土地七十七年度之公告現值，並依該公告現值核算原告系爭土地之徵收補償價額，是 系爭土地之差額地價補償費，業於七十八年十二月十四日核定，然被告卻遲至八十一年九月二十三日始以府地用字第 四七八九二號函通知原告領取差額地價乙節，此為兩造所不爭執，足見系爭土地之徵收補償價額，被告自核定起至八 十一年九月二十三日通知原告補發差額止，已歷經二年又九個多月，依上開說明，顯難認此期間仍符合司法院釋字第 五一六號解釋理由書所稱之相當期間（三個月）甚明。」本判決雖非最高行政法院判決，但上開判決見解，對於鈞院 釋字第 516 號解釋所為解釋，未區分增加補償金額之款項可否預見並可預作籌措而有不同，認均應遵循釋字第 516 號

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解釋所稱之「相當期間」，人民之財產權始有保障。該判決所持見解與本件聲請人之見解相同，顯然，本件聲請人對 於釋字第 516 號解釋之解讀亦非全然無據。 五、退萬步言，縱令為求公益之維護，犧牲被徵收土地人之財產權，不輕易令徵收處分失效，則鈞院釋字第 516 號解釋應有以下憲法上之疑義應釐清：（一）土地法規定之十五日、土地徵收條例規定之三個月是否應嚴加遵守？若 因法律上或事實上無法遵守時，該等不適用前開具體期限之例外情形為何？（二）承上，該等例外情形所應遵循之 「相當之期限」有無上限？（三）適用法律顯有錯誤致生徵收補償短少而事後為增加徵收補償之處分，此種增加徵收 補償之處分本身有無期限之限制，抑或增加徵收補償處分於作成後始有補償發放有無逾越相當期限之問題？（四）承 上，若採前一解釋（增加徵收補償處分本身有期限之限制），則該增加徵收補償處分如超過法定具體期限或相當期限 時，能否使得原徵收處分溯及失其效力？（聲請人加註：若採否定見解，因不須另為徵收處分，則徵收補償金額係依 據土地原公告現值計算，若採肯定見解，則應重為另一徵收處分而得依據較新公告現值為徵收之補償）（五）若前述 問題如同本件終審法院之採否定見解是否牴觸憲法第 15 條與第 23 條，而有「裁判對解釋之誤解」之疑義而聲請補充 解釋之正當理由，懇祈鈞院大法官依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款受理本聲請案。 伍、補充兩項聲請釋憲之理由 一、釋字第 371 號、第 572 號解釋所賦予各級法院法官於審理案件時，得以裁定停止訴訟程序，並先行聲請解釋 憲法之權限，不僅是法官之權利，同時更是義務。憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，當裁判所根據之 法規範於憲法之保障基本人權意旨有不足或牴觸之疑義，應儘為有利於人民基本權保障之合憲性解釋而為適用，或裁 定停止訴訟程序而聲請大法官解釋。如今承審法官對於為裁判根據之釋字第 516 號解釋內容之解釋既與釋字第 516 號 解釋意旨本身有所岐異，對此憲法層次之先決問題不思聲請大法官解釋在先，逕自朝向不利於人民基本權利保障之解 釋而為判決在後，顯然違反前開法官優先遵守憲法之義務，懇請鈞院大法官對於本案當事人所提出之聲請案從寬受理 ， 以資解決釋字第 516 號解釋所生疑義。 二、按司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭到 不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲 法」。大法官對於「確定終局裁判所適用之法律或命令」從寬理解。彭鳳至大法官在針對釋字第 582 號解釋提出部分 不同意見書指出：「大法官認定確定終局裁判是否適用特定法律或命令，一向採取十分寬鬆的標準，…從確定終局裁 判的內容中，可以看出任何與系爭法令內容相同或相當文句之「蛛絲馬跡』，也可以認定系爭法令的內容已納入該裁 判獲致裁判結果的涵攝過程，因而「實質援用』了系爭法令」。從彭大法官前述之部分不同意見書精確指出，假使在 終審判決並未明白援引判例等「解釋性規範」情形下，大法官仍得「自行設定」「系爭判決適用證據法則與論理法則 演繹過程，再推定該過程中必然援引解釋規範」的話，大法官無疑並非在審查終審法院所適用之「法律或命令」，毋 寧是在審查終審法院對法律或命令的「解釋本身」。更有甚者，釋字第 374 號解釋指出，「最高法院之決議原僅供法 院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，…又為代表最高法院之法律見解」，另謂「如經法官於裁判上援用時，自 亦應認與命令相當」，因此，透過司法院大法官對於「法律或命令」一詞不斷的擴張，「法院之法律見解」與「法律 或命令」只有一線之隔，而距離明白承認「針對判決的憲法訴願」，質言之，直接以裁判本身作為合憲性審查的標的 ， 其實只有一步之遙。實則，對於具有民主正當性的立法作用，其違憲得以違憲審查，對於不具有民主正當性的判決違 憲何以不可？若思尊重法院審判權，亦可從審查範圍限縮於「法規範適用的結論是否將牴觸憲法」以及「法官造法是 否已逾越界線」以為解決。本件聲請案針對釋字第 516 號解釋本身適用範圍之疑義具有重大憲法意義，終局確定判決 對相關憲法問題尚未釐清，而終審法官就系爭解釋之適用範圍所為解釋已違反憲法第 15 條保障人民財產權之本旨，本 件聲請案之目的除追求個別權利之保障外，毋寧也具有解釋與續造客觀憲法的意義，懇請鈞院大法官另行諭知所為解 釋具有拘束最高行政法院 96 年度判字第 1372 號判決之效力，以茲聲請人提出再審作為救濟。 陸、關係文件之名稱與件數（以時間順序排列） 證物一：嘉義縣竹崎地政事務所 91 年 11 月 13 日 91 嘉竹地三字第 0910006755 號函影本。 證物二：嘉義縣政府 91 年 11 月 5 日 91 府地權字第 0132700 號函影本。 23

證物三：地價第二類謄本乙份。 附件一：臺灣省政府 79 府地二字第 142673 號函影本乙份。 附件二：臺灣省政府訴願決定書 82 府訴一字第 170185 號影本乙份。 附件三：嘉義縣政府 91 府地價字第 0150023 號嘉義縣政府公告影本乙份。 附件四：嘉義縣政府 92 府地權字第 0920011205 號書函影本乙份。 附件五：嘉義縣政府 92 府地權字第 0920019266 號函影本乙份。 附件六：向內政部請求確認徵收法律關係不存在之申請書影本乙份。 附件七：內政部訴願決定書 92 台內訴字第 0920007926 號影本乙份。 附件八：嘉義縣政府 93 府地權字第 0930066079 號函影本乙份。 附件九：嘉義縣政府 94 府地權字第 0940034661 號函影本乙份。 附件十：嘉義縣政府 94 府地權字第 0940069573 號函影本乙份。 附件十一：高雄高等行政法院 94 年度訴字第 169 號判決正本乙份。 附件十二：最高行政法院 96 年度判字第 1372 號判決正本乙份。 謹狀 司法院公鑒 聲請人：林○材林○培林○富林○興郭○只葉○良蔡○全蔡○上黃○綿蔡○梗蔡○峰蔡○文蔡○芳曾○耀鍾○樂劉李 ○碧徐○文王黃○固郭簡○霞盧○松林○德簡○聖楊吳○雲林○松游○庚游○游○游○綸吳○稟游○亮送達代收人： 林○材 中 華 民國 九十七 年 八月 十九日

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【最高行政法院判決 96 年度判字第 1372 號】 上訴人 林○材林○培林○富林○興郭○只葉○良蔡○全蔡○上黃○綿蔡○梗蔡○峰蔡○文蔡○芳曾○耀鍾○樂劉 李○碧徐○文王黃○固郭簡○霞盧○松林○德簡○聖楊吳○雲林○松游○庚游○游○游○綸吳○稟游○亮 （住略） 共同 訴訟代理人 張雯峰律師 奚淑芳律師 被上訴人 內政部（設略） 代表人 李逸洋（住略） 上列當事人間因土地徵收事件，上訴人對於中華民國 94 年 10 月 25 日高雄高等行政法院 94 年度訴字第 169 號 判決，提起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、上訴人等共有座落嘉義縣梅山鄉梅○段 1070、1071、1072 地號土地（下稱系爭土地），前經臺灣省政府以 民國 79 年 4 月 2 日 79 府地二字第 142673 號函核准徵收，並經嘉義縣政府公告徵收為嘉義縣梅山鄉都市計畫停車場 停（一）用地。上訴人曾○耀曾於公告期間就補償費過低提出異議，經嘉義縣竹崎地政事務所（下稱竹崎地政事務 24

所）函復以 78 年公告現值無誤等語。上訴人曾○耀乃於 81 年 3 月再提出陳情要求提高補償金額，嘉義縣政府於 81 年 4 月發函否准，上訴人曾○耀遂向臺灣省政府提起訴願，經決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。嘉義 縣政府嗣於 82 年 10 月將全案提交地價評議委員會評議，並作成否准提高之決議，上訴人曾○耀未對嘉義縣政府之決 定提起訴願。嗣上訴人林○材於 91 年 9 月以需用土地人嘉義縣梅山鄉公所（下稱梅山鄉公所）未依照核准計畫期限 使用系爭土地，聲請照徵收價額收回系爭土地，經嘉義縣政府重新檢討，由竹崎地政事務所發現徵收當期（78 年）公 告土地現值有未按毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算之情，乃函報嘉義縣政府重新提請嘉義縣地價及標準地 價評議委員會於 91 年 11 月 26 日第 5 次會議評議通過，系爭土地 78 年公告土地現值由每平方公尺新臺幣（下 同）120 元更正為 1,670 元，並經嘉義縣政府動支第，直至 91 年 12 月 24 日始以嘉義縣政府 91 府地價字第 0150023 號函更正錯誤之公告現值，以同一區段（第 76 區段）徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告現值 1,670 元為計算 基準，故徵收之初所發放之補償費與應發放金額，顯不相當，且應補足之差額亦未於相當期間內發放，足認其徵收程 序有違司法院釋字第 516 號解釋，應失其效力。（二）系爭土地之需用土地人梅山鄉公所未通知當時被徵收土地之所 有人參加表示意見，此有協調會紀錄可稽，故此應認未經合法與土地所有權人協議之手續，其行政處分有重大瑕疵； 再按，土地法第 215 條第 1 項明定徵收土地時，其改良物應一併徵收，然嘉義縣政府於 82 年 10 月 19 日評議結果竟 為地上改良物及土地改良不予補償，不僅疏未注意系爭土地地價之錯誤，且其對於地上改良物及土地改良不予補償， 亦屬侵害人民權利，參考司法院釋字第 516 號解釋，徵收土地核准案即應失其效力；被上訴人曾於其所屬土地徵收審 議委員會第 80 次會議決議徵收失效而以 92 年 8 月 27 日台內地字第 0920070725 號函通知另案申請人，該案係以嘉 義市政府於 78 年 12 月 14 日更正地價後，遲至 81 年 9 月 23 日始通知領取補償地價，故此徵收失效；經原審 92 年 度訴更字第 84 號判決亦採相同見解，該案與本件相同，依行政程序法第 6 條，不得為差別待遇等語，為此依行政訴訟 法第 6 條規定請求確認系爭土地徵收之法律關係不存在。 二、被上訴人則以：（一）行為時土地法第 227 條第 3 項規定：「土地權利利害關係人對於第一項之公告事項有 異議者，應於公告期間內向市、縣地政機關以書面提出。」本件於 79 年徵收公告期間，僅 1071、1072 地號土地之 原土地所有權人提出地價及其地上物補償費偏低之異議。且上開 2 筆土地於原土地所有權人提出異議後，經嘉義縣政 府查明該地價及地上物之徵收補償費無誤，嗣原土地所有權人曾○耀（即上訴人）不服，向臺灣省政府提起訴願，經 該訴願決定原處分撤銷，命嘉義縣政府另為適法之處分後，嘉義縣政府即提交地價及標準地價評議委員會 82 年度第 2 次會議評議通過，維持原查估補償，並報臺灣省政府地政處備查在案，原土地所有權人等未就上開處理結果不服再提 起行政救濟。嗣上訴人等於 91 年 9 月以需用土地人未依照核准計畫開始使用，申請照徵收價額收回被徵收土地時， 當場陳述本件徵收補償地價偏低，嗣經嘉義縣政府查明並重新評定地價後，於 91 年 12 月更正公告土地現值，並於 9 3 年 5 月 28 日發放差額補償費，土地所有權人遂以嘉義縣政府未於相當期限內發放徵收補償價額差額，主張徵收失效， 惟申請人對地價偏低之異議並非於徵收公告期間內以書面提出，顯不符前揭土地法之規定。至本件雖於補償地價重行 評定後約 1 年半始發放補償價額差額，難據以認定已符合司法院釋字第 516 號解釋及土地徵收條例第 22 條第 4 項之規 定而應失其效力。（二）於 78 年間辦理本件公告土地現值作業時，誤將系爭土地與毗鄰之農業區均劃為同一地價區 段（屬梅山鄉第 71 地價區段，區段地價每平方公尺 120 元）。惟於 91 年間，上訴人林○材等人陳稱公告土地現值偏 低時，經派員會同相關單位實地勘察，發現該等土地業經都市計畫劃定為停車場用地，且實地亦已部分施工，乃依據 平均地權條例第 10 條暨同條例施行細則第 63 條第 5 款規定，將該等都市計畫公共設施保留地之地價，以毗鄰非保留 地之區段地價平均計算為每平方公尺 1,670 元。本件地價偏低之錯誤，不具有行政程序法第 111 條第 7 款及第 101 條 第 1 項所規定之重大明顯瑕疵，公告現值評定尚不因而成為無效等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人等共有系爭土地，前經臺灣省政府 79 年 4 月 2 日 79 府地二字第 142673 號函核准徵收，並經嘉義縣政府以 79 年 5 月 9 日府地權字第 34504 號公告徵收為梅山鄉都 市計畫停車場停?用地，公告期間自 79 年 5 月 10 日起 30 天，上訴人曾○耀曾於公告期間就補償費過低提出異議，經 嘉義縣政府函請竹崎地政事務所及梅山鄉公所查明地價及地上物補償是否有誤。竹崎地政事務所嗣函復以：「經查梅 山鄉都市計畫區梅○段 1071、1072 地號 2 筆土地原非停車場用地，其地價依照平均地權條例及地價調查估計規則之 25

規定，劃分地價區段時係以使用分區、使用類別、情形、道路、溝渠等易於辨別之自然界線為準劃設之，並經本縣地 價評議委員會暨標準地價評議委員會評議通過在案，本案 78 年公告現值無誤。」等語，另梅山鄉公所則於 79 年 9 月 21 日上午 10 時至現場會勘，因地主抗爭，故無法進行複查。上訴人曾○耀乃於 81 年 3 月 11 日再提出陳情，嘉義縣 政府再訂於 81 年 3 月 25 日前往會勘，該會勘結論以：「地價補償費偏低……請酌情提高補償費」，並於 81 年 4 月 10 日以 81 府地權字第 25155 號函復以：土地改良物依平均地權條例第 36 條及其施行細則第 12 條規定得申請減免土 地增值稅，不另補償，另地價補償係依都市計畫法第 49 條規定辦理，其要求提高補償，依法無據等語。另梅山鄉公所 於 82 年 4 月 14 日舉辦簡易工程用地徵收協調會函請嘉義縣政府提高補償費標準，經該府以 82 年 5 月 19 日 82 府地 權字第 47134 號函否准；上訴人曾○耀遂向臺灣省政府提起訴願，經訴願決定以嘉義縣政府未將該異議案提交地價及 標準地價評議委員會評定為由，決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」嘉義縣政府乃於 82 年 10 月 19 日將全案提交地價及標準地價評議委員會評議，並作成地上改良物及土地改良不予補償之決議，另依據被上訴人 6 0 年 5 月 1 日台內地字第 413204 號函所示：「查土地法第 247 條所稱對於補償地價之估定有異議應提交地價評議會 評定，係指未經依法規定地價之土地而言，已規定地價之土地自無土地法第 247 條之適用。」等語，乃決定地價部分 無須再提起評議。上訴人曾○耀未再對嘉義縣政府之決定提起訴願，系爭土地徵收公告因而確定。有關徵收補償金之 發放，同意領取者於 79 年 6 月 22 日發放，未領取者於 82 年底如數提存，依法均已補償完竣。上訴人林○材於 91 年 9 月 20 日以需用土地人未依照核准計畫期限使用系爭土地，聲請照徵收價額收回系爭土地，經嘉義縣政府派員於 91 年 10 月 17 日現場會勘時，上訴人林○材陳述系爭土地徵收地價核算違反都市計畫法第 49 條規定，嘉義縣政府即 於 91 年 11 月 5 日函請竹崎地政事務所就徵收當時查報之地價重新檢討，嗣經竹崎地政事務所重新檢討，發現徵收當 期（78 年）公告土地現值有未按毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算之情，乃函報嘉義縣政府，重新提請嘉義 縣地價及標準地價評議委員會於 91 年 11 月 26 日第 5 次會議評議通過，系爭土地 78 年公告土地現值，由每平方公 1 20 元更正為 1,670 元，並函報內政部同意備查，嘉義縣政府乃以 91 年 12 月 24 日 91 府地價字第 0150023 號公告更 正系爭土地 76 年、77 年及 78 年土地公告現值，並另以 92 年 1 月 30 日府地權字第 0920019266 號函通知需用土地 人梅山鄉公所，應補發差額地價計 4,177,250 元，且請儘速籌措經費撥付嘉義縣政府轉發土地所有權人；因需用土地 人梅山鄉公所財政困窘無力負擔，報請嘉義縣政府補助，經嘉義縣政府於 92 年 5 月 8 日召集相關單位開會決議：請 梅山鄉公所於 7 日內函報嘉義縣政府轉陳交通部核發差額補償費，並請主計室洽相關單位研議有無可補償之科目及勻 支空間。嗣經嘉義縣政府再邀集有關單位研商，惟仍未能覓得適當科目勻支，遂動支第二預備金補足差額，並即以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函通知原土地所有權人於 93 年 5 月 28 日於梅山鄉公所發放差額補償費等事 實，業經兩造陳述明確在卷，並有上開相關函文附於原處分卷可稽，洵堪信實。（二）參照行為時土地法第 223 條、 225 條、第 227 條及第 233 條規定及司法院釋字第 110 號解釋、本院 52 年判字第 263 號判例及本院 92 年度判字第 1659 號判決，可知徵收補償處分之受處分人，若未對徵收補償處分於法定期間表示不服請求救濟，該徵收補償處分即 已確定。又按誠信原則是權利內容的限制，行使權利違反誠實信用者，乃逾越其權利之內容，構成濫用；是權利之行 使不合誠信原則，即非合法之行使，不發生行使權利之效力。而權利人行使權利與其先前行為矛盾，因有違誠實信用 原則，乃形成所謂的權利失效（王澤鑑著民法總則在實務上的最新發展（ 5） 一文參照）。最高法院 56 年台上字第 1708 號判例、本院 79 年度判字第 1385 號判決亦闡明此意旨，而認權利人不能據以主張其權利。（三）本件系爭土 地係因梅山鄉公所為辦理都市計畫區內停?停車場，而報經臺灣省政府 79 年 4 月 2 日 79 府地二字第 142673 號函核准 徵收，並經嘉義縣政府 79 年 5 月 9 日府地權字第 34504 號公告徵收，公告期間自 79 年 5 月 10 日起 30 日。公告期 滿，嘉義縣政府以 79 年 6 月 12 日 79 府地權字第 044756 號函通知土地所有權人於 79 年 6 月 22 日在梅山鄉公所發 放補償費。而上訴人曾○耀曾於公告期間就補償費過低提出異議，經嘉義縣政府函請竹崎地政事務所及梅山鄉公所查 明地價及地上物補償是否有誤後，嘉義縣政府函復上訴人曾○耀否准提高補償費，上訴人曾○耀乃向臺灣省政府提起 訴願，經訴願決定以嘉義縣政府未將該異議案提交地價及標準地價評議委員會評定為由，決定：「原處分撤銷，由原 處分機關另為適法之處分。」嘉義縣政府乃於 82 年 10 月 19 日將全案提交地價及標準地價評議委員會評議，並作成 地上改良物及土地改良不予補償之決議，另依據被上訴人 60 年 5 月 1 日台內地字第 413204 號函謂：「查土地法第 26

247 條所稱對於補償地價之估定有異議應提交地價評議會評定，係指未經依法規定地價之土地而言，已規定地價之土 地自無土地法第 247 條之適用……」等語，決定地價部分無須再提起評議，而上訴人曾○耀未再對嘉義縣政府之決定 提起訴願。足見對於系爭土地之徵收補償處分，上訴人均未再循行政救濟程序請求救濟。另關於嘉義縣政府於 93 年 間再發予之差額地價補償費，並非因原土地所有權人即上訴人對徵收之地價補償費有所爭執，經行政救濟程序後所為 之救濟，而是上訴人林○材於 91 年 9 月 20 日以需用土地人未依照核准計畫期限使用系爭土地聲請照徵收價額收回系 爭土地，經嘉義縣政府派員於 91 年 10 月 17 日現場會勘時，上訴人林○材陳述系爭土地徵收地價核算違反都市計畫 法第 49 條規定，嘉義縣政府即於 91 年 11 月 5 日函請竹崎地政事務所就徵收當時查報之地價重新檢討，嗣經竹崎地 政事務所重新檢討，發現徵收當期（78 年）公告土地現值有未按毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算之情，乃 函報嘉義縣政府重新提請嘉義縣地價及標準地價評議委員會於 91 年 11 月 26 日第 5 次會議評議通過，系爭土地 78 年公告土地現值由每平方公尺 120 元更正為 1,670 元，並函報被上訴人同意備查，嘉義縣政府乃以 91 年 12 月 24 日 府地價字第 0150023 號公告更正系爭土地 76 年、77 年及 78 年土地公告現值，並另以 92 年 1 月 30 日府地權字第 0920019266 號函通知需用土地人梅山鄉公所應補發差額地價計 4,177,250 元，且請儘速籌措經費撥付嘉義縣政府轉 發土地所有權人；因需用土地人梅山鄉公所財政困窘無力負擔，報請嘉義縣政府補助，經嘉義縣政府於 92 年 5 月 8 日召集相關單位開會決議：請需用土地人梅山鄉公所於 7 日內函報嘉義縣政府轉陳交通部核發差額補償費，並請主計 室洽相關單位研議有無可補償之科目及勻支空間。嗣經嘉義縣政府再邀集有關單位研商，惟仍未能覓得適當科目勻支 ， 遂動支第二預備金補足差額，並即以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函通知原土地所有權人於 93 年 5 月 28 日於梅山鄉公所發放差額補償費。足見嘉義縣政府以 79 年 5 月 9 日府地權字第 34504 號公告之系爭土地地價補償 費，嘉義縣政府確有於土地法第 233 條規定之 15 日期限內，以嘉義縣政府 79 年 6 月 12 日 79 府地權字第 044756 號 函通知土地所有權人領取；至於本件差額地價補償費，係因嘉義縣政府事後發現徵收當期（78 年）公告土地現值有未 按毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算，造成補償地價之錯誤，乃公告更正土地現值並補發之。而上訴人中僅 曾○耀對補償費過低提出異議，經嘉義縣政府重為決定而維持原補償費後，均未再循行政爭訟程序予以救濟而告確定 ， 足見本件係於該徵收補償處分均已確定後之 91 年間，由嘉義縣政府依職權自行更正公告土地現值及核發差額地價補償 費甚明。（四）按行政程序法第 101 條所謂「顯然錯誤」者，係指行政處分所記載的事項，顯非行政機關所欲規制者， 或行政處分漏載行政機關所欲規制之事項。另所謂「顯然」者，係指相當明顯而言，其通常可從行政處分之外觀上或 從所記載事項之前後脈絡明顯看出。在判斷上，除就文義予以判別外，尚可參酌該處分之規算地價補償費之基準，而 系爭土地之地價補償費於 79 年間公告時所發生之金額錯誤，係因地政事務所於 78 年辦理公告土地現值作業時，誤將 系爭土地與毗鄰之農業區均劃為同一地價區段（屬梅山鄉第 71 地價區段，區段地價每平方公尺 120 元），故此地價 補償費之金額錯誤，並非核定之方式變更所致，即其以公告土地現值作為核算基準之方式並無變動，僅是因公告土地 現值之記載錯誤，造成地價補償費之計算錯誤，此「錯誤」應屬誤算之顯然錯誤，故嗣後嘉義縣政府於 93 年間再為差 額地價補償費之核發，性質上應屬原地價補償處分之更正，並不影響原已確定徵收處分之效力；又系爭土地之徵收於 79 年間就公告應核發之地價補償費係依規定於公告 15 日內發給之，已如上述，故並無因未依土地法第 233 條規定期 間發給地價補償費，致徵收有失其效力情事存在。至嘉義縣政府經上訴人林○材陳情，發現系爭土地之公告現值有誤 後，以 91 年 12 月 24 日 91 府地價字第 0150023 號函公告更正者，係 76 年、77 年、78 年之土地現值，而非重為系 爭土地之徵收補償公告，故雖梅山鄉公所及嘉義縣政府因囿於更正後需補發之地價款額金額龐大，經透過各種方式籌 措經費後，嘉義縣政府至 93 年 5 月 18 日始以府地權字第 0930066079 號函通知上訴人等土地所有權人領取差額地價 補償費，但因嘉義縣政府 91 年 12 月 24 日 91 府地價字第 0150023 號函並非土地法第 233 條所稱之徵收補償公告， 故雖該差額地價補償費至 93 年 5 月間發給，亦無因超過土地法第 233 條規定之發給期限，而徵收因此失其效力情事， 故上訴人等以該差額地價補償費至公告後約 1 年多始發給，主張徵收應失其效力云云，即難採取。又按司法院釋字第 516 號解釋所謂「應增加補償之數額」，係指公告補償之地價因受處分人對之異議或因行政爭訟程序後，原公告之補 償金額有所變更，行政機關再為補償公告之情況，核與本件僅上訴人曾○耀對補償費過低提出異議，經嘉義縣政府重 為決定而維持原補償費後，均未再對原公告之補償金額有所爭議，嗣後補發之差額地價補償費是行政機關更正公告土 27

地現值，依職權發給之事實並不相同，故上訴人等援引司法院釋字第 516 號解釋，爭執 93 年發給之差額地價補償費 延宕 1 年多始行發給，其土地徵收之處分應失其效力云云，即難採取。（五）嘉義縣政府以 79 年 5 月 9 日府地權字 第 34504 號徵收公告，及以 79 年 6 月 12 日 79 府地權字第 044756 號函通知土地所有權人領取之地價補償費，其金 額雖有錯誤，然僅上訴人曾○耀就補償金額提出異議，經嘉義縣政府重為決定後，均未再對原公告之補償金額有所爭 議，亦未就此爭執提起行政救濟，業如上述；而嘉義縣政府因認該土地徵收案業已確定，乃依徵收完成之程序將系爭 土地依徵收之目的移轉土地所有權予嘉義縣梅山鄉；關於系爭土地之徵收及地價補償之金額，上訴人若有爭議，在嘉 義縣政府於 79 年間公告及通知領取地價補償費時，非不得循異議及行政爭訟程序尋求救濟，然僅上訴人曾○耀提出 異議，對於嘉義縣政府之重為決定，均未再循行政爭訟程序尋求救濟，雖徵收補償之金額有誤，原徵收主管機關及需 用土地人，亦因上訴人之未再行使權利，當已推論其業已放棄權利之行使；至嗣後嘉義縣政府於該徵收補償處分確定 後經過八、九年之期間，雖因上訴人林○材之陳情，依職權發給差額地價補償費，然主管機關並不認其於徵收效力有 影響，而造成其對上訴人已放棄權利之推論；況上訴人林○材是於徵收補償處分已確定多年後之 91 年間再陳述「系爭 土地徵收地價核算違反都市計畫法第 49 條規定」云云，是縱認系爭土地徵收有上訴人主張之失效情事，然上訴人之權 利行使因與其先前任由此徵收案確定之行為矛盾，參諸前揭所述，亦應認上訴人本於徵收失效之主張，所為確認徵收 法律關係不存在之請求，因有違誠信原則，本於權利失效制度，應認上訴人權利之行使不生行使之效力，否則任由徵 收之法律關係因權利人之決定，而隨時處於不確定之狀態，究非司法院釋字第 110 號、第 516 號解釋，認「補償費之 發給超過土地法第 233 條所規定期限，徵收失其效力」所欲闡釋之本旨。（六）系爭土地徵收案，既因上訴人未於法 定期間循行政救濟程序請求救濟而告確定，則縱然上訴人所稱：系爭土地之需用土地人梅山鄉公所其實未通知當時被 徵收土地之所有人參加表示意見，系爭土地徵收處分確有瑕疵屬實，惟上述瑕疵尚難認屬重大明顯，系爭土地徵收處 分之效力亦不因該瑕疵而受影響。是上訴人主張：系爭土地之需用土地人梅山鄉公所其實未通知當時被徵收土地之所 有人參加表示意見，應認此尚未合法與土地所有權人為協議，其行政處分有重大瑕疵云云，尚無足採。又查，系爭土 地徵收案，既因確定而生效，則被上訴人未依行為時土地法第 215 條之規定一併徵收其改良物，縱屬於法不合，亦僅 生上訴人是否得依該規定請求被上訴人一併徵收其改良物之問題，系爭土地徵收案並不因而失效等詞，為判斷基礎， 因而駁回上訴人在原審之訴。 四、本院查：（一）上訴人等共有系爭土地，前經臺灣省政府於 79 年 4 月 2 日核准徵收，並經嘉義縣政府於 79 年 5 月 9 日公告徵收，作為梅山鄉都市計畫停車場停?用地，上訴人曾○耀於公告期間就補償費過低提出異議，經嘉義 縣政府於 81 年 4 月 10 日函復否准提高補償；另梅山鄉公所於 82 年 4 月 14 日函請嘉義縣政府提高補償費標準，亦經 該府於 82 年 5 月 19 日否准，上訴人曾○耀遂向臺灣省政府提起訴願，經訴願決定以未經提請地價及標準地價評議委 員會評議為由，撤銷原處分，著由嘉義縣政府另為適法之處分。嘉義縣政府乃於 82 年 10 月 19 日將全案提交地價及 標準地價評議委員會評議，嗣作成地上改良物及土地改良不予補償之決議，另關於地價部分決定無須再提起評議。上 訴人曾○耀就此未提起訴願，系爭土地徵收補償處分因而確定。有關徵收補償金之發放，同意領取者於 79 年 6 月 22 日發放，未領取者於 82 年底如數提存，依法均已補償完竣。上訴人林○材嗣於 91 年 9 月 20 日以需用土地人未依照 核准計畫期限使用系爭土地，聲請照徵收價額收回系爭土地，林○材並陳述系爭土地徵收地價核算違反都市計畫法第 49 條規定，嘉義縣政府函請竹崎地政事務所重新檢討，發現徵收當期（78 年）公告土地現值有未按毗鄰非公共設施保 留地之區段地價平均計算之情，乃函報嘉義縣政府重新提請嘉義縣地價及標準地價評議委員會於 91 年 11 月 26 日第 5 次會議評議通過，系爭土地 78 年公告土地現值，由每平方公尺 120 元更正為 1,670 元，並函報內政部同意備查，嘉 義縣政府乃以 91 年 12 月 24 日 91 府地價字第 0150023 號公告更正系爭土地 76 年、77 年及 78 年土地公告現值，並 另通知需用土地人梅山鄉公所，應補發差額地價計 4,177,250 元，且請儘速籌措經費撥付；因梅山鄉公所無力負擔， 經嘉義縣政府決定動支第二預備金補足差額，即以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函通知原土地所有權人 於 93 年 5 月 28 日在梅山鄉公所發放差額補償費等情，為原審依法認定之事實。（二）依前開事實觀之，本件徵收補 償處分，於 82 年 10 月 19 日嘉義縣政府交所屬地價及標準地價評議委員會作成評議決定後，即為確定。嘉義縣政府 以 93 年 5 月 18 日府地權字第 0930066079 號函所為增加徵收補償金額之處分，實乃依行政程序法第 117 條規定，就 28

法定救濟期間經過之徵收補償處分予以撤銷，重為一徵收補償處分，該重為之徵收補償處分自應於送達受處分人後， 發生效力，嘉義縣政府之給付義務亦因該處分生效後始經具體認定，在此之前，自無增加補償金額之給付義務，亦不 生因給付逾期致使徵收失其效力之問題。上訴人於本件重為之徵收補償處分作成前，即主張因本件增加之徵收補償逾 期發放，徵收業已失效，請求確認本件兩造間就系爭土地之徵收法律關係不存在，自無從准許。（三）上訴人上訴意 旨雖以：１、所謂徵收失其效力，係指向後失其效力，而非溯及自始之行政處分無效，或因徵收處分已執行完畢而不 存在，故所稱失其效力係指公法上之徵收法律關係自有失效原因起失其效力（參照本院 92 年度判字第 1561 號判決）。 而所謂自有失效原因起，參考司法院釋字第 516 號解釋，應係指確定之日起相當期限之經過，即其解釋理由書所指評 定或評議結果確定之日起 15 日內，或依土地徵收條例第 22 條第 4 項所定為 3 個月，徵收土地核准案，即應失其效力。 故原審認為徵收失其效力，人民仍應於法定期間表示不服請求救濟，逾期則徵收即歸確定，不得再對之有何爭執等語 ， 其見解與本院 92 年度判字第 1561 號判決、司法院釋字第 516 號解釋對於徵收失效相關事項所表示之法律見解不合， 應有誤會。蓋徵收失其效力既於評定或評議結果確定之日起 15 日或 3 個月起向後失其效力，即無從發生請求對於已 失效之行政處分為救濟之權利失效可言，是原審已違背本院之判決及判例，其適用法規不當。２、參照司法院釋字第 516 號解釋意旨，其所謂「應增加補償之數額」，並未指明必須公告補償之地價，係因受處分人對之異議或因行政爭 訟程序後，原公告之補償金額有所變更，行政機關再為補償公告之情況，始受應儘速發給之限制。蓋上述徵收程序之 嚴格要求，乃在貫徹國家因增進公共利益為公用徵收時，亦應兼顧確保人民財產權益之憲法意旨。乃原審竟明示如補 發之差額地價補償費是行政機關依職權更正土地公告現值發給，即無司法院釋字第 516 號解釋之適用，就人民之權利 救濟增加法律所無之限制，顯然違反中央法規標準法第 5 條及第 6 條規定，並與原審 92 年度訴更字第 84 號判決理由 之意見相違，應有適用法規不當之違法。３、嘉義縣政府基於對法令之誤解，誤引其他土地之公告現值，據以為行政 處分，參考最高法院於民事判例揭示「錯誤乃所表示者與本來之意思顯然不符」之判準，其所表示者與本來之意思並 無不符，自非誤寫誤算，非屬更正範圍。又參考本院 92 年度判字第 1561 號判決，對於差額地價之補償仍認為屬徵收 補償處分，並非更正處分。故本件差額地價補償費至 93 年 5 月間發給，已超過土地法第 233 條規定之發給期限，原 徵收因此失效。原審不採此見解，違背前開判例，原判決有不適用法規或適用不當之情事等語，為此求為廢棄原判決 並請求確認嘉義縣梅山鄉梅○段 1070、1071、1072 地號土地徵收之法律關係不存在等語。（四）惟查：１、司法院 釋字第 516 號解釋，係就人民對徵收補償有異議之情形，即徵收補償尚未確定之情形而為解釋。於此情形，徵收補償 處分既未經確定，於評定或評議之結果作成，若有應增加補償金額者，其增發徵收補償之義務即經確認，補償機關自 應於其後之 15 日內發給徵收補償。至徵收補償原已逾法定救濟期間，因徵收補償機關就為補償基礎之土地公告現值 於經地價及標準地價評議委員會評議後重新調整，其時原徵收補償處分尚未經撤銷，重為之徵收補償處分尚未作成， 自與前開情形有別，無從為相同之處理。２、需用土地人於申請核准徵收前，應就徵收補償之金額為調查估算後並預 作籌措；徵收核准機關於核准徵收前，則應就徵收補償金額及其籌措加以審核，必其徵收補償金額係屬正確，屆期給 付係屬可能，始予核准；徵收補償機關於此情形下，其給付徵收補償合於土地法第 233 條之規定，或司法院釋字第 110 號、第 516 號解釋之意旨，自屬可期待。而於原徵收補償處分有所違誤，原土地所有權人未為爭議，經過若干時 日該處分已確定後，始發現原徵收補償金額錯誤，而須撤銷原已確定之徵收補償處分另為增加補償金額之處分者，原 非應繳付徵收補償款項之需用土地人所得預見並可預作籌措。若謂就重為增加徵收補償處分，仍應嚴守前開司法院解 釋之意旨，須於補償地價評定或評議確定後 15 日內（或土地徵收條例第 22 條第 4 項所定之 3 個月內）給付完竣，事 實或法律（如預算法相關限制）上顯有困難而無法期待，是於此情形，自不得解為仍須於補償地價補償之評定或評議 確定後 15 日（或必要時 3 個月）內發給完竣，否則徵收失效。上訴人前開主張，並不足採。（五）綜上所述，本件 原判決就原處分及訴願決定予以維持，核無不合。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 85 條第 1 項前段，判決如主文。 中 華民國 96 年 8 月 2 日

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【解釋字號】釋字第 653 號【解釋日期】97/12/26 【解釋文】【附件】：【部分協同意見書】大法官李震山‧【協同意見書】許大法官宗力‧【協同意見書】大法官許玉秀 ‧【部分不同意見書】大法官林錫堯 陳春生‧【部分不同意見書】大法官陳春生‧【抄王○群釋憲聲請書】‧【最高行政法院裁 定 93 年度裁字第 1654 號】

羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定，不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分，與憲法 第十六條保障人民訴訟權之意旨有違，相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，檢討修正羈押法 及相關法規，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。【相關法條】中華民國憲法第 16、23 條 羈 押法第 6 條 羈押法施行細則第 14 條

【理由書】 憲法第十六條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利（本院釋字第四一八號解 釋參照）。基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平 審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容（本院釋字第三九六號、第五七四號解釋參照），不得 因身分之不同而予以剝奪（本院釋字第二四三號、第二六六號、第二九八號、第三二三號、第三八二號、第四三○號 、 第四六二號解釋參照）。立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的及司法資源之有效配置等因素，而就訴 訟救濟應循之審級、程序及相關要件，以法律或法律授權主管機關訂定命令限制者，應符合憲法第二十三條規定，方 與憲法保障人民訴訟權之意旨無違（本院釋字第一六○號、第三七八號、第三九三號、第四一八號、第四四二號、第 四四八號、第四六六號、第五一二號、第五七四號、第六二九號、第六三九號解釋參照）。 羈押係拘束刑事被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分，此一保全程序旨在確保訴訟程序順利進行， 使國家刑罰權得以實現。羈押刑事被告，限制其人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其心理上造 成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，係干預人身自由最大之強制處分，自僅能以之為保全程序之 最後手段，允宜慎重從事，其非確已具備法定要件且認有必要者，當不可率然為之（本院釋字第三九二號解釋參照） 。 刑事被告受羈押後，為達成羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要，其人身自由及因人身自由受限制而影響之其他憲 法所保障之權利，固然因而依法受有限制，惟於此範圍之外，基於無罪推定原則，受羈押被告之憲法權利之保障與一 般人民所得享有者，原則上並無不同。是執行羈押機關對受羈押被告所為之決定，如涉及限制其憲法所保障之權利者 ， 仍須符合憲法第二十三條之規定。受羈押被告如認執行羈押機關對其所為之不利決定，逾越達成羈押目的或維持羈押 處所秩序之必要範圍，不法侵害其憲法所保障之權利者，自應許其向法院提起訴訟請求救濟，始無違於憲法第十六條 規定保障人民訴訟權之意旨。 羈押法第六條第一項規定：「刑事被告對於看守所之處遇有不當者，得申訴於法官、檢察官或視察人員。」第二 項規定：「法官、檢察官或視察人員接受前項申訴，應即報告法院院長或檢察長。」同法施行細則第十四條第一項並 規定：「被告不服看守所處分之申訴事件，依左列規定處理之：一、被告不服看守所之處分，應於處分後十日內個別 以言詞或書面提出申訴。其以言詞申訴者，由看守所主管人員將申訴事實詳記於申訴簿。 以文書申訴者，應敘明姓名、犯罪嫌疑、罪名、原處分事實及日期、不服處分之理由，並簽名、蓋章或按指印， 記明申訴之年月日。二、匿名申訴不予受理。三、原處分所長對於被告之申訴認為有理由者，應撤銷原處分，另為適 30

當之處理。認為無理由者，應即轉報監督機關。四、監督機關對於被告之申訴認為有理由者，得命停止、撤銷或變更 原處分，無理由者應告知之。五、視察人員接受申訴事件，得為必要之調查，並應將調查結果報告其所屬機關處理。 調查時除視察人員認為必要者外，看守所人員不得在場。六、看守所對於申訴之被告，不得歧視或藉故予以懲罰。七 、 監督機關對於被告申訴事件有最後決定之權。」上開規定均係立法機關與主管機關就受羈押被告不服看守所處遇或處 分事件所設之申訴制度。該申訴制度使執行羈押機關有自我省察、檢討改正其所為決定之機會，並提供受羈押被告及 時之權利救濟，其設計固屬立法形成之自由，惟仍不得因此剝奪受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之權利。 按羈押法第六條係制定於中華民國三十五年，其後僅對受理申訴人員之職稱予以修正。而羈押法施行細則第十四 條第一項則訂定於六十五年，其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動。考其立法之初所處時空背景，係認受羈押 被告與看守所之關係屬特別權力關係，如對看守所之處遇或處分有所不服，僅能經由申訴機制尋求救濟，並無得向法 院提起訴訟請求司法審判救濟之權利。司法實務亦基於此種理解，歷來均認羈押被告就不服看守所處分事件，僅得依 上開規定提起申訴，不得再向法院提起訴訟請求救濟。惟申訴在性質上屬機關內部自我審查糾正之途徑，與得向法院 請求救濟之訴訟審判並不相當，自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度。是上開規定不許受羈押被告向法院提起 訴訟請求救濟之部分，與憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨有違。 受羈押被告不服看守所之處遇或處分，得向法院提起訴訟請求救濟者，究應採行刑事訴訟、行政訴訟或特別訴訟 程序，所須考慮因素甚多，諸如爭議事件之性質及與所涉刑事訴訟程序之關聯、羈押期間之短暫性、及時有效之權利 保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，均須一定期間妥為規畫。惟為保障受羈押被告之訴訟權 ， 相關機關仍應至遲於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，檢討修正羈押法及相關法規，就受羈押被告及時有效 救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。 羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項規定之申訴制度雖有其功能，惟其性質、組織、程序及其相互間之 關聯等，規定尚非明確；相關機關於檢討訂定上開訴訟救濟制度時，宜就申訴制度之健全化、申訴與提起訴訟救濟之 關係等事宜，一併檢討修正之，併此指明。

大法官會議主席 大法官 賴英照 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳 敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【部分協同意見書】大法官李震山 31

受羈押之人民，除立即喪失人身自由並嚴重影響其人格與尊嚴外，羈押若超過相當期間，其他諸多由憲法所保障 自由權利之本質部分，當會附隨而持續地受到侵害，例如居住、遷徙、職業選擇、集會、家庭、、、等自由。除此之 外，羈押期間其生命、身體、平等、表現、秘密通訊、宗教信仰、結社、生存、財產、、、等自由，以及本號解釋所 涉訴願權及訴訟權之本質部分，則未必隨人身自由之喪失而當然應受限制，遑論剝奪。本號解釋即據此依序指出： 「基於有權利即有救濟之原則，人民之訴訟權不因其身分而被剝奪」；「訴訟權保障之核心內容，不得予以剝奪」； 除人身自由及附隨必然受限之基本權利外，「基於無罪推定原則，受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有 者，原則上並無不同。」對以上立論，本席敬表贊同。惜本號兼具延續性與里程碑意義之解釋，未正面論及「特別權 力關係」與「訴願權」，惟恐日後各界對該「意在言外」之內容，產生過度歧異的解讀，乃提部分協同意見書。 一、特別權力關係演化趨勢與本號解釋之關係 本院自民國七十三年五月十八日作成釋字第一八七號解釋以來，基於人民訴願權與訴訟權之保障，從「法律保 留」及「有權利即有救濟」的觀點切入，陸續針對公務員與國家之間、學生與學校之間、軍人與軍隊之間的法律關係 ， 作出諸多正面貢獻之解釋。觀其脈絡，無非就是以個別解釋去落實「人民之訴願權與訴訟權不得僅因其身分或職業關 係而受限制」（釋字第四三○號解釋參照）之法治國基本理念。但何以在距初次解釋近四分之一世紀的今天，方得跨 越分水嶺而就系爭規定所生之爭執為解釋？考其原因，除司法被動性之結構因素外，應與一般人誤認為因違法而喪失 人身自由者自無主張基本權利保障之正當性，以及缺乏設身處地的同理心有密切關係。再者，恐與主管機關習於將 「特別權力關係」結合統治權便宜運用，若主動修法將有投鼠忌器之顧慮脫不了關係。當然，其與本院歷來之解釋未 正面剖析、指摘特別權力關係理論問題癥結之所在，而僅間接「點到為止」的司法自抑基調，亦非無涉。（註一）相 關法制的主管機關就利用司法被動性的間隙，養成「敲一下、響一下」的如響斯應心態，在「頭痛醫頭、腳痛醫腳」 的治標方式下，於真正能落實「人民之訴訟權不因其身分而被剝奪」之前，不知已犧牲多少人的基本權利！本號解釋 未正本清源地指出問題仍在於特別權力關係之陰魂作祟，未正告應儘速切斷與其之臍帶關係，因而可能產生負面影響 ， 實乃本席憂慮之所在。 首先，本號解釋受限於解釋範圍，僅及於受無罪推定之受羈押被告，並不及於已受有罪判決確定之在監受刑人。 事實上，羈押被告與受刑人在監所內所受處遇差別並不大，至少兩者之權利救濟途徑同樣不周全。（註二）要將兩者 同置於特別權力關係演變的脈絡去關照，才能真正掌握「通盤檢討」之契機，否則在「維持監所秩序之必要」優於基 本權利保障之理念下，再依「推一下、才動一下」的改革經驗，修法或將僅及於宣告違憲部分，即「相關機關至遲應 於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，通盤檢討訂定之。」而受刑人 類同權利之保障，若仍自滯於特別權力關係之中，等待下次釋憲再舉一反一，恐就太悖於「國家是為人民而存在」的 國民主權理念。 其次，特別權力關係在行政法領域上，現已隱身於揭櫫公正、公開、民主為立法目的之行政程序法中，在該法第 三條第三項中即明定八款「不適用本法之程序規定」之行政行為，繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之憲法原則 ， 觀其內容，稱之為特別權力關係的新棲息地，實不為過。（註三）如果本號解釋對特別權力關係所釋放的訊息不夠嚴 正且清晰，依該法同條項第三款、第四款規定，自可將「刑事案件犯罪偵查程序」及「犯罪矯正機關或其他收容處所 為達成收容目的所為之行為」完全排除適用行政程序法之程序規定，從而本號解釋就程序所諭知之「申訴制度之健全 化」，恐生變數。針對類似情形，本院早在行政程序法公布但未施行時經由釋字第四九一號解釋已敲出第一記警鐘， 指出公務人員之人事行政行為仍須踐行正當法律程序，並非如該法同條項第七款之規定，可逕行排除行政程序法程序 規定之適用。（註四）如今，本院再針對其第三款、第四款揮棒出擊，後效如何，包括經本院明示為「屬廣義之公務 員」、「亦為人民」之現役軍人（釋字第四三○號、第四三六號解釋參照）與軍隊間關係是否會受正面影響，恐需賴 主管機關對特別權力關係的詮釋意向與格局寬窄而定。 二、憲法訴願權與系爭申訴制度之關係 憲法明定訴願權，旨在確保人民行政不服要求行政權自我審查之權利，與憲法保障之請願、集會遊行，及行政程 序法所規定之陳情等產生部分競合。訴願法則僅係就人民不服行政處分所設之救濟法律，並以之為橋樑連結行政訴訟 ， 32

而與權力分立相互制衡之憲法原則接軌，所規範者應屬訴願權保障的核心範圍或本質內容。惟現行行政救濟制度中， 人民對行政處分不服，不必然享有依訴願法提起訴願之權，例如：依道路交通管理處罰條例第八十七條規定，不服交 通裁罰事件之爭執並不循訴願、行政訴訟途徑，而採向普通法院聲明異議之方式。該公法上爭議救濟制度之設計，是 否已剝奪憲法明文保障之訴願權？本院釋字第四一八號解釋認為，只要仍「得向法院請求救濟」，即可治癒或阻卻以 法律剝奪訴願權之違憲性。（註五）果真如此？尚有待深論。（註六） 本號解釋認為不服看守所之處遇、處分或措施之申訴制度，「屬機關內部自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟 之訴訟審判並不相當，自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度。」應值贊同。系爭申訴制度並未如其他法律所規 定之申訴等制度，先就事件性質分門別類，再兼顧內部控制與外部監督而為規範。（註七）而是不分事件性質，得申 訴於法官、檢察官或視察人員，或向看守所申訴而一律由其監督機關享「最後決定權」，縱該看守所處遇或處分之行 為具有「行政處分」性質且侵害憲法所保障之權利者亦不得提起訴願。質言之，系爭申訴既非訴願之先行程序，對之 不服自不得提起訴願，且除法律另有特別規定外（刑事訴訟法第一百零五條第三項及第四項、第四百零四條、第四百 十六條參照），並未設法院救濟機制，縱然提起行政訴訟，行政法院亦以起訴不合法等理由裁定駁回（註八）。因此 ， 不論系爭兩規定間之授權關係如何，其皆無法完整保障人民訴願權並剝奪人民訴訟權，自難謂為合憲。本號解釋側重 在訴訟權，未就訴願權與系爭申訴制度之關係交代，亦僅要求就「申訴與提起訴訟救濟之關係等事宜，一併檢討修正 之」，予人訴願權僅為訴訟權附屬之印象，顯難彰顯我國憲法將訴願權與訴訟權分別單列卻又置於同一條文之特質， 未免可惜。 附帶一提者，就系爭規定所涉爭議案件之司法救濟途徑，本號解釋尊重立法者而指出：「究應採行刑事訴訟、行政訴 訟或特別訴訟程序，所須考慮因素甚多，諸如爭議事件之性質及與所涉刑事訴訟程序之關聯、羈押期間之短暫性、及 時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，均須一定期間妥為規畫。」不論後續發展 如何，基於本號解釋所確立之「任何人之權利受公權力侵害時，皆得提起訴訟」的前提下，行政訴訟法第二條：「公 法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」應可發揮補遺的功能，使人民因公法爭議的訴訟權獲無 漏洞之保障。 註一：本號解釋理由書中稱：「考其立法之初所處時空背景，係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係，如對 看守所之處遇或處分有所不服，僅能經由申訴機制尋求救濟，並無得向法院提起訴訟請求司法審判救濟之權利。司法 實務亦基於此種理解，歷來均認羈押被告就不服看守所處分事件，僅得依上開規定提起申訴，不得再向法院提起訴訟 請求救濟。」正面尋繹與特別權力關係之淵源，值得贊同。惟本院向來解釋並未直接使用「特別權力關係」一語，而 係於解釋理由書中徵引並宣告行政法院（現為最高行政法院）判例違憲，間接指摘特別權力關係之不當（釋字第 266 號、第 430 號解釋參照）。例如：該院諸多不再援用判例之一的 48 年判字第 11 號判例：「提起訴願，限於人民因官 署之處分違法或不當，而損害其權利或利益者，方得為之。至若基於特別權力關係所生之事項，或因私法關係發生爭 執，則依法自不得提起訴願。」相關之解釋尚可參照釋字第 187 號、第 201 號、第 243 號、第 266 號、第 298 號、第 312 號、第 323 號、第 338 號、第 382 號、第 430 號、第 459 號、第 483 號等解釋。 註二：此由羈押法第 38 條之規定可知：「羈押被告，除本法有規定外，監獄行刑法第四章至第十一章、第十三章及第 十四章之規定，於羈押性質不相牴觸者準用之。」例如最高行政法院 92 年度裁字第 267 號裁定認為：「監獄行刑法施 行細則第五條有關受刑人不服監獄之處分乃屬國家基於刑事刑罰權之刑事執行處分，並非本院職掌範圍之行政處分， 是以規定向其直接監獄典獄長提出『申訴』為救濟方法，並規定刑事執行監督機關之法務部對於受刑人申訴事件有最 後之決定權，自不得循一般行政訴訟程序提起行政救濟」即為適例。另請參考盧映潔，〈論監獄處分之救濟途徑－兼 評最高行政法院九十二年度裁字第二六七號裁定、高雄高等行政法院九十三年度訴字第四六八號判決、最高行政法院 九十三年度裁字第五三八號裁定〉，《月旦法學雜誌》，第 124 期，2005 年 9 月，頁 248 以下。 註三：行政程序法第 3 條第 3 項規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰一、有關外交行為、軍事行為或國家安 全保障事項之行為。二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。三、刑事案件犯罪偵查程序。四、犯罪矯正 33

機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為。五、有關私權爭執之行政裁決程序。六、學校或其他教育機構為達 成教育目的之內部程序。七、對公務員所為之人事行政行為。八、考試院有關考選命題及評分之行為。」 註四：本院釋字第 491 號解釋指出：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當 法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處 分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。 」 註五：本院釋字第 418 號解釋：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平 審判之權利。至於訴訟救濟，究應循普通訴訟程序抑依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質 及既有訴訟制度之功能等而為設計。」另在同解釋理由書中又稱：「然無論採何種方式，人民於其權利因違法行政處 分而遭受侵害時，得向法院請求救濟，則無不同。至立法機關將性質特殊之行政爭訟事件劃歸何種法院審理、適用何 種司法程序，則屬立法者之權限，應由立法者衡酌權利之具體內涵、訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等因素， 以法律妥為合理之規定。」另請參照本院釋字第 297 號、第 442 號、第 448 號、第 466 號、第 512 號、第 540 號等解 釋。 註六：依釋字第 466 號解釋：「我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理， 係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則 由行政法院審判之。」本院既承認以立法創設之司法審判管轄二元體系，卻又以「立法形成自由」之由，尊重立法機 關將行政事件之爭執交由普通法院審理之結果，且針對訴訟審判管轄分立之要件與準據未置一詞。 註七：例如：公務人員保障法係以行政處分為界，將申訴與復審分流，後者並得有取代訴願之效果；教師法則規定教 師申訴與訴願既可擇一又可合流的交錯制度；又稅捐稽徵法之申請復查、集會遊行法之申復、、、等，則皆係作為訴 願之先行程序。 註八：系爭原因案件原審之高雄高等行政法院 92 年度訴字第 463 號裁定：「惟查，刑事被告對看所守之管理處分若有 不服，其救濟程序應向為處分之看守所提出『申訴』，由看守所所長依該刑事被告之申訴有無理由，而為不同之處置 ， 並以為處分看守所之監督機關對於該刑事被告之申訴事件作最後之決定，業如前述，則本件原告對被告所為之前揭處 分不服，逕向本院起訴，揆諸首開規定，其起訴即不合法，自應予以裁定駁回。」經向最高行政法院提起抗告，最高 行政法院以 93 年度裁字第 654 號裁定駁回，除維持原審見解外，追加以下理由：「又本件抗告人主張曾向法務部提起 訴願，該部逾三個月不為決定，縱屬實在，依行政訴訟法第四條第一項規定，得向原審法院提起撤銷訴訟，故原審法 院未以抗告人未經訴願前置程序提起撤銷訴訟為由，駁回抗告人之訴，於法並無違誤。」 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】許大法官宗力 歷經學界多年來的反省、檢討與指摘，以及本院解釋多次努力作成的若干突破，特別權力關係的幽靈，依舊在二十一 世紀的台灣土地徘徊不去，依舊生命力頑強地繼續支配許多事物領域，例如公務員、學生、軍人、受刑人、受羈押人 等與國家的關係是。在此領域，如一般所知，相對人在某意義上可說是被納入行政內部體系，淪為整個行政機器營運 的「齒輪」（R?dchenimAnstaltsbetriebe）（註一），相對人與國家的關係，因此是講究管理與服從的「力」的關係 不是「法」的關係，也因此規範人民與國家關係的基本權利、法律保留原則與法院訴訟救濟等法治國要素，對相對人 都不適用，行政權本身有完全的權力，自訂行政內規以規範此種行政內部關係（註二）。本件解釋多數意見明文指出 ， 人民之訴訟權「基於有權利即有救濟之原則…不得因身分之不同而予以剝奪」﹔「受羈押被告如認執行羈押機關對其 所為之不利決定，逾越達成羈押目的或維持羈押處所秩序之必要範圍，不法侵害其憲法所保障之權利者，自應許其向 法院提起訴訟請求訴訟，始無違於憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨」等語，進而宣告羈押法第六條及同法施 行細則第十四條第一項限制受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分違憲，可說是對特別權力關係施予致命的一擊 ， 34

乃本院解釋首次全面性地，並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係。這是我國人權史上一記重要里程碑，也是公法 學，尤其是行政法學發展史上劃時代的重要事件，相信對未來法制發展可以產生深遠的正面影響。本席對多數意見除 敬表同意，並提出六點協同意見，補充論理的構成，兼述其在法治發展的意義。 一、特別權力關係在我國自始即是未附任何說理的教條 誠如本號解釋解釋理由書所述，系爭規定的制訂，乃傳統特別權力關係的產 物，司法實務對系爭規定的適用 ， 也是亦步亦趨，順著特別權力的腳步一路走下來（註三），是審查系爭規定的合憲性，還是不能不從這老掉牙的特別 權力關係著手。本號解釋以有權利即有救濟，人民之訴訟權不因身分之不同而受剝奪為由，直指系爭規定限制受羈押 被告向法院提起訴訟請求救濟之權利，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違等語，乍視之下，似未與特別權力 關係作正面交鋒，並在未詳述特別權力關係何以違憲的情形下，就直接導出系爭規定違憲的結論，而有論理跳躍之嫌 。 實則，未附理由者，與其說是本號解釋，倒不如說是特別權力關係本身。蓋特別權力關係理論未見諸憲法明文，就逕 行否定部分國民的基本權主體適格性，反才須要作進一步的說理（註四）。令人驚訝的是，特別權力關係理論引入我 國之初，誠如學者所見（註五），自始就以教條（Dogma）的姿態出現，完全沒有任何說理，就支配了整個司法實務 的操作。例如早於民國十九年的司法院院字第 311、332、339、347 等號解釋就直接表示，因官吏身分受上級之處分 者，與一般人民之身分受官署處分者不同，不得提起訴願，至於二者何以不同，未作任何說明。早期行政法院之裁判 ， 也完全未說明理由，就否定公務員提起行政訴訟的權利（註六）。特別權力關係既無憲法明文依據，又欠缺說理，就 悍然以教條之姿剝奪人民基本權利，則本號解釋無視於其存在及可能的阻撓，直接回歸憲法文本，認人民的訴訟權不 應因身分不同而被剝奪，以系爭規定剝奪受羈押被告訴請法院救濟之權利，而宣告其與憲法第十六條保障人民訴訟權 之意旨有違，並無不當。惟為完善說理，本席仍願意以協同意見，另參考特別權力關係理論之母國－德國的學說，探 詢其可能的憲法理論根據，並就其是否站得住腳，作進一步分析。 二、習慣法作為特別權力關係的理論依據？ 本件受羈押被告乃是被國家以強制方式加入特別權力關係。就此類型特別權力關係來說，德國過去的通說是以源自君 主立憲時期的憲政習慣作為理論依據（註七）。我國於民初就已引進特別權力關係，施行迄今，相信習慣法說也是特 別權力關係最有可能的立論依據。然主張此說，須面對兩項質疑：其一，特別權力關係是否具備習慣法的要件？其二 ， 即使具備要件，是否可無視憲法第十六條、第二十三條之明文而依然承認其效力？按習慣法的產生，基本上必須具備 （１）長期、普遍與一致的運作；（２）受規範人民對此操作之普遍的法的確信；（３）操作內容明確，足供掌握與 辨識（註八）。可知要確定習慣法的存在並不容易，尤其在價值觀日趨多元又變遷迅速的現代民主與工商、資訊社會 ， 只要習慣法以人民之普遍的法的確信為成立要件，不僅許多舊的習慣法勢必逐漸消逝，新的習慣法也不易產生。綜此 ， 在特別權力關係的合法性與正當性近二、三十年來已因人權意識與法治觀念的日趨高漲與普及，而迭遭學界嚴厲抨擊 的今日，特別權力關係已難謂獲得人民普遍的法的確信，是以習慣法作為特別權力關係的理論依據，顯不具說服力。 縱使勉強承認其具備習慣法的要件，本席等亦懷疑究竟可否承認一個與憲法明文規定公然相違之習慣法的效力。按憲 法保障人民之基本權，每一個人都是基本權主體，並無例外，也不應有例外。即使根據憲法第二十三條，基於特定理 由，基本權之行使有其界限，但必須注意，憲法第二十三條充其量也只允許國家得在必要範圍內予以「限制」，但不 能「剝奪」。以本件而言，剝奪訴訟救濟權就是公然與憲法第二十三條牴觸。為維護憲法本身的規範力，充其量應只 能承認不逾越憲法（intraconstitutionem）之習慣法的效力，而不承認違反憲法（contraconstitutionem）、帶有廢棄， 或部分廢棄成文憲法之效果的習慣法存在，換言之，習慣法不能脫離成文憲法的基礎，只能在合乎憲法規範目的與精 神的範圍內，就憲法有漏洞，或有解釋餘地的部分，予以補充或具體化（註九）。若承認牴觸憲法之不成文法的效力 ， 即無異於削弱憲法的規範力，踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事。 三、基礎關係與經營關係區分理論仍難擺脫違憲疑慮遷台後的本院其後看出特別權力關係的違憲弊端，自民國 73 年的 釋字第 187 號解釋開始，陸續於多號解釋對特別權力關係「開刀」。較具代表性的是 78 年作成的釋字第 243 號解釋， 以國家對公務員所採措施「是否改變公務員之身分關係」為區分標準，決定相對人是否能提起訴訟請求救濟。一般認 為此一區分乃係受德國烏勒教授「基礎關係與經營關係區分理論」的影響。 84 年的釋字第 382 號解釋亦踵此區分理論， 35

就學校依有關學籍規則或懲處規定對學生所為處分，是否「足以改變其學生身分並損及其受教育之機會」為區分標準 ， 決定相對人是否能提起訴訟救濟。86 年針對軍人關係作成的釋字第 430 號解釋，以系爭決定是否「影響軍人身分之存 續」作為能否訴請救濟的判準，也看得到「基礎關係與經營關係區分理論」的影子。「基礎關係與經營關係區分理 論」的主要內容是，涉及特別權力關係發生、變更、消滅的基礎關係事項，影響相對人基本權利，因此可以訴請救 濟﹔反之，為達成特別權力關係目的，維持特別權力關係秩序之所有其他措施，也就是經營關係事項，則不影響相對 人權利，不會產生法的規制效果，因此無訴訟救濟的必要（註十）。倘依此說，則受羈押被告針對看守所的任何處遇 、 處分，根本就毫無訴請法院救濟的機會，因看守所的管理措施正是典型的經營關係事項。「基礎關係與經營關係區分 理論」對傳統特別權力關係作了修正，允許相對人對基礎關係的爭議訴請救濟，這當然是一種進步。但本質上還是維 持特別權力關係的存在，只是特別權力關係的邊界往後退卻到「經營關係」而已（註十一）。然特別權力關係理論既 有如前述的違憲缺失，則除非能證明在「經營關係」領域並無基本權侵害的可能，否則本質上仍維持特別權力關係的 「基礎關係與經營關係區分理論」仍無法挽回違憲的命運。其實，以看守所內部的經營關係為例，任何人只要不刻意 蒙上自己的眼睛，都不會否認有基本權侵害之可能，比如禁止接見家人，侵害其家庭權﹔監聽受羈押被告與辯護人溝 通，侵害其訴訟防禦權﹔書信檢查，侵害其秘密通訊自由﹔強制工作，侵害其消極工作權﹔上戒具，侵犯其人身自 由﹔其他精神與肉體上之虐待，侵害其人性尊嚴等，都是不難想像可能存在的事例。由於經營關係也有基本權侵害的 問題，導致基礎關係與經營關係難以區分，是以「基礎關係與經營關係區分理論」仍難擺脫違憲疑慮，也因此在德國 備受批評而遭揚棄（註十二）。特別權力關係理論的母國－德國，其聯邦憲法法院早於 1972 年的「受刑人判決」就 已指出，受刑人在監獄內部亦享有基本權利，限制其通訊自由，應有法律根據始得為之等語，根本就是對「基礎關係 與經營關係區分理論」直接打了一巴掌，值得我國借鏡。不過須特別指出者，德國 1972 年該判決乃係針對監所內部 管理涉及限制受刑人基本權利，也有法律保留原則的適用，表示看法。至於受刑人不服監所限制其基本權利的管理措 施，得訴請法院救濟的權利，在戰後的司法實務，則從未遭受質疑。在此可以發現一個有趣現象：在刑罰執行與羈押 關係掙脫特別權力關係之桎梏的過程，德國是訴訟救濟的開放先行，法律保留則於１９７２年的「受刑人判決」後始 陸續到位；我國則是法律保留很早就已一定程度落實，早於德國，訴訟救濟的開放則呈牛步現象，遠落後德國，本案 原因案件只是其中一例。 四、從釋字第 298 號解釋的「重大影響說」到本號解釋對特別權力關係的全面揚棄 81 年的釋字第 298 號解釋針對公 務員關係提出一項新看法，除延續釋字第 243 號解釋一貫見解，認「足以改變公務員身分」的處分可以提起訴訟外， 對未達到足以改變公務員身分之地步的處分，也承認只要「對公務員有重大影響」，亦可訴請救濟。82 年的釋字第 323 號解釋與 83 年的釋字第 338 號解釋亦重申此一見解。所謂「對公務員」有重大影響，當係指「對公務員的基本權 利」，且是「公務員的任一基本權利」有重大影響而言，並未侷限在某一特定基本權。雖然釋字第 323 與第 338 號解 釋都另外進一步具體指出，有關降低公務員原擬任之官等與審定級俸之爭議，「對公務員服公職之權利」有重大影響 ， 因此可以訴請救濟，但此乃因兩號解釋的審查標的正好都涉及公務員服公職之權利所致，並不意謂只限於「對公務員 服公職之權利」有重大影響之爭議，始能救濟，其他與服公職之權利無關之權利限制，諸如禁止以公務員身分在報章 雜誌發表言論、禁止公務員執行職務時配戴支持或反對某團體、某議題的徽章服飾、限制公務員婚喪喜慶舉辦規模等 等爭議，就無從救濟（註十三）。其次，所謂對公務員基本權利有「重大」影響，影響「重大」與否的判斷雖可能滋 生爭議，但只要「重大」是用來過濾不具法律上意義的「輕微影響」或「輕微侵害」，則以「重大」此一稍嫌抽象的 概念作判準，尚非不能接受。綜此，吾人應該可以說，我國在公務員關係領域內的訴訟救濟權保障，基本上已經掙脫 了特別權力關係的束縛，而與一般國民同。可惜的是，這幾號解釋替訴訟救濟開闢的第二個「入口」，只適用於公務 員關係，學生與軍人關係的爭議能否救濟，根據前揭釋字第 382 與 430 號解釋，仍單單繫諸於所涉爭議是否改變學生 或軍人的身分，只要未改變身分，即使基本權利受到侵害，依然打不開法院的大門。 與提出「重大影響」作為判準的釋字第 298、323、338 號解釋相較，本號解釋解釋理由書第一段鋪陳的基礎理論，就 訴訟權之「有無」，則是開門見山指出，基於有權利即有救濟之原則，人民之訴訟權不應因其身分之不同而被剝奪， 表示在傳統特別權力關係桎梏下的所有相對人，無論身分是公務員、學生、軍人、受刑人、受羈押被告，或其他公營 36

造物使用人，都與一般國民同，享有憲法所保障的訴訟救濟權，不容被剝奪。至於所享有訴訟權的「範圍」，解釋理 由書第二段則指出，受羈押被告如認執行羈押機關「不法侵害其憲法所保障之權利」，即得向法院訴請救濟等語，不 只沒有受侵害之基本權「種類」的限制，也沒有對基本權的侵害是否「影響重大」的限制，只要其有基本權受侵害的 主張，且主張內容非顯無可能，其訴訟之提起即屬適法，所餘者只是基本權利果真受不法侵害之實體上有無理由的問 題，就此而言，其所享有訴訟權的範圍，可說也已經與一般國民並無二致。至此，如果國人對於釋字第 298、323、338 等號解釋之是否已揚棄特別權力關係，還存有疑慮的話，則本號解釋應已更清楚表達出向特別權力關 係說再見的訊息，且掙脫特別權力關係束縛的，不限於受羈押被告，還擴及所有其他具特定身分而被傳統特別權力關 係鎖定的穿制服、穿學生服、穿軍服，乃至穿囚服的國民。 五、特別權力關係的殘存價值 人民於權利受到不法侵害時，得訴請法院救濟的權利，既然不因特別權力關係而遭受否定，且特別權力關係的傳統適 用領域仍有法律保留原則的適用，於當今也幾已蔚為通說，則特別權力關係作為法學概念當已失去存在價值，而應被 拋棄。無怪乎德國即有學者指出，特別權力關係的概念已不具獨立的法釋義學功能，充其量只剩啟迪學上之價值 （euristischerWert），其功能僅在於提醒人們，不同身分類型的人民與國家之間，可能發展出依賴或關連程度有別的 各種不同關係，也因此基於這種與國家特殊緊密依賴或關連的特性，針對某些特定身分的國民與國家的關係，可能不 容否認確有以特別規範加以因應的需要（註十四）。至於需要如何的特殊規範，以因應各該與國家特殊緊密關連的事 物特性，有學者指出相關的立法可能應降低規範密度，多使用概括條款（註十五），也有學者認為應立法課予相對人 更多義務，或對相對人自由權利作更多限制，或賦予國家懲戒權等是（註十六）。至於立法者作如上之規範因應，是 否屬法釋義學上的要求？主張特別權力關係只剩啟迪學價值的學者，自然邏輯一貫地認為法釋義學效果是實定法的問 題，只有先有實定法的存在，才會產生釋義學問題，單單事物的特殊性質本身，不可能預設釋義學的效力（註十七） 。 但也有學者認為立法者的特殊規範因應是來自該事物特性的釋義學要求，或認為至少應承認特別權力關係是一個行政 法概念，顯然主張此說的學者認為特別權力關係作為法學概念還有其存在意義，現在就宣告特別權力關係已經死亡， 還嫌太早（註十八）。究竟特別權力關係只剩啟發性價值，抑或在法釋義學上依舊扮演一定角色，仍有待逐項地進一 步檢驗與討論，但無論採那一說，都不否認在傳統特別權力關係的適用領域，仍有基本權利、法律保留與訴訟救濟等 法治國要素的適用，是至少就此而言，我們是的確可以向特別權力關係說再見了。 六、系爭規定並無合憲解釋的空間 最後是系爭羈押法第六條有關「刑事被告對於看守所之處遇有不當者，得申訴於法官、檢察官或視察人員」的規定， 有無合憲解釋之空間的問題。本席等支持多數意見採取的否定見解。因合憲解釋固然可以勉強維繫住法律的合憲性， 然採合憲解釋仍有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範圍，並不能偏離立法明顯可辨的基本價值決定或規範 核心。如果逾越立法的基本價值決定或規範核心，強賦予法律明顯非立法者所欲之內容，再宣告其合憲，這種解釋方 式，表面上好像因維持法律的合憲性，而得以表現出對立法者的最大尊重，事實上卻無異於司法者僭越立法者地位立 法，而反構成對立法權的侵害。在此情形，毋寧應該是直接宣告其違憲，讓立法者有機會重新出發，重新思索，在不 違憲的前提下，選擇一個其心目中最適的改正方案，才是對立法者的真正尊重。以系爭羈押法第六條而言，因沒有留 下「不得向法院請求救濟」的尾巴，因此就文義來看，確實是有可能解釋為並未排斥受羈押被告於申訴未果後，仍保 有繼續向法院訴請救濟的機會。然系爭規定制訂於民國三十五年，相信沒有人會否認，那是特別權力關係理論支配整 個學說與實務操作的年代，受制於特別權力關係的認知，無論是制訂系爭規定的立法者本身，或適用該規定的執行羈 押機關與各級法院，都認受羈押被告如對看守所之處遇或處分有所不服，只能經由申訴機制尋求救濟，並無再向法院 訴請救濟之權利，而事實上也的確未曾允許受羈押被告訴請救濟（註十九）。況有鑑於爭議事件之性質與所涉刑事訴 訟程序之關聯，如將系爭規定解為未排除受羈押被告向法院訴請救濟之機會，則除了會產生究應提起刑事訴訟或行政 訴訟的爭議，也會面臨立法當時的訴訟制度根本就難與之配合的困難，蓋刑事訴訟法根本就沒有不服看守所之處遇或 處分，可以向法院聲明異議或抗告之規定，反之，若改提行政訴訟，當其時馬上面臨全國只有一個最高行政法院，客 觀上根本難以處理、消化散佈全國各地看守所的受羈押被告所可能提出的訴訟。凡此，均可證明立法原意是根本不允 37

許受羈押被告再向法院訴請救濟。是採合憲性解釋，勉強解為未排除訴請法院救濟之機會，無疑牴觸立法者明顯可辨 之基本價值決定，而難脫逾越合憲解釋界限之指摘。多數意見有鑑於此，斷然不採合憲解釋，雖宣告系爭規定違憲， 但也同時留給立法者全盤思考究以提行政訴訟或刑事訴訟為宜，以及採如何因應配套措施的機會，值得支持。 註一：Fleiner,InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts,8.Aufl.1928,§4,66. 註二：Vgl.stattallerMaurer,AllgemeinesVerwaltungsrecht,17.Aufl.§6Rn.24f.,§8Rn.27ff. 註三：系爭規定與特別權力的關係，後文（六）有進一步說明。 註四：李念祖教授在本院舉辦的說明會，就直指「遍查我國憲法規定，並無隻言片語提及特別權力關係。系爭理論於 我國實乏憲法上之基礎，僅憑移植德國學說而為剝奪人權之依據，殊屬無稽。」可謂道出多數非留德背景的法律人的 疑惑與不滿。 註五：張桐銳，告別「特別權力關係」？收錄於行政法實務與理論（二），頁 45。 註六：例如行政法院 43 裁 7、45 裁 2、45 裁五、 47 裁 65 等號裁定， 48 判 11、51 判 527、52 判 101、52 判 209、53 判 3、53 判 145 等判例 。實務見解，另參照翁岳生，論特別權力關係之新趨勢，收錄於氏著，行政法與現代法治國家，頁 153 以下。 註七：在相對人自願加入特別權力關係的場合，例如公務員、學生等之情形，在德國過去通說則以「自願不構成不法 侵害」（volentinonfitinjuria）為理論依據。因與本件解釋無關，故排除不論。 註

八

：

Ossenb?

hl,in:Erichsen(Hrsg.),AllgemeinesVerwaltungsrecht,1998,§6Rn.73;Maurer,AllgemeinesVerwaltungsrecht,17.Aufl.,§4 Rn.19. 註九：這其實已是學界通說，參見 Stern,DasStaatsrechtderBundesrepublikDeutschland,Bd.1,1984,S.111f.m.w.N. 註十：Ule,Verwaltungsproze?recht,Anhangzu§32V2.另參閱翁岳生，註 6 前揭書，頁 143 以下。 註十一：張嘉尹，大學「在學關係」的法律定位與其憲法基礎的反省，台灣本土法學雜誌，第 50 期，2003，頁 7。 註十二：Erichsen,inErichsen(Hrsg.),AllgemeinesVerwaltungsrecht,1998,§12Rn.40f.M.w.N. 註十三：張桐銳教授則認為這兩號解釋僅限於「對公務員服公職之權利有重大影響」者，始能訴請救濟，進而批評該 等解釋提出的「重大影響」基準，「只是對於釋字第 243 號解釋所提出基準之修正，並未根本地改變其結構，基本上 仍然維持基礎關係與經營關係之區分框架。參見張桐銳，頁 47。這種過於限縮性的解讀恐與大法官解釋的原意有所出 入。 註十四：Schmidt-A?mann,Maunz/D?rig,GGKomm.,Art.19Abs.4Rn.84. 註十五：Schmidt-A?mann,ebenda,Anm.5mitHinweisaufBVerfGE33,1,11. 註十六：Vgl.etwaWolff/Bachof/Stober,Verwaltungsrecht,Bd.1,§32Rn.25ff. 註十七：Schmidt-A?mann,Maunz/D?rig,GGKomm.,Art.19Abs.4Rn.84. 註十八：Vgl.dieNachweisebeiKlein,DVBl.,1987,S.1103f. 註十九：值得補充的一個事實是，極力倡議受刑人與國家的關係是特別權力關係的林紀東教授（參見林紀東，監獄學 ， 頁 141 以下），在民國六十五年當時的司法行政部訂定羈押法施行細則時，即擔任召集人一職。在其主持下，系爭施 行細則第十四條第一項第一款即明訂，「監督機關對於被告申訴事件有最後決定之權」。據此，也可推知當時一般的 認知是，在特別權力關係下，羈押法第六條並不允許受羈押被告向法院訴請救濟。

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【協同意見書】大法官許玉秀

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本件聲請的解釋結論，本席敬表支持，但因傳統解釋體例不能充分揭示解釋理由，乃提出協同意見書，補充說明。 壹、事實與爭點 一、系爭事實 （一）原因案件事實 本件聲請人因殺人未遂罪案件，羈押於臺灣臺南看守所（下稱臺南看守所），遭所方以行為有串供的疑慮，在民 國（下同）91 年 10 月 24 日，依羈押法第 38 條準用監獄行刑法第 76 條規定予以懲戒，施以隔離處分，並在所居舍房 內進行 24 小時錄音、錄影。 聲請人認為看守所的處分逾越監獄行刑法第 76 條規定，在 91 年 11 月 4 日向臺南看守所提出申訴，同年月 7 日臺 南看守所所長於申訴書上批示申訴無理由，並轉報監督機關及提交所方申訴評議處理小組研議。聲請人遂於 91 年 11 月 12 日以上述處分違反刑法第 315-1 條、通訊保障及監察法第 3 條、第 24 條及監獄行刑法第 76 條等規定為由，向臺 灣臺南地方法院檢察署（下稱：臺南地檢署）提起訴願，訴願書經臺南看守所於 91 年 11 月 15 日轉送臺南地檢署，副 本並送臺灣高等法院檢察署（下稱：高檢署）。臺南地檢署於同年 12 月 4 日將該訴願書函轉法務部訴願審議委員會 （下稱：法務部訴願會）並函覆聲請人。92 年 1 月 3 日法務部指示臺南看守所，該訴願案應由高檢署受理，臺南看守 所遂於同年月 7 日將訴願書及相關文件函送高檢署。 92 年 1 月 24 日，聲請人接獲臺南看守所申訴評議處理小組維持原決 定的通知，即於同年月 28 日提出異議，臺南看守所於 92 年 2 月 7 日將 申訴案處理結果陳報高檢署，後由高檢署於 92 年 3 月 28 日發函聲請人， 說明申訴評議處理小組的認定並無不當，同時發函臺南看守所，指示該所依權 責提供聲請人必要協助（註一），申訴程序遂告終結。 高檢署對於該訴願案的管轄，認為應由法務部辦理，於 92 年 4 月 9 日將訴願書檢送法務部訴願會，法務部訴願會 則認為本件並非訴願案件，於 92 年 4 月 23 日函覆高檢署，請高檢署轉知聲請人應依申訴規定辦理（註二） ，訴願程序因而並未進行。 92 年 4 月 25 日，聲請人以「法務部及高檢署逾越訴願決定期限 3 個月未作成訴願決定」為由，向高雄高等行政 法院提起行政訴訟，該院認為刑事被告對看所守的處分若有不服，依羈押法第 6 條及羈押法施行細則第 14 條第 1 項第 1 款、第 3 款、第 4 款及第 7 款規定，應向為處分的看守所提出「申訴」。為處分的看守所所長，如認為被告的申訴有 理由，應撤銷原處分，另為適當處理；認為無理由，應即轉報監督機關。監督機關如認為被告申訴有理由，得命停止 、 撤銷或變更原處分，如認為無理由，應告知聲請人，且由監督機關對於申訴事件作最後的決定。因而認為看守所的處 分，顯非訴願法及行政訴訟法所指的行政處分，對此類處分，行政法院無審判權，自不得循一般行政訴訟程序提起行 政救濟，聲請人逕向行政法院起訴並不合法，而於 92 年 9 月 23 日，以 92 年度訴字第 463 號裁定，駁回聲請人之訴。 聲請人不服，續向最高行政法院提起抗告，亦遭該院認為抗告無理由，於 93 年 12 月 23 日，以 93 年度裁字第 1654 號裁定抗告駁回而確定。 （二）確定終局裁定的法律適用 最高行政法院 93 年 12 月 23 日 93 年度裁字第 1654 號裁定駁回聲請人抗告的理由為： 1、依行政訴訟法第 2 條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」看守所處分的性質屬 公法爭議，惟法律別有規定救濟程序者，仍不屬行政法院的審判權限。 2、看守所對於刑事被告為達羈押的目的及維持秩序的必要，自得為一定的管理、處分行為，此類處分性質固屬公法爭 議，但羈押法第 6 條以及羈押法施行細則第 14 條第 1 項第 1 款、第 3 款、第 4 款、第 7 款等規定已另定有申訴救濟程 序，自不得提起行政爭訟。至於申訴程序對於受刑人權利保護是否不周，則非該院所得審究。 3、原審認聲請人對所方隔離處分若有不服，應依上開羈押法及其施行細則的規定向原看守所提出申訴，由看守所所長 依其申訴有無理由而為不同的處置，並由看守所的監督機關就聲請人的申訴為最後決定，聲請人逕行提起行政訴訟於 法不合，原審裁定駁回，核無違誤。 39

4、聲請人不服看守所隔離處分，僅得依羈押法第 6 條規定，依申訴程序循求救濟，至申訴程序對受刑人的人權保護是 否不周，非行政法院的職掌範圍，無從審究。 二、聲請意旨 ?/span>聲請意旨陳述違憲疑義的理由如下： （一）羈押法第 6 條並未排除訴願及行政訴訟的救濟 羈押法第 6 條規定「刑事被告對於看守所之處遇有不當者，得申訴於法官、檢察官或視察人員。（第 1 項）法官、檢 察官或視察人員接受前項申訴，應即報告法院院長或檢察長。（第 2 項）」並未明文「申訴」是訴願先行程序或取代 訴願的程序，亦即羈押法第 6 條並非訴願法第 1 條第 1 項但書所謂的「另有規定」，聲請人自得提起訴願。 監獄行刑法的懲罰措施與非訟事件法的登記、律師登錄規則的登錄事件、刑事訴訟法的檢察官處分、少年事件處理法 的處分、檢肅流氓條例的各種處分等，均應被歸類為廣義的司法行政處分，既然具有行政事項的本質，各該法律若未 明文規定救濟程序，非不得循行政爭訟途徑而為救濟。 羈押法第 6 條第 1 項的用語為「看守所之處遇有不當者，得申訴於法官、檢察官或視察人員」，因此，若所方「處分 違法」，因為「違法處分」並非羈押法第 6 條「不當處遇」，不應適用羈押法的規定，而屬於救濟程序「欠缺明文規 定」情形，解釋上自應准許依法提起訴願及行政訴訟。 （二）羈押法施行細則第 14 條第 1 項規定逾越母法 羈押法第 6 條第 2 項僅規定，法官、檢察官或視察人員接獲刑事被告的申訴，應即報告法院院長或檢察長。但施行細 則第 14 條第 1 項規定「被告不服看守所處分之申訴事件，依左列規定處理之：一、被告不服看守所之處分，應於處分 後十日內個別以言詞或書面提出申訴。其以言詞申訴者，由看守所主管人員將申訴事實詳記於申訴簿。以文書申訴者 ， 應敘明姓名、犯罪嫌疑、罪名、原處分事實及日期、不服處分之理由，並簽名、蓋章或按指印，記明申訴之年月日。 二、匿名申訴不予受理。三、原處分所長對於被告之申訴認為 有理由者，應撤銷原處分，另為適當之處理。認為無理由者，應即轉報監督機關。四、監督機關對於被告之申訴認為 有理由者，得命停止、撤銷或變更原處分，無理由者應告知之。五、視察人員接受申訴事件，得為必要之調查，並應 將調查結果報告其所屬機關處理。調查時除視察人員認為必要者外，看守所人員不得在場。六、看守所對於申訴之被 告，不得歧視或藉故予以懲罰。七、監督機關對於被告申訴事件有最後決定之權。」關於申訴事件的處理，竟包括十 日申訴期限、應由看守所人員詳記於申訴簿、由所長決定是否撤銷處分、以及監督機關有最後決定權等，均未經母法 羈押法第 6 條授權而與母法有所牴觸。 （三）基本權利的重要事項有法律保留且應許司法救濟 確定終局裁定援用特別權力關係理論，認為看守所有管理處分權限，聲請人不得循行政爭訟途徑救濟。但依據德國關 於特別權力關係的實務發展，凡屬基本權利的重要事項，均需有法律上基礎始得加以限制，且應准許循司法途徑謀求 救濟。對看守所處分不服所進行的申訴救濟，實際上並不具任何效果，故行政爭訟或司法救濟途徑對於刑事被告基本 權利的保護，更形重要。確定終局裁定所適用的羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條規定，使刑事被告僅得以申訴方 式尋求保護與救濟，不得提起行政爭訟，侵害聲請人受憲法第 16 條所保護的訴願及訴訟權利。 三、相關機關的意見 本院審理本案，共舉辦三場機關及專家說明會議。羈押法及同法施行細則為法務部所主管的法規，本件聲請原因案件 的事實發生於臺南看守所，法務部主管全國各看守所事務，為適用系爭法規的機關，所以三場說明會中，皆曾出席就 系爭規定是否違憲表示意見，並提出書面意見，摘述如下： （一）受押人所受處遇為國家基於刑罰權的刑事執行處分 看守所性質上雖屬行政機關，但職務內容與司法作用緊密連結，是刑罰權的後續執行，與一般行政機關的業務屬性顯 有不同，且執行羈押、收容職務內容時，並受具司法機關屬性的檢察署檢察官指揮監督，故看守所對於受羈押人所為 的處遇，屬國家基於刑罰權的刑事執行處分，非屬行政處分（註二）。 （二）因有申訴規定故押所處遇及處分並非行政處分 40

對於看守所處分有所不服，羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條有申 訴的明文規定，故這類處分並非訴願法 及行政訴訟法所指的行政處分，自不得 循一般行政訴訟程序提起行政救濟，因為行政訴訟法第 107 條第 1 項第 1 款規定「原告之訴有下列情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：一、訴訟事 件不屬行政訴訟審判之權限者。」 （註三） （三）不服看守所處分不適用行政訴訟程序 看守所為達羈押目的及維持秩序必要，得為一定管理處分行為，刑事被告如有不服，屬於不服國家刑罰權的執行 ， 與行政訴訟是為解決行政事件的爭議，以確定公法上權利義務關係的程序，二者性質不同（註四）。 （四）特別法律（權力）關係不適用行政訴訟 受羈押人與國家的關係，依據特別權力關係或「特別法律關係」概念，「受刑人在獄中因管理所生爭執，不許爭 訟，自屬合理」對於看守所處分不服，不適用行政訴訟程序，有法律（羈押法、監獄行刑法、刑事訴訟法）及法律授 權訂定的法規命令（羈押法施行細則、監獄行刑法施行細則）為依據；如有不服，法規另設有特別救濟途徑，從而並 無回歸一般法院訴訟救濟方式的必要（註五）。 （五）不服看守所處遇有特別救濟途徑 依刑事訴訟法第 105 條規定，對於羈押被告的處遇，屬於刑事訴訟法規範的範疇，如有不符，應循刑事訴訟法規 定為救濟。對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官關於第 105 條第 3 項、第 4 項禁止處分如有不服，可以聲請法 院撤銷或變更，刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款即設有規定。如果刑事訴訟法未設救濟規定，依明示其一排除其他 的法理，自不得循訴訟程序救濟，此屬立法裁量。本件聲請的原因案件，羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條第 1 項、 監獄行刑法第 76 條、第 78 條及第 79 條，皆另設有救濟規定。 實務作業上，矯正機關有義務依監獄行刑法或羈押法等相關法令規定，提供不服處分的申訴救濟制度，除此之外，羈 押被告亦得將不當處遇以口頭或書面方式，申訴於檢察官、法官或視察人員。又羈押被告得提出訴訟，其寄發（一般 為當日提出，當日寄出）或收受訴狀並無阻礙，看守所對於被告訴訟權、訴願權的行使，並未有所限制。 羈押被告有表示不服的機會，我國立法上係採取向法院院長或檢察長行使司法申訴的制度。而此一救濟機制設計之初 ， 已妥為考量其特殊的性質及功能，並兼顧被告人權及矯正機關囚情安定，甚至刑事偵辦目的。如貿然改變現制，改採 向法院提起訴訟請求救濟，恐衍生被告以此方式拖延訴訟，並且造成看守所無法有效管理等負面效應，而徒增司法及 社會成本（註六）。 （六）既合於法律明確原則亦未違背法律保留原則 羈押法於民國 35 年制定，於民國 65 年增訂第 38-1 條，當時法制、立法技術皆未臻成熟，對於施行細則的授權目 的、範圍及內容均未有明確規範，確有未盡妥適之處，但「概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合 立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之」（司法院釋 字第 367 號解釋理由書參照），況「若此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解 釋，應可推知立法者有意授權主管機關…依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。」（司法院釋字第 394 號 解釋理由書參照），依上開司法院解釋意旨而言，羈押法第 38-1 條規定，符合法律明確性原則。 羈押法第 6 條對於監所處遇設有「外省司法審查機制」，內容雖較簡潔，對於收容被告申訴權利的保護，仍屬周延， 在實務執行上亦無困難，應不違背法律明確性原則。 羈押法施行細則第 14 條第 1 項係對被告不服看守所處分時，看守所內部的申訴處理規定，屬於「內省機制」，性質上 是對被告有利的規定，並非剝奪或限制其權利，故以施行細則訂定，應無違法律保留原則（註七）。 貳、程序審查 一、窮盡普通司法救濟程序 人民聲請解釋憲法案件的依據為大法官審理案件法（下稱：大審法）第 5 條第 1 項第 2 款。該款規定所謂「確定 終局裁判」，依據 88 年 9 月 10 日大法官第 1125 次會議及 92 年 2 月 21 日第 1211 次會議決議，係指聲請 人 已循法律規定，歷盡普通司法訴訟程序所得的最終裁判。 41

本件聲請人不服臺南看守所的處分，提起申訴程序、訴願程序、行政訴訟程序，得確定終局裁定（參見上述壹、一、 （一）原因案件事實）。可認本件聲請人業已依法定程序窮盡司法普通救濟途徑。 二、羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條第 1 項為確定終局裁定所適用的法令本件確定終局裁定駁回聲請人抗告，因 為主張羈押法第 6 條既已明定刑事被告對於看守所處分有不當時，得申訴於法官、檢察官或視察人員，同法施行細則 第 14 條第 1 項各款則具體規定申訴事件的處理程序，聲請人不服看守所隔離處分時，自應依上開規定循申訴程序以為 救濟，並應以監督機關的決定為最後決定。 故遭聲請人指摘違憲的羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條第 1 項，確實為確定終局裁定援引作成不利聲請人的決定。 三、有具體指摘系爭規定違憲的理由 依大審法第 8 條第 1 項第 3 款規定，聲請人須以聲請書載明聲請解釋之理由與聲請人所持之立場與見解，即聲請人必 須於聲請書中具體明確地指陳系爭規定究竟如何違憲。參照聲請意旨，可認聲請人已合於具體指摘的程序要件，說明 如下： （一）關於羈押法第 6 條 聲請人雖然認為羈押法第 6 條並未排除行政爭訟救濟途徑，形同指摘確定終局裁定未能同意聲請人提起行政爭訟的見 解不當，而非質疑羈押法第 6 條規定剝奪聲請人的訴願及訴訟權，但隨後又主張羈押法第 6 條僅規範對於不當處遇的 申訴，欠缺對於違法處分的規定，而處分具有行政事項本質，非不得循行政爭訟途徑救濟，羈押法第 6 條所規定的申 訴並無任何效果（壹、二、聲請意旨（一）、（三）參照），且亦主張羈押法第 6 條侵犯憲法所保障的訴願權及訴訟 權。聲請人顯然認為羈押法第 6 條規定的申訴途徑，如果不包括行政爭訟途徑，不能達到救濟效果，而且指摘所遭受 的違法處分，不能根據羈押法第 6 條尋求一般行政及訴訟救濟。該兩點陳述，可以認為是對於適用羈押法第 6 條，導 致聲請人依據憲法第 16 條尋求司法救濟的權利遭到限制的具體指摘。 （二）關於羈押法施行細則第 14 條第 1 項 聲請人主張羈押法第 6 條是同法施行細則第 14 條第 1 項規定的授權依據，但羈押法第 6 條第 2 項與同法施行細則第 14 條第 1 項各款關於申訴處理規定則有所不同，羈押法第 6 條第 2 項並未明文「十日申訴期限、應由看守所人員詳記 於申訴簿、由所長決定是否撤銷處分、監督機關有最後決定權」，所以羈押法施行細則第 14 條第 1 項只准許受處分人 依申訴程序尋求救濟，未獲其母法即羈押法第 6 條授權，客觀上逾越母法規範，乃是對於羈押法施行細則第 14 條第 1 項違反法律保留原則，因而違憲的具體指摘（壹、二、聲請意旨（二）參照） 四、權利保護必要性：有憲法權利受侵害的疑慮 根據大審法第 8 條第 1 項第 2 款規定，聲請人須指明聲請解釋所涉及的憲法條文，亦即要求聲請人必須明確陳述受憲 法所保障的何種基本權利，因確定終局裁判適用違憲法令而遭受不法侵害（大審法第 5 條第 1 項第 2 款）。 聲請意旨除了個別指摘羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條第 1 項規 定，損害聲請人受憲法第 16 條保障的訴訟權之外，並且主張縱使援用特別權力 關係理論，凡屬基本權利的重要事項，均需有法律依據，並得循司法途徑謀求救 濟。可認為聲請人確已陳明憲法上訴訟權利有受侵害的疑慮，本件聲請具有憲 法權利保護必要性。 五、審查結論 本件聲請符合大審法第 5 條第 1 項第 2 款規定，應予受理。應該予以審查的系爭規定是羈押法第 6 條及同法施行細則 第 14 條第 1 項。 參、實體審查 一、憲法標的、審查準據與審查密度 （一）受審查的憲法標的是憲法第 16 條的訴訟權

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根據聲請意旨，系爭羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條第 1 項規定，可以有一個共通的違憲理由：只准許人民循押 所內部申訴機制聲明不服，剝奪人民受憲法第 16 條保障的訴願及行政訴訟權利。聲請人如此主張的前提，是所受的隔 離處分為行政處分，如果該處分並非行政處分，縱使沒有給予受處分人訴願權，不至於有違憲疑義。 但是即便本件聲請人所受處分，不是行政處分，系爭規定如果剝奪聲請人進一步尋求司法救濟的機會，仍然可能侵害 憲法第 16 條所保障的訴訟權，因此受處分人是否享有憲法第 16 條所規定的訴訟權？訴訟權的具體內涵與射程範圍為 何？以及究竟系爭規定是否只准許押所內部的申訴救濟？即成為審查系爭規定是否違憲，不能迴避的問題。 （二）有權利即有救濟原則與正當法律程序原則 想瞭解訴訟權作為一種程序基本權，具體的權利內涵和射程範圍究竟如何，則必須先瞭解訴訟權的權利基礎。訴訟權 是一種程序權，也就是異議權，所有程序權利都為了實現實體權利而存在，如果實體權利遭受侵害，必須倚賴有效的 異議程序，才能排除侵害、回復權利，否則實體權利就沒有保障。為了維護實體基本權，即有必要在權利遭受侵害時 ， 給予受侵害人有請求排除侵害、回復原狀或損害賠償的機會。這應該是拉丁法諺有權利即有救濟原則 (ubijusibiremedium)的法理意涵。本於有權利即有救濟原則，憲法第 16 條保障人民的請願、訴願及訴訟權。因此系爭 規定如未准許本件聲請人提起訴願及行政訴訟，是否即屬違憲，有必要審查有權利即有救濟原則的內涵及適用範圍。 聲請人指摘羈押法施行細則第 14 條第 1 項所規定的申訴程序，是由看守所所長決定申訴有無理由，而看守所所長正是 作成處分的人，換言之，該申訴程序是一個由看守所自我反省的程序。當一個救濟程序，是期待作成決定的人自我反 省，而不是由一個中立的第三人進行客觀的審查時，能否獲得救濟，即相對欠缺客觀保障。縱使最後決定權屬於監督 機關高檢署所有，但依舊是行政管理權內部的救濟程序。從現代法治國原則所蘊含的正當法律程序原則來看，一個有 制衡關係的外部審查機制，如果是實現公平、保障正義所必要，則聲請人所要求的訴訟救濟，即可能有憲法的依據。 正當法律程序原則，因此成為本件聲請應該適用的另一個審查準據。 （三）訴願權、處遇與處分的定性、法明確原則、法律保留原則 至於系爭規定是否也侵害人民受憲法第 16 條保障的訴願權，則取決於羈押法第 6 條的處遇與同法施行細則第 14 條第 1 項的處分如何定性，對於處分與處遇的定性，將同時決定羈押法第 6 條與同法施行細則第 14 條第 1 項規定之間的關 係，而後能解答羈押法第 6 條是否為同法施行細則第 14 條第 1 項規定的授權母法。縱使羈押法第 6 條確為同法施行細 則第 14 條第 1 項規定的授權母法，欲進一步釐清是否如聲請人所指摘，後者逾越前者授權，還必須檢討羈押法第 6 條 的規定是否明確，方能確知羈押法施行細則第 14 條第 1 項規定是否違反法律保留原則。換言之，審查羈押法施行細則 第 14 條第 1 項規定是否違反法律保留原則，同時是審查羈押法第 6 條的規定是否違反法明確原則。 （四）審查密度 雖然以正當法律程序原則作為審查準據，往往不易辨識釋憲聲請案件的審查密度，因為正當法律程序往往是最低的程 序保障，在訴訟權的保障方面，有所謂核心領域的保障，不符合核心領域的保障，即獲得違憲結論。縱然如此，說明 審查密度，可以確立人權準則，建構人權意識。 本件聲請的審查密度，從受羈押被告所處的人權狀態，或縱使退一步從特別權力關係著眼，都會獲得相同的結論：嚴 格。受羈押被告是失去人身自由的人，憲法對於人身自由的保障，依據憲法第八條規定，屬於憲法保留，審查有關人 身自由的限制，應該採取嚴格審查標準。處於失去人身自由狀態的人，是沒有能力保護自己、無從獲得外力支援的人 ， 甚至只能任由拘束他人身自由的人擺佈，縱使將受羈押被告與執行羈押機關的關係，定位為已經在世界法制潮流中褪 色的特別權力關係（註九），在諸多特別權力關係中，受羈押被告和監獄受刑人一樣，都是特別沒有自救能力人。其 他如學生、公務員、軍人，他們在生活中都有脫離學習關係、職務關係的機會，縱使在學習和職務關係中，他們也是 生活在社會的開放空間當中，仍然可能獲得整個社會支持系統的援助。 相對之下，受羈押被告與監獄受刑人因為身上的犯罪嫌疑或犯罪印記，比較容易不利對待，而執行機關任何不利對待 ， 都會對他們的基本權造成更嚴重的戕害。因此在審查他們對於所受待遇的異議權上面，應該採取嚴格的審查標準。 二、系爭規定所呈現的人權意識 （一）系爭規定未剝奪受羈押人的訴願、行政訴訟權？ 43

1.現行實務認知 確定終局裁定認為依據系爭規定，受羈押人就所受待遇，沒有訴願權及訴訟權。法務部亦表示受羈押人所受的待遇， 是一種國家刑罰權的執行處分，不是行政處分，因而不受訴願權的保障；而且因為與國家的關係是特別權力關係，所 以不准許有訴訟救濟權，自屬合理。 在本件聲請原因案件發生過程，法務部與高檢署對於聲請人有無訴願權曾經意見相左，最終對受羈押人的申訴有最後 決定權的監督機關高檢署，指示該管看守所轉知聲請人應依申訴規定辦理。顯見在司法實務上，對系爭規定的理解以 及適用，受羈押人既沒有訴願權，也沒有訴訟權。 2.立法沿革 現行羈押法的前身，是民國 2 年 2 月 3 日，由當時的國民政府頒布的「看守所暫行規則」。除了在第 3 條規定「看守 所待遇被告須與平民同，但有礙於審判進行及所中紀律者，不在此限。」之外，並無任何救濟程序的規定。現行羈押 法於民國 35 年 1 月 19 日制定，同年 6 月 10 日施行。現行羈押法第 6 條規定已經存在，期間經過 65 年 5 月 15 日及 86 年 5 月 21 日，兩次修正公布，僅修改一些名詞，例如推事改為法官，首席檢察官改為檢察長等等，內容完全沒有 改變（註十）。從立法資料，顯然也得不出受羈押人對所受不利益待遇，有申訴權以外的其他救濟機會。 3.文義解釋 系爭的羈押法施行細則第 14 條第 1 項規定，以監督機關為最後決定機關，明顯排除受羈押被告的訴願和訴訟權。至於 羈押法第 6 條規定受羈押被告對於不當處遇可以向法官、檢察官或視察人員申訴，接獲申訴的法官、檢察官或視察人 員並沒有任何決定權，必須向法院院長或檢察長報告。究竟報告法院院長或檢察長之後，如何處理？有沒有具體效果 ？ 完全無法得知。兩個系爭規定的任何一個，沒有提供任何可以肯認受羈押人有訴願或訴訟權的蛛絲馬跡。 （二）申訴權是否等同於訴願權？ 本件聲請的系爭規定，提供受押被告在行政管理系統內部的申訴權，明顯不是訴訟權，但是否等同於訴願權？依照立 法者設計的訴願模式，不服行政機關的處分，或行政機關對人民依法聲請的案件卻未於法定期間內為決定，人民得提 起訴願（訴願法第 1 條參照），請求上級機關或原處分機關（中央五院由於並無上級機關，所以逕向各院提起訴願） 進行審查，審查行政處分或不作為（怠為處分）的合法性以及妥當性（適當性），可知訴願機制是一般行政體系的內 部反省（註十一）機制。 從行政主動、積極，且職司執行，司法被動、不告不理、執行須仰賴行政權的角度觀察，司法救濟途經常難免緩 不濟急。訴願權作為啟動一般行政體系內部反省機制的異議權，因而可以提供迅速、有效的救濟。為了防止行政機關 自我反省能力不足，立法者乃將訴願審議交付給由公正人士、專家、學者等半數以上所組成的訴願審議委會員（訴願 法第 52 條以下參照），避免行政機關本位主義影響，足見訴願審議人員的組合，也是訴願機制的主要特徵。 系爭規定賦予受押人可以進行內部申訴，比對前述訴願機制的主要特徵說明，申訴救濟由監督機關為最後決定（羈押 法第 14 條第 1 項第 7 款），似與由上級機關審議以為救濟的訴願特徵吻合，但是看守所的監督機關是高檢署，而高檢 署如何進行申訴審議，如何組成審議人員，均欠缺如同訴願法第 52 條的相當規定，縱使看守所設有「申訴評議處理小 組」，其組成是在看守所已不符合上級機關介入救濟的模式，且其運作方式並無法律明文，均無法合於相當訴願機制 的要求，系爭規定所提供的申訴制度，實無法與訴願機制相提併論。 （三）受羈押被告的地位 1.受羈押被告不是需要矯治的人 民國 2 年 2 月 3 日頒布的「看守所暫行規則」第 3 條將羈押的執行稱為待遇，因為原則上將受羈押被告與一般人民同 樣對待。為何在後來的立法中將待遇改為處遇，對個別羈押人的執行決定稱為處分，立法緣由已不可考。處遇是個外 來語，譯自 Treatment，Treatment 是處方的意思，是針對需要受矯治的人，所採用的矯治措施，用於已經被確定有罪 或需要受保安處分執行的人。受羈押人犯罪嫌疑人，在未受有罪認定前，仍然享有無罪推定原則的保護，本該如前述 看守所暫行規則所規定，與一般人民受相同待遇。此所以在外國立法例中（註十二），可以看到對於受羈押被告是 「觀察」，對受刑人才是「處遇」；執行刑罰的處遇人員是法院的警察，執行羈押的是由社工、心理治療師、醫護人 44

員組成的觀察團隊；受刑人應該在監獄，執行羈；除了為防止逃亡、維護羈押處所的安全與秩序以及避免對其他受羈 押人有負面影響，不能在拘禁之外，採取任何進一步的限制；不能更強化對受羈押被告的去社會化等等。 2.受羈押人的基本人權 將羈押處所稱為看守所，就字義而言，應屬妥當，因為羈押的原意，只是看守而已。縱使刑事訴訟程序的啟動，乃是 國家在行使刑罰權，但是受羈押的被告，不會因此和受刑人身分相當。縱使經確定有罪的受刑人，亦享有基本人權， 有接近社會資源的權利，何況尚未確定有罪的受羈押人？前述外國立法例中，所謂不能強化對受羈押被告的去社會化 ， 就是認為受羈押被告仍然是權利的主體和社會的成員，除了行動自由受到一定限制之外，仍然應該享有公民權、政治 與經濟權利，以及使用文化資源的權利、自由發展人格權、資訊權、隱私權、以自己的名字被稱呼的權利、名譽權、 信仰權等基本人權（註十三）。如果如法務部所主張，看守所的處遇和處分，是國家基於刑罰權的執行處分，強調受 羈押被告和一般人民的不同，則看守所自然不只是看守而已，而會變成是監控，甚至可能是管訓。 3.羈押的目的決定受羈押被告的待遇 現行刑事訴訟法第 101 條、第 101-1 條規定，羈押的目的有：防止脫逃、防止串證即湮滅證據，預防被告再犯罪。 就保證訴訟程序的順利進行而言，被告準時出庭，當然是第一要務。也 因為如此，所以需要限制被告於一定處所，加以看管。至於防止串證、湮滅 罪證、偽造及變造證據的目的，未必理所當然。湮滅罪證、串供，不是犯罪 之人理所當然的盤算嗎？刑事被告湮滅罪證不是刑法所放任的行為嗎？如果有人和刑事被告串供，表示有人可能有朝 一日會變成偽證罪的被告，如果羈押有預防犯罪的目的，究竟預防的是受羈押被告的犯罪行為？還是其他人的犯罪行 為？ 再就預防性羈押而言，預防的應該是受羈押人對其他個人或許多人（統稱為社會）的危險（註十四），而不是預 防受羈押人犯罪。當一個人對他所處的環境是個危險來源時，國家原本就應該有一個採取有效安全措施的機制，不管 這個人是否有犯罪嫌疑，縱使的確需要將這個人限制在一定處所活動，也不應該是在羈押處所，因為羈押處所只適用 於已經有特定犯罪嫌疑而符合羈押條件的人，只因為對他的環境有危害之虞的人，剛好是某個罪的嫌疑人，不是因為 審理該罪有必要，而是因為可能有其他犯罪風險，所以採取羈押的手段，是一個利用羈押處所處理社會問題的便宜之 計，也就是把應該送進醫院的人送進羈押處所。 三、審查有權利即有救濟原則 （一）程序基本權的重要性 誠如上述，有權利即有救濟原則的意涵是，為實現實體基本權必須配備異議程序權。看起來，程序權為實體權而 存在，似乎是比較不重要的權利，但是從實體權利需要靠程序權利保障的角度，程序權的實現是實體權獲得實現的前 提，程序權的保障，毋寧更優先。有權利即有救濟原則，可以理解為程序權的正當基礎。 （二）受羈押人有程序基本權 固然程序權有保障，實體權方能實現，但是如果沒有實體基本權，沒有權利受侵害可言，也就不需要異議程序權 。 儘管主管機關法務部主張受羈押被告與看守所存在特別權力關係，也只是認為應該適用特別救濟程序，並未能否認受 羈押被告就在押所所受待遇，有尋求救濟的權利。如前所述，縱使是發監執行的受刑人，也有建立在基本人性尊嚴的 基本權，何況受羈押人沒有確認有罪之前，必須推定為與一般人無異（因為縱使有逃亡之虞，也可能因為對司法沒有 信心，擔心沈冤不白。）。受羈押被告依然適用有權利即有救濟原則。 （三）最低限度的保障與基本權核心領域的保障 有權利即應有救濟，固然可以說明程序權之所由來，但是卻也僅止於建立程序權的存在基礎，國家只需要提供異 議程序的制度性保障（註十五），保障有異議權，至於是何種形式的異議權，屬於立法者的形成自由。以本件聲請人 所爭執的訴願權及訴訟權而言，對於某種權利的行使，只提供訴願或訴訟權當中的一種，或兩種權利都提供，或者兩 種權利選擇性地提供，應該都不違反有

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權利即有救濟原則。此外，這種「只要有就可以」的程序權（異議權）保障，也包括所謂核心領域的保障，一旦有訴 願權或訴訟權，一次的行使機會即為已足。至於行使的程序設計是否不足以達成保障實體權利的效果，應該屬於正當 法律程序原則的審查範圍，而且應該透過比例原則的審查加以確認。 四、審查正當法律程序原則 （一）植基於權力分立原則的正當法律程序原則 從 1215 年英國大憲章以來，所發展成形的現代法治國原則，對於程序權已經形成一個基本指導原則：正當法律 程序原則。考察正當法律程序原則的緣起，貴族（自由人）要求國王逮捕或拘禁他們的時候，必須依循法定程序，就 是國會保留的原型。在法定程序的設計中，為了保障公平的程序效果，產生控訴者不能同時是裁判者的競技規則，成 就了法官保留原則。國會保留就是法律保留原則，法官保留原則，就是司法救濟程序，這兩個原則來自於分權原理， 是兩個建立正當法律程序原則的開基支柱。 （二）不能剝奪的訴訟權 憲法第 16 條所保障的訴訟權，是請求法院救濟的權利，包括救濟私人的侵害和公權力的侵害。其中為了救濟私人 的侵害，而保障人民向法院請求救濟的權利，是基於憲法維護客觀價值秩序的目的而來；針對公權力的侵害，而保障 人民向法院請求救濟的權利，則從基本權作為防禦權的性質而來。想要有效行使防禦權，需要獲得能對抗公權力的另 一個國家權力支持，因此而必須保障有向法院請求救濟的權利。因此在對抗公權力的侵害上面，對於人民訴訟權的保 障，可以直接連結到有上述內涵的正當法律程序原則。從而對於人民異議程序權的保障，如果只是給予訴願權，而沒 有給予訴訟權，會因為欠缺外部的審查機制，違反正當法律程序當中的法官保留原則，也可以說違反正當法律程序所 來自的分權原則。 雖然從有權利即有救濟原則，不能直接得出訴訟權不能剝奪的結論，但是從正當法律程序原則可以直接得出人民 的訴訟權不能剝奪的結論。 系爭兩個規定既然完全排除受處分的羈押被告請求法院救濟的權利，自然違反正當法律程序原則而違憲。 五、處遇及處分的內涵：法明確與法律保留 （一）羈押法第 6 條不明確 法明確性原則是人民要求國家制訂規範，限制人民權利時，應該遵守的正當法律程序原則，亦即法明確性原則源 於正當法律程序原則。正當法律程序原則的重要性在於，必須能保障程序公正，才能保障經程序所實踐的結果公平。 因此程序規範非但不應該留有太多裁量空間，還應該更明確、更能昭公信，才能滿足正當法律程序原則。 根據大法官對立法事實的調查，羈押法第 6 條的處遇何所指，立法資料無法提供確切解答，主管機關也不敢確定 ， 依據大法官向來對於構成要件明確性的審查論述，其中一個要件是可經由司法加以審查。既然適用法律的機關沒有確 定答案，且表示幾乎不曾使用，定然不符合可經由司法加以審查這個要件。何況可以接受申訴的法官、檢察官、視察 人員究竟是誰？什麼時間可以出現？如果他們不出現，要申訴的受羈押被告，是不是只能效仿讀者投書？即便幸運地 投訴有門，在法官報告法院院長之後、檢察官報告檢察長之後，究竟有什麼接續程序或效果，完全無從知悉。不只人 民不能理解，主管機關也不能理解，因此少有適用。這樣的規定已經太明顯地違反法明確原則。 （二）羈押法施行細則第 14 條第 1 項違反法律保留原則聲請人主張羈押法施行細則第 14 條第 1 項規定逾越羈押 法第 6 條規定，所以違反法律保留原則。但是羈押法第 6 條規定並不明確，如果是授權的母法，根本授權不明確，既 然授權不明確，即無從瞭解施行細則第 14 條第 1 項是否逾越母法。考察立法資料，不能確定羈押法第 6 條是施行細則 第 14 條第 1 項的授權法，因為不能確定處遇是不是處分的上位概念，是不是指押所的一般性措施。 縱然如此，羈押法施行細則第 14 條第 1 項作為法規性命令，竟而剝奪人民向法院請求救濟的權利，仍然難逃違背 法律保留原則的指摘。 至於法務部主張對於處分的申訴，屬於細節性、技術性的事項，實不可採。以本件聲請人受隔離處分為例，隔離 雖然有時候可能是為了保護，但究竟是一個隔絕與外界接觸的措施，能夠加深精神壓力、削弱社交能力、改變社會理

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解能力，進而影響身心健康和人格發展，作成這種處分不是細節性、技術性事項，對於處分妥當或合法與否表達異議 的機會，也絕非細節性、技術性事項，而不可以行政命令加以規範。 六、審查結論 羈押法第 6 條及同法施行細則第 14 條第 1 項因違反正當法律程序原則而違憲。 註一：參見臺南看守所提供之「收容人王○○訴願案之流程」、「王○○不服處分申訴書」、臺灣高等法院檢察 署 92 年 3 月 28 日檢所甲字第 0921300582 號函。 註二：參見臺南看守所提供之「收容人王○○訴願案之流程」、法務部 92 年 4 月 23 日法矯字第 0920901245 號 函。 註三：參見法務部「司法院大法官審理王○○聲請解釋案專家說明會議」書面意見，頁 1-2；法務部 97 年 12 月 12 日法矯字第 0970046515 號函，頁 8-9。 註四：參見法務部 96 年 12 月 10 日法矯字第 0960037378 號函。 註五：參見法務部 96 年 12 月 10 日法矯字第 0960037378 號函。 註六：參見法務部「司法院大法官審理王○○聲請解釋案專家說明會議」書面意見，頁 2-4。 註七：參見法務部「司法院大法官審理王○○聲請解釋案專家說明會議」書面意見，頁 4-7；法務部 97 年 12 月 12 日法矯字第 0970046515 號函，頁 13-14。 註八：參見法務部「司法院大法官審理王○○聲請解釋案專家說明會議」書面意見，頁 11-13。 註九：特別權力關係在我國大法官解釋下的變遷，請參見黃耀南，從大法官會議解釋探討對我國特別權力關係之 突破與發展，社會科教育研究，第 7 期，2002.

12，頁 129-159。陳敏，行政法總論，5 版，2007.10，頁 219 以下。 註十：法務部 97 年 12 月 12 日法矯字第 0970046515 號函，頁 1-4。

註

十 一 ：

陳 敏

， 行 政 法

總 論

， 五

版

，

2007.10

，

頁

1260-1261

。

註十二：Jos?LuisdelaCuesta,Jos?FranciscoExteberria&I?akiEspzrza,Spanien/Spain,in:F.D?nkelandJ.Vagg(Eds), UntersuchungshaftundUntersuchungshaftvollzug-WaitingforTrial,FreiburgiBr.1994,p.632. 註十三：Jos?LuisdelaCuesta,Jos?FranciscoExteberria&I?akiEspzrza,Spanien/Spain,in:F.D?nkelandJ.Vagg(Eds), UntersuchungshaftundUntersuchungshaftvollzug-WaitingforTrial,FreiburgiBr.1994,p.634. 註十四：王勁力，論美國刑事司法體系之預防性羈押，興國學報，第 7 期，2007，頁 126。 註十五：此處所謂制度性保障，是指國家基於有權利即有救濟原則，應該立法提供異議權最低限度的保障。與德 國公法學上所謂制度性保障（參考陳春生，司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討，收錄於李建良、簡 資修主編，憲法解釋之理論與實務，第二輯，頁 273 以下），暫時沒有關係。

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【部分不同意見書】大法官林錫堯 陳春生 本席認同特別權力關係之新理論趨勢，對於解釋文與解釋理由書中關於保障受羈押被告之訴訟權，以及應通盤檢 討現行法律，以建立能使受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度等各項論述，均表贊同。惟對於解釋文與解釋理由書第 四段中，有關羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定（以下簡稱「系爭法規」），不許受羈押被告向法 院提起訴訟請求救濟之部分，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違之論述，則未能贊同。茲說明如下： 一、不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟的是傳統的特別權力關係理論與司法實務所持法律見解，而不是系 爭法規：

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按我國司法實務採行傳統的特別權力關係理論，拒絕特別權力關係相對人得如同人民一般對特別權力關係內之措 施向法院提起訴訟請求救濟，依解釋例與判例所示，可追溯自民國十九年之院字第三三九號解釋，且從該年以來，此 種拒絕特別權力關係相對人司法救濟之理論已支配著司法實務，故於系爭法規制定或訂定之時，鑑於此種特別權力關 係相對人不得提起爭訟之理論，乃另設申訴制度。 換言之，司法實務拒絕受理此類訴訟在先，系爭法規建立申訴制度在後；如無司法實務拒絕受理此類訴訟之法律 見解，則無完全仰賴系爭法規建立申訴制度之必要。顯然，不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟的是傳統的特別 權力關係理論與司法實務所持法律見解，而不是系爭法規，上開解釋理由書第四段之論述，不免令人有倒果為因之感。 二、系爭法規均不含有「不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟」之禁止規範： 從法制文義客觀觀察，羈押法第六條第一項係規定刑事被告得申訴於法官、檢察官或視察人員；同條第二項繼而 規定上開人員接受申訴後，應即報告法院院長或檢察長，如此規定當係因法官、檢察官或視察人員均非屬看守所之人 員，而係看守所業務之督導人員，與刑事被告有直接接觸之機會，故此項申訴，堪稱是一種簡便而非正式的救濟方式 。 而同法施行細則第十四條第一項之規定，除第五款係有關視察人員接受申訴後應如何處理之規定外，其餘各款均係就 看守所及其監督機關對於被告向看所守提出申訴時應如何處理而為規定，其所規定之申訴程序有別於羈押法第六條， 亦堪認是一種類似於陳情之非正式救濟方式（蓋若認其係一種正式的救濟程序，則因其未經法律具體明確授權而規定 於施行細則內，有違法律保留原則，可逕行宣告其違憲，不生定期修法之問題，此並非多數意見所持見解）。要之， 系爭規定內容與運作功能，容有未符合現代法治國家之要求標準而有待檢討修正之處，但依其文義解釋，均難認其規 定內容含有「不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟」之禁止規範，且其效力均不足以排除或妨礙受羈押被告向法 院提起訴訟之權利，更不足以取代司法救濟制度。解釋文與解釋理由書第四段所謂系爭規定「不許受羈押被告向法院 提起訴訟請求救濟」部分違憲之說，究其本質，係指摘未實體存在於法規內之標的違憲，從而宣告該法規部分違憲， 此種論證方式，有待商榷。 三、解釋理由書第四段之論述混淆法律規定與法律見解之區分： 我國司法實務雖採行傳統的特別權力關係理論，而限制受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟，但尚未見諸解釋例或判 例，毋寧僅是一種司法實務上通行之法律見解。準此，解釋理由書第四段認系爭法規不許受羈押被告向法院提起訴訟 請求救濟之論述，實係以法律見解之不當逕認法律規定違憲，顯已混淆法律規定與法律見解之區分，未來如有持相類 之主張聲請釋憲，如何以對？恐使釋憲工作陷入如何界定違憲審查標的之問題。 四、為有效保障人民憲法上權利，縱未宣告系爭法規部分違憲，有關受羈押被告及時有效救濟訴訟制度之建立， 仍須限期檢討現行相關法規： 誠如解釋理由書第五段及第六段所述，有關受羈押被告及時有效救濟訴訟制度之建立，必須檢討現行相關法規， 並配合檢討系爭法規之申訴制度，此乃突破傳統的特別權力關係理論所必要進行之法制工程，非假以時日，不足為功 。 尤其，看守所係執行法官之羈押裁定，而羈押有關之執行與救濟，刑事訴訟法第一○五條、第四○四條、第四一六條 已設有部分規定，看守所執行羈押之各種行為與救濟，是否宜與刑事訴訟程序結合，較能達成及時而有效之保障，抑 或採行政訴訟程序之救濟較妥，乃至如何兼顧羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要，而就相關訴訟之要件、程序等 妥為明確規定，以及系爭法規之申訴制度如何相應調整等等，均有待深入研究、建構並修法，此並非一蹴可及之事。 故基於有效保障基本權之憲法上要求，並為使基本權所保障之內容能化為具體規範而落實執行，復考量法律安定、法 制與司法實務調整之需要、尊重立法形成自由等諸多因素，有關受羈押被告及時有效救濟訴訟制度之建立，應可僅依 憲法意旨課予立法義務，限期修法後始付諸實施，而無須宣告系爭法規部分違憲。

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【部分不同意見書】大法官陳春生

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本席完全贊同本號解釋所持關於刑事被告受羈押後，為達成羈押之目的及維持執行羈押處所秩序之必要時，其人 身自由及因人身自由之限制而受影響之其他憲法所保障之權利，因而依法受有限制，惟於此範圍之外，基於無罪推定 原則，受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所享有者，原則上並無不同，以及執行羈押機關對受羈押被告所為之 決定，逾越達成羈押目的或維持羈押處所秩序之必要範圍內，不法侵害其憲法所保障之權利者，應許其向法院提起訴 訟請求救濟，始無違於憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨等見解。惟針對本號解釋就系爭羈押法第六條及同法 施行細則第十四條第一項之規定是否違憲以及本解釋宣告方式，無法贊同，基於釋憲職責，不揣疏漏，謹提部分不同 意見書如後： 一、關於本解釋文之立場，本釋憲標的合憲或違憲？ 本號解釋文及理由書中認為，羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定，限制受羈押被告向法院提起 訴訟請求救濟之部分，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違；又相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內， 依本解釋意旨，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，通盤檢討云，換言之，採系爭羈押法第六條及同法施行細則 第十四條第一項規定違憲之見解，並給予相關機關兩年之通盤檢討修訂時間。本席認為，系爭法規從法律合憲性解釋 原則角度應屬合憲，且本解釋應採取所謂警告性宣示，較能法理一貫，以下分述之。 如同本院於第五二三號解釋中，由吳庚與王澤鑑大法官所提出之部分不同意見書指出：「所謂符合憲法之法律解釋， 只應依憲法之規範意旨及價值體系解釋法律，而於某項法律規定有多種解釋可能時，為避免該項法律被宣告為違憲， 應採可導致其合憲之解釋，以維護法秩序之統一。」其說與德國學界實務界見解類似。 德國聯邦憲法法院，很早即援用此一法理。所謂法律合憲性解釋，指某一法律規定，在其文義範圍內，可能有不同解 釋，且並非所有解釋均合憲，但只要有解釋合憲可能，則最高釋憲機關並不宣告該法律部分無效，而是確立何種解釋 該法律合憲，何種解釋與憲法不符。亦即依德國聯邦憲法法院之見解，若某一規範存在多種解釋，其部分解釋與憲法 不符，部分解釋與憲法相符，則該規範合憲，必須為合憲解釋。法律合憲性解釋原則，乃有利於立法者之原則，但如 果係爭法律無論如何解釋均與憲法不符時，則不適用，因為此一法律合憲性解釋原則，乃在規範解釋多種可能意義下 ， 部分與憲法不符部分與憲法相一致情況下適用，此為法律合憲性解釋原則之本質。 本案系爭法規，從其文義並未明文排除被告之其他救濟管道，因此不能認為與憲法訴訟權保障之意旨有違。 本號解釋採違憲且限時修法之立場，可能產生如下問題： （一）違反法規合憲性解釋原則，將使現行法律中訂有申訴之制度者，若無如大學法第二十二條第二項：「申訴 評議委員會之裁決，不影響當事人提起司法爭訟之權利。」之類似規定，均將因法無明確賦予，而不得提起司法救濟 ？ 此將違反憲法保障人民訴訟權之意旨。 （二）理由書中從系爭法規當時立法背景為特別權力關係時代，推出與憲法意旨有違。其論理對於法規解似採法 律解釋之主觀說；但從客觀說角度，立法歷史或立法者主觀意思，只是解釋法規時參考資料之一，而非唯一根據。於 本案，毋寧說應從法條客觀化了的意思解釋，方能法理一貫。因為法條之立法目的解釋，不能只從主觀說立場，於本 案毋寧應採客觀說之見解較為適當。按傳統的解釋學乃著眼於經由規範之文義成立歷史、體系的關聯、規範的歷史、 規範之意義及目的等，來探究規範之客觀意思與規範訂立者主觀之意思。此種情況下，它不考慮決定對象之具體問題 ， 而是確定規範之內容，再將其規範對象之生活事實，以三段論法加以涵攝，再推出結論。德國聯邦憲法法院與傳統學 說相同但採客觀理論之立場（此與 Radbruc 同），亦即法規解釋之基準，乃是該法規所表明之立法者客觀化了的意思 （AusdruckkommendeobjektivierteWilledesGesetzgebers），以及解明該規定之文義與作此規定之意義的關聯。相對 的，立法手續之機關及機關成員，對該規定所抱持之主觀見解，並非決定性的基準。 （三）本號解釋系爭法律及施行細則，若如多數意見所述，因違反訴訟權而與憲法意旨有違，則訴訟權保護之要 素之一為有效及時之權利保護，而所謂權利保護指基於法治國原則，對於國家之違法行為造成權利損害，可以經由獨 立之法院加以救濟。而權利保護包括救濟管道之提供，以德國法為例，其基本法第十九條第四項規定，任何人因公權 力之行使，而權利受侵害時，必須提供其救濟途徑。此權利除包含提起憲法訴願之前提之基本權利外，尚包括其他權

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利。而由本條項可推導出有效權利保護之要求，亦即，當人民因公權力之行使，而權利受侵害時，必須提供其迅速、 簡單及可期待方式之救濟途徑。 而羈押被告，因刑事訴訟及羈押法等相關法規定，其期限相對較短，則對於本解釋宣示後，有違本解釋意旨之羈 押案件，卻又給予相關機關二年之緩衝期，則似又與及時、有效權利保護之本質不符。 二、關於特別權力關係與救濟 解釋理由書第四段提及本院於第 266 號及第 430 號解釋理由書中分別提到「特別權力關係」，亦即兩號解釋認為 ， 行政法院四十八年判字第四十一號判例：「提起訴願，限於人民因官署之處分違法或不當，而損害其權利或利益者， 方得為之。至若基於特別權力關係所生之事項，或因私法關係發生爭執，則依法自不得提起訴願。」與解釋意旨不符 部分，應不再援用云。惟在我國，特別權力關係自 266 號解釋起，雖不能說完全被揚棄，至少類似德國 ULE 教授之基 礎關係與管理關係之區分已被接受，換言之，於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟，大法官該兩號解釋，自有拘束 各機關之效力。則自大法官 187 號以來，即已日漸衝破特別權力關係之限制，並於第 266 號及第 430 號解釋理由書中 明文舉出，加以批判，則自該時點起（民國 79 年 10 月 5 日），應有拘束各機關之效力，包括各級法院，則為何可解 釋成至今天（民國 97 年），系爭法規仍有傳統特別權力關係之立法者主觀意思存在，而認為系爭規定與憲法有違？而 如同本號解釋之部分不同意見書中林錫堯大法官所述，系爭法規之導入申訴制度乃在特別權力關係思潮之後所設，用 以增進受羈押被告救濟之管道，其功能正如本院第 187、201、243、266 號等解釋以來所欲衝破傳統特別權力關係對 人民權利救濟之限制，兩者可說相輔相成，均在落實憲法人民權利保護，是以，如何解釋成申訴制度之設，乃排除憲 法第１６條之訴訟權保障。本案之問題在於法院實務對系爭法規之解釋適用有誤，而非系爭法規本身與憲法第十六條 保障人民訴訟權之意旨有違。 三、關於有效權利保護中之訴訟救濟途徑之提供，如同德國基本法第 19 條第 4 項規定，任何人因公權力行使而權 利受侵害，需給予訴訟救濟途徑。若無其他機關有管轄權，則得向普通法院提起訴訟。本條規定即所謂無缺漏之救濟 途徑保護。但一般認為此條規定，因行政法院法第 40 條規定而未發揮其實際功能。按德國行政法院法第 40 條第 1 項 之概括條款規定，公法上之爭議，其非屬憲法性質者，除聯邦法律明文規定應屬其他法院管轄者外，得向行政法院提 起訴訟。換言之，基本法第 19 條第 4 項之普通法院從屬管轄規定，因行政法院法第 40 條之概括規定而失其意義。相 類似地我國行政訴訟法第 2 條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」此條連結憲法 第十六條規定，可以概括、無漏地避免人民因公法爭議（公權力行使）造成之權利受損，而保障其救濟管道。而此一 救濟管道，於羈押法領域，不致因，亦不得因系爭法規中有申訴規定，而被排除或被取代，這應是法理解釋之合理結 果。 四、解釋宣告方式 本解釋應以警告性裁判方式為之，法理論述較為一貫與周延。 如同本院在 419 號解釋之理由書中指出：「設置憲法法院掌理違憲審查之國家（如德國、奧地利等），法院從事規範 審查之際，並非以違憲、合憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與憲法不符但未宣告無效、違憲，但在一定 期間之後失效、尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之虞，並要求其有所作為予以防範等不一而足。本院歷來解釋 憲法亦非採完全合憲或違憲之二分法，而係建立類似德奧之多樣化模式，案例甚多，可資覆按。」對此略加論述如下： （一）「警告性宣示（Appellentscheidungen）」之意義 在德國，警告性宣示（裁判）指聯邦憲法法院確認法律尚未違憲，但警告立法者須採取行為，以完全合乎憲法要求之 狀態，或避免將來有違憲之虞。 警告性宣示概念在法理論上存在著爭論，部分主張指聯邦憲法法院對於系爭法狀態固承認為「仍合憲」但同時給 予違憲預告，亦即對立法者之憲法委託（Verfassungsauftrag），要求立法者採取修正措施，以預先防止。部分主張 指聯邦憲法法院於警告性宣示中，確認規範之違憲性，但基於上位之理由同時放棄無效之宣示，而只警告立法者。多 數德國學界指第一種為警告性宣示。 （二「警告性宣示」之法理根據與適用範圍 50

警告性宣示常發生於系爭規範之違憲性並不明顯，或憲法對立法之委託仍未履行，或系爭案件之困難與複雜事實 情形仍持續著之情況。亦即警告性宣示（裁判）指法律尚未違憲，但警告立法者須採取行為，以完全合乎憲法要求之 狀態，或避免將來有違憲之虞。即 419 號解釋理由書所謂之「尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之虞，並要求其 有所作為予以防範」。因此，本案應以警告性裁判方式宣示，然後配合解釋文之二年過渡條款 ，較能法理一貫與周延。 註一：BVerfGE 2, 262（282）. 註二：BVerfGE 64, 229（242）; 69, 1（55）; 74, 297（299, 345,347）;88, 203（331）. 註三：Vgl. BVerfGE 1, 299. 相同見解參考 G. Radbruch, Rechtsphiloso-phie, 1973, S. 206 ff. 註四：Vgl. Hartmut Maurer，Staatsrecht Ⅰ, 2. Aufl., 2001, S. 224. 註五：Schulte, Martin, Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgeri-chts, DVBl. 1988, S. 1200 ff. 註六：Schulte, Martin, Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgeri-chts, DVBl. 1988, S. 1200 ff.

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【抄王○群釋憲聲請書】 一、聲請人因最高行政法院 93 年度裁字第 1654 號確定裁定，其所適用之羈押法第 6 條規定，侵害憲法第 16 條之 權利。對此，認有牴觸憲法之疑義，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，向司法 院提起本件聲請。 二、聲請人因案在押期間，違反規定，被施以隔離處分及 24 小時錄影錄音之處分，認此違反刑法第 315 條之 1 與 通訊保障及監察法第 3 條、第 24 條之規定及監獄行刑法第 76 條之規定，爰依訴願法第 1 條第 1 項之規定，向法務部提 起訴願。然法務部於收受訴願之後，並未於三個月內，依訴願法第 53 條、第 77 條作成不受理決定。聲請人遂依行政訴 訟法第 2 條之規定提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以 92 年度訴字第 463 號裁定駁回。聲請人不服，而提起抗告， 於 93.12.23 被最高行政法院以 93 年度裁字第 1654 號裁定駁回（下稱系爭裁定）（即原因案件）。聲請人因認系爭裁 定，其所適用之羈押法第 6 條及其施行細則第 14 條，侵害憲法第 16 條之訴願權及訴訟權而聲請解釋憲法。 三、按訴願法第 1 條第 1 項後段之規定：「但法律另有規定者，從其規定。」係指若法律有特別或例外之規定者， 應依該規定辦理。其大體上有如下四種情形： ① 訴願之先行程序（例如稅捐稽徵法第 38 條之復查）。②訴願之相當（取代）程序（例如公務人員保障法第 25 條、第 44 條之復審、會計師懲戒之覆審）。 ③ 訴願之併行（選擇）程序（例如教師法第 29 條之申訴或第 33 條之訴願）。 ④ 訴願暨行政訴訟之取代程序（例如社會秩序維護法第 55 條之聲明異議、道路交通管理處罰條例第 87 條第 1 項之聲明 異議）。然系爭裁定所適用之羈押法第 6 條，並非上述四種情況甚明，自不屬於訴願法第 1 條第 1 項後段之「另有規 定」及行政訴訟法第 2 條之「別有規定」。依法自得提起訴願及行政訴訟，應不待言。 （一）且羈押法第 6 條係規定刑事被告對於看守所之「處遇」有「不當」者，「得」申訴於法官、檢察官或視察人 員。而非規定「處分」，或規定「應」申訴。從而，若該「處分」有「違法」之情形，自「應」許其依法提起「訴願」 及「行政訴訟」，以維護憲法第 16 條保障之「訴願權」及「訴訟權」。 （二）且依吳庚大法官所認之見解（行政爭訟法論，修訂版，88 年 5 月，頁 7），監獄行刑法之懲罰措施，其救濟 程序雖應從其規定。但於法規欠缺明文規定時，依照其行政事項之本質，並非不得循行政爭訟途徑謀求救濟。由此觀之， 羈押法第 6 條之規定，其申訴並無任何效果可言。 （三）依羈押法施行細則第 14 條觀之，顯與羈押法第 6 條之規定，有矛盾之情形。因羈押法第 6 條之申訴，即應 報告院長或檢察長，而施行細則第 14 條反而將申訴歸由看守所所長決定。此細則之規定，顯與羈押法第 6 條牴觸（例 51

如：母法未規定 10 天之限制，也未規定應由看守所人員詳記於申訴簿，也未授權由所長為決定之權，也未授權由監督 機關（即高檢署）有最後決定之權）。故系爭裁定所適用之羈押法第 6 條有違憲之情形，而其施行細則有違法之情形。 （四）系爭裁定係援用特別權力關係之理論。然以德國而言，於 1972 年已明白揭示基本權利於監獄行刑之關係中， 亦有適用。凡屬基本權利的重要事項，均須有法律上的基礎，且均得循司法途徑謀求救濟。 （五）末查，吾國行政程序法第 3 條第 3 項第 3 款排除之規定，係於立法院一讀之草案時才出現，在此之前之經建 會提案，並無「犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的之行為」之規定。且依陳敏（行政法總論；三版；2003 年；頁 736~737），亦認為「並不適當」。 （六）綜上，聲請人認為在法律保障不足及未明文排除適用訴願及行政訴訟之規定下，應准受刑人或羈押被告，提 起訴願及行政訴訟，以保障憲法第 16 條所保障之「訴願權」及「訴訟權」。 四、最高行政法院 93 年度裁字第 1654 號裁定正本乙份. 上陳 司法院公鑒 聲請人：王○群 中華民國 94 年 1 月 18 日

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【最高行政法院裁定 93 年度裁字第 1654 號】 抗告人 王○群 右抗告人因與相對人臺灣臺南看守所間監獄行刑法事件，抗告人不服中華民國九十二年九月二十三日高雄高等行政 法院九十二年度訴字第四六三號裁定，提起抗告。本院裁定如左︰ 主文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理由 一、按行政訴訟法第二條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」是性質屬公法爭 議，惟法律別有規定救濟程序者，仍不屬行政法院之審判權限。次按「刑事被告對於看守所之處遇有不當者，得申訴於 法官、檢察官或視察人員。法官、檢察官或視察人員接受前項申訴，應即報告法院院長或檢察長。」羈押法第六條定有 明文。再按被告不服看守所處分之申訴事件，依左列規定處理之：「一、被告不服看守所之處分，應於處分後十日內個 別以言詞或書面提出申訴。其以言詞申訴者，由看守所主管人員將申訴事實詳記於申訴簿。以文書申訴者，應敘明姓名、 犯罪嫌疑、罪名、原處分事實及日期、不服處分之理由，並簽名、蓋章或按指印，記明申訴之年月日。……三、原處分 所長對於被告之申訴認為有理由者，應撤銷原處分，另為適當之處理。認為無理由者，應即轉報監督機關。四、監督機 關對於被告之申訴認為有理由者，得命停止、撤銷或變更原處分，無理由者應告知之。……七、監督機關對於被告申訴 事件有最後決定之權。」羈押法施行細則第十四條第一項第一款、第三款、第四款、第七款亦分別定有明文；準此，看 守所對於刑事被告，為達羈押之目的及維持秩序之必要，自得為一定管理、處分行為，此種處分性質，固屬公法爭議， 惟羈押法第六條已另定有申訴救濟程序，自不得提起行政爭訟。 二、本件抗告意旨略謂：本件抗告人提起訴願，法務部如認為申訴範疇，亦應依訴願法第五十三條規定作成決定。 原審法院對抗告人是否得為訴願，未見論述，況訴願為憲法第十六條保障之基本人權，與羈押法第六條規定有別，抗告 人不服相對人之處分，自得提起訴願。羈押法第六條規定「處遇」有「不當」者，「得」申訴於法官、檢察官或視察人 員，並非「應」依上開申訴程序，遇有違法行政處分，亦得提起訴願。以沐浴、如?及更衣而言，為基本自由權，即隱 52

私應予保障，但相對人竟予錄影，且自稱不生侵權問題。依刑事訴訟法第四百零三條至第四百十九條規定，抗告尚有準 抗告之規定，但羈押法第六條規定之申訴，如對之不服，如何救濟，未見明文，與憲法保障人權規定不符等語，資為論 據。 三、本件抗告人因涉殺人未遂案件，羈押於相對人看守所，因違反所規，於民國九十一年十月二十四日遭受隔離處 分，認相對人之處分逾越監獄行刑法第七十六條規定，於同年十一月間向法務部提起訴願，逾三個月未獲該部決定，遂 向原審提起行政訴訟。原審法院審理結果，以抗告人對相對人所為之隔離處分若有不服，其救濟程序應向為處分之看守 所提出申訴，由看守所所長依該刑事被告之申訴有無理由，而為不同之處置，並以為處分看守所之監督機關對於該刑事 被告之申訴事件作最後之決定。本件抗告人對相對人所為之隔離處分不服，逕向該院提起行政訴訟，即不合法為由，裁 定駁回抗告人之訴，揆諸首揭說明，核無違誤。又本件抗告人主張曾向法務部提起訴願，該部逾三個月不為決定，縱屬 實在，依行政訴訟法第四條第一項規定，得向原審法院提起撤銷訴訟，故原審法院未以抗告人未經訴願前置程序提起撤 銷訴訟為由，駁回抗告人之訴，於法並無違誤。至於抗告人不服相對人隔離處分，僅得依羈押法第六條規定，依申訴程 序循求救濟，至於申訴程序對受刑人之人權保護是否有不週，非本院職掌範圍，無從審究。綜上所述，本件抗告意旨， 係抗告人主觀法律見解，核無足採，應予駁回。 據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中華民國九十三年 十二 月二十三日

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民國 98 年 【解釋字號】釋字第 654 號【解釋日期】98/01/23 【附件】：【協同意見書】大法官葉百修‧【協同意見書】大法官李震山‧【協同意見書】大法官許玉秀‧【協同意見書】大法官許 宗力‧【協同意見書】大法官陳新民‧【抄麥○懷釋憲聲請書】‧【臺灣板橋地方法院刑事裁定 97 年度聲字第 4370 號】

【解釋文】 羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第二項應監視之適用，不問是否為達成羈押目的 或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨；同 法第二十八條之規定，使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為 偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規 定。前開羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，與本解釋意旨不符部分，均應自中華民國九十八年五月一日起 失其效力。 看守所組織通則第一條第二項規定：「關於看守所羈押被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督導。」屬 機關內部之行政督導，非屬執行監聽、錄音之授權規定，不生是否違憲之問題。 聲請人就上開羈押法第二十三條第三項及第二十八條所為暫時處分之聲請，欠缺權利保護要件，應予駁回。【相 關法條】中華民國憲法第 16、23 條 看守所組織通則第 1 條 羈押法第 23、28 條

【理由書】

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憲法第十六條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有 充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實 有效之保護，始能發揮防禦權之功能。從而，刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行 使防禦權之重要內涵，應受憲法之保障。上開自由溝通權利之行使雖非不得以法律加以限制，惟須合乎憲法第二十三 條比例原則之規定，並應具體明確，方符憲法保障防禦權之本旨，而與憲法第十六條保障訴訟權之規定無違。 受羈押之被告，其人身自由及因人身自由受限制而影響之其他憲法所保障之權利，固然因而依法受有限制，惟於 此範圍之外，基於無罪推定原則，受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者，原則上並無不同（本院釋字 第六五三號解釋理由書參照）。受羈押被告因與外界隔離，唯有透過與辯護人接見時，在不受干預下充分自由溝通， 始能確保其防禦權之行使。羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，亦有同條第二項應監視之適用。 該項所稱「監視」，從羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀察可知，並非僅止於看守所人員在場 監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內。且於現行實務運作下，受羈押被告與辯護人接見時，看守所依據上開規 定予以監聽、錄音。是上開規定使看守所得不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，予以監聽、錄音，對受 羈押被告與辯護人充分自由溝通權利予以限制，致妨礙其防禦權之行使，已逾越必要程度，違反憲法第二十三條比例 原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨。惟為維持押所秩序之必要，於受羈押被告與其辯護人接見時，如僅予以監 看而不與聞，則與憲法保障訴訟權之意旨尚無不符。 羈押法第二十八條規定：「被告在所之言語、行狀、發受書信之內容，可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢察 官或法院。」使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審 判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法保障訴訟權之規定。前開羈押法第 二十三條第三項及第二十八條規定，與本解釋意旨不符部分，均應自九十八年五月一日起失其效力，俾兼顧訴訟權之 保障與相關機關之調整因應。如法律就受羈押被告與辯護人自由溝通權利予以限制者，應規定由法院決定並有相應之 司法救濟途徑，其相關程序及制度之設計，諸如限制之必要性、方式、期間及急迫情形之處置等，應依本解釋意旨， 為具體明確之規範，相關法律規定亦應依本解釋意旨檢討修正，併此指明。 看守所組織通則第一條第二項規定：「關於看守所羈押被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督導。」乃 係指看守所為執行羈押之場所，看守所之職員僅實際上負責羈押之執行。其執行羈押於偵查中仍依檢察官之指揮，審 判中則依審判長或受命法官之指揮（刑事訴訟法第一百零三條參照）。而看守所組織通則係有關負責執行羈押之看守 所組織編制、內部單位掌理事項、人員編制與執掌等事項之組織法，其第一條第二項僅在說明法院或檢察官併具指揮 執行羈押之法律地位，純屬機關內部之行政督導，非屬執行監聽、錄音之授權規定，不生是否違憲之問題。 本件聲請人因涉嫌違反貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十七年 十一月三日提起公訴，並於同月六日移審後，已由臺灣板橋地方法院法官於同日諭知交保候傳。聲請人聲請宣告定暫 時狀態之暫時處分，核與本院釋字第五八五號及第五九九號解釋意旨不符，顯然欠缺權利保護要件。故聲請人就上開 羈押法第二十三條第三項、第二十八條所為暫時處分之聲請，應予駁回。

大法官會議主席 大法官 賴英照 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 54

蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【協同意見書】大法官葉百修 多數意見之解釋原則與結論，本席敬表贊同，惟就本號解釋所涉及之基本權利與憲法原則之論述，容有未盡全功 之處，爰提出協同意見書如下。 壹、聲請憲法解釋之事實與聲請意旨 一、事實 聲請人因涉嫌違反貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請羈押，經台灣 板橋地方法院訊問後，於民國九十七年九月十一日以九十七年聲羈字第六二七號裁定予以羈押，並禁止接見、通信。 檢察官於聲請人與辯護人（律師）接見時，命予全程監聽、錄音。聲請人之辯護人於其受羈押期間雖得請求接見，惟 接見時間受限，且接見之交談內容皆由看守所派員全程監聽、錄音，並將與案情相關之內容呈報檢察官或法院參考， 致聲請人難以獲得辯護人有效之法律協助並充分行使其防禦權。聲請人乃以所方上開全程監聽、錄音行為侵害其受憲 法保障之訴訟權為由，於九十七年九月十六日向臺灣板橋地方法院聲明異議，遭該院於九十七年十月二十四日以九十 七年聲字第四三七０號裁定（下稱終局裁定）予以駁回，且因不得抗告而確定。 二、終局裁定意旨 上開終局裁定理由略謂：被告（即聲請人，下同）因涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪 ， 經檢察官聲請羈押，經法院訊問後，認被告犯罪嫌疑重大，所犯為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，且有事 實足認有勾串共犯或證人之虞，非予羈押顯難進行追訴而有羈押之必要，於九十七年九月十一日裁定羈押，並禁止接 見、通信。茲依證人林○洪於檢察官訊問時具結證述之情節，林○洪為獲得路邊停車格經營利益，出資租購車牌號碼 ＸＸＸＸ－Ｘ號及ＸＸＸＸ－ＸＸ汽車供被告使用，並透過張○和行賄，而被告於檢察官訊問時亦坦承使用前開車輛 ， 及自張○和收受金錢之事實，其與林○洪交往過程，獲有財產上之利益，究其財產來源、原因關係、目的等，顯有串 證之高度動機，並有利用與辯護人接見之機會，間接與共犯或證人勾串之虞。檢察官於被告與辯護人接見時，命予全 程錄音，所為處分，與看守所組織通則、羈押法之規定無悖，且未逾越必要之範圍，亦未造成被告防禦權及選任辯護 人之辯護權無法行使或限制，被告及辯護人指為違法，聲明異議，核非有據，應予駁回。 三、聲請意旨 （一）聲請解釋之目的 1.依據看守所組織通則第一條第二項、羈押法第二十三條第三項及同法第二十八條等規定，看守所於聲請人與辯 護人接見時，予以全程監聽、錄音，並將與被告案情有關事項呈報檢察官、法院，剝奪受羈押被告與辯護人秘密且充 分溝通、交流之權利，因而不合理限制受羈押被告獲得辯護人充分法律協助之權利，不但違反比例原則，且與憲法第 八條正當法律程序原則之要求不符。 2.請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，於作成解釋前暫停適用。 （二）聲請意旨

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1.羈押法第二十三條第三項、第二十八條及看守所組織通則第一條第二項規定，剝奪受羈押被告與辯護人秘密溝 通、交流等受公平審判之訴訟權與違反正當程序之保障 羈押法第二十三條第一項規定，請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被告姓名及其與被告之 關係陳明之。同條第二項及第三項同法第二十八條亦規定，被告在所之言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判 上之參考者，應呈報檢察官或法院。上述規定授權看守所相關人員於受羈押被告與其辯護人接見時，均一律予以監視 、 監聽，並將與被告案情有關之內容呈報檢察官與法院。檢察官或法院復依據看守所組織通則第一條第二項規定，具督 導看守所之職權，不待看守所人員呈報，得逕命監視、監聽受羈押被告與其辯護人之接見內容，有違憲法第八條保障 人民人身自由以及正當程序之原則。受羈押被告與辯護人於接見時所為訴訟辯護之內容，亦將為審判上與被告立場對 立之檢察官所獲知，有違憲法第十六條對人民訴訟權之保障。 2.系爭侵害並非必要，有違憲法第二十三條之規定 按羈押法第二十三條第三項、第二十八條之規定，係為防止管束羈押之被告與外人接見、通信、授受書籍及其他 物件時，有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，乃賦予法院得依檢察官之聲請或依職權命禁 止或扣押之。但檢察官或押所遇有急迫情形時，得先為必要之處分，並應即時陳報法院核准，刑事訴訟法第一百零五 條第三項雖有明文，然同法第四項亦規定，「依前項所為之禁止或扣押，其對象、範圍及期間等，偵查中由檢察官； 審判中由審判長或受命法官指定並指揮看守所為之。但不得限制被告正當防禦之權利。」然依現行規定，凡受羈押被 告與其辯護人接見時，檢察官均命看守所派員一律予以監聽、錄音，未依個案情形逐一授權，有違憲法第二十三條比 例原則之意旨。 貳、本件解釋範圍 本件解釋之範圍，僅以羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，就看守所對受羈押被告與辯護人（律師）接 見時之自由溝通之權利，於上開系爭法律規範許予全程監聽、錄音，並將上開監聽、錄音所得資料，提供檢察官或法 院作為辦案參考，是否違反憲法保障訴訟權與正當法律程序之要求，以及有無侵害受羈押被告受辯護人有效協助之權 利者為限。至於（１）看守所對受羈押被告與辯護人（律師）接見以外之通訊檢查行為；（２）對受羈押被告與第三 人（親友）接見予以監視之行為；以及（３）刑事訴訟法第三十四條及第一百零五條關於受羈押被告與辯護人接見、 通訊與羈押方法之原則性規定是否牴觸憲法等問題，均不在本號解釋之範圍。 參、本席意見 一、關於看守所組織通則第一條第二項「關於看守所羈押被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督導」之規定 ， 不生違憲之問題 羈押係拘束刑事被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分，此一保全程序旨在確保訴訟程序順利進行 （註一），使國家刑罰權得以實現（註二）。按檢察官乃偵查程序之主導者。偵查中，檢察官訊問被告後，認有羈押 之必要者，應自拘提或逮捕之日起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院准予羈押（註三）。據此，聲請羈 押之機關，偵查中為檢察官，且檢察官只有聲請權而已。被告經法院訊問後，認為犯罪嫌疑重大，具有羈押之事由而 有羈押之必要者，得羈押之（註四）。故，無論偵查中或審判中，法院為羈押之法定唯一機關。至於看守所乃執行羈 押之場所，準此，看守所之職員，乃實際上負責執行羈押之機關（註五）。另，鑑於羈押之重要性，刑事訴訟法第一 百零三條第一項另設規定，執行羈押於偵查中依檢察官之指揮，審判中依審判長或受命法官之指揮（註六）。其所稱 「指揮執行」，則係謂指揮司法警察或看守所執行被告之收押、借提等相關作業而言（註七）。看守所組織通則僅係 有關負責執行羈押之看守所組織編制、內部單位掌理事項、人員編制與執掌等事項之組織法，尚非執行羈押事宜之行 為法。 又依法院組織法第六十九條第三項規定，目前由台灣高等法院檢察署設所務科，綜理所屬看守所行政事務，諸如 人事調派、會計預算、房舍之增建、改建等（註八）。惟看守所組織通則第一條第二項之所以規定「關於看守所羈押 被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督導」者，考其立法意旨，係法院或檢察官併具指揮執行羈押之法律地

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位，是該通則第一條第二項之規定，純係機關內部之行政督導，非屬執行監聽、錄音之授權規定，尚不生是否違憲之 問題。 二、關於羈押法第二十三條第三項規定部分： （一）羈押法第二十三條規定所稱監視之意義 查羈押法第二十三條係於中華民國三十五年一月十九日制訂公布，其後歷經六次修正，但內容並無重大改變（註 九）。該條第三項規定，律師接見受羈押被告時，亦有同條第二項「看守所長官於准許接見時，應監視之」之適用。 所稱「監視」之文義究應如何界定，原立法理由已無可考。「監視」就其文義固指監臨觀察，然究僅止於「在場」， 或有無「與聞」之意，仍不明確。惟從羈押法第二十三條之規範意旨，以及同法第二十八條規定「被告在所之言語、 行狀、發送書信之內容可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢察官或法院」，復以同法施行細則第九章「接見」之規 範等為整體法律制度體系觀察可知，羈押法第二十三條所稱「監視」，尚非僅止於在場，亦包括與聞受羈押被告與辯 護人接見時之晤談內容，即有在場與聞之意。蓋羈押法第二十八條之呈報規定，自須以具體與聞所得資料作為呈報內 容，此考諸同法施行細則第八十三條規定：「律師接見被告時，其談話內容，應以有關被告訴訟進行事項為限，並不 得有不正當之言行。」故於判斷談話內容是否與進行訴訟事項有關，自須在場與聞彼等談話內容，始得實踐其規範意 旨。準此，羈押法第二十三條所稱「監視」，應係採廣義解釋，凡在場與聞（包括監聽、錄音）等任何監臨觀察之相 關措施，均係該條所稱「監視」之內涵；而同法第二十八條所謂呈報，自包括依同法第二十三條監視所得之內容在內。 （二）受羈押被告與辯護人（律師）接見時得充分自由溝通之權利應受憲法保障（註十）公平審判原則是現代法 治國家司法程序之基石（註十一），亦是國際人權法以及比較刑事訴訟法之熱門問題。法官於個案之審理，須具備無 偏頗性及中立性，是公平審判原則之核心領域。在現代法治國家採行之控訴原則下，刑事被告已取得「程序主體」之 地位，而不再是單純之程序客體（註十二）。為擔保其程序主體地位，乃發展出所謂「不自證己罪」（註十三）、 「無罪推定」、「事疑利於被告推定」等原則（註十四）。儘管刑事被告已取得程序主體地位，但鑑於其與代表國家 行使追訴權之檢察官間，無論在組織、人力、物力上以及專業法律知識等方面，兩者均有相當之差距。故為維持被告 與檢察官間雙方武器平等，被告應享有辯護權，於訴訟上防禦其權利，排除追訴檢察官對其不利之控訴。因此，被告 不但得隨時選任辯護人，於強制辯護案件，法院且必須主動為未選任辯護人之被告指定辯護人（註十五），國家機關 亦有義務於訊問被告前，告知其得選任辯護人（註十六）。 法官或檢察官調查該管案件時，本於職權負有於被告有利或不利事項一律注意之客觀義務。然單純客觀法律義務本身 ， 仍不足以有效保障被告之程序主體地位及其防禦權利。唯有依賴具有專業知識之辯護人，協助被告而督促國家機關實 踐其應負之客觀法義務，進而動搖其不利於被告事項之判斷，藉以落實「無罪推定」、「武器平等」等原則，並符憲 法對公平審判之要求，此亦即被告受辯護人協助權利之憲法基礎（註十七）。矧辯護關係是一種特殊的信賴關係，欠 缺特殊信賴關係之擔保，辯護人制度之功能將受影響（註十八〕。因此，被告能夠接見辯護人，並與其在不受干擾、 不受監聽、錄音之狀況下，始能完全充分地自由交流、溝通，是落實辯護制度之前提，亦是受辯護人協助權利之必要 內涵（註十九）。這種被告與辯護人在不受干擾、不受監聽、錄音下之權利，學說謂之「交通權」（註二十），應是 憲法保障公平審判之當然要求（註二十一）。 （三）羈押法第二十三條第三項規定看守所對受羈押被告與辯護人接見時應予監視，違反憲法第十六條保障訴訟 權之意旨以及正當法律程序之要求人民有請願、訴願及訴訟之權利，為憲法第十六條所明定。所稱「訴訟權」，乃人 民在司法上之受益權，不僅指人民於其權利受侵害時，得提起訴訟請求權利保護，尤應保障人民於訴訟上有受公正、 迅速審判以獲得救濟之權利，俾使人民免受不當限制，以確保其訴訟主體地位（註二十二）。刑事法院行使審判權， 其結果影響人民之人身自由，有關刑事訴訟程序，自應本正當法律程序之要求，對刑事被告予以充分之程序保障，乃 符憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。此項程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並給予被 告有完全陳述之機會等，俾被告得以充分行使其正當防禦權利（註二十三）。受羈押被告與外界隔離，蒐集訴訟資料 不易，無法完全行使其防禦權。唯有透過其自行選任信賴之辯護人，與之在不受干擾、監聽、錄音之環境下，始能讓 受羈押被告毫無顧忌地與該辯護人充分交換意見，進而達到實質、有效辯護，並受辯護人有效協助之憲法要求。現行 57

羈押法第二十三條第二項規定：「看守所長官於准許接見時，應監視之。」，同條第三項且規定：「律師接見被告時 ， 亦適用前項之規定」，條文所定「監視」，基於上述憲法對於人民訴訟權保障及正當法律程序之要求，應係指得監視 而不得與聞；看守所依據法務部相關函釋（註二十四），對受羈押被告與辯護人（律師）接見時一律予以監聽、錄音 ， 毫無例外，不啻侵害受羈押被告與辯護人間充分自由溝通之權利，此部分有違憲法第八條保障正當法律程序之要求， 亦與憲法第二十三條比例原則不符，應屬違憲。於若干特殊急迫情勢下，得就受羈押被告與其辯護人接見時予以監聽 、 錄音，但須有「相應措施」，且仍須符合憲法第二十三條比例原則之要求。 由於羈押係指將被告拘禁於一定場所，以防止被告逃亡及保全證據，以完成訴訟並保全刑事程序為目的之強制處 分，故羈押是保全刑事程序之措施，從刑事訴訟法第一百零一條之規定，得知羈押之主要目的有三：（１）保全被告 於刑事訴訟程序中始終在場；（２）保全刑事執行之手段；（３）確保刑事偵查與審判機關得以依法從事於犯罪事實 之調查與認定。上述刑事程序保全之目的，僅止於確保被告到場接受審判、執行以及消極地避免串證之危險而已，但 並不包括蒐集本案犯罪證據在內，更不包括取得被告關於犯罪事實之陳述。 受羈押被告與辯護人接見時，固得予以充分自由溝通，倘受羈押被告所涉嫌之犯罪情節重大，例如：涉及恐怖犯罪組 織、組織性犯罪或涉嫌危害國家重大金融犯罪等，如不予監聽、錄音，亦將危及重大公共利益，此時應可例外就受羈 押被告與辯護人接見時准予監聽、錄音（註二十五）。對例外之准予監聽、錄音行為，亦應有其相應措施（註二十 六），例如：（１）由非審理本案之法官判斷是否具有接見監聽、錄音之必要性；（２）該法官於監聽、錄音所得之 資料負有保密義務；（３）受羈押被告不服前揭法官所為准予監聽、錄音之決定，應有法律救濟途徑；（４）國家機 關對有無予以監聽、錄音之必要，應負說明義務；（５）上開監聽、錄音行為（如期間、方式等）仍應符合憲法第二 十三條比例原則之要求。 三、關於羈押法第二十八條部分 （一）羈押法第二十八條規定應將監視所得資料提供於檢察官或法院參考，侵害受羈押被告之正當防禦權 承上所述，憲法第十六條保障人民訴訟權意旨，在於確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟之權利，法 院亦有為公平審判之義務。此項義務之踐履，就刑事審判上之被告而言，繫之於對審制度下，依當事人對等原則，享 有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。受羈押被告於押所中與辯護人接見時之言行，押所除依羈押法第二十三條第 三項予以監視外，尚且依據同法第二十八條之規定，將監視所得相關資料，即受羈押被告在所之言語、行狀，於可供 偵查或審判上之參考者，應呈報檢察官或法院，此係嚴重違反受羈押被告之於檢察官作為國家追訴權行使主體，與受 羈押被告同屬刑事對審制度下之當事人平等原則，不啻侵害被告之正當防禦權利，與憲法保障人民訴訟權之意旨不符 ， 應屬違憲。 （二）監聽、錄音所得資料在訴訟上不具證據能力 刑事訴訟法第一五四條第一項規定，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；同條第二項規定，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。是於刑事訴訟程序中，證據之取得就證明犯罪乃具關鍵性。受羈押被告 於押所中之言語、行狀，特別是受羈押被告與其辯護人接見時所為之交談內容，依據羈押法第二十八條之規定，應呈 報檢察官或法院，形同將被告在所言行視為其自白；然刑事訴訟法第一五六條第一項規定，被告之自白，須非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，若受羈押被告與辯 護人於接見時所為之言談內容，得呈報檢察官或法院而為本案偵查或審判之證據，將使同法第四項規定形同具文，並 牴觸「不自證己罪」之原則。是受羈押被告與辯護人於接見時，非但不得予以監聽、錄音，凡受羈押被告在所之言語 、 行狀，僅得於預防犯罪或有其他基於羈押之目的，得由所為相關職權判斷之非審理本案法官予以檢閱，並應嚴守保密 義務，本於知悉而不使用之原則，相關資料亦不得作為本案偵查或審判之證據，至多僅得作為預防犯罪之參考。 註一：林鈺雄，刑事訴訟法，上冊總論編，2007 年 9 月，第 342 頁。 註二：本院釋字第六五三號解釋理由書參照。 註三：刑事訴訟法第 93 條第 2 項規定：「偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二 十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。」 58

註四：刑事訴訟法第 101 條規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯 難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰ 一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。 二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。 三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。 法官為前項之訊問時，檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據。 第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」 同法第 101 條之 1 規定：「被告經法官訊問後，認為犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同 一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之： 一、刑法第一百七十四條第一項、第二項、第四項、第一百七十五條第一項、第二項之放火罪、第一百七十六條 之準放火罪。 二、刑法第二百二十一條之強制性交罪、第二百二十四條之強制猥褻罪、第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪 、 第二百二十五條之乘機性交猥褻罪、第二百二十七條之與幼年男女性交或猥褻罪、第二百七十七條第一項之傷害罪。 但其須告訴乃論，而未經告訴或其告訴已經撤回或已逾告訴期間者，不在此限。 三、刑法第三百零二條之妨害自由罪。 四、刑法第三百零四條之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪。 五、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。 六、刑法第三百二十五條、第三百二十六條之搶奪罪。 七、刑法第三百三十九條、第三百三十九條之三之詐欺罪。 八、刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪。 前條第二項、第三項之規定，於前項情形準用之。」 註五：羈押法第 1 條第 1 項規定：「刑事被告應羈押者，於看守所羈押之。」 註六：刑事訴訟法第 103 條第 1 項規定：「執行羈押，偵查中依檢察官之指揮：審判中依審判長或受命法官之指 揮，由司法警察將被告解送指定之看守所，該所長官查驗人別無誤後，應於押票附記解到之年、月、日、時並簽 名。」 註七：參閱看守所組織通則第一條之立法理由。 註八：法院組織法第 69 條第 3 項規定：「高等法院或其分院檢察署，得設所務科，掌理關於監督看守所及少年觀 護所之行政事務，並得分股辦事。置科長一人，薦任第九職等；科員，委任第五職等或薦任第六職等至第七職等；書 記，委任第一職等至第三職等；股長由薦任科員兼任，不另列等。」。 註九：羈押法於民國四十三年修正時，將原該條第二項規定「得監視之」修正為「應監視之」。其修正理由係 「若監視與否仍得由看守所長官自由裁量，殊不足以昭慎重，為強調監視之重要性與加重看守所長官之責任感」而予 以修正。參見立法院公報，民國 44 年 1 月 16 日，第十四會期第六期，第 64 頁。 註十：學者嘗以四個等級區分限制接見通信之干預程度，林鈺雄，前揭文。具體而言，得概分三種情形：第一， 受羈押被告與辯護人自由接見，美國與加拿大採之。第二，原則准許受羈押被告與辯護人自由接見，但於特殊情形得 為一定限制，例如英國、德國、義大利、西班牙等國。第三，於嚴格條件限制下，准許受羈押被告與辯護人自由接見 ， 例如法國、日本等國。 註十一：參照本院釋字第五九一號、第五八二號、第五三三號、第五一二號、第四一八號、第三九五號、第二五 六號解釋。 註十二：林鈺雄，前揭書，第 155 頁。 註十三：參見本院釋字第五八二號解釋許玉秀大法官之協同意見書，司法院大法官解釋續編（十七）， 2005 年 6 月，第 525 頁以下，第 531 頁；林鈺雄，同上；王士帆，不自證己罪原則，2007 年 6 月，第 9 頁。 59

註十四：林鈺雄，前揭書，第 155 頁。 註十五：刑事訴訟法第 27 條第 1 項規定：「被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者， 亦同。」；同法第 31 條第 1 項規定：「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無 法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶 被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。」 註十六：刑事訴訟法第 95 條規定：「訊問被告應先告知左列事項︰ 一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。 二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。 三、得選任辯護人。 四、得請求調查有利之證據。」 同法第 100 條之 2 規定：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」 註十七：參見美國聯邦憲法增補條款第六條、日本憲法第三十四條前段。學者肯定意見，王兆鵬，前揭文，第 114 頁；吳俊毅，前揭文，第 134 頁；呂雅婷，刑事被告受律師協助權-以歐洲人權法院裁判為借鏡，2007 年，台大 法學碩士論文，頁 111 以下；陳運財，刑事訴訟法之修正與刑事辯護，月旦法學雜誌，2006 年 10 月，第 137 期，頁 120 以下，第 123 頁；陳運財，論接受辯護人援助機會之保障，刑事訴訟與正當之法律程序，2004 年，頁 375 以下。 註十八：林鈺雄，在押被告與律師接見通信之權利-歐洲法與我國法發展之比較與評析-，台灣法學雜誌，2008 年 1 月，第 102 期，頁 58 以下，第 58 頁。 註十九：同上。 註 二 十 ： 此 種 權 利 ， 英 國 法 上 稱 為 ” legal professional privilege” 、 美 國 法 上 稱 為 ” attorney-client privilege”、德國法上稱為”das freie Verkehrsrecht”、日本法上稱為「接見交通?」；並參見德國刑事訴訟法第 一百四十八條、第一百四十八條之 a，日本刑事訴訟法第三十九條等相關規定。其具體內涵，詳見林鈺雄，前揭文。 我國學者有稱為「律師特權」 (Attorney-client Privilege)，王兆鵬，貫徹平等與實質之辯護制度，月旦法學雜誌 ， 2006 年 10 月，第 137 期，頁 104 以下；有稱為「秘匿特權」，王兆鵬，律師與當事人之秘匿特權，刑事法雜誌 ， 2006 年 12 月，第 50 卷第 6 期，頁 1 以下；有稱為「交流權」，吳俊毅，辯護人與被告交流權之探討—透過接見以及 使用書信方式的情形，月旦法學雜誌，2006 年 10 月，第 137 期，頁 133 以下；有稱為「律師通訊權」，蔡秋明，被 告之羈押期間與在押被告之律師通訊權—歐洲人權法院 Erdam v.Germany 案判決評介--，台灣本土法學雜誌， 2005 年 6 月，第 71 期，頁 125 以下。亦有學者稱為「會見交流權」，孫長永，沈默權制度研究， 2001 年 8 月，第 117 頁以下。 註二十一：王兆鵬，受有效律師協助權利－以美國法為參考，月旦法學雜誌， 2005 年 8 月，第 123 期；王兆鵬， 前揭文。 註二十二：本院釋字第五九一號解釋參照。 註二十三：本院釋字第五八二號解釋參照。 註二十四：參見法務部民國 84 年 1 月 19 日（84）法監字第 01613 號函：「要旨：有關各監、院、所辦理收容人 律師接見應行注意事項 主旨：提示各監、院、所辦理收容人律師接見應行注意事項，請照辦。 說明：茲提示有關之應行注意事項如次： 一、禁見被告方面： （一）監看：位於眼能見耳能聞之位置。 （二）記錄：於接見後方記錄其談話內容。 （三）錄音：全程錄音，但紀錄後錄音帶需保存一定期限。 （四）錄音設備：隱藏式錄音設備。 60

（五）於辯護律師接見被時，事前告知辯護律師：「因被告係收押禁見，以下談話，全程錄音。」 二、非禁見被告方面： （一）監看：位於眼能見耳不能聞之位置。 （二）記錄：記錄接見時之「情狀」，俾供查考。 三、有關隱藏式錄音設備按裝經費，請由各單位現行經費項下勻支。」 註二十五：林鈺雄，前揭文，第 62 頁。 註二十六：同上。

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【協同意見書】大法官李震山 羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，亦有同條第二項應受監視規定之適用。本號解釋宣告： 「上開規定使看守所得不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，予以監聽、錄音，對受羈押被告與辯護人充 分自由溝通權利予以限制，致妨礙其防禦權之行使，已逾越必要程度，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲 法保障訴訟權之意旨。」對此，本席敬表贊同。惟本號解釋又宣稱：「如法律就受羈押被告與辯護人自由溝通權利予 以限制者，應規定由法院決定並有相應之司法救濟途徑，其相關程序及制度之設計，諸如限制之必要性、方式、期間 及急迫情形之處置等，應依本解釋意旨，為具體明確之規範，相關法律規定亦應依本解釋意旨檢討修正」，意即在要 件具體明確下，仍得例外以法律限制受羈押被告與辯謢人間之自由溝通權（以下簡稱「自由溝通權」），至於相關限 制規範如何始符本解釋「具體明確」之要求，似非明朗。為免減損本號解釋之貢獻與價值，應有補充說明之必要，爰 提協同意見書。 受羈押被告之訴訟防禦權，已因人身自由之限制明顯遭致弱化，特別是羈押手段在刑事追訴中所籠罩詭譎且令人 疑懼的陰霾尚未掃除之前，更應避免「自由溝通權」成為羈押之祭品。對於「自由溝通權」之限制，刑事訴訟法第三 十四條已有一般要件規定，（註一）同法第一百零五條第二項至第四項則有特別規定，（註二）即法院得依檢察官之 聲請或本於職權命令禁止在押被告與外人接見，「但不得限制被告正當防禦之權利」。由於前揭刑事訴訟法規定並不 在聲請解釋範圍，自未詳予審查，其有關「自由溝通權」之限制是否「具體明確」，尚難驟下定論。（註三）縱然如 此，在「法院不得限制被告正當防禦之權利」的既有規定下，本號解釋仍進一步地要求，於例外對訴訟防禦權重要內 容之「自由溝通權」為限制，特別是以監聽、錄音之方式時，相關之規範更需要「具體明確」。採取此種「限制之限 制」（Schranken-Schranken）的憲法高標準要求，正標識著受羈押被告之「自由溝通權」有特別保障之必要。基於 例外應從嚴解釋（Exceptio est strictissimae interpretationis）以免反噬原則之法理，以及限制基本權利重要內容 之規範構成要件應具體明確之法治國原則要求，法律若仍以類似憲法第二十三條「為防止妨礙他人自由、避免緊急危 難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」，或以刑事訴訟法第一百零五條第一項「以維持羈押之目的及押所之 秩序所必要者」等尚需價值補充之不確定法律概念，權充為限制「自由溝通權」之立法目的與要件，在無其他正當程 序制約下，無異空白授權之概括條款。而概括條款應係立法者已依列舉原則（Enumerationsprinzip）窮盡列舉之責， 或於列舉確有困難時之立法方式。換言之，立法者若未踐行「先具體後概括」之正當立法程序，而逕以概括條款為限 制基本權利之規定，自難符合本號解釋「具體明確」之要求。 基於前述「例外從嚴」及「先具體後概括」的立法觀點，至少必須有客觀事實足認不限制「自由溝通權」將生重大危 害時，方得例外以法律限制之。立法者自應依前揭「列舉原則」將重大危害具體化為特定事項，例如：免於死亡或嚴 重身體傷害之情形、防止恐怖主義之重大不法活動，甚至妨害自由民主憲政秩序等相關更具體之行為，作為限制「自 由溝通權」之對象與範圍。再依侵害法益的程度律定相應適當之手段，以符合立法比例原則，（註四）並在程序上考

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量依干預強度、情況急迫性質增納事前或事後「法官保留」（Richtervorbehalt）之機制，最後，尚需確保得向法院救 濟之有效途徑。如此，方符合本號解釋所稱「具體明確」之要求。 註一：刑事訴訟法第 34 條：「辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告，並互通書信。但有事實足認其有湮滅、偽 造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得限制之。」 註二：刑事訴訟法第 105 條第 2 項至第 4 項規定：「被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受 授書籍及其他物件。但押所得監視或檢閱之。 (第 2 項)法院認被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮 滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之。但檢察官或押所遇有急 迫情形時，得先為必要之處分，並應即時陳報法院核准。 (第 3 項)依前項所為之禁止或扣押，其對象、範圍及期間等， 偵查中由檢察官；審判中由審判長或受命法官指定並指揮看守所為之。但不得限制被告正當防禦之權利。(第 4 項)」 註三：該等規定雖未被援引為本號解釋之反證，亦未被引為羈押法第 23 條第 3 項之補充適用規定，但本席認為其 適用仍應受本號解釋之拘束，且意旨亦應作為有關機關通盤檢討修正之依據。」 註四：有關例外干預之分級限制，請參閱林鈺雄，〈在押被告與律師接見通信之權利－歐洲法與我國法發展之比 較與評析〉，《台灣法學雜誌》，第 102 期，97 年 1 月，頁 78 以下。

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【協同意見書】大法官許玉秀 本件解釋多數意見的解釋結論，本席敬表贊同。關於本件聲請解釋的基本權與憲法基本原則的審查體系、被告防 禦權中被告緘默權與受辯護人協助權利，以及辯護人的職業執行自由等爭點，囿於解釋體例，且因系爭規定的人權觀 念長期落後國際人權水平、排除違憲狀態已屬刻不容緩，解釋論述難免淪於急促，爰提出協同意見書，就實體爭點， 補充論述理由。 壹、本件聲請的審查體系 本件聲請解釋的基本權規範，包括刑事被告防禦權、在押被告與探視人的秘密通訊自由，以及探視人為辯護人時 的職業執行自由。其中關於刑事被告防禦權，所涉及的上位基本權和基本原則，有憲法第十六條訴訟權、憲法第八條 所例示的正當法律程序原則、公平審判原則；所涉及的下位基本權與基本原則，有緘默權、受辯護人協助的權利、不 自證己罪原則與無罪推定原則。審查防禦權的限制是否違憲的憲法基本原則，是法明確原則與比例原則，這兩個原則 都是法治國原則的下位原則。分別說明如下並繪圖呈現防禦權審查體系（見圖一） 一、防禦權審查體系 （一）基本權與憲法原則的關係 憲法上的基本原則形成於一些基本的價值理念，因此原則本身內含價值理念，這些價值理念則是因為人民的需求 才產生的，所以要透過人民才能實踐，也必須實踐在人民身上，因而發展出各種基本權。各種基本權可以理解成為實 踐相關憲法基本原則的手段，相關憲法基本原則因而是各種基本權的法理基礎。因為地基有多大，房子也就只能蓋那 麼大，所以相關基本原則既是基本權的基礎，也就同時能為基本權劃出界限。 （二）訴訟權、刑事被告防禦權與正當法律程序原則的關係 1.正當法律程序是訴訟權的操作法則 正當法律程序原則，也就是歐陸法制上的法治國原則（註一），是人民享有訴訟權，得向法院請求救濟的憲法基 礎（釋字第六五三號解釋參照），訴訟權的內涵以及訴訟權的效能界限，因而取決於正當法律程序原則的價值內涵及 射程範圍。

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我國憲法第八條，針對人身自由的限制，將正當法律程序原則最原始的意涵加以規定，包括法定原則與法官保留 原則，內容雖然不能涵蓋正當法律程序原則的所有內涵，但可以理解為正當法律程序原則的一個例示規定，此所以凡 涉及限制人身自由的規範審查，本院大法官歷來解釋（註二）皆援引憲法第八條作為正當法律原則的依據。 2.讓救濟有效的公平審判原則 依據正當法律程序原則，如果希望向法院請求的救濟，是有效的救濟，法院必須是一個公平的法院，因此從正當 法律程序的內涵，可以引申出公平審判原則。公平的審判則建立在公平的遊戲規則之上，公平的遊戲規則的基礎在於 參與者有平等的機會，也就是獲得遊戲資源的機會均等，這就是所謂的武器平等原則（註三）。 3.防禦權是訴訟權的核心 就刑事被告而言，面對擁有國家機器作後盾的檢察官，公平審判的第一要務，就是保障被告可以充分有效行使防 禦權，因為刑事被告的訴訟任務，完全在於成功抵抗國家的控訴，避免國家刑罰權施用於己身。因此防禦權是訴訟權 的核心內涵，防禦權遭到侵害，也就是訴訟權遭到侵害。憲法第十六條保障的訴訟權，就刑事被告而言，從正當法律 程序原則來看，一旦進入程序，就是要保障被告的防禦權。本院大法官自從釋字第５８２號解釋以來，也已將刑事被 告防禦權，定位為具有憲法位階的權利。 （三）防禦權的核心：不自證己罪、受辯護人協助、無罪推定 刑事被告為了抵禦有罪控訴，不提供任何可能使自己遭到控訴和審判的資訊，就是第一個最安全的防禦方法，此 所以緘默權為防禦權的重要內涵，緘默權所倚賴的基本原則－不自證己罪原則，就是正當法律程序原則保證被告防禦 權的基本原則。不自證己罪原則及所發展出來的緘默權，經釋字第五八二號解釋之後，也已具有憲法位階（註四）。 被告縱使緘默，國家龐大而無限的資源，也很容易用來羅織入罪，因此防禦權的第二道防線，就是讓與檢察官具有同 樣專業知識的人協助被告防禦。被告能選任辯護人，獲得辯護人充分的協助，於是成為刑事被告防禦權的第二個重要 內涵。 有了強有力的辯護協助之後，如果採證不嚴謹，所有的防禦權可能徒勞無功，所以需要無罪推定原則，對防禦權做第 三道的保障。無罪推定原則的內涵，包括證據裁判原則也就是要求法定證據方法的嚴格證明法則、罪疑有利被原則， 基本的定義就是：被告經過這兩個下位原則的檢驗，而認定為有罪之前，應該被當作無罪之人對待。 二、法官保留原則 對於人身自由遭受拘束的在押被告，採取進一步的權利限制，只會對基本權的干預加劇，因此更應該遵守法官保 留原則。羈押的裁定、執行羈押的具體決定，都應該依據憲法第八條的正當法律程序原則，由法院為之。法官保留原 則的三個下位原則，就是法定法官原則、法官獨立原則、法官中立原則。本件聲請特別涉及法官中立原則，因為本案 法官與羈押法官、甚至監督羈押執行的法官如果不同，對於被告在本案中的防禦權較有保障。 三、憲法第二十三條：法明確原則與比例原則 （一）本院歷來解釋對於憲法第二十三條的理解 觀察本院大法官歷次解釋，對於法明確原則與比例原則的論述，大約可分成三種論述模式。 1.法明確性原則與憲法第二十三條規定並列 將法明確性原則與憲法第二十三條規定並列，明顯認為法明確原則不屬於憲法第二十三條範圍的解釋，例如：以法律 限制集會、遊行之權利，必須符合明確性原則與憲法第二十三條之規定。（第 445 號解釋文參照） 2.未引憲法第二十三條而以法治國原則為依據 單純直接自法治國原則引申法明確原則的解釋，例如：（1）至菸害防制法第八條第一項規定…難謂其規範內容不 明確而違反法治國家法律明確性原則。（第 577 號解釋解釋文參照）（２）基於法治國原則，以法律限制人民權利， 其構成要件應符合法律明確性原則（本院釋字第四三二號、第四九一號、第五二一號、第五九四號、第六○二號、第 六一七號及第六二三號解釋參照）。（釋字第 636 號解釋理由書第 2 段參照） 3.似乎將法明確原則納入憲法第二十三條規定範圍

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可以歸類為這種模式的解釋，有兩種態樣：（1）宗教團體管理、處分其財產，國家固非不得以法律加以規範，惟應符 合憲法第二十三條規定之比例原則及法律明確性原則。（釋字第 573 號解釋文參照）（２）惟憲法之保障並非絕對… 於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制（第 617 號解釋解釋文、第 623 號 解釋解釋文參照） （二）法明確原則應有的憲法定位 觀察所列的解釋例，應該可以確定歷來大法官肯認法明確原則源於法治國原則，而引用憲法第二十三條說明法律 保留原則中的法律優位（釋字第 638 號解釋、第 614 號解釋、第 559 號解釋參照）及比例原則時（釋字第 577 號解釋、 第 575 號解釋參照），大法官都曾經同時援引法治國原則以為說明。可見本院大法官將憲法第二十三條規定法律保留 原則與比例原則，以及法明確原則，均歸屬於法治國原則之內。剩下的問題是，究竟法明確原則，是否屬於憲法第二 十三條的範疇。參考德國憲法實務及學術（註五）所理解的基本法第二十條第三項法治國原則，包括法律保留原則、 比例原則，而法律保留原則有形式意義的法律保留原則及實質意義的法律保留原則。形式意義的法律保留原則，就是 限制基本權應遵循的法律優位原則，包括以法律或法律授權的行政命令規定的情形；實質意義的法律保留原則，就是 法律規定必須符合明確性的要求，以及法律授權必須明確，因為法律必須具合於明確性的要求，才真正能實現法治國 原則對法律保留原則的堅持。 我國憲法雖然沒有法治國原則的規定，但是如果沒有另創法治國概念的意思，既然法律優位、法律明確以及比例 原則都屬於原生的法治國概念範疇，而且我國憲法第二十三條的法律優位原則，向來被理解為包括法規性命令有法律 明確授權的情形，可見憲法第二十三條已包含部分法明確性原則，法規性命令是否逾越母法，復取決於母法授權是否 明確，則將法明確原則這種實質意義的法律保留原則，納入憲法第二十三條範疇，並無扞格。 （三）我國憲法第八條及第二十三條的定位 將憲法第八條理解為正當法律程序原則的例示規定，其實等於同時將該條規定理解為法治國原則的規定，因為法 治國原則所濫觴的大憲章相關規定，在英美法系，就是發展成正當法律程序原則。我國憲法解釋在繼受過程，分別在 不同的論述脈絡，分別使用法治國原則與正當法律程序原則，難免造成理解上的混淆。既然憲法第八條包含法定原則 與法官保留原則，第二十三條也已經被本院大法官解釋為規定法律保留原則及比例原則的條文，則可以理解為我國憲 法第八條及第二十三條規定相當於德國憲法第二十條所規定、為本院大法官肯認的法治國原則 四、審查密度 本件在押被告是人身自由受剝奪的人，是一個處於脆弱狀態、自保能力不足的人，對於這樣的人，法律規定進一 步限制其他基本權，而且不只一種基本權受到限制，甚至同時發生限制其他人多種基本權的效果，規範的審查密度別 無選擇－最嚴格。 貳、在押被告的防禦權－羈押不能逾越的憲法界限 一、羈押限制人身自由與防禦權 （一）羈押目的的憲法正當性 將刑事被告身體拘束於特定處所，對被告人身施以強制處分，以確保被告始終到場，以維護訴訟程序不會因為證 據遭到破毀而癱瘓，是保全程序中最嚴厲的一種。因為涉及人身自由的剝奪，而且可能成為刑罰的前置措施（被判有 罪之後，可以折抵刑期），應該和刑罰手段一樣，遵循最後手段原則，因此所要保護的法益，必須屬於特別重大的公 益，或與基本權連結。 羈押刑事被告的目的，旨在保障刑事訴訟程序的順利進行，刑事訴訟程序的順利進行，可以讓參與程序的原告、裁判 者及其他程序參與人減輕負擔，但是減輕程序參與者的負擔，不能用犧牲其中一個參與者的人身自由來交換。使訴訟 程序順利進行，是為了實現訴訟程序所要實現的目的。刑事訴訟程序之所以能夠啟動，因為國家有刑罰權，不管刑事 訴訟程序結束後的結果是什麼，都是國家刑罰權的實現，而國家的刑罰權來自於國民主權，所以實現國家刑罰權，也 是在實現國民主權。羈押目的的憲法正當性，因此在於實現國民主權。 （二）羈押不能傷及防禦權 64

羈押之所以最嚴厲，因為不但剝奪被告的人身自由，也直接衝擊被告在訴訟上的防禦權。保障被告防禦權，是保 障被告訴訟權最根本的任務，也是正當法律程序原則對於刑事訴訟制度的第一個要求、甚至是全部的要求。如果被告 的防禦權受到損害，訴訟程序也就不是一個實質順利的程序，因為一個沒有實質公平內容的訴訟程序，不具有有效、 順利的實質意義。保障防禦權既然是在於保障訴訟的實質順利進行，保障防禦權和羈押就有相同的目的，所以如果羈 押侵害了被告的防禦權，會同時斲傷羈押自己的目的。斲傷羈押目的的羈押措施，自然就不是有效的羈押執行手段。 二、不可增加瓦解緘默權的風險 （一）羈押傷及防禦權的第一個風險：瓦解緘默權羈押的第一個現實效果，就是瓦解緘默權。在押被告人身自由 受到拘束，與家庭、社會及職業生活隔離，而且一舉一動完全暴露在他人眼下，甚至靠身體的私密性所支撐的基本尊 嚴都不存在（這往往因為受羈押人被當作受刑人看待的緣故，而受刑人是否應該受如此對待，也還值得檢討。），身 心自然處於較為脆弱之狀況，加上押所的環境如果不夠友善，免不了因為受不了羈押的隔離而自白，甚至作不實的自 白或認罪。因此儘管刑事被告緘默權受憲法保障，羈押卻可以產生逼迫被告放棄緘默權的效果 （二）全程的現場監聽、錄音會瓦解緘默權 緘默權遭到瓦解的情形，除了被告主動向檢察官或法官自白之外，在被告與人為口頭或書面溝通時，包括與受押 同伴溝通、接見訪客、與所選任的辯護人溝通，如果所有溝通內容，均遭到攔截，那麼被告的緘默權也是形同虛設。 因為所謂緘默，就是不主動提供自己任何與犯罪有關的資訊，也不可以被強迫、利誘提供這樣的資訊。依據緘默權所 由來的不自證己罪原則，非任意性自白的證據能力之所以遭到否定，就是因為否定非任意取得方式的正當性，取得資 訊之所以不正當，因為取得方式的不正當。如果在押被告接見訪客時，遭全程錄音、現場監聽，等於遭強迫提供與自 己有關的任何資訊，包括會入自己於罪的資訊。縱使經事先告知將遭錄音、現場監聽，告知也不是為了取得在押被告 與訪客的同意，因此仍然是強迫在場監聽、錄音，因而取得資訊，就是強迫取得資訊。強迫取得資訊，正好就和不主 動提供或拒絕提供資訊的緘默不相容。 （三）其他實現羈押目的的手段 正因為羈押會讓被告緘默權瓦解，羈押執行方式要讓這種效果儘可能降到最低，所以應該朝著避免緘默權瓦解的 方向設計，縱使是否在押被告會放棄緘默權，可能因人而異。 所謂降低緘默權遭瓦解的風險，就是讓在押被告除了因為身體自由受到拘束所遭受的限制，停留在最小的範圍。 被告遭到拘禁的意義，是不能自由移動身體到自己想去的地方，如果因為有逃亡之虞而遭羈押，可能的限制，就是防 止在押被告獲得任何可能有利離開押所的工具或資訊。如果法院有足夠的具體事證（刑事訴訟法第一百零五條第三項 規定沒有任何客觀的條件限制，有決定權的人似乎可憑主觀認知，作成禁見決定或扣押的決定，可參考表一。），可 以認定准許被告接見訪客，被告會獲得有利離開押所的工具或資訊，那麼應該作成禁見的裁定，才能有效達成防止逃 亡的目的。如果不此之為，藉由羈押兼行監聽，所獲得的資訊，不僅止於在押被告可能逃亡的資訊，有關自身犯罪事 實的資訊，或足以提供認定犯罪依據的資訊，以及其他與犯罪無關的資訊，也都可能遭到攔截，則被告縱使面對偵查 及審判程序保持緘默，未提供任何可能入自己於罪的證據資訊，透過強迫的現場監聽、錄音，也存在著強迫取得的入 罪資訊。並且其他與執行羈押目的或押所安全及秩序無涉的資訊，也會遭受強迫蒐集，則通訊自由權利、資訊秘密權 也會同遭侵害，造成的損害更大。同樣地，如果羈押的理由是防止破毀證據，那麼身體自由受到拘束，即不能從事某 些需要自己親為的破毀證據行為；假設准許接見訪客，將不能封鎖破毀證據的危險，那麼作成禁見裁定，才是有效的 方法，否則對被告基本權的侵害更大。 （四）強迫取得資料或使用資料都侵害被告緘默權 羈押法第二十三條第二項規定的監視，在包括全程錄音、現場監聽的情形，會侵害被告的緘默權，縱使被告與訪 客的溝通內容，未必與案情有關，也會升高緘默權遭瓦解的風險。 同法第二十八條規定押所人員有義務蒐集被告在押所言行與活動的資訊，並呈報檢察官與法官。以上開第二十三 條第二項的監視所獲得的資訊，屬於強迫取得的資訊，如果涉及本案的犯罪資訊，而能夠成為認定被告有罪而予以起 訴或審判的證據，自然違反證據的任意性原則，也就是不自證己罪原則，而侵害被告緘默權。 65

參、審查被告受辯護人協助的權利 一、有效辯護的前提 面對挾帶國家龐大資源的檢察官原告，刑事被告自然不能單槍匹馬應戰，至少需要獲得與原告具有相同能力的人 協助，才能有效防禦。協助防禦的人如果對於被告的狀況不清楚，自然無所施力，為了能夠充分掌握被告與遭控訴的 犯罪事實之間的關係，作為協助防禦的辯護人，直接瞭解的對象就是被告本人，何況辯護人受被告委任，也不能違背 被告意願而提供協助，充分瞭解被告意願的方法，就是充分與被告溝通，所以有效的防禦策略，就是被告與辯護人， 都必須有保障能彼此充分溝通的自由溝通權利。 二、自由溝通權利不容干預 稱為在野法曹，辯護人協助刑事被告的目的，並不是幫助有犯罪的人，而是在於協助實現公平審判。如果遭控訴 的被告無辜，辯護人的協助，在於幫助國家公權力免於成為加害人；縱使遭控訴的被告確實有罪，辯護人在協助辯護 的過程，亦可能對被告提前進行教化與矯治，減少為了追訴犯罪所要付出的社會成本。不管是哪一種情形，要發揮正 面的效果，都必須讓辯護人對被告的情況，不僅僅是與犯罪嫌疑有關的情況，有最澈底的瞭解與掌握。那麼唯有毫無 障礙的溝通，才可能達成。 三、對接見過程的錄音、現場監聽、涉及行為內部控制的錄影破壞充分溝通的可能性縱使不是全程現場監聽、錄 音，一旦有介入接見行為內部的干擾，刑事被告與辯護人的溝通即不可能完整。防禦權的行使，經常發生關鍵的細節 影響全局的情形，因為任何準備，都不能保證完全足夠，縱使有自由之身的被告，都可能在主觀上以為已經獲得辯護 人充分協助的狀況之下馬前失蹄，何況失去自由的在押被告？更何況是禁見的被告？辯護人探視在押被告的過程，既 然在於執行辯護業務，保證探視過程完全不受干擾，將妨礙在押被告防禦權的風險降到最低，是為落實公平審判原則 ， 所必須全力以赴的。 四、充分溝通的界限？ 為什麼訴訟程序會不順利進行？因為被告可能干擾、癱瘓訴訟程序，所謂防止被告逃亡及毀證據等羈押的理由， 在於被告有濫用防禦權、干擾訴訟程序、妨害司法權的情形。所以保障刑事訴訟的順利進行，在於防止被告濫用訴訟 工具、濫用防禦權。以羈押限制刑事被告人身自由，會發生的效果就是降低被告濫用防禦權的能力，但不是用以降低 被告的防禦能力。 換言之，防止被告濫用防禦權的界限，應該就是防禦權的正當行使，也就是不可以為了防止被告濫用防禦權，而 妨害被告防禦權的正當行使。那麼被告與辯護人的充分溝通權利，也是以否濫用防禦權作為界限。 從在押被告方面，沒有所謂濫用充分溝通權至濫用防禦權的情形，不可以因為被告在押所內的任何言行，以限制他與 所選任辯護人的溝通可能性作為懲罰。可能存在的濫用防禦權事由，應該存在於辯護人，也唯有辯護人有濫用防禦權 的情形，被告與辯護人之間的溝通可能性才可能有受到限制的理由。 五、監察辯護人與被告的接見過程侵害受辯護協助的權利 羈押法第二十三條第三項，授權押所長官，在律師接見被告時應該進行監察。如果是進行錄音、現場監聽、涉及 行為內部控制的錄影，當然妨害被告與律師之間的充分溝通，而侵害被告受律師協助的權利（註六），也因而侵害被 告的防禦權。 如果辯護人有濫用辯護權，而有腐化防禦權的情形，則辯護人對被告的協助不是正面的協助，也會導致被告的防 禦權遭到濫用，則不能以限制充分溝通權解決問題，而應該排除被告防禦權遭到濫用的可能，也就是建立辯護人排除 機制。至於羈押法第二十八條，將監察資料提供給檢察官與法官，則當然使得被告受辯護人協助的權利完全落空，因 為原告會獲得辯護的資訊。 肆、審查辯護人的職業執行自由 一、職業執行自由限制的審查密度 （一）本院大法官歷來解釋採低度審查標準

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本院大法官對於職業執行自由限制規範的審查，認為增進公共利益所必要，立法者得以法律對人民工作的方法為 限制（釋字第 404 號、第 414 號、第 612 號解釋參照），審查限制職業執行自由的規範，採取寬鬆審查，只要合於公 益目的，多屬合憲（釋字第 192 號、第 404 號、第 411 號、第 414 號、第 612 號解釋參照）。關於法明確性原則及授 權明確性原則的審查，縱使有違憲的解釋（釋字第 390 號、第 394 號、第 402 號、第 432 號、第 545 號、第 634 號解 釋參照），尚難判斷是採嚴格或寬鬆審查，但是至今關於構成要件明確性的審查，即便是在刑罰規範，也普遍採取採 寬鬆審查（釋字第 594 號解釋）。 （二）本件聲請的審查密度 羈押法第二十三條第三項不僅限制辯護人職業執行自由、在押被告受有效辯護的防禦權利，以及限制雙方的秘密 通訊自由，同時因為對辯護人與在押被告溝通權的限制或排除，甚至解除辯護職務，將影響辯護人的商譽權（專業人 格權），因而有多數人的多項權利受到侵害，所以產生干預權利的競合，應該採取比較嚴格的審查標準，至少是中度 的審查標準。 二、以辯護人排除制度取代接見監察？ 聲請人認為為了防止辯護人濫用辯護權，立法上有比較小的干預基本權方式可供選擇，即辯護人排除機制，但立 法者卻採取比較嚴重的干預方式，違反比例原則。 （一）辯護人排除機制的立法例 所謂辯護人排除機制，目前我國現行刑事訴訟法並無類似德國刑事訴訟法的規定。依據德國刑事訴訟法第 138 ａ 條規定（註七）：（１）如果有事實顯示辯護人參與被告受到調查的犯罪（辯護人可能是共同正犯、教唆犯、幫助 犯）（２）辯護人有實行圖利罪、贓物罪，或妨害刑事司法罪的行為（３）辯護人濫用與在押被告的溝通權利而犯罪 或危害羈押處所安全，法院得禁止受選任的辯護人參與後續的偵查、審判程序。 德國刑事訴訟法在採取辯護人排除機制的同時，在第 148 條保障在押被告與辯護人的往來，不受到任何限制或干 預，也就是說，德國立法者認為，除非有刑訴第 138a 條或第 138b 條（註八）規定的情形，在押被告與辯護人的往來 完全自由。依據德國法制，辯護人的職業執行自由，就個案而言，只有全有或全無，沒有部分受限的情況。 （二）辯護人排除機制所衍生的問題與所干預的基本權辯護人排除制度，完全免除辯護人參與程序，被聲請人認 為可將辯護人參與程序所可能產生的弊端一舉革除，這樣的剝奪方式可能衍生一些干預基本權利的問題。 1、個案中完全剝奪辯護人職業執行自由，損及辯護人財產權利（生計）辯護人受到排除而不得參與後續程序，導 致本來因擔任辯護人所得的報酬必須歸還，或無法收取原本預計的利益，直接損及辯護人的財產權利。 2、影響辯護人專業人格權 除辯護人的財產權利外，辯護人的專業信譽，也同時因為排除的事由而受到影響，可能影響辯護人後續的案件來 源，甚而之後接案時，司法機關對其存有不利的觀點。 3、影響被告的防禦權 排除辯護人，被告的防禦權利當然受到影響，因為被告選任該名辯護人的原因在於信賴，如果對辯護人欠缺信賴 ， 可能不願意暢所欲言，縱使另行替換辯護人，與特定辯護人的信賴關係，可能不能替換。況且一旦將辯護人排除，被 告之前為訴訟防禦所投入的努力全然白費，被告的防禦工程可能必須從頭開始，對於被告而言，排除辯護人所造成的 不利益，也可能瓦解整個辯護功能（註九）。 （三）辯護人排除機制仍屬較輕微的侵害方式 禁止原辯護人續行辯護，以新辯護人更替續為辯護，雖有排解原辯護人陷於背棄職業倫理與應全力協助當事人， 甚至包括協助當事人進行犯罪行為的困境，而更替辯護人也具有警誡新辯護人的效果，使新辯護人基於原辯護人更替 的理由，更為謹慎地與被告往來。但是除辯護人參與被告犯罪的事由之外，辯護人另為犯罪或濫用溝通權利的情形， 在排除辯護人之後，新的辯護人不必然就不會發生這些情形。 然而整體而言，與接見監察相較，排除辯護人仍屬較輕微的侵害方式，因為對被告而言，訴訟最為重要的防禦， 就是擁有辯護人與國家追訴機關對抗，而對抗的前提在於不受限制而充分的溝通，如果失去自由溝通，則整個防禦工 67

程都將失靈，接見監察就是損毀整個防禦工程；相較之下，排除辯護人，雖然使被告與前辯護人之前的防禦努力白費 ， 但是被告仍然可以重新架構防禦陣容，並無被國家追訴機關了解防禦重點的疑慮。所以接見監察是屬於較為嚴重的侵 害方式。 三、辯護人排除機制的立法要求 （一）立法替代-重大的公益目的、法明確性原則、比例原則 立法者雖應選用排除辯護人機制以替代接見監察方式，降低損傷被告辯護權。惟依據嚴格或至少中度的審查標準 ， 這樣的立法選擇只能存在於有重大公益目的且有必要限制被告與辯護人往來時，刑事司法權的有效運作，乃實現國家 刑罰權的一環，固屬於重大公益，雖無疑義，但限制的程度和範圍都必須符合較小侵害原則，因此對於限制的必要條 件、限制方式、限制範圍的規定，都應該具體明確，合乎憲法第二十三條的要求。 （二）法官保留原則與司法救濟途徑設置 辯護人排除機制所產生的問題，所造成的最嚴重的損害結果，也可能是瓦解整個辯護權，為避免國家追訴機關不 當地利用作為刑事程序的攻擊方法，排除辯護人的決定，不應交由身為原告的檢察官行使，而應採取法官保留制度。 排除辯護人對於被告、辯護人均有權利受損，基於有權利即有救濟的要求，應當賦予司法救濟途徑。 伍、審查法官保留原則 一、看守所人員不得介入偵查、審判程序 羈押法第二十三條第二項、第三項的監視，直接由法律授權看守所長官為之，同法第二十八條且要求看守所應將 經由監視所獲得的資訊，提供檢察官及法官，將押所行政人員當作原告檢察官的手足，當作法官的助手，明顯不符合 公平審判原則的要求。押所人員的職責在於看守被告，保證被告始終到場，而不在於協助檢察官進行控訴，也不在協 助法官審判。如果押所人員不能保持中立，羈押必定成為取供的手段，成為壓迫被告就範的方法，羈押就成為削弱被 告防禦權的工具。 如果檢察官因為偵查而有需要取得某些資訊，應該經過法官許可，由法官指示押所提出；如果法官需要某些資訊 ， 例如被告主張在押所表現良好，希望法官從寬量刑，法官應該就所舉事證調查，而要求押所提供資料，及無不可。而 法官的裁決，應該可以准許司法救濟。 二、中立法官 逃逸與破毀證據，和犯罪是屬於同一性質的行為，犯罪人會同時採取這三種行為，屬於犯罪當然邏輯。被告如果 想要逃逸與破毀證據，屬於事理之當然，是人之常情。但是被告這兩種行為，都可能癱瘓本案的進行，審理本案的法 官，勢必最不願意面對。而會逃逸的，不僅只是有實施犯罪的人，也有唯恐法院不能還他清白的安善良民；會破毀證 據的人，同樣不僅只是有實施犯罪的人，也有恐懼遭到媾陷、因為無知而弄巧成拙、入自己於罪的人。為了避免本案 法官藉羈押以取供，為了避免逃逸與破毀證據，不管情節輕重，成為推論犯罪的證據，指揮監督羈押執行的法官，不 應由本案法官擔任，亦即本案法官應該在羈押執行事項保持中立。 為符合當代人權發展趨勢，司法機關設置羈押專庭，甚或成立羈押專屬法院及刑事執行法院，已屬刻不容緩。 陸、看守所組織通則的督導規定 一、修法沿革 看守所組織通則制定於民國 34 年 12 月 29 日，名稱原為看守所條例，民國 57 年 5 月 31 日修法改稱為看守所組織 條例，民國 90 年 12 月 28 日再改為看守所組織通則。其中第一條規定歷來的修正情形如下（註十）： ┌──────┬────────────────────────────┐ │年月日(民國)│

第一條內容

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├──────┼────────────────────────────┤ │34.12.29 通過│看守所隸屬於所在地之地方法院。 │35.1.19 公布│

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│36.6.10 施行│

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├──────┼────────────────────────────┤ │43.12.14 通過│看守所隸屬於所在地之地方法院，並受檢察官之督導。 │43.12.25 公布│

│

│

├──────┼────────────────────────────┤ │57.5.31 通過│看守所隸屬於所在地之地方法院，關於羈押事項，並受檢察官之│ │57.6.12 公布│督導。 │

│

│地方法院轄區遼闊或案件繁多者，得設二以上之看守所。

│

├──────┼────────────────────────────┤ │69.6.24 通過│看守所隸屬於所在地之地方法院檢察處，關於審判中被告之羈押│ │69.7.4 公布│事項，並受法院之督導。 │

│

│地方法院轄區遼闊或案件繁多者，得設二以上之看守所。

│

├──────┼────────────────────────────┤ │90.12.28 通過│看守所隸屬於高等法院檢察署，其設置地點及管轄，由高等法院│ │91.1.25 公布│檢察署報請法務部核定之。

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│

│關於看守所羈押被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督│

│

│導。

│

└──────┴────────────────────────────┘ 二、督導的意涵 （一）類似法規比較 督導究竟僅指行政事務的「監督指導」而純屬行政機關內部管理事項，還是有決策功能，可以作成有拘束力的決 定？ 參考使用督導用語的法規，例如 ┌───────┬───────────────────────────┐ │

法規

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內容

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├───────┼───────────────────────────┤ │政府採購法第 │主管機關（本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員│ │10 條 │

│會）掌理下列有關政府採購事項︰

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│六、各機關採購之協調、督導及考核。

│

├───────┼───────────────────────────┤ │行政院原住民族│衛生福利處掌理下列事項：

│

│委員會組織條例│三、原住民職業訓練、就業服務、失業扶助與創業之規劃、協│ │第 6 條 │

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調及督導事項。

│

│五、原住民社會福利服務制度之規劃、建立及督導事項。

│

├───────┼───────────────────────────┤ │內政部兒童局組│內政部兒童局掌理下列事項︰

│

│織條例第 2 條│一二、其他全國性兒童福利之策劃、委辦、督導及與家庭有關│ │

│

之兒童福利事項。

│

└───────┴───────────────────────────┘ 不論是哪一個規定，督導都不是單純的庶務管理，或是機關內部管理措施，而是具有「統一」政策執行的意涵， 透過督導規定，上級機關有權就下級機關所主管的事務進行檢查、指導，並使政策規劃一致、統一執行方式等。且督 導是以事務的性質（如上述採購、原住民就業、兒童福利）為規範，賦予上級機關全面性、概括性的檢查、指導權限 ， 69

致使督導規定的實效在於，使上級機關有權檢查下級機關是否依據各該主管事務所應適用的法令（上級機關並非事務 主管機關）執行各該事務，或指導其依法執行，進而使行政得以不生歧異。 （二）修法的思考脈絡 觀察修法過程顯示，自 43 年起檢察官可以督導法院所屬機關看守所，檢察機關和法院似乎同為司法機關（當時檢 察機關與高等法院以下法院均隸屬改制前司法行政部）。民國 57 年的修正理由為「規定檢察官之督導範圍：看守所隸 屬所在地之地方法院，其行政業務受地方法院之指揮監督，檢察官僅就有關被告之羈押事項有督導權責。如涉及其他 行政業務，則看守所無所適從，原條例第一條未予限定，故加以修正」，顯示將看守所的行政管理歸屬於地方法院， 但是關於刑事強制處分的羈押事項，則由檢察官負責指揮監督。民國 69 年的修正顯示，審判中被告之羈押事項，已依 據法官保留原則，屬於法院權限，看守所的行政事務則由地方法院檢察處負責管理。到了民國 91 年以後，看守所的行 政歸屬為高等法院檢察署，羈押被告事項的執行，則規定地方法院及地檢署都有督導之責。 其中民國 69 年的修正，已經開始區分檢察機關的行政特質與法院的司法特質，民國 90 年的修正，或許因為刑事 訴訟法仍然有偵查中羈押的規定，第一百零三條仍然規定檢察官對於偵查中羈押有指揮監督權，對於拘束人身自由的 羈押處分，作為原告的檢察官，仍然有執行上的指揮監督權。 觀察這一段修法沿革，很難認為所謂督導，僅止於行政事務的內部管理，如果真要將督導解釋成內部管理行為，則看 守所隸屬於法院時，應僅受到法院的督導，而非由外部的檢察機關進行督導，至於看守所改隸於檢察機關時，仍然規 定法院得就羈押進行督導，顯見督導確實是依據事務的性質，使事務主管機關（偵查中羈押由檢察官指揮、審判中羈 押由法院指揮）有權就事務政策、執行等事項為一致處理。 現行規定由法院及檢察官行使，應該是遷就刑事訴訟法第 103 條第 1 項規定所致，而刑事訴訟法第 103 條第 1 項 規定，於 86 年修正時並未隨羈押決定權回歸法院意旨一同修正。 從無罪推定原則的要求，在押被告除人身自由受到限制外，享有一般人的基本權利，其實與受刑人並不相同，基 於人身自由的特別重要性，憲法第八條設有法官保留原則，釋字第 392 號解釋，將憲法第八條的法院，解釋為狹義司 法機關，並不包含所謂的檢察官，即在顯現憲法第八條的規範目的在於以中立、公正的法官，進行羈押決定的審核， 避免國家追訴機關以羈押作為偵查手段。而對於羈押的執行，檢察官如果仍然擁有督導權限，無疑使得憲法第八條的 規範目的無法完全達成，檢察官仍可能透過督導，迂迴地決定如何羈押被告，而且是實質決定羈押執行，釋字第三九 二號解釋所解釋的憲法第八條將以法官決定羈押的權力分立思考與法官保留要求，將難以達成。 註一：釋字第五七四號解釋本席協同意見書參照。 註二：釋字第 639 號、第 636 號、第 603 號、第 582 號、第 436 號、第 392 號解釋。 註三：武器平等的意義不在於你有十公斤的刀，我也必須擁有十公斤的刀。兩個力氣與技藝不同的人需要的資源 也不相同，保障獲取資源的機會，就是讓力氣較小的人獲得公平程序。 註四：緘默權具有憲法位階的外國立法例，如美國憲法增修條文第五條、日本憲法第三十八條，參考釋字第五八 二號解釋本席協同意見書註十。 註 五 ： Rudolf Dolzer,Klaus Vogel,Karin Gra?hof(Hrsg.): Bonner Kommentar zum Grundgesetz,10/89；另請參見陳愛娥，法治國原則的開放性及其意義核心-法治國內涵的矛盾與其解決的嘗試，收錄 於林文雄教授六秩晉五華誕祝壽論文集-當代基礎法學理論，2001 年，頁 175,180。 註六：尤其律師的概念，似乎不包含公設辯護人，若是如此，還有違反平等原則的問題。 註七：§ 138a StPO (Ausschluss eines Verteidigers) (1) Ein Verteidiger ist von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschlie?en, wenn er dringend oder in einem die Er?ffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verd?chtig ist, da? er 1.an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, beteiligt ist, 2.den Verkehr mit dem nicht auf freiem Fu? befindlichen Beschuldigten dazu mi?braucht, Straftaten zu begehen oder die Sicherheit einer Vollzugsanstalt erheblich zu gef?hrden, oder 70

3.eine Handlung begangen hat, die f?r den Fall der Verurteilung des Beschuldigten Beg?nstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei w?re. (2) Von der Mitwirkung in einem Verfahren, das eine Straftat nach § 129a, auch inVerbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches zum Gegenstand hat, ist ein Verteidiger auch auszuschlie?en, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begr?nden, da? er eine der in Absatz 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Handlungen begangen hat oder begeht. 第 138a 條（排除╱禁止辯護人） 第 1 項：辯護人有急迫之下列嫌疑或其嫌疑程度已足以開啟主要審判程序者，得禁止其為辯護行為： 1.涉及調查之犯罪事實（共犯）； 2.濫用與在押被告之往來以為犯罪或嚴重危害羈押場所之安全； 3.對於被告所受判決之個案，曾為圖利罪、妨礙刑事司法罪或贓物罪。 第二項：有明確事實足認辯護人涉嫌為第 1 項第 1 款及第 2 款規定之行為者，亦禁止就刑法第 129a 條以及第 129b 條第 1 項犯罪為辯護。 中文文獻介紹與說明，請參閱吳俊毅，辯護人的選任與排除，收錄於氏著，辯護人論， 2009 年 1 月，頁 243257。 註八：德國刑事訴訟法第 138b 條規定可以以辯護人參與危害國家安全行為，作為排除辯護人的理由，但與本案 無關。 註九：Beulke,Der Strafverteidiger im Strafverfahren,1980,S.224.註十：資料參見立法院法律系統，法編號 01805，http://lis.ly.gov.tw/lghtml/lawstat/version2/01805/0180534122900.htm（lastvisitedJan.21,2009）

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【協同意見書】大法官許宗力 本件聲請案多數意見就羈押法第二十三條第三項，有關律師接見受羈押被告時，亦應受監視之規定，認為其「不 問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以在場全程監聽、錄音，對受羈押被告與辯護人充分自由溝通權 利予以限制，致妨礙其防禦權之行使，已逾越必要程度，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權 之意旨」。本席對此結論固表贊同，惟何以「不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以在場全程監聽 、 錄音」，就逾越必要程度，牴觸比例原則，多數意見吝於作更清楚之闡明，不免有說理不足，致減損本號解釋價值之 憾，本席爰略提幾點說明加以補充： 一、受羈押被告與辯護人間之秘密溝通尚非絕對保障，但其限制應受嚴格司法審查按刑事被告與代表國家行使追 訴權的檢察官相較，無論從組織、人力、物力與專業能力來看，恆屬弱勢一方，其選任辯護人以協助訴訟防禦因此顯 得尤其重要。刑事被告若進一步遭受羈押，因與外界隔離，蒐集資料不易，更是唯有依賴與辯護人間不受第三人與聞 的充分自由溝通，方能確保防禦權的有效行使，受羈押被告與辯護人間不受干預之自由溝通，也因此更顯得不可或缺 。 據此，外國立法例若有對受羈押被告與辯護人間之秘密溝通採取絕對保障，也就不難理解。例如德國，相關法律均不 准對受羈押被告與辯護人間之溝通加以監聽，即使出於反恐的特殊需要，也僅允許對通信與收受物件加以檢閱，與辯 護人的面會商議，依然維持監看但不與聞原則（註一）。惟姑且不論德國此種近乎絕對保障的立法例，在比較法上尚 屬少見（註二），受羈押被告與辯護人間之秘密溝通再怎麼重要，放到我國憲法第二十三條比例原則「可以限制，但 不得逾越必要範圍」的脈絡，要證立其絕對保障地位，有其一定難度。所以我們或許應放棄這種不切實際的絕對保障 主張，改從可以限制，但該限制應受嚴格比例原則審查的思考方向，來彰顯秘密溝通權的重要性。在嚴格審查下，該 限制所追求目的須屬特別急迫、重要之正當公益目的，所採限制手段於目的之達成須適合、必要（最小侵害）且合比

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例性，在審查相關立法事實的預測與判斷上，要求至少須達充分蓋然性，或者說相當確定性之程度，且舉證之不利益 歸國家一方負擔（註三）。 二、系爭規定所追求之目的尚屬合憲 監聽受羈押被告與辯護人間之溝通，其可能追求的目的為何，體系觀察羈押法與刑事訴訟法相關規定，並參酌外 國立法例暨國內外學說的討論，可知大致上不外乎（1）調查本案犯罪事實、（2）預防犯特定罪、（3）防止湮滅、 偽造、變造證據或勾串共犯或證人、（4）防止逃亡、（5）維護押所秩序等數種可能選項。若以調查本案犯罪事實為 監聽目的，則目的顯不正當而屬違憲，因受羈押被告與辯護人秘密溝通，目的正在於防禦國家擬加諸於其身的刑事處 罰，若施加處罰一方的國家竟可經由監聽與聞其防禦內容，不啻宣告整個辯護制度的瓦解。相對之下，預防犯罪、維 護押所秩序與防止逃亡作為監聽目的，不僅不牴觸辯護制度功能，且可認定屬特別重要之公益目的，其合憲因此應較 易獲得肯認。至若以防止湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人為監聽目的，雖瑞士、奧國等也有類似規定，但仍 非相當然爾地正當。其實，已有搜索、扣押的武器，加上交互詰問與傳聞法則，物證並重於人證，被告又已在押，則 是否有必要再允許以防止湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人為由進行監聽，加深雙方武器的不對等，是有商榷 餘地的。惟考量該等目的終究還是在防止辯護權與防禦權的濫用，有其正當性，且如後述，經由限制監聽所得資料之 使用，亦可相當程度阻止武器不對等的深化，何況此目的下之監聽涉及國家刑事司法制度之健全運作，可列特別重大 公益目的，是本席最後仍可同意以防止湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人作為監聽目的，尚屬合憲。 回到本件，系爭規定僅規定律師接見受羈押被告時，應受監視，其追求目的為何，未置一詞，立法資料亦未見任 何說明。即便如此，多數意見仍逕以「達成羈押目的」（相當於防止湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人、防止 逃亡）與「維持押所秩序」為系爭規定之目的，並默認其合憲性。其雖因未稍作說理，而顯得突兀，惟可知多數意見 係本職權調查主義之精神，主動基於體系解釋探詢系爭規定可能追求之目的，並根據合憲解釋原則，以合憲的選項作 為系爭規定之目的，應無不當。是多數意見認系爭規定之目的合憲，雖有論理跳躍之嫌，但結論仍值贊同。 三、系爭規定未設定任何監聽手段之發動條件，允許無差別監聽，違反必要原則接著是手段合憲性之檢查。按監 聽受羈押被告與辯護人間之溝通，乃係對受羈押被告唯一可以依賴之防禦武器的進一步弱化，其實施自須受嚴格條件 之限制。則根據立法者對實施監聽所設定之發動條件，審查系爭監聽手段是否侵害最小，我們至少須要求立法者僅能 規定於有客觀、明確之事實，足以證明受羈押被告與辯護人之溝通有導致串證、滅證等之高度、具體危險時，始准相 關機關實施監聽。若無客觀、明確事實足資證明有高度、具體危險，僅因凡辯護人與受羈押被告之溝通，若不監視， 通常會有串證、滅證等之抽象危險，就輕易准予監聽，不僅易生過度干預受羈押被告之防禦權之情事，甚至無異於在 欠缺具相當確定性立法事實的支撐下，視任一參與溝通之律師為有高度犯罪可能之潛在犯罪行為人，明顯不符必要性 之要求。又如果只是空泛規定有發生串證、滅證等之危險，就准予監聽，未設進一步發動條件，則不僅違反必要性， 也於明確性之要求有違。而系爭規定甚至連任何發動條件亦無之，只要受羈押被告與辯護人一有溝通，就予以無差別 監聽，其難以通過必要性之檢驗，更是顯然。 四、系爭規定要求在押期間之溝通一律監聽，亦違反必要原則 次就監聽的實施時間審查系爭監聽手段的必要性。外國立法例常見有監聽期間之限制，例如瑞士蘇黎世邦刑事訴 訟法規定，除非有特別理由足證有勾串之危險，否則羈押 14 天後，即不能再監聽受羈押被告與辯護人間之溝通。且偵 察終結後，即不得再行監聽。奧地利刑事訴訟法也有類似規定。有時間限制相較於無時間限制，當然是侵害較小之手 段，且禁止於起訴後監聽，不僅侵害更小，更有逼使檢察官慎重起訴的功能。但不容否認，滅證、串證、偽造、變造 證據的危險，任何時候都可能發生，包括起訴後（只是起訴後的危害比較小而已）。本席因此認為，即使法律未明訂 監聽期間之限制，甚至未排除起訴後之監聽，只要有授權由有決定權之機關（如後述，係指法官）依個案事實權衡實 施監聽期間之規定，仍有可能滿足必要性之要求（註四）。然如果連對法官的授權亦無之，而以法律硬性規定，只要 是在押期間，一有與辯護人之溝通即一律予以監聽，這種無時間差之監聽，無論如何難以通過必要原則之檢驗。系爭 規定正屬此種情形。 五、系爭規定之監聽，欠缺任何程序擔保措施，違反必要原則 72

最後是從實施監聽所遵循的程序審查系爭監聽手段的必要性。鑑於受羈押被告與辯護人間之秘密溝通，乃受羈押 被告僅剩重要防禦武器，而基於防範串證滅證等由，又不得不監聽其溝通，則為免導致個案無從辯護，使防禦權名存 實亡，在必要原則要求下，某些最低限度的程序擔保措施是絕對需要的，包括（1）監聽的決定者或執行者，絕不能是 作為本案追訴者的一方（本案承辦的檢、警、調）。（2）監聽之決定要求法官保留，並為免監聽與否之決定影響法官 本案心證，監聽之決定應僅能由非本案承審之另一中立法官為之，監聽之執行則由押所人員為之，排除本案檢調介入 。 （3）依前述監聽所得事證，不得作為本案犯罪證據。前面既已禁止以蒐集本案犯罪事實作為監聽理由，則禁止以監聽 所得事證充作本案證據，自是必然結果。但該監聽所得事證仍得作為另案（包含湮滅證據罪等）追訴事由。（4）不服 監聽措施，應給予相應之司法救濟途徑。系爭規定欠缺任何程序擔保措施，也因此理由而違反必要原則。 註一：參見林鈺雄，在押被告與律師接見通信之權利—歐洲法與我國法發展之比較與評析 ---，台灣本土法學， 102 期，2008.1 頁 69 以下。 註 二 ： 如 瑞 士 允 許 在 辯 護 人 有 勾 串 之 危 險 時 （ Kollusionsgefahr ） ， 得 與 聞 在 押 被 告 與 辯 護 人 之 溝 通 。 DazuVgl.P.Hanni,Grundrechte des Angeschuldigten im Stzrafprozes,inHGRVII/2,§226NR.31.奧地利現行刑事 訴訟法第 45 條第 3 項則在有特別嚴重情形，足證律師與在押被告之溝通有導致危害證據方法（Beeintrachtigung von Beweismitteln）之危險時，允許監聽之。美國承認源自普通法的「律師與當事人秘密溝通特權」（ Attorney-Client Privilege），但同時也承認「犯罪或詐欺之例外」(Crime-Fraud Exeption)，即例外允許以預防犯罪為目的之監聽。 Seee.g.,Developments

in

the

Law–Privileged

Communications

III.Attorney–Client

Privilege,98Harv.L.Rev.1501-1530(1985) 註三：參照許宗力，比例原則之操作試論，載於法與國家權力（二），頁 121 以下。 註四：此時，法官所為個案監聽之決定，當然也需符合比例原則之嚴格要求，並接受上級審法院的審查。

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【協同意見書】大法官陳新民 政不可寬（散慢）、寬則人慢（輕慢）；刑不可急，急則人殘—白居易對於一個好的社會來說，保護無罪者比懲 罰犯罪者更為重要—約翰‧亞當斯 本席認同本號解釋多數意見保障人民訴訟權，強調基於正當法律程序的「武器平等」原則，辯護人接見受羈押禁 見之被告所談論之內容，原則上不得錄音或錄影，且不得作為不利於被告的證據。系爭之羈押法第二十三條第三項， 援引同條第二項之「一律監視」之規定，以及實務上採行錄音、錄影等措施，本號多數解釋認為違憲。就此而言，本 席亦表贊同；然而本號解釋並未同時檢討羈押法第二十三條第二項的「監視」措施合憲性，以區分該條第二項與第三 項的「監視」應有不同強度，從而構建出一個可供修法依據之憲法意義的公權力「監視規範」；亦未檢討刑事訴訟法 第三十四條但書的規定，是否有「規範不足」之虞？以及針對羈押法第二十八條是否尚未達到違憲程度，僅需為「限 縮解釋」即足？等論點，皆未明確說明，恐將使本號解釋期冀完善保障人民訴訟權等基本權利之意旨，未盡淋漓顯現 。 為周延本號解釋論理起見，爰提出協同意見。 一、羈押法第二十三條第三項當否為「限縮解釋」？ 本號多數解釋涉及到對羈押法第二十三條第二項、第三項的「監視」之概念。本號解釋理由書已經提及所謂監視 乃「監臨觀察」，但其實際意義則採行同法施行細則之規範意旨，整體法律制度體系，及目前實務運作，非僅於看守 所人員在場觀看，也及於監聽、錄音、錄影等行為在內（註一）。第三人即可與聞外，亦可為檢察官或法院所聞之其 內容，以致有侵犯「武器平等」之嫌。

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按「監視」一詞，如果只採「狹義」的解釋，亦即只有看守所人員在場觀看，來防止不法之行為，然不得進行錄音及 錄影，且不得呈交法院或檢察官作為證據，是否即可不違背憲法的保障訴訟權等基本人權，而使本條文不至於遭到違 憲無效的命運？ 而支持這種「限縮解釋」的立論，可舉本法制訂時的立法意旨。按本條文制訂於民國三十五年一月十九日，其中 歷經六次修正，內容並無改變。而條文制訂當時，立法之監視意義，本即由所方人員在場監督視察，與聞談話內容， 並可隨時中斷談話（Watching & Hearing）。何況衡諸當時國家財力及錄音設備稀少、昂貴，絕無可能在全國各省 看守所內都有錄音設備。故回歸立法時的「監視」意涵，本即是由人工目視監視而已。如此，即可以宣布實務措施為 違憲，而為「法律合憲性的解釋」（verfassungskonforme Gesetzauslegung）。另一個可參照的立法例為我國在民 國八十八年七月十四日制定的通訊保障及監察法，也不再援用「監視」的用語，改採「監察」。而該法第十三條第一 項之規定，通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之。但不得於私 人住宅裝置竊聽器、錄影設備或其他監察器材。則狹義的監視，只是上述「監聽」的一種方式而已，顯見我國新的立 法，已將監視採狹義解釋（註二）。更何況羈押法施行細則並未授權看守所採取錄音、錄影等措施。按羈押法施行細 則第七十二條第二項僅有「嚴密監視」之規定。再觀諸同細則第八十三條規定，辯護人接見禁見被告，僅能為「有關 被告訴訟進行」之談話。顯見該法施行細則也僅賦予「第三人聞知」的法源依據，否則如何得知談話內容僅限於「訴 訟進行之議題」？至於實務上由看守所設置錄音、錄影設備，主要是為實施羈押法第二十八條的作用，且依職權為之 （註三），其法源依據應加以區別。 但畢竟「監視」一詞成為社會廣泛的用語，已將廣義的監視概念納入，例如「監視器」一詞即可表明之。另外，由於 本法在民國四十三年修正時，將本法原來第二十三條第二項的「得監視之」改為「應監視之」，其修法目的為：「羈 押被告之目的，最重要者在防杜串供保全證據，以便發現真實，而利訴訟進行…，一若監視與否仍得由看守所長官自 由裁量，殊不以昭慎重，為強調監視之重要性與加重看守所長官之責任感，應改為『應監視之』，以明示其旨」（註 四）。可見得現行條文立法者對於監視的概念已採嚴格廣義解釋，唯恐所方「監視之網不夠嚴密」也。 故為了避免法律用語造成人民認知上的混淆，但最主要還是基於立法者在民國四十三年的嚴格修法意旨，本席認 為可以割捨法律合憲性解釋的方式，直接探究羈押法第二十三條第三項規定的違憲性。 然則本號解釋只指摘羈押法第二十三條第三項之「一律予以在場全程監聽、錄音」部分違憲，但其他部分則未宣 告違憲，易言之，仍許可「監看」的最弱監視方式合憲性。所以羈押法第二十三條第三項只是部分違憲而已，其立論 類似釋字第四七一號解釋。這種見解將系爭法律條文（羈押法第二十三條第三項）是否因違憲而全部失效的問題，沒 有在解釋文及理由書中明白說明，徒使解釋文義模糊不清，也使有關機關日後研修系爭條文將有不知如何下手之疑問。 二、第二十三條「監視」概念應加以細密的區分 本號多數解釋承認羈押法第二十三條第二項及第三項的監視為嚴格標準。但在不挑戰刑事訴訟法第三十四條但書 合憲性的前提下，已經承認了律師接見權的「相對保障」制度。在個案情形，仍可以限制辯護人的接見被告。而此時 ， 則可以適用羈押法第二十三條第三項嚴格的監視措施。所以本號解釋意旨仍肯定羈押法第二十三條第二項對一般會面 的嚴格監視規定的合憲性，第三項唯有符合刑事訴訟法第三十四條但書條件時，方得準用第二項的規定。 這種解釋不能具體澄清目前僵硬監視制度的違憲疑慮，只有「見林不見樹」的澄清效果，似應當跨出更大的腳步，來 規正實務及羈押法第二十三條的「過時」結構。 首先，本席贊同本號解釋多數意見所強調律師角色的重要性。誠然在法律日趨複雜的現代社會，一般被告不可能 具有充分的法律素養，必須求助於專業的律師協助，沒有律師的專業協助，被告即無法從國家龐大的法律秩序中，尋 獲最有利的依據，來保護自己的權利。著眼於這種律師專業服務的不可缺性，法律甚至可以違背當事人「獨自進行訴 訟」的自由意願，強制指派律師協助訴訟，此有重大刑事訴訟「強制辯護」制度（參見刑事訴訟法第三十一條），以 及國外亦有規定非委任律師（或類似代理人）不得進行訴訟者（例如德國行政法院法第六十七條第一項、聯邦憲法法 院法第二十二條第一項）。律師與受羈押被告的依存關係處於更為密切的狀態。被告在喪失自由之前，本可以親自蒐 集有利證據機會，現已經完全喪失，唯有依賴律師的協助。而此同時，國家偵查犯罪的機關也全力在進行不利於被告 74

的證據蒐集，際此未來定罪與否的關鍵「黃金時刻」，被告與辯護律師的關係且從「信賴轉變為依賴」。何況被告與 檢察官所代表的國家公權力客觀對比，明顯的處於「弱勢」地位，除了少數豪門鉅室的被告外，大多數被告是以個人 單薄的力量來對付在人力動員、財力支援，以及行政制度多樣的誘因（承辦官員的升職、知名度提升）處於絕對優勢 的國家公權力。故法治國家強調的刑事訴訟及程序正義，不單指訴訟法制上應呈現「公平程序」的外表，還要在內在 的關懷點上，讓真實的正義有更可能實踐的機會，使得「小蝦米」能有一搏「大鯨魚」的可能。強化人民的「應訴能 力」才是訴訟程序正義的主要指標。因此，國家如果要以極重大的公益需求，來限制人民獲得律師的辯護，必須重視 這種程序正義所依賴的律師扶助機制。 在本號解釋已經承認被告與辯護人秘密溝通的「相對保障」，似乎有必要在更精確的加以分析。應當區分成三種 不同的限制情形，這也相對的表現在看守所應採行三種寬嚴不等的監視措施。這三種不同寬嚴的監視措施，依其嚴格 強度，尚可分為嚴格（看、聽、錄）、中度（看、聽）及輕度的監視（看而不聽），必須有其不同的適用對象及公益 考量，以符合比例原則的「區分要求」（Das Differenzierungsgebot）。 1.採取嚴格的監視措施，必須基於最嚴重的立法目的，方可以監聽、錄音、錄影、紀錄等方式來監視被告與辯護 人的談話。此在國外的立法例，特別是歐美針對防止恐怖主義的立法（例如德國刑法第一二九條 a 及刑事訴訟法第四 一八條第二項）都有類似的立法例。甚至最嚴格的監視措施還可以取消被告與律師的會面權（但實施這種最嚴格的監 視措施，也只能短期限制被告與辯護人的會面權，而不能長期剝奪之。否則將形成「限制權」的濫用）。即使嚴格的 立法例的實施，除了必須「法律保留」依據外，且要符合「法律明確性」的要求。我國羈押法第二十三條第三項及實 務上運作，卻僵硬且概括的採行這種監視方法，顯然違背比例原則的「區分要求原則」。 2.第二種中度的監視措施（看、聽），則是除不得錄音、錄影外，由第三人在場監聽，以防止串供或湮滅證據或 策劃逃亡等。這「應當」是我國刑事訴訟法第三十四條但書所指律師接見禁見被告的監視方式，也是屬於個案性質的 一般限制，乃依據個案情形（adhoc），且依刑事訴訟法第三十四條但書的規定取得合法的依據。就此條而言，無庸 嚴格的法律明確性要求，可與前述嚴格的監視措施相區別。 3.至於寬鬆的監視（看而不聽），是錄影（但不錄音）或由第三人以目視監視（監看），而不與聞會談內容的兩 種方式。這主要是「行為監視」，而非「溝通監視」之手段，也是維持監所的秩序所必要。同時，這應當是非禁見被 告的一般接見，包括與律師接見在內的監控方式。現行實務（見註一處所列法務部八十四年度函），只有對後者律師 接見非禁見被告，才實施此種寬鬆監視措施。其他人接見非禁見被告時，仍採嚴格監視。故對彼等隱私權自然造成極 大與違憲的侵害。 本號解釋很遺憾未能對上述三種應有不同寬嚴程度的監視措施，進行合理的區分，從而無法提供未來立法者一個 更細密的「監視規範」，只是單純對於羈押法第二十三條第三項的「僵硬適用」規定部分宣布違憲。這既忽視了將來 立法者為了特殊立法，有可能採取第一種最嚴格的監視措施的必要；復未強調「正常」的刑事訴訟法第三十四條但書 所指的監視「應當」只要施以中度的監視即足。本號解釋理由書中雖同意羈押法第二十三條第三項規定「殘留」合憲 時，對未受刑事訴訟法第三十四條但書限制之會面時，仍只准許「監看」一種方法。至於第三人在場之中度的監視， 則不許可之，當然也未曾討論分析：「如果該第三人『聽而不報』，是否亦可為之？」的問題了。 三、採行中度監視「看、聽」—「聽而不錄」及「聽而不報」的原則，即不違憲律師接見被告是如同英美法所稱 的「律師特權」（legal professional privilege）。在禁見被告連關涉人倫重要價值的與「家屬會面權」都無得享有 ， 只能由律師接見，可見得此律師特權重要性，乃協助當事人的實踐訴訟權利。律師與當事人會面應僅止於受託委任訴 訟事宜，而非概括委託其處理本案以外的其他事宜，包括其他訴訟。律師與當事人違背上述「專案委託」的意旨，即 屬律師會面特權的濫用。羈押法施行細則第八十三條也有相同的規定（儘管本席認為本法施行細則第八十三條的規定 ， 僅是訓示規定而已，因為在有限的會面時間，如此「超越議題」的會談，徒然浪費寶貴會面時間）。至於律師協助勾 串證人與湮滅證據等，自亦屬律師特權的濫用。 但是如何控制這種「濫權」的可能性？錄音、錄影實際上僅是作為事後論究律師法律責任的補救手段。然此已和 被告受羈押的目的不合，蓋已經造成羈押所欲防範的後果：例如透過律師來勾串證人或湮滅證據…等可能已經完成。 75

有效的方法只得是由第三人在旁監聽：一旦聽聞有上述濫權之疑慮，即可及時制止，方能有效防止串供等。然而，問 題也在於該第三人是否在法律知識及對於案情之瞭解上，足以區別有無濫權的界限？答案顯然是否定。而該第三人將 所聽聞之攻、防策略告知檢察官，將有害於「武器平等原則」是可肯定。但第三人在場，如果目睹律師與當事人有其 他違法的行為，例如明顯商談勾串事宜等，可立時制止。也是第三人在場監視不可取代的優點。故兩相權衡結果： 1.律師會面權若有濫用之虞，而有採行監視必要時，如利用錄音、錄影的事後追究責任，與羈押目的不合；即令 這種錄音、錄影只是「錄而不用」等待日後一旦律師涉及串供時，再取出調閱以調查事實，則容易形成「秋後算帳」 的工具。不服輸的檢察官容易將調閱這些資訊作為追究、報復律師的手段。 2.由第三人在場旁聽，好處可即時制止律師會面權的濫用，也可維持監所秩序。缺點雖然有可能不當介入律師與 被告的溝通。但此制度不妨礙律師與被告仍可以繼續溝通，只不過改變溝通方式而已。因此，並不會對溝通權造成太 大的侵犯。而第三人所聞知律師與被告之攻防策略，如果明定不得提供檢察官與法官參考，即不至侵犯「武器平等」 之原則。故只要導入第三人監視「聽而不錄」及「聽而不報」的原則（ Watching,Hearing without Using），第三 人在場的中度的監視，並不當然違憲。這是本席平衡律師在法治國家訴訟制度所具有不可缺的重要性，而另一方面， 防範律師在接見禁見被告時，儘管為數不多，但不無可能會濫用此權利，同時這種中度的監視也不至於造成辯護功能 太多的傷害，故以此衡量作為此項監視標準的判斷依據。 四、羈押法第二十三條第二項「監視」概念的合憲性應一併予以檢討（一）應援用「裁判重要關連」理論： 本號解釋對於羈押法第二十三條第二項未加審議，雖以避免訴外裁判為由，然亦肯認其合憲性。本席認為本號解釋既 然審究羈押法第二十三條第三項援引第二項的監視規定的合憲性問題，如果不先確認第二項規定的合憲性，豈可逕將 此有「合憲疑慮」的規定與概念，援用作為論究第三項規定的合憲基礎？其次，當羈押法第二十三條第二項及第三項 存有「具體關連」的重要性時，即可適用「裁判重要關連性理論」（Entscheidungserherblichkeitstheorie），一併審 查相關的法規，而無「訴外裁判」之虞。本院解釋也多次承認這種理論，指明憲法解釋的對象，不應囿於釋憲聲請所 指摘的法規為限。例如釋字五三五號解釋理由書中即明白提及：「…所謂裁判所適用之法律或命令，係指法令之違憲 與否與該裁判有重要關聯性而言。以刑事判決為例，並不限於判決中據以論罪科刑之實體法及訴訟法之規定，包括作 為判斷行為違法性依據之法令在內，均得為聲請釋憲之對象」；釋字第四四五號解釋理由書也有類似說明：「…惟人 民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自 得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。」可作為例證。 （二）本項「監視」概念應採最寬鬆標準： 上文已提及實務上依民國八十四年（84）法務部法監字第○一六一三號函對於禁見被告與非禁見被告接見律師時， 監、所的監視措施，分為嚴格與寬鬆兩種。前者採嚴格監視措施，後者為寬鬆監視，只限於「監看」（位於眼能見耳 不能聞之位置），以及「紀錄」（紀錄接見時之「情狀」，而非言談內容，俾供查考）。但對於非禁見被告接見一般 人時，則採取嚴格的監督措施，是否仍符合憲法的規定？本席認為已牴觸比例原則矣！ 被告雖已羈押，則其逃亡、串供及湮滅證據的風險，已減輕大半。復未被科與禁見處分，則其上述羈押目的風險又減 輕許多。看守所的監視措施即應特別注重比例原則，只得採取「強度最弱」的監視措施。 而被告接見他人時，特別是會見親人或親近朋友，往往不免談及私密之課題。如均可為看守所知悉時，已經不當侵犯 到人民受憲法保障之隱私權範圍，且也涉及到人性尊嚴、個人主體性，以及人格發展之完整（本院釋字第六三一號解 釋參照之）。因此，除非有例外的個案情形，否則只能採取「監看」（位於眼能見耳不能聞之位置，即 Watching without Hearing），亦即應將目前律師接見非禁見被告的監視標準，擴張實施到一般人與非禁見被告的接見之上。 可參考之外國立法例，例如：德國巴伐利亞邦在二○○七年十一月二月七日通過一個巴伐利亞邦「刑事執行法」 （ BayStVollzG ， Gesetzuber den Vollzugder Freiheitsstrafe,der Jugendstrafe und der Sicherungs verwahrung），該法第三十條第一項規定看守所對於一般接見時，都採行監視措施，包括錄音或錄影，但事前必須先 告知。該項資訊最遲在一個月後應銷毀之。如個案無不當行為及無影響看守所秩序之虞，即無庸監視。第二項規定： 在上述情形，在會面談話部分，不得採行錄音或錄影之監視方式。第五項特別規定：律師接見時不予監視。 76

巴伐利亞邦刑事執行法此項規定，便是要求在對一般接見的監督採取「一律監視、但個案且例外免除」的方式。 同時，對於談話內容部分，更是採行不得錄音錄影的寬鬆監督方式（監看），可見得是「行為監視」。對律師會面則 不得監視。但有特別立法規定時，例如前述德國刑法及刑事訴訟法訂定有關反恐的特別規定時，則不在此限。 日本現行（平成十七年制訂）的「刑事收容設施及被收容者等處遇法律」對一般接見，得由所方裁量採行各種監視措 施，但律師接見時有特別妨礙所方秩序之疑慮時，方得監視之（第一百一十六條）。易言之，對一般接見比德國嚴格 ， 但和我國類似，也沒有對言談不予監控的規定（即實施「溝通監視」）；但對於律師接見，則比我國寬鬆，和德國相 近。 故我國的制度比德、日兩國來的嚴格。對羈押法第二十三條第二項的監視，應該強調比例原則與保護隱私權的重要性 。 而對於監督的措施，應當要有不同強度的區分，否則即和憲法的規定有違。 五、刑事訴訟法第三十四條但書之規定應一併審查 （一）亦應適用援引「裁判重要關連」理論： 本號解釋多數意見未討論刑事訴訟法第三十四條但書的合憲性，其目的似乎乃避免「訴外裁判」。但本條文既然 賦予限制律師會面權的法源依據。律師受到這種限制，自然涉及到被告的訴訟權利。因此，如同本席前述主張應一併 審查羈押法第二十三條第二項的合憲性一樣，本條文是否規範完備，已和羈押法第二十三條的規定有具體關連性，應 當一併列入審查的範圍。 （二）應承認涉及辯護人的工作權，並設立法律救濟的機制： 刑事訴訟法第三十四條但書雖然只言及限制辯護人的接見權，但此「限制」，實務上包括監視權限在內。而辯護 人與被告秘密通訊權及律師執行職務之權利，因此將遭到限制。雖然可提出聲明異議，但對此處分的裁定，依刑事訴 訟法第四百一十六條第一項第一款及第四百一十八條第一項之規定，不得提起抗告。故辯護人顯然已經無法充分發揮 其律師的功能，理應允許辯護人或被告向上級法院提出抗告的權利。這也是本院在前一號解釋（釋字第六五三號解 釋）所樹立的原則，本號解釋應當一併的宣告之，同時應課與法官（且只有法官方可）作出此處分時，當同時諭知監 視的種類（特別是依本號解釋，仍可依刑事訴訟法第三十四條但書之規定給予會面嚴格的錄音等監視處分）、監視期 限等，以示慎重。另外，由於羈押時間急迫，對於此處分的救濟（包括提起異議或抗告）以及決定作出的期限，必須 較一般抗告程序的時間急速，故當由立法者全盤制定配套的修正條款。故刑事訴訟法第三十四條但書之規定，顯有 「規範不足」之弊，應宣告一定的期限，宣示立法者從速修正之。 （三）排除檢察官的處分權： 第三十四條但書的規定，使得檢察官在偵查期間，亦可行使此限制律師接見權之權力（註五）。因此，明顯的違反 「武器平等」的原則，故應當加以修正，明定此條但書的處分權應為「法官保留」。唯有急迫情勢方得由檢察官緊急 限制之，並於最短期間內聲請法官核定之。此亦為該條文的規範過於空泛之弊端也！ 綜上所述，由第三十四條的但書規定，被限制的對象主要是辯護人。故此限制明顯侵犯律師的職業權。因此，綜觀本 案所侵犯的法益，除了被告的訴訟權，以及相關連的「武器平等」正當法律程序之原則外，尚應包括律師職業權在內。 六、羈押法第二十八條應採合憲限縮解釋 關於羈押法第二十八條規定，本號解釋文以為：「…同法第二十八條規定，使依同法第二十三條第三項對受羈押 被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨 害被告防禦權之行使，牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定。前開羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，與本 解釋意旨不符部分，均應自中華民國九十八年五月一日起失其效力」。由這段解釋文可否令人清晰的瞭解，究竟「羈 押法第二十八條是否全部違憲而失效？」；抑或是「部分失效，只是將同法第二十三條第三項所獲得的資訊，如果利 用第二十八條的途徑，呈報檢察官或法院時，才屬違憲？」探查本號解釋的多數意見，當指後者（部分失效）而言。 本席對結論表示贊同，但對於行文論理方式，則有一愚之見，僅略述如下： （一）解釋文句仍然使用「隱晦式」的解釋（如同上述宣布羈押法第二十三條第三項的部分違憲一樣），為何不 採用「本文與但書」的模式來敘述之？由於檢討此條規定乃附隨檢討第二十三條第三項的規定而來，如果本號解釋明 77

白承認系爭第二十八條條文大體上仍具合憲性，就應不必猶豫的宣布之。但對律師與被告之間的談話資訊，既然認為 不能呈報檢察官或法院，即可將之排除在呈報內容之外，豈不更「明快清晰」？更何況，在詮釋第二十八條條文的內 容時，究竟哪一點規定與本號解釋文的「解釋意旨不符」？更是模糊不清。因為，目前產生違憲爭議的，乃是實務上 的運作所造成，何不採取「限縮解釋」的「排除法」即可？ （二）至於被告被羈押在看守所的期間，當是其犯罪行為正在偵查及起訴期間，亦同為檢察官與法院欲發現真實 之時刻。而被告此時也可能正有勾串證人或湮滅證據之急迫性。加上被告已羈押於看守所內，每日生活作息在焉，其 言行自然有可能透露任何有助於發現真實之訊息。現代民主國家強調的科學辦案，有一分證據說一分話，被告看守所 內言行透露的「蛛絲馬跡」，檢察官或法院自可裁量有無採用的價值，看守所誠然沒有蒐集犯罪證據的法定義務，但 法律要求其「附帶性」的協助偵查（註六），只要未侵犯人權，似亦無違憲之虞。故對此資訊，無庸陳義過高的「棄 之如敝屣」！ （三）對羈押法第二十八條規定的解釋，會否當然導出律師與被告會談資訊的洩漏給檢察官或法官？但由本號解 釋文的用語：「…同法第二十八條規定，使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得 之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據…」，顯示兩者有必然的後果。但這種敘述乃「強制」 將兩個條文銜接起來，不免過於勉強的引起誤會！這也造成上文所提及的本號解釋對第二十八條採行「隱晦式」違憲 解釋的後果。 （四）本法第二十八條既然還大部分合憲，但律師與被告會面的談話內容，如果是經過「法定程序」的取得時， 看守所仍否應呈交法官或檢察官參考？例如：法院對某律師會見禁見被告，認為有嚴格監視之必要，依刑事訴訟法第 三十四條但書規定，決定予以監視。此時，若所方監聽得到之資訊，是否當屬合法取得之資訊，而可比照通訊保障及 監察法第五條第五項得採為證據？如果採否定說，則經過嚴格門檻制定的監視規範，豈無任何功能？所以監視所獲得 的資訊，能否具有證據力？也應當一併的探究之。對此，本號解釋雖未提及違憲的依羈押法第二十三條第三項所獲得 的資訊，是否具有證據力的問題，但答案似乎是否定（因為第二十三條第三項被宣告為部分違憲，故基於此部分取得 之證據，當然視為違法證據）。至於合憲方式獲得的資訊，就未論及之，似乎留待立法者日後深入研究，解決此問題。 （五）由於本號解釋多數意見只限於解決羈押法第二十三條第三項及同法第二十八條的違憲問題，在理由書中雖 一再強調律師與被告「不受干預下充分自由溝通」之權，但限於「有限打擊」的論理方式，無暇再一併論究律師與被 告此項溝通權的其他重要成分，其中例如： 1.「充分溝通權」：律師應當與被告有充分的時間進行訴訟的策略研究。「律師會面特權」儘管可以由看守所為 了監所秩序所必須予以限制者外，但必須在時間的足夠度上，使被告辯護利益的開展，可以游刃有餘。而且此項時間 長短的決定，案情的重大與法律關係複雜與否，都應列入個案考量。本號解釋只論及了「溝通自由及隱密性」問題， 而未及於探究溝通的「充分」問題之上。 2.律師與被告的會見除了言語的溝通外，還需要訴訟文件與相關書籍資訊的討論。這些文書上的內容監視，也應 當比照言語溝通的監視，不能受到拆閱或影印存參的干擾。就此而言，羈押法第二十八條已經觸及到看守所由「發受 書信」所獲得的資訊，惜乎，本號解釋未加以重視及闡釋此「文書監視」的問題。 3.前述關於律師會面時間的不足，以及文書監視等，律師及被告如果認為不服所方決定，依本院第六五三號解釋， 屬於可提起法律救濟之爭議。 故本席以為羈押法第二十八條的規定，並非全無立法上的考量，其目的亦符合憲法之規定，僅須為限縮解釋即足（註 七）。為正本清源，本席亦贊成在此宣示立法者應在一定期間修正羈押法第二十八條，增定「被告與辯護人（甚至更 進一步）以及被告與他人會談所獲得之談話內容，不得呈送檢察官或法官」的但書規定，以明確解決爭議。 註一：此觀諸法務部八十四年一月十九日（84）法檢字第○一六一三號函，提示各監、院所辦理收容人律師接見 應行注意事項：關於：一、禁見被告方面，包括：監看（位於眼能見耳能聞之位置）、紀錄（於接見後方紀錄其談話 內容）、錄音、錄音設備（隱藏式錄音設備）及事前的告知義務；二、非禁見被告方面：監看（位於眼能見耳不能聞 之位置）、紀錄（紀錄接見時之「情狀」，俾供查考）。 78

註二：類似法規，例如：外國人收容管理要點（民國八十五年）第三十三點：「收容所於許可會客時，應指派員 警在場監視，並得記錄其談話內容。會客時間，由收容所酌定之。」；另海岸巡防機關大陸地區人民及香港澳門居民 臨時收容處所設置管理要點（民國九十三年）第九點：「（五）：會見時應派員在場監視，必要時得摘錄其他內容或 予以錄音、錄影。…」都是狹義解釋的例子。 註三：參見法務部八十三年十一月十一日（83）法檢決字第二四五五八號函，對涉及賄選及貪瀆案件之禁止或限 制接見之被告，應實施全程錄音並將錄音帶送承辦檢察官參考，以防串供串證。 註四：民國四十三年十二月七日，立法院民刑商法、法制委員會函，見立法院公報第十四會期第六期，第 64 頁。 註五：法務部民國七十五年六月二十八日（75）法檢字第七六三六號函：「…至於辯護人經檢察官依刑事訴訟法 第三十四條但書規定限制接見時，其限制之範圍，宜應由檢察官斟酌案情認定之」。 註六：此觀乎本條文在民國四十三年修正理由要旨，亦有：「被告在所言行，『間亦』有足供偵查或審判上之參 考者，原二十八條僅列書信之可供參考者，應送法院或檢察官，尚欠週密，本案特予增補。」的說明，可見乃「附屬 性任務」，見立法院公報第十四會期第六期（同前註三處）。 註七：這也是典型「法律合憲解釋」的案例，因為只要能透過任何一個傳統的解釋方式，能讓一個法律合憲運作 ， 即可採取此解釋方法，見 Volker Epping, Grundrechte,3.Aufl.,2007,Rdnr.63.

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【抄麥○懷釋憲聲請書】 茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項說明如下： 壹、聲請解釋憲法之目的請求解釋： 一、看守所組織通則第 1 條第 2 項、羈押法第 23 條及同法第 28 條等規定，命看守所於聲請人與辯護人接見時，予 以全程錄音，並將與被告案情有關事項呈報檢察官、法院，致剝奪在押被告與辯護人秘密且充分溝通、交流之權利，因 而不合理限制在押被告獲得辯護人充分法律協助之權利，不但違反比例原則，也顯與憲法第 8 條正當法律程序原則之要 求不符。 二、請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述羈押法第 23 條及第 28 條規定，於鈞院作成解釋前暫停適用。 貳、疑義之性質與經過 一、本件聲請人麥○懷因涉嫌貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款違背職務收受賄賂罪，遭臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官聲請羈押，經臺灣板橋地方法院訊問後，認聲請人犯罪嫌疑重大，所犯為死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑 之罪，且有事實足認有勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴，有羈押之必要，於民國（下同）97 年 9 月 11 日以該院 97 年度聲羈字第 627 號羈押裁定予以羈押，並禁止接見、通信。 二、目前我國遭到禁見處分之在押刑事被告，於接見辯護人時，看守所一律予以全程錄音，且為因應錄音設備有限， 而遭到禁見之被告接見律師者眾多，乃嚴格限制每名被告之接見時間僅有 20 分鐘。聲請人之辯護人即本件聲請代理人 尤○祥律師於收押翌日即同年月 12 日上午前往臺北看守所接見聲請人時，接見之交談內容即遭全程錄音（嗣後每次前 往接見，亦莫不如是）。由於與聲請人之對話悉數遭到錄音，國家（檢察官、司法警察人員）得隨時、任意窺知聲請人 與辯護人之交流內容，聲請人與辯護人根本無從進行秘密之溝通、交流乃至法律諮商，加以看守所規定之接見時間極短 （因羈押法第 25 條規定律師接見被告時間不得逾 30 分鐘，目前監所之律見時間乃以 30 分鐘為限，尤其禁見中之被告， 律見時與辯護人以玻璃窗相隔，藉由話筒通話，以利交談過程全程錄音，時間一到即自動斷話，停止交流。短短 30 分 鐘內，被告與辯護人難以充分溝通、交流，實屬必然。在此情況下，自難期辯護能有具體成效），以致聲請人與辯護人 因誠恐聲請人於接見時對辯護人無心所言，嗣後反成為自證己罪之素材，均不敢也難以暢所欲言。於此情況下，聲請人 難以從辯護人處獲得有效之法律協助並進行有效之防禦，辯護人也因未能明瞭案情及當事人之意向而無從辯護。為此聲 79

請人乃依刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款之規定，主張刑事被告得於國家不得監聽、窺知交流內容之私密狀態下與辯 護人進行充分交流，進而獲取法律意見與協助，乃普世承認、保障之最低限度刑事基本人權。綜觀刑事訴訟法全文，並 無任何規定授權法院或檢察官以錄音之方式侵害被告此項訴訟上基本權利，於 97 年 9 月 16 日就上述錄音措施向臺灣 板橋地方法院聲明異議（提起準抗告）。 三、臺灣板橋地方法院於 97 年 10 月 24 日以 97 年度聲字第 4370 號裁定（附件一）駁回辯護人之準抗告。上開 裁定先於理由欄第二項內，援引看守所組織通則第 1 條第 2 項、羈押法第 23 條及同法第 28 條等規定，暨刑事訴訟法第 103 條第 1 項、第 105 條第 1 項至第 4 項等規定，再於理由欄第三項交代依證人林○洪於檢察官訊問時具結證述之情節， 及被告於檢察官偵訊時坦誠說明之內容，認聲請人與該證人林○洪顯有串證之高度動機，並有利用與辯護人接見之機會， 間接與共犯或證人勾串之虞，檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音，所為處分，與前揭看守所組織通則、羈押 法之規定無悖，且未逾越必要之範圍，亦未造成被告防禦權及選任辯護人辯護權無法行使或限制，被告或辯護人指為違 法，聲明異議，核非有據，應予駁回云云（請參附件一）。 四、上開裁定既於末尾教示稱不得抗告等語，則其自對外生效之日起，即已係確定終局裁判，而得對其所適用之法 令聲請釋憲。看守所組織通則第 1 條第 2 項、羈押法第 23 條及同法第 28 條乃上開確定終局裁判適用之法律，至為明確。 聲請人認上開規定違背憲法第 8 條之正當法律程序之要求，違憲侵害聲請人受憲法保障之受辯護人協助之權利，因此提 起本件聲請。 參、所涉及之憲法條文 憲法第 8 條之人身自由及正當法律程序原則、憲法第 16 條之訴訟權、憲法第 23 條之比例原則 肆、聲請解釋憲法之理由： 一、得與辯護人於保密狀態下充分溝通、交流，乃刑事被告獲得辯護人有效協助之前提，自屬其受律師協助辯護權 利之核心： （一）刑事被告得在律師等法律專業人員協助下進行辯護，乃普世性之基本人權：依公民及政治權利國際公約第 14 條第 3 項第 2 款：「在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度保障：…… （二）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己選擇的律師聯絡；」及聯合國「保護所有遭受任何形式拘留或監 禁的人之原則」第 11 條第 1 項後段：「被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協助辯護。」第 17 條第 1 項：「被拘 留人應有權獲得法律顧問的協助。主管當局應在其被捕後及時告知該項權利，並向其提供行使該權利的適當便利。」 「關於律師作用的基本原則」（Basic Principles on the Role of Lawyers，附件二）第 1 條：「所有的人都有權請求由 其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，並在刑事訴訟的各個階段為其辯護。」第 5 條：「各國政府應確保由主管當 局迅速告知所有遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的人，其有權得到自行選定的一名律師提供協助。」第 7 條： 「各國政府還應確保，所有被逮捕和拘留的人，不論是否受到刑事指控，不管在何種情況下，至遲不超過自逮捕或拘留 之時起的四十八小時，均應迅速得到機會與一名律師聯繫。」等國際人權文件所確立之國際人權標準，刑事被告在律師 等法律專業人員協助下為自己進行辯護，乃普世性之基本人權。由我國刑事訴訟法第 27 條第 1 項規定被告得隨時選任 辯護人，犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同，可知我國法對此項普世性基本人權之存在，絕無疑問。 （二）被告得與律師在完全保密之情況下溝通、交流，乃其受律師有效協助之必要前提，故此項秘密交通權乃其受 律師協助辯護權利之核心： １、為鼓勵當事人對律師真誠、充分說明案情，俾律師得以做出對其最有利之判斷，律師就業務上持有之當事人資 訊負保密義務，並因而享有免證特權： 我國刑法第 316 條使律師對當事人承擔絕對之保密義務，並於刑事訴訟法第 182 條規定律師因此享有拒絕證言之免 證特權。如眾所周知，此項保密義務及免證特權之目的，乃在使當事人得以絕對信賴律師，鼓勵當事人在不虞資訊外洩 之情況下，願意真誠對律師和盤托出案情，使律師得以獲得做出對當事人最有利之最佳判斷所需之資訊。美國律師協會 在其制定之＜職業行為示範規則＞（ABA Model Rules of Professio-nal Conduct）第 1.6 條之註釋【2】謂：「委託人律師關係的一個基本原則是，在沒有委託人的知情同意的情況下，律師不得披露與代理有關的資訊。這有利於促成作為 80

委託人- 律師關係之標誌的信任。這樣才能鼓勵委託人尋求法律幫助，並與律師進行充分、坦率的交流，即令是令人尷 尬的或者是在法律上不利的事項。為了對委託人進行有效的代理，並且在必要的情況下為了建議委託人不要從事錯誤行 為，律師需要這一資訊。幾乎沒有例外，委託人找到律師，是為了在法律和法規的迷宮中確定他們的權利是什麼以及什 麼被認為是合法的、正確的。根據經驗，律師們知道，幾乎所有的委託人都採納了他們的建議，並且法律得到了維 護。」等語，對何以律師與當事人間因高度信賴關係而需要課予律師極為高度之保密義務，並因此享有幾乎絕對之免證 特權，有極佳之說明（註一）。 ２、辯護人與被告間之秘密溝通、交流，乃聯合國眾多人權文件肯認之普世性基本人權，也是辯護制度賴以運作之 根本： 此於刑事辯護之範疇，更是如此。辯護人經由接見被告、與被告互通書信之溝通交流過程，方能進入案情，為被告 提供最基本之答辯要領，據以籌劃辯護活動，給予被告法律協助（偵查階段之被告，可以從辯護人處得到之法律幫助， 首先便是有關緘默權之知識。經由辯護人之告知，被告得以明確知悉自己並無供述之義務，有權隨時以緘默手段中斷偵 訊，其未遭逮捕者，更得任意、隨時離去（註二）。以上所述緘默權之具體行使方法，均非目前偵訊實務上公務員會對 被告具體告知之事項，也不可能期待偵訊人員如是告知。故對被告說明緘默權之功用及行使方法，乃辯護人無可旁貸之 職責（註三）），並為被告尋找有利證據，乃至提供其他法律協助，例如聲請調查或保全有利被告之證據，聲請交保， 針對從事刑事訴追職務之公務員不法侵害被告權利之行為尋求法律救濟等。甚至，在溝通交流之過程中，被告也可向辯 護人諮詢因承認犯罪可得爭取之法律上有利處遇。上述辯護活動之進行，除有保障被告權利之意義外，並有監督國家權 力之合法、正當行使，進而避免日後出現冤判、錯判之功能。律師接見被告之目的既在於獲得有利辯護之相關案情資訊， 而在接見中是否能達此目的，關鍵在於保障接見時溝通、交流之隱密性，唯有溝通、交流之隱密性獲得絕對保障，接見 方能取得實效。故被告（特別是在押被告）得於交流內容完全保密之狀態下接見辯護人，乃是其最基本之訴訟權利，也 是律師發揮其辯護職能之基礎。如果這項權利得不到保障，則辯護制度之功能難以發揮，進而被告在與控訴方武器不對 等（辯護人是被告對抗國家訴追之最重要武器）之情況下，也難期能在當下或日後得到公平審判。有鑑於此，以下這些 聯合國人權文件確立被告得與辯護人秘密溝通、交流之權利，乃是普世性之基本人權，也是其依正當法律程序受公平審 判之必要制度前提。國家縱有公益上之考量而有對被告與辯護人之溝通、交流進行監督之需要，惟此等監督僅得在可看 而不可聽聞交談內容之限度內進行，一旦逾此界限，國家的監督就會使接見流於形式，實質上剝奪了被告接見律師乃至 受律師協助之權利（註四）： （1）公民及政治權利國際公約第 14 條第 3 項第 2 款：「在判定對 他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資 格享受以下的最低 限度保障：……（二）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己 選擇的律師聯絡；」 （2）「保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人之原則」（Body of Pricinples for the Protection of All Persons under any Form of Detention or Imprisonment，附件六）第 11 條第 1 項後 段：「被拘留人應有權為自己辯護或依法由 律師協助辯護。」第 17 條第 1 項：「被拘留人應有權獲得法律顧問的協助。主管當 局應在其被捕後及時告知該項權利， 並向其提供行使該權利的適當 便利。」第 18 條：「１、被拘留人或被監禁人應有權與其法律顧 問聯絡與磋商。２、應 允許被拘留人或被監禁人有充分的時間和便 利與其法律顧問進行磋商。３、除司法當局或其他當局為維持安全 和良好 秩序認為必要，並在法律或合法條例具體規定的特別情況外 ，不得終止或限制被拘留人或被監禁人接受其法律顧問來訪， 和既 不被延擱又不受檢查以及在充分保密的情況下與其法律顧問聯絡的 權利。４、被拘留人或被監禁人與其法律顧問 的會面，可在執法人 員視線範圍內但聽力範圍外進行。５、本原則所述的被拘留人或被 監禁人與其法律顧問間的聯絡， 不得作為對被拘留人或被監禁人不 利的證據，除非這種聯絡與繼續進行或圖謀進行的犯罪有關。」 （3）「囚犯待遇最低限度標準規則」（Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners，附件七）第 93 條：「未經審訊之 囚犯可以會見律師，警察或監所官員對於囚犯與律師間之會談，可 以用目光監視，但不得在可以聽 見談話的距離以內。」 （4）「關於律師作用的基本原則」第 1 條：「所有的人都有權請求由 其選擇的一名律師協助保護和確立其權利， 並在刑事訴訟的各個階 段為其辯護。」第 5 條：「各國政府應確保由主管當局迅速告知 所有遭到逮捕和拘留，或者被 81

指控犯有刑事罪的人，其有權得到自 行選定的一名律師提供協助。」第 7 條：「各國政府還應確保， 所有被逮捕和拘 留的人，不論是否受到刑事指控，不管在何種情況 下，至遲不超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時，均應迅速得到 機會與一名律師聯繫。」第 8 條：「所有遭逮捕、居留或監禁的 人，應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地，在 不被竊聽、 不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯繫協商。這 種協商可在執法人員能看見但聽不見的 範圍內進行。」第 16 條偢 項：「各國政府應確保律師偢能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、 妨礙和不適當的干涉。」 第 22 條：「各國政府應確認和尊重律師 及其委託人間在其專業關係內的所有聯絡及磋商均屬保密。」（以 上請參附件 二） ３、辯護人與在押被告間之秘密會談，於德國法，原則上受絕對保障： 根據德國學界對該國刑事訴訟法第 148 條第 1 項規定之解釋，在押被告與辯護人間之溝通、交流，無論是以口頭或 書面進行，除設籍德國刑法第 129 條 a 之恐怖主義犯罪外，原則上均屬秘密，不得被監視。 在實務操作上，辯護人在接見室裡於別無他人在場之環境下與被告單獨交談（註五）。嚴格禁止藉監聽設備或竊聽 器材知悉被告與辯護人間之談話，除恐怖犯罪外，同樣禁止有關當局拆閱在押被告與辯護人間之書面通信（註六）。 ４、日本法同樣肯認在押被告與辯護人之秘密溝通、交流，應受絕對保障： 根據日本學界對該國刑事訴訟法第 39 條第 1 項規定之解釋，在押被告有於無他人在場之情況下會見辯護人，並收 授書面文件、物品之秘密會見權（註七）。 ５、中國律師法亦已肯認被告得接見律師而不被國家監聽，乃是辯護制度運作之前提： 依照法源法律網 97 年 6 月 22 日之報導：「依照大陸新修正律師法第三十三條規定，律師會見犯罪嫌疑人、被告， 不被監聽，大陸教授表示，先前律師跟犯罪嫌疑人、被告談話時，警察站在一旁，使被告行防禦權的效果不彰，而新律 師法修正後大大擴張律師的權利，保證了會見的效果。同法第三十三條亦明文規定，律師會見當事人不需要經過司法機 關批准，只需提出律師執業證書、律師事務所證明、委託書或者法律援助公函即可。」「目前我國律師接見被告必須受 到監視，甚至實務上的作法，有時還要錄音、錄影。這樣的作法，時常受到學者的詬病，而針對律師職業豁免權的規定， 也為我國所欠缺。中國大陸在此部分的立法，或許值得我國作為借鏡。」（附件十三）可知，即使是中國，目前亦已肯 認被告得接見律師而不被國家監聽，乃是辯護制度發揮作用之基本前提。 ６、被告在不受國家監聽之情況下接見律師，乃其防禦權之當然內容，亦為我國學者所肯定： 我國刑事訴訟法學者林鈺雄教授指出，鑑於辯護人與被告特殊的信賴關係，辯護人若與被告之間欠缺溝通的機會， 也就難以完成實質辯護目的，因此，在整個刑事訴訟程序，原則上必須保障辯護人與被告之間不受檢查、干擾或阻礙的 交通權，這對於身體自由受到拘束的羈押被告而言，尤其重要（註八）。當被告向辯護人坦誠犯罪並提供相關資訊時， 辯護人負有維持業務信賴關係的保密義務，不得主動向任何人，尤其是檢察官或法院提供該犯罪資訊（註九）。可見我 國學說同樣認為，被告得於不受國家監聽之狀態下與辯護人進行充分之溝通、交流，乃其訴訟上防禦權之當然內容。 二、違憲之理由析述如下： （一）羈押法第 23 條及第 28 條、看守所組織通則第 1 條第 2 項等規定，非惟剝奪在押被告與辯護人秘密溝通、交 流之基本權利，且進一步損及其受公平審判之訴訟權： １、羈押法第 23 條：「（1）請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被告姓名及其與被告之關係 陳明之。（2）看守所長官於准許接見時，應監視之。（3）律師接見被告時，亦適用前項之規定。」規定看守所長官於 律師接見被告時應一律監視，同法第 28 條：「被告在所之言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判上之參考者， 應呈報檢察官或法院。」復進一步規定律師接見被告時之言語、行狀等一切交流內容，如可供偵查或審判上之參考，應 呈報檢察官或法院。以上兩條規定，要求看守所長官對所有律師與被告之接見，應一律監視、監聽，並將與被告案情有 關之內容呈報職司追訴之檢察官及職司審判之法院，已剝奪在押被告得不受國家監聽而與辯護人秘密溝通、交流之憲法 上基本權利。 ２、看守所組織通則第 1 條第 2 項：「關於看守所羈押被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督導。」之規 定，進一步授權法院及檢察官不待看守所長官呈報，即得依職權下令看守所將監視、監聽律師接見被告之交流內容上呈， 82

此非特使於審判階段與被告立於對等當事人地位之檢察官，竟可在偵查階段完全窺知被告與其辯護人溝通、交流之內容， 乃至被告未來在審判中可能採用之防禦策略，殊失公平，並使現制所採當事人進行主義精神在偵查階段即遭破壞殆盡， 且於審判階段，也有使原應立於中立聽訟地位之法院，竟因下令監聽被告與辯護人之交流內容而自失公平法院之立場 （實務上的確有一審法院在起訴接押被告後，下令看守所記錄被告與辯護人之交流內容並隨時送院之實例）。簡言之， 上開看守所組織通則之規定，與羈押法第 23 條及第 28 條結合之結果，嚴重損及在押被告受公平審判之權利。 （二）此項侵害並非必要，無法通過比例原則之檢驗： １、本件確定終局裁判於理由欄第三項認定謂，聲請人有串證之高度動機，並有利用與辯護人接見之機會，間接與 共犯或證人勾串之虞，故檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音，所為處分，與前揭看守所組織通則、羈押法之 規定無悖云云。準此，則上開規定授權看守所長官監視、監聽被告接見辯護人之規範目的，乃在防止被告利用與辯護人 接見之機會，間接與共犯或證人勾串。 ２、果爾，則上開規定實已形同將所有辯護人視為勾串之虞犯或準被告。然則，憲法乃至刑事訴訟法豈可能在所有 辯護人均有為被告勾串之情況下設置辯護制度？若立法者毫無實證資料可證明所有辯護人或大多數辯護人有為被告勾串 證人之事實甚或傾向，則上述羈押法第 23 條及第 28 條之立法推定，即形同在客觀上沒有現在侵害訴追利益之緊急防衛 情狀，卻採取全面剝奪被告與辯護人秘密溝通交流權利之防衛手段的「誤想正當防衛」，付出的代價是辯護制度於被告 在押時因而幾近失靈，其不成比例，殊為明顯。 ３、況我國律師法及律師倫理規範，目前均有明文禁止律師為當事人勾串證人及共犯（律師法第 26 條第 2 項、第 28 條及第 32 條，律師倫理規範第 16 條及第 23 條參照），並設置完整之律師懲戒制度（律師法第 39 條至第 43 條）及 律師公會之律師專業組織，確保律師依照律師法及律師倫理規範所定之專業標準及職業道德執行職務，則除非有明確之 實證資料可證明上述律師專業制度均已失靈，否則立法者何能在羈押法推定所有辯護人均有協助被告串證之虞？既有獵 槍可用，豈可用大砲打小鳥？是由此愈見，羈押法第 23 條及第 28 條為保全訴追利益所採取之措施，顯屬過當。 ４、於個案中確有真憑實據可認定辯護人為被告勾串證人或共犯之情形，固不可不有機制以為因應，惟，此應係個 案中選任辯護人之排除或禁止問題，實無為個案而剝奪全體被告與辯護人秘密溝通、交流權利之理。從辯護人與被告間 之彼此信賴，乃是辯護人與被告內部關係之本質，也是有效辯護之前提著眼，刑事被告與國家間無可諱言具有對抗性， 辯護人則是其對抗國家最有力之武器。若國家看辯護人不順眼的話，得輕易逼迫被告撤換其信賴之辯護人，實不啻謂國 家得在對抗過程中輕易奪走被告使用正順手之武器。這不但顯失公平，而且長此以往，也將大幅挫傷被告選任辯護人之 興趣。故，國家應不可輕易以公權力逼迫被告撤換選任辯護人，選任辯護人之強制排除，絕對是辯護制度之例外情況， 不但屬法律保留事項而須立法明定，且須先導正羈押法第 23 條及第 28 條剝奪被告與律師秘密溝通、交流權利之怪象， 始有訂定之理。且從辯護制度作為正當法律程序之核心要素著眼，個案中辯護人之排除或禁止，應有法官保留原則之適 用。德國法上辯護人之禁止通常由邦高等法院，有時亦得由聯邦最高法院決定之（參考德國刑事訴訟法第 138c 條）， 在為此決定之前，須傳喚該辯護人為言詞辯論，且須通知被告，一般而言也須通知律師公會之主席（參考德國刑事訴訟 法第 138d 條第 1 項至第 5 項）（註十），其縝密、慎重而不殃及無辜之思維，可見一斑。相較之下，羈押法以一律剝 奪被告與辯護人秘密溝通、交流權利之方式，因應個別辯護人可能之濫用交通權情事，實屬太過。 （三）結論：違憲。 三、聲請人請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述羈押法第 23 條及第 28 條規定暫停適用： （一）司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司 法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而異。如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、 爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復 之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作 成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請，於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態，以上 鈞院釋字第 599 號解釋著有明文。

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（二）聲請人已因無法在偵查階段獲得有效辯護，致於 97 年 11 月 3 日被提起公訴，並於同年月 6 日送審當天經 臺灣板橋地方法院裁定交保釋放。雖聲請人已釋放，惟，上述羈押法第 23 條及第 28 條規定，非特使全國在押禁見被告 與辯護人秘密溝通、交流之權利隨時處於持續遭到剝奪之狀態，且因看守所管制律師接見時間不得超過 30 分鐘，也使 全國在押刑事被告與辯護人充分溝通之權利持續受到不合理之限制，進而在押刑事被告既無法與辯護人秘密溝通，縱使 接見也難能充分交流，則該等被告受辯護人協助之權利，目前實屬處於持續受到侵害之狀態。鑑於辯護人的難以發揮職 能，非但使該等被告在偵查階段淪為全然的調查甚或糾問客體，且極可能使該等被告持續在押，進而遭到不必要起訴 （無辜被告因難以獲得辯護人有效協助而遭到起訴，固屬之，即使是有罪被告，因未獲得辯護人有效協助而未能把握偵 查階段認罪機會，亦屬不必要起訴之情形），甚而在偵查階段因辯護人未能充分瞭解案情，以致錯失為該等被告辯明罪 嫌及蒐集有利證據之機會，使該等被告難以在審判階段為己洗刷冤屈。故，該等被告現階段因羈押法第 23 條及第 28 條 所受損害，核屬重大而難以回復，且因羈押法第 23 條及第 28 條未授予看守所長官任何裁量空間，故除宣告該 2 條規定 暫停適用外，別無其他防止全國該等被告權利受損之方法。另一方面，上開羈押法第 23 條及第 28 條所欲防衛之危害公 益情形，非惟於本案中並不存在，且實際上也無任何實證資料證明此項危害普遍存在之可能性極高，是以縱使宣告羈押 法第 23 條及第 28 條暫停適用，也無對國家之訴追利益造成不利之虞。 （三）偵查中羈押期限含延押 1 次在內，僅有 4 個月，為時甚短，若無暫時處分，待得鈞院作成有利解釋，該等被 告恐怕已無獲得偵查中辯護人協助之必要。而全國之在押禁見被告，也一如聲請人，因上述羈押法第 23 條及第 28 條之 規定，而持續處於未能獲得辯護人充分、有效協助之苦境中，其防禦權遭到不合理、不必要限制，與聲請人也無二致， 公平法院理想所欲追求之公益，持續受損也如同本案。綜上所陳，基於上述羈押法第 23 條及第 28 條目前持續侵害全國 眾多在押禁見被告受辯護人有效協助之權利，進而嚴重危及刑事追訴、審判之公平性，於公益有重大危害，懇請鈞院於 作成解釋前，暫先處分定暫時狀態，宣告羈押法第 23 條及第 28 條暫停適用。 四、結語： 經充分溝通、交流後獲得必要之法律諮詢，乃是被告獲得律師協助此項基本權利之核心內涵，如國家一方面勇於羈 押被告，另一方面卻不願提供充足之人力、物力資源，以利在押禁見被告行使此項基本防禦權，則從人性的觀點來看， 無論日後的有罪判決正確與否，都難期被告甘服。於辯護人接見禁見被告時全程錄音，不啻使辯護人間接將不利被告甚 或被告有罪之資訊提供予檢察官或法院，使辯護人形同利用其與被告間之信賴關係替國家訊問被告。此種現象非但與辯 護制度之本旨矛盾，而且也使辯護制度之功能於被告在押時嚴重萎縮，進而嚴重危及其日後公平受審之機會，使在押禁 見被告之有罪甚或死刑判決的可信度備受質疑。長期以來，這一直是我國刑事訴訟之恥！懇請鈞院為蒼生立命，儘速宣 告羈押法第 23 條及第 28 條暨看守所組織通則第 1 條第 2 項違憲，以早日終結這項全體國民的恥辱。 註一：中文翻譯請參王進喜譯，美國律師協會職業行為示範規則（2004），中國人民公安大學出版社，第 21 頁。 請參本聲請書附件三。 註二：雖然刑事訴訟法第 95 條第 2 款規定訊問被告前應先告知其得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，但 此項告知義務之實務操作結果，對被告在偵訊時之處境並無明顯改善。究其原因，首先在於一般欠缺法律知識之被告， 難以單憑這段法律規定之文字即明確知悉自己並無供述義務，而從人性的角度來看，也很難期待偵訊人員能像律師般對 被告詳加說明此項權利之內涵。其次，偵訊時被告孤立無援、在偵訊室之密閉空間中被偵訊人員包圍之情境，也常使被 告很難有勇氣對偵訊人員回答問題之要求說不。值得一提的是，德國偵訊實務之情況也與我國類似。德國刑事訴訟法也 規定在偵訊被告前必須先告知其有緘默權，但實際上即使被告不斷強調其不想回答，德國警察還是會繼續訊問，直到獲 得被告的有罪供述為止。由於德國刑事訴訟法至今仍不承認被告在警訊時有請求律師在場陪同之權利，德國警察無視被 告緘默權之情況因此更為惡化。請參弗洛伊德．菲尼（Floyd Feeney），約阿希姆．赫爾曼（Joachim Herrmann）， 岳禮玲著，一個案例 兩種制度-美德刑事司法比較（One Case-Two SystemsA Comparative View of American and German Criminal Justice），中國法制出版社 2006 年 6 月第 1 版，第 185 頁 。

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註三：松尾浩也，日本刑事訴訟法（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社 2005 年 8 月第 1 版，第 135 頁。請 見本聲請書附件四。 註四：卞建林、楊宇冠著，聯合國刑事司法準則撮要，中國政法大學出版社，第 98 頁至第 99 頁。請見本聲請書附 件五。 註五：請參弗洛伊德．菲尼（Floyd Feeney），約阿希姆．赫爾曼（Joa-chim Herrmann），岳禮玲著，一個案例 兩種制度-美德刑事司法比較（One Case-Two Systems A Comparative View of Ameri-can and German Criminal Justice），中國法制出版社 2006 年 6 月第 1 版，第 219 頁。請見本聲請書附件八。 註六：托馬斯‧魏根特（Thomas Weigend），德國刑事訴訟程序（Deut-sches Strafverfahren），岳禮玲、溫小 澤譯，中國政法大學出版社，第 63 頁，請見本聲請書附件九；Clause Roxin 著，吳麗琪譯，德國刑事訴訟法，第 198 頁至第 200 頁，請見本聲請書附件十。 註七：松尾浩也，日本刑事訴訟法（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社 2005 年 8 月第 1 版，第 133 頁。請 見本聲請書附件十一。 註八：林鈺雄，刑事訴訟法（上）冊，2005 年 9 月 4 版二刷，第 204 頁。請見本聲請書附件十三。 註九：林鈺雄，刑事訴訟法（上）冊，2005 年 9 月 4 版二刷，第 191 頁。請見本聲請書附件十四。 註十：Clause Roxin 著，吳麗琪譯，德國刑事訴訟法，第 189 頁至第 190 頁。請 見本聲請書附件十五。

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【臺灣板橋地方法院刑事裁定 97 年度聲字第 4370 號】 異議人 即被告 麥○懷（住略） 選任辯護人 尤伯祥律師 上列異議人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之處分，聲明異議，本院裁定如 下： 主文 異議駁回。 理由 一、聲明異議意旨略以：異議人即被告麥○懷因違反貪污治罪條例案件，於偵查中經本院依檢察官之聲請，於民國 97 年 9 月 11 日裁定羈押，並禁止接見、通信在案。惟按刑事被告得於國家不得監聽、窺知交流內容之私密狀態下，與 辯護人充分交流，獲取法律意見與協助，此乃基本人權保障。檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音，違反法律 保留原則，爰依法聲明異議。 二、按關於看守所羈押被告事項，受所在地地方法院及其檢察署之督導；請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住 所、接見事由、被告姓名及其與被告之關係陳明之；看守所長官於准許接見時，應監視之；律師接見被告時，亦適用前 項之規定；被告在所之言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢察官或法院，看守所組織通 則第 1 條第 2 項、羈押法第 23 條、第 28 條分別定有明文。另按執行羈押，偵查中依檢察官之指揮，審判中依審判長或 受命法官之指揮，由司法警察將被告解送指定之看守所；管束羈押之被告，應以維持羈押之目的及押所之秩序所必要者 為限；被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件，但押所得監視或檢閱之；法院認 被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依檢察官之聲 請或依職權命禁止或扣押之，但檢察官或押所遇有急迫情形時，得先為必要之處分，並應即時陳報法院核准；依前項所 85

為之禁止或扣押，其對象、範圍及期間等，偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官指定並指揮看守所為之，但不 得限制被告正當防禦之權利，刑事訴訟法第 103 條第 1 項、第 105 條第 1 項至第 4 項規定甚明。 三、經查，被告因涉犯貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款違背職務收受賄賂罪，經檢察官聲請羈押，由本院訊問後， 認被告犯罪嫌疑重大，所犯為死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑之罪，且有事實足認有勾串共犯或證人之虞，非予 羈押，顯難進行追訴，有羈押之必要，於 97 年 9 月 11 日裁定羈押，並禁止接見、通信。茲依證人林○洪於檢察官訊 問時具結證述之情節，林○洪為獲得臺北縣路邊停車格經營利益，出資租購車牌號碼○○○○-CC 號及○○○○-QE 號 汽車供被告使用，並透過張○和行賄，而被告於檢察官訊問時亦坦承使用前開車輛，及自張○和收受金錢之事實，其與 林○洪交往過程，獲有財產上之利益，就其財產來源、原因關係、目的等，顯有串證之高度動機，並有利用與辯護人接 見之機會，間接與共犯或證人勾串之虞。檢察官於被告與辯護人接見時，命予全程錄音，所為處分，與前揭看守所組織 通則、羈押法之規定無悖，且未逾越必要之範圍，亦未造成被告防禦權及選任辯護人辯護權無法行使或限制，被告及辯 護人指為違法，聲明異議，核非有據，應予駁回。 四、依刑事訴訟法第 416 條、第 412 條，裁定如主文。 中 華民國 97 年 10 月 24 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 655 號【解釋日期】98/02/20 【附件】：【部分協同意見書】大法官林子儀‧【協同意見書】大法官李震山‧【協同意見書】大法官葉百修‧【不同意見書】大 法官許玉秀‧【不同意見書】大法官陳新民‧【抄考試院釋憲聲請書】

【解釋文】 記帳士係專門職業人員，依憲法第八十六條第二款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第二條第 二項之規定，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上 開憲法規定之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 86 條 商業會計法第 2 條 專門職業及技術人員考試法第 2 條 記帳士法第 2、13、35 條

【理由書】 憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選之。基於上開規定，專門職業 人員須經考試院依法辦理考選始取得執業資格。專門職業及技術人員考試法第二條亦明定：「本法所稱專門職業及技 術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」又處理商業會計事務之 人員，依商業會計法第二條第二項規定，指從事商業會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報 表之人員，必須具備一定之會計專業知識與經驗，始能辦理，係屬專門職業人員之一種，業經本院釋字第四五三號解 釋闡釋在案。 中華民國九十三年六月二日公布施行之記帳士法第二條（嗣於九十六年七月十一日修正，因增訂第二項而改列為 同條第一項）規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本法領有記帳士證書者，得充任記帳士。」其第十三條 第一項復規定：「記帳士得在登錄區域內，執行下列業務：一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及其他登 記事項。二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項。三、受理稅務諮詢事項。四、受委任辦理商業會計事 86

務。五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項。」據此，記帳士之法定執行業務範圍，包括受委任 辦理商業會計事務、營業登記、稅捐申報、稅務諮詢及其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項等業務 ， 顯較商業會計法第二條第二項所規定之商業會計事務之範圍為廣，影響層面更深，不僅涉及個別納稅義務人之財產權 利及租稅義務，更影響國家財稅徵收及工商管理之公共利益，是記帳士要屬專門職業人員之一種，依上開憲法規定， 應經依法考選始能執業，方符憲法第八十六條第二款之意旨。 記帳士法於九十六年七月十一日修正，增訂第二條第二項規定：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業 務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」（下稱系爭規定）而該法第三十五條第一項係規定： 「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起，得登錄繼續執 業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。」則系爭規定使未經考試及格之記帳及報稅代理業務人得逕 以登錄換照之方式，取得與經依法考選為記帳士者相同之資格。惟未經考試及格之記帳及報稅代理業務人，其專業知 識未經依法考試認定，卻同以記帳士之資格、名義執行業務，不惟消費者無從辨識其差異，致難以確保其權益，且對 於經考試及格取得記帳士資格者，亦欠公允，顯與憲法第八十六條第二款規定意旨不符，應自本解釋公布之日起失其 效力。 記帳士法第三十五條雖與系爭規定相關，惟並非本件聲請解釋之客體，且與系爭規定是否合憲之審查得分別為之 。 上開第三十五條關於已從事記帳及報稅代理業務者，得登錄繼續執業之規定，不在本件解釋之範圍，併此指明。

大法官會議主席 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【部分協同意見書】大法官 林子儀 本件聲請人考試院因中華民國九十六年七月十一日修正公布之記帳士法第二條第二項規定「依本法第三十五條領 有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士」（以下稱系爭規定），其行使考試 權，適用憲法第八十六條第二款規定發生疑義，並認系爭規定有牴觸上開憲法規定及本院大法官釋字第四五三號解釋 之疑義，而依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款規定聲請本院解釋憲法。本件解釋多數意見以系爭規定 使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違憲法明定專門執 業人員執業資格應經考試院依法考選之意旨。

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就多數意見之結論，認為系爭規定牴觸憲法，固可贊同。惟多數意見認記帳士法所賦予記帳士所得執行之業務， 屬專門職業，並因此認為人民必須依法考選取得資格，方得執行記帳士業務；但多數意見忽略立法者將這些業務規定 為專門職業，亦涉及人民選擇職業自由之限制，其規定是否未牴觸憲法第二十三條，而無違於第十五條保障人民職業 自由之意旨，亦應予以審查。多數意見就此並未加以審查闡釋，已有疏漏。且多數意見係以系爭規定違反憲法第八十 六條第二款規定而導出違憲結論，而忽視系爭規定本具過渡條款之性質，為立法者調整或建立專業證照制度時，衡酌 當時社會情形，為使制度之建立或調整能平順進行，認有適度維護既有執行相同業務者之職業自由，而制定之過渡條 款；原即為使具有一定條件或資格者，暫時不適用憲法第八十六條第二款之一種設計。如依多數意見之推論，恐將使 立法者未來於調整或建立專業證照制度時，不再能有制定過渡條款之彈性，反不利於立法者調整或建立專業證照制度 ， 殊為不妥。爰提部分協同意見如后。 一、記帳士法規定記帳士須經國家考試及格，依法領有記帳士證書者，始得充任，尚未牴觸憲法第二十三條，與 憲法第十五條保障人民職業自由之意旨無違多數意見認為從事商業會計事務必須具備一定之會計專業知識與經驗，始 能辦理，係屬專門職業人員之一種，業經本院釋字第四五三號解釋闡釋在案。並認記帳士法規定記帳士之法定執行業 務範圍，包括受委任辦理商業會計事務、營業登記、稅捐申報、稅務諮詢及其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事 務有關之事項等業務，顯較商業會計事務之範圍為廣，影響層面更深，不僅涉及個別納稅義務人之財產權利及租稅義 務，更影響國家財稅徵收及工商管理之公共利益。而從事商業會計事務既經本院釋字第四五三號解釋認定為專門職業 ， 從事記帳士法定業務更應屬專門職業，是記帳士應屬專門職業人員之一種，依憲法第八十六條第二款規定，應經依法 考選始能執業。 惟本席認為何種職業屬專門職業，固應尊重立法者之判斷（註一）；然立法者將某項職業以法律規定為專門職業 ， 該規定未必即屬當然合憲。蓋依憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員之執業資格，應經考試院依法考選 銓定之，故特定職業經法律規定屬專門職業後，一般人民欲從事該職業者，即必須經考試院依法考選，取得執業資格 。 是將特定職業以法律規定為專門職業，即對人民從事該職業所應具備之主觀條件形成限制，仍須符合憲法第二十三條 比例原則之要求。故其立法目的所欲追求之利益應屬重要之公共利益，而所採取通過考選以取得執業資格之手段，與 目的之達成間亦具有實質關聯性，始與憲法第十五條保障人民職業自由之意旨無違（本院釋字第五八四號、第六三四 號解釋參照）。記帳士法第二條第一項規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本法領有記帳士證書者，得充 任記帳士。」是記帳士經立法者以法律明定屬專門職業之一種，並須經考試及格，取得執業資格。此一立法涉及對人 民職業自由之限制，而應受比例原則之審查。多數意見雖未依比例原則審查記帳士法有無牴觸憲法保障人民職業自由 之意旨，不過若從多數意見相關論述予以推論，其關於比例原則之審查，或會有如下之見解：立法者將記帳士規定為 專門職業人員之立法目的，係為維護公共利益（確保商業會計事務翔實無訛，以利主管機關稽核）與保障人民財產權 益，其立法目的所欲追求之利益係屬重要之公共利益而屬合憲。而立法者採取以國家考選之方法篩選、認定具備一定 之專業能力者，始允許其執行記帳士業務，確實有助於協助納稅義務人記帳及履行納稅義務，與保障公共利益與人民 財產權益之目的間具有實質密切關聯性。故如就此推論，立法者以法律規定記帳士為專門職業人員，而要求必須依法 考選取得資格，始得執行記帳士業務，應符合憲法第二十三條比例原則，並未牴觸憲法第十五條保障人民職業自由之 意旨。 惟本席認為，將記帳士規定為專門職業，是否符合比例原則，而與憲法第十五條保障人民職業自由之意旨無違， 其審查尚可進一步詳細論述。按證照制度之建立，與特定職業是否應規定為專門職業，並非必然可以等同視之。專業 證照管制在自由經濟市場中之功能與意義，容或有不同類型存在。證照管制可分為以下三種類型：第一類為登記制 (registration)，政府要求欲從事某種職業者必須向政府主管機關登記，取得證照，始得執業。登記的目的是為了掌握從 業人員之資料，便於日後追蹤管理。例如計程車司機駕駛執照。第二類為公證制(certification)，政府要求欲從事某種 職業者，必須通過較嚴格之資格檢測，給予合格者一定之名稱，如會計師。經由檢測，對從業人員之專業能力賦予認 證效力，以表示該類人員業已通過較為嚴格的資格考覈；但並未排除其他未獲認證之人從事該類業務，而交由社會大 眾依其需求自由決定是否延請已獲認證者為其處理事務。第三類為執照制(licensure)，政府要求欲從事某種職業者， 88

必須通過嚴格檢測合格，經政府核發執照始得執業；未取得執照者即不得執行該項業務，如醫師、律師（註二）。是 以證照制度之建立，應以該證照在職業市場中所扮演之角色而定。上述第二類及第三類之證照，涉及「專業品質」有 無之辨識，重點均在使廣大消費者獲得必要之資訊，以作成最有利於己之選擇。不同之處在於，該二類證照在紛爭傷 害程度、責任鑑定及回復原狀之困難度上，顯有高低之別。政府在將特定職業以證照制度納入管理時，即有必要考量 職業種類之差異，而採取不同證照制度之管理機制（註三）。也因此立法者若以法律規定某種職業為專門職業，並須 經依法考試及格，始得執業，其規定是否合憲，即須就該職業之種類性質及立法所擬採取之管理方法，從立法目的及 手段分別予以審查其合憲性。 依記帳士法第十三條第一項規定，記帳士所從事之業務包括：一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及 其他登記事項；二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項；三、受理稅務諮詢事項；四、受委任辦理商業 會計事務；五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項。一般而言，人民對上述事項之需求程度，依 其經營規模大小及所涉事務之繁簡程度而有不同，則其所涉及之公益即容有討論空間，且交由人民自行判斷是否選擇 具備記帳士證照者為其處理事務，毋寧較為妥適。故而對記帳士之管理，採行前述之公證制即可。立法者立法明定記 帳士為專門職業之一種，須經依法考試及格，始得執業，固可認尚未違反憲法第十五條保障人民職業自由之意旨。惟 其管理並無排除其他未依法考試及格而未取得記帳士資格者亦得從事該類業務之必要，而應以消費者能清楚區分何者 為經考試及格取得記帳士資格，何者並未經考試及格取得該資格，來採取必要之管理手段。故該法第三十四條規定， 就未依法取得記帳士資格，擅自執行同法第十三條第一項第一款至第三款及第五款規定之記帳士業務者處以行政罰或 刑罰，排除其他未取得相同資格者從事該類業務，是否逾越管理之必要程度，即有可疑。 二、立法者為求證照制度改革或調整之平穩順利，於制度調整過程，制定過渡條款，保護既已從事同類業務者之 權益，並非憲法所不許；從系爭法律修正沿革觀之，系爭規定為立法者所制定之一種過渡條款 對於人民既存之有利法律地位或權益，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以 維持以及如何維持之形成空間；惟如根據信賴保護原則，對於人民既存之有利法律地位或權益，有特別保護之必要者 ， 立法者即有義務另訂特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除 或延緩新法對該類有特別保護必要者之適用，或採取其他合理之補救措施（本院釋字第六二０號解釋理由書參照）。 惟立法者制定過渡條款，並不以保護人民信賴利益之必要為限；立法者斟酌現實，顧及制度改革或調整之平穩順利， 對既存權益者於制度調整過程給予一定之特別保護，立法者應有決定之空間與彈性，惟非無憲法之界限。 有關系爭規定之性質，須從該規定之立法沿革加以觀察，方能有正確之認識。查民國八十四年五月十九日修正公 布之商業會計法第二條第二項規定：「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制 財務報表。」基此，本院釋字第四五三號解釋即以辦理商業會計事務為職業者，須具備一定之會計專業知識與經驗， 而認商業會計記帳人既在辦理商業會計事務，屬專門職業之一種，應經依法考試或檢覈始能取得執業資格，是該法第 五條第四項規定：「商業會計事務，得委由會計師或經中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之；其認可及管理辦 法，由中央主管機關定之。」其有關委由中央主管機關認可商業會計記帳人之資格部分，牴觸憲法第八十六條第二款 之規定。經宣告違憲後，上開商業會計法第五條第五項規定於八十七年十月二十九日修正公布為：「商業會計事務， 得委由會計師或依法取得代他人處理會計事務資格之人辦理之，其登記及管理辦法，由中央主管機關定之。」該次修 正並增訂同法第七十四條之二：「本法修正公布施行前，未依法取得代他人處理會計事務之資格而已從事代他人處理 商業會計事務，且有報繳該項執行業務所得者，得繼續執業至依法取得資格之法公布施行後七年止；於其執業期間， 並不適用第七十四條之規定。」此一規定即係立法者以執業年限方式所設計之過渡條款，使事實上業已從事記帳及報 稅代理業者至多再繼續執業七年，以維持該類人員之既存權益。 其後，立法者更進一步於民國九十三年六月二日制定公布記帳士法，明定記帳士為專門職業人員，必須依法考試及格 取得資格，始得從事記帳士業務。惟該法第三十五條第一項規定：「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年， 且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業 訓練。」是立法者立法將記帳士業務納為專門職業之初，即為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權 89

益，而設計第三十五條第一項之規定作為過渡條款，使既存之同類從業人員「以訓代考」，取得「記帳及報稅代理業 務人登錄執業證明書」以繼續執業，俾與依據該法第二條規定經考試及格取得「記帳士證書」有所區別。嗣經立法院 於九十六年七月間修正增訂該法第二條第二項之系爭規定，使未經考試，而依同法第三十五條規定領有記帳及報稅代 理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，充任記帳士，顯係原有過渡條款之進一步延伸。 是從上述立法歷史沿革析之，系爭規定係屬對制度建立前既存權益者給與特別保護之過渡條款性質。對於既存從 業人員之保護方式，係從原本限制七年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「以證換證」； 其保護之程度，一再提高。立法者就過渡條款之制定，固有其自由形成之彈性，惟非無任何憲法之界限。 三、系爭規定使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違憲 法第七條規定之平等原則 如前所述，記帳士法第二條第二項規定，考其立法沿革，乃立法者將記帳士業務規定為專門職業後，衡酌如何使 建立該專業證照制度能平穩順利進行，權衡各方利益，而對於既有從事相同業務者特別予以保護之過渡條款。立法者 之權衡是否適當，有其形成之空間與彈性，並不存在絕對的標準（註四）。若法律變動之目的涉及重大公共利益，其 目的正當性愈強，過渡條款的選擇與彈性就愈低，以充分實現法律變動的目的；若法律變動之目的較為一般性、政策 性，則立法者對於過渡條款的形成空間也愈大。然而，立法者對於過渡條款的形成空間雖有大小之別，惟對證照制度 建立前已從事證照制度所規定業務者之保護，仍不能因過度保護，而牴觸平等原則。記帳士法第二條第二項規定使未 經考試院依法考試及格之「記帳及報稅代理業務人」，取得與經依法考選為記帳士者相同之「記帳士」資格。就是否 依法考試及格而言，屬於一種「不等者而等之」之規定。立法者對不等者而予相同之待遇，是否符合平等原則，應就 個案情形予以審查。 依憲法第八十六條第二款規定，專門職業執業資格應經考試院依法考選之。 由此可知經專門職業考試及格者，屬於我國憲法中之一種重要分類。立法者如要使未經專門職業考試及格者取得 與經專門職業考試及格者之相同資格，必須以嚴格審查標準審查其合憲性。 系爭規定之立法目的係為保護記帳士法制定施行前已經從事相同業務之人之職業自由，以促進記帳士證照制度之 建立，即使屬重大之目的而合憲；惟以未經依法考試及格，而可取得與經考試及格者之相同記帳士資格、執行相同業 務，該手段並非立法者審慎選擇而為達成上開目的之必要手段；與上述之系爭規定立法沿革，立法者所採取之不同程 度保護方法加以比較，可見立法者以系爭規定對未依法考試及格之既有從事相同業務者職業自由之保護，已屬過度。 是系爭記帳士法第二條第二項規定不符憲法第七條平等原則之意旨，而屬違憲之規定。 註一：請參見蘇俊雄大法官於本院釋字第四五三號解釋之不同意見書對該議題之見解 。 註二：參見朱敬一、李念祖，基本人權，2003 年初版，頁 311-312。 註三：參見同上註，頁 296-98。 註四：學者整理過渡條款的類型，包括：在時間或案例類型上限制「得繼續適用舊法的範圍」、嚴苛排除條款、 減輕新法的衝擊、新舊法分段適用、延後新法生效及漸進落實新制度等。參見：林三欽，法令變遷、信賴保護與法令 溯及適用，2008 年 2 月初版，第 25-29 頁。

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【協同意見書】 大法官 李震山 本件解釋宣告記帳士法第二條第二項之規定：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明 書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」（下稱系爭規定）中有關「得換領記帳士證書」部分，因違反憲法第八 十六條第二款規定「專門職業及技術人員資格應經考試院依法考選」之意旨，「且對於經考試及格取得記帳士資格者 ， 90

亦欠公允」，從而違憲。對此解釋結果，本席敬表贊同。惟系爭規定既以記帳士法第三十五條為前提，多數意見又肯 認其與系爭規定相關，且該兩規定皆同在憲法第八十六條第二款規制範圍內，何以得僅依聲請意旨，即斷定記帳士法 第三十五條「並非本件聲請解釋之客體，且與系爭規定是否合憲之審查得分別為之。」？針對此點，本席擔憂割裂適 用憲法第八十六條第二款之結果，將與本院維護憲政秩序及促進整體法規範合於憲法之理念與精神有所扞格，實有補 充說明之必要，爰提協同意見書。 記帳士法第三十五條規定：「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自 本法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。」依該條登錄繼續執業而未 經考試及格者，本件解釋僅針對「得換領記帳士證書」之規定宣告違憲，卻對「得登錄繼續執業」一節未置一詞，並 未同依憲法第八十六條第二款予以檢證。主要原因是，本件聲請機關之考試院於聲請書中主動宣稱：「系爭規定若經 宣告違憲並停止適用，依記帳士法第三十五條規定仍得以『記帳及報稅代理業務人』名稱繼續執業，並未影響其既有 執業權益。」考試院此種主動規避並切割憲法第八十六條第二款之適用範圍，或有其不得已之苦衷，但作為職掌專門 職業考試之憲法機關，顯已自失立場（註一）。惟該見解卻獲本件解釋多數意見青睞，順水推舟的結果，記帳士法第 三十五條自然被認定為「不在本件解釋之範圍」。先隨著考試院笛音摒息前進，對憲法前揭規定默不出聲，旋又循著 其所譜樂曲──請求本院適用憲法第八十六條第二款宣告系爭規定違憲──鳴奏之。亦步亦趨，對彼不適用，對此卻 又適用的結果，當然就陷入取捨兩難困境。 查本院歷來受理聲請之案件，大多循一般訴訟法「除另有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」之法 理（民事訴訟法第三百八十八條、行政訴訟法第二百十八條等規定參照），決定其解釋範圍，儘可能避免「訴外裁 判」或「聲請外解釋」。此固係依不告不理原則衍生而成之程序制約，但基於我國憲法解釋之性質屬抽象審查，有別 於一般訴訟法係針對具體個案之審判，因此該程序制約除於一般訴訟程序本即可能有所例外之外，於憲法解釋更應非 一成不變或蕭規曹隨，否則將生削足適履之弊（註二）。本院解釋亦曾揭示：「聲請解釋憲法之制度，主要目的即在 闡明憲法真義，以維護憲政秩序及促進整體法規範合於憲法之理念與精神，故其解釋之範圍自得及於該疑義或爭議相 關聯且必要之其他法條內容而併為審理之。」因此，大法官解釋憲法之範圍，不全以聲請意旨所述者為限（本院釋字 第四四五號、第五三五號、第五五八號、第五七六號等解釋參照）。換言之，當前揭程序制約有礙於維護憲政秩序或 促進整體法規範合於憲法理念與精神時，即有退讓及調整之必要，且該等退讓與調整並非漫無標準，除以「重要關聯 性理論」作為橋樑及界限外，尚需視其是否具憲法上原則重要性而定（註三），以取得解釋之正當性。如此，方可避 免釋憲受制於一般訴訟程序思維之框架，並避免如本件解釋隨聲請意旨起舞，因小而失大。 未經考試及格但依記帳士法第三十五條規定領有記帳及報稅代理人登錄執業證明書者，只需每年完成二十四小時 以上之相關專業訓練，即得無限期繼續執業。姑不論因工作權所生信賴利益之保護是否過度，相關人等既已取得實質 執行記帳士工作之「?子」，再進一步依系爭規定獲得記帳士證書之「面子」，本件解釋宣告後者違憲只是不給其「面 子」，但仍尊重聲請意旨而保留「?子」。但「?子」與「面子」，各所依據的同法第三十五條及第二條第二項之間， 明顯具有表?之重要關聯性。然本件解釋多數意見仍不為所動，就記帳士法第三十五條與憲法第八十六條第二款之關係 問題保持沈默。若只是為了信守不一定合乎憲法解釋性質與功能的前揭程序制約，其所堅持者就未必是「程序正義」 ， 甚至可能是違反「體系正義」，從而有虧闡明憲法真義的職守。 記帳士法第三十五條是立法者射向憲法第八十六條第二款的第一支箭，系爭規定則是第二支箭，兩箭都射在同一 部位，雖然時間有先後，深淺不同，但兩箭射出之目的與標的，不僅如前所述關係密切，甚至如出一轍。只是第一支 箭本院原無機會處理，受聲請之第二支箭的處理方法，則是由本院依聲請意旨，先行鋸除顯露在外的換領證書部分。 至於留存在內有關未經考試及格即得實質執行記帳士業務之部分，則暫不予處理。釋憲採用鋸箭療法，予人拖延問題 、 見樹不見林的印象，得不償失。 本件解釋既順著聲請者之意見，不將記帳士法第三十五條列入解釋範圍，漠視無期限保障既得權及信賴利益之該 條文，日後類似就地合法之情形，是否仍類同處理？

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如此一來，作為憲法上獨立機關之考試院，未來在專門職業技術人員應否經國家考試之詮釋權空間，勢將大受壓 縮，權力板塊將位移至行政權或專屬立法形成自由之範圍，漸次侵蝕憲法第八十六條第二款之基礎，並危及考試權， 影響不可謂不大。由於多數意見未針對記帳士法第三十五條審查，其合憲性如何，不便揣測。惟本席仍贊同系爭規定 因違反憲法第八十六條第二款之意旨，確對於經考試及格取得記帳士資格者有欠公允，從而違憲，乃提協同意見書如 上。 註一：若苦衷僅是為不開罪利害關係人，卻因此影響考試權公平獨立行使，以及人民追求職業選擇機會均等之權 利，代價不可謂不大。又實務上聲請人多所指摘，本院再據以縮小受理範圍為常見情形，本件聲請卻特殊地反常態自 我限縮聲請範圍，職司憲法解釋者自不能再毫無警覺性地照單全收。 註二：況且所謂「禁止訴外裁判」原則，究為法律抑或憲法位階原則，並非毫無討論空間，今執地位不明之原則 而自我限縮釋憲範圍，是否將生張冠李戴之慮？ 註三：在憲法上具有原則之重要性(grunds?tzliche verfassungsrechtlicheBedeutung)一詞，是德國聯邦憲法法院 法之用語（例如第 93a 條第 2 項第 1 款），該原則之適用具雙刃功能。其亦成為我國司法院大法官決定案件是否受理 裁量準據之一。例如：司法院對外公布「如何聲請大法官解釋摘要說明」中，界定司法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款所稱「確定終局裁判」時，即稱：「係指聲請人已依法定程序盡其審級救濟之最終裁判而言。惟聲請案件雖未盡 審級救濟之程序，如事實已臻明確而無爭議餘地，且在憲法上具有原則之重要性，經大法官議決受理者，不在此 限。」(司法院大法官第 1211 次會議決定，92 年 2 月 21 日)。

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【協同意見書】 大法官 葉百修 本件解釋多數意見認為：「記帳士係專門職業人員，依憲法第八十六條第二款規定，其執業資格應經考試院依法 考選之。記帳士法第二條第二項之規定，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記 帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨」，本席亦表贊同。惟解釋理由書中併認記帳士法第三十五條之規定， 雖與同法第二條第二項有關，但不在解釋範圍，本席深以為不然，認有補充說明之必要。爰提出協同意見如下。 一、本件解釋事實與聲請意旨 本件解釋乃因民國八十四年五月十九日修正公布之商業會計法第五條第四項規定，商業會計事務，得委由會計師 或經中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理，經本院釋字第四五三號解釋認定，上開規定所稱商業會計記帳人屬憲 法第八十六條第二款之專門職業人員，自應依法考選，進而予以宣告該項規定違憲。行政院依上開解釋意旨研議報稅 代理人法草案，經立法院修正名稱為記帳士法並三讀通過，於九十三年六月二日公布施行。該法第二條（現行法同條 第一項）規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本法領有記帳士證書者，得充任記帳士。」同法第三十五條 第一項並規定：「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起 ， 得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。」賦予新法制訂前原已從事相關業務者得登錄 繼續執業之法律基礎。主管機關財政部並依據同法第三十五條第二項之規定，就辦理專業訓練之單位、訓練課程、訓 練考評、受理登錄之機關、登錄事項、登錄應檢附之文件及其他相關事項訂有「記帳士法第三十五條規定之管理辦 法」（民國九十四年三月十一日發布施行），用以管理該條第一項所稱之記帳及報稅代理業務人。換言之，迄至記帳 士法及上開管理辦法所定制度下，記帳士依法須經考選，而未經考選者則得依法登錄、訓練後繼續執業。 然記帳士法於九十六年七月十一日修正公布之第二條增訂第二項，進一步將原未經考選之記帳及報稅代理業務人 ， 得循「以證換證」方式，換領記帳士證書，並充任記帳士。聲請人考試院乃主張上開第二條第二項之規定，使經本院

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釋字第四五三號解釋認定為憲法第八十六條第二款所稱專門職業人員之記帳士，無須經由考選即可充任，不僅有違上 開解釋與憲法規定之意旨，亦侵害其憲法賦予之考試權，乃依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款聲請解釋。 二、本院解釋憲法之範圍，原則上應有「訴之聲明」之法理適用 凡訟之為也，以訴定紛止爭。訴係由當事人、訴訟標的、應受判決事項之聲明等三個要素所構成（註一），必有 特定當事人因具體法律事件或案件於訴訟程序中主張法院為裁判，即所謂訴之聲明，係當事人於訴訟上之主張，並須 於訴訟程序之始即於所為起訴狀中為具體之聲明。訴經提起後，原則上即有訴不得變更原則之適用，上開訴之要素如 有之一或數個要素追加或變更時，為求審判之公平與訴訟程序之順利進行，則須有法定事由始得為之。 現行本院大法官審理案件法雖未就上開原則予以明文規定（註二），本院解釋憲法，目前亦尚非以訴訟程序方式 進行，但理論上仍應有上開原則其法理解釋上之適用，以確定應受解釋事項之範圍。又本院解釋憲法，於現行制度下 ， 其本質究與一般民事與行政訴訟有別，於解釋憲法時雖應有「訴之聲明」以確定其解釋範圍，然基於人民聲請解釋憲 法之目的與本院大法官解釋憲法之功能，其判斷仍須為不同之標準。 三、人民聲請解釋憲法之目的與大法官解釋憲法之功能 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害 ， 經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請司法院大法官解釋 憲法。依上開條文規範之意旨可知，由人民聲請解釋憲法，不僅旨在確保憲法作為人民基本權利保障之基礎與實踐， 同時亦在維護憲法作為國家法治秩序的規範架構；換言之，人民聲請解釋憲法之目的，不僅包括前者所稱之主觀目的 ， 亦具後者所成之客觀目的（註三）。從而，大法官解釋憲法，不僅確保人民受憲法所保障之基本權利得以落實，亦在 維護憲法所形成之法規範秩序得以完整。至同法條項第一款規定，中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑 義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者，仍應於上 開聲請解釋憲法制度建構之目的與功能下一體觀之。 四、以「重要關連性原則」界定本件聲請解釋之範圍 從前揭人民聲請解釋憲法之目的與大法官解釋憲法之功能觀之，大法官於解釋憲法、進行系爭規範之審查時，雖原則 上應視聲請人就其憲法所保障之基本權利受侵害之系爭法律規範而加以判斷，於該規範侵害憲法基本權利而破壞憲法 秩序時，仍應一併予以審查，此即德國憲法解釋實務與學說所稱「重要關連性」理論（註四），亦為本院釋字第五三 五號解釋理由書謂「法令之違憲與否與該裁判有重要關連性」所引用（註五）。 本件解釋聲請人考試院雖僅就記帳士法第二條第二項聲請本院解釋，然系爭條文之規範核心，即該條項規定所稱得換 領記帳士證書，並充任記帳士之構成要件，乃係以同法第三十五條第一項所定領有記帳及報稅代理業務人登錄職業證 明書者為必要前提；換言之，記帳士法第三十五條第一項與本件解釋系爭條文即同法第二條第二項之規定，於是否有 違反憲法第八十六條第二款專門職業及技術人員執業資格應經考試院依法考選之規定有其重要關連性。本院解釋憲法 時，自應本於上開維護人民基本權利與憲法秩序之意旨，就本件聲請系爭條文外，就與其具重要關連性之相關條文一 併予以審查，方符人民聲請解釋憲法之目的與大法官解釋憲法之功能。 五、本件解釋將系爭規範切割審查恐生爭議 本件解釋多數意見於解釋理由書末段中謂記帳士法第三十五條雖與系爭規定「相關」，卻以「非本件聲請解釋之 客體」一語帶過，又稱其與系爭規定是否合憲之審查得分別為之，而非本件解釋之範圍，未就與聲請解釋系爭條文具 有重要關連性之條文一併審查。則本件解釋公布後，恐將發生：（１）記帳士法第三十五條之規定，究為輔導該法制 訂前已從事相關業務之記帳及報稅代理業務人繼續執業並逐步通過考選取得記帳士資格之過渡條款，抑或已賦予爾等 工作權而應受憲法予以保障之規定；（２）該法第三十五條規定有無將憲法所稱專門職業人員之範圍過度涵括，於本 件解釋公布，因宣告系爭記帳士法第二條第二項違憲，而無法換領記帳士證書，並充任記帳士，卻仍得繼續依據同法 第三十五條之規定登錄後繼續執行原應依法考選之記帳士所得執行之業務，是否與憲法平等原則及比例原則有違； （３）爾等雖受前開管理辦法之規範，然其應有之基本權利，如是否得依記帳士法規定組織工會、違反相關法律受懲 處時，有無記帳士法所設特別救濟制度之適用等憲法上之疑義，本件解釋未進一步闡明，誠不無缺憾。 93

六、本件解釋有無行政訴訟法「承受訴訟」法理之適用值得研究 （一）訴訟程序之停止與承受 按訴訟程序之進行，於法定當然停止之事由，除法院因天災禍其他事故不能執行職務，或當事人因戰爭與法院隔 絕等事由外，均有訴訟程序承受之可能性。所謂承受訴訟，係指具續行訴訟之當事人資格者，以中斷當然停止訴訟程 序為目的，以聲明向法院主張由其續行訴訟（註六）。 （二）行政訴訟法規定與實務見解 關於訴訟程序之當然停止，除行政訴訟法第一百八十六條準用民事訴訟法第一百八十條及第一百八十一條第二項 外，依法律所定之承受訴訟者，於得為承受時，應即為承受之聲明（註七），乃承受訴訟者之權利亦為義務（註八） 。 此外，於訴訟當事人變更時，依行政訴訟法第五十八條規定：「當事人、法定代理人、代表人、管理人或訴訟代理人 應於書狀內簽名或蓋章。」因行政機關之代表人仍須於書狀內簽名或蓋私章，因而於中央或地方機關代表人更異時， 自應以書面聲明承受訴訟，惟聲明之書面以依其內容足認其有承受訴訟之意思為已足；如不聲明承受訴訟時，依行政 訴訟法第一百八十六條準用民事訴訟法第一百七十八條，由法院依職權裁定命其承受訴訟（註九）。 （三）本件解釋有無「承受訴訟」法理適用值得研究 本件解釋係依考試院九十七年四月二十四日第十屆考試委員第二八一次會議決議向本院提出聲請，於同年九月一 日第十一屆考試委員及考選部、銓敘部、公務人員保障暨培訓委員會等各部會新任首長就任後，考試院原依前屆考試 委員及前開各部會首長所組成之考試院會議（註十）決議所為之聲請，於新一屆考試委員及各部會新任首長就任後， 於本院作成解釋前，其聲請是否應經合議制之考試院會議重新作成決議，或者應向本院為「承受聲請」之書面聲明， 不無疑問。本件解釋多數意見就此未所著墨，亦不免失其就本院解釋憲法於程序規範予以明確界定之一契機。 註一：參見陳計男，民事訴訟法論（上），2007 年 2 月，修訂四版，第 247 頁；同氏，行政訴訟法釋論，2000 年 1 月，初版，第 217 頁。 註二：研擬中之憲法訴訟法第三十八條則規定，憲法法庭審理案件之程序及相關文書之送達，除本法另有規定外 ， 準用行政訴訟法之規定。 註三：參見林錫堯，論人民聲請解釋憲法之制度，1984 年 7 月，初版，第 19 頁以下。 註四：參見吳庚，憲法的解釋與適用，2004 年 6 月，3 版，第 385 頁以下。 註五：其後本院釋字第五五八號解釋，大法官亦再度引用重要關連性作為憲法解釋客體之認定。 註六：參見陳計男，前揭行政訴訟法釋論，第 297 頁。 註七：行政訴訟法第一百八十一條第一項規定：「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承 受時，應即為承受之聲明。」 註八：陳計男，前揭行政訴訟法釋論，第 298 頁。 註九：參見最高行政法院九十年十一月份庭長法官聯席會議暨法官會議決議。 註十：考試院組織法第七條第一項規定：「考試院設考試院會議，以院長、副院長、考試委員及前條各部會首長 組織之，決定憲法所定職掌之政策及其有關重大事項。」

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【不同意見書】 大法官許玉秀 多數意見基本上僅引用釋字第四五三號解釋，即作成記帳士法第二條第二項規定違憲的結論，而未進一步論述理 由，使得本號解釋形同未附理由的判決。本號解釋同時也是一個互相矛盾的判決。

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由於記帳士法第三十五條是同法第二條第二項的行為規範，多數意見審查記帳士法第二條第二項規定，無法迴避地必 須論述作為違憲基礎的同法第三十五條規定，卻又以第三十五條規定非聲請解釋客體，而且與第二條第二項合憲與否 可以分別審查為由，將第三十五條規定排除在解釋範圍之外。 細查聲請意旨大半篇幅（聲請書第 10-17 頁）除論述第三十五條規定立法歷程之外，主張該規定屬於保護信賴的 措施，並指出記帳及報稅代理業務人與記帳士的區別，更認為宣告第二條第二項違憲不影響第三十五條對記帳及報稅 代理業務人權益的保障。足見聲請人的真意實為主張第二條第二項後段違憲，第三十五條的行為規範則屬合憲。不問 記帳士法第二條第二項後段與第三十五條，是否真如聲請人所主張，一合憲、一違憲，並不因此改變抽掉第三十五條 ， 第二條第二項規定不完整的事實。也不因為聲請人對於第三十五條合憲性不質疑，本件聲請審查範圍就可以限縮到不 具有完整內涵的第二條第二項後段。多數意見沒有反駁聲請人對於第三十五條的合憲主張，似乎可以解讀為認同第三 十五條沒有違憲疑義，因為憲法訴訟是客觀訴訟，大法官在應該審理的範圍，不應保持沈默。 在第二條第二項後段不可能獨立存在的情況之下，多數意見表面上未審查第三十五條，其實已經宣告第三十五條 違憲，多數意見因此是對一個聲稱沒有審理的條文，逕行宣告違憲，已經違反正當法律程序原則。 多數意見對於釋字第四五三號解釋未做任何申論，而直接單純援引，更加拉高釋字第四五三號解釋所呈現的憲法保留 意識，而迴避對第三十五條規定表示意見，使得憲法第八十六條第二款專門職業及技術人員經考試取得執業資格的證 照制度規定、立法前已經執業人員的工作權保障等沒有澈底被檢視，因而不能累積關於考試權與工作權保障的憲法論 述。 對於多數意見欠缺憲法論述的解釋結論所呈現的種種問題，本席實難視而不見，尤其排除記帳士法第三十五條的 記帳士法第二條第二項根本不可能違憲，爰提出不同意見書說明理由如下。 壹、程序審查:審查對象為記帳士法第二條第二項及第三十五條規定 一、記帳士法第二條第二項為空白構成要件類型 聲請意旨所指摘的記帳士法第二條第二項（民國 96 年 7 月 11 日修正公布）規定「依第三十五條規定領有記帳及 報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」所謂可以換領記帳士證書，並充任記帳士 ， 是法律效果，該段規定為效果規範。究竟具備何種條件的人或情形，發生取得記帳士證書、成為記帳士的效果，則規 定於同法第三十五條，同法第三十五條即成為記帳士法第二條第二項規定的行為規範。凡是規定構成要件的行為規範 置於其他規定，不管是同一法令或不同法令，規定本身只保留法律效果或甚至有部分構成要件的規定，都屬於空白構 成要件類型。 二、非依重大關聯性原則審查空白構成要件類型的行為規範 審查空白構成要件類型，不需要援用重大關聯性原則。不同規定合併審查時，方需要適用重大關聯性原則，同一 規定的行為規範及效果規範的審查，沒有重大關聯性原則的適用餘地。因為抽離行為規範，無從理解效果規範，抽離 記帳士法第三十五條規定，無從理解同法第二條第二項規定的內涵。因此縱使聲請書針對記帳士法第二條第二項規定 聲請解釋，同時表示對同法第三十五條規定的合憲性不爭執，也不妨害本院大法官將記帳士法第二條第二項及第三十 五條規定納入審查範圍，因為一者，如果記帳士法第二條第二項不包括同法第三十五條規定，聲請意旨（聲請書第 10-17 頁）不需要針對第三十五條特別說明，二者，聲請人針對第三十五條表達合憲與否的意見，與程序上認定審查 範圍，在本件聲請，是兩回事。程序上受理與否，不受聲請人對於記帳士法第三十五條規定合憲與否的認定所拘束。 三、審查記帳士法第二條第二項，應同時審查第三十五條 沒有第三十五條規定的「領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者」，無從得知何人得換領記帳士證書，並 充任記帳士。第二條第二項的構成要件就不是完整的構成要件，不可能成為審查的對象。正如聲請書（第 15-16 頁） 所言「記帳及報稅代理業務人」與「記帳士」有別，所以才認為依第三十五條規定取得繼續執業資格的「記帳及報稅 代理業務人」不可以不經考試即取得記帳士證書。 記帳士法第二條第二項之所以有違憲疑義，是因為依據同法第三十五條規定，未經考試也可以取得記帳士資格， 假設第三十五條規定的內涵，不是未經考試，而是經過考試院所認可的任何一種考選程序，則第二條第二項規定，也 95

就沒有聲請意旨所指摘的違憲疑義。足見第二條第二項規定「領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領 記帳士證書，並充任記帳士。」如果沒有第三十五條規定支撐，不能表達完整的過度限制或過度保護的意涵，也就不 能進行違憲審查。因此審查記帳士法第二條第二項規定是否違憲，不能不審查第三十五條規定。 貳、實體審查 一、受審查的憲法標的與審查準據 （一）聲請要旨 聲請人主張，現行記帳士法第二條第二項規定，依據同法第三十五條規定取得執業證明書，不經考試，而可換領 記帳士證書，充任記帳士，違反憲法第八十六條第二款就專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選的規定 ， 而侵害考試權。同時主張記帳士法第三十五條規定，對於記帳士法公布施行前已從事記帳及報稅代理業務人員的工作 權，已給予最適當的信賴保護措施，如果准許記帳及報稅代理業務人逕依照記帳士法第二條第二項規定，取得記帳士 資格，而不需經過考試，則對於該等從業人員保護過度，違反比例原則中的必要性原則（聲請書第 9 頁）。因為無論 是否經過記帳士考試及格，如果同樣使用記帳士名稱，顯然造成公益與私益失衡。不僅使商業會計委託人無從辨識， 造成市場混亂，也會損及政府認證的公信力，對於記帳士證照制度的建立，及各項專門職業及技術人員考試證照制度 的建制，都有不利深遠影響。 （二）基本權：考試權與職業選擇自由 根據上開聲請意旨，本件聲請的第一個解釋標的是憲法第八十六條第二款的考試權。由於憲法第八十六條第二款 就專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選的規定，可以理解為憲法准許對人民選擇專門職業及技術人員 的職業自由加以限制，限制的方法就是由考試院依法考選，因此本件聲請同時涉及的基本權是職業選擇自由。 （三）審查準據：權力分立原則、信賴保護原則、比例原則 關於考試權是否受到侵害，審查的準據是權力分立原則。由於記帳士法第三十五條及第二條第二項都是對於法律 制定前所已經取得的權利地位，以限制性法律規定設置利益保障規定，屬於信賴利益的保護規定，所涉及的是信賴保 護原則的審查，而如果堅持考試限制是必要的，那麼必須審查該等保護有無過度，所援引的審查原則是比例原則。 二、審查密度：中度審查 （一）憲法保留與國會（法律）保留 聲請書所援引的本院釋字第四五三號解釋，是對於憲法第八十六條第二款最直接的解釋。該號解釋對於憲法第八 十六條第二款僅僅作單純的文義理解，並沒有進一步的深入解釋。因為解釋內容太簡單，所透露的解釋訊息就是，憲 法第八十六條第二款保障考試院的考試權，而且是憲法保留。 然而縱使僅僅從文義解讀憲法第八十六條第二款規定，對於考試院必須「依法」考選的憲法要求，也不能視而不 見。縱使憲法准許以「專門職業及技術人員執業資格考試」來限制人民選擇職業的自由，憲法本身並沒有對「專門職 業及技術人員」這個概念加以定義，而是規定「依法」考選之。究竟所要選擇的職業，是否受憲法第八十六條的執業 資格限制，顯然取決於決定各種專門職業及技術考選程序的法律如何規定。所謂應經考試院依法考選，可認為考選程 序必須由考試院主持，而針對考選程序的規定，考試院即便有提案權，但是依權力分立原則，法律制定權還是在立法 院手裡，專門職業及技術人員的範圍有多廣、考選程序的選擇（記帳士法第二條第一項的立法理由即表明應經專門職 業及技術人員普通考試即可（註一）），不能認為憲法沒有授權立法權就專門職業及技術人員的範疇進行決定。 職業是創造出來的，各種行業的出現，都是社會需求的產物，原本屬於專門職業及技術人員的行業，可能因為技 術的開發而普遍化，因而變成不是專門職業及技術人員的行業，原本專業化不受要求的行業，可能因為專業領域的開 發，加深技術門檻而有界定為專門職業及技術人員的必要，本件聲請解釋的行業，即屬於類似的例子。憲法不可能盡 納各種想像得到的專門職業及技術人員，界定專門職業及技術人員，自然必須由立法權隨時代的演變、社會的需求而 形塑。正因為如此，所以雖然解釋憲法的大法官，對於憲法的文義當然有解釋權，也可以界定何謂專門職業及技術人 員，但是對於立法權應該給予較多的尊重（註二）。就由考試院考選的憲法保留和界定專技人員的國會保留綜合觀察 ， 對於憲法第八十六條第二款的審查，應該採取中度的審查標準。 96

（二）信賴保護 對於限制職業自由的法律制定之前，已經從事記帳及報稅代理業務之人的工作權利，系爭規定雖然在於保障他們 的既有利益，但是仍然有專業訓練及換領證照的限制，所以應該依照對職業自由限制的審查標準，審查保護是否不足 或過度，關於職業自由的審查標準，依照本院大法官至今的解釋先例（釋字第 411 號、第 514 號、第 545 號、第 584 號、第 612 號、、第 634 號、第 637 號解釋），不管是否在每個解釋中確有落實（註三），均採取中度審查標準。 三、審查考試權 （一）憲法第八十六條第二款的權力分立 憲法既然沒有定義何謂專門職業及技術人員，立法權即享有基本的自由形成權（註四），但立法權對於已經界定 的專門職業及技術人員，不能剝奪考試院的考選程序主導權，這是憲法第八十六條規定所呈現的權力分立狀態。如果 立法權將某種行業的職業條件，設定為不需經過考試，可以理解為立法權未將該行業認定為專門職業及技術人員，也 可以理解為立法權不認為取得該專門職業及技術人員執業資格，不需要經過考試院考選程序。 （二）記帳士法第三十五條的例外規定 根據本件聲請系爭法律記帳士法第二條第一項的立法理由：「記帳士與一般服務業不同，其工作內容攸關社會公 共利益，需具備專門學識經驗者，始足勝任，應屬專門職業及技術人員考試法所稱『以考試定其資格』之範圍，爰規 定應經考試及格者，始能取得資格。而專門職業及格人員考試，一般分為高等考試與普通考試，本法規定之記帳士考 試，係屬專門職業及技術人員考試中之普通考試。」（註五）立法機關既已認定記帳士是一種憲法第八十六條第二款 所稱的專門職業及技術人員（註六），卻在記帳士法第三十五條第一項規定「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務 滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自該法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之 相關專業訓練。」 在第三十五條第二項規定「前項辦理專業訓練之單位、訓練課程、訓練考評、受理登錄之機關、登錄事項、登錄 應檢附之文件及其他相關事項，其管理辦法由主管機關定之。」依照這個規定，可以從事記帳及報代理業務的人，不 必經過考試院的考選程序，除了法律施行前已從事記帳及報稅代理業務三年，並有報繳執行業務所得稅之外，只要每 年至少受主管機關認可的專門職業訓練 24 小時以上（另參見記帳士法第三十五條規定之管理辦法第 22 條至第 30 條規 定），即可執業。 （三）創設非屬於專門職業及技術人員的記帳與報稅代理人？ 對於法律制定之前已經發生的權利地位，基於信賴保護原則，立法者應該制定過渡條款或例外條款，保障既有的 利益，這是法治國保護信賴的基本要求。記帳士法第三十五條規定屬於一種例外規定，對法律施行前已經執業一定年 限且有繳納稅捐的從業人員，在每年接受二十四小時以上的專業訓練這個條件之下，保障他們可以永久執業。從免除 考試的角度來看，依照專門職業及技術人員考試法第二條第一項的形式規定：「本法所稱專門職業及技術人員，係指 依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」正好不是專門職業及技術人員。記帳 士法第三十五條如果規範的不是專門職業及技術人員，就沒有憲法第八十六條第二款的適用餘地。 雖然依照專門職業及技術人員考試法第二條第一項規定，可以解讀為記帳士法第三十五條規定的記帳及報稅代理 業務人員，不屬於該法所規範的專門職業及技術人員，而免除考試院的考選程序，但是這些從業人員所能從事的業務 ， 記帳士法並沒有特別予以限制，記帳士法第三十五條的從業人員的執業範圍，觀察記帳士法第十三條與記帳士法第三 十五條規定之管理辦法第十四條規定的內容完全一致（註七），足見記帳及報稅代理業務人與記帳士的執業內容全然 一致，並無差異。因此實質上，不能認為在立法者的眼中，記帳士法第三十五條的從業人員，不是立法理由裡面所認 定的專門職業及技術人員。 （四）規避憲法第八十六條第二款？ 違法審查應該包括是否明白的牴觸規範或惡意規避法律。違憲審查的範圍，也應該包括明白牴觸憲法或惡意規避 憲法的審查。

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憲法第八十六條第二款的憲法規範目的當然不是在於保障考試權，而是在於管制專門職業及技術人員的就業市場 ， 其將管制職責交由立法權與考試權共同承擔。專門職業及技術人員的就業市場之所以需要管制，因為執業的技術門檻 比較高，需要比較嚴謹的檢測，方能確知是否有執業能力。而之所以需要謹慎確定該等人員的執業能力，也可以以保 護公共利益為理由。所牽涉的公共利益，例如對於消費者而言，專業品質經過國家認證的記帳及報稅人員，可以提供 一個良好健全的專業服務市場，有助於消費者維護自己的經濟生活秩序；國家建立證照制度，有助於創造就業機會、 建構健全的就業市場，穩定社會的經濟秩序；至於記帳與報稅代理人所從事的工作，另外對於國家控制稅收、健全稅 制，進而促進公共建設的開發與完善都有助益。 第三十五條規定就實質上屬於專門職業及技術人員，卻定義為不是專門職業及技術人員，而免除考試院的考選，表 面上，依照專業及技術人員考試法第二條第一項規定，並不牴觸憲法第八十六條第二款規定，但實質上其執業內容與 範圍與記帳士完全一致，其本質上當然應該被認為是屬於專門職業及技術人員，而第三十五條卻故意規避憲法第八十 六條第二款所要求的考試權共同管制，可以認為侵害考試權。 四、審查信賴保護 依據憲法第 86 條第 2 款，專門職業及技術人員的職業選擇自由，固然受考試院考選條件的限制，但是法治國信賴 保護原則是相同位階的憲法原則，為了保護人民在法律制定前已擁有的權利地位，憲法或法律上的限制條件，並非不 能放棄或限縮。記帳士法第三十五條作為例外規定，已經符合信賴保護原則，所需要審查的，是有無保護過度的問題 ， 審查的依據就是比例原則。 （一）記帳士法第三十五條的立法過程（見附表） 1、因應釋字第四五三號解釋的報稅代理人法草案 本院大法官於民國（下同）87 年 5 月 8 日作成釋字第四五三號解釋，宣告以辦理商業會計事務為職業的商業會計 記帳人，屬於憲法第 86 條第 2 款所指的專門職業及技術人員，其執業資格，應依法考試銓定。 為因應釋字第四五三號解釋，商業會計事務主管機關財政部，於 91 年間完成法律草案作業，由行政院於 91 年 3 月 22 日以院台財字第 0910011379 號函，函送「報稅代理人法」草案，請立法院審議（立法院議案關係文書，院總第一七 六八號，政府提案第八四六四號，中華民國九十一年四月廿七日印發，載於立法院第五屆第一會期第十一次會議議案 關係文書，政一三五以下。）。 2、過渡的緩衝規定之一：得繼續執業七年 為保障草案提出當時已在執行報稅代理業務人的工作權，於報稅代理人法草案第三十五條第一項規定「本法施行 前已從事報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，得自本法施行之日起，繼續執業七年。」立法理由表 示「第一項規定本法施行前已從事本法第十三條報稅代理工作，而未能取得報稅代理人資格者（按：未考試及格者） ， 得於一定期間內繼續執業，以為緩衝。惟對於原從事本法第十三條工作者，其認定如不明確規範，易生爭議，爰規定 於本法施行前三年均有報繳該項執行業務所得者為認定依據，以利將來執行。（立法院第五屆第一會期第十一次會議 議案關係文書，政一四七至一四八）」。（註八）。 3、過渡的緩衝規定之二：舉辦限期停辦特種考試 又為使該等人多年實務經驗得繼續為中小企業提供相關服務，在同條第二項及第三項規定「（第二項）前項人員 經主管機關核發證明，且具有高中、高職以上學校畢業資格者，得應報稅代理人特種考試。（第三項）前項特種考試 ， 於本法施行後七年內辦理五次。」藉由特別舉行的特種考試，使這些人儘速通過考試以取得報稅代理人資格。依據立 法理由的說明，上開規定是參照物理治療師法第五十八條、社會工作師法第五十五條及職能治療師法第五十八條規定 而擬定。其中七年落日條款，凸顯該規定的過渡性質。 專門職業及技術人員執業資格考試主管機關考選部，在 92 年 10 月 22 日立法院財政委員會中，就報稅代理人法草案提出補充說明，表達贊成執業資格考試雙軌制，就原已從事該職 業的現職從業人員執業資格的取得，於常態性辦理的高、普考之外，得以限期停辦的特種考試方式進行。 （二）現行規定已不具過渡規定性質 98

至立法院審議通過的記帳士法第三十五條（93.06.02 公布並施行），則規定以訓代考，永遠執業（現行法係朝野 協商的結果，參見立法院公報第九十三卷，第五期，委員會紀錄，四三四至四三七；立法院公報第九十三卷，第二十 八期，院會紀錄，二五、三○。），已成為一種例外規定。 比較報稅代理人法草案第三十五條與現行記帳士法第三十五條規定，可以看出報稅代理人法草案第三十五條規定，是 在以維護證照制度、維護考選程序的原則之下，給予人民調整自己適應新法制的時間。現行規定則是原則上保障人民 既有的權利地位，僅增加一個一年二十四小時的在職訓練，以為限制。 （三）審查比例原則 1、兼顧大眾與小眾是信賴原則的核心思想 在民主法治國家，法律制度的創造或更新，必須來自某種或多種公眾利益的需求。往往這些公共利益的需求，還 導因於既有的負面社會現象。但是民主法治國的基礎，植基於個人利益的鞏固，個人的利益遭到犧牲，也不會有群體 的利益存在。之所以有既有權利地位的信賴保護原則，就是因為不存在為大眾犧牲小眾的想法，而是大眾與小眾必須 兼顧。 2、維護考選原則的困難程度 所謂的過渡規定是暫時的例外，例外規定是持續的例外，如果是持續例外，為了顧及新法所要實現的公益，例外 的範圍必須縮小，才可能對公益作最小限度的限縮而兼顧公益。如果是暫時的例外，相較之下，自然可以維持比較大 限度的例外。究竟選擇哪一種例外，立法者有裁量權，但要合乎比例原則。 證照考選制度的建置，以及因而所要追求的公眾利益，如果是一個社會終局追求的目標，可以達到的方式很多種 。 就考試權的管制必要性而言，考選內容的選擇可能性很多，例如上述報稅代理人草案的特種考試，可以減少考試科目 、 甚至可以以口試代替，或以修習一定學分檢覈等等。對於已經長期從事記帳及報稅代理業務的從業人員，選擇就專業 進行基本的測驗，應該不是特別困難的期待。雖然以訓代考，不是必然比考試沒有效能的方法，但是記帳士法第三十 五條唯一的要求，僅僅是一年完成二十四小時的相關專業訓練。大約相當於三個工作天的訓練，與完成一次的證照考 試相比，完成條件的困難度顯然過於懸殊。 如果因為免於考試，因此所准許的執行業務種類或範圍受到限縮，使未經考試及格的記帳及報稅代理人，和記帳 士的執行業務範圍能有所區隔，也就是讓考試及格的記帳士與未經考試的報稅代理人在執行業務上面有所區隔，那麼 也就不會有過渡保護，而違反憲法第八十六條第二款的情形。 記帳士法第三十五條，不必要地犧牲了憲法所要求的考選管制。對於未經考試及格的記帳及報稅代理人，實屬過度保 護，因此不能根據信賴保護原則，阻卻對考試權的侵害。 附表 報 稅 代 理 人 法 草 案 第 三 十 五 條 與 現 行 記 帳 士 法 第 三 十 五 條 比 較 表 ┌──────────────┬────────────────────┐ │ 現 行 記 帳 士 法 第 三 十 五 條 │

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│ 九 十 一 年 提 出 的 報 稅 代 理 人 法 草 案 第 三 十 五 條 │ 第 ，

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議

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├──────────────┼────────────────────┤ │I 本 法 施 行 前 已 從 事 記 帳 及 報 │ I 本 法 施 行 前 已 從 事 報 稅 代 理 業 務 滿 三 年 ， │ │

稅

代

理

業

務

滿

三

年

，

且

均

有

│

且

│

│

報 繳 該 項 執 行 業 務 所 得 ， 自 │

│

本 法 施 行 之 日 起 ， 得 登 錄 繼 │

│

續 執 業 。 但 每 年 至 少 應 完 成 │ II 前 項 人 員 經 主 管 機 關 核 發 證 明 ， 且 具 有 高 │

均 有 報 繳 該 項 執 行 業 務 所 得 ， 得 自 本 法 施 │ 行 之 日 起 ， 繼 續 執 業 七 年 。

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二

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訓 練 。

│II 前

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辦

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、 高 職 以 上 學 校 畢 業 資 格 者 ， 得 應 報 稅 代 │

業

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種

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訓 練 課 程 、 訓 練 考 評 、 受 理 │ III 前 項 特 種 考 試 ， 於 本 法 施 行 後 七 年 內 辦 理 │

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五

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├──────────────┴────────────────────┤ │1. 繼

續

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業

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→

永

遠

繼

續

執

業

│

│2. 可 以 報 考 報 稅 代 理 人 特 種 考 試 （ 7 年 內 應 辦 理 5 次 ） ， 以 取 得 之 後 執 業 資 │ │

格

→

毋

須

考

試

取

得

執

業

資

格

│

└───────────────────────────────────┘ 五、審查記帳士法第二條第二項的合憲與違憲 （一）增訂帳士法第二條第二項的理由 民國九十六年七月十一日修正公布的記帳士法是增訂第二條第二項規定，增訂理由為：「一（略）二、依本法第 三十五條得繼續執業之人員，係為本法施行前已從事本行業之從業人員，然而在本法規範下，卻無法取得『記帳士』 的名稱，更無法適用本法的相關規定，造成同一行業有兩種不同的從業人員的混亂狀況。三、為有效管理依本法第三 十五條得繼續執業之人員，並給予專業自律及懲戒機制，並重視『以訓代考』的制度，宜將此類人員納入第二條之規 範，給予『以證換證』，並繼續執業。」 （二）增訂前後的制度比較 現行記帳士法第二條第二項規定之前，原記帳及報稅代理業務人適用記帳士法第三十五法及記帳士法第三十五條 規定之管理辦法第二十六條規定，並無更換證照的問題，只要專業訓練機構將完成受訓人員通報各地國稅局，該等記 帳及報稅代理業務人即可於次年度繼續執業。 適用現行記帳士法第二條第二項規定之後，財政部受理記帳及報稅代理業務人申請換領記帳士證書辦法（財政部 96 年 12 月 31 日台財稅字第 09604565450 號函發布）第七條規定，記帳士證書一年一換，換證時須檢附二十四小時以上專 業訓練的完成證明（含時數及課程證明），並繳交證書費。雖然依據記帳士法第二條第二項取得的記帳士證書，與同 條第一項經考試取得的記帳士證書，在證書上的記載依據並不相同（註九），但是執業範圍完全一樣。 （三）沒有第三十五條的記帳士法第二條第二項不違憲就上述為了有利管理、維護證照的立法目的而言，記帳士 法第二條第二項的立法目的，與憲法第八十六條第二款並不相悖，光是「可以換領記帳士證照、充任記帳士」這幾個 字定，沒有違憲可言。只有加上第三十五條過度保護的規定，第二條第二項的准許換領證照規定，才有違憲的餘地。 六、記帳士法第三十五條規定違憲之後的信賴保護 由於記帳士法第三十五條已經施行四年八月，第二條第二項也已經施行一年七月，為保護信賴這兩條規定的記帳 及報稅代理人，這兩條規定不宜立即失效，應該定一年期限，由相關機關修法，修法時並應制定過渡條款。 註一：立法院第五屆第五會期第十五次會議議案關係文書，討一二至一三。 註二：可參見釋字第 453 號解釋蘇俊雄大法官及孫森焱大法官的不同意見書。另請參見陳建文，我國專門職業及 技術人員管理法制之檢討—法制作業之事管理的思考觀點，載於我國專門職業及技術人員管理法制之檢討—法制作業 之事管理的思考觀點，行政院 97 年度法制研討會論文輯，行政院法規委員會編印，2008.12，頁 200-201。 註三：例如本席即認為釋字第 584 號解釋並非採取中度審查，而是極寬鬆審查，參見本席釋字第 584 號解釋不同 意見書。 註四：但不是這樣形塑，例如專門職業及技術人員考試法第二條第一項的形式規定： 100

「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定 之。」這是循環陳述的空白定義。人民想知道的是哪一種專門職業及技術人員必須經過考試及格領有證書才能執業， 這個規定的回答是依法規應經考試及格領有證書才能執業之人員，是典型的套套邏輯。有異曲同工之妙的是釋字第四 五三號解釋對於專門職業及技術人員的定義，該定義也完全適用於公務員，甚至也適用於不必經考試院考選的計程車 司機。計程車司機如果技術不好、駕車習慣及生活習慣不好，會危及乘客、也會危及路上人車的生命、財產，與公益 一樣關係密切。 註五：立法院第五屆第五會期第十五次會議議案關係文書，頁討一二至一三。 註六：亦有認為記帳士的應考資格為高中職以下且不限科別並不符具備經由現代教育或訓練的培養過程獲得特殊 專業知識及技能的要件，反對將記帳士列為專門職業及技術人員範疇，參見巫義政，國內各項證照考試由考選部辦理 之妥適性探討，國家菁英季刊，第一卷第四期，2005.12，頁 99。 註七：記帳及報稅代理業務人經國稅局核准登錄者，得在登錄執行業務區域內，繼續執行下列業務： 一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及其他登記事項。 二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項。 三、受理稅務諮詢事項。 四、受委任辦理商業會計事務。 五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項。 前項業務不包括受委任辦理各項稅捐之查核簽證申報及訴願、行政訴訟事項。 註八：同時間，羅明才等委員亦聯名提出記帳士法」草案，第 26 條規定相同，參見立法院第五屆第一會期第十九 次會議議案關係文書，委二六○。 註九：第 2 條第 1 項證書，字號：（97）台財稅證字第 00001 號，依據：記帳士法第 5 條及記帳士證書核發辦法 第 7 條規定准予核發記帳士證書；第 2 條第 2 項證書，字號：（97）台財稅證（換）字第 00001 號，依據：記帳士法 第 2 條第 2 項、第 5 條及財政部受理記帳及報稅代理業務人申請換領記帳士證書辦法第 6 條規定辦理。 不同意見書大法官陳新民法官，與共和國的公民一樣，都不應當是理想主義的辯護者。

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【不同意見書】大法官 陳新民 法官，與共和國的公民一樣，都不應當是理想主義的辯護者。 前美國聯邦第二巡迴區上訴法院法官 Learned Hand 每一個人都有生存的權利，因此他要尋求吃飯、穿衣及住房的手段。為了這種非常簡單的事情，我們不需要經濟學 家及他們想出的定律之幫忙。 印度‧甘地 本席對於本號解釋多數意見認定記帳士乃憲法第八十六條第二款所規定之專門職業人員，應經考試院考選取得執 業資格為原則，表示贊同，但並非不可有例外可以透過立法加以放鬆。 又對於記帳士法第三十五條之記帳及報稅代理人，既然已經因九十六年七月十一日修正增定之記帳法第二條第二 項之規定，換領取得記帳士證書，而得充任記帳士者，於本號解釋公布後，將因記帳士法第二條第二項之規定宣布違 憲失效後，雖仍得繼續執業，但不得以記帳士名義為之；已取得記帳士之資格者，於年底記帳士證書屆期後，將不得 再換發記帳士證書，即隨本號解釋將喪失記帳士資格。為此，本號解釋未一併審查記帳士法第三十五條之合憲性，且 強制剝奪此些已換領記帳士證書者之記帳士資格，有侵犯其信賴利益之嫌，歉難贊同。爰提出不同意見書。 一、程序上的遺憾、與有悖於憲法的責任政治原則 101

本號解釋乃由考試院提出釋憲，理由為民國九十六年七月十一日通過增定記帳士法（以下簡稱：本法）第二條第 二項（以下簡稱：系爭換照規定）牴觸憲法第八十六條第二款之規定。本法第二條第二項之增定，乃立法院過度保障 本法第三十五條第一項所規定之記帳及報稅代理人，而主動將系爭換照規定加入，因此並非行政院之本意。故系爭換 照規定於九十六年七月十一日公布後，行政院即於同年八月十七日（院臺財字第○九六○○九○○四八號函，見附件 二）建請考試院向本院聲請解釋，且建議考試院提出：「於本案解釋作成前，暫停停止系爭換照規定之適用」聲請， 以維持考試制度之健全及權力分立原則。 因此，本案乃涉及到我國四個最重要之憲法機關的權限爭議，乃歷年來聲請釋憲之機關少有牽涉如此眾多憲法機 關者，尤有嚴肅釐清之必要。本席曾主張召開言詞辯論，邀請行政院、考試院及立法院說明相關見解，一來表示對其 他三個憲法機關的尊重，以彰顯我國五權憲法所揭櫫之「五權相維而不相斥」之美意（本院釋字第三號解釋參照）。 同時，也其他三院亦可藉此補充相關見解，為本號解釋提供更多的思考素材。然此提議未獲多數大法官所支持，本號 解釋作成少了「兼聽」其他三院的意見，誠為程序上的極大遺憾。 本案的聲請過程也涉及其他三個憲法機關有悖於憲法及法治國重要原則，除了立法院是否逾越立法權限為本號解 釋所審查的標的外，行政院及考試院的行為存在嚴重違反該些原則之虞，當一併在此澄清之： （一）責任政治原則的違背 本號解釋的聲請機關，形式上雖為考試院，但起其因者，則為行政院。此由考試院函請考選部（九十六年八月二 十三日考壹組一字第○九六○○○五八一二號函，見附件一），其「主旨」為：「儘速依據大法官審理案件法規，擬 具聲請書聲請釋憲」。而此函件的「說明」欄中，僅有一段說明：「依據行政院中華民國九十六年八月十七日院臺財 字第○九六○○九○○四八號函辦理」。考試院既然獨攬舉辦國家考試之權限，對於系爭換照規定侵犯其憲法所賦予 之權限，理應主動且當仁不讓的提出釋憲。今居然承遵行政院轉來之釋憲建請函而要求其下屬機關之考選部擬具聲請 釋憲書。且說明欄中，只說明乃「依據行政院函件」外，隻字未提出其對此件釋憲聲請之任何主張與立場。此「上承 下轉」行事風格，完全顯示不出考試院與行政院在憲法上的「平行地位」，令人不由產生其「自我矮化」之感，嚴重 侵犯了憲法權力分立及責任政治的原則。 行政院在此亦有侵犯責任政治之嫌，其明顯之處有二： 第一，對於系爭換照規定既然不為行政院所接受，乃立法院偏惠之自行立法。民主憲政國家對於立法權與行政權的 衝突，並非沒有解決之機制，以我國憲法第五十七條與增修條文第三條所建立的「覆議」制度，即是賦予行政院長得 因該法律案「窒礙難行」之時，經總統核可，移請立法院覆議。因此覆議制度乃是行政院院長能承擔政治責任，並抗 衡立法濫權的制度。 何況，我國憲法增修條文第三條第二項第二款的規定，對於行政院長提出覆議案，僅需立法委員二分之一以上的 支持即可翻案，即便不成功，行政院長也無庸辭職，不若憲法第五十七條規定的嚴格（註一）。因此，對於本申請案 的系爭換照規定，當初立法院通過後，行政院長既然認為「窒礙難行」，當然應當在十日內毅然提出覆議，以顯示政 治責任。同時，憲法增修條文降低立法院維持原議的門檻，而且行政院長無庸辭職，更顯示出覆議案僅成為行政院敦 請立法院「再思考」的補救措施。在原因案件中行政院長連這最起碼的綢繆補救措施也不採取，不僅「怯於」、且 「怠於」提出覆議。而於一個月後，即轉請考試院提出釋憲，似乎行政院即可「置身事外」，遠離可能之政治風暴， 不能不謂其有違責任政治原則。 第二，任何法律案通過後，全國人民與政府即有遵奉執行之一途，除了有憲法及法定所許可之特殊例外，例如：司 法院大法官暫時處分之作成（釋字第五八五號及第五九九號解釋參照），任何人不得以任何不同政見或懷疑其有違憲 或違法之虞，而抗拒遵守之，是為民主法治國家之鐵律。然而，本系爭換照增定條文通過時，時任之行政院院長卻不 遵循此原則，反而在前揭函件（附件二）建議考試院一方面提出釋憲，另一方面建議考試院聲請「暫緩執行」之暫時 處分：「邇後如大法官解釋首揭條文違反憲法規定時，對於人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益，將造成不 可回復或難以回復之重大損害，因而對於損害之防止事實上具急迫必要性，爰建議參照司法院釋字第五九九號解釋， 並聲請於本案解釋作成前，暫時停止首揭條文之適用」。可見得行政院已知此系爭換照規定不僅「窒礙難行」，且有 102

「帶來急迫、重大之難以回復的危險」，卻不提出覆議！不惟寧是，在考試院提出本次釋憲聲請（民國九十七年五月 八日）前，行政院下屬之財政部且於去年（九十六年）十二月三十一日公布「財政部受理記帳及報稅代理業務人申請 換領記帳士證書辦法」，將系爭換照規定付諸實現。因此，綜觀行政院在系爭換照規定完成立法程序後，「忽東忽 西」的茫然態度，更有見欠缺政治擔當！ （二）釋憲聲請人的適格與立法院「議案屆期不連續」原則的引進？ 此次釋憲案的提出，乃出於民國九十六年當時行政院與考試院決策者之意志。然而至本號解釋審理之時，行政院 與考試院之決策人員，甚至立法院之立法委員，都已進行全盤更替。誠然國家政策與事務執行，具有繼續性與連貫性 。 然類似本件的釋憲案，既然牽動了行政、立法與司法三院的權限，即有必要重新徵詢、並聆聽其三院之意見，以瞭解 最新政策與民意的趨勢以及可能提供經由本次釋憲程序，或本次釋憲程序以外的補救措施。前者例如對於本次釋憲標 的，究竟是系爭換照規定的記帳士法第二條第二項規定，抑或是應當及於同法第三十五條之規定？此問題（詳後述） 在本號解釋中討論甚久，多數意見肯認釋憲標的不及於同法第三十五條。這種見解，本席認為有欠周詳。倘如有能再 度徵詢考試院的機會，或許考試院有為「追加釋憲標的」的可能。則本次大法官解釋的範圍可望更廣，立論也將更為 周延也。至於可能謀求本次釋憲以外的救濟，例如其他三院可以共商解決之方，對於記帳士法第二條第二項或第三十 五條是否訂定「限期完成資格考試」的「落日條款」，或區隔記帳士與會計師之營業項目…等，妥善擬定平衡兼顧各 方利益的過渡規定，似皆為可行的方式。 而提出釋憲聲請的行政與考試兩院決策人員，皆已更易，制度上有無重新「確認」釋憲聲請人資格的程序？按我 國行政訴訟實務上，對於擔任當事人中央或地方機關的代表人，如有變更，應踐行承受訴訟之程序（註二）。此固然 形式意義重於實質意義，然顯示聲請人適格必須隨當事人的更易而進行確認。而在比一般訴訟程序對於國家民主憲政 運作更具重要性的釋憲程序，就必須更尊重作為釋憲聲請人之新一屆憲法機關的意志形成。此點在民國八十八年一月 二十五日公布之立法院職權行使法第十三條制定之「議案屆期不連續」原則，即頗受學界及立法院的支持。相形之下 ， 司法院大法官審理案件法以及本院歷屆大法官有關程序問題之決議，對此無任何規定及決議。但釋憲實務上則採否定 見解。本席之所以主張應邀請其他三院，特別是考試院能出席說明會，亦即寓有踐履此一立法院議事規範之良例也。 惜乎此提議未能獲得多數意見支持，致失實踐此制的機會也！ 二、記帳士資格取得的「考試絕對必要性」原則之商榷（一）憲法第八十六條第二款關於「專門職業及技術人 員」的認定本號解釋多數意見承認憲法第八十六條第二款「專門職業及技術人員」的範圍，包括記帳士在內，從而必 須經由考試院舉辦之考試，方能獲得執業之資格。易言之，完全援引本院釋字第四五三號解釋關於「商業會計記帳 人」（即記帳士前身）的見解。 誠然，憲法第八十六條第二項規定須經考試取得資格的「專門職業及技術人員」，憲法並未明文規定其範圍，必 須透過立法者的「形成」，方得具體化。此也見諸於專門職業及技術人員考試法（民國八十八年十二月二十九日修正 公布）第二條之規定：「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試 種類，由考試院定之」。因此，立法者可以斟酌社會公益、社會快速發展之需要，以及行政管理與輔導的有效性，決 定應納入國家考試、取得執業資格的專門職業及技術人員之範圍。而該法第二條對於應考試取得資格人員的範圍，並 非採用嚴格意義的「法律保留」—亦即必須以法律位階來明定應具有考試及格為要件—，反而採取較為寬鬆的「法規 保留」，僅需法規位階來規範即足。故而專門職業及技術人員考試法施行細則第二條即仔細臚列應考試取得資格人員 種類，也是典型的「法律授權」之例子。該細則第二條第六款即將「記帳士」列入為應考取得資格人員之一。可見得 記帳士應以考試取得資格，乃為「立法決定」，其法律基礎之定性再清楚不過。 既然承認立法者可擁有對哪些執業資格必須經過考試為原則之裁量權，那麼如果在特殊情形，立法者出於重大公益、 平等原則、信賴利益及比例原則等的考量，自無不可另為例外之規定，這是「有原則即可以有例外」的立法原則。 此問題在十一年前（民國八十七年五月八日）本院大法官研擬釋字第四五三解釋時，已經有若干位大法官提出此 見解（註三），但未為該號大多數大法官所採納。本號解釋在審理時，並未重新檢討該號解釋，也未仔細評估十一年 來所產生的「時空與法令變遷」，以及應當有不同的因應之道，即全盤接收釋字第四五三號解釋之立論，難謂可採！ 103

我國五權憲法之建制，關於考試權限應由考試院獨攬，但立法院如果擁有完全決定考試對象，將架空考試院職權 。 同時憲法也規定考試院及行政院都擁有提案權，也可能就考試的人員範圍導致考試及行政兩院產生衝突，也可能和立 法院的決定權產生摩擦！為了解決這個問題，在政治上雖可運用總統院際調解權，以及行政與考試的共同提案權來解 決（註四）。但來自立法院的可能濫權，只能由司法釋憲解釋及行政院院長之覆議制度來制衡。 司法解釋立法權有無濫用，必須強調比例原則以及公益原則。立法權雖有一定的判斷空間，應為釋憲者所尊重。因此 癥結點在於哪些專門職業及技術人員列入這種資格審查範圍？其中比例原則扮演絕對重要的角色。由於對於執業資格 的取得與否，關涉到人民是否可從事於職業以謀生活之資，進而發展其人格（註五）。易言之，是從事某種行業的 「進場門票」，自然在憲法比例原則及公益考量的要求上，要比獲得職業資格後的其他執業行為所為的限制較嚴格的 多，這也是聯邦德國憲法法院在極早年（一九五八年六月一日）所作著名的「藥房案」（ Apothekenentscheidung） 所揭櫫的理念（註六）。 （二）「考試控制品質？」—「考試證照化」的迷思 關於專門職業及技術人員是否都應該經過國家考試之一途，方取得執業資格？由專門職業及技術人員考試法第二 條採取僵硬的規定，認為僅能由考試院直接考試一途。按字面上無「但書」之規定，似乎連「其他法律有不同規定， 依其規定」的例外條款都不存在！考試院經立法授權，在該法施行細則第二條第六款，將記帳士列入「須經考試方取 得取得執業資格」之範圍內，結果解釋上卻形成了：「即連立法者自為的例外規定都不許可之」之結論！這是本號解 釋的立論重點。這種「被授權者可否定授權者」的推論，不僅違反立法原則，已在前段提及外，在此本席認為更應檢 討在此多元化、科技發展迅速與市場競爭激烈的時代，人民選擇職業與更換職業之頻率，比過去更為頻繁。有無必要 用嚴格且較僵硬的考試制度，來限制此謀生之權利？ 主張應當嚴格、且廣泛採行考試制度以取得執業資格者，其立論厥為保障服務品質及維護消費者的權益，這也是 本號解釋多數意見之理由所在。按現代國家基於管理，以及採行給付行政（服務行政）的政策，也積極舉辦各種職業 訓練，並發予證照。同時，為適應「公權委託化」的時代潮流，且鼓勵由民間團體進行行業的訓練與認證。這種由專 業公、私機關團體所培訓與建立的專業技能與控管，成為世界各先進國家的培養人才體制的主流。這也是彈性配合現 代資訊一日千里所產生職業選擇與更易頻繁與迅速的不二良方。反觀我國囿於將職業資格考試與國家公務員考試—也 就是「掄才考試」—混合在一起，形成「考試氾濫」的現象。 誠然，國家為了「其所從事之業務與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利」有密切關係者之行業，應當由 國家擔負起監控其執業品質的義務，是為國家對人民的「保護義務」。是為本院大法官釋字第四五三號解釋理由書所 肯認。而同號解釋理由書，亦認為這些「業務」，必須透過「具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技 能」來取得。因此，該號大法官解釋明顯承認專門職業及技術的取得不是靠考試院舉辦的考試，而是現代教育及訓練 與培養過程。易言之，考試院的考試僅是「認定」的程序而已。 為保障公益及人民職業（選擇）自由，必須限定與人民生命、身體及財產關係最為密切，以及最必要的職業及技 術行業類別情形，方可以用法律課予考試取得資格的義務！公益需求性。對於職業專精的程度差異，例如：屬於高等 教育培養之專門技術之行業，可稱為「師」者，應當得可符合上述的要求，以列入考試範圍為原則，無庸列入者為例 外；屬於中等教育培養之行業，可稱為「士」者，則以不列入為原則，列入者為例外。這種屬於較低執業要求的 「士」級人才，正是各種公、私訓練機構所要培育的對象。例如我國職業訓練法（民國九十一年五月二十九日公布） 第三十三條第一項便有規定「技能檢定合格者為技術士，由中央主管機關統一發給技術士證」；同法第三十二條且規 定「依其技能範圍及專精程度，分為甲、乙、丙三級」。同時，這些「士」也可以由多年實務經驗培養出來，不必以 先經考試為前提，我國社會上在過去教育不發達時，便是產生許多「黑手級」專業人士。本次原因案件「記帳士」之 前身為「報稅及記帳代理人」，便是這種行業之一。此外，本院釋字第三五二號及第三六○號解釋所論及之土地登記 代理人—即為嗣後立法（民國九十年十二月二十四日）之「地政士」的前身—，都是類似的例子也。

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當然，立法院及考試院在決定這些「師」或「士」的判斷，有其裁量空間，應受到釋憲機關之尊重。然而這種判 斷必須兼顧業務是否高度專業（非考試不能控制品質）、及該專業對生命、健康與財產的高度關聯性，否則即有裁量 的濫用之嫌（註七）。 就本釋憲聲請案的記帳士而言，既然在本法及系爭換照規定制定前，已經是一個有相當歷史的行業，且依法繳稅 ， 即應受國家之保障。嗣後倘國家基於更重要公益考量，必須將之納入國家考試的範圍，則應將其日後的執業者的「生 存」及「謀生能力」妥為規劃，亦為國家的「保護義務」。 記帳士法在民國九十一年三月二十二日行政院函送立法院審議時的草案名稱原為「報稅代理人法」。立法目的乃 源於大法官於民國八十七年五月八日通過釋字第四五三號解釋中宣示：舊「商業會計法」第五條第五項的「中央主管 機關認可之商業會計記帳人，得辦理商業會計事務」之規定違憲；為因應此釋憲結果，商業會計法於民國八十七年十 月二十九日增定第七十四條之二，規定「對於本法修正前以從事代他人處理商業會計事務，且有報繳該項業務所得者 ， 得繼續職業自依法取得資格之法實施後七年為止」。因此，後來才規範取得資格之法律制定實施後，至少有七年以上 的過渡期。而規範取得之該資格法律—即本法，在制定時，行政院認為現今稅法規定極為繁複，非有專業人士協助， 一般人民及行號很難理解，故為協助納稅義務人記帳及履行納稅義務起見，才提出此草案。所以將以往代理人概括處 理商業會計的人員，轉換成以「協助報稅」為目的之立法。 但是這個強調「報稅」的立法目的，卻在立法過程由立法院財政委員會改名為「記帳士法」，反而稀釋了立法的 「報稅目的」，轉為中性價值、且範圍更廣的「記帳目的」。只在本法第三十五條仍維持本法施行前的「記帳與報稅 代理人」之名稱。可知本法的原本立法目的乃欲界定會計師與「商業會計記帳人」之差別，後者即「記帳與報稅代理 人」，同時強調其任務為「報稅代理」業務。易言之，本法所規範職業內容，乃為「報稅代理」，而非「商業會計法 及會計師業務」之來得廣泛。故立法者應當仔細區分兩者的合法業務範圍，如果不予區分，則且錄取的門檻寬鬆不一 時，將造成義務與權利不相稱之弊病（註八）。 然而，本法卻未最嚴格的將記帳士的業務範圍侷限在與報稅有關。最明顯的即本法第十三條第四款記帳士業務範 圍及於「受委任辦理商業會計事務」。而此項業務正觸及「舊」商業會計法（民國九十五年現行法修正前）第五條第 五項，本院大法官在釋字第四五三號解釋所確認之規定：「商業會計事務之處理，僅能由會計師辦理」；現行之商業 會計法第五條第五款雖將會計師與「依法取得代他人處理會計事務資格之人」並列，乃是配合記帳士法之規定所為之 修正。顯然混淆了會計師與記帳士應有不同業務差別。按處理商業會計事務之人員（如同本號解釋的理由書第一段及 第二段指稱：商業會計法第二條第二項規定，指從事商業會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編制財 務報表之人員），應當具備一定的專業知識與經驗，且記帳士不僅擁有該業務外，還有其他稅務代理業務等，顯超過 處理商業會計事務的範圍…」，才課與必經考試的義務。此見解完全未考慮記帳士僅需從事與報稅有關的「商業會計 事務」即足。多數意見似也就是重蹈立法者在本法制定時，未注意應當仔細界定記帳士業務範圍的覆轍，才會照單全 收立法者這個偏惠於記帳士業務範圍之規定！ 因此本席主張應當修改第十三條第四款的規定，將條文「受委任辦理商業會計事務」的規定，加上「與報稅有 關」之限制，使條文成為「受委任辦理與報稅有關之商業會計事務」即可符合本法草案的立法本意，將會計師與記帳 士分別為不同的資格取得途徑與標準，業務有「適當區隔」，各有各的消費群，便不至於使記帳士侵犯會計師的業務 機會。本號解釋如能夠作出對本法第十三條第四款的限縮解釋，即可避免系爭換照規定被宣布違憲之命運。 三、侵犯憲法所保障之信賴利益 本號多數解釋承襲十一年前釋字第四五三號解釋之基調，雖然已保障記帳及報稅代理人的繼續執業權，但對已取 得記帳士資格者，剝奪其資格，顯然侵犯其信賴利益。 按前已述及之民國八十七年十月二十九日公佈之商業會計法第七十四條之二，許可在該法修正公佈前已從事商業 會計事務人，且有報繳執行業務所得者，得繼續執業至依法取得資格之法律公佈實施後，仍有七年的執業期間。 這是法律特別賦予該原從業者的有利過渡規定，應受到憲法信賴利益的特別保障。如果該法未經違憲而宣告失效 ， 則具有憲法位階的防衛效力。該條文於九十五年四月二十八日因為本法的實施而遭刪除，但必須檢驗本法有無比該條 105

文提供相關人民更多的保障，方可賦予合憲的基礎。按本法於九十三年六月二日公佈時，第三十五條第一項規定於本 法施行前，已從事記帳及報稅業務滿三年，且均有報繳該項業務所得，得繼續執業，但每年至少應完成二十四小時以 上之相關專業訓練，是所謂「以訓代考」之立法政策。 對照後法的規定，八十七年十月增定的商業會計法第七十四條之二保障新法實施後七年的繼續執業保障。如果在 本法實施屆滿七年前，亦即民國一百年六月二日之前，能保障其等執業權，即無違憲之虞，此觀諸新法只課與每年至 少完成二十四小時的專業訓練，即可「無限期」的執業之。顯然已經充分的保障這些原執業人的權利，但如果在此期 間前要限制原執業人的執業權利，就必須依據極為嚴格的公益需求，並且需有嚴格的法律依據，也就是「最後手段」 （ultraratio）不可。這也可以顯現在行政程序法對合法授益行政處分廢止的嚴格規定（行政程序法第一百二十三條以 下），本院釋字第五八九號已有相當的闡釋，可以參照。 至於本法「無限期」繼續執業保障，能否透過其他立法方式加以限制，例如增加每年的訓練時間，或是規定換照 的年限，則是屬於對於職業權利行使的限制，可以給予立法者較大的決定空間。至若有無「過度保障」之嫌，而由立 法者規定這些記帳及報稅代理人必須在一定期間內完成考試，方得繼續執業（註九）？亦非憲法所不許，本席認為比 例原則與信賴保障是必須依循的原則。因為本法系爭換照規定，將考試及格與原執業人的申請換照列於同等的法律地 位，因此，得要求換照者在合理的過渡期間內，完成資格的「檢驗」，方可符合法律創設記帳士制度的公益要求。 與本號解釋原因案件類似的制度，則為上文所提及的土地專業代理人，轉換成地政士制度的過程。民國八十七年 十二月二十九日公佈之土地法第三十七條之一第二項規定，土地登記專業代理人（俗稱土地代書），需經考試院考選 詮定。 但為顧及該法修正實施前原從業者，如已領有政府發給之土地代書人登記合格證書，或代理他人申辦土地登記案 件專業人員登記卡者，得繼續營業；無前述登記合格書及登記卡者，得繼續執業五年。此優惠原從業人之法條已獲本 院大法官釋字第三五二號及第三六○號解釋合憲宣告。在本院釋字第三五二號解釋理由書便認為：「…至於實際上已 從事土地登記代理業務，而未取得合格證明或登記卡者，本無合法權利可言。而上開法條既定有五年之相當期間，使 其在此期間內，自行決定是否參加考試或檢覈，或改業，已充分兼顧其利益，並無法律效力溯及既往之問題。綜上所 述，前開土地法之規定，與憲法並無牴觸」。當然此「本無合法權利」之「合法」，乃是指實證法律（positivelaw） 所承認的權利。而非基於上位憲法位階所承認的信賴利益保護。大法官在此號解釋用語，不無引人誤解之處，當應澄 清。 民國九十年十月二十四日制定的地政士法則進一步將土地登記代理人制度嚴格化，但對於該法實施前領有土地登 記專業代理人證書，或是領有合格證書或登記卡者，由「可繼續營業」進一步許可予以換照，取得地政士之資格（註 十）。對於土地登記事項如此攸關人民財產權利的業務，其重要性不輸於一般報稅或商業會計所牽涉的財產權利，相 關法律（土地法及地政士法）都對其原執業人給與寬厚的換照及過渡條款，來予以保障，且已獲本院大法官的合憲宣 告。相形之下，本號解釋對於原記帳與報稅代理人的待遇，即和地政士法之德政有南轅北轍之差距也！本院大法官釋 憲的判斷標準又何差異之大耶！ 按法治國家強調的信賴利益保護，乃是要求立法者基於新的公益判斷，而為新的法規範形成時，必須斟酌舊有法 律秩序所形成的秩序，以及人民對此產生的信賴。這個信賴利益的保護，因此具有「懷舊」的色彩，也是必須特別就 過去利益享有者角度來觀察（註十一）。故信賴利益所保障的對象，不在於相信本法之規定者（如本號解釋理由書第 三段所指陳的：「…經考試及格而取得記帳士資格者」），反而在「相信系爭換照規定而申請換照取得記帳士資格 者」，方無違信賴利益保障制度之用意！ 本法在民國九十六年七月十一日雖然增定了系爭條文，使得全國當時已有的 8,532 名原有的記帳及報稅代理人， 即可獲得換證的待遇，可取得了記帳士的資格。據考選部提供相關資料顯示，在財政部九十六年十二月三十一日發佈 「財政部受理及報稅代理業務人申請換領記帳士證書辦法」，開始受理換領記帳士登記後，短短在三個月內（九十七 年四月三日為止），已有超過半數的 4,518 人完成換證，在當年年底（九十七年）為止，完成換領記帳士證書者，已 達八成，共有 6,410 人（包括審核中三十八件）之多。 106

這些為數眾多，已獲得記帳士證書者，雖應一年一度換領新記帳士證，但既然已對當時合憲法律產生信賴，且付 諸實踐—有客觀上具體表示的申請換照行為—，則應產生了應受憲法保障的信賴利益（參照本院釋字第五二五號解 釋）。何況，這些被剝奪權利者，以後不再能以法定的記帳士資格執業，將肇致其客戶對其信賴感的降低，減損其執 業獲利的可能。特別是本號解釋理由書多數意見認為：「未經考試及格者，來擔任記帳士會產生『消費者無從辨識其 差異，至難以確保其權益…』的後果」，本號釋憲解釋理由書之說明，不啻「印證」外界對彼等執業品質的質疑。 因此，本席認為國家對於這些即刻相信國家法律的換照人，不應驟然未經更嚴格的公益檢驗，也未仔細斟酌有無 其他更和緩的辦法以減輕對當事人權益的衝擊，即毅然宣布系爭換照規定違憲失效。特別是必須注重比例原則的考量 ， 如同本席一再指陳的，例如：透過對記帳士業務的回歸「報稅代理人」性質，從而對本法第十三條第四款規定加以限 縮，使得和會計師業務有合理的差別（包括收費標準），而不至於讓消費者產生選擇上的混淆（註十二）；或加強執 業訓練，以取得更高的服務品質（註十三）；甚或規定一定的過渡期間，賦予考試及格的義務（註十四）…都是適例 。 本號解釋未將本法第三十五條列入釋憲檢驗，使得上述「具體化界限」，以及本號解釋公布後，記帳及報稅代理人可 以繼續—即無限期的執行業務，是否有「保護過當」之嫌…等問題，都未能獲得較完整的闡釋！乃可惜之至也！ 四、結論：記帳士命運多舛的「三幕劇」 本號解釋多數大法官意見，固然想兼顧憲法第八十六條第二款的考試排他性，維繫本院釋字第四五三號解釋的利 益，以及保障八千餘名記帳及報稅代理人的職業，以維持其生計。同時囿於避免類似「訴外裁判」的指摘，故只針對 系爭換照條文進行解釋，而不對構成該條文「內容」的本法第三十五條一併進行檢驗，難免造成「欲面面俱到，但卻 無法面面周全」之弊！ 以本案相關的記帳及報稅代理人而言，本來被俗稱為「地下會計師」，遊走於法律許可的邊緣。但長年來對於無 力支付高額會計師業務費用的中小企業及個別納稅人，卻提供了相當廉價、彈性與迅速的專業服務，這也是伴隨著我 國經濟發展及經濟奇蹟的見證者。我國步上更健全與富足的現代社會，立法者願將這些行業者納入法規，而予制度化 與法制化的管理，亦為進步國家之寫照。但「求其治而無方」，透過本號釋憲聲請案的提起與解釋結果，顯示出這些 記帳人的「多舛命運」。其坎坷命運頗似一齣「三幕劇」： 第一幕：「無法」（沒有法律規範）之「無照營業」的「社會寫實劇」。 第二幕：「合法」（九十六年公佈系爭換照規定）之「有照營業」的「喜劇」。 第三幕：「合法」之「無照營業」（本號解釋公佈後，回歸本法第三十五條規範）的「悲劇」。 記帳士的「法權」地位，由「無照營業」經合法化後，再轉由無記帳士資格的「無照營業」，就國家「依法行 政」及法律關係明確性而言，無疑的是走了回頭路，又走回十年前的老路子！而對於八千名這些曾依法納稅、必須扶 養家庭、負擔生計的記帳人，現今要面對全球經濟風暴大海嘯的衝擊，國家要以最慎重、人飢己飢的切膚感受，不可 以過度理想主義的方式（註十五），如同重新構建一個全新法制與「新興行業規範」的樂觀心態，來處理這種攸關八 千個家庭的生計大事（註十六）。思慮及此，本席頓感彷彿襲來的北國寒流，已沁進心扉。 註一：我國憲法在第五十七條原本規定行政院長提出覆議，立法院需以三分之二的絕對多數，方能維持原決議。 而立法院維持原決議時，行政院長唯有接受或辭職一途。然學界也頗認為行政院長此時若再予以戀棧，則有失政治風 骨。見謝瀛洲，中華民國憲法論，民國五十二年十月第十版，第 155 頁。我國行憲後至今歷經十次覆議案，其中行政 院覆議成功四次（提出時間分別為民國四十三年八月十七日；七十九年十月十七日；八十五年六月十二日；九十一年 二月六日），覆議一旦失敗，也沒有發生行政院長為此辭職的事例出現。 註二：見最高行政法院九十年度十一月份庭長法官聯席會議暨法官會議討論結論，刊載：各級行政法院庭長法官 聯席會議暨法官會議法律座談會資料彙編（一），司法院印行，民國九十年十二月，第一八一頁。 註三：見釋字第四五三號解釋孫森焱、蘇俊雄大法官提出之不同意見書。 註四：學界也有認為關於某些專門職業及技術人員範圍的判斷，不應當只有立法院主導立法，應由立法院、行政 院與考試院共同確定，洵為的論。可參見：陳春生，專技人員職業管理法律之研究，收錄於氏著：論法治國之權利保 障與違憲審查，新學林出版社，二○○七年三月，第一三七頁。 107

註五：這在德國基本法第二條第一項保障的「人格發展權」，不無拗牙難懂。按照我國慣常的用語，本席認為應 指「追求人生幸福快樂、與生涯成就」之意，也就是「開創人生」，故應當稱為「開創人生權」。 註六：本案件之中文譯本可參見：蕭文森譯：「關於職業自由（工作權）」之判決，刊載於：西德聯邦憲法法院 裁判選輯（一），司法院印行，民國七十九年，第一二八頁以下；並參見李惠宗，從大法官釋字四五三號解釋論司法 審查在建立專業證照法制上的功能，東海法學研究，第十三期，一九八九年十二月，第十四、十五頁。 註七：如果以這個角度來檢驗目前我國這種考試，不無浮濫，例如：殯葬業的「禮儀師」，豈有嚴格考試檢驗之 必要？其他亦如「不動產估價師」、「導遊人員」、「領隊人員」，以及屬於工程技術專業的食品、農漁業等技師， 以及擬議中立法的驗光生…執照，都是考試氾濫的現象。參見吳清水，從層級化保留體系論記帳士法修法違憲爭議 （上），國會雜誌，二○○八年四月，第三十六卷第四期，第六十八頁以下。該文第八十五頁以下有我國目前各種考 試與公、私機關辦理證照考試的種類。洋洋灑灑，考試種類之繁複繽紛，令人目眩，不得不讚嘆我國誠為「考試大 國」。 註八：按會計師為高等考試，記帳士為普通考試，據統計考選部九十四年至九十七年度開始辦理記帳士普考，到 考人數由最低的 7,588 人（九十七年）到最多的 19,549 人（九十四年）不等，錄取率則徘徊在 8.36％（九十四年）到 27.27％（九十七年）；至於會計師考試，到考人數則由 2,204 人（九十四年）到 2,887 人（九十七年），錄取率 13.57％（九十四年）至 20.44％（九十七年）。不論到考人數及錄取率來看，記帳士考試似乎不比會計師容易。但兩 者一為高考，一為普考，試題難易自然不同。 註九：按行政院九十一年三月二十二日函送立法院審議之報稅代理人法草案第三十五條第一項原規定：原執業人 得自法施行之日起繼續執業七年；第二項規定前項人員具有高中高職以上學校畢業資格者，得應報稅代理人特種考試 ； 第三項規定，前項特種考試，於本法實施後七年內辦理五次。但此規定皆遭立法院刪除。 註十：參閱地政士法第五十三條規定：「本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，於本法施行後，得 依第七條規定，申請開業執照；已執業者，自本法施行之日起，得繼續執業四年，第七條：「地政士應檢具申請書及 資格證明文件，向直轄市或縣（市）主管機關申請登記，並領得地政士開業執照（以下簡稱開業執照），始得執業」 ； 第八條：「開業執照有效期限為四年，期滿前，地政士應檢附其於四年內在中央主管機關認可之機關（構）、學校、 團體完成專業訓練三十個小時以上或與專業訓練相當之證明文件，向直轄市或縣（市）主管機關辦理換發開業執照。 屆期未換照者，應備具申請書，並檢附最近四年內完成專業訓練三十個小時以上或與專業訓練相當之證明文件，依前 條規定，重行申領開業執照。換發開業執照，得以於原開業執照加註延長有效期限之方式為之。第一項機關（構）、 學校、團體，應具備之資格、認可程序及訓練課程範圍等事項之辦法，由中央主管機關定之。」期滿前，應依第八條 規定申請換發，始得繼續執業。本法施行前，已領有土地登記專業代理人考試及格或檢覈及格證書，得依本法規定， 請領地政士證書。未依第一項規定申請換發而繼續執業者，依第五十條第三款規定處理。」及第五十四條：「本法施 行前，領有直轄市、縣（市）政府核發土地代書人登記合格證明或領有代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡， 而未申領土地登記專業代理人證書者，應於本法施行後一年內申請地政士證書，逾期不得請領。」 註十一：參見陳新民，法治國家理念的靈魂—論法律溯及既往的概念、界限及過渡條款的問題，刊載於：陳新民 著，法治國家論，民國九十年，學林出版社，第一七九頁以下。 註十二：以「稅徵機關核算九十六年執行業務者收入標準」（九十七年三月七日台財稅字第 0974514510 號令） 來看，會計師及記帳士收入標準，除了記帳士代為記帳規定為每家每月直轄市及市為 2,500 元；在縣為 2,000 元外， 其他關於辦理工商登記業務，則適用會計師收入的標準計算（第二十五及第二點參照），明顯的並沒有對業務市場作 合理的區隔，至為不妥。 註十三：立法者能夠對較低專業要求的記帳士給予較高密度的法律監控，來有助維護於消費者保護等公益。相關 一個案例可獲啟示：德國聯邦憲法法院在一九五九年六月十六日公布著名的「助產士執業最高年齡限制之合憲性判 決」，針對法律規定助產士年滿七十歲後，即不得繼續執業之規定，作出了合憲解釋。對於聲請人所主張為何同樣有 執行接生任務的醫生，就沒有此項執業最高年齡之限制的規定，是否形成不公平及違反比例原則的現象？德國聯邦憲 108

法法院認為法律可以認定助產士沒有醫師所擁有的專業智識，以及維護病人權益的能力，所以屬於應當「高密度監督 者」的行業，可以要求為多次的考試及定期參加專業進修，並不違反憲法的規定。憲法法院在此提出：醫生的職業特 徵，是在經濟方面，自己需負高程度之責任及風險，尤其在執行業務本身必須自己獨力負責，作為和助產士的明顯區 別。就此意義而言，我國會計師法第四十條第一項明白規定會計師對於承辦業務所為之行為，負法律上之責任；以及 同法第四章第三十九條以下有甚多的義務及責任條款之規定。反之，記帳士法則無會計師法第四十條第一項之規定， 其義務與責任條款（第十六條以下），也較會計師法少得多，關於前述德國聯邦憲法法院判決，可參見吳綺雲譯，關 於「執業最高年齡限制之合憲性」之判決，刊載於德國聯邦憲法法院裁判選輯（三），司法週刊雜誌社印行，民國八 十一年，第八頁以下。 註十四：例如行政院九十一年三月二十二日函請立法院審議的報稅代理人法草案第三十五條第一項規定便有「繼 續執業七年」的過渡條款。再比照考選部於民國八十四年五月及十一月舉辦兩次「地政士」考試，來讓原有符合規定 的土地登記代理人能夠更多取得資格的機會，恐怕更合乎比例原則。 註十五：德國學界在討論憲法解釋與法律解釋的差異時，學界已提出聯邦憲法法院之憲法解釋，應當比一般法院 對法律所作解釋更加考慮到對於社會之影響，也就是對於「後果預期」須更為精確評估，這顯示憲法解釋已經具有 「高度務實」義務，不能一味追求理想，可參見：KarlLarenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，五南圖書出版公司，民國 八十五年，第二六四頁。 註十六：依相關資料統計以九十七年年底為止，資料完整換照的 6,171 人分析，其中以四十歲至四十九歲及五十 歲至五十九歲人數最多，分別為 2,525 人、2,236 人，佔比例的 40％及 36％，合計共佔 76％，這些年紀都是維繫及負 擔家庭生計的主力階層。 抄考試院函中華民國 97 年 5 月 8 日 考臺組壹一字第 09700032161 號 主旨：有關 96 年 7 月 11 日修正公布之記帳士法第 2 條增訂第 2 項規定，本院行使職權與立法院之職權，發生適 用憲法之爭議，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定，聲請貴院解釋惠復。 說明： 一、依據考選部中華民國 97 年 2 月 5 日選規字第 0971300045 號函及同年 4 月 24 日本院第 10 屆第 281 次會議 辦理。 二、檢附釋憲聲請書 1 份。 院長姚嘉文

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【抄考試院釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 中華民國 96 年 7 月 11 日修正公布之記帳士法第 2 條第 2 項規定「依本法第三十五條領有記帳及報稅代理業務人 登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」與憲法第 86 條第 2 款專門職業及技術人員執業資格，應經 考試院依法考選銓定之規定及貴院釋字第 453 號解釋相牴觸。該條文已逾越憲法賦予立法院權限而侵犯考試院（以下 簡稱本院）及其他機關憲法之權限，違反憲法權力分立之原則。本院因行使職權適用憲法發生疑義，及與立法院之職 權，發生適用憲法之爭議，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定聲請解釋，請宣告上述條文違反憲 法規定，並立即失效。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、記帳士法立法之經過及爭議 109

民國 84 年 5 月 19 日修正公布之「商業會計法」第 5 條第 4 項規定：「商業會計事務，得委由會計師或經中央主 管機關認可之商業會計記帳人辦理之。」一節，案經 87 年 5 月 8 日貴院釋字第 453 號解釋宣告「商業會計記帳人既 在辦理商業會計事務，係屬專門職業之一種，依憲法第 86 條第 2 款之規定，其執業資格自應依法考選銓定之。商業會 計法第 5 條第 4 項規定，委由中央主管機關認可商業會計記帳人之資格部分，有違上開憲法之規定，應不予適用。」 依是項解釋，行政院即著手研擬報稅代理人法（後經立法院改為記帳士法）草案，並經立法院三讀通過，於 93 年 6 月 2 日公布施行。依記帳士法第 2 條（現行第 1 項）規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本法領有記帳士 證書者，得充任記帳士。」另立法院為保障於記帳士法立法前原已從事相關業務 3 年以上既有從業人員之工作權，爰 於同法第 35 條規定：「（第 1 項）本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自 本法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。（第 2 項）前項辦理專業訓 練之單位、訓練課程、訓練考評、受理登錄之機關、登錄事項、登錄應檢附之文件及其他相關事項，其管理辦法由主 管機關定之。」財政部依上述條文訂定之「記帳士法第三十五條規定之管理辦法」第 3 條規定「合於本法第三十五條 第一項規定之記帳及報稅代理業務人（以下簡稱記帳及報稅代理業務人），應自本辦法發布施行日起一年內，向事務 所或執業場所所在地之國稅局申請登錄以繼續執業。」是以，按記帳士法規定得執行記帳士業務者，有稱「記帳士」 與「記帳及報稅代理業務人」二種，以資區別經記帳士考試及格領有記帳士證書者，與未經考試及格由財政部依法辦 理登錄訓練之現職從業人員。 二、記帳士法修正條文立法之經過及爭議 96 年 4 月 26 日立法院第 6 屆第 5 會期財政委員會第 12 次全體委員會議審查蔡家福立法委員等 119 人擬具「記 帳士法第二條條文修正草案」，增訂第 2 項規定：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明 書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」基於原商業會計法第 5 條第 4 項有關商業會計事務，得委由經中央主管 機關認可商業會計記帳人辦理之規定，業經貴院釋字第 453 號解釋宣告為違憲，記帳士依法應經專門職業及技術人員 考試及格，爰考選部與財政部對本修正草案皆表達反對意見；同時並建議參酌近年完成立法程序之其他職業管理法體 例，於記帳士法第 35 條第 2 項、第 3 項修正為：「（第 2 項）依前項規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書 者，得應專門職業及技術人員特種考試記帳士考試。（第 3 項）前項特種考試，於本法修正公布後五年內辦理五 次。」為現職從業人員辦理限期停辦之特種考試，始為正辦。惟提案之委員仍堅決表示支持本案通過，最後主席裁示 本案審查通過，並於同年 5 月 29 日朝野黨團協商結論略以：記帳士法第 2 條條文，照審查會通過條文通過，並送院 會表決；嗣立法院於同年 6 月 15 日第 18 次會議時，三讀表決通過上述修正條文，並於 96 年 7 月 11 日經總統令修 正公布。 三、爭議之內容及涉及之憲法條文 查憲法第 86 條規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之；貴院釋字第 453 號解釋復將商 業會計事務歸類為專門職業之一種。是以，記帳士法第 2 條第 1 項規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本 法領有記帳士證書者，得充任記帳士。」考選部並於民國 94 年開始辦理專門職業及技術人員普通考試記帳士考試， 共辦理 3 次，及格人數共計 7,214 人。而記帳士法第 2 條第 2 項規定：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理 業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格， 而由財政部逕予發給記帳士證書，除違反記帳士法第 2 條第 1 項規定，且互相矛盾外，是否牴觸憲法及憲法解釋？ 滋生疑義。 四、聲請釋憲之權責機關 96 年 7 月 11 日總統修正公布記帳士法第 2 條修正條文後，行政院 96 年 8 月 17 日院臺財字第 0960090048 號致 本院函，就前開修正條文違反憲法第 86 條第 2 款專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之規定，為 維護國家考試制度，建請本院向貴院聲請釋憲。該函略以：修正條文公布後，相關團體連署陳情，質疑該條文違憲， 認記帳士之執業範圍，依記帳士法第 13 條規定，包括「受委任辦理商業會計事務」乙項，業經貴院釋字第 86 號解釋

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及憲法第 86 條第 2 款規定，其執業資格應依法考選銓定之；修正條文第 2 條第 2 項規定與釋字第 453 號解釋不符，亟 待釐清，以維考試制度之健全。惟考試權依憲法分立之原理，係屬考試院職掌，爰建請本院向貴院聲請解釋。 嗣經本院 96 年 8 月 23 日考臺組壹一字第 0960005812 號函請考選部依前開行政院函建議辦理。考選部經就聲請 釋憲之程序及理論完整性，詳加研究結果，依司法院大法官審理案件法規定之格式，擬具釋憲聲請書。案經本院第 10 屆第 281 次會議審議通過，依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定，向貴院聲請解釋憲法。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請機關對本案所持之立場與見解 一、考試權之維護 （一）專門職業及技術人員執業資格，應依法考選銓定之 憲法第 86 條規定，公務人員任用資格與專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。可知考試權 為考試院專屬之權力。其中所稱「專門職業及技術人員」者，依「專門職業及技術人員考試法」第 2 條規定，係指依 法規應經考試及格領有證書始能執業之人員。由此可知，「依法規」、「應經考試及格」、「領有證書」為認定專門 職業人員之三項要件；另依貴院釋字第 352 號解釋之理由書內涵，「涉及人民財產權益」、「須具備相關之專業知識 與經驗，始能勝任」之行業，即係屬專門職業。釋字第 453 號解釋之理由書更明白指出「憲法第八十六條第二款所稱 之專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共 利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。」準此，凡屬專門職業及技術人員，則其執業資格，皆應 恪遵憲法上開規範，由本院依法考選銓定之，其法理至明。 （二）記帳士法修正條文違背憲法及其解釋 查記帳士法之立法緣由，係依照貴院釋字第 453 號解釋，商業會計事務係「依據一般公認會計原則從事商業會計 事務之處理及據以編製財務報表，其性質涉及公共利益與人民財產權益，是以辦理商業會計事務為職業者，自須具備 一定之會計專業知識與經驗。…所稱『商業會計記帳人』既在辦理商業會計事務，係屬專門職業之一種，依憲法第八 十六條第二款之規定，其執業資格自應依法考選銓定之」；又行政院考量記帳與報稅事務，常為相附隨之事項，如由 同一人處理自會計記帳程序至報稅完成，較具完整性。遂於擬訂記帳士之執行業務範圍時，將上述「受委任辦理商業 會計事務」納入規範，於記帳士法第 13 條規定其得執行之業務為「一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及 其他登記事項。二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項。三、受理稅務諮詢事項。四、受委任辦理商業 會計事務。五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項。」是以， 93 年 6 月 2 日公布施行之記帳士法 第 2 條明文規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本法領有記帳士證書者，得充任記帳士。」由此可知，記 帳士之資格係經本院本於憲法所賦予之「考試權」依法考選而取得。現行從業之記帳及報稅代理業務人如欲取得記帳 士證書並充任記帳士，須經專門職業及技術人員普通考試記帳士考試及格始得為之。現增訂之第 2 條第 2 項條文「依 本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」與同法第 2 條第 1 項條文互相矛盾，明顯違背釋字第 453 號解釋意旨，並侵犯憲法所賦予本院之「考試權」。 二、立法權不得逾越憲法解釋 司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，憲法第 78 條定有明文。法律與憲法牴觸者無效，法律與憲法有 無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之，憲法第 171 條規定甚明。又憲法增修條文第 5 條第 4 項規定，司法院設大法官 若干人，大法官除掌理憲法第 78 條之規定外，並組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項，足見憲法賦予大法官維護規 範位階及憲政秩序之重大職責。是以貴院大法官依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡 明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，業經貴院釋字第 185 號解釋在案。「立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法 解釋」，此為釋字第 405 號解釋所明示。查釋字第 405 號解釋之源起，係釋字第 278 號解釋原已宣告「中華民國七十 九年十二月十九日修正公布之教育人員任用條例第二十一條規定，學校職員之任用資格，應經學校行政人員考試及格 或經高普考試相當類科考試及格，與憲法第八十五條所定公務人員非經考試及格不得任用之意旨相符。同條關於在該 條例施行前已遴用之各類學校現任職員，其任用資格『適用各該原有關法令』之規定，並不能使未經考試及格者取得 111

與考試及格者相同之公務人員任用資格，因之，僅能繼續在原學校任職。」惟 83 年 7 月 1 日修正公布之教育人員任 用條例第 21 條第 2 項中，關於「並得在各學校間調任」之規定，使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律 地位幾近相同。貴院大法官認為對於前開條例施行後以考試及格任用之人員有失公允，與「憲法第八十五條、第七條 及第二七八號解釋意旨不符」，爰宣告該修正條文應自第 405 號解釋公布之日起失其效力。 基於權力分立及立法權受憲法拘束之原理，釋字第 453 號解釋業已宣告「商業會計記帳人既在辦理商業會計事務， 係屬專門職業之一種，依憲法第八十六條第二款之規定，其執業資格自應依法考選銓定之。」在案，立法院亦應受此 解釋之拘束。惟本次記帳士法第 2 條增訂第 2 項條文，記帳及報稅代理業務人不須經由記帳士考試及格即可充任記帳 士，顯然違反憲法解釋之拘束力，應屬違憲而當然無效。 三、對原有從業人員工作權之保障應與其資格條件衡平考量 （一）工作權保障應考量比例原則 法秩序變動時，原從業人員之工作權及其信賴利益有給予最適當保護之必要性。所謂最適當的信賴保護措施，並 非指給予原從業人員最多保障之措施，要而係指最合理、最能適度調和公益與私益之措施。記帳士法第 35 條既已允要 許記帳及報稅代理業務人繼續執業，其工作權業經獲得充分之保障，記帳士要法第 2 條第 2 項進一步允許未經專門職 業及技術人員考試及格之記帳及要報稅代理業務人，逕予取得「記帳士」資格，此一規定非保障原從業人員權要益之 必要手段，顯有違背比例原則中之必要性原則。 依貴院釋字第 404 號解釋、第 411 號解釋，將憲法上之工作權闡釋為要「憲法第十五條規定人民之工作權應予保 障，故人民得自由選擇工作及職業要，以維生計。」認為工作權等同於職業自由，惟於此兩號解釋中也直接說明要 「專技人員」之執業與「公共福祉」有密切關係，「為增進公共利益之必要要，對於人民從事工作之方法及應具備之 資格或其他要件，自得以法律為適當要之規範。」釋字第 510 號解釋再揭示「其工作與公共利益密切相關者，於要符 合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格要或其他要件，得以法律加以限制。然法律 規定不能鉅細靡遺，就選擇職業之要自由，尚非不得衡酌相關職業活動之性質，對於從事特定職業之個人應具備要之 知識、能力、年齡及體能等資格要件，授權有關機關以命令訂定適當之標要準。」商業會計，係表達營業主體公正之 財務狀況，以供投資人、商業負責要人及授信機構作投資決策及授信之依據，而政府機關亦得以之為釐訂財經政要策 、 徵收稅捐之張本，其涉及公共利益至深。原記帳士法第 2 條及第 35 要條已兼顧公共利益及工作權維護此二大憲法保障 原則，然增訂之第 2 條第要 2 項條文係屬工作權保障過度，破壞「記帳士歸類為專門職業資格之公益要目的」，違反 比例原則。本項條文造成公益與私益之失衡，經記帳士考試及要格者與未經考試及格者同樣使用「記帳士」名稱發給 記帳士證書，不僅使商要業會計委託人無法辨識，造成市場混亂，同時亦損及政府認證之公信力，對要於記帳士考試 證照制度之建立，乃至未來各項專門職業及技術人員考試證照要制度之建制，均有不利之深遠影響。 （二）對原有從業人員工作權保障之立法原則 查各職業主管機關及考選部歷年來於新制定之職業管理法例，對於原有從業人員之執業資格採取下列模式：其一 ， 對於該職業原即有管理規範者，如專利代理人（專利師）、土地登記專業代理人（地政士）、導遊人員、領隊人員等 ， 原即依其主管機關管理辦法，領有執業證書（或證明書）者，基於信賴保護原則，制定新法時，同時允許以原核發之 證書繼續執業。其二，對於該職業原並無管理規範，而係欲透過新制定之職業管理法使其建立健全管理制度。凡涉及 人民生命安全及公共利益者，對現職從業人員，皆在條文中規範若干年參加若干次限期停辦之特種考試，該項特種考 試僅限現職從業人員參加，命題採實務取向，考試及格者與各該專技人員高普考試及格人員，取得相同執業資格，但 屆期仍未通過考試則不得繼續執行業務，如物理治療師法（ 84 年）、職能治療師法（86 年）、社會工作師法（88 年）、醫事檢驗師法（89 年）、不動產估價師法（89 年）、不動產經紀業管理條例（90 年）、心理師法（90 年）、 呼吸治療師法（91 年）等。 行政院 91 年 3 月 22 日函請立法院審議之「報稅代理人法」草案第 35 條規定：「（第 1 項）本法施行前已從事 報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得者，得自本法施行之日起，繼續執業七年。（第 2 項）前項人員 經主管機關核發證明，且具有高中、高職以上學校畢業資格者，得應報稅代理人特種考試。（第 3 項）前項特種考試， 112

於本法施行後七年內辦理五次。」即依上開規範模式制定。嗣經立法院財政委員會 92 年 10 月 22 日、92 年 12 月 29 日兩次審議結果，法案名稱照羅委員明才等提案名稱「記帳士法」通過。第 35 條經立法院黨團朝野協商條文為： 「（第 1 項）本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起，得 登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。（第 2 項）前項辦理專業訓練之單位、訓練課程、 訓練考評、受理登錄之機關、登錄事項、登錄應檢附之文件及其他相關事項，其管理辦法由主管機關定之。」最後經 立法院三讀通過。但原有從業人員之名稱、管理、權益等，和依記帳士法考試及格取得記帳士者仍有區別。 （三）未經考試及格之原從業人員僅能以「記帳及報稅代理業務人」資格繼續執業 依記帳士法第 35 條規定，其主管機關財政部訂定「記帳士法第三十五條規定之管理辦法」，並於第 3 條規定： 「合於本法第三十五條第一項規定之記帳及報稅代理業務人，應自本辦法發布施行日起一年內，向事務所或執業場所 所在地之國稅局申請登錄以繼續執業。」惟考量該等人員得執行相關業務，係因記帳士法第 35 條規定，並非經記帳士 考試及格，領有記帳士證書之記帳士。為避免牴觸憲法第 86 條第 2 款規定，原立法不將該等人員同稱為記帳士，而係 於記帳士法第 35 條規定之管理辦法，將該等人員稱為「記帳及報稅代理業務人」，以資區別。而渠等人員，原並無任 何證書或證明書，亦未納入管理，僅於記帳士法公布施行後，由財政部核發「記帳及報稅代理業務人登錄執業證明 書」，證明其得依法繼續執業之資格。是以原立法意旨即區分為二種身分，避免影響人民選擇之權利，造成相關損害 及後續損害賠償問題，以資保障委託人之權益。揆諸貴院釋字第 278 號解釋理由書中，指出教育人員任用條例施行前 已遴用之各類學校現任職員，分別適用各該原有關法令之規定，並不能使未經考試及格者取得與考試及格者相同之公 務人員任用資格，所以僅能繼續在原學校任職（不得跨校調動）。同理，未經專技人員考試及格者亦不能取得與考試 及格者相同之專門職業名稱、證書及權益等。 四、記帳及報稅代理業務人不宜比照援引地政士相關規定 按蔡家福立法委員等 119 人擬具「記帳士法第二條條文修正草案」之提案修法理由中，認為比照地政士「以證換 證」，給予該等業者正名及肯定其專業。關於上述所稱修法之理由，顯然係因誤解原記帳士法第 35 條立法意旨，與地 政士法第 54 條立法緣由等所致，謹分述如下： （一）地政士法第 54 條立法緣由 依地政士法第 54 條規定：「本法施行前，領有直轄市、縣（市）政府核發土地代書人登記合格證明或領有代理他 人申辦土地登記案件專業人員登記卡，而未申領土地登記專業代理人證書者，應於本法施行後一年內申請地政士證書 ， 逾期不得請領。」此規定係源於土地法第 37 條之 1 第 2 項規定：「土地登記專業代理人，應經土地登記專業代理人考 試或檢覈及格。但在本法修正施行前，已從事土地登記專業代理業務，並曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或 代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者，得繼續執業；未領有土地代書人登記合格證明或登記卡者，得繼續執 業至中華民國八十四年十二月三十一日。」所稱「曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或代理他人申辦土地登記 案件專業人員登記卡」又係源於該法前於 64 年 7 月 24 日修正條文第 37 條之 1 即有「土地登記之聲請，得由代理人 為之。但應附具委託書。前項代理人為專業者，其管理辦法，由中央地政機關定之。」之規定，上開法律授權訂定之 「土地登記專業代理人管理辦法」（70 年 6 月 22 日訂定發布，92 年 4 月 24 日廢止）第 4 條規定：「合於下列資格 之一者，得請領專業代理人證書：一、經專業代理人考試或檢覈及格者。二、領有直轄市、縣（市）政府核發土地代 書人登記合格證明者。三、領有直轄市、縣（市）政府核發代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者。」其第 2、3 款規定之人員，即指土地法 64 年 7 月 24 日修正後至 70 年 6 月 22 日該管理辦法訂定前，該段期間已經由中央 地政機關依土地法規定視為專業，而發給土地代書人登記合格證明或專業人員登記卡並予納入管理之人員。 （二）記帳士法立法前，政府並無管理之法令 如上說明，因土地法於 64 年 7 月 24 日即就土地登記專業代理人員予以明文規定，認定其身分，並由中央地政機 關管理，貴院釋字第 352 號解釋爰認為「七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第三十七條之一第二項規定…與 憲法並無牴觸。」故地政士法即按土地法（第 37 條之 1）於第 54 條規定：「本法施行前，領有直轄市、縣（市）政 府核發土地代書人登記合格證明或領有代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡，而未申領土地登記專業代理人證 113

書者，應於本法施行後一年內申請地政士證書，逾期不得請領。」另釋字第 352 號解釋理由書並指出「該法對修正施 行前，已從事土地登記專業代理業務，並依照當時法規取得合格證明或登記卡者，准予繼續執業。至於實際上已從事 土地登記代理業務，而未取得合格證明或登記卡者，本無合法權利可言。」而現行「記帳及報稅代理業務人」係於記 帳士法立法後依該法第 35 條規定始得繼續執行業務，並依「記帳士法第三十五條規定之管理辦法」規定領有「記帳及 報稅代理業務人登錄執業證明書」，於記帳士法立法前，政府對渠等人員，向無管理之法令依據，當然亦未如前揭地 政士（土地登記專業代理人）曾由政府發給登記卡等相類之證明，自不得於條文為相同之規定。鑒於記帳士法立法前 ， 政府對於原稅務會計記帳代理業者，並無發給合格證明或登記卡等相類之證明，參照釋字第 352 號解釋理由，渠等人 員，本無合法權利可言，與地政士情形並不相同，自不應援引比照。 五、「記帳及報稅代理業務人」與「記帳士」有別 （一）記帳士法第三十五條規定之管理辦法 財政部依記帳士法第 35 條規定，訂定「記帳士法第三十五條規定之管理辦法」，規定「合於本法第三十五條第一 項規定之記帳及報稅代理業務人（以下簡稱記帳及報稅代理業務人），應自本辦法發布施行日起一年內，向事務所或 執業場所所在地之國稅局申請登錄以繼續執業」。惟考量該等人員得執行相關業務，係因記帳士法第 35 條規定，使其 取得工作權，並非經記帳士考試及格，領有記帳士證書之記帳士，是以，不宜將該等人員同稱為記帳士，爰於「記帳 士法第三十五條規定之管理辦法」中，將該等人員稱為「記帳及報稅代理業務人」，以資區別。而該等人員，並無記 帳士證書，僅有財政部核發之「記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書」，證明其得依法繼續執業之資格。 （二）本修正條文宣告違憲並停止適用，財政部撤銷換領之記帳士證書，並無窒礙難行之處 記帳士法第 2 條第 2 項修正條文通過後，財政部於 96 年 12 月 31 日發布「財政部受理記帳及報稅代理業務人申 請換領記帳士證書辦法」，依記帳士法第 5 條第 2 項規定，據以執行該法第 2 條第 2 項規定之記帳及報稅代理業務人 申請換領記帳士證書作業。得依前開規定換領記帳士證書者，計有 8,532 人；至 97 年 4 月 3 日止，計有 4,518 人完 成換證。 惟為區別與經記帳士考試及格者之不同，二者證書有別，依前開辦法換發之記帳士證書，其有效期限為自換發當 年月起至次年度 1 月 31 日止，亦即逐年換證；至經記帳士考試及格者核發之記帳士證書則永久有效。爰本案如經貴 院宣告違憲並停止適用，財政部撤銷前開已申請換領之記帳士證書，並無窒礙難行之處。 （三）本修正條文宣告違憲並停止適用，不影響「記帳及報稅代理業務人」權益現行依據記帳士法第 35 條規定核 准登錄，取得繼續執業資格之「記帳及報稅代理業務人」，其執行業務之範圍與記帳士並無不同，本修正條文停止適 用（即不受理其換領記帳士證書），前開人員依第 35 條規定，仍可以「記帳及報稅代理業務人」名稱繼續執業，並未 影響其既有執業權益。 肆、結論 記帳士法自 93 年 6 月公布施行迄今，已舉辦過三屆記帳士考試（94 年、95 年及 96 年），及格人數 7,214 人， 應考人基於信賴記帳士法修正前之法規範（信賴基礎），辛勤進修並參加考試（信賴表現），期待經由公開、公平及 公正之考試程序，取得專門職業及技術人員記帳士資格證書（信賴利益），依據法治國原則之法安定性原則及信賴保 護原則，理應予維持及保障。 然而記帳士法第 2 條修正條文於 96 年 7 月 11 日公布施行後，全國將有 8,532 名記帳及報稅代理業務人，得不經 記帳士考試，而逕以登錄執業證明書直接換領記帳士證書，違反公平正義原則，嚴重影響專門職業及技術人員考試證 照制度。甚者，目前經記帳士考試及格者計 7,214 人，而得依記帳士法第 2 條第 2 項修正條文換領記帳士證書者計 8,5 32 人，則未經考試可以直接換領記帳士證書之記帳及報稅代理業務人人數，遠超過經記帳士考試及格之總人數，對於 國內會計制度之維持及商業環境之發展，恐有不利之深遠影響，除嚴重違反社會公益原則外，並破壞專門職業及技術 人員考試證照制度之建制，影響重大。

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綜上，記帳士屬專門職業及技術人員，須經記帳士考試及格，並依法領有記帳士證書者，始得充任。 96 年 7 月 1 1 日修正公布之記帳士法第 2 條第 2 項，規定記帳及報稅代理業務人無須經記帳士考試，即得領有記帳士證書，充任 記帳士，明顯有違釋字第 453 號解釋意旨，且與憲法第 86 條規定牴觸，請貴院逕予宣告該條文違憲，應屬無效。 關係文件之名稱及件數： 附件一：本院 96 年 8 月 23 日考臺組壹一字第 0960005812 號致考選部函。 附件二：行政院 96 年 8 月 17 日院臺財字第 0960090048 號致本院函。 附件三：96 年 7 月 11 日修正公布之記帳士法。 附件四：96 年 4 月 26 日立法院第 6 屆第 5 會期財政委員會第 12 次全體委員會議審查蔡家福立法委員等 119 人 擬具「記帳士法第二條條文修正草案」條文對照表。 附件五：96 年 4 月 26 日立法院第 6 屆第 5 會期財政委員會第 12 次全體委員會議審查蔡家福立法委員等 119 人 擬具「記帳士法第二條條文修正草案」考選部、財政部之立場。 附件六：91 年 3 月 22 日行政院函請立法院審議之「報稅代理人法草案」（92 年 12 月 29 日立法院財政委員會 第 5 屆第 4 會期第 13 次全體委員會議修正草案名稱為「記帳士法」）。 附件七：92 年 10 月 22 日、12 月 29 日立法院財政委員會第 5 屆第 4 會期第 5 次、第 13 次全體委員會議併案審 查「報稅代理人法草案」等案考選部、財政部之立場。 附件八：財政部核發兩種記帳士證書影印本各 1 份。 （本件聲請書附件略）

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【解釋字號】釋字第 656 號【解釋日期】98/04/3 【附件】：【部分協同意見書】大法官許宗力‧【協同意見書】大法官李震山‧【協同意見書大法官】陳春生‧【部分協同、部分 不同意見書大法官】陳新民‧【部分不同意見書大法官】林子儀‧【部分不同意見書大法官】許玉秀‧【部分不同意見書大法官】 徐璧湖、池啟明‧【抄新○○文化事業股份有限公司釋憲聲請書】‧【最高法院民事判決九十三年度台上字第八五一號】

【解釋文】 民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適 當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三 條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。【相關法條】中華民國憲法第 11、22、23 條 立法院紀律委員會組 織規程第 7 條 立法委員行為法第 28 條 司法院大法官審理案件法第 5 條 地方立法機關組織準則第 28 條 民法第 184、195 條 中華民國刑法第 74、310 條 刑事訴訟法第 253-2、299、451-1、455-2 條 社會秩序維護法第 67 條 二二 八事件處理及賠償條例第 8 條 專利法第 84、89 條 著作權法第 85、89 條 農田水利會會長及會務委員考核獎懲辦法 第 21 條 植物品種及種苗法第 40 條 漢生病病患人權保障及補償條例第 3 條 【理由書】 名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第二十二條所保障（本院釋字第三九 九號、第四八六號、第五八七號及第六○三號解釋參照）。民法第一百九十五條第一項規定：「不法侵害他人之身體 、 健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」其後段之規定（下稱系爭規定），即在使名 115

譽被侵害者除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形，藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽之方 法，民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分，且著有判決先例。 憲法第十一條保障人民之言論自由，依本院釋字第五七七號解釋意旨，除保障積極之表意自由外，尚保障消極之 不表意自由。系爭規定既包含以判決命加害人登報道歉，即涉及憲法第十一條言論自由所保障之不表意自由。國家對 不表意自由，雖非不得依法限制之，惟因不表意之理由多端，其涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與 價值者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺，亦與維護人性尊 嚴關係密切（本院釋字第六○三號解釋參照）。故於侵害名譽事件，若為回復受害人之名譽，有限制加害人不表意自 由之必要，自應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第二十 三條所定之比例原則。 查系爭規定旨在維護被害人名譽，以保障被害人之人格權。鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能 填補或回復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。而法院在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、 當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人 判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉， 作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之 情事者，即屬逾越回復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自由。依據上開解釋意旨，系爭規定即與憲法維護 人性尊嚴與尊重人格自由發展之意旨無違。 末就聲請人其餘聲請解釋部分，關於民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項前段、最高法院十 九年上字第二七四六號、九十年台上字第六四六號判例等，係爭執法院適用法令見解當否之問題，尚不生確定終局判 決所適用之法令於客觀上有何牴觸憲法之處。至最高法院六十二年台上字第二八○六號判例，並未為確定終局判決所 適用；而同院五十一年度台上字第二二三號民事判決，並非司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之法律 或命令；是均不得以之作為聲請解釋之客體。而有關聲請補充解釋部分，查本院釋字第五○九號解釋係就刑法第三百 十條所為之解釋，有關侵權行為損害賠償部分，不在該號解釋範圍，自不生就此聲請補充解釋之問題。是上開部分之 聲請，均核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併此敘明。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【部分協同意見書】大法官 許宗力 一、本件解釋爭執焦點在於，系爭民法第一百九十五條規定所稱「回復名譽之適當處分」，是否包括由法院以判 決命侵害名譽之加害人登報向被害人公開道歉在內。聲請人認為強迫登報道歉侵害被告的不表意自由，系爭規定未明 文排除強迫登報道歉作為回復名譽之手段，因此違憲。本件解釋多數意見則認為，名譽遭侵害之個案情狀不一，以 「回復名譽之適當處分」此一不確定法律概念，正可以授權法院依個案情節所需，決定適當的回復名譽方法，且所謂 「回復名譽之適當處分」，如屬以判決命加害人公開道歉，倘係在命加害人負擔費用「刊載澄清事實之聲明、登載被 害人勝訴判決之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人名譽」時，始予採行，且未涉及加害人 自我羞辱等損及人性尊嚴之情事，在此範圍內，系爭規定即使未明文排除強迫登報道歉作為回復名譽之手段，亦不違 憲。 二、明顯地，多數意見在此係秉持憲法保護基本權之意旨，權衡被害人之名譽權，暨加害人不表意自由、人性尊 嚴等之衝突，闡明強迫登報道歉在如何條件下，始得充當系爭「回復名譽之適當處分」，同時在此法律解釋脈絡下， 根據合憲解釋原則，對系爭規定作成合憲之結論。由於大法官係在特定解釋脈絡下，始對系爭規定作成合憲之結論， 則大法官對系爭規定所持法律見解，對各級法院日後適用該法律規定，當然有拘束力。 或以為大法官闡明強迫登報道歉只能在不得已的情況下，以最後手段之姿，充當系爭「回復名譽之適當處分」， 業已進入個案法律適用的利益衡量，涉及法院審理個案後，適用法律所表示之見解，因此有侵犯普通法院審判權之嫌 。 實則，只要涉及不確定法律概念之適用，不僅在具體個案的法律適用須作利益衡量，在較前的法律解釋階段，同樣須 作利益衡量，不同之處僅在於，前者是比較具體的「個案取向衡量」（fallbezogene Abwagung） ，後者則是比較抽 象的「規則取向衡量」（regelbezogene Abwagung）罷了。本院釋字第 509 號解釋闡明刑法第 310 條第 3 項的疑義， 認為依該規定，有關誹謗事項之真實，不應由被告單獨負擔證明義務，被告雖不能證明言論內容為真實，但依其所提 證據資料，認其有相當理由確信所言為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩等語，就是「規則取向衡量」的適例。大 法官行使法律違憲審查權，原本就有必要先行瞭解系爭法律之意義，要瞭解法律不能不解釋法律，而在解釋法律階段 根據憲法保障基本權之意旨作法益權衡，正是所謂「憲法取向之法律解釋」原則的具體實踐，這在釋憲方法與法律解 釋方法上均無可非議之處，若以侵害審判權相責，未免顯得無稽。總之，在此值得深究者，絕不在於大法官是否侵犯 普通法院的審判權，反而是，對系爭「回復名譽之適當處分」此一不確定法律概念，大法官自己是否正確無誤地根據 憲法意旨作出解釋。以本件解釋而論，多數意見並不根本排斥強迫公開道歉作為「回復名譽之適當處分」之一種，就 此，其是否屬秉持憲法意旨作出的正確解釋，是有值得商榷之餘地的。 三、按所謂道歉，指行為人對自身過去之行為，承認錯誤，並對被害人表示歉意。道歉如係出於公權力所迫，並 在公開場合為之，則道歉人受影響的，就不僅僅是不表意自由，也因令其感到屈辱，還包括人格尊嚴，且所涉內容如 涉及倫理對錯的良心問題，甚至還涉及良心自由。故公權力是否宜強迫人民登報公開道歉，即涉及基本權衝突，也就 是被害人一方的名譽權，以及加害人一方不表意自由、人格權，乃至良心自由雙方間衝突的問題。而有義務根據憲法 保障基本權的精神，解釋系爭「回復名譽之適當處分」此一不確定概念的本院大法官，要解決基本權衝突，自然就須 對相衝突之基本權作適切的利益衡量。利益衡量不脫價值判斷。一涉及價值判斷，利益衡量就難免披上一層神秘面紗 ， 令外界不易窺其堂奧。然再怎樣神秘，權衡相衝突之基本權，總不得任憑衡量者自身之恣意與好惡，最基本的要求是 不得偏袒任何一方基本權，致作出全有或全無之認定，而是必須在對雙方基本權盡可能兼顧，盡可能都傷害最小的前 提下，作出適當之調和，以避免對任一方基本權造成過度侵害，否則將構成錯誤、違憲的利益衡量。 四、據此，以強迫登報公開道歉作為「回復名譽之適當處分」之一種，本席認為明顯不是在對雙方基本權盡可能 兼顧，盡可能都傷害最小的前提下，所作出之適當調和，而是明顯錯誤、違憲的利益衡量。因受害人一旦贏得侵害名 譽訴訟，通常勝訴判決本身就已還其公道，回復其名譽。如考量個案情形，為回復名譽，而有進一步讓勝訴判決廣為 周知之需要，則充其量採取諸如由法院判命敗訴之加害人負擔費用，刊載澄清事實之聲明，或被害人勝訴判決之啟事 ， 或將判決書重要內容登報等手段，即為已足，因為這些手段，都是既可以達成回復被害人名譽之目的，又不至於對加 117

害人之不表意自由、人格權與良心自由等構成侵害的兩全其美手段，根本無須動用到命公開道歉這尊大砲。本席不否 認，公開道歉亦可回復被害人名譽，本席也深深同意，名譽乃人之第二生命，不法侵害他人名譽者，向被害人道歉， 天經地義，且大街罵人者，亦絕無僅於小巷道歉之理。然而，強迫公開道歉於回復被害人名譽之外，所溢出的副作用 實在太大、太強了，姑且不論對加害人不表意自由，乃至良心自由的侵害，還因具有心理上、精神上與道德上的公開 懲罰功能，使加害人受到類似遊街示眾的屈辱，嚴重打擊其人格尊嚴。是客觀上明明有兩全其美之手段可供選擇，而 竟允許可以捨此不由，選擇這種大大超出回復名譽所必要限度之手段，此種解釋方式，或許迎合了一般人的素樸法感 ， 但站在憲法高度看，天秤明顯嚴重偏向一方，難謂是對相衝突基本權所作之適當調和。 五、其實，不從法益權衡是否明顯失當、錯誤著手，單單強迫登報公開道歉本身的採用，是否在憲法面前站得住 腳，就已值得強烈懷疑。依本席所見，強迫一個不願認錯、不服敗訴判決的被告登報道歉，對其所造成人格尊嚴的屈 辱，與強迫他（她）披掛「我錯了，我道歉」的牌子站在街口，或手拿擴音器，對著大庭廣眾宣讀「我錯了，我道 歉」的聲明，委實說並無本質上的不同，充其量只是百步與五十步的程度差別，如果我們允許強迫登報道歉，就沒有 理由反對強迫在大眾面前公開道歉，而這種道歉方式或許在未經人權洗禮的傳統農業或部落社會習以為常，但於尊重 人格尊嚴的現代文明社會，實難想像還有存在空間。況嚴重的犯罪，現行法甚且未強迫行為人就其所作所為對被害人 、 對整個社會公開道歉，則我們又憑甚麼強迫較輕微的民事侵權被告公開道歉？ 或謂，強迫登報道歉，在很多情形終究只是由國家代為履行罷了，並不是真的由國家以武力為後盾，強押被告聯 繫報社刊登道歉廣告，因倘被告堅持不願登報道歉，國家充其量也只能自行，或命第三人以加害人名義刊登道歉啟事 ， 事後再向加害人徵取登報費用了事，難謂侵害被告人格尊嚴。然則，單是公開道歉的啟事本身，就已對被告造成公開 屈辱，至於道歉啟事是由被告所親為，或國家、第三人所代勞，結果並無不同。再說，違反人民之意思，逕以人民之 名義登載道歉啟事，雖是出自公權力所為，但難道不是侵犯人民姓名權，構成某種意義上的偽造文書？何況這種道歉 啟事的刊登，絕多數不知情的閱讀大眾無不以為是加害人所親為的書面道歉，實情卻不是，就結果言實與欺騙大眾無 異，像這種自欺欺人的行徑，本席亦難想像是一崇奉憲政主義之文明國家所當為。 六、本席對強迫登報道歉固有所批評，但不代表本席反對道歉。相反的，本席不但不反對道歉，更認為道歉是人 類建構文明、和諧社會的重要元素之一，而極力鼓勵道歉，並以勇於道歉為美德，故任何人只要違法傷害他人名譽， 本席認為都應該誠摯道歉，以幫助慰撫受害人的精神創傷，並彌補人際裂縫，找回社會的和諧。只是本席把道歉界定 為一種道德層次的義務，認為道歉只能靠教育、靠勸說來促使實踐，在行為人不認為自己有錯，而拒絕道歉的情況下 ， 並不宜由國家介入，強制其履行。本席認為，如果我們能改以刊載澄清事實之聲明，或被害人勝訴判決之啟事等方式 回復被害人名譽，則強迫登報道歉的作用，大概只剩滿足被害人的洩恨與報復心理，以及對社會大眾的嚇阻與教育等 項罷了，付出的代價則是對行為人的公開羞辱，侵害其人格尊嚴。如果我們再考量行為人已因其違法侵權行為承擔了 金錢賠償責任，甚且也可能受到刑事制裁，則整體以觀，所得與所失間，是否符合比例性之要求，答案應是清楚不過。 本件多數意見並不根本排斥強迫公開道歉作為「回復名譽之適當處分」之一種，這一點固與本席主張相左，但多 數意見對強迫登報公開道歉作為回復名譽的手段，也是採取極為審慎的態度，僅允許其以最後手段之姿使用，也就是 只有在命加害人負擔費用「刊載澄清事實之聲明、登載被害人勝訴判決之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍 不足以回復被害人名譽」時，始准訴諸此一最後手段。由於現實生活上，很難想像還有那些侵害名譽事件，是連「刊 載澄清事實之聲明、登載被害人勝訴判決之啟事或將判決書全部或一部登報等手段」，都還不足以回復被害人名譽者 ， 所以啟動強迫登報公開道歉此一最後手段，現實上應該已不再可能，即使還存有一絲絲可能性，原告與法院也須極盡 舉證、說理的義務，相信可以逼使此一最後手段的使用更趨嚴謹、慎重。是本席最後對多數意見仍勉予同意，爰提協 同意見補充說明如上。

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【協同意見書】大法官李震山 118

本件解釋認為民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」（下 稱系爭規定）中之「適當處分」的解釋與適用，顯未排除法院判命加害人「公開道歉」，且若其「未涉及加害人自我 羞辱等損及人性尊嚴之情事者」，系爭規定即「未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保 障。」就多數意見採限縮系爭規定之合憲性解釋方法與結果，本席敬表贊同。但為有助於對本解釋正確理解，相關論 據仍有補充說明必要，爰提協同意見書如后。 一、本件解釋應否受理之問題 針對本件解釋之受理，仍有不同意見。主要原因是，名譽被侵害者依系爭規定除金錢賠償外，尚得請求法院於裁 判中權衡個案具體情形，以適當處分回復其名譽。至於「回復名譽之適當處分」，顯係立法者授予承審法官之裁量權 ， 而裁量權行使是否有瑕疵純屬認事用法，自得透過審級救濟監督或匡正之。況以我國釋憲制度之建置，本院大法官針 對裁判之合憲性並無置喙餘地，若受理本件聲請，恐有侵害審判權之虞。 問題癥結在於，當系爭規定之解釋與適用，大多依循「登報謝罪」源遠流長之立法精神，（註一）且秉持判例意 旨（按：明示登報道歉係回復名譽之適當方法）（註二）行之，法院依名譽受侵害人之請求，以判決強制名譽加害人 公開登報道歉時，即鮮少費心審酌該處分是否因干預人性尊嚴與人格權而過度限制「不表意自由」。若偶而出現以憲 法意旨檢證或限縮系爭規定之判決，該等判決所持之見解往往因上級審堅持維護判例意旨而不被維持。（註三）順此 ， 判命登報道歉作為回復名譽適當方法之案件量累積一多，自然就通案化。（註四）換言之，其對法官、名譽受侵害者 及其他關係人產生一般、抽象之規範效果，馴致不分「公開登報道歉」之內容、不問拒絕道歉之理由，皆可能被認為 與「適當方法」無違，「不表意自由」在類似案件上幾無立錐之地，形同遭到實質剝奪。此時形式上雖為法官個案認 事用法的問題，但因量變導致質變為確定終局判決所適用法律有無違憲疑義的問題。最高法院若無依憲法法理填補系 爭規定漏洞，以杜絕不斷如縷之違憲性爭議跡象，本院大法官若再以慣用理由，包括「查聲請人係對法院適用法令所 表示之見解為爭執，尚非具體指陳系爭規定有何牴觸憲法之處」，或「查聲請人僅就法院認事用法為指摘，並未具體 指陳系爭規定客觀上究有何牴觸憲法之處」等，而不受理本件解釋，相關問題若又未獲立法者青睞予以調整，法院合 憲性控制之分工就產生明顯的漏洞，司法作為正義的最後一道防線即有所罅隙。此時，由大法官基於補遺的補充性原 則（Subsidiaritatsprinzip） ，闡明憲法真義，使系爭規定之適用與解釋趨近憲法，即具有憲法上原則重要性。 多數意見以本件解釋合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件而予以受理，本席認為確有助於保障人 民基本權利或促進整體法規範合於憲法理念與精神，應可謂克盡職責的具體表現。 二、本件解釋以「不表意自由」為論據的問題 與我國社會、文化背景較相近的日本與韓國，其最高裁判所及憲法法院亦曾審理有關「道歉謝罪」之合憲性案件 ， 惟皆從思想自由或良心自由切入，（註五）本件解釋卻以「不表意自由」為據，值得注意。消極「不表意自由」與相 對的積極表意自由，兩者皆屬憲法第十一條保障人民言論自由之範圍，本院釋字第五○九號解釋已釋示言論自由具有 「實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能」。再依 本院釋字第五七七號解釋意旨，除保障積極之表意自由外，尚保障消極之不表意自由。「不表意自由」係以沉默方式 行之，重在實現自我與追求真理。（註六）本件解釋並指出：「因不表意之理由多端，其涉及道德、倫理、正義、良 心、信仰等內心之信念與價值者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不 可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切（本院釋字第六○三號解釋參照）。」據此，將不表意自由與人格尊嚴作合理緊 密的連結。 本件解釋擇「不表意自由」作為審查「強制公開道歉」合憲性之論據，應有如下理由：首先，係考量我國憲法並 未明文規定「思想自由」（註七）或「良心自由」（註八）之保障，在與明文規定之「言論自由」產生競合情況下， 自以優先適用憲法已列舉且較為具體之基本權利為宜。其次，「不表意自由」與「思想自由」或「良心自由」皆側重 於內在自由，而內在範圍的自由作為「不得強制」或「拒絕作為」之正當性基礎甚強，「不表意自由」與「良心自 由」即互為表?、甚至有果和因之關係。最重要的是，該三種自由皆觸及道德範疇，進而與「人性尊嚴」及「自主決定

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權」等基本權利核心價值極為貼近。基於權利性質之相近，在我國基本權利保護理論與實務發展的現況下，多數意見 同意以「不表意自由」作為本件解釋之論據，雖不中亦不遠，應屬允當。 「不表意自由」並非絕對，故依法限制人民不表意自由之情形不在少數，甚至對不從者以處罰相繩。（註九）至 於規範之強度與密度，需視國家強制表意之言論性質，以及所可能涉及之基本權利衝突而異。就本件解釋言，多數意 見認為於強制公開道歉中行使「不表意自由」者，其拒絕表意之理由若涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之 信念與價值者，應給予充分保障，確屬的論。本席甚至認為，於價值多元、道德根基難有一致性的情況下，國家對高 度自治、自律的內心領域為表意之強制，難免可能產生形成錯誤表象、侵蝕個人信念、扭曲言論市場、強制標準同化 ， 以及破壞人格完整等不當後果。（註十）故國家應保持中立（註十一）與寬容（註十二）的立場，原則上不應介入。 三、選擇「合憲的法律解釋」方法之問題 吳庚大法官於釋字第五○九號解釋協同意見書中指出：「惟基於諸多因素，大法官盱衡現階段社會發展實際情況 ， 並未採納時論甚囂塵上之誹謗除罪化主張，而對刑法第三百十條誹謗罪之構成要件該當性作限縮解釋，在此一前提之 下，認為上開刑法條文符合憲法第二十三條之比例原則，與憲法保障言論自由之意旨，尚無違背。是本件係以轉換 （Umdeutung）同條第三項涵義之手段，實現對言論自由更大程度之維護同時又不致於宣告相關條文違憲，在解釋方 法上屬於典型之符合憲法的法律解釋（verfassungskonforme Gesetzesauslegungen） 。」（註十三）該解釋以「轉 換」方式「限縮」刑法系爭規定之意涵後，續稱：「就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並 無牴觸。」本院其他類同之解釋，尚可舉釋字第五三五號解釋為例，該號解釋並未宣告系爭警察勤務條例第十一條第 三款臨檢之規定違憲，在以憲法意旨闡明臨檢應有之合憲要件後稱：「於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無 悖於維護人權之憲法意旨。」至於本件解釋係基於前例，並在「系爭規定之文義解釋範圍內，且不違反立法者的規範 價值與目的（按：指回復名譽）」，（註十四）以尊重立法形成自由及既成之法秩序為前提，所審慎理性抉擇的釋憲 方法。（註十五） 四、強制公開道歉與比例原則 依本院操作比例原則之慣常模式，係先就系爭規定立法目的之合憲性審查，續就手段與目的之關聯性從適當性原 則與必要性原則分別審理，最後或再及於狹義比例原則。 （一）系爭規定之立法目的 名譽權與不表意自由同等重要，故本件解釋逕將兩項權利直接聯結到人格與尊嚴之維護。侵害他人之名譽權致人 格與尊嚴受損，加害人當受法律之非難，並負擔一定法律責任。同理，為回復被害人之名譽權而限制加害人之不表意 自由，亦應注意後者之人格與尊嚴，以免以惡制惡，無益於良性循環。 名譽，指對他人品性、德行、名聲、信用等的社會評價；名譽權指享有名譽的權利，為人格權之一種；均已為學 說及實務所公認。（註十六）而私法上人格權與憲法上人格權具有一定關連，情形猶如私法上財產權與憲法上財產權 ， （註十七）本院已多次釋示憲法保障人格權，名譽權自亦同在保障之列（本院釋字第三九九號、第四八六號、第五八 七號及第六○三號解釋參照）。本件解釋多數意見即正確指出：「名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現 人性尊嚴所必要，受憲法第二十二條所保障。」且稱：「鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或 回復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。」可資贊同。 （二）強制公開道歉與必要性原則 系爭規定既係得請求法院為「回復名譽之適當處分」，足見法院所採取之處分，須以「回復名譽」為前提。按現 行法除規定政府應採積極措施，以道歉或其他方式回復受害者名譽者外，（註十八）明文規定道歉者，多數出現於行 政或刑事法規。（註十九）系爭規定屬民事損害賠償制度之一環，本以回復原狀、填補損害為目的，如具有制裁懲罰 之想法，需再明文規定，其合憲性亦屬另一問題。（註二十）至名譽權受侵害，可能係因他人指摘傳述不實事實，亦 可能係因他人侮辱謾罵，然所發生之非財產上損害，均為精神上痛苦，其有無回復可能性，或有爭論。（註二十一） 如不具回復可能性，則所採取之手段，應以排除違法狀態減輕被害人痛苦為度。如具回復可能性，因名譽為社會客觀 之評價，自應以回復其原有或應有之社會評價為度。（註二十二） 120

道歉，應指表意人真摯知錯，希冀獲得原諒，並使被害人之心理產生平和，減輕被害人精神上痛苦，本應以事實 上可能及倫理上妥當為度，法院對其為強制的空間極其有限。（註二十三）本件解釋未對「道歉」意涵有所釐清與著 墨，先持強制所獲得之虛假性道歉亦為法律所容認，自然會得出公權力得強制道歉甚至足以回復名譽之結論，就手段 與目的關聯之適當性審查，自有未足。 再者，現行法中如系爭規定以概括方式明定得為回復名譽之適當或必要處分者，不在少數。 （註二十四）但於概 括規定外，亦不乏先有列舉規定者，例如專利法第八十四條、著作權法第八十五條及植物品種及種苗法第四十條規定 前段等，均設有得請求表示姓名之更正方式。又例如專利法第八十九條、著作權法第八十九條規定，均定有得以加害 人費用將判決書全部或一部登報之手段。此項手段所費雖然可能不貲，但並非國家公權力強制人民須以自己之名義表 意，情形較為接近本院釋字第五七七號解釋所涉之菸品上尼古丁及焦油含量標示，性質屬事實資訊，相較於強制人民 須以自己名義道歉，應可認係對不表意自由侵害較小之方式。（註二十五）除法有明文之手段外，其他諸如不論以加 害人或被害人之名義或費用，刊載澄清聲明或勝訴啟事，亦可適度減輕被害人精神上痛苦。就此，多數意見並未就各 種方法詳為比較下指出，斟酌各種有助於達成目的之手段後，「仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人 公開道歉，作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。」似也得出強制公開道歉是「仍不足以回復被害人之名 譽」所採之「最後手段」，配合整體論證脈絡，其仍值參考。 末就本件解釋限縮系爭規定之部分，多數意見僅以「未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之範圍者」為限縮之 概括例示，有意將道歉或強制道歉是否有損人性尊嚴，委由法院依個案認定之。然而強迫自認無過咎者背於自身確信 而道歉，使表意人產生是否成為他人宣示信念工具、應否認同他人價值判斷之內心衝突時，若再涉「公開」而要求表 意人眾所矚目下「低頭認錯」，公開報復羞辱形成精神上處罰之意味甚濃。於此情形下，加害人既不願道歉，被害人 又執意為之，民事法院豈能成為以牙還牙之促成者，又豈能成為道德倫理之強制教化者，法院本於「不損及人性尊 嚴」之解釋意旨，於前述情事下之裁量空間恐已大幅萎縮。且若系爭規定仍得作為該等強制加害人公開道歉之依據， 即已逾越回復名譽之必要程度而不符合必要性原則。故系爭規定應於符合本件解釋意旨範圍內予以適用，始合於憲法 比例原則而無悖於憲法衡平維護基本權利之本旨。 註一：法院「強制公開道歉」雖非系爭規定明文，然考系爭規定來源，大清民律草案於第 961 條規定：「審判衙 門因名譽被害人起訴，得命加害人為回復名譽之適當處分，以代損害賠償，或於回復名譽外，更命其為損害賠償。」 立法理由稱：「名譽被害人之利益，非僅金錢上之損害賠償足以保護者，遇有此情形，審判衙門得命其為適於恢復名 譽之處分，例如登報謝罪等事是也，此本條所由設。」至 14 年民律第二草案於第 267 條第 1 項後段則規定：「其名 譽被侵害者，並得向加害人請求為回復名譽之適當處分。」18 年現行民法草案再將「向加害人」等四字刪除，照案通 過成為現行系爭規定。故現行民法雖無具公文書效力之立法理由，然系爭規定既一脈相承自大清民律草案，似難否認 立法伊始所預想之「適當處分」，即為或包括另命加害人「登報謝罪」。況大清民律草案之立法理由，已廣為學術與 實務逕予援用，現行民事審判實務上，法院判命公開道歉之例亦汗牛充棟，足見系爭規定於從未修正之情況下，似難 認與「強制公開道歉」毫無牽涉。 註二：聲請書指摘有關法院判命公開道歉者，除系爭規定外，尚包括最高法院 62 年台上字第 2806 號判例：「公 司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十五 條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」該判例雖相當於命令而得為本院審查客體，惟其究有無為最高法院確定終局 判決援用？本件解釋多數意見持否定見解。惟臺灣高等法院就原因案件判決指稱：「……按『公司係依法組織之法人 ， 其名譽遭受損害……登報道歉已足回復其名譽』……，最高法院著有六十二年台上字第二八○六號判例……可稽，足 見最高法院認登報道歉係回復名譽之適當方法。原審判決以道歉係良心層面之問題，將…請求之『道歉聲明』改為 『澄清聲明』，與最高法院上開見解相悖，且係就當事人所未聲明之事項為裁判，自有違誤。」（臺灣高等法院 91 年度上字第 403 號民事判決參照）。 註三：典型者即如本件原因案件之臺灣臺北地方法院判決，認「強制公開道歉」文義雖位於系爭規定所稱「適當 處分」範圍內，「惟『道歉』二字之意涵，包括澄清事實及被告認錯並願意向對方表示歉意二個面向。被告是否認錯 ， 121

係被告良心之自主決定問題，具人格專屬性，非外力所得強制，亦非他人所得替代。在道德良心層面上，原告固得向 被告…要求道歉，被告…亦應道歉。但在法律義務上，應顧及現代憲法維護人性尊嚴之基本精神。是以，本院認為， 原告請求『道歉』已逾越回復名譽適當處分範圍，爰將『道歉』改為『澄清』，逾越澄清之部分，為無理由，應予駁 回。」（臺灣臺北地方法院 89 年度訴字第 5548 號民事判決參照）；但此見解並不為上級法院支持。其他又如臺灣臺 北地方法院 92 年度訴字第 4312 號民事判決，即稱：「被害人請求加害人在報紙之上刊登道歉聲明或其他方式以回復 名譽時，應斟酌被害人所受損害是否現尚存在，以及被害人之名譽可否經由道歉聲明等方式予以回復，以為決定。… …然而，原告名譽權受損，其結果係導致原告在社會上評價遭貶損，縱使…對原告表達道歉之意旨，亦難認原告在社 會上評價得以回復。其次，參酌司法院大法官會議解釋釋字第五七七號所闡述：『憲法第十一條保障人民有積極表意 之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。……』等語，可知……原告請 求被告……表達道歉意思，實已侵犯此等被告消極不表意之自由，原告該部分請求實已逾越保障其名譽權之必要手段 及合理程度。本院認為原告請求被告刊登……道歉聲明，非屬回復原告名譽之適當處分，不予准許。」同院 92 年度 訴字第 3796 號民事判決，亦有類似論述得為參照。 註四：茲以「回復名譽」為關鍵字，搜尋本院法學資料檢索系統之民事裁判，可得出近 4000 筆結果；若再以 「登報道歉」為關鍵字，則進一步得出 730 筆結果。當中法院雖未必每件均准許原告「登報道歉」之請求，但兩者比 例換算約 5 比 1，亦即每 5 件法院「回復名譽」之裁判中，即有 1 件與「登報道歉」有關，更毋庸論及其他例如於網 路、公告欄、其他平面或電子媒體等處之「公開道歉」請求。足見公開道歉於回復名譽事件中，因案件量累積之通案 化傾向。 註五：參陳洸岳譯，〈請求刊登道歉啟事事件－道歉啟事與憲法上之良心自由〉，《日本最高法院裁判選譯（第 一輯）》，司法院，91 年 12 月，頁 123 以下。 See generally Dai-Kwon Choi, Freedom of Conscience and the Court-Ordered Apology for Defamatory Remarks, 8 CARDOZO J. INT’L &COMP. L. 205（2000）. See also generally Ilhyung Lee, The law and Culture of the Apology in Korean Dispute Settlement（with Japan andthe United States on Mind）, 27 MICH. J. INT’L. L. 1（2005）.又日 本係附隨於個案審查並判定合憲，韓國則以較為接近德國之審查制度而認定違憲，情形與我國均有所差異。參吳佳霖 ， 〈你給我道歉！－論判決公開道歉之合憲性〉，《法學新論》，第 2 期，97 年 9 月，頁 68-71。 註六：對不表意自由已闡述甚詳者，可參本院余雪明大法官釋字第 577 號解釋之協同意見書。另請參林子儀， 〈言論自由導論〉，《台灣憲法之縱剖橫切》，元照， 91 年 12 月，頁 112。許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉， 氏著，《法與國家權力（二）》，元照，96 年 1 月，頁 198。又美國聯邦最高法院 1943 年著名之強制宣誓效忠及向 國旗致敬為違憲之 West Virginia State Board ofEducation v. Barnette（319 U.S. 624） 案中，即稱：「除非認為人權 法案僅保障個人表意心中想法，而讓諸公權力強制個人表意心中所無之言論（ [Unless] Bill of Rights which guards the individual's right to speakhis own mind, left it open to public authorities to compel him toutter what is not in his mind. ） 。 」 否 則 不 表 意 自 由 當 然 在 憲 法 保 障 之 列 ， 並 甚 至 將 之 比 喻 為 憲 法 星 圖 中 的 恆 星 （ fixed star in our constitutional constellation），其重要性可見一斑。See id. at 634, 642. 註七：本院釋字第 567 號解釋理由書已針對「思想自由」釋示，稱：「思想自由保障人民內在精神活動，是人類 文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義 ， 不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害。」 註八：良心自由係源自選擇信仰的自由，至所謂信仰，除宗教以外，尚包括世界觀、主義、倫理道德觀等信念， 在宗教、思想、言論等自由個別化而有其特定保護範圍後，良心自由即偏重在善與惡、是與非判斷的倫理道德取向上 ， 而以維護道德上人格（sittliche Personlichkeit）為要旨。參 Maunz/Durig,Kommentar zum Grundgesetz, Stand:52.

Erg.lief., Munchen Mai 2008,Art.4 III Rdnr.127. 若不承認人民有良心自由，「個人的主體性將成為國家祭壇上的犧牲 品」（Der Einzelne hat seine Subjektivitat auf dem Altardes Staates zu opfern ）。參 H. Scholler, Das Gewissen als Gestalt derFreiheit; Das Gewissen als Sinngestalt und Strukturprinzip im 122

Verfassungsrecht, Heymann Koln, 1962, S.49. 註九：例如訴訟法中之作證義務、報稅時須陳述資訊等。又例如社會秩序維護法第 67 條第 1 項第 2 款規定：「有 左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰：二、於警察人員依法調查或查察時，就其姓名 、 住所或居所為不實之陳述或拒絕陳述者。」亦為強制表意之適例。至於政府各部門，雖均會使用公權力（例如合法使 用強制力或有拘束全國各機關及人民之效力）影響人民思想言論之形成，例如宣揚「民主憲政優於獨裁專制」，或 「不表意自由乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺」等。但政府表意之強制力，終究與政府強制人民表 意，有所不同。且政府使用強制力要求人民被動忍受，例如拘束人身自由或強制執行財產，與使用強制力要求人民積 極表意，亦未可一概而論。 註十：See LOUIS M. SEIDMAN, SILENCE & FREEDOM 157-66（2007）（Stanford University Press）. See generally Larry Alexander, Compelled Speech,23 CONST. COMMENTARY 147（2006）. 申言之，對不欲表意者強 制表意，將使外界誤解其所欲傳達之訊息，而個人對外界所傳達之訊息，將構成或影響對表意人之印象與觀感（the compelled speaker will convince others）。雖然，藉由被強制表意人再次出於自主之表意而可更正，然一來一往之間， 不但對外產生先入為主效應，表意人自身個人信念，亦恐因國家公權力介入而有所動搖，甚至將產生非理性反抗而強 化原來之個人信念。雖然內心思維辯證有助表意人慎言，但公權力之強制介入應儘量減至最低。況且，公權力介入強 制 表 意 ， 亦 可 能 使 個 人 信 念 逐 漸 侵 蝕 ， 緩 慢 位 移 至 公 權 力 所 欲 之 價 值 判 斷 （ the speaker herself will become convinced） 。而真理之形成，雖可透過辯證、溝通、說服等方式為之，但最忌諱國家以強制力之方式介入，公權力 在此領域宜謹慎為之，否則作之親師的父權思想，造成的結果，乃是掌握公權力者得藉由強制表意，間接使得人民思 想標準規格地同化，進而破壞各人之獨特性及人格完整性。 註十一：德國學者 Stefan Huster 博士於其升等教授論文之扉頁中稱：「現代共同 生活，人民於宗教、世界觀（Weltanschauung）及個人生活方式上展現其不一致性，自由憲政國家於因應該多元化現 象，在維持正常共同生活之規範面上就受到如下的限制；即不應介入人民的道德取向，並應致力於人民基本權利之確 保。而前述自由秩序的模式，常被稱之為宗教的、世界觀的、或者更廣的國家道德中立。」點出國家在現代生活中應 保持中立的領域及其正當性基礎。見氏著，Die ethische Neutralitat des Staates－Eine liberale Interpretation der Verfassung, Mohr Siebeck, 2002. 註十二：於國家應保持中立之領域內，若涉及對非主流的少數或弱勢價值觀為干預，公權力更應審慎並保持寬容 的態度。見拙著，〈憲法意義下之寬容理念〉，《多元、寬容與人權保障》，元照，96 年 9 月，頁 73-77。 註十三：德國聯邦憲法法院採用此種方法作成解釋不在少數。 Vgl. BVerfGE 64,229 （242）; 69,1 （55）; 74,297（299,345,347）; 88,203（331）. 註十四：此乃德國聯邦憲法法院於其裁判中所揭示，於採「合憲的法律解釋」所不能逾越的界限。 Vgl. BVerfGE 54,277 （ 299 ） ; 71,81 （ 105 ） .Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht － Stellung,Verfahren, Entscheidungen, 7.Aufl., C.H. Beck, 2007, Rdnr.449. 註十五：採該種釋憲方式，並非沒有爭議。有德國學者將之稱為聯邦憲法法院「裁判的變體」 （Entscheidungsvariante） ，並認為如果有宣告系爭法令違憲之可能性而不宣告其違憲，而採前揭之解釋方式，對立 法形成自由權干涉更大，易遭「以變更規範之名行主動立法之實」（Positive Gesetzgebungdurch Normvariation）的 批 評 。 Vgl. Schlaich/Korioth, DasBundesverfassungsgericht － Stellung, Verfahren, Entscheidungen,7.Aufl., C.H. Beck, 2007, Rdnr.440,449,450. 此外，蘇永欽教授為文檢討大法官對民事裁判的違憲審查時指出：「大法官所以會在 運用合憲解釋方法時，對於是否給予聲請人個案救濟，反覆不決，應該是認知到不予救濟固然有公平問題，但若無限 制的給予救濟，將形成大法官解釋權與法院審判權之間功能分工的一大破綻，人民永遠可以在終審確定之後，以裁判 所適用的法律違憲為理由聲請解釋，而希冀大法官以合憲法律解釋方法對終審法院的裁判見解作違憲審查，實質上等 於引進了憲法訴願制度。本文基本上認為，合憲法律解釋方法的運用雖會造成大法官與終審法院分工上的灰色地帶，

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但如審慎操作，仍不失為一合理劃分立法與司法界限的方法，惟既以聲請原因案件裁判見解已經違憲，即沒有不開放 特別救濟的道理。」見氏著，〈民事裁判中的人權保障〉，氏著，《尋找新民法》，元照，97 年 9 月，頁 311-324。 註十六：王澤鑑，〈人格權保護的課題與展望（三）－人格權的具體化及保護範圍（4）－名譽權（上）〉，《台 灣本土法學雜誌》，第 89 期，95 年 12 月，頁 36。 註十七：王澤鑑，〈憲法上人格權與私法上人格權〉，《「馬漢寶講座」論文彙編》，96 年 8 月，頁 20。 註十八：例如漢生病病患人權保障及補償條例第 3 條、二二八事件處理及賠償條例第 8 條規定參照。 註十九：例如立法院紀律委員會組織規程第 7 條、立法委員行為法第 28 條、刑法第 74 條、刑事訴訟法第 253 條 之 2、第 299 條、第 451 之 1 條、第 455 之 2 條等。此類規定，性質多屬制裁懲罰或其替代手段，與系爭規定之性質 不同。其他尚包括地方立法機關組織準則第 28 條、農田水利會會長及會務委員考核獎懲辦法第 21 條、性別平等教育 法第 25 條、少年事件處理法第 29 條、軍事審判法第 140 條、第 165 條規定等。當中較值得注意者，乃少年事件處理 法第 29 條第 3 項第 1 款規定，少年法院為不付審理裁定及輔導、管教或告誡處分時，「得斟酌情形，經少年、少年之 法定代理人及被害人之同意，命少年為下列各款事項：一、向被害人道歉。」此處規定欲命少年道歉，須經少年本人 同意，對不表意自由較無侵害疑慮，當屬較為進步之立法。 註二十：此典型者即為所謂「懲罰性賠償金」之規定，例如消費者保護法第 51 條、健康食品管理法第 29 條、千 禧年資訊年序爭議處理法第 4 條、公平交易法第 32 條、證券投資信託及顧問法第 9 條、專利法第 85 條、著作權法第 88 條、營業秘密法第 13 條規定等。 註二十一：學者對非財產上損害有無回復可能性素有爭論，多數學者持肯定說，然少數說亦非毫無見地。例參王 澤鑑，《民法概要》，自刊，97 年 9 月，頁 237。曾世雄，《非財產上之損害賠償》，自刊，78 年 2 月，頁 134。 註二十二：參曾世雄，同前註 21，頁 127-36。 註二十三：現行實務在加害人不表意之情況下，就命登報道歉之判決執行方式，往往係代替加害人於報紙刊登被 害人所擬之道歉聲明或啟事後，再對加害人財產執行所支出之費用。嚴格而言，此舉實係除判命公開道歉外，對不表 意自由之二次侵害。道歉於不可代替之性質上，情形勉強可認為類同夫妻之同居義務；而依強制執行法第 128 條第 1 項及第 2 項規定，夫妻同居之判決係不可代替行為中不適合以強制方式執行者。類似之例，尚包括民法第 975 條規定： 「婚約不得請求強迫履行。」以及其他民法上之身分行為。況且，上開身分行為不得強制執行，其精神恐怕並非僅因 不可代替，應亦蘊含著尊重個人人格完整，避免個人成為客體或工具之思想。道歉亦然，不但根本無法以直接強制之 方式執行，亦不應以間接強制方式執行。茲舉近來關於「涼山情歌」著作權之爭議為例，原審之臺灣屏東地方法院 97 年度附民字第 74 號刑事附帶民事訴訟判決，以被告並未侵害原告之著作人格權，故而對原告登報道歉、刊登判決書之 請求，駁回前者、准許後者。上級審之智慧財產法院 97 年度附民上字第 1 號刑事附帶民事訴訟判決，則認為被告已 侵害原告之著作人格權，從而撤銷原判決、准許登報道歉之請求。然本件被告自始於原審即以「不願向原告道歉等語 置辯」，後因雙方當事人均未上訴而告確定，縱然裁判已定讞並移送執行，據報載，被告仍公開宣稱「堅持不登報道 歉」、「登報後，豈不向所有的人，承認羅○○才是原創？」，足見國家公權力能否或得否長驅直入人民內心，不待 辭費。參〈爭「涼山情歌」敗訴賠錢拒道歉〉，《聯合報》，社會新聞，98 年 3 月 11 日。 註二十四：例如性騷擾防治法第 9 條、電腦處理個人資料保護法第 27 條、專利法第 84 條、著作權法第 85 條、通 訊保障及監察法第 19 條、植物品種及種苗法第 40 條、性別工作平等法第 29 條規定等。以著作權法第 85 條規定之立 法理由為例，即稱：「侵害著作人格權者，可能造成財產上或非財產上之損害。例如，改竄他人著作而致著作殘缺不 全，損害著作人著作聲譽，間接肇致其著作之滯銷。爰參考韓國著作權法第九十五條之立法例，增訂侵害著作人格權 之救濟規定，除得請求財產上與非財產上之損害賠償外，並得為回復名譽等之請求，以落實著作人格權之保護。」作 為保護被害人人格權、回復其名譽之概括規定。 註二十五：德國法上即認為強制於菸品上標示「吸菸有害健康」，如係強制菸商以自己之名義，即屬對不表意自 由之干預，但如係強制以主管機關之名義，則否。參許宗力，同前註 6。

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【協同意見書大法官】陳春生 本號解釋多數意見指出：「民法第一百九十五條第一項後段規定，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處 分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者 ， 即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。」 對此解釋原則本席敬表同意，以下謹述幾點淺見以為補充： 本解釋牽涉兩個層次問題，一是，本號解釋之判決命加害人公開道歉，其中公開道歉並非法律概念，或屬道德領 域之行為，是否可以於法無明文情況下，導引入法規範領域，並發展成為民法上回復名譽之一種制度。二是，若為肯 定，則其界限或範圍何在？簡單說明如下： 壹、關於第一問題，首先究明道歉之意涵，其次說明法之特質與功能： 一、關於道歉概念之意涵 判決命加害人公開道歉是否憲法上允許問題?首須判明道歉之意涵。 道歉一詞本非法律概念，因此其內涵與特徵，雖實務上長期援用，卻未必明確。道歉之實質內含可能包括：承認 自己行為在道德上之錯誤，或因此進一步承認自己人格之低劣，或進而表示將來改過遷善之決心，等程度之不同。而 其範圍亦可能包含更正啟事、刊載全部或部分判決。 而道歉除可將其視為實體概念外，亦可能將其解為形式之概念，即其內涵於具體案件，依當事人之請求內容與方 式充實之。亦即，將其解為形式概念，則內容由法院依申請人之道歉內容決定之；若視為實體概念，則應由立法者將 道歉之概念特徵明定。而無論如何，即使目前道歉之概念未於法律明確定義，未嘗不可引進法之領域而適用。 二、法與道德之區別 公開道歉原本應可劃歸道德領域。 過去對於道德與法律之區別，有各種見解，諸如法規範人之外在，道德規範人之內在。或法規範乃具有強制性， 此為其重要特徵。或法乃最低程度之道德。上述論點，有些於現行時代容有再討論空間，惟就向來法與道德之內在、 外在區分主張，多少可見兩者本質上之不同。 法與道德之區別，其一為法之外部性與道德之內部性，依 Radbruch （註一）之見解，1.法為規範人外部行為， 道德則規範人內部型態，此為法與道德其基礎（根本）上之不同。2.從目的主體而言，法之價值乃某一行為對人類共 同生活之善的表示，而道德之價值本身即是善的表示。3.課予義務方式之不同，道德依其義務之感情而為，法則允許 其他動機存在，只要合乎法規要求即可。4.正當性之來源兩者不同，法課予行為人義務，是來自外來之意志，即他律 性，道德之義務則是發自固有之人倫人格，即自律性。 而兩者於社會規範中，常互為表?，相輔相成，因此，從民法上，第一條，民事法律所未規定者，依習慣；無習慣 者，依法理，以及某一倫理道德規範若未牴觸民法上公序良俗，只要合乎社會通念為社會大眾接受者，未嘗不可轉換 成法規範之概念或制度。而某一道德，除未牴觸民法規定外，是否亦應受公法上原則或憲法上基本權利保護之限制?此 於國外（如德國（註二）學界、實務界見解）及國內學界，多予肯定。 三、法與強制 一般認為，法具有強制性，指對於違反法規範者，可以違背其意志課予其刑罰、損害賠償等，並具有最終地經由 物理上之實力排除當事人的抵抗之制裁規定。 強制之概念，雖被頻繁使用，其內容相當複雜，基本上乃與自由概念相對應，在政治、道德與法之領域，其具體 意涵有相當差異。在法之領域中所謂法上制裁，可有以下三種意義：1.對於欲違反法規範者，為確保其遵守之意圖， 所為之制裁上威嚇。2.行使物理上實力之直接制裁之實行行為 3. 為法規範之實現，可違反當事人之意志，而最終地以 物理上實力之行使之謂。 125

固然，在今日法之機構不只發揮對脫序行為之抑止、公權力行使之規制等消極之功能，並以各種各樣之方法擴大 市民之能力、促進其自發之活動，發揮多樣文化、經濟之功能。但是，儘管法律如此地多樣、圓滑地發揮擴大其功能 ， 但唯有依賴有效地實力行使之法規制，才可能鞏固其基礎。如此般，不論市民相互間或經由國家之強制權力，所謂實 力行使之法規制，不論法功能如何多樣化與擴大化，法之強制如何退至背後，對於法功能之發揮，仍占基礎之位置。 而此強制力正是道德較少具有者。而基於民法第一條不排除習慣作為民事紛爭之適用依據，且本件系爭之以登報道歉 為回復名譽之方法，亦為我國向來民事審判實務所採行，是以將性質上屬道德領域之登報公開道歉，引進法律規範領 域成為一制度，法理上應無窒礙難行之處。 四、判決命加害人公開道歉之容許性 判決命加害人公開道歉之容許性，法理上有不同見解，比較法上，在日本有認為，受強制執行或刑罰、有罪或有 責判決本身，對被告而言均為一種屈辱，但此與命被告表明和法院意見相同所受之屈辱，不只有程度上之差別，而是 本質之不同。又現今民事責任制度，將行為者之制裁，由國家公權力，公共權力制裁分出來，而以填補被害人損害為 目的。命刊登道歉啟事，以判決命行為人為超越民事目的，且會留下不必要副作用的處分，實屬不當。 但亦有認為，不伴隨道歉意思之道歉，在法的世界中，對於被害人仍具有意義，因為所謂名譽乃社會上之觀念， 因此在社會通念上，會認為登報道歉係回復被害人名譽之有效方法（日本最高裁判所昭和 31.07.04 大法廷判決，田中 耕太郎，協同意見書）。 吾人基於上述理由，應認為可以允許判決命加害人公開道歉。 貳、第二個問題為，如本案件中判決命加害人公開道歉之是否牴觸憲法上不表意自由及大法官向來所宣示之人性尊嚴 保護之限制。 一、憲法中人性尊嚴之意義與本質 簡單言即人本身即是目的、人性尊嚴之核心內涵為自治與自決以及人性尊嚴之主體是每個人（註三）。本件之判 決命加害人公開道歉，可能觸及違反人性尊嚴核心內涵之自治自決問題，換言之，可能因此違反加害人之自身道德、 倫理、正義、良心等其內心之信念與價值者，此攸關其內在精神活動及自主決定權，而違反憲法所保障之人性尊嚴。 惟基於：1.正如同本解釋理由書中所述，名譽權旨在維護個人主體性及人格完整，為實現人性尊嚴所必要，是以 加害人既依法院之判斷已侵害被害人之名譽，亦即可能侵害被害人之人性尊嚴在先，則判決命加害人公開道歉以回復 名譽，從平衡雙方法律上地位而言，不能即謂侵害加害人之人性尊嚴。2.基於下述格勞秀斯之刑罰權屬於上位者理論 之法理，本解釋雖關於民事法律，亦應可推出類似結論。3.德國聯邦憲法法院對犯謀殺罪者處以無期徒刑，尚不能認 為已侵害其自主決定權而侵害其人性尊嚴（註四）之見解，為相同之法理。 二、強制登報道歉之根據 關於刑罰權之根據有各種見解，而依格勞秀斯之刑罰權屬於上位者理論（註五），格勞秀斯首先從犯罪者（即受 刑罰處罰者）之角度，認為被處者被處罰乃是基於契約，亦即人們事先已基於自己之意思締結關於若犯罪願意接受處 罰之契約。因此，犯罪與刑罰乃基於人們之自由意思之合意所締結之契約。 其次，就誰得對犯罪者加以處罰，即刑罰權歸屬問題?以及對犯罪者加以處罰之正當化根據為何?此兩問題，格勞 秀斯主張以擬制之上位者理論說明之。換言之，依自然法，對犯罪者科以刑罰由較犯罪者為優位者為之最妥當，依格 勞秀斯之見解，犯罪者因其犯罪行為，使其與其他未犯同種犯罪之其他所有人相比，猶如將自己轉落於下位，因此其 他未犯同種犯罪之所有人，均居於其上位，因此可以對之加以處罰（註六）。 三、本解釋一方面是對民法第一百九十五條第一項為合憲限縮解釋，亦即透過基本權利（憲法第十一條言論自由 及人性尊嚴）之適用於民法（私法）領域，同時亦宣示或提醒系爭當事人及法院，注意民法第 148 條 1 項（權利之行 使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。）及同法第 72 條（法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無 效。）等相關規定。 參、民法第一百九十五條第一項後段規定，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。其中回復名譽之適 當處分，可分從三方面觀察：1.對被害人而言，不論加害人是否真心道歉，均無損於對被害人而言回復其被侵害名譽 126

所具有之社會意義，因為此牽涉其社會形象、觀感或顏面問題（風俗、道德問題）。2.對加害人而言，無人性尊嚴受 限制問題，但相應地，須保護其回復，不得超過適當之程度範圍 3. 就法院而言，必須判斷被害人所要求公開道歉之回 復名譽之內容、方法等是否適當。而除私法相關規定外，另須注意憲法規定（亦即基本權之私法上效力）。 註一：G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Hrsg. Von E. Wolf und H.-P.Schneider, 8 Aufl., 1973,S. 127 ff. 註二：聯邦憲法法院在其 Luth 判決 BverfGE 7, 198（205）中指出，德國基本法在基本權領域，亦建立了客觀價 值秩序，此適用於所有法領域。憲法中之客觀價值秩序，於憲法之基本權規定中具體化，它原則上明示並使基本權之 效力強化，並且作為憲法上之基本決定，而適用於所有之法領域。 註三：參照李震山，人性尊嚴與人權保障，元照出版社，2009 年，頁 11 以下。 註四：李震山前揭書頁 15 。 註五：大沼保昭編， と平和の法，東信堂出版，1987，頁 353 以下。 註六：此種刑罰權屬於上位者之理論，其主張在格勞秀斯之前即已存在，但格勞秀斯與先前學說不同者乃在於其 將其他未犯同種犯罪之其他所有不特定之社會平者，擬制地使其位置上升，而一舉擴大刑罰權者之範圍，與之前之學 說主張不同。

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【部分協同、部分不同意見書大法官】陳新民 榮譽，是眼中的彩虹；它也是淚眼中消逝的陽光。 匈牙利‧裴多芬 對於一個爭議的事件，「記憶力」說：「我曾經做過此事」；「自尊心」則 說：「我絕沒幹過這事」；經過 一陣子的僵持後，復歸沈靜。但輸者的一方 總是——「記憶力」！ 德國‧尼采 本席對於本號解釋文認定民法第一百九十五條第一項後段（下稱：系爭規定）規定法官得為回復名譽之適當處分 ， 包括判決命侵權人登報道歉，並不違反憲法規定之部分，敬表贊同。 然解釋理由書第三段將法院判令登報道歉方式，須在：「…權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經 濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決 書全部或一部登載等手段，仍不足以回復被害人之名譽…」方得為之。此見解無異是將判令被告登報道歉列為「最後 手段」，而非法院能夠依個案情形，「平行決定」判令由被告付費，將勝訴判決主文或部分刊載或宣讀於媒體，或逕 以判令登報道歉。此種解釋無異剝奪法官的裁量權，且對被告並非一定有利：按被告可能寧願以花費較少的登報道歉 以取代高額的在媒體刊登或宣讀判決書。但這句「附加條件」，即使稱之為「合憲（限縮）解釋」，但實質上卻將容 易導致出此「並不違憲」的意旨，可能「峰迴路轉」轉成為與「宣布違憲」，兩者相差已經只是「五十步與百步」之 遙的結論！如果不澄清此誤解及避免此危險性，將混淆大法官釋憲權與承審法院審判權限的界分，也過度偏向對侵權 人不表意自由的保障，與誇大其「內心強制」的違憲性，而曲解本號解釋文之意旨，本席歉難贊同；另外解釋文及解 釋理由書第四段，對於要求補充解釋—釋字第五○九號解釋，以及檢討最高法院九十年台上字第六四六號判例是否為 違憲之釋憲聲請，議決不予受理，本席亦歉難贊同，爰提出「部分協同及部分不同意見書」，以陳本席若干一愚之見： 壹、強迫道歉並不具違憲性： 一、強迫道歉所涉及憲法位階的法益—「不言論自由」的重要性問題 本件聲請釋憲的主要論點乃謂：判令名譽侵權者登報道歉，乃強迫其抒發內心所不贊同的意志，自侵犯其言論自 由權所包括的「不表意自由」，以致侵犯其人性尊嚴及人格發展而言。

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在憲法沒有明文保障良心自由或良知自由的我國，討論此問題不能如其他國家，例如：日本可以直接援引該國憲 法第十九條保障良心自由為依據（註一）。 我國憲法上的依據，只能援用言論自由。誠然我國大法官在釋字第五七七號解釋曾提及憲法第十一條的規定人民 有言論自由，乃包括消極不表意的自由。此種見解洵屬正確，正如同我國憲法第十三條保障人民的宗教自由，即包括 保障人民有不信教的自由在內（大法官釋字第四九○號即承認這種消極宗教自由權）。而大法官在釋字第五七七號解 釋且明白提及這種不表意自由必須受到公共利益（菸害警告用語刊登的強制）的拘束。所以並非不可因公益而限制之 。 同時針對這種屬於「商業言論」的限制（如釋字第四一四號解釋，認為這是屬於「低價值之言論」），如同其他商品 標示法所規定的「為保護消費者」的法益，而強迫刊載的資訊，都不是屬於高強度的公益保留。 至於屬於「非商業言論」也有涉及「不言論自由」者，例如刑事訴訟法並不承認人民有免於擔任證人的義務（刑 事訴訟法第一百七十六條之一）。因此，除非法律有特別的規定，例如擔任公務員、身分關係或業務關係等，才得免 除人民履行此項義務（刑事訴訟法第一百七十九條以下）。因此，人民也不能夠指稱「基於良知」而拒絕作證，拒絕 為一定之證言，來杯葛或漠視國家司法程序之實踐（註二）。 所以「不言論的自由」如同言論自由一樣，都可受到法律之拘束，釋字第五○九號解釋雖云對言論自由應給予最 大限度維護，但也重申「惟兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理 之限制。」尤其應注意的是對該案所涉及刑法誹謗罪之處罰合憲性，並未遭到大法官質疑。因此，「不言論的自由」 仍一樣可為合理限制，而沒有比個人名譽權…等權利，認為可援引人性尊嚴等原則為由，享有更高、更值得保障的法 益。 二、法律後果的特色—強制主義之「無庸獲得內心同意」的原則 這是主張登報道歉制度具有「加害性毒素」最重要的立論—強迫被告認罪，發表「內心所不欲」的道歉言論。然 而，持此論者似乎忽視了任何法律後果，都不免強制的色彩，甚至沒有強制力就沒有法律的效力。法治國家的真諦乃 在於法律之力與法官判決之力，取代原告與被告的意志，以及其所實施的「力」。因此，若謂經法官確認侵犯他人名 譽且必須登報道歉，方可回復名譽時，侵權人竟可以援引個人「良知抗拒」時，吾人縱先不論較極端的例子，例如： 我國尚未如世界其他先進國家已步上廢止死刑及承認「良心拒服兵役」的制度（這也是本席一再應從速採行的人道法 制）（註三），但即便在每日發生數以百、千件數計的刑事法院法官判決之應該服自由刑者，以及民、刑事與行政訴 訟判令必須支付一定金額者，是否更有充分而強烈的抗拒理由（比「內心強制」價值不一定更低的身體自由及財產自 由價值）來否認法律與司法的公權力？所以本號解釋理由書第二段「這一步跳躍」一舉越過「舉重以明輕」的柵欄， 似乎未免跳躍得過遠？ 三、登報道歉乃「國民普遍法感情」的反映 涉及到名譽的損害與填補，必須由受害人的立場來觀察與探究所遭受損害的程度，並依照所處社會環境與價值觀 ， 所形成的價值判斷手段方法，來決定如何回復其名譽。因此這種法律措施的正當性，乃反映出絕大多數國民所產生的 「法感情」（Das Rechtsgefuhl）。而且這是以「普遍性」的社會價值及目的性來予以決定，絕對無法兼顧到少數特 異價值觀之國民的好惡，因此是一種「普遍的法感情」。這也是我國民法第一條之規定，除法律以外，第二個最重要 的法源—「習慣」的立論來源。查考系爭規定可早自一九一一年九月五日（清宣統三年）的「大清民律」草案（第九 百六十一條）以還（註四），便將登報道歉作為回復名譽的方式作為立法理由的例示事項。而實施至今已有數十年， 不僅著有判例，且是日常法院民事判決與報章媒體所常見。按大法官解釋的方法論必須以「歷史解釋法」為先，以探 求立法者之真意，此觀諸大法官審理案件法第十三條第一項定有明文。故藉此方法可以徵考出強制道歉乃立法者之本 意，只是未明言規定要強制法官採納也！ 既然系爭規定涉及採行公權力措施的價值判斷，國家立法機關自然擁有能代表全民決定在何種情況下採行何種補 救措施的價值、手段目的性的判斷決定。此點在本院釋字第六一七號解釋理由書中「釋憲者就立法者關於社會多數共 通價值所為之判斷，原則上應予尊重」已明白提及（註五）。因此，立法機關代表國民認知，肯定法官可以判定侵害

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名譽者，應當登報道歉（如立法理由之例示性說明），方可以回復被害人之名譽，或能撫平其創痛、挽救其社會地位 、 人際關係…攸關個人之切身利益時，這種「價值與手段目的性」的判定，不應當釋憲者逕予取代（註六）。 四、自辱式道歉的避免—法官的裁量義務與界限 本號解釋主文提及「未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之範圍，即未違背憲法第二十三條比例原則」而不違 憲。這句看似「合憲限制」的字句，實際上是為「贅言」，因為這涉及了系爭條文的性質乃是裁量，本即受到比例原 則及裁量處分應有的限制，茲再細述之： 按系爭規定的特色乃授權法官在具體案件就名譽受損害的情形，就回復名譽的各種可能性，決定可以採行的方法 ， 因此這種對法官的授權，和具體的侵權事實有密切不可分的關係，所以必須由實際審理（事實審）的法官，也就是所 謂的「接觸事實的法官」（tatsachennaher Richter）來實際調查被害者的名譽傷害方式、肇致後果的嚴重性，才能夠 具體決定較有效的回復名譽之方式（註七）。 所以，系爭條文乃有濃厚授權法官「接觸事實」及「目的性導向」的特色。 而在適用比例原則方面，系爭規定已經提到「適當處分」，顯然已經有遏止法官恣意濫用裁量權（及原告過度要 求）之用意。法官如同行政機關一般如獲得法律的授權，並非擁有自由裁量，而是「合於義務之裁量」 （pflichtsgemaβiges Ermessen ），必須依授權的目的與界限，正確地行使之（參見行政程序法第十條、行政訴訟法 第二百一十條）。因此，法官已經負有正確行使該裁量權的義務，同時構成上級法院審查的對象。就此而言，法官依 法律授權在個案所行使的裁量權限是否妥適，尤其是審酌「目的性」考量方面，並非大法官釋憲的審查標的，應在此 再三強調（註八）。 次而在適用比例原則方面，立法規定如果違反此原則，當構成釋憲審查的內容。然而如何適用比例原則，特別是 構成其子原則的妥當性、必要性與平衡性等三原則中，應當特別注意規範法規的立法目的。就以系爭規定的要件在於 「侵害名譽」（按法條的結構，侵害名譽與侵害身體、健康、自由、貞操及隱私等，都和「不法侵犯人格法益而情節 重大」一樣，具有同樣重要的保護法益），因此，對於回復被害人名譽法益的重要性已無庸置疑。而授權法官之目的 ， 乃在回復名譽所適當及必要。因此比例原則中的「目的性考量原則」（ Das Zweckmaβigkeitsgebot ），便扮演著第 一個、且必須最重要的考量因素。其次，才是考量「最小侵害原則」的「必要性」原則。蓋此時已經有他人受憲法保 障的人權遭受到了侵害（也就是「補救式的限制人權」），而非「預防性限制人權」，故因此不能將目的性考量，絕 對置於必要性的考量之下。如果法官一味追求必要性原則，反而將目的性原則拋之在後，致使判處之處分無法回復被 害者之名譽，亦即僅是敷衍了事、或形式意義的了無實益之勝訴判決，豈是司法救濟制度與司法正義之本意所在？ 其次，本號解釋文提及強迫被告刊登道歉啟事，特別是刊登由原告所草擬的道歉聲明稿，可能會使用到自我污衊 式的用語與措辭，以致於傷害及人性尊嚴及人格權。本席亦認為倘發生此情形，將牴觸憲法之精神。按任何人民，不 論出於自願與否，都不可以發表這種自我貶抑價值的言論，否則即牴觸現代文明國家所尊崇的「人性尊嚴」（註九） ， 特別在傳統的特別權力關係內，也不允許這種情形發生（註十）。因此，如果原告有提出使用類似用語的道歉稿，則 負有裁量義務的法官即應審查，並刪除之，根本無庸在解釋主文中提及。故也不應如理由書第三段所指的「逾越比例 原則」，今解釋主文既然強調了這種「裁量界限」，也只能解釋這是大法官的「諄諄提醒」的作用罷了。 其實，系爭條文還有另一個作用，乃在保護加害人的一方，亦即系爭規定賦予法官審核原告的請求回補名譽的需 要程度，不僅應刪除「有害言論」，也要避免原告過度的索求。例如以本聲請案之原因案件而論，在一審時原告主張 被告應將「道歉聲明」連續三天刊登於十八家報紙、並在十四家電視台播放朗讀之；又連帶應將判決全文刊登於十八 家報紙，並在十四家電視台及八家廣播電台，播放朗讀之，以恢復名譽。但是，這將使被告承受高達四億二千三百餘 萬元的天文數字之媒體刊登費。案經第二審判決後裁減為：將原告所示道歉聲明及原判決主文暨理由，以二分之一之 版面刊登於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報之全國版之頭版各一天。易言之，只在四家報紙，而非原告所要 求的十八家報紙刊登，同時免去在廣播及電視媒體上播放、朗讀，期間也由三日減為一日。便是法官可以行使「適量 裁量」權限之適例。 五、知恥近乎勇，或是「東條英機式的堅持」？ 129

本席也認為「最後手段論」的意見，實隱含了「誇大」反對侵權人「內心強制」的措施所具有的「惡性強度」。 在排除了法官可以「容忍」並判令刊登原告所聲請使用的「自我污衊式」道歉文稿之合憲性後，侵權人對於因自己侵 權行為所造成被害人名譽損害，且法官也確認了刊登道歉確是回復名譽、弭平傷痕的有效方法，難道侵權人不能「忍 己之憤」來彌補過錯？我國儒家思想所一再薰陶的「知恥近乎勇」，豈不是被這種「意、必、固、我」（論語‧子罕 第九篇）的極端所摧殘？「知過能改」恐怕早已成為我國傳統社會「善良風俗」的內容矣。吾等大法官當否「移風易 俗」乎？ 本席擔心民法第一百九十五條這一個透過侵權人道歉—最好是「衷心認錯式的道歉」—能作為填補民事侵權後果 的良方，也是一個極少數的「道德邁入法律」之門徑（註十一）。如果在這種價值取捨上不能把握其分寸，豈不是贊 同所謂「東條英機式的堅持」？ 六、媒體自由權的「減壓制度」必要性 按本號解釋對系爭規定合憲性所適用對象，不分一般人民或媒體所為之名譽侵權，皆一體適用，是為本號解釋另 一個美中不足—由於「針對性」上無法作更大的區隔。由於原因案件為媒體所生，故適用在媒體侵權如何回復名譽， 似乎更是本號解釋的標的所在。但是本號解釋的立論，尤其是對「個人內心強制」的論述，明顯是以自然人，而非媒 體的法人為對象，所以會有「失焦」的現象。 然而，究竟媒體的言論比一般人民所為的言論，不論是在重要性及其界限上，皆會有不同的憲法意義。憲法對新 聞媒體的保障，除了一般人民的言論權外，尚有新聞自由保障的「加持」，而為後者所涵括。因此，其保障也享有了 關涉國家民主憲政發展的高度法益，而邀得憲法最高度的保障（釋字第五七七號解釋意旨參照）。也因此，對於必須 廣泛提供各種資訊給多元社會下品味不同、關心點不同、教育程度、專業不同…等讀者需求的媒體，就必須考量其必 須「快速且大量」提供資訊的行業特色，否則就會被消費市場所淘汰。故對於媒體所肇致侵犯他人名譽的發生機率， 一定比來自於個人言論自由的濫用來得頻繁。因此，為保障新聞自由，使媒體能夠履行其憲政秩序所賦予的任務，應 當衡酌其「行業特色」所可能帶來的高度風險，而給予適度的「減壓」。 因此，民法第一百九十五條所規範的侵權後果，特別是系爭規定的彈性處置，似乎可以透過立法的方式，來有更 多的「針對性」。以我國民法體系較為近似的德國而論，便是由各邦利用制定新聞法，其中創設一種新的法律制度— 「回應報導」制度（Die Gegendarstellung）來補救。 這個回應報導制度，和源自德國民法侵權行為（德國民法第八百二十三條及第一千零四條第一項）所衍生的「更 正請求權」（註十二）（Der Berichtigungsanspruch），都是兩個德國最常見的作為填補他人人格權及名譽權受損的 制度。 所謂「回應報導」，例如漢堡邦一九六五年一月二十九日公佈之漢堡邦新聞法第十一條第一項規定：任何人（包 括自然人、法人，以及政府機關團體）認為媒體報導（第一次報導）侵犯其人格權，但並不一定涉及損害名譽、即可 以書面要求媒體刊登由其所撰寫的「事實真相」。這個「平衡報導權」，促使報社必須「儘快」在一定的時間（各邦 規定情形不一，大多數的邦法乃規定不能超過三個月）內，以同樣的方式（包括同樣的篇幅、字體大小，以及版面） 刊登當事人的「回應報導」（註十三）。我國對此制度並不陌生，目前所有廣播電視法法制（註十四），都有繼續延 續過去出版法未廢止前（民國八十八年一月二十五日），規範報紙雜誌的「更正報導」之制度（出版法第十五條）。 （註十五）只不過我國上述法律之「更正報導」名稱容易和德國的「更正報導」（詳下述）相混淆：前者是以關係人 之名義刊登，與德國的「回應報導」一致；後者是以報社名義刊登，代表報社的「承認錯誤」，兩者性質完全不同， 應予注意。 報社有義務儘快刊登「回應報導」，顯示媒體乃「中立平台」，才為此平衡報導。值得注意的是，任何人只要認 為報導侵犯其人格發展（例如：影響形象，引發可受刑法或其他不利法律後果、社會道德的非難，影響做人—不受他 人及社交團體歡迎），即可援引人格權受損為由，訴請憲法保障。例如：媒體報導某名人已經「準備婚禮」，雖然不 至於造成該名人的名譽損傷，但也足以影響到其日後人格發展（因為社會會傳言該名人已與他人論及婚嫁，且已準備 進行婚禮）（註十六），故許可請求回應報導也。 130

至於這個「回復報導」的法源依據何在？德國學界眾訟盈庭。有主張源於基本法第一條人性尊嚴者，認為不實報 導已經涉及到人格尊嚴；有認為源於基本法第二條第一項的人格發展自由權；有認為源於基本法第三條的平等權，因 為基於「武器平等」，被不實事實牽涉者有說出事實真相的權利。但是主流見解認為乃源於基本法第五條第一項的言 論自由權，並由該自由權衍生出國民都有由自由媒體獲得資訊、進而形成公共意見的權利（註十七）。德國之所以 「源於言論自由權」說可形成主流意見，乃基於：回應報導不以涉及侵害名譽是否為前提，只是「事實主張」（ Die Tatsachenbehauptung ）之不同，從而也不一定會侵犯人性尊嚴或干擾人格發展。回應報導如同拉丁法諺的「兼聽原 則」（audiatur et altera pars） —聽聽他方之意見亦無妨—，這和涉及價值判斷，也就是所謂的「評論」不同（註十 八）。後者，可以類歸到「言論自由」的領域。也因此如果有涉及侮辱或誹謗，乃是民事侵權行為或刑事責任的問題 。 所以回應報導是針對媒體，而非針對一般人的言論自由所產生的法律制度。，也救更契合本號解釋的原因案件！ 至於另一個針對媒體報導，特別是針對已經被認為是錯誤不實的補救方式，則是由名譽受損人訴請法院為「撤回 聲請」（Der Anspruch auf Widerruf），而由媒體刊登「更正啟事」。這是援引民法的損害賠償制度，要求報社刊登 「更正啟事」，承認先前報導的錯誤（註十九）。這是民事法院法官適用民法侵權行為回復名譽的規定所產生的制度 ， 可稱為「法官造法」，讓法官在個案以回復國民有權免受錯誤與扭曲的報導，來維護其受到憲法保障的人格權。德國 聯邦憲法法院也肯認這種更正請求權，類似民法侵權行為的賠償法理，不以責任條件的存在（故意過失）為前提。即 使媒體在（第一次報導）時已經謹慎查證，也不能免除更正的義務。法院認為這雖然不無可能對媒體產生威嚇作用， 但是法官可以在個案衡量更正啟事的範圍與篇幅，也因此不至於對媒體造成太大困擾與負擔（註二十）。 我國學界對於回應報導與更正啟事相關的事實主張或評論之區分，早已有所譯介或討論，且討論甚為深入（註二 十一）。這些討論對於澄清刑法第三百一十條及三百一十一條的概念，頗有助益，但是並未將之延伸到課予出版媒體 有義務來落實、形成回應報導制度的討論之上。易言之，未將之作為專門調和媒體新聞自由與個人人格、名譽法益保 障的「專門法律制度」（註二十二）。其主要的理由，恐怕乃是出於出版法的評價。 我國在大法官釋字第五○九號解釋（民國八十九年七月七日）作出一年半前的民國八十八年，將這一個被媒體界 及法學界普遍稱為「惡法」的—出版法廢止後，平面媒體這種「更正義務」也隨之遭到廢棄的命運，轉變為媒體的 「自律事項」。媒體界似乎一片叫好。依官方的解釋且認為該更正制度有牴觸憲法言論保障自由之精神（註二十三） 。 無怪乎司法實務界及學界也絲毫不重視這個制度。 經本聲請案的討論過程已知其弊害，本席認為我國應儘快以立法方式明訂、且更精細規範媒體這種回復報導或更 正報導之制度，從而確定媒體的侵害人格或名譽權的填補義務，由民事的「刊登判決書」或刊登「道歉啟事」的選項 之外，增加一種較為平和的方式，也讓法官多了一種裁量的抉擇。這種「有利」於媒體的「更正義務之立法恢復」， 能否不被我國立法者與媒體業者視為「媒體警總時代之還魂」，而樂意接納之？則有待吾人的觀察矣（註二十四）！ 貳、登報道歉非為「最後手段」 將強迫道歉視為法官決定回復名譽措施的「最後手段」的方法，乃被視為「合憲限縮」，即認為「強迫登報道 歉」作為比其他可能的手段—例如若干法律規定及判決實務上經常可見的判決命被告付費將判決書全部一部或全部刊 載在媒體（註二十五），或刊登更正啟事等（註二十六），本質上屬於更為強烈侵犯人權的處分，因此法官即負有必 須將判決登報道歉列為最後選項的義務。這個立論令人難以接受，可以四點敘述之： 一、忽視多元社會的「多元價值觀」： 誠然社會上會有若干被告認定法院強制其登報道歉，會損及其榮譽與尊嚴，可能寧可失去身家性命或財產，也在 所不辭（以死明志）。但是亦有更多的被告可能期待以登報認錯方式來平抑爭端，即可省卻將判決書刊登在媒體所需 的高額花費。例如以本聲請案之原因案件而論，在一審時原告主張被告應刊登「道歉聲明」及「判決主文」。據統計 光就刊登「道歉聲明」部分，就需花費三千七百十二萬五千六百元。而「判決全文刊登」部分則需花費三億八千六百 六十四萬元。 相差有十倍之多（註二十七）。

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故被告願意省卻高額的刊登判決書難道非憲法所許？何況，刊登廣告為道歉方式，是為解決爭訟與和解的方式， 可見得這是符合一般大多數人的價值觀。因此最後手段的立論對強迫道歉者的精神法益之必要性給予高度評價，似乎 「以偏蓋全」，不符合如今「金錢掛帥」與「重視財產」的社會現實。更何況法院判決文書，一般都充斥著艱深晦澀 的法律術語與糾葛複雜的事實與論證，非一般讀者有興趣閱讀（註二十八）。而若一紙道歉啟事來得簡便易懂？實務 上不乏利用這種刊登判決全文的方式，寓有加諸侵權人高額財政處罰之用意，就更模糊了名譽回復的立法目的，類似 這種「漫天開價」式的判決書刊登要求，也不無權利濫用之嫌（註二十九）。 也有可能不少名譽受到傷害的被害人，甚至不願意獲得金錢的補償及慰撫金，只需要被告向公眾表達歉意，恢復 其名譽。憲法又何嘗要令其接受其他條件（如一般人不會費神閱讀之刊登判決書），而不尊重此被害人唯一之價值判 斷？ 二、誤用「最後手段」的立法意義： 所謂的「最後手段」（拉丁文，ultima ratio）是指國家公權力必須在最大的公益考量，以及嚴格的比例原則的考 量下，以別無選擇時，只能採取的唯一的手段方能稱之為最後手段。因此，判斷一個公權力的措施，且絕對是受到法 律保留原則嚴格限制與適用的措施，是有極為嚴格的立法條件來拘束行政與司法權力，這不僅僅是立法的判斷而已而 必須提升到憲法的位階。 構成一個立法規定是最後手段，也必須通過三重的立法考驗：1.強烈公益考量；2.嚴格比例原則；3.嚴格法律保留。 試問：系爭規定能否通過這種嚴格考驗？吾人不妨逐一分析： 1.強烈公益考量：基本人權可以受到公共利益的限制（憲法第二十三條規定），任何限制人權的法律，依其公益 需求的強烈，可以分成三種，也就是所謂的「區分式保留」（differenzierender Vorbehalt ）；由最簡單的，也就是立 法者形成空間最大的「單純法律保留」（einfacher Gesetzesvorbehalt ）；到縮小立法形成空間的「加重法律保留」 （qualifizierter Gesetzesvorbehalt），以及到剝奪立法者形成權的「毫無保留的限制」，都可以顯示出不同的公益需 求，以構成該人權限制的合憲性要素。所謂「毫無保留的限制」可舉，例如：憲法第九條的「非現役軍人的人民不受 軍事審判」的絕對權利，以及廢除死刑國家所實施的「生命權」保障條款；而屬於「加重法律保留」則是有強烈特殊 的公益方可為之，最典型的例子是公益徵收的制度。唯有因為重大公益、方能作為徵收人民財產權的立法理由。至於 一般人權的限制，則屬於「單純法律保留」的公益需求（註三十）。 被告不表意的自由是屬於何種位階與份量的公益考量？由大法官釋字第五七七號、第五○九號解釋，以及刑事訴 訟法對可拒絕證言範圍的法定界限所呈現出來，只要基於一般的公益認為符合比例原則後，即可限制人民不言論的自 由。這和德國基本法第五條保障言論自由的界限，可由一般保障名譽的法律來限制，並無二致（註三十一）。 故在系爭規定所涉及的公益考量，僅是侵權人的「內心」感受。面對已經遭其侵權行為侵害名譽者，其所損失人 格與名譽利益，必須和侵權人內心的價值法益作一價值衡量，吾人可立刻獲得後者有「當然且壓倒性的優勢」乎？答 案顯然是否定的。因此，侵權人內心的喜好與否，沒有具備絕大的優勢公益。 2.嚴格比例原則：就比例原則而言，前以述及系爭法規授權法官在具體個案必須衡量已經現存受損的名譽，以及 如何才能回復該名譽，因此，目的性的考量十分明顯。同時，法官只能在有無侵犯人性尊嚴之前提，例如許可為自我 污衊式的強迫道歉文句，當然屬於逾越裁量權限外，其他決定有無違反比例原則，可作為上訴審的審查範圍，因此， 比例原則的適用並沒有達到最嚴格的程度。 3.嚴格法律保留：一般視為最後的手段，立法者必須將構成要件、實施的程序，以及法律後果嚴格規範。因此， 行政機關及司法機關的裁量空間已被壓制到最小的空間，形同「羈束」、而非裁量規範（註三十二）。吾人可以作為 「最後手段」最典型的公益徵收為例，便是需要以嚴密的法律來規範其許可要件及實施程序——以整部土地徵收條例 的詳盡規定來規範之。——，即可明瞭。試問我國民法第一百九十五條有無類同公益徵收的仔細規範其內涵及程序乎 ？ 可見得系爭規定根本是一般的裁量，而非「最後手段」的立法模式。 三、與「合憲性解釋」的用意不同

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本號解釋理由書第三段最後「畫龍點睛」的「最後手段」論，也不可論為「合憲性解釋」。按所謂「合憲性解 釋」乃是一種偏向消極式、不得已式的宣布一個法律合憲。倘若一個法律可透過數種解釋來審查其合憲性，只要其中 有一種方式能導致合憲的解釋，即可採納之來避免動輒宣布法律之違憲。這種方式最常運用的兩種：一為透過歷史解 釋，檢討原本的立法意旨，如將憲政實務中所產生「走偏鋒」的制度加以刪除，或是「轉換」（ Umdeutung ）其意義 （註三十三），即可肇致合憲的結論，就採行「限縮解釋」（ teleologische Reduktion ），讓其適用的範圍縮小（註 三十四）；另外一種則是發現憲政實務的發展，證明法律的文意解釋或歷史解釋無法配合時，必須採體系解釋或價值 解 釋 時 ， 才 能 符 合 現 狀 ， 即 可 採 行 的 這 種 擴 張 解 釋 ， 這 也 就 是 釋 憲 學 所 稱 的 由 法 律 的 「 發 生 史 」 （ Die Entstehungsgeschichte） ，轉變為「發展史」（Die Entwicklungsgeschichte）的解釋方法。這種解釋的方式，都是 不無權宜式的補救方式，讓已有不合時宜之虞的法律，再獲生命之生機。 但為了避免立法者原意被釋憲者所扭曲，而使得法律違憲制度失去功能，因此這種權宜的釋憲方式有其界限—即 依法律明白語意，以及法律之意義與目的，已經十分明確時，便不可利用這種方法而為不同之解釋（註三十五）。 但在系爭規定之情形並非如此。系爭規定證諸於立法者原意、國內幾乎毫無質疑的民法權威與通說（註三十六） 、 國民的法律感情，以及法院實務界的一致立場，都沒有質疑這個規定有任何落伍，且侵犯憲法之虞。因而依合憲性解 釋之「不能違背立法者原本意思」的前提要件，本號解釋不宜稱為合憲解釋！ 四、增加事實審法官不必要且無實益的「裁量義務」 本號解釋主文已經給法官裁量的限制定下唯一一個界限，便是「未涉及加害人之自我羞辱、污衊等損及人性尊 嚴」，此外沒有任何限制。如果本號解釋理由書另加「最後手段論」付諸實現，將影響到日後所有民事法院法官審理 名譽受損的裁量權判斷。按將判令登報道歉提升其位階到最後手段的層次，從而各級法院如未將其他手段先列入考量 ， 且給予充分的論理與說明，即作出判令道歉的決定，將使法官行使此裁量的結果，已經不再是妥當與否，而是提升到 可由第三審法院審查「判決違背法令」的範圍。易言之，第二審與第三審的判斷權限趨向混同，徒然增加事實審法官 不必要的說明義務（註三十七）。 這種最後手段說，同樣不能符合民事訴訟法的實務操作。民事訴訟之判決應依原告之聲請範圍內為之（民事訴訟 法第二百四十四條第一項第三款）。如果名譽受害人的訴之聲明只要求判令登報道歉一種，試問：法官能有其他最後 手段之選擇乎？其次，如果原告有意利用高額判決刊載費來懲罰被告，利用「以退為進」之方式，於訴之聲明中提出 高額的判決刊載費，以及判令道歉，兩者只能擇一，試問法官是否只能「迫於」作出前者之判決乎？ 因此，這個更動茲事體大，將顛覆我國民事法院近八十年來處理類似案件之準則，也使系爭規定的「適當方式」 之規定，產生嚴重的「質變」矣！ 五、解釋理由的「質變」效力問題 這個「質變」讓法官裁量造成極大的干擾，也必須涉及到十分嚴肅的問題—大法官解釋主文與理由產生矛盾時， 其拘束力的問題。 誠然，大法官解釋有拘束全國各機關之效力（大法官審理案件法第十七條第二項之規定；釋字第一八五號、第五 九二號解釋）。而拘束力之範圍不僅及於解釋主文，也及於解釋理由，尤其是構成解釋主文理由所不可或缺的「立論 理由」（根據理由，tragende Grunde） ，已經是我國學界之通說（註三十八）。然而這問題並未因此解決，因為： 1.我國公法學界討論此問題，多半援引德國學界關於德國聯邦憲法法院裁決之效力問題所獲得之結論。然而德國 聯邦憲法法院之裁決，並未有類似我國大法官有相互分別的「解釋主文」以及「解釋理由」，而只是類似法院的判決 主文外，再加上解釋理由。雖然德國聯邦憲法法院經常在裁決書上附加幾則「判決主旨」（Leitsatze） 且由法官共決 擬定，但並非一定編寫不可。所以不易產生解釋主文與理由相互牴觸之情形。 2.德國聯邦憲法法院裁決作出門檻為普通多數（二分之一多數），這不似我國大法官作出解釋，除了命令違背法 律或憲法，以及統一解釋的表決門檻為普通多數外，法律違憲解釋主文作出門檻為三分之二之絕對多數，但解釋理由 則只要二分之一多數即可（大法官審理案件法施行細則第十六條），也因此，解釋理由即使與解釋主文不一致，但一 樣有拘束力，豈不矛盾！今後凡是某個見解不能獲得三分之二多數形成解釋主文，則不妨利用二分之一的少數優勢， 133

以通過解釋理由書之途徑，來實質上取代了解釋主文。這正可造成我國「法律釋憲制度嚴格性」最大的傷害（註三十 九）。 即使德國學術界對於憲法解釋拘束力及於裁決理由，至少及於「立論理由」的共識，也漸漸遭到了強大的異議。 其中爭議不休的是：何謂「立論理由」？因為聯邦憲法法院在每一個裁決理由中，都不會列出哪些是重要的立論理由 。 這也是法院認為：其精心撰寫、以佐證其立論、說服當事人及朝野的各項裁決理由，無一不是不可或缺，易言之，都 是不可拋棄的「非屬贅言」！這種「蔽帚自珍」心態，也就形成了聯邦憲法法院在一九七三年七月作出的「兩德統一 法合憲」判決時，裁決理由洋洋灑灑有二十三頁之多，德國學界也因此批判：「德國從天降下一部有二十三頁之多的 新憲法」（註四十）！這種批評並非沒有依據，因此德國學界除對於屬於類似「訴外裁判」性質的附帶論述（ obiter dicta）沒有拘束力已形成共識外，現在已經漸漸有不少學者認為，憲法解釋的效力只應當及於裁決主文而已（註四十 一）。 這種情形在我國大法官解釋之門檻不同，其情形尤其嚴重！本號解釋便是屬於這種情形。按「最後手段論」已被 認為（或誤認）乃合憲限縮解釋，故其明顯的不屬於「附帶論述」。但這種解釋理由顯然造成解釋主文的「逆轉質 變」。如果承認這種逆轉的合憲性，一來將摧毀憲法「法律違憲絕對門檻」制度之精神，已於上述；二來亦將造成大 法官解釋制度的「策略手段化」，讓表決理由書形成主導釋憲結論的主要場所。這種轉變將易使國人對大法官解釋喪 失公信力。除非我國未來立法將大法官解釋主文與理由之表決門檻劃一，否則上述危險將持續存在。 因此本席希望透過本號解釋理由書對於「最後手段說」的入列，所引發解釋主文與理由書產生矛盾時的效力問題 ， 能強化立法者儘快修正大法官審理案件法的動因。同時，一旦本段解釋理由十分明確的未能越過相當於絕對多數的主 文表決門檻，解釋上即不能與之相牴觸，更不能取而代之。為了尊重與維繫法律合憲檢驗的嚴格意義，本席以為此段 「最後手段」論只能視為「督促效果」的訓示性條款，無庸賦予強行效力，否則日後恐有必須再作「補充解釋」之虞。 參、釋字第五○九號解釋的再檢驗必要 本席以為解釋理由書第四段固然認為釋字第五○九解釋乃針對刑法第三百一十條之合憲性所為解釋，與本原因案 件乃民事爭議不同，並非無據。然而有鑑於釋字第五○九號解釋的原因案件與本號解釋的原因案件極為類似，皆是涉 及媒體的誹謗與公眾人物（高階政治人物）的名譽保障問題，具有相當高的同質性（惟可惜者乃該號解釋並非針對媒 體，而僅針對個人言論之侵權而言，即係本號解釋產生重蹈覆轍也！）。而更重要的是自從十年前公佈釋字第五○九 號解釋後，刑法與民法對於誹謗罪的責任與法律後果的判斷，是否應該具有同一的標準？實務上認定的、本席不妨稱 之為「殊途論」—例如：最高法院九十年台上字第六四六號判例所持的見解—，以及相反的，學界力主應當尊重法治 國家「法秩序的統一性」（Einheitlichkeit der Rechtsordung），有必要將「刑事不法」與「民事不法」的「不法性」 （Die Rechtswidrigkeit）作同一的判斷，才可以顯示出言論自由或新聞自由受到同一個憲法秩序與人權價值的保障 （註四十二）。 本席認為憲法的位階既然高過民、刑事法律，且應當統一各法律規範所創造的秩序。因此，統一的憲法秩序應當 在各個法領域內，破除傳統概念法學及長年實務運作所形成不可避免的「法科本位主義」。而這種統一各法院見解的 工程並非易事，就以行政訴訟法第十二條之規定以觀：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者 ， 應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」 便可知民、刑及行政訴訟的法律效果，包括事實認定都必須要有一致性，方不至於讓人民對國家司法公權力機構產生 「各有一把號，各吹各的調」之錯誤印象（註四十三）。 故本號解釋如能夠一併闡明釋字第五○九號解釋之適用效力，是否及於民事案件，抑或有待補充之處，以及由最 高法院九十年台上字第六四六號判例所代表的「殊途論」，是否有改弦更張之必要？都有劃時代的價值。由聲請解釋 的原因案件可知，媒體即使獲得法院確認無刑事不法的判決，但仍不免遭到民事法院確認「民事不法」後果，而高達 三千萬的回復名譽廣告費（二審判決），已足以拖垮絕大多數出版雜誌的財政負擔，顯難否認沒有帶來「寒蟬效應」 。 本席認為如果能將本號解釋作為重新檢討釋字第五○九號解釋的契機，從而作出一個「前導案例」（ a leading case ），當為美事，惜乎錯失良機也！ 134

肆、心中三憾—代結論 本號解釋在本席心中植下了揮之不去的「三憾」： 第一憾，沒有正確區分適用對象為一般人民行使的言論權，或是來自媒體新聞自由的濫用，而一體的看待之。將忽 視了媒體自由，因為「行業特色」容易帶來高風險的侵權機會，以及為了滿足國家憲政民主體制所必須給予較高的保 障，應當要有相對應的「減壓機制」，例如考慮重新建立「回應報導」的制度，以及民事與刑事「不法標準的一致 性」來避免寒蟬效應。本號解釋似乎專對一般人民言論權所發，忽視了原因案件為媒體所生之爭議。 第二憾：「最後手段論」過度保障、並誇大名譽侵權人「內心自主性」的價值，而忽視被害人的痛苦（註四十四） 。 並未體會出任何法律後果（包括自由刑與財產罰）都有被告所不欲接受的強制性，更何況法官行使的裁量權亦有義務 排除被告使用自我污衊等有損人性尊嚴的表述，已將扭曲人性的危險排除。登報道歉是行諸我國近八十年、深入國民 情感的法律感情，不宜由釋憲者來更易之。否則這一個在我國法律中已極少數「附存」的道德成分，都將被盡數刮除 。 無異默許侵權人「以個人感受為己任，置他人榮辱為度外」的「必我」心態！ 第三憾：本號解釋之解釋主文既然強調法官行使裁量權時，應注意不得有侵犯人性尊嚴的措辭，已足以防止強制道 歉可能產生的弊害。因此，解釋理由不能再附加「最後手段論」。以免造成因為透過這種附加條件可能產生的「金蟬 脫殼」效果。這種附加條件不僅不符最後手段的立法原則，也將紊亂民事法院法官的裁量權，也將整個民事法院回復 名譽侵權的運作，造成不可預測動盪。孔子「一言以折獄」（透過簡單的語言與意思表示來消弭爭議）的美景，就更 難實踐了。 本席不禁感慨：一個人的名譽與榮譽，既然被提升到「第二個生命」的層次，但如同維持生命一樣，每個人必須 經常與病魔奮鬥，才能獲得生命與生活的樂趣。名譽與榮譽何不亦然？名譽與榮譽固然可以在歡笑中獲得，但更難得 的，則是在歷經污衊、苦厄、屈辱以及抗爭後，以淚眼婆娑來迎接這個榮耀。匈牙利十九世紀著名愛國詩人裴多芬 （Sandor Petofi ）在一八四六年寫出膾炙人口的「榮譽頌」，當是這種情境最貼切的寫照： 「榮譽，是眼中的彩虹；它也是淚眼中消逝的陽光」。 註一：日本早在一九五○年代即有一個類似的案例，見幾代通著，莊柏林譯，對侵害名譽者命道歉啟事之判決， 法學叢刊，第十五期，一九五九年七月，第九十八頁以下。日本最高裁判所認為日本與我國相同的立法例並未違反日 本憲法第十九條所保障的思想與良心之自由。 註二：至於類似要人民「表態」，有可能才會涉及到牴觸憲法相關規定者，例如投票秘密時，則必須更為謹慎， 例如我國總統、副總統選舉罷免法第二十三條以下有所謂的「公民連署制度」，連署人必須附上加蓋印章身分證之影 本，主管機關並可抽查，顯然已無秘密投票之可能，但本院釋字第四六八號解釋卻肯定為合憲，即不無再斟酌之餘地。 註三：關於廢止死刑方面可參閱：陳新民主持，我國廢止死刑及替代措施的研究，法務部委託研究計畫，九十七 年十二月印行。關於實施兵役替代役的問題以及大法官釋字第四九○號解釋，否認國民因為宗教或良心理由，擁有拒 服兵役權利的問題，可參見：陳新民，宗教良心與服役正義—釋字第四九○號解釋與社會役，刊載於：陳新民著，法 治國家原則之檢驗，二○○七年五月，第一八五頁以下，以及陳新民著，社會役制度，揚智出版社，二○○○年二月。 註四：大清民律草案第九百六十一條規定：「審判衙門因名譽被害人起訴，得命加害人為回復名譽之適當處分， 以代損害賠償，或於回復名譽外，更命其為損害賠償」。理由：「謹按：名譽被害人之利益，非僅金錢上之損害賠償 足以保護者，遇有此種情形，審判衙門得命其為適於恢復名譽之處分，例如登報謝罪等事是也，此本條所由設也。」 參見：中華民國民法制定史料彙編，上冊，民國六十五年，第六六一頁。 註五：蘇俊雄大法官在釋字第五○九號解釋協同意見書也正確指出：「有關誹謗行為是否應予除罪化的問題，因 此仍應尊重立法者於衡量政治、社會文化等各種情狀後，所為的政策決定，而無法逕由釋憲機關代為決定」。 註六：德國研究「法律感情」最著名的學者 Erwin Riezler 便認為國民的法律感情是如同德國十九世紀以還，不少 大哲學家，例如 Puchta 、薩維尼、黑格爾等所提倡的「國民精神」（Der Volksgeist）所形塑出來。不僅形成習慣法， 甚至可以（且應當）形成法律，也認為唯有這種方式所產生的法律秩序才能夠深根入社會底層。同時這一種國民的法 律情感，既然已經透過國民的代表形成了法律，就應當脫離了只是作為「法律之外」（ praeter legem ）不確定的法源， 135

而變成了有拘束力的法規範。參見：Erwin Riezler, Das Rechtsgef uhl—Rechtspsychologische Betrachtungen, 3.

Aufl.,1969, SS156, 157, 167.註七：德國聯邦憲法法院在一九九四年四月作出著名的「奧許維茲集中營謊言案」（ Die Auschwitzluge ） 判 決 ， 便 強 調 這 是 法 官 在 個 案 相 關 事 實 所 作 的 衡 量 （ fallbezogende Abwagung ） ， BVerfGE 90,241. 註八：參見 C.Starck ，法學、憲法法院審判權與基本權利，元照出版社，二○○六年七月，第三七六頁、第 四四九頁。 註九：見本院釋字第六三一、六○三、五八五、五六七、五五○、四九○號解釋。 註十：例如德國軍人法第十一條第一項規定：「軍人不得服從長官所頒佈違反人性尊嚴的命令」。因此，在德國 軍事懲戒實務上也產生若干實際案例：倘若長官處罰某違紀士兵，要他在大庭廣眾下，用類似「我是全連最髒的兵」 ， 來責備自己，就是一件侵犯人類尊嚴的非法命令。參見陳新民著，法治國家的軍隊—兼論德國軍人法，刊載於：軍事 憲法論，民國八十三年，第一一一頁，註六十九處。 註十一：Erwin Riezler 也再三強調，在現代國家法規氾濫的情形下，甚至許多法規（尤其是移植國外而來的法 規），且完全和國民道德觀無涉，甚至相互矛盾，相形之下這種源於國民感情，且是與國民道德息息相關的法規範， 已經是「宛若晨星」，也就更值得珍視，見 E. Riezler, aaO. S.158. 註十二：德國民法第八百二十三條、第一千零一十四條相當於我國民法第一百八十四條、第七百六十七條。 註十三：但這也是法官可以合於義務的裁量，如果回應報導過長，或詞不達意，或有為商業廣告，或涉及犯罪之 嫌，報社也有權刪改或拒絕刊登，原則上報社應負舉證責任， R.Groβ, Presserecht, 1982, S.163.；K. Mathy Das Rechtder Presse, 3 Aufl., 1984,S.73. 德國聯邦憲法法院在一九九八年一月十四日所公佈的「摩納哥凱薩琳公主案」裁 定（BVerfGE 97, 125） ，便認為即使是在封面上也應當刊登這種回應報導。關於回應報導的制度，可參見張永明譯， 「雜誌封頁上之回應報導文章與更正啟事裁定」，德國聯邦憲法法院裁判選輯（九），民國八十九年十二月，司法院 印行，第三○九頁（特別在第三四一頁）以下。 註十四：例如廣播電視法第二十三條：「對於電台之報導，利害關係人認為錯誤，於播送之日起，十五日內要求 更正時，電台應於接到要求後七日內，在原節目或原節目同一時間之節目中，加以更正；或將其認為報導並無錯誤之 理由，以書面答覆請求人。前項錯誤報導，致利害關係人之權益受有實際損害時，電台及其負責人與有關人員應依法 負民事或刑事責任。」第二十四條：「廣播、電視評論涉及他人或機關、團體，致損害其權益時，被評論者，如要求 給予相等之答辯機會，不得拒絕。相同的立法例，例如：有線電視廣播法第六十一、六十二條；公共電視法第四十三 、 第四十四條。 註十五：出版法（已廢止）第十五條規定：「新聞紙或雜誌登載事項，涉及之人或機關要求更正或登載辯駁書者 ， 在日刊之新聞紙，應於接到要求後三日內更正，或登載辯駁書；在非日刊之新聞紙或雜誌，應於接到要求之次期為之 。 但其更正或辯駁書之內容，顯違法令，或未記明要求人之姓名、住所或自原登載之日起，逾六個月而始行要求者，不 在此限。更正或辯駁書之登載，其版面應與原文所載者相同」。 註十六：最典型的例子便是前述註十二處所引之德國聯邦憲法法院在一九九八年一月十四日所公佈的「摩納哥凱 薩琳公主案」裁定。 註十七：R.Groβ, aaO., S.159 ；K.Mathy, aaO., S.64. 註十八：R.Groβ, aaO., S.163. 註十九：惟德國法制上並不要求登報更正必須有道歉之用語，這也是德國民法和日本與我國民法不同之處乃基於 不同的民族性所致。參見：K. Mathy, aaO., S.193. 註二十：張永明譯，前揭文，第三三八頁以下。 註二十一：例如：王澤鑑著，名譽保護、言論自由與真實惡意原則，收錄於第二屆馬 漢寶講座論文彙編，馬氏思上文教基金會，二○○六年，第七十七頁以下 ；最高法院九十三年台上字第一八○五號民事判決（王澤鑑，前揭書，第 七十九頁）；吳庚大法官釋字第五○九號協同意見書。 136

註二十二：這也是德國學界分析基本法第五條第二項規定：「前述（第一項所指之言論及媒體自由）基本權利得 由一般法律、保障青年及個人名譽的法律規定來予限制之」。可見得一般保護私人名譽、的法律便足以作為限制言論 及媒體自由的依據。而新聞法則不屬於上述針對一般人民為對象所規範的一般法律，而屬於特別法律，參見 R.Groβ, aaO., S.160. 註二十三：此觀乎行政院新聞局二○○四年四月十三日之出版業務 FAQ：「出版法第十五條有關新聞紙及雜誌更 正或登載辨駁書之規定，廢止出版法後媒體是否將無所限制？」中提到：「…與尊重言論自由的歐美先進國家相較， 我國的出版法第十五條對於出版品更正制度之規定，是以行政法規範媒體報導，有違憲法保障言論自由的精神…」以 及主張：「…因此，廢止出版法，是否將使媒體肆無忌憚，本局認為，我國刑法已有誹謗罪的規範外，媒體本身必須 加強自律，才是民主國家中，媒體與政府尊重言論自由的應有作法」。行政院新聞局這種見解，忽視到我國每一個規 範廣播與電視的法律（見前註十三處），都仍保留出版法第十五條的規定。新聞局及立法院何以「獨惠」平面媒體乎？ 註二十四：日本也有類似的立法例，但更為嚴格。依日本放送法（傳播法）（一九五○年，最後修正平成二○ 年）第三條之二第一項第三款規定：「報導不得歪曲事實」；同法第四條第一項規定：「電視台因報導非真實事項， 導致權利受侵害之本人或其直接關係人，於播出後三個月內提出請求時，傳播業者應立即調查該事實是否屬實，若確 認報導非為屬實，應自確認非屬實之日起二日內，以該傳播所使用或同等級之傳播設備，並使用相當之方法，訂正或 撤回該報導，違反者科處五十萬元以下之罰金。」日本電波法第一百零六條之罰則更為嚴厲：「為自己或他人之利益 ， 或以加害他人為目的，以無線設備或通訊設備發送虛偽通訊者，處三年以下有期徒刑，或一百五十萬元以下之罰 金。」關於這些條文有無涉及言論自由權的問題，可參閱：松井茂記著，蕭淑芬譯，媒體法，二○○三年三版，第二 三九頁以下。 註二十五：刑事訴訟法第三百一十五條、專利法第八十九條及著作權法第九十九條。 註二十六：專利法第八十四條第四項前段、著作權第八十五條第二項前段、植物品種及種苗法第四十條第三項前 段。 註二十七：見臺灣高等法院九十一年度上字第四○三號民事判決書。 註二十八：K.Mathy, aaO., S.193. 註二十九：事關本號解釋之原因案件，如依原告訴之聲明所為之刊登，將達三億八千餘萬元之天文數字，即使二 審改為十分之一，也達三千餘萬元，遠遠超過一般文化工作者的支付能力也因此法院也必須扮演出抑制濫權的衡平者 角色。 註三十：參見陳新民著，論憲法人民基本權利的限制，刊載於：憲法基本權利之基本理論，上冊，二○○二年五 版，第二○二頁以下。 註三十一：同上註，第二○三頁，註四十五處。 註三十二：這是德國聯邦憲法法院對這種立法的見解，見 BVerfGE, 74,264/285；V.Epping, Grundrechte, 3 Aufl, 2007, S.204. 註三十三：參見吳庚大法官在釋字第五○九號解釋之協同意見書，此外，本席在釋字第六五四號解釋協同意見書 所主張應採行限縮解釋，認定羈押法在制定時的立法原意只許可看守所在受羈押人在會見律師時，只能派員「看、聽 而不錄」的行使監視權，從而不許可實務的「錄音與監聽」即可宣布系爭法律的合憲解釋。當然也就沒有把錄音作為 證據的違憲問題。 註三十四：V. Epping, aaO., S.24. 註三十五：V. Epping, aaO., S.23. 註三十六：國內通說幾乎沒有質疑系爭規定的合憲性，見王澤鑑，基本理論一般侵權行為，侵權行為法第一冊， 二○○六年七月出版，頁一三一至一三二；邱聰智，新訂民法債篇通則上冊，二○○三年一月，頁二九一；史尚寬， 債法總論，一九九○年八月，頁二一二至二一三；林誠二，民法債篇總論（上冊），二○○八年九月，頁三○○；孫 森焱，民法債篇總論（上），頁三五七至三五八，二○○五年十二修訂版。鄭玉波著、陳榮隆修改，民法債篇總論， 137

三民書局，二○○二年六月修訂二版，頁二三九至二四○；黃立，民法債篇總論，元照出版社，二○○六年十一月， 修正三版，頁二七○；何孝元，民法債篇總論，三民書局，一九九一年十月，頁九十八；陳猷龍，民法債篇總論，五 南出版社，二○○三年九月，修正三版，頁一一○至一一一；姚志明，侵權行為法，元照出版社，二○○五年二月， 頁二五九至二六○；曾隆興，詳解損害賠償法，三民書局，二○○三年一月，頁三五九至三六○。 註三十七：勿忘刑事法院法官仍然對於刑法第三百一十一條阻卻違法事由享有極大的裁量空間，法院也扮演衡平 的角色，參見蘇俊雄大法官釋字第五○九號解釋協同意見。事關有無刑責的刑事法院法官，是否也要向決定民事責任 的法官一樣，其裁量權應當定下最後手段的界限乎？ 註三十八：吳庚，憲法解釋與適用，民國九十三年修正三版，第四三二頁；翁岳生，司法院大法官解釋之效力， 刊載：公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集，二○○四年，第三十頁；陳新民，憲法學釋論，民國九十七年修 正六版，第七七二頁。 註三十九：參見蘇永欽，沒有方法的解釋，只是一個政治決定—簡評司法院第六一三號解釋，刊載：氏著，憲政 論衡，二○○八年，第九十六頁以下。 註四十：Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7. Aufl.,2007, Rdnr.488. 註四十一：參見陳愛娥，違憲審查與司法政策的關係，刊載：法治與現代行政法學—法治斌教授紀念論文集，二 ○○四年，第一六一頁；蕭文生，法規違憲審查之拘束力，刊載：司法院大法官九十一年學術研討會論文，二○○三 年，第二二六頁以下。 註四十二：這也涉及到憲法基本人權規定能否在私人法律關係產生效力的問題，所謂的「對第三者效力」（ Die Drittwirkung）的問題，德國在上個世紀五○年代，有極為熱烈的討論。德國聯邦憲法法院一九五八年著名的「路特 案」（Luth）也宣示了這種「法秩序統一性」的基本原則。參見陳新民，憲法基本權利及「對第三人效力」之理論， 刊載：憲法基本權利之基本理論，下冊，第一○○頁以下，以及王澤鑑著，名譽保護、言論自由與真實惡意原則，第 八十八頁以下。 註四十三：同樣涉及到國家法秩序的一致性，也要努力將由監察公權力（監察調查權）、立法公權力（立法院調 查權）和司法公權力所行使的同一範圍（例如：確定事實）盡量求其一致性。但這種涉及不同憲法機關、各有其獨立 性的「一致性」努力，極為困難最多只能達到互相尊重而已。但司法的體系內，自然較有成功希望的可能，也是應當 盡力達到的目標。 註四十四：俗話說：「飽漢不知餓漢苦」，唯有受過誹謗造謠之苦的人，恐怕才能體會出這種午夜夢迴、驅之不 離、甚至可達終身的苦楚。名作家余秋雨有一個很傳神的描寫：「人世間有一種東西你即便不理，它也在盈縮消長， 你如去對抗，則往往勞而無功，甚至適得其反，而它又是那樣強大的恆久…」，余秋雨，關於名譽，刊載：霜冷長河 ， 一九九九年，作家出版社，第九十六頁。無怪乎一代名伶阮玲玉的自殺遺言（一九三五年）：「人言可畏…我不死不 能明我冤」；而另一個日本大導演伊丹十三也因被造謠困惑，為向世人及妻子澄清名譽而選擇自殺的遺言（一九九七 年）：「我願以死來證明我的清白」。試問：司法的天平是否還可以傾向護衛誹謗、侮辱者的「言論自由與人性尊 嚴」之一方？ 回本解釋>> 回首頁>>

【部分不同意見書大法官】林子儀 本件聲請人為請求侵權行為損害賠償事件，認確定終局判決所適用之民法第一百八十四條第一項前段、第一百九 十五條第一項規定，及最高法院十九年上字第二七四六號、六十二年台上字第二八○六號、九十年台上字第六四六號 等判例及同院五十一年度台上字第二二三號民事判決，發生違反憲法第十一條、第二十三條及大法官釋字第五○九號 解釋之疑義，聲請解釋憲法及補充解釋。 138

本號解釋之多數意見肯認名譽權為實現人性尊嚴所必要，受憲法第二十二條所保障；並認於侵害名譽之事件，若 為回復被害人之名譽而有限制加害人不表意自由之必要者，應於符合憲法第二十三條比例原則之前提下，審酌人格法 益受侵害之情節輕重與強制表意之內容，以為適當決定，而僅就民法第一百九十五條第一項後段有關「回復名譽之適 當處分」之部分作成解釋。至聲請人所指摘民法第一百八十四條第一項前段規定有違憲疑義之部分，多數意見係認聲 請人僅在爭執法院見解之當否，尚非具體指陳該規定於客觀上有何牴觸憲法之處，故不予受理；又關於聲請補充解釋 本院釋字第五○九號解釋是否適用於此類基於名譽侵害而請求民事損害賠償事件之部分，多數意見則以該號解釋係就 刑法第三百十條所為之解釋，有關侵權行為損害賠償部分本即不在該號解釋範圍，自無補充解釋可言為由，亦不予受 理。惟本席認為聲請人上開就民法第一百八十四條第一項前段規定有違憲疑義以及本院釋字第五 Ο 九號解釋應作補充 解釋，向本院提出憲法解釋之聲請，均符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所規定之程序要件，應予受 理，爰提部分不同意見書如下。 一、聲請人認民法第一百八十四條第一項前段規定有違憲疑義以及本院釋字第五 Ο 九號解釋應作補充解釋，向本 院提出憲法解釋之聲請，均符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所規定之程序要件，應予受理 本院釋字第五 Ο 九號解釋，鑑於憲法第十一條保障人民之言論自由「有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人 民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國 家應給予最大限度之保障。惟為保護個人名譽、隱私等法益及維護公共利益，國家對言論自由尚非不得依其傳播方式 為適當限制。」於參酌我國當時社會情況，以及權衡名譽權與言論自由衝突時，如何取得適當之平衡，採取符合憲法 意旨之解釋方法，對刑法第三百十條前段規定重新予以闡釋，就此而認為以刑罰處罰誹謗，尚不構成違憲。該解釋認 為依刑法第三百十條第三項前段規定，有關誹謗事項之真實，不應由被告單獨負擔證明義務；同時被告雖不能證明言 論內容為真實，但依其所提證據資料，認為被告有相當理由確信所言為真實者，即不能科以誹謗罪之刑責。該號解釋 因此對於司法實務就誹謗罪之解釋適用有重大影響，並予言論自由較大之空間。 惟該解釋公布之後，其解釋意旨是否亦應適用於侵害名譽權之民事訴訟，民事審判實務意見紛歧，未有定論。聲 請人聲請本院就該號解釋予以補充解釋，即在請本院就釋字第五 Ο 九號解釋之意旨，是否亦適用於因名譽受侵害而請 求民事損害賠償事件，應作明確之表示。多數意見以釋字第五 Ο 九號解釋係就刑法第三百十條所為之解釋，有關侵權 行為損害賠償部分不在該號解釋範圍，而無補充解釋可言為由，不予受理。惟本席認為目前民事審判實務就應否適用 本院釋字第五 Ο 九號解釋之意旨，既存有爭議，本院即應於適當之案件，就該議題予以澄清說明。就此而言，本件聲 請案有關該部分之聲請，非不符合本院大法官審理案件法第五條第一項第二款之程序要件。實則多數意見如認為本院 釋字第五 Ο 九號解釋不應適用於民事訴訟，即應予以受理，作出明確解釋，藉以闡釋於侵害名譽權之民事侵權行為案 件，名譽權與言論自由應有如何之權衡，並建立憲法原則，同時亦能平息審判實務之爭議。 又有關聲請人所指摘民法第一百八十四條第一項前段規定有違憲疑義之部分，多數意見係以聲請人僅在爭執法院 見解之當否，尚非具體指陳該規定於客觀上有何牴觸憲法之處，故不予受理。惟有關聲請人聲請書是否已具體指陳該 規定於客觀上如何牴觸憲法，本難有明確之判準。如以本件聲請書之相關論述，本席即與多數意見之認定有所不同， 而認聲請人對民法第一百八十四條第一項前段如何牴觸憲法，已有具體客觀的指陳。本席並認為如果遇有是否已有具 體客觀指陳系爭法規有如何牴觸憲法之爭議情形，決定要否受理之標準，亦應以系爭議題是否具有憲法上原則重要性 為斷。如係為憲法上具有原則重要性之議題者，即應予以受理。本案情形，即屬此類案件。蓋民法第一百八十四條第 一項前段規定於侵害名譽之侵權行為事件，同時涉及名譽權及言論自由二項憲法上基本權利，該規定是否合憲，本即 涉及二種基本權利發生衝突時，應有如何權衡之憲法原則之闡釋，應有受理並為解釋之價值與必要。 就聲請人聲請本院對上開部分予以憲法解釋，多數意見未能予以受理，本席深表遺憾。 二、民法第一百八十四條第一項前段規定係屬保護人民權益之必要規定，惟適用於侵害名譽之侵權行為事件，依 本院釋字第五 Ο 九號解釋之意旨與衡量言論自由與名譽權保障之平衡，應就系爭言論所涉及之人與事之不同，而有不 同之適用標準，方能兼顧憲法保障言論自由之意旨

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按名譽乃係個人之人格德行於社會生活中所受之整體評價，此種社會評價與個人尊嚴之維護、人格之健全發展與 自我價值之實現息息相關。是名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第二十二條 所保障。名譽權受憲法保障之程度，與言論自由所受保障之程度，並無軒輊。二者如發生衝突，不能僅以何者之保護 應優於另一者為由，而應儘可能兼顧二者，期使二者之保護能取得合理平衡。 民法第一百八十四條第一項前段規定，乃立法者為保護人民之權利或利益免受他人不法之侵害，而就侵權行為所 作之一般規定，應屬國家釐清個人行為界限，建立合理法秩序以保護人民權益之必要規定。惟適用於侵害名譽之侵權 行為事件，係在就足致他人名譽受損之言論予以規範，而與言論自由有涉。如認所有足致他人名譽受損之言論，均構 成侵害行為，固對個人名譽之保護甚周，但對言論自由之保護，即有不足。依本院釋字第五 Ο 九號解釋之意旨與衡量 言論自由與名譽權保障之平衡，本席認為於適用民法第一百八十四條第一項前段規定時，應採取符合憲法意旨之解釋 方法，就系爭言論所涉及之人與事之不同，而有不同之適用標準，方能兼顧憲法保障言論自由之意旨。 憲法保障言論自由之目的之一，乃在保障人民積極參與公共事務之討論，使人民能獲得多元資訊，而有助於作出 較合理之決斷，形成公意，並能因此監督政府，防止政府濫權，以促進民主多元社會之健全發展。雖然虛偽不實之言 論對於民主多元社會之健全發展並無助益，惟人民參與公共事務討論之過程，其言論不免有錯誤之時，如一概予以處 罰，將產生寒蟬效應，使人民心生疑懼而喪失意願或勇氣參與公共事務之討論，而影響民主多元社會之健全發展。本 院釋字第五○九號解釋所言：「刑法第三百十條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容 與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬 真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為 真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」，即系本諸上述意旨，針對刑法第三百十條第三項前段規定，考量刑罰制裁之 本質功能後，所為之符合憲法保障人民言論自由意旨之解釋。 依本院釋字第五○九號解釋之意旨，且考量民法之本質功能後，於判斷系爭言論是否構成侵害名譽之侵權行為時 ， 應類推適用刑法第三百十條第三項前段規定。如行為人明知所言不實，而仍率意為之，除有其他阻卻違法事由者外， 應構成侵害他人名譽之侵權行為。而如行為人能證明其所言為真實者，即應不構成侵害他人名譽之侵權行為。而於無 法證明系爭言論為真之時，基於憲法保障言論自由之目的，以及言論自由與名譽權保障間之平衡（前段說明參照）， 應視言論對象之身分與言論內容之性質，設定不同程度之注意義務，就行為人違反義務之情狀定其責任。如所發表言 論之對象為重要公職人員或就公共事務討論具實質影響力之政治人物，除明顯僅涉私德而與公共利益完全無關者外， 應予以適當之表意空間。是如該類言論損及上開人員之名譽，於所言無法證明為真實者，僅於其違反善良管理人之注 意義務而情節重大，亦即極端違反「一般負責任且對他人名譽權有適當尊重之人」為相同言論時，所應為之查證與合 理判斷，且其違反之情事足以顯示行為人對事實真相缺乏合理之關注，始構成侵害名譽權之行為。而言論 之對象為一般私人，且言論僅涉私德與公共利益無關者，於言論無法被證明為真實時，行為人如未能證明其所言為真 實，又無其他阻卻違法事由者，即不能免除侵害他人名譽之責任。 於上述情況以外之案件，即言論之對象雖為前述之重要公職人員或政治人物，但言論內容明顯僅涉私德與公共利 益完全無關者；或言論對象非屬為前述之重要公職人員或政治人物，但言論內容與公共利益有關者；於此類情形，若 所言無法被證明為真實者，行為人於違反善良管理人之注意義務，亦即違反一般負責任且對他人名譽權有適當尊重之 人為相同言論時，所應為之查證與合理判斷者，始構成名譽權之侵害。而遇上開各種情況，行為人是否已踐行所應為 之查證與合理判斷，法院應依具體個案之事實，斟酌行為人與被害人之身分、名譽侵害之程度、所涉言論內容之公共 利益大小、時效性與來源之可信度、查證成本及查證對象等，綜合判斷之。

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【部分不同意見書大法官】許玉秀

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本件聲請解釋範圍包括民法第一百八十四條第一項前段與第一百九十五條第一項規定、最高法院十九年上字第二 七四六號與六十二年台上字第二八○六號及九十年台上字六四六號判例、五十一年度台上字第二二三號民事判決，以 及補充解釋本院釋字第五○九號解釋。多數意見僅針對民法第一百九十五條第一項後段「回復名譽之適當處分」受理 解釋，但是其餘不受理部分所持理由，說服力明顯不足，尤其多數意見以侵權行為損害賠償部分，不在本院釋字第五 ○九號解釋範圍，不生就侵權行為損害賠償規定聲請補充解釋的問題，而迴避補充解釋釋字第五○九號解釋是否適用 於妨害名譽的民事案件，至為可惜。 本院釋字第五○九解釋的解釋客體，為刑法第三百十條規定，實屬人盡皆知，多數意見的回答方式，等於沒有回 答。多數意見的迴避態度，使得言論自由與名譽權的保護之間，在憲法上是否有一個清楚而一致的界線，在可預見的 未來，必須依舊陷入曖昧而混沌的爭執之中。本席以為澄清該項爭執並不困難，爰提出部分不同意見書，說明理由如 下。 一、聲請人聲請補充解釋的部分 刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」對於這個行為人的言論內容與事 實相符則不罰的規定，本院釋字第五○九號解釋認為，指述足以毀損他人名譽事實的行為人，如能提供證據資料，證 明有相當理由確信所述內容為真實，即不構成誹謗罪。 本件聲請人希望大法官補充解釋的，就是指述足以毀損他人名譽事實的行為人，如能提供證據資料，證明有相當理由 確信所述內容為真實，是否也可以免除民法第一百八十四條第一項的民事賠償責任。 二、分析本院釋字第五○九號解釋意旨 （一）正當證明程序：掌握資訊者負責舉證 雖然在刑事案件，行控訴的原告，也就是檢察官，應證明被告有罪，但也絕對不等於完全免除被告的舉證責任。 除了完全保持緘默的被告之外，在訴訟程序進行中，原告或被告任何一方，只要提出對自己有利、對別人不利的事實 ， 對於該事實都有舉證責任。在民事案件，除了被告沒有緘默權，單純的沈默，可以被推定為默認之外（民事訴訟法第 376-1 條第 3 項參照），舉證責任的分配規則，沒有必要不一樣。 一般所熟知的證據邏輯：例如提出控訴的人，負舉證責任；主張有利於自己的事實，負舉證責任。其中的原理， 其實就是有資訊優勢的人，負責提供資訊。能控訴別人，表示掌握事實資訊；如果不知道對自己有利的事實，如何提 出有利自己的主張？這種舉證責任的分配邏輯，可以稱為正當證明程序所應該有的舉證責任分配程序。這也是釋字第 五○九號解釋所揭示的第一個意涵。 指摘或傳述足以毀損他人名譽之事的人，就是向社會大眾提出控訴的人，既然能夠提出控訴，表示對於足以毀損 他人名譽的事實是否存在有所知悉，也就是掌握有關該事實的相關資訊，自然應該舉證證明該事實存在。再從有利主 張應舉證的觀點而言，如果所指述的事實的確存在，依照刑法第三百十條第三項規定，誹謗罪不成立，對被告有利， 因此被告應負舉證責任。 （二）阻卻不法：阻卻不法的主觀要件與客觀要件 刑法第三百十條第三項除了規定能證明誹謗之事為真實之外，還有但書規定「但涉及私德而與公共利益無關者， 不在此限」。所指述的事實，但凡不是僅涉及私德，而與公共利益有關的真實事實，那麼就是為了公共利益而毀損他 人名譽，指述本身既然符合公共利益，毀損他人名譽權的不法就遭到抵銷。不管在犯罪階層體系上，「所指涉的事實 為真實且非與公共利益無關」被定位為消極構成要件或阻卻違法事由，都是阻卻不法事由，也都是有利被告的事實。 行為人的主觀認知，如果是在「指涉真實且非與公共利益無關的事實」，則行為人主觀上，具備阻卻不法意思。 行為人主觀上有阻卻不法的認知，是因為認知到阻卻不法的客觀事由。如果所指涉的事實確實為真，縱使行為人主觀 上誤認所指涉的事實非真，也會發生阻卻不法的效果；如果所指涉的事實確實非真，但行為人主觀上誤以為所指涉的 事實確實為真，而行為人對於該誤認沒有過錯，則仍然會因為具有阻卻違法意思，而排除主觀不法。換言之，主觀的 阻卻不法意思和客觀的阻卻不法事由，有一個存在，就能發生阻卻不法的效果。 （三）應該證明的是什麼？ 141

所謂能證明為真實，是證明確有其事嗎？釋字第五○九號解釋的回答是： 針對所指述的事實，只要證明被告認知的形成沒有瑕疵。其中的道理在於，所指述的事實是否存在，未必能證明，如 果能證明所指述的事實為真，當然可以阻卻不法，但縱使不能證明，或者最終證明所指述的事實的確不存在，只要被 告的認知，是任何和被告具有相同資訊能力的人，都會形成的認知，那麼被告就欠缺誹謗罪的主觀不法。 釋字第五○九號解釋就有利於己的事實、提出控訴的事實，並沒有排除被告的舉證責任。只是對於主觀阻卻不法意思 的證明責任，要求所提出的證據資料，必須能夠證明被告阻卻不法意思的形成沒有瑕疵。所謂「有相當理由確信所述 內容為真實」，就是沒有認識到所述內容不是事實，而之所以沒有認識到所述內容不是事實，有可以被接受的相當理 由。一旦被告有相當理由確信所述內容為真實，等於認定被告對於誤認內容為真並無過錯。 三、釋字第五○九號解釋不適用於民事案件：因為民刑構成要件不同？ （一）民法侵權行為與刑法誹謗罪構成要件不同？ 民法第一百八十四條第一項的造句，的確和刑法第三百十條的造句不一樣，但他們的構成要件真的不一樣嗎？ 民法不若刑法要求罪刑法定原則，因此就侵權行為的民事責任，採取概括規定的方式，但在具體適用時，是需要補充 的。法官在判斷時，視所侵害的權利種類以及使用的手段，例如所侵害的是生命權、名譽權、身體權、財產權或隱私 權，或同樣是侵害財產權，是侵占、竊盜或詐欺，而認定賠償責任的有無和範圍。如果沒有刑法各種犯罪構成要件， 民事法官如何補充呢？民法第一百八十四條第一項如何自行操作呢？ （二）共通的標準：有相當理由確信其為真實 當然，民事過失責任不若刑事過失責任，不是例外，刑法原則上沒有過失構成要件，尤其是誹謗罪，不處罰過失犯， 而過失妨害名譽行為，要承擔民事侵權責任。但是就釋字第五○九號所謂「惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但 依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」而言，不僅僅排除故意責 任而已，過失責任也可以完全排除。此所以本件據以聲請解釋的確定終局判決，最高法院九十三年台上字第八五一號 判決，也不能不如此敘述「而依查證所得資料，有相當理由確信其為真實者，應認其已盡善良管理人之注意義務而無 過失」（判決書頁 9）釋字五○九號解釋的解釋客體，固然是刑事規範，但是所揭示的其實是一般性的證據法則，旨 在說明在侵害他人名譽權的事件當中，一個具備程序正當性的證據法則，應該如何分配原告與被告的舉證責任。這個 正當證明程序原則，從憲法上來看，為了達成公平審判的目的，應該同時適用於民刑事案件。 四、釋字第五○九號解釋不適用於民事案件：因為不同的過失認定標準？ 刑法第十三條及第十四條對於故意和過失的定義，民法顯然完全接受。但是民事法上所謂抽象輕過失即欠缺善良 管理人之注意義務、具體輕過失即未合於與處理自己事務為同一之注意義務、重大過失等不同過失判準（民法第 223 條、第 535 條、第 590 條、第 672 條參照），似乎是刑事法上所沒有的，這難道不足以成為釋字第五○九號解釋不適 用於民事案件的理由？ 首先，刑事上縱然沒有善良管理人之注意或與處理自己事務為同一之注意的用語，但是有業務過失與普通過失的 區別，會被認定為業務過失的人，就是必須盡善良管理人注意義務的人。而且刑事法理論上，也有所謂個別化理論 （註一），對於不同行為能力的人，適用不同的注意義務判斷標準，我國刑事實務上，對於醫療過失，已經有依據專 業能力高低，決定注意義務高低的案例出現（註二）。例如從超音波判斷孕婦是否有植入性胎盤現象，或是雙腿膝關 節手術是否同時進行，可能依照不同的注意義務標準，認定大型醫學中心、區域醫院及地區醫院的醫師有無過失。 其次，過失的具體認定標準，完全屬於個案的操作問題，不是規範的問題，不是憲法解釋應該關心的問題，更不 是釋字第五○九號解釋有所觸及或應該觸及的問題。因此民事案件如何具體認定過失，不能推論出本院釋字第五○九 號解釋不適用於民事案件的結論。 五、結語 民事由當事人自主，透過當事人進行程序，原被告舉證責任分配的證據正當程序，可能較為清晰。相對地，傳統 上仰賴法官英明的刑事職權進行程序，原被告舉證責任分配的證據正當程序，都淹沒在法官的證據調查自由裁量與自 由心證當中。但是在引進當事人進行程序之後，原被告舉證責任分配的證據正當程序，在刑事案件，也必定會逐步地 142

建立起來。民刑事被告因為緘默權的有無、民刑事責任因為個別具體證據的證明程度有所差異，可能導致民刑事原被 告個案操作的證據正當程序有所不同，但是類似控訴者舉證、主張有利事實者舉證的正當程序原則、故意與過失的抽 象認定標準，不會因為民刑事案件而有不同，對於妨害名譽阻卻不法主觀要件的證明，本院釋字第五○九號解釋所揭 示的原則，也不必僅僅適用於刑事被告。 註一：許玉秀，探索過失犯的構造——行為人能力的定位，收錄於主觀與客觀之間，春風煦日論壇—刑事法叢書 系列 0，1997.09 ，頁 179-218。 註二：臺灣嘉義地方法院 92 年度聲判字第 3 號裁定、最高法院 95 年度台上字第 3884 號判決。

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【部分不同意見書大法官】徐璧湖、池啟明 本席對多數意見就本件聲請解釋民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項前段、最高法院十九年 上字第二七四六號、六十二年臺上字第二八○六號、九十年臺上字第六四六號判例暨五十一年度臺上字第二二三號民 事判決違憲，及聲請補充解釋本院釋字第五○九號解釋部分，均認不符司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款 規定，依同條第三項規定，應不受理，敬表贊同。惟對多數意見就民法第一百九十五條第一項後段聲請解釋憲法部分 ， 予以受理，並對確定終局判決適用該部分規定所表示之見解進行違憲審查，違反司法院大法官審理案件法第五條第一 項第二款及同條第三項規定，逾越大法官權限，侵犯最高法院之民事審判權，自行建構實質之第四審，破壞審級制度 ， 混淆憲法與法律明訂之解釋權與審判權界限，（註一）本席實難同意，爰提出部分不同意見書。 壹、程序不同意見 一、本件關於民法第一百九十五條第一項後段之聲請，不符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定 （一）司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之法律與命令，並不包括法院裁判本身或法院適用法律 、 命令所表示之見解 按司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵 害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。是 確定終局裁判本身，或確定終局裁判適用法律、命令所表示之見解是否有牴觸憲法之疑義，不在人民得聲請解釋憲法 之範圍（本院釋字第五七九號解釋理由書參照）。 大法官雖擴張上開規定中「命令」之涵義，將最高法院、行政法院（現為最高行政法院）之判例、（註二）公務 員懲戒委員會之案例、（註三）最高法院民、刑庭總會議決議、民事庭會議決議、（註四）行政法院庭長評事聯席會 議決議及最高行政法院庭長法官聯席會議決議，（註五）均視同命令予以審查，但審查之客體仍限於客觀的法規範， 而非審查據以聲請解釋憲法案件之確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解是否牴觸憲法。 實務上，本院大法官自中華民國九十三年十月至九十七年十二月，逕以法院裁判本身或其裁判適用法令所表示之 見解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範圍，而決議應不受理之聲請解釋憲法案件計有一百十九件，詳如附表所示。 （註六）足徵在我國抽象法令解釋之違憲審查制度下，大法官解釋憲法之權限不及於審查據以聲請解釋憲法案件之法 院確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解，乃大法官解釋實務上之一貫見解。 （二）法院判命被告公開道歉，乃法院審理個案後，適用民法第一百九十五條第一項後段規定所表示之見解 按民法第一百九十五條第一項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵 害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回 復名譽之適當處分。」因不法侵害他人名譽之態樣紛雜，且被害人名譽受貶損之情狀不一，其回復名譽之適當方法， 須斟酌個案實際加害情形、名譽受貶損之情狀、被害人所受痛苦、當事人身分及加害人之經濟狀況等各情，始能認定

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被害人之請求，是否為回復名譽之適當處分，俾公平解決當事人間侵害名譽之爭訟。民法第一百九十五條第一項後段 未明定任何具體回復名譽之方法，並不發生當然包含、或未予排除何種具體回復名譽方法之問題。 民事訴訟採處分權主義、辯論主義，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決（民事訴訟法第三百 八十八條參照）。是法院之判決僅得於當事人聲明之範圍內為之，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所 未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。（註七）名譽被侵害者請求回復名譽處分之民事事件，被害人即原告之訴狀， 須表示依民法第一百九十五條第一項後段規定請求，其請求加害人即被告回復名譽之方法，為應受判決事項之聲明 （簡稱訴之聲明），故應明確表明所請求回復名譽之具體方法。法院審理個案時，須在原告訴之聲明範圍內，依據具 體個案之案情，妥為解釋適用該項後段之規定，判斷原告請求被告回復名譽之方法，是否為「回復名譽之適當處分」 ， 換言之，法院就具體個案之審理，適用民法第一百九十五條第一項後段規定時，並無依職權「預設」何種回復名譽之 方法為適當或不適當之餘地。是法院如依原告訴訟上之請求，而判命加害人公開道歉者，乃法院適用民法第一百九十 五條第一項後段時，依具體個案情形行使其法律上判斷權限，就原告訴訟上之請求，認其符合該項後段規定之「回復 名譽之適當處分」所表示之見解，自非屬得聲請解釋憲法之範圍。 （三）本件關於民法第一百九十五條第一項後段之聲請應不受理 我國之憲法解釋，未如德國、奧地利等採行對個案裁判見解有無違憲加以審查之「裁判憲法訴願」制度，此乃制 度設計及立法政策決定之問題，自非大法官所得擅自僭越。在現行司法院大法官審理案件法未修正之前，大法官解釋 憲法自應嚴守受理程序要件，僅就確定終局裁判所適用之法律或命令進行合憲性審查，而具體個案的救濟，應由法官 於審判中依法公平裁判，以避免侵犯終審法院之審判權，破壞審級制度，而成為實質的第四審或超級覆審法院，自陷 司法權內部分權的泥淖，顯違憲政秩序維護者之職責。 本件聲請意旨略謂，民法第一百九十五條第一項規定未排除登報道歉之處分方式，致法官得強制判命為公開道歉 ， 屬人民不表意自由之限制，並嚴重侵害人性尊嚴，基於憲法第十一條、司法院釋字第五七七號解釋所揭示不表意自由 之保障意旨及憲法第二十三條之比例原則，民法第一百九十五條第一項應排除以登報道歉之方式，作為回復名譽之處 分。民法第一百九十五條第一項未予排除，因此違憲云云（本案卷宗所附解釋憲法聲請書第二、三、一一至一四頁參 照）。 查民法第一百九十五條第一項後段，並未明定任何具體回復名譽之方法，故本不發生該項後段規定應包含或應排 除以登報道歉之方式作為回復名譽之處分之問題，已如前述。至法院如判命加害人登報道歉，乃法院依具體個案情形 ， 認為被害人訴訟上之請求，符合民法第一百九十五條第一項後段規定之「回復名譽之適當處分」所表示之判決上見解 ， 亦如前述。是本件聲請意旨，顯在指摘確定終局判決認為被害人訴訟上之請求，符合法定「回復名譽之適當處分」之 法律見解錯誤、甚至違憲，而聲請大法官為違憲審查，並未指明民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵 害者，並得請求回復名譽之適當處分。」之法律規定本身，如何違憲，此部分聲請，核與司法院大法官審理案件法第 五條第一項第二款規定不符，依同條第三項規定，應不受理。多數意見予以受理，違反司法院大法官審理案件法第五 條第一項第二款、同條第三項規定，以及大法官解釋實務上之一貫見解，逾越大法官權限，侵犯最高法院之民事審判 權，自行建構實質之第四審，破壞審級制度，混淆憲法與法律明訂之解釋權與審判權界限，（註八）本席實難同意， 爰提出程序不同意見。 貳、實體不同意見 民法第一百九十五條第一項後段規定，名譽被侵害者得請求回復名譽之適當處分，並未明定任何具體回復名譽之 方法始為適當，而係在法院審理個案時，保留其衡酌具體案情，於原告訴之聲明範圍內，就原告請求被告回復名譽之 方法是否為「回復名譽之適當處分」之判斷餘地。是在民事審判實務上，被害人即原告之訴狀如未依民法第一百九十 五條第一項後段規定，明確表明其請求加害人即被告回復名譽之方法，法院即無「回復名譽之處分」是否適當之審理 對象，亦無逕行判命被告為原告所未聲明之回復名譽適當處分之職權。 本件多數意見，認為民法第一百九十五條第一項後段規定「授權法院決定適當處分，目的洵屬正當」（解釋理由 書第三段參照）。查法院適用上開規定時，並無依法律授權而決定何者為個案中「回復名譽之適當處分」之權限，已 144

如前述。多數意見以系爭規定「授權法院決定適當處分」，就立法者保留法院判斷餘地（決定）之立法，與立法者授 權法院依職權裁判（決定）之立法，二者性質截然不同，顯然未予釐清而有所混淆，其結論所謂「目的洵屬正當」， 究竟是何所指？實欠缺明確之審查基礎。 又多數意見就系爭規定之必要性審查，對於民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求 回復名譽之適當處分。」作為名譽被侵害者的民事請求權規定，是否逾越必要之程度，並未進行審查，反而對法院 「在原告訴之聲明之範圍內」，應如何判決，其適用民法第一百九十五條第一項後段規定，始「未逾越必要之程度」 為審查（解釋理由書第三段參照），除自居第四審而違法、違憲外，本件解釋對於民法第一百九十五條第一項後段規 定為何「尚未逾越必要之程度」，實未附任何理由。 至多數意見所謂「惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越回復名譽 之必要程度，而過度限制人民之不表意自由。」等語，既屬臆測當事人之聲明，復以職司民事審判權之法院必然適用 法律錯誤，甚至認為被害人請求「加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者」，仍屬符合民法 第一百九十五條第一項後段規定所謂「回復名譽之適當處分」為前提，而預作假設性之法律適用指導，除逾越大法官 權限、侵犯最高法院之民事審判權而違法、違憲外，亦使我國行之多年，成效卓著的法規違憲審查制度，導入假設性 議題之解釋方法，與司法之本質背道而馳，本席實難同意，爰提出實體不同意見。 註一：憲法第七十七條、第七十八條、憲法增修條文第五條第四項、法院組織法第二條、行政法院組織法第一條 、 公務員懲戒委員會組織法第一條參照。 註二：司法院釋字第一五三號、第一五四號、第一七七號、第一八二號、第一八五號、第一八七號、第一九二號 、 第一九三號、第一九七號、第二○一號、第二一三號、第二二○號、第二三○號、第二三六號、第二四三號、第二四 四號、第二五六號、第二六六號、第二六九號、第二七一號、第二七五號、第二九七號、第三○五號、第三○六號、 第三一二號、第三二三號、第三三八號、第三四九號、第三五三號、第三五五號、第三六八號、第三七二號、第三八 二號、第三九三號、第四一三號、第四一六號、第四二三號、第四三○號、第四三七號、第四四八號、第四六二號、 第四六九號、第四八二號、第五六九號、第五七四號、第五七六號、第五八二號、第五八七號解釋參照。 註三：司法院釋字第三九五號、第四四六號解釋參照。 註四：司法院釋字第二三八號、第三七四號、第五七四號解釋參照。 註五：司法院釋字第四二○號、第五一六號、第六二○號、第六二二號解釋參照。 註六：大法官會議決議以聲請意旨係對確定終局裁判之認事用法為爭執，並未具體指摘該裁判所適用之法律或命 令有何違憲之處，而不予受理之案件，經查詢司法 院法學資料檢索系統（網頁：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm ，最後瀏覽日期為九十八年三月三十一日），其中逕 以法院裁判本身或其裁判適用法令所表示之見解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範圍而不受理者，以九十三年十月 二十二日第一二五一次大法官會議不受理決議案第二十四案為第一件，九十七年十二月二十六日第一三三三次大法官 會議不受理決議案第三十六案為最後一件計算，共計一百十九件。 註七：最高法院四十七年臺上字第四三○號判例參照。 註八：參閱註 1。 回本解釋>> 回首頁>>

附表 司法院大法官會議以法院裁判本身或其裁判上之見解為由決議不受理案件統計表*

助理謝礎安 製作 編號

案號、決議日期

不受理要旨 145

1.

會台字第 7353 號

法院於個案適用法律之見解是否妥

93 年 10 月 22 日大法官第 1251 次會議

適，尚非本院依法所得審究之對象。

議決第 24 案 2.

會台字第 7551 號

裁定所表示見解之當否，均非本院

93 年 10 月 22 日大法官第 1251 次會議

依法所得審究之對象。

議決第 46 案 3.

會台字第 7543 號

法院認事用法之當否尚非本院依法

94 年 2 月 3 日大法官第 1256 次會議

所得審究之對象。

議決第 29 案 4.

會台字第 7634 號

法院適用法令所表示之見解，依法

94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議

並非本院所得審究之對象。

議決第 5 案 5.

會台字第 7583 號

法院裁判所表示之見解尚非本院依

94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議

法所得審究之對象。

議決第 6 案 6.

會台字第 7417 號

法院之認事用法尚非本院依法所得

94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議

審究之對象。

議決第 11 案 7.

會台字第 7649 號

法院適用法令所表示之見解，依法

94 年 7 月 30 日大法官第 1269 次會議

並非本院所得審究之對象。

議決第 2 案 8.

會台字第 7698 號

法院適用法律所表示之見解依法尚

94 年 7 月 30 日大法官第 1269 次會議

非本院所得審究之對象。

議決第 4 案 9.

10.

會台字第 7644 號

依現行釋憲制度，法院之裁判本身

94 年 9 月 16 日大法官第 1270 次會議

及法院於裁判上所表示之見解，俱

議決第 17 案

非得為違憲審查之客體。

會台字第 7785 號

法院裁判所表示之法律見解，依現

94 年 9 月 16 日大法官第 1270 次會議

行釋憲制度，尚非得為釋憲之客體。

議決第 29 案 11.

會台字第 7825 號

法院裁判所表示之見解尚非本院依

94 年 11 月 4 日大法官第 1273 次會議

法所得審究之對象。

議決第 8 案 12.

會台字第 7869 號

法院裁判所表示之見解尚非本院依

94 年 11 月 4 日大法官第 1273 次會議

法所得審究之對象。

議決第 10 案 13.

會台字第 7838 號

法院適用法律所表示之見解，依法

94 年 11 月 9 日大法官第 1274 次會議

並非本院所得審究之對象。

議決第 1 案 14.

會台字第 7276 號

確定終局裁判本身，依現行法制， 146

94 年 12 月 30 日大法官第 1277 次會議

尚非得為違憲審查之客體。

議決第 2 案 15.

會台字第 7857 號

法院適用法律所表示之見解，依法

95 年 1 月 27 日大法官第 1279 次會議

並非本院所得審究之對象。

議決第 10 案 16.

會台字第 7984 號

法院裁判上之見解，依現行法制，

95 年 3 月 24 日大法官第 1281 次會議

尚非得為違憲審查之標的。

議決第 16 案 17.

會台字第 8027 號

法院之裁判本身，依現行法制，尚

95 年 3 月 24 日大法官第 1281 次會議

不得為違憲審查之標的。

議決第 24 案 18.

會台字第 8000 號

法院裁判上之法律見解，依現行法

95 年 4 月 21 日大法官第 1282 次會議

制，並不得為違憲審查之標的。

議決第 1 案 19.

會台字第 8054 號

法院裁判上之見解，依現行法制，

95 年 4 月 21 日大法官第 1282 次會議

並不得為解釋憲法之標的。

議決第 29 案 20.

會台字第 8079 號

依現行法制，法院之裁判本身又不

95 年 5 月 26 日大法官第 1283 次會議

得為違憲審查之客體。

議決第 14 案 21.

會台字第 8122 號

法院裁判上所持之法律見解，依現

95 年 7 月 14 日大法官第 1286 次會議

行法制，並不得為違憲審查之客體。

議決第 6 案 22.

23.

會台字第 8149 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

95 年 7 月 28 日大法官第 1288 次會議

依現行法制，並不得為違憲審查之

議決第 3 案

標的。

會台字第 8174 號

法院裁判本身，依現行法制，並不

95 年 9 月 15 日大法官第 1289 次會議

得為違憲審查之標的。

議決第 18 案 24.

會台字第 8183 號

司法裁判（決定）本身，依現行法

95 年 10 月 13 日大法官第 1290 次會議

制，並不得為違憲審查之客體。

議決第 17 案 25.

會台字第 8217 號

法院裁定本身，依現行法制，並不

95 年 11 月 3 日大法官第 1292 次會議

得為違憲審查之客體。

議決第 8 案 26.

27.

會台字第 8131 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

95 年 11 月 3 日大法官第 1292 次會議

依現行法制，並不得為違憲審查之

議決第 14 案

標的。

會台字第 8207 號

法院之裁判本身，並非本院得為違

95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議

憲審查之客體。 147

議決第 4 案 28.

會台字第 8193 號

法院之裁判本身，並非本院得為違

95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議

憲審查之客體。

議決第 14 案 29.

會台字第 8244 號

法院裁判本身及裁判上之見解，依

95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議

現行法制又不得為違憲審查之客體。

議決第 18 案 30.

會台字第 8259 號

法院裁判本身及裁判上之見解，依

95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議

現行法制並不得為違憲審查之客體。

議決第 19 案 31.

32.

會台字第 8144 號

法院裁判本身及裁判上之見解，依

95 年 12 月 22 日大法官第 1296 次會議

現行法制，並不得為違憲審查之標

議決第 1 案

的。

會台字第 8240 號

法院裁判本身，並非得為本院違憲

95 年 12 月 29 日大法官第 1297 次會議

審查之客體。

議決第 1 案 33.

34.

會台字第 8267 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

96 年 2 月 16 日大法官第 1300 次會議

依現行法制，並不得為違憲審查之

議決第 16 案

標的。

會台字第 8185 號

法院裁判本身及裁判上之見解，依

96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議

現行法制亦不得為違憲審查之客體。

議決第 4 案 35.

會台字第 8296 號

法院裁判本身及裁判上之見解，依

96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議

現行法制亦不得為違憲審查之客體。

議決第 5 案 36.

37.

38.

會台字第 8321 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議

依現行法制，並不得為違憲審查之

議決第 18 案

標的。

會台字第 8299 號

法院裁判本身及其所表示之法律見

96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議

解，依現行法制，並不得為解釋之

議決第 33 案

客體。

會台字第 8339 號

依現行法制，法院裁判上之見解，

96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議

尚不得為釋憲之客體。

議決第 34 案 39.

40.

會台字第 8352 號

確定終局裁定適用法律所表示見解

96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議

是否有牴觸憲法之疑義，不在其得

議決第 1 案

聲請解釋憲法之範圍。

會台字第 8351 號

法院裁判本身及其所表示之法律見

96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議

解，依現行法制，尚不得為違憲審

議決第 5 案

查之客體。 148

41.

會台字第 8336 號

法院裁判本身及裁判上之見解，依

96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議

現行法制亦不得為違憲審查之客體。

議決第 10 案 42.

43.

44.

會台字第 8340 號

確定終局裁定適用法律所表示見解

96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議

是否有牴觸憲法之疑義，不在其得

議決第 15 案

聲請解釋憲法之範圍。

會台字第 8298 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議

依現行法制，並不得為違憲審查之

議決第 3 案

標的。

會台字第 8365 號

法院裁判本身及其所持見解，依現

96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議

行法制，並不得為違憲審查之客體。

議決第 5 案 45.

會台字第 8379 號

法院裁判本身及其所持見解，依現

96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議

行法制，並不得為違憲審查之客體。

議決第 16 案 46.

47.

會台字第 8419 號

法院裁判本身及其所表示之法律見

96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議

解，依現行法制，尚不得為違憲審

議決第 17 案

查之客體。

會台字第 8247 號

法院之裁判及其行政文書是否違憲

96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議

均非得為本院違憲審查之客體。

議決第 10 案 48.

49.

會台字第 8354 號

檢、調單位之拘捕、搜索、偵查、

96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議

起訴及法院之裁判是否違憲，並非

議決第 15 案

本院得為違憲審查之客體。

會台字第 8396 號

法院之裁判是否違憲，並非本院得

96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議

為違憲審查之客體。

議決第 17 案 50.

會台字第 8324 號

法院裁判本身，並非得為本院違憲

96 年 7 月 6 日大法官第 1307 次會議

審查之客體。

議決第 7 案 51.

會台字第 8037 號

法院之裁判是否違憲，並非本院得

96 年 7 月 6 日大法官第 1307 次會議

為違憲審查之客體。

議決第 9 案 52.

會台字第 8434 號

依現行法制，法院之裁判本身，尚

96 年 7 月 13 日大法官第 1308 次會議

不得為違憲審查之客體。

議決第 5 案 53.

會台字第 8477 號

依現行法制，法院之裁判本身，又

96 年 8 月 15 日大法官第 1310 次會議

不得為違憲審查之客體。

議決第 4 案 54.

會台字第 8402 號

法院裁判本身及裁判上之見解，依 149

96 年 8 月 15 日大法官第 1310 次會議

現行法制亦不得為違憲審查之客體。

議決第 13 案 55.

會台字第 8449 號

行政處分及行政訴訟之裁判本身，

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

依現制均不得為違憲審查之客體。

議決第 1 案 56.

會台字第 8449 號

依現行法制，法院之裁判本身，並

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

不得為違憲審查之客體。

議決第 2 案 57.

會台字第 8403 號

法院裁判本身並非得為本院違憲審

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

查之客體。

議決第 22 案 58.

會台字第 8460 號

法院裁判本身，並非得為本院違憲

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

審查之客體。

議決第 23 案 59.

60.

61.

會台字第 8555 號

法院裁判本身及其所表示之見解，

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

依現行法制，尚不得為違憲審查之

議決第 35 案

標的。

會台字第 8497 號

法院裁判本身及其所表示之法律見

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

解，依現行法制，尚不得為違憲審

議決第 43 案

查之客體。

會台字第 8507 號

法院之裁判是否違憲，並非得為本

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

院違憲審查之客體。

議決第 56 案 62.

會台字第 8526 號

法院裁判本身並非得為本院違憲審

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

查之客體。

議決第 62 案 63.

會台字第 8540 號

法院裁判本身並非得為本院違憲審

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

查之客體。

議決第 63 案 64.

65.

66.

會台字第 8503 號

依現行法制，法院之裁判本身及裁

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

判上之見解，亦不得為違憲審查之

議決第 75 案

客體。

會台字第 8570 號

法院之裁判本身及其所持之見解，

96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議

依現行法制，尚不得為違憲審查之

議決第 77 案

標的。

會台字第 8317 號

法院裁判並非憲法解釋之客體。

96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 10 案 67.

會台字第 8554 號

法院之裁判及其行政文書是否違憲

96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議

均非得為本院違憲審查之客體。 150

議決第 13 案 68.

會台字第 7967 號

法院裁判本身並非得為本院違憲審

96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議

查之客體。

議決第 27 案 69.

會台字第 8202 號

法院裁判本身，並非得為本院違憲

96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議

審查之客體。

議決第 47 案 70.

會台字第 8270 號

法院裁判本身並非得為本院違憲審

96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議

查之客體。

議決第 48 案 71.

會台字第 8567 號

法院裁判本身並非得為本院違憲審

96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議

查之客體。

議決第 51 案 72.

會台字第 8545 號

法院之裁判是否違憲，並非得為本

97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議

院違憲審查之客體。

議決第 21 案 73.

會台字第 8610 號

法院判決是否違憲，並非得為本院

97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議

違憲審查之客體。

議決第 26 案 74.

會台字第 8610 號

法院之裁判是否違憲，並非得為本

97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議

院違憲審查之客體。

議決第 29 案 75.

會台字第 8651 號

法院裁判是否違憲，非屬得聲請解

97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議

釋憲法之範圍。

議決第 31 案 76.

會台字第 8665 號

該裁定適用法律所表示之見解是否

97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議

違憲，非屬得聲請解釋憲法之範圍。

議決第 32 案 77.

78.

會台字第 8695 號

法院之裁判本身及其所表示之見解

97 年 2 月 1 日大法官第 1316 次會議

依現行法制，尚不得為違憲審查之

議決第 2 案

標的。

會台字第 8461 號

法院裁判是否違憲，非屬得聲請解

97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議

釋憲法之範圍。

議決第 1 案 79.

80.

會台字第 8699 號

行政機關之處分、決定及法院之裁

97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議

判是否違憲，並非得為本院違憲審

議決第 8 案

查之客體。

會台字第 8700 號

法院裁判是否違憲，亦非屬得聲請

97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議

解釋憲法之範圍。

議決第 9 案 151

81.

會台字第 8657 號

法院裁判是否違憲，非屬得聲請解

97 年 3 月 7 日大法官第 1318 次會議

釋憲法之範圍。

議決第 6 案 82.

會台字第 8675 號

法院判決是否違憲，非屬得聲請解

97 年 3 月 21 日大法官第 1319 次會議

釋憲法之範圍。

議決第 12 案 83.

84.

85.

會台字第 8675 號

法院裁定適用法律或命令所表示之

97 年 3 月 21 日大法官第 1319 次會議

見解是否違憲，非屬得聲請解釋憲

議決第 16 案

法之範圍。

會台字第 8727 號

法院之裁判本身及其所表示之法律

97 年 4 月 3 日大法官第 1320 次會議

見解，依現行法制，尚不得為違憲

議決第 7 案

審查之標的。

會台字第 8738 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 4 月 18 日大法官第 1321 次會議

依現行法制，並非違憲審查之標的。

議決第 8 案 86.

87.

88.

會台字第 8730 號

法院判決適用法律所表示之見解是

97 年 4 月 18 日大法官第 1321 次會議

否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範

議決第 9 案

圍。

會台字第 8745 號

法院裁判適用法律所表示之見解是

97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議

否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範

議決第 1 案

圍。

會台字第 8680 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議

依現行法制，並非違憲審查之標的。

議決第 9 案 89.

會台字第 8704 號

法院裁判本身，並非得為本院違憲

97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議

審查之客體。

議決第 11 案 90.

會台字第 8749 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議

依現行法制，並非違憲審查之標的。

議決第 13 案 91.

92.

會台字第 8800 號

法院裁判適用法律所表示之見解是

97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議

否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範

議決第 19 案

圍。

會台字第 8809 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議

依現行法制，並非違憲審查之標的。

議決第 16 案 93.

會台字第 8819 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議

依現行法制，並非違憲審查之標的。

議決第 17 案 94.

會台字第 8830 號

法院裁判本身及其裁判上之見解， 152

97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議

依現行法制，並非違憲審查之標的。

議決第 18 案 95.

96.

97.

98.

99.

100.

101.

102.

103.

會台字第 8689 號

法院裁判適用法律或命令所表示之

97 年 6 月 20 日大法官第 1324 次會議

見解是否違憲，則非屬得聲請解釋

議決第 3 案

憲法之範圍。

會台字第 8851 號

確定終局裁定本身及其適用法律所

97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議

表示之見解，並非屬得聲請解釋憲

議決第 5 案

法之範圍。

會台字第 8791 號

法院判決適用法律所表示之見解是

97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議

否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範

議決第 15 案

圍。

會台字第 8877 號

法院裁定適用法律所表示之見解是

97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議

否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範

議決第 24 案

圍。

會台字第 8805 號

法院判決適用法律或命令所表示之

97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議

見解是否違憲，非屬得聲請解釋憲

議決第 26 案

法之範圍。

會台字第 8815 號

法院裁判適用法律或命令所表示之

97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議

見解是否違憲，非屬得聲請解釋憲

議決第 5 案

法之範圍。

會台字第 8694 號

確定終局裁判適用法律或命令所表

97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議

示之見解是否有牴觸憲法之疑義，

議決第 14 案

非屬得聲請解釋憲法之範圍。

會台字第 8841 號

法院於個案認事用法乃至於是否給

97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議

付賠償金所表示之見解，並非屬得

議決第 15 案

聲請解釋憲法之範圍。

會台字第 8876 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議

依現行法制，並非違憲審查之客體。

議決第 17 案 104.

105.

106.

會台字第 8871 號

法院裁判適用法律或命令所表示之

97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議

見解是否違憲，非屬得聲請解釋憲

議決第 29 案

法之範圍。

會台字第 8921 號

法院判決適用或不適用法律所表示

97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議

之見解是否違憲，非屬得聲請解釋

議決第 30 案

憲法之範圍。

會台字第 8901 號

法院判決是否違憲，非屬得聲請解

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

釋憲法之範圍。

議決第 5 案 107.

會台字第 8885 號

就解釋憲法部分，法院裁判本身及

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

其裁判上之見解，依現行法制，並 153

108.

議決第 18 案

非違憲審查之客體。

會台字第 8915 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

依現行法制，並非違憲審查之客體。

議決第 20 案 109.

會台字第 8938 號

法院裁判本身及其裁判上之見解，

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

依現行法制，並非違憲審查之客體。

議決第 21 案 110.

會台字第 8913 號

法院之裁判本身，並非得為本院違

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

憲審查之客體。

議決第 34 案 111.

會台字第 8926 號

法院之裁判是否違憲，並非得為本

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

院違憲審查之客體。

議決第 35 案 112.

會台字第 8946 號

法院之裁判是否違憲，並非得為本

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

院違憲審查之客體。

議決第 41 案 113.

會台字第 8728 號

法院裁判上之見解，依現行法制，

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

非屬違憲審查之客體。

議決第 55 案 114.

115.

116.

117.

118.

119.

會台字第 8845 號

法院裁定及其適用法令所表示之見

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法

議決第 66 案

之範圍。

會台字第 8855 號

法院裁定及其適用法令所表示之見

97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議

解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法

議決第 67 案

之範圍。

會台字第 8833 號

至主張原裁定侵害訴訟權部分，因

97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議

法院裁判上之見解，依現行法制，

議決第 9 案

非屬違憲審查之客體。

會台字第 8853 號

法院裁定及其適用法令所表示之見

97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議

解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法

議決第 11 案

之範圍。

會台字第 8868 號

法院裁定及其適用法令所表示之見

97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議

解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法

議決第 12 案

之範圍。

會台字第 9117 號

就解釋憲法部分，法院裁判本身及

97 年 12 月 26 日大法官第 1333 次會議

其裁判所表示之見解，依現行法制

議決第 36 案

並非違憲審查之客體。

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154

【抄新○○文化事業股份有限公司釋憲聲請書】 為原確定判決（聲證一至聲證三）所適用民法第一百八十四條第一項前段、民法第一百九十五條之規定、最高法 院六十二年台上字第二八○六號判例（聲證四）、最高法院五十一年度台上字第二二三號判決（聲證五）、最高法院 九十年台上字第六四六號判例（聲證六）、最高法院十九年上字第二七四六號判例（聲證七）違反憲法第十一條及第 二十三條之意旨，特依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，向大院提出釋憲聲請： 壹、聲請解釋之目的 一、民法第一百九十五條、最高法院六十二年台上字第二八○六號判例及五十一年度台上字第二二三號判決未排 除登報道歉之處分方式，致法官得限制人民不表意自由而強制命為公開道歉，不僅違反人性尊嚴之保障，亦違反憲法 第十一條及司法院釋字第五七七號解釋所揭示言論自由保障之意旨，及憲法第二十三條所揭示之比例原則，應屬違憲： 按民法第一百九十五條規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他 人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。」乃空白授權法官得自由酌定回復名譽之處分，並未排除登報道歉之處分方式，而依最高法院六十二年 台上字第二八○六號判例：「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其 名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」（聲證四）及最高法院五十一年度台上字第 二二三號判決：「被上訴人請求登報道歉以求回復名譽一節，原審審酌情形，認有必要，判予准其請求於法尚無違 誤。」（聲證五）法院依民法第一百九十五條酌定回復名譽之處分，包括登報道歉在內。然而，道歉乙事屬內心精神 層面範疇，事涉人性尊嚴之剝奪及憲法第十一條、釋字第五七七號解釋所保障人民不表意之言論自由，民法第一百九 十五條規定疏未排除登報道歉之處分，以致法院依該法及最高法院六十二年台上字第二八○六號判例和最高法院五十 一年度台上字第二二三號判決，得限制人民之內心自由而強制命為公開道歉，不僅嚴重侵害人性尊嚴，亦違反憲法第 十一條及司法院釋字第五七七號解釋所揭示言論自由保障之意旨，實屬違憲。又民法第一百九十五條所定回復名譽之 適當處分，涉及被告權益之限制，亦應符合憲法第二十三條揭示之比例原則，於有其他方法可達到相同目的時，應選 擇最小侵害之方式，本件名譽之回復以刊登判決書節本即足以達到相同目的，乃最高法院六十二年台上字第二八○六 號判例、最高法院五十一年度台上字第二二三號判決承認登報道歉之處分，進一侵害人性尊嚴及不表意自由，已構成 比例原則之違反。 二、民事回復名譽損害賠償事件原告應先舉證言論不實及被告為誹謗性言論實具有真實惡意，乃民法第一百八十 四條第一項前段、最高法院九十年台上字第六四六號判例、最高法院十九年上字第二七四六號判例片面保護名譽權， 以致主張名譽權受侵害者，無庸自行舉證他人言論不實及真實惡意，而行使言論自由之一造，卻須自行證明消息來源 ， 若未證明言論真實或所為言論欠缺故意、過失之要件，即未能免於名譽侵害之賠償責任，且未就公眾人物或公共事務 之報導予以區別並放寬免責之空間，使新聞自由之保障嚴重失衡，悖離憲法第十一條以及釋字第五○九號解釋所揭示 言論自由應受最大限度維護之宗旨及憲法第二十三條所規定之比例原則，應屬違憲： （一）按民事回復名譽損害賠償事件原告應先舉證言論不實及被告為誹謗性言論實具有真實惡意等情，然民法第 一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」乃規定侵害他人權利，即 違反權利不可侵義務而應負損害賠償責任，又最高法院九十年台上字第六四六號判例：「民法上名譽權之侵害非即與 刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會 上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為」（聲證六），則一旦所發表之言論足使他人社會上之 評價受到貶損，即構成不法侵權行為。果爾，主張名譽權受侵害者，無庸自行舉證他人言論不實，即得依法獲得名譽 權之保障；反之行為人則須自行證明言論真實或欠缺故意、過失要件，造成行使言論自由者必須就消息來源進行存證 ， 且進入訴訟後亦被迫提供並確實證明其消息來源，否則即須負擔訴訟不利之風險而受法律之制裁，此不僅造成新聞媒 體與消息來源者之對立緊張關係，直接導致新聞媒體消息查證日益困難而直接限制言論之多元發展，且使新聞媒體縱 已獲得確實之消息來源，亦可能因畏於進入訴訟程序後勢將面臨保護消息來源及提供消息來源之兩難，而不敢或不願 155

報導，導致媒體之寒蟬效應，嚴重妨害社會言論市場之多元，以及國民知的權利之滿足。準此，民法第一百八十四條 第一項前段之規定片面保護權利受侵害之一造，以致基本權之保障失衡，尤其於新聞自由、名譽權之衝突更為顯然。 該法之規定導致言論真實與否之舉證責任完全歸於新聞媒體一方、媒體查證工作日益困難以及寒蟬效應，此與憲法第 十一條以及釋字第五○九號解釋所揭示言論自由應受最大限度維護之宗旨完全悖離，應屬違憲。 （二）又民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」所規 定之注意義務，依原最高法院判決（聲證一第九頁第四行）及最高法院十九年上字第二七四六號判例：「因過失不法 侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注 意，即不得謂之有過失。」（聲證七）係指善良管理人之注意義務，以致該判決雖稱國家應予新聞媒體最大限度之保 障，並應從輕酌定新聞媒體善良管理人注意云云，惟其認定新聞媒體對政治人物為誹謗言論報導時，除非證明消息來 源有直接聽聞，否則即難謂無過失等情，卻又採取最嚴苛之標準。申言之，如要求媒體就所報導事項均應查證至對報 導事項有直接聽聞之程度，則絕大多數之新聞均不得報導，蓋新聞媒體實務與司法程序完全不同，司法程序上係程序 保障及真實發現之要求，乃賦予司法機關充分之時間及公權力進行調查，並禁止傳聞證據作為法庭證據；惟新聞媒體 係屬資訊交換之平台，本身不具任何調查事證之公權力，卻肩負監督公眾人物及公眾事務之社會責任，理應充分賦予 免於法律責任追究之空間，以鼓勵勇於揭發弊端、言論多元發展，是以媒體就報導內容所進行之查證義務，並無必要 達到嚴格證據主義之程度。又新聞媒體有即時傳達資訊之要求，就報導事項所進行之查證，復因欠缺調查之公權力及 獲取資訊之優越管道而無法如同行政機關、司法機關進行事證之調查，充其量僅能直接、間接透過各種消息來源建立 事件之人、事、時、地、物等背景，且其中部分事項礙於報導事項之敏感性、機密性或報導對象之特殊性，不可能皆 獲得第一手消息，充其量就報導對象週邊之人、事、物進行瞭解，例如新聞媒體對內閣人選之報導，絕不可能從總統 、 行政院院長或閣員候選人直接獲得消息，而美國水門案件之揭發，亦無一消息來源得自尼克森總統本人，新聞媒體僅 能來自其週邊人員取得消息，且取得消息後，往往亦極難辨別消息來源之真偽，是以新聞媒體之查證，充其量僅係充 實所欲報導內容之可信度，其與司法程序就待證事項之證明實係截然不同兩事，從而國外相關案例，亦僅要求新聞媒 體於故意或重大過失之情形始應負責。況新聞媒體有保護消息來源之義務，如課以新聞媒體自證有合理查證已善盡善 良管理人之義務，則無異要求媒體自行透露消息來源，乃屬新聞自由之重大戕害。準此，民法第一百八十四條第一項 前段、最高法院十九年上字第二七四六號判例所規定善良管理人注意義務，亦未就公眾人物或公共事務之報導予以區 別並放寬免責之空間，係已違反憲法第十一條、第二十三條之意旨，爰併予提請解釋。 （三）又原確定判決排除司法院釋字第五○九號解釋及刑法第三百十條及第三百十一條免責要件於民事事件之適 用，以致司法院釋字第五○九號解釋最大限度保障言論自由之意旨無法貫徹，爰併就此聲請補充解釋。 貳、爭議之經過及相關條文 一、爭議經過： 聲請人王○壯為新○○文化事業股份有限公司（以下簡稱：新○○公司）之負責人，聲請人李○駿（筆名楊○） 、 陶○瑜、吳○玲、楊○媚則分別為新○○公司之總編輯、執行主編、主編、採訪記者。八十九年十一月十六日，聲請 人新○○文化事業股份有限公司於所發行之新○○周報第七一五期，刊出以「鼓動緋聞、暗鬥阿○的竟然是呂○蓮」 為主題的封面故事，經呂○蓮提起回復名譽民事訴訟，並要求連續三天刊登「道歉聲明」及判決全文於各大平面媒體 ， 並朗讀判決全文於各電子媒體。經臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五五四八號判決（聲證三）認定除被告李○駿 應於各大電子媒體及平面媒體朗讀、刊登「澄清聲明」及判決全文。嗣經李○駿及呂○蓮分別提起上訴，並奉臺灣高 等法院以九十一年度上字第四○三號判決（聲證二），命聲請人等應連帶將「道歉聲明」及判決主文暨理由刊登於中 國時報、聯合報、自由時報、工商時報全國頭版一天。嗣聲請人等向最高法院提起上訴，其後經該院以九十三年度台 上字第八五一號判決（聲證一）駁回上訴在案。揆該判決所適用法令及判例有諸多違憲之處，爰依司法院大法官審理 案件法第五條第一項第二款之規定提出釋憲聲請。 二、相關條文： １、民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」 156

２、最高法院九十年台上字第六四六號判例：「民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害 ， 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過 失，均可構成侵權行為」（同聲證六） ３、民法第一百九十五條：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人 格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之 適當處分。」 ４、最高法院六十二年台上字第二八○六號判例：「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之 可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」（同聲證四） ５、最高法院十九年上字第二七四六號判例：「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之 有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」（同聲證七） ６、最高法院五十一年度台上字第二二三號判決（同聲證五）參、理由及所持立場、見解 一、有關民法第一百九十五條、最高法院六十二年台上字第二八○六號判例及五十一年度台上字第二二三號判決 違憲部分： 登報道歉屬人民不表意自由之限制及人性尊嚴之侵害，基於憲法第十一條及司法院釋字第五七七號解釋所揭示不 表意自由之保障意旨，以及憲法第二十三條所揭示之比例原則，民法第一百九十五條應排除登報道歉之方式作為回復 名譽之處分，乃民法第一百九十五條未予排除，而最高法院六十二年台上字第二八○六號判例及五十一年度台上字第 二二三號判決復予肯認，均屬違憲： （一）按憲法第十一條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」該條所保障之言論自由之內涵包括不 表意自由，此有司法院釋字第五七七號解釋：「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其 保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述」，大法官余雪明並就該號解釋提出協同意見書指出：「本案所涉 及者為消極言論自由（ Com-pelled speech）。早期美國之判例如 West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 US 624（1943）認強制宣誓效忠及向國旗致敬為違憲，因其涉及信念及心態而違反言論自由之保障。在 Wooley v. Maynard 430 US 705（1977）一案，則認強制汽車牌上顯示〝Live Free or Die〞之銘言為違憲，因不能使人成為 宣示理念之工具。Talley v. Californ , 362 US 60（1960）一案，認規定傳單應簽名之市單行法違憲，因受迫害者可能 不願具名。較近之判例如 McIntyre v. Ohio Elections Commission 514 US 334（1995）宣告禁止在競選時散發不具名 傳單違憲，指出隱名乃保護少數之歷史傳統，為言論自由之層面。該等判決保障之不表意自由，涉及個人內心信念或 思想之強制表態以及個人隱私資料之被迫公開……在 Miami Herald Pub. Co v. Tornillo 418 US 241（1974）中則認強 制報社對被批評之政治人物提供篇幅回答之法律為違憲，其主要考量為報章之自主性。」（聲證十三）是以不表意自 由亦屬言論自由之一環，而為我國憲法第十一條保障之範疇。且基於比較法之觀察，涉及個人內心信念或思想之層面 亦不應強制表態。 （二）次按民法第一百九十五條：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害 其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復 名譽之適當處分。」乃概括授權法院得酌定回復名譽之適當處分，其回復名譽之方法，依最高法院六十二年台上字第 二八○六號判例：「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自 無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」（同聲證四）及最高法院五十一年度台上字第二二三 號判決：「被上訴人請求登報道歉以求回復名譽一節，原審審酌情形，認有必要，判予准其請求於法尚無違誤」（同 聲證五）觀之，該法所授權法官酌定回復名譽之處分，包括登報道歉在內。惟被告是否道歉乙節，實屬個人道德良心 之層面，涉及個人良心自主決定問題，具有人格專屬性，絕非外力所得強制，亦非他人所得代替，於法律義務上，鑒 於個人維護人性尊嚴原則及人民不表意自由之維護，實不應予強制，而本案地方法院之判決（聲證三）將呂○蓮請求 刊登「道歉啟事」部分，亦基於相同理由判命李○駿登載「澄清聲明」，足徵法院實不應強制被告道歉，乃民法第一

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百九十五條竟未排除登報道歉之處分方式，致法官得判命強制人民內心自由之回復名譽處分，不僅違反人性尊嚴，亦 違反憲法第十一條及司法院釋字第五七七號解釋所揭示言論自由保障之意旨而違憲。 （三）復按民法第一百九十五條所定回復名譽之適當處分，涉及人民權益之限制，理應符合憲法第二十三條所揭 示之比例原則。登報道歉固屬回復名譽之一種方式，惟該方式除限制被告之財產權外，亦剝奪其人性尊嚴及不表意之 自由，然名譽之回復，以刊登判決書之方式即足以達到回復名譽之目的，而如個案中涉及公眾人物之名譽，法院宣布 判決結果後，亦已回復原告之名譽，是以登報道歉之回復名譽處分，顯已過度侵害被告之人性尊嚴及不表意自由，且 當時被告既有理由所報導為真實，何以仍可強制被告道歉，該登報道歉之方式顯非回復名譽之適當方法。準此，民法 第一百九十五條漏未排除登報道歉之方式作為回復名譽之處分，最高法院六十二年台上字第二八○六號判例及五十一 年度台上字第二二三號判決肯認登報道歉作為回復名譽之方式，均違反憲法第二十三條所規定之比例原則，應屬違憲。 （四）有關最高法院五十一年度台上字第二二三號判決得否聲請釋憲乙節，參照司法院釋字第二○九號解釋理由 書：「確定終局裁判適用法律或命令所持見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，當事人如認有民事訴訟法第四百九 十六條第一項第一款之再審理由，提起再審之訴或聲請再審者，其起訴或聲請之法定不變期間，參照同法第五百條第 二項但書規定，應自該解釋公布當日起算，始足保障人民之權利」、釋字第三九五號解釋文：「懲戒案件之議決，有 法定事由者，原移送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議，公務員懲戒法第三十三條第一項定有明文。其中所謂 『懲戒案件之議決』，自應包括再審議之議決在內。公務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類似案例，與上 開解釋意旨不符，對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分，有違憲法第二十三條法律保留原則之規定，應 自本解釋公布之日起不再援用。」之意旨，於事實上有拘束力之情形亦得聲請大院解釋，本件原確定判決援引最高法 院五十一年度台上字第二二三號判決作為判決之依據，具有事實上之拘束力，自亦得聲請解釋，爰併予聲請解釋。 二、有關民法第一百八十四條第一項前段、最高法院九十年台上字第六四六號判例、最高法院十九年上字第二七 四六號判例違憲部分： （一）民事回復名譽損害賠償事件原告應先舉證言論不實及被告為誹謗性言論實具有真實惡意，惟民法第一百八 十四條第一項前段及最高法院九十年台上字第六四六號判例片面保護名譽權，致新聞媒體行使言論自由與名譽權發生 基本權衝突時，主張名譽權保障一方毋庸證明他人言論不實及真實惡意，而行使言論自由一方卻須負擔「言論真實」 及「阻卻違法要件」之證明責任，其結果直接導致新聞媒體之寒蟬效應，是以民法第一百八十四條第一項前段及最高 法院九十年台上字第六四六號判例之規定已違反憲法第十一條、釋字第五○九號解釋保障言論自由之意旨而構成違憲： １、民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例偏重保護靜態權利，以致忽略動態 權利之保障： （１）按法諺有云：「舉證之所在，為敗訴之所在」。民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己 之事實者，應就其事實有舉證之責任」，是以訴訟中主張權利之一造應就其權利之存在負舉證責任，民事回復名譽損 害賠償事件中，原告亦應先就被告言論不實及被告具有真實惡意等要件進行舉證，惟民法第一百八十四條第一項前段 ： 「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」乃規定侵害他人權利，即違反權利不可侵義務而應負 損害賠償責任，最高法院九十年台上字第六四六號判例復規定：「民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名 譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不 論其為故意或過失，均可構成侵權行為」（同聲證六），僅依權利受損害之結果，即認定構成侵權行為。又原確定最 高法院九十三年度台上字第八五一號判決亦認定：「侵害他人權利，即係違反權利不可侵之義務，除有阻卻違法之事 由外，應屬不法」（同聲證一，第十一頁第一行以下），則一旦所發表之言論足使他人社會上之評價受到貶損，即構 成不法侵權行為。果爾，主張名譽權受侵害者，無庸自行舉證他人言論不實及真實惡意，即得依法獲得名譽權之保障 ； 反之行為人則須自行證明言論真實或欠缺故意、過失要件，造成行使言論自由者必須就消息來源進行存證，且進入訴 訟後亦被迫提供並確實證明其消息來源，否則即須負擔訴訟不利之風險而受法律之制裁。準此，民法第一百八十四條 第一項前段及最高法院九十年台上字第六四六號判例所採結果不法說，致法制上偏重保護靜態權利（如名譽權）之保

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障，卻忽略動態權利（如言論自由）之保障，以致基本權之保護發生衝突時乃片面著重靜態權利之保護，其權利價值 之權衡上已屬失衡。 （２）次按蘇俊雄大法官於釋字第五○九號解釋指出：「憲法保障的不同基本權之間，有時在具體事件中會發生 基本權衝突－亦即，一個基本權主體在行使其權利時，會影響到另一個基本權主體的基本權利實現。基本權利之間發 生衝突時，也就是有兩種看起來對立的憲法要求（對不同基本權的實現要求）同時存在；此時，必然有一方之權利主 張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一 種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡量，來探求超越 憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此，立法者應有「優先權限」（Vorrang ）採取適當之規範與手段， 於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權，則在 於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律 規定而可能有的限制程度作出適當的衡量，而不致於過分限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時，行政 或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中 相衝突之基本權的最適調和。」（聲證八）是以憲法基本權衝突時，必須透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對 個別基本權保護要求的整體價值秩序，就此，立法者雖有優先權限決定系爭情形中對立基本權利實現的先後，惟上開 立法者所採取適當之規範與手段，釋憲者亦有職權得依比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否已依其在憲法價 值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度，作出適當的衡量。 （３）經查：臺灣高等法院九十一年度上字第四○三號判決謂：「就法律架構上，立法者已透過民法第十八條、 第一百八十四條、第一百九十五條之規定，解決言論自由與人格權、名譽權保護之權利衝突，單純適用侵權行為法則 ， 即足以衡平人格權、名譽權及言論自由。」（同聲證二，見該判決第二十一頁第三行以下）是以民法第一百八十四條 第一項及最高法院九十年台上字第六四六號判例偏重保護靜態權利之價值判斷，業已直接影響判決之結果，並嚴重剝 奪新聞自由之保障。 ２、民法侵權行為有關違法性之內涵係指法規範所定行為義務之違反，而行為義務則以利益保護為出發點，於被 害人法益保護與行為人自由衝突時，應基於利益衡量及價值判斷具體酌定，民法第一百八十四條第一項及最高法院九 十年台上字第六四六號判例之規定，已過度限制言論自由之行使： （１）按「『違法性』意謂著法規範對行為的評價（ Bewertung），『違法性』即是法規範所定行為義務的違反 ……『違法性』之實質內涵既係法規範所定行為義務的違反，亦即有無違反行為義務才是作為判斷有無『違法性』之 原始基礎……至於行為義務則必須由法規範本身求得，法規範在形成其行為義務時，勢必以一定的利益保護為其出發 點……法規範所制定的行為義務固然著重在一定利益的保護，但另一方面主要即在限制行為人之行為自由 （Handlungsfreiheit），若將行為人之行為自由自法規範所保護之各種利益中抽離出來而作獨立的觀察，則我們不難 發現，法規範在形成其行為義務時，所遭遇的癥結點，即是被害人法益保護與行為人之自由間的衝突，如何調和此項 衝突，便成為法規範在形成其行為義務時所進行的衡量與價值判斷」（聲證九），學者王和雄亦援引 F.Burchardi 之 見解指出：「如依現代之不法理論，不問在私法或刑法上，僅行為之結果已經不能表示加害行為之違法性……違法性 係依存於行為是否與法律相一致之事，故違法性在此經常具有法律違法之義務」（聲證十），是以民法侵權行為「違 法性之意涵」，原係指行為義務之違反，進行違法性判斷時，實係被害人法益保護與行為人之自由的利益衡量與價值 判斷。又「民法第一百八十四條第一項第一句在其出發點上有其理論上的缺憾。絕對權固然具有比較廣泛的排他性， 但並不意味著具有絕對的排他性，因為，如前所述，法規範若專注於保護被害人一方之利益，勢必會不當地限制行為 人之行為自由，……若是將所有與被害人絕對權遭受侵害之結果具有因果關係之行為盡皆認定為法規範所不容許或禁 止之行為，進而原則上皆賦予其『違法性』之性格，而成立損害賠償責任，那麼行為人之行為自由可以說未受到法規 範適當的保障，甚至有礙人類社會的發展……固然違法阻卻事由在某種程度內扮演著一定過濾和篩選的角色，然而還 是無法在民法第一百八十四條第一項第一句的範圍內合理而周延地界定出『違法性』的界限」（同聲證九），從而民

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法第一百八十四條第一項及最高法院九十年台上字第六四六號判例之規定，乃將損害結果之發生一律推定違法而責令 行為人負擔損害賠償責任，即使該結果之發生出於行為人自由之行使亦然，其結果將過度嚴格限制行為人之行為自由。 （２）次按大法官王澤鑑於「侵權行為法第一冊」一書指出：「侵害權利所以原則上即為不法，係以權利的內容 可得明確界限為前提，例如生命、身體、健康、自由、所有權等是。若權利的內容過於廣泛難以明確界限時，如一般 人格權或營業權，其違法性的認定，應依利益衡量及價值判斷為之。」（聲證十一）；臺灣臺北地方法院八十八年度 訴字第三九一八號判決亦認定：「我國民法第一百八十四條第一項前段明確區分違法性即不法，與故意或過失，前者 係對『結果的非價值』判斷，後者則係對行為人的非難。此所稱『結果非價值』乃謂『結果不法』，即其作為違法性 評價者，乃係加害人之行為，而非侵害結果本身；侵害結果非違法性評斷之對象，『結果非價值』係該侵害行為被賦 予違法性評價之理由。再者，侵害權利之所以原則上即為不法，係以權利內容可得明確界限為前提，例如生命、身體 、 自由、健康、所有權等是；若權利內容過於廣泛難以明確界限時，如一般人格權，其違法性之認定，應依利益衡量及 價值判斷為之。」（聲證十二）；蘇俊雄大法官於釋字第五○九號解釋亦提出協同意見書主張：「由誹謗行為所引起 的社會爭議，基本上便是一種典型的基本權衝突問題；蓋此際表意人所得向國家主張之言論自由防禦權，會與人格名 譽受侵害者所得要求國家履行的基本權保護義務，發生碰撞衝突。面對此項難題，立法者一方面必須給予受到侵擾的 人格名譽權益以適當之保護，滿足國家履行保護義務的基本要求，他方面亦須維持言論自由的適度活動空間，不得對 其造成過度之干預限制。而在社會生活型態多樣的情況下，如何妥慎區分不同的生活事實以進行細緻之權衡決定，更 是此項基本權衝突能否獲致衡平解決的重要關鍵。」（同聲證八）亦肯認誹謗行為所引起的社會爭議為一種典型的基 本權衝突問題，此際表意人所得向國家主張之言論自由防禦權，會與人格名譽受侵害者所得要求國家履行的基本權保 護義務發生碰撞衝突，應依利益衡量及價值判斷予以權衡判斷。準此，本件聲請人行使憲法保障言論自由、新聞自由 ， 其違法性之認定應依利益衡量及價值判斷為之，並非如傳統見解以權利受侵害即推定有違法性。本件侵權行為所涉權 利內容廣泛難以明確界限時，其違法性的認定應依利益衡量及價值判斷為之。而基本權衝突涉及不同法益保護規範之 衝突，為典型權利內容廣泛難以明確界限之情形，自應依利益衡量及價值判斷合理界定行為人行為自由與被害利益保 障之界限，而非推定行使言論自由一方之違法。 （３）本件民法第一百八十四條第一項及最高法院九十年台上字第六四六號判例之規定，導致行使言論之一方發 表誹謗性言論時，即原則上推定行為之違法性而應負損害賠償責任，導致行為人除非提出阻卻違法之證明，否則即無 從阻卻依民法第一百八十四條第一項前段及最高法院九十年台上字第六四六號判例所推定之侵權行為違法責任，其法 益衡量顯然偏於名譽權之保護，其結果導致言論自由之不當蕩然無存，顯屬言論自由之過度限制。 ３、民法第一百八十四條第一項前段及最高法院九十年台上字第六四六號判例規定之結果，導致行使言論自由者 必須自證言論真實或欠缺故意、過失之要件，致新聞媒體被迫提供消息來源並證明之，且被迫對所有報導之查證進行 證據保全，並導致新聞媒體不敢報導敏感之內容，其結果對新聞自由之傷害至深且鉅： 按民法第一百八十四條第一項前段及最高法院九十年台上字第六四六號判例採結果不法說，已如前述。依其規定 ， 主張名譽權受侵害者，無庸舉證言論不實。然而，發表言論之行為人，卻須證明所為言論真實，或具有阻卻違法之要 件及欠缺故意、過失要件等情，否則即無法脫免民法第一百八十四條第一項前段規定、最高法院九十年台上字第六四 六號判例所推定之侵權行為責任。其結果顯然偏重保護個人之名譽權，以致發表言論者額外負擔更高之責任，其結果 將迫使發表言論者，尤其是新聞媒體工作者於進行報導前，須進行更高度之查證及存證，並於爭訟發生時被迫公開所 查證之消息來源，此不僅造成新聞媒體與消息來源者之對立緊張關係，直接導致新聞媒體消息查證日益困難，亦直接 促成媒體之寒蟬效應，並使新聞媒體縱獲得確實之消息來源，亦因畏於日後訴訟舉證及提供消息來源之兩難，而不敢 或不願報導，間接妨害社會言論市場之多元，以及國民知的權利之滿足。準此，民法第一百八十四條第一項前段之規 定片面保護權利受侵害之一造，以致基本權之保障失衡而過度偏重個人名譽權之維護，尤其於新聞自由、名譽權之衝 突更為顯然。該法之規定導致言論真實與否之舉證責任歸於新聞媒體一方、媒體查證工作日益困難以及寒蟬效應，是 以其規定對新聞自由顯有重大之限制，足使媒體第四權之角色傾頹，其影響既深且鉅。

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４、民法第一百八十四條第一項前段規定及最高法院九十年台上字第六四六號判例違反憲法第十一條、釋字第五 ○九號解釋所揭示言論自由應受最大限度維護之宗旨，以及憲法第二十三條之比例原則，應屬違憲： （１）按司法院釋字第五○九號解釋之解釋理由書明確指出：「憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障， 鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之 功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。」是以憲法第十一條所揭示言論 自由之保障，具有高度之公益性，為民主社會最重要之基石，國家應予其最大程度之保障，以賦予其最大之空間而維 護其實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動等功能。然觀 諸民法第一百八十四條第一項前段規定及最高法院九十年台上字第六四六號判例，卻規定一旦他人所發表之言論有足 使他人社會上之評價受到貶損之情事，即構成名譽權之侵害，明顯與憲法第十一條及司法院釋字第五○九號解釋所規 定保障言論自由之意旨完全悖離。更有甚者，原確定判決更拒絕適用 大院所頒釋字第五○九號解釋，而認「就法律 架構上，立法者已透過民法第十八條、第一百八十四條、第一百九十五條之規定，解決言論自由與人格權、名譽權保 護之權利衝突，單純適用侵權行為法則，即足以衡平人格權、名譽權及言論自由。故民法第一百九十五條關於名譽被 侵害之規定，並無如刑法第三百十條第三項前段之免責規定，縱行為人有相當理由確信其所指摘或傳述足以毀損他人 名譽之事項為真實，亦不能據以免除其侵權行為之民事賠償責任。此觀釋字第五○九號解釋之解釋理由書指出……可 知大法官對於刑事不法與民事不法之區別有所體認，同時認為採民事賠償與回復原狀之法律效果作為制裁手段係對言 論自由之適當限制，是釋字第五○九號解釋之適用範圍應僅限縮於刑事不法之認定，而不及於民事不法之認定。」 （同聲證二，見臺灣高等法院九十一年度上字第四○三號判決第二十一頁第三行以下）該判決並為最高法院九十三年 度台上字第八五一號判決所維持。足證民法第一百八十四條第一項前段及最高法院九十年台上字第六四六號判例之規 定，致縱行為人有相當理由確信其所指摘或傳述足以毀損他人名譽之事項為真實，亦不能據以免除其侵權行為之民事 賠償責任，不僅對名譽權之保障予以高度尊重，且對基於公眾利益所發表之言論課以高度之舉證責任及主觀責任，其 規定顯與憲法第十一條以及釋字第五○九號解釋所揭示言論自由應受最大限度維護之宗旨完全悖離，應屬違憲。 （２）又言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社 會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，具有強烈之公益性格，民法第一百八十四條第一項前 段規定及最高法院九十年台上字第六四六號判例所揭示之法益權衡，竟枉顧司法院釋字第五○九號解釋所揭示國家應 最大限度保障言論自由之意旨，犧牲言論自由之公共利益而片面保障個人之名譽權，所為之價值權衡顯已嚴重偏離憲 政秩序，違反憲法第二十三條所揭示比例原則而構成違憲，洵屬無疑。 （二）民法第一百八十四條及最高法院十九年上字第二七四六號判例課以新聞媒體善良管理人之注意義務，亦未 就公眾人物或公共事務之報導予以區別並放寬免責之空間，以致過度限制新聞自由，違反憲法第十一條、釋字第五○ 九號解釋保障言論自由之意旨： １、按民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例，對侵權行為人課以善良管理人 之注意義務： 按民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」其過失之責 任，依最高法院十九年上字第二七四六號判例：「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有 無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」（同聲證七）係依善良管理 人之注意義務為斷。本件原確定判決亦依前開規定對聲請人進行之新聞報導課以善良管理人之注意義務，此亦有最高 法院九十三年度台上字第八五一號判決：「構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理之注意義務之謂」 （同聲證一，見第九頁第四行），是以民法侵權行為所規定之注意義務，係指善良管理人之注意義務而言。 ２、基於比較法之觀察及新聞實務，新聞媒體僅就故意或重大過失負責，於報導或批評公眾人物或公共事務之言 論尤為顯然： 本件有下列理由，足認媒體報導所涉侵權行為時，其注意義務應限於故意或重大過失時始有法律制裁之餘地，玆 述如後： 161

（１）依比較法之觀點言，媒體對公務人員之誹謗性言論限於真實惡意時始須負責： 查美國於西元一九六四年 New York Times 案，宣示凡報導或批評政府官員執行公務行為之言論，縱使侵害了被 批評者或被報導者之名譽，原則上都為憲法言論自由所保障；而且，即使言論內容不實，也只有在具有「真正惡意」 （actual malice ）的情形下，才須受法律制裁而不為憲法保障之「真實惡意原則」，此有林子儀大法官於「言論自由 與新聞自由」一書（聲證十四）可資參照。該判決所建立之原則，不僅為美國及各國廣為援用，亦與釋字第五○九號 解釋之意旨相通。依該原則「凡『善意』報導政府或公務員執行公權力行為的言論，不論其內容真實性，不論是否侵 害到被報導之公務員的名譽，均為憲法言論自由所保障。只有被害之公務員能證明攻訐者是『故意或重大過失』以 『內容不實』的言論侵害其名譽時，此種不實的言論方要受到法律的制裁」（同聲證十四）準此，依比較法之觀點， 凡對政府或公務員等公共問題之報導，原則上均為憲法言論自由保障之範疇，僅有在攻訐者是『故意或重大過失』以 『內容不實』的言論侵害其名譽時，此種不實的言論方要受到法律的制裁，乃將不實言論之主觀責任放寬為「故意或 重大過失」，以充分保障言論自由，是以基於比較法之觀察，媒體對公共議題之報導時，縱有侵害他人名譽，亦限於 故意或重大過失時始應負責，民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例猶對媒體課以 善良管理人之注意義務，其標準顯屬過苛。 （２）就健全第四權之觀點，實有必要賦予新聞工作者就公務人員之報導有更大之免責空間： 按新聞媒體為民主政治之第四權監督機制，由於媒體並無任何公權力，其力量在於賦予其充分之言論免責空間， 始能強化媒體監督之機制，而促進民主政治之健全發展。又釋字第五○九號解釋亦揭示：「憲法第十一條規定，人民 之言論自由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合 理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。」之意旨 ， 言論自由功能之強化，在於國家應給予最大限度之保障，尤其新聞媒體具有監督政府及官員之社會責任，就公共議題 之討論，理應賦予最大限度之免責空間。林子儀大法官於「言論自由與新聞自由」一書復指出：「大眾從事有關『公 共問題的討論，不應受到任何拘束，應該是充滿活力的，而且是完全開放的』自由發抒……憲法所有保障言論自由， 即保護人民可以肆無忌憚地對公眾之事務暢所欲言……既然言論自由的主要目的，在保障一般大眾對公眾事務的自由 發抒評論，以健全民主政治；為貫徹其目的，對於批評政府或政府官員執行公務行為的言論，縱使其內容『不實』而 侵害了受批評者名譽，亦必須加以保障。因為，人民參與公共事務討論爭辯的過程難免會產生錯誤，如對此種不實內 容的言論加以法律制裁，將會使表意人在意見表達之前先作了『自我的事前檢查』（ self-censorship ），甚至會造成 『寒蟬效果』（chilling effect ），因為表意人可能因過於疑懼其表達將會受到處罰。因而，在無完全把握其所言會被 判定為真之情形，就乾脆不要表達了。因此對不實內容言論加以法律制裁將會使表意人喪失意願或勇氣參與公共事務 的討論。而一健全民主社會所仰賴公共對政府所作所為活潑及多樣性的公眾討論，亦將不可得。因此，內容不實的言 論固然不足取，然而為給予言論自由適當的『生存空間』（breathing space ）以達到健全民主政治的目的，對內容不 實但有關政府或公務員執行公權力行為的言論，必須加以容忍，而賦予言論自由的保障」（同聲證十四）亦同此旨。 準此，基於健全第四權監督機制之觀點，我國實有必要援引真實惡意原則，以促進民主政治之健全發展。 （３）就新聞工作實務及編輯自主觀點，亦有必要將注意義務放寬為故意、重大過失： Ａ、就新聞工作之實務言，新聞媒體於新聞處理有時效之客觀限制，且新聞媒體並無任何調查事證之公權力，因 此新聞媒體就報導內容之查證，係透過各種新聞來源就報導事件週邊之人、事、時、地、物作了解，並作成平衡報導 ， 實無可能進行事實真相之調查，與司法機關之職責完全不同。新聞媒體僅係居於資訊交換平台，將採訪所得資訊提供 予讀者，此有臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五七五二號判決：「被告身為媒體，其職責在於報導社會上發生之 現象、事件，而非查證事實真相，以本件而言，事實真相之查證，屬醫療單位之病理分析及司法單位之責任追究，而 此二者均非被告之職責。本件爭議中既有死亡之事實，而死者家屬亦認為死者係服用原告開立之藥物所致，縱認僅有 死者家屬之說法，被告居於媒體之地位，亦得僅登載死者家屬之說法或認知，佐以原告一方之說詞，供讀者判斷事情 真相為何。換言之，媒體僅係一資訊交換之平台，至事件真相如何，並非媒體於報導事件時應承擔之責任，此觀司法 院釋字第五○九號解釋所指：『……非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免 162

於刑責。』一詞意旨即明。況媒體市場屬於競爭狀態，媒體於報導事件時，所從事之查證工作是否足夠，攸關媒體之 可信度，而此一可信度之高低，直接反映於讀者之支持率。換言之，市場競爭機制即足以督促媒體自律，並戮力於提 昇其可信度、公信力。」（聲證十五），準此，如對新聞媒體課以善良管理人之注意義務，無異要求新聞媒體在時效 及欠缺公權力之雙重客觀限制下，進行事實真相之調查，實屬期待不能。 Ｂ、次就新聞媒體編輯自主之原則觀之，新聞自由之編輯自主要求媒體經營者對於記者之報導不應過度干涉，尤 其禁止干涉個別之報導。是以就新聞媒體事業主之立場，原應充分尊重新聞專業人員之自主性，則如仍對新聞媒體事 業主就報導內容課以善良管理人之注意義務，實與新聞媒體編輯自主原則扞格。 （４）就本案而言，聲請人已依新聞實務善盡注意義務，原確定判決猶認構成過失，益徵其標準之嚴酷，理應放 寬為故意或重大過失責任，以符實際： 就本案而言，聲請人等並非一開始將楊○作為唯一之消息來源，有關副總統散播總統緋聞乙事，除於報導前已於 新聞界傳播相當時日外，另周○蔻於「權利遊戲的荒謬劇」一書中曾有記載「副總統說總統府裡有緋聞……主筆還保 證，副總統的說法，很快就會傳遍政界與輿論界」等記載。此外，聲請人在有限之截稿時間內，分別向曾○明、吳○ 珍、蔡○華、蕭○琴等人進行查證，另積極連絡胡○信、周○蔻、呂○蓮等人，惟其未回電而未果，八十九年十一月 十三日聲請人陶○瑜、吳○玲、楊○媚等人更對李○駿所告知接到副總統電話乙事反覆詢問，以求證其可信度，是以 聲請人於報導前，已在有限之截稿時間內，進行綿密之查證。其中除楊○明確告知副總統主動以電話對其散播總統緋 聞外，亦有總統辦公室之幕僚曾○明，更明確對記者表示有聽到副總統在散播總統緋聞乙事，以楊○之地位及曾○明 身分之敏感性，聲請人就其接受採訪時所為陳述當然無可置疑，且新聞媒體根本無權調閱私人通信紀錄，當然只得透 過當事人本人之陳述求證之，縱蔡○華等人於查證過程中予以否認，惟當事人對其不利之報導予以否認事屬常態，就 此聲請人亦於報導中予以明確載述作為平衡報導，並將採訪楊○、曾○明之所得予以載述，已屬依新聞實務善盡查證 、 平衡報導之義務。然原確定判決猶認聲請人就所為報導構成過失，益徵其標準之嚴酷，已達期待不能之程度，實有必 要將注意義務放寬為故意或重大過失責任，以符實際。 ３、如對新聞媒體之侵權行為責任課以善良管理人之注意義務，則媒體被迫須證明報導前之查證限於直接聽聞報 導事項之消息來源，其結果將造成嚴重之寒蟬效應，且迫使新聞媒體就消息來源進行存證，並負擔洩漏消息來源之兩 難，嚴重侵害新聞自由： 按原確定判決對新聞媒體課以善良管理人之注意義務，將媒體之消息來源限於直接聽聞報導事項之消息來源，證 人曾○明雖曾向聲請人表示副總統散播總統緋聞，惟非屬直接聽聞無調查必要，因認聲請人就報導事項之消息來源僅 有李○駿一人云云，惟查： （１）如對新聞媒體課以善良管理人之注意義務，則媒體被迫須證明報導前須查證至直接聽聞報導事項之消息來 源，其標準對新聞媒體之報導將構成嚴重之限制： 本件原確定判決雖謂新聞媒體之善良管理人注意義務應從輕酌定，惟其依從輕酌定後之善良管理人注意義務標準 ， 猶認定媒體須查證至「直接聽聞」報導事項之消息來源，如所查證之消息來源非屬「直接聽聞」，仍有善良管理人注 意義務之違反，此有最高法院九十三年度台上字第八五一號判決：「上訴人雖聲請訊問證人曾○明、周○蔻以證明被 上訴人有散播緋聞之事實，惟依上訴人提出之楊○媚、吳○玲與曾○明訪談錄音之記載，曾○明已表明其並非自被上 訴人處聽聞系爭緋聞」（見聲證一第八頁末五行），足證依從輕酌定後之善良管理人注意義務標準，新聞媒體所為查 證僅限於「直接聽聞」報導事項之消息來源，如消息來源非直接聽聞，縱予明確告知肯認，所為查證亦屬善良管理人 注意義務之違反。是以民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行為人課以善 良管理人之注意義務，將對新聞媒體之報導構成嚴重之限制，除非新聞媒體有直接聽聞報導事項之消息來源，否則即 不得報導，如予報導，即應負擔侵權行為之法律責任。上開要求，顯與新聞實務有重大差距，蓋通常「直接聽聞」報 導事項之人已相當有限，其中願意向新聞媒體透露者更屬少見，如限制新聞媒體僅得報導有直接聽聞報導事項之消息 來源所採訪之新聞，則幾乎大部分之新聞均無法報導，例如新聞媒體對內閣人選之報導，絕不可能從總統、行政院院 長或閣員候選人直接獲得消息；而美國水門案件之揭發，亦無一消息來源得自尼克森總統本人，新聞媒體僅能來自其 163

週邊人員取得消息，且取得消息後，往往亦極難辨別消息來源之真偽，新聞媒體既屬資訊交換之平台，新聞媒體之查 證，充其量僅係充實所欲報導內容之可信度，其與司法程序就待證事項之證明實係截然不同兩事，新聞實務上根本不 可能要求所報導事項均有直接之消息來源，是以縱原確定判決依從輕酌定後之善良管理人注意義務進行判決，亦屬過 重，為保障新聞自由，實應將新聞媒體之主觀責任放寬為故意、重大過失責任。 （２）如對新聞媒體課以善良管理人之注意義務，則媒體被迫提出消息來源並證明報導前曾對其採訪及採訪內容 ， 其結果將嚴重危害新聞自由： 又民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行為人課以善良管理人之注意 義務之結果，使新聞媒體為證明已盡善良管理人之注意義務，被迫提供報導前所採訪之消息來源，惟新聞媒體與消息 來源提供者之間，必須充分確保信賴關係，如此消息來源提供者方能充分提供資訊，以供新聞工作者據以報導而充實 國民知的權利，落實憲法對新聞自由保障之意旨。就新聞工作者而言，保護消息來源係其基本之職業道德與倫理規範 ， 此觀諸新聞倫理公約第十二條之規定（聲證十六）自明。故自新聞工作者之立場而言，即使在面臨訴訟時，仍然必須 堅持保護消息來源。另一方面，自國家之立場而言，憲法第十一條對於新聞自由之保障既包含對消息來源之保護，國 家各項權利之行使應給予最大限度之尊重，賦予新聞媒體保護消息來源之空間，以落實憲法第十一條對於新聞自由之 保障。然民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行為人課以善良管理人之注 意義務，迫使新聞媒體須提出報導之消息來源，與前揭新聞自由之保障不符，應屬違憲。 （３）如對新聞媒體課以善良管理人之注意義務，迫使新聞媒體就所有消息來源進行存證，造成新聞媒體與消息 來源之對立緊張，亦屬新聞自由之嚴重限制： 更有甚者，民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行為人課以善良管理 人之注意義務，亦迫使新聞媒體為避免將來訴訟時無法證明已善盡善良管理人之注意義務，勢必就所有消息來源進行 存證活動，此將造成新聞媒體與消息來源之對立緊張，新聞媒體與消息來源提供者之間根本無從確保信賴關係，果爾 ， 自難期待消息來源提供者繼續提供資訊，此對國民知之權利、新聞自由之保障將有重大危害。 （４）如對新聞媒體課以善良管理人之注意義務，將迫使新聞媒體畏於訴訟而不敢報導，構成嚴重之寒蟬效應： 猶有進者，民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行為人課以善良管理 人之注意義務，亦迫使新聞媒體進行自我檢查，考量將來應訴時是否能提供確實之消息來源以證明善良管理人之注意 義務，則新聞媒體勢必陷入提供消息來源與報導新聞之兩難，此無疑將使新聞媒體畏於報導所招致之法律風險而不願 報導，而造成寒蟬效應。準此，如對新聞媒體課以善良管理人之侵權行為注意義務，對於新聞自由之保障實有重大危 害，當屬違憲。 （三）原確定判決排除司法院釋字第五○九號解釋及刑法第三百十條、第三百十一條免責要件於民事事件之適用 ， 違反憲法第十一條及釋字第五○九號解釋保障言論自由之意旨，亦屬違憲，爰聲請併就釋字第五○九號解釋之意旨及 刑法第三百十條、第三百十一條所規定免責要件於民事回復名譽損害賠償事件有無適用乙節補充解釋： 原審判決雖以民事回復名譽事件與刑事誹謗事件不同，而排除司法院釋字第五○九號解釋及刑法第三百十條、第 三百十一條免責要件於民事事件之適用，惟查： １、釋字第五○九號解釋所接櫫之原則及刑法第三百十條、第三百十一條免責要件係基於基本權衝突之價值衡量 ， 具體劃定言論自由行使及限制言論自由之合理界限，界限範圍內之言論自由行使縱有侵擾個人名譽權保護，該名譽權 之保護亦應退讓。上開言論自由行使及限制言論自由之界限，基於法律秩序之一體性，並無民事或刑事之區別，亦不 因原告提起民事或刑事爭訟而有不同。 ２、尤其司法院釋字第五○九號解釋所 接櫫之合理確 信原則，與 美國聯 邦法院 關於 New York Times Co v.s.Sullivan 案所建立之真實惡意原則（ actual malice）相通，該案為民事事件，益徵定言論自由行使及限制言 論自 由之合理界限，不因所涉案件為民事事件、刑事案件而有不同。 ３、民事責任與刑事責任雖有本質上之不同，惟鉅額民事賠償可能對言論造成之寒蟬效應，與刑事制裁並無二致 ， 人民均可能因此被迫進行自我檢查，若減人民遭誹謗罪相繩之可能性時，對於民事賠償責任仍維持侵權行為責任所要 164

求抽象輕過失，而未隨釋字第五○九號解釋作相同程度之限縮，亦排除刑法第三百十條、第三百十一條免責要件之適 用，將無法貫徹釋字第五○九號解釋「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度 之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。」之意旨。 ４、有關誹謗性言論應否課以法律制裁，涉及言論自由行使及其限制之界限，在言論自由保障界限範圍內所為言 論，為權利之行使，無民事不法、刑事不法可言；如權利行使超過界限時，始有區別民事、刑事制裁之餘地。本案爭 點為言論自由行使及限制之界限，其與超出界限後應為如何之制裁，本屬二事，是以原確定判決以民事、刑事所課責 任不同以及主觀責任之差異作為排除釋字第五○九號解釋及刑法第三百十條、第三百十一條於民事事件之理由，實屬 違誤。準此，司法院釋字第五○九號解釋所建構之原則及刑法三百十條、第三百十一條之免責要件，於民事事件當然 亦有適用，原確定判決排除而不予適用，違反憲法第十一條及釋字第五○九號解釋保障言論自由之意旨，亦屬違憲， 爰請大院並就釋字第五○九號解釋之意旨及刑法第三百十條、第三百十一條於民事回復名譽損害賠償事件有無適用乙 節，進行補充解釋。 綜上所述，原確定判決所適用民法第一百八十四條第一項前段、民法第一百九十五條之規定、最高法院六十二年 台上字第二八○六號判例、最高法院五十一年度台上字第二二三號判決、最高法院九十年台上字第六四六號判例、最 高法院十九年上字第二七四六號判例嚴重侵害言論自由，違反憲法第十一條及第二十三條之意旨，特依司法院大法官 審理案件法第五條第一項第二款之規定提出釋憲聲請，爰狀請 大院鑒核，迅賜違憲解釋，以維權益，並符法制。 肆、關係文件名稱及件數 聲證一：最高法院九十三年度台上字第八五一號判決。 聲證二：臺灣高等法院九十一年度上字第四○三號判決。 聲證三：臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五五四八號判決。 聲證四：最高法院六十二年台上字第二八○六號判例。 聲證五：最高法院五十一年度台上字第二二三號判決。 聲證六：最高法院九十年台上字第六四六號判例。 聲證七：最高法院十九年上字第二七四六號判例。 聲證八：司法院釋字第五○九號解釋及協同意見書。 聲證九：王千維著，由民法第一百八十四條到民法第一百九十一條之三，民法七十年之回顧與展望紀念論文集 （一），2000 年 10 月初刷第一版，元照出版社，頁 103-123。 聲證十：F.Burchardi,Die Haftung des Staates furZufallsscha-digungen,Dissertation,1966s.87 ff.引自王和雄，論行政 不作為之權利保護，民國八十三年五月初版， 三民書局總經銷，頁 230、304 。 聲證十一：王澤鑑著，侵權行為法第一冊 1998 年 12 月初版三刷，三民書局經銷，頁 264。 聲證十二：臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三九一八號判決。 聲證十三：司法院釋字第五七七號解釋文及協同意見書。 聲證十四：林子儀著，言論自由與新聞自由，2002 年 11 月元照初版第 2 刷，頁 374-375。 聲證十五：臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五七五二號判決。 聲證十六：1996.3.29 記協第二屆會員大會通過之新聞倫理公約。 （以上均為影本乙份） 謹 狀 司 法 院 公鑒 聲請人 新○○文化事業股份有限公司 兼上法定代理人 王 ○ 壯 聲請人 陶 ○ 瑜 165

楊 ○ 媚 吳 ○ 玲 李 ○ 駿 上六共同 代理人 李 平 義 律師 羅 明 通 律師 王 子 文 律師 中華民國九十三年七月二十二日

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附件：（聲證一） 【最高法院民事判決九十三年度台上字第八五一號】 上訴人 李○駿（住略） 訴訟代理人 羅明通律師 複 代理 人 林銘龍律師 訴訟代理人 王子文律師 李平義律師 陳彥任律師 上訴人 新○○文化事業股份有限公司（設略） 兼 法定代理人 王○壯（住略） 上訴人 楊○媚（住略） 吳○玲（住略） 陶○瑜 共同 訴訟代理人 羅明通律師 複 代理 人 林銘龍律師 共同 訴訟代理人 王子文律師 李平義律師 被 上訴 人 呂○蓮 訴訟代理人 洪貴參律師 顧立雄律師 尤英夫律師 王如玄律師 尤美女律師 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十三日臺灣高等法院第二審判決（九 十一年度上字第四○三號），提起上訴，本院判決如下： 主文 166

上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 理由 本件被上訴人主張：上訴人王○壯為上訴人新○○文化事業股份有限公司（下稱新○○公司）之董事長，並任該公 司發行之新○○周報社長，綜理新○○周報之一切相關業務，上訴人李○駿（筆名楊○）、陶○瑜、吳○玲、楊○媚依 次受僱擔任該公司之總編輯、執行主編、主編、採訪記者。渠等明知被上訴人並未於民國八十九年十一月三日（原判決 誤為十三日）晚間，以電話告知李○駿有關總統府緋聞情事，竟故意於同年月十六日發行之新○○周報第七一五期，刊 登以「鼓動緋聞，暗鬥阿○的竟然是呂○蓮」為主題之封面故事，並由楊○媚、吳○玲、陶○瑜採訪撰文，虛構事實報 導：「呂○蓮在深夜打了一通電話給某位媒體高層人士，對他說『總統府鬧緋聞，嘿～嘿～嘿～』」等詳如附件二所示 之文字，對外發行，共同侵害被上訴人之名譽等情。 本於侵權行為之法律關係，求為命上訴人連帶將如附件一所示道歉聲明及原判決主文暨理由以二分之一版面刊登於 中國時報、聯合報、自由時報、工商時報之全國版頭版各一天之判決（被上訴人超過上開部分之請求，業受敗訴判決確 定，不予贅述）。 上訴人則以：被上訴人確曾致電李○駿告知總統府有緋聞，其確有散播總統府緋聞情事，系爭報導與事實相符，並 無不法可言。且縱認系爭報導不實，惟伊已盡力查證，依所得資料合理確信其為真實，亦不構成侵權行為等語，資為抗 辯。 原審以：新○○公司於八十九年十一月十六日發行之新○○周報第七一五期，刊載如附件二所示之文字，有該周報 可稽。李○駿、陶○瑜、吳○玲、楊○媚於八十九年十一月十日及十三日，均參與該期周報之編輯會議，討論系爭電話 及總統府緋聞應如何處理，王○壯於同年月十四日下午看到落版單，為上訴人所不爭。足見至同年月十五日凌晨該期周 報截稿時，王○壯、李○駿、陶○瑜、吳○玲、楊○媚（下稱王○壯等五人）對系爭報導內容均知情且共同參與。李○ 駿雖辯稱：伊於八十九年十一月三日晚間二十三時至二十三時五分間，在從公共電視台開車回家途中，以伊之○○○○ ○○○○○○號行動電話接獲被上訴人打來之電話云云，惟為被上訴人所否認。而依該行動電話於八十九年十一月三日 二十二時至二十四時之發話方及受話方通聯紀錄所示，其發話及受話共有五通，均與被上訴人無關。被上訴人及其隨扈 管家使用之電話之通聯紀錄，亦均無被上訴人與李○駿通話之紀錄。李○駿就其上開抗辯，復不能舉證證明，自無足採。 李○駿雖又辯稱：上開通聯紀錄並非真正云云，並聲請鑑定其是否曾遭修改。但查通聯紀錄係由電話交換機將每通電話 之通信情形記錄於磁帶或磁碟，每天按時彙送帳務部門彙總計算，開列收費帳單，儲存通聯紀錄之磁帶、磁碟係計費資 料之原始憑證，不得修改，中○電信股份有限公司及台○大哥大股份有限公司均以分工方式制度化規範資料安全管制， 以防遭人非法修改，業經證人魏○德、黃○宗、楊○芳證述綦詳，並有該兩公司覆函可考。證人與兩造並無利害關係， 該兩公司復係國內知名且具規模之通訊業者，證人所證及該兩公司覆函所述，應可採信，故上開通聯紀錄應未遭刪改。 李○駿聲請鑑定之方法，所需費用高昂，其復未表明願負擔該費用，難認有鑑定之必要。陶○瑜辯稱李○駿於八十九年 十一月十三日晚間，告知其查證之消息來源直接自被上訴人處聽到緋聞云云。而李○駿查證之消息來源為訴外人陳○寧， 業經上訴人陳明。惟陳○寧並不認識被上訴人，其未曾聽到被上訴人談總統緋聞之事，亦未曾向李○駿說及此事，業經 證人陳○寧結證明確。李○駿並未就系爭電話或系爭緋聞向陳○寧查證，亦非因其告知而得知被上訴人散布緋聞之事， 李○駿竟稱其曾向陳○寧查證云云，顯屬虛構不實。上訴人雖聲請訊問證人曾○明、周○蔻以證明被上訴人有散布緋聞。 但查楊○媚、吳○玲訪談曾○明時，曾○明已表明其並非自被上訴人處聽聞系爭緋聞明確，有訪談錄音可憑。周○蔻於 八十九年十二月十五日出版之「權力遊戲荒謬劇」一書中，雖提及總統府緋聞，惟未敘明係被上訴人散播緋聞，上訴人 亦未曾向周○蔻查證，自無訊問該兩證人之必要。系爭報導刊出前，上訴人向訴外人吳○珍、蕭○琴、蔡○華求證結果， 均無從證實被上訴人有散播系爭緋聞。陶○瑜亦稱：楊○媚查證結果，沒有人是直接聽到被上訴人說此事等語。是系爭 報導除李○駿所稱之系爭電話外，並無任何直接事證可證。而王○壯等五人於系爭報導刊出前，向吳○珍、蕭○琴及蔡 ○華求證結果，亦無從證實被上訴人有打系爭電話散播緋聞及暗鬥總統之事，且吳○珍、蕭○琴就系爭緋聞均明白表示 無此事實，有同期周報所刊「專訪總統夫人吳○珍」、「專訪總統府顧問蕭○琴」、「專訪副總統辦公室發言人蔡○ 167

華」等文可稽。乃渠等竟妄自推論被上訴人有散播系爭緋聞暗鬥總統之事，而以「鼓動緋聞，暗鬥阿○的竟然是呂○ 蓮」作為新○○周報第七一五期之封面標題，及為如附件二所示之文字報導，客觀上足使被上訴人社會上之評價貶損， 自屬不法侵害被上訴人之名譽。至於司法院釋字第五○九號解釋雖謂：「刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保 護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹 謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹 謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所 提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或 自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第 三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」乃係針對刑法第三百十條誹謗罪之規定有無牴觸憲法保障人民 言論自由基本權之疑義所為解釋。惟名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，依民法第一百八十四條第一項、第一百九 十五條第一項規定，不法侵害他人之名譽，不論故意或過失均可構成侵權行為，與刑法誹謗罪之構成要件不同。王○壯 等五人單憑李○駿所稱之系爭電話，未盡查證之義務，任意為系爭報導，不法侵害被上訴人之名譽，即應構成侵權行為。 渠等辯稱：有相當理由足信系爭緋聞係被上訴人所散播，應不構成侵權行為云云，為非可採。王○壯等五人共同不法侵 害被上訴人之名譽，依民法第一百八十五條第一項、第一百九十五條第一項規定，應連帶負損害賠償責任。王○壯係新 ○○公司之董事長，新○○公司為李○駿、陶○瑜、吳○玲、楊○媚之僱用人，未能舉證證明其選任監督李○駿等人執 行職務已盡相當之注意，依民法第二十八條、第一百八十八條第一項規定，應與王○壯等五人連帶負損害賠償責任。被 上訴人請求上訴人於報紙上刊登道歉聲明及原判決主文暨理由，為回復名譽之適當方法，並非無據。審酌新○○周報銷 售甚廣，系爭報導對被上訴人之名譽造成之損害非微，被上訴人請求上訴人連帶將如附件一所示道歉聲明及原判決主文 暨理由以二分之一版面刊登於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報之全國版頭版各一天，洵屬正當，應予准許。爰 就第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判如其聲明，及就第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，一 部予以廢棄，改判駁回其訴，一部予以維持，駁回李○駿之其餘上訴。按當事人所聲明有不明瞭者，審判長應令其敘明 之，此觀民事訴訟法第一百九十九條第二項之規定自明。被上訴人於第一審係聲明求為判決命上訴人連帶刊登「道歉聲 明」，第一審判命上訴人李○駿刊登「澄清聲明」，駁回被上訴人關於刊登「道歉聲明」之請求。被上訴人提起第二審 上訴，其上訴聲明第一項載明：「原判決不利於呂○蓮部分除關於王○慶、詹○志部分外廢棄」，第二項雖將請求上訴 人刊登「道歉聲明」誤載為「澄清聲明」，惟經原審闡明後，被上訴人予以更正，不生訴之變更之問題。又被上訴人關 於請求上訴人李○駿刊登「道歉聲明」部分，在第一審係受敗訴判決，其不服該部分判決，對之提起第二審上訴，於法 並無不合。再被上訴人於原審追加依民法第二十八條規定，請求新○○公司與王○壯連帶負賠償責任，原審依民事訴訟 法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定予以准許，依同法第四百六十三條準用第二百五十八 條第一項規定，上訴人不得聲明不服。而此項訴訟標的之追加，業經兩造於原審言詞辯論期日予以辯論（見原審卷第三 七七頁至第三七九頁），原審予以裁判，並無不合。次按書證與人證係不同之證據方法，中○電信股份有限公司及台○ 大哥大股份有限公司上開覆函係屬書證，兩造對其真正並無爭執，即有形式的證據力，核其內容與待證事實有關，且屬 可信，自亦有實質的證據力，得採為判決之基礎，要無命該函製作人到場以言詞陳述之必要。 復按證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，如就當事人聲明之證據，認為不必要者，縱未予調查，亦難指為違法， 此觀民事訴訟法第二百八十六條之規定自明。上訴人聲請鑑定系爭通聯紀錄是否曾遭修改，原審本其取捨證據、認定事 實之職權，認無予鑑定之必要，已於判決理由項下說明其理由，核無不合。上訴人雖聲請訊問證人曾○明、周○蔻以證 明被上訴人有散布緋聞之事實，惟依上訴人提出之楊○媚、吳○玲與曾○明訪談錄音紀錄之記載，曾○明已表明其並非 自被上訴人處聽聞系爭緋聞；周○蔻所著「權力遊戲荒謬劇」一書中，亦未言及係被上訴人散布緋聞，且上訴人於系爭 報導刊載前，並未向周○蔻查證，原審認無訊問該證人之必要，亦不能指為違法。再按刑法上誹謗罪之成立，以行為人 之行為出於故意為限；民法上不法侵害他人之名譽，則不論行為人之行為係出於故意或過失，均應負損害賠償責任，此 觀民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項之規定自明。而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺 注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之 168

注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價， 而有所不同。新聞自由攸關公共利益，國家應給予最大限度之保障，俾新聞媒體工作者提供資訊、監督各種政治及社會 活動之功能得以發揮；倘嚴格要求其報導之內容必須絕對正確，則將限縮其報導空間，造成箝制新聞自由之效果，影響 民主多元社會之正常發展。故新聞媒體工作者所負善良管理人之注意義務，應從輕酌定之。倘其在報導前業經合理查證， 而依查證所得資料，有相當理由確信其為真實者，應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失，縱事後證明其報導與事 實不符，亦不能令負侵權行為之損害賠償責任。惟為兼顧個人名譽法益之保護，倘其未加合理查證率予報導，或有明顯 理由，足以懷疑消息之真實性或報導之正確性，而仍予報導，致其報導與事實不符，則難謂其無過失，如因而不法侵害 他人之名譽，即應負侵權行為之損害賠償責任。公眾人物之言行事關公益，其固應以最大之容忍，接受新聞媒體之監督， 然新聞媒體就其言行之報導，仍負查證之注意義務，僅其所負注意程度較為減輕而已。系爭報導係由楊○媚採訪撰文， 封面標題由李○駿、陶○瑜、吳○玲共同討論決定，陶○瑜係採訪主任，吳○玲係主編均參與後續之編輯作業，業據陶 ○瑜陳明（見第一審卷第四宗第六一、六二、六三頁言詞辯論筆錄）。上訴人共同訴訟代理人於第一審已自認王○壯等 五人對於系爭報導均知情且共同參與；王○壯本人並當庭陳明：「我知情且也參與，對律師所言沒有意見」（見同上卷 第九二頁言詞辯論筆錄）。上訴人為系爭報導之唯一消息來源係共同參與系爭報導之上訴人李○駿自稱接獲系爭電話， 惟並無任何具體事證可證被上訴人確有以電話告知李○駿系爭緋聞，自不得僅憑李○駿之告知，即認有相當理由確信其 為真實。且上訴人楊○媚於系爭報導刊登前，曾專訪吳○珍、蕭○琴、蔡○華等人，均不能證明被上訴人確有散布系爭 緋聞，吳○珍並告以：「整件事情我是聽你轉述，可能有斷章取義的嫌疑，如果是這樣，對副總統是不太公平」；蕭○ 琴於接受專訪時亦一直驚呼：「很難相信」、「怎麼可能」等語；蔡○華更明確告以：「副總統不可能親自打電話對媒 體高層放話」等語，有同期周報所刊「專訪總統夫人吳○珍」、「專訪總統府顧問蕭○琴」、「專訪副總統辦公室發言 人蔡○華」等文可稽。上訴人於為系爭報導前，依上訴人楊○媚向相關人士查證結果，已有明顯理由，足以懷疑系爭報 導之正確性，而仍予報導，且於封面以聳動肯定： 「鼓動緋聞，暗鬥阿○的竟然是呂○蓮」等語作為主要標題，並於內文登載如附件二所示之文字，自難謂無過失。 上訴人為系爭報導足以貶損被上訴人在社會上之評價，應係侵害被上訴人之名譽。而侵害他人權利，即係違反權利不可 侵之義務，除有阻卻違法之事由外，應屬不法。上訴人為系爭報導侵害被上訴人之名譽，既有過失，尚難認係權利之正 當行使，而有阻卻違法之事由，被上訴人主張渠等應負共同侵權行為責任，並非無據。王○壯係新○○公司之董事長， 新○○公司為李○駿、陶○瑜、吳○玲、楊○媚等人之僱用人，未能舉證證明其選任監督李○駿等人職務之執行，已盡 相當之注意，依民法第二十八條、第一百八十八條第一項規定，應與王○壯等人連帶負損害賠償責任。原審本其裁量權 酌定回復被上訴人名譽之適當處分，命上訴人連帶於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報刊登道歉聲明及原判決主 文暨理由，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決 如主文。 中華民國九十三年四月二十九日 附件一： 道歉聲明 道歉人：新○○文化事業股份有限公司、王○壯、李○駿（筆名楊○）、楊○媚、吳○玲、陶○瑜，茲於民國八十 九年十一月十六日發行之第七一五期新○○周報，以聳動渲染之標題及筆法，刊登虛構之呂副總統「鼓動緋聞、暗鬥阿 ○」等一系列不實報導，公然污衊呂副總統，嚴重損害呂副總統之名譽，道歉人等謹向呂副總統，申致歉意，並鄭重聲 明上開報導消息全非真實，謹此聲明。 道歉人：新○○文化事業股份有限公司、王○壯、李○駿（筆名楊○）、楊○媚、吳○玲、陶○瑜 附件二： ┌──┬──────┬─────────────────────────┐ │項次│ 頁

數 │

侵 害 原 告 名 譽 之 文 字 169

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├──┼──────┼─────────────────────────┤ │１ │封面

│鼓動緋聞，暗鬥阿○的竟然是呂○蓮

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├──┼──────┼─────────────────────────┤ │２ │第二十六頁 │十一月初，呂○蓮在深夜打了一通電話給某媒體高層，意│ │

│

│外驚爆：「總統府有緋聞，嘿～嘿～嘿～」當時她說話的│

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│

│口氣，令人覺得她似乎有些幸災樂禍。

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├──┼──────┼─────────────────────────┤ │３ │第二十八頁 │標題與前言「呂○蓮：總統府有緋聞，嘿～嘿～嘿～」 │ │

│

│十一月初，呂○蓮在深夜打了一通電話給某位媒體高層人│

│

│

│士，對他說：「總統府鬧緋聞，嘿～嘿～嘿～」。在罷免│

│

│

│案正鬧得如火如荼的時刻，呂○蓮為什麼要打這通電話？│

│

│

│她的目的是什麼？

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├──┼──────┼─────────────────────────┤ │４ │二十八頁內文│「總統府有緋聞，嘿～嘿～嘿～」。「這句話」是貴為副│ │

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│總統呂○蓮，在打電話給某媒體高層的用語。更值得注意│

│

│

│的是，呂○蓮打這通電話的時間，是在十一月初，所謂台│

│

│

│北版「陸文斯基」傳聞爆發「之前」，為什麼？

│

│

│為什麼呂

│

│

│○蓮要在當時打那樣的電話？告知媒體那樣的訊息？

│

│ │

├──┼──────┼─────────────────────────┤ │５ │二十八頁內文│深夜電話驚爆緋聞

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│

│據瞭解，消息來源接到這通電話的時間，差不多是晚上十│

│

│

│一點多，當時，因為消息來源正在接另一通電話，因此是│

│

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│聽到電話留言之後，才知道呂○蓮剛剛打過電話來。而就│

│

│

│在消息來源正納悶著呂○蓮為什麼要打電話來的同時，電│

│

│

│話又響起來了，而且是呂○蓮親自打來的。電話那一頭，│

│

│

│呂○蓮剛開始先是客氣地問候了對方，然後慢慢與消息來│

│

│

│源閒聊起來。談著談著，……呂○蓮繼續說到「我跟你講│

│

│

│一下，○琴最近有一些問題……」，講到關鍵處，呂○蓮│

│

│

│停了一下，接著並以極為鎮定又神秘的語氣，緩緩蹦出，│

│

│

│「總統府有緋聞，嘿～嘿～嘿～」。

│

├──┼──────┼─────────────────────────┤ │６ │二十九頁內文│這麼敏感的時間，呂○蓮為什麼要打這通電話，來曝光這│ │

│

│則不管真假，都對總統顯然不利的消息？

│

│

│

│於是，從打電話時間的敏感性、話題的驚爆性與對媒體的│

│

│

│誘惑力，以及呂○蓮個人那段時間著力於不被與阿○同時│

│

│

│罷免的企圖，所有的跡象都讓人很難排除其中一個合理的│

│

│

│懷疑，亦即，除了保住自己，呂○蓮還想用緋聞幹掉阿○│

│

│

│，然後，更上一層樓。

│

└──┴──────┴─────────────────────────┘

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【解釋字號】釋字第 657 號【解釋日期】98/04/03 【附件】：【抄三○企業股份有限公司釋憲聲請書】‧【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 1467 號】‧【高雄高等行政法院判決 96 年 度訴字第 626 號】‧【抄三○企業股份有限公司釋憲聲請書】‧【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3168 號】‧【高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 1050 號】‧【抄三○木業股份有限公司釋憲聲請書】‧【最高行政法院判決 96 年度判字第 1435 號】

【解釋文】 所得稅法施行細則第八十二條第三項規定：「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉 列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」營利事業所得稅查核準則第一百零八條之一規定：「營利 事業機構帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列『其他收入』科目，俟實際給付時再以營業外支 出列帳。」上開規定關於營利事業應將帳載逾二年仍未給付之應付費用轉列其他收入，增加營利事業當年度之所得及 應納稅額，顯非執行法律之細節性或技術性事項，且逾越所得稅法之授權，違反憲法第十九條租稅法律主義，應自本 解釋公布之日起至遲於一年內失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 19 條 所得稅法第 22、80、121 條 所得稅法 施行細則第 83 條 營利事業所得稅查核準則第 108-1 條

【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之；如以法律授權主管機關 發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機 關發布命令為必要之規範，迭經本院解釋在案（本院釋字第四四三號、第六二○號、第六二二號、第六四○號、第六 五○號解釋參照）。 所得稅法第二十二條第一項前段規定：「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制」，中華民國六十六年 一月三十日修正公布之同法第二十四條第一項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用 、 損失及稅捐後之純益額為所得額。」係就公司組織之營利事業，應採用之會計基礎及收入與成本費用配合原則之所得 額計算方式，以法律明定之，並未規定營利事業帳載應付未付之費用，倘經過一定期間未為給付，不問債務是否消滅 ， 即一律應轉列營利事業之其他收入，而費用轉列收入涉及所得稅稅基之構成要件，應有租稅法律主義之適用。 所得稅法施行細則第八十二條第三項規定：「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉 列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」營利事業所得稅查核準則第一百零八條之一規定：「營利 事業機構帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列『其他收入』科目，俟實際給付時再以營業外支 出列帳。」上開規定關於營利事業應將帳載逾二年仍未給付之應付費用轉列其他收入，非但增加營利事業當年度之所 得及應納稅額，且可能帶來一時不能克服之財務困難，影響該企業之經營，顯非執行法律之細節性或技術性事項；況 以行政命令增加二年之期間限制，就利息而言，與民法關於消滅時效之規定亦有不符。雖上開法規分別經五十二年一 月二十九日修正公布之所得稅法第一百二十一條，及所得稅法第八十條第五項之授權，惟該等規定僅賦予主管機關訂 定施行細則及查核準則之依據，均未明確授權財政部發布命令，將營利事業應付未付之費用逕行轉列為其他收入，致 增加營利事業法律所無之租稅義務（本院釋字第六五○號解釋參照），已逾越所得稅法之授權，違反憲法第十九條租 稅法律主義，應自本解釋公布之日起至遲於一年內失其效力。憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國 家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件， 以法律或法律明確授權之命令定之；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則； 171

若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範，迭經本院解釋在案（本院釋字 第四四三號、第六二○號、第六二二號、第六四○號、第六五○號解釋參照）。 所得稅法第二十二條第一項前段規定：「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制」，中華民國六十六年 一月三十日修正公布之同法第二十四條第一項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用 、 損失及稅捐後之純益額為所得額。」係就公司組織之營利事業，應採用之會計基礎及收入與成本費用配合原則之所得 額計算方式，以法律明定之，並未規定營利事業帳載應付未付之費用，倘經過一定期間未為給付，不問債務是否消滅 ， 即一律應轉列營利事業之其他收入，而費用轉列收入涉及所得稅稅基之構成要件，應有租稅法律主義之適用。 所得稅法施行細則第八十二條第三項規定：「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉 列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」營利事業所得稅查核準則第一百零八條之一規定：「營利 事業機構帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列『其他收入』科目，俟實際給付時再以營業外支 出列帳。」上開規定關於營利事業應將帳載逾二年仍未給付之應付費用轉列其他收入，非但增加營利事業當年度之所 得及應納稅額，且可能帶來一時不能克服之財務困難，影響該企業之經營，顯非執行法律之細節性或技術性事項；況 以行政命令增加二年之期間限制，就利息而言，與民法關於消滅時效之規定亦有不符。雖上開法規分別經五十二年一 月二十九日修正公布之所得稅法第一百二十一條，及所得稅法第八十條第五項之授權，惟該等規定僅賦予主管機關訂 定施行細則及查核準則之依據，均未明確授權財政部發布命令，將營利事業應付未付之費用逕行轉列為其他收入，致 增加營利事業法律所無之租稅義務（本院釋字第六五○號解釋參照），已逾越所得稅法之授權，違反憲法第十九條租 稅法律主義，應自本解釋公布之日起至遲於一年內失其效力。 大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 葉百修 陳春生 陳新民

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【抄三○企業股份有限公司釋憲聲請書】 茲依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如 次： 壹、聲請解釋憲法之目的

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聲請人三○企業股份有限公司民國（下同）92 年度營利事業所得稅事件，經最高行政法院以 97 年度裁字第 1467 號確定終局裁判認為該公司系爭年度之借款利息逾二年尚未給付者轉列其他收入並無適用法令錯誤，而為維持訴願決 定及原處分（含復查決定）關於調增聲請人系爭年度其他收入之核定。是項確定終局裁判所援引適用所得稅法施行細 則（下稱施行細則）第 82 條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第 108 條之 1 等規定，有不當侵害聲請人及 其公司股東受憲法保障之財產上權利，逾越釋字第 217 號解釋所闡釋租稅法律主義之界限，且與量能課稅、實質課稅 之公平原則及時效法定主義不符，並牴觸憲法第 22 條及第 23 條之規定，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項 第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請貴院解釋憲法，俾保人民基本權利。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實，及涉及之憲法條文 （一）本件聲請人 92 年度營利事業所得稅結算申報，列報非營業收入總額－其他收入新臺幣（下同） 2,299,391 元，經財政部臺灣省南區國稅局（下稱原處分機關）初查以聲請人公司應付債權銀行利息逾二年尚未給付金額 49,316,138 元（下稱系爭利息），援引施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入，核定調增聲請 人公司其他收入為 51,615,529 元。聲請人不服，依法循序提起行政救濟程序，均遭受理機關駁回在案。 （二）然按施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 等規定，係屬一種「稅捐規避之否認」，其適用前提為「惡 意之稅捐規避行為」，亦即應探求納稅義務人是否具備規避稅捐之不法意圖存在，始能迂迴採取實質課稅原則而推翻 形式上之課稅事實，而假定課稅要件事實存在加以轉列收入課稅。惟本案在納稅義務人無規避稅捐之不法意圖存在之 前提下，逕行迂迴採取實質課稅原則而推翻形式上之課稅事實，假定課稅要件事實存在加以轉列收入課稅，與憲法第 19 條租稅法律主義意旨有違，且與「實質課稅之平等」及「比例原則」不符。 （三）況施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 以法規命令位階創設課稅收入項目，已逾越稅法規定而對人民 權利增加限制及負擔，應遵守租稅法律主義之合憲界限。是營利事業未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入之必要 ， 係屬課稅原因事實有無之問題，亦應從實質認定，不能僅由以法律形式推定，否則即屬違反量能原則及實質課稅之公 平，並與司法院釋字第 217 號解釋意旨牴觸。 二、所經過之訴訟程序 本件聲請人 92 年度營利事業所得稅結算申報，列報非營業收入總額－其他收入 2,299,391 元，經原處分機關初查 以聲請人公司應付系爭利息應援引施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入，核定調增聲請人公司 其他收入為 51,615,529 元（附件一）。聲請人不服，申經復查未獲變更（附件二），經提起訴願仍遭財政部決定駁回 （附件三），嗣後聲請人向行政法院提起行政訴訟，經高雄高等行政法院判決駁回（附件四）後提起上訴，經最高行 政法院於 97 年 2 月 21 日以 97 年度裁字第 1467 號確定終局裁定駁回（附件五）聲請人之上訴。 参、聲請補充解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、對於確定終局判決適用命令發生有牴觸憲法之疑義之內容及聲請人對於疑義所持之見解 （一）施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所規範「逾期滿二年應給付而未給付或能給付而未給付之 費用或損失轉列收入」規定，係屬一種「稅捐規避之否認」，其適用前提為「惡意之稅捐規避行為」，亦應符合「實 質課稅之平等」及「比例原則」之合憲界限： １、按施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 明定：「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而 尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」然財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋亦明揭：「營利事業所得稅結算申報查核準則第 108 條之 1 有關營利事業帳載應付未付科目內之款項， 逾二年應轉列其他收入科目之規定，旨在防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅。惟營利事業因連年虧 損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付時，如依上開規定責其轉列其他收入課稅，將產生虛盈實虧， 增加不應納之稅負，顯不合理，應俟清算時再依法處理，不適用上開準則規定辦理。」足證施行細則第 82 條第 3 項及 查核準則第 108 條之 1 將營利事業逾二年應付未付之費用或損失轉列其他收入之規範意旨，係為防杜營利事業藉虛列 費用達到享受租稅遞延利益之目的，屬於「租稅規避之否認」。 173

２、在德國，其稅捐通則第 42 條規定：「稅法不因濫用法律之形成可能性而得規避其適用。於有濫用之情事時， 成立與經濟上事件相當之法律上形成所成立者相同之稅捐債權」，對於稅捐規避設有一般性之否認規定。我國稅法對 於稅捐規避並無一般性否認規定，僅於個別稅法中散見幾個否認稅捐規避之條文，例如所得稅法第 43 條之 1 規定關係 企業間有不合營業常規之安排，規避稅捐者，得予以調整。又如契稅條例第 12 條規定以遷移、補償等變相方式支付產 價，取得產權；或以抵押、借貸等變相方式代替設典，取得使用權；均應照買賣、典權契稅申報納稅，均可謂是「否 認稅捐規避」之規定（附件六，第 242 頁）。是以，本件原處分機關就系爭利息適用施行細則第 82 條第 3 項及查核準 則第 108 條之 1 轉列收入，既係為防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅，自屬一種稅捐規避之否認， 應以濫用意圖為要件。按稅捐規避之否認，亦具有其合憲性，蓋其乃以實現按照經濟上給付能力進行平等課稅為目的 ， 亦即以實現稅捐正義之實質的法治國家或正義國家為目標，且如將之視為（取向於法律之目的或原則之）法律漏洞補 充之手段時，亦已充分特定。而稅捐規避則是以形式的手段破壞按照給付能力之平等課稅，故稅捐規避之防止乃是立 法機關與行政機關之合憲性任務（請參附件六，第 246 頁）。 ３、「稅捐規避之否認」適用之前提為「惡意之稅捐規避行為」： 國通說認為濫用構成要件，係包括規避意圖作為主觀的構成要件特徵。亦即為適用濫用規定，要求證明稅捐規避 之意圖。例如學者 Klaus Tipke 即認為「濫用」乃是為達成規避稅法之目的之取向於目的之（最後的）行為，不相當 的法律上形成必須被選擇以達規避稅法之目的，換言之，必須具有規避意圖（有故意的、欺瞞的）為行為。倘人民因 誤解法律、欠缺經驗、不成熟，而選擇不相當的法律形成時，則不屬於稅捐規避之否認規定所把握之範圍（請參附件 六，第 250 頁）。易言之，納稅義務人欠缺規避稅捐之不法意圖時，不應適用稅捐規避否認之規定。 ４、稅捐規避之否認仍應遵守合憲界限，不得違反「實質課稅之平等」及「比例原則」： 雖脫法避稅的防杜係源於平等課稅原則，即稅捐正義的實質要求，然經濟觀察法的適用不應漫無節制而應有其界 限，特別是基於稅法安定性的要求，即由租稅法律主義（即依法課稅原則）所導引出的課稅法定要件與限制。否則脫 法避稅的防杜容易逸脫於法的控制，而流於稽徵機關的恣意，形成「疑則有利國庫」的課稅邏輯。無論是透過稅法漏 洞填補或課稅要件的合憲性解釋，稽徵機關與行政法院所要作的不僅是探求稅法追求平等負擔目的而已，更應於具體 個案中進行對事實與規範的詳細闡釋與嚴格說理，以平衡個案中徵納雙方的權益；另脫法避稅的防杜有必要透過類型 化的思維，以因應平等課稅的要求與經濟行為多樣性的挑戰，方法上即藉由累積裁判、行政規則及慣例的方式，以逐 漸地、一般地建立起各種案例類型的認定準則，以符合稅法明確性與比例原則的要求。雖脫法避稅行為得透過稅法的 合憲性解釋，使之歸於徒勞，然稽徵機關或行政法院基於實質課稅的要求，而於個案進行防杜時，仍應履踐相對應的 說理義務，乃足以對課稅事實的擬制進一步增加其實質正當性。申言之，無論客觀上是否已存有抽象的個別防杜規則 ， 稽徵機關與行政法院於課稅處分或裁判的說理上，仍應踐行對課稅要件規範目的的解釋，特別是在類型化的思維下， 稅法規定的實現不管在抽象規定的制定上以及具體適用上，重點都在如何探求個案課稅事實的經濟實質，始得逐步切 進課稅要件類型的特徵。而此均仰賴稅法執行者於個案中說明系爭事實與稅法要件類型的相似性，或是對稅捐函釋發 布理由中，進行詳盡的說理，以杜恣意（附件七，第 381 頁、第 390 頁）。是以上述財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字 第 35957 號函釋，即已明白揭櫫施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所為稅捐規避之否認，對於營利事 業因連年虧損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付之情形下，適用之結果將違反租稅公平合理而不應 適用，即為防止稅捐稽徵機關恣意進行租稅規避之否認而產生侵害租稅公平之結果。 ５、查聲請人公司遭逢經營困境，乃積極與各債權銀行進行展延清償期之協商，與施行細則第 82 條第 3 項及查核 準則第 108 條之 1 所規範一般費用逾清償期二年未付情形尚有不同。是以系爭帳載逾二年尚未支付之利息費用，實乃 聲請人公司因財務困難無力償付，並非故意不為給付，亦無藉虛列費用以享受租稅遞延利益而列報應付未付費用或損 失之情形可言，核與「惡意之稅捐規避行為」尚屬有別，自不應比照惡意稅捐規避情形，逕予適用施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定將系爭利息債務轉列其他收入。施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定未區別營利事業有無稅捐規避意圖，一律視為「惡意之稅捐規避行為」以命令形式將系爭利息轉列其他收入， 顯與前開論述之實質課稅平等不符，且顯然違反「平等原則」及「比例原則」。 174

（二）原確定裁判認聲請人無財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋之適用，係無正當理由而恣意 為差別待遇，侵害聲請人所享有憲法第 7 條之平等權： １、租稅係國家公權力之行使，且因國家課稅權力之行使產生對人民之公法上債權，涉及對人民財產自由之干預 ， 此種干預應受憲法上法治國原則和基本權利保障之限制。是以，一方面國家應受依法行政原則之拘束，且僅得於必要 限度內以法律限制人民所享有之基本權利；另一方面，基本權利受到限制之納稅義務人，其平等權亦應同等受保障。 亦即，憲法上保障之平等，有拘束國家課稅權力行使之效力，此即所謂租稅平等原則，並有鈞院釋字第 537 號、第 508 號、第 506 號等解釋闡明在案。憲法上保障之平等，係法律上之相對平等，要求相同事物應為相同處理，不同事 物應為不同處理，此乃法諺『等者等之，不等者不等之』之本旨。 ２、按財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋謂：「一、重整公司於法院為重整裁定前帳載應付未 付之利息費用，其債權人未依公司法第 297 條第 1 項規定申報債權者，應依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項規定辦理； 其經債權人申報債權者，得俟逾法院裁定認可之重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，轉列其他收入，不適用 上開規定。」另財政部於同年月 16 日為進一步闡明該函釋之規範及適用，發布新聞稿以：「…由於重整公司財務困難， 重整計畫中對於上開債權於重整裁定前之應付未付利息，大多約定可延期繳納，其如有逾二年尚未給付之情形，係依 公司法規定展延其給付日期，與上開細則所規範之一般情形尚有不同，財政部爰規定該等應付未付之利息，得俟重整 公司逾重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，方轉列其他收入。」等語，均足證財政部鑑於財務困難公司逾二 年應付未付利息情形，由於欠缺稅捐規避之意圖可言，與施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所定一般應 付費用久懸未付之情形不同，不應援引上開規定於逾期二年未付時即轉列其他收入，而應於償債協商所定之利息給付 期限屆至時仍未清償時，始得轉列其他收入。 ３、如前所述，聲請人公司遭逢經營困境而無力支付利息費用，與施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所規範一般費用逾清償期二年未付情形尚有不同，其情形與重整公司於重整計畫對應付利息重新協議展延繳息期限 相同，無稅捐規避之惡意可言，自應比照援用上開財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋意旨，於逾債 權協議展延之系爭利息清償期仍未給付時，始有轉列其他收入之必要。申言之，就事物本質而論，遭逢經營困境而無 力支付利息費用與重整公司於重整計畫對應付利息重新協議展延繳息期限，同無稅捐規避之惡意可言。準此，依據平 等原則之適用，針對無稅捐規避之惡意之同一性質應為相同處理，而實無差別待遇之理。從而，法律上評價既屬同一 ， 即應享有法律上平等之結果與對待。準此，聲請人公司遭逢財務困境，自應比照援用上開財政部 92 年 4 月 9 日台財稅 字第 0920450052 號函釋意旨，於逾債權協議展延之系爭利息清償期仍未給付時，始有轉列其他收入之必要，始稱符 合平等原則之適用。原確定裁判未查，認財務困難公司與聲請重整公司係有差別，故而認聲請人無財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋之適用，其論述基礎即顯有謬誤，理由亦嫌薄弱，實有恣意為差別待遇，侵害聲請 人憲法第 7 條保障之平等權。 （三）施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 以命令位階創設課稅收入項目，已逾越稅法規定而增加對 人民權利之限制，須遵守租稅法律主義之合憲界限；而營利事業未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入之必要，係 屬課稅原因事實有無之問題，亦應從實質認定，否則即已違反量能原則及實質課稅之公平，與司法院釋字第 217 號解 釋意旨不符： １、按司法院釋字第 217 號解釋謂：「憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納 稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據之證明力如何 ， 乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍。財政部…函示…得依地政機關抵押權設定及塗銷登記資料，核計債 權人之利息所得，課徵所得稅，當事人如主張其未收取利息者，應就其事實負舉證責任等語，係對於稽徵機關本身就 課稅原因事實之認定方法所為之指示，既非不許當事人提出反證，法院於審判案件時，仍應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，判斷事實之真偽，並不受其拘束。」；另參臺北高等行政法院 93 年度訴字第 1844 號判決理由載明「以施 行細則來限制證明待證事實所得提出之證據方法，其在規範適格的判斷上已有疑義。當然不能更進一步，賦予施行細 則之法規範具有判定稅捐義務成立或消滅之構成要件效力。」亦同此旨。是以，課稅原因事實之有無及有關證據之證 175

明力如何，乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍，故縱稽徵機關以行政命令就課稅之事實有無認定方法加 以規範，然此項限制不屬於租稅法律主義之範圍，納稅義務人自得提出反證推翻稅捐稽徵機關之認定，法院於審判時 ， 亦不受稅捐稽徵機關所採用認定事實方法之拘束。 ２、況按量能課稅原則，係以納稅義務人負擔租稅能力的高低定其應負擔之稅負，查聲請人公司帳載系爭利息既 因財務困難無力支付，並非故意不為給付，亦無藉虛列費用以享受租稅遞延利益而列報應付未付費用或損失之情形可 言。倘將此項聲請人公司已無力償還之利息債務，於逾二年即轉列為收入課稅，將造成虛盈實虧之結果，不僅違反量 能課稅原則，亦有違憲法比例原則。另就實質課稅原則觀之，所稱實質課稅原則，係依其實質之納稅能力課徵稅負， 則聲請人公司因經營虧損致系爭利息已逾二年無力支付，此項利息債務並非未來無須償還，事實上亦無所得之實現， 則於系爭無所得實現年度，依施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定卻以利息逾二年未支付為由視同有 所得而轉列收入，並據以課徵稅捐，明顯悖離課稅之實質。 （四）施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定，逾越法律而以命令擬制請求權罹於時效之課稅效 果，與貴院釋字第 474 號解釋所揭櫫「時效法定主義」精神有所牴觸： １、按「…時效制度不僅與人民權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安 定，與公益有關，須逕由法律明定，自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令定之。」貴院釋 字第 474 號解釋對於「時效法定主義」著有明白闡釋。請求權時效制度性質雖為私法制度，然而稅法借用私法概念的 解釋，亦應注意法安定性之要求，以避免納稅義務人遭受無法預測之損害。就此，日本學者金子宏即主張：「在稅法 的課稅要件規定中，使用私法上相同概念的情形，於稅法明文規定或依其意旨顯然應為不同解釋的情形，另當別論， 對之採取與私法上相同意義之解釋，從法的安定性觀點，較為妥當。在此意義下，借用概念，於原則上，似應為與本 來的法律領域相同的解釋。」（參見陳清秀著，稅法總論第三版，第 6 頁）是如本件情形，稅法欲借用請求權時效概 念為應付未付利息費用認列時期之依據，在欠缺法律明文規定，且依其意旨並無顯然應為不同解釋之情形下，自須依 民法上利息請求權時效規定為解釋及適用，始能符合法安定性的要求。 ２、觀諸 75 年修正前施行細則第 82 條第 3 項「營利事業應付之利息或租金，逾五年而尚未給付者，應轉列其他 收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」及查核準則第 108 條之 1「營利事業機構帳載『應付未付』科目 內之款項，除應依所得稅法施行細則第 82 條第 2 項規定辦理者外，如逾越民法第 127 條規定期限者，應轉列『其他收 入』科目，俟實際支付時，再以營業外支出列帳。」（附件八）係參考民法第 126 條及第 127 條短期消滅時效之規定 而訂定。上開條文於 75 年修正時，其修正說明以：「本法第 49 條第 5 項第 2 款規定應收帳款、應收票據及各項欠款 債權逾二年者，經催收後，未經收取本金或利息者，得視為實際發生呆帳損失。其相對科目『應付未付損費』，本法 雖未予明文規定，然兩者具有同一法理，爰於本細則明定應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列為其 他收入科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳，以期會計處理一致，爰修正如修正條文。又營利事業所得稅結算申 報查核準則第 108 條之 1 規定，應由財政部於本條修正發布後，即予配合修正。」（附件九）條文關於逾二年應付未 付之費用應轉列其他收入科目之「二年」期間規定，係參照修正前營利事業所得稅查核準則第 108 條之 1 及民法第 127 條消滅時效規定而設。惟關於利息請求權之消滅時效期間，依民法第 126 條規定應為五年，然所得稅法施行細則 於 75 年卻僅以授權命令將是項消滅時效期間由原定之五年縮短修訂為二年，以法規命令限縮與人民權利義務有關之時 效規定，不符合前揭鈞院釋字第 474 號解釋所揭示之時效法定主義、租稅法律主義及法安定性之要求。 二、解決疑義必須解釋憲法之理由 查憲法之解釋由貴院為之，憲法第 173 條定有明文；人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害， 經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，亦為司 法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款所明定；貴院依人民聲請所為之解釋，對於人民據以聲請之案件，亦有效 力，確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令之見解，經貴院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符， 其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，前經貴院釋字第 177 號、第 185 號解釋在案。聲請 人 92 年度營利事業所得稅事件，經最高行政法院以 97 年度裁字第 1467 號確定終局裁定認為聲請人系爭年度之借款 176

利息逾二年尚未給付者轉列其他收入並無適用法令錯誤，未考量聲請人事實上並無規避稅捐之意圖可言，僅為政府課 稅考量，對於已經年虧損之聲請人遽以適用是項稅捐規避否認規定，而為維持原處分及訴願決定之確定終局裁判，致 不當侵害聲請人及公司股東受憲法所保障之財產上權利。而聲請人憲法上所保障之權利遭受不法侵害，唯有貴院大法 官解釋其與憲法牴觸，始得據以救濟，爰此聲請解釋憲法。 所附關係文件之名稱及件數： 附件一：聲請人 92 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及調整法令及依據說明書影本各乙件。 附件二：財政部臺灣省南區國稅局 95 年 11 月 30 日南區國稅法一字第 0950064893 號復查決定書共 4 頁影本乙件。 附件三：財政部 96 年 5 月 22 日台財訴字第 09600091280 號訴願決定書共 6 頁影本乙件。 附件四：高雄高等行政法院 96 年度訴字第 626 號判決書共 13 頁影本乙件。 附件五：最高行政法院 97 年度裁字第 1467 號裁定書共 3 頁影本乙件。 附件六：陳清秀著，稅法總論，93 年 9 月第三版，第 238 頁至第 264 頁。 附件七：黃士洲著，脫法避稅的防杜及其憲法界限，收錄於氏著，掌握稅務官司的關鍵－舉證責任實務案例分析 ， 2005 年 1 月初版，第 349 頁至第 402 頁。 附件八：75 年修正前之施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1。 附件九：所得稅法施行細則 75 年修正說明。 此致 司法院 聲請人：三○企業股份有限公司 代表人：劉○枝 代理人：王元宏律師 中華民國 97 年 4 月 16 日

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（附件五） 【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 1467 號】 上訴人 三○企業股份有限公司（設略） 代表人 劉○枝（住略） 訴訟代理人 王元宏律師 被上訴人 財政部臺灣省南區國稅局（設略） 代表人 邱政茂（住略） 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國 96 年 11 月 7 日高雄高等行政法院 96 年度訴字第 626 號 判決，提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由

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一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，係以：原判決於系爭利息費用依所得稅法第 22 條權責發生制規 定本不應轉列收入之情形下，逕依行政命令位階之所得稅法施行細則（下稱施行細則）第 82 條第 3 項及營利事業所得 稅查核準則（下稱查核準則）第 108 條之 1 等規定將其轉列收入，且指上訴人系爭年度營利事業所得稅結算申報時未 將系爭利息費用轉列收入之作法違反權責發生制，顯然有解釋及適用所得稅法第 22 條錯誤之違法，且構成邏輯論理上 之矛盾。又上訴人於原審主張施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 之規範意旨可知，其屬「租稅規避之否 認」，惟原審法院卻率以財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函未編入現行所得稅法令彙編逕予不採，甚至於 原審法院就該足以決定判決結果之重要前開函釋，未依職權調查，原審顯有未盡職權調查義務及判決理由不備之違法 。 另上訴人於原審提出呆帳損失之認列，應符合「應收款列報損失」及「應付款列報損失」相對應之衡平原則之主張， 原審法院漏未審酌，且於判決理由中略而不論，顯有判決理由不備之違法。另原判決適用施行細則第 82 條第 3 項及查 核準則第 108 條之 1 等租稅規避否認規定創設課稅收入項目，已逾越所得稅法規定，增加對人民課稅之限制，此項應 付未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入之必要，係屬課稅原因事實有無之問題，原判決未依課稅經濟實質為認定 ， 違反量能原則及實質課稅之公平等語，為其理由。 三、本院經核上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容， 係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形， 並揭示該法規之條項或其內容，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 2 月 21 日

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（附件四） 【高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 626 號】 96 年 10 月 24 日辯論終結 原告 三○企業股份有限公司（設略） 代表人 劉○枝（住略） 訴訟代理人 王元宏律師 被告 財政部台灣省南區國稅局（設略） 代表人 邱政茂局長（住略） 訴訟代理人 黃○風（住略）

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上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國 96 年 5 月 22 日台財訴字第 09600091280 號訴願 決定，提起行政訴訟。本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 壹、事實概要： 緣原告 92 年度營利事業所得稅結算申報，原列報非營業收入總額－其他收入新臺幣（下同）2,299,391 元，被告初查 以其 92 年度應付利息中有 49,316,138 元，係 90 年度發生之逾 2 年尚未給付之費用，乃依所得稅法施行細則第 82 條 第 3 項及營 利事業所得稅 查核 準則（ 下稱查核 準則）第 108 條之 1 規定， 轉列其他 收入 科目， 核定其他 收入 51,615,529 元。原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 貳、兩造聲明： 一、原告聲明求為判決： （一）訴願決定及原處分（含復查決定）關於調增原告 92 年度其他收入 49,316,138 元部分均撤銷。 （二）訴訟費用由被告負擔。 二、被告聲明求為判決： （一）原告之訴駁回。 （二）訴訟費用由原告負擔。 参、兩造之爭點： 一、原告主張之理由略謂： （一）被告以所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 創造租稅項目，有違租稅法定主義： １、按所得稅法施行細則係主管稅務機關依法律或有關法令規定意旨，就各類稅 款調查、審核及徵收訂定細則，為執行所得稅法有關之細節性、技術性之事項而訂定。而查核準則係規定有關營利事 業所得稅結算申報之調查、審核等事項，究其性質核屬財政部為執行所得稅法及稅捐稽徵法等法規，基於法定職權所 發布之解釋性、裁量性或作業性之行政規則。另按租稅法定主義依司法院釋字第 210 號及第 217 號解釋意旨，係指人 民僅依法律所定之租稅主體、稅目、稅率、方法、期間等項而負納稅義務，舉凡應依法律明定之項目，自不得以命令 作不同之規定，否則即屬違反租稅法定主義。 ２、本件被告將原告應付債權銀行利息逾二年而尚未給付之 49,316,138 元，按所得稅法施行細則第 82 條第 3 項 及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入，核定補繳本稅 12,512,166 元，即屬以法規命令或行政規則創造租稅收入 項目。 ３、因此被告以上開法規命令及行政規則另創租稅收入項目，即違反司法院釋字第 210 號及第 217 號解釋之租稅 法定主義之精神，被告若將應付利息轉列收入，並據以核課稅捐，明顯悖離課稅之實質。 （二）基於租稅衡平原則，應付利息轉列收入應於有積極證據證明無須支付時，始得為之： １、呆帳損失之認列須在有明確事實證明，債務人無法清償債務時始得認列，倘債權人已明知債務人尚得以清償 ， 或者債權人尚未積極進行催收程序，尚不得認列呆帳損失。而呆帳損失須於確定發生壞帳之年度列報，不應於未確定 以前年度預先列報（最高行政法院 50 年判字第 26 號判例參照）。 ２、基於應收帳款認列損失及應付帳款認列收入之相對性，應付帳款雖逾二年未支付，若債務人已與債權人協商 延期償還債務可行性，債權人自不得以逾二年未收回本金或利息為由列報損失，而倘未有明確事證證明債務人無法償 付債務，原告既與債權人進行協議有關緩期清償期間及方式，而無積極事實證明毋須償付，基於租稅衡平原則，自無 先行轉列收入之理，財政部 62 年 4 月 18 日台財稅字第 32799 號函釋即同此理。 179

（三）本件應可準用財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋： １、按「重整公司於法院為重整裁定前帳載應付未付之利息費用，其債權人未依公司法第 297 條第 1 項申報債權 者，應依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項規定辦理；其經債權人申報債權者，得俟逾法院裁定認可之重整計畫所定之 利 息 給 付 期 限 ， 仍 未 給 付 時 ， 轉 列 其 他 收 入 ， 不 適 用 上 開 規 定 … … 。 」 為 財 政 部 92 年 4 月 9 日 台 財 稅 字 第 0920450052 號函釋在案。 ２、原告因財務困難，曾於 88 年 3 月 1 日向臺灣屏東地方法院聲請重整（原審受理案號 88 年度整字第 1 號）， 後雖於借款銀行諒解及支持下，撤回重整聲請，惟因營運並無轉機，依舊產生借款利息無法償還之窘境，因此，原告 再與借款銀行協商有關借款本金、利息償還方式、期間與利率調整方案。 ３、原告當時發生之事實與上開函釋雖非完全相同，然參照財政部 92 年 4 月 16 日新聞稿闡述該函意旨：「由於 重整公司財務困難，重整計畫中對於上開債權於裁定前之應付未付利息，大多約定可延期繳納……得俟重整公司逾重 整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，方轉列其他收入。」原告曾聲請重整並與銀行協商延遲償付借款本息之情 ， 實屬相當，故原告主張準用該函，即無庸將逾二年未付利息轉列其他收入，應俟協商還款期限屆至仍未還款之時，再 轉列其他收入。 （四）所得稅法施行細則第 82 條第 3 項與查核準則第 108 條之 1 所稱「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾 二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」係為防止取巧規避納稅： １、按所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所明定，其立法原意係為防杜營利事業長期懸掛 應付未付款項，取巧規避納稅，享受租稅遞延之利益，屬稅捐規避之否認。 ２、關於稅捐規避之否認應以濫用意圖即惡意為前提，學者對此之相關論述有： 「在德國，其稅捐通則第 42 條規定：『稅法不因濫用法律之形成可能性而得規避其適用。於有濫用之情事時，成立與 經濟上事件相當之法律上形成所成立者相同之稅捐債權』，對於稅捐規避設有一般性之否認規定。我國稅法對於稅捐 規避並無一般性否認規定，僅於個別稅法中散見幾個否認稅捐規避之條文，例如所得稅法第 43 條之 1 規定關係企業間 有不合營業常規之安排，規避稅捐者，得予以調整。又如契稅條例第 12 條規定以遷移、補償等變相方式支付產價，取 得產權；或以抵押、借貸等變相方式代替設典，取得使用權；均應照買賣、典權契稅申報納稅。均可謂是『否認稅捐 規避』之規定」（參見陳清秀著，稅法總論第 3 版，第 242 頁）。「德國通說認為濫用構成要件，係包括規避意圖作 為主觀的構成要件特徵。亦即為適用濫用規定，要求證明稅捐規避之意圖。例如學者 Klaus Tipke 即認為『濫用』乃 是為達成規避稅法之目的之取向於目的之（最後的）行為，不相當的法律上形成必須被選擇以達規避稅法之目的，換 言之，必須具有規避意圖（有故意的、欺瞞的）為行為。倘人民因誤解法律、欠缺經驗、不成熟，而選擇不相當的法 律形成時，則不屬於稅捐規避之否認規定所把握之範圍」（參見陳清秀著前揭書，第 250 頁）。若納稅義務人欠缺規 避稅捐之不法意圖時，不應適用稅捐規避否認之規定。且稅捐規避之否認應遵守合憲界限，不得違反「實質課稅之平 等」及「比例原則」，是財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋，即已明白揭示所得稅法施行細則第 82 條 第 3 項與查核準則第 108 條之 1 所為稅捐規避之否認，對於營利事業因連年虧損，其帳載之應付帳款確由於財務困難 致未能實際給付之情形下，適用之結果將違反租稅公平合理而不應適用，即為防止稅捐稽徵機關恣意進行租稅規避之 否認，而產生侵害租稅公平之結果。 ３、原告既係因財務困難而產生應付未付之利息，且積極與借款銀行協商延後清償本息，並無規避稅捐之意圖， 事實上亦無取巧規避納稅以享受租稅遞延之利益，於此情形之下，如再依上開規定將逾二年應付未付利息，轉列其他 收入，將使原告產生虛盈實虧，增加不合理稅負，顯非合理。 （五）綜上所述，所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，違反稅捐法定主義，退步言之， 縱使鈞院審理結果認上開條文未違反稅捐法定主義，惟查，原告實因連年虧損發生財務困難致帳載利息無力清償，基 於上開規定之目的係在於防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅，如依上開規定轉列收入課稅增加納稅 義務，將產生虛盈實虧，違反實質課稅原則，並違反平等原則及比例原則。 二、被告主張之理由略謂： 180

（一）按「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再 以營業外支出列帳。」為所得稅法施行細則第 82 條第 3 項所明定。次按「營利事業機構帳載應付未付之費用或損失， 逾二年而尚未給付者，應轉列『其他收入』科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳。」為查核準則第 108 條之 1 所 規定。 （二）查原告 92 年度年底帳列應付費用 229,215,778 元，其中應付利息計有 129,122,744 元，係逾二年未給付之 應付借款利息（含 88 年度發生者 42,321,203 元，89 年度發生者 37,485,403 元及 90 年度發生者 49,316,138 元），因 該應付借款利息未來仍須支付，故辦理結算申報時並未轉列其他收入，有其簽證會計師稅務簽證報告及工作底稿應付 利息明細表可稽，且為原告所不爭。 （三）次查，營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而未給付者，即應轉列其他收入科目，俟未來實際給 付時，再以營業外支出列帳，至該費用或損失當年度是否已確定無須給付則非所問，此細繹前揭規定文義自明，不待 煩言。財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函為此規定之例外，僅限於重整公司，且未逾法院裁定認可之 重整計畫所定利息給付期限者，始有其適用。經查原告迄今未辦理重整程序，尚不得任意比附，執此排除前揭規定之 適用。至原告所引財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋，經查並未列入行為時財政部所編之 90 年版所得 稅法令彙編，應不得援引適用。 （四）末查，營利事業所得稅之稽徵、調查及審核、及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵之計算等事項，所得 稅法無從對此作技術性及細節性之規定，故分別於所得稅法第 80 條第 5 項及第 121 條明文授權財政部訂定所得稅法施 行細則及查核準則，此種法規命令或行政規則並未逾越所得稅法規定，於租稅法律主義亦無牴觸（司法院釋字第 438 號解釋參照），原告指摘被告依前揭規定，將系爭應付利息轉列其他收入，有違租稅法律主義、實質課稅原則及比例 原則云云，顯屬誤解。綜上，被告將 90 年度發生逾二年未給付之費用 49,316,138 元，依首揭規定轉列其他收入科目， 核定其他收入為 51,615,529 元，並無不合。 理由 壹、程序方面： 被告代表人原為朱正雄局長，嗣變更為邱政茂局長，茲由其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許，先此敘明。 貳、實體方面： 一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」 「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支 出列帳。」為行為時所得稅法第 24 條第 1 項及同法施行細則第 82 條第 3 項所明定。次按「營利事業機構帳載應付未 付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列『其他收入』科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳。」亦為查核 準則第 108 條之 1 所規定。又「主旨：1、重整公司於法院為重整裁定前帳載應付未付之利息費用，其債權人未依公司 法第 297 條第 1 項規定申報債權者，應依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項規定辦理；其經債權人申報債權者，得俟逾 法院裁定認可之重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，轉列其他收入，不適用上開規定。2、重整公司於法院為 重整裁定後發生之利息，可依前開重整計畫，於實際付息年度列報損費。」復為財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋示在案。 二、本件原告 92 年度營利事業所得稅結算申報，原列報非營業收入總額－其他收入 2,299,391 元，被告初查以其 92 年度應付利息中有 49,316,138 元，係 90 年度發生之逾二年尚未給付之費用，乃依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，轉列其他收入科目，核定其他收入 51,615,529 元等情，業據兩造分別陳述在卷，並 有被告 92 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及調整法令及依據說明書附原處分卷可稽，應堪認定。 三、原告提起本件訴訟，無非以：（一）被告依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定， 將原告應付債權銀行逾二年而尚未給付之利息轉列其他收入，乃以法規命令及行政規則另創租稅收入項目，有違租稅 法定主義。又上開規定立法原意乃為防止取巧規避租稅，應以惡意規避為前提，原告係因財務困難而產生應付未付之 利息，且已積極與借款銀行協商延後清償本息，並無規避稅捐之意圖，被告所為處分將使原告產生虛盈實虧，增加不 181

合理稅負。（二）原告既與債權人進行協議有關緩期清償期間及方式，而無積極事實證明無須償付，則基於租稅衡平 原則，自無將逾二年未付利息先行轉列收入之理，否則，即有違實質課稅原則，並違反平等原則及比例原則。（三） 原告因財務困難，曾於 88 年 3 月 1 日向臺灣屏東地方法院聲請重整，後雖撤回重整聲請，惟因營運並無轉機，仍有借 款利息無法償還之窘境，乃與銀行協商延遲償付借款本息等情，與財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 函釋 之內容，縱非 完全相同，亦屬相當，應得準用該函，俟協商借款期限屆至仍未還款時，再將逾二年未付利息轉列其他收入云云，資 為爭執。 四、經查： （一）按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減 除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第 22 條第 1 項前段及第 24 條第 1 項所規定。 又「會計基礎，凡屬歸屬於本年度之費用或損失，除會計基礎經核准採用現金收付制者外，應於年度決算時，就估列 數字以『應付費用』科目列帳。」則為查核準則第 64 條前段所規定。經查，所得稅法施行細則係主管稅務機關，依法 律或有關法令規定意旨，就各類稅款調查、審核及徵收訂定細則，為執行所得稅法有關之細節性、技術性之事項而訂 定，此由所得稅法施行細則第 1 條及所得稅法第 121 條定有明文即可推知，自可予以適用。且查上開行為時所得稅法 第 24 條第 1 項規定營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額， 明示收入與成本費用相配合之原則，以達核實、公平課稅之目的。同法第 22 條第 1 項規定公司組織之會計基礎應採權 責發生制而不採現金收付制，無非在於合理調整公司組織之每一年度收入與成本費用，使符合相配合原則，並使其盈 虧之計算臻於正確，能達核實課稅、公平課稅之目的。是以於不能合理分配公司組織之損益負擔時，即不符合採權責 發生制之規定，應予調整使其合理。又所得稅法第 49 條第 5 項第 2 款、第 6 項規定，應收帳款、應收票據及各項欠款 債權有逾兩年，經催收後，未經收取本金或利息者，得視為實際發生呆帳損失。前項債權於列入損失後收回者，應就 其收回之數額，列為收回年度之收益，即此之故。所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及前述查核準則第 108 條之 1 有關 營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出 列帳之規定，係因應付費用或損失逾二年猶未給付，已非常態，任之存在，不能合理分配損益負擔，難符課稅正確之 要求，予以調整，為執行課稅所必要，與上引所得稅法第 49 條規定相配合，符合同法第 24 條規定意旨，並無違同法 第 22 條規定之精神，本院自得予以適用（最高行政法院 91 年度判字第 618 號判決參照）。是原告主張被告依所得稅 法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，將原告應付債權銀行逾二年而尚未給付之利息轉列其他收入， 乃以法規命令及行政規則另創租稅收入項目，有違租稅法定主義云云，尚有未洽，不能採取。 （二）經查，依原處分卷附原告所提出之「應付利息明細」所載，其逾二年尚未支付 之利息共 129,122,744 元，分別為 88 年 42,321,203 元、89 年 37,485,403 元、90 年 49,316,138 元；另據會計師於查 核報告中表示上開利息逾二年尚未支付之原因係該公司為配合營運資本所需，而與銀行協議後暫掛未支付之利息，因 未來仍須支付予銀行，故未轉列入收入申報；又因其中 88 年度及 89 年度金額計 79,806,606 元已於 91 年度前列入其 他收入科目，被告乃將其中 90 年度發生逾二年尚未支付之利息 49,316,138 元轉列本年度其他收入，此有原告應付利 息明細及被告 92 年度營利事業所得稅申報核定通知書、調整法令及依據說明書附原處分卷可憑，並為兩造所不爭執。 原告就上開利息費用既已逾二年未支付，則被告予以轉列其他收入，揆諸前揭規定及說明，尚無不合。 （三）原告雖稱因其已與借款銀行協商有關緩期清償之期間及方式，而無積極事實證明無須償付，基於租稅衡平 原則，自無須先行轉列其他收入云云。惟查，會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，業如前述，並應就歸 屬於本年度之費用或損失，除會計基礎經核准採用現金收付制者外，應於年度決算時，就估列數字以「應付費用」科 目列帳，已詳如前揭所得稅法第 22 條第 1 項及查核準則第 64 條所規定。所謂權責發生制，即應計會計基礎，乃相對 於現金基礎會計之概念；基於權責發生制，費用於發生時即予認列，而非於現金付出時方始認列，因此，倘費用已經 發生，不論在報表日已否支付現金，仍應予以認列。是以，上開金額中 49,316,138 元既為 90 年度所發生而仍未支付 之利息費用，則原告爭執此部分業已與債權人協議，尚緩清償，惟日後仍須清償，則無須轉列其他收入；且其既與債 182

權人進行協議有關緩期清償期間及方式，而無積極事實證明無須償付，則基於租稅衡平原則，自無將逾二年未付利息 先行轉列收入之理，否則，即有違實質課稅原則，並違反平等原則及比例原則云云，依法尚有未合，即非可採。 （四）至原告主張其應可適用財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函乙節。經查，上開函釋乃係就針 對經法院為重整裁定之公司，且未於法院裁定認可之重整計畫所定利息給付期限者，始有該函之適用。本件原告雖曾 向臺灣屏東地方法院聲請准予公司重整，並經臺灣屏東地方法院以 88 年 3 月 5 日屏院正民義字第 88 整 1 號函詢經濟 部意見，嗣原告再以民事撤回公司重整聲請狀撤回其重整之聲請，此有臺灣屏東地方法院 88 年 3 月 5 日屏院正民義字 第 88 整 1 號函稿及民事撤回公司重整聲請狀附本院卷可稽，是原告既已撤回其重整之聲請，即非屬重整之公司，自無 前揭財政部函釋之適用，故原告此項主張，顯有誤解，不足採取。則原告既未能於二年內支付上開利息，被告按此客 觀未給付之事實予以調整，揆諸前揭所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 之規定，即無不合。原 告主張上開利息費用，不應轉列其他收入云云，亦有誤解，並非可取。 五、綜上所述，原告之主張並不可採。被告以原告 92 年應付利息中，有 49,316,138 元係 90 年度發生，因逾二年 尚未給付，依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入科目，核定其他收入 51,615,529 元，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事 證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第 195 條第 1 項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 96 年 11 月 7 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【抄三○企業股份有限公司釋憲聲請書】 茲依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如 次： 壹、聲請解釋憲法之目的 聲請人三○企業股份有限公司民國（下同）93 年度營利事業所得稅事件，經最高行政法院以 97 年度裁字第 3168 號確定終局裁判認為該公司系爭年度之借款利息逾二年尚未給付者轉列其他收入並無適用法令錯誤，而為維持訴願決 定及原處分（含復查決定）關於調增聲請人系爭年度其他收入之核定。是項確定終局裁判所援引適用所得稅法施行細 則（下稱施行細則）第 82 條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第 108 條之 1 等規定，有不當侵害聲請人及 其公司股東受憲法保障之財產上權利，逾越釋字第 217 號解釋所闡釋租稅法律主義之界限，且與量能課稅、實質課稅 之公平原則及時效法定主義不符，並牴觸憲法第 22 條及第 23 條之規定，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項 第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請貴院解釋憲法，俾保人民基本權利。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實，及涉及之憲法條文 （一）本件聲請人 93 年度營利事業所得稅結算申報，列報非營業收入總額－其他收入新臺幣（下同）328,892 元， 經財政部臺灣省南區國稅局（下稱原處分機關）初查以聲請人公司應付債權銀行利息逾二年尚未給付金額 45,474,381 元（下稱系爭利息），援引施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入，核定聲請人公司其他收入為 45,803,273 元。聲請人不服，依法循序提起行政救濟程序，均遭受理機關駁回在案。 （二）然按施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 等規定，係屬一種「稅捐規避之否認」，其適用前提為「惡 意之稅捐規避行為」，亦即應探求納稅義務人是否具備規避稅捐之不法意圖存在，始能迂迴採取實質課稅原則而推翻 183

形式上之課稅事實，而假定課稅要件事實存在加以轉列收入課稅。惟本案在納稅義務人無規避稅捐之不法意圖存在之 前提下，逕行迂迴採取實質課稅原則而推翻形式上之課稅事實，假定課稅要件事實存在加以轉列收入課稅，與憲法第 19 條租稅法律主義意旨有違，且與「實質課稅之平等」及「比例原則」不符。 （三）況施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 以法規命令位階創設課稅收入項目，已逾越稅法規定而對人民 權利增加限制及負擔，應遵守租稅法律主義之合憲界限。是營利事業未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入之必要 ， 係屬課稅原因事實有無之問題，亦應從實質認定，不能僅由以法律形式推定，否則即屬違反量能原則及實質課稅之公 平，並與司法院釋字第 217 號解釋意旨牴觸。 二、所經過之訴訟程序 本件聲請人 93 年度營利事業所得稅結算申報，列報非營業收入總額－其他收入 328,892 元，經原處分機關初查以 聲請人公司應付系爭利息應援引施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入，核定調增聲請人公司其 他收入 45,474,381 元（附件一）。聲請人不服，申經復查未獲變更（附件二），經提起訴願仍遭財政部決定駁回（附 件三），嗣後聲請人向行政法院提起行政訴訟，經高雄高等行政法院判決駁回（附件四）後提起上訴，經最高行政法 院於 97 年 6 月 20 日以 97 年度裁字第 3168 號確定終局裁定駁回（附件五）聲請人之上訴。 参、聲請補充解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、對於確定終局判決適用命令發生有牴觸憲法之疑義之內容及聲請人對於疑義所持之見解 （一）施行細則 第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所規範「逾期滿二年應給付而未給付或能給付而未給付之費用或損失轉列收 入」規定，係屬一種「稅捐規避之否認」，其適用前提為「惡意之稅捐規避行為」，亦應符合「實質課稅之平等」及 「比例原則」之合憲界限： １、按施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 明定：「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而 尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」然財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋亦明揭：「營利事業所得稅結算申報查核準則第 108 條之 1 有關營利事業帳載應付未付科目內之款項， 逾二年應轉列其他收入科目之規定，旨在防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅。惟營利事業因連年虧 損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付時，如依上開規定責其轉列其他收入課稅，將產生虛盈實虧， 增加不應納之稅負，顯不合理，應俟清算時再依法處理，不適用上開準則規定辦理。」足證施行細則第 82 條第 3 項及 查核準則第 108 條之 1 將營利事業逾二年應付未付之費用或損失轉列其他收入之規範意旨，係為防杜營利事業藉虛列 費用達到享受租稅遞延利益之目的，屬於「租稅規避之否認」。 ２、在德國，其稅捐通則第 42 條規定：「稅法不因濫用法律之形成可能性而得規避其適用。於有濫用之情事時， 成立與經濟上事件相當之法律上形成所成立者相同之稅捐債權」，對於稅捐規避設有一般性之否認規定。我國稅法對 於稅捐規避並無一般性否認規定，僅於個別稅法中散見幾個否認稅捐規避之條文，例如所得稅法第 43 條之 1 規定關係 企業間有不合營業常規之安排，規避稅捐者，得予以調整。又如契稅條例第 12 條規定以遷移、補償等變相方式支付產 價，取得產權；或以抵押、借貸等變相方式代替設典，取得使用權；均應照買賣、典權契稅申報納稅，均可謂是「否 認稅捐規避」之規定（附件六，第 242 頁）。是以，本件原處分機關就系爭利息適用施行細則第 82 條第 3 項及查核準 則第 108 條之 1 轉列收入，既係為防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅，自屬一種稅捐規避之否認， 應以濫用意圖為要件。按稅捐規避之否認，亦具有其合憲性，蓋其乃以實現按照經濟上給付能力進行平等課稅為目的 ， 亦即以實現稅捐正義之實質的法治國家或正義國家為目標，且如將之視為（取向於法律之目的或原則之）法律漏洞補 充之手段時，亦已充分特定。而稅捐規避則是以形式的手段破壞按照給付能力之平等課稅，故稅捐規避之防止乃是立 法機關與行政機關之合憲性任務（請參附件六，第 246 頁）。 ３、「稅捐規避之否認」適用之前提為「惡意之稅捐規避行為」： 德國通說認為濫用構成要件，係包括規避意圖作為主觀的構成要件特徵。亦即為適用濫用規定，要求證明稅捐規 避之意圖。例如學者 Klaus Tipke 即認為「濫用」乃是為達成規避稅法之目的之取向於目的之（最後的）行為，不相 當的法律上形成必須被選擇以達規避稅法之目的，換言之，必須具有規避意圖（有故意的、欺瞞的）為行為。倘人民 184

因誤解法律、欠缺經驗、不成熟，而選擇不相當的法律形成時，則不屬於稅捐規避之否認規定所把握之範圍（請參附 件六，第 250 頁）。易言之，納稅義務人欠缺規避稅捐之不法意圖時，不應適用稅捐規避否認之規定。 ４、稅捐規避之否認仍應遵守合憲界限，不得違反「實質課稅之平等」及「比例原則」： 雖脫法避稅的防杜係源於平等課稅原則，即稅捐正義的實質要求，然經濟觀察法的適用不應漫無節制而應有其界 限，特別是基於稅法安定性的要求，即由租稅法律主義（即依法課稅原則）所導引出的課稅法定要件與限制。否則脫 法避稅的防杜容易逸脫於法的控制，而流於稽徵機關的恣意，形成「疑則有利國庫」的課稅邏輯。無論是透過稅法漏 洞填補或課稅要件的合憲性解釋，稽徵機關與行政法院所要作的不僅是探求稅法追求平等負擔目的而已，更應於具體 個案中進行對事實與規範的詳細闡釋與嚴格說理，以平衡個案中徵納雙方的權益；另脫法避稅的防杜有必要透過類型 化的思維，以因應平等課稅的要求與經濟行為多樣性的挑戰，方法上即藉由累積裁判、行政規則及慣例的方式，以逐 漸地、一般地建立起各種案例類型的認定準則，以符合稅法明確性與比例原則的要求。雖脫法避稅行為得透過稅法的 合憲性解釋，使之歸於徒勞，然稽徵機關或行政法院基於實質課稅的要求，而於個案進行防杜時，仍應履踐相對應的 說理義務，乃足以對課稅事實的擬制進一步增加其實質正當性。申言之，無論客觀上是否已存有抽象的個別防杜規則 ， 稽徵機關與行政法院於課稅處分或裁判的說理上，仍應踐行對課稅要件規範目的的解釋，特別是在類型化的思維下， 稅法規定的實現不管在抽象規定的制定上以及具體適用上，重點都在如何探求個案課稅事實的經濟實質，始得逐步切 進課稅要件類型的特徵。而此均仰賴稅法執行者於個案中說明系爭事實與稅法要件類型的相似性，或是對稅捐函釋發 布理由中，進行詳盡的說理，以杜恣意（附件七，第 381 頁、第 390 頁）。是以上述財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字 第 35957 號函釋，即已明白揭櫫施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所為稅捐規避之否認，對於營利事 業因連年虧損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付之情形下，適用之結果將違反租稅公平合理而不應 適用，即為防止稅捐稽徵機關恣意進行租稅規避之否認而產生侵害租稅公平之結果。 ５、查聲請人公司遭逢經營困境，乃積極與各債權銀行進行展延清償期之協商，與施行細則第 82 條第 3 項及查核 準則第 108 條之 1 所規範一般費用逾清償期二年未付情形尚有不同。是以系爭帳載逾二年尚未支付之利息費用，實乃 聲請人公司因財務困難無力償付，並非故意不為給付，亦無藉虛列費用以享受租稅遞延利益而列報應付未付費用或損 失之情形可言，核與「惡意之稅捐規避行為」尚屬有別，自不應比照惡意稅捐規避情形，逕予適用施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定將系爭利息債務轉列其他收入。施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定未區別營利事業有無稅捐規避意圖，一律視為「惡意之稅捐規避行為」以命令形式將系爭利息轉列其他收入， 顯與前開論述之實質課稅平等不符，且顯然違反「平等原則」及「比例原則」。 （二）原確定裁判認聲請人無財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋之適用，係無正當理由而恣意 為差別待遇，侵害聲請人所享有憲法第 7 條之平等權： １、租稅係國家公權力之行使，且因國家課稅權力之行使產生對人民之公法上債權，涉及對人民財產自由之干預 ， 此種干預應受憲法上法治國原則和基本權利保障之限制。是以，一方面國家應受依法行政原則之拘束，且僅得於必要 限度內以法律限制人民所享有之基本權利；另一方面，基本權利受到限制之納稅義務人，其平等權亦應同等受保障。 亦即，憲法上保障之平等，有拘束國家課稅權力行使之效力，此即所謂租稅平等原則，並有鈞院釋字第 537 號、第 508 號、第 506 號等解釋闡明在案。憲法上保障之平等，係法律上之相對平等，要求相同事物應為相同處理，不同事 物應為不同處理，此乃法諺『等者等之，不等者不等之』之本旨。 ２、按財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋謂：「一、重整公司於法院為重整裁定前帳載應付未 付之利息費用，其債權人未依公司法第 297 條第 1 項規定申報債權者，應依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項規定辦理； 其經債權人申報債權者，得俟逾法院裁定認可之重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，轉列其他收入，不適用 上開規定。」另財政部於同年月 16 日為進一步闡明該函釋之規範及適用，發布新聞稿以：「…由於重整公司財務困難， 重整計畫中對於上開債權於重整裁定前之應付未付利息，大多約定可延期繳納，其如有逾二年尚未給付之情形，係依 公司法規定展延其給付日期，與上開細則所規範之一般情形尚有不同，財政部爰規定該等應付未付之利息，得俟重整 公司逾重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，方轉列其他收入。」等語，均足證財政部鑑於財務困難公司逾二 185

年應付未付利息情形，由於欠缺稅捐規避之意圖可言，與施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所定一般應 付費用久懸未付之情形不同，不應援引上開規定於逾期二年未付時即轉列其他收入，而應於償債協商所定之利息給付 期限屆至時仍未清償時，始得轉列其他收入。 ３、如前所述，聲請人公司遭逢經營困境而無力支付利息費用，與施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所規範一般費用逾清償期二年未付情形尚有不同，其情形與重整公司於重整計畫對應付利息重新協議展延 繳息期限相同，無稅捐規避之惡意可言，自應比照援用上開財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋意旨， 於逾債權協議展延之系爭利息清償期仍未給付時，始有轉列其他收入之必要。申言之，就事物本質而論，遭逢經營困 境而無力支付利息費用與重整公司於重整計畫對應付利息重新協議展延繳息期限，同無稅捐規避之惡意可言。準此， 依據平等原則之適用，針對無稅捐規避之惡意之同一性質應為相同處理，而實無差別待遇之理。從而，法律上評價既 屬同一，即應享有法律上平等之結果與對待。準此，聲請人公司遭逢財務困境，自應比照援用上開財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋意旨，於逾債權協議展延之系爭利息清償期仍未給付時，始有轉列其他收入之必要 ， 始稱符合平等原則之適用。原確定裁判未查，認財務困難公司與聲請重整公司係有差別，故而認聲請人無財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋之適用，其論述基礎即顯有謬誤，理由亦嫌薄弱，實有恣意為差別待遇，侵 害聲請人憲法第 7 條保障之平等權。 （三）施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 以命令位階創設課稅收入項目，已逾越稅法規定而增加對 人民權利之限制，須遵守租稅法律主義之合憲界限；而營利事業未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入之必要，係 屬課稅原因事實有無之問題，亦應從實質認定，否則即已違反量能原則及實質課稅之公平，與司法院釋字第 217 號解 釋意旨不符： １、按司法院釋字第 217 號解釋謂：「憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納 稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據之證明力如何 ， 乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍。財政部…函示…得依地政機關抵押權設定及塗銷登記資料，核計債 權人之利息所得，課徵所得稅，當事人如主張其未收取利息者，應就其事實負舉證責任等語，係對於稽徵機關本身就 課稅原因事實之認定方法所為之指示，既非不許當事人提出反證，法院於審判案件時，仍應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，判斷事實之真偽，並不受其拘束。」；另參臺北高等行政法院 93 年度訴字第 1844 號判決理由載明「以施 行細則來限制證明待證事實所得提出之證據方法，其在規範適格的判斷上已有疑義。當然不能更進一步，賦予施行細 則之法規範具有判定稅捐義務成立或消滅之構成要件效力。」亦同此旨。是以，課稅原因事實之有無及有關證據之證 明力如何，乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍，故縱稽徵機關以行政命令就課稅之事實有無認定方法加 以規範，然此項限制不屬於租稅法律主義之範圍，納稅義務人自得提出反證推翻稅捐稽徵機關之認定，法院於審判時 ， 亦不受稅捐稽徵機關所採用認定事實方法之拘束。 ２、況按量能課稅原則，係以納稅義務人負擔租稅能力的高低定其應負擔之稅負，查聲請人公司帳載系爭利息既 因財務困難無力支付，並非故意不為給付，亦無藉虛列費用以享受租稅遞延利益而列報應付未付費用或損失之情形可 言。倘將此項聲請人公司已無力償還之利息債務，於逾二年即轉列為收入課稅，將造成虛盈實虧之結果，不僅違反量 能課稅原則，亦有違憲法比例原則。另就實質課稅原則觀之，所稱實質課稅原則，係依其實質之納稅能力課徵稅負， 則聲請人公司因經營虧損致系爭利息已逾二年無力支付，此項利息債務並非未來無須償還，事實上亦無所得之實現， 則於系爭無所得實現年度，依施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定卻以利息逾二年未支付為由視同有 所得而轉列收入，並據以課徵稅捐，明顯悖離課稅之實質。 （四）施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定，逾越法律而以命令擬制請求權罹於時效之課稅效 果，與貴院釋字第 474 號解釋所揭櫫「時效法定主義」精神有所牴觸： １、按「…時效制度不僅與人民權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安 定，與公益有關，須逕由法律明定，自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之。」貴院釋 字第 474 號解釋對於「時效法定主義」著有明白闡釋。請求權時效制度性質雖為私法制度，然而稅法借用私法概念的 186

解釋，亦應注意法安定性之要求，以避免納稅義務人遭受無法預測之損害。就此，日本學者金子宏即主張：「在稅法 的課稅要件規定中，使用私法上相同概念的情形，於稅法明文規定或依其意旨顯然應為不同解釋的情形，另當別論， 對之採取與私法上相同意義之解釋，從法的安定性觀點，較為妥當。在此意義下，借用概念，於原則上，似應為與本 來的法律領域相同的解釋。」（參見陳清秀著，稅法總論第三版，第 6 頁）是如本件情形，稅法欲借用請求權時效概 念為應付未付利息費用認列時期之依據，在欠缺法律明文規定，且依其意旨並無顯然應為不同解釋之情形下，自須依 民法上利息請求權時效規定為解釋及適用，始能符合法安定性的要求。 ２、觀諸 75 年修正前施行細則第 82 條第 3 項「營利事業應付之利息或租金，逾五年而尚未給付者，應轉列其他 收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」及查核準則第 108 條之 1「營利事業機構帳載『應付未付』科目 內之款項，除應依所得稅法施行細則第 82 條第 2 項規定辦理者外，如逾越民法第 127 條規定期限者，應轉列『其他收 入』科目，俟實際支付時，再以營業外支出列帳。」（附件八）係參考民法第 126 條及第 127 條短期消滅時效之規定 而訂定。上開條文於 75 年修正時，其修正說明以：「本法第 49 條第 5 項第 2 款規定應收帳款、應收票據及各項欠款 債權逾二年者，經催收後，未經收取本金或利息者，得視為實際發生呆帳損失。其相對科目『應付未付損費』，本法 雖未予明文規定，然兩者具有同一法理，爰於本細則明定應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列為其 他收入科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳，以期會計處理一致，爰修正如修正條文。又營利事業所得稅結算申 報查核準則第 108 條之 1 規定，應由財政部於本條修正發布後，即予配合修正。」（附件九）條文關於逾二年應付未 付之費用應轉列其他收入科目之「二年」期間規定，係參照修正前營利事業所得稅查核準則第 108 條之 1 及民法第 127 條消滅時效規定而設。惟關於利息請求權之消滅時效期間，依民法第 126 條規定應為五年，然所得稅法施行細則 於 75 年卻僅以授權命令將是項消滅時效期間由原定之五年縮短修訂為二年，以法規命令限縮與人民權利義務有關之時 效規定，不符合前揭鈞院釋字第 474 號解釋所揭示之時效法定主義、租稅法律主義及法安定性之要求。 二、解決疑義必須解釋憲法之理由 查憲法之解釋由貴院為之，憲法第 173 條定有明文；人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害， 經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，亦為司 法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款所明定；貴院依人民聲請所為之解釋，對於人民據以聲請之案件，亦有效 力，確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令之見解，經貴院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符， 其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，前經貴院釋字第 177 號、第 185 號解釋在案。聲請 人 93 年度營利事業所得稅事件，經最高行政法院以 97 年度裁字第 3168 號確定終局裁定認為聲請人系爭年度之借款 利息逾二年尚未給付者轉列其他收入並無適用法令錯誤，未考量聲請人事實上並無規避稅捐之意圖可言，僅為政府課 稅考量，對於已經連年虧損之聲請人遽以適用是項稅捐規避否認規定，而為維持原處分及訴願決定之確定終局裁判， 致不當侵害聲請人及公司股東受憲法所保障之財產上權利。而聲請人憲法上所保障之權利遭受不法侵害，唯有貴院大 法官解釋其與憲法牴觸，始得據以救濟。另聲請人相同案例之 92 年度營利事業所得稅事件已於 97 年 4 月 16 日提出釋 憲聲請，爰請大院併予解釋。 所附關係文件之名稱及件數： 附件一：聲請人 93 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及調整法令及依據說明書影本各乙件。 附件二：財政部臺灣省南區國稅局 96 年 9 月 3 日南區國稅法一字第 0960069422 號復查決定書影本乙件。 附件三：財政部 96 年 11 月 9 日台財訴字第 09600450600 號訴願決定書影本乙件。 附件四：高雄高等行政法院 96 年度訴字第 1050 號判決書影本乙件。 附件五：最高行政法院 97 年度裁字第 3168 號裁定書影本乙件。 附件六：陳清秀著，稅法總論，93 年 9 月第三版，第 238 頁至第 264 頁。 附件七：黃士洲著，脫法避稅的防杜及其憲法界限，收錄於氏著，掌握稅務官司的關鍵－舉證責任實務案例分析 ， 2005 年 1 月初版，第 349 頁至第 402 頁。 187

附件八：75 年修正前之施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1。 附件九：所得稅法施行細則 75 年修正說明。 此致 司法院公鑒 聲請人：三○企業股份有限公司 代表人：劉○枝 中華民國 97 年 11 月 6 日

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（附件五） 【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3168 號】 上訴人 三○企業股份有限公司（設略） 代表人 劉○枝（住略） 訴訟代理人 王元宏律師（住略） 被上訴人 財政部臺灣省南區國稅局（設略） 代表人 邱政茂（住略） 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國 97 年 3 月 20 日高雄高等行政法院 96 年度訴字第 1050 號判決，提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，主張：原判決未適用上訴人於原審所主張應繼續適用之財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋，亦未說明不適用之理由，顯有理由不備之違法；依商業會計法第 10 條第 2 項及第 3 項所揭權責發生制之定義，收入之認列雖不以現金實際收回為要件，然亦須以「確定應收」為認列要件，是 系爭應付利息（上訴狀第 5 頁誤植為「利息費用」）既不因逾二年未支付債權銀行而變成無支付義務，自當無轉列其 他收入之可言；詎原審於上訴人欠缺租稅規避之惡意情形下，逕為適用低位階之所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及營 利事業所得稅查核準則第 108 條之 1 等規定，顯有解釋及適用所得稅法第 22 條「權責發生制」錯誤之違法，且構成邏 輯論理上之矛盾，並與租稅法律主義、量能課稅、實質課稅原則及比例原則有違；原審就上訴人所提出呆帳損失之認 列須合於「應收款列報損失」及「應付款列報收入」相對應之衡平性原則主張，漏未審酌，於理由略而不論，亦顯屬 188

理由不備之違法；原審以上訴人撤回重整聲請即非重整公司，故認上訴人無財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函之適用，其僅區別是否經法院裁定重整，而對同樣財務困難之上訴人為相歧異之處理，違反實質課 稅原則、平等原則及比例原則等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非復執業經原審詳論不採之前詞 ， 進而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷， 泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難 認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 6 月 19 日

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（附件四） 【高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 1050 號】 97 年 3 月 6 日辯論終結 原告 三○企業股份有限公司（設略） 代表人 劉○枝董事長（住略） 訴訟代理人 王元宏律師（住略） 被告 財政部臺灣省南區國稅局（設略） 代表人 邱政茂局長（住略） 訴訟代理人 陳○蘭（住略） 黃○風（住略） 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國 96 年 11 月 9 日台財訴字第 09600450600 號訴願決 定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 甲、事實概要： 緣原告民國 93 年度營利事業所得稅結算申報，列報其他收入新臺幣（下同）328,892 元，被告初查以其 93 年底應付 利息中有 45,474,381 元，係 91 年度發生之逾二年未給付之費用，乃依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及營利事業所 得稅查核準則（下稱查核準則）第 108 條之 1 規定，轉列其他收入科目，核定其他收入為 45,803,273 元。原告不服， 申請復查，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。 乙、兩造聲明： 一、原告聲明求為判決： （一）訴願決定及原處分（含復查決定）關於調增原告 93 年度其他收入 45,474,381 元部分均撤銷。 （二）訴訟費用由被告負擔。 二、被告聲明求為判決： 189

（一）原告之訴駁回。 （二）訴訟費用由原告負擔。 丙、兩造主張之理由： 壹、原告起訴意旨略謂： 一、所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所規範「逾期滿二年應給付而未給付或能給付而未 給付之費用或損失轉列收入」規定，係屬一種「稅捐規避之否認」，其適用前提為「惡意之稅捐規避行為」，亦應符 合「實質課稅之平等」及「比例原則」之合憲界限： （一）按所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 明定：「營利事業帳載應付未付之費用或損失， 逾二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」然財政部 70 年 7 月 21 日台財 稅字第 35957 號函釋亦明揭：「營利事業所得稅結算申報查核準則第 108 條之 1 有關營利事業帳載應付未付科目內之 款項，逾二年應轉列其他收入科目之規定，旨在防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅。惟營利事業因 連年虧損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付時，如依上開規定責其轉列其他收入課稅，將產生虛盈 實虧，增加不應納之稅負，顯不合理，應俟清算時再依法處理，不適用上開準則規定辦理。」足證所得稅法施行細則 第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 將營利事業逾二年應付未付之費用或損失轉列其他收入之規範意旨，係為防杜 營利事業藉虛列費用達到享受租稅遞延利益之目的，屬於「租稅規避之否認」。 （二）在德國，其稅捐通則第 42 條規定：「稅法不因濫用法律之形成可能性而得規避其適用。於有濫用之情事時， 成立與經濟上事件相當之法律上形成所成立者相同之稅捐債權。」對於稅捐規避設有一般性之否認規定。我國稅法對 於稅捐規避並無一般性否認規定，僅於個別稅法中散見幾個否認稅捐規避之條文，例如所得稅法第 43 條之 1 規定關係 企業間有不合營業常規之安排，規避稅捐者，得予以調整。又如契稅條例第 12 條規定以遷移、補償等變相方式支付產 價，取得產權；或以抵押、借貸等變相方式代替設典，取得使用權；均應照買賣、典權契稅申報納稅，均可謂是「否 認稅捐規避」之規定。是以，被告就系爭利息適用所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 轉列收入， 既係為防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅，自屬一種稅捐規避之否認，應以濫用意圖為要件。按稅 捐規避之否認，亦具有其合憲性，蓋其乃以實現按照經濟上給付能力進行平等課稅為目的，亦即以實現稅捐正義之實 質的法治國家或正義國家為目標，且如將之視為（取向於法律之目的或原則之）法律漏洞補充之手段時，亦已充分特 定。而稅捐規避則是以形式的手段破壞按照給付能力之平等課稅，故稅捐規避之防止乃是立法機關與行政機關之合憲 性任務。 （三）次按「稅捐規避之否認」適用之前提為「惡意之稅捐規避行為」：德國通說認為濫用構成要件，係包括規 避意圖作為主觀的構成要件特徵。亦即為適用濫用規定，要求證明稅捐規避之意圖。例如學者 KlausTipke 即認為「濫 用」乃是為達成規避稅法之目的之取向於目的之（最後的）行為，不相當的法律上形成必須被選擇以達規避稅法之目 的，換言之，必須具有規避意圖（有故意的、欺瞞的）為行為。倘人民因誤解法律、欠缺經驗、不成熟，而選擇不相 當的法律形成時，則不屬於稅捐規避之否認規定所把握之範圍。易言之，納稅義務人欠缺規避稅捐之不法意圖時，不 應適用稅捐規避否認之規定。 （四）稅捐規避之否認仍應遵守合憲界限，不得違反「實質課稅之平等」及「比例原則」：雖脫法避稅的防杜係 源於平等課稅原則，即稅捐正義的實質要求，然經濟觀察法的適用不應漫無節制而應有其界限，特別是基於稅法安定 性的要求，即由租稅法律主義（即依法課稅原則）所導引出的課稅法定要件與限制，否則脫法避稅的防杜容易逸脫於 法的控制，而流於稽徵機關的恣意，形成「疑則有利國庫」的課稅邏輯。無論是透過稅法漏洞填補或課稅要件的合憲 性解釋，稽徵機關與行政法院所要作的不僅是探求稅法追求平等負擔目的而已，更應於具體個案中進行對事實與規範 的詳細闡釋與嚴格說理，以平衡個案中徵納雙方的權益；另脫法避稅的防杜有必要透過類型化的思維，以因應平等課 稅的要求與經濟行為多樣性的挑戰，方法上即藉由累積裁判、行政規則及慣例的方式，以逐漸地、一般地建立起各種 案例類型的認定準則，以符合稅法明確性與比例原則的要求。雖脫法避稅行為得透過稅法的合憲性解釋，使之歸於徒 勞，然稽徵機關或行政法院基於實質課稅的要求，而於個案進行防杜時，仍應履踐相對應的說理義務，乃足以對課稅 190

事實的擬制進一步增加其實質正當性。申言之，無論客觀上是否已存有抽象的個別防杜規則，稽徵機關與行政法院於 課稅處分或裁判的說理上，仍應踐行對課稅要件規範目的的解釋，特別是在類型化的思維下，稅法規定的實現不管在 抽象規定的制定上以及具體適用上，重點都在如何探求個案課稅事實的經濟實質，始得逐步切進課稅要件類型的特徵 。 而此均仰賴稅法執行者於個案中說明系爭事實與稅法要件類型的相似性，或是對稅捐函釋發布理由中，進行詳盡的說 理，以杜恣意。是以上述財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋，即已明白揭櫫所得稅法施行細則第 82 條 第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所為稅捐規避之否認，對於營利事業因連年虧損，其帳載之應付帳款確由於財務困難 致未能實際給付之情形下，適用之結果將違反租稅公平合理而不應適用，即為防止稅捐稽徵機關恣意進行租稅規避之 否認而產生侵害租稅公平之結果。 （五）原告公司近年來因木質地板同業競爭激烈、經濟景氣下滑及消費民眾購買力減弱等因素影響，面臨艱困之 經營環境，已有連年營業虧損之情形，致積欠各債權銀行借款利息尚無力償付，乃與各債權銀行達成償債協議，就系 爭應付利息之清償期與各債權銀行達成展延之合意。原告公司因此未於二年內償付系爭利息債務，並非因爭議而不給 付或應給付能給付而未為給付之情況，亦非藉由虛列費用以享受租稅遞延利益而列報之應付未付費用或損失等情形， 核與「惡意之稅捐規避行為」尚屬有別，自不應逕予適用所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等 規定將系爭利息債務轉列其他收入。原處分及訴願決定未予究明，率然援引上開規定將系爭利息轉列其他收入，顯與 前開論述之實質課稅公平原則不符，且顯然違反「平等原則」及「比例原則」。 二、原處分及訴願決定於原告欠缺租稅規避之惡意情形下，逕為適用所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則 第 108 條之 1 等租稅規避否認規定之結果，不僅推翻所得稅法第 22 條所定「權責發生制」之基本精神，且對於已陷於 財務困難之原告公司徒然增加租稅負擔，已違反「租稅法律主義」之精神： （一）按「所謂『權責發生制』，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳。決算時收益及費用， 並按其應歸屬年度作調整分錄。所謂『現金收付制』，係指收益於收入現金時，或費用於付出現金時，始行入帳。」 「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制。」商業會計法第 10 條第 2 項、第 3 項、所得稅法第 22 條第 1 項 前段就「權責發生制」之定義及認列法則定有明文可稽。又「凡應歸屬於本年度之費用或損失，除會計基礎經核准採 用現金收付制者外，應於年度決算時，就估列數字以『應付費用』科目列帳。」查核準則第 64 條亦明定公司依權責發 生制估列應付費用之方法。是依上述「權責發生制」認列法則，公司有應付利息費用發生時，縱上訴人公司事實上因 財務困難而尚未支付，仍應於應付費用發生時認列，始符權責發生制之精神；同理，收入亦須於確定應收時認列為收 益科目，至於該收益科目是否有現金收回，則屬呆帳損失認列與否之問題，此即「權責發生制」精神適用於公司之費 用及收入認列法則。 （二）查本件原告公司 90 年度發生之借款利息 49,316,138 元，於發生年度即依上述所得稅法第 22 條及商業會計 法第 10 條規定以「應付費用」科目列帳，此項費用認列，已完全符合「權責發生制」之精神；至原告公司系爭利息於 90 年度以應付利息費用科目認列後，雖逾二年尚未支付，然自原告公司因財務困難與借款銀行協商緩期清償之情形觀 之，可知原告公司不僅仍有支付系爭利息費用予債權銀行之義務存在，且債權銀行亦無免除此項利息債務之意思，依 上開事實足證原告公司此項利息費用未支付實無轉為收入之可能。故按上述權責發生制精神，收入之認列雖不以現金 實際收回為要件，然亦須以「確定應收」（亦即收入之請求權發生時）為認列要件，查原告公司系爭利息費用雖逾二 年未支付，然其支付予債權銀行之義務仍然存在，且債權銀行亦無免除此項利息債務之意思，依此而言，系爭利息債 務既不因逾二年未支付轉而發生收入，則依權責發生制認列收入之法則，自當無轉列收入之可言。訴願決定及原處分 於系爭利息費用依所得稅法第 22 條權責發生制規定本不應轉列收入之情形下，逕依行政命令位階之所得稅法施行細則 第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定將其轉列收入，顯已與母法即所得稅法第 22 條所揭櫫之「權責發生 制」有違。 三、原處分及訴願決定於原告欠缺租稅規避之惡意情形下，逕為適用所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則 第 108 條之 1 等租稅規避否認規定，推翻所得稅法第 22 條所定權責發生制基本精神，其適用結果無端使已陷於財務困

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難之原告公司加重租稅負擔，不僅違反「租稅法律主義」，且與「實質課稅原則」及「比例原則」有違，法院於審理 時得逕行排斥而不適用上開違反法律之行政命令： （一）按「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須 資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意 偶有出入，或不無憲法第 172 條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第 80 條之規定，為其應有 之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合 法適當之見解。」司法院釋字第 137 號解釋理由書著有明文，依是項解釋之精神，法官依據法律獨立審判，其見解並 不受行政機關所發布命令之拘束，如行政機關所發布命令之意旨與母法之意旨有違，或有牴觸憲法或法律之情形，法 院本於其依法獨立審判之職責，自應表示其合法適當之見解。 （二）所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 雖謂：「營利事業帳載應付未付之費用或損失， 逾 2 年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」然財政部 70 年 7 月 21 日台財 稅字第 35957 號函釋亦明揭：「營利事業所得稅結算申報查核準則第 108 條之 1 有關營利事業帳載應付未付科目內之 款項，逾二年應轉列其他收入科目之規定，旨在防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅。惟營利事業因 連年虧損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付時，如依上開規定責其轉列其他收入課稅，將產生虛盈 實虧，增加不應納之稅負，顯不合理，應俟清算時再依法處理，不適用上開準則規定辦理。」足證所得稅法施行細則 第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 將營利事業逾二年應付未付之費用或損失轉列其他收入之規範意旨，係為防杜 營利事業藉虛列費用達到享受租稅遞延利益之目的，屬於「租稅規避之否認」。若納稅義務人並無租稅規避之惡意存 在，自不能適用此項租稅規避否認規定而增加人民之租稅負擔。然訴願決定理由僅以財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字 第 35957 號函釋未編入現行所得稅法令彙編逕予不採，至於財政部賦稅署未將上開函釋列入現行所得稅法令彙編之原 因為何？究係因上開函釋內容與所得稅法規範意旨不符？亦或僅係行政機關法令彙編作業疏漏，致應列入之釋示因人 力不足或所須其他行政資源不足之現實因素未能完整列明？訴願決定及被告均未依職權加以調查審認，僅率以上開函 釋未編入現行所得稅法令彙編而不予採用，於其職權調查義務顯有未盡，且已違反租稅法律主義，與實質課稅原則及 比例原則有違。 （三）查本件原告近年來因木質地板同業競爭激烈、經濟景氣下滑及消費民眾購買力減弱等因素影響，面臨艱困 之經營環境，已有連年營業虧損之情形，致積欠各債權銀行借款利息尚無力償付，乃與各債權銀行達成償債協議，就 系爭應付利息之清償期與各債權銀行達成展延之合意。是原告系爭應付利息費用逾二年未付，並非故意不為給付，亦 無藉虛列費用以享受租稅遞延利益之惡意存在，斷無「稅捐規避之惡意」存在，謹請貴院依前揭釋字第 137 號解釋意 旨依法獨立審判，對於適用結果違反所得稅法母法規範意旨之行政命令加以拒絕適用，本於職責依所得稅法母法關於 權責發生制之規定為認事用法，以符合其經濟上實質。 四、營利事業應收款既應於確定或有明確事實足證無法收回時，始能認列呆帳損失，則基於「應收款列報損失」 及「應付款列報收入」相對應之衡平性原則，應付利息亦應於有積極證據證明毋須支付時，始得轉列為收入： （一）所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 之所以按「二年」期間責令應付未付項目轉列收 入，係為配合查核準則第 94 條第 5 款第 2 目及第 6 款「二年」催收期間應收項目未收回得認列損失之規定，亦足以說 明前述「應收款列報損失」及「應付款列報收入」相對應之衡平性原則。惟按呆帳損失並非僵固地一律以二年經催收 未收回本金即得認列，此參財政部 66 年 7 月 15 日台財稅字第 34599 號：「XX 工業公司及 XX 纖維工業公司現既由銀 行債權監督委員會監管，貴公司對該兩公司之債權，尚未因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致一部或全 部不能收回，與所得稅法第 49 條規定不合，未便列為壞帳損失。」及財政部 75 年 3 月 11 日台財稅字第 7522033 號 函：「營利事業之應收帳款、應收票據及各項欠款債權，經聲請法院強制執行後，如債務人財產不足清償債務，或無 財產可供強制執行，由法院發給債權憑證者，當年度得以呆帳損失列帳」等函釋意旨，均足證營利事業呆帳損失之認 列須在有明確事證證明債權無法收回之情形下始得為之，倘債權人明知債務人尚有償債能力（即尚未倒閉逃匿或受破

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產之宣告），或僅因債權人未積極實行催收程序者，則不得認列呆帳損失；且呆帳損失應於確定其為壞帳之年度列報 ， 不應於未確定以前之年度預先列報，此參最高行政法院 50 年判字第 26 號判例意旨亦明。 （二）是基於應收款列報損失及應付款列報收入之相對性，應付款雖逾二年未支付，然若債務人已與債權人協議 展延清償期，倘未有明確事實證明債務人無法償付債務，亦無積極證據足證債務人無須清償，債權人即不得以逾二年 未收回本金或利息為由列報損失。而原告與各債權銀行既已達成展延系爭利息清償期之協議，基於相對應之衡平性原 則，自無令原告公司先行轉列收入之理，此參財政部 62 年 4 月 18 日台財稅字第 32799 號函謂：「應付佣金，如經對 方免除給付之義務時，應即轉列為其他收入」，亦同此理。 五、財政部就財務困難公司就應付債權銀行之借款進行清償計畫協商情形，於財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函定有：「經重新約定利息給付期限者，毋須轉列其他收入」之意旨，則同處於財務困難狀態之原告 公司，亦應得援引適用： （一）按財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋謂：「一、重整公司於法院為重整裁定前帳載應付 未付之利息費用，其債權人未依公司法第 297 條第 1 項規定申報債權者，應依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項規定辦 理；其經債權人申報債權者，得俟逾法院裁定認可之重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，轉列其他收入，不 適用上開規定。」另財政部於同年月 16 日為進一步闡明該函釋之規範及適用，發布新聞稿以：「……由於重整公司財 務困難，重整計畫中對於上開債權於重整裁定前之應付未付利息，大多約定可延期繳納，其如有逾二年尚未給付之情 形，係依公司法規定展延其給付日期，與上開細則所規範之一般情形尚有不同，財政部爰規定該等應付未付之利息， 得俟重整公司逾重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，方轉列其他收入。」等語，均足證財政部鑑於財務困難 公司就應付債權銀行之借款進行清償計畫協商情形，由於欠缺稅捐規避之意圖可言，與施行細則第 82 條第 3 項及查核 準則第 108 條之 1 所定一般利息費用未付之情形不同，不應援引上開規定於逾期二年未付時即轉列其他收入，而應於 償債協商所定之利息給付期限屆至時仍未清償時，始得轉列其他收入。由是可知，財政部 92 年此項函之釋示目的係在 避免施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 租稅規避否認規定，因不區別營利事業經營狀況而一體適用之結 果，將可能妨害財務困難公司之重建再生，故為上開釋示以資闡明適用，其目的係在維繫財務困難公司重建再生之一 線生機，避免因不合理與不適當之租稅措施扼殺其重生機會，自其目的觀之，可知此項函釋當非以財務困難公司有無 經法院裁定進入重整程序為其適用之準據。 （二）查本件原告因財務困難，於 88 年 3 月 1 日向臺灣屏東地方法院聲請重整，並經該院以 88 年度整字第 1 號 受理在案，後雖於借款銀行諒解及支持下，撤回重整聲請，惟因營運並無轉機，依舊產生借款利息無法償還之窘境， 原告公司乃再與借款銀行協商有關借款本金、利息償還方式，期間與利率調整方案。是原告公司系爭應付利息費用逾 二年未付，其情形與重整公司依重整計畫對應付利息重新協議展延繳息期限相同，同樣係因財務困難無力支付，無任 何稅捐規避之惡意可言，自應比照重整公司適用上開財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋，於逾債權 協議展延之系爭利息清償期仍未給付時，始有轉列其他收入之必要。是本件訴願決定理由以原告公司撤回重整聲請即 非重整公司，無財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函之適用云云，對於同樣因財務困難致無力支付應付 利息費用情形，僅區別其是否經法院裁定重整而為相歧異之處理，卻反而將本件上訴人系爭利息費用比照惡意規避稅 捐之情形轉列收入處理，顯然大大違背課稅經濟實質，違反上述財政部 92 年函之釋示目的，且不符合「平等原則」及 「比例原則」之衡量。 六、如前所述，訴願決定及原處分適用法規命令創設課稅收入項目，已逾越稅法規定而增加對人民權利之限制， 須遵守租稅法律主義之合憲界限；而營利事業未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入之必要，係屬課稅原因事實有 無之問題，亦應從實質認定，否則即已違反量能原則及實質課稅之公平，與司法院釋字第 217 號解釋意旨不符： （一）按司法院釋字第 217 號解釋謂：「憲法第 19 條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納 稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據之證明力如何 ， 乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍。財政部……函示……得依地政機關抵押權設定及塗銷登記資料，核 計債權人之利息所得，課徵所得稅，當事人如主張其未收取利息者，應就其事實負舉證責任等語，係對於稽徵機關本 193

身就課稅原因事實之認定方法所為之指示，既非不許當事人提出反證，法院於審判案件時，仍應斟酌全辯論意旨及調 查證據之結果，判斷事實之真偽，並不受其拘束。」另參臺北高等行政法院 93 年度訴字第 1844 號判決理由載明「以 施行細則來限制證明待證事實所得提出之證據方法，其在規範適格的判斷上已有疑義。當然不能更進一步，賦予施行 細則之法規範具有判定稅捐義務成立或消滅之構成要件效力。」亦同此旨。 （二）況按「所得稅法是以人民經濟活動成果之終局『收益』作為課稅標的，而此等『收益』必須透過私法（民 商法）來鞏固及確保，如果民商法否認人民得享有此項經濟活動成果，所得稅法又如何能將此等經濟成果納入稅基範 圍內？從這個觀點言之，稅法實有『附隨性』，其稅基定性，自然要服從民商法上的立法抉擇。」臺北高等行政法院 94 年度訴字第 1195 號判決著有明文。是以，課稅原因事實之有無及有關證據之證明力如何，乃屬事實認定問題，不 屬於租稅法律主義之範圍。故縱稽徵機關以行政命令就課稅之事實有無認定方法加以規範，然此項限制不屬於租稅法 律主義之範圍，納稅義務人自得提出反證推翻稅捐稽徵機關之認定，法院於審判時，亦不受稅捐稽徵機關所採用認定 事實方法之拘束。而此項應對納稅義務人課稅之私法上利益存否，亦應服從民商法上之立法抉擇，若人民依民法規定 並無取得是項利益，自不能作為所得課稅之稅基。查原告公司帳載系爭利息既因財務困難無力支付而與債權人協議展 延清償期，亦無免收或減收之情事，此均為徵納雙方所不爭，則原告公司已提出反證證明無系爭利息免付或短付利益 可言，自得推翻稽徵機關轉列收入之課稅原因事實認定，然原訴願決定理由以：「……營利事業帳載應付未付之費用 或損失，逾二年而未給付者，即應轉列其他收入科目，至該費用或損失當年度是否已確定無須給付，尚非所問。」云 云，為提升國庫稅收，在民商法未認許原告公司有利息收入請求權實現之前提下，缺乏經濟上之實質理由擴大稅基而 責令原告公司轉列收入，徒然增加原告公司租稅負擔，不僅已逾越租稅法律主義之合憲界限，亦與上述司法院釋字第 217 號解釋意旨不符，違反量能原則及實質課稅之公平。 （三）況按量能課稅原則，係以納稅義務人負擔租稅能力的高低定其應負擔之稅負，原告公司因同業競爭激烈、 經濟景氣下滑等因素，經營不善而連年虧損，已無力償還各債權銀行利息，觀諸原告公司與各債權銀行協商債務清償 計畫，並非無須償還債務。倘將此項原告公司已無力償還之利息債務，於逾兩年即轉列為收入課稅，將造成虛盈實虧 之結果，不僅違反量能課稅原則，亦有違憲法比例原則。另就實質課稅原則觀之，所稱實質課稅原則，係依其實質之 納稅能力課徵稅負，查原告公司因經營虧損致系爭利息已逾二年無力支付，此項利息債務 並非未來無須償還，事實上亦無所得之實現，則於系爭無所得實現年度，卻遭原處分機關以利息逾二年未支付為由視 同有所得而轉列收入，並據以課徵稅捐，明顯悖離課稅之實質。 七、據上論結，所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定之規範意旨，係在防止營利事業長 期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅，惟原告公司實因連年虧損發生財務困難，致其帳載系爭利息無力清償，如依上 開規定責其轉列收入課稅將產生虛盈實虧，增加不應納之稅負，產生違反實質課稅原則之結果。原處分及訴願決定將 系爭利息比照一般因爭議而未支付或不欲支付之帳款作相同處理，而核定調增原告公司系爭年度其他收入並補徵稅款 ， 不僅違反實情而就其證據調查義務有所未盡，且對於已陷於財務困難資金短缺之原告公司而言，無異是雪上加霜，甚 可謂落井下石，顯有未合。 貳、被告答辯意旨略謂： 一、本件原告 93 年度營利事業所得稅結算申報，列報其他收入 328,892 元，被告以其 93 年底帳列應付利息中有 45,474,381 元，係 91 年度發生之逾二年未給付之費用，有原告簽證會計師稅務簽證查核報告書及工作底稿應付利息 明細表可稽，乃將系爭款項依前揭所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入，核定 其他收入為 45,803,273 元。 二、次查，所得稅法第 80 條第 5 項及第 121 條明定：「稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調 查方式之辦法，及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則，由財政部定之。」及「本法施行細則、 固定資產耐用年數表及遞耗資產耗竭率表，由財政部定之。」且參諸所得稅法第 80 條第 5 項規定之立法理由：「蓋為 考量稽徵機關對於所得稅案件進行調查、審核時，宜有一致之規範，爰基於目前及未來對所得稅案件進行調查、審核 之需要，依行政程序法第 150 條第 2 項規定，增訂第 5 項授權財政部就稽徵機關對所得稅案件進行調查及對影響所得 194

額、應納稅額及稅額扣抵之計算項目之查核訂定相關辦法及準則，俾資遵循。」是以前開條文明定授權財政部訂定所 得稅法施行細則及查核準則，該法規命令並未逾越本法規定，自無牴觸租稅法律主義。 三、再查，所得稅法第 24 條第 1 項規定，營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及 稅捐後之純益額為所得額，明示收入與成本費用相配合之原則，以達核實、公平課稅之目的。同法第 22 條第 1 項規定 公司組織之會計基礎應採權責發生制而不採現金收付制，無非在於合理調整公司組織之每一年度收入與成本費用，使 符合相配合原則，並使其盈虧之計算臻於正確，能達核實課稅、公平課稅之目的。是以於不能合理分配公司組織之損 益負擔時，即不符合採權責發生制之規定，應予調整使其合理。又所得稅法第 49 條第 5 項第 2 款、第 6 項規定，應收 帳款、應收票據及各項欠款債權有逾兩年，經催收後，未經收取本金或利息者，得視為實際發生呆帳損失。前項債權 於列入損失後收回者，應就其收回之數額，列為收回年度之收益，即此之故。所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核 準則第 108 條之 1 有關營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給 付時，再以營業外支出列帳之規定，係因應付費用或損失逾二年猶未給付，已非常態，任之存在，不能合理分配損益 負擔，難符課稅正確之要求，予以調整，為執行課稅所必要，與上引所得稅法第 49 條規定相配合，符合同法第 24 條 規定意旨，並無違同法第 22 條規定之精神。 四、末查，原告自承因遭逢經營困難，雖曾向臺灣屏東地方法院聲請重整，惟因借款銀行支持而撤回重整聲請， 有臺灣屏東地方法院 88 年 3 月 5 日屏院正民義字第 88 整 1 號函稿及民事撤回公司重整聲請狀可稽，是原告既已撤回 其重整之聲請，核與財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋所規範重整公司於法院認可之重整計畫所定 利息給付期限之情形有別，尚不得援引比附。另原告所引財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋，並未列入 行為時財政部 90 年版所得稅法令彙編，依財政部 90 年 11 月 30 日台財稅字第 0900457339 號令「本部及各權責機關 在民國 90 年 8 月 31 日以前發布之所得稅釋示函令，凡未編入 90 年版『所得稅法令彙編』者自民國 91 年 1 月 1 日起， 非經本部重行核定，一律不再援引適用。」意旨，自無援引適用之餘地。 五、綜上所述，被告以原告 93 年底帳載應付利息中有 45,474,381 元，係屬 91 年度發生之逾二年未給付之費用， 依首揭規定予以轉列其他收入科目，核定其他收入 45,803,273 元，並無不合，其主張洵不足採。 理由 一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」 「稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式之辦法，及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計 算項目之查核準則，由財政部定之。」「本法施行細則、固定資產耐用年數表及遞耗資產耗竭率表，由財政部定 之。」「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業 外支出列帳。」行為時所得稅法第 24 條第 1 項、第 80 條第 5 項、第 121 條及同法施行細則第 82 條第 3 項分別定有明 文。次按「營利事業機構帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列『其他收入』科目，俟實際給付 時再以營業外支出列帳。」亦為查核準則第 108 條之 1 所明定。 二、原告 93 年度營利事業所得稅結算申報，列報其他收入 328,892 元，被告初查以其 93 年底應付利息中有 45,474,381 元，係 91 年度發生之逾二年未給付之費用，乃依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，轉列其他收入科目，核定其他收入為 45,803,273 元等情，有被告 93 年度營利事業所得稅結算申報核定通知 書、調整法令及依據說明書、原告應付利息明細等附於原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪信實。 三、原告提起本件行政訴訟無非以：（一）所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，係屬 一種「稅捐規避之否認」，其應以「惡意之稅捐規避行為」為前提，原告係因財務困難而產生應付未付之利息，且已 積極與借款銀行協商延後清償本息，並無規避稅捐之意圖，被告逕予適用，不僅推翻所得稅法第 22 條所定「權責發生 制」之基本精神，且對於已陷於財務困難之原告公司徒然增加租稅負擔，已違反「租稅法律主義」，且與「實質課稅 原則」及「比例原則」有違，法院於審理時得逕行排斥而不適用上開違反法律之行政命令。（二）營利事業應收款既 應於確定或有明確事實足證無法收回時，始能認列呆帳損失，則基於「應收款列報損失」及「應付款列報收入」相對 應之衡平性原則，應付利息亦應於有積極證據證明毋須支付時，始得轉列為收入。（三）原告因財務困難，曾於 88 年 195

3 月 1 日向臺灣屏東地方法院聲請重整，後雖撤回重整聲請，惟因營運並無轉機，仍有借款利息無法償還之窘境，乃 與銀行協商延遲償付借款本息，應有財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 函釋之適用云云，資為爭執。 四、經查： （一）原告主張所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，係屬「稅捐規避之否認」，其應 以「惡意之稅捐規避行為」為前提云云；惟查，營利事業帳載應付未付之費用，逾二年而尚未給付者，依規定應轉列 其他收入科目課稅，則其未給付之原因如何，要非所問，並無以「惡意之稅捐規避行為」為前提。且該項科目日後實 際給付時，得以營業外支出列帳，已顧及權責發生之時，實符實質課稅之精神（最高行政法院 81 年度判字第 3 號判決 參照）。復依原告所提出之「應付利息明細」所載，其逾二年尚未支付之利息共有 174,597,125 元（含 88 年度 42,321,203 元、89 年度 37,485,403 元、90 年度 49,316,138 元及 91 年度 45,474,381 元）；另據會計師於查核報告中 表示上開利息逾二年尚未支付之原因係該公司為配合營運資本所需，而與銀行協議後暫掛未支付之利息，因未來仍須 支付予銀行，故未轉列入收入申報；又因其中 88 年度及 89 年度金額計 79,806,606 元已於 91 年度前列入其他收入科 目，90 年度 49,316,138 元於 92 年度轉列其他收入，91 年度應付未付利息 45,474,381 元於 93 年度轉列其他收入，有 前揭應付利息明細及被告 93 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、調整法令及依據說明書在卷可佐，是原告就上 開利息費用既已逾二年未支付，則被告予以轉列其他收入，揆諸首開規定，並無不合。是原告主張所得稅法施行細則 第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，係屬「稅捐規避之否認」，其應以「惡意之稅捐規避行為」為前提云云， 並不可採。至原告所引財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋，並未列入行為時財政部 90 年版所得稅法令 彙編，依財政部 90 年 11 月 30 日台財稅字第 0900457339 號令意旨，自不得予以援用。 （二）按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減 除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第 22 條第 1 項前段及第 24 條第 1 項所規定。 又「會計基礎，凡屬歸屬於本年度之費用或損失，除會計基礎經核准採用現金收付制者外，應於年度決算時，就估列 數字以『應付費用』科目列帳。」則為查核準則第 64 條前段所規定。經查，所得稅法施行細則係主管稅務機關，依法 律或有關法令規定意旨，就各類稅款調查、審核及徵收訂定細則，為執行所得稅法有關之細節性、技術性之事項而訂 定，此由所得稅法施行細則第 1 條及所得稅法第 121 條定有明文即可推知，自可予以適用。且查上開行為時所得稅法 第 24 條第 1 項規定營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額， 明示收入與成本費用相配合之原則，以達核實、公平課稅之目的。同法第 22 條第 1 項規定公司組織之會計基礎應採權 責發生制而不採現金收付制，無非在於合理調整公司組織之每一年度收入與成本費用，使符合相配合原則，並使其盈 虧之計算臻於正確，能達核實課稅、公平課稅之目的。是以於不能合理分配公司組織之損益負擔時，即不符合採權責 發生制之規定，應予調整使其合理。又所得稅法第 49 條第 5 項第 2 款、第 6 項規定，應收帳款、應收票據及各項欠款 債權有逾二年，經催收後，未經收取本金或利息者，得視為實際發生呆帳損失。前項債權於列入損失後收回者，應就 其收回之數額，列為收回年度之收益，即此之故。所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及前述查核準則第 108 條之 1 有關 營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出 列帳之規定，係因應付費用或損失逾二年猶未給付，已非常態，任之存在，不能合理分配損益負擔，難符課稅正確之 要求，予以調整，為執行課稅所必要，與上引所得稅法第 49 條規定相配合，符合同法第 24 條規定意旨，並無違同法 第 22 條規定之精神（最高行政法院 91 年度判字第 618 號判決參照）。是原告主張被告依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，將原告應付債權銀行逾二年而尚未給付之利息轉列其他收入，係以違法行政命令 創設租稅收入項目，有違租稅法定主義及「權責發生制」之基本精神，法院得拒絕適用云云，並不可採。 （三）原告主張其已與借款銀行協商有關緩期清償之期間及方式，而無積極事實證明無須償付，基於租稅衡平原 則，自無須先行轉列其他收入云云。惟查，會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，業如前述，並應就歸屬 於本年度之費用或損失，除會計基礎經核准採用現金收付制者外，應於年度決算時，就估列數字以「應付費用」科目 列帳，已詳如前揭所得稅法第 22 條第 1 項及查核準則第 64 條所規定。所謂權責發生制，即應計會計基礎，乃相對於 現金基礎會計之概念；基於權責發生制，費用於發生時即予認列，而非於現金付出時方始認列，因此，倘費用已經發 196

生，不論在報表日已否支付現金，仍應予以認列。是以，上開金額中 45,474,381 元既為 91 年度所發生而仍未支付之 利息費用，則原告爭執此部分業已與債權人協議，尚緩清償，惟日後仍須清償，則無須轉列其他收入；且其既與債權 人進行協議有關緩期清償期間及方式，而無積極事實證明無須償付，則基於租稅衡平原則，自無將逾二年未付利息先 行轉列收入之理，否則，即有違實質課稅原則，並違反平等原則及比例原則云云，依法尚有未合，即非可採。 （四）原告另主張其應可適用財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函乙節；經查，上開函釋乃係就針 對經法院為重整裁定之公司，且未於法院裁定認可之重整計畫所定利息給付期限者，始有該函之適用。本件原告雖曾 向臺灣屏東地方法院聲請准予公司重整，並經臺灣屏東地方法院以 88 年 3 月 5 日屏院正民義字第 88 整 1 號函詢經濟 部意見，嗣原告撤回其重整之聲請，有臺灣屏東地方法院 88 年 3 月 5 日屏院正民義字第 88 整 1 號函稿及民事撤回公 司重整聲請狀附本院卷可稽，是原告既已撤回其重整之聲請，即非屬重整之公司，自無前揭財政部函釋之適用，故原 告此項主張，顯有誤解，不足採取。則原告既未能於二年內支付上開利息，被告按此客觀未給付之事實予以調整，揆 諸前揭所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 之規定，即無不合。原告主張上開利息費用，不應轉 列其他收入云云，亦有誤解，並非可取。 五、綜上所述，原告之主張並不可採。被告以原告 93 年應付利息中，有 45,474,381 元係 91 年度發生，因逾二年 尚未給付，依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定轉列其他收入科目，核定其他收入 45,803,273 元，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事 證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第 195 條第 1 項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 3 月 20 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【抄三○木業股份有限公司釋憲聲請書】 茲依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如 次： 壹、聲請解釋憲法之目的 聲請人三○木業股份有限公司民國（下同）87 年至 91 年度營利事業所得稅事件，經最高行政法院以 96 年度判字 第 1435 號確定終局判決認為該公司系爭年度之長期借款利息逾二年尚未給付部分轉列其他收入並無適用法令錯誤， 否准聲請人所提出更正退還系爭年度溢繳稅款之申請，而維持原處分及訴願決定。是項確定終局判決所援引適用所得 稅法施行細則（下稱施行細則）第 82 條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第 108 條之 1 等規定，有不當侵 害聲請人及其公司股東受憲法保障之財產上權利，逾越釋字第 217 號解釋所闡釋租稅法律主義之界線，且與量能課稅、 實質課稅之公平原則及時效法定主義不符，並牴觸憲法第 22 條及第 23 條之規定，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請貴院解釋憲法，俾保人民基本權利。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實，及涉及之憲法條文 （一）本件聲請人 87 年至 91 年度營利事業所得稅結算申報，錯誤適用施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 規定，將應付長期借款利息逾二年尚未給付部分轉列其他收入，並經財政部臺灣省南區國稅局（下稱原處分機關）審 定在案。嗣聲請人以上開轉列收入之調整有法令適用錯誤之違誤，故向原處分機關申請更正退還溢繳之稅款，遭原處 分機關以 87 年度已逾申請退稅之期限，及 88 年至 91 年度並無適用法令錯誤或計算錯誤等理由，否准聲請人之申請。 197

（二）然按施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 等規定，係屬一種「稅捐規避之否認」，其適用前提為「惡 意之稅捐規避行為」，亦即應探求納稅義務人是否具備規避稅捐之不法意圖存在，始能迂迴採取實質課稅原則而推翻 形式上之課稅事實，而假定課稅要件事實存在加以轉列收入課稅。惟本案在納稅義務人無規避稅捐之不法意圖存在之 前提下，逕行迂迴採取實質課稅原則而推翻形式上之課稅事實，假定課稅要件事實存在加以轉列收入課稅，與憲法第 19 條租稅法律主義意旨有違，且與「實質課稅之平等」及「比例原則」不符。 （三）況施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 以法規命令位階創設課稅收入項目，已逾越稅法規定而對人民 權利增加限制及負擔，應遵守租稅法律主義之合憲界限。是營利事業未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入之必要 ， 係屬課稅原因事實有無之問題，亦應從實質認定，不能僅由以法律形式推定，否則即屬違反量能原則及實質課稅之公 平，並與司法院釋字第 217 號解釋意旨牴觸。 二、所經過之訴訟程序 聲請人 87 年至 91 年度營利事業所得稅結算申報，原列報其他收入帳載結算金額分別為 87 年：新臺幣（下 同）788,386 元、88 年：776,804 元、89 年：745,215 元、90 年：762,267 元、91 年：608,270 元，申報將應付長期 借款利息已逾二年尚未給付轉列收入部分，分別為 87 年：64,105,020 元、88 年：61,337,805 元、89 年：60,638,209 元、90 年：59,440,012 元、91 年：59,433,750 元。嗣經原處分機關依其自行調整後金額書面審定（附件一）在案。 嗣聲請人以上開逾二年應付未付利息轉列收入有法令適用錯誤為由，向原處分機關申請更正並退還溢繳之稅款，經原 處分機關以 94 年 6 月 1 日南區國稅審一字第 0940098906 號函復稱 87 年度已逾申請退稅之期限，及 88 年至 91 年度 並無適用法令錯誤或計算錯誤等理由，否准聲請人之申請（附件二）。聲請人對上開函復否准更正退還 88 年至 91 年 度溢繳稅款部分不服，經提起訴願，遭財政部決定駁回（附件三），嗣後聲請人向行政法院提起行政訴訟，經高雄高 等行政法院判決駁回（附件四）後提起上訴，經最高行政法院於 96 年 8 月 10 日以 96 年度判字第 1435 號確定終局判 決駁回（附件五）聲請人之上訴。 参、聲請補充解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、對於確定終局判決適用命令發生有牴觸憲法之疑義之內容及聲請人對於疑義所持之見解 （一）施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所規範「逾期滿二年應給付而未給付或能給付而未給付之 費用或損失轉列收入」規定，係屬一種「稅捐規避之否認」，其適用前提為「惡意之稅捐規避行為」，亦應符合「實 質課稅之平等」及「比例原則」之合憲界限： １、按施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 明定：「營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而 尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」然財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字第 35957 號函釋亦明揭：「營利事業所得稅結算申報查核準則第 108 條之 1 有關營利事業帳載應付未付科目內之款項， 逾二年應轉列其他收入科目之規定，旨在防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅。惟營利事業因連年虧 損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付時，如依上開規定責其轉列其他收入課稅，將產生虛盈實虧， 增加不應納之稅負，顯不合理，應俟清算時再依法處理，不適用上開準則規定辦理。」足證施行細則第 82 條第 3 項及 查核準則第 108 條之 1 將營利事業逾二年應付未付之費用或損失轉列其他收入之規範意旨，係為防杜營利事業藉虛列 費用達到享受租稅遞延利益之目的，屬於「租稅規避之否認」。 ２、在德國，其稅捐通則第 42 條規定：「稅法不因濫用法律之形成可能性而得規避其適用。於有濫用之情事時， 成立與經濟上事件相當之法律上形成所成立者相同之稅捐債權」，對於稅捐規避設有一般性之否認規定。我國稅法對 於稅捐規避並無一般性否認規定，僅於個別稅法中散見幾個否認稅捐規避之條文，例如所得稅法第 43 條之 1 規定關係 企業間有不合營業常規之安排，規避稅捐者，得予以調整。又如契稅條例第 12 條規定以遷移、補償等變相方式支付產 價，取得產權；或以抵押、借貸等變相方式代替設典，取得使用權；均應照買賣、典權契稅申報納稅。均可謂是「否 認稅捐規避」之規定（附件六，第 242 頁）。是以，本件原處分機關就系爭利息適用施行細則第 82 條第 3 項及查核準 則第 108 條之 1 轉列收入，既係為防止營利事業長期懸掛應付未付款項，取巧規避納稅，自屬一種稅捐規避之否認， 應以濫用意圖為要件。按稅捐規避之否認，亦具有其合憲性，蓋其乃以實現按照經濟上給付能力進行平等課稅為目的 ， 198

亦即以實現稅捐正義之實質的法治國家或正義國家為目標，且如將之視為（取向於法律之目的或原則之）法律漏洞補 充之手段時，亦已充分特定。而稅捐規避則是以形式的手段破壞按照給付能力之平等課稅，故稅捐規避之防止乃是立 法機關與行政機關之合憲性任務（請參附件六，第 246 頁）。 ３、「稅捐規避之否認」適用之前提為「惡意之稅捐規避行為」： 德國通說認為濫用構成要件，係包括規避意圖作為主觀的構成要件特徵。亦即為適用濫用規定，要求證明稅捐規 避之意圖。例如學者 Klaus Tipke 即認為「濫用」乃是為達成規避稅法之目的之取向於目的之（最後的）行為，不相 當的法律上形成必須被選擇以達規避稅法之目的，換言之，必須具有規避意圖（有故意的、欺瞞的）為行為。倘人民 因誤解法律、欠缺經驗、不成熟，而選擇不相當的法律形成時，則不屬於稅捐規避之否認規定所把握之範圍（請參附 件六，第 250 頁）。易言之，納稅義務人欠缺規避稅捐之不法意圖時，不應適用稅捐規避否認之規定。 ４、稅捐規避之否認仍應遵守合憲界限，不得違反「實質課稅之平等」及「比例原則」： 雖脫法避稅的防杜係源於平等課稅原則，即稅捐正義的實質要求，然經濟觀察法的適用不應漫無節制而應有其界 限，特別是基於稅法安定性的要求，即由租稅法律主義（即依法課稅原則）所導引出的課稅法定要件與限制。否則脫 法避稅的防杜容易逸脫於法的控制，而流於稽徵機關的恣意，形成「疑則有利國庫」的課稅邏輯。無論是透過稅法漏 洞填補或課稅要件的合憲性解釋，稽徵機關與行政法院所要作的不僅是探求稅法追求平等負擔目的而已，更應於具體 個案中進行對事實與規範的詳細闡釋與嚴格說理，以平衡個案中徵納雙方的權益；另脫法避稅的防杜有必要透過類型 化的思維，以因應平等課稅的要求與經濟行為多樣性的挑戰，方法上即藉由累積裁判、行政規則及慣例的方式，以逐 漸地、一般地建立起各種案例類型的認定準則，以符合稅法明確性與比例原則的要求。雖脫法避稅行為得透過稅法的 合憲性解釋，使之歸於徒勞，然稽徵機關或行政法院基於實質課稅的要求，而於個案進行防杜時，仍應履踐相對應的 說理義務，乃足以對課稅事實的擬制進一步增加其實質正當性。申言之，無論客觀上是否已存有抽象的個別防杜規則 ， 稽徵機關與行政法院於課稅處分或裁判的說理上，仍應踐行對課稅要件規範目的的解釋，特別是在類型化的思維下， 稅法規定的實現不管在抽象規定的制定上以及具體適用上，重點都在如何探求個案課稅事實的經濟實質，始得逐步切 進課稅要件類型的特徵。而此均仰賴稅法執行者於個案中說明系爭事實與稅法要件類型的相似性，或是對稅捐函釋發 布理由中，進行詳盡的說理，以杜恣意（附件七，第 381 頁、第 390 頁）。是以上述財政部 70 年 7 月 21 日台財稅字 第 35957 號函釋，即已明白揭櫫施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所為稅捐規避之否認，對於營利事 業因連年虧損，其帳載之應付帳款確由於財務困難致未能實際給付之情形下，適用之結果將違反租稅公平合理而不應 適用，即為防止稅捐稽徵機關恣意進行租稅規避之否認而產生侵害租稅公平之結果。 ５、而聲請人公司自 79 年關廠結束營業後，就高達 5 千萬之利息費用根本無力償付，初期仍能以出售公司財產機 器設備所得支付部分利息；然自 80 年累積至 92 年底止，聲請人財務會計累積虧損高達 10 億元，依公司法第 211 條規 定須宣告破產清算。是以系爭帳載逾二年尚未支付之利息費用，實乃聲請人公司因財務困難無力償付，並非故意不為 給付，亦無藉虛列費用以享受租稅遞延利益而列報應付未付費用或損失之情形可言，核與「惡意之稅捐規避行為」尚 屬有別，自不應比照惡意稅捐規避情形，逕予適用施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定將系爭利息 債務轉列其他收入。施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定未區別營利事業有無稅捐規避意圖，一律 視為「惡意之稅捐規避行為」以命令形式將系爭利息轉列其他收入，顯與前開論述之實質課稅平等不符，且顯然違反 「平等原則」及「比例原則」。 （二）營利事業應收款既應於確定或有明確事實足證無法收回時，始能認列呆帳損失，則基於「應收款列報損 失」及「應付款列報收入」相對應之衡平性原則，應付利息亦應於有積極證據證明毋須支付時，始得轉列為收入： １、施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 之所以按「二年」期間責令應付未付項目轉列收入，係為配 合查核準則第 94 條第 5 款第 2 目及第 6 款「二年」催收期間應收項目未收回得認列損失之規定，亦足以說明前述「應 收款列報損失」及「應付款列報收入」相對應之衡平性原則。惟按呆帳損失並非僵固地一律以二年經催收未收回本金 即得認列，此參財政部 66 年 7 月 15 日台財稅字第 34599 號：「XX 工業公司及 XX 纖維工業公司現既由銀行債權監督 委員會監管，貴公司對該兩公司之債權，尚未因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致一部或全部不能收回 ， 199

與所得稅法第 49 條規定不合，未便列為壞帳損失。」及財政部 75 年 3 月 11 日台財稅字第 7522033 號函：「營利事 業之應收帳款、應收票據及各項欠款債權，經聲請法院強制執行後，如債務人財產不足清償債務，或無財產可供強制 執行，由法院發給債權憑證者，當年度得以呆帳損失列帳」等函釋意旨，均足證營利事業呆帳損失之認列須在有明確 事證證明債權無法收回之情形下始得為之，倘債權人明知債務人尚有償債能力（即尚未倒閉逃匿或受破產之宣告）， 或僅因債權人未積極實行催收程序者，則不得認列呆帳損失；且呆帳損失應於確定其為壞帳之年度列報，不應於未確 定以前之年度預先列報，此參改制前行政法院 50 年判字第 26 號判例意旨亦明。 ２、是基於應收款列報損失及應付款列報收入之相對性，應付款雖逾二年未支付，倘未有明確事實證明債務人無 須清償，債權人即不得以逾二年未收回本金或利息為由列報損失。而本件聲請人公司之債權人於系爭年度既未依法定 程序實行追索，因是項利息請求權尚未罹於民法所定之消滅時效，債權人於斯時亦未免除聲請人公司此項利息債務， 債權人自得向聲請人請求支付上開利息費用，聲請人亦不得為時效抗辯，基於相對應之衡平性原則，自無令聲請人公 司先行轉列收入之理。此參財政部 62 年 4 月 18 日台財稅字第 32799 號函謂：「應付佣金，如經對方免除給付之義務 時，應即轉列為其他收入」，亦同此旨。 （三）財政部就財務困難公司帳載逾二年應付未付之利息費用，於 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函明 示「經重新約定利息給付期限者，毋須轉列其他收入」之意旨，自得援引適用於同處財務困難狀態之聲請人公司： １、按財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋謂：「一、重整公司於法院為重整裁定前帳載應付未 付之利息費用，其債權人未依公司法第 297 條第 1 項規定申報債權者，應依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項規定辦理； 其經債權人申報債權者，得俟逾法院裁定認可之重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，轉列其他收入，不適用 上開規定。」另財政部於同年月 16 日為進一步闡明該函釋之規範及適用，發布新聞稿以：「…由於重整公司財務困難， 重整計畫中對於上開債權於重整裁定前之應付未付利息，大多約定可延期繳納，其如有逾二年尚未給付之情形，係依 公司法規定展延其給付日期，與上開細則所規範之一般情形尚有不同，財政部爰規定該等應付未付之利息，得俟重整 公司逾重整計畫所定之利息給付期限，仍未給付時，方轉列其他收入。」等語，均足證財政部鑑於財務困難公司逾二 年應付未付利息情形，由於欠缺稅捐規避之意圖可言，與施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所定一般利 息費用未付之情形不同，不應援引上開規定於逾期二年未付時即轉列其他收入，而應於償債協商所定之利息給付期限 屆至時仍未清償時，始得轉列其他收入。 ２、如前所述，聲請人公司遭逢經營困境而無力支付利息費用，與施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 所規範一般費用逾清償期二年未付情形尚有不同；其情形與重整公司於重整計畫對應付利息重新協議展延繳息期限 相同，無稅捐規避之惡意可言，自應比照援用上開財政部 92 年 4 月 9 日台財稅字第 0920450052 號函釋意旨，於逾債 權協議展延之系爭利息清償期仍未給付時，始有轉列其他收入之必要。然原處分機關及原審判決未詳酌實情，僅因聲 請人公司系爭利息費用逾原清償期二年未付，未區別其與一般因稅捐規避而有對其法律形式加以否認必要情形之不同 ， 均一律依施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 轉列收入課稅，未區別規範目的對於不同事物施以相同之租 稅處理，顯與平等原則不符。 （四）如前所述，施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 以命令位階創設課稅收入項目，已逾越稅法規 定而增加對人民權利之限制，須遵守租稅法律主義之合憲界限；而營利事業未付利息是否構成稅捐規避而有轉列收入 之必要，係屬課稅原因事實有無之問題，亦應從實質認定，否則即已違反量能原則及實質課稅之公平，與司法院釋字 第 217 號解釋意旨不符： １、按司法院釋字第 217 號解釋謂：「憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納 稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據之證明力如何 ， 乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍。財政部…函示…得依地政機關抵押權設定及塗銷登記資料，核計債 權人之利息所得，課徵所得稅，當事人如主張其未收取利息者，應就其事實負舉證責任等語，係對於稽徵機關本身就 課稅原因事實之認定方法所為之指示，既非不許當事人提出反證，法院於審判案件時，仍應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，判斷事實之真偽，並不受其拘束。」另參臺北高等行政法院 93 年度訴字第 1844 號判決理由載明「以施行 200

細則來限制證明待證事實所得提出之證據方法，其在規範適格的判斷上已有疑義。當然不能更進一步，賦予施行細則 之法規範具有判定稅捐義務成立或消滅之構成要件效力。」亦同此旨。是以，課稅原因事實之有無及有關證據之證明 力如何，乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範圍，故縱稽徵機關以行政命令就課稅之事實有無認定方法加以 規範，然此項限制不屬於租稅法律主義之範圍，納稅義務人自得提出反證推翻稅捐稽徵機關之認定，法院於審判時， 亦不受稅捐稽徵機關所採用認定事實方法之拘束。 ２、況按量能課稅原則，係以納稅義務人負擔租稅能力的高低定其應負擔之稅負，查聲請人公司帳載系爭利息既 因財務困難無力支付，並非故意不為給付，亦無藉虛列費用以享受租稅遞延利益而列報應付未付費用或損失之情形可 言。倘將此項聲請人公司已無力償還之利息債務，於逾二年即轉列為收入課稅，將造成虛盈實虧之結果，不僅違反量 能課稅原則，亦有違憲法比例原則。另就實質課稅原則觀之，所稱實質課稅原則，係依其實質之納稅能力課徵稅負， 則聲請人公司因經營虧損致系爭利息已逾二年無力支付，此項利息債務並非未來無須償還，事實上亦無所得之實現， 則於系爭無所得實現年度，依施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定卻以利息逾二年未支付為由視同有 所得而轉列收入，並據以課徵稅捐，明顯悖離課稅之實質。 （五）施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 等規定，逾越法律而以命令擬制請求權罹於時效之課稅效 果，與貴院釋字第 474 號解釋所揭櫫「時效法定主義」精神有所牴觸： １、按「…時效制度不僅與人民權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安 定，與公益有關，須逕由法律明定，自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之。」貴院釋 字第 474 號解釋對於「時效法定主義」著有明白闡釋。請求權時效制度性質雖為私法制度，然而稅法借用私法概念的 解釋，亦應注意法安定性之要求，以避免納稅義務人遭受無法預測之損害。就此，日本學者金子宏即主張：「在稅法 的課稅要件規定中，使用私法上相同概念的情形，於稅法明文規定或依其意旨顯然應為不同解釋的情形，另當別論， 對之採取與私法上相同意義之解釋，從法的安定性觀點，較為妥當。在此意義下，借用概念，於原則上，似應為與本 來的法律領域相同的解釋。」（參見陳清秀著，稅法總論第三版，第 6 頁）是如本件情形，稅法欲借用請求權時效概 念為應付未付利息費用認列時期之依據，在欠缺法律明文規定，且依其意旨並無顯然應為不同解釋之情形下，自須依 民法上利息請求權時效規定為解釋及適用，始能符合法安定性的要求。 ２、觀諸 75 年修正前施行細則第 82 條第 3 項「營利事業應付之利息或租金，逾五年而尚未給付者，應轉列其他 收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」及查核準則第 108 條之 1「營利事業機構帳載『應付未付』科目 內之款項，除應依所得稅法施行細則第 82 條第 2 項規定辦理者外，如逾越民法第 127 條規定期限者，應轉列『其他收 入』科目，俟實際支付時，再以營業外支出列帳。」（附件 8）係參考民法第 126 條及第 127 條短期消滅時效之規定 而訂定。上開條文於 75 年修正時，其修正說明以： 「本法第 49 條第 5 項第 2 款規定應收帳款、應收票據及各項欠款債權逾二年者，經催收後，未經收取本金或利息者， 得視為實際發生呆帳損失。其相對科目『應付未付損費』，本法雖未予明文規定，然兩者具有同一法理，爰於本細則 明定應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列為其他收入科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳，以 期會計處理一致，爰修正如修正條文。又營利事業所得稅結算申報查核準則第 108 條之 1 規定，應由財政部於本條修 正發布後，即予配合修正。」（附件九）條文關於逾二年應付未付之費用應轉列其他收入科目之「二年」期間規定， 係參照修正前營利事業所得稅查核準則第 108 條之 1 及民法第 127 條消滅時效規定而設。惟關於利息請求權之消滅時 效期間，依民法第 126 條規定應為五年，然所得稅法施行細則於 75 年卻僅以授權命令將是項消滅時效期間由原定之五 年縮短修訂為二年，以法規命令限縮與人民權利義務有關之時效規定，不符合前揭時效法定主義、租稅法律主義及法 安定性之要求。 二、解決疑義必須解釋憲法之理由 查憲法之解釋由貴院為之，憲法第 173 條定有明文；人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害， 經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，亦為司 法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款所明定；貴院依人民聲請所為之解釋，對於人民據以聲請之案件，亦有效 201

力，確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令之見解，經貴院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符， 其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，前經貴院釋字第 177 號、第 185 號解釋在案。聲請 人 87 年至 91 年度營利事業所得稅事件，關於 88 年至 91 年度營利事業所得稅申請退稅部分，最高行政法院確定終局 判決適用施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1 規定，認定聲請人系爭年度之長期借款利息逾二年尚未給付 部分轉列其他收入並無適用法令錯誤，未考量聲請人事實上並無規避稅捐之意圖可言，僅為政府課稅考量，對於已經 年虧損之聲請人遽以適用是項稅捐規避否認規定，而為維持原處分及訴願決定之確定終局判決，致不當侵害聲請人及 公司股東受憲法所保障之財產上權利。而聲請人憲法上所保障之權利遭受不法侵害，唯有貴院大法官解釋其與憲法牴 觸，始得據以救濟，爰此聲請解釋憲法。 所附關係文件之名稱及件數： 附件一：聲請人 88 年至 91 年度營利事業所得稅結算申報書及核定通知書影本各乙件。 附件二：財政部臺灣省南區國稅局 94 年 6 月 1 日南區國稅審一字第 0940098906 號函影本乙件。 附件三：財政部 94 年 8 月 19 日台財訴字第 09400336790 號訴願決定書共 6 頁影本乙件。 附件四：高雄高等行政法院 94 年度訴字第 821 號判決共 16 頁影本乙件。 附件五：最高行政法院 96 年度判字第 1435 號判決共 11 頁影本乙件。 附件六：陳清秀著，稅法總論，93 年 9 月第三版，第 238 頁至第 264 頁。 附件七：黃士洲著，脫法避稅的防杜及其憲法界限，收錄於氏著，掌握稅務官司的關鍵－舉證責任實務案例分析 ， 2005 年 1 月初版，第 349 頁至第 402 頁。 附件八：75 年修正前之施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1。 附件九：所得稅法施行細則 75 年修正說明。 此致 司法院 聲請人：三○木業股份有限公司 代表人：許○勳 中華民國 96 年 10 月 25 日

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（附件五） 【最高行政法院判決 96 年度判字第 1435 號】 上訴人 三○木業股份有限公司（設略） 代表人 許○勳（住略） 被上訴人 財政部臺灣省南區國稅局（設略） 代表人 何瑞芳（住略） 上列當事人間因請求退稅事件，上訴人對於中華民國 95 年 1 月 17 日高雄高等行政法院 94 年度訴字第 821 號判決， 提起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 202

理由 一、本件上訴人 87 年至 91 年度營利事業所得稅結算申報，原列報其他收入帳載結算金額分別為 87 年：新臺幣 （下同）788,386 元、88 年：776,804 元、89 年：745,215 元、90 年：762,267 元、91 年：608,270 元，其簽證會計 師以上訴人應付長期借款利息已逾二年尚未給付部分，分別為 87 年：64,105,020 元、88 年：61,337,805 元、89 年： 60,638,209 元、90 年：59,440,012 元、91 年：59,433,750 元，應依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第 108 條之 1 規定，轉列其他收入科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳為由，自行依法調整轉列各年度其他收入項 目 。 案 經 被 上 訴 人 依 其 自 行 依 法 調 整 後 金 額 ， 分 別 為 87 年 ： 64,893,406 元 、 88 年 ： 62,114,609 元 、 89 年 ： 61,383,424 元、90 年：60,202,279 元、91 年：60,042,020 元書面審查核定在案。嗣上訴人分別以民國 94 年 4 月 26 日（94）三○總字第 0015 號及 94 年 5 月 6 日（94）三○總字第 0018 號函主張原申報時，簽證會計師適用法令錯誤， 逕行調整其他收入，致溢繳稅款等語，依稅捐稽徵法第 28 條規定，申請退還溢繳之 87 年至 91 年度營利事業所得稅， 案經被上訴人以 94 年 6 月 1 日南區國稅審一字第 0940098906 號函復，以 87 年度已逾申請退稅之期限、88 年至 91 年度尚無適用法令錯誤或計算錯誤等由，否准所請。上訴人對上開函復否准退還 88 年至 91 年度溢繳稅款部分不服， 循序提起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張略謂：所得稅法第 30 條、商業會計法第 54 條及第 60 條等規定，並沒有明文規定逾二年尚未 支付之費用，必須轉列其他收入科目，課徵營利事業所得稅，是系爭應付而「逾二年」尚未支付之利息支出本不屬所 得稅法施行細則第 82 條、查核準則第 108 條之 1 及民法第 127 條規定之範疇；且查核準則第 108 條之 1 於 92 年 1 月 14 日以前尚無法源依據，而現行以訂定所得稅法施行細則約束母法及有關法律規定及時效，顯有下位法牴觸上位法之 情形，並違反中央法規標準法第 11 條規定；又依民法第 126 條規定利息之請求權消滅時效為五年非二年，被上訴人逕 依所得稅法施行細則第 82 條第 3 項規定及查核準則第 108 條之 1 規定將上訴人逾期二年未付利息轉列其他收入，顯違 反民法第 126 條規定。況比較 75 年 5 月 16 日修訂所得稅法施行細則第 82 條及查核準則第 108 條之 1 之前後規定內容 可知，現行修正後查核準則明顯限縮上訴人權益；爰請判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成退還上訴人 88 年至 91 年度營利事業所得稅之行政處分等語。被上訴人則以：查所得稅法施行細則係主管稅務機關，依法律或有關法 令規定意旨，就各類稅款調查、審核及徵收訂定細則，為執行所得稅法有關之細節性、技術性之事項而訂定，此由所 得稅法施行細則第 1 條及所得稅法第 121 條定有明文可知；而（行為時）查核準則係財政部本於最高財政主管機關之 職權，就其所適用之法令所為，均有拘束有關財稅機關之效力，自難執民法消滅時效之規定指其為不當，此亦有改制 前行政法院 77 年度判字第 741 號判決可參；是上訴人主張上開查核準則應於 92 年 1 月 14 日取得法律位階後才准適用， 顯係對法令之誤解。又上訴人原帳載數未實質表達上訴人各該年度之所得情況，而上訴人簽證會計師將符合查核準則 第 108 條之 1 之系爭應付利息支出轉列其他收入，係真實顯示上訴人各該年度之盈虧情形，而非因稅法關於設算規定 所呈現之收入假象；本件原處分並無違誤等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按所得稅法施行細則係主管稅務機關，依法律或有關法 令規定意旨，就各類稅款調查、審核及徵收訂定細則，為執行所得稅法有關之細節性、技術性之事項而訂定，此由所 得稅法施行細則第 1 條及所得稅法第 121 條定有明文可知。復按「行為時所得稅法第 24 條第 1 項規定營利事業所得之 計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，明示收入與成本費用相配合之原則 ， 以達核實課稅、公平課稅之目的。同法第 22 條第 1 項規定公司組織之會計基礎應採權責發生制而不採現金收付制，無 非在於合理調整公司組織之每一年度收入與成本費用，使符合相配合原則，並使其盈虧之計算臻於正確，能達核實課 稅、公平課稅之目的。是以於不能合理分配公司組織之損益負擔時，即不符合採權責發生制之規定，應予調整使其合 理。同法第 49 條第 5 項第 2 款、第 6 項規定，應收帳款、應收票據及各項欠款債權有逾兩年，經催收後，未經收取本 金或利息者，得視為實際發生呆帳損失。前項債權於列入損失後收回者，應就其收回之數額，列為收回年度之收益， 即此之故。同法施行細則第 82 條第 3 項規定：『營利事業帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列 其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。』蓋因應付費用或損失逾二年猶未給付，已非常態，任之存在 ， 不能合理分配損益負擔，難符課稅正確之要求，予以調整，為執行課稅所必要，與上引同法第 49 條規定相配合，符合 203

同法第 24 條規定之旨意，且無違同法第 22 條規定之精神，足資適用。」此有最高行政法院 91 年度判字第 618 號判決 意旨可資參照。是所得稅法施行細則第 82 條，係為配合所得稅法第 49 條規定，合理分配損益負擔，為符課稅正確之 要求，予以調整，為執行課稅所必要，並未逾越所得稅法之規定或對人民之自由權利增加法律所無之限制，與憲法第 19 條及中央法規標準法第 11 條之規定，尚無牴觸，且與民法消滅時效規定無關。故本件上訴人主張所得稅法施行細 則第 82 條規定，有逾越所得稅法及民法消滅時效規定云云，顯有誤解，不足為採。（二）次按「查核準則係依稅捐稽 徵法、所得稅法、營業稅法、促進產業升級條例、中小企業發展條例、商業會計法、稅捐稽徵機關管理營利事業會計 帳簿憑證辦法、商業會計處理準則及其他有關法令之規定定之，此觀該查核準則第 1 條之規定自明。經查，國家對人 民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要程度，憲法第 23 條固定有明文。但法律內容不能鉅細靡遺，一律加 以規定，其屬細節性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。而財政部所訂定之營利 事業所得稅查核準則，係規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項，究其性質核屬財政部為執行所得稅 法及稅捐稽徵法等法規，基於法定職權所發布之解釋性、裁量性、或作業性之行政規則，並未逾越所得稅法等相關之 規定，亦未加重人民稅賦，與憲法尚無牴觸。是上訴人以上揭查核準則欠缺法律授權之主張，並不可採，且亦不生查 核準則是否會因行政程序法第 174 條之 1 所規定逾二年未取得法律授權而失效。」此有最高行政法院 94 年度判字第 288 號判決意旨可資參照。是財政部所訂定之查核準則，既係規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項， 究其性質核屬財政部為執行所得稅法及稅捐稽徵法等法規，基於法定職權所發布之解釋性、裁量性、或作業性之行政 規則，揆諸前揭判決意旨，並未逾越所得稅法等相關之規定，亦未加重人民稅賦，與憲法尚無牴觸。且亦不生查核準 則是否會因行政程序法第 174 條之 1 所規定逾二年未取得法律授權而失效之問題。顯見上訴人訴稱查核準則應於 92 年 1 月 14 日取得法律位階後才准適用，顯係對法令之誤解。另查核準則第 108 條之 1 規定：「營利事業機構帳載應付未 付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列『其他收入』科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳。」亦僅係就 營利事業機構有關未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者如何列帳，並未增加人民納稅之義務，亦與民法第 126 條 規定之時效消滅無關。足見上訴人此部分之主張，亦不足採信。（三）本件上訴人簽證會計師將符合前揭查核準則第 108 條之 1 所規定應轉列其他收入部分之金額予以調整，轉列其他收入；故經此調整結果，實質上僅是將上訴人帳載 之利息支出（費用）顯示實際上並未支出之效果，是經此調整後之數據，方真正顯示上訴人當年度之盈虧情形；亦即 上訴人當年度實質上確有其申報數所呈現之所得情況，而非因稅法關於設算規定所呈現有收入之假象；換言之，反而 應是上訴人之帳載數並未實質表達上訴人公司之所得情況。是上訴人此部分之主張，亦不足採信等由，駁回上訴人原 審之訴。 四、上訴意旨復執前詞，並主張略謂：（一）坊間稅○文化出版事業有限公司所編製 93 年 3 月版「營利事業所得 稅查核準則法令彙編」一書內就查核準則第 108 條之 1，標明參考法條「民法第 127 條」，原審不能視而不見，直指 本件與民法時效消滅無關。（二）上訴人並沒有藉所得稅法第 30 條規定虛列債權，規避營利事業所得稅之事宜，也非 被上訴人所稱逾二年尚未支付已非常態，實則自 79 年上訴人關廠結束營業後，根本無法支付每年高達 5,000 萬元利息 費用，累積到 92 年底財務會計虧損十億元，已達公司法第 210 條規定宣告破產清算。且相關債權人就系爭金額對於上 訴人之請求權尚未罹於民法第 126 條所定「五年」消滅時效，上訴人在此期間只有支付義務而無拒絕權利。如今逕依 行政命令要求上訴人將系爭金額轉列其他收入加以核課，難符實質課稅精神，也對公司資金運用增加法律上所無之限 制，有違立法意旨。（三）綜上，所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1，明顯牴觸所得稅法、民 法及租稅法律主義；請將原判決廢棄改判等語。 五、本院查：（一）按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具 體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」稅捐稽徵法第 28 條定有明文。次按「營利事業所得之計算，以 其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營利事業帳載應付未付之費用或損失， 逾二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。」為所得稅法第 24 條第 1 項及同 法施行細則第 82 條第 3 項所明定。又「營利事業機構帳載應付未付之費用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列『其 他收入』科目，俟實際給付時再以營業外支出列帳。」則為查核準則第 108 條之 1 所明定。（二）次查，所得稅法施 204

行細則係主管稅務機關，依法律或有關法令規定意旨，就各類稅款調查、審核及徵收訂定細則，為執行所得稅法有關 之細節性、技術性之事項而訂定，此由所得稅法施行細則第 1 條及所得稅法第 121 條定有明文即可推知。且查行為時 所得稅法第 24 條第 1 項規定營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為 所得額，明示收入與成本費用相配合之原則，以達核實、公平課稅之目的。同法第 22 條第 1 項規定公司組織之會計基 礎應採權責發生制而不採現金收付制，無非在於合理調整公司組織之每一年度收入與成本費用，使符合相配合原則， 並使其盈虧之計算臻於正確，能達核實課稅、公平課稅之目的。是以於不能合理分配公司組織之損益負擔時，即不符 合採權責發生制之規定，應予調整使其合理。同法第 49 條第 5 項第 2 款、第 6 項規定，應收帳款、應收票據及各項欠 款債權有逾兩年，經催收後，未經收取本金或利息者，得視為實際發生呆帳損失。前項債權於列入損失後收回者，應 就其收回之數額，列為收回年度之收益，即此之故。同法施行細則第 82 條第 3 項規定：『營利事業帳載應付未付之費 用或損失，逾二年而尚未給付者，應轉列其他收入科目，俟實際給付時，再以營業外支出列帳。』蓋因應付費用或損 失逾二年猶未給付，已非常態，任之存在，不能合理分配損益負擔，難符課稅正確之要求，予以調整，為執行課稅所 必要，與上引同法第 49 條規定相配合，符合同法第 24 條規定之旨意，且無違同法第 22 條規定之精神，自得加予適用。 （三）再查，查核準則係依稅捐稽徵法、所得稅法、營業稅法、促進產業升級條例、中小企業發展條例、商業會計法 、 稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法、商業會計處理準則及其他有關法令之規定定之，此觀該查核準則第 1 條之規定自明。經查，國家對人民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要程度，憲法第 23 條固定有明文。但 法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律 之實施。而財政部所訂定之營利事業所得稅查核準則，係規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項，究 其性質核屬財政部為執行所得稅法及稅捐稽徵法等法規，基於法定職權所發布之解釋性、裁量性或作業性之行政規則 ， 並未逾越所得稅法等相關之規定，亦未加重人民稅賦，而 92 年 1 月 4 日修正公布之所得稅法第 80 條第 5 項已賦予查 核準則法律授權依據，當不生查核準則會因行政程序法第 174 條之 1 所規定逾二年未取得法律授權而失效之問題，與 憲法第 19 條及中央法規標準法第 11 條之規定尚無牴觸，尤與民法有關消滅時效之規定無涉。準此，原處分基於上開 事實及法令規定，以上訴人 88 年至 91 年度營利事業所得稅之核課尚無適用法令錯誤或計算錯誤等由，否准其退稅之 申請，於法即無不合。從而原判決維持原處分及訴願決定並駁回上訴人在原審之訴，亦無違誤。（四）上訴意旨仍執 前詞指摘所得稅法施行細則第 82 條第 3 項及查核準則第 108 條之 1，明顯牴觸所得稅法、民法及租稅法律主義，且違 背實質課稅原則、信賴保護原則、法律優越原則，與司法院釋字第 525 號、第 268 號、第 274 號、第 468 號解釋意旨 不符云云，自屬無據。其宥於主觀上歧異之法律見解，任意指摘原判決違背法令，並求予廢棄，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 96 年 8 月 10 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 658 號【解釋日期】98/04/10 【附件】：【不同意見書】大法官 葉百修 徐璧湖‧【抄黃○昭釋憲聲請書】‧【臺北高等行政法院判決 94 年度訴字第 2226 號】‧ 【最高行政法院裁定 96 年度裁字第 3544 號】

【解釋文】 公務人員退休法施行細則第十三條第二項有關已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任公務人員，其退休金基 數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過公務人員退休法第六條及第十六 205

條之一第一項所定最高標準為限之規定，欠缺法律具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細 節性、技術性事項，而係就再任公務人員退休年資採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人 員之退休金請求權增加法律所無之限制，與憲法第二十三條法律保留原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二 年時失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 18、23 條 公務人員退休法第 6、13、16-1、17 條 公務人員退休法施 行細則第 13 條

【理由書】 憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與 退休金請求等權利。國家則對公務人員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務（本院釋字第五七五號、第六○五號 解釋參照）。又公務人員退休年資之多寡，係計算其退休金數額之基礎，故公務人員退休年資之起算日、得計入與不 得計入之任職年資種類、如何採計、退休後再任公務人員年資採計及其採計上限等有關退休年資採計事項，為國家對 公務人員實現照顧義務之具體展現，對於公務人員退休金請求權之內容有重大影響；且其有關規定之適用範圍甚廣， 財政影響深遠，應係實現公務人員服公職權利與涉及公共利益之重要事項，而屬法律保留之事項，自須以法律明定之 （本院釋字第四四三號、第六一四號解釋參照）。上開應以法律規定之退休年資採計事項，若立法機關以法律授權行 政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確。若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始 得由主管機關發布命令為必要之規範，惟其內容不得牴觸母法或對公務人員之權利增加法律所無之限制（本院釋字第 五六八號、第六五○號、第六五七號解釋參照）。 按公務人員退休法第六條第二項前段規定：「一次退休金，以退休生效日在職同等級人員之本俸加一倍為基數， 每任職一年給與一個半基數，最高三十五年給與五十三個基數。」同條第三項前段規定：「月退休金，以在職同等級 人員之本俸加一倍為基數，每任職一年，照基數百分之二給與，最高三十五年，給與百分之七十為限。」其立法意旨 係為規定退休金計算基數之依據，並受三十五年最高退休金基數之限制，惟未明確規定對於何種任職年資應予採計、 公務人員退休後再任公務人員之再任年資是否併計等事項。該法第十六條之一第一項規定：「公務人員在本法修正施 行前後均有任職年資者，應前後合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。本法修正施行 後之任職年資，可連同累計，最高採計三十五年。有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式行之。」其立法 意旨係因配合該法第八條有關公務人員退休金制度之變革，為解決公務人員於新制施行前後均有任職年資，其年資如 何計算之新舊法適用問題，乃規定其修法前後年資應合併計算，亦未明確規定公務人員重行退休年資應否與以前退休 年資合併計算。是上開公務人員退休法第六條第二項前段、第三項前段及第十六條之一第一項所定年資是否包括退休 後再任公務人員重行退休年資合併計算之規定，法條文義尚非明確，且無從依公務人員退休法整體解釋，推知立法者 有意授權主管機關就再任公務人員重行退休年資是否合併計算之事項，以命令為補充規定。 再按中華民國四十八年十一月二日修正公布之公務人員退休法第十三條規定：「依本法退休者，如再任公務人員 ， 其曾領一次退休金者，應將所領退休金繳回國庫，其領月退休金者，於重行退休時，其過去服務年資概不計算。」該 條規定於六十八年一月二十四日修正為：「依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之 任職年資，於重行退休時不予計算。」迄今未修正。依其規定，於公務人員依法退休後再任公務人員之情形，係採取 分段方式計算任職年資，於重行退休計算退休年資時，退休前之任職年資不予計算在內。 查公務人員退休法施行細則係依據公務人員退休法第十七條概括授權所訂定，其第十三條第一項規定：「已領退 休（職、伍）給與或資遣給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。」第 二項規定：「前項人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併 計算，以不超過本法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限，其以前退休（職、伍）或資遣已達最高限額者 ， 不再增給，未達最高限額者，補足其差額。」上開第二項規定，係將退休（職、伍）或資遣前之任職年資與再任年資 206

合併計算，並使合併計算之年資受最高退休年資三十年或三十五年之限制，其意旨固在維持年資採計之公平，惟公務 人員退休法第十三條僅係規定退休前之任職年資與再任年資應分別計算，且公務人員退休法第六條第二項前段、第三 項前段及第十六條之一第一項均不能作為施行細則第十三條第二項之法律依據。是上開施行細則第二項規定欠缺法律 具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細節性及技術性事項，而係就再任公務人員退休年資 採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，自與憲法 第二十三條法律保留原則有違。 為實踐照顧退休公務人員之目的，平衡現職公務人員與退休公務人員間之合理待遇，有關退休後再任公務人員之 重行退休制度，其建構所須考量之因素甚多，諸如任職年資採計項目與範圍、再任公務人員前之任職年資是否合併或 分段採計、如何避免造成相同年資等條件之再任公務人員與非再任公務人員之退休給與有失衡之情形、是否基於整體 公務人員退休權益之公平與國家財政等因素之考量而有限制最高退休年資之必要等，均須相當期間妥為規畫，並以法 律或法律具體明確授權之法規命令詳為規定。相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，檢討修正 公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範。屆期未完成修法者，上開施行細則第十三條第二項失其效力。憲法第 十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金請求 等權利。國家則對公務人員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務（本院釋字第五七五號、第六○五號解釋參照） 。 又公務人員退休年資之多寡，係計算其退休金數額之基礎，故公務人員退休年資之起算日、得計入與不得計入之任職 年資種類、如何採計、退休後再任公務人員年資採計及其採計上限等有關退休年資採計事項，為國家對公務人員實現 照顧義務之具體展現，對於公務人員退休金請求權之內容有重大影響；且其有關規定之適用範圍甚廣，財政影響深遠 ， 應係實現公務人員服公職權利與涉及公共利益之重要事項，而屬法律保留之事項，自須以法律明定之（本院釋字第四 四三號、第六一四號解釋參照）。上開應以法律規定之退休年資採計事項，若立法機關以法律授權行政機關發布命令 為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確。若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發 布命令為必要之規範，惟其內容不得牴觸母法或對公務人員之權利增加法律所無之限制（本院釋字第五六八號、第六 五○號、第六五七號解釋參照）。 按公務人員退休法第六條第二項前段規定：「一次退休金，以退休生效日在職同等級人員之本俸加一倍為基數， 每任職一年給與一個半基數，最高三十五年給與五十三個基數。」同條第三項前段規定：「月退休金，以在職同等級 人員之本俸加一倍為基數，每任職一年，照基數百分之二給與，最高三十五年，給與百分之七十為限。」其立法意旨 係為規定退休金計算基數之依據，並受三十五年最高退休金基數之限制，惟未明確規定對於何種任職年資應予採計、 公務人員退休後再任公務人員之再任年資是否併計等事項。該法第十六條之一第一項規定：「公務人員在本法修正施 行前後均有任職年資者，應前後合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。本法修正施行 後之任職年資，可連同累計，最高採計三十五年。有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式行之。」其立法 意旨係因配合該法第八條有關公務人員退休金制度之變革，為解決公務人員於新制施行前後均有任職年資，其年資如 何計算之新舊法適用問題，乃規定其修法前後年資應合併計算，亦未明確規定公務人員重行退休年資應否與以前退休 年資合併計算。是上開公務人員退休法第六條第二項前段、第三項前段及第十六條之一第一項所定年資是否包括退休 後再任公務人員重行退休年資合併計算之規定，法條文義尚非明確，且無從依公務人員退休法整體解釋，推知立法者 有意授權主管機關就再任公務人員重行退休年資是否合併計算之事項，以命令為補充規定。 再按中華民國四十八年十一月二日修正公布之公務人員退休法第十三條規定：「依本法退休者，如再任公務人員 ， 其曾領一次退休金者，應將所領退休金繳回國庫，其領月退休金者，於重行退休時，其過去服務年資概不計算。」該 條規定於六十八年一月二十四日修正為：「依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之 任職年資，於重行退休時不予計算。」迄今未修正。依其規定，於公務人員依法退休後再任公務人員之情形，係採取 分段方式計算任職年資，於重行退休計算退休年資時，退休前之任職年資不予計算在內。 查公務人員退休法施行細則係依據公務人員退休法第十七條概括授權所訂定，其第十三條第一項規定：「已領退 休（職、伍）給與或資遣給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。」第 207

二項規定：「前項人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併 計算，以不超過本法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限，其以前退休（職、伍）或資遣已達最高限額者 ， 不再增給，未達最高限額者，補足其差額。」上開第二項規定，係將退休（職、伍）或資遣前之任職年資與再任年資 合併計算，並使合併計算之年資受最高退休年資三十年或三十五年之限制，其意旨固在維持年資採計之公平，惟公務 人員退休法第十三條僅係規定退休前之任職年資與再任年資應分別計算，且公務人員退休法第六條第二項前段、第三 項前段及第十六條之一第一項均不能作為施行細則第十三條第二項之法律依據。是上開施行細則第二項規定欠缺法律 具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細節性及技術性事項，而係就再任公務人員退休年資 採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，自與憲法 第二十三條法律保留原則有違。 為實踐照顧退休公務人員之目的，平衡現職公務人員與退休公務人員間之合理待遇，有關退休後再任公務人員之 重行退休制度，其建構所須考量之因素甚多，諸如任職年資採計項目與範圍、再任公務人員前之任職年資是否合併或 分段採計、如何避免造成相同年資等條件之再任公務人員與非再任公務人員之退休給與有失衡之情形、是否基於整體 公務人員退休權益之公平與國家財政等因素之考量而有限制最高退休年資之必要等，均須相當期間妥為規畫，並以法 律或法律具體明確授權之法規命令詳為規定。相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，檢討修正 公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範。屆期未完成修法者，上開施行細則第十三條第二項失其效力。 大法官會議主席 法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生

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【不同意見書】大法官 葉百修 徐璧湖 本件解釋多數意見認為，公務人員退休法施行細則第十三條第二項規定（下稱系爭規定），已領退休（職、伍） 給與或資遣給與者再任公務人員，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計 算，以不超過該法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準（註一）為限之規定，逾越公務人員退休法第十七條規 定之授權範圍，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，牴觸法律保留原則，本席不能贊同。爰提 出不同意見書如下： 一、公務人員與國家間之公法上職務關係 所謂公務人員，係指經國家任用，並與國家發生公法上職務及忠實關係者而言（註二）。公務人員經國家任用後 ， 即與國家發生公法上職務關係（註三）。 208

依公務員服務法第一條、第七條至第十二條等規定，公務人員對國家負有忠實執行職務之義務，而國家對公務人員則 負有給予俸給、退休金等與其身分相當、賴以維持生活之照顧義務（註四）。由於公務人員為國家執行職務之目的非 在換取酬勞，是國家對公務人員所為之生活照顧義務，與私法上僱傭關係所得之報酬係按工作繁簡、工作時間長短或 工作量多寡而為計算標準者不同（註五）。 二、公務人員退休法將退休年資上限定為最高三十五年有其立法目的 憲法增修條文第六條第一項規定，考試院為國家最高考試機關，掌理：一、考試。二、公務人員之銓敘、保障、 撫卹、退休。三、公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項。考試院針對公務人員之退休制度之訂定，乃 其職權範圍，考試院基於其職掌，就公務人員退休制度相關規範之制定，自有其裁量範圍。查中華民國六十八年一月 二十四日修正公布之公務人員退休法第六條規定，公務人員退休之最高年資，係以最高總數六十一個基數為限，而該 基數之換算，係以任職滿五年以九個基數為基礎，每增半年加給一個基數，滿十五年後，另行一次加發兩個基數，其 換算結果，公務人員得計算之退休年資，最高為三十年（註六）。該規定於八十二年一月二十日修正公布、八十四年 七月一日施行，由恩給制改為儲金制，依據該法第六條規定，公務人員退休金之給與，一次退休金最高年資三十五年 給與五十三個基數，月退休金亦以最高三十五年給與百分之七十為限；同法第十六條之一規定，「公務人員在本法修 正施行前後均有任職年資者，應前後合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。本法修正 施行後之任職年資，可連同累計，最高採計三十五年。」立法上仍維持退休年資之最高上限。是以，無論是舊制之恩 給制或新制之儲金制，公務人員退休請領退休金均有一定年資計算之上限（註七），其目的在於落實公務人員永業化 、 文官中立之人事政策、兼顧公務人力之新陳代謝，且基於政府預算支付（註八）與財政負擔及維護現職公務人員工作 士氣之考量，期能避免退休金隨任職年資增長而無限制增加，以致衍生退休人員之所得超過現職人員待遇之不合理現 象（註九）。 三、系爭規定並未逾越母法意旨與授權範圍 由於上開年資於公務人員退休制度之重要性，且公務人員退休年資之計算，關係退休金之多寡，涉及公務人員受 憲法保障服公職權利之重要事項（註十），應以法律或經法律明確授權之命令加以規範，方符憲法保障公務人員基本 權利之意旨，業經本院釋字第六一四號解釋（註十一）闡釋在案。本件解釋多數意見雖未就上開公務人員退休金年資 採計之最高限制予以實質審查，僅從系爭規定「欠缺法律具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休 法之細節性、技術性事項，而係就再任公務人員退休年資採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任 公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制」，認定與憲法第二十三條法律保留原則有違。多數意見就系爭規定所 為形式規範審查，不僅與本院歷來就法律保留原則與授權明確性原則之解釋意旨（註十二）不相一致，且忽略公務人 員退休法就公務人員退休制度之建制、立法目的與該法之整體解釋，甚值商榷。 （一）逾越母法授權範圍之判斷標準 憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權 限分配。給付行政措施如未限制人民之自由權利，雖未以法律或法律具體明確授權之命令加以規範，固尚難謂與憲法 第二十三條規定之限制基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者， 原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令，本院釋字第六一四號解釋闡釋在案。 公務人員退休年資之多寡，固係計算其退休金數額之基礎，且為國家對公務人員實現照顧義務之具體展現，對於 公務人員退休金請求權之內容有重大影響，應係實現公務人員服公職權利與涉及公共利益之重要事項，而屬法律保留 之事項，自須以法律明定之；若立法機關以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應 明確。惟在母法概括授權情形下，行政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權，不應拘泥於特定法條 所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷（本院釋字第三九四號、第四八○ 號、第六一二號解釋參照）（註十三）。是以，考試院依公務人員退休法第十七條之授權訂定公務人員退休法施行細 則，若其符合母法之立法目的及與整體規定具有關聯意義，自難謂逾越母法授權而與憲法上法律保留原則有所牴觸。 （二）系爭規定與公務人員退休法整體規定之關聯性 209

按四十八年十一月二日修正公布之公務人員退休法第十三條規定：「依本法退休者，如再任公務人員，其曾領一 次退休金者，應將所領退休金繳回國庫，其領月退休金者，於重行退休時，其過去服務年資概不計算。」嗣於六十八 年一月二十四日修正為：「依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之任職年資，於重 行退休時不予計算。」迄今未修正。該條規定，僅係就公務人員依法退休後再任公務人員重行退休時，採取分段方式 計算任職年資，明定其退休前之任職年資不予計算。鑑於上開公務人員退休法第六條及第十六條之一第一項所定公務 人員退休年資併計以三十五年為上限之立法目的，同法上開第十三條規定雖未就再任公務人員退休年資有無上限予以 明文，而由系爭規定參酌法律本身之立法目的而加以規定，殊不應拘泥於法條所用之文字，即斷言系爭規定欠缺法律 具體明確授權；況參酌系爭規定與母法之公務人員退休法第六條及第十六條之一等整體規定之關聯意義為綜合判斷亦 可推知，凡公務人員退休請領退休金之年資併計，均應有三十五年之最高上限，不因是否再任公務人員而有所不同。 系爭規定對於公務人員依法退休後再任公務人員重行退休，其前後年資應合併受最高採計上限之規範，即係本於公務 人員退休給與制度之整體性及公平性，並落實公務人員退休法有關年資採計上限之本旨所訂定，尚未逾越法律授權訂 定命令之範圍。 四、本件解釋有違憲法保障平等權之虞 憲法第七條明文保障人民之平等權，惟其平等並非絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位實質平 等，基於憲法之價值體系與立法目的，訂定法規之機關自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，本院釋字 第四八五號、第五二六號解釋闡釋在案。本件解釋多數意見將公務人員退休法第十三條規定解釋為，公務人員依法退 休後再任公務人員重行退休時，採取分段方式計算任職年資，即認定其年資計算不適用同法年資併計上限，不僅忽視 公務人員退休法整體規範之意旨，亦與憲法第七條保障平等權之規定不符。蓋再任公務人員第一次申請退休，如已依 當時之規定領取法定最高年資之退休金－，而其再任公職可以不受最高併計年資三十五年之限制，則與一般公務人員 「從一而終」服務至年滿六十五歲始辦理退休者，渠等服公職之年資跨越新、舊制，反而須受上開採計最高年資三十 五年之限制，顯屬差別待遇而與憲法保障平等權之意旨有違；如將再任公務人員之年資，認得於重行退休時另計，不 受最高三十五年之限制，此項年資上限規定適用之割裂，恐將造成公務人員「惡意規避」退休年資之道德風險，不僅 影響國家與公務人員間之公法上職務關係之維繫，且與國家對公務人員生活照顧義務之本旨有違。 註一：公務人員退休法第六條第二項規定：「一次退休金，以退休生效日在職同等級人員之本俸加一倍為基數， 每任職一年給與一個半基數，最高三十五年給與五十三個基數。尾數不滿六個月者，給與一個基數，滿六個月以上者 ， 以一年計。公務人員於年滿五十五歲時得自願提前退休，並一次加發五個基數之一次退休金。」同條第三項規定： 「月退休金，以在職同等級人員之本俸加一倍為基數，每任職一年，照基數百分之二給與，最高三十五年，給與百分 之七十為限。尾數不滿半年者，加發百分之一，滿半年以上未滿一年者，以一年計。公務人員年齡未滿五十歲具有工 作能力而自願退休者，或年滿六十五歲而延長服務者，不得擇領月退休金或兼領月退休金。但本法修正公布前已核定 延長服務有案者，不在此限。」同法第十六條之一第一項規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應 前後合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。本法修正施行後之任職年資，可連同累計 ， 最高採計三十五年．有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式行之。」 註二：參見吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，民國 96 年 9 月，第 217 頁。 註三：本院釋字第四三三號、第五九六號、第六一八號、第六三七號解釋參照。 註四：本院釋字第四五五號解釋參照。 註五：參見吳庚，前揭書，第 258 頁。 註六：參見公務人員退休法施行細則（中華民國六十八年六月四日考試院（六八）考臺秘一字第一四○七號令修 正發布）附表：公務人員退休金支給標準表。摘列如下：

┌─────┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬── │ ╲ 年資│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 210

│基數╲

│ 1│ 2│ 3│ 4│ 5│ 6│ 7│ 8│ 9│10│11│12│13│14│ 15

│（百分╲ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 比） ╲│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼── │一次退休金│ 1│ 3│ 5│ 7│ 9│11│13│15│17│19│21│23│25│27│2931 ├─────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼── │月退休金 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 75 │（％）

│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

└─────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴── ┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┐ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │16│17│18│19│20│21│22│23│24│25│26│27│28│29│30│31│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┤ │33│35│37│39│41│43│45│47│49│51│53│55│57│59│61│61│ ┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┤ │76│77│78│79│80│81│82│83│84│85│86│87│88│89│90│90│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┘ 註七：公務人員退休法修正立法理由均謂：「現制公務人員之退休年資採計，最高以三十年為限。改制後提高五 年，最高可採計至三十五年」，參見立法院公報，第 81 卷第 70 期，第 109 頁、第 112 至 113 頁；並參見第 107、第 110 頁及第 125 頁之相關說明。 註八：參照最高行政法院 97 年判字第 1002 號判決。 註九：參照最高行政法院 97 年判字第 889 號判決、97 年度高等行政法院法律座談會提案法律問題十。 註十：本院釋字第四五五號解釋謂：「年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護」；第六○五號 解釋解釋文亦謂：「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之 身分保障、俸給與退休金等權利。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，受制度性保障（本 院釋字第五七五號、第四八三號解釋參照），」 註十一：本院釋字第六一四號解釋解釋文謂：「公務人員曾任公營事業人員者，其服務於公營事業之期間，得否併入 公務人員年資，以為退休金計算之基礎，憲法雖未規定，立法機關仍非不得本諸憲法照顧公務人員生活之意旨，以法 律定之。在此類法律制定施行前，主管機關依法律授權訂定之法規命令，或逕行訂定相關規定為合理之規範以供遵循 者，因其內容非限制人民之自由權利，尚難謂與憲法第二十三條規定之法律保留原則有違。惟曾任公營事業人員轉任 公務人員時，其退休相關權益乃涉及公共利益之重大事項，仍應以法律或法律明確授權之命令定之為宜。」 註十二：本院釋字第四四三號解釋理由書第一段稱：「至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與 所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限 制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律 加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節 性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許 。 又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或 法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」本院釋字第五三八號解釋亦稱：「建築法第十五條第二項規定：『營造 211

業之管理規則，由內政部定之』，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為規定，惟 依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員準則、主管機關之 考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範（本院釋字第三九四號解釋參照）。」一併參照。 註十三：其意旨在於避免對授權命令之審查過份刻板或嚴苛，此亦為德國聯邦憲法法院所採之見解：「就授權條 款與該項法律其他條文之關聯性，以及從制定過程中所表現之整體追求目的，運用通常法學解釋原則所得知授權條款 之內容、目的及範圍」，參見吳庚，前揭書，第 290 頁註六、第 294 頁。

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【抄黃○昭釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 聲請人主張公務人員退休法第十三條及第十六條之一規定，雖有再任公務人員年資不得與前次已辦理退休年資合併 計算規定，但均無再任年資須與前任年資合計不得超過三十年或三十五年的限制。銓敘部所定公務人員退休法施行細則 第十三條第二項對再任公務人員重行退休時，以合併其前次退休年資並限制其最高年資的規定，與母法第十三條意旨不 符，逾越法律授權範圍。致使公務人員退休時，將因為「再任公務員」之身分，於年資計算而有減損，影響再任公務人 員的退休權益，牴觸憲法第七條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」；亦牴觸 憲法第十八條「人民有應考試、服公職之權」。 貳、法律或命令見解發生歧異之經過及涉及之法律或命令條文 一、憲法上所保障的權利遭受不法侵害的事實，及涉及的憲法條文說明 按公務人員退休法第十三條規定：「依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之任職 年資，於重行退休時不予計算。」所謂「其退休前之任職年資，於重行退休時不予計算」，係指已領退休金給與再任公 務人員者，其重行退休之年資，應自再任之月起另行計算，其退休前之任職年資不予計算而言。依上開法條規定，再任 公務人員重行退休時，不得再合併以前已退休之年資重複支給退休給付；同時，再任公務人員重行退休時，亦無庸合併 以前已退休之年資再受同法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準之限制。而同法第十六條之一第一項規定：「公 務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合併計算……。」應指「公務人員」及「再任公務人員」在修法前 後均有任職年資者，其年資應前後合併計算而言。至再任公務人員其以前已退休之年資，依同法第十三條規定，於重行 退休時自無再依同法第十六條之一第一項合併計算之餘地。 惟公務人員退休法施行細則第十三條第二項規定：「前項人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休 （職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過本法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限… …，」對再任公務人員重行退休時，仍合併其前已退休之年資計算，以限制其最高年資，核與公務人員退休法第十三條 規定不予計算其前已退休之任職年資意旨不符，已逾越法律授權訂定施行細則之必要範圍，損及再任公務人員重行退休 時之權益，牴觸憲法第七條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」；亦牴觸憲法 第十八條「人民有應考試、服公職之權」。 二、所經過的訴訟程序說明 聲請人退休申請案爭議，歷經銓敘部及公務人員保障暨培訓委員會複審，複 經臺北高等行政法院審理，再由最 高行政法院確定終局裁判。 詳見附表（一） 附表（一）：

212

┌──┬──────┬────┬─────────────┬──┐ │項次│審 理 機 關 │時

間│案

號│結果│

├──┼──────┼────┼─────────────┼──┤ │ 1 │公務人員保障│94.05.24│94 年度公審決字第 118 號│ │

│暨培訓委員會│

│

│

│

│

├──┼──────┼────┼─────────────┼──┤ │ 2 │臺北高等行政│95.04.13│94 年度訴字第 2226 號 │

│法院

│

│

│

│敗訴│

│

├──┼──────┼────┼─────────────┼──┤ │ 3 │最高行政法院│96.12.13│96 年度裁字第 3544 號

│駁回│

├──┼──────┼────┼─────────────┼──┤ │ 4 │最高行政法院│97.04.30│97 年度裁字第 2550 號

│駁回│

└──┴──────┴────┴─────────────┴──┘ 三、確定終局裁判所適用的法律或命令的名稱及內容說明 各級審理機關，主張依據公務人員退休法施行細則第十三條第二項規定：「前項人員重行退休時，其退休金基數或 百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過本法第六條及第十六條之一第一項所定 最高標準為限，其以前退休（職、伍）或資遣已達最高限額者，不再增給，未達最高限額者，補足其差額。」 即再任公務人員任職年資可連同累計，最高採計三十五年，且退休給與須受最高標準之限制；亦即自公庫支領過退 休（職）金給與而再任公職者，其該段已支領退休（職）給與之年資應自「三十五年上限之總退休年資」中扣除。 四、有關機關處理本案的主要文件及說明 詳見附表（二） 附表（二）： 附表（二）： ┌──┬─────────┬────┬─────────────┬───┐ │項次│審 理 機 關 │時

間│案

號│備 註│

├──┼─────────┼────┼─────────────┼───┤ │ 1 │公務人員保障暨培訓│94.05.24│94 年度公審決字第 118 號│附件一│ │

│委員會

│

│

│

│

├──┼─────────┼────┼─────────────┼───┤ │ 2 │臺北高等行政法院 │95.04.13│94 年度訴字第 2226 號

│附件二│

├──┼─────────┼────┼─────────────┼───┤ │ 3 │最高行政法院

│96.12.13│96 年度裁字第 3544 號

│附件三│

├──┼─────────┼────┼─────────────┼───┤ │ 4 │最高行政法院

│97.04.30│97 年度裁字第 2550 號

│附件四│

└──┴─────────┴────┴─────────────┴───┘ 参、聲請解釋憲法的理由，以及聲請人對本案所主張的立場及見解說明 一、確定終局裁判所適用的法律或命令，發生有牴觸憲法疑義的內容

213

公務人員退休法施行細則第十三條第二項對再任公務人員重行退休時，以合併其前次退休年資並限制其最高年資的 規定，影響再任公務人員之權益。「再任公務人員」將因為「再任公務人員」之身分，於年資計算而有減損，影響再任 公務人員的退休權益，牴觸憲法第七條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」 服公職之權包含公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項，以及公務人員銓敘、保險、退休、撫卹等相關事 項。公務人員退休法施行細則第十三條第二項對再任公務人員重行退休時，以合併其前次退休年資並限制其最高年資的 規定，影響再任公務人員之退休權益；亦牴觸憲法第十八條「人民有應考試、服公職之權」。 二、聲請人對於疑義所主張的見解 就法理而言，關於公務人員退休後再任公務人員者，其第二次退休年資應如何計算？現行公務人員退休法第十三條 僅規定：「依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之任職年資，於重行退休時不予計 算」，故前後退休之年資似不得合併計算，而應分別計算年資給與退休金。雖然同法第十六條之一第一項規定：「公務 人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。 本法修正施行後之任職年資，可連同累計，最高採計三十五年。有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式行 之」。惟此規定應係針對公務人員一次退休，而其年資計算適用新舊法之情形而言，與兩次退休者之情形有別。否則， 第十三條與第十六條之一第一項規定，豈不相互矛盾。另參酌最高行政法院 96 年度判字第 1910 號判決案例。當事人 （再任公務人員）之退休權益亦因本法之不周延而受損。其任職年資詳見附表（三），系爭年資計算詳見附表（四）。 附表（三）： ┌──┬──────────┬─────┬───────────────┐ │項次│任

職

單

位│期

間│備

註│

├──┼──────────┼─────┼───────────────┤ │ １ │基隆港務局 │

│船舶機械修造廠

│～72.04.01│已結算退職年資 28 年 │

│

│

│

├──┼──────────┼─────┼───────────────┤ │ ２ │行政院國家科學委員會│72.04.01 │年資 15 年又 10 月（屆齡命令退│ │

│駐日代表處科學組秘書│～88.12.16│休案）

│

└──┴──────────┴─────┴───────────────┘ 附表（四）： ┌─────────────────┬─────────────────┐ │ │

銓 敘 部 之 主 張

│最高行政法院（案例）

│

│96 年度判字第 1910 號判決之主張 │

├─────────────────┼─────────────────┤ │因為（28 年+15 年又 10 月）大於年│ │資上限，所以總年資為 35 年。

│

│15 年又 10 月

│

│故「再任公務人員」之「再退年資」結│年資未結算部份 │算為（35 年－ 28 年）= 7 年

│

│ │

└─────────────────┴─────────────────┘ 上開案例依據公務人員退休法施行細則第十三條第二項對再任公務人員重行退休時，以合併其前次退休年資並限制 其最高年資之規定。該當事人年資結算不滿十五年，不符公務人員退休法第六條第一項第二款，僅得擇領一次退休金， 214

影響再任公務人員之退休權益至鉅。幸賴最高行政法院主張，公務人員退休法施行細則第十三條第二項規定逾越母法， 該當事人權益得以保全。 故聲請人主張公務人員退休法施行細則第十三條第二項規定，損害再任公務人員之退休權益，並牴觸憲法第七條 「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」；亦違背憲法第十八條「人民有應考試、 服公職之權」。 三、解決疑義必須解釋憲法的理由 附表（五）詳列聲請人之公務人員任職經歷，附表（六）對照表列年資計算之爭議。與上開案例類似，皆是再任公 務人員之年資計算，受限於公務人員退休法施行細則第十三條第二項之規定。因最高行政法院的見解並不一致，聲請人 之主張並不為最高行政法院所接受，致使退休年資受損。 故聲請人據此依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利， 遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」提出本案。 附表（五）： ┌──┬────────┬─────────┬──────────┐ │項次│任 職 單 位 │期

間│備

註│

├──┼────────┼─────────┼──────────┤ │１ │志願役軍、士官 │48.08.19～58.12.21│年資 10 年

│

├──┼────────┼─────────┼──────────┤ │２ │海軍第 3 造船廠│59.03.21～62.04.05│年資 3 年

│

├──┼────────┼─────────┼──────────┤ │３ │國防部 │

│62.04.09～77.12.31│已結算退職年資 16 年│

│中山科學研究院 │

│

│

├──┼────────┼─────────┼──────────┤ │４ │原子能委員會 │

│核能研究所

│78.01.01～94.01.16│年資 16 年 │

│

│（屆齡命令退休案） │

└──┴────────┴─────────┴──────────┘ 附表（六）： ┌────────────────┬────────────┐ │ │

銓敘部暨最終裁判之主張

│提 案 人 之 主 張 │

│與最高行政法院（案例）同│

├────────────────┼────────────┤ │因為 45 年（10+3+16+16）大於年資│29 年（10＋3＋16） │ │上限，所以總年資為 35 年。

│年資未結算部分加總

│故「再任公務人員」之「再退年資」│ │結算為（35 年－16 年）＝19 年│

│

│ │

└────────────────┴────────────┘ 四、關係文件之名稱及件數 ┌──┬─────────────┬────────┬───┐ 215

│項次│文

件

名

稱│審 理 單 位 │備 註│

├──┼─────────────┼────────┼───┤ │１ │94 年度公審決字第 118 號│公務人員保障暨 │ │

│

│培訓委員會

│

│附件一│

├──┼─────────────┼────────┼───┤ │２ │94 年度訴字第 2226 號

│臺北高等行政法院│附件二│

├──┼─────────────┼────────┼───┤ │３ │96 年度裁字第 3544 號

│最高行政法院

│附件三│

├──┼─────────────┼────────┼───┤ │４ │97 年度裁字第 2550 號

│最高行政法院

│附件四│

├──┼─────────────┼────────┼───┤ │５ │案例-96 年度判字第 1910 號│最高行政法院

│附件五│

└──┴─────────────┴────────┴───┘ 敬 呈 司 法 院 聲 請 人︰黃○昭 中華民國九十七年七月 十四 日

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（附件二） 【臺北高等行政法院判決 94 年度訴字第 2226 號】 95 年 4 月 13 日辯論終結 原 告 黃 ○ 昭（住略） 訴訟代理人 呂 瑞 貞 律師 被 告 銓 敘 部（設略） 代 表 人 朱 武 獻 部長（住略） 訴訟代理人 劉 ○ 慧（住略） 張 ○ 靜（住略） 鍾 ○ 惠（住略） 上列當事人間因退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國 94 年 5 月 24 日 94 公審決字第 118 號復 審決定，提起行政訴訟。本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、事實概要： 原告原係行政院原子能委員會核能研究所（下稱核研所）技術員，其命令退休案經被告以民國（下同）93 年 12 月 31 日部退二字第 0932449579 號函（下稱原處分）核定自 94 年 1 月 16 日生效，函中說明三、備註（五）記載略以原告 自 62 年 4 月 9 日至 77 年 12 月 31 日曾任核研所於國防部中山科學研究院（下稱中科院）代管期間之技術員年資合 216

計 15 年 9 個月，業依「國防部中山科學研究院技術員管理作業規定」（下稱中科院技術員管理作業規定）按 16 年之 標準核發退職金。因此，其本次退休新制施行前、後年資合計最高得再採計 19 年，爰依其選擇採計新制施行前、後 年資為 9 年 5 個月及 9 年 7 個月，核定新制施行前、後年資為 9 年及 10 年，並核給月退休金 45%及 20% 。原告不 服，提起復審，遭復審決定駁回，遂提起行政訴訟。 乙、兩造聲明： 一、原告聲明： （一）復審決定及原處分關於後開第 2 項聲明部分均撤銷。 （二）被告應作成准予核定原告新制施行前再增加 8 年，合計 17 年年資之行政處分。 二、被告聲明： 駁回原告之訴。 丙、兩造之爭點： 原告任職於由中科院代管期間之核研所的技術員年資，是否應併入公務人員退休年資採計上限總數中？ 原告主張： 一、原告任職中科院期間，不應併計入退休年資，亦無公務人員退休法第 16 條之 1 及第 13 條第 2 項規定之適用： （一）原告任職中科院技工、電工期間，非公務人員退休法規定，得合併計算退休年資之適用對象： １、查中科院編制內之職員係指依「陸海空軍軍官士官任官、任職條例暨施行細則」所進用之職員，經查原告於 62 年起至 73 年 3 月 30 日，因中科院業務之需要，而經僱用擔任電工、技工一職，並非依上揭規定進用之編制內人 員，並定有勞動契約，足見原告與中科院之關係僅為單純民法上之僱傭關係。至於 73 年 4 月 1 日起至 77 年 12 月 31 日，中科院將原告「技工」職稱改為「技術員」。依中科院 87 年 8 月 3 日（87）蓮萌字第 09398 號書函略以，該院 技術員原職稱為技工，於 73 年 4 月 1 日改為技術員，職稱變更，並修訂「技術員（技工）服務規則」。因此，職稱 變更前、後，其工作性質均未改變，係從事技術操作、研發、生產製造之人員，此可參公務人員保障暨培訓委員會 95 年度公審決字第 0017 號復審決定書被告答辯書。足見原告於 73 年 4 月 1 日縱改為技術員，亦非依「陸海空軍軍官士 官任官、任職條例暨施行細則」所進用之中科院之編制內公務人員，與中科院間仍為單純民事僱傭關係，且查原告係 自 78 年 1 月 1 日起方獲得任用為公務人員。是以依前揭規定，原告 62 年至 77 年間，服務中科院年資不得併計退休 年資。 ２、因此按 84 年 6 月 29 日修正公布前之公務人員退休法施行細則第 10 條規定，足見原告於中科院擔任電工、 技工服務期間自不得合併計算入退休年資之中。 ３、然查被告在計算原告退休年資時，對於原告 59 年 3 月至 62 年 4 月擔任海軍造船廠「技工」一職固認定不應 併計退休年資；卻對於原告任職中科院技工之年資，又擴張文義解釋認定須併計且受有最高退休年資之上限限制。按 行政程序法第 4 條及第 6 條規定，被告計算原告退休年資時，對相同之情形竟有兩套標準如上所揭，顯然係無正當理 由而予以差別待遇，違反平等原則，更使退休公務人員權益無端受損。 ４、況原告係於 78 年 1 月 1 日方經被告審定為公務人員，原告於受僱中科院期間，中科院亦為原告投保勞工保 險，至 78 年 7 月 31 日，核研所方將原告轉投公務人員保險，亦足佐見原告於中科院受僱期間確非編制內公務人員。 （二）原告擔任中科院技工之年資，並無公務人員退休法第 16 條之 1、同法施行細則第 13 條之適用： １、按公務人員退休法第 2 條規定，該法所稱之公務人員，係指依公務人員任用法任用之現職人員。查同一法律 中不同條號之條文應採取相同之解釋。故同法第 16 條之 1 所稱「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前 後合併計算」，其所指「公務人員」、「前後任職年資」，當然均指「依公務人員任用法任用之職務及年資」，所有 不符該法條明文之釋示均屬牴觸該法條而無效。又按公務人員退休法施行細則既係依公務人員退休法授權訂定，其法 條用語含義更應與母法相同，且不得添加母法所無之限制，方符法律優位原則及法律保留原則。故此公務人員退休法 施行細則第 13 條第 1 項規定所謂「已領退休（職、伍）給與或資遣給與者」應指「依公務人員任用法任用之職務及年

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資」而言，方符法律解釋之一致性。從而原告任職中科院技工期間，既非公務人員，已如前述，原告因此經其所發放 之退職金，自非屬「已領退休（職、伍）給與或資遣給與者」之範圍。 ２、況公務人員退休法第 16 條之 1 第 1 項規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合併計 算。……」應指「公務人員」及「再任公務人員」在修法前後均有任職年資者，其年資應前後合併計算而言，此有最 高行政法院 90 年度判字第 1372 號判決理由可資參照。查原告服務中科院期間，與中科院之間之關係乃屬民法上僱傭 關係，並非編制內公務人員，如上所揭，故此原告之情形與公務人員退休法第 16 條之 1 第 1 項要件不符，原告服務於 中科院之年資自無「應前後合併計算」之適用。 ３、查政府訂定公務人員退休法，其宗旨在照顧公務人員退休後之年老生活，若條款文字未盡明確，亦應朝向有 利公務人員方面解釋，方能符合公務人員退休法之原旨，被告不應擴大解釋套用條款來抹殺公務人員退休法之原旨。 被告僅單方面解釋公務人員退休法施行細則第 13 條及引用公務人員退休法第 16 條之 1 損及原告退休金權益，實有欠 週。 （三）縱認原告情形有公務人員退休法施行細則第 13 條第 1 項之適用，然將原告受僱中科院期間年資併計退休年 資且受年資最高額限制，亦屬非法： １、按「惟按公務人員退休法第 13 條規定：『依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退 休前之任職年資，於重行退休時不予計算。』所謂『其退休前之任職年資，於重行退休時不予計算』，係指已領退休 金給與再任公務人員者，其重行退休之年資，應自再任之月起另行計算，其退休前之任職年資不予計算而言。依上開 法條規定，再任公務人員重行退休時，不得再合併以前已退休之年資重複支給退休給付；同時，再任公務人員重行退 休時，亦無庸合併以前已退休之年資再受同法第 6 條及第 16 條之 1 第 1 項所定最高標準之限制。而同法第 16 條之 1 第 1 項規定：『公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合併計算。……』應指『公務人員』及『再任 公務人員』在修法前後均有任職年資者，其年資應前後合併計算而言。至再任公務人員其以前已退休之年資，依同法 第 13 條規定，於重行退休時自無再依同法第 16 條之 1 第 1 項合併計算之餘地。惟公務人員退休法施行細則第 13 條第 2 項規定：『前項人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併 計算，以不超過本法第 6 條及第 16 條之 1 第 1 項所定最高標準為限，……』對再任公務人員重行退休時，仍合併其前 已退休之年資計算，以限制其最高年資，核與公務人員退休法第 13 條規定不予計算其前已退休之任職年資意旨不符， 已逾越法律授權訂定施行細則之必要範圍，損及再任公務人員重行退休時之權益，本院於審判案件時，自不受上開施 行細則規定之拘束。至依公務人員退休法退休者，如再任公務人員時，其退休前之任職年資，於重行退休時，應否合 併其以前退休之年資並受同法第 6 條及第 16 條之 1 第 1 項所定最高標準之限制，核屬立法政策事項，涉及再任公務人 員請領退休金之權利，似應由法律定之，以符法制。」最高行政法院 90 年度判字第 1372 號判決可資參照。 ２、次按若對再任公務人員重行退休時，仍合併其前為公務人員時之年資計算，以限制其最高年資，核與公務人 員退休法第 13 條規定不予計算前已退休之任職年資意旨不符，已逾越法律授權訂定施行細則之必要範圍，損及再任公 務人員重行退休時之權益，依司法院釋字第 513 號解釋之精神及憲法第 172 條法律優位原則之規定，足見公務人員退 休法施行細則第 13 條之規定因牴觸法律而無效。 ３、另查被告固引用司法院釋字第 480 號解釋固謂關於細節性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定 之，然查上開釋字第 480 號解釋，係認為舊產業升級條例施行細則（即現行細則第 38 條第 2 項第 8 款）有關 6 個月期 間之規定，……為執行相關法律（商業會計法第 38 條及稅捐稽徵法第 21 條）之必要，……作用上係補充某一法律或 法條之不足，屬於執行法律之必要措施（吳庚著行政法之理論與實用增訂 5 版第 102 頁參照）。 然查公務人員退休法施行細則第 13 條第 2 項乃涉及公務人員請領退休金之權利，與司法院釋字第 480 號解釋所指單純 執行法律之情形，係屬二事，自不得類比援用。 ４、關於原告 62 年 4 月至 77 年 12 月任職中科院電工技工、電工技術員一職，核計工作期間為 15 年又 9 個月， 經依「中科院技術員管理作業規定」按 16 年之標準核發退職金在案。查被告以該 16 年之年資有公務人員退休法第 16 條之 1 及公務人員退休法施行細則第 13 條規定「已領退休（職、伍）給與或資遣給與者」之適用，認定原告該核 218

定服務年資 16 年，應與重行退休年資合併計算，並受退休年資上限之限制，致原告因受退休年資上限之影響，造成 原告退休年資舊制部分年資短計 8 年之損失。 ５、查原告服務於中科院期間，既非公務人員，且其發放退職金乃係依「中科院技術員管理作業規定」，並非依 據單行退休法法律之規定，亦非原告所能左右。然被告竟因其所發放之上揭較微薄退職金，強解法規致原告無法獲得 依法計算年資所應得之退休金，造成原告已得之退休金、退職金總和，遠低於依法計算年資所應得之退休金。為求計 算合理合法並達照顧公務人員退休後年老生活之美意，應將原告服務中科院之年資排除併計，並予重新計算。 二、被告將原告服軍職尚未領取退職金部分，計入退休年資，原告並無爭執： 查原告自 48 年 5 月起至 62 年 4 月曾任軍職，退伍時原告未支領退除給與，此節事實業經國防部參謀本部人事參謀次 長室 93 年 12 月 27 日選道字第 0930016105 號函證實之。惟原告 59 年 3 月至 62 年 4 月擔任海軍造船廠「技工」一 職，經被告以「至於技工、工友之年資，因核與上開規定不合」為由，「均不予併計公務人員退休年資」，原告認同 被告所核計原告服軍職未領取退伍金年資為 48 年 5 月至 58 年 12 月，即 10 年 7 個月 18 天，被告將此期間計入退休 年資，原告對此並無異議，亦未於起訴後爭執之。然被告謂「……．是以，原告所稱其自 48 年 5 月至 58 年 12 月未 領取退伍金之年資未予採計公務人員退休年資……」與原告主張陳述有所出入，其所答辯，為原告無爭執之點，特此 敘明。 三、按 82 年 1 月 20 日增訂之公務人員退休法第 16 條之 1 規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資 者，應前後合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計 30 年。本法修正施行後之任職年資，可連 同累計，最高採計 35 年。有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式行之。」查： （一）查原告於公務人員退休法 84 年 7 月 1 日修正施行前於核研所任職期間為 78 年 1 月 1 日至 84 年 6 月 30 日，經核計應為 6 年 6 個月，因此原告於該法修正前服公職年資與軍職年資 10 年 7 個月併計應為 17 年 2 個月，並未 逾 30 年上限年資。 （二）查原告於公務人員退休新制施行後於核研所任職之年資應為 84 年 7 月 1 日至 94 年 1 月 17 日，經核計新 制施行後之年資應為 9 年 7 個月。 （三）查新制施行前、後年資各為 17 年 2 個月、9 年 7 個月，合計為 26 年 9 個月，亦未逾 35 年之年資上限。 因此新制施行前、後年資經核計應為 17 年、10 年；而非被告所核計之 9 年及 10 年。 被告主張： 一、查公務人員退休法第 2 條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」 係界定得依該法辦理退休之對象。同法施行細則第 2 條規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部據以審 定資格或登記者皆屬之。所稱公務人員以有給專任者為限。」同施行細則第 44 條規定：「公務人員在本法修正施行前 之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。……」復查 84 年 6 月 29 日修正公布前之公務人 員退休法施行細則第 10 條規定：「依本法退休人員，具有左列曾任年資，得合併計算：一、曾任有給專任之公務人員 具有合法證件者。二、曾任軍用文職年資，未併計核給退休俸，經銓敘部登記有案，或經國防部核實出具證明者。三 、 曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者。四、曾任雇員或同委任及委任待遇警 察人員年資，未領退職金或退休金，經原服務機關核實出具證明者。五、曾任公立學校教職員或公營事業人員年資， 未依各該規定核給退休金，經原服務機關核實出具證明書者。」準此，公務人員曾任公職年資，除經被告依公務人員 任用法律審定有案之年資外，其准予併計公務人員退休年資者，係以在公立學校、軍事單位及公營事業等編制內之職 員，且未曾領取退休（職、伍）給與之年資為限；至於技工、工友之年資，因核與上開規定不合，均不予併計公務人 員退休年資。 二、復查 82 年 1 月 20 日修正公布前之公務人員退休法第 6 條第 2 項規定：「一次退休金，……任職滿五年者， 給與九個基數，每增半年加給一個基數，滿十五年後，另行一次加發二個基數，但最高總數以六十一個基數為限，未 滿半年者以半年計。」準此，新制施行前之退休年資最高僅採計 30 年。又查 84 年 6 月 29 日公布修正前之同法施行 細則第 12 條第 2 項規定：「再任公務人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休金基數或百分比合併計算 ， 219

以不超過本法第六條所定最高標準為限，其以前退休已達最高限額者，不再增給，未達最高限額者，補足其差額。」 另查現行公務人員退休法第 6 條第 2 項規定：「……一次退休金，……每任職一年給與一個半基數，最高三十五年給 與五十三個基數。……」同法同條第 3 項規定：「月退休金，……每任職一年，照基數百分之二給與，最高三十五年 ， 給與百分之七十為限。……」同法第 16 條之 1 第 1 項規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後 合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。本法修正施行後之任職年資，可連同累計，最 高採計三十五年。有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式行之。」同法施行細則第 13 條規定：「已領退休 （職、伍）給與或資遣給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。前項人 員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過本法 第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限，其以前退休（職、伍）或資遣已達最高限額者，不再增給，未達最 高限額者，補足其差額。」又依上開細則第 13 條規定之立法說明略以：「公務人員資遣已領取資遣給與之年資不得併 計辦理退休；另按現行各種單行退休法規或資遣給與辦法有關年資採計標準，大致相同且同由政府編列預算支應，如 依規定辦理退休（職、伍）或資遣後再任或轉任公務人員重行退休，均應受最高年資採計上限之規定，以維持年資採 計之衡平。」準此，公務人員退休年資之採計，無論係連續擔任公職直至退休或已領退休（職、伍）金或資遣給與後 再任嗣又再退休者，其新制施行前之任職年資最高均僅得採計 30 年，新制施行後之任職年資可連同累計，最高採計 3 5 年，且退休給與須受最高標準之限制；亦即自公庫支領過退休（職）金給與而再任公職者，其該段已支領退休 （職）給與之年資應自「35 年上限之總退休年資」中扣除，係本於公務人員退休給與制度之整體性及衡平性，俾能落 實新退休法第 6 條及第 16 條之 1 第 1 項有關年資採計上限之旨意。 三、查司法院釋字第 480 號解釋理由書載稱：「……法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術 性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。行政機關基於此種授權，在符合立法意旨且未逾越 母法規定之限度內所發布之施行細則或命令，自為憲法之所許，此項意旨迭經本院解釋在案。惟在母法概括授權情形 下，行政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之 立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。」準此，考試院依據法律授權（公務人員退休法第 17 條規定），綜 合考量政府財政、退休給與之合理性，以及公務人員退休法第 6 條及第 16 條之 1 之立法意旨後所訂定之公務人員退休 法施行細則第 13 條，對於退休再任人員再任前後年資應合併受最高採計上限之規範，並無逾越法律授權訂定之範圍。 四、本案被告依上開規定核定原告之退休年資新制施行前、後年資 9 年及 10 年，於法並無違誤： （一）本案原告退休事實表填新制施行前經歷 1 至 8（自 48 年 5 月至 62 年 4 月之軍職年資），經函請國防部參 謀本部人事參謀次長室 93 年 12 月 27 日選道字第 0930016105 號函查證略以原告 58 年 12 月 21 日以空軍中尉階退 伍，核定服軍官役年資 3 年整、士官役年資 4 年 11 個月 21 天及士兵役年資 2 年 7 個月 27 天（上述退除年資已含 48 年 8 月 19 日至 49 年 4 月 18 日就讀海軍士官學校第一期暨 54 年 11 月 15 日至 55 年 12 月 22 日就讀政工幹部學校 專修學生班第 20 期之時間）退伍時未支領退除給與。被告爰依規定採計原告軍職年資計 10 年 7 個月 18 天，併計被 告銓敘審定之新制施行前公務人員年資 6 年 6 個月（自 78 年 1 月至 84 年 6 月 30 日），共計新制施行前任職年資 17 年 2 個月。是以，原告所稱其自 48 年 5 月至 58 年 12 月未領取退伍金之年資未予採計公務人員退休年資，洵屬誤解。 （二）由於原告自 62 年 4 月 9 日至 77 年 12 月 31 日止曾任核研所於中科院代管期間技術員之年資，依核研所 9 3 年 11 月 19 日核人字第 0930006667 號函查復略以該段年資業依「中科院技術員管理作業規定」按 16 年之標準核 發退職金，其退休年資依前開公務人員退休年資最高採計 35 年上限之規定，新制施行前年資最高僅得再核給 14 年， 新制施行前、後合計最高僅得再核給 19 年，被告爰依其選擇採計新制施行前後年資為 9 年 5 個月及 9 年 7 個月，核 定其新制施行前後年資為 9 年及 10 年，核給月退休金 45%及 20% ，並依公務人員退休法第 16 條之 1 第 5、6 項核 給月補償金 3% 及一次補償金 3 個基數，處理於法並無違誤。 五、原告指稱上開任職於核研所於中科院代管期間技術員之年資非屬依公務人員退休法第 2 條所稱公務人員任用 法進用人員，應不須合併受 35 年限制一節。查公務人員退休法第 2 條規定：「本法所稱退休之公務人員係指依公務 人員任用法律任用之現職人員。」係界定得依該法辦理退休之對象，而同法第 16 條之 1 第 1 項係本於公務人員退休給 220

與制度之整體性及衡平性，並落實退休法有關年資採計上限之旨意所訂定，係為避免退休金隨任職年資增長而無限制 增加，以致衍生退休人員之所得超過現職人員待遇之不合理現象（按我國教育人員、軍職人員、公營事業人員退休法 令等，均有相同設計與規定），從而公務人員退休年資之採計，無論其係「連續擔任公職直至退休」或「退休再任而 含有新、舊制之年資」或「已領取退休金後再任，嗣又再退休」者，其「舊制」之公務人員退休年資均應受「最高僅 能採計 30 年」，且新舊制年資合計應受「最高僅能採計 35 年」之限制，兩者規範意旨並不相同。 六、原告所引最高行政法院 90 年度判字第 1372 號判決係屬個案見解，本案不受其拘束，併予敘明。 理 由 一、按公務人員退休法第 16 條之 1 第 1 項規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合併計 算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。本法修正施行後之任職年資，可連同累計，最高採計 三十五年。……。」同法施行細則第 13 條規定：「已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任或轉任公務人員，其重 行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。前項人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休（職 、 伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過本法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限，……。」 又依上開細則第 13 條規定之立法說明略以：「公務人員資遣已領取資遣給與之年資不得併計辦理退休；另按現行各種 單行退休法規或資遣給與辦法有關年資採計標準，大致相同且同由政府編列預算支應，如依規定辦理退休（職、伍） 或資遣後再任或轉任公務人員重行退休，均應受最高年資採計上限之規定，以維持年資採計之衡平。」是以公務人員 退休年資之採計，無論係連續擔任公職直至退休或已領退休（職、伍）金或資遣給與後再任嗣又再退休者，其新制施 行前之任職年資最高均僅得採計 30 年，新制施行後之任職年資可連同累計，最高採計 35 年，且退休給與須受最高標 準之限制；亦即自公庫支領過退休（職）金給與而再任公職者，其該段已支領退休（職）給與之年資應自「35 年上限 之總退休年資」中扣除，係本於公務人員退休給與制度之整體性及衡平性，俾能落實新退休法第 6 條及第 16 條之 1 第 1 項有關年資採計上限之旨意。 二、查原告原係核研所技術員，其命令退休案經被告以原處分核定自 94 年 1 月 16 日生效，函中說明三、備註 （五）記載略以原告自 62 年 4 月 9 日至 77 年 12 月 31 日曾任核研所於中科院代管期間之技術員年資合計 15 年 9 個 月，業依「中科院技術員管理作業規定」按 16 年之標準核發退職金。因此，其本次退休新制施行前、後年資合計最 高得再採計 19 年，爰依其選擇採計新制施行前、後年資為 9 年 5 個月及 9 年 7 個月，核定新制施行前、後年資為 9 年及 10 年，並核給月退休金 45%及 20%。原告不服，請求被告就原告在核研所之 16 年任職年資，不應併入公務人 員退休年資採計上限總數中，主張如事實欄所載。 三、經查，本件兩造對於原告新制施行前軍職年資 10 年 7 個月 18 天、銓敘審定之新制施行前公務人員年資 6 年 6 個月共計 17 年 2 個月，新制年資 9 年 7 個月計入退休年資計算一節，並無爭執，原告所爭執者為原告任職於由中科 院代管期間，已領退職金之中科院的技術員年資 16 年，是否應併入公務人員退休年資採計上限總數中？原告雖主張 略以該段期間，其任職中科院技工係為民法上之僱傭關係，身分屬勞工，投保勞工保險，並未具備公務人員身分，公 務人員之年資應自具備公務人員身分起採計，原告上開受僱期間，非公務人員之任職年資，亦非公務人員退休法規定 ， 得合併計算退休年資之適用對象云云。惟查，原告自 62 年 4 月 9 日至 77 年 12 月 31 日止曾任核研所於中科院代管 期間技術員之年資，依核研所 93 年 11 月 19 日核人字第 0930006667 號函查復略以該段年資業依「中科院技術員管 理作業規定」按 16 年之標準核發退職金，則原告上開已領之 16 年退職金，既係由國庫支給，不論屬勞工抑或公務人 員年資，既經核計支領退職給與有案，於再任公務人員依法退休時，即應予以扣減，不予採計退休年資，始符合前開 退休法第 16 條之 1 規定公務人員退休年資之採計，無論其係連續擔任公職直至退休或退休再任而含有新、舊制之年資 或已領取退休金後再任，嗣又再退休者，其舊制之公務人員任職年資均應受最高僅能採計 30 年之立法意旨。因如原 告再任公務人員重行退休時，如該已領取國庫支給退職金之年資，得不受首揭最高採計年資之限制，無異鼓勵現職人 員儘早辦理退休，先行支領一次退休（職）金運用孳息，另再尋求再任機會，俾能再次辦理退休，領取月退休金，此 顯非公務人員退休法之立法本旨，且對於服務連續超過 30 年而未辦理退休再任者，亦有失公平。原告主張上開受僱期

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間，既非係依當時公務人員任用法律任用亦未審定資格，當屬勞工，僱用期間當不得予以計算任職年資一節，核無可 採。 四、原告雖再指公務人員退休法第 16 條之 1 第 1 項係指公務人員在本法修正前後均有任職年資者，應前後合併計 算，故有任職年資者始有加計之規定，則原告上開 16 年期間並無所謂任職年資，當無連同以前資遣給與合併計算之 適用部分。惟查，公務人員退休法第 16 條之 1 第 1 項所指公務人員在本法修正前後均有任職年資者，並不限於依公務 人員任用法律任用審定資格之年資，原告於 62 年 4 月 9 日至 77 年 12 月 31 日止任核研所於中科院代管期間技術員， 係屬公務機關（構），該機關（構）人員之退休、資遣給與係由國庫支給，其上開任職年資不論屬勞工抑或公務人員 年資，既經核計支領離退給與有案，於再任公務人員依法退休時，即應予以扣減，始符合前開退休法第 16 條之 1 之立 法意旨，已如前述。因此，尚不能以原告在該期間無公務人員任職年資，即得主張其退職金給與毋庸合併計算。 五、至於原告主張被告在計算原告退休年資時，對於原告 59 年 3 月至 62 年 4 月擔任海軍造船廠「技工」一職固 認定不應併計退休年資；卻對於原告任職中科院技工之年資，又擴張文義解釋認定須併計且受有最高退休年資之上限 限制。被告計算原告退休年資時，對相同之情形竟有兩套標準如上所揭，顯然係無正當理由而予以差別待遇，違反平 等原則，更使退休公務人員權益無端受損一節，經查，原告退休事實表填新制施行前經歷 1 至 8（自 48 年 5 月至 62 年 4 月之軍職年資），經被告函請國防部參謀本部人事參謀次長室 93 年 12 月 27 日選道字第 0930016105 號函查證 略以原告 58 年 12 月 21 日以空軍中尉階退伍，核定服軍官役年資 3 年整、士官役年資 4 年 11 個月 21 天及士兵役年 資 2 年 7 個月 27 天（上述退除年資已含 48 年 8 月 19 日至 49 年 4 月 18 日就讀海軍士官學校第一期暨 54 年 11 月 1 5 日至 55 年 12 月 22 日就讀政工幹部學校專修學生班第 20 期之時間）退伍時未支領退除給與；另原告於 59 年 3 月 21 日至 62 年 4 月 5 日止，服務於海軍第三造船廠電工場擔任電工（屬工等年資），係依據國防部 51 年 6 月 15 日 （51）法甲字第 8 號令修正公布之國軍聘僱人員管理規則第 7 條第 1 項第 5 款：第 5 類－工廠僱工人員進用，所占職 缺係屬編制外評價聘僱人員，離職未領取退職金，被告就工等年資不予採計，爰依規定採計原告軍職年資計 10 年 7 個月 18 天，原告對此期間之年資計算並不爭執，而其係因此段工等年資未予採計之故，故在核算退休年資時，自無 須列入考慮應否扣除之問題；至於對於原告任職中科院技工之年資，係因其已領取國庫支給之退職金，始生應併入公 務人員退休年資採計上限總數中之問題，二者裁量基礎迥異，結果自不相同，要無原告所稱差別待遇問題，原告就此 所為主張，顯有誤解，自無可採。 六、另原告所提之最高行政法院 90 年度判字第 1372 號判決係就曾依公務人員退休法退休後再任公務人員時，對 於原退休前之任職年資，認為於重行退休時不能合併計算其年資，致損及該再任人員得擇領月退休金之權利，所表示 之法律見解，姑不論其係個案見解，非判例，尚無拘束本件之效力，且查「該判決爭點在於能否擇領月退休金，並非 在於領取退休金給與之數額，此由該判決原告之起訴理由載明：『……原告任職已達 15 年以上，依法應得擇領月退 休金，至於給與方面，在公務人員退休法施行細則第 13 條第 2 項已有明文規定，可依其最高限額核月退休金補足其百 分比差額，其計算在同法施行細則之附表 1（公務人員退休金支給標準表）、同法第 16 條之 1 第 5、6 項均有明文可 循。……』即明」等情，此在最高行政法院 94 年度判字第 1118 號判決中可參。本件爭點則在於原告任職於由中科院 代管期間，已領退職金之中科院的技術員年資 16 年，是否應計入退休年資，二者不同，原告持最高行政法院 90 年度 判字第 1372 號判決個案主張，亦無可採。至於原告另提出之公務人員保障暨培訓委員會 95 年度公審決字第 0017 號 決定書所指中科院技術員年資不能提敘俸級一節，亦與本件爭訟標的無涉，附此敘明。 七、從而，本件原處分並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷復審決定及原處分， 並請求被告應作成准予核定原告新制施行前再增加 8 年，合計 17 年年資之行政處分，並無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 95 年 4 月 27 日

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（附件三） 【最高行政法院裁定 96 年度裁字第 3544 號】 上 訴 人 黃 ○ 昭（住略） 被 上訴 人 銓 敘 部（設略） 代 表 人 朱 武 獻（住略） 上列當事人間因退休事件，上訴人對於中華民國 95 年 4 月 27 日臺北高等行政法院 94 年度訴字第 2226 號判決，提起 上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同法 第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為當然 違背法令。是當事人以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由 書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。如以行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀 或理由書，應揭示合於該條項各款之事實，如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體 之指摘，其上訴自難認為合法。 二、本件上訴人原係行政院原子能委員會核能研究所（下稱核研所）技術員，其命令退休案經被上訴人以民國 93 年 12 月 31 日部退二字第 0932449579 號函核定自 94 年 1 月 16 日生效，函中說明三、備註（五）記載略以：上訴人 自 62 年 4 月 9 日至 77 年 12 月 31 日曾任核研所於國防部中山科學研究院代管期間之技術員年資合計 15 年 9 個月， 業依「國防部中山科學研究院技術員管理作業規定」按 16 年之標準核發退職金。因此，其本次退休新制施行前、後年 資合計最高得再採計 19 年，爰依其選擇採計新制施行前、後年資為 9 年 5 個月及 9 年 7 個月，核定新制施行前、後年 資為 9 年及 10 年，並核給月退休金 45%及 20%。 三、查本件上訴雖以原審判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係謂原判決若以本院 90 年度判字第 1372 號判決與本案爭點不同，而不應援引該判決所提及之公務人員退休法施行細則第 13 條第 2 項規定違憲之見解，則 原判決自不應援引本院 94 年度判字第 1118 號判決而予以駁回上訴人之訴，故原判決顯有理由矛盾及理由不備之違法； 況前揭條項規定已與公務人員退休法第 13 條及同法施行細則第 13 條第 1 項規定互為牴觸，逾越法律授權之範圍，原判 決未慮及此，亦有適用法規不當之違法。另依公務人員退休法施行細則第 2 條及第 44 條規定，上訴人於 62 年至 77 年 任職中山科學研究院期間，係屬工等級，不應併入公務人員退休年資，且 79 至 93 年間退休者，亦採此作法，基於平 等原則，自不應併計等理由，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未 論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違反論理及經驗法則，核屬對於公務人員退休法及其施行細則之誤解，而未具體 表明原判決合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認為對原審判決之如何違 背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。 四、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中 華 民 國 96 年 12 月 13 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 659 號【解釋日期】98/05/01 【附件】：【協同意見書】大法官 蔡清遊‧【協同意見書】大法官 陳新民‧【協同意見書】大法官 葉百修‧【協同意見書】 大法官 陳春生‧【陳大法官新民提出之協同意見書】附件一及附件二

【解釋文】 中華民國八十六年六月十八日修正公布之私立學校法第三十二條第一項規定：「董事會因發生糾紛，致無法召開 會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得 解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之 職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之。」關於董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令 情事部分，其意義依法條文義及立法目的，非受規範之董事難以理解，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原 則尚無違背。上開但書規定，旨在維護私立學校之健全發展，保障學生之受教權利及教職員之工作權益等重要公益， 目的洵屬正當，所採取之限制手段，乃為達成目的所必要，並未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法保障人民工 作權之意旨尚無違背。【相關法條】中華民國憲法第 11、15、22、23、162、165、166、167 條（36.01.01）行政程序 法第 7 條（94.12.28 ）民法第 62 、63 、695 條（ 98.04.29 ）人民 團體法 第 58 條（91.12.11 ）商業 團體法 第 67 條 （91.12.11）私立學校法第 3、5 條（97.01.16）教育基本法第 7 條（95.12.27）大學法第 1 條（96.01.03）行政罰法 第 2 條（94.02.05）私立學校法第 5、22、23、27、29、32、34 條（86.06.18）私立學校諮詢委員會委員遴聘及集會辦 法第 3、4 條（87.03.18）

【理由書】 職業自由為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異，均 屬憲法第十五條工作權保障之範疇。惟國家為增進公共利益，於符合憲法第二十三條規定之限度內，得以法律或經法 律明確授權之命令，對職業自由予以限制。 八十六年六月十八日修正公布之私立學校法（下稱舊私立學校法）規定，私立學校之董事為無給職，但得酌支出 席費及交通費；董事每屆任期為三年，連選得連任（第三十四條、第二十三條第一項參照）。董事會之職權包括： 「一、董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。二、校長之選聘及解聘。三、校務報告、校務計畫及重要規章之審 核。四、經費之籌措。五、預算及決算之審核。六、基金之管理。七、財務之監督。八、本法所定其他有關董事會之 職權。」（第二十二條參照）準此，私立學校董事執行私立學校法上開職務之工作，屬職業自由之範疇，自應受憲法 工作權之保障。 教育乃國家百年大計，影響深遠，具高度之公共性及強烈之公益性。 憲法第一百六十二條規定，全國公私立之教育文化機關，依法律受國家監督。舊私立學校法即係為實現上開憲法 意旨所制定之法律。舊私立學校法第三十二條第一項規定：「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令 情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。 但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務二個 月至六個月，必要時得延長之。」（下稱系爭規定）其中關於解除全體董事之職務，係對於選擇職業自由所為之主觀 條件限制（本院釋字第六三七號、第六四九號解釋參照），國家欲加以限制，必須基於追求重要公益目的，且所採手 段與目的之達成須有實質關聯。系爭規定於董事會因發生糾紛致無法召開會議，或有違反教育法令情事，或其情節重 大且情勢急迫時，授權主管教育行政機關及時介入監督，旨在維護私立學校之健全發展，保障學生之受教權利及教職 員之工作權益等重要公益，符合上開憲法基本國策之規範意旨，其目的洵屬正當。

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依本院歷來解釋，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，如非受規範者難以理解，並可經由司 法審查加以確認，即與法律明確性原則無違（本院釋字第四三二號、第四九一號、第六○二號及第六三六號解釋參 照）。系爭規定關於董事會因發生糾紛致無法召開會議，乃以董事會因糾紛導致無法召開會議為已足，並不問其糾紛 之發生是否可歸責於個別董事會成員。而董事會議每學期至少舉行一次；董事會議由董事長召集，或經現任董事三分 之一以上，以書面提出會議目的及召集理由，請求召集董事會議時，董事長須自受請求之日起十日內召集之（舊私立 學校法第二十七條第一項、第二項前段、第三項前段參照）；董事會之決議，應有過半數董事之出席；但重要事項之 決議，應有三分之二以上董事之出席（第二十九條第二項參照）。故所謂無法召開會議，乃指無法依舊私立學校法上 開規定召開會議而言。關於董事會違反教育法令情事部分，以各該教育法令明確存在為前提，其範圍應屬可得確定， 對於此一規定之內涵，並無受規範之董事難以理解之處。又苟認董事會有違反教育法令情事，須以董事會發生糾紛為 必要，則在董事會成員全體一致決議造成董事會有違反教育法令情事，致學生及教師權益受損之情形下，主管機關卻 無法加以監督命其改善，自非系爭規定立法之本意。是私立學校董事會如有「董事會因發生糾紛，致無法召開會議」 或「董事會有違反教育法令情事」之一者，即合主管教育行政機關行使其監督權之要件，系爭規定依法條文義及立法 目的，非受規範之董事難以理解，且為其所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。 對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。系爭規定但書，使教育主管行政機關得 解除全體董事之職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之，固係對董事會成員之董事職業自由加以限制。 惟董事會作為私立學校法人之重要組織，其職權之行使影響私立學校之運作甚大。董事會既因發生糾紛致無法召開會 議，或有違反教育法令情事，而其情節重大且情勢急迫，為確保學校之健全經營，立法者乃賦予主管教育行政機關緊 急處置之權力。而處置之方式，並非以解除全體董事職務為唯一方式，尚包括停止全體董事職務可供選擇。且在程序 上，主管教育行政機關設有私立學校諮詢委員會，依舊私立學校法第五條規定及教育部八十七年三月十八日訂定發布 之「私立學校諮詢委員會委員遴聘及集會辦法」第三條第一項及第四條第二項前段之規定，係由學者專家、私立學校 代表、社會人士及有關機關代表組成，須經全體委員二分之一以上出席，出席委員二分之一以上同意，始得作成決議 ， 主管教育行政機關解除或停止全體董事之職務前，須先經由私立學校諮詢委員會之決議，方得為之。而私立學校諮詢 委員會係由不同屬性之代表組成，共同作成決定，應具客觀性，主管教育行政機關在作成延長停止職務期限之決定前 ， 既先經由上開諮詢委員會之決議，其決定顯非主觀而無憑據。故縱系爭規定但書就必要時延長停止職務之期限及次數 未予規範，其對董事職業自由所為之限制尚非過當，與目的之達成具有實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，並未 牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。

大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【協同意見書】大法官 蔡清遊 本號解釋認為中華民國八十六年六月十八日修正公布之私立學校法（下稱舊私立學校法）第三十二條第一項規定 （下稱系爭規定），關於董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事，其意義依法條文義及立法目的 ， 非受規範之董事難以理解，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背；上開但書規定，旨在維護私立 學校之健全發展，保障學生之受教權利及教職員之工作權益等重要公益，目的洵屬正當，所採取之限制手段，乃為達 成目的所必要，並未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背，本席敬表同意。惟就 系爭規定是否另限制私立學校董事會成員即個別董事之私人興學自由權利，略而不論，本席認為有補充說明之必要， 爰提出協同意見書如下： 壹、事實概述 一、聲請人林○菁原為私立景○技術學院第五屆董事，該校於八十九年間因董事長張○利挪用公款爆發財務危機 ， 經教育部查知後，依系爭規定但書之規定，以情節重大且情勢急迫為由，以台（ 89）技（二）字第 89099404 號函予 聲請人停職四個月之處分，前開停職處分期間屆滿後，復以台（ 89）技（二）第 89158108 號函延長停職處分三個月。 嗣教育部於九十年三月六日，以聲請人所屬之第五屆董事會成員，無法就學校財務狀況之改善計畫達成共識，作成台 （90）技（二）字第 90021119 號函，解除第五屆全體董事之職務。 二、聲請人不服教育部之解職處分，向臺北高等行政法院起訴，該院九十一年度訴字第二一○五號判決「訴願決 定及原處分均撤銷」；教育部上訴最高行政法院，該院以九十四年度判字第一三八號判決廢棄原判決，發回臺北高等 行政法院；嗣臺北高等行政法院以教育部適用系爭規定並無違誤為由，以九十四年度訴更一字第七五號判決駁回原告 之訴；聲請人不服，復向最高行政法院提出上訴，經該院以九十六年度判字第一九二二號判決維持原判，駁回原告之 上訴。 三、聲請人認最高行政法院九十六年度判字第一九二二號判決（確定終局判決），所適用之系爭規定，有牴觸憲 法第十一條、第十五條、第二十三條及第一百六十二條之疑義，聲請解釋。 貳、聲請意旨 一、系爭規定干預人民工作權及興學自由 系爭規定賦予教育主管行政機關得停止或解除私立學校董事之職權，乃對於人民之工作權及興學自由權干預之手 段，理由如下： 1.憲法第 15 條規定人民之工作權應予保障，人民有從事工作及選擇職業之自由，私立學校之董事依私立學校法相 關規定，具有一定之職務，並有任期之保障，系爭規定賦予教育行政主管機關得以解除私立學校董事之權力，構成國 家對於私立學校董事工作權之干預。 2.構成私校董事會之董事，其人選之決定關乎私立學校之營運與發展，因此於董事之選任及解任之事務上，私立 學校應具有一定之自主權限，系爭規定構成對於私人興學自由之干預。 二、系爭規定違反法律明確性原則 系爭規定乃賦予國家得干預或限制人民基本權之規定，基於憲法中法治國原則之要求，其條文之規定必須符合法 律明確性原則。前開條文中所謂「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關 得限期命其整頓改善」，就「董事會因發生糾紛」用語而言，無法得知該項紛爭之發生是否須可歸責董事會之成員？ 其次，就法條之結構而言，所謂「有違反教育法令情事」，是否須以董事會發生糾紛為前提？因此，該條文之規定不 僅使受規範者無法預見，亦難以由司法機關審查加以確定，違反法律明確性原則，應屬違憲。其不明確處詳如下： 1.所謂「董事會因發生糾紛，致無法召開會議」指涉範圍為何？是指董事會成員間產生紛爭，致無法繼續參與開 會履行職務而言；或者亦包括董事會之成員因非可歸責之因素，致無法繼續召開董事會？ 226

2.教育部得予以解除董事職務之構成要件，究係指「董事會因發生糾紛致無法召開會議」及「違反教育法令」， 抑或是「董事會因發生糾紛，致無法召開會議」及「董事會因發生糾紛，致有違反教育法令」，並不明確，亦即上述 所謂「有違反教育法令情事者」是否需以「董事會發生糾紛」為前提，由條文的結構觀之，無法確知。 三、系爭規定但書違反比例原則 系爭規定但書，規定於情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得將私立學校全體董事停止職務或逕予解職， 無法有效達成管制目的，應給予對學校事務較為熟悉之原董事會限期改善的機會，方能收迅速改善之效。且系爭規定 未區分急迫情形是否可歸責於全體董事之行為，一律賦予主管機關逕行停止或解除全體董事之權力，對於非可歸責於 全體董事之情形，不僅手段上係屬過當，於其所造成之侵害與所要保全之目的的衡量上，亦有輕重失衡之疑慮。相較 於「解除職務」此種具有終局性侵害工作權之規制手段，對於非有可歸責事由之董事而言，警告、規勸或限期改善等 手段，乃侵害性較小之手段，且就效果上而言，亦屬更為有效達成管制目的之手段，系爭規定竟捨棄不用，反採取侵 害性最強之手段，逾越手段必要性之要求，違反比例原則，應宣告違憲。 四、系爭規定但書違反私立學校自主原則 所謂私人興學的自主性，主要來自於憲法第十一條所保障之講學自由，及第一百六十二條所明確宣示的私立學校 制度。私立學校自主性就興學者的面向而言，應確保私立學校的設立及經營的自主，具體而言，包括外部經營型態的 形成自由、內部經營方式的形成自由，實踐建學精神及獨立學風之自由、選擇學生及教師之自由。學校之組織型態屬 私立學校外部經營形態自由之一環，依據私立學校法之規定，私立學校皆須登記為財團法人，董事會作為私立學校之 重要組織，負有相當之法定職權，其職權之行使影響私立學校之正常運作甚大，因此關於董事會之成員，無論其選任 或解職，均屬私立學校之人事自主權範圍，國家為維護私立學校之公共性，雖得對於董事之選、解任立法規範，惟仍 應注意不得損及私立學校之自主性，於手段上必須遵守比例原則，不得以保障私立學校之公共性為由，過度侵害私立 學校之自主權。系爭規定但書規定於情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全 體董事之職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之，使私立學校之董事會喪失改進之機會，違反私立學校 自主原則。 參、本席意見 一、私人興學自由包括在憲法第十一條人民有講學自由之範圍內 所謂私人興學自由，乃指私人設立學校或其他教育機構（如補習班）以從事教育活動之自由而言。憲法第十一條 規定人民有講學之自由，本院釋字第三八○號解釋，曾對講學自由之內涵加以闡釋，謂：「憲法第十一條關於講學自 由之規定，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。」其範圍 包含了研究自由、教學自由及學習自由在內。但本號解釋及其後相關之釋字第四五○號、第五六三號、第六二六號解 釋，均未曾提及講學自由是否包括對私人興學自由之保障。則此項私人興學自由是否屬於憲法第十一條人民有講學自 由之保障範圍？學者間有下列三種見解（註一）：（1）以憲法第十五條為基礎者，認私人興學應為憲法所保障財產權 及工作權之基本權利範圍。此說係自私人設立及經營學校之行為本質以觀，認係屬一種人民基於其財產權之使用收益 處分行為，而此種財產上之經營活動在自由主義的憲政思想下向為保障基本權利之重要內涵。（2）以憲法第十一條為 基礎者，認私人興學應為憲法保障講學自由之基本權利。此說係基於學校之設立與經營行為本身，具有以實施教育、 傳授學問為目的之工具性質，因此認為私人設立學校係以講學自由之方式，發抒個人思想或理念，傳承整理文化之行 為，而為憲法第十一條保障講學自由所保障之對象。（註二）（3）有以憲法第二十二條為基礎者，主要論點有二：其 一為我國憲法上列舉之基本權利均無法完全掌握私人興學之內涵，是應由憲法第 22 條之一般行動自由中建構一獨立之 私人興學自由。其二為我國憲法對於基本權利之規範方式，除憲法第八條對人民自由之規定以外，並未如德國基本法 一般對各種基本權利作不同之效力規定，因此不需特別爭執私人興學為何種基本權利，只要以憲法第二十二條之一般 行動自由作為基礎即可。（註三）按私立學校在設立初始，係由創辦人、捐助人之捐助而得以設立，其後學校之經營 管理，固均牽涉人民財產權之處置，惟其設立之目的乃欲從事教育之活動，亦即欲設校以講學、傳播知識，故本質上 仍應視為一教育活動。而憲法第二十二條之其他權利，須限於不妨害社會秩序公共利益，且較為抽象，應居補充之地 227

位加以適用，在已有憲法明文之基本權可資適用時，即無須劃歸為憲法第二十二條之權利（註四）。私人興學自由既 係私人以設立學校講學之方式闡揚其教育理念，乃意見表現自由之一種形態，應屬憲法第十一條講學自由保障之範疇。 二、私立學校之董事個人亦具有私人興學自由之權利 私立學校之董事個人是否具有私人興學自由之權利，須先瞭解私人興學自由之保障內容。參考國內學者周志宏教 授之見解，認為私人興學自由應包括 1.設立私立學校或其他教育機構之自由；2.經營管理私立學校或其他教育機構之 自由；3.分享國家獎勵、補助之權利；4.補助給付請求權。其中經營管理私立學校或其他教育機構之自由，又應包括 （1）外部經營型態之形成自由，即有關學校組織、學制選擇、課程規劃與設計之自由；（2）內部經營方式之形成自 由，即教學計劃之擬定，教學目標、方法、教材之選擇，以及教科書之選用等自由；（3）實踐建學精神及形成獨自學 風的自由；（4）選擇符合自己學風及辦學理念之教師的自由；（5）選擇符合自己學風及辦學理念之學生的自由。 （註五） 私立學校在設立前，其創辦人及捐助人具有捐資以設立學校之自由，應無疑義。茲有疑義者，乃私立學校於設立 並為財團法人登記後，是否仍擁有上述興學自由之權利。或有謂私立學校於設立並為財團法人登記後，已成為權利主 體，私立學校之創辦人、捐助人其設立學校之興學自由，由於學校創辦設立成為財團法人後，即已得到滿足，其後的 經營與管理之私人興學自由，固然可以在創辦人、捐助人作為董事會董事之經營權行使下繼續得到實現，但其管理經 營私立學校之私人興學自由，其權利主體應為財團法人之私立學校本身，不再是個別之創辦人或捐助者。（註六）惟 董事會乃財團法人之重要組織，依舊私立學校法第二十二條規定，私立學校董事會之職權包括：「一、董事之選聘及 解聘；董事長之推選及解職。二、校長之選聘及解聘。三、校務報告、校務計畫及重要規章之審核。四、經費之籌措 。 五、預算及決算之審核。六、基金之管理。七、財務之監督。八、本法所定其他有關董事會之職權。」其中校務報告 、 校務計畫及重要規章之審核，以及預算決算之審核，事涉私立學校之經營管理，更攸關擔任董事之創辦人、捐助人其 建學精神之實踐。而董事會上開職權之行使，係由全體董事合議決之（舊私立學校法第二十九條參照）。因此，董事 會成員之董事，既有參與學校經營管理之權責，則有關董事之任職及其職權之行使，自為私人興學自由所保障之範圍 。 亦即私人興學自由之權利，於私立學校為財團法人登記後，非僅專屬私立學校所得享有，私立學校董事會全體董事在 其職權行使之範圍內，亦同受上開憲法權利之保障。超出其職權行使範圍之事項，則專屬為權利主體之私立學校所有 ， 個別董事不得主張之。而董事在其職權行使範圍內，與學校同時擁有私人興學自由權利，正與教師與學校同時擁有講 學自由權利一樣，二者並不衝突。 三、系爭規定但書除限制董事工作權外，另限制董事私人興學自由權利，惟其限制並未牴觸比例原則。 系爭規定但書賦予主管教育行政機關得以解除或停止全體董事職務之權力，自係對董事私人興學自由權利之干預 ， 惟因系爭規定但書，旨在維護私立學校之健全發展，保障學生之受教權利及教職員之工作權益等重要公益，目的洵屬 正當，所採取之限制手段，乃為達成目的所必要，並未牴觸憲法第二十三條之比例原則。 四、本號解釋未就聲請人所質疑之系爭規定但書有無侵犯董事私人興學自由權利予以論述，亦未說明不予論述之 理由，略嫌美中不足。 聲請人聲請意旨，除指摘系爭規定但書侵犯工作權外，另指摘侵犯其私人興學自由之權利。如本號解釋能從私人 興學自由之角度切入，認系爭規定但書雖限制董事私人興學自由權利，但未牴觸憲法第二十三條之比例原則，本席亦 贊同無庸再論述董事個人之工作權，蓋董事若有私人興學自由之權利，則此權利之行使即可涵蓋其工作權，故僅論述 其私人興學自由權利之部分即可之主張。茲本號解釋既係從董事工作權部分予以論述，實宜附帶說明私人興學自由部 分不予論述之理由。 註一：顏厥安、周志宏、李建良，教育法令之整理與檢討-法治國原則在我國教育法制中之理論與實踐，行政院教 育改革審議委員會教改叢刊，1996 年，頁 182~185。 註二：羅志淵，中國憲法釋論，商務印書館，1970 年，頁 44。 註三：學者李建良於註 1 教育法令之整理與檢討研究計劃討論中曾提出此見解，同註 1，頁 183 之註 8；王素雲， 從公法學觀點論我國對私立大學校院補助之問題，東吳大學法律學系碩士班乙組碩士論文，1996 年，頁 50。 228

註四：顏厥安、周志宏、李建良，同註 1，頁 184。 註五：詳參周志宏，私人興學自由與私立學校法制之研究，台灣法學文庫系列 -博士論文，學林文化，2001 年， 頁 256~258。 註六：周志宏，同註 5，頁 258~259。

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【協同意見書】大法官 陳新民 一個善人，即使一時為黑暗所驅策，仍將會體悟正道。 德國．歌德．浮士德 本席對於本號解釋多數意見，認定主管教育行政機關對於（舊）私立學校法第三十二條第一項（以下均稱：系爭 規定）許可對「因發生糾紛，無法召開董事會，或違反教育法令情事時，得令其整頓改善，以及逾期不為整頓改善， 且改善無效果時，得解除全體董事職務。但情節且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢會議之決議，決 議解除全體董事或停止其職務兩個月至六個月，必要時得延長之。」認為這種行政介入權及監督權限乃為維護私立學 校健全發展，及保障學生受教權及教職員之工作權益，屬於重要公益的維護，手段並未逾越必要程度，而無違憲法第 二十三條之規定之見解，本席敬表贊同。 然而，在程序上本案解釋乃針對修正前之舊私立學校法第三十二條第一項之制度來解釋。誠然本院應就聲請人所 聲請釋憲，以及原因案件所適用的行為時法來解釋，然解釋時法律已全然變更，本院有無必要就已廢止或修正前之法 律狀態來論就其合憲性與否之問題，以及是否應僅侷限在「新法已澄清爭議；以及與聲請人法律利益之回復可能性有 密切關聯」的條件時，方予以例外的解釋？本號解釋未在此程序要件上先予以探討，進而「例外許可的受理決議」， 即予受理，是為本次解釋程序上的瑕疵。 次而，本號解釋對於原因案件以及所依據之系爭規定，認定乃涉及有無侵犯董事會及其成員的工作權與職業權。 本號解釋主文雖僅在最後一句提及，但在解釋理由書似乎列之為本號解釋所牽涉的基本權利（見理由書第一段、第二 段、第三段、第五段）。本號解釋無異成為確認私立學校董事的個人基本權利爭議之案件。本席對此欠難贊同。按本 案爭議的「憲法高度」，應著重國家教育行政公權力對私立學校監督的「合憲界限」何在的問題。系爭規定已經觸及 了這種「合憲界限」的疑慮，本號解釋應側重於此，其次應探究有無涉及私人興學自由之侵犯的問題，而非斤斤於個 別董事的職務與工作之權，以致形成本號解釋的論理依據不無「見樹不見林」之憾！為此，本席謹提出協同意見書， 以抒淺見。 一、程序上的瑕疵-修正前或已廢止法令的違憲審查必要性？ 對於修正前或已廢止的法令，大法官應否進行違憲審查的判斷，應繫乎系爭的違憲狀態是否繼續存在，以及對當 事人的法律利益是否有回復或救濟的可能性。 就前者而言，本院大法官早在第一一四○次會議作出決議（民國八十九年四月二十日）：「中央或地方機關依司 法院大法官審理案件法第七條第一項第一款規定聲請統一解釋之案件，於審理時因法令之訂定、修正，致原有之歧異 已不復存在者，應認無解釋之利益，不予受理」（司法院大法官第三○二五次全體審查會決議）。 除了統一解釋之案件外，法律違憲審查案件，如法律修正後，違憲爭議已消除時，大法官也認為無解釋之必要。 例如大法官第一三○三次會議（民國九十六年六月一日，舊民法第一千零五十九條第二項之規定）；第一三○九次會 議（民國九十六年七月二十日，舊動產擔保交易法第三十八條至第四十條）；及第一三一三次會議（民國九十六年十 一月十六日，舊刑事訴訟法第三百五十四條）等都有類次的見解（註一）。 更清楚的是在本院大法官釋字第五七二號解釋理由書：「釋字第三七一號解釋所稱，各級法院得以其裁判上所應 適用之法律是否違憲為先決問題，裁定停止訴訟程序，聲請解釋憲法，其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之 229

法院確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言。如系爭法律已修正或廢止，而於原因案件應適用新 法；或原因案件之事實不明，無從認定應否適用系爭法律者，皆難謂系爭法律是否違憲，為原因案件裁判上之先決問 題」。 因此應先作「爭議是否已解決之審查」為必要。然而，在本原因案件的情形，系爭規定所附麗的私立學校法（民 國八十六年六月十八日）的法律已經經過兩度較重大的修正（民國九十四年六月八日，以及九十七年一月十六日）， 其中系爭規定已作更動（見附件一），整個私立學校法的法制已有了重大的更新（見附件二）。系爭的違憲狀態也應 當檢討是否已予解決？本號解釋並未就此加以澄清說明，便作出受理與釋憲決定，顯與本院過去的先例不合。 在審理本案過程，對於主管教育行政機關介入董事會的要件是否合憲，進行頗為深入的探究。對公益的需求與手 段必要性，反覆斟酌，以求儘量保障人民合憲權利的意旨，此用心可感！然而所檢驗的系爭規定，多侷限在「老法」 的條款，例如：1.主管機關介入時機為：董事會「因發生糾紛，致無法召開會議」，以及違反教育法令情事者。但是， 如果董事會之不召開會議，乃基於「非糾紛」的理由，例如董事會一致決議，或是董事會違反捐助章程（而非違背捐 助章程），以及以其他事實「導致校務無法正常運作」……，多數意見雖未能明確的依目的解釋及體系解釋，即正確 的導出可賦予主管機關依照憲法第一百六十二條及私立教育法，可行使監督權限的結論。但這個「舊法之狹隘格局」 ， 都已經透過新法來予填補，而獲得解決；2.就比例原則的檢驗而言，對於導致校務運作不正常的董事會處分，舊法僅 規定「全體董事」能被解除或停止職務。然而對於其他沒有或反對為該違規行為的「部分董事」，也在一併處罰對象 ， 有無傷及無辜而違反比例原則？然新法也已修正，改採為停止或解除「部分或全體董事」之職務；3.就行使監督權力 的主體而言，舊法規定由主管教育行政機關為之，且解除或停止職務的的最常六個月，必要時可延長之，究竟延長至 何時？舊法未規定，顯然有賦予行政機關太大裁量權的疑慮。新法改為主管機關應「聲請法院為一定時間的停權或解 職宣告」，已消弭主管機關的濫權之虞。 上述新法的修正，相當程度上已經解除了舊法違憲的爭議，而該些爭議也是本號解釋理由書所一再斟酌的對象， 然作出來與新法明確「填補」功效所不同的「合憲解釋」。這種對「已不存在的法律狀態作合憲解釋」的現象，也頗 有浪費寶貴司法（釋憲）資源之慮。 誠然，基於對聲請人權利保障的必要，本席也主張即使法令已變更或修正，但對當事人法律利益之回復，及權利 救濟仍有實益時，應給予例外的受理。這在行政訴訟對於已經事實上不存在的行政處分，如因撤銷原處分而有回復法 律上的利益時，依本院釋字第二一三號解釋，以及參考行政訴訟法第一九八條「情況判決」的法理精神，也都有援引 之價值。在本號解釋原因案件，被解職或停職的董事能否因本案的受理而獲得一定「法律上利益的回復」？例如財產 上的利益（國家賠償），或非財產價值的利益（名譽權的恢復），都應當列為受理與否的考量。惟為釐清這些屬於程 序上「受理先決要件」的問題，本席認為這應當由法律，例如大法官審理案件法，來予明定之，以杜爭議（註二）。 本號解釋如能夠在程序上，繼本院釋字第五七二號解釋理由書後，再度闡明這種「先決要件」，相信也會有提醒 立法者從速填補此一釋憲程序空白的功用。 二、何種憲法原則與權利遭到侵害之虞？ 本號解釋的立論乃環繞在系爭規定並無侵犯私立學校董事的工作權及職業權之上。此種見解頗待商榷。本席認為 ， 本號解釋正觸及憲法對私立學校「自主運作空間」的保障，是為最重要的部分；其次才涉及有無侵犯人民的興學自由 的問題；至於董事的工作權及職業權，則沒有與之相較量的法益比重。爰分述如下： （一）董事的工作權與職業權 誠然，系爭規定許可行政機關撤銷董事的職務，似乎可構成滿足侵犯憲法第十五條的工作權。然而，不論工作權 不以是否以營利為要素，但工作權究竟與生存權有密切的關係，亦即，憲法第十五條保障的工作權，應當和職業權與 生存權有相當緊密的聯繫，從而取得國家高度保障的必要性。假如從事與獲取生活之資顯然不成比例的「懸殊低額」 代價之行為，可以列入憲法「一般行為自由」的領域，也獲得憲法第二十二條的保障。但唯有用這種「生活之資賴以 維繫」的判斷要素，方足以將工作權提升到國家最大保護的限度限。此正也如同國家如要用法律來界定「從事某種職 業之資格」（選擇職業自由之限制）時，要用最嚴格審查尺度（本院釋字第六五五號解釋）一樣的法理。 230

私立學校的董事，乃為董事會的成員。董事會雖依私立學校法享有重要法定職權，然而董事會並非每日執行任務 ， 一年只有固定的少數開會時間，也甚至少有或沒有開會，才會引發原因案件所指稱的：遭主管機關停職或解任的情事 。 而依舊法第三十三條第二項之規定：董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務。所以，既無校內行政工作職務 可行使，何可稱為有「工作權」？如承認董事長及董事享有（與該校有關之）「工作權」，是否也認可舊法第三十三 條第二項應有違憲之虞？從而董事會成員可據此名正言順的要求在校工作、獲取生活之資？ 其次，舊法第三十四條亦明白規定：「董事長、董事及顧問均為無給職。但得酌支出席費及交通費」。顯而易見 ， 這些職位都是屬於「無給職」的「榮譽職」（註三）。所支給之交通費及出席費，都與生活之資不成比例。因而不得 將之列入工作權的範圍。其「董事職」也不同於營利事業公司之可給予優渥待遇的董事，因此不能列入嚴格、且法定 意義的職業從事者。否則，目前我國有甚多的財團法人、社團法人多設有董事一職，從而擁有董事頭銜者，有如過江 之鯽。一人身兼數個基金會董事所在多有，名人名流往往身兼十數、二十個董事也頗尋常，試問：吾人皆應承認這些 董事們享有數個、十數個、二十個的工作及職業權？易言之，承認彼等為「從事十數個、二十個職業」的「超人」乎？ 本號解釋主文曾提到系爭規定但書的目的乃涉及保障教職員工作權益等。以教育主管機關合法行使監督權的目的 乃在維持學校健全的發展，從而達到維護師生權益，也可以維護員工工作權。就此而言，公權力已保障了工作權。但 這不是董事的工作權，也不是釋憲聲請人聲請意旨所要保障的標的！因此，即或要提到監督權力的受益對象，恐怕還 是為數眾多的學生受教權，故毋庸延伸到保障法益順序較次的員工的工作權也！ 這種情形隨著新法在第三十條作出重大的更改，基本上董事長與董事，以及新增加的監察人，維持舊法的「無給 職」。但鑒於在私人興學之情形，慷慨捐輸者往往希望能有其信賴者，能繼續負責或監督校務的進行。因此新法增訂 「但依捐助章程者得支領報酬者應專任，且不另支給出席費及交通費」。便是較合乎人性的修法。兩相對照，本號解 釋承認董事的工作及職業權，顯然應當依據新法所生的原因案件，而非舊法。故承認舊法這種「非專任董事」的工作 權與職業權，豈非時空有誤？ （二）私人興學自由的保障 我國國民以及外國人可否擁有設立學校的基本權利？由憲法第二章基本權利並沒有明白提及。但可由我國憲法第 一百六十七條第一項規定：「國家對於私人經營教育事業成績優良者，予以獎勵或補助」推論而獲得肯定的答案。按 每個國家可依其歷史與文化特色賦予人民不同的興學權利。例如美國許可私人設立各種學校，包括軍校在內；德國基 本法第五條第四項雖然承認人民擁有設立私立學校的基本權利，但也強調私立學校的設立應採許可制及必須滿足若干 條件以及確認法律的監督權限（註四）。我國憲法第一百六十二條規定全國公私立教育文化機關，依法律受國家之監 督。則和德國的法制有異曲同工之處。大致上，私人興學的權利，可能遭到侵害的情形有二：第一種情形為人民行使 此權利、以成立私立學校為其鵠的。如果遭到主管機關的拒絕，自然涉及到侵犯人民「興學的公法權利」 （subjektives offentliche Recht aufZulassung der privaten Schule）（註五）。所以主管機關必須依據法律 的規定，正確行使核可設立許可的裁量權力。第二個可能性在於通過設立許可，成立私立學校後的運作，已列入主管 機關的監督權範圍。如受到限制等其他不利處分（註六），是否仍可劃歸在屬於侵犯私人的興學自由？本號解釋顯然 採取否認的見解。 就以權利人的角度而論，這種看法並非無據。私立學校依舊法第三十五條以下（與新法大致相同）應採取財團法 人方式設立，因此私人的捐助於成立財團法人後，已和捐助人日後的私人關係切斷（註七）。董事為財團法人之機關 ， 董事會成員且受到董事會的委託，從事一定的職務。私人興學權利行使的目的，於獲得許可時，已實現了第一個階段 ； 至於在私立學校開始運作後，能否依據「捐助章程」，遂行捐贈人所意欲之教育目的，方是捐助人財產權以及私人興 學權的終極目標。然而設立學校的財團法人成立後，「捐助章程」連同該財團法人已經脫離捐贈人的意志，而獨立運 作，自有人格，不再需要捐助人享有的基本權利人之地位（註八）。這也涉及到這個財團法人是否享有憲法上「基本 權利人能力」的問題（Grundrechtstragerfahigkeit），這在學說上也不成問題。私立學校所隸屬的財團法人無疑為私 法人，也與個人無異的可享有基本權利的保障（註九）。因此不會有保障不足的問題。

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故本號解釋的重點應當是論及私人興學的成果－也就是私立學校，尤其是高等院校的自治權限以及受到公權力干 涉的界限問題。 （三）私立學校的法制保障 如上所述，我國憲法保障人民可以自由興學，且成績優良者可依法律獲得國家的獎勵或補助。憲法也明言公私立 學校都受到法律所賦予主管機關的監督。因此，國家並沒有保障人民擁有「免於國家干涉的私校制」（Staatsfreie Privatschule）（註十）。 因此立法者享有甚大的裁量空間來決定國家教育主管機關的監督權限。但是這種立法的裁量空間還要配合私立學 校制度在憲法中的地位，而予以適當的限制。誠然，憲法第一六七條第一款規定私人興學成績優良者，國家可予以補 助。這個條文的屬性，頗為奇特，包含了兩種不同性質： 第一，它具有「制度性保障」（Institutsgarantie）的性質。其保障人民擁有興學自由的權利，而非僅有結社權（組 成財團法人），或財產權（財產行使之自由，指人民可以自由捐贈其財產於興學目的）而已。因此國家應該確定除了 公立學校的教育體系之外，仍然保有私立學校的法制，亦即國家不能獨攬設立學校之權利，國家的教育體制方有可能 呈現多元化的特色。這個制度也可以確保人民的宗教自由（例如宗教團體要求設立宗教學院），可以滿足人民的人生 規劃及人格發展權（例如要求成立一定的技藝或哲學與人生觀的學校），也可符合父母的教育權（例如父母希望子女 能夠有機會受到某種宗教或語言文化之課程，特別是在少數民族的家庭）…。因此不能視為僅是訓示規定的「方針條 款」，否則不能導引出人民興學的基本權利（註十一），也是構成整個憲法中「文化憲法」（ DieKulturverfassung） 的內涵。就此而言，相較於這個憲法保障源於較不明確 -需利用推衍憲法第一百六十七條第一項，才會得出的-私人興 學基本權，就還不如類似私立宗教學校之可以援引宗教自由來得明確。所以可以結合宗教自由、人格發展自由，以及 家長權等等之基本人權。 第二，這個條文對於國家獎勵與補助規定，雖然不無具有指示立法方向的「方針條款」性質，易言之，必須靠國家 的政策及立法後，人民才取得要求國家補助或獎勵的主觀權利（請求權）（註十二）。但推敲憲法用語的強度上，這 個規定，和國家保障教育與科學藝術工作者生活（第一六五條）及獎勵科學發明與保護古蹟（第一六六條），並不相 同。乃有待國家日後的政策形成，以及要求立法者應當完成立法的手續，亦可視為「憲法委託」的條款（註十三）。 教育基本法第七條也有符合這種精神的立法規定，同條第二項甚至將公立學校委託私人辦理，列入鼓勵私人興學的措 施。 國家賦予立法者對於私校法制的形成權限，應當要視教育政策-即受教育者心智的成熟度、是否為國民教育或其他 技術或高等教育-而應有不同的規範。對於培養公民一般智識的國民基礎教育，因為牽涉對心智未開的、可塑性高學生 之價值觀養成，影響最大，也攸關國家社會未來發展建設與民主政治品質與命運（例如應當教育予一定的智識，並且 避免養成極端主義），故自應當給予最高度的管制。因此，國家對公私教育機構的監督，大致上可分四種尺度，來予 立法形成： 第一種嚴格監督權限：公立國民教育機構（包括國民中學）。 第二種中度監督權限：私立國民教育機構、公立高級中學。 第三種低度監督權限：公立大學等高級院校（享受大學自治）、私立高級中學。 第四種最低度監督權限：私立大學等高等院校（享受私校自治）。 這四個立法原則對本號解釋原因案件主要為 第四種的私立高等院校。這些高等院校應當主要受到捐助章程的拘束，作為治校的主要依據。也因此當董事會違反捐 助章程，應當比照違反教育法令般，視為違法。為此，系爭規定即不如新法規範的完善。然而，私校應當擁有相當大 的自治權限。也因此對於教學的方向、師資的來源、校內紀律的內容…都有異於公立學校之受制於教育行政機關之處 ， 特別在與國民教育無關的技術性或高等教育方面。 在此也涉及到「大學自治」的問題。我國大學擁有自治的權限，迭經本院釋字第三八○號、四五○號及第五六三 號，以及大學法第一條第二項所確認。然而，我國移植此來自德國的法制，固然著眼於保障研究與學術自由，也有其 必要性；但卻忽視了德國之所以有此制度，乃在協調德國的大學以往全係公立大學（邦立大學），最近才開放私立大 232

學，目前也僅有一、兩所而已。加上大學教職員且係公務員，大學視為公營造物，整個大學的人事與運作受到邦教育 部的全權管轄（在德國中央沒有對教育擁有管轄權，而是邦的管轄範圍）。因此，為了突破官方管制，使大學享有自 由研究講學之自由空氣，方有大學自治的必要性（註十四）。 我國的高等教育，不論是教育方式（例如採學分制），或是採公私立併立制，都和美國相近。因此並未斟酌美國 私立大學所強調的尊重「私人興學」（透過契約自由所形成的捐助章程）的根本精神（註十五），反而引進德式「專 屬公立大學」適用的大學自治體系，將會造成「私校自治與大學自治」相互衝擊的後果（註十六）。故這種「囫圇吞 棗」式的移植，也將造成水土不服的症狀（註十七）！ 因此，本號解釋乃觸及教育主管機關對於私立學校董事會行為的監督範圍。其違憲審查的重心，乃應確認公權力 介入的檢驗標準。系爭規定所規定的「因發生糾紛，致無法召開會議」、以及「違反教育法令」，固然足以作為監督 權行使的依據，符合憲法之意旨。解釋理由如果能明白的採目的解釋或體系解釋，矯正系爭法規「因糾紛…」的不良 狹隘立法，改以凡任何足以「造成運作窒礙」之行為，即足作為監督權的介入依據，也符合「法律合憲解釋」之方法 論，但解釋理由第四段並未明確作出此解釋，亦為可惜之處！但此些教育法令有無或可否介入到私校自治的範圍，以 及國家可否利用大學自治來限制捐助章程，都仍懸而未解（註十八）。本席故以為，著眼於這個程度上相當於暫時 「接管」校務的監督權是否合憲（註十九），不能規避檢討目前私立學校處在我國憲法地位的灰色地帶之問題。或許 此並非聲請人的釋憲範圍，但既然屬於「重要關聯」（註二十），即有一併加以檢討的必要。這也是本號解釋之爭議 具有「憲法高度」的價值所在。 三、結論-「善舉」中的「一時迷惘」 本號解釋在程序上的瑕疵顯現在成為「法制史上的違憲審查」，甚至寓有為「落伍老法合憲背書」之虞。倘如能 －如本席所願－將本號解釋原因案件作為一個「領頭羊」案件（a leading case），正式將已廢止之法令之「可違 憲審查性」條件作一澄清，將有助於廓清往後的爭議。同樣地，在確定本案所要確保的憲法法益部分，本號解釋未側 重於私立學校這一個構成「文化憲法」內涵，且涉及憲法制度性保障，也兼及私人興學、宗教自由、人格發展及家長 權等基本權的重要性，從而釐清大法官解釋多年來未能落實的「私校自治」，也未能明確化解「大學自治」與「私校 自治」間的扞格（或為原則性的澄清），反而專注在屬於「個別兼職」性質的董事權益、且是很難承認的「工作與職 業權」。故，整個解釋不無「失焦」之憾，本號解釋未能趁此就在這兩大議題作出里程碑的莊嚴宣示，甚為可惜！ 德國大文豪歌德在曠世鉅作的「浮士德」的「天堂序言」（Prolog im Himmel）中曾透過上帝之口，說出一句 慰勉世人的話： 一個善人，即使一時為黑暗所驅策，仍將會體悟正道（註二十一）。 在受到儒家數千年對教育的重視，也相較於我國不如西方先進國家教育設施的普遍。憲法制定時，制憲者切盼國 人效法武訓興學的精神，對私立學校並沒有類似他國（例如德國威瑪憲法及基本法）那種寓有防弊的心態。故私人興 學絕對是一個作功德的善舉，致力於「百年樹人」的興學者也廣泛被社會上認為是一個善人。私立學校成立後，儘管 日後其受託人－董事會成員，果真有此「一時迷惘」的不法情事，透過主管機關的監督以及法院的糾正，也應當可以 將這種「走上歧路」的迷惘更正，而回復正道，讓該私立學校仍繼續發揮善人愛心功能，而結出善果。國家對於私人 興學的監督，豈不是也當本諸「浮士德」這一句「獎善勸惡」的名言，來架構整個對私立學校的監督法制？ 註一：楊子慧，大法官釋憲實務中的法官聲請釋憲之程序，刊載於：氏著：憲法訴訟，元照出版公司，二○○八 年四月，第二三七頁以下。 註二：德國聯邦憲法法院在甚早的一九五六年五月作出「藥房設立案」的判決（ Apothekenerrichtung）中，也認 為對於一個已經廢止的法律，不應成法規違憲審查的標的。唯有當該法律在廢止後仍然有存續力時為限，方可例外為 之，BVerfGE5,25/28。因此，已廢止或變更的法律，如果仍然有實質的規範效力，例如在訴訟繫屬中有「行為時法」 的依據，自然也是承審法院應當適用時，即可作為釋憲的標的。這個例外考慮的見解，在德國已形成通說。見 vonMunch/Kunig

（

Hrsg.

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Grundgesetz-Kommentar,Bd3,3Aufl.1996,Rdnr.37.zumArt.93.

；

D.C.Umbach/Th.Clemens（Hrsg.）Bundesverfassungsgerichtsgesetz,1992,Rdnr.24.zum §76.其實這個案件，德國 233

聯邦憲法法院主要在宣示：當一個法律援引其他法規之規定，作為構成要件時，則必須在「受規範者」能夠清楚的瞭 解該其他法規的內容時，方得獲得合憲性，而無侵害法律安定性之虞。這是指法規如有授權明確性之虞時，這「可預 測性」並非訂在立法規定之時，而是以「受規範者適用法規行為當時」所能瞭解規範法規之內容為準。這個見解也可 以用在佐證本號解釋理由書第四段「董事會違反教育法令時，以各該教育法令明確存在為前提，其範圍應屬可得確 定」之部分。 註三：依中華民國法規最新檢索（民國九十八年四月二十八日），目前我國各級機關法規中設有這種無給職的法 規，共有四七七個法規之多，可見在公務機關擔任無給職之委員、董事及顧問者，也為數眾多。 註四：這是基本法承認私立學校具有別立於公立學校以外的附屬地位，易言之，不能取代公立學校的角色。另外 ， 對於義務教育的學校則以公立為原則，不能夠成立類似貴族學校般，以凸顯社會財富階級的學校。除了公立學校所無 法提供時，例如除了宗教教學外，才得由私校為之。基本法的這種規定幾乎完全沿襲自威瑪憲法第一四二條以下，特 別是第一四七條的規定。這是藉著國家對私人教育制度的嚴格管制，不僅可以確保人民不因經濟狀況而影響就學機會 ， 同時可消弭年輕學子可能造成家庭財富的自尊或自卑心理，就此而言，不能不說是一個進步與前瞻的思潮。 註五：Peter Badura,Staatsrecht,3.Aufl.,2003.Rdnr.C.74 註六：按（新）私立學校法第三條及第五條都有主管教育行政機關能變更，包括解散或停辦私立學校的職權。 註七：不僅捐助人不得更改捐助章程，即連捐助章程內許可董事會擁有修改章程之權限者，亦為法所不許。見王 澤鑑，民法總則，二○○○年八月增訂版，第二一九頁。 註八：黃茂榮，財團法人之設立營運與解散，植根雜誌第十九卷第九期，民國九十二年九月，第二十八頁。 註九：陳新民，憲法學釋論，修正六版，民國九十七年，第一四二頁。 註 十 ： 這 也 是 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 的 一 貫 見 解 ， BVerfGE27,195/200. ； V.Epping,Grundrechte,3.Aufl.,2007,Rdnr.522. 註十一：V.Epping,Grundrechte,Rdnr.522；陳新民，憲法學釋論，六版，二○○八年，第九三七頁以下。 註十二：德國基本法沒有特別提到這個制度，但德國聯邦憲法法院也特別釐清：立法者應當要明確規定私立學校 的許可條件，國家可透過立法來決定對於存續有威脅的私校給予一定的財政協助，但私校要求國家補助並非憲法所賦 予之基本權利。BVerfGE75,40/62；V.Epping,Grundrechte,Rdnr.522. 註十三：參閱：周志宏，私人興學自由與私立學校法制之研究，二○○一年，第二五六頁；陳新民，論憲法委託 之理論，刊載：憲法基本權利之基本理論，上冊，五版，一九九九年，第三十七頁以下。 註十四：董保城，教育法與學術自由，初版，一九九七年，第一四六頁以下。 註十五：例如美國雖然討論了許多政教分離的案例，但多半是在公立學校的案例。 在沒有受到公費補助的私立學校則由私立學校擁有自行決定的空間。例如一九八六年美國聯邦最高法院通過的「戴頓 基督學校案」判決（OhioCivil RightsCommissionetal.v.DaytonChristianSchools,Inc..；477U.S.619）該案為一個已 婚懷孕教師在一所極為保守的基督教學校任教，因懷孕而遭學校以「母親不因拋棄尚未就讀學校幼童而離家工作」的 教義為由，而不予續聘。聯邦最高法院以維護私校信仰為由，否決該教師之性別歧視的違憲主張。見王怡文，論私立 大學學術自由與宗教自由之界限，台灣大學國家發展研究所碩士論文，民國九十四年六月，第七十三頁。 註十六：誠然，釋字第三八○號、四五○號、五六三號解釋理由書都將教育部等主管機關，對於大學自治的實施 ， 只有適法性監督，但大法官在釋字第三八二號解釋論及私立學校在實施教育範圍內的權限，例如錄取學生、確定學籍 等等，即具有委託行使公權力的特徵。因此，舉凡大學自治的規範，也完全可套在私立大學。也因此會引起私立大學 的自治與其他基本人權的衝擊問題，參見：林淑真，由憲法保障私人興學論國家對私立大學之監督，台灣大學國家發 展研究所碩士論文，民國九十七年十月，第九十三頁以下。 註十七：參見陳新民，憲法學釋論，第二六七頁的批評；林淑真，前揭書，第九十五頁以下。 註十八：以目前的實務，包括私立學校法以及大法官有關大學自治的制度性保障見解，當可推出為肯定論的結論 。 這可比較和民法第六十五條之規定：對財團法人的變更目的及其必要組織等，主管機關也僅能限於情勢變更，致財團 234

目的不能達到時，方得由主管機關依職權為之。民法第六十五條賦予主管機關的權限與系爭規定較為接近，新法的規 定則改為聲請由法院決定，就比較符合民法第六十二條及第六十三條之規定。這些對於財團法人自主性的限制，當以 教育法令優先適用於民法，但仍可看出私立學校的自治權限仍存在極大的被干預空間。 註十九：類似的案例，可參照本院釋字第四八九號解釋之主管機關依據信用合作社法與銀行法，對違反法令之銀 行或信用合作社，命由其他金融機構予以概括承受，應認為合憲之見解。 註二十：本院釋字第五五八號解釋理由書參照。 註二十一：原文為：Ein guter Mensch,in seinem dunklen Drange,ist sich desrechten Weges wohl bewust. 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 葉百修 一、本件解釋事實 本件聲請人原為私立景○技術學院第五屆董事，該校於中華民國（下同）八十九年間因董事長張○利涉嫌挪用公 款致生財務危機。教育部查知該校第五屆董事成員間素有嫌隙，董事會因此未能善盡監督職權致生上開財務危機，而 其情節重大且情勢急迫，乃依八十六年六月十八日修正公布之私立學校法（下稱行為時私立學校法）第三十二條第一 項（下稱系爭規定）但書規定，經私立學校諮詢委員會（下稱諮委會）決議後，於八十九年八月七日以台（八九）技 （二）字第八九○九九四○四號函停止其董事職務四個月，繼於同年十二月六日復以台（八九）技（二）字第八九一 五八一○八號函延長停止其董事職務三個月，並命董事會就該校財務限期提出整頓計畫。經聲請人及董事吳○堂等人 分別提出二份財務具體改善計畫送諮委會審核後，該會以所提二份計畫內容仍未有共識，且無法就該校財務缺失提出 具體可行之改善計畫，董事會紛爭亦未解決，教育部為導正該校種種缺失，回復其正常運作，乃依諮委會決議，於九 十年三月六日以台（九○）技（二）字第九○○二一一一九號函解除該校第五屆董事會全體董事職務。聲請人不服， 依序提起訴願及行政訴訟，經最高行政法院以九十四年度判字第一三八號判決廢棄發回原審更為審理；臺北高等行政 法院復以九十四年度訴更一字第七五號判決維持訴願決定，聲請人不服，嗣經上訴最高行政法院，該院以九十六年度 判字第一九二二號判決上訴無理由駁回而告確定。 二、本件解釋標的 聲請人乃據此認首開系爭規定有侵害其憲法所保障之工作權與私人興學自由，且系爭規定前段所稱「董事會因發 生糾紛，致無法召開會議」及「違反教育法令」等構成要件不明確，有違憲法上法律明確性原則；又系爭規定但書授 與教育部得解除或停止私立學校全體董事職務等，亦與比例原則不符，聲請本院解釋。是以本件聲請解釋標的，乃分 別為系爭規定前段與但書規定。 三、多數意見 本件解釋多數意見認系爭規定「其意義依法條文義及立法目的，非受規範之董事難以理解，並可經由司法審查加 以確認，與法律明確性原則尚無違背。」上開部分本席敬表贊同；惟就但書規定，多數意見係以「維護私立學校之健 全發展，保障學生之受教權利及教職員之工作權益等重要公益，目的洵屬正當，所採取之限制手段，乃為達成目的所 必要，並未牴觸憲法第二十三條之比例原則」，本席就系爭規定但書有無逾越必要程度之判斷，則認有進一步補充說 明之必要。 四、系爭規定但書有無違反比例原則之補充說明 （一）比例原則之意義 比例原則於學說上又稱為禁止過當原則或侵害最小原則，一般均係以法治國原則及憲法基本權利保障意旨為其理 論基礎（註一）。比例原則從發展早期作為行政法上之一般原則拘束行政行為，鑑於對法治國原則實質保障之重視 （註二），亦逐漸成為憲法上之基本原則，並拘束立法與司法行為，而於我國憲法第二十三條予以明確實現其內涵， 235

基於為「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益」所「必要」者外，國家不得以法律對 人民基本權利為過度限制或侵害。學說上又將比例原則區分為適當性、必要性及衡量性（狹義比例性）（註三）三個 下位原則，為此區分三原則於概念上或有其重疊之處，學者對比例原則於其他憲法基本原則間相互適用亦有牴觸之處 提出質疑（註四）。惟比例原則實際上已成為判斷國家行為是否牴觸憲法其可供操作之審查基準（註五）。 （二）比例原則於本院解釋之適用情形 本院歷來就憲法第二十三條意旨所建構的比例原則之內涵，均屬較為抽象之概念詮釋，且未就比例原則於憲法解 釋之標的為具體操作。於本院釋字第一七九號解釋鄭玉波大法官不同意見書中首次提出比例原則的三項判斷基準，謂 ： 「雖憲法上之保障，係相對的，非絕對的，有時非不可以法律加以限制，但人民之基本權利，究以無限制為原則，有 限制為例外，因而其限制非嚴格的具備必要、合理及適當三要件則不可。」於第五七五號解釋理由書中，則就一般學 說上比例原則之三個下位原則-適當性、必要性及衡量性-於憲法解釋客體之審查中予以運用，以「充分考量當事人之 意願、權益及重新調整其工作環境所必要之期限」，認系爭「實施戶警合一方案」已選擇對相關公務員之權利限制最 少、亦不至於耗費過度行政成本之方式以實現戶警分立，符合適當性原則。並就當事人就職時之可能期待，相對於回 復戶警分立制度之重要性與必要性（必要性原則）而為手段與目的之間利益衡量（衡量性原則），認定與法治國家比 例原則之要求相符。 又如於釋字第六四一號解釋所闡釋「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可 能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為 ， 為求執法明確，以固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，而未預留罰鍰之裁量範圍者，或非憲法所不 許，惟仍應設適當之調整機制，以避免個案顯然過苛之處罰，始符合憲法第二十三條規定限制人民基本權利應遵守比 例原則之意旨」，認定系爭菸酒稅法第二十一條其立法目的與手段雖具有正當性與適當性，惟「以單一標準區分違規 情節之輕重並據以計算罰鍰金額，如此劃一之處罰方式，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其罰鍰金額 有無限擴大之虞，可能造成個案顯然過苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整 機制，其對人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制，顯不符妥當性而有違憲法第二十三條之比例原則」，則係以 目的與手段間之必要性與衡量性予以判斷而認定與比例原則不符。 （三）系爭規定但書在手段之選擇與比例原則之審查 按九十七年一月十六日修正公布之私立學校法第一條規定，為促進私立學校多元健全發展，提高其公共性及自主 性，私立學校其設置，在於鼓勵私人興學，並增加國民就學及公平選擇之機會。同法第九條規定，凡自然人、法人為 申請法人主管機關許可，以捐資成立學校法人；第十條則規定設立私立學校之捐助章程，應包括學校法人之目的、辦 學之理念、董事總額、資格及董事加推候選人與選聘、解聘、連任事項、董事會之組織、職權、開會次數、召集程序 、 會議主席之產生、決議方法、董事有利害關係時之迴避等運作事項及學校法人及所設私立學校管理方法事項等。故私 人興學於接受捐助創辦時，均有其各校不同之辦學理念，私立學校雖受教育主管機關之監督，仍應於憲法第一百六十 七條獎勵或補助私人經營之教育事業之意旨下，維護私立學校之辦學理念。 再者，依行為時私立學校法第二十二條規定，董事會之職權包括校長之選聘與解聘、校務報告、校務計畫及重要 規章之審核等對於私立學校設置之上開目的具有重要之地位，職此，教育主管機關於董事會限期改善逾期或改善無效 果時，若直接以解除全體董事職務為唯一手段，非但不能達成上開立法目的，尚且影響私立學校既有之校務計畫與辦 學方向，反而不利於私立學校之健全發展、侵害學生受教權與教職員之權益。 是以，於判斷系爭規定有無違反比例原則時，除應就手段採取時予以考量各該法律規範目的，就手段選擇本身， 是否與實現目的間具有合理關連性，以及是否符合最小侵害原則。蓋本件解釋系爭規定但書雖以解除全體董事職務為 唯一手段，於解除與停止職務等手段選擇時，即應以符合上開目的之最小侵害手段為優先考量，即為達成維護與尊重 私立學校各校辦學理念之不同，教育主管機關於不同情形下，其審酌手段選擇應就是否係達成維護與尊重私立學校各 校辦學理念所必要，以符比例原則之要求。就本件解釋系爭規定前段適用之原則，董事會因發生糾紛致無法召開會議 ， 或有違反教育法令情事，主管機關係以限期改善以維護私立學校之健全發展，保障學生之受教權利及教職員之工作權 236

益為其首要目的，換言之，仍係以維持私立學校既有董事會的持續正常運作，以維繫私立學校辦學理念與興學目的， 僅於逾期或改善無效果時，始予以解除全體董事職務。 系爭規定但書鑑於董事會因發生糾紛致無法召開會議，或有違反教育法令情事，而其「情節重大且情勢急迫時」 ， 無法予以董事會限期整頓改善，而賦予教育主管機關得經諮委會決議予以解除或停止全體董事職務，仍須注意維持私 立學校既有董事會的持續正常運作，以維繫私立學校辦學理念與興學目的，以及上開糾紛或違法情事與維繫私立學校 辦學理念與興學目的有無必然關係，藉以判斷手段選擇之必要性。蓋董事會因發生糾紛致無法召開會議，或有違反教 育法令情事，均有可能係因單一或少數董事之個人行為，系爭規定無論情節輕重，一律予以解除或停止「全體」董事 之職務，如此劃一之處罰方式（註六），於特殊個案情形，將無法兼顧實質正義。又採取停止職務之處分，仍需注意 其期間與受處分董事任期（註七）之適當性，否則亦將使私立學校董事會無獲得改善之機會，無由維繫私立學校辦學 理念與興學目的。 （四）系爭規定但書停止職務次數與比例原則之審查 多數意見就系爭規定但書於必要時延長停止職務之期限及次數未予規範，認定「其對董事職業自由所為之限制尚 非過當，與目的之達成具有實質關聯性，乃為保護重要公益所必要。」惟系爭規定但書於停止職務未設次數之限制， 儼然使教育主管機關於行使系爭規定所賦予之裁量權有過度寬鬆之空間，若停止職務次數毫無限制，勢將形同「解 除」私立學校全體董事職務，而有牴觸憲法上比例原則意旨之虞。 本件行為時私立學校法系爭規定，於現行私立學校法移列為第二十五條第一項規定，董事會、董事長、董事違反 法令或捐助章程，致影響學校法人、所設私立學校校務之正常運作者，法人或學校主管機關應命其限期改善，屆期未 改善或改善無效者，法人主管機關經徵詢私立學校諮詢會意見後，得視事件性質，聲請法院於一定期間停止或解除學 校法人董事長、部分或全體董事之職務；同條第四項並就董事長、董事於執行職務時，有第八十條第一項第二款、第 三款、第五款或第七款情形之一，且情節重大者，經法人主管機關徵詢私立學校諮詢會意見後，得聲請法院解除其職 務。現行規定若干修正與本席上開相關意見若合符節者，即係條文已就「事件性質」而為區分判斷，乃聲請「法院」 於「一定期間」停止或解除學校法人董事長、「部分」或全體董事之職務，以中立地位之法院為停止或解除職務個案 判斷，足徵本件解釋本席意見尚非無據。 綜上所述，系爭規定雖然與憲法第二十三條比例原則及保障人民工作權之意旨尚無牴觸，惟就上開諸項論點，多 數意見卻未就此詳加論述，殊有未及，爰提出協同意見如上。 註一：參照法治斌、董保城，憲法新論，2005 年 1 月，2 版 2 刷，第 65 頁。 註二：參照法治斌、董保城，前揭書，第 66 頁；陳慈陽，憲法學，2004 年 1 月，初版，第 223 頁。 註三：參見吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，民國 96 年 9 月，第 59 頁；法治斌、董保城，前揭書，第 65 頁。 註四：參見林明鏘，法治國家原則與國土規劃法制-評大法官釋字第 406、444、449 及 513 號解釋，收於劉孔中、 陳新民主編，憲法解釋之理論與實務，第三輯（下冊），2002 年 9 月，第 130 頁。 註五：行政程序法第七條即規定：「行政行為，應依下列原則為之︰ 一、採取之方法應有助於目的之達成。 二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。 三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」 註六：依據行政罰法第二條第二款之規定，剝奪或消滅資格、權利之處分，如命令歇業、命令解散、撤銷或廢止 許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分，亦為行政罰之一種。 註七：參照行為時私立學校法第二十三條規定，董事每屆任期為三年，連選得連任。 教育主管機關所為停止職務之期間，亦不應超過董事任期，以免影響其連選下屆董事之權利。

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【協同意見書】大法官 陳春生 本席對本號解釋多數意見認為系爭私立學校法第 32 條第 1 項規定合憲之結論敬表同意，惟就與本解釋相關之以下 謹就相關之私人興學自由、工作權保障與職業自由以及法律明確性原則，謹述幾點淺見以為補充： 壹、私人興學自由之權利性質 私人興學自由究竟為憲法上所保障之基本權利還是只是立法政策？國內亦有學者認為係基本權利，至於其根據， 有來自於憲法第 11 條之講學自由、憲法第 162 條、第 167 條或憲法第 22 條之憲法未列舉之基本權利、或為制度性保 障（註一）或純為立法政策。由於直接援引憲法規定須較詳盡之論述，以下主要以制度性保障之可能依據為說明。 一、私人興學自由可解為立法政策 就我國在教育法領域中之私人興學自由之定位，除憲法第十三章基本國策中第五節相關規定，特別是第 167 條關 於私人經營教育事業之獎勵補助、第 162 條全國公私立教育文化機關須受國家之監督。此外，教育基本法第 7 條規定， 人民有依教育目的興學之自由。至於教育目的，同法第 2 條第 2 項規定：「教育之目的以培養人民健全人格、民主素 養、法治觀念…，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關 懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。」又依私立學校法第 2 條規定，各級、各類私立學校之設立， 除法律另有規定外，應由學校財團法人申請之。而依本法第 9 條以下規定，自然人、法人得經主管機關許可，捐資成 立學校法人等，似為純粹立法政策，但亦可能解釋為立法者只是確認私人興學自由之憲法所保障之基本權利，並加以 制度化規範。 二、私人興學自由是否為制度性保障 私人興學自由是否為所謂之制度性保障？所謂制度（institution）拉丁語之語源為 instituo，指複數人以特定之目的 持續地為反覆之一定模式之行動，而規範人類此種行動之規範總和（規範之複合體）稱之。至於制度性保障，簡言之 ， 即憲法中除有人民自由權利保護規定外，亦包含保障一定制度之規定。此一起源於德國而由 CarlSchmitt 加以體系化之 理論，其意涵為何？該國學界及實務界之見解，主要以 CarlSchmitt、Haberle 之主張為主要代表及德國聯邦憲法法院 之見解： （一）CarlSchmitt 發展制度性保障理論，直接原因為基於解釋學上之必要，整理威瑪憲法第二篇基本權部分之混雜規 定。依 CarlSchmitt 見解，威瑪憲法生效日之特定時點時，事實乃至法狀態之現狀保障與制度性保障須加以區別，歷史 上形成之現存事實的法的狀態，包括制度與非制度，憲法典制定生效日之現存物中，只有典型之法規範才是制度，其 餘即使在憲法中受保護之物，亦非制度之保障，只是現狀之保障。 （二）Haberle 展開制度性之基本權理論之直接動機，則為解釋基本法第 19 條第 2 項規定（無論任何情況，基本權之 本質內容，不受侵害）給予解釋之根據，但 Haberle 並未對制度作明晰之定義，只是依其主張，基本權本身具有個人 主觀公權與制度兩個面向。 （三）德國聯邦憲法法院關於制度性保障之見解固近於 Haberle 之主張，但仍有不同者，即制度與個人基本權兩者關 係，聯邦憲法法院明顯地以基本權之個人權為優位（註二）。德國聯邦憲法法院對於基本權保護之解釋，制度性保障 理論只是其一，尚有其他不同理論如自由的、民主的、社會國的基本權理論。 （四）關於私人興學之制度性保障 依以上不同主張，分析私人興學是否為制度性保障： 1.CarlSchmitt 對制度之定義為，傳統、典型之規範複合體。而此之傳統，指傳統上形成或歷史上確立之意。此之制度 ， 必須於憲法制定生效時之現存物。歷史形成之物，指先於特定憲法制定生效所形成現存之物。傳統，指制度保障規定 ， 先於憲法典之制定，如此方能與憲法中有關組織部分規定相區別。故"傳統"之特徵在於，保障之對象，只限先於憲法 典存在之法規範。至於所謂典型，指制度性保障之制度只限於，憲法制定生效日時現存物中"典型的、特徵的、本質的 法規範"。依 CarlSchmitt 見解，威瑪憲法生效日之特定時點時，事實乃至法狀態之現狀保障與制度性保障須加以區別 ， 歷史上形成之現存事實的法的狀態，包括制度與非制度，憲法典制定生效日之現存物中，只有典型之法規範才是制度 ， 238

其餘即使在憲法中受保護之物，亦非制度之保障，只是現狀之保障。則依此見解，在我國私人興學自由，是否如同德 國（或歐洲其他大學）般於中華民國憲法制定時，已是傳統、典型應受法保障之制度，值得探討，至少並不具典型之 要件。 2.如果從 Haberle 見解，則學術自由講學自由應屬個人主觀權利，而此種基本權，同時具有客觀面向或制度面向 ， Haberle 之制度性保障概念為，基本權理念，透過規範複合體，於社會存在領域中現實化之狀態之維持。此為基本權 之制度側面，其現實化過程，即為基本權之制度化。 Haberle 以基本權之社會功能為基礎，指出個人權之面向與制度 之面向之密接關係，同時與傳統見解相異，主張基本權之制度面，並非侵害個人權而是強化個人權面向。自由並非法 外之物，而是在法之中存在，規範之制定，當然為立法者之任務，因此，立法者對基本權制度面向之展開具有決定性 之關係。今日，立法者不只為自由之限制活動，且為自由之形成活動。因此，若無立法者，則基本權之理念無法於實 存之社會領域被實現。問題在於私人興學自由是若係制度性保障，而有助於如講學自由於社會現存領域中現實化，但 講學自由一般認為係制度性保障，則如何說明，似尚待探討。 三、關於制度性保障於我國之運用 （一）關於制度性保障，日本與我國學界實務界均有不少接受其說者，但日本學界現在多對其持批判立場。反觀我國 ， 國內學界亦有對之加以援用探討者（註三），但似不如日本熱烈，且似乎限於就 CarlSchmitt 之主張說明，或直接採取 德國聯邦憲法法院立場，持批判立場者不多。本院大法官於導入制度性保障理論時，究竟所採者為 CarlSchmitt、Haberle、聯邦憲法法院或其他學者之見解，則語焉不詳（註四）。 （二）德國聯邦憲法法院關於制度性保障之見解固近於 Haberle 之主張，但仍有不同者，即制度與個人基本權兩者關 係，聯邦憲法法院明顯地以基本權之個人權為優位（註五）。德國聯邦憲法法院對於基本權保護之解釋，制度性保障 理論只是其一，尚有其他不同理論如自由的、民主的、社會國的基本權理論，但大法官解釋似只使用說明極為模糊之 制度性保障或制度保障概念，又未具體說明與德國學界實務界之異同，尤其兩國憲法中基本權保障構造，與學界、實 務界關於基本權理論，兩國發展情況不同，貿然引進，恐不妥當。 （三）德國學界及實務界雖仍維持採用此一理論，但與 CarlSchmitt 當初所主張者已不同，也並不完全採取 Haberle 之 前進主張，德國學界之採納制度性保障理論，與其對憲法基本權利保護體系學界與實務界之解釋適用有關，尤其連結 社會國條款與基本法第 19 條第 2 項（基本權利本質部分不得侵害）之規定，綜合地解釋。 我國大法官積極導入制定性保障理論，以解釋憲法，並進而保障人民基本權利之作法，固值得肯定。惟我國若欲 採用制度性保障理論，仍需注意我國與德國憲法制定背景與憲法內涵之價值差異，憲法中所規定之基本權體系架構不 盡相同（註六），尤須究明我國憲法第 23 條及第 22 條，與其他基本權利規定之關係。 貳關於職業自由之違憲審查密度 本號解釋肯定私立學校董事執行職務，屬職業自由範疇，應受憲法工作權之保障，此值得肯定。此亦與德國法院實 務見解相合，亦即從職業自由保護之基本權利角度，職業之概念應加以擴張解釋。它不只包含所有特定的、傳統的、 或者甚至法律上規定之職業類型，也包含個人自由選擇之非類型（被允許）的工作，從中可能又產生新的、固定之職 業類型。 一、德國聯邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日所謂之藥房判決，乃針對職業自由所揭櫫之階段性違憲審查方法，不只 為我國大法官相關釋憲所採，亦影響日本 1975 年 4 月 30 日之最高法院關於藥事法距離限制判決所依循。 二、本案主管教育行政機關解除全體董事職務究屬職業行使或職業選擇之主觀限制？ 本號解釋文理由指出： 「關於解除全體董事之職務，係針對選擇職業自由所為之主觀條件限制」，「國家欲加以限制，必須基於追求重要公 益目的，且所採手段與目的之達成須有實質關聯。」此一見解容有討論餘地。因本號解釋或較近於董事執行職業自由 之限制，而非選擇職業自由之主觀限制。 按如同藥房判決中所述，「受國家拘束之職業可能且實際上有多種不同型態，他們同樣受第 12 條 1 項之規範。至 於某一職業，介於具有特定公法上負擔之自由業與完全直接屬於國家組織的職業間，如何定位問題，則依該職業所欲 達成之公共任務之性質及其重要性而定。當某一職業，經由公法上之拘束及負擔而愈接近公務時，則依據基本法第 33 239

條之特別規定，實際上將愈能限制基本法第 12 條 1 項所生之基本權利效力。就本案而言，立法者之形成可能性不必詳 細探究，因為巴伐利亞邦之藥房限制規定與一般德國藥房情況一樣，固然具有一定公法上拘束，但依其規定結構觀之 ， 仍屬於營業法上性質。」（註七） 因此，系爭案件應屬董事執行職業自由之限制，而非選擇職業自由之主觀限制。因為，若主張本案係牽涉選擇職 業自由，則應為依私立學校法關於董事之積極資格要件與消極資格要件之規定適用問題。如同本解釋文所述，基於 「維護私立學校之健全發展，保障學生之受教育權利及教職員之工作權益等重要公益」，其限制手段所追求之目的洵 屬正當。換言之，即使解釋成執行職業自由之限制，其本身因涉及公益性大，故亦允許限制手段強些，亦合乎法理。 三、德國藥房判決之啟示 本院釋字第 649 號指出，憲法第 15 條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。而對職業 自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由 ， 立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特 定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能 等，立法者欲對此加以限制，需有重要公共利益存在。而人民選擇職業之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制 ， 非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之 手段均須與比例原則無違。 此一見解，與前述德國聯邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日所謂之藥房判決若合符節，亦即該判決認為，選擇職業之 客觀條件，一般而言必須是為防護可證明的或是最高度發生蓋然性（可能）重大危險之重要公益時，其採取之措施才 具 正 當 性 。 （ Im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder hoechstwahrscheinlicher schwerer Gefahren fuer ein ueberragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Massnahme rechtfertigen koennen.）。立法之規制，嚴格限制於非以此種必要最小之規制，無法達到目的之範圍內方得為之，並且為立法事實 之檢證（驗證）。亦即，本案實際上當時巴伐利亞邦之自由情況，新設藥房之自由，是否產生不適當之狀態、是否可 能發生非常重大之危險等立法適時加以檢證。其過程包括徵詢聯邦及巴伐利亞邦之內政部官員、經濟學者、藥劑師公 會執行長、瑞士國民健康局主管、瑞士藥劑師公會秘書等鑑定人之意見，以及來自荷蘭之國際藥劑師聯合會之執行長 之書面鑑定意見等，最後作成新設藥房之自由與行政機關所主張之弊害並無必然關連之判斷，而宣告系爭規定違憲無 效。此種對於立法事實為詳密之檢證以作為憲法解釋及違憲審查之方法，值得吾人參考。本院已於多號解釋中已引進 德國藥房判決中之選擇職業自由之主觀條件限制（第 637 號與本號解釋）與客觀條件限制（第 649 號解釋），但今後 除階段性違憲審查方法（即執行職業自由、選擇職業自由之主觀限制與選擇職業自由之客觀限制）外，對於立法事實 之檢證，尤應落實。 參、系爭規定之「違反行政法令情事」，是否違反法律明確性原則？ 本號解釋文指出，系爭規定「依法條文義及立法目的，非受規範之董事難以理解並可經由司法審查加以確認，與 法律明確性原則上無違背。」之見解，基本上承襲於本院向來解釋之立場（如第 432、491、602 及 636 號解釋（註 八）），本席亦表贊同，特別於刑法領域之適用。惟於其他範疇如行政法領域，尤其行政法學上，對規範之明確性要 求，並非如同刑法規範般可一概而論，應依被規範對象差異而為不同程度之要求，例如於原子能法之高科技領域。德 國原子能法第 7 條第 2 項 3 號，有關核能電廠之設置與運轉許可規定，只有當「依照科學與技術之水準，對於因核電 廠之設置與運轉所將引起之損害，已採取必要之預防措施時」，才能許可。但何謂「科學與技術之水準」？何謂「對 於因核電廠之設置與運轉所將引起之損害已採取必要之預防措施時」？並不明確。對此德國聯邦憲法法院於 1978 年 8 月 8 日所謂 Kalkar 判決中指出，當立法者必須決定某一規定採不確定法概念或是詳細規定時，有行為之自由。原子能 法第 7 條第 2 項 3 號採不確定法概念，具有充分之理由。該規定採用不確定之文句，對於動的基本權利保護有幫助。 此對於原子能法第 1 條第 2 號之保護目的，使其能依不同時點，作最大限度之實現，有所助益。相對地，如果僵硬地 將一定之安全基準在法律上加以確定，則在實際實施之場合，因技術之發展以及因情況本可促進基本權利保護，卻因

240

僵化規定反使安全性後退。如此之課與立法者明確性之義務，乃誤解了明確性要求之涵義。固然明確性之要求，對法 安定性之保障有益，但此種要求，不能對所有規制對象，均作同樣程度之對待（註九）。 事實上，實務上主管機關基於監督，往往允許類似規範方式行之，例如人民團體法第 58 條、商業團體法第 67 條 關於解散團體及撤免理、監事、職員職務之規定。商業團體法第 67 條規定：「商業團體如有違背法令或章程、逾越權 限、妨害公益情事或廢弛會務者，主管機關應為左列處分：一、…四、撤免其理事、監事。…六、解散。」若依本號 解釋意旨，各該理、監事、職員等，其工作屬職業自由之範疇，均受憲法工作權之保障，但主管機關本於公益之維護 ， 基於監督權限，以上述法律規定方式（明確程度），對人民執行職業之自由加以限制，亦為實務上相類似規範所採。 註一：參考周志宏，私人興學自由與私立學校法制，輔仁學誌，第 33 期，2001 年，頁 15。 註二：Starck,Die Drundrechtedes Drundgesetzes,Jus1981,S.239. 註三：參考許宗力，<基本權的功能與司法審查>，<<國家科學委員會研究彙刊，人文及社會科學>>，六卷一期， 1996 頁 24 以下；蘇永欽，<財產權的保障與司法審查>，<<國家科學委員會研究彙刊，人文及社會科學>>，六卷一期， 1996，頁 51 以下；李建良，<論學術自由與大學自治之憲法保障，司法院大法官釋字第三八零號解釋及其相關問題之 研究>，<<人文及社會科學集刊>>，第八卷第一期 1996，頁 265 以下；陳愛娥，<司法院大法官會議解釋中財產權概 念之演變>，<<憲法解釋之理論與實務>>，劉孔中李建良編，1998 年，頁 393 以下；蔡茂寅，<學術自由之保障與教 育行政監督權之界限，評大法官會議釋字第三八零號解釋 >，<<月旦法學>>，第 2 期，1995 年 6 月頁 55；許志雄，< 制度性保障>，<<月旦法學>>，第 8 期，1995 年 12 月，頁 40 以下；，李惠宗，<<憲法要義>>，敦煌書局，年修正 二版，73、135 頁以下；法治斌/董保城，<中華民國憲法>，空中大學，1997，修正再版，頁 116 以下。 註四：參考陳春生，司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討，論法治國之權利保護與違憲審查 ， 2007 年，頁 213 以下。 註五：Starck,DieDrundrechtedesDrundgesetzes,Jus1981,S.239. 註六：例如德國基本法中強調自由民主之憲政秩序，所謂戰鬥之民主制、人性尊嚴規定、禁止死刑、十九條第二 項、七十九條第三項規定等，在在均與我國不同，德國於基本權解釋除制度性保障理論外仍有其他多種理論以相輔相 成，我國此方面之理論，似仍待加強。 註七：BVerfGE7,377-Apotheken-Urteil,397f. 註八：關於本院多號解釋就法律明確性原則意涵之闡釋與精闢分析，參考林子儀、許宗力，「司法院釋字第六三 六號解釋部分協同意見書」。 註九：BVerfGE49,89,137.

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【陳大法官新民提出之協同意見書】附件一及附件二 【附件一】私立學校法修正前後董事地位之比較

捐助章程

新法：中華民國九十七年

舊法：中華民國八十六年

一月十六日修正

六月十八日修正

捐助章程應經法人主管機關核定及依民法相關規

未有明文。

定辦理變更，以資明確（私立學校法第１０條） 擔任董事之積

擔任董事所應具備的積極要件，乃捐助章程必要

極要件

記載事項（私立學校法第１０條）。

241

未有明文。

不得擔任董事

一、曾任本法中華民國九十六年十二月十八日修

一、曾犯內亂、外患罪，經判

之消極要件

正之條文施行前財團法人私立學校董事長、董事 ，決確定或通緝有案，尚未結案 或學校法人董事長、董事、監察人或私立學校校

者

長，利用職務上機會犯罪，經判刑確定或經依法

二、曾服公務因貪污、瀆職，

解

經判決確定或通緝有案，尚未

職

或

免

職

。

。

二、曾受有期徒刑一年以上刑之宣告，服刑期滿 ，結 尚

未

逾

三

年

。

案

者

。

三、曾受有期徒刑一年以上刑

三 、 受 破 產 宣 告 尚 未 復 權 。 之宣告，服刑期滿，尚未逾三 四、無行為能力或限制行為能力。

年

者

（私立學校法第２０條。修正重點：為鼓勵私人

四、褫奪公權尚未復權者。

辦學及私立學校健全發展，學校法人董事消極資

五、曾任公務員受撤職或休職

格之限制，無需比照公務人員任用資格規定，且

處分，其停止任用或休職期間

禠奪公權乃剝奪受判決人擔任公務員或為公職候

尚

選人之資格，以及剝奪行使公民權之刑罰手段，

六、曾任董事長、董事經依第

與得否充任董事及監察人之資格無涉，爰刪除原

二十五條第一項第三款解職或

條文第一款、第二款、第四款、第五款等內亂、

解

外患、貪污、瀆職未結案者及褫奪公權等消極資

七、受破產宣告尚未復權者。

格之限制。

八、無行為能力或限制行為能

此外，為彰顯私人興學之公共性，增列曾於學校

力者。

未

屆

聘

。

滿

者

者

。

。

法人犯罪者，不得再任董事。） 董事之選任

其第一屆董事、監察人，除得由創辦人擔任外，

現任董事均得為下屆董事之候

其餘由創辦人於法人主管機關許可設立後三個月

選人，董事會應加推董事會組

內，依捐助章程所定董事、監察人總額，遴選適

織章程所定董事名額五分之一

當董事、監察人，報法人主管機關核定。

以上適當人士為候選人。

第一屆董事於核定後三十日內，由創辦人聘任， 並召開董事會成立會議，推選董事中一人為董事 長。 每屆董事會應依捐助章程規定之董事總額加推三 分之一以上適當人員為下屆董事候選人，並從候 選人中選出足額之下屆董事。 創辦人為當然董事，不經選舉而連任。 （私立學校法第１２條、１７條與１８條。修正 重點：修正前後之內容大致一致，僅修正後加推 候選人之名額，以利董事改選時有所依循。） 董事之任期

董事每屆任期為四年（私立學校法第１７條）。

董事每屆任期為三年。

董事任期屆滿

董事不能或怠於行使職權，致下屆董事於原董事

未有明文。

而未能即時改

任期屆滿後四個月仍無法依規定選出，使學校法

選之救濟方式

人有受損害之虞，法人主管機關應徵詢私立學校 諮詢會意見後，聲請法院選任臨時董事代行其職 242

權。 （私立學校法第２１條。修正重點：下屆董事未 能於期限內選出時，聲請法院之介入機制，以避 免董事會人事糾紛延滯不決，影響學校法人正常 運作。至後段之「代行其職權」，係限於行使選 舉下屆董事之職權。） 董事當然解任

一、具有書面辭職文件，提經董事會議報告，並

一、具有書面辭職文件，提經

之事由

列

。

董 事 會 議 通 過 者 。

二、具有不得擔任董事之消極要件之情形。

二、有第十九條規定情形

三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。

之

四、董事連續三次無故不出席董事會議。

三、利用職務上之機會犯

五、董事長在一年內不召集董事會議。

罪，經宣告有罪之判決確定者。

入

會

議

紀

錄

一

者

。

（私立學校法第２４條。修正重點：公務員擔任 學校財團法人董事之限制應依公務員相關法律規

四、擔任主管教育行政機

定辦理，故刪除擔任主管教育行政機關工作或對

關工作或對私立學校具有監督

私立學校具有監督權之公務員不得兼任董事之規

權

定。）

五、董事連續三次無故不

之

公

務

員

者

。

出 席 董 事 會 議 者 。 六、董事長在一年內不召 集董事會議者。 董事之裁判解

董事會、董事長、董事違反法令或捐助章程，致

任

影響學校法人、所設私立學校校務之正常運作者 ，開會議或有違反教育法令情事

董事會決議之

董事會因發生糾紛，致無法召

法人或學校主管機關應命其限期改善，屆期未改

者，「主管教育行政機關」得

善或改善無效者，法人主管機關經徵詢私立學校

限期命其整頓改善；逾期不為

諮詢會意見後，得視事件性質，聲請「法院」於

整頓改善或整頓改善無效果時，

一定期間停止或解除學校法人「董事長」、「部

得解除「全體董事」之職務。

分或全體董事」之職務。

但其情節重大且情勢急迫時，

（私立學校法第２５條。修正重點：有權作出停

主管教育行政機關得經私立學

止或解職處分者祇限於「法院」，而非「法人主

校諮詢委員會決議解除全體董

管機關」﹔且解職的客體不以「全體董事」為必

事之職務或停止其職務二個月

要，「部分董事」亦包括其中。）

至六個月，必要時得延長之。

董事會議決議內容違反法令或捐助章程者，無效 。未有明文。

內容、方法或 召集程序，違

董事會議之召集程序或決議方法，違反法令或捐

反法令或捐助

助章程者，董事得於決議後一個月內聲請法院撤

章程者

銷其決議。但出席董事對召集程序或決議方法， 未 當 場 表 示 異 議 者 ， 不 在 此 限 。 法人主管機關知悉董事會議有前項情形者，應依 職權或申請，指明召集程序或決議方法違反法令 或捐助章程之情事，限期命董事會改善，屆期未 243

改善者，得自決議後六個月內聲請法院撤銷其決 議。 （私立學校法第３３條。修正重點：解決過去未 有明文規定之窘境，爰參照民法第五十六條關於 社團總會決議撤銷或無效之規定而增訂本條。） 董事違反行政

學校法人董事長、董事、監察人、私立學校校長 、私立學校董事長、董事、校長、

法上義務之規

主辦及經辦相關業務之人員，執行職務時，致有

主辦及經辦會計、出納之人員，

定而應受罰緩

下列情形之一者，處上開行為人新臺幣三十萬元

有左列情事之一者，主管教育

之處分，以及

以上一百五十萬元以下罰鍰，並得按次處罰至改

行政機關得予一年以下之停職

連帶責任

善

：

處分；其情節重大者得解除其

一、於學校辦理各項公開招生，有違反招生

職務；如觸犯刑法，並移送法

相關法規或其他影響招生事務之公平。

院

二、隱匿、毀棄會計憑證、帳簿、報表，或

一、偽造、變造會計憑證、

於 上 開 文 件 為 虛 偽 不 實 之 記 載 。

帳簿、報表或毀棄應保存之會

三、規避、妨礙、拒絕法人、學校主管機關

計憑證、帳簿、報表者。

所派或委請人員、機構之查核或檢查。

二、故意不設帳簿或不將

四、違反第四十五條第二項經費不得互相流

預算、決算如期辦理完竣者。

用

。

三、拒絕主管教育行政機

五、違反第四十九條第一項、第二項或第五

關之檢查，或不依規定造具表

十

冊送請主管教育行政機關查核

為

止

之

三

條

規

第

一

定

項

規

定

。

依

法

理

。

六、違反第五十條第二項規定，給予特定之

者

人

四、違反規定向學生收取

特

殊

利

益

。

七、未依第五十二條第一項所定辦法設帳簿 、費

。

用

者

。

記載會計事項或如期辦理預算完竣。

前項校長受停職處分或解

八、未依第六十四條第三項規定撥繳私校退

除職務者，其代理人員之指定

撫

或繼任人員之遴選，準用第五

基

金

。

行為人有前項情形，而侵占、挪用或未依規

十六條之規定。

定借用學校之設校基金或其他財產者，法人或學 校主管機關應限期命學校法人促其歸還，屆期未 處理，致學校法人損害者，由學校法人全體董事 負連帶責任補足之。 （私立學校法第８０條。修正重點：賦予法人主 管機關，對於違反行政法上義務規定之董事長、 董事、監察人、私立學校校長、主辦及經辦相關 業務之人員，得裁處罰鍰之處分。此外，強化學 校法人全體董事之連帶責任，督促法人對本條第 一項各款行為而造成學校財產損失之追償義 務。） 董事利益迴避

辦

董事執行職務時，有利益衝突者，應自行迴避， 並不得假借職務上之權力、機會或方法，圖謀其 244

未有明文。

本人或第三人之不正當利益。違反者，法人或學 校主管機關、檢察官、學校法人董事、監察人或 利害關係人得請求法院命前項人員返還其不正當 利益予學校法人或私立學校。 （私立學校法第８１條。修正重點：鑑於已往因 法規缺漏，難以防治利益衝突之各式各樣弊病， 爰參考公職人員利益衝突迴避法之規定而增訂本 條。） 董事報酬

董事長、董事、監察人為無給職者，得酌支出席

董事長、董事及顧問均為無給

費及交通費。但依捐助章程規定得支領報酬者應

職。但得酌支出席費及交通費。

專任，且不另支給出席費及交通費。 前項報酬及費用之上限，由法人主管機關定之。 （私立學校法第３０條。修正重點：建立董事長 、 董事、監察人支領出席費、交通費或報酬之公平 機制。其報酬及費用授權由法人主管機關定之， 以資明確。） 監察人

監察人乃學校法人法定必要之常設機關（私立學

未有明文。

校法第１２條。）

【附件二】私立學校法第三十二條立法沿革 第三十二條（六十三年十一月五日） 董事長及董事均為無給職。但得酌支交通費。 第三十二條(八十六年五月三十一日全文修正) 董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不 為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立 學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之。 主管教育行政機關依前項規定解除全體董事職務時，應就原有董事或公正熱心教育人士中指定若干人會同推選董 事，重新組織董事會。 主管教育行政機關認為必要時，得於新董事會成立前，指定公正熱心教育人士三人至五人，督學一人或二人組織 管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止。 前項規定於全體董事依第一項但書之規定停止職務時準用之。 第三十二條（九十四年五月二十四日修正） 董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不 為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立 學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之。 主管教育行政機關依前項規定解除全體董事職務時，應就原有董事或公正熱心教育人士中指定若干人會同推選董 事，重新組織董事會。 主管教育行政機關認為必要時，得於新董事會成立前，指定公正熱心教育人士三人至五人，督學一人或二人組織 管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止。 245

前項規定於全體董事依第一項但書之規定停止職務時準用之。 依第二項規定重新組織之董事會，於每屆任期屆滿二個月前，由主管教育行政機關指定三分之一以上之新董事， 併同董事會依第二十四條規定選舉之其餘董事，重新組織董事會。 依第二項及前項規定重新組織之董事會，董事連任以一次為限。 依第二項及第五項規定重新組織之董事會，捐助學校財產達一定數額且無違反教育法令情事者，得經主管教育行 政機關核定，不適用前二項規定；其一定數額，由主管教育行政機關提經私立學校諮詢委員會決議定之。 因發生糾紛，致無法召開會議而遭主管教育行政機關解除職務之原全體董事，於解除職務之原因消滅後，向主管 教育行政機關提出請求時，主管教育行政機關應提經私立學校諮詢委員會審議通過後，於當屆董事會任期屆滿時，指 定原全體董事組成新任董事會。 主管教育行政機關依第一項規定解除原全體董事職務之處分，經法院判決撤銷確定時，依第二項、第五項規定重 新組織或依第二十四條規定改選之董事會，自主管教育行政機關通知之日起，視為解除職務，原全體董事恢復職權， 並補足其原任所餘任期。但原全體董事任期屆滿者，不在此限。 前項恢復職權之原董事會及依第八項規定組成之董事會，於每屆任期屆滿二個月前，應依第二十四條規定選舉下 屆董事；其中董事一人，由主管教育行政機關指定之。 【理由】照黨團協商條文通過。 第三十二條（九十六年十二月十八日修正） 董事會之決議，應有董事總額過半數之出席，以出席董事過半數之同意行之。但下列重要事項之決議，應有董事 總額三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數之同意行之： 一、董事之改選、補選。 二、董事長之選舉、改選、補選。 三、校長之選聘或解聘。 四、依第四十九條第一項規定，為不動產之處分、設定負擔、購置或出租。 五、學校停辦、解散或聲請破產之決定。 前項但書各款重要事項之決議，經召開三次會議均因出席之董事未達三分之二而流會，於第四次會議如出席之董 事仍未達董事總額三分之二且已達二分之一，得以實際出席董事開會，並以董事總額過半數決議之。 前二項董事總額，依捐助章程之規定。但董事死亡、辭職、經法院裁定假處分而不得行使職權或依法停職、解職 者，應予扣除。 【理由】照黨團協商條文通過。

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【解釋字號】釋字第 660 號【解釋日期】98/05/22 【附件】：【協同意見書】大法官 林錫堯‧【不同意見書】大法官 許玉秀‧【不同意見書】大法官 黃茂榮‧【抄珅○科技有 限公司釋憲聲請書】‧【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 1241 號】‧【臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 1367 號】

【解釋文】 財政部中華民國八十九年十月十九日台財稅字第八九○四五七二五四號函，就加值型及非加值型營業稅法施行細 則第五十二條第二項第一款有關如何認定同法第五十一條第三款漏稅額之規定，釋示納稅義務人短報或漏報銷售額， 於經查獲後始提出合法進項稅額憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時不宜准其扣抵銷項稅額部分，符合該法第三十五 246

條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款之立法意旨，與憲法第十九條之租稅法律主義尚無牴觸。 【 相關法條 】 中華民國憲法 第 19 條（36.01.01）行政程序法第 3、36 條（94.12.28）行政訴訟法第 125、133 條

（96.07.04）稅捐稽徵法第 46 條（89.05.17）所得稅法第 83、107 條（90.01.03）稅務違章案件減免處罰標準第 16-1 條（94.03.30）加值型及非加值型營業稅法第 15、19、35、43、51 條（90.07.09）營業稅法施行細則第 29、38、52 條 （89.06.07）

【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律定之。惟主管機關於職權範圍內適用之法律條文發生 疑義者，本於法定職權就相關規定予以闡釋，如係秉持一般法律解釋方法，且符合相關憲法原則，即與租稅法律主義 無違（本院釋 字第六○七號、第六二二號、第六二五號、第六三五號解釋參照）。 加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第五十一條第三款規定，納稅義務人有「短報或漏報銷售額者」， 除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。所謂漏稅額，依同法施行細則第五十二條第二項第 一款規定係「以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」主管機關財政部就如何認定「短 報或漏報銷售額」之漏稅額，作成八十九年十月十九日台財稅字第八九○四五七二五四號函（下稱系爭函）說明三謂 ： 「又依營業稅法第三十五條第一項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件 ， 向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提 ， 故營業人違反營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項 憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」依此函釋，准予扣抵之進項稅額，以納稅義務人已 依同法第三十五條第一項規定申報者為限，納稅義務人於查獲短報或漏報銷售額後始提出之合法進項稅額憑證，不得 依同法第十五條第一項規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」作為 扣抵之依據，而應依所查得之銷項資料及已申報之進項稅額計算應納稅額。 營業稅法第十五條第一項規定當期銷項稅額得扣減之「進項稅額」，以依法登記之營業人須取得同法第三十三條 所列之合法要式憑證，且於申報期限內檢附向主管稽徵機關申報扣減，而據以計算當期應納或溢付營業稅額為前提要 件（同法第十九條第一項第一款、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、同法施行細則第三十八條第一項第 一、三、四款等規定參照）。營業人若未依上開第三十五條第一項規定據實申報銷售額，致有短報、漏報銷售額之情 形，即得適用同法第四十三條第一項第四款規定，依照查得之資料（包含已申報之進項稅額憑證）核定該期銷售額及 應納稅額，故申報加值型營業稅，限營業人已經申報進項稅額憑證之進項稅額，始能與當期銷項稅額扣抵，以結算當 期應納或溢付之營業稅額。主管稽徵機關得依照「查得之資料」，核定其銷售額及應納稅額時，將當期迄未申報之進 項稅額憑證予以排除，係為貫徹同法第三十五條第一項規定由營業人當期自動申報繳納之意旨。又營業稅法第五十一 條第三款規定，納稅義務人短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業， 此漏稅額之認定方式，依同法施行細則第五十二條第二項第一款規定，亦以經主管稽徵機關依「查得之資料」，核定 應補徵之應納稅額為漏稅額，尚不許營業人於查獲後始提出合法進項稅額憑證，而主張扣抵銷項稅額。至當期未申報 扣抵之進項稅額憑證，依同法施行細則第二十九條規定：「本法第四章第一節規定計算稅額之營業人，其進項稅額憑 證，未於當期申報者，得延至次期申報扣抵。次期仍未申報者，應於申報扣抵當期敘明理由。」尚能延期於他期申報 扣抵，故不發生重複課稅之問題。 系爭函關於營業稅法第五十一條第三款納稅義務人短報或漏報銷售額者，於經查獲後始提出合法進項稅額憑證者 ， 稽徵機關於計算其漏稅額時不宜准其扣抵銷項稅額部分，觀其旨趣，乃係綜合適用營業稅法第十五條第一項、第三十 五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五十一條第三款及同法施行細則第二十九條、第三十八條第一項第一款、 247

第三款、第四款、第五十二條第二項第一款所為之當然解釋，與上述法律規定之內涵及目的無違，符合一般法律之解 釋方法，尤未增加法律或法律授權訂定之命令所無之限制，於租稅法律主義尚無違背。

大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 許玉秀 林錫堯 池啟明 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生

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【協同意見書】大法官 林錫堯 本席贊同解釋文與解釋理由書所持見解。惟系爭函關於加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第五十 一條第三款納稅義務人短報或漏報銷售額之情形，於經查獲後始提出合法進項稅額憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額 時不宜准其扣抵銷項稅額部分（以下簡稱系爭函釋），是否有法律依據？又營業稅法第四十三條第一項既規定主管稽 徵機關「得依查得之資料」核定銷售額及應納稅額，則系爭函釋是否與職權調查主義有違？本席認為上述二項問題有 更予釐清之必要。爰補充說明如下： 一、關於系爭函釋是否有法律依據之問題 按系爭函釋係主管機關財政部就營業稅法第五十一條第三款規定之「漏稅額」如何計算，所為之解釋性規定，屬 行政規則之一種（行政程序法第一五九條第二項第二款參照）。如同解釋理由書所稱，依系爭函釋之旨趣，乃係綜合 適用營業稅法第十五條第一項、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五十一條第三款及營業稅法施行細 則第二十九條、第三十八條第一項第一款、第三款、第四款、第五十二條第二項第一款所為之當然解釋。解釋理由書 此種見解，無異將系爭函釋之法律依據，委諸於營業稅法整體結構所表現之關聯意義。換言之，從營業稅法整體結構 所形成環環相扣之申報制度與稽徵程序綜合以觀，係對營業人嚴格要求按期誠實申報銷售額、應納或溢付營業稅額之 高度協力義務，至於進項稅額之申報，除有虛報情事而應依營業稅法第五十一條第五款處罰者外，委由營業人自行決 定，從而以營業人當期銷項稅額，扣減當期申報之進項稅額，計算當期應納或溢付營業稅額。基此法律結構，依系爭 函釋之意旨，稽徵機關於核定營業人銷售額及應納稅額時，不許營業人以當期未申報之進項稅額予以扣抵，乃係營業 稅法整體結構綜合判斷之當然結果，並非無法律依據。 二、關於系爭函釋是否與職權調查主義有違之問題 （一）職權調查主義之概念 行政程序上，關於調查證據、認定事實方面，採職權調查主義 （Untersuchungsgrundsatz），即指行政機關有義務依職權調查事實真相，而不受當事人陳述之拘束。行政程序採職 權調查主義，係溯源於依法行政原則，蓋行政行為之合法性必以正確掌握充分的事實為前提，並因而得以確保公益之 實現，是故，關於調查證據與認定事實，不委由當事人之意志決定之，而由行政機關依職權為之。我國行政程序法第 248

三十六條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第三十七 條：「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之 必要者，得不為調查，並於第四十三條之理由中敘明之。」即揭示職權調查主義之主旨。但亦容許法律基於特殊考量 而為不同內容之特別規定（行政程序法第三條第一項參照）（註一）。 （二）、行政機關之職權調查義務依法有一定之範圍 按諸法理，職權調查主義之內涵，可包括：行政機關應負概括的調查義務（因而必須釐清職權調查義務之法定範圍與 個案認定之界限）、證據方法原則上不受限制、當事人與第三人負有參與之負擔或義務、證據自由心證原則、實質舉 證責任等。而於個案適用職權調查主義時，首先須確定職權調查義務之範圍，此須視個案所適用之法規客觀認定之。 換言之，關於行政機關應依職權調查之範圍，應視個案相關之實體法與程序法規定及行政機關依職權或依申請作成行 政決定之法定要件而為認定，並以事實之「調查必要性」為前題（註二）。 （三）、依營業稅法之整體結構，進項稅額之申報，除有虛報情事而應依營業稅法第五十一條第五款處罰者外，並非 行政機關應依職權調查之事項 如上所述，從營業稅法整體結構所形成環環相扣之申報制度與稽徵程序綜合以觀，係對營業人嚴格要求按期誠實 申報銷售額、應納或溢付營業稅額之高度協力義務，至於進項稅額之申報，除有虛報情事而應依營業稅法第五十一條 第五款處罰者外，委由營業人自行決定。 蓋關於營業稅額之計算，係以各階段營業活動所衍生之進銷差額為課稅基礎，而稽徵機關為認定各該進銷稅額， 營業稅法即課予各階段義務人誠實按期申報義務以為憑據。依營業稅法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有 規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他 有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納 收據一併申報。」倘營業人未能依上開第三十五條第一項規定據實申報銷售額，致有短報、漏報銷售額之情形，即應 適用同法第四十三條第一項第四款，依照查得資料（包含當期已申報之進項稅額憑證）核定該期銷售額及應納稅額， 同法第五十一條並規定，短報或漏報銷售額者，亦按所漏稅額處罰鍰，並得停止營業。準此，稽徵機關就銷項稅額之 認定，係屬應依職權調查之事項，主管稽徵機關應依職權調查納稅義務人有無及是否按期正確申報，當無疑義。 惟就進項稅額部分而言，營業稅法並無強制營業人按期申報進項稅額之規定，此觀營業稅法施行細則第二十九條 規定，營業人就「其進項稅額憑證未於當期申報者，得延至次期申報扣抵。次期仍未申報者，應於申報扣抵當期敘明 理由」，以及營業稅法亦未就營業人短報或漏報進項稅額之行為定有處罰規定，足資說明。換言之，就銷項稅額係屬 營業人應申報；進項稅額則屬得申報，而無強制營業人申報之規定。惟營業人若已主動申報進項稅額者，自得據以扣 抵當期應報之銷項稅額；若未申報，則無從於當期作為扣抵之依據。另營業人若已主動申報進項稅額者，依營業稅法 第五十一條第五款規定，稽徵機關雖就該進項稅額之申報有無虛報情事，應依職權調查，但僅止於調查該進項稅額部 分是否有虛報之情形，並非依職權調查是否有短報或漏報之情形。是故，稽徵機關職權調查義務之範圍，就銷項稅額 及進項稅額即有所不同，依營業稅法之整體結構，關於進項稅額之申報，除有虛報情事而應依營業稅法第五十一條第 五款處罰者外，並非行政機關應依職權調查之事項。 再者，關於職權調查主義之基準時點，原則上係指行政行為作成前，行政機關有義務調查相關證據並認定事實， 藉以作成行政行為。換言之，係以行政行為作成前之相關證據與事實作為行政機關調查之對象。但此一基準時點並不 排除法規特別規定而有不同之基準時點。鑑於營業稅法整體結構所形成環環相扣之申報制度與稽徵程序，稽徵機關職 權調查之基準時點本應以申報期限為其時點，然為寬待納稅義務人，配合稽徵流程等因素，系爭函釋將職權調查之基 準時點設為「查獲時」之相關證據與事實，納稅義務人如欲以其進項稅額扣抵銷項稅額，至遲應於查獲前主動申報進 項稅額，如逾此一基準時點，則該進項稅額尚不得扣抵當期銷項稅額，僅得依營業稅法施行細則第二十九條規定，延 至次期申報扣抵。此乃係基於營業稅法之整體規範結構與立法目的，對於稽徵機關之職權調查基準時點作有別於一般 行政程序之特別規定，亦無違反職權調查主義可言。 （四）、綜上所述，系爭函釋與職權調查主義尚無牴觸。 249

註 一 ： 另 參 見 ： Ferdinand O. Kopp/ Ulrich Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz, 2008,§24 Rn.5 ； Rolf Stober/Winfried Kluth/Martin Muller/Andreas Peilert, Verwaltungsrecht，BandⅠ,2007,§60 Rn.30 註二：此不詳述，詳見拙著，行政法要義， 2006 年 9 月三版，494 頁以下；另參見 Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz,2008,§24 Rn.11ff ； Rolf Stober/Winfried Kluth/Martin Muller/Andreas Peilert, Verwaltungsrecht，BandⅠ,2007,§60 Rn.32ff。

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【不同意見書】大法官 許玉秀 刑罰與稅賦是國家給予人民的兩大痛苦，為人權把關的大法官，既不該支持深文周納入人於罪，也不該支持深文 周納橫徵苛斂。 多數意見認為財政部中華民國（下略）89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函說明三（下稱系爭函）不違 反租稅法律主義的理由及結論，本席均不能同意。首先，多數意見所秉持的一般解釋方法，究竟是什麼解釋方法，又 與何種相關憲法原則符合，在多數意見解釋理由書中完全看不出來；其次，解釋理由書羅列出加值型及非加值型營業 稅法（下稱營業稅法）第十九條第一項第一款、第三十三條、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、營業稅 法施行細則第二十九條、第三十八條第一項第一、三、四款、第五十二條第二項第一款等規定，即直接得出結論，至 於各該條文的立法目的如何銜接、文義解釋如何連結，一概付諸闕如；再者，營業稅法施行細則第五十二條第二項第 一款所謂主管稽徵機關依查得之資料，核定補徵應納稅額為漏稅額，如何解釋成營業人於查獲後提出合法進項稅額憑 證，仍不准扣抵銷項稅額，解釋理由書亦無一語交代。本席認為系爭函明顯違反釋字第三三七號解釋、加值型營業稅 制度的精神，與營業稅法第十五條第一項、第五十一條第三款、同法施行細則第五十二條第二項第一款規定的立法意 旨不符，與憲法第十九條租稅法定原則相牴觸，爰提出不同意見書說明理由如下。 壹、系爭函與多數意見的論述要點 一、系爭函受審查部分摘要 （一）營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定，本法第五十一條第一款至第四款及第六款的漏稅額，以 經主管稽徵機關查得的資料，核定應補繳的應納稅額為漏稅額，換言之，營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六 款的漏稅額如何認定，規定於營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款。 （二）因為營業稅法第三十五條第一項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他 有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。因此同法施行細則第五十二條第二項第一款所謂「以 經主管稽徵機關依查得的資料核定」，應解釋為「以查獲時已經向主管稽徵機關申報的資料為限」，營業人於查獲後 才提出合法進項憑證所載的進項稅額，主管稽徵機關在計算漏稅額時，尚不宜准許扣抵銷項稅額。 二、多數意見的論述重點 多數意見對於租稅法定原則，也就是租稅法律保留原則的審查論述，基本上只有法條的堆砌，而沒有相關規範內 容的連結論述。本席盡力在解釋理由書中所挖掘出支持系爭函的理由為： （一）依照營業稅法第十五條第一項規定，當期應納稅額，為當期銷項稅額扣減當期已申報進項稅額的餘額。 （二）依照營業稅法第十九條第一項第一款規定，購買的貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條規定所列憑 證，該進項稅額即不得扣抵銷項稅額。所以必須依規定取得並保存營業稅法第三十三條各款所列的合法進項憑證，才 能作為扣抵銷項稅額的依據。第三十三條對於憑證的要求，則是必須載有營業稅額的統一發票或其他經財政部核定載 有營業稅額的憑證，又依同法施行細則第三十八條第一項第一、三、四款所列載有營業稅額的統一發票扣抵聯、載有 營業人統一編號的收銀機統一發票收執聯影本、經財政部核定載有營業稅額憑證的影本，亦屬合法進項憑證。至於營 業稅額，就是銷項稅額扣減進項稅額的差額。 250

（三）依照營業稅法第三十五條第一項規定，營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期， 於次期開始十五日內，填具規定格式的申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或 溢付營業稅額。如果有應納營業稅額，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。如果沒有申報銷項稅額，也沒有 提出前述載有營業稅額的合法進項憑證申報進項稅額，根據同法第四十三條第一項第四款規定，主管稽徵機關得依照 查得的資料，核定當期銷售額及應納稅額，因此營業人不能以查獲後才提出來的合法進項憑證所載的進項稅額，主張 扣抵銷項稅額。 （四）依照營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定，第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查 得的資料，核定應補徵的應納稅額為漏稅額。因此對於因短報或漏報銷售額，而依營業稅法第五十一條第三款規定， 應受一至十倍漏稅罰的營業人，計算漏稅額時，記載在合法憑證上的進項稅額，如未申報，於查獲後才提出來，不能 扣抵銷項稅額。 貳、多數意見的審查盲點 一、所謂一般解釋方法和當然解釋 （一）如何當然解釋？ 多數意見沒有具體說明作成解釋所使用的解釋方法為何，但是在解釋理由書最後一段，替系爭函背書時，認為系 爭函的解釋，是綜合系爭函提到的條文（營業稅法第三十五條第一項、第五十一條第三款及同法施行細則第五十二條 第二項第一款），以及多數意見為系爭函找到的條文（營業稅法第十五條第一項、第四十三條第一項第四款、同法施 行細則第二十九條、第三十八條第一項第一、三、四款），所作的當然解釋。 多數意見對當然 解釋的理解基 礎究竟何 所本，本 席無從得知，但可以支持當然 解釋的法律 邏輯應 該是強推論 （argumentum a fortiori） ，應用強推論的解釋方法，則是舉重明輕（argumentum a maiore ad minus）與舉輕明重 （argumentum a minore ad maius），而舉重明輕或舉輕明重的解釋方法，卻顯然放不進多數意見的解釋理由脈絡中。 （二）體系解釋、文義解釋、目的解釋、歷史解釋 從本席為多數意見整理的脈絡中，多數意見的論述方式倒可以稱之為體系解釋，就是找出有關聯的法律規定，並 在其間進行法律效果的連結。要找出有關聯的法律規定，必須先確立關聯要素，確立關聯要素有兩個最基本的入門方 法：文義和規範目的（主觀的描述方法，稱為立法目的）。理解總是從文本開始，文本的理解則是從語句的字義及文 法結構開始，就是解釋者所稱的文義解釋。語句的字義如何理解，則脫離不了一般日常生活的用字習慣及立法者的目 的選擇，一般日常生活的用字習慣及立法者的目的選擇可能不一致，如果不一致，對規範的文義理解，即必須依據規 範目的所指引的方向去理解。所以進行體系解釋，不可能不同時進行文義解釋與目的解釋。對於文義分析，多數意見 完全沒有著墨，只有援引法條，或許認為識字的人都看得懂。對於規範目的，則在解釋理由書第三段，提到營業稅法 第四十三條第一項第四款所謂「依照查得之資料」核定銷售額及應納稅額，排除當期未申報的進項稅額憑證，是為了 貫徹同法第三十五條第一項由營業人自動申報繳納的意旨。 縱使多數意見解釋理由書所呈現的解釋證據很薄弱，體系解釋、文義解釋和目的解釋，倒是都可以涵攝在一般解 釋方法當中。由於所牽涉的相關規定，尤其是系爭函的解釋對象，營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款，歷經 多次修正，進行目的解釋時，不能避免歷史解釋，本席就依據體系解釋、文義解釋、目的解釋、歷史解釋這四個解釋 方法，提出具體的理由，說明和多數意見完全相反的解釋結論。 二、審查法律保留原則 （一）受審查的母法規定與受審查的規範內容 1、營業稅法第五十一條第一項第一至四款、第六款及營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款多數意見說明系 爭函「尤未增加法律或法律授權訂定之命令所無之限制，於租稅法律主義尚無違背」（解釋理由書第四段結論），表 示審查的是法律保留原則，以及必須同時審查系爭函及函所解釋的對象。雖然解釋理由書羅列了營業稅法第十九條第 一項第一款、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、同法施行細則第三十八條第一項第一、三、四款、第五 十二條第二項第一款等規定等條文，但是系爭函直接針對的解釋對象，是營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款 。 251

營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款，則是針對營業稅法第五十一條第一項第一至四款及第六款所訂定的規定 。 因此必須理解這兩個規定，才能得知系爭函是否違反法律保留原則。 除此之外所羅列的法條，雖然在論述脈絡上，顯得各該法條並非附帶論及，甚至是重要的論據，但是因為僅僅審 查法律保留原則，還不能認為是因為具有重要關聯而成為審查的對象。 2、所審查的規範內容 系爭函對人民財產權發生限制效果的解釋，就是將營業稅法第五十二條第二項第一款所謂「依查得之資料，核定 應補徵之應納稅額為漏稅額」，解釋為不包括查獲時未申報的進項稅額，縱使營業人能於查獲後提出合法的進項憑證 ， 也不管該合法進項憑證，是否於進貨時已依規定取得，是否在查獲前已合法取得，換言之，只要查獲時未申報進項稅 額，主管稽徵機關只應依查獲的未申報銷售額，核定應納稅額，即漏稅額。所以多數意見的解釋任務就是證明系爭函 所認為的「依查得資料核定＝依查得而未申報的銷項稅額，不包括查得而未申報的進項稅額＝查獲時未申報的進項稅 額不得扣抵」，亦即如果未申報的合法進項憑證所記載的進項稅額被認為是零，該憑證即等同不存在，則主管稽徵機 關是否同時查得進項稅額即不重要。而連主管稽徵機關查得的進項資料，都不是營業稅法施行細則第五十二條第二項 第一款的「查得資料」，查獲後始提出的合法進項憑證，當然不是所謂的「所查得的資料」。 （二）循環論證的套套邏輯 1、營業稅法第四十三條第一項第四款與同法第三十五條第一項之間的套套邏輯 多數意見先認為因為營業稅法 第三十五條第一項要求營業人有檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額的 義務，所以營業稅法第四十三條第一項第四款規定主管稽徵機關「得依照查得資料，核定營業人銷售額及應納稅額」 ， 又回頭說明營業稅法第四十三條第一項第四款規定，旨在貫徹營業稅法第三十五條第一項要求營業人自動申報的意旨 。 這是一段讓上述兩個條文互為因果、互相論證的循環論證，根本推論不出「依查得資料核定＝依查得而未申報的銷項 稅額，不包括查得而未申報的進項稅額＝查獲時未申報的進項稅額不得扣抵」。 2、營業稅法第四十三條第一項第四款與同法施行細則第五十二條第二項第一款之間的套套邏輯 系爭函認為營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款所謂依查得資料核定，是指查獲後提出的合法進項憑證， 不是主管機關據以核定的查得資料，理由只有一個：根據營業稅法第三十五條第一項規定，營業人有申報銷項稅額、 應納稅額或溢付營業稅額的義務。多數意見支持系爭函的理由，看起來是從營業稅法第四十三條第一項第四款的類似 造句著眼，認為同法施行細則第五十二條第二項第一款，與第四十三條第一項第四款對於應納稅額的核定規定一樣， 依所查得的資料核定應納稅額及漏稅額。考察修法歷史，營業稅法第四十三條規定制定公布於民國七十四年十一月十 五日，同法施行細則第五十二條第二項第一款現行規定模式，則是八十九年六月七日修正公布，而且應補徵的應納稅 額就是漏稅額，計算漏稅額的方式，理應與應納稅額的計算方式相同，因此後者的確是模仿前者而來。但是一者，後 者與前者的關係，來自於釋字第三三七號解釋的媒合，在釋字第三三七號解釋的脈絡下，才能正確理解（見下述 （五））；二者，僅僅指出兩個規定用語雷同，並不能直接得出「依查得資料核定＝依查得而未申報的銷項稅額，不 包括查得而未申報的進項稅額＝查獲時未申報的進項稅額不得扣抵」。因為正如同前者沒有辦法證明自己所謂「依查 得資料核定＝依查得而未申報的銷項稅額，不包括查得而未申報的進項稅額＝查獲時未申報的進項稅額不得扣抵」， 後者也不能為相同的證明。將兩個造句雷同但不能證明「依查得資料核定＝依查得而未申報的銷項稅額，不包括查得 而未申報的進項稅額＝查獲時未申報的進項稅額不得扣抵」的規定彼此互相解釋，是極其明顯的套套邏輯，完全不 能得出「依查得資料核定＝依查得而未申報的銷項稅額，不包括查得而未申報的進項稅額＝查獲時未申報的進項稅額 不得扣抵」這個審查結論。 （三）與系爭問題毫無關聯的營業稅法第十九條第一項第一款與第三十三條規定 營業稅法第十九條第一項第 一款規定，購進的貨物或勞務，如果未依規定取得並保存第三十三條所列憑證，該進項稅額不得扣抵銷項稅額，亦即 進項稅額不得扣抵的情形，僅限於未依規定取得並保存第三十三條憑證的情形，如果營業人依規定取得合法進項憑證 並有所保存，該進項稅額就可以扣抵。至於記載在合法取得並保存的憑證上面的進項稅額，因為未申報而不能扣抵，

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不是從這兩個條文推論出來。系爭函所強調的重點是查獲時申報與否，與這一點有關係的條文，是營業稅法第三十五 條第一項規定。 至於查獲時如已申報，是否因為所提出的憑證並非營業稅法第十九條第一項第一款與第三十三條規定的憑證，所 以已申報的進項稅額也不能扣抵銷項稅額？就這兩個條文的文義看來，答案似乎是肯定的。但是在實務上，這兩個規 定並非強制規定。以營業人於完成營業登記之前，未依同法施行細則第三十六條先向主管稽徵機關申請統一編號為例 ， 既無統一編號，購買貨物或勞務時，即無法取得第三十三條所要求具有法定格式的合法進項憑證，但如不准許各該相 關營業活動的進項稅額扣抵銷項稅額，將使得營業人必須自行負擔進項稅額，不能將負擔轉嫁消費者，有違創設營業 稅制為消費稅、間接稅的本旨。此所以財政部至今至少有三號函釋准許營業人提出不合法定格式的進項憑證，分別是 80 年 12 月 23 日台財稅字第 801266215 號函、90 年 6 月 6 日台財稅字第 0900453517 號函、94 年 12 月 15 日台財 稅字第 09404585510 號函（註一）。在該三個案例中，憑證上所記載的進項稅額，均准予扣抵銷項稅額，以計算應納 稅額。 不僅如此，在該三個案例中，准予扣抵的進項稅額，均在查獲時尚未申報。有未經營業登記而營業的情形，多半 查獲時尚未申報，實務上早有因應處理。例如財政部對於未辦營業登記的事業、機關、團體等舉辦臨時性娛樂活動， 對外銷售票券，收取代價，以財政部 76 年 2 月 5 日台財稅第 7519461 號函（註二）釋示，得按所申報銷售額，適用 營業稅法第 10 條規定的徵收率計算銷項稅額，扣減進項稅額後，就應納稅額由稽徵機關發單課徵。 綜觀上述文義解釋及實務的現實需求與因應，多數意見為支持系爭函而引據營業稅法第十九條第一項第一款與第 三十三條規定，顯然株連過廣。 （四）唯一的理由：違反營業稅法第三十五條第一項申報協力義務 撥開多數意見解釋上的層層煙幕之後，剩 下唯一的理由，其實就是系爭函所提出的理由：依營業稅法第三十五條第一項規定，營業人有申報銷售額、應納稅額 的協力義務，違反該申報協力義務的法律效果，就是不准扣抵營業人於查獲後提出合法進項憑證所得確定的進項稅額。 1、文義解讀與處罰法定原則 無論讀幾遍營業稅法第三十五條第一項，都是關於營業人應該申報以及如何申報銷售額、應納稅額的規定。該規 定的立法說明（註三） 也明確指出，第三十五條是報繳程序的規定，之所以規定程序性的要求，因為加值型營業稅的 計算採取稅額扣抵法，所以要求營業人提示退抵稅款之文件，如進項憑證或零稅率證件；而且為便於勾稽與留抵，要 求營業人不論有無銷售額，均應申報。 所謂便於勾稽與留抵，也就是方便計算應納稅額，便於掌握營業人的納稅能力，進而保證稅收的穩定。也就是出 於稽徵便利的考量，課人民以申報租稅資料的義務。但是要求營業人定期檢附資料申報銷項、應納或溢付稅額，縱使 受到租稅經濟目的的支持，未履行申報義務的法律效果，也不能從營業稅法第三十五條第一項規定解讀出來，否則不 需要營業稅法第四十九條的處罰規定，該條規定：「營業人未依本法規定期限申報銷售額或統一發票明細表，其未逾 三十日者，每逾二日按應納稅額加徵百分之一滯報金，金額不得少於四百元，最高不得多於四千元；其逾三十日者， 按核定應納稅額加徵百分之三十怠報金，金額不得少於一千元，最高不得多於一萬元。其無應納稅額者，滯報金為四 百元，怠報金為一千元。」如果沒有該條規定，違背申報銷項義務不會受處罰。換言之，對於違背申報銷項義務的處 罰，並不是直接從營業稅法第三十五條第一項規定解讀出來，而是因為營業稅法另有處罰規定的關係。 從一個純粹規定申報程序的規定，推論出對營業人不利的法律效果，顯然違背文義解釋，而甚至推論出應處營業 人以漏稅罰，亦違背處罰法定原則。 2、採申報制，則未申報=不存在？ 多數意見認為，從要求人民自動申報課稅資料的規定本旨，可以立即得知查獲時未申報的進項稅額不能扣抵，縱 使查獲後能提出合法進項憑證，也無不同。這種目的解釋背後的意思，大概就是，如果不能讓違背申報義務發生這樣 的效果，就違反所謂申報制度的本旨，意思就是：申報制度就毀了。 前面提到的立法說明，已經指出所謂申報制度的立法基礎，在於便於勾稽與留抵。

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多數意見的結論，等同於認為違反稽徵便利的目的，營業人應該受到的懲罰，就是所有進項稅額視為不存在，即 便實際上進項稅額可能超過銷項稅額，以致於無應納稅額，營業人其實根本不必繳稅，仍然必須補繳所謂的稅款和處 以漏稅罰鍰。 或許申報制度的維護完全不能打折扣，但是只有營業稅採取申報制度嗎？營利事業所得稅、一般綜合所得稅，不 也需要納稅義務人自動申報嗎？納稅義務人所擁有的課稅資料，在課稅實務上縱然已經進步到可以上網搜尋，不也需 要納稅義務人提出嗎？如果財政部可以在 79 年 11 月 28 日作成台財稅字第 790367340 號函（註四），准許營利事業 於行政救濟時，尚得提出法令規定的帳簿或文據，申請查帳核定，多數意見是不是應該解釋為什麼營業稅不能比照辦 理？甚至於不必拖到行政救濟時，如果查獲時所提出的合法憑證，是在進貨時或查獲前已經合法取得，只是原本考慮 下期使用，或忘記申報，經查獲後改變主意，作當期使用，為什麼不能比照營利事業所得稅的待遇？ 多數意見一句「貫徹營業稅法第三十五條第一項由營業人當期自動申報繳納之意旨」不知根據何在？ 3、申報進項稅額是義務？ 如果未申報進項稅額，即發生不准扣抵銷項稅額，導致應納稅額增加，因而漏稅額增加、以漏稅額計算倍數的罰 鍰增加的法律效果，則申報進項稅額必須是營業人的義務，違反申報協力義務，才可能得出無論如何（不論真實漏稅 與否）都必須施予處罰的結論。由於應納及溢付營業稅額，都是銷項稅額減進項稅額的差額，既然營業稅法第三十五 條第一項規定，應定期申報應納或溢付營業稅額，能否因此解讀為課營業人以申報進項稅額的義務？ 從文義上解讀，似乎可以認為營業人有申報進項稅額的義務，但是稍微從規範體系上觀察，與未申報銷項稅額的 法律效果互相比較，未申報銷項稅額，既然依營業稅法第四十九條規定，應受行為罰，未申報進項稅額卻無處罰規定 ， 申報進項稅額是否為營業人的義務，即稍微值得懷疑。不過，純粹因為沒有不申報的行為罰，未必能認定申報進項稅 額不是義務，因未申報進項稅額對營業人有利，縱使申報進項稅額是義務，違反申報進項稅額的義務，不至於造成應 納稅額的減少和漏稅額的減少，因此與違反銷項稅額申報義務相比，是比較輕微的義務違反，如果立法者有意選擇不 加以處罰，亦屬適當。只是如果繼續從營業稅法其他相關規定進行體系解釋，結論就不一樣。 相反的證據，來自於營業稅法施行細則第二十九條。從營業稅法第十五條規定連結同法施行細則第二十九條規定 ， 可以肯定申報進項稅額，純屬營業人的權利，而不可能同時構成營業人的義務。營業稅法施行細則第二十九條規定： 「本法第四章第一節規定計算稅額之營業人，其進項稅額憑證，未於當期申報者，得延至次期申報扣抵。次期仍未申 報者，應於申報扣抵當期敘明理由。」所謂本法第四章第一節規定，即營業稅法第四章第一節第十四條至第二十條計 算一般稅額的規定，其中最重要的是第十五條第一項，該條規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額， 為當期應納或溢付營業稅額。」所謂進項稅額，並不限於當期發生的進項稅額，營業人可以選擇之前已經存在的進項 稅額進行扣抵，也可以將當期進項稅額留到下期再主張扣抵，所以同法施行細則第二十九條進而規定，營業人當期未 申報進項稅額，可以隨時延後申報，只需於申報時敘明理由即可，也就是可以隨時申報隨時扣抵。因此營業人顯然沒 有當期申報進項的義務，反而有選擇何時申報、甚至不申報的權利，因此未申報進項，乃屬權利的放棄，而不是義務 的違反，營業稅法沒有處罰未申報進項的規定，也就理所當然。 4、進項稅額扣抵權如何行使？ 營業人的進項扣抵權可以如此具體操作：進項稅額是申報銷售額及應納稅額之前已經繳納給國庫的，也就是申報 銷售額及應納稅額之前，營業人的進項稅額扣抵權利已經存在。由於營業人有申報當期銷售額的義務，當出現銷項稅 額時，營業人可以選擇要不要使用已經繳納給國庫的進項稅額，進行扣抵。營業人未申報進項稅額，並不影響進項稅 額已經繳納給國庫的事實，只要營業人出現銷項稅額時，就可以啟用，此所以營業稅法第三十九條規定，營業人有溢 付稅額時，可以充作留抵稅額，營業人也可以敘明情況特殊，例如公司財務周轉需要現金，報請財政部核准退還，所 彰顯的，就是進項稅額扣抵權屬於營業人。至於短、漏報銷售額被查獲時，也就是行為人又出現銷項稅額的時點，這 個時點就是營業人可以選擇要不要以進項稅額扣抵銷項稅額的時點。 之所以有當期的問題，在於銷售額及應納稅額必須按期申報，並不是有進項稅額的申報協力義務；而且有申報銷 項稅額的義務，也不能直接轉變成有進項稅額的申報義務。 254

申報進項稅額不可能既是權利、又是義務。申報進項稅額與否，概屬營業人的權利，從營業稅法第三十五條第一 項規定，不可能導出營業人有申報進項稅額的義務，否則營業稅法第三十五條第一項規定，與同法第十五條第一項及 同法施行細則第二十九條規定，即發生體系紊亂。 5、立法理由要求未申報的進項稅額不能扣抵？ 營業稅法第三十五條修正理由說明第五點雖指出，進項憑證為營業人扣抵銷項稅額的依據，未載明進項稅額的憑 證不能扣抵或退稅。所謂「未載明進項稅額的憑證不能扣抵或退稅」，是配合同法第三十三條的說明，因為該條規定 ， 進項憑證應載有營業稅額，如果提出來的憑證，不是記載有進項稅額的憑證，即不准扣抵。將該第五點說明理解為未 申報進項稅額即不能扣抵，實屬誤解，因為既然未申報，即不可能提出任何憑證，經查獲後如提出合法憑證，既稱為 合法憑證，即不屬於憑證未記載進項的情形。因此從該立法說明中，不可能得出「准予扣抵之進項稅額，以納稅義務 人已依營業稅法第三十五條第一項規定申報者為限，納稅義務人於查獲短報或漏報銷售額後始提出之合法進項稅額憑 證，不得作為扣抵之依據」這樣的結論。 至於該項說明，一如前述（三），在實務上早已不能貫徹，載有買受人統一編號的二聯式統一發票也可以作為扣 抵的進項憑證，只要依據規定稅率回算進項稅額即可。甚至查獲時尚未申報的進項稅額，於查獲後提出未載有買受人 統一編號的二聯式統一發票，實務上也有個案，經主管稽徵機關准予扣抵銷項稅額。 總而言之，營業稅法第三十五條第一項關於如何進行申報的程序規定，根本不可能作為限制進項憑證格式的依據 ， 遑論使營業人失去扣抵進項稅額的實體權利？ 6、未為營業登記而營業也適用營業稅法第三十五條第一項規定？ 縱使不能根據營業稅法第三十五條第一項規定剝奪營業人扣抵進項稅額的實體權利，但因該條規定所要求的對象 ， 是已有營業登記的營業人。針對已有營業登記的營業人短報或漏報銷售額的情形，系爭函自然可以援引營業稅法第三 十五條第一項規定，因為該規定是已有營業登記的營業人所應該適用的法律。但是對於營業稅法第五十一條第一款未 依規定申請營業登記而營業的人，系爭函同樣援引營業稅法第三十五條第一項規定，拒絕未申報進項的扣抵，明顯適 用法律錯誤。 所謂未經營業登記而營業者，指營業人未依營業稅法第二十八條「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開 始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」及第三十條第一項「營業人依第二 十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請 書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」規定，辦理營業稅籍登記，卻有營業行為的人。如果未為稅籍登記 ， 沒有辦法依據營業稅法第三十五條第一項規定進行申報，現行稽徵實務對於此種情形，依據 94 年 3 月 30 日公布施行 的稅務違章案件減免處罰標準第十六條之一「依加值型及非加值型營業稅法第四十五條及第四十六條第一款規定應處 罰鍰案件，營業人經主管稽徵機關第一次通知限期補辦，即依限補辦者，免予處罰。」規定處理，因為未依規定申請 營業登記而營業，依據上開處罰標準第十六條之一規定，主管稽徵機關均先行通知營業人進行補辦登記，免除營業稅 法第四十五條及第四十六條第一款的罰鍰，之後再核定應納稅額與漏稅罰鍰。未有稅籍登記的營業人，未申報銷售額 與進項稅額，並不適用營業稅法第四十九條規定處罰，因為營業稅法第四十九條規定，僅適用於已經營業登記的營業 人違反營業稅法第三十五條第一項規定的情形。系爭函以營業稅法第三十五條第一項規定，作為不准未登記而營業者 進項稅額扣抵的依據，足見完全於法無據，違反租稅法定原則甚為明顯。 審查至此，究竟系爭函拒絕扣抵未申報的進項稅額，是否違反法律保留原則，仍應該回歸對營業稅法施行細則第 五十二條第二項第一款的理解。 （五）營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款的真義 1、總額型營業稅制對漏稅額的認定方式 營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定：「第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料 ， 核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」所謂查得的資料，是否等於查獲時已申報的資料，單純從法條文本，根本無從得 知，已如前述（二），因此不能避免地，必須啟動目的解釋。 255

營業稅法施行細則第五十二條自 77 年制定至今曾經歷兩次修正，77 年 6 月 25 日制定公布時，只有一項，現行 第二項第一款當時為第一款，規定有營業稅法第五十一條第一款至第四款的情形，主管稽徵機關得以核定的銷售額， 有第六款的情形，以核定的給付額，依規定稅率計算所得的稅額為漏稅額。如適用於本件聲請所涉及的營業稅法第五 十一條第三款規定，主管稽徵機關得直接以銷售額為計算基礎，進項稅額顯然不能扣抵。這種以核定的銷售額乘以規 定稅率認定漏稅額的計算方式，屬於總額型營業稅舊制對漏稅額的計算方式。 2、因應釋字第三三七號解釋的修正 83 年 2 月 4 日，本院大法官針對營業稅法第五十一條第五款營業人虛報進項稅額的漏稅罰規定，作成釋字第三三 七號解釋。該號解釋認為，如營業人虛報進項稅額，除追繳稅款外，按所漏稅額倍數科處罰鍰的規定，必須營業人有 虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，方可追繳稅款及處罰。該解釋意旨共有三個重點：（1）強調營業稅法第五十一條第 五款，並非是行為人違反誠實申報義務的行為罰，而是所謂的漏稅罰；（2）以推定或虛擬進項稅額計算漏稅部分，必 須依照國庫欠收的部分，核實認定漏稅額；（3）認為國家稽徵租稅應有界限，不得因人民的過錯而任意課稅或處罰鍰。 財政部因而於 84 年 11 月 1 日修訂公布營業稅法施行細則第五十二條第二項第二款，將營業稅法第五十一條原第 五款「第五款，以經主管稽徵機關查獲核定之虛報進項稅額為漏稅額，包括本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事 實及偽造變造之進項稅額而申報退抵稅額者。」修正為「第五款，以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額為實際逃漏 之稅款為漏稅額。」明文規定必須以實際的逃漏稅額，計算漏稅額。同條項第一款則未修正。 至 89 年 6 月 7 日，財政部為求施行細則第五十二條第二項第一款與第二款的衡平，而修正第一款。修正理由認 為：（1） 營業人的當期應納稅額或溢付稅額，應依營業稅法第十四條第二項（銷項稅額的定義）、第十五條第一項 規定（銷項稅額減進項稅額為應納或溢付稅額）計算；（2）依照釋字第三三七號解釋意旨，營業稅法第五十一條規定 追繳稅款及處罰，應以營業人有該條所列各款情事，並因而逃漏稅款者為要件；（3）施行細則第五十二條第二項第一 款規定，有關營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款所稱的「所漏稅額」，應指經主管稽徵機關依查得的資料 ， 核定應補徵的應納稅額，較為妥適（註五）。遂將 77 年 6 月 25 日以來的「第一款至第四款，以核定之銷售額，第六 款以核定之給付額，依規定稅率計算之稅額為漏稅額」規定，修正為「第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關 依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」 3、符合釋字第三三七號解釋的漏稅額計算方式 現行規定立法理由明白揭示漏稅額為應納稅額，且漏稅罰以營業人違反營業稅法第五十一條各款，例如未為營業 登記而營業、短報或漏報銷售額、虛報進項稅額、逾期未申報亦未繳納營業稅等，並因而逃漏稅款為必要。修正目的 既然在於衡平第一款和二款，而且是根據釋字第三三七號解釋意旨修正而成，對於所謂「依查得之資料，核定應補徵 之應納稅額為漏稅額」，自然也應該依據釋字第三三七號解釋意旨加以理解。 根據釋字第三三七號解釋意旨，「以推定或虛擬進項稅額計算漏稅部分，必須依照國庫欠收的部分，核實認定漏 稅額」，則「依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額」，自然應該以國庫實際欠收的數額，核實認定漏稅額 。 凡是進項稅額，只要實際存在，都是已經進入國庫的稅額，當主管稽徵機關查獲未申報、短報或漏報的銷售額時，縱 使未申報進項稅額，對於已經存在的進項稅額，營業人有權利決定是否當期扣抵。 系爭函認為未申報視為不存在，而不准營業人扣抵，明顯違反釋字第三三七號解釋核實認定漏稅額的意旨，也因 此明顯違反根據釋字第三三七號解釋意旨修正而成的施行細則第五十二條第二項第一款的規定。 4、加值型營業稅制的漏稅額計算方式 依據釋字第三三七號解釋意旨修正而成的施行細則第五十二條第二項第一款，同時也才是符合加值型營業稅制的 漏稅額認定方式。主管稽徵機關依據查獲的資料自行核定銷售額，再直接乘以規定稅率計算漏稅額，是總額型營業稅 舊制的認定方式，因為總額型營業稅舊制，是以營業總額乘以規定稅率計算應納稅額及漏稅額。現行加值型營業稅制 ， 依照營業稅法第十五條第一項規定，則是以銷項稅額減進項稅額為應納稅額，並以未繳的應納稅額為漏稅額。由於進 項稅額可以累積留抵稅額，所以在加值型營業稅制，實際上只有當期銷項稅額是確定的，未必有當期進項稅額，所以 如果以未申報而認定當期進項稅額為零，不准營業人行使其當期進項稅額扣抵選擇權，不符合加值型營業稅制的精神。 256

5、營業稅法第四十三條規定符合釋字第三三七號解釋意旨及加值型營業稅制的精神 回頭檢視多數意見藉營業稅法第四十三條規定，說明施行細則第五十二條第二項第一款規定的論述，雖然出於誤 解，但是可以解釋為什麼依據釋字第三三七號解釋意旨修正而成的施行細則第五十二條第二項第一款規定，選擇類似 的規定方式。 多數意見認為營業稅法第四十三條規定是施行細則第五十二條第二項第一款規定的法源依據，其實有所誤解，因 為二者之間，僅是文字使用類似，而縱使施行細則第五十二條第二項第一款規定，是仿自營業稅法第四十三條規定， 也應該認為 74 年 11 月 15 日以來的營業稅法，既然採加值型營業稅制，該法第四十三條規定，就是依據加值型營業稅 制的精神制定而成。釋字第三三七號解釋在加值型營業稅制施行之後作成，自然依據加值型營業稅制的精神作成，符 合釋字第三三七號解釋意旨的規定，自然也符合加值型營業稅制的精神，反之亦然。 營業稅法第四十三條與施行細則第五十二條第二項第一款規定所謂「主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷 售額及應納稅額並補徵之」所具有的主要意義有三：（1） 要求國家必須履行職權調查，而非直接核定應納稅額； （2） 國家應核定銷售額及應納稅額，而非只核定銷售額，再依規定稅率計算應納稅額（ 89 年修正前的營業稅法施行 細則第五十二條第二項第一款規定參照）；（3） 所謂的應納稅額必須依據營業稅法第十五條第一項規定計算，以銷 項稅額扣減進項稅額，而進項稅額可以經由主管稽徵機關的職權調查而取得。 主管稽徵機關依職權應該調查的，當然包括銷項稅額與進項稅額，尤其所謂進項稅額，就是上手的銷項稅額，只 要營業人有營業稅籍的統一編號，且上手有進行申報，就可以比對勾稽得出營業人可能有多少進項稅額（這也是主管 稽徵機關可以勾稽確認營業人虛報進項稅額的主要方式），再依據營業稅法第十九條規定，將不許算入的進項稅額予 以排除，就能知悉營業人進項稅額部分。如此一來，營業稅法施行細則第五十二條修法說明指示應依據營業稅法第十 五條第一項規定，計算國庫應該徵收的應納稅額，作為漏稅額，進而計算倍數科處罰鍰，才有意義。 6、系爭函對於應納稅額與漏稅額的認定不一致 對於已為營業登記而短報或漏報營業稅的營業人，系爭函認定漏稅額時，因為將未申報的進項稅額認定為不存在 ， 因此僅以銷項稅額認定為漏稅額。另一方面，雖然不准扣抵未申報的進項稅額，也是以當期的銷項稅額為當期的應納 稅額，但是主管稽徵機關認為（註六）依據施行細則第二十九條規定，不准扣抵的進項可以在下期申報扣抵，整體而 言，應納稅額的認定仍然符合營業稅法第十五條第一項銷項減進項的規定，不發生不符合核實課稅的問題。 對於未為營業登記而營業的營業人，現行實務上，主管稽徵機關於輔導為營業登記之後，如為一次性的營業，於 計算應納稅額時，准許扣抵原未申報的進項稅額，換言之，系爭函不准許扣抵未申報進項稅額的命令，在計算應納稅 額時，並未落實。而在認定漏稅額時，即非以應納稅額為漏稅額，而是以查獲的銷項稅額為漏稅額。 縱使對已有稅籍登記的營業人，可以依據施行細則第二十九條規定，解釋為整體而言，沒有違背核實課稅原則， 而認定應納稅額，但是因為對應納稅額與漏稅額，分別採取准予扣抵和不准扣抵的態度，增加當期的應納稅額，也就 提高漏稅額。例如：銷項稅額 15 萬元，進項稅額 10 萬元，准予扣抵，則應納稅額為 5 萬元，加計三倍罰鍰 15 萬元， 國家合計可收取 20 萬元。如果不許扣抵，應納稅額為 15 萬元，加計三倍罰鍰 45 萬元，合計 60 萬元，是實際上應納 稅額 5 萬元的十二倍，單就 45 萬元的罰鍰部分，也高達實際上應納稅額 5 萬元的九倍，如果數額再提高，即可能逾 越營業稅法第五十一條規定所設的十倍數罰鍰。 系爭函對於漏稅額的認定標準，在有稅籍登記的營業人短報或漏報銷售額，以及無稅籍的營業人未申報銷售額和 進項稅額時，完全以銷售額乘以規定的稅率計算漏稅額，違背加值型營業稅制的精神，牴觸依加值型營業稅制而制定 的營業稅法第十五條第一項、第五十一條第一款及第三款規定甚明。 參、結論：系爭函違反營業稅法第五十一條第一款及第三款、營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定， 增加該等規定所無的限制，牴觸憲法第十九條租稅法定原則。 綜合上述分析，系爭函認為准予扣抵的進項稅額，以查獲時已申報者為限，因此並非以應納稅額為漏稅額，而是 以所查獲的銷項稅額為漏稅額，增加營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款所無的限制，限制營業人的進項稅額

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扣抵選擇權，造成過度計算營業人的漏稅額，違反營業稅法第十五條第一項、第五十一條第一款及第三款及規定，而 牴觸憲法第十九條的租稅法定原則。 雖然漏稅額來自應納稅額，應納稅額的認定規定因而可以具有重要關聯性，但是因為主管稽徵機關對於應納稅額 的認定方式與漏稅額的認定方式不同，系爭函僅涉及漏稅額的認定，因此在審查系爭函的脈絡之下，營業稅法第四十 三條第一項第四款即非審查客體。 註一：雖然其中 90 年 6 月 6 日台財稅字第 0900453517 號函、94 年 12 月 15 日台財稅字第 09404585510 號函 未經審查、未列入營業稅證券交易稅期貨交易稅法令彙編（九十七年版）中，表面上不具有通案的拘束力，但是他們 都是有效力的解釋，並不排除有適用於其他個案的可能。 註二：財政部 76 年月 2 月 5 是台財稅字第 7519461 號函，http://tinyurl.com/qutr4s（稅制委員會首頁> 各稅法令 檢索系統> 法規釋示函令），最後瀏覽：98 年 5 月 21 日 釋示函令標題：機關團體舉辦臨時性娛樂活動有售票收價者按 5% 課稅。釋示函令內容：未辦營業登記之事業、機關、 團體等舉辦臨時性娛樂活動，對外銷售票券，收取代價，得按其申報銷售額，適用營業稅法第 10 條規定之徵收率計算 銷項稅額，扣減進項稅額後，就其應 納稅額，由稽徵機關發單課徵。 註三：74.11.15 第三十五條立法說明，財政部稅制委員會暨賦稅署營業稅改制工作小組編，營業稅法修正草案解 說，73 年 10 月，頁 118-119： 一、本條係規定營業人申報繳納營業稅之報繳程序與應檢附之文件。 二、營業人繳納營業稅之方式可分為自動報繳及查定課徵兩種，自動報繳部分之申報繳納手續，與現行條文第十 三條第一項規定比較，除增訂營業人申報時應檢附退抵稅款文件、延長申報期限，及有無應納稅額均應申報外，其餘 大致相同，茲就增訂部分說明如下： 三、按本法修正後，營業稅之計算，係採取稅額扣抵法，故營業人應提示退抵稅款之文件，如進項憑證及零稅率 證件等，以供查核。 四、修正條文第十五條規定，營業人當月份銷項稅額扣抵進項稅額後之餘額為當月分之應納或溢付稅額，營業人 當月份如無銷售額，即無應納稅額，但其進項即為溢付稅額，溢付稅額依第三十九條規定可申請退還或留抵次月應納 稅額，同時營業人之進項稅額，及銷售營業人之銷項稅額，為便於勾稽與留抵，故規定不論有無銷售額均應辦理申報。 五、本法修正後，進項憑證為營業人扣抵銷項稅額之依據，無載明進項稅額之憑證即不能扣抵或退稅，而商場交 易型態或有不能立即取得憑證者，且營業人整理亦需費時，爰將申報期限自現行十日延長為十五日，以符需要。 （請見營業稅法第 33 條、施行細則第 38 條規定） 相關條文： 一、關於第四章第一節規定計稅營業人計稅方法，請見修正條文第十五條第一項。 註四：主旨：營利事業經稽徵機關依現行所得稅法第八十三條第三項規定核定所得額後，於行政救濟時始行補提 帳證，應准予查帳核定。 說明：一（略）。 二、查現行所得稅法第八十三條第三項既已刪除「不得提出異議」之規定，營利事業於行政救濟時，如已提示符 合法令規定之帳簿及文據，申請查帳核定者，稽徵機關應予受理，以符修法意旨。惟稽徵機關於進行調查時，可視情 節依所得稅法第一百零七條第一項或稅捐稽徵法第四十六條第一項規定予以處罰。 註五：修法說明： 依營業稅法第十四條第二項及第十五條第一項規定，營業人當期銷售額按規定稅率計算之銷項稅額扣減進項稅額 後為當期應納或溢付稅額，且參照司法院大法官議決釋字第三三七號解釋意旨，依本法第五十一條規定追繳稅款及處 罰，應以納稅義務人有該條所列各款情事，並因而逃漏稅款者為要件，準此，本法第五十一條所稱「所漏稅額」，應 指經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額，較為妥適，爰修正第二項第一款。 258

另請參見稅務通鑑頁 754： 參照司法院大法官議決釋字第三三七號解釋意旨，依營業稅法第五十一條規定追繳稅款及處罰，應以納稅義務人 有該條所列各款情事，並因而逃漏稅款者為要件，故八十四年十一月一日發布修正之營業稅法施行細則第五十一條第 五款之漏稅額，係指因虛報進項稅額而實際逃漏之稅款，以符上開司法院大法官會議解釋意旨；惟同條項第一款有關 漏稅額之規定，則未配合修正，兩者有欠衡平。又依依營業稅法第十四條第二項及第十五條第一項規定，營業人當期 銷售額按規定稅率計算之銷項稅額扣減進項稅額後為當期應納或溢付稅額。準此，本細則第五十二條第二項第一款規 定，有關本法第五十一條第一款至第四款及第六款所稱「所漏稅額」，應指經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補 徵之應納稅額，較為妥適。爰修正營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款之規定，其修正重點如左： 將本法第五十一條第一款至第四款及第六款所定漏稅額之認定方式，由現行第一款至第四款以核定之銷售額，第六款 以核定之給付額，依規定稅率計算之稅額為漏稅額，修正為以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額 為漏稅額。 註六：財政部 98 年 5 月 22 日台財稅字第 09800236750 號函附件 問題四： 依財政部 89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函，稽徵機關於查獲營業人漏報銷售額，或未依規定申請營 業登記而營業者（指一般業者，非限於建築業者），於計算漏稅額時，不准其於查獲後始提出合法進項憑證扣抵銷項 稅額，該營業人於受處罰後另期申報或補辦營業登記之後，是否仍可提出上述合法憑證，依營業稅法第 15 條第 1 項規 定據以扣抵銷項稅額？有無實例？ 實務上如何處理？ 財政部答覆意見： 營業人違反營業稅法第 51 條第 1 款至第 4 款及第 6 款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑 證，該進項稅額之申報如係符合營業稅法第 19 條、第 33 條、第 35 條、同法施行細則第 29 條、財政部 93 年 8 月 3 日台財稅字第 09304540870 號令之規定者，仍可扣抵銷項稅額或為溢付稅額留抵次期應納之營業稅。

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【不同意見書】大法官 黃茂榮 本件解釋多數意見認為，「財政部中華民國八十九年十月十九日台財稅字第八九○四五七二五四號函，就加值型 及非加值型營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款所稱，如何認定同法第五十一條第三款規定之漏稅額，釋示納 稅義務人短報或漏報銷售額，於經查獲後始提出合法進項稅額憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷 項稅額部分，符合該法第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款、第五十一條第三款之立法意旨，與憲法第十九 條之租稅法律主義尚無牴觸。」本席不能贊同。爰提出不同意見書如下： 壹、本號解釋聲請釋憲之標的 本號解釋聲請釋憲之標的為：最高行政法院九十七年度裁字第一二四一號裁定及台北高等行政法院九十六年度訴 字第一三六七號判決所適用之財政部八十九年十月十九日臺財稅字第八九○四五七二五四號函釋：「依營業稅法第三 十五條第一項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申 報銷售額、應納或溢付營業稅額。準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營 業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機 關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」 貳、本號解釋聲請人涉案之違章事實及問題緣起

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本號解釋聲請人涉案之違章事實為漏報銷售額。依加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第五十一條 第三款，短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍或十倍罰鍰，並得停止其營業。因該違章事實，原 處分機關按其漏報之銷售額新台幣 4,644,450 元，乘以 5% 計得之積，亦即 232,224 元，為聲請人當期之銷項稅額。 稽徵機關將該銷項稅額扣除聲請人之留抵稅額 46,380 元後，將其餘額 185,844 元論為聲請人在當期之漏稅額，除補徵 該漏稅額外，並課以一倍罰鍰 185,800 元（計至百元止）。 聲請人主張其在當期有 212,251 元之進項稅額。將該進項稅額加計其留抵稅額 46,380 元之和，大於原處分機關 核定之上開銷項稅額。是故，在當期並無漏稅額。 原處分機關及該案訴願委員會引用營業稅法第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及財政部八十九年十月 十九日臺財稅字第八九○四五七二五四號函，否准自原處分機關核定之當期銷項稅額扣減聲請人提出憑證證明之當期 進項稅額。造成在該已繳納之進項稅額的限度，增加核定之漏稅額及其漏稅罰的結果。是故，聲請人質疑該號函釋有 牴觸憲法之疑義，向司法院聲請解釋憲法。 參、短報或漏報銷售額之明文規定 本號所解釋之聲請案件的漏稅態樣為同法第五十一條第三款所定納稅義務人短報或漏報銷售額的情形。 一、營業稅法第三十五條第一項前段非關於如何處理短漏報銷售額之規定 營業稅法第三十五條第一項前段規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次 期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付 營業稅額。」財政部八十九年十月十九日臺財稅字第八九○四五七二五四號函引述營業稅法第三十五條第一項前開規 定後，緊接著論述：「準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第五 十一條第一款至第四款及第六款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其 漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」該論述係欠缺完整大前提之推論的結果。蓋該項之規範內容僅止於營業人之營 業稅的自動報繳的週期、報繳期限、應檢附之文件及應申報之事項：申報銷售額、應納或溢付營業稅額。根本未提及 如有銷售額、銷項稅額或進項稅額之短漏報應當如何處理。 二、關於短報或漏報銷售額之明文規定 關於短報或漏報銷售額之明文規定有，（1） 關於有漏稅額之法律效力：營業稅法第五十一條第三款規定，除追 繳稅款外，按所漏稅額處一倍或十倍罰鍰。然該款僅係如因此有漏稅額時，其效力為何的規定，而非如何計算短報或 漏報銷售額時，其所漏稅額有多少之規定。是故，並不得引用該條做為應當如何計算短報或漏報銷售額時之所漏稅額 的規範基礎。（2） 關於漏稅額之認定：營業稅法第四十三條第一項第四款規定：「營業人有左列情形之一者，主管 稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……四、短報、漏報銷售額者。……」同法施行細 則第五十二條第二項第一款重申該款規定意旨：「本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：一 、 第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」然主管稽徵機關應 如何依查得之資料，核定應補徵之銷售額及應納稅額或漏稅額？對此，不但營業稅法，而且該法施行細則均無明確的 具體規定。 肆、加值型營業稅之舉證責任的分配 按營業稅法第十五條第一項規定，一般營業人之營業稅採加值型營業稅制。其「當期銷項稅額，扣減進項稅額後 之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」亦即營業人只就銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額負繳納義務。以一般營業 人之當階段的加值為其營業稅的課徵範圍，係加值型營業稅之建制的基礎原則。任何營業稅法的規定皆不得背離該原 則。一有背離，即屬違背實質課稅原則。即使有法律之明文規定，該規定亦屬違憲。在法律無如是明確之規定的情形 ， 更不得透過解釋，使其背離該原則，以致構成違憲。 以該項規定為基礎，稅捐稽徵機關就銷項稅額（營業稅債務之積極要件），營業人就進項稅額（營業稅債務之消 極要件）負舉證責任。此即依規範說，以營業稅法第十五條第一項為基礎所做之客觀舉證責任的分配。惟特別是在行 政程序與行政訴訟程序，舉證責任的分配問題不得與證據之調查問題混淆。以致在營業稅案件誤認，營業人既然就進 260

項稅額負客觀的舉證責任，稽徵機關或行政法院就營業稅案件之證據的調查，不但即可不受職權調查主義的適用，還 可否定營業人提出之合法憑證的證據能力。憑證之證據能力的否定，即使容許也必須有法律之明文依據，不得讓財稅 機關根據不明確之法律規定，以函釋為憑空之推論。 伍、依查得資料核定應納稅額或漏稅額應遵守職權調查主義 關於如何依查得資料核定應納稅額或漏稅額，營業稅法與稅捐稽徵法皆無明文規定。對此，就一般的行政程序， 行政程序法第三十六條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律 注意。」就行政訴訟，行政訴訟法第一百二十五條第一項規定，「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張 之拘束。」第一百三十三條規定，「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦 同。」此即在行政程序及行政訴訟程序，關於證據之調查應遵守職權調查主義的規定。依該主義，行政機關及行政法 院皆有依職權調查證據的義務。其重要意旨為：證據之調查範圍，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項 應一律注意，以發現實質的真實。在行政程序或行政訴訟程序上，職權調查主義為行政機關或行政法院調查證據認定 事實之基礎原則。在制度的設計及相關規定的執行，不得由之有所偏離。 營業稅法第四十三條第一項第四款關於「主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之」 的規定中之「得」字，係關於主管稽徵機關之職權的規定，而非任意規定意義下的「得為」規定。因此，主管稽徵機 關並不得據該規定主張其有裁量權，自始得不依職權調查主義，調查對當事人有利及不利之證據。這與稽徵機關之客 觀舉證責任之分配的問題應分別對待，不可混淆在一起。其次，更不得因同法施行細則第五十二條第二項第一款規定 ： 「……以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」而誤以為主管稽徵機關得以不遵守職權 調查主義查得之資料，核定之應補徵的應納稅額為漏稅額。稽徵機關或行政法院如果不但違背職權調查主義，不調查 對於營業人有利之證據，而且在計算其漏稅額時，還不准營業人自其銷項稅額，扣抵其於經查獲後提出之合法進項憑 證上所載之進項稅額，則不但其應納稅額之核定違反實質課稅原則，而且其漏稅額之核定亦偏離事實。以該不存在之 漏稅額為基礎對於營業人課以按所漏稅額數倍之漏稅罰，顯然與營業稅法第五十一條第三款，就短報或漏報銷售額者 ， 按其所漏稅額處一倍或十倍罰鍰的規定不符。營業稅法第四十三條第一項第四款及同法施行細則第五十二條第二項第 一款之上述規定，引起誤導，認為在行政程序或行政訴訟程序上，關於營業稅之應納稅額或漏稅額之調查，可以不遵 守職權調查主義，在營業稅之課徵上，可以不遵守實質課稅原則。 今所以有此誤導，主要來自營業稅法第四十三條第一項第四款之下述偏頗的規定：「主管稽徵機關得依照查得之 資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之。」其公允的規定應當是：「主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售 額、銷項稅額、進項稅額及應納稅額並補徵之。」稅法由財稅機關研擬經立法機關制定之。負責研擬的財稅機關不應 只就有利於自己事項加以規定，而置有利於納稅義務人之事項於不顧，造成法律漏洞後，再進一步於稽徵實務上又以 此為基礎，主張稽徵機關不但有裁量權，不調查對於營業人有利之證據，而且在計算其漏稅額時，還不准營業人自其 銷項稅額，扣抵其於經查獲後提出之合法進項憑證上所載之進項稅額。蓋既因短漏報銷售額而調查營業人當期之未申 報銷項稅額，以核定其應納稅額，本諸加值型營業稅之意旨，自亦當依職權調查，或容許營業人提出當期及以前關於 進項稅額之有利證據。 陸、違反自動報繳義務的效力 在自動報繳稅捐，例如在所得稅或營業稅，其納稅義務人若違反自動報繳義務，首先即因違反申報之行為義務而 得對其課以滯報或怠報的行為罰。其次，如其因此同時未在繳納期間內繳納稅捐，致違反繳納義務者，並在滯納期間 對其加徵滯納金；在逾越滯納期間後並就滯納之稅額依法課以漏稅罰。 就逾期申報銷售額或統一發票明細表之行為罰，營業稅法第四十九條規定： 「營業人未依本法規定期限申報銷售額或統一發票明細表，其未逾三十日者，每逾二日按應納稅額加徵百分之一滯報 金，金額不得少於四百元，最高不得多於四千元；其逾三十日者，按核定應納稅額加徵百分之三十怠報金，金額不得 少於一千元，最高不得多於一萬元。其無應納稅額者，滯報金為四百元，怠報金為一千元。」

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就逾期繳納稅款或滯報金、怠報金之行為罰，同法第五十條第一項規定：「納稅義務人，逾期繳納稅款或滯報金 、 怠報金者，應自繳納期限屆滿之次日起，每逾二日按滯納之金額加徵百分之一滯納金；逾三十日仍未繳納者，除移送 法院強制執行外，並得停止其營業。」自繳納期限屆滿之次日起三十日即是營業稅的滯納期限。營業稅之滯納期限與 滯報期限重疊。開始營業前有辦理營業登記之營業人，逾期未繳納稅款者，在滯納期限內只加徵滯納金，而還不論以 漏稅（同法第五十一條第二款）。反之，營業人未依規定申請營業登記而為營業，或申請註銷登記後，或經主管稽徵 機關依本法規定停止其營業後，仍繼續營業者，就其營業稅債務不享有前述期限利益，一有銷售，即就其銷售之營業 稅論以漏稅罰（同法第五十一條第一、四款）。 依上述規定，所違反者如果是申報義務，不但只課屬於行為罰性質之滯報金或怠報金，而且得加徵之滯報金或怠 報金，雖皆按應納稅額照一定百分比，計算其額度，但也皆有最高不得多於一定數額之上限的規定，以示行為罰與漏 稅罰之質的區別（司法院釋字第三三九號解釋參照）。由此推論，立法者就行為義務之違反，並無超出其明文所定之 可罰額度以上之處罰的意思。特別是：不因為納稅義務人有行為義務之違反，即擬制有一定漏稅額之發生，並以該擬 制之漏稅額為基礎，進一步對其課以漏稅罰。要非如是，營業稅法第四十九條關於滯報金或怠報金之最高處罰限額的 規定豈不即成具文。 依營業稅法第四十九條之上述規範意旨，既然對於滯報金或怠報金以法律設定之最高處罰限額的限制，財稅機關 得否透過解釋稅法中之其他規定，或甚至在施行細則中制訂實質上產生擬制有一定漏稅額發生之結果的規定，產生疑 問。 本或在一定期限否定有利於納稅義務人之一定證據方法的證據能力。例如因營業稅法施行細則第二十九條規定， 「本法第四章第一節規定計算稅額之營業人，其進項稅額憑證，未於當期申報者，得延至次期申報扣抵。次期仍未申 報者，應於申報扣抵當期敘明理由。」而以該條規定為理由，在漏報銷項稅額及進項稅額的案件，於查得當期漏報之 銷項稅額，並在當期應納稅額之計算上將之計入時，不准扣抵當期漏報之進項稅額，即有在一定期限，否定有利於納 稅義務人之一定證據方法的證據能力，不對有利於納稅義務人的證據一律注意的情事。在就營業稅之申報義務的違反 ， 營業稅法第四十九條已有最高處罰額度的規定時，程序上究諸職權調查主義，實質上究諸加值型營業稅以一般營業人 當階段之加值為課稅範圍之實質課稅原則，在納稅義務人違反申報之行為義務時，為稅捐秩序之維持，是否有必要祭 出對於行政程序法、行政訴訟法及營業稅法之基本建制原則，衝擊如此重大的手段，亦值得從比例原則加以檢討。 按司法院大法官已在其釋憲解釋中明白為下述昭示：依查得資料課稅時，仍應核實課徵；必須不能核實課徵時， 始得推計課徵（司法院釋字第二一八號解釋參照）。且為因應司法院大法官在其釋憲解釋中表示法律按應納稅額之一 定百分比規定行為罰時，應有最高限額的規定，立法機關始於營業稅法第四十九條為上述最高處罰限額的修正規定 （司法院釋字第三五六號解釋參照）。這些是實質稅捐法治國家原則之可喜的重要發展。如今眼見其因本號解釋而退 轉，深感難過，爰提出上述不同意見，以就教於各方先進，希望有助於促進實質稅捐法治國家原則之鞏固與實踐。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄珅○科技有限公司釋憲聲請書】 主旨：為最高行政法院 97 年度裁字第 1241 號裁定，上訴駁回。維持原審依財政部 89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函釋為主管權責，明顯牴觸加值型及非加值型營業稅法第 15 條、第 51 條及憲法第 19 條，致聲請人財 產及賦稅上之權利遭受侵害，謹向鈞院聲請解釋憲法。 說明： 一、聲請解釋憲法之目的 按鈞院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款明文：人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害 ， 經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。本案因 財政部臺北市國稅局（以下稱原處分機關）對於聲請人於 94 年 12 月 13 日以聲請人違反加值型及非加值型營業稅法 262

（以下稱營業稅法）第 51 條第 3 款、營業稅法施行細則第 52 條第 2 項第 1 款規定計算漏稅額及財政部 89.10.19 台財 稅字第 890457254 號函釋，有關同時漏申報營業稅銷售額（稅額 232,224 元）及合法憑證之進項稅（稅額 212,251 元）不予扣減銷項稅，裁處罰鍰新臺幣 185,000 元乙案。聲請人依營業稅法如期申報 94 年 3-4 月營業稅，申報結果 為當期留抵 46,380 元。而作業疏失同時漏報銷項稅額 232,224 元及可扣抵合法進項稅額 212,251 元，原處分機關依 財政部 89.10.19 台財稅字第 890457254 號函釋，依營業稅法第 51 條第 3 款處以罰鍰 185,000 元。有關同一時點、同 一事件已存在的進項稅額不予合併計算，亦不予更正申報當期營業稅，違反行政程序法第 9 條、第 36 條對當事人有利 之事項一律注意。亦違反營業稅法第 15 條之稅額計算。其所為處分涉及違法，嚴重侵害聲請人之財產權，經聲請人依 法完成所有訴訟程序無法救濟。遂依法聲請解釋憲法，期解除稽徵機關之不法。 二、法令見解發生歧異之經過及涉及之法令條文 （一）所經過之訴訟程序 按聲請人自民國 94 年 4 月間依法申報當期營業稅，依當期銷項稅額減除進項稅額後留抵稅額 46,380 元。然因會 計人員為製作存貨帳方便，誤將各筆進項發票訂在銷項發票後面，致申報營業稅時登打錯誤申報為作廢，同時漏報銷 貨銷售額 4,644,450 元（銷項稅 232,224 元）及進貨金額 4,245,000 元（進項稅 212,251 元），明細如附件四、五。 經原處分機關發函，依財政部財稅資料中心之異常查核清單查核前項 9 筆銷貨發票。聲請人經查確認為進銷貨發 票同時未申報，且提供進貨廠商國○生物科技有限公司之當期申報書，證明沒有影響稅額之稽徵，進而向原處分機關 依營業稅法第 15 條申請更正申報 94 年 3-4 月營業稅（原如期申報留抵稅額 46,380 元加計漏計之進項稅額 212,251 元，仍大於漏報之銷項稅額 232,224 元，更正後之 94 年 3-4 月營業稅為留抵稅額 26,407 元，故無實質逃漏稅）。但 經承辦人指示併入 94 年 7-8 月營業稅申報（如附件六），同時卻未說明不予受理理由及法令依據，而後聲請人於 94 年 10 月 20 日申請以留抵稅額抵減漏稅額 185,843 元，使營業稅回歸 94 年 3-4 月真實情況（如附件七），但行政程 序造成的虛擬漏稅，卻既存在。爾後，聲請人接獲原處分機關之處分書，認定聲請人違反營業稅法第 51 條第 3 款，短 報或漏報銷售額，按所漏稅額處 1 倍罰鍰。唯有關合法進貨憑證及進項稅部分，卻未依行政程序法第 6 條、第 9 條、 第 36 條獲公平對待。（如附件八） 聲 請 人 不 服 前 項 之 處 分 申 請 復 查 ， 於 復 查 決 定 書 中 始 指 出 進 項 稅 依 財 政 部 89 年 10 月 19 日 台 財 稅 字 第 890457254 號函「尚不宜准其扣抵銷項稅額…等等」，自此依法救濟皆遭駁回，最後經最高行政法院 97 年度裁字第 1241 號裁定，駁回聲請人之抗告確定。 （二）確定終局裁判所適用之法令名稱及內容 按最高行政法院上訴駁回以違反行政訴訟法第 243 條第 1 項規定：「未以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當 為理由時，上訴狀或理由書應有具體指摘，並揭示該法之條項或其內容」。 又按臺北高等行政法院判決理由如下： １、經財政部 89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函釋有案。核該函釋，乃財政部基於主管權責，就事實 認定所為之指示，無違租稅法律主義及立法之本旨，稽徵機關辦理相關案件自得援用。 ２、依營業稅法第 35 條第 1 項規定及同法施行細則第 29 條規定，銷售額之當期申報並繳納營業稅，及營業人應 盡之營業稅法上義務；至進項稅額之申報與否，事涉營業人利益，並不在營業稅法強制申報範疇。 ３、營業人將該稅額轉嫁在價格方面，於銷貨時回收，是其名目納稅義務人與實質稅捐負擔人並不一致，其名目 納稅義務人為該營業人，而實質稅捐負擔人則為向其購買該貨物或勞務之買受人，故交易對象之人是否已按其開立發 票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。 本件進項稅額而言，原告係實質負擔營業稅之人，惟前手出賣人乃法律規定代原告繳納營業稅與國家者，與原告嗣就 系爭貨物之銷售，原告係名目納稅義務人應代後手買受人繳納系爭營業稅，課稅主體有所不同，是前手出賣人依法繳 稅，並不等同原告已盡其營業稅法之義務，原告於有系爭銷售事實而漏報，自已違反營業稅法之義務，影響當期國庫 稅收之計算，要非單純之申報計算錯誤可比擬。

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（三）憲法保障之權利遭受不法侵害之事實及涉及之憲法、法律條文按原處分機關對聲請人 94 年 3-4 月營業稅同 時漏申報之銷項稅額 232,224 元及合法可扣抵之進項稅額 212,251 元，不依營業稅法第 15 條之計算方式公平核課營 業稅（原如期申報留抵稅額 46,380 元加計漏計之進項稅額 212,251 元後可扣抵稅額為 258,631 元，大於漏報之銷項 稅額 232,224 元，更正後之 94 年 3-4 月營業稅為留抵稅額 26,407 元，無實質逃漏稅），逕予核定 185,000 元之漏稅 額。以致納稅主體及納稅方法，遭到扭曲，造成租稅法律適用之整體性及權利義務失衡，嚴重違反憲法第 19 條人民依 法納稅之意旨。同時，行政處分進行時故意忽略對聲請人有利之事項，不對實質課稅原則作公平反應，企圖影響租稅 客體之計算，違反行政程序法第 6 條、第 9 條、第 36 條應注意之行政義務及憲法第 15 條人民之財產權。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 （一）確定終局裁判適用之法令，牴觸法律、憲法之疑義 按財政部 89/10/19 台財稅字第 890457254 號函全文（摘錄自稅制委員會網頁）（下稱財政部函釋）如下︰「主 旨︰關於營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款所稱之漏稅額，如何認定乙案。說明︰二、營業稅法施行細則第 五十二條第二項第一款規定，營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定 應補徵之應納稅額為漏稅額。上開漏稅額之計算，參酌本部 79/12/07 台財稅字第 790410750 號函及 85/02/07 台財稅 字第 851894251 號函規定，應扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機關核定之各期累積 留抵稅額之最低金額為漏稅額。三、又依營業稅法第三十五條第一項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報 書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。準此，營業人之進項稅額准 予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款，據以處罰之案件 ， 營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。四、另有關稽徵 機關查獲漏進漏銷之案件，營業人於進貨時既未依規定取得合法進項憑證，自無進項稅額可扣抵銷項稅額，故稽徵機 關補徵其漏報銷售額之應納稅額時，尚不宜按銷項稅額扣減查獲進貨金額計算之進項稅額後之餘額核認。」該函釋有 關於營業稅限制進項稅額准予扣抵之規定，沒有營業稅法明確授權，所增加之規定影響營業稅之計算，造成聲請人虛 擬漏稅 185,000 元，故而發生以下違反營業稅法與憲法之疑慮︰ １、加值型營業稅法施行細則第 52 條第 2 款第 1 項規定︰「以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納 稅額為漏稅額。」而聲請人於收到原處分機關之調查函時即提供合法進項憑證備查，而尚在調查階段可明確查核、證 實之合法憑證，是否不屬「經主管稽徵機關依查得之資料」？聲請人業已主張有利之事證，而原處分機關應有義務依 行政程序法相關規定辦理。今未依採對聲請人有利之事證，乃屬執行稅法之技術性、細節性規定？或已逾越營業稅法 之概括授權？或為租稅計算所為之便宜規定？ ２、營業稅法第 35 條規定為營業人之申報義務，本文確實未有財政部函釋所提之「營業人之進項稅額准予扣抵或 退還，應以已申報者為前提」之明文。若立法者有意限制應以營業稅法第 19 條及第 43 條之方式明示，不會留下保留， 供行政機關獨白。故行政機關是否擴大行政裁量之空間，破壞營業稅之安定性？ 再者，財政部函釋係根據營業稅法第 35 條，其規定為申報方式及義務。而違反行政上之義務應處以行政罰，如同法第 49 條規定之滯報金及怠報金。而今財政部函釋以違反行政上義務連接漏稅罰，不但違反營業稅法第 15 條規定，破壞 營業稅之建構，更增加義務人的租稅負擔，影響營業稅租稅客體，任意延伸課稅範圍，顯然違反憲法第 19 條依法課稅 之規定。 又按財政部函釋中指出︰稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。其中「尚不宜」有相當的不確定性， 其規定沒有期限，在不確定的將來可能轉為「宜」。若限制義務人之權利又沒有期限，主管機關應以修法來完善法制 ， 不應以函釋徒增法律的不安定，更有違反憲法第 15 條之疑義。 ３、復按，本案進項稅額之開立人已如期申報 94 年 3-4 月當期之營業稅，所以進項稅額已經確實如數繳交國庫。 就實質課稅角度而言，國家業已達課稅的目的，並沒有稅收的損失，故並無實質漏稅的存在。此實質課稅原則屢經鈞 院釋字第 337 號、第 420 號、第 438 號、第 506 號、第 520 號解釋迭有明釋。就經濟上之實質課稅原則，稽徵機關有 明知而故意為之之嫌？ 264

（二）聲請人對於疑義所主張之見解 １、按營業稅法第 51 條第 1 項規定納稅義務人是依「所漏稅額」，始應加以處罰，即義務人有實質「短漏稅額」 為處罰要件，如鈞院釋字第 337 號解釋明示︰「違反稅法之處罰，有因逃漏稅捐而予處罰者，亦有因違反稅法上之作 為或不作為義務而予處罰者，營業稅法第 51 條第 1 項本文規定：「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按 所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。」依其意旨，乃係就漏稅行為所為處罰規定……」。本件國家實質 已課足應徵之營業稅，聲請人亦無實質逃漏稅，故「所漏稅額」計算應回歸營業稅法第 15 條。今稽徵機關以其行政上 不作為而虛擬之漏稅額，不僅侵害營業稅之課稅客體，更甚而架空營業稅法第 15 條，擴增人民於所得稅法所未規定之 納稅義務。 ２、依財政部 89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函之規定，以「已申報」為稅額扣減要件，明顯以行政 程序變更租稅之計算，影響權利及義務之衡平，悖於營業稅法第 15 條之規定。並與鈞院釋字第 640 號解釋中揭櫫： 「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法、納稅期間等租稅構成要件及租稅稽徵程序，以法律定之。是有關 稅捐稽徵之程序，除有法律明確授權外，不得以命令為不同規定，或逾越法律，增加人民之租稅程序上負擔，否則即 有違租稅法律主義。」之意旨相悖。 又鈞院釋字第 385 號解釋載明：「憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主 體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定 之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」而財政部上述函令 ， 違反權利及義務平衡精神。違反中央法規標準法第 11 條：法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律之規定甚明， 擬請予終止適用。 再者，目前營業稅申報實務皆以事後審查為主，亦從未如營利事業所得稅寄發「核定通知書」，有異常時方發函予營 業人到場說明。今財政部前項函釋卻改以事前審查「核定」始得扣抵，顯然對同一事件或同一性質不為同一處理，違 反信用保護及誠實信用原則。 ３、復按，本案對聲請人是一個法律行為：同時誤為作廢進銷貨發票；產生二種法律效果，一為漏報銷項稅，一 為漏報進項稅，其時間點同時，依行政程序法第 9 條行政機關應為同一注意。而國稅局及行政法院卻認為是二個法律 行為，一為漏報銷項稅，一為事後申報進項稅。為此，聲請人認為：聲請人是同一時點錯失權利的行使和義務的應作 為，非故意不履行義務或讓權利睡著，自應在不影響稽徵情形下，予聲請人知悉權利後有行使的機會，同時行使權利 及義務，使權利義務平衡，如此必可減少訟源。 ４、據臺北高等行政法院所指營業稅法第 35 條第 1 項規定及同法施行細則第 29 條規定皆為申報程序及義務，若 立法者有意對違反義務處罰，應以如營業稅法第 49 條及第 50 條之明文表示，不會隱晦不明。由此窺之，行政機關並 未獲得立法授權，當然沒有行政裁量之權。縱使行政機關認為有處罰之必要，也應修法解決爭議，不應以行政命令擴 大解釋，影響法律的安定性。又不論是否申報完備，皆不影響進項確實已存在之事實，如同，聲請人漏申報銷項稅額 ， 並不影響其既存在之事實。所以，其爭議應回歸經濟上實質的漏稅方為正鵠。 ５、再按，不管聲請人是義務納稅人或實質納稅人，沒有影響營業稅之加值及徵收是事實；沒有致國庫損失是事 實，其「漏稅」自始不存在。而一路行政救濟沒有人願意就「實質課稅」予以了解。查財政部尚且對輕微漏稅依「稅 務違章案件減免處罰標準」予以免罰，卻對沒有實質漏稅的非故意過失予以重罰，與公平對待及誠實信用原則形同南 轅北轍。又依鈞院釋字第 597 號解釋： 「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務。所謂依法律納稅，係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構 成要件，均應依法律明定之。各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則。惟法律之規定不能鉅細靡遺，有關課稅 之技術性及細節性事項，尚非不得以行政命令為必要之釋示。故主管機關於適用職權範圍內之法律條文發生疑義者， 本於法定職權就相關規定為闡釋，如其解釋符合各該法律之立法目的、租稅之經濟意義及實質課稅之公平原則，即與 租稅法律主義尚無違背。」是故主管機關所發布之函釋，不僅須符合租稅法律之形式要件，更應符合「租稅之經濟意 265

義及實質課稅之公平原則」，而本案國家在租稅之經濟意義已獲滿足（實質課足應課之營業稅），實質課稅之賦稅功 能已獲伸張，租稅制度沒有被受衝擊（營業稅加值的功能沒有被破壞），作為上卻對已存在的合法進項稅額不予審查 及扣抵，再課予漏稅罰，復而准予扣抵造成留抵稅，最後要聲請人申請以留抵稅扣抵所漏銷項稅本稅，漏稅罰維持處 罰（然實質上的經濟漏稅額並不存在）。實難理解這樣的行政程序及處分，有符合課稅之技術性及必要性，其細節根 本不符簡政便民的精神，更有不當得利之嫌。於現今的民主法治時代，如此行政處分與社會公義及人民期待有很大的 落差。 （三）解決疑義必須解釋憲法之理由 按聲請人因 94 年 3-4 月營業稅案，不服原處分機關不顧法律明文、無視行政程序法之規定，僅憑財政部 89/10/19 台 財稅字第 890457254 號函為處分依據，以其行政上不作為創造「虛擬」漏稅額，扭曲營業稅法造成聲請人之不利益， 雖循全部救濟程序皆未獲平反，最後經最高行政法院 97 年度裁字第 1241 號裁定駁回上訴確定，聲請人依法提起本件 聲請釋憲，若蒙鈞院宣告上揭財政部 89/10/19 台財稅字第 890457254 號函規定違憲，依行政訴訟法第 273 條第 2 項 規定，聲請人可據以向所轄行政法院提起再審之訴，期獲昭雪，以正法綱。 四、關係文件之名稱與件數，均為影本各一份 附件一：最高行政法院 97 年 2 月 15 日 97 年度裁字第 1241 號裁定影本 1 份。 附件二：臺北高等行政法院 96 年 11 月 1 日 96 年度訴字第 1367 號判決影本 1 份。 附件三：聲請人最高行政法院上訴狀影本 1 份。 附件四：銷貨發票影本 9 張。 附件五：進貨發票影本 9 張。 附件六：臺北市國稅局財北國稅中正營業字第 0940009564 號函影本 1 份。 附件七：臺北市國稅局財北國稅中正營業字第 0940012245 號函影本 1 份。 附件八：臺北市國稅局中正稽徵所 A1040094102441 號處分書影本 1 份。 附件九：聲請人 94 年 3-4 月營業稅申報書影本 1 份。 附件十：國○生物科技有限公司 94 年 3-4 月營業稅申報書影本 1 份。 附件十一：財政部 98 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函影本 1 份。 謹狀 司法院公鑒 聲請人：珅○科技有限公司 法定代理人：陳○秀 中華民國九十七年四月 十一 日

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【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 1241 號】 上訴人 珅○科技有限公司（設略） 代表人 陳○秀（住略） 被上訴人 財政部臺北市國稅局（設略） 代表人 凌忠嫄（住略） 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國 96 年 11 月 1 日臺北高等行政法院 96 年度訴字第 1367 號判決， 提起上訴，本院裁定如下： 主文 266

上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、上訴人於民國 94 年 3 月至 4 月間銷售貨物，銷售額合計新臺幣（下同）464 萬 4,450 元（不含稅），雖已 開立統一發票，惟漏未申報銷售額併同繳納營業稅，致逃漏營業稅 23 萬 2,224 元，經被上訴人查獲並審理違章成立， 扣除上訴人自違章行為發生日起至查獲日止之最低累積留抵稅額 4 萬 6,380 元（94 年 3 至 4 月、5 至 6 月、7 至 8 月 申報留抵稅額分別為 4 萬 6,380 元、5 萬 3,994 元、26 萬 1,159 元），核定實際漏稅額為 18 萬 5,844 元（23 萬 2,22 4 元－4 萬 6,380 元＝18 萬 5,844 元），補徵所漏稅額 18 萬 5,844 元；另上訴人申請自累積留抵稅額抵減，且以書面 承認違章事實，被上訴人並按所漏稅額 18 萬 5,844 元處 1 倍罰鍰計 18 萬 5,800 元（計至百元止）。上訴人不服，遂 循序提起本件行政訴訟。案經原審駁回其訴。上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其 上訴理由狀所載內容，無非重述其在原審行政訴訟起訴狀之理由，或係以其一己對法律規定之誤解，任意指摘原審駁 斥其主張之理由為不當，而未具體表明原判決所適用之法規確有如何違背法令之處，或有如何違背司法院解釋及本院 判例，及有如何合於行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘。依首 揭說明，其上訴自不合法，應予駁回。 三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 2 月 14 日 回本解釋>> 回首頁>>

【臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 1367 號】 96 年 10 月 11 日辯論終結 原告 珅○科技有限公司（設略） 代表人 陳○秀董事（住略） 送達代收人 黃○宏（住略） 訴訟代理人 王○青會計師（住略） 被告 財政部臺北市國稅局（設略） 代表人 凌忠嫄局長（住略） 訴訟代理人 郭○琪（住略） 上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國 96 年 2 月 15 日台財訴字第 9500607220 號（案號： 09505652）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 267

事實 壹、事實概要： 原告於民國（下同）94 年 3 月至 4 月間銷售貨物，銷售額合計新臺幣（下同）4,644,450 元（不含稅），雖已開立 統一發票，惟漏未申報銷售額併同繳納營業稅，致逃漏營業稅 232,224 元，經被告查獲並審理違章成立，扣除原告自 違章行為發生日起至查獲日止之最低累積留抵稅額 46,380 元（94 年 3 至 4 月、5 至 6 月、7 至 8 月申報留抵稅額分別 為 46,380 元、53,994 元、261,159 元），核定實際漏稅額為 185,844 元（232,224 元－46,380 元＝185,844 元），除補徵 所漏稅額 185,844 元外（原告申請自累積留抵稅額抵減，且以書面承認違章事實），並按所漏稅額 185,844 元處 1 倍罰 鍰計 185,800 元（計至百元止）。原告不服，申請復查，經被告以 95 年 8 月 24 日財北國稅法字第 0950230963 號復查 決定（下稱原處分）駁回，提起訴願，復遭財政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。 貳、兩造聲明： 一、原告聲明：求為判決 （一）訴願決定及原處分均撤銷。 （二）訴訟費用由被告負擔。 二、被告聲明：求為判決如主文所示。 参、兩造之爭點： 一、原告主張之理由： （一）原告於申報 94 年 3 至 4 月營業稅時，會計人員為製作存貨帳方便，將進貨發票訂在銷貨發票後面，致申 報營業稅時登打錯誤申報為作廢，而漏報銷售額，同時進貨發票亦未扣抵。經所轄被告所屬中正稽徵所發函，依財政 部財稅資料中心之異常查核清單查核附件之 9 筆銷貨發票。原告經查確認為進銷貨發票同時未申報，遂向中正稽徵所 申請更正申報 94 年 3 至 4 月營業稅。但經承辦人指示併入 94 年 7 至 8 月營業稅申報，同時卻未說明不予受理理由， 經電話聯絡皆不得其門而入，只表明無法受理更正，又不明言引用法令。嗣原告接獲中正稽徵所之處分書，補徵營業 稅並罰鍰 185,800 元。 （二）本件營業稅申報實際稅額為：94 年 3-4 月，原申報留抵 46,380 元；94 年 5-6 月，留抵 53,994 元；94 年 7-8 月，留抵 261,159 元。94 年 3-4 月漏銷項稅 232,224 元，少報進項稅 212,251 元。故當期正確申報應為：漏銷項 稅額 232,224－得扣抵進項稅 212,251－當期留抵稅 46,380 ＝當期正確留抵 26,407 元。依加值型及非加值型營業稅 法（以下簡稱營業稅法）第 15 條規定，營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。 是原告以當期銷項稅額 232,224 元，扣減當期進項稅額 212,251 元，合乎該法意旨，加計當期原申報留抵 46,380 元 後，未有逃漏任何稅額，而同法第 51 條明示為「實質逃漏稅」自始不存在，故原告應無「所漏稅額」適用。 （三）然被告否准更正申報，僅告知可於下期扣抵，致原告以留抵稅抵本稅 185,843 元，繳本稅 185,844 元，處 1 倍罰鍰 185,800 元。由於行政手段不作為造成時間差之變化，使合法進項稅額不能更正，產生「虛」的漏稅，顯然 有失法律平衡性，使實際已在國庫之稅額，仍處分原告漏稅，衍生「不當得利」之事實，與法有悖。又原告請國○生 物科技有限公司（更名為宇○生物科技有限公司）提供該公司 94 年 3 至 4 月 401 申報書及發票明細表，證明該公司 已確實如期申報及繳納當期營業稅，故在營業稅加值過程中，銷售額並未中斷，而影響稅額之稽徵，造成可能之漏稅 。 因此，實際稅額早已在國庫，本案國稅根本無任何短漏。原告僅申報計算錯誤，即處罰鍰，違反「比例原則」。 （四）按營業稅法第 35 條第 1 項及第 43 條第 1 項第 4 款所指為原告應如期檢附所有文件申報完畢，否則主管稽 徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之。然原告已如期申報，程序義務業已完備，今僅是申報內 容誤漏，以營業稅法第 35 條裁罰，似有牽強。再者前項「逕予核定」之前提為「依照查得之資料」，原告在接獲第 1 次異常通知時，即表明係同時漏報進銷貨發票，並當場提供正本查驗，依行政程序法第 9、36、43 條規定，承辦人應 將進貨發票納入查核，將有利與不利因素一起權衡，而非將 1 個行為分割為銷貨行為及進貨行為，形成租稅調查之不 公平，明顯悖於同法第 7、8、9 條之規定。又按台財稅字第 0930454087 號函規定：營業人申報扣抵銷項稅額之進項 憑證，依行政程序法第 131 條第 1 項規定，應受 5 年期間之限制。即 5 年內的進項憑證，皆可申報。而營業稅法中亦 268

未規定，經交查異常通報後不得更正申報。換言之，在稅捐稽徵法第 21 條核課期間內，申請人得以已發生的銷進項發 票，按實際交易期間申請更正申報。 （五）復按財政部 89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函釋之法源（營業稅法第 35 條）載明是違反行政 程序或義務，才有第 51 條之處罰，而違反行政程序應處行政罰（行政罰法）或行為罰方適（因為原告有如期申報，又 沒有實質漏稅；依被告說法，疑似單行道有人開車進入，警察不開交通違規罰單，反以竊盜罪移送法辦），而今以漏 稅罰為行政處分之結果，是否逾越母法？而母法未規定之處（未規定不能更正申報），應是人民可享之權利，今行政 機關擴張行政命令，限制母法權利，是否允當？再按上述函令有記載「參酌台財稅字第 851894251 號函」，其中提及 司法院釋字第 337 號解釋；而上兩者共通點皆在闡釋「有無發生逃漏稅款」，亦即唯有實際漏稅，才能處以漏稅罰。 而原告情形只是被告「虛擬的漏稅」，應無營業稅法第 51 條之適用。但被告僅以 1 個行政命令（台財稅字第 890457254 號函），不參酌其他法律、不考慮法律位階、不調查實質漏稅之有無。既然以漏稅罰處分，為何不詳實調 查有無實際漏稅？所漏金額多少？以行政程序虛擬漏稅，是否符合立法初衷？漏稅罰是針對非惡意之義務人？如此處 分符合公平正義及租稅法定主義之精神？ （六）原告只為 1 個法律行為互為因果關係，卻被強制分為 2 個結果： 一個漏稅，一個不予受理，莫明受罰；假使「核定」如訴願理由所述之重要，應是 1 個行政處分，至少亦應依行政程 序法為口頭或書面通知（營利事業所得稅有書面核定通知書），縱使「逕行核定」亦應讓原告知悉才能明瞭行政處分 之發生。況且，財稅資料中心除了可以通報銷貨異常外，亦可通報進貨發票之異常（現今被告資料庫建置完備，只要 承辦人願以統一編號查詢，上下游進銷廠商一覽無遺，要取得詳實發票資料，操作上沒有問題）。難道在行政處分前 行政機關沒有就其管轄範圍內資料先行查核勾稽之義務，一定要僅憑銷項異常即「逕予定核」，才能表彰稅務稽徵之 「專業」？如此以偏蓋全，有失公允。而營業稅是轉嫁稅，若實質稅已入國庫，扣抵與否應是原告權利，至於合法與 否，營業稅法有嚴峻罰則，立法完善，何勞被告以「核定」為手段限制權利？且稅捐稽徵法第 21 條明文規定核課期間 為 5 年，未有其他限制；誠不知被告「核定」及「不為更正申報」之作為依據為何？又本案所爭係所漏稅額之計算， 而被告一直以行政義務未完備為漏稅計算基礎，完全不計較處分當時「有無實質的逃漏」，已經拋棄漏稅之實質調查 與實質課稅之必要，反而不斷以行政命令限制母法給予人民之權利，忽略依法行政，誠屬可議。 （七）綜上，被告違反行政程序法第 4 條之規定，其處分有逾越法律保留原則，亦同時有故意「漏予審酌」情形 ， 有濫用裁量之嫌，應予撤銷。退萬步而言，原告之實質漏稅自始不存在，國家之法益未受侵害；且按財政部公布之 「稅務違章案件減免處罰標準」尚有眾多「微罪不罰」情事，所以原告應不具可罰之違法性。 二、被告主張之理由： （一）本件初查原告 94 年 3 月至 4 月間銷售貨物，雖已開立統一發票，惟漏未併同申報銷售額繳納營業稅，致 逃漏營業稅 232,224 元，違反營業稅法第 35 條第 1 項等規定，有財政部財稅資料中心列印之 94 年 3 至 4 月營業人進 銷項憑證交查異常查核清單影本等相關事證附案佐證，原告漏報銷售額及逃漏營業稅之違章事證明確，經扣除原告自 違章行為發生日起至查獲日止之最低累積留抵稅額為 46,380 元，乃核定補徵原告實際所漏稅額 185,844 元，洵非無 據。 （二）原告因會計人員為製作存貨帳方便，將進貨發票訂在銷貨發票後面，於申報營業稅時登打錯誤申報為作廢 ， 致漏報銷售額，且其銷項稅額並未繳納，為原告所不爭之事實。本件係經被告所屬中正稽徵所於 94 年 8 月 12 日查獲， 原告係於同年 8 月 18 日始提出 94 年 3 至 4 月未扣抵之進項憑證申報扣抵，依前揭規定被告於計算其漏稅額時尚不宜 准其扣抵銷項稅額，是原核定補徵營業稅 232,224 元（原告申請自累積留抵稅額抵減，實際補徵稅額 185,844 元）並 無不合。行政機關作成行政處分，對相同事件或同一性質之事件，如無正當理由，基於信賴保護及誠實信用原則，應 為同一處理。又財政部 89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函釋為財政部基於主管機關對於稽徵機關執行營業 稅法之疑義所為之解釋，均符合營業稅法等立法之目的，且對稅捐稽徵機關及納稅義務人有其絕對的拘束力，其效力 見諸稅捐稽徵法第 1 條之 1 規定甚明。本件原告因自己行為之過失造成漏報銷售額，逃漏營業稅屬實，被告依營業稅 法第 43 條第 1 項第 4 款及同法第 51 條第 3 款規定所為之行政處分，洵非無據。

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（三）原告主張符合財政部台財稅字第 0930454087 號函釋 5 年期限規定及稅捐稽徵法第 21 條核課期間內，申請 人得以申請更正申報乙節，依稅捐稽徵法第 17 條規定：「納稅義務人如發現繳納通知文書有記載、計算錯誤或重複時， 於規定繳納期間內，得要求稅捐稽徵機關，查對更正。」是適用查對更正之情形已揭櫫甚詳，對於原告違法事由並未 有其適用，況本件為稽徵機關查獲案件，亦無適用稅捐稽徵法第 48 條之 1 自動補報免罰之規定。復按營業稅法施行細 則第 52 條第 2 項第 1 款所稱之漏稅額，固得扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機關 「核定」之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額。惟營業稅法第 35 條第 1 項規定，營業人不論有無銷售額，應按期 填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。是營業人之進項稅 額准予扣抵或退還，自應以已申報（經核定）者為前提；本件原告係經查獲後始提出合法進項憑證扣抵，被告於計算 其漏稅額時不准其扣抵銷項稅額並無違法，又原告主張只作 1 個法律行為互為因果關係，卻被強制分為 2 個結果：一 個漏稅，一個不予受理更正乙節，原告逃漏營業稅在先，提出進項扣抵在後，雖源於同一事件，卻衍生 2 個法律行為， 行政機關自應分別就其行為結果依法論究，從而，本件被告核定補徵稅額 185,844 元，並無不合，財政部訴願決定遞 予維持，亦無不合。 （四）本件原告 94 年 3 月至 4 月間銷售貨物，未依規定申報銷售額繳納營業稅，涉嫌逃漏營業稅 232,224 元， 被告以扣除原告自違章行為發生日起至查獲日止之最低累積留抵稅額 46,380 元，計算實際漏稅額為 185,844 元，並 按所漏稅額處以 1 倍罰鍰，於法有據。按行政罰法第 7 條規定，本件原告因帳務處理錯誤致漏報銷售額及逃漏營業稅， 即有過失，其違章事證明確，業如前述，又按在現行營業稅法制之架構下，是以營業人在其營業活動中為貨物或勞務 所創造之加值金額據為課稅基礎，而且此等加值稅額之名義納稅義務人與實質稅捐負擔人並不一致，其名義納稅義務 人為該營業人，而實質稅捐負擔人則為向其購買該貨物或勞務之買受人，本件有關進項稅額部分，原告即為實質負擔 營業稅之人，國○生物科技有限公司僅為代原告繳納營業稅予國家而已，與原告漏報銷項稅額無涉；又本件違章情節 尚非屬稅捐稽徵法第 48 條之 2 規定，其情節輕微，或漏稅在一定金額以下者，得減輕或免予處罰之情形。本件原告逃 漏營業稅屬實，被告參照修正後「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」按所漏稅額 185,844 元處以 1 倍罰鍰 185,80 0 元（計至百元），其行政處分適用法規並無違誤，亦無違反行政程序法之比例原則，原告主張，核無足採，應續予 維持。 理由 甲、程序方面： 本件行政訴訟起訴後，被告原代表人由許○哲變更為凌○嫄，有行政院 96 年 8 月 3 日院授人力字第 09600256721 號 令影本在卷可憑，茲據繼任者於 96 年 9 月 26 日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 乙、實體方面： 一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、 「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於 百分之五…」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格 式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者， 應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核 定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、……四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追 繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、……三、短報、漏報銷售額者。」、「本法第五十 一條第一款至第四款及第六款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查 得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」營業稅法第 1 條、第 2 條第 1 款、第 10 條第 1 項、第 35 條第 1 項、 第 43 條第 1 項第 4 款、第 51 條第 3 款；同法施行細則第 52 條第 2 項第 1 款分別定有明文。 二、本件原告於 94 年 3 月至 4 月間銷售貨物，銷售額合計 4,644,450 元（不含稅），雖已開立統一發票，惟漏 未申報銷售額併同繳納營業稅，為 被告所屬中正 稽徵所查獲，並於 94 年 8 月 12 日以財北國稅中正營業字第 0943050418U 號向原告函查後，認其逃漏營業稅事證明確，而按 5% 稅額逐筆計算原告總計逃漏營業稅 232,224 元， 270

扣除原告自違章行為發生日起至被告查獲日止之最低累積留抵稅額 46,380 元（94 年 3 至 4 月、5 至 6 月、7 至 8 月 申報留抵稅額分別為 46,380 元、53,994 元、261,159 元），核定實際漏稅額為 185,844 元，除補徵所漏稅額 185,84 4 元外（原告申請自累積留抵稅額抵減，且以書面承認違章事實），並按所漏稅額 185,844 元處 1 倍罰鍰計 185,800 元（計至百元止）。原告不服，迭經復查、訴願均遭駁回等事實，有被告所屬中正稽徵所處分書（編號： A1040094102441）及函、原告承諾書、財政部財稅資料中心列印之 94 年 3 至 4 月營業人進銷項憑證交查異常查核 清單、原告 94 年 3-4、5-6、7-8 月營業人銷售額與稅額申報書（401） 、如事實概要所述之復查決定書及訴願決定書 等件影本附卷可稽（見原處分卷第 9-13、17、21、23、25、36-38 頁；本院卷 17-21 頁），且為兩造所不爭，洵堪認 定。 三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其於申報 94 年 3 至 4 月營業稅時，會計人員為製作存貨帳方便，將進 貨發票訂在銷貨發票後面，致申報營業稅時登打錯誤申報為作廢，而漏報銷售額，同時進貨發票亦未扣抵。惟原告以 當期銷項稅額 232,224 元，扣減當期進項稅額 212,251 元，合乎營業稅法意旨，加計當期原申報留抵 46,380 元後， 並未逃漏任何稅額，原告應無營業稅法第 51 條規定按「所漏稅額」裁罰之適用；且依稅捐稽徵法第 21 條規定，納稅 義務人在核課期間內，得以已發生的銷進項發票，按實際交易期間申請更正申報，本案所爭係所漏稅額之計算，而被 告一直以行政義務未完備為漏稅計算基礎，完全不論處分當時「有無實質的逃漏」，已經拋棄漏稅之實質調查與實質 課稅之必要，反而不斷以行政命令限制母法給予人民之權利，忽略依法行政，誠屬可議。再本件營業稅並無短漏，被 告僅因原告申報計算錯誤，即處原告 185,800 元之罰鍰，亦違反「比例原則」云云。 四、本院之判斷： （一）按「關於營業稅法施行細則第 52 條第 2 項第 1 款所稱之漏稅額如何認定乙案。說明：…二、營業稅法施行 細則第 52 條第 2 項第 1 款規定，營業稅法第 51 條第 1 款至第 4 款及第 6 款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定 應補徵之應納稅額為漏稅額。上開漏稅額之計算…應扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽 徵機關核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額。三、又依營業稅法第 35 條第 1 項規定，營業人不論有無銷售額， 應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。準此，營業 人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第 51 條第 1 款至第 4 款及第 6 款，據以 處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」 經財政部 89 年 10 月 19 日台財稅字第 890457254 號函釋有案。核該函釋，乃財政部基於主管權責，就事實認定所為 之指示，無違租稅法律主義及立法之本旨，稽徵機關辦理相關案件自得援用。 （二）又依上述營業稅法第 35 條第 1 項規定，營業人不論有無「銷售額」，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及 其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，是銷售額之當期申報並繳納營業稅，乃營業人應 盡之營業稅法上義務；至進項稅額之申報與否，事涉營業人利益，並不在營業稅法強制申報範疇，此觀同法施行細則 第 29 條規定：「（延期申報扣抵）本法第四章第一節規定計算稅額之營業人，其進項稅額憑證，未於當期申報者，得 延至次期申報扣抵。次期仍未申報者，應於申報扣抵當期敘明理由。」甚明。是依上開函釋，營業稅法施行細則第 52 條第 2 項第 1 款所稱之漏稅額，固得扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機關「核定」 之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額；惟參酌營業稅法第 35 條第 1 項規定，營業人之進項稅額准予扣抵或退還， 自應以已申報（經核定）者為前提。原告主張進項稅額憑證未於當期申報，得以更正方式補報云云，核與上開細則容 許事後補申報進項稅額憑證已足保障納稅義務人之合法權益規定不符，復未經原告舉出其法律依據何在，其徒以法未 明文禁止即應許可，乃係對進項稅額憑證雖得於事後補申報，然並未許以補申報方式，溯及於當期生效規定有所不當 演繹，實屬乏據，洵無足取；被告認僅得於補申報當時扣抵，不得溯及於漏報當期扣抵，洵屬合法有據。 （三）再按營業稅係針對所得支出所課徵之消費稅，因直接對消費者本身課徵消費稅技術上有困難，故立法技術 乃設計對營業人銷售貨物或勞務行為時予以課徵。而在加值型營業稅制下，是以營業人在其營業活動中為貨物或勞務 所創造之加值金額據為課稅基礎。又為了如實反映營業人就其產銷階段所創造之加值金額，應代國家向後手買受人收 取之營業稅負金額，在稽徵技術上乃是用「銷項稅額」減除「進項稅額」，以其餘額作為該營業人對國家應繳納之營 271

業稅額；亦即由營業人將該稅額轉嫁在價格方面，於銷貨時回收，是其名目納稅義務人與實質稅捐負擔人並不一致， 其名目納稅義務人為該營業人，而實質稅捐負擔人則為向其購買該貨物或勞務之買受人（可能為營業人也可能為消費 者），是我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為 營業稅之納稅義務人，故交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之 義務（行政法院 87 年 7 月份第 1 次庭長評事聯席會議決議意旨參照）。 （四）如前所述，本件原告 94 年 3 月至 4 月間銷售貨物計 4,644,450 元（不含稅），已依法開立發票，惟漏未 併同當期申報銷售額及繳納營業稅，依營業稅法第 35 條第 1 項規定，「當期」已生逃漏營業稅 232,224 元之法律效果， 則被告以其違章事證明確，扣減原告自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日即 94 年 8 月）止，經稽徵機關核定 之各期累積留抵稅額之最低金額 46,380 元，計算原告漏稅額為 185,844 元，揆諸上開規定，自無不合；而原告既不爭 系爭未扣抵之進項憑證係經被告所屬中正稽徵所於 94 年 8 月 12 日以財北國稅中正營業字第 0943050418U 號函查後， 始行提出，則於計算漏稅額時，自無從就該查獲後始提出之進項憑證為扣抵，至為灼然。原告主張就查獲時未經申報 之進項憑證應許其以更正方式於當期補列，而於計算系爭漏稅額時予以扣減云云，乃就本案違章判定之基準時點係以 應申報之當期有所漏報即成立前開違章，有所誤解；且就本件進項稅額而言，原告係實質負擔營業稅之人，惟前手出 賣人乃法律規定代原告繳納營業稅予國家者，與原告嗣就系爭貨物之銷售，原告係名目納稅義務人應代後手買受人繳 納系爭營業稅，課稅主體有所不同，是前手出賣人依法繳稅，並不等同原告已盡其營業稅法之義務，原告於有系爭銷 售事實而漏報，自已違反營業稅法之義務，影響當期國庫稅收之計算，要非單純之申報計算錯誤可比擬；再進貨與銷 貨本屬二行為，被告分別觀察，亦無何原告指摘之割裂一行為，悖於行政程序法第 7、8、9 條規定可言；至財政部 93 年 8 月 3 日台財稅字第 0930454087 號函係就台財稅字第 841606337 號函釋有關逾越 5 年之進項憑證申報扣抵稅額者 如敘明正當理由准予核實扣抵，為自 94 年 1 月 1 日起為不再援引適用之說明，即便台財稅字第 841606337 號函釋內 容亦僅就進項稅額得補申報為說明，並未認嗣後之補報得溯及當期扣抵。是被告依法認定原告漏稅，殊無何不當得利 或有違行政程序法第 4、9、36、43 條規定及實質課稅原則；原告上開主張，洵無可採。 （五）按裁處時財政部 94 年 6 月 2 日台財稅字第 09404539890 號令修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考 表」規定，銷貨時已依法開立發票，惟於申報當期銷售額有短報或漏報銷售額情事，按所漏稅額處 2 倍之罰鍰。但於 裁罰處分核定前已補報補繳稅款及以書面承認違章事實者，處 1 倍之罰鍰。承前所述，原告因帳務處理錯誤，致漏報 銷售額及逃漏營業稅，則其就系爭銷售額之漏報，自有過失，違章事證明確。從而，被告除核定補徵其營業稅 232,22 4 元（原告申請自累積留抵稅額抵減，實際補徵稅額 185,844 元）外，並審酌其違章情節，按其實際所漏稅額 185,84 4 元處以 1 倍罰鍰 185,800 元（計至百元止），於法亦無違誤。原告主張，被告有濫用裁量權、違反比例原則及其不 具可罰性云云，俱無可取。 五、綜上所述，原告之主張均無可採。本件被告核定原告實際漏稅額為 185,844 元（232,224－46,380） ，除補 徵所漏稅額 185,844 元外，並按所漏稅額 185,844 元處 1 倍罰鍰計 185,800 元（計至百元止），並無不合，訴願決定 予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述 ， 附敘明之。 據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 96 年 11 月 1 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 661 號【解釋日期】98/06/12 272

【附件】： 【協同及部分不同意見書】大法官陳新民‧【不同意見書】大法官葉百修‧【附件一】系爭辦法第 8 條第 1 項附表 一‧【附件二】系爭辦法第 20 條附表二‧【附件三】系爭辦法第 7 條附件

【解釋文】 財政部中華民國八十六年四月十九日台財稅字第八六一八九二三一一號函說明二釋稱：「汽車及船舶客運業係以 旅客運輸服務收取代價為業，其因行駛偏遠或服務性路線，致營運量不足發生虧損，所領受政府按行車（船）次數及 里（浬）程計算核發之補貼收入，係基於提供運輸勞務而產生，核屬具有客票收入之性質，……應依法報繳營業 稅。」逾越七十四年十一月十五日修正公布之營業稅法第一條及第三條第二項前段之規定，對受領偏遠路線營運虧損 補貼之汽車及船舶客運業者，課以法律上所未規定之營業稅義務，與憲法第十九條規定之意旨不符，應不予適用。 【相關法條】中華民國憲法第 19 條（36.01.01）行政程序法第 94、137 條（94.12.28）司法院大法官審理案件法第 5 條

（82.02.03）發展大眾運輸條例第 10 條（94.11.30）營業稅法第 1、3、4、14、16、35 條（74.11.15）加值型及非加 值型營業稅法第 1 條（90.07.09）大眾運輸補貼辦法第 3、7、8、9、10、11、12、16、17、19、20 條（87.02.04） 【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之，迭經本院解釋在案。 七十四年十一月十五日修正公布之營業稅法（下稱舊營業稅法）第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務 及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」（嗣該法於九十年七月九日修正公布名稱為加值型及非加值型營業稅法 ， 該條亦修正為：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業 稅。」）同法第三條第二項前段規定：「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞 務。」準此，所謂銷售收入，就銷售勞務而言，係指營業人提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，所取得 之代價。 財政部八十六年四月十九日台財稅字第八六一八九二三一一號函說明二釋稱：「汽車及船舶客運業係以旅客運輸 服務收取代價為業，其因行駛偏遠或服務性路線，致營運量不足發生虧損，所領受政府按行車（船）次數及里（浬） 程計算核發之補貼收入，係基於提供運輸勞務而產生，核屬具有客票收入之性質，……應依法報繳營業稅。」此一函 釋將上述補貼收入，認係銷售勞務之代價，應依法報繳營業稅。惟依交通部八十七年二月四日發布之大眾運輸補貼辦 法（已廢止）第十二條第一項規定：「現有路（航）線別基本營運補貼之最高金額計算公式如下：現有路（航）線別 基本營運補貼之最高金額＝（每車公里或每船浬合理營運成本－每車公里或每船浬實際營運收入） ×（班或航次數）× （路或航線里、浬程）」；同條第四項並規定，該公式中之合理營運成本不得包括利潤。是依該公式核給之補貼，係 交通主管機關為促進大眾運輸發展之公共利益，對行駛偏遠或服務性路線之交通事業，彌補其客票收入不敷營運成本 之虧損，所為之行政給付。依上開規定受補助之交通事業，並無舊營業稅法第三條第二項前段所定銷售勞務予交通主 管機關之情事。是交通事業所領取之補助款，並非舊營業稅法第十六條第一項前段所稱應計入同法第十四條銷售額之 代價，從而亦不屬於同法第一條規定之課稅範圍。 系爭函釋逾越舊營業稅法第一條及第三條第二項前段之規定，對受領偏遠或服務性路線營運虧損補貼之汽車及船 舶客運業者，就該補貼收入，課以法律上未規定之營業稅納稅義務，與憲法第十九條規定之意旨不符，應不予適用。 至於聲請人指稱最高行政法院九十七年度裁字第四六四三號裁定適用系爭函釋並據以聲請解釋憲法部分，查前揭 裁定係以聲請人對同院九十七年度判字第二一號判決提起再審而未合法表明再審理由，於程序上予以駁回，並未適用 系爭函釋，是該部分聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符，依同條第三項規定，應不受理 ， 併此指明。

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大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【協同及部分不同意見書】大法官陳新民 商人，猶如國家之靜脈；商業蕭條，即使四肢強壯，但靜脈萎縮，身體必然贏弱！所以不要斤斤於增加營業稅。 此種稅增多了，卻有害於國家整體。 —英國‧培根 本席對於本號解釋多數意見之認為，私營交通運輸事業（汽車及船舶）因行駛偏遠或服務性路線，致營運量不足 發生虧損，所領受政府按所行車（船）次數及里（浬）程數計算核發之補貼收入，乃為給付行政，並非銷售勞務予交 通主管機關之客票收入，故不應報繳營業稅。此見解本席敬表支持。惟多數解釋認為此類補貼收入不應具有繳交營業 稅義務，並未明定應有法律授權之要件，將有牴觸租稅法律主義之嫌，同時，私營交通事業所領受之補貼，並非一律 給予，而是必須依其實際所行車（船）次數及里（浬）程數，來計算核發之補貼收入，因此，是已對社會大眾，而非 對主管機關給付一定的勞務為其前提要件。這種補貼私營機構為行政目的及公共利益所為之「犧牲」（虧本服務）， 和國家所單純給予（無條件）之補助不同。故國家應針對這些不同性質的「行政補助」（ Die Subvention），賦予不 同的法律後果—例如有無課稅義務—，方符合現代法治國家有關行政補貼法制的本質。本號解釋多數意見似未察與此 制度在憲法上的重要性，而只在系爭營業稅法的條文論理細節上，討論此種虧損補償有無對主管機關提供勞務運輸為 論究對象，顯有「不見薪輿」之憾，本席歉難贊同。爰提出協同及部分不同意見如下： 一、典型、且最原始版本的「行政給付」之案例： 按系爭財政部解釋函說明二、結合交通部八十七年二月四日發佈之大眾運輸補貼辦法（已廢止）第十二條第一項 的規定，計算應補貼私營交通運輸事業的客票收入，本號解釋理由書第三段已經正確的提出了此補助，乃是交通主管 機關基於促進大眾運輸發展之公共利益，對行駛偏遠或服務性路線之交通事業，彌補其客票收入不敷營業成本之虧損 ， 所為之行政給付，而非銷售勞務予交通主管機關之收入。本號解釋即承認這種行政給付乃具有公共利益，同時是屬於 行政機關透過人民提供勞務來達到行政機關應承擔的行政任務，應給予一定補償，蓋乃具有類似公益徵收補償的性質。 本號解釋原因案件所涉及的給付行政行為，意義非凡，其正是近代行政法學最早探究給付行政的典型案例。提倡 現代國家、尤其是行政權，應當負擔起對全民「生存照顧」（ Die Daseinsvorsorge）義務，從而開創出給付行政學 理 論 的 大 師 德 國 福 斯 多 夫 （ Ernst Forsthoff ） ， 在 一 九 三 八 年 所 發 表 的 「 當 成 是 服 務 主 體 的 行 政 」 （ Die 274

Verwaltung als Leistungstrager）的鉅作，首先將這種服務行政的概念詳細闡釋出來。而在該文三、「組織與法律 形式的問題」中，提到當時德國「4.若干最新立法例」時，福斯多夫舉出兩個立法例作為劃時代新行政法思維的例證： 第一例為一九三五年十二月十三日所公佈的「能源經濟法」（ Das Energiewirtschaftsgesetz）。該法強制規定任何 公、私營能源企業，都必須依法定費率給予人民安裝提供能源之設施，以保障任何國民—即使基於偏僻地區的居民— 都能享受到現代生活所必須的能源（電力、瓦斯、暖氣）設施，同時國家也要對於私營企業遭受損失而給予一定的補 償。第二個立法例則與本號解釋原因案件極為類似，是一九三四年十二月四日公布「地區大眾運輸法」（ Gesetzuber die Beforderungvon Personen zu Lande）。本法將主要是私營交通運輸公司的管理完全納入，其目的已宣示國 家應當成為「公正運輸秩序的保護者」，提供人民便捷的交通運輸服務。故對於運輸路線如果屬於偏遠地區，交通公 司即不可拒絕開闢營運路線，主管機關得以公共利益的考量來強制之。行政機關雖有權決定交通之費率，一旦私人的 交通公司如因此受到虧本損失時，行政機關也應給予一定的補助。這兩個立法例，甚至只是概括授權予行政機關，也 受到福斯多夫高度的評價，認為這是國家滿足個人生活所需的照顧義務之具體呈現（註一）。 因此本號解釋原因案件是驗證近代行政法學誕生兩個給付行政理論兩個最原始立法例之一，頗具有行政法史的重 要性。為日後發展出最典型給付行政行為之態樣—「行政補助」理論模型，提供甚為重要的論究價值。 二、屬於「行政補償」性質的公共補助 國家為了不同的國家目的及各種的經濟政策，可以給予私人企業一定 的財產 價值之利益給予，可稱為行政補助（或經濟補助），這些補助的種類甚多，例如：貸款、補貼、保證、獎助金，或其 他優惠措施，例如稅捐減免等（註二）。都已成為經濟財政憲法及經濟行政法討論的議題。 按行政補助既然是給予人民財產上的利益，不論其是否全然屬與授益行為，涉及到了對受補助人之自由行使職業 之限制（因為補助都會有一定的條件，且有一定的制裁規定），且在處與競爭社會裡，對個別的補助也會影響到同業 競爭力的問題，肇致平等權的侵害。這類的給付行政應否受到法律保留原則的拘束，例如，應由個別法律，而不能只 靠著預算或預算法的授權？在德國及我國學界早已進行甚多的討論，但大致上已經形成了一個共識：如果涉及對受補 助者、或第三人基本權利的限制，或侵犯其他憲法原則時，則必須適用法律保留原則；否則，僅需有預算法的依據、 並且透過主管機關公布的法規、依循依法行政的原則行使之只要不違反平等權，不會有行政濫權之虞，即可為之（註 三）。 然而，由於補助不論是對於受補助人的經濟利益、營業能力，甚至企業生存的重要性，以及一旦涉訟—不論是給 予補助與否，補助機關的撤銷、廢止和相關的法律救濟管道—，都需要明確的規範來遵循不可。因此，即有絕對的法 律依據之必要性，來避免許多行政補助所產生的不良弊病，例如：盲目補助、易短期補助為長期補助、分配不公、引 發財政赤字，以及無競爭力企業的尾大不掉…等，無怪乎德國學術界呼籲制定一部「行政補助法」專法的呼聲一直不 斷，其理在此（註四）。 各種各樣的行政補助有其不同的目的。就以受補助的正當性質而論，可以分為兩個極端的象限： 象限的一方是受補助人完全沒有為公共利益付出任何犧牲，例如國家對於處於弱勢地位的人民給予的補助。這種 補助包括了屬於行政補助性質的「抒困或強化之補助」，此在國家獎勵私人企業提升競爭能力、改善財務狀況…所為 之補助，皆可見之。另一種補助如果是屬於社會補助或救助方面，例如：對於弱勢族群的疾病、清寒補助，則不列入 在此類的行政補助概念之內（註五），因為行政補助之概念也都含有「行政引導」（ Verwaltungslenkung）的作用， 來達成一定的經濟成效，是為「經濟引導」（Wirtschaftslenkung）（註六）。這種被補助者單純享受補助，屬於「恩 賜」性質的行政補貼，立法者即享有極大的形成空間，可以斟酌國家的財政、經濟實力與產業結構的現狀、未來發展 的趨勢判斷（例如：外銷市場的景氣或國內產業結構的改變…），而自行或授權行政機關規劃此類性質的補助。 而在象限的另一端的就是「非恩賜式」的行政補貼，即所謂「公共補貼」（Offentliche Zuschusse），這是國家 基於私營事業為了某些公共利益的犧牲，而給予補償性質的補貼。依本號解釋原因案件而論，私營交通公司本即不願 意作虧本生意，自無開闢或經營沒有獲利的路線之意願。其他任何私人公司與公共事業亦莫不如是。這也正如福斯多 夫在前述一九三○年代論文所指陳的：既然公共事業的費率，已應由行政機關來核定，且雖然名為「合理核定」，但 275

仍不免偏低；其他人民享有現代生活所必需之公共設施，諸如能源、交通運輸，甚至更多的醫療、運動…若不賺錢之 區域，都不是私營事業所樂意經營，但仍必須提供之。而國家即應當給予相當的補償不可，這已提升到憲法財產權保 障的層次。 這種要求私營事業為公共利益而犧牲的案例，在現今社會依然普遍存在。特別是在採取許可制的行業。行政機關 若存有規避補償義務之念頭，往往會利用「附加條件之許可」的方式，無償的要求（迫使）私營企業為此承諾。然而 ， 這正是典型的行政濫權，也顯現在行政程序法第九十四條、第一百三十七條第一項第三款在防止行政處分附款及行政 契約為此濫用的「不當聯結」（搭附禁止原則）之條款上，才可符合憲法保障人民財產權、平等權及法治國家濫權禁 止之原則。職是之故，公益徵收補償原則所附麗的「負擔分擔」（Lastenausgleich）原則，應當適用在此種案例之上。 既然在私營運輸企業既然不是憑空獲得補貼，而是因其對若干偏遠、虧本的路線提供勞務服務，且是違反企業經 營者的自由意志，限制其營業自由及犧牲其獲利為前提，故這種補助已經劃入到公益徵收的補償範圍之內。也因此， 德國的學界也已經認為類似這種為公益犧牲的「公共補貼」已非其他如抒困式行政補貼可比，且不列入一般的補貼範 圍及其所受的規範之內（註七）。 三、法律保留與租稅法律主義適用 除了公共補貼具有行政補償的性質，強化了其法律保留原則適用的必要性外（最近的解釋可參見本院釋字第六五 二號解釋），本系爭規定既然涉及了補貼的給付應免除課稅義務，自然應就其有無法律依據進行探究。然而，本號解 釋多數意見僅在營業稅法的條文論理細節上，針對此種虧損補償有無對主管機關提供勞務運輸為論斷。誠然，此亦為 針對「痛處」所進行的診治，來開方抓藥，也足以作為業者無庸就此補助為繳稅依據之佐證。然而，追根究底還必須 對這種補貼收入有無繳稅的法律依據進行探究不可，而非咬文嚼字、囿於系爭函釋的「提供勞務」，以及是否屬於 「客票收入」的問題來打轉。否則行政機關倘若給予同樣運輸公司另外一種補助，例如為提供民眾舒適與安全的服務 ， 而給予更新車（船）設備的補助，或是為使公司改善財務結構，而給予一筆財務支援…，難道還要爭議其性質，省略 有無法律依據之探討乎？其實，此類補助極有可能須繳稅，而非當然可以具有免稅資格。因此，討論免稅的法律依據 即有其必要性。 本院在過去許多解釋已經再三強調了租稅法律主義。按憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家 課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以 法律定之（本院最近的解釋已一再闡述此見解，例如：釋字第六○七號、第六二二號、第六二五號、第六三五號解釋 、 六六○號參照）。關於免稅的資格，當然是上述租稅義務的必要構成要件，當然應當受到租稅法律主義之拘束。 租稅的減免，也會涉及到平等權的保障。對於某一人民或企業免除其租稅義務，如果不由法律所明白規範，而委 由行政機關決定，行政濫權即不可避免，平等權即無法獲得充分的保障。本院早在釋字第五六五號解釋已經提及了： 「國家對人民稅捐之課徵或減免，係依據法律所定要件或經法律具體明確授權行政機關發布之命令，且有正當理由而 為合理之差別規定者，與租稅法定主義、平等原則即無違背」，該號解釋的原因案件的聲請解釋憲法意旨在於「減免 稅捐」是否應有「明確的法律保留原則」適用之問題。然該號解釋未明白地針對聲請人此一聲請意旨來為解釋，學界 已有相當程度的抨擊（註八）。 本號解釋既然涉及到公共補貼的免稅條件，何不藉此機會明白的討論這種具有公益補償性質的補貼具有「免稅特 權」，應否有法律保留原則的適用？來彌補釋字第五六五號解釋論理不足之憾！同時一來，也可彰顯八年來（九十二 年八月十五日作出該號解釋）本院對於租稅法律主義見解的提昇，二來顯示大法官保護人民財產權與平等權的周全思 慮，可謂一舉兩得！竟錯失此良機也，惜哉！惜哉！ 四、結論—若要馬兒跑，絕對要給草 本號解釋多數意見在個案正義上彌補了原因案件聲請人的為公益犧牲所付出的經濟損失。也讓給予補貼的行政機 關能夠免除「為德不卒」之譏—不至於左手假惺惺的給予業者填補為公益損失的營運收入、右手卻義正辭嚴的強橫要 求繳稅回庫—！。透過本號解釋的莊嚴宣示，吾人也要鼓勵這些為公益而虧本經營的私營事業：這些來自全民納稅公 款的補助，乃是正當、且充滿榮耀的補助，無庸有一絲「得之有愧」的感受、甚或有「感激」主管機關的念頭！這是 276

為公益所犧牲的代價，國家以及社會上受其服務（虧本服務）的人民理應感謝之。因此，這些補助金不僅不具有「恩 賜」的色彩，且應含有「感恩」的心情！這也是可以由憲法財產權理念所賦予的主觀權利之法律地位。 對為公益而虧本經營的企業補助，僅以一句人人耳熟能詳的用語來綜評之： 「既要馬兒跑，絕對要給草！」 註一：關於福斯多夫這篇大作內容及其評論，可參見：陳新民，服務行政及生存照顧的原始概念，刊載於：公法 學劄記，新學林出版社，民國 94 年 10 月第三版，第 67 頁以下。 註二：廖義男，從法學上論經濟補助之概念—經濟補助之法律問題研究（一），刊載於氏著：企業與經濟法，民 國 69 年 4 月，第 191 頁以下；陳櫻琴，補助金之法律問題，收錄於：行政法爭議問題研究（下），民國 89 年，第 1371 頁以下；張錕盛，行政行為之法律形式在補貼法上的地位，刊載於：月旦法學雜誌，第 75 期，2001 年 8 月，第 198 頁以下。 註三：德國聯邦行政法院在 1958 年的判決便持此見解，認為除了有法律規定以外，只要其他關涉金錢來源方面 的民意機關有為一定意思表示，即足以構成補助正當性的來源。此後這個判決（BVerwGE6,282）便成為德國的通說 （例如：BVerwGE90,112/126），Michael Rodi，Die Subventionsrechtsordung,2000,S.505；國內學術文獻可參 見：廖義男，經濟補助之主要類型及補助行為之法基礎，刊載於於氏著：企業與經濟法，第 226 頁以下；林明鏘，德 國行政補助政策及其制度—兼論我國行政補助政策與制度，刊載於：中西社會福利政策與制度，中央研究院歐美研究 所，民國 84 年 10 月，第 203 頁以下有詳細討論。 註四：1984 年舉辦的第五十五屆德國法學大會（Deutscher Juristentag），便通過決議，要求盡快制定一部補 助法，PeterFriedrichBultmann, Beihilfenrecht und Vergaberecht,2004,S.357.；見林明鏘，前揭文，第 234 頁以下。 註五：甚至中央補助地方的財政補助德國學界也將之排除在行政補助之概念之外，廖義男，從法學上論經濟補助 之概念，前揭書，第 254 頁、第 257 頁。 註六：PeterFriedrichBultmann,aaO,S.193ff. 註七：參見 PeterBadura,Wirschaftsverfassung und Wirschaftsverwaltung, 2Aufl.,2005,Rdnr.227. 註八：參見：葛克昌，租稅優惠、平等原則與違憲審查—大法官釋字第五六五號解釋評析，刊載於氏著：稅法基 本問題—財政憲法篇，2005 年增訂再版，元照出版社，第 273、285、304 頁。

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【不同意見書】大法官 葉百修 本件解釋多數意見僅以中華民國 74 年 11 月 15 日修正公布之營業稅法（註一）（下稱行為時營業稅法）第 3 條第 2 項前段規定：「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」該銷售收入指營 業人提供勞務予他人，或提供貨物予他人使用、收益所取得之代價，而本件補貼所依據交通部 87 年 2 月 4 日發布之大 眾運輸補貼辦法（下稱系爭辦法）第 12 條第 1 項規定之計算方式，其意旨乃交通主管機關為促進大眾運輸發展之公共 利益，對行駛偏遠或服務性路線之交通事業，彌補其客票收入不敷營運成本之虧損所為之行政給付，非行為時營業稅 法第 16 條第 1 項前段所稱應計入同法第十四條銷售額之代價，不屬行為時營業稅法第 1 條之課稅範圍為論據，逕認財 政部 86 年 4 月 19 日臺財稅字第 861892311 號函（下稱系爭函），說明二稱「汽車及船舶客運業係以旅客運輸服務收 取代價為業，其因行駛偏遠或服務性路線，致營運量不足發生虧損，所領受政府按行車（船）次數及里（浬）程計算

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核發之補貼收入，係基於提供運輸勞務而產生，核屬具有客票收入之性質，…應依法報繳營業稅。」已逾越行為時營 業稅法第 1 條及第 3 條第 2 項前段之規定，與憲法第 19 條規定之意旨不符，應不予適用。 本席不能贊同，爰提出不同意見如后。 一、本件解釋事實 本件聲請人臺○客運股份有限公司，於 86 年至 90 年間，領受交通部補助公民營大眾運輸業者偏遠路線虧損補貼 款銷售額合計新台幣（下同）8 千 2 百 98 萬 6 千 4 百 18 元，予以申報銷售額與稅款時有漏報，經審計部通報財政部 移轉該部臺灣省中區國稅局所屬虎尾稽徵所予以補徵營業稅額 4 百 14 萬 9 千 3 百 20 元，並依所漏稅額處罰鍰計 1 千 2 百 19 萬 5 百元。聲請人不服，經申請復查後，營業稅額減為 2 百 2 萬 7 千 6 百 52 元，罰鍰減為 6 百 10 萬 7 千 6 百元。 聲請人仍表不服而循序起訴願、行政訴訟，經最高行政法院 97 年度判字第 21 號判決以「上開補貼款，係提供運輸勞 務而產生，並按照行車次數及里程計算而得，具有客票收入之性質，核屬營業銷售額之範圍，依行為時營業稅法第 35 條第 1 項及財政部 86 年 4 月 19 日台財稅字第 861892311 號函釋，即應報繳營業稅。」為由，認上訴無理由予以駁回 而告確定。 二、本件解釋標的 聲請人認上開系爭函釋意旨，將其於 88 年至 90 年間（註二）所領受之補貼款逕行認定為客票收入，與行為時營 業稅法第 1 條、第 3 條、第 4 條及第 16 條之規定不符，有牴觸憲法第 19 條租稅法定主義之疑義而聲請解釋。 三、本席意見 （一）本件補貼屬行政法上之經濟輔助，其給與目的類似民法上第三人給付 1.經濟輔助之意義 經濟輔助係指行政主體為影響企業之經濟活動，藉以實現特定經濟政策之目的，而對企業所為之一種有財產價值 之給與；對此給與，受輔助之企業無須依市場上通常條件為報償性之對待給付之意（註三）。經濟輔助具有下列幾點 內涵： （1）輔助人為行政主體。所謂行政主體，包括狹義之國家、地方自治團體及其他公法上之團體或機構（註四）。 （2）受輔助人應係企業。經濟輔助的對象，應以營利企業、私人企業或私法組織型態之公營事業為主（註五）； 經濟輔助之對象係為經濟活動之主體，非為最後消費者之個人，而是提供生產或服務之經濟主體，即一般所稱之企業 （註六）。 （3）經濟輔助係對受輔助人為一種有財產價值之給與。所稱有財產價值之給付，不以金錢給付為限，尚包括物或 勞務之給與。此項給付以有財產價值之積極給與為限，不包括有財產價值之消極給與在內（如稅捐之減免）（註七）。 （4）經濟輔助之作用，在藉有財產價值之給與，使受輔助人為一定之行為，以實現特定之公共目的。因此，受輔 助人取得或接受輔助時，應須為一定之行為。但此行為與輔助之間，並非市場經濟或交換經濟下之對待給付，不構成 兩相對酬之對價關係（註八）。換言之，行政機關與私人企業所形成的經濟輔助關係，應為無償之法律關係（註九） ； 就經濟輔助之意義而言，最重要者在於行政機關對私人企業所為經濟輔助，其目的須係為滿足公共需求，即需以公益 目的為其所為經濟輔助之目的。 2.經濟輔助之類型 關於經濟輔助之類型，主要者約有以下數種（註十）：1.貸款：由行政主體從國庫支出資金而成立基金，以一定 金額低利貸放私人企業；2.補貼：由行政主體從國庫編列預算支出，以一定金額無償給與私人企業； 3.保證：由國庫 或國家設立之財團法人擔任私人企業於貸款或其他行為之保證人；4.獎助金：為誘發私人企業為一定行為達一定標準 後，以一定金額為無償給與。其中所稱之補貼，係指以一定之金額，無償給與受輔助之企業，而不要求其返還者而言 ， 補貼因其輔助目的之不同，範圍甚廣，包括彌補售價與生產成本間差額之補貼（即虧損補貼）在內。 3.本件補貼款之給與，有使受補貼業者為一定營運行為之義務，非虧損補貼 （1）本件補貼之法規依據 本件系爭辦法係交通部為執行行政院所頒「促進大眾運輸發展方案」，本於職權而發布。依系爭辦法第 19 條規定， 各級主管機關為辦理年度補貼計畫，其所需經費應循預算程序編列之，顯係以「編列預算」方式，執行上開規定。嗣 該辦法歷經 88 年 3 月 31 日及同年 6 月 29 日二次修正，迨立法院制定發展大眾運輸條例後，交通部乃依該條例第 10 278

條之授權，又於 95 年 5 月 12 日發布大眾運輸事業補貼辦法，始有法律明確授權（註十一）。惟依「實體從舊、程序 從新」原則，本件補貼之爭議，仍應適用行為時之系爭辦法之相關規定而為審查。 （2）申請大眾運輸補貼之程序 依據系爭辦法第 9 條規定，符合同辦法第 3 條規定之業者，申請現有路（航）線營運補貼時，應具備下列事項之 補貼計畫書，向該管主管機關申請：一、總說明（含前一年度補貼成果及本年度補貼款運用計畫）。二、申請路 （航）線別營運補貼金額概算表。三、申請路（航）線別營運補貼申請表（註十二）。四、民營業者，其前一年路 （航）線別之營運年報表、營運月報表及前三年經會計師簽證之下列書表：（一）資產負債表。（二）損益表。 （三）現金流量表。（四）主要財產目錄表。五、民營業者並應提交會計師就第一款至第四款內容所為之補貼評估報 告。六、公營業者，其前二年決算表及當年度初編預算表。又地方主管機關受理路（航）線別營運補貼計畫申請，經 該管審議委員會審定，再報經中央主管機關核可後實施（註十三）。受補貼業者每半年應將補貼計畫執行情形報告書 連同補貼請款書、受款憑證送該管主管機關，申請補貼款（註十四）；並應於補貼路線上之車輛裝設電子式票證自動 化系統及行車自動記錄設備，以供補貼監督及稽核（註十五）。 準此，申請大眾運輸補貼，首先應齊備法定文件申請現有路（航）線營運補貼，經主管機關審定核可後，受補貼 業者始得於每半年再齊備法定文件，申請發給補助款，係依二階段方式執行補貼行為。 （3）違約處罰 大眾運輸業者申請營運補貼經核可後，地方主管機關應隨時派員考核補貼計畫之執行情況，受補貼業者對經核定 之補貼計畫，如有擅自變更或違反第 11 條執行管理要點（註十六）之規定者，如發車、船誤點、脫班、漏班（未派車、 船）或其他違約事項（如過站不停、駕駛儀容不整、駕駛員服務態度不佳、業者未依規定提報營運資料或所提資料不 實等）等情形時，該管主管機關應依系爭辦法第 8 條附表一（註十七）（即關於營運補貼金額扣款情事與處分方式） 規定扣減或中止撥發補貼款。受補貼業者在同一年度內受扣減六個基本處罰金（含）以上之處分者，地方主管機關得 停止辦理下一年度該業者之補貼申請（註十八）。 （4）補貼款之給與，有使受補貼業者為一定營運行為之義務，非虧損補貼 如上所述，經濟輔助類型之補貼固 包括彌補售價與生產成本間差額之補貼（即虧損補貼）在內，然所謂虧損補貼，係指政府對於企業營運成本與營收之 間的赤字給與全部或一部份的補貼（註十九）。而依據系爭辦法第 20 條附表二（註二十），大眾運輸補貼申請書上須 載明營運路（航）線基本資料、行經路段配車（船）數、申請路（航）線最近一年之營運概況如營運班（航）次及里 程、營收狀況等，均係與經營大眾運輸業者其營運狀況關係直接、密切之事項。大眾運輸業者申請基本營運補貼，其 最高金額計算方式亦係以合理營運成本扣除實際營運收入加乘營運班（航）次與路（航）線里（浬）程（註二十一） ， 所涉者仍屬大眾運輸業者營運狀況。且上開系爭辦法第 8 條附表一關於營運補貼金額扣款情事與處分方式，亦係以大 眾運輸業者經營客（航）運有無發車（船）誤點、脫班、漏班（為派車、船）或過站不停、駕駛儀容不佳等為其依據 ， 亦均與營運實際項目有直接、密切關係。矧系爭辦法第 7 條規定，地方主管機關應參考附件規定（註二十二）擬訂申 請補貼之路（航）線條件，送由所屬補貼審議委員會審議，其附件除就路線相關事項如行使班、航次數等與里程上限 予以規定外，尚就營業績效予以審查，雖就營業利益為負值者優先補助，但業者整體營運狀況如營業利益為正值，仍 得考量次予補助。換言之，交通部依系爭辦法所為之大眾運輸補貼，並非係以大眾運輸業者經營虧損為唯一考量，而 係參酌業者各項與營運勞務提供有直接、密切關係之因素而為之給付，已非單純之虧損補貼。 4.本件補貼款給與之目的，應屬類似民法上第三人給付之行為 （1）申請補貼與請求撥款屬二個行為 國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段，本院釋字第五四○號解釋參照。 經濟輔助即係行政機關為達行政上之任務，所採取之私法型態行為之一種常見類型。然而經濟輔助如本件補貼款，於 受輔助之業者申請與領受補貼兩者間，究係屬單一行為或分屬二個行為，各國法例與我國實務運作殊異。德國關於經 濟輔助之性質，有學者 H.P.Ipsen 提出所謂雙階理論，以行政主體與受輔助人間之法律關係，於決定「是否」予以補 助時屬公法關係，於決定後「如何」給與輔助則為私法關係（註二十三）。此理論於德國學者間雖受到諸多批評（註 二 十 四 ） ， 但 德 國 審 判 實 務 上 亦 有 採 此 見 解 ， 且 為 該 國 如 1956 年 6 月 27 日 公 布 之 住 宅 興 建 法 279

（Wohnungsbaugesetz）作為立法參考（註二十五）。日本學者間從早期契約說，至認屬行政處分已為目前通說，並 為實定法—即補助金適正化法（補助金等に係る予算の執行の適正化法律（註二十六））所採用（註二十七）。 目前我國實務上亦有採雙階理論，將受輔助人向行政主體申請輔助時，該主體所為之准駁視為行政處分，嗣履行 該決定之行為，實務上有依公法行為（註二十八）或私法行為（註二十九）為之。於本件大眾運輸補貼之申請，大眾 運輸業者必須齊備法定文件提出申請，地方主管機關受理後經該管審議委員會審定，報經中央主管機關核可，作成申 請補貼核可之單方決定，並直接發生使申請人得領受補貼款之法律效果，核其性質，自屬行政處分。惟受補貼之大眾 運輸業者係每半年再齊備法定文件，送該管主管機關申請發給補貼款，並受主管機關之監督與稽核，且該補貼款之給 與，並非單純之經濟輔助，而係使受補貼業者為一定營運行為之義務，應與申請補貼之行為分論其法律性質。 （2）補貼款給與之目的，應屬類似民法上第三人給付之行為 綜上所述，本件聲請所涉大眾運輸補貼，係就申請人經營服務性路線或偏遠、離島地區路線所造成之營運上損失 而為補償，鑑於該補貼款之申請、審議、核定及後續執行情形之考核，均與申請人之業務範圍—即提供載運、運輸勞 務有直接、密切關係。該補貼款之目的，實質上係國家立於第三人地位，就需要大眾運輸業者經營服務性路線或偏遠 、 離島地區路線之人民，以補貼款清償（註三十）運輸客票之給付行為，以使大眾運輸業者與乘客於服務性路線或偏遠 、 離島地區路線之經營業務得以延續，換言之，補貼款係為大眾運輸業者之營業項目範圍內，且與其所收取之費用有直 接、密切關係，如同大眾運輸業者一般客票收入（註三十一），亦即，此項補貼係為彌補因經營服務性路線或偏遠、 離島地區路線所造成之運費上損失，而指定受補貼者負有經營運輸義務者，屬該運送給付報酬之一部分，其目的係為 給付受領人—即如本件聲請人—之利益，而非為獎助運輸事業（註三十二），應認定為行政機關基於第三人所為負擔 運輸報酬之給付行為（註三十三）。 （二）本件補貼款屬行為時營業稅法第 14 條及第 16 條所稱一切費用，應屬同法第 3 條第 2 項銷售勞務之代價 1.銷售額之計算範圍 按行為時營業稅法第 3 條第 2 項規定，提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售 勞務。查財政部歷來函釋與最高行政法院相關判決見解，均係以提供勞務或貨物提供他人使用、收益所取得之代價， 是否與勞務或貨物本身之使用、收益有直接、密切關係以為斷，並不以兩者間是否存在有對價關係為限；換言之，提 供勞務或貨物提供他人使用、收益，其代價可能來自第三者所為給付，或依據同法第 16 條第 1 項前段規定，第 14 條 所定之銷售額（註三十四），為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之 一切費用。 就提供勞務以取得代價者，非僅以勞務本身之履行為其判斷標準，勞務所得之歸屬，亦為是否構成提供勞務所取 得之代價之依據。例如接受行政機關補助從事研究，若研究所得並非移轉由提供補助之行政機關所取得，則該研究補 助款僅係前述經濟輔助之一種，行政機關與研究機構間並無任何以代價（補助款）換取勞務（研究所得如智慧財產 權）之關係（註三十五）。 2.銷售額包括行為時營業稅法第 16 條所稱一切費用之判斷基準 行為時營業稅法就提供勞務或貨物提供使用、 收益之代價，其意義在於依實質課稅原則，凡因銷售貨物或勞務而收取之一切代價，均應計算於銷售額之內（註三十 六）；然營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，仍須為營業人銷售貨物或勞務之業務範圍，且與銷售貨物或 勞務有直接、密切關係，不因其支付方式不同而受影響（註三十七），否則，縱使營業人於銷售貨物或勞務過程中獲 有收入，仍非營業稅之課稅範圍，諸如瓦斯公司向其用戶收取之逾期繳費滯納金（註三十八）；承攬人向發包單位收 取之卹償準備金（註三十九）、因他公司延誤受損而取得及交付下包單位之和解金（註四十）；遊艇公司隨票收取之 平安保險費（註四十一）；營造商向業主收取獎勵金（註四十二）；承租人提前終止租約、遲付租金加收之違約金 （註四十三）；銷售房屋因買受人違約而沒收之預收款（註四十四）：銷售輪胎收取之廢輪胎處理費（註四十五）等 等，因係與銷售勞務或貨物之業務範圍內，且具有直接因果關係（如屬營運成本之一部分（註四十六）或超出資金運 用財務上處理之範圍（註四十七）），則應構成因銷售貨物或勞務而收取之一切代價。反之，若收取之代價非屬營業 人之營業範圍，如營業人因土地被徵收取得之地上物補償費（註四十八）或廠房拆遷補償費（註四十九）；營業設備 280

受損害之損失賠償（註五十）或營運損失補貼（註五十一）等等，即非上開所稱因銷售貨物或勞務而收取之一切代價 ， 均非屬營業人之銷售額之計算範圍內。 3.本件補貼應為營業稅法第三條所稱勞務「代價」 本件聲請所涉大眾運輸補貼，乃申請人經營服務性路線或偏遠、離島地區路線所造成之營運上損失而為補償，與 其所提供之勞務間具有直接、密切關係，應屬行為時營業稅法第 3 條第 2 項、第 14 條及第 16 條所稱營業人銷售貨物 或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。系爭函就客運業者領受政府補貼偏遠 路線營運虧損之收入，認其「係基於提供運輸勞務而產生，核屬具有客票收入之性質…仍應依法報繳營業稅」，尚未 逾越行為時營業稅法第 3 條第 2 項、第 14 條及第 16 條之規範意旨，並無違反憲法第 19 條租稅法律主義，應屬合憲。 註一：該法於 90 年 7 月 9 日修正公布名稱為「加值型及非加值型營業稅法」。 註二：由於 86 年及 87 年所領受之補助款已逾 5 年稽徵期間（稅捐稽徵法第 21 條及第 22 條規定參照），故非本 件聲請人所爭執之範圍。 註三：參照廖義男，從法學上論經濟輔助之概念，台大法學論叢，第 6 卷第 2 期，1977 年 6 月，頁 251-265，第 265 頁。 註四：國家以撥發專款，或附徵稅捐或規費，或強制收取商品價格之一部分等方式而設置之平準基金，在組織法 上，亦屬一種公法上機構，參照廖義男，同上，第 263 頁。 註五：經濟輔助之受輔助人是否以私人企業為限（亦 即公營事業能否為經濟輔助之受 輔助人），由於公營事業除有追求公益目的之任務以外，其從事經濟輔助與其他私人企業並無不同，故如其法律組織 型態，使其具有獨立之權利能力者（例如公司組織），自可據此資格而接受輔助成為受輔助人。同上，第 265 頁。 註六：因此，各級政府間之財政援助，並非經濟輔助。同上，第 264 頁。 註七：其原因在於，稅捐之減免須合於法定要件，故其是否減免，係法律適用之問題 ；而經濟輔助，須就有限之輔助資源為合理有效之分配及順序優先之安排，輔助與否，涉及財政裁量之問題，二者所 生之法律問題不同，稅捐減免自不屬經濟輔助範圍。同上，第 261 頁。 註八：廖義男，前揭註 3 文，第 262 頁。 註九：此項定義，涉及學者間對於經濟輔助行為之法律性質，見解分歧，本意見書所採者為二階理論，詳見以下 三、（一）、4、（1）處之說明。 註十：參照廖義男，經濟輔助之主要類型及輔助行為之法基礎—經濟輔助之法律問題研究（二）—，台大法學論 叢，第 7 卷第 1 期，1977 年 12 月，頁 81-99，第 82 頁以下。 註十一：發展大眾運輸條例第 10 條規定：「主管機關對大眾運輸事業資本設備投資及營運虧損，得予以補貼；其 補貼之對象，限於偏遠、離島或特殊服務性之路（航）線業者。 前項有關大眾運輸事業資本設備投資及營運虧損之補貼，應經主管機關審議；其審議組織、補貼條件、項目、方式、 優先順序、分配比率及監督考核等事項之辦法，由中央主管機關定之。」 註十二：參照同辦法第 20 條附表二，詳見本意見書附件二。 註十三：同辦法第 10 條規定參照。 註十四：同辦法第 16 條規定參照。 註十五：同辦法第 17 條規定參照。 註十六：依據同辦法第 11 條規定，地方主管機關為督導受補貼業者辦理補貼計畫，應訂補貼計畫執行管理要點， 載明查核管理事項，報上級主管機關備查。 註十七：詳見本意見書附件一。 註十八：同辦法第 8 條第 1 項規定參照。

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註十九：參照王穆衡研究主持，公路汽車客運業營運虧損補貼計畫之效益分析，交通部運輸研究所研究計畫編號 91-MA05，2003 年 4 月，第 8 頁。 註二十：詳見本意見書附件二。 註二十一：同辦法第 12 條規定參照。 註二十二：詳見本意見書附件三。 註二十三：參照吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版， 2007 年 9 月，第 13 頁，註 28；張錕盛，行政行為之法 律形式在補貼法上的地位，月旦法學雜誌，第 75 期，2001 年 8 月，頁 198-209；沈政雄，資金交付過程之行為形式 論—德、日學說及實務之比較—，植根雜誌，第 14 卷第 12 期，1998 年 12 月，頁 22-69。 註二十四：參照沈政雄，前揭文，第 31 頁以下。 註二十五：參照吳庚，前揭書，第 13 頁，註 28，第 459 頁，註 69。 註二十六：1955（昭和 30）年 8 月 27 日法律第 179 號、最新修正為 1993（平成 5）年法律第 89 號。 註二十七：參照沈政雄，前揭文，第 58 頁以下。 註二十八：最高行政法院 94 年度判字第 1125 號判決、94 年裁字第 798 號裁定、94 年裁字第 470 號裁定參照， 轉引自吳庚，前揭書，第 459 頁，註 65,66。 註二十九：本院釋字第五四○號解釋參照。 註三十：民法第 311 條第 1 項規定參照。 註三十一：財政部 80 年 12 月 2 日台財稅字第 800760607 號函、93 年 3 月 2 日台財稅字第 0930008697 號函。 註 三 十 二 ： 此 項 見 解 亦 為 德 國 聯 邦 財 務 法 院 （ BFH ） 之 判 斷 標 準 ， 參 照 Wolfram Reiss,Zur Umsatzsteuer,StuW 1987,352，轉引自黃茂榮，營業稅之稅捐客體及其歸屬與量化，載於氏著，稅捐法專題研究 （各論部分），植根法學叢書，2001 年 12 月初版，第 184 頁，註 126。 註三十三：民法第 268 條規定參照。 註三十四：行為時營業稅法第 14 條規定：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額， 分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。（第一項）銷項稅額，指 營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。（第二項）」 註三十五：以取得研究結果而認定屬銷售勞務所取得之代價而應課稅者，如財政部 75 年 11 月 26 日台財稅字第 7528216 號函、81 年 8 月 11 日台財稅字第 810322314 號函、83 年 12 月 27 日台財稅字第 831627859 號函等；因未 取得研究結果而認定非因提供勞務而獲得代價者不予課稅者，如財政部賦稅署 75 年 5 月 6 日台稅二發字第 7546892 號函、財政部 81 年 4 月 30 日台財稅字第 811664261 號函、財政部賦稅署 84 年 9 月 11 日台稅二發字第 841649923 號函等。 註三十六：參照行為時營業稅法第 16 條之立法理由。 註三十七：參照最高行政法院 97 年度判字第 820、第 823 及第 824 號等判決。 註三十八：財政部 75 年 7 月 21 日台財稅字第 7547031 號函。 註三十九：財政部 75 年 7 月 25 日台財稅字第 7559759 號函。 註四十：財政部 91 年 7 月 9 日台財稅字第 0910454163 號函。 註四十一：財政部 77 年 3 月 4 日台財稅字第 770013240 號函、80 年 3 月 9 日台財稅字第 800050898 號函。 註四十二：財政部 69 年 2 月 26 日台財稅字第 31620 號用牋。 註四十三：財政部 85 年 9 月 12 日台財稅字第 851915443 號函、75 年 11 月 26 日台財稅字第 7574126 號函；最 高行政法院 97 年度判字第 1111 號判決參照。 註四十四：財政部 81 年 4 月 29 日台財稅字第 810160470 號函。 註四十五：財政部 79 年 10 月 12 日台財稅字第 790697065 號函。 註四十六：財政部 77 年 3 月 4 日台財稅字第 770013240 號函。 282

註四十七：財政部 59 年 7 月 10 日台財錢字第 15014 號函。 註四十八：財政部 75 年 8 月 16 日台財稅字第 7561195 號函、財政部 93 年 10 月 19 日台財稅字第 09304548670 號函。 註四十九：財政部 81 年 8 月 11 日台財稅字第 810325178 號函。 註五十：財政部 75 年 7 月 21 日台財稅字第 7547031 號函。 註五十一：財政部 94 年 5 月 25 日台財稅字第 09404529360 號函。

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【附件一】系爭辦法第 8 條第 1 項附表一 系爭辦法第 8 條第 1 項附表一：營運補貼金額扣款情事與處罰方式

違約情事

處分方式

發車、船誤點

計「違規」乙次，違規次數累計達三次者以「脫班」

實際發車時刻逾表定時刻十分鐘以內，經稽查人員

一次計。

查明屬實者。 脫班

「脫班」乙次，須扣減當期核定補貼款中 1 個「基本

實際發車、船時間逾表定時刻達十分鐘以上，經稽

處罰金」。

查人員查明屬實者。 漏班（未派車、船）

「漏班」乙次，須扣減當期核定補貼款中 2 個「基本

業者未依表定班次派車、船，經稽查人員查明屬實

處罰金」，「基本處罰金」之計算方式同上。

者。 其他違約事項

處分方式由地方主管機關視實際需要訂定之。

（如過站不停、駕駛儀容不整、駕駛員服務態度不 佳、業者未依規定提報營運資料或所提資料不實 等。） 註 1：1 個「基本處罰金」為：（每車公里、船浬合理營運成本×該營運路線里程長度） 註 2：對於業者之違約處分，應由主管機關以書面方式逕行通知業者，業者不服處分時，應於接到處分通知書內七日內 檢具相關證明文件向主管機關提出異議，逾期不予受理。 註 3：違約情事若係基於天災、道路損毀等非人力可抗拒因素所致時，受補貼業者得檢具書面資料向主管機關申請撤銷 處分，經主管機關查明屬實得不以違約論處。 註 4：每半年核算乙次。扣款金額以新臺幣元為單位，不足一元部分不計。 （網底、底線為本意見書所標示） 回本解釋 >> 回首頁 >>

【附件二】系爭辦法第 20 條附表二 系爭辦法第 20 條附表二：服務路、航線營運補貼申請書

一、公司名稱：

二、負責人

三、公司詳細地址： 283

（簽章）

四、電話：

傳真：

五、營運路、航線基本資料 路、航線名稱：

營業路、航線許可證字號： 字第

路、航線里程：

號

有效期間：自 至

年

年 月

月

日起

日止

六、路、行現行經路段： 區分

地點站名

經由站名

終點站名

往程 返程 七、路、航線圖：（如附件，由申請業者提供） 八、申請路、航線是否為聯營路、航線？（請打） 是，聯營公司及路、航線名稱： 否 九、配車、船數： 項

輛（艘），分項列示如下：

車輛、船舶型式

數量（輛、艘）

車、船齡（年）

次

核定座位數

有無空調設備

（座）

1 2 3 4 合計：

平均：

十、申請路、航線最近一年之營運概況： 1. 營運資料期間： 自民國

年

月

日至民國

年

月

日，共計

日

2. 營運班、航次及里程 (1)總班、航次數：

班。總行車、船里程：

(2)平均每日班、航次數為：

車公里、船浬。

班

(3)平常日：每日

班，頭班次發車、船時刻：

時

分，末班發車、船時刻：

時

分

(4)例假日：每日

班，頭班次發車、船時刻：

時

分，末班發車、船時刻：

時

分

3. 申請路、航線是否曾接受營運虧損補貼？（請打） 是，自民國

年

月

日至民國

年

月

日

否 營收狀況 (1)申請路、航線最近一年總營收：

元，平均每車公里、船浬營收：

元/公里、浬

(2)申請路、航線最近一年總支出：

元，平均每車公里、船浬支出：

元/公里、浬

(3)最近一年營運虧損總金額：

元，平均每車公里、船浬虧損：

元/公里、浬

十一、配合補貼之改善計畫：（本欄若空間不足，請另以附件併同本申請表提送）

284

十二、其他請求或說明事項

（網底、底線為本意見書所標示）

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【附件三】系爭辦法第 7 條附件 系爭辦法第 7 條附件：申請補貼路、航線條件列示表

路、航

提出補

線別

路、航線類型

每日行駛班、

路、航線里程

貼申請

航次數下上限

上限審查原則

者

審查原則

現有路、 現有業

公路汽車客運

二班次以上，

航線

路線

三十班次以下。

市區汽車客運

二班次以上，

路線

六十班次以下。

船舶客運航線

地方主管機關

上限由地方主

（四）平均實際承載率

自訂

管機關自訂

二、業者整體營運狀況：

六十公里

（一）前一至三年營業利益為負值者

者

新闢或

地方主

公路汽車客運

地方主管機關

接續行

管機關

路線

自訂

駛路、

公開徵

市區汽車客運

航線

求

路線 船舶客運航線

六十公里

營業績效審查原則

一、一般營運績效： （一）每班載客人數

三十公里

（二）平均每班載客人數 （三）每班實際承載率

優先補助。 三十公里

（二）營業利益雖為正值，但業者可 舉證係補貼所致者，得考量次予補助。

上限由地方主

（註一）

管機關自訂

（三）前一至三年營業利益為正值， 且非前者情況者。其申請補助路、航 線如符合補貼要件者，得最後考量予 以酌減補貼。

註一：本項條件業者須負舉證之責。 （網底、底線為本意見書所標示）

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【解釋字號】釋字第 662 號【解釋日期】98/06/19 【附件】： 【協同意見書】大法官 林子儀 許宗力‧【協同意見書】大法官 池啟明‧【協同意見書】大法官 許玉秀‧

285

【協同意見書】大法官 黃茂榮 ‧【不同意見書】大法官 陳新民‧【刑事第十八庭解釋憲法聲請書】‧【臺灣桃園地方法院 刑事裁定 97 年度聲字第 1012 號】‧【（二）抄吳○川釋憲聲請書】‧【臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 97 年度抗字第 985 號】‧ 【（三）抄葉○滿釋憲聲請書】‧【臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97 年度上易字第 1511 號】

【解釋文】 中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而 定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字 第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。 本件二聲請人就刑法第四十一條第二項所為暫時處分之聲請部分，因本案業經作成解釋，已無審酌必要；又其中 一聲請人關於刑法第五十三條之釋憲聲請部分，既應不受理，則該部分暫時處分之聲請亦失所附麗，均應予駁回。 【相關法條】中華民國憲法第 7、8、22、23、78、171 條（36.01.01）刑事訴訟法第 457、477、484 條（96.12.12）陸海 空軍軍官士官考績績等及獎金標準第 4 條（90.10.24）公務人員考績法第 7、12 條（96.03.21）中華民國刑法第 41 條 （ 24.01.01） 中華 民國 刑法 第 41 條（ 90.01.10） 中華 民國 刑法 第 41 、44 、50 、51 、52 、53 、54 、55 、56 、57 條 （94.02.02）刑事訴訟法第 288、289、477 條（92.02.06）

【理由書】 司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，憲法第七十八條定有明文。法律與憲法牴觸者無效，法律與憲 法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之，憲法第一百七十一條規定甚明。是司法院大法官就憲法所為之解釋，不問 其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，業經本院 釋字第一八五號解釋在案。立法院基於民主正當性之立法責任，為符合變遷中社會實際需求，得制定或修正法律，乃 立法形成之範圍及其固有權限。立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，惟基於權力分立與立法權受憲 法拘束之原理，自不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋。 二十四年一月一日制定公布，同年七月一日施行之刑法第四十一條：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三 元以下折算一日，易科罰金」之規定，對於裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依該條之規定各 得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其原宣告刑不得易科罰金時，將造成對人 民自由權利之不必要限制。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，上開刑法第四十一條關於易科罰金以六 個月以下有期徒刑為限之規定部分，與憲法第二十三條規定未盡相符，業經本院釋字第三六六號解釋在案。嗣於九十 年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元 以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。另增訂第 二項：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」之規定，即已符合本院釋字第三六六號解 釋之意旨。然又於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第二項修正為：「前項規定於數 罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」（九十八年一月二十一日公布，定於同年九月一日施行之刑法修正 為第四十一條第八項）致使各得易科罰金之數罪，因併合處罰定其應執行之刑逾有期徒刑六個月時，不得再依同條第 一項之規定易科罰金，而應受自由刑之執行。 按人民身體之自由應予保障，為憲法第八條所明定，以徒刑拘束人民身體之自由，乃遏止不法行為之不得已手段 ， 對於不法行為之遏止，如以較輕之處罰手段即可達成效果，則國家即無須動用較為嚴厲之處罰手段，此為憲法第二十 三條規定之本旨。易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由 286

刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟 酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為 有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之 意。惟對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果逾六個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰 金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意，業 經本院釋字第三六六號解釋予以闡明。 現行刑法第四十一條第二項之立法理由，認數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾有期徒刑六個月時，如仍 准易科罰金，恐有鼓勵犯罪之嫌，目的固屬正當。惟若法官認為犯罪者，不論所犯為一罪或數罪，確有受自由刑執行 之必要，自可依法宣告逾六個月之有期徒刑而不得易科罰金；另檢察官如認定確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效 ， 或難以維持法秩序，而不宜易科罰金時，依刑法第四十一條第一項但書之規定，亦可不准易科罰金。是數罪併罰定應 執行刑逾有期徒刑六個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致鼓勵犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身 體自由之過度限制。是現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個 月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨 不符，應自本解釋公布之日起失其效力。 另查聲請人之一認刑法第五十三條合併定應執行刑之規定，違反一事不二罰原則，聲請解釋憲法部分，乃以個人 主觀見解爭執法院認事用法之當否，並未具體指摘該條規定客觀上究有何牴觸憲法之處；又該聲請人就刑法第五十四 條聲請解釋憲法部分，查其所據以聲請解釋之確定終局裁定，並未適用該條規定，均核與司法院大法官審理案件法第 五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理。 本件二聲請人就刑法第四十一條第二項所為暫時處分之聲請部分，因本案業經作成解釋，已無審酌必要；又其中 一聲請人關於刑法第五十三條之釋憲聲請部分，既應不受理，則該部分暫時處分之聲請亦失所附麗，均應予駁回。

大法官會議主席大法官賴英照 大法官徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【協同意見書】大法官 林子儀 許宗力

287

中華民國二十四年一月一日公布，同年七月一日施行之刑法第四十一條：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以 上三元以下折算一日，易科罰金。」嗣為符合本院釋字第三六六號解釋之意旨，立法院於九十年一月十日修正刑法第 四十一條第一項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、 教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。另增訂第二項：「併合處罰之數罪，均有前項 情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」然立法院又於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第 四十一條第二項為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」（九十八年一月二十一日公布 ， 定於同年九月一日施行之刑法修正為第四十一條第八項）致使各得易科罰金之數罪因併合處罰定其應執行之刑逾有期 徒刑六個月時，不得再依同條第一項之規定易科罰金，而應受自由刑之執行。 本號解釋多數意見認上開九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項（以下簡稱系爭規定），關於 數罪併罰，雖數宣告刑均得易科罰金，惟如定應執行之刑逾六個月者，即不得適用同條第一項得易科罰金之規定部分 ， 不符憲法第二十三條規定之比例原則，並與本院釋字第三六六號解釋有違，應自本解釋公布之日起失其效力。本席等 贊同多數意見之結論，亦同意本院釋字第三六六號解釋之意旨尚無變更之必要，惟因認系爭規定所以違憲之理由，係 違反憲法第七條規定之平等原則，爰提出協同意見如下，以為補充。 一、關於要否建立得易科罰金制度，為立法政策之選擇，立法者有較廣之形成自由範疇；一旦建置易科罰金制度 ， 就得易科罰金相關要件之設計，立法者雖有形成自由，惟仍不得違反憲法規定，例如不得違反比例原則、平等原則等 本號解釋所涉及之問題為：裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，並依刑法第四十一條第一項 規定者，亦均宣告各得易科罰金者，如依同法第五十一條合併處罰定其應執行之刑逾六個月時，依同法第四十一條第 二項規定（系爭規定），即不得再適用同條第一項規定，而不得易科罰金。該系爭規定是否合憲？ 系爭規定涉及易科罰金制度。本席等贊同多數意見所言，該制度係立法者為防止短期自由之流弊，（註一）並緩 和自由刑之嚴厲性而設。惟該制度並非憲法所要求，亦非人民得基於憲法保障之權利所得要求設置。而係立法者基於 刑事政策之考量，為避免短期自由刑對被告個人及整體刑罰制裁效果所造成的不利影響，而設計之制度。此一制度之 設計，涉及被告權益、社會秩序之維持、刑罰執行機關人力資源如何配合等多重面向之考量，與公共利益之維護及刑 事政策之推動緊密相關。從權力分立之原則出發，要否建立易科罰金制度，自宜由立法者加以衡酌決定，是如立法者 未設易科罰金制度，並非違憲。且就該制度具體內容，例如規定犯何種類型之罪與符合何種條件，方得易科罰金，立 法者亦享有較大之自由形成空間。惟立法者一旦建立易科罰金制度，其就該制度相關要件之設計，縱仍有形成自由， 仍不得違反憲法規定，例如不得違反比例原則、平等原則等，自屬當然。 二、系爭刑法第四十一條第二項規定對於數罪併罰應執行之刑逾有期徒刑六個月，一律不許易科罰金，違反憲法 第七條規定人民應受平等保障之意旨 按刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金。」為立法者斟酌衡量現今社會情形，所設置之易科罰金制度。惟於該原則性規定之外，立法者於同條 第二項（系爭規定）對於犯數罪者，有例外不得易科罰金之規定；亦即裁判確定前犯數罪者，雖法院對其各罪分別宣 告之有期徒刑均未逾六個月，並均宣告各得易科罰金，但因依刑法第五十一條規定合併處罰而定其應執行之刑為逾六 個月時，即不許易科罰金。是系爭規定對犯數罪而因合併處罰而定其應執行之刑為逾六個月者，不得易科罰金，對之 已構成差別待遇。該規定是否符合憲法第七條規定之平等原則，即有爭議。 易科罰金本非屬人民憲法所保障之權利，而系爭規定所涉及者為可否易科罰金之要件，屬立法自由形成之範疇， 本應採取寬鬆審查標準審查其合憲性；惟如不得易科罰金，即必須受自由刑之執行，該規定雖非直接限制人民身體自 由，對人民身體自由仍有影響，故系爭規定是否符合平等原則，應採較嚴格之審查標準予以審查之。是系爭規定是否

288

符合平等原則，應視其所欲追求之目的是否屬重要公共利益，所採取分類標準及差別待遇之手段與目的之達成是否經 過審慎選擇而具有實質關聯性而定。 系爭規定之立法目的主要在避免鼓勵犯罪，基於維持社會治安為政府之基本任務，防止犯罪應屬政府所應追求之 重要公共利益，該目的應屬合憲。但系爭規定之差別待遇，與該目的之達成之間是否具有實質關聯性，即有可疑。首 先，刑法第五十一條第五款規定，經宣告多數有期徒刑之數罪併罰方法，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，是可知刑法關於定應執行刑之制度本旨並無使受刑之宣告者處於更不利地位之意。而對各得易科罰 金之數罪，由於併合處罰之結果，如就各該宣告刑所定之執行刑逾六個月之情形，依系爭規定即不得易科罰金，致受 該項刑之宣告者，原有得易科罰金之機會，得而復失，非受自由刑之執行不可，將形成就已定罪之行為重為對行為人 更不利之評價，其結果毋寧與上述數罪併罰，定應執行刑之制度功能有悖，與平等原則所要求之法律體系正義已有未 符。況且，人民觸犯數罪之情形不一，並非所有觸犯數罪者，如予易科罰金之機會，即有導致鼓勵犯罪之結果。例如 行為人犯數罪，而於同一案件審理之情形，法官就各罪所應處之刑，如仍分別為六個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 並得為易科罰金者，即係經斟酌而認為該觸犯數罪者，其犯數罪之行為，予以易科罰金尚不致鼓勵犯罪。系爭規定， 關於數罪併罰，雖數宣告刑均得易科罰金，惟如定應執行之刑逾六個月者，未分情形，一律不得適用同條第一項得易 科罰金之規定部分，因其所選擇之規範對象，未經審慎選擇而涵蓋過廣，與目的之達成並不具有實質關聯性，不符憲 法第七條平等原則，故屬違憲之規定。 註一︰科處拘役或不滿六個月之短期自由刑之案件，多屬較輕微之犯罪，對此類情形施以短期自由刑，一方面所 收之教化功效有限，相反地，因執行短期自由刑所造成之負面效果（包括受刑人與社會隔閡、心理層面自我否定，以 及與其他受刑人間之負面教育及連結），對於受刑人個人及整體社會秩序安定而言，恐怕大於正面效果。故有學者建 議，在短期自由刑未經廢除之現狀下，基於刑事政策考量，實務上宜儘量減少短期自由刑的使用，而給與被告緩刑或 罰金的機會。參見黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，頁 91 。 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 池啟明 本件解釋文與解釋理由所持見解，本席敬表贊同。惟解釋理由就刑法易科罰金及數罪併罰定應執行刑之立法及其 內涵，論述容有未能詳盡，恐生誤解。為此，本席認為有補充說明之必要，爰提出協同意見書。 一、准否易科罰金，係專屬執行檢察官之裁量權 1、中華民國二十四年一月一日制定公布，同年七月一日施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者， 得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。」（下稱舊刑法），依其文義解釋，係指被告犯單一罪責，而該罪之 法定最重本刑為三年以下有期徒刑，且經判處六月以下有期徒刑或拘役者，法院始得併予宣告易科罰金之折算標準。 至於被告於裁判確定前犯數罪，依刑法第五十條或第五十三條之規定，應合併定其應執行刑者，所定之應執行刑，能 否易科罰金，其條件如何，舊刑法原無明白規定。惟向來審判實務，以上述舊刑法第四十一條規定受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告為易科罰金之條件，乃認六個月以下有期徒刑或拘役之刑度屬於短期自由刑。而易科罰金制度旨在 救濟短期自由行之流弊，是被告所犯數罪，縱然原各得易科罰金，但因合併定應執行刑之結果，已逾六月者，即非屬 短期自由刑之有期徒刑，「比照」舊刑法第四十一條規定之標準自不得易科罰金。此因立法上之疏漏而「類推適用」 ， 且未必有利於被告或受刑人，有無違反罪刑法定主義之精神，非無疑義。 2、舊刑法第四十一條所謂，「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」得易科罰金，係指受刑人於 執行之際，其受刑之執行如顯有困難之情事，由檢察官斟酌是否准其易科罰金而言，並非規範法院於審判中即須審酌 被告有無上述執行顯有困難之情事，據以裁量准否易科罰金（註一）。蓋審判中至判決確定執行之時尚有一段期間， 有時長達數年，審判中有執行困難之情事，至執行時未必仍然存在，如審判中被告係學生，因教育關係而有執行困難 ， 289

但迄執行時其已畢業或輟學，而無執行困難；又審判中被告身體健壯並無執行困難之情事，但執行前發生車禍受傷癱 瘓，或入監後罹患重病，即有執行困難，此非審判中所能預見。是故法院審判中，顯無從審酌被告日後有無執行困難 之情事，以預為決定准否易科罰金，其所以於判決中諭知易科罰金之折算標準，僅在依法定條件併予宣告，資為日後 檢察官執行時折算易科罰金之依據而已。倘符合該第四十一條規定之條件，法院即應併予宣告易科罰金之折算標準， 尚無裁量准否易科之餘地。至於執行時准否易科罰金，係專屬執行檢察官之裁量權，亦非法院所得干預之（註二）。 是中華民國九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項（註三），增定但書：「但確因不執行所宣告之刑，難 收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」即補強規定准否易科罰金，係執行時檢察官針對個案考量之事項； 且刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段亦明定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」足以明示准否易科罰 金係執行檢察官之職權。因此，先前審判實務認為合併定應執行刑逾六月者，即不予宣告易科罰金之折算標準而不准 易科罰金，未就個案考量有無執行困難，由法院逕予剝奪受刑人原有易科罰金之機會，干預執行檢察官之職權，尚與 舊刑法第四十一條之立法意旨不符。 3、本院大法官於八十三年九月三十日作成釋字第三六六號解釋，即闡釋裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑 均未逾六月，依舊刑法第四十一條規定各得易科罰金，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六月，致其原 宣告刑改為不得易科罰金，使被告原有易科罰金之機會，得而復失，須受有期徒刑之執行，造成對人民自由權利之不 必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，對於併合處罰之案件，上開第四十一條關於易科罰金以六月以下有期徒 刑為限之規定部分，應自該解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。嗣於九十年一月十日修正公布之刑法第四 十一條，即增訂第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」以為配合，並作 為數罪併罰案件准否易科罰金之法律依據，洵屬正確。 4、詎九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條文（註四），將上述第二項修正為：「前項規定於數罪併 罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」其反面解釋，規定數宣告刑雖均得易科罰金，但合併定應執行之刑逾六 月者，不適用同條第一項得易科罰金之規定，即原經判決宣告易科罰金之數罪均不准易科罰金，回復至釋字第三六六 號解釋以前之情形。而其立法理由僅稱，合併定應執行已逾六月者，已非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲 易科罰金制度之精神云云。明顯與本院釋字第三六六號解釋意旨不符。且法院於裁判時，就各罪之刑責斟酌量處六月 以下或逾六月者，均係依刑法第五十七條規定科刑輕重之標準詳細審酌之結果，必也被告犯罪之動機、目的、手段或 所生之危險、損害等較為輕微者，始從輕量處六月以下有期徒刑之刑責，並依法諭知易科罰金之折算標準。倘被告所 犯之罪若有犯行惡性較重、或犯罪所生之危險或損害嚴重者，法院儘可直接判處七月以上有期徒刑，根本不予易科罰 金之機會，何必於從輕量刑且均宣告易科罰金後，再依刑法第五十條規定於定執行刑時不准易科罰金，豈非多此一舉 ， 而與事理有違。 5、犯數罪各經從輕判處六月以下有期徒刑，併宣告得易科罰金者，應係犯罪情節輕微，或許係小過不斷，或不慎 偶犯數罪，譬如犯行政刑罰或過失犯，其惡性未必較犯單一罪者為重，如合併定應執行之刑逾六月，即一律不准其易 科罰金，其標準過於嚴格、僵化，限縮易科罰金制度之適用範圍，不符易科罰金旨在救濟短期自由刑流弊之立法本意。 6、刑法第五十條、第五十三條之規定，係採裁判確定前犯數罪者，應併合處罰之原則。如被告在一定期間內先後 犯二罪，分別二案審判（各判處有期徒刑六月，均宣告易科罰金），將因前案審理、確定之速度快慢，影響後案是否 為前案裁判確定前所犯，而須否與前案合併定應執行刑。倘前案迅速審結（如適用簡易程序），在後案發生前已判決 確定，則二罪各別執行，均得易科罰金，無須合併定應執行刑，不生前述定應執行刑後准否易科罰金之問題；反之， 如前案審結較慢，在後案犯行發生後始判決確定，二罪須合併定應執行刑，則有因合併定應執行刑逾六月而不准易科 罰金之可能。如此因前案審理速度之快慢而造成不同之結果，影響得宣告易科罰金之機會，有欠公允，自不宜因實務 運作時程及有無合併定應執行刑而影響易科罰金之機會，導致實質上之不公平。 7、若所犯數罪分屬二裁判以上者，被告因「信賴」各罪宣告均得易科罰金而不用入監服刑，乃一併放棄第二審上 訴，事後卻因檢察官依刑法第五十三條規定聲請法院裁定合併定應執行刑，被告於收受裁定後，始悉因合併定執行刑 逾六月而全部不得易科罰金時，幾乎已無救濟之機會，此種情形無異藉定應執行刑而變相加重處罰，非只有突襲性裁 290

判之嫌，且將造成侵犯人民身體自由之結果，何況此部分採書面審理而未予受刑人表示意見及充分行使其訴訟防禦權 之機會，亦嫌有違反公平審判之原則（註五）。 二、數罪併罰合併定應執行刑，不得更不利於被告 按刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，其目的旨在避免數罪累計而處罰過嚴 ， 罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權。此由刑法第五十一條第四款 ： 「四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」第五款：「五、宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」第七款：「七、宣告多數罰金者，於 各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。」第八款：「八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間 執行之。」第十款：「十、依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執 行拘役。」等規定可知，合併定應執行刑原則上法院得裁量以減輕刑度，至少亦是維持原合併之刑度，自係有利於被 告，絕無使被告更受不利益之立法意旨。且數罪合併定應執行刑後，因作一次執行，執行完畢日期明確，倘被告事後 再犯，是否符合累犯、緩刑之要件時，得以明確認定，故合併定應執行刑係配合整體刑罰制度之立法設計；又合計之 執行刑期變長，其與行刑累進處遇縮短刑期及聲請假釋等事項攸關，與受刑人之權益關係至深，是數罪併罰應屬強制 性之規定，但合併定應執行刑之結果自不得逾越原裁判之刑度、更為不利於被告之裁量，譬如剝奪原已宣告得易科罰 金之機會。否則，因此而加重處罰，即違背合併處罰制度之立法目的。 昔日，違反票據法案件處以刑責之時期，由於處罰過重，遇情有可原或情輕法重之情形，譬如妻子被丈夫利用其 名義開戶簽發支票退票，抑或發票人因被人倒債拖累而退票，法院多有於合併定應執行刑時，詳細裁量，從輕定其執 行刑，以平衡刑責，力求公允。且刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行後，刪除連續犯、牽 連犯之規定，採一罪一罰，數罪刑罰累計結果，必然刑度偏重而有過苛之虞，難免發生罪責失衡之現象，更有利用合 併定應執行刑程序以妥適調整刑責之必要，此當不能更不利於被告。惟現行刑法第四十一第二項規定，卻對原得易科 罰金之數罪，於合併定應執行刑逾六月者，排除適用易科罰金之規定，均不准易科罰金，剝奪被告原已經法院妥適裁 判賦予易科罰金之機會。此更為不利之評價，不啻變更原刑度而變相加重處罰，自係對人民人身自由所為不合理之限 制。 三、刑法第五十三條規定合併定應執行刑之程序，宜於刑事訴訟法妥為規定量刑與犯罪事實之認定、法律之適用 同等重要，影響被告權益甚鉅。是九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第二百八十八條增訂第四項：「審判長就 被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。」同法第二百八十九條並增訂第三項：「依前二項辯論後，審判長 應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」期使刑事審判之量刑更趨精緻、妥適、公允，以昭信服。惟刑法第五十三 條規定，數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第五十一條之規定，定其應執行之刑。實務上，均由檢察官檢附判決書 正本、列表載明各罪判決情形，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定聲請法院裁定，法院僅為書面審理後作成裁 定，經送達裁定，受刑人始悉合併定應執行刑之結果。此合併定應執行刑之程序，同屬審判量刑之範疇，自與受刑人 之人身自由或財產權攸關，尤以本件爭執之各得易科罰金之數罪，經合併定應執行刑之結果逾六月，而更易為均不得 易科罰金者為然。乃上述程序，僅依檢察官聲請之資料為書面審理，未予受刑人表示意見及充分行使其訴訟防禦權之 機會，與刑事訴訟法第二百八十八條第四項、第二百八十九條第三項之立法意旨不符，難謂受刑人已受公平審判之保 障。上述合併定應執行刑之程序，允宜檢討修正，在刑事訴訟法妥為規定。 四、反思本院釋字第一四四號解釋 本院釋字第一四四號解釋闡釋：「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰 結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。」認原得易科罰金之罪與不得易 科之他罪合併處罰定應執行刑者，該原得易科罰金之罪部分，毋庸為易科罰金折算標準之記載；換言之，此部分即不 准易科罰金。則此部分原得易科罰金之罪，將因與得易科罰金之他罪（如本號解釋之事實），或不得易科罰金之他罪 （如釋字第一四四號解釋之事實），合併定執行刑時，而發生不同之結果（於前者仍得准予易科罰金，後者則更易為 不准易科罰金），有欠公允。且得易科罰金之罪如係判處有期徒刑六月，而不得易科罰金之罪判處有期徒刑三月，合 291

併定應執行刑為八月時，依釋字第一四四號解釋之意旨，該六月部分即不得易科罰金，則低度刑反而使該高度之刑變 更為不得易科，須合併受自由刑之執行，此合併定應執行之結果，卻使受刑人更受不利益之處罰，亦與易科罰金旨在 緩和自由刑之嚴厲性之意旨不合，自難昭折服。參照本號解釋及釋字第三六六號解釋之理由，基於憲法解釋之一致性 與完整性，釋字第一四四號解釋意旨是否已不合時宜，非無進一步研求之餘地。 五、結論 綜上所述，現行刑法第四十一條第二項規定，關於數宣告刑均得易科罰金，而合併處罰定執行刑逾六月者，排除 適用同條第一項易科罰金之規定部分，自與憲法第二十三條及本院釋字第三六六號解釋意旨不符。 註一：本院院字第 1387 號：「刑法第四十一條之易科罰金，法院祇須依刑事訴訟法第三百零一條第二款，於判 決主文中諭知其折算標準，無庸就執行有無困難預為認定。」 註二：例外情形，本院釋字第 245 號：「受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮認為不當， 依刑事訴訟法第四百八十四條向諭知科刑裁判之法院聲明異議，法院認為有理由而為撤銷之裁定者，除依裁定意旨得 由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金，此與本院院解字第二九三九 號及院字第一三八七號解釋所釋情形不同。」 註三：九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元 以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」 「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」 註四：九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一條：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」 「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」（下稱現行刑法） 註五：詳見本文後述三之說明。 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 許玉秀 本席對於本號解釋多數意見的解釋結論與理由，敬表贊成；對本院釋字第三六六號解釋多數意見對人權的敏銳、 刑法學理及實務運作情形的熟稔，特別是對於防免短期自由刑流弊的刑事政策思潮，在憲法上的意義精確掌握，因而 在將近十五年前作成該號解釋的智慧與膽識，深感敬佩。本席有幸追隨，爰提出協同意見書，闡論釋字第三六六號解 釋值得支持的理由。 壹、釋字第三六六號解釋與刑法第四十一條的變革 一、民國八十三年九月三十日釋字第三六六號解釋作成之前 民國二十四年一月一日制定的刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月 以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一 日，易科罰金。」 對於上開規定，我國實務及通說均理解為凡是宣告六個月以下的徒刑，即得聲請易科罰金，無論是單一罪宣告或 數罪合併定執行刑的宣告。但是一旦所宣告的有期徒刑，超過六個月，同樣不論是單一罪宣告或數罪合併定執行刑的 宣告，皆不許易科罰金。 二、釋字第三六六號解釋：放寬刑法第四十一條規定適用範圍並要求檢討修法 （一）刑法第四十一條規定適用範圍擴大

292

民國八十三年九月三十日作成的釋字第三六六號解釋的解釋文：「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未 逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣 告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討 修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之 規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」 對於民國二十四年制定的刑法第四十一條規定，釋字第三六六號解釋與向來實務及通說見解一致，因此該件聲請 所指摘的確定終局判決，適用法律並無錯誤，聲請意旨也不是質疑法院認事用法不當。 釋字第三六六號解釋認為，該規定使得數罪併罰合併所定應執行刑超過六個月的情形，不得易科罰金，如果各罪 原本均得易科罰金，被告易科罰金的機會即得而復失，必須受自由刑的執行，對於被告人身自由產生不必要的限制， 該規定應檢討修正。 雖然在民國八十四年九月三十日之前，也就是解釋所給予的一年期限之內，立法院並未修正當時施行的刑法第四 十一條規定，但是經釋字第三六六號解釋，該規定的適用範圍放寬，包含數罪併罰合併定應執行刑超過六個月，而數 宣告刑均得易科罰金的情形。 （二）實務上並無因應困難 依據釋字第三六六號解釋意旨，臺灣高等法院檢察署於八十四年九月五日召開「研商司法院大法官會議釋字第三 六六號解釋所指應得易科罰金之情形如何配合辦理有關事宜會議」，決定因應作法，分述如下（註一）： ┌────────────┬──────────────────────┐ │問題

│因應方式

│

├────────────┼──────────────────────┤ │數罪併罰中，一罪得易科罰│不屬於釋字第 366 號解釋的情形。

│

│金，他罪不得易科罰金的情│另依釋字第 144 號解釋，毋須記載易科罰金的折│ │形

│算標準。

│

├─┬──────────┼──────────────────────┤ │ │84.9.29 前確定的案件│檢察官得准予易科罰金。

│

│ │，尚未執行或執行中案│（檢察官不准，受刑人得依據刑事訴訟法第 484 │ │ │件

│條，向法院聲明異議）

│

│ ├──────────┼──────────────────────┤ │ │偵查中案件

│無易科罰金的問題。

│

│ ├──────────┼──────────────────────┤ │ │ │ │審理中案件 │數│

│數宣告刑均得易科罰金，定應執行刑時，逕行諭知│ │易科罰金標準。

│

│如法院漏未諭知，檢察官應提起救濟或抗告。

│

│罪├─┬────────┼──────────────────────┤ │併│ │

│受刑人未請求易科罰金，無庸處理。

│

│罰│ │

├─┬────────────────────┤

│中│ │

│ │檢察官認不應准許，得逕行駁回。

│

│，│ │已定應執行刑，但│受│（仍許受刑人依刑事訴訟法第 484 條規定，│ │數│ │未諭知易科罰金的│刑│就檢察官的駁回聲明異議，執行檢察官應檢卷│ │罪│執│標準

│人│送法院裁定）

│

│均│行│

│請├────────────────────┤

│得│中│

│求│執行檢察官如認應准許，依院字第 1365 號解│ 293

│易│案│

│ │釋意旨，應聲請法院裁定易科罰金標準後，准│

│科│件│

│ │予易科。

│

│罰│ ├────────┼─┴────────────────────┤ │金│ │未定應執行刑 │ │ │

│檢察官應依刑事訴訟法第 477 條，聲請定應執行│

│刑，後依上開說明執行。

│

│ ├─┼─┬──────┼──────────────────────┤ │ │ │已│諭知易科折算│依釋字第 366 號解釋及第 41 條規定，准予易科│ │ │ │定│標準

│。

│

│ │待│應├──────┼──────────────────────┤ │ │執│執│無諭知易科折│如受刑人請求易科，且檢察官認應准許者，應依院│ │字第 1365 號解釋，聲請法院裁定易科罰金標準，│

│ │行│行│算標準 │ │案│刑│

│並暫緩執行。

│

│ │件├─┴──────┼──────────────────────┤ │ │ │

│暫緩執行，並聲請裁定應執行刑及易科罰金的標準│

│ │ │尚未定應執行刑 │。

│

│ │ │

│受刑人不聲請易科罰金或無執行困難的理由，則發│

│ │ │

│監執行並聲請定應執行刑。

│

└─┴─┴────────┴──────────────────────┘ 三、刑法第十一次修正增訂第四十一條第二項 民國九十年一月十日，立法院修正刑法第四十一條時，因應釋字第三六六號解釋，增訂第四十一條第二項。當時 通過的第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。 但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。（第 1 項）併合處罰之數罪，均有前項 情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。（第 2 項）」（註二） 第四十一條第一項將最重本刑三年以上的條件，放寬為最重本刑五年以上。至於數罪併罰應執行刑超過六個月的情 形，則規定於增訂的第二項。同條第一項回復限於一罪或數罪併罰應執行刑，未逾越六個月的情形，與二十四年制定 的第四十一條規定相同。 四、刑法第十六次修正否定釋字第三六六號解釋 民國九十四年第十六次刑法修正第四十一條規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之 刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。（第 1 項）前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者， 亦適用之。（第 2 項）」 在第一項，將宣告刑未逾六個月例外可易科罰金的原規定，修改為原則上可易科罰金；在第二項，則限制數罪併 罰而定執行刑六個月以下的情形，才准易科罰金。第一項因而只適用於犯一罪而宣告刑在六個月以下的情形，適用範 圍比民國二十四年所制定的刑法第四十一條狹小。 五、歷來刑法第四十一條適用範圍對照表 ┌────────────┬───┬───┬─────┬────────┐ │（自 24 年制定至 94 年修│一罪，│一罪，│數罪，應執│數罪，應執行刑超│ │正的第 41 條規定適用範圍│六月以│超過六│行刑六個月│過六個月 │。）

│下

│月

│以下

│

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ 294

│24 年制定的第 41 條

│

│

│

│

│（釋字第 366 號解釋審查│ ˇ │ X │ │的對象）

│

│

│

│

ˇ

X

│

│

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │釋字第 366 號解釋屆滿一│

│

│

│

│年後，未修正的刑法第 41 │ ˇ │ X │ │條

│

│

│

ˇ

│ │

ˇ

│

│（放寬（註三））│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │90 年修正的第 41 條第 1│ ˇ │ X │ │項

│

│

│

ˇ

│

X

│

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │90 年增訂的刑法第 41 條│ X │ X │ │第 2 項

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│

│

X

│

│

ˇ

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │94 年修正的第 41 條第 1│ ˇ │ X │ │項

│

│

│

X

X

│

│

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │94 年修正的刑法第 41 條│ X │ X │ │第 2 項

│

│

│

ˇ

X

│

│

│

│

└────────────┴───┴───┴─────┴────────┘ 六、本號解釋同時放寬現行刑法第四十一條第一項與第二項 根據本號解釋「現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月 者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條之規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨 不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」則刑法第四十一條第一項規定，不僅包含一罪與數罪併罰應執行刑六個月 以下，且適用於數罪合併定應執行刑超過六個月的情形（與釋字第三六六號解釋意旨相同）。但是如果第二項僅適用 於數罪併罰應執行刑未逾六個月的情形，反而第一項適用於數罪合併定執行刑超過六個月的情形，顯然法條結構不合 邏輯，立法機關顯然還是必須依照解釋意旨，修正第二項的文字。 ┌────────────┬───┬───┬─────┬────────┐ │（自 24 年制定至 94 年修│一罪，│一罪，│數罪，應執│數罪，應執行刑超│ │（本號解釋對於 94 年第 │六月以│超過六│行刑六個月│過六個月 │41 條第 1 項規定的認知│下

│月

│，其實與該規定文義解釋有│

│

│所不同。）

│

│

│

│以下

│

│

│

│

│

│

│ │

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │本號解釋所認為的 94 年第│ ˇ │ X │ │41 條第 1 項

│

│

│

ˇ

│

│

ˇ

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │本號解釋所認為的 94 年第│ X │ X │

ˇ

│41 條第 2 項

（限制）

│

│

│

│

X

│

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │本號解釋後的第 41 條第 1│ ˇ │ X │

ˇ

│

ˇ 295

│

│項

│

│

│

│

│

├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤ │本號解釋後的第 41 條第 2│ X │ X │ │項

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│

│

│

ˇ

│

（放寬）

ˇ

│

│

└────────────┴───┴───┴─────┴────────┘ 貳、檢討民國九十四年第十六次刑法修正理由 一、修正理由與立法委員提案理由 （一）修正理由 刑法第十六次修正法針對刑法第四十一條第二項的修正理由（註四）為： 「學理上雖有『法定刑』、『處斷刑』、『宣告刑』、『執行刑』等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘 役之『宣告』，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所 謂『宣告刑』。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應 執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由。例如，行為人所犯十罪，各宣告有期徒刑五 個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科 罰金制度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨。」 （二）立法委員提案理由 立法委員提案修法表示：「易科罰金所限定者在於六月以下之宣告刑，何以對於單一罪之宣告必須壓縮在六月以 下，但有數罪時，卻得逾六月，顯然已有鼓勵犯罪之嫌。（註五）」 二、解構修正理由 （一）整理修正理由 歸納上述修法的理由，共有三個重點： 1、於易科罰金專屬刑罰的執行技術問題，數罪合併所定應執行刑，應指最終定應執行刑的宣告，而不是學理上所 謂的宣告刑。 2、應執行刑超過六月，已非短期自由刑，不應易科罰金，否則會扭曲易科罰金制度的精神。 3、單一罪的易科罰金限於六月以下的宣告刑，數罪併罰合併定應執行刑超過六個月，卻仍得易科罰金，可能鼓勵 多次犯罪。 （二）易科罰金專屬刑罰的執行技術問題？ 1、學理上的宣告刑？ 立法理由提到學理上有「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」等區別，但是刑法第四十一條第一項 所謂所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之「宣告」，應指最終應執行之刑的宣告，而非指學理所謂「宣告刑」，應該 可以理解為定執行刑，也是在宣告最終要執行的刑。這個說明，目的應該是在於就刑法第四十一條第一項的宣告，作 文義解釋，表示這個宣告包括一罪與數罪併罰之後的宣告，不僅一罪的執行刑等於宣告刑，數罪併罰之後所定的執行 刑，也是宣告刑。至於努力和區別「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」的學理區隔，則看不出有何必 要？和修正主張有何必要關聯。因為「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」這幾個概念，除了法定刑之 外，其餘都是裁判操作的結果，可以都是描述相同的對象，因為從一重處斷或擇一處斷的刑，可以等於宣告刑，等於 執行刑。他們其實都是實務運作上的概念，並沒有什麼深奧的學理可以說明，不必提到這些概念的區別，還是可以直 接說明定執行刑，就是宣告最後應執行的刑。立法理由這樣虛晃一招，非但不能增加說服力，還讓人懷疑立法者是不 是真懂問題所在。 2、易科罰金和定應執行刑有因果關聯？ 同樣的，說明數罪合併所定的執行刑也是宣告刑，為什麼需要「基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問 題」這個理由，也不容易理解。 296

立法理由的說法，其實已經表示易科罰金屬於刑罰執行的技術問題，和數罪合併所定執行刑也是宣告刑，是兩件 毫不相干的事，卻又將毫不相干的兩個制度，說成有因果關聯，顯然互相矛盾。倒是釋字第三六六號解釋，正因為認 為二者沒有關係，才會認為易科罰金是否應該准許，不應該受定執行刑制度的影響。所謂「基於易科罰金應否採行， 專屬刑罰之執行技術問題」這個立法理由，顯然不能夠用以支持推翻釋字第三六六號解釋的立法決定。 3、何謂刑罰執行的技術問題？ 為何易科罰金採行與否，專屬刑罰的執行技術問題，立法理由沒有進一步說明。如果理由是：法院判決時只是訂 一個易科罰金的折算標準而已，以便將來檢察官如果准許易科罰金時得以折算罰金數額，所以法院對於法律規定得以 宣告易科罰金案件的判決，一定是宣告如易科罰金，以多少元折算一日，待案件判決確定後，移送檢察官執行，執行 檢察官即應衡量有無刑法第四十一條第一項但書情形，以決定是否准許易科罰金。則似乎包含二個重點：第一、易科 罰金與否，屬於檢察官的裁量權；第二、之所以要求法院判決應記載易科罰金的折算標準，目的是為方便檢察官作成 易刑處分。可是這樣的說法，不僅違背法規範的目的，也與實務操作方式不合。 一者，無論支持或反對釋字第三六六號解釋的見解（註六），都認為易科罰金制度在於防杜短期自由刑的流弊， 也主張應該放寬易科罰金的適用條件。在這種所謂的寬容的刑事政策之下（註七），立法機關不僅在九十年修正二十 四年制定公布的刑法第四十一條，將適用對象從犯罪中本刑三年以下有期徒刑的罪，放寬至犯最重本刑五年以下有期 徒刑的罪，並且在九十四年修正刑法時，將「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」 例外方得易科罰金的規定，修改成凡獲判六個月以下短期自由刑，原則上應准予易科罰金，只有「確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者」的例外情形，執行檢察官方得不准易科罰金。藉由例外與原則的更改， 以往被告聲請易科罰金，必須舉證證明有得易科罰金的情事，至今轉變成檢察官必須舉證證明不對行為人執行自由刑 難收矯正的效果，或難以維持法律秩序。也就是只有極少數的例外情形，不許易科罰金。 而縱使檢察官有權決定得易科罰金與否，決定時所倚賴的基礎，還是刑法第四十一條第一項但書的要求，也就是說檢 察官仍然必須衡量，行為人是否有不准易科罰金的理由，才可以拒絕行為人易科罰金。除此之外，獄政主管機關也肯 認（註八），放寬易科罰金的適用範圍，有抒解監獄收容壓力的功能，在在顯示易科罰金與否，在刑事政策上顯然擔 負重大的任務。不知執行技術性問題的說法，依據何在？ 二者，現行實務作業，被告對於檢察官不准易科罰金的執行決定，可依刑事訴訟法第四百八十四條規定，向法院 聲明異議，如果法院認為檢察官的決定不當，可以裁定撤銷，並命准予易科罰金。如果易科罰金的採行與否，只是刑 罰執行的技術規定，法院可以並且有必要審查檢察官合法的裁量嗎？所以不可能只是法院應該給檢察官一個折算標準 ， 以方便執行作業而已。 （三）定執行刑超過六個月即非短期自由刑 修法理由認為數罪合併定執行刑超過六個月，即非短期自由刑，所以不符合易科罰金的條件，否則就是扭曲易科 罰金的制度。這個理由必須配合「所謂定執行刑是最終應執行刑的宣告」一起理解。 1、定執行刑是最終宣告刑的意義何在？ 「定執行刑是最終應執行刑的宣告」與「定執行刑超過六個月即非短期自由刑」這兩句話的意思，應該是一旦定 執行刑，各罪原宣告的宣告刑就不存在了，只有一個宣告刑。 這種觀點十分容易理解，但是本件聲請及類似案例所牽涉的問題，也就是釋字第三三六號解釋的個案背景，是原 宣告刑已經易科罰金執行完畢，也就是對該部分犯罪的刑罰權已經實現並且消滅，則如果只因為數罪應合併定執行刑 ， 各罪原宣告刑就消滅，當個別犯罪的宣告刑已經執行完畢時，該等罪的宣告刑還能存在嗎？既然理應不存在，又如何 復活，而與他罪合併定執行刑，然後讓各別六個月以下的短期自由刑宣告，變成修法理由所謂超過六個月的非短期自 由刑？如果個別宣告的短期自由刑，均個別迅速執行自由刑完畢，難道個別的宣告刑還應該存在，重新定一次不執行 的執行刑？如果個別宣告的短期自由刑，均個別迅速執行自由刑完畢，即不必再定執行刑，那麼只剩一個宣告刑時， 為何不可以單獨執行，而必須再定執行刑？

297

要回答這些問題，顯然至少必須說明，從數罪併罰定執行刑制度的本旨，如何允許已經執行的刑罰，作為數罪合 併定執行刑的基礎。但是從立法提案討論過程及修法理由中，不曾看到立法機關針對個案適用時，也就是本院釋字第 三六六號解釋所認為適用違憲法律的個案，可能產生的問題有所回應，因此無從知道立法機關是否已經審慎思考法律 適用的各種情形。 以本件聲請的原因案件為例，如果一罪易科罰金之後定執行刑超過六個月，因為易科罰金已執行，只需另行執行 有期徒刑五月（應執行刑八月，扣減已經執行完畢的三月）。假設易科罰金尚未執行，則執行八個月有期徒刑。豈不 是因為個案執行速度快慢，而可能產生犯罪相同、量刑相同，但最後未必執行自由刑的差別待遇？這不正是現行刑法 第四十一條第二項所製造的不平等？立法機關可以視若無睹、不給個交代嗎？ 4、扭曲易科罰金制度？ 「定執行刑超過六個月即非短期自由刑，如果准許易科罰金，會扭曲易科罰金的制度。」這樣的說法，只要看懂 刑法第四十一條第一項的文字，大約可以理解一二，因為宣告超過六個月自由刑，即不具備易科罰金的條件。 但是提出這個答案，並沒有針對問題回答。 問題是：如果原宣告刑均得易科罰金，為什麼只因為定執行刑超過六個月，原宣告刑就失去效力？沒有原宣告刑 ， 哪來的數罪應執行刑？只回答定執行刑超過六個月即非短期自由刑，顯然太過簡單，而如果答案是數罪合併所定應執 行刑，應指最終定應執行刑的宣告，則屬循環論證，並沒有提出理由。 立法機關沒有說出來的考慮，應該就是數罪行為人，既然犯數罪，合併定執行刑超過六個月，表示法院已經認為 該行為人應受較長期的自由刑矯治。宣告短期自由刑，是針對較輕微的犯罪，所以可以易科罰金，較嚴重的犯罪如果 准許易科罰金，不符合易科罰金制度的本旨。 表面上看起來，個別犯罪輕微，一旦犯數罪，則行為因為侵害較多法益，具有較高不法，行為人所呈現的惡性亦 較嚴重，理應承受較重處罰。但是當一個人有數個犯罪，最好就像修法理由所舉的犯十罪，法官在個別量刑時，卻都 僅宣告五個月有期徒刑，又是為什麼？（註九）犯數罪的行為人如果在犯各罪時，都屬輕微，所呈現的意義，可能就 是犯罪人是一個粗心大意、小錯不斷，但大過不犯的人，這樣的人不會因為犯許多的小錯，因此變成大惡之人，也不 會因此必須進行自由刑的機構性矯治，才能根絕犯錯習慣。而如果所犯許多小錯，是因為不諳法律所致，數罪併罰時 ， 除了法益受多次侵害之外，行為人人格上的缺陷並沒有因此比犯一罪時嚴重。法官如果認為行為人未必需要機構性處 遇，而給予易科罰金的機會，就是科處未超過六個月的短期自由刑，仍然是理由充分。這和法官是否應該各別就所犯 的罪量刑，不能把別的罪納入考慮，以及法官是否知道被告尚有他罪未發，並無關聯。至於本號解釋的原因案件，均 屬犯兩罪的情形，與立法機關所想像的嚴重情形，均不相同，更沒有非受自由刑不可的道理。 如果應該用簡單的算數加法理解論罪量刑的標準，又用簡單的算數加法理解行為人應該受何種處罰，以及是否可 以易科罰金，比較能發揮處罰的效果，現行刑法第四十一條第一項授權檢察官判斷是否「執行自由刑難收矯正的效果 ， 或難以維持法律秩序」，豈不是太多餘？或者太為難有裁量權的檢察官和法官們？ （四）犯一罪不得逾六月，犯數罪卻得逾六月，顯有鼓勵犯罪之嫌？ 准許易科罰金的條件，犯一罪不得逾六月，犯數罪卻得逾六月，犯數罪竟然比犯一罪獲得更好的待遇？這是立法 委員提案修正的理由。 一罪和數罪的行為人，何者更應該服自由刑，何者易科罰金已足以收處罰效果，一如前述，並不是簡單的算數加 減問題。犯一罪而法官宣告超過六個月的有期徒刑，沒有易科罰金的機會，自然有法官認為罪刑相當的理由，不管法 官的認定是不是讓被告信服。犯數罪，但個別法官都宣告三個月徒刑，也當然有各該法官認為罪刑相當的理由。犯一 罪未必比犯數罪情節輕微，所以單純比較一罪和數罪，得不到可信的答案。 至於是否因此會鼓勵犯罪？首先，要達到易科罰金門檻，必須宣告刑均未超過六個月徒刑，如果數罪併罰中的一 罪宣告刑超過六個月，不得易科罰金，縱使他罪得易科罰金，依據本院在民國六十四年十二月五日作成的釋字第一四 四號解釋，法院無庸就原可易科罰金部分，記載易科折算的標準，亦即只要有一罪不得易科罰金，數罪均不得易科罰 金。假若認為犯數罪不應該比犯一罪獲得較好的待遇，那麼當被告犯數罪時，法官仍然均宣告六個月或更少的短期自 298

由刑，豈不是已經有鼓勵犯罪之嫌？假設法官竟然在數罪定執行刑時，以其中最高的宣告刑，可能是六個月或更低的 自由刑定執行刑，是不是也有鼓勵犯罪之嫌？擱下實際量刑不談，就定執行刑的制度而言，一般而言定執行刑，最高 不會高於數需宣告刑的總和，縱使總和超過二十年，原則上不可定超過二十年的執行刑，那麼定執行刑的制度，是否 也有鼓勵多犯罪之嫌？更何況依據釋字第三六六號解釋修正的原規定，只是不排除各宣告刑易科罰金的機會，如果檢 察官及法官皆認為易科罰金不足以收懲罰之效，仍然可以不准易科罰金，何至於僅因保留原宣告刑易科罰金的機會， 就有鼓勵多次犯罪之嫌。 參、審查平等原則 一、違反平等原則的疑義 本件聲請原因案件事實之一，行為人觸犯二罪，各受宣告三月、六月有期徒刑，依據刑法第四十一條第一項規定 ， 個別均得易科罰金，其中三月的宣告刑並已執行完畢（與釋字第三六六號解釋原因事實相同），聲請人因而主張，該 部分的宣告刑應已消滅，不應再為合併定應執行刑的基礎（註十），現行實務卻仍將已執行完畢的宣告刑，併合裁定 應執行刑，使得所定應執行刑因而超過六個月，而依據現行刑法第四十一條第二項，即不得易科罰金，限制行為人原 本所有易科罰金的機會，過度限制人民自由權利而違反比例原則。 上述指摘現行刑法第四十一條第二項違反比例原則，所提出的違憲理由，乃是已經執行完畢的罪刑，不應該作為 合併定應執行刑的基礎。聲請意旨既認為合併處罰應該排除已經執行完畢的情況，卻未被排除，所質疑的對象應該是 定執行刑的制度。而所謂應排除卻未排除，係指已經執行完畢者，與未執行完畢者，有所不同，法規應該予以區別， 卻未有所區別，將不同的事物，相同對待，所指摘的其實是違反平等原則。 二、現行刑法第四十一條第二項會造成相同個案不相同對待 數罪中的各罪發現及審理速度極可能不一致，裁判宣告自然會有先後，再加上執行速度的差異，發生本件聲請原 因案件的情形，不在少數。定應執行刑時，可能有數罪均未執行完畢、其中一罪執行完畢或數罪均已執行完畢等不同 情況。 在數罪均未執行完畢的情形，如果定超過六個月有期徒刑，依照現行刑法第四十一條第二項，必須執行自由刑：在其 中一罪執行完畢的情形，定超過六個月有期徒刑，扣除已執行的部分，必須執行的可能為少於六個月的短期自由刑； 在數罪均已執行完畢的情形，則不會有定執行刑的情形發生，也就沒有定執行刑是否超過六個月的問題。換言之，法 院審結後，檢察官執行的速度，會造成定執行刑程序是否發生、定執行刑皆屬超過六個月有期徒刑但有期徒刑執行長 短不一的情形，試以下表進一步說明： ┌─────────┬────────┬───────┬────────┐ │

案件

│區別：是否曾執行│ 執行情況

│

疑義

│

├─────────┼────────┼───────┼────────┤ │數罪均得易科罰金：│ 1、均未執行完畢│甲入監服刑七個│ │甲 A 罪判決有期徒│

│月

│

│

│

│刑 5 月，B 案判決├────────┼───────┼────────┤ │有期徒刑 4 月，均│

│

│ 1、A 罪裁判既已│

│屬得易科罰金之刑。│

│

│

執行完畢，刑│

│檢察官聲請法院合併│

│

│

罰權應已消滅│

│定應執行刑，法院裁│

│甲入監服刑二個│

│定應執行有期徒刑 7│2、A 罪執行完畢 │月 │個月。

│

，如何復活？│

│

（刑法第 44 │

，B 罪尚未執│【參照法務部 │ 條）

│

行（註十一）│（76）檢（二）│ 2、只執行二個月│

│

│

│

│

│字第 2169 號函│

。正好是現行│

│

│

│（註十二）】 │

刑法第四十一│ 299

│

│

│

│ 條第二項所欲│

│

│

│

│

避免的短期自│

│

│

│

│

由刑。

│

├────────┼───────┼────────┤

│

│

│縱有定應執行刑│檢察官執行速度並│

│

│

│，毋須再傳喚執│非合理的區別標準│

│

│3、個別均執行完 │行

│

│ 畢

│

│

│。

│

│【參照法務部 │

│

│

│（84）檢（二）│

│

│

│

│字第 1036 號函│

│

│

│

│（註十三）】 │

│

└─────────┴────────┴───────┴────────┘ 三、一律不准的平等假象 就已執行完畢而刑罰權消滅的情形，也納入定應執行刑的範圍，是一種形式平等的作法，這種作法忽略刑法第五 十四條受赦免者即不必合併定應執行刑的規範意旨。刑罰權一旦消滅，國家即失去處罰人民的權利，遑論定執行刑？ 平等要建立在有權利的前提之下，一案已經失去刑罰權，一案仍然有刑罰權，本該不等則不等之，但一律重新定執行 刑，只是看到平等的假象。 現行刑法第四十一條第二項一律不准易科罰金，看似沒有不平等的疑慮，但同樣只是一種平等的假象。上面的案 例顯示，相同的案例不同適用效果，區別標準在於檢察官的執行速度，而檢察官的執行速度，可能取決於運氣，欠缺 客觀可預見性，當然不是合理的區別標準。欠缺合理的區別標準，即不可能產生等者等之、不等者不等之的實質平等 結果。 因為在定執行刑時已經不平等，在准否易科罰金時，又陷入一個假象的平等，結果自然只有不平等。本院釋字第 三六六號解釋，正因為看見其中的雙重謬誤，所以作成數宣告刑均得易科罰金，縱使定執行刑超過六個月，仍得以易 科罰金的決定，澈底解決其中的雙重不平等，既保障人民因刑罰權消滅而應該受保障的基本權，也消彌所有不平等的 現象，而使人民身體自由不受過度限制。 四、與一罪宣告超過六個月自由刑相比並不違反平等原則 如果犯一罪宣告超過六個月有期徒刑，依據刑法第四十一條第一項估定，不可易科罰金，但犯數罪，雖數宣告刑 未超過六個月有期徒刑，但合併定執席行超過六個月，卻可易科罰金，是否有等者不等之，而違反平等原則。以下以 連續犯為例說明之。 （一）基於適用連續犯而生的疑義 數罪合併定執行刑縱使超過六個月，如果數宣告刑未超過六個月，仍可個別易科罰金，但如果適用連續犯的規定 ， 加重其刑至二分之一而宣告超過六個月有期徒刑，因屬一罪，即不能易科罰金，是否有失公平？ 雖然連續犯的規定，於九十五年七月一日起已遭刪除，現行刑法中已無連續犯的概念，對於九十五年七月一日以 後實施的犯罪行為，本號解釋結論，不致遭受相關質疑。但是行為時在九十五年六月三十日以前的案件，仍可能適用 舊連續犯的規定，因而就適用連續犯所產生的疑義，仍有釐清的必要。 （二）連續犯正好說明一罪可能重於數罪 有失公平的疑慮，來自於連續犯輕於數罪以及一罪輕於數罪的直覺。首先，連續犯以出於一個概括犯意為必要， 所以必定是故意犯，裁判確定前犯數罪，卻可能有部分為故意犯、部分為過失犯，或者皆為過失犯，所以連續犯所定 的刑度，未必輕於數罪。 ┌───────┬───────────────────────────┐ │數罪併罰

│故意犯罪與故意犯罪

│ 300

│

├───────────────────────────┤

│

│故意犯罪與過失犯罪

│

├───────────────────────────┤

│

│過失犯罪與過失犯罪

│

│

├───────┼───────────────────────────┤ │連續犯 │

│限於故意犯

│

│概括故意而連續多次犯罪，惡性重大，刑度加重

│

└───────┴───────────────────────────┘ 縱使是故意犯數罪，在不同的境遇之下，一時受不了誘惑，因而臨時起意個別犯罪，與自始具備連續犯數罪的概 括犯意，進而連續多次實施同一構成要件行為的情形相比，數罪所呈現的不法與罪責仍然可能較連續犯為輕微。 例如甲在九十五年六月一日、九十五年六月二日，到住家附近商店竊取食物與金錢，第一審判決認為甲因飢餓難 忍，二次竊盜屬臨時起意，各判有期徒刑三個月，合併定應執行刑五個月得易科罰金。檢查官上訴後，上訴審認為甲 係基於概括故意而連續二日竊盜，屬於連續犯，判決有期徒刑七個月。 ┌─────────────────┬─────────────────┐ │數罪併罰：

│理由：

│

│二次竊盜，各判有期徒刑三個月，合併│二次竊盜屬臨時起意。 │定應執行刑五個月，得易科罰金。

│

│

│

├─────────────────┼─────────────────┤ │連續犯：

│理由：

│

│連續二次普通竊盜，因為得加重其刑至│基於概括故意而連續二日竊盜，屬於連│ │二分之一，應該在三月以上七年六個月│續犯。

│

│以下定執行刑，判有期徒刑七個月。 │

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└─────────────────┴─────────────────┘ 正因為犯罪事實情狀顯示，連續犯的不法與罪責未必較數罪犯輕微，量刑上因而顯示連續犯量刑未必較數罪合併 定執行刑為輕。 連續犯與數罪的比較，正足以說明，一罪的不法與罪責可能重於數罪，認為數罪合併定執行刑一旦逾越六個月， 即不該准許易科罰金，否則即屬縱放的直覺，顯然並不可靠。如果存有連續犯的制度，並不能逕自推斷一罪的不法與 罪責應該較數罪為輕微，那麼認為數罪合併定執行刑，超過六個月有期徒刑，竟然可以易科罰金，而一罪宣告刑超過 六個月有期徒刑，卻必須服自由刑，似乎有失公平的說法，即不能成立。 肆、審查比例原則 一、目的審查 （一）易科罰金制度的本旨 根據修法理由，對於數罪合併定執行刑超過六個月，而數宣告刑均未超過六個月的情形，之所以一律不准易科罰 金，目的在於維護易科罰金制度的本旨，因此必須審查易科罰金制度的本旨為何。 易科罰金制度，是針對所犯罪最重本刑五年以下有期徒刑，且宣告刑未滿六個月的情形而設。所犯罪最重本刑五 年以下有期徒刑，可以認為是現行刑法認定輕重罪的標準。既然行為人所犯非重罪，受宣告為短期自由刑，給予易科 罰金的機會，可以避免短期自由刑，非但不能有效矯治，反而可能使行為人更沾染惡習，懲罰效果適得其反，也就是 防止短期自由刑的流弊。 現行刑法第四十一條的修正沿革（見本意見書肆），已明白顯現擴大易科罰金制度適用範圍的宗旨，自例外易科 罰金修正為原則易科罰金，顯示謹慎使用自由刑的態度，就憲法第八條保障人民身體自由的意旨而言，拘束人民身體 自由屬於不得已的最後手段，放寬易科罰金制度適用範圍，具有憲法上的正當性，因此以維護易科罰金制度為宗旨， 301

應屬目的正當。但是系爭規定所謂符合易科罰金制度本旨，並非在於放寬易科罰金制度適用範圍，而是在於限縮易科 罰金適用範圍，究竟限縮易科罰金適用範圍是否具有憲法正當性，取決於限縮易科罰金適用範圍的最終目的而定。因 為不同目的本可互為手段，修法理由雖然聲稱以符易科罰金制度之本旨，其實是在說明作為手段的目的，因此限縮易 科罰金適用範圍，應該當作手段加以審查。 （二）避免鼓勵犯罪 限縮易科罰金適用範圍的目的，應該是在立法委員提案時所稱的避免鼓勵犯罪。防制犯罪是刑法存在的目的，防 制犯罪的目的，在於保護法益，也就是保護人民基本權益，以及維護保護人民基本權益的法律秩序，包括憲政秩序。 避免鼓勵犯罪，與防制犯罪的目的一致，自然具有憲法上的正當性。 二、手段審查：限縮易科罰金制度的適用範圍 既然是防止短期自由刑的流弊，當然只針對短期自由刑的宣告。數罪合併定執行刑時，可能定最低宣告刑，沒有 超過六個月的問題，也可能定超過六個月徒刑，難道不等於法官認為被告應該服自由刑，才屬罪責相當？這是修法理 由所謂定超過六個月徒刑已非短期自由刑的意思。要回答這個問題，必須釐清數罪定執行刑制度的本旨。 （一）定執行刑制度的功能 一罪與數罪，不能以算數上的加減互相比較，已如前述。但是如果一罪和數罪中的一罪具有完全相同的不法和罪 責，則數罪自然重於一罪。換言之，一罪有重於數罪者，數罪有重於一罪者，數罪也有與一罪同等輕重者。當犯數罪 而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第五十條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不 法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須 符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。 如果刑法第五十條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑 總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第五十條各款的現製觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不 能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使 用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪 管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。 在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不 過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能。 （二）定執行刑制度與易科罰金制度沒有必然關聯 雖然定執行刑必須滿足罪刑相當的原則，定執行刑的宣告也的確是最終應執行刑的宣告，但是定執行刑也有所謂 的技術性，而且有所謂屬於技術問題的，並非易科罰金制度，反而是定執行刑制度。 相對於個案法官的量刑，對於被告有近距離的的審視評估，定執行刑法官的定刑操作，對於非他親身審理的個案 ， 只是純粹地書面審理（可能連各罪裁判的卷宗都沒有翻閱），而且定執行刑法官所宣告的個案，也是未超過個六月， 很難認定所定執行刑的高低，代表定定執行刑法官認為，犯數罪的行為人有受機構性處遇的必要，而應執行定超過六 個月的有期徒刑。 至於易科罰金制度，則有獨立的目的，而且目的正好是取代自由刑，易科罰金制度的意義，正好是：並非執行原 宣告刑，才符合罪責相當原則。因為易科罰金處分所考量的是行為人有無受機構性處遇的必要，和數罪併罰合併定執 行刑制度因而可以是兩回事，這一點本院釋字第三六六號解釋看得很清楚，所以會說數罪併罰合併定執行刑沒有要讓 受刑人處於更不利的地位之意。縱使所定的執行刑超過六個月有期徒刑，不等於認為受刑宣告的被告，非受自由刑的 執行不能獲得矯治。況且如果定執行刑是技術問題，更可以和是否准與易科罰金脫鉤。 （三）系爭規定導致對人民身體自由過度限制 數宣告刑既然均未超過六個月有期徒刑，如果皆執行易科罰金，也已經可以充分反應行為人的罪責，對行為人的 罪行為充分的評價。縱使沒有系爭規定，法官和檢察官仍可就受宣告未超過六個月有期徒刑的被告，是否需要機構性 處遇，而決定准否易科罰金，但系爭規定對於在各別宣告中可以易科罰金的情形，一律要求執行自由刑，對於犯數罪 302

行為人的處遇，在有數種手段可以選擇的情況下，逕行選擇較為嚴厲的手段，乃屬使用不必要的手段，對人民身體自 由為過度的限制，而違背憲法第二十三條比例原則。 如果每一罪都沒有必要進行自由刑的機構性處遇，不會因為有很多個不必要進行自由刑的機構性處遇的罪，就變 成必須進行自由刑的機構性處遇。反之，數罪中有一罪本得易科罰金，在與不得易科罰金的宣告刑合併定應執行刑之 後，均不許易科罰金，因為已經在一罪的宣告中認定行為人有受機構性處遇的必要，不會因為他罪宣告刑可以易科罰 金，即變成全部得易科罰金。這也是本院釋字第三六六號解釋多數意見尊重釋字第一四四號解釋的理由，而將上述比 例原則的操作界限，確定在數宣告刑均得易科罰金的情形。至於不得易科罰金之罪，如經赦免，因為刑罰權已經消滅 ， 剩餘得易科罰金之宣告刑自仍得易科罰金。 伍、解釋結論：現行刑法第四十一條第二項違反憲法解釋而溯及失效 釋憲機關對於立法機關重新制定相同法 律，再度作成違憲解釋的宣告，只是在於重申立法機關所作成的法律，違反已經存在的憲法解釋，這種解釋應被認定 為具有「溯及失去效力的確認解釋」，而不只是具有「往後失去效力的形成解釋」。重新制定的法律，應該從公布施 行日起，失其效力。 現行刑法第四十一條第二項，於完成立法程序時，已經違反本院釋字第三六六號解釋所宣示的比例原則，尤其違 反平等原則，屬於前述確認解釋的情形，應該自公布施行日失其效力。 註一：臺灣高等法院檢察署 84 年 10 月 4 日檢義文允字第 12301 號函。 註二：修正理由： 一、本條易科罰金之規定即含對於短期刑期改以他種方式代替之精神，一則避免受刑人於獄中感染惡習再度危害 社會、二則可疏解當前獄滿為患之困境。 二、原條文以最重本刑三年為限，放寬為五年，因為眾多最重本刑五年之罪如背信、侵占、詐欺等，在當今日新 月異工商社會中，誤觸法網者眾；基於刑法「從新從輕」主義，目前罪刑確定尚未執行者，罪刑確定正在執行者均適 用之。 註三：24 年制定的第 41 條文義，應不及於數罪併罰合併定應執行刑超過六個月的情形，該部分是釋字第三六六 號解釋的創設。 註四：司法院編印，中華民國刑法及刑法施行法全文暨修正條文對照表，94 年 2 月，頁 111。 註五：立法院第五屆第三會期第十二次會議議案關係文書，頁委一三六。 註六：反對見解見林山田，評易科罰金的修正，月旦法學雜誌，第 74 期，2001 年 7 月，頁 144 以下；林山田， 論併合處罰之易科罰金，刑事法論叢（二），1997 年 3 月，初版，頁 81、88、93-95；柯耀程，數罪併罰之易科罰金 適用關係檢討，司法周刊，第 1284 期，95.4.27 ；第 1285 期，95.5.4；柯耀程，數罪併罰整體刑之確立與易刑處分， 變動中的刑法思想，2001 年 9 月，元照出版，頁 290、299、303。 認為應該維持釋字第三六六號解釋，見鄭逸哲，新第四十一條挑戰釋字第三六六號，收錄於：法學三段論下的刑法與 刑法基本句型（一）刑法初探，2005 年 9 月，3 版，頁 726-727。 註七：法務部的說法，參見 94 年刑法第 41 條第 1 項修正理由：按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性 質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪」、「而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」外，尚須具有「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由 ， 執行顯有困難」之情形，似嫌過苛，爰刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之 限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第一項但書之規定，審酌 受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回受刑人易科 罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。 註八：90 年修正理由：本條易科罰金之規定即含對於短期刑期改以他種方式代替之精神，一則避免受刑人於獄中 感染惡習再度危害社會、二則可疏解當前獄滿為患之困境。

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註九：以臺灣臺北地方法院 93 年度訴字第 1410 號刑事判決為例，行為人共犯玖罪，每罪卻僅被判處有期徒刑參 月，各罪均得易科罰金。又以臺灣彰化地方法 94 年度訴字第 1653 號判決為例，行為人共犯拾罪，每罪均判處有期徒 刑陸月，各罪均得易科罰金。 不同見解，見陳新民，本號解釋不同意見書。 註十：臺灣高等法院第十八庭聲請書註 19 ：林山田，論併合處罰之易科罰金—兼評釋字第三六六號解釋，刑事 法雜誌，第 39 卷第 1 期，頁 31 。 註十一：最高法院四十七年台抗字第二號判例：「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依 刑法第五十一條第五款至第七款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑 ， 殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。」 註十二：載於刑事法律問題彙編第 3 輯，頁 37 。 結論採甲說： 經定應執行刑為十月，依法不得易科。 應扣除已執行之六個月，就餘刑四個月送監執行，實務現採此說（參考刑罰執行手冊第廿七頁、七十一年度業務座談 會決議）。 註十三：載於法務部公報第 181 期，頁 119-120。 結論採丙說： 依刑法第四十四條規定，易科罰金、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論，因該二罪既已 易科罰金執行完畢，自不得將原收罰金退還，另傳受刑人到案服刑（前司法行政部 62.07.02 （62）台函刑字第 06731 號函參照）。 另請參見前司法行政部 62.7.2 （62）台函刑字第 06731 號函（法務部行政解釋彙編，第二冊，81 年 5 月版，頁 1366） ：設有受刑人犯兩罪，各罪最重本刑均為三年以下有期徒刑，兩案均判處有期徒刑五月，如易科罰金以六元折 算一日，並於判決確定後執行易科罰金完畢，嗣經檢察官聲請定執行刑並經法院裁定應執行有期徒刑七月，結果不得 易科罰金，於此情形，執行檢察官不得將原收罰金退還另傳該受刑人到案服刑。蓋以數罪併罰，有二裁判以上者，依 刑法第五十三條之規定，雖應依同法第五十一條之規定，定其應執行之刑，惟設兩案已易科罰金執行完畢，則依同法 第四十四條之規定，其所受宣告之徒刑，以已執行論。 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋敬表贊同。惟相關問題有關論據尚有補充的意義，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、問題緣起 刑法（24 年 1 月 1 日公布，同年 7 月 1 日施行）第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三 元以下折算一日，易科罰金。」該條就依同法第五十一條併合處罰定其應執行刑逾六個月的情形，未予明文規定，致 在其宣告之有期徒刑逾六個月時，實務上認為依當時有效之第四十一條，不再得易科罰金。 該實務上的見解經司法院釋字第三六六號宣告為違憲：「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月 ， 依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易 科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於 前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分， 應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」

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關於得否易科罰金，該號解釋係從各罪應個別判斷其可罰性的觀點出發。所以認為，縱使數罪併罰所定應執行刑 逾六個月，法院得在判決主文中諭知，執行檢察官得按主文所定標準，裁量是否准予易科罰金。嗣刑法第四十一條於 90 年 1 月 10 日修正公布，並增訂第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦 同。」該規定符合該號解釋之意旨。 然而刑法第四十一條第二項於 94 年 2 月 2 日修正公布為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者， 亦適用之。」依該項修正規定之反面解釋可能認為：「因併合處罰定其應執行之刑逾六月者，不得依第一項規定易科 罰金。」該可能之反面解釋的內容，雖非刑法第四十一條第二項所明定，但為其邏輯上可能之唯一的解釋結果。所以 ， 當該反面解釋之內容與 .釋字第三六六號之意旨不符時，引起立法院，是否得制定與經宣告為違憲之舊法內容相同之法 律的疑問，以及違反釋憲解釋意旨之新法的效力問題。 98 年 1 月 21 日修正公布之刑法將該引起疑問之第四十一條第二項，移至同條第八項。該項規定：「第一項至第 三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」（該條文依同日修正公布之刑法施行法第十條之二 ， 自 98 年 9 月 1 日起施行）該項內容與 94 年 2 月 2 日修正公布之刑法第四十一條第二項規定之內容略同。所以，90 年 1 月 10 日修正刑法第四十一條增訂之上述第二項規定經刪除後的問題依然存在。 貳、釋憲解釋及立法之歷史性 按規範價值之正確並不具備時空上的絕對性，而具有歷史性，應配合時空之轉移而演進。是故，釋憲機關所持關 於憲法保障之基本權利的價值觀及立法院關於法律規定之立法政策及適當規範內容的看法，都可能隨時空之轉移而變 遷，必須因時過境遷，而有新的取捨或具體化。 司法院釋憲解釋及立法院之立法皆有明顯之造法機能。其解釋或制定之法律皆有規範上之一般的拘束力。所以， 如果因司法院與立法院對於外部環境之變遷的判斷不同，對於規範價值或其具體化之結果有不同意見，以致立法院制 定之新法與已公布之釋憲解釋不符時，便會產生規範衝突。該規範衝突應如何解決？ 按規範衝突在效力內容具有排斥性，不能併存。所以，該衝突依法律競合理論處理的結果，不是解釋其中之一， 無效，便是認為兩者皆無效，必須透過法律補充尋覓第三種規範內容。決定競合的規範之一優先於另一的原則：首先 是優位法優於劣位法，例如憲法優於一般法；其次是特別法優於普通法；再其次是新法優於舊法（註一）。 關於司法院之釋憲解釋的拘束力，司法院釋字第一八五號解釋認為：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命 令之權，為憲法第七十八條所明定。其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依 解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」該號解釋雖宣示：「其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民 之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。」但因其後，續以「判例」為例，闡釋與釋憲解釋牴觸之規範的 效力，而未明白提及法律，所以，就其釋憲解釋對於立法機關之拘束力為何，亦即就立法機關在釋憲解釋後是否尚得 制定與釋憲解釋意旨相違之法律，尚未為明白之表示。 關於與公布在先之釋憲解釋衝突之新法的效力為何，必須進一步從司法院之解釋的類型探討之。司法院的解釋如 係指統一解釋法律，則其解釋之效力位階就只是一般法。其與其他法律的關係是新法與舊法的關係。反之，所涉之司 法院的解釋如係統一解釋法律以外，以具體法律規定是否違反憲法為內容之解釋。則當司法院在所做之釋憲解釋中， 明白宣告一定內容之法律違憲者，因此種解釋以憲法規定為其實質的規範基礎，應具有憲法層次之拘束力。所以，立 法機關所制定之新法，如與此種釋憲解釋構成規範衝突，依憲法第一百七十一條，將因與憲法牴觸而無效。 基於民主原則，立法機關原則上固得基於其立法權，制定各種法律，含制定在內容上相同或接近相同於經司法院 宣告為違憲之法律規定。但立法院與司法院間關於法律內容之意見有不同時，在釋憲解釋後制定之法律與憲法有是否 牴觸憲法發生疑義時，依憲法第一百七十一條，由司法院解釋之，亦即最後皆應按釋憲解釋優位的原則解決。 參、易科罰金之實質基礎 按對於短期自由型所以在執行上准許易科罰金，其理由除在於避免短期自由刑之不良後遺結果外，還因為所犯者 係最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，且法院係經斟酌刑法第五十七條以下關於行為人之一切情狀，始宣告

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短於六個月之有期徒刑。是故，其宣告刑本身即顯示其犯罪行為之低度的反社會性及可非難的程度，以及最後可能不 適合對其執行短期自由刑之評價。 關於各罪，上述法院透過宣告六個月以下有期徒刑或拘役，而為其在刑法第四十一條第一項的意義下，不適合執 行短期自由刑之評價，是否因數罪併罰，法院依刑法第五十一條第五款定其應執行刑逾六個月以上，而發生改變？此 為應由那個機關判斷，罪質是否從量變到質變的評價，以及是否已因數罪併罰而發生質變的問題：應由立法機關透過 刑法第四十一條第八項一般的加以決定？或應由各罪之審判法院，或應由依刑法第五十一條第五款關於數罪併罰的規 定，就各罪最後定應執行刑之法院加以評價？其由法院評價者，應在判決主文中為得易科罰金之諭知。以該諭知為基 礎，執行檢察官就是否准予易科罰金，是否有裁量權？ 按是否適合易科罰金，涉及個案之衡平性的評價，並不適合由立法機關超出刑法第四十一條第一項以上，自始為 一般的禁止。且量刑之裁量權本屬於法院。在各罪之量刑中，各審判法院已就各罪之可罰性及適合之刑罰充分表示其 評價。該評價對於因數罪併罰，而依刑法第五十一條定應執行刑之法院，有其拘束力。另 24 年 1 月 1 日公布，同年 7 月 1 日施行之刑法第四十一條原有「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得……易科罰金」的限制 要件。但該限制要件在後來歷次之修正中皆已刪除。在此背景下，刑法第四十一條第一項所定之易科罰金部分的規範 內容，在歷次修正中實際已自「得易科罰金」朝「因受刑人之聲請而應易科罰金」的方向發展。是故，執行檢察官就 是否准予易科罰金，應已不適合再有裁量權。這從關於被告之羈押的裁量權，已從檢察官向法院移動，亦可獲得佐證 。 不過，在具體執行案件，是否准予易科罰金，目前實務執行檢察官依然有其行政裁量權。這是一個還待立法機關透過 立法，或釋憲機關透過釋憲解釋，予以釐清的問題。 本諸上述刑事政策的考量，刑法第四十一條第一項既有犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金的規定，則除非認為積數輕罪即當然質變為重罪，否則，在數罪併罰的 情形，歷審法院既然已不因其有數罪之情狀，而就各罪宣告逾六個月之有期徒刑，亦即維持各罪尚屬輕罪的判斷，則 自不適合因數罪併罰，併合定應執行之刑逾六個月時，便認為各該輕罪，無刑法第四十一條第一項關於短期自由刑應 得易科罰金之規定的適用。 上開意旨已經司法院釋字第三六六號解釋在案。自該號解釋以來，基於比例原則導出關於輕罪短期自由刑得予易 科罰金的原則，既無應予更張之刑事政策上的理由或社會情事的發展，自應予以維持。 94 年 2 月 2 日修正公布之刑法 第四十一條第二項規定，於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，始得易科罰金之規定，違反司法院釋字第三六六號 解釋意旨，應不予適用。 肆、易科罰金的裁量權 由於是否適合易科罰金，涉及個案之衡平性的評價，以確保其決定符合個案之情狀，所以在國家權力區分的基本 體制下，並不適合由立法機關，超出刑法第四十一條第一項所示限度以上，自始對於一切案件，為一般的禁止。 是否准予易科罰金，是一種裁量的決定。該裁量權之基本劃分為：首先在立法層次，立法機關本於立法裁量決議 ， 制定容許法院為易科罰金之諭知的框架規定；法院在依法律審判量刑時，始得按一定標準做得為易科罰金之諭知，授 與執行檢察官以行政裁量權，在具體案件之執行，為是否准予易科罰金之決定。上述裁量權之行使對象，有由一般到 具體的發展特徵。 歸納之，准予易科罰金包含三個層次的裁量：立法階段之立法裁量、審判階段之司法裁量及執行階段之行政裁量 。 立法裁量係關於一般要件之裁量，規範司法機關得否為易科罰金之諭知。司法裁量係在個案滿足法律所定得諭知易科 罰金之一般要件時，基於個案之一切情狀所做的衡平性評價。行政裁量係在個案經法院諭知得易科罰金時，在執行階 段再根據受刑人之個別情狀，最後裁量是否准予易科罰金。 伍、數罪併罰之易科罰金 關於數罪併罰時，其短期自由刑之易科罰金的諭知及准許，有兩個層次的問題： （1）首先有應就各罪個別裁量，或應就數罪全體整體考量的問題。認為在數罪併罰定應執行刑逾六個月，還可諭 知准予易科罰金者，其論據從應就各罪個別裁量的觀點出發。在此見解下，在數罪併罰引伸出：是否得就一部分罪諭 306

知得易科罰金，就一部分罪諭知不得易科罰金。亦即各罪之宣告刑未逾六個月的部分得易科罰金，逾六個月的部分不 得易科罰金。或認為當一部分罪的宣告刑已越過六個月短期自由刑之執行的猶疑門檻，便不需要再考量未逾六個月部 分之易科罰金，而皆可或皆應執行自由刑。這些都是刑事政策上極為重大的問題。需要相當的調查數據才能有正確的 判斷。 （2）在各罪之宣告刑皆未逾六個月，符合經立法裁量之易科罰金標準時，在數罪併罰所定應執行刑如逾六個月， 其是否還適合准予易科罰金之裁量權，應屬於司法裁量權及行政裁量權或立法機關之立法裁量？該裁量權之歸屬的立 法判斷，是否屬於釋憲機關依憲法第二十三條所定比例原則得予釋憲審查的事項？ 從裁量權之歸屬的觀點，立法機關在刑法第四十一條第一項既然得就一罪，基於立法裁量決議「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算 一日，易科罰金。」為何不得於數罪併罰，基於立法裁量，在同條第八項同樣決議規定：「第一項至第三項規定於數 罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。 」這涉及立法裁量結果之違憲審查的問題。 鑑於准予易科罰金係必須針對具體案件之個別情狀而為的衡平裁量，所以立法機關並不適合超過一般規範框架， 限制法院或執行檢察官的衡平裁量權，以確保最後裁量之結果，能切合個別案件之情狀，讓自由刑之適用恰如教化受 刑人之所需，無超過或不及的結果。是故，就立法機關關於准予易科罰金之限制規定，是否有超出必要限度，或有不 當剝奪法院或執行檢察官之裁量權的情事，自當容由釋憲機關依憲法第二十三條所定之比例原則加以審查。 因為受刑人之反社會性或可非難性，基本上表現於其所犯之各個犯罪行為的罪質與情狀。這些在法院就各罪量刑 時，當已意識到刑法第四十一條第一項關於易科罰金之基礎條件的規定，予以釐定，所以在各罪之宣告刑皆未逾六個 月時，縱其數罪併罰時所定之應執行刑逾六個月，是否仍適合准予易科罰金，應容由法院及執行檢察官基於衡平裁量 ， 就個案為最後的決定，不適合由立法機關，制定類如現行刑法第四十一條第二項之規定的方式，自始限制法院及執行 檢察官之衡平裁量的權限。基於上述理由，現行刑法第四十一條第二項就自由刑之易科罰金的限制規定因違反比例原 則，而應不予適用。 註一：關於規範衝突，請參考 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,5. Aufl.,Berlin 1983,S. 255ff.; 黃 茂榮，法學方法與現代民法，2006/04 增訂五版，頁三○五以下。

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【不同意見書】大法官 陳新民 若不極度謹慎，便會肇致事情變質，甚至產生犯罪的結果； 「公平」會轉變為「不公平」，本來應為一件善事，卻可轉化為惡行！ —德國‧黑格爾 聚沙成塔、集腋成裘、涓涓細流可成大川。—我國諺語 本號解釋多數意見對於現行刑法第四十一條第二項（下稱：系爭規定）關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金， 而定應執行之刑逾六個月者，不得易科罰金之規定，已經牴觸憲法第二十三條之規定，及違反本院釋字第三六六號解 釋之意旨，應失其效力。這種見解，本席雖然肯認大法官同仁念茲在茲維護行為人的人身自由權利，儘量許可易科罰 金，而取代入監服自由刑之心意，誠已善盡「人權維護者」的神聖職責。然而，「顧此」即會「失彼」，系爭規定在 民國九十四年二月二日修正時，立法者的刑事政策之考量，即未受到本號解釋的充分尊重，不無侵犯立法者刑事政策 形成權、國會「預測特權」之虞；同時，本號解釋賡續本院第三六六號解釋之意旨，且以系爭規定牴觸該號解釋意旨 為由，作為違憲的理由之一，故在程序方面，亦有必要重新檢討釋字第三六六號解釋的拘束力，以及在何種情況之下 ， 過去的本院解釋能夠繼續產生拘束力的問題。爰分別就程序面及實質面，提出不同意見書，以抒己見： 307

一、程序上的檢驗—應澄清解釋前例的拘束力問題 （一）過去解釋例「老生命力之延續」的當然肯定？ 首先在程序上，本號解釋涉及到過去類似解釋的拘束力問題。雖然，本號解釋也有意識察覺到：如果只是將內容 相同的解釋例直接重新援引，而不對系爭規定再作實質內容的審查，即作為否認立法的違憲依據，似乎在論理的基礎 上，顯得薄弱。因此，本號解釋理由，在第一段一方面承認：「立法院基於民主正當性之立法責任，為符合變遷中社 會實際需求，得制定或修正法律，乃立法形成之範圍及其固有權限」。然而，立法者一旦行使這種政策形成權，卻獲 得了和本院以往解釋不同的結論時，能否當然排除適用本院該些解釋？由本號解釋理由書第一段接下來的見解，顯然 是否定的：「立法院基於民主正當性之立法責任，為符合變遷中社會實際需求，得制定或修正法律，乃立法形成之範 圍及其固有權限。立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，惟基於權力分立與立法權受憲法拘束之原理 ， 自不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋」。 上述見解，主要是源於（類似本號解釋原因事件所指摘之重複立法所作出的）釋字第四○五號解釋之用語，顯然 承認本院過去的解釋當然都有拘束未來立法者重新立法、且不計次數立法的效力。至於有無再對此重新立法行為內容 加以檢視的必要？則繫乎大法官的斟酌也。依本號解釋而論，解釋理由書第三段重複本院釋字第三六六號解釋之意旨 ， 僅在第四段理由書對系爭條文的立法理由加以檢驗、批判。易言之，釋字第三六六號解釋乃在本號解釋中「當然適 用」，而非「重新取得適用力」。即過去的解釋例沒有透過本號解釋的論理，重新「被宣告」獲得「生命力」，而是 過去生命的延續而已。這種「解釋的老生命力」，將可能扼殺「民意的新生命力」，本席認為應當加以嚴肅的對待。 （二）所謂「規範重覆禁止」原則之商榷—「後解釋」較多的正確性 誠然，作為司法權的一環，也享有憲法所賦予的最終解釋憲法之權，司法院大法官所為之解釋當然應有拘束全國 各機關及人民之效力。這種拘束力及於立法機關的表現有二： 第一種是將已牴觸憲法的法律，由司法院解釋加以廢止，產生了個案拘束力，這是清楚明瞭且立竿見影。第二種情 形是將拘束力延伸的將來的立法行為，立法者因此不能制定相類似的條文，這是所謂的「規範重複禁止」原則（ Das Normwiederholungsverbot） 。關於第一種的拘束力並無爭議，否則即沒有設立釋憲制度的必要性。德國聯邦憲法法 院法第三十一條第二項便規定，聯邦憲法法院的判決具有拘束聯邦與邦各憲法機關，以及其他法院與行政官署的效力 。 我國大法官審理案件法第十七條第二項雖然沒有德國上述立法例的明確提及拘束力：「大法官所為之解釋，得諭知有 關機關執行，並得確定執行之種類及方法」，復經本院釋字第一八五號解釋的確認「加持」，但使用了「諭知…執 行」，可知明顯的具有「個案拘束性」。 至於由第一種拘束力所及於的「原因案件」，延伸到以後立法的作為，都受到釋憲原則的拘束，顯然必須作理論 的推衍。採取擴張說（延伸說）的代表—德國聯邦憲法法院第二庭自一九五一年以來，一直堅持這種見解。但這種見 解也必須獲得兩個前提要件的解決：第一個問題，在實證法上的依據，是否前述的德國聯邦憲法法院法第三十一條第 二項規定（聯邦憲法法院的判決具有拘束聯邦與邦各憲法機關，以及其他法院與行政官署的效力），能否充足的支持 延伸論，進而提供其實證法的法律依據？是否還有其他實證法的規定？第二個問題，延伸論有無時間的界限？要拘束 以後幾次立法的新作為？還是等到聯邦憲法法院另外作出不同的解釋為止？是為「時間範圍論」的問題。 回答第一個問題，顯然德國聯邦憲法法院法第三十一條第二項，並不足以說服反對延伸論者，否則爭議不會如此 分歧。更何況，在基本法制憲時，以及聯邦憲法法院法該條文制定時，並沒有任何資訊顯示立法者有意拘束自己日後 的行為。同時，假如即使承認立法者當時有此「自我設限」的意圖，解鈴還需繫鈴人，立法者若乾脆重新修訂該系爭 條文，明白規定立法者可以重新制定法律時，是否這個橫亙半個世紀的爭議，即可解決乎？ 另一個實證法條規定，可舉聯邦憲法法院法第九十五條第一項第二句的規定。該規定明言：「聯邦憲法法院得同 時宣告任何重複該被宣告違憲之措施，均與基本法不符」。這裡出現了與「規範重複禁止」原則相同的「重複禁止」 規定。似乎可佐證「規範重複禁止」原則的存在。德國學說為此也為此爭執不下，但明顯的這是針對人民提起憲法訴 願所作出的裁判效力而言。易言之，是針對國家公權力對人民基本權利的侵犯，例如：行政處分。至於對於抽象法規 或具體法規違憲審查的裁判效力，則為聯邦憲法法院法第七十九條的規定（同法第八十二條第一項規定參照），而該 308

條主要言及聲請人得依釋憲意旨，尋求民、刑事法律救濟的問題（如再審或非常上訴等），而非適用同法第九十五條 第一項的判決拘束力問題，也因此，第九十五條第一項的「措施重複禁止」原則，無法由禁止「行政措施」的重複， 延伸到「立法措施」的重複（註一）。 吾人參考德國對於實證法依據的爭議，是有價值的。因為這個問題涉及到憲法層次理念，而非實證法依據的問題 ， 故不可用單純的立法規定來消弭此一問題。 關於第二個問題是「時間範圍論」的界定。延伸論顯然認為應當延伸到下一次釋憲變更原決定時，方失去其拘束 力。顯然這也是我國司法院歷來解釋，包括此號解釋的見解。 然而，時代究竟會繼續前進，任何立法都必須反應新時代的需要與新民意的價值，到底過去的釋憲解釋能夠拘束 多久的立法權？法律，不論公法或私法，大都承認「情事變遷原則」，難道在規範立法權與釋憲權之間便無此原則存 在的餘地乎？這是否也和民意政治所彰顯的「主權在民」之原則有違？也因此，德國聯邦憲法法院第一庭在一九九七 年所作出的判決（BVerfGE 77, 84/103）便改弦更張認為：只要立法者認為有「特別理由」存在時，即可以重新為相 同或相類似之立法（註二）。這當然也是以「延伸論」作為立論基礎，但是只要立法者主觀認為一有不同的立法理由 存在時，即可更易之。倘欠缺此立法理由時，則必須遵守延伸論。故給予一個寬鬆的立法理由，也可稱為是「修正、 附條件之否定論」。 這兩種立場迥異的見解，在我國也各有獲得支持者，主張「規範重複禁止」原則「肯定說」者。尚可提出我國大 法官解釋不似德國聯邦憲法法院的判決之僅具有「法律效力」，而是具有更強大的「憲法解釋權」，可拘束權力分立 與立法權，因此，無論如何可以排斥「否定論」之立論（註三）。 相形之下，「否定論」似乎處於劣勢（註四）。但在德國憲法學界，卻是站在主流之地位（註五）。然而，即如 肯定說所肯認大法官的憲法解釋權的重要性，但釋憲權仍為司法權之一環，也有共同構成合憲秩序，並維繫此一憲政 秩序之義務，也同樣受到「司法自制」的拘束。如果開放心胸，許可立法者隨著時代需要而重新立法，如有違憲之虞 時，再有勞大法官來重開檢驗之程序，豈非有讓大法官來檢驗老前輩高見的良機（註六）？因此，本席主張：本院過 往—編號已排上六百六十號、數量不可謂不龐大的眾多—的解釋，不宜將之聳立於令人景仰的「神主牌位」，而是要 讓人民有經常檢驗其時效性的機會。須知：一個能夠反應時代精神、解決憲政窒礙與澄清法政合憲疑慮的司法院解釋 ， 才會獲得全民的景仰，才具有真正的生命力！因此，應當不畏於經常拿出來檢驗之。更何況本院過去解釋也不乏以 「後解釋」來「補充」前解釋之例，無不都顯示出「後解釋」的正確性。吾人豈不應該極力歡迎更多的「後解釋」出 現（註七）？ （三）以往解釋必須經過「重新檢驗」的程序 在承認立法者有重新立法的權限，也同樣開啟司法院審查新立法違憲性的程序，最能夠彰顯出我國釋憲機制的活 力、彈性與時效性，也能增強我國的憲政生命力！因此，「重開檢驗程序」應當作為新的違憲審查之程序面與實質面 的必要手段。在檢驗程序進行方面，反而是先「實體審查」。即：必須要重新確認立法者的立法正當性，而後再檢驗 其是否符合憲法之規定，而無庸受到舊有解釋例所持見解的拘束。經過這種「重新價值判斷」後，獲得與前解釋例的 一致見解，方可「宣稱」以往解釋例的繼續適用性，即「獲得再生」。故是「先實質審查」再「程序面宣布」。否則 ， 動輒先受到舊解釋例的見解拘束，永遠難產生新的突破見解。 此外，縱使延伸論承認釋憲解釋應拘束立法者的往後立法，也應以是「第一次新立法」為限。易言之，不能夠容 忍立法者馬上、或隨後制定與釋憲決定相牴觸的「打對台立法」。一旦沒有產生這種情形，立法者已經修改法律、作 出符合釋憲結果的新立法，上述解釋的拘束力即已發揮，該解釋即理應「功成身退」，還原出其基於個案聲請、個案 原因事實而作裁判的「個案拘束力」之特徵。 一般而言，「後立法」的內容要是和「前立法」完全一致，且時間相距不遠，甚至於「密接期」為新立法，立法 者就較為難理直氣壯。但立法者如果有意規避「規範重複禁止」原則，自可以在構成要件及法律後果上，動其手腳。 而大凡法律規範的技巧，只要在構成要件或法律後果的內容，加以若干新的規定，解釋上便成為另一種和舊規範不同 的新秩序。即使該「新內容」—特別是構成要件上—增加一些看似理論上會產生，但實質上並不易常出現的條件，都 309

屬於新的規範（註八）。這種透過立法技巧千變萬化，立法者可發揮想像力的舞文弄墨，以「妙筆生花」式的作出規 避的產物，釋憲者自然應該「重開法眼」來檢驗之，所需要的只是「耐煩」—再勞動大法官檢驗一次罷了！（註九）。 就本號解釋標的而論，系爭規定在民國九十四年二月二日修正之前，已經在民國九十年一月十日修正一次。該次 修正即遵照本院釋字第三六六號解釋意旨為之，且在本號解釋理由書第二段予以敘明。因此，立法院已經履行了遵守 大法官解釋的義務。嗣後立法院覺今是而昨非，於九十四年修正系爭條文（復於九十八年一月二十一日再度修正）， 豈能再繩以釋字第三六六號解釋的拘束？再以釋憲標內容的明確而論，本號解釋所針對的系爭規定且和釋字第三六六 號解釋有相當大的歧異。按釋字第三六六號解釋作出時，當時的刑法第四十一條並未明白規定，到底得易科罰金在數 罪併罰，定應執行刑逾六個月時，應否仍准許易科罰金的問題。對此「灰色地帶」釋字第三六六號解釋，方有「澄清 立法不清」之積極功能（註十）。然而，本號解釋作出時，系爭規定並無任何立法不清之疑慮存在，故兩號解釋所針 對的標的已經完全不同。檢驗的重心也自然側重在立法政策的評判之上。本號解釋惜乎未澄清這種舊解釋例應只在 「時間上」—「立法者第一次新作為」的拘束力；以及應澄清一旦遇到釋憲對象爭議之原因，而有重新進行審查程序 之必要。本號解釋未能藉澄清此兩大問題，從而在我國釋憲制度作出一個里程碑的決定，甚為可惜（註十一）！ 此外，本席亦主張本號解釋如要直接援引釋字第三六六號解釋，作為認定系爭法規違憲之依據，解釋文即應當加 上類似的文字：「本院釋字第三六六號解釋公布至今，並無產生應予變更其見解之法律規範與社會情事的重大變遷， 以及刑事政策更張的重要理由，是該號解釋之見解，應予維持」，作為採行「限制延伸論」的重要確證。 二、刑事政策的立法形成權，應予尊重 本號解釋的標的乃是對於數罪併罰，以及易科罰金之法制，是否為立法者享有較高形成自由權限的刑事政策領域 ， 從而在立法者嚴格遵守比例原則的前提下，釋憲機關應當予以高度的尊重（本院釋字第四七六號、第五一二號、五九 一號解釋參照）？抑或是人民享有享受數罪併罰的較優惠刑期，以及當然擁有易科罰金的基本人權，從而立法者只得 一步一步的擴大該項基本人權適用範圍？本號解釋多數見解雖然明白的否認前者的立論，但未明言承認，僅是默認後 者的立論。 對此，本席歉難認同！ 本席以為關於數罪併罰，以及易科罰金的法制，乃立法者追求刑事正義、罪刑相當、有效維繫社會刑事秩序、滿 足國民正義價值觀而規範出的法律秩序。尤其對於易科罰金的制度形成，涉及確定哪些情況下，可以將短期自由刑 「轉化」為罰金刑，亦即自由刑的妥當性判斷—哪些條件下可無庸服短期自由刑，且該多短的短期自由刑，對受刑人 方沒有矯正之功效？—全屬於「立法者的預測特權」（ Das Prognosenprivileg des Gesetzgebers）（註十二）。尤其 是系爭條文乃立法者在民國九十四年大幅修正刑法，進行大幅度刑事政策改革的一環而已。對這種刑事政策的變更正 當性，本號解釋多數意見未加斟酌，即遽以排斥，顯然不當的介入立法者的政策形成權。以下可逐一論究之： （一）數罪併罰的刑期折扣，以及易科罰金，是否為基本人權？釋字第三六六號解釋未確言之。而且察諸司法院 當年作出該號解釋時，大法官於討論數罪併罰時，並未確認受刑人應享受刑期減少的優惠，以及易科罰金之制度，都 具有基本人權的屬性！易言之，未有任何提及此制度可以淵源自憲法第二十二條之規定。反而認為如果數罪併罰超過 有期徒刑六月時，仍不許可易科罰金時，乃牴觸比例原則。故是以人身自由作為保障的對象，而以比例原則受侵犯違 憲之理由。但本號解釋多數意見雖仍以憲法第二十三條的侵犯為由，明確的將立法院九十四年的修法意旨宣告違憲， 也沒有明白宣示數罪併罰的應減免刑期及易科罰金為基本人權。但在解釋理由書第三段所提及之：「刑法第五十一條 第五款數罪併罰之規定，…原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意，…，將使其原有得易科罰金之機會喪失， …，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意…」云云，顯然本號解釋多數意見不認定 系爭規定可以推翻（如本號解釋所認定之）刑法第五十一條第五款數罪併罰制度之「本意」。這便導出了兩個法條的 位階比較問題：在同一法律內的系爭規定不具有與刑法第五十一條第五款相同的位階，否則不能導出「此尊彼卑」之 結論。後者必須具有更高的位階—即屬於憲法、比例原則所保障的權利也，也無異形成人身自由必須受到保障的「核 心範圍」！只是本號解釋多數意見未澄清此造成的位階上「差別待遇」也。

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這種看法殊值懷疑！數罪併罰應當是刑法內所特設的制度。刑法在第一編總則內第七章規定數罪併罰的制度，洋 洋灑灑共有六個條文（第五十條至第五十五條，至於第七個條文有關第五十六條連續犯及第五十五條後段之牽連犯， 方於九十四年刪除），宣告多數得易科罰金的合併處罰，皆僅其中之一的規定而已。因此，觀諸整個數罪併罰的制度 ， 處處可見得立法形成空間的廣闊。難道皆應承認每種數罪併罰的案例類型，都有一定「起碼保障範圍」（起碼折扣優 待）的「基本人權屬性」之要求？顯然忽視了數罪併罰制度具有高度刑事政策判斷之屬性。否則豈不承認行為人倘若 「只犯一罪」，罪責無法打折；而但只要「多犯一罪」，達到數罪併罰程度，就可受到刑期折扣的優惠乎？由此看來 ， 立法院在九十四年修改系爭規定的立法理由中，曾批評如主張數罪併罰逾有期徒刑六個月者，仍許可易科罰金時，乃 有「鼓勵犯罪」之寓意，恐怕並非無的放矢矣！ （二）數罪併罰的質變與量變問題 本號多數解釋似乎認為在數罪併罰，牽動得否易科罰金之情形，不應該產生「質變」—，亦即不應造成法官「重 新評判」行為人惡性的後果。是所謂的「量變」不轉變為「質變」的立論。此見諸解釋理由書第三段之「…無異係對 已定罪之行為，更為不利之評價」。 所謂的質變，在此是指行為人應受刑罰的「質量」是否改變，自然也是關於行為人刑事責任在「量」及「種類」 方面有無改變的問題。在數罪併罰的情形，答案當是肯定的。按數罪併罰的制度是刑法的立法者所創出的新制度，基 本上是以個罪其中最高刑期者，作為總執行刑期的下限；以每個案件的個別刑期加總為基數，作為不得超過總執行刑 期的上限。在此範圍內，再授權法官可以自行決定加以酌減（打折扣），定為應執行刑。法官的裁量空間即甚大。而 法官作最終決定應執行刑時，當然要斟酌個案的刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或較輕的案件有多少， 來決定評判行為人的惡性大小（刑法第五十七條），以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數罪併罰中的各 個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難謂法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然法官必須跳 脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（可非難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」，來作「整體 評判」。若認為法官在數罪併罰之判斷應執行刑時，必須「機械式」的不重視個別刑期，不斟酌有無「非難性的累 積」，那豈非「見樹不見林」式的「恣意」？更何況法官於作出應執行刑的決定（裁定）後，後原先各別判決所宣告 之刑已隨之失效，豈能再以其作為許可易科罰金之依據？ 其次，實證法律中的法律責任也不乏有「累積」較小責任而改變成較大責任的後果者。最明顯在涉及到懲戒責任 方面，例如：公務人員考績法第十二條第一項第一款之規定：「各機關辦理公務人員平時考核：無獎懲抵銷而「累 積」達二大過者，年終考績應列丁等」，而丁等即應予以免職（同法第七條第一項第四款）（註十三），便是「累積 質變」的適例，這當然也顯現出了懲戒權人最終、且總體評價被懲戒人的現象，此與數罪併罰時的法官「再評價」豈 有不同？ （三）破壞九十四年修正系爭規定的整體考量 本號解釋多數意見完全無視立法院於九十四年修正系爭規定時，乃是屬於立法院重新「形塑」刑事政策立法的一 環（註十四）。因此，牽一髮必動全身，單純宣告系爭規定的違憲，已經破壞了國會立法政策的整體考量，而使法秩 序出現裂痕漏縫。可再申言如下： 1.牴觸立法者對「短期自由刑」的「重新價值評斷」：誠然，憲法並未對「短期自由刑」之制度有任何著墨，只 要符合於比例原則，而任諸立法者決定此制度之細節。至於對符合短期自由刑條件，而准予易科罰金的制度，乃在緩 和自由刑的嚴厲性，並矯正短期自由刑的（無用）弊病，立法者也早已肯認此制度必要性，才會在民國二十四年一月 一日起公布此制度，並由同年七月一日起實施至今，已達近七十五年之久。這個得易科罰金的制度，也經歷幾次的變 動，例如由最重本刑為三年，改為五年（九十年修正）；由以得易科罰金為例外，改為可易科罰金為原則，以不易科 罰金為例外（九十年）；以及本次釋憲所涉及的超過六個月仍可否易科罰金的兩次修法（九十年、九十四年），都是 立法者重新判斷短期自由刑易科罰金的成效問題。由九十四年修法的廢棄九十年的舊規定，乃是（由修法理由）明白 顯示的：「如果每個案件都單獨處五個月，十罪併罰，如定應執行刑為四年，故已不屬於短期自由刑，自然不許易科 罰金」。因此，這是明確由立法者「立法解釋」關於構成短期自由刑概念的要件，應受釋憲者的尊重。既然得易科罰 311

金制度的本意既然在於—濟短期自由刑的功能不彰。所以對於只擔負—也就是「總共」只承擔—六個月以下有期徒刑 的行為人，才有一旦服此短期自由刑，即無達到刑事政策所預期目的之可能（註十五）。但既然合併定其應執行刑已 超過六個月，行為人所承擔非難性之高，自然有必要入監服刑，刑事政策的預期目的亦可望達成。否則自由刑的制度 也無存在之必要。如不採此見解，即來呈現出這種「宣判長期自由刑」又可易科罰金荒謬現象。吾人試舉兩則在九十 四年修法前的判決案例，來作驗證： （1）第一則：臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一四一○號刑事判決：曹○松商業負責人為納稅義務人以詐術 逃漏稅捐，共玖罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以參 佰元折算壹日。 （2）第二則：臺灣士林地方法院九十三年度簡字第四一一號刑事簡易判決：劉○○娟共同連續行使從事業務之人， 明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰 元折算壹日。又公司負責人為納稅義務人以詐術逃漏稅捐，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日…（以下 另有六個相同罪名）。 應執行有期徒刑貳年，如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑參年。 上述兩個判決在系爭條文修法前，所顯現出「非短期自由刑」，反而可以透過易科罰金，無異「質變」為「短期 自由刑」，也是對短期自由刑概念的濫用，才會促成立法者對此制度價值判斷的重新認定，從上述案例已作了十足的 說明。 2.配合刪除連續犯及牽連犯之規定：九十四年修法時，已經呼應刑法界長年來的呼籲，刪除其他大陸法系國家 （德國與日本）刑法總則內早已刪除陳舊的連續犯或牽連犯的制度。改採一罪一罰，以符合刑事正義。在實施連續犯 的時代，儘管行為人所犯數行為，可以一罪論，對個別行為雖可處六個月以下有期徒刑，但宣判時認為一罪，應加重 其刑二分之一（舊刑法第五十六條），即可輕易越過六個月門檻。但九十四年修法後已無法運用連續犯加重其刑二分 之一。至於九十四年對系爭規定的修正理由，並未提到與刪除連續犯、牽連犯之關連，不過學界所做的實證分析，也 顯示出來單純犯一罪，例如：普通竊盜罪，多判處在六個月以下有期徒刑。但在連續竊盜時，往往超過六個月以上刑 期。然若得以易科罰金，顯然與論罪科刑的衡平原則不符（註十六）。也因此，刪除連續犯的用意，可以釐清學界及 實務界對多個行為是否基於統一犯意長年糾纏不清之疑慮，明白規定一罪一罰的法律責任，也有釐清與補充系爭規定 的妥善性功能。 3.誇大「損害行為人既得利益」之弊病：本號解釋理由書第三段提及系爭規定有：「…由於併合處罰定其應執行 刑之結果逾六個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可」之語。此用語乃 源於釋字第三六六號解釋，指摘損及行為人之「既得利益」。這個見解亦令人費解。誠然憲法基於信賴保護，對於人 民合法獲得的權利，必須加以保障。而此所謂的「合法權利」（ wohlerworbene Rechte），必須以人民依據當時合法 及合憲的法規擁有之權利而言，欠缺法律基礎即不得承認之。釋字第三六六號解釋使用此「既得利益」的概念—當時 法條並無明白賦予此地位—，已不無疑問（註十七）。現本號解釋否認九四年以後立法明白不承認的「可易科罰金權 益」，還使用這種「得而復失」用語，顯然難令人信服。 倘若吾人基於這種「任何」對行為人較有利的併罰及易科罰金法律規定，都不容許立法者刪減其受益範圍，那麼 對九十四年刪除連續犯及牽連犯，是否也可能導致行為人權益之「得而復失」？這種疑慮並非無據。即以第三案（併 案處理）原因案件（葉○滿）為例，該案件第一審（臺中地方法院九十七年度易字第六六七號）刑事判決，以行為人 所犯九次詐欺取財罪，判處有期徒刑五月，得易科罰金；案經臺灣高等法院臺中分院，認被告非基於單一詐欺犯意， 分別併罰，經減刑後，改判應執行有期徒刑一年，而不得易科罰金。 茲再舉一例：臺灣彰化地方法院九十四年度訴字第一六五三號判決：被告顏○森涉嫌貪污，共有十個犯罪行為， 各處有期徒刑六個月，應執行有期徒刑四年二月，如易科罰金，以銀元參佰元折算一日。案經上訴臺灣高等法院臺中 分院九十六年度上訴字第八五五號判決，關於原判決關於顏○森行使業務登載不實文書罪（拾罪）部分撤銷。顏○森 連續從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參年 312

陸月，減為有期徒刑壹年玖月。不得易科罰金。裁判理由雖以連續犯論罪有利於行為人，然卻忽視了該各罪原本可易 科罰金之有利於行為人，卻因連續犯制度對行為人的刑期長短有利，然而卻犧牲可易科罰金，而免入監服刑之好處。 試問：是否也不許可刪除連續犯制度，以防止更不利於行為人的後果乎？ （四）立法者的預測特權 由上述九十四年立法者全盤檢討刑法之刑事政策可知：系爭條文的修正有一定的立法目的。不准對數罪併罰超過 六個月的行為人，予以易科罰金，可能基於現實政策之需要（例如全民拼治安）（註十八），或是反應社會民眾的正 義觀，也涉及到立法者判斷刑事措施（那些情形無庸服短期自由刑）的有效性。這些都屬於立法者採取目的與手段的 價值、與有效性之判斷，且多半是「預測」性質—能否達成預期效果，只有靠新制的實施，而且成效的好壞，也納入 政治責任制度的功能之內。最明顯的反應可以在日後選舉、甚至導致政黨的輪替之上，所以並不是沒有制度的優點。 因此這種判斷的「特權」是要承擔風險，應當有「可負責性」的機關—即國會，而非應有「司法自制」的司法機關來 承擔之。這也是學理上所稱的「國會預測特權」（Das Prognosenprivileg des Parlaments）（註十九）。這也是本院 一貫的見解，例如：釋字第五一二號解釋所代表的見解「立法機關可以衡量訴訟案件之種類，性質、訴訟政策之目的 ， 以及訴訟功能等因素，以法律為正當合理之規定…」，即可為「強化刑事嚇阻效果」，而為一定的立法內容。便是原 則上承認立法者擁有這種政策形成權。 三、結論：涓涓細流可成大川—「量變」導致「質變」 由上述不同意見，本席認為系爭規定，應朝合憲的方式解釋，故試擬一份合憲版的解釋文及解釋理由，權充比較 之用（見附錄）。 最後，本席願再綜論一言：本號解釋多數意見囿於行為人各別刑責的評價，未能肯認法官在數罪併罰時，仍應對 行為人整體違反社會利益的犯行，重新且完整的再作評價，來決定其應執行之有期徒刑（註二十）。立法者透過修正 系爭規定，賦予法官此項權限，應為憲法所許。同時，本席亦不贊成系爭規定立法理由之一為認定不得易科罰金之修 法，乃「專屬刑罰之執行技術問題」。這種「淡化」為技術面的態度，也不能凸顯法官享有在定應執行刑時的極大空 間，而有可能引發恣意的危險性存在（註二十一）。反之，裁量權限越大，責任承擔也越大。法官必須在數罪併罰定 應執行刑時，謹慎且整體（跳脫個案）非難性來作判斷。 才不至「見微失著」，淪為「機械性」的數學方式計算刑責也！ 我國諺語早已有云：聚沙成塔、集腋成裘、以及涓涓細流可成大川。都表明「量變」可以轉成「質變」。本號解 釋多數意見誠然朝向有利於行為人的方向解釋，然日後法院審判實務是否因此全然對行為人有利？恐怕未必。依法官 目前依據系爭規定在數罪併罰時，法官知道萬一併合處罰超過有期徒刑六月以上，行為人仍應服自由刑，往往將個案 從輕發落，求一累積之長期自由刑即足。今後，法官為避免多數犯行（且惡性重大）之行為人得易科罰金而逍遙於監 獄之外，恐會將其一宣判六個月以上，即可免諭知易科罰金之標準（此亦為本號解釋理由書第四段所援用，但作為反 對系爭規定理由），易為本院釋字第一四四號解釋之意旨。而這種「酌重量刑」，且將產生骨牌效應：為求量刑標準 一致，凡各罪之一有宣判六個月以上者，其他相同犯行，也將以同一標準量刑！勢必加重行為人的刑責也。所以本號 解釋多數意見豈非「愛之，適以害之也」（註二十二）？ 因此，本號解釋多數意見對立法政策裁量權的漠視，也顯示低估了國會也分擔了「實踐憲法」責任的重要性（註 二十三）！即便多數意見固然以善心出發，但對行為人的本身，甚至對社會公益與法律秩序，皆可能未蒙其利，先遭 其害。德國辯證法大師黑格爾曾有一句膾炙人口的警語：「若不極度謹慎，便會肇致事情變質，甚至產生犯罪的結果 ； 『公平』會轉變為『不公平』本來應為一件善事，卻可轉化為惡行！」本席希望全民企頸我國刑事秩序能大幅提升， 以建立一個低犯罪率、安和樂利社會的目標，不會因此受到任何的阻礙與延擱！ 附件：本號解釋應為合憲解釋—試擬一份「合憲版」的解釋 由於本號解釋沒有涉及兩件原因案件所提出之問題，即行為人遭受數個有期徒刑之宣告，而在合併宣告應執行刑 前，一部分宣告刑已易科罰金執行完畢，理應該刑刑罰已消滅，法院於合併定應執行刑時，是否應排除之的問題。但

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本號解釋並未解決此一疑慮，造成儘管本號解釋公布後，法院在合併定應執行刑時，仍不免造成將其中已易科罰金執 行完畢之刑部分，又一併計算的不合理現象。故本席試擬一份合憲版的解釋，提供上述問題的另一種解決方式。 解釋文 人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件 。 國家對個人之刑罰，尤以自由刑涉及對人民身體自由之嚴重限制，唯有其他制裁之方式均無法產生效果時，方得以施 以刑罰之制裁，此為刑罰之最後手段性。我國刑法關於易科罰金之規定，對於犯罪行為人受到短期自由刑宣告者，將 其所受宣告之刑於執行時改以罰金之方式代替特別執行之方式，其准予易科罰金適用之條件與範圍，乃立法者形成之 自由，得就其適用條件及範圍以刑法規定，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合 者，即無乖於比例原則。 中華民國九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一條第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾 六月者，亦適用之」，乃立法機關基於刑事政策考量，認數罪併罰之各罪，雖均得合於同條第一項之要件，惟因最終 應執行之刑之宣告，已逾有期徒刑六個月者，其所應執行之自由刑，逾越上開有期徒刑六個月之界限，即非屬短期自 由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由，因而限制受刑人不得依同條第一項之規定易科罰金，尚符合憲法第二十 三條比例原則之規定，本院釋字第三六六號解釋意旨與此不符之部分，應予變更。 另易科罰金執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論，刑法第四十四條定有明文。數宣告刑中得易科罰金之一 部，如業經執行完畢，其與未執行之他部得易科罰金之宣告刑，如由最後事實審裁判法院檢察官向法院聲請定應執行 刑時，法院不得就已執行完畢之一部與尚未執行之他部，合併定應執行刑，各級法院應自本解釋之日時起，依本解釋 意旨，適用刑法第五十三條之規定，併此指明。 解釋理由書 憲法第八條固明定人民身體之自由應予保障；國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以刑罰處罰個人之 反社會性行為，須刑事立法之目的具有正當性，施以刑罰有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同 目的之手段可資運用時，始得為之；而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程 度，尚須處於合乎比例之關係。至何種行為構成犯罪，應處以何種刑罰，刑罰是否為達成立法目的之適當且必要手段 ， 以及判斷相關行為對個人或社會是否造成危害，乃立法者自由形成之範圍。倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性 、 手段必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原則，業經本院釋字第四七六號、第五四四號解釋闡釋在案。 中華民國九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一條第二項規定（即民國九十八年一月二十一日修正公布之現 行條文第四十一條第八項），關於併罰之數罪，均合於同條第一項得易科罰金之要件，其定應執行之刑未逾六月者， 方准予易科罰金之修正，乃立法機關考量易科罰金之本質、何種刑度下得准予易科罰金等刑事立法政策綜合判斷與考 量，不論是單一罪之宣告刑或是數罪併罰之定應執行刑，均以行為人總體刑度是否逾越有期徒刑六個月之限，判斷行 為人准否易科罰金。如數罪併罰定應執行刑之刑度已逾越上開有期徒刑六個月之界限，即非屬學理上所稱之短期自由 刑，當無採用易科罰金之理。此一立法限制雖使行為人所宣告之罪，不得依同條第一項之規定易科罰金，惟尚符合憲 法第二十三條比例原則之規定。本院於民國八十三年九月三十日公布之釋字第三六六號解釋，對於前述因併合處罰所 定執行刑逾六個月之情形，宣告民國二十四年一月一日公布之刑法第四十一條之規定違憲，當時該條文並未區分單一 罪之宣告刑及數罪併罰定應執行刑之情形，而一概適用同一法條之規定，有違法律明確性原則不同。 刑法第五十三條規定：「數罪併罰，有兩裁判以上者，依第五十一條之規定，定應執行之刑」，同法第四十四條 規定：「易科罰金、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論」。數宣告刑中之一部如得易科 罰金，業經執行完畢時，其與尚未執行得易科罰金之他部之宣告刑，如檢察官向最後事實審法院聲請定應執行刑時， 法院不得就已執行完畢之一部與尚未執行之他部，合併定應執行刑，現行刑法就此部分雖未規定，但自本號解釋公布 之日時起，各級法院應依本號解釋意旨，適用於刑法相關規定（本院釋字第一八五號解釋參照），是為當然，併此指 明。

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註 一 ： Uwe Kischel, Darf der Gesetzgeber das Bundesverfassungsgericht ignorieren ？ - Zum erneuten Erlaβ fur nichtig erklarter Gesetze, AoR131（2006）, S. 252 註二：參見翁岳生，司法院大法官解釋效力之研究，收錄於：公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集，元照 出版社，二○○四年十月，第二十六頁；陳愛娥，德國聯邦憲法法院裁判之拘束力。刊載：司法院大法官九十一年度 學術研討會，司法院印行，民國九十二年，第九十八頁以下。 註三：見翁岳生，前揭書，第二十七頁。 註四：參見吳庚，憲法解釋與適用，民國九十三年第三版，第四三三頁。 註五：例如目前德國對於聯邦憲法法院最權威的著作 Schlaich/Korioth, DasBundesverfassungsgericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.484. 便 持 此 見 解 。 最 新 的 見 解 大 都 如 是 ， 例 如 ： Werner Heun, Rechtliche Wirkungen verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, in: Fortschritte der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt, Teil 2, 2006, S.182 ；以及 Uwe Kischel,aaO., S.222. 註六：德國聯邦憲法法院第四十一條也規定：「唯有依據新事實，即可許可聲請人再次提出釋憲聲請」。這種猶 如「再審」的程序，何不一併用在立法者的新立法之上？既然個別人民都有此基於新事實提出釋憲之機會，為何獨吝 惜給予代表人民表達民意的立法者？ 註七：參見陳新民，憲法學釋論，民國九十七年第六版，第七七三頁；陳淑芳，判決之不同意見書，政大法學評 論第六十二期，一九九七年，第一一八頁。 註八：Uwe Kischel,aaO.,S.237. 註九：這可以由德國曾經喧騰一時的「教室懸掛十字架案」裁定（Kruzifix-Beschluβ）為例。這個發布在一九九 五年五月十六日的重要裁定，聯邦憲法法院宣布德國巴伐利亞邦邦教育法規定，每個公立國民學校教室內應懸掛一個 十字架為違反宗教自由，而宣布該邦法條文無效。這個裁定引起了信奉天主教為主的巴伐利亞邦朝野極大的反彈。巴 伐利亞邦議會隨即在半年後修法，除重新恢復原條文規定外，只增加一個但書：「如果學生認為懸掛十字架會嚴重、 且嚴肅的侵犯其信仰及宗教時，學校校長應與之為和藹協議，如協議不成，校長得在兼顧該學生的信仰自由及其他所 有學生的宗教與信仰前提下，為個案的妥善補救方案，但應妥適的尊重多數人的意願。」由巴伐利亞邦的新規定，採 用迂迴的「附但書」規定來作個案的彌補措施，但明顯的仍維持了學校教室懸掛十字架，及牴觸聯邦憲法法院見解的 「違憲」制度。但因未再經過聯邦憲法法院的審理認為違憲，本新立法之規定，即延續至今。可見得立法者的因應手 法，可謂「道高一尺，魔高一丈」。關於這個案例可參見：陳新民，立法者的審慎義務與釋憲者的填補任務—由德國 聯邦憲法法院「教室十字架案」談起，刊載於拙著：法治國家論，學林出版社，二○○一年四月，第二五二頁以下； 關於本案的中譯本，可參見：陳淑芳譯，信仰自由之十字架判決，收錄於：德國聯邦憲法法院裁判選輯（九），司法 院印行，民國八十九年十二月，第一九六頁以下。 註十：儘管立法不清，但學界見解普遍持「不得易科罰金」之見解，與釋字第三六六號解釋背道而馳。 註 十 一 ： 德 國 學 者 Uwe Kischel 也 認 為 ， 任 何 法 規 範 都 有 所 謂 的 「 時 間 拘 束 性 」 （ Zeitgebundenheit des Rechts） ，必須符合時代的需求。立法者在一部法律「經過一段相當時間」（ein erheblicher Zeitablauf）後，即使沒 有外在客觀環境與規範的變化，也可以有重新立法檢討的必要性，更何況有上述情事變遷原則的存在。所以不能用釋 憲決定來拘束立法者的這種自我更正之作為。至於何時才是「該相當時間」， Uwe Kischel 認為不能一概而論，但無 論如何，經過「半個世代」—即十五年，就有了修法、擺脫釋憲拘束力的正當性，見 Uwe Kischel,aaO.,SS.236, 237. 註十二：Peter Badura, Die verfassungsrechtliche Pflicht des gesetzgebende Parlaments zur "Nachbesserung" von Gesetzen, in: Festschrift fur Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, 1982, S.482. 註十三：類似但較不嚴格的立法例，如：陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準（民國 90 年 10 月 24 日修正） 第四條規定：「考績年度內有左列情事之一者，其考績績等不得評列乙上以上」，其中第三款即有：記大過或『累 積』大過二次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。

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註十四：相對九十年的修法，九十四年當時明顯的採行「嚴格刑事政策」的精神，可參見：蔡碧玉，二○○五新 刑法修正總覽，刊載：刑法總則修正重點之理論與實務，台灣刑事法學會主編，2005 年，第 13 頁。 註十五：鄭逸哲教授也指責九十四年修改系爭規定，不無蠻橫之感，原因之一為檢察機關沒有確實把關，仔細判 斷個案有無滿足易科罰金之要件，而一概視為「應」易科罰金，才造成易科罰金制度之濫用。此見解亦有見地，見鄭 逸哲，新第四十一條挑戰釋字第三六六號，收錄於氏著：法學三段論下的刑法與刑法基本句型（一）刑法初探，二○ ○五年九月三版，第七二六頁以下。 註十六：刑法學者黃榮堅教授曾經就九十三年臺北、臺中及高雄各地方法院關於竊盜罪量刑統計作詳盡的分析， 就以臺北地方法院為例，竊盜一次平均量刑於 5.73 月；連續兩次竊盜則平均統計為 8.37 月；若用數罪併罰則在 11.4 6 月與 5.73 月之間；若實施刪除連續犯得以易科罰金，則連續兩次竊盜及數罪併罰皆無庸入監服刑。顯然九十四年修 法即可將原來連續犯與併罰一體看待，皆不得易科罰金，參見：黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，刊載：刑法總則修 正重點之理論與實務，台灣刑事法學會主編，2005 年，第 330 頁。 註十七：關於該號解釋的其他批評，可參見：林山田，論併合處罰之易科罰金—兼評釋釋字第三六六號解釋，收 錄於氏著：刑事法論叢（二），1997 年 3 月，第 92 頁以下。 註十八：學界也認為：最早在實務上提出應按罪數分別論罪者乃由前內政部長余政憲針對竊盜罪刑度的併合計算 。 黃榮監，前揭書，第 325 頁，註 26 處。顯然想制止動輒可易科罰金，導致竊盜犯罪案件眾多的後果。 註 十 九 ： Rupert Stettner, Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneutemTatigwerden bei fehlerhafter Prognose, DVBl.,1982, S,1123 ；德國 Badura 教授也稱為「立法者的估計及判斷特權」（Die Einschatzungs-und Beurteilungsprarogative des Gesetzgebers），Peter Badura,Staatsrecht, 3.Aufl., 2003, F.10. 註二十： 德國聯 邦憲法法院在 討論人權 保障 時， 也會就個人私益及公 共利益 作一 個「總體評價」（ Eine Gesamtabwagung） ，故不可斤斤計較於行為人有利之評價也。見 Alfred Katz,Staatsrecht,17.Aufl., 2007,Rdnr.208. 註二十一：黃榮堅，前揭文，第 326 頁。 註二十二：就以聲請人葉○滿（臺灣高等法院臺中分院九十七年度上易字第一五一一號判決）判決書中法官使用 的用語：「原審酌被告之智識、犯罪之動機、目的，手段平和，各次詐騙金額，犯罪情節非輕，犯最後仍空言否認犯 行，不知悔改，態度非佳等一切情狀，…」（第一審法院判決的內容亦同），很難不令人信服，一旦重新恢復逾有期 徒刑六月者，仍許可易科罰金之制度，法官恐怕會加重量刑的標準。 註二十三：德國憲法學界也一再呼籲：憲法法院不可以「獨攬」憲法解釋，及具體實踐憲法秩序的心態！憲法法 院應該協同其他所有憲法機關來「分享」此職責，不可唱獨腳戲，否則，「一木獨撐大廈」，豈能勝任此大任乎！參 見：Schlaich/Korioth,aaO.,Rdnr.484.；Werner Heun,aaO., S.182.

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（一）抄臺灣高等法院函 主旨：檢送本院刑事第十八庭解釋憲法聲請書乙份，聲請大法官解釋憲法，謹請鑒核。 說明：本院刑事第十八庭審理 97 年度抗字第 502 號康○儀聲請定其應執行刑案件，對於所適用之刑法第 41 條第 2 項是否違憲有疑義，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項、第 8 條第 1 項之規定及司法院釋字第 371 號解釋 意旨，檢具相關文件聲請釋憲。 院長黃水通 回本解釋>> 回首頁>>

【刑事第十八庭解釋憲法聲請書】

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壹、聲請釋憲之目的 一、本院受理九十七年度抗字第五○二號聲請定其應執行刑抗告案件，本於合理的確信認為，刑法第四十一條第二 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」（按刑法第四十一條第一項：犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日，易科罰金。）將造成對人民自由權利之不必要限制，有牴觸憲法第二十三條之疑義，爰聲請大院大法官會議，宣告 上開法條與憲法第二十三條牴觸而無效。 二、若大院大法官會議認為現行刑法第四十一條第二項無牴觸憲法第二十三條之疑義，宜就釋字第三六六號解釋為 補充解釋。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、疑義之經過： （一）本院受理九十七年度抗字第五○二號抗告人康○儀對於臺灣桃園地方法院九十七年度聲字第一○一二號裁定 提起抗告案件，係抗告人於九十六年六月十六日及同年十月二十三日均因違反刑法第一百八十五條之三公共危險罪，經 原審分別於九十六年十月十九日及九十七年一月十八日各判處有期徒刑三月及有期徒刑六月，如易科罰金，均以新臺幣 一千元折算一日，並均確定在案。 其中判處有期徒刑三月部分業先於九十七年一月九日易科罰金執行完畢（以上參見附件一），嗣由臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官於九十七年四月二十二日聲請原審就前開二案件定應執行刑，經原審就該二案件定應執行刑為有期徒刑八月， 並依刑法第四十一條第二項之規定未諭知易科罰金之折算標準，抗告人不服原審裁定而提起抗告（參見附件二）。 （二）按「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依 同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制， 與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第 四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力」， 為司法院於八十三年九月三十日公布之釋字第三六六號解釋文。 查釋字第三六六號解釋之聲請人梁○山係涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用化學合成麻醉藥品罪兩罪，各經 法院判處有期徒刑四月並均諭知得易科罰金，而其中一罪業於八十年二月二十二日易科罰金執行完畢，嗣於八十二年四 月七日臺灣板橋地方法院因檢察官之聲請始再將該兩罪併合處罰裁定應執行有期徒刑七月，並依法未為易科罰金之諭知。 另一位聲請人李○進則因賭博案件，分別於八十一年九月三十日及八十二年六月卅日，經臺灣桃園地方法院各判處有期 徒刑三月及六月，均諭知得易科罰金，惟論處聲請人有期徒刑三月部分，因先確定而業已易科罰金執行完畢，嗣於八十 二年十一月八日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以聲請人前開二賭博罪行認係數罪併罰案件，聲請臺灣桃園地方法院 裁定定應執行刑，經該法院將二案件定應執行刑為有期徒刑八月，並依法未諭知易科罰金。 而本院九十七年度抗字第五○二號抗告案，抗告人亦係受二罪均得諭知易科罰金刑之宣告，其中一罪之刑已易科 罰金執行完畢，嗣由原審裁定應執行有期徒刑八月，並依現行刑法第四十一條第二項之規定，未諭知易科罰金，經核與 釋字第三六六號解釋聲請人聲請之原因事實及法律關係均完全相同。 （三）依釋字第三六六號解釋文：「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規 定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人 民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符」，明確認定上述規定違反憲法第二十三條。 而現行刑法第四十一條第一項規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效， 或難以維持法秩序者，不在此限。同條第二項則規定：前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。 兩相比較，現行刑法第四十一條第二項之規定與釋字第三六六號解釋文宣告違憲之內容亦完全相同。 （四）按大法官會議所為之解釋，既有拘束全國各機關及人民之絕對效力（容後詳述），而法官依據憲法亦有依法 審判的義務，則法官認為裁判上所應適用之法律或命令，或相當於法律或命令之規範有牴觸憲法之虞時，即應有義務聲 317

請解釋憲法。基於此，本院本於充分合理之具體理由，確信現行刑法第四十一條第二項之規定，造成對人民自由權利之 不必要限制，有牴觸憲法第二十三條之虞，爰提出本件聲請。 （五）惟若大院認為刑法第四十一條第二項之規定未有牴觸憲法第二十三條之疑義，因釋字第三六六號解釋尚有拘 束全國各機關及人民之規範上之效力，似宜就上開解釋為補充解釋，以健全法治（註一）。 二、疑義之性質： （一）聲請解釋之主體：各級法院法官得聲請大院大法官會議解釋。 按依司法院大法官審理案件法第五條第二項之規定，最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確 信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋，因僅限於最高法院或行政法院得提出聲請，而未將 各級法院包含在內，業經釋字第三七一號解釋認與此部分不符部分應停止適用在案，各級法院法官依前開解釋，確信有 牴觸憲法之疑義時，自得裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官會議解釋。 （二）聲請解釋之客體： １、先位：刑法第四十一條第二項。 ２、備位：就釋字第三六六號解釋為補充解釋。 三、涉及之憲法條文：憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、 維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、按大法官會議所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之絕對效力： （一）外國法例： １、美國：美國法院對具體個案所下的違憲判決，只對該個案當事人有拘束力，即該判決僅有個別、溯及效力，並 無一般效力，意即在該案中所適用法令被宣判違憲，非意味著該法令因法院之宣判而變成無效或被廢止，因為該法令係 國會所通過，在國會未予修正或廢止前，仍有其效力。 惟透過先例拘束原則，違憲判決的個別效力被強化，其內涵係上級審法院（尤其聯邦最高法院）所為判決有拘束下級審 法院之效力；亦對各州之立法、行政及司法機關有拘束力，所以在實際上即產生廢止違反憲法法律的效果（註二）。 ２、西德：西德聯邦憲法法院法第三十一條第一項規定：聯邦憲法法院之裁判，拘束聯邦與邦之憲法機關暨所有法 院與行政官署。所謂的「聯邦與邦之憲法機關」，包括聯邦總統、聯邦政府、聯邦眾議院及參議院、邦議會、邦政府、 邦憲法法院等（註三）。 ３、奧地利：奧地利聯邦憲法第一百三十九條第六項規定：若命令因違法而被廢止，或雖判決時該命令已失效，而 憲法法院僅宣告命令違法，則所有法院與行政機關皆受憲法法院裁判之拘束（註四）。 ４、日本：日本最高法院就具體訴訟案件之違憲判決的效力，有個別效力說、一般效力說及法律委任說，而以個別 效力說為通說，由禮讓期待說為補充。所謂禮讓期待說，乃為了排除實際上之不合理，憲法期待其他國家機關尊重最高 法院之違憲判決，立法機關應迅速廢止違憲法律，行政權、檢察權應停止適用違憲法律。日本在制度上並未確立「先例 拘束原則」，多數學者認為先例僅「事實上拘束力」，惟在刑事訴訟法明定違反最高法院判例得為上訴理由；民事訴訟 法規定上訴理由之違背法令亦包含違反最高法院判例在內，故日本最高法院判決透過憲法及法律規定與判例之拘束力， 而產生一般性效力（註五）。 （二）我國大法官會議解釋之效力： １、司法院大法官審理案件法第三十條規定：被宣告解散之政黨，應即停止一切活動，並不得成立目的相同之代替 組織，其依政黨比例方式產生之民意代表自判決生效時起喪失其資格。憲法法庭之判決，各關係機關應即為實現判決內 容之必要處置。政黨解散後，其財產之清算，準用民法法人有關之規定。除此之外，我國立法者對於一般憲法解釋的效 力，則未設明文之規定，實務上乃由大法官自行認定之（註六）。

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２、依司法院釋字第一八五號解釋：司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定， 其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。而大法官會議在嗣後之 解釋中並一再宣示上開一般憲法解釋效力之原則（註七）。 ３、釋字第一八五號解釋就一般憲法解釋宣示有拘束全國各機關及人民之效力，原則上亦與所謂「機關忠誠」 （Organtreue）的觀點相符（註八），而有其理論上的依據。此所謂之拘束力，並非僅是一種憲法共識或價值觀念的拘 束，並非是一種政治性的服從，而是一種具有規範性的拘束力，亦即可以藉由規範的實效性作用，去擔保其履行。通常 對於一項形式法律，僅能由事後制定通過之法案予以變更或廢止，因此只有憲法裁判在本質上具有與法律相同之規範效 力時，憲法裁判所為之違憲宣告才能變更或廢止一項形式法律（註九）。 依上所述，我國大法官會議解釋顯然具備與法律相同之規範效力，不但有拘束全國各機關及人民之效力，更有變更 或廢止法律之效果。 二、現行刑法第四十一條第二項違背司法院釋字第三六六號解釋： （一）大法官會議所為之解釋，既有拘束全國各機關及人民之絕對效力，則無論立法機關（註十）、司法機關（註 十一）或行政機關，均應受大法官會議所為解釋之拘束。尤其立法機關不得令該被宣告違憲無效的法令，再次受討論、 議決或公布（註十二）。 （二）查釋字第三六六號解釋係於八十三年九月三十日公布，現行刑法第四十一條第二項則於九十四年二月二日經 總統公布，九十五年七月一日施行，釋字第三六六號解釋之對象顯然並非現行刑法第四十一條第二項。惟依解釋文中 「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一 條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二 十三條規定未盡相符」，明確認為上開規定違反憲法第二十三條之規定，依前所述，大法官會議所為之解釋，既有拘束 全國各機關及人民之絕對效力，則立法機關即不得再就該被宣告違憲法令之相同內容，再次為立法行為。 嗣立法院竟於上述時間再次修正現行刑法第四十一條第二項，並經總統公布施行，即依現行刑法第四十一條第一項規定 各得易科罰金，若依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月者，依現行刑法第四十一條第二項之規定並不得 就該執行刑諭知易科罰金，明顯就釋字第三六六號解釋文宣告違憲之內容，再次為立法行為，自有未洽。 （三）惟在一項法律受違憲宣告後，立法機關重新考量的結果，若仍提出一類似之法案，則是否可以直接援引前解 釋案的既判力，而認為當然無效？就此，德國憲法理論多認為，立法機關在原則上不得依據後法優於前法的原則，制定 法律以廢止違憲的判決，但是，立法者若已另作出新的立法決議，其內容縱然與舊有違憲法案類似，仍應視為是一項從 新生效的法案，此際如有不合理、不正當的地方，尚有待釋憲機關另為審查處理，而非以既判力之延續來限制立法裁量， 始能符合憲法上立法與司法分工互動的原則。換言之，針對被宣告違憲法案所涉及之規範內容，立法者仍有基於民主政 治程序，重新行使立法裁量之空間（註十三）。 依此，則立法院既於嗣後再就現行刑法第四十一條第二項為修正，而就其修正之內容依釋字第三六六號解釋有違反 憲法第二十三條之疑慮，本件應有聲請大院大法官會議再予解釋之必要性。 三、釋字第三六六號解釋之檢驗： （一）易科罰金之本質： 刑法於國家制裁法體系中，係法秩序之最後防線，即所有制裁法中遏止不法行為之最後手段，自由刑可謂「最後手段之 最後手段」，由於最後手段具有不得已之必要特質，如對於不法之遏止，得以較輕微之手段達成效果，即無須動用最嚴 厲之干預手段（註十四）。 在刑事政策之考量上，若側重自由刑之執行，對犯罪行為人，特別係因過失或初犯者，似乎有失之過苛之虞，且特別係 針對短期自由刑之弊端而生，從刑罰的目的構想上觀察，短期自由刑對於行為人的作用，是一個短到不足以令一個犯罪 人變好，蓋所有的矯治措施，均難如此迅速見效，卻長到足以令一個非具犯罪習慣之人變壞的期間（註十五）。 （二）對釋字第三六六號解釋之諸多質疑：

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１、論者有謂：實質競合之數罪在刑罰裁量上與毫無競合關係的數個單獨犯罪有所不同，故不得以因實質競合而受 較數個沒有任何關係之一罪為重之刑罰之執行，即屬對於受裁判人權利之不當侵害。易科罰金之易刑處分，無論是一罪 之宣告刑，抑為數罪之定執行刑，均屬務必執行之刑罰，而以六個月之刑期為限，始有避免執行徒刑而代之以罰金執行 之必要。今受裁判人因數罪併罰之兩裁判而定執行刑期已逾六個月，而不得易科罰金，乃屬事理之當然，而無權利受到 不當之限制可言。 ２、受六月以下徒刑之宣告者，依刑法第四十一條之規定，係「得」易科罰金，而非「應」易科罰金，亦即司法者 對於是否易科罰金，仍有相當之裁量權，行為人犯實質競合之數罪，其個別宣告之徒刑雖均為六月以下之刑期，縱定執 行刑亦未逾六個月，亦可能因其犯數罪之惡性表現，而有必要執行徒刑之情況者，司法者自亦得裁定不予易科罰金，不 得謂如此即不當地侵害受裁判人之權利，釋字第三六六號解釋完全否定法官之刑罰裁量權。 ３、刑法第五十一條係實質競合之罪定執行刑之方法規定：刑法第四十一條係徒刑或拘役易科罰金之法律要件規定， 兩者均非對於憲法所列舉之自由或權利之限制規定，故均無違背憲法第二十三條之餘地。設若認為對人民之自由或權利 有所限制，則此限制是否為必要之問題，亦應就刑法之觀點，而非純就憲法之觀點而為認定。上開規定就刑法論理與刑 事政策之考量，顯屬必要之限制，自無由就憲法考量，而認定係不必要之限制。釋字第三六六號解釋顯屬司法權對於立 法權之不當干預，故本號解釋本身即屬違憲解釋（註十六）。 ４、釋字第三六六號解釋完全誤解易科罰金存在之主要目的及意義，蓋不論是數罪併罰或是易科罰金，均非立於被 告有利或不利之思考關係，而是各有其存在之目的。數罪所以併罰者，係因檢討一罪一罰的累罰關係，並不恰當，此係 修正自羅馬法以來的既存觀念所致，有其罪責均衡的重要意義，而易科罰金者，則是為避免短期自由刑弊端所生之替代 性手段，二者均無使犯罪人受利益的思維存在。 ５、該號解釋誤解易科罰金得以適用之基礎，應是以最終之執行刑為易科之根據，在解釋文中所稱係將易科罰金之 基礎，從執行刑提前到各罪之宣告刑，殊不知宣告刑並無作為易科罰金基礎的效力，何來數罪併罰各罪宣告刑各得易科 罰金之說（註十七）（註十八）？ （三）按刑法第五十三條規定之兩個以上裁判之實質競合，以兩個以上之裁判尚未執行者為限，始得依刑法第五十 一條定應執行刑，裁判中若有業已執行完畢者，即應予排除在外，而不得重複作為定應執行刑之基礎（註十九）。 惟依最高法院四十七年台抗字第二號判例：裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一 條第五款至第七款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪 中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認為檢察官之聲請為不合法，予以駁回。意即數罪併罰而定其應執行刑時，縱其 中有部分犯罪之刑業已執行完畢，亦得聲請法院重新再定其應執行刑，此不僅與前揭見解不符合，亦導致釋字第三六六 號解釋之聲請人，暨本院所受理九十七年度抗字第五○二號之抗告人均因該號判例，於二裁判均各經判處有期徒刑准予 易科罰金，在其中一罪已因易科罰金執行完畢，嗣由檢察官向法院聲請定應執行刑，經法院裁定為不得易科罰金而應執 行有期徒刑之結果。 而對受判決者不公平之處，尚不僅在於數罪中一罪，已經執行完畢，又敗部復活與尚未執行的他罪，合併定超過六 月有期徒刑之執行刑，另更在於宣告徒刑未超過六月有期徒刑，而法官准予易科罰金之受判決人，雖然表面上與其他自 由刑的受刑人一樣，受惠於定執行刑，而應執行較少的刑期，但其實因為合併定執行刑超過六個月有期徒刑，以致原本 各別擁有易科罰金的機會遭到剝奪，定應執行刑對受數個未逾六個月有期徒刑宣告之被告而言，的確有獲得不利益的風 險（註二十），而導致該號解釋聲請人提出釋憲疑義之聲請，釋字第三六六號解釋於焉產生（註二十一）。 四、結論： （一）大法官會議所為之解釋，本於「機關忠誠」之理論，自有拘束全國各機關及人民之絕對效力。八十三年九月 三十日公布之釋字第三六六號解釋，已明確表示「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四 十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將 造成對人民自由權利之不必要限制」，違反憲法第二十三條之規定，今立法院竟於嗣後修正現行刑法第四十一條第二項， 明顯使該規定與釋字第三六六號解釋宣告違憲之內容相同。 320

本院為司法機關，所為裁判之法律依據亦受大法官會議解釋之拘束，而現行刑法第四十一條第二項，既明顯違反釋字第 三六六號解釋，本院認為現行刑法第四十一條第二項當有違憲之疑慮，而有聲請大院大法官會議宣告現行刑法第四十一 條第二項違憲之必要，以維護憲法保障人民基本權利之目的。 （二）惟苟大院大法官會議認為現行刑法第四十一條第二項之規定，因時空之變遷，而無宣告違憲之疑慮，亦請就 釋字第三六六號解釋為補充解釋，以健全法治，使本院得以妥適適用法律。 註釋： 註一：大法官會議為補充解釋係常態，諸如最近之釋字第六四○號、釋字第六一○號、釋字第五九二號、釋字第五 九○號、釋字第五七二號、釋字第五四六號、釋字第五○三號、釋字第四四九號解釋等均為適例。 註二：參見陳秀峰著，司法審查制度─日本繼受美國制度之軌跡，第一五五頁至第一五九頁。 註三：參閱朱武獻著，公法專題研究（一），大法官會議解釋之效力，第五十二頁至第五十三頁。 註四：參閱朱武獻著，公法專題研究（一），大法官會議解釋之效力，第五十四頁。 註五：參見陳秀峰著，司法審查制度─日本繼受美國制度之軌跡，第一六七頁至第一六九頁、第一七六頁。 註六：參見蘇俊雄著，從「整合理論」之觀點論個案憲法解釋之規範效力及其界限，劉孔中、李建良主編，憲法解 釋之理論與實務第十一頁。 註七：相同內容諸如釋字第四四五號、釋字五八五號、釋字第六○一號等解釋理由書。 註八：所謂「機關忠誠」之原則，係德國憲法法院基於憲法之至高性與統一完整性，要求其他國家機關對憲法有忠 誠之義務（參見蘇俊雄前揭文，第十二頁，註二十五）。 註九：參見蘇俊雄前揭文第十二頁至第十四頁。 註十：大法官所為之解釋，具有約束立法者的既判力，應認為有相當的依據（參見蘇俊雄前揭文第十三頁）。 註十一：例如司法院釋字第五九二號解釋：本院釋字第五八二號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋 宣告違憲之判例應定期失效之明文，故除聲請人據以聲請之案件外，其時間效力，應依一般效力範圍定之，即自公布當 日起，「各級法院審理有關案件應依解釋意旨為之」。 註十二：參見蘇俊雄前揭文第十五頁。 註十三：參見蘇俊雄前揭文第二十八頁。 註十四：參見黃翰義著，修正刑法易科罰金規定之檢討─兼評司法院大法官會議釋字第三六六號解釋之妥適性，法 學叢刊第二○三期，第一三七頁。 註十五：參見林山田著，刑罰學，第一九七至第一九八頁。 註十六：以上參見林山田著，論併合處罰之易科罰金─兼評釋字第三六六號解釋，刑事法雜誌，第三十九卷第一期， 第二十八頁至第三十頁。相關評論另參見林山田著，刑法的革新，刑法歷年來的修正與其評論，第二五○頁至第二五二 頁。 註十七：以上參見柯耀程著，數罪併合之易科罰金適用關係檢討（上），司法周刊第一二八四期，九十五年四月二 十七日。另基於上開理由，柯氏甚且認為釋字第三六六號解釋係錯誤的解釋；並認為在法律規範的適用關係上，可以忽 略釋字第三六六號解釋，而完全以法定化的刑法規定作為適用的基礎，參見前揭著（下），司法周刊第一二八五期。 不同意見參見許玉秀著，九十五年新修正刑法研討會─新修正刑法之總檢討，有關現行刑法第四十一條第二項之評釋。 註十八：評論釋字第三六六號解釋不當者，另參見黃翰義前揭著，第一四七頁至第一五○頁。 註十九：參見林山田著，前揭刑事法雜誌，第三十一頁。 註二十：參見許玉秀前揭註。 註二十一：按苟判例係採取「兩個以上裁判之實質競合，以兩個以上之裁判均尚未執行者為限」之見解，某程度似 亦有緩和現行刑法第四十一條第二項所可能產生之緊張關係，而無聲請違憲解釋疑義之結果。 又釋字第三六六號解釋雖於解釋理由書中指出對於數宣告刑中之一部已執行完畢，如何抵算要一併檢討修正，惟本次刑 法修正仍未解決此問題。 321

按西德聯邦憲法法院於裁判中，曾多次宣示，除主文外，形成主文之理由，亦有拘束力；我國大法官會議之解釋理由亦 有拘束力（參閱朱武獻著，公法專題研究（一），大法官會議解釋之效力，第七十九頁、第八十頁） 附件一：抗告人前案紀錄表。 附件二：臺灣桃園地方法院九十七年度聲字第一○一二號刑事裁定。 聲請人：臺灣高等法院刑事第十八庭 審判長法官吳鴻章 法官徐昌錦 法官陳健順 中 華 民 國 97 年 11 月 11 日

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（附件二） 【臺灣桃園地方法院刑事裁定 97 年度聲字第 1012 號】 聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 受刑人康○儀（住略） 上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下： 主文 康○儀因犯附表等罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌月。 理由 一、查受刑人康○儀因犯公共危險等罪，先後經本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其 應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。 二、爰依刑事訴訟法第 477 條第 1 項，刑法第 53 條、第 51 條第 5 款，裁定如主文。 中 華民國 97 年 4 月 25 日

臺灣桃園地方法院檢察署受刑人康○儀定應執行刑案件一覽表 ┌────────┬────────┬──────────┬──────┐ │編號

│ 1

│ 2

│

│

├────────┼────────┼──────────┼──────┤ │罪名

│違背安全駕駛致交│違背安全駕駛致交通危│

│

│通危險罪

│

│

│險罪 │

│ │

│

│ │

├────────┼────────┼──────────┼──────┤ │宣告刑

│有期徒刑 3 月 │有期徒刑 6 月

│

│

├────────┼────────┼──────────┼──────┤ │犯罪日期

│96.06.16

│96.10.23

│

│

├────────┼────────┼──────────┼──────┤ │偵查（自訴）機關│

│

│

│年 度 案 號│桃園地檢 96 年 │桃園地檢 96 年

│ │ 322

│

│

│度偵字第 19842 │度偵字第 28469 號 │

│

│號

│

│

│

│

├───┬────┼────────┼──────────┼──────┤ │最 後│法

院│桃園地院

│桃園地院

│

│

│事實審├────┼────────┼──────────┼──────┤ │

│

│96 年度桃交簡字│97 年度桃交簡字

│

│案

號│第 3974 號

│

├────┼────────┼──────────┼──────┤

│

│判決日期│96.10.19

│第 148 號

│

│

│

│ 97.01.18

│

│

│

├───┼────┼────────┼──────────┼──────┤ │確 定│法

院│桃園地院

│桃園地院

│

│

│判 決├────┼────────┼──────────┼──────┤ │

│案

號│96 年度桃交簡字│97 年度桃交簡字

│

│

│第 3974 號

│

├────┼────────┼──────────┼──────┤

│

│判

│

│確定日期│

決│96.11.15

│第 148 號

│

│97.03.03 │

│

│

│

│ │

│ │

├───┴────┼────────┼──────────┼──────┤ │備註

│桃園地檢 96 年度│桃園地檢 97 年度

│

│執字 14334 號 │執字第 4593 號

│

│ （已易科執畢） │

│

│

│

│ │

│

└────────┴────────┴──────────┴──────┘ （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【（二）抄吳○川釋憲聲請書】 茲依據司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項、第 8 條第 1 項規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如下： 一、聲請解釋憲法之目的 民國 95 年 7 月 1 日新修正刑法第 41 條第 2 項規定牴觸憲法第 22 條、第 23 條規定，致法院據此法律為適用之後， 侵害憲法保障之人民自由權利，祈請解釋，予以導正，俾免人民再受侵害。 二、爭議性質與經過及涉及之憲法條文 （一）聲請人涉犯違反肇事逃逸罪、違背安全駕駛致交通危險罪等兩罪，分別經處有期徒刑 6 月及有期徒刑 3 月， 均准易科罰金（證一）。而其中一罪已於民國 97 年 7 月 15 日執行易科罰金完畢（證二），其後 97 年 7 月 30 日臺灣 南投地方法院始再將兩罪併罰裁定應執行徒刑 8 月（證三），是一罪已執行完畢，已無可合併，且又將罰金改為徒刑， 致令原本均可易科罰金之兩罪，變更為應執行徒刑坐牢，顯然侵犯憲法第 23 條所保障之權利。 （二）聲請人於接獲上揭臺灣南投地方法院刑事裁定後，即於法定期間提起抗告（證四），惟經臺灣高等法院臺中 分院駁回並載明不得再抗告（證五），然其所引之法律理由已明顯違反貴院釋字第 366 號解釋，足徵聲請人應受憲法第 23 條保障之權利，確已受到侵害，且已窮救濟之途，故聲請人實有聲請本件解釋之必要。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場及見解

323

（一）按貴院大法官會議於民國（下同）83 年 9 月 30 日作成之釋字第 366 號解釋「裁判確定前犯數罪，分別宣告 之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六 個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法 規定應檢討修正，對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒 刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力」，明白揭示對於各得易科罰金之數罪，分別 宣告有期徒刑 6 月以下，因定其應執行刑已逾 6 月，致其宣告刑不得易科罰金，使人民原有得易科罰金之機會，得而復 失，非受自由刑之執行不可，乃屬對於人民之自由權利所為之不必要限制，而與憲法第 23 條未盡相符，自應檢討修正 刑法關於此部分之見解。 （二）嗣立法院固於 90 年 1 月 10 日修正並經總統公布修正刑法第 41 條，並於第 41 條增訂第 2 項規定「前項規 定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，就此修正刑法之形式上觀之，似認其確有檢討修正之作為，然 就實質上觀此修正規定之內容，可明顯窺見此修正後之規定卻係反以明文限制人民易科罰金之權利，而僅侷限於「執行 刑」未逾 6 個月者始有易科罰金之適用，至於各科刑縱使原本均為 6 月以下，然於合併執行刑後倘已逾 6 個月，則喪失 其原本各刑均得易科罰金之權利及機會，公然且明顯地與貴院釋字第 366 號解釋指示刑法修正後應合於憲法第 22、23 條保障人民自由權利之解釋意旨互為違背，自屬違憲之修法規定。 （三）詎料，立法院於 95 年 7 月 1 日針對刑法第 41 條第 2 項之修正理由，竟仍堂而皇之謂為：「九十年一月十日 公布修正之第二項，係為配合司法院大法官釋字第三六六號解釋，而增訂之規定，按學理上雖有「法定刑」、「處斷 刑」、「宣告刑」、「執行刑」等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，基於易科罰金應否採行， 專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂「宣告刑」。數罪併罰之各罪，雖均得合 於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易 科罰金之轉向處分之理由…」，再再違反上揭貴院釋字第 366 號解釋之解釋意旨甚明，而嚴重剝奪人民應受憲法第 22、23 條保障之自由權利。 （四）尤有進者，全國負責適用法律之臺灣高等法院暨其所屬法院，對於刑法第 41 條第 2 項修正規定已明顯違憲， 更違背貴院釋字第 366 號解釋乙節早已知悉，甚至已舉辦座談會將此提案列於第 31 案及第 34 案討論（證六），席間， 縱經與會人士提出應遵守貴院大法官會議解釋意旨、不得有違憲用法之意見，惟均未經採用，審查意見更以：「修正規 定雖違背大法官釋字第三六六號解釋意旨，惟宜由大法官作補充解釋」，而公然採用違憲之法律意見，並以此意見供作 眾法院適用法規之依據，誠可謂「上下交相違憲」矣！ 四、綜上所述，上開刑法第 41 條第 2 項疑義，顯與憲法保障人民權利關係重大，亦與貴院先前所作出之釋字第 366 號解釋意旨相悖，如不釋憲釐清，恐將繼續任由執行機關違憲侵害人民之自由權利，為此，爰以此聲請書恭請釋示！ 證一：臺灣南投地方法院刑事簡易判決影本二份。 證二：臺灣南投地方法院檢察署收納繳款收據影本乙份。 證三：臺灣南投地方法院刑事裁定影本乙份。 證四：刑事抗告狀影本乙份。 證五：臺灣高等法院臺中分院刑事裁定影本乙份。 證六：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第 3 1 號及第 34 號會議紀錄二份。 謹狀 司法院公鑒 具狀人即聲請人：吳○川 中 華 民 國 97 年 9 月 9 日 （證五） 回本解釋>> 回首頁>>

324

【臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 97 年度抗字第 985 號】 抗告人 即 受刑 人吳○川 上列抗告人因檢察官聲請定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院中華民國 97 年 7 月 30 日裁定（97 年度聲字第 733 號）提起抗告，本院裁定如下： 主文 抗告駁回。 理由 一、抗告人即受刑人吳○川（下稱抗告人）抗告意旨略以： （一）抗告人所犯之臺灣南投地方法院 97 年度投交簡字第 208 號及 97 年度投交簡字第 254 號案件，分別經判處 有期徒刑 6 月及 3 月，並均分別諭知易科罰金之折算標準，而依司法院釋字第 366 號解釋意旨，原裁定法院於定應執行 刑時，縱所定應執行刑已逾 6 月，仍應諭知得易科罰金之折算標準，以符合憲法第 23 條保障人民自由權利之旨。 （二）又抗告人已於 97 年 7 月 15 日履行關於 6 個月有期徒刑之執行（繳納 6 個月易科罰金計新臺幣 18 萬元）， 倘依原裁定應執行 8 月，則抗告人所餘刑期僅 2 月，請求於抗告程序終結前或釋憲程序終結前，先停止執行抗告人所餘 2 個月部分之執行，以保障抗告人之權利等語。 二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第 51 條規定，定其應執行刑，刑法第 53 條定有明文。次按犯最重本刑 為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1 千元、2 千元或 3 千元折 算 1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；前項規定於數罪併罰， 其應執行之刑未逾 6 月者，亦適用之，刑法第 41 條定有明文。準此，若合併定其應執行之刑已逾 6 月者，自不得依刑 法第 41 條第 1 項之規定易科罰金。經查： （一）抗告人分別犯如附表所示之罪，均確定在案，有上開各該裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。 原審法院以抗告人所犯如附表所示之罪，先後經法院判決確定，依刑法第 53 條及第 51 條第 5 款之規定，定其應執行之 刑為有期徒刑 8 月，經核並無違誤。 （二）又刑法第 41 條第 2 項業於 95 年 7 月 1 日修正施行，其修正理由謂「九十年一月十日公布修正之第二項，係 為配合司法院大法官釋字第三六六號解釋，而增訂之規定。按學理上雖有「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執 行刑」等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之『宣告』，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術 問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂「宣告刑」。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟 因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之 理由。例如，行為人所犯十罪，各宣告有期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非 短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科罰金制度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨」。本 件抗告人所犯如附表所示之罪，其犯罪時間既均係在新法修正公布施行後，自應依修正後之刑法處斷，依修正後刑法第 41 條第 2 項之立法意旨，抗告人所犯如附表所示之 2 罪經合併定應執行刑已逾 6 月，自無得諭知易科罰金之理，抗告 人援引司法院釋字第 366 號解釋謂本件得諭知易科罰金之折算標準，顯有誤會。 三、本件抗告人抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，並聲請於抗告程序終結前，先停止執行其所餘 2 個月部分之 執行云云，為無理由，應予駁回。 四、據上論結，應依刑事訴訟法第 412 條，裁定如主文。 中 華民國 97 年 8 月 29 日 附表：受刑人吳○川定應執行刑案件一覽表 ┌──────────┬───────────┬────────────┐ │

編

號

│

1

│

2

│ 325

├──────────┼───────────┼────────────┤ │

罪

名

│

肇事逃逸

│違背安全駕駛致交通危險 │

├──────────┼───────────┼────────────┤ │ 宣告刑（保安處分 │ 有期徒刑 6 月 │ 、褫奪公權）

│

有期徒刑 3 月

│

│

│

│

├──────────┼───────────┼────────────┤ │

犯罪日期

│

年月日

│

96.12.25

│

97.03.14

│ │

│

│

├──────────┼───────────┼────────────┤ │ 偵查（自訴）機關 │ 南投地檢 97 年度 │ 年 度 及 案號 │

偵字第 545 號

│

│

南投地檢 97 年度

偵字第 1483 號

│

│

├─────┬────┼───────────┼────────────┤ │最後事實審│法

院│

南投地院

│

南投地院

│

│

├────┼───────────┼────────────┤

│

│案

│

├────┼───────────┼────────────┤

│

│判決日期│

號│97 年度投交簡字第 208 號│97 年度投交簡字第 254 號│ 97.04.29

│

97.05.21

│

├─────┼────┼───────────┼────────────┤ │確定判決 │法

院│

南投地院

│

南投地院

│

│

├────┼───────────┼────────────┤

│

│案

│

├────┼───────────┼────────────┤

│

│判決確定│

│

│日

號│97 年度投交簡字第 208 號│97 年度投交簡字第 254 號│ 97.05.22

期│

│

97.06.09

│

│

│

├─────┴────┼───────────┼────────────┤ │

備註

│

│

│

└──────────┴───────────┴────────────┘（本件聲請書其餘附件略）

【（三）抄葉○滿釋憲聲請書】 為解釋憲法事： 壹、聲請釋憲之目的 按「人民身體之自由應予保障」、「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」 此為我國憲法對人民人身自由權及平等權之保障，然查現行刑法第 41 條第 2 項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行 之刑未逾六月者，亦適用之。」使原本得易科罰金之數罪，因數罪併罰之故，而不得易科罰金，對人民之人身自由權及 平等權，構成不必要之限制，爰請貴院宣告刑法第 41 條第 2 項違憲而無效。（民國 97 年 12 月 30 日修正後為刑法第 41 條第 8 項，修正之刑法第 41 條，自 98 年 9 月 1 日施行，故以下所稱之現行刑法第 41 條第 2 項，均指民國 94 年 1 月 7 日修正公布，95 年 7 月 1 日施行之刑法第 41 條第 2 項）。 貳、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文

326

聲請人前因詐欺取財案件涉犯八罪，經臺灣臺中地方法院 97 年度易字第 667 號判決（附件一）、臺灣高等法院臺 中分院 97 年度上易字第 1511 號判決（附件二）確定在案，各罪宣告刑雖均在 6 個月以下，然合併定執行刑逾 6 個月， 因現行刑法第 41 條第 2 項之規定，致使聲請人無法獲得易科罰金之宣告。因聲請人認適用與該裁判有重要關聯性之刑 法第 41 條第 2 項規定，發生牴觸憲法第 7 條、第 8 條及第 23 條之疑義，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款聲請解釋，請宣告刑法第 41 條第 2 項規定違憲而無效，並請在作成解釋前，准為暫時處分，以維權益。 參、聲請釋憲理由及聲請人之立場與見解 一、程序事項： （一）按釋字第 535 號解釋理由書首揭「按人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟， 對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，司法院大法官審理案件法第五條第 一項第二款定有明文。所謂裁判所適用之法律或命令，係指法令之違憲與否與該裁判有重要關聯性而言。」 （二）故雖臺灣高等法院臺中分院 97 年度上易字第 1511 號確定判決未於判決書中明白適用現行刑法第 41 條第 2 項之規定，然因現行刑法第 41 條第 2 項規定之故，致使該確定判決未宣告易科罰金之標準，故現行刑法第 41 條第 2 項 與該確定判決即有重要關聯性，自得為聲請解釋之對象。 二、實體事項： （一）現行刑法第 41 條第 2 項對憲法第 8 條所保障之人身自由構成不必要之限制： １、首查，釋字第 366 號解釋明揭「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規 定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人 民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行 刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至 遲於屆滿一年時失其效力。」 ２、立法院基於上開解釋意旨，修正刑法第 41 條之規定，但民國 94 年 1 月 7 日修正公布，95 年 7 月 1 日施行之 刑法第 41 條第 2 項，卻回復原本違憲之條文，致使原本得易科罰金之刑，因合併執行之故，而不得易科罰金，揆諸上 述解釋意旨，現行刑法第 41 條第 2 項之規定，顯已對人民之自由權利構成不必要之限制。 ３、且釋字第 366 號解釋於民國 83 年 9 月 30 日作成以來，社會觀念及時空背景並無甚大差異，立法院甚至於 97 年 12 月 30 日修正刑法第 41 條之規定，將現行刑法第 41 條第 2 項移至第 8 項，並增訂第 41 條第 3 項規定「受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」使之不受第 41 條 第 1 項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」規定之限制，足見立法者顯然有意放寬易科罰金之標準，但卻 將曾受違憲宣告之條文，在無正當理由之情形下，透過修法程序使之復活，除違反憲法第 8 條之規定外，亦有悖憲政制 度之完整。 （二）刑法第 41 條第 2 項對憲法第 7 條所保障之平等權構成不必要之限制： １、釋字第 477 號解釋理由書指明「前述戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條規定：「人民於戒嚴時期因犯內亂、 外患罪，於受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者，得聲請所屬地方法院比照冤獄賠償法相關規定，請求國家賠 償。」未能包括不起訴處分確定前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判決（包括感 化、感訓處分）執行完畢後，受羈押或未經依法釋放之人民，係對權利遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定， 衡諸事物之本質，並無作此差別處理之理由，顯屬立法上重大瑕疵。若仍適用該條例上開規定，僅對受無罪判決確定前 喪失人身自由之人民予以賠償，反足以形成人民在法律上之不平等，就此而言，自與憲法第七條有所牴觸。」足證立法 者對於本質相同之事物，應為同等之處理，而不得為差別對待，如無正當理由，卻為不平等之差別待遇，即有牴觸憲法 第 7 條之處。 ２、惟查，同一犯罪事實，被告所犯數罪，如檢察官或自訴人分別起訴，法院分別判決，則各罪均得諭知易科罰金 之標準，惟各罪若一併起訴一併判決，因合併定執行刑之故，反不得易科罰金，顯然是將本質相同之事物，為不同之處 理，顯然牴觸憲法第 7 條之規定。 327

三、聲請暫時處分： （一）聲請人獨力扶養年僅 14 歲之幼子葉○文（附件三），葉○文正就讀國中（附件四），如無親屬監護，對其 青春期之人格形成將有極大影響，且聲請人入監執行後，葉○文將無人照顧，對葉○文將來之影響非輕。 （二）且貴院前於民國 83 年 9 月 30 日對刑法第 41 條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分為違憲 失效之宣告，在時空背景並無差異，且立法者甚至修正刑法第 41 條之適用範圍，增訂刑法第 41 條第 3 項「受六個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」藉以放寬易科罰金之 標準，實無正當理由，反將違憲之條文經由立法程序重新復活。 （三）現行刑法第 41 條第 2 項違憲情形既以甚為灼然，聲請人之狀況亦不適合入監服刑，然臺中地檢署已定 98 年 6 月 11 日為報到日，為此，懇請貴院准予暫時處分，以維人民權益。 附件一：臺灣臺中地方法院 97 年度易字第 667 號判決影本。 附件二：臺灣高等法院臺中分院 97 年度上易字第 1511 號判決影本。 附件三：戶籍謄本影本。 附件四：葉○文學生證影本。 此致 司法院 聲請人：葉○滿 中華 民 國 九十八 年 六 月 五 日 回本解釋>> 回首頁>>

（附件二） 【臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97 年度上易字第 1511 號】 上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上訴人 即被告葉○滿（住略） 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 97 年度易字第 667 號，中華民國 97 年 6 月 11 日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 96 年度偵字第 28959 號），提起上訴，本院判決如下： 主文 原判決撤銷。 葉○滿犯如附表所示捌次詐欺取財罪，各處及減刑如附表所示，應執行有期徒刑壹年。 犯罪事實 一、葉○滿明知自己沒有還款能力，也未曾與中國共產黨總書記胡○濤合作辦理中國人民移民關島業務，竟先後多 次基於意圖為自己不法所有之犯意，於如附表所示之時間，在陳○愷位於臺北縣永和市住處附近之樂華夜市等處，向陳 ○愷各佯稱：因生意需要週轉，或因要買房子，或因要與胡○濤合作開發關島移民業務，或因上海也需要設移民辦事處， 或因要買辦公室的傢俱，或因其姊要成立工廠，或因要幫助人及成立讀書會，或因與胡○濤合作的錢快下來了，但須再 一筆資金，錢才會全部下來等不實事項之詐術，表示向陳○愷借款支應，致使陳○愷陷於錯誤，先後各交付如附表所示 之款項，葉○滿則簽發如附表所示之書證交陳○愷收受以取信之。惟借款期限屆至後，葉○滿僅先後返還合計新臺幣 （下同）41 萬元，即藉故拒不還款，陳○愷始知受騙。 二、案經陳○愷訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理由 328

一、證據能力部分： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有 下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第 1 項、第 159 條之 3、第 159 條之 5 分別定有明文。核其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權， 於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當 事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第 1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異 議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最 高法院 94 年度臺上字第 2976 號判決意旨）。 （二）本件檢察官、被告於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於 言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159 條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等 證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經 調查之證據均有證據能力。 二、認定犯罪事實所根據的證據及理由： （一）被告葉○滿於本院審理中坦白承認確有以要開發關島移民之業務等為由，分別簽立如附表所示書證，向告訴 人陳○愷借貸款項之事實，核與告訴人於偵查中及原審審理中證述（詳後述）情節相符，被告上開自白與事實相符，應 堪採信。至被告雖辯稱伊並無詐騙告訴人，伊是真的有從事關島移民之業務云云，惟查：被告自告訴人 96 年 12 月間 提出告訴後，即已知悉告訴人告訴其詐騙之內容，但迄至本院辯論終結時，已逾 1 年 1 個月餘之期間，被告均未提出任 何文件資料以實其說，其上開所辯已難採信；又被告雖請求傳訊證人調查證據，然經本院詢其證人之姓名、年籍等資料， 被告復一再供稱因涉及外交機密，不方便說云云，且未指出其受有任何國家機關授權從事該等業務，以供本院函查，致 本院無從據以調查；況被告始終未能提出任何資料，以供調查確有投資關島移民之業務，或其向告訴人借得款項後，確 從事合於原借用目的之支用情形等事證。其事後空言否認涉有詐騙犯行，所辯無非卸責之詞，不足採信。 （二）而證人即告訴人陳○愷於原審審理中到庭具結證稱：被告第一次說要週轉、第二次說她要買房子、第三次說 要與胡○濤合作開發關島移民業務、第四次是說上海也需要辦事處，第五次是她說要買辦公室的傢俱，她說要用高貴一 點的傢俱，胡○濤來時才好看、第六次是說她姐姐要成立工廠，因為她姐姐曾經幫助過她，所以希望伊能借錢幫她、第 七次的理由伊忘記了、第八次是說要幫助人及成立讀書會、第九次是因為與胡○濤合作的錢快下來了，希望伊能再借她 錢，之後就能還給伊了；被告說她讀書會賺到錢的時候，會連利息一起還伊等語明確。並有被告自 95 年 7 月 5 日起至 96 年 3 月 8 日止，先後向告訴人借貸款項，所有借據 8 紙及本票 4 張附卷可資佐證。本件事證已臻明確，被告犯行堪 予認定。 （三）至告訴人雖指陳其借貸予被告之次數為 9 次，金額合計共 775 萬 5 千元，而被告於原審亦不否認該借貸次數 之金額；然被告於本院已辯稱：其並不確知借貸次數及總金額，只知實際所借得款項，不如告訴人所述之多。經本院比 對告訴人所提出之借據、本票，其中本票部分，分別與如附表編號 1 至 3 及編號 6 所示借據所載借貸日期、金額、借貸 期限（編號 6 借據載明簽發之本票金額為 400 萬元）相符，堪認與告訴人指訴相符。此外，告訴人並未提出其他確實足 資證明有逾如附表所示借貸金額及次數之證據，故本院認應以卷存證據，認定被告詐欺借貸之次數及金額，各如附表所 示。 三、核被告所為，均係犯刑法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪。被告所實施如附表所示各次詐欺犯行，時間均有相當 明確之區隔，詐騙說詞亦各有不同，難認係本於單一詐欺取財犯意，接續對告訴人施以詐術，使告訴人陷於錯誤而出借 329

款項，侵害告訴人同一財產法益。其所犯多次詐欺犯行，犯意各別，應受不同評價，而分論併罰。原審法院因認被告罪 證明確，而予論科，固屬有據。惟原審法院僅以告訴人指訴，及被告基於任意之不否認態度，即遽認被告詐欺次數為 9 次，金額為 775 萬 5 千元；復未查被告先後各次詐欺犯行，時間區隔明確，詐欺說詞各異，卻率爾認被告係基於單一詐 欺犯意，接續為詐欺犯行，而僅論以一罪，皆有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，並執陳詞，指摘原判決不當，雖無理由； 然檢察官上訴意旨認本件應就被告多次詐欺犯行，分別併罰，則有理由，且原判決既有上揭違誤，自應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告之智識，犯罪之動機、目的，手段平和，各次詐騙金額，犯罪情節非輕，犯罪後仍空言否認犯行，不 知悔改，態度非佳等一切情狀，各量處如主文第 2 項所示之刑示懲。又按中華民國 96 年罪犯減刑條例業於 96 年 7 月 1 6 日起施行，查被告前揭犯行之犯罪時間在 96 年 4 月 24 日以前，且其所犯之罪並無上開條例第 3 條所示不予減刑之情 形，爰依該條例第 2 條第 1 項第 3 款、第 7 條規定，各將宣告刑減為 2 分之 1，並依法定其應執行之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段、第 364 條、第 299 條第 1 項前段，刑法第 339 條第 1 項、第 51 條第 5 款，中華民國 96 年罪犯減刑條例第 2 條第 1 項第 3 款、第 7 條、第 10 條第 1 項，刑法施行法第 1 條之 1，判決 如主文。 本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。 中華民國 98 年 3 月 5 日 回本解釋>> 回首頁>>

附表： 附表： ┌──┬─────────┬───────┬─────┬────────┐ │編號│ 詐 欺 日 期 │ 金 │

│

額 │書

│ （新臺幣） │

證│ 科刑及減刑 │

│

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 1 │ 95 年 7 月 5 日│ 45 萬元

│借據、本票│有期徒刑 3 月，│

│

│

│

│

│減為有期徒刑 1 │

│

│

│

│

│月又 15 日

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 2 │ 95 年 7 月 10 日│200 萬元

│借據、本票│有期徒刑 6 月，│

│

│

│

│

│減為有期徒刑 3 │

│

│

│

│

│月

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 3 │ 95 年 7 月 26 日│ 90 萬元

│借據、本票│有期徒刑 4 月，│

│

│

│

│

│減為有期徒刑 2 │

│

│

│

│

│月

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 4 │ 95 年 8 月 7 日│ 40 萬元

│借

據│有期徒刑 3 月，│

│

│

│

│

│減為有期徒刑 1 │

│

│

│

│

│月又 15 日

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 5 │ 95 年 8 月 21 日│ 12 萬 5 千元│借

據│有期徒刑 2 月，│ 330

│

│

│

│

│減為有期徒刑 1 │

│

│

│

│

│月

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 6 │ 95 年 8 月 30 日│200 萬元

│借據、本票│有期徒刑 6 月，│

│

│

│

│

│減為有期徒刑 3 │

│

│

│

│

│月

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 7 │ 95 年 12 月 1 日│ 90 萬

│借

據│有期徒刑 4 月，│

│

│

│

│

│減為有期徒刑 2 │

│

│

│

│

│月

│

├──┼─────────┼───────┼─────┼────────┤ │ 8 │ 95 年 3 月 8 日│ 58 萬元

│借

據│有期徒刑 4 月，│

│

│

│

│

│減為有期徒刑 2 │

│

│

│

│

│月

│

└──┴─────────┴───────┴─────┴────────┘（本件聲請書其餘附件略）

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【（四）抄陳○生釋憲聲請書】 茲依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項等規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如下： 壹、聲請解釋憲法之目的 一、現行刑法第 41 條第 2 項之規定違反鈞院釋字第 366 號解釋意旨、刑法第 53 條違反一事不二罰原則及刑法第 54 條違反平等原則等事，嚴重侵害聲請人之人身自由權及人性尊嚴，聲請人謹依法向鈞院聲請解釋。 二、按「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第 41 條規定各得易科罰金者，因依同法 第 51 條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲 法第 23 條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第 41 條關 於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」鈞院大法 官會議於民國 83 年 9 月 30 日作成釋字第 366 號解釋在案。 三、次按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 一千、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此 限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」係現行刑法第 41 條之規定。 四、上開現行刑法第 41 條第 2 項規定顯然違背鈞院釋字第 366 號解釋，致法院適用而侵害人民受憲法保障之人身 自由權，聲請人就前揭憲法上保障之基本權被侵害乙事業已向福建地方法院提出聲明異議，並向上級法院提出抗告，經 福建高等法院金門分院以 98 年度抗字第 8 號裁定駁回，且該裁定載明不得再抗告，故本案聲請人已用盡救濟途徑，僅 得依法請求鈞院就上開刑法第 41 條第 2 項規定、第 53 條、第 54 條，宣告違憲，以保障人民權利。 貳、疑義或爭議之性質與經過 一、民國 95 年 7 月刑法刪除連續犯及牽連犯之規定後，依照刑事訴訟法第 6 條、第 7 條規定，一人犯數罪屬相牽 連案件，得合併於同一法院審判，檢察官於偵查時依同法第 15 條準用第 6 條得合併偵查起訴，同法第 265 條更賦予檢 察官於第一審言詞辯論終結前，得將本案相牽連之罪追加起訴，聲請人於金門 10 次撿拾廢棄物之行為，遭到檢察官分 331

別起訴 10 次竊盜罪，其中一案經福建金門地方法院 97 年度上易字第 20 號，獲得無罪判決確定（附件一），另案 97 年度簡上字第 10 號判決則判處貳月有期徒刑確定（附件二），經福建金門地方法院檢察署 97 年執字第 158 號執行命令 （附件三），准予易科罰金分期繳納，聲請人並於民國 97 年 10 月 22 日全額繳清執行完畢（附件四）。 二、聲請人之他案福建金門地方法院 97 年度易字第 20 號（附件五），因郵差以通知書夾於門縫中為寄存送達，造 成聲請人未實際收受判決而錯失上訴期間，曾向福建金門地方法院聲請回復原狀（附件六），但遭裁定駁回，復向福建 高等法院金門分院抗告，但仍遭駁回（附件七），使該案判決處陸月有期徒刑確定，並經福建金門地方法院檢察署以 9 7 年執字第 81 號執行命令，有期徒刑陸月准予每日以新臺幣 1000 元折算一日易科罰金（附件八）。 三、惟福建金門地方法院檢察署復將前開已繳納罰金執行完畢之 97 年度簡上字第 10 號及尚未執行之 97 年度易字第 20 號兩件確定判決依刑法第 41 條、第 51 條、第 53 條等規定，向福建金門地方法院 聲請合併定執行之刑為 7 個月，並以 98 年執更字第 4 號執行命令（附件九），通知聲明異議人於 98 年 2 月 16 日到案 執行。聲明異議人為此向地檢署就剩餘之刑期（7 個月執行刑，先前已經繳納 2 個月罰金，並曾遭羈押 18 日，故剩餘 4 個月又 12 日）聲請易科罰金與分期繳納（附件十），福建金門地方法院檢察署則以 98 年執更 4 字第 0539 號函示 （附件十一），駁回聲請人之請求。 四、聲請人依法向福建金門地方法院提出聲明異議（附件十二）未果，提起抗告，福建高等法院金門分院 98 年度 抗字第 8 號裁定駁回，並載明不得再抗告（附件十三），聲請人於用盡救濟途徑後依法向鈞院聲請解釋。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、立法者於民國 94 年所修正之刑法第 41 條第 2 項規定顯然違背鈞院釋字第 366 號解釋而嚴重侵害聲請人人身自 由權： （一）鈞院釋字第 405 號解釋理由書明示 :「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，憲法第七十八條定 有明文。法律與憲法牴觸者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之，憲法第一百七十一條規定甚明。 又憲法增修條文第四條規定，司法院設大法官若干人，大法官除掌理憲法第七十八條之規定外，並組成憲法法庭審理政 黨違憲之解散事項，足見憲法賦予大法官維護規範位階及憲政秩序之重大職責。是司法院大法官依司法院大法官審理案 件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束 全國各機關及人民之效力，業經本院釋字第一八五號解釋在案。立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間， 但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋，自不待言。」 （二）舊刑法第 41 條規定原為 :「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」後因司法 院釋字第 366 號解釋認為：「刑法第五十條基於刑事政策之理由，就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於其 第五十一條明定，分別宣告其罪之刑，而另定其應執行者。其分別宣告之各刑均為有期徒刑時，則於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下定其刑期，足見原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。如所犯數罪，其最重本刑均為 三年以下有期徒刑之刑之罪，而分別宣告之有期徒刑亦均未逾六個月，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困 難者，依同法第四十一條規定，本均得易科罰金，而有以罰金代替自由刑之機會。惟由於併合處罰之結果，如就各該宣 告刑所定之執行刑逾六個月者，不得易科罰金，致受該項刑之宣告者，原有得易科罰金之機會，得而復失，非受自由刑 之執行不可，乃屬對於人民之自由權利所為之不必要限制，與憲法第二十三條之意旨，未盡相符，上開刑法規定應檢討 修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規 定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」 （三）立法者於民國 90 年 1 月 30 日將刑法第 41 條修正為 :「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元 以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合 處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」該次修正符合鈞院釋字第 366 號解釋意旨。

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（四）惟嗣後於民國 94 年 2 月 2 日修訂之現行刑法第 41 條第 2 項將併合處罰之數罪限於其應執行之刑未逾六月者， 始得易科罰金，其修訂理由中雖有謂：「九十年一月十日公布修正之第二項，係為配合司法院大法官釋字第三三六號解 釋，而增訂之規定。按學理上雖有「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」等區別，惟第一項所謂受六個月 以下有期徒刑或拘役之「宣告」，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言， 而非指學理所謂「宣告刑」。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月 者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由。例如，行為人所犯十罪，各宣告有 期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭 曲易科罰金制度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨。」 （五）但參照鈞院釋字第 366 號解釋理由書意旨 :「刑法第五十條基於刑事政策之理由，就裁判確定前犯數罪者， 設併合處罰之規定，並於其第五十一條明定，分別宣告其罪之刑，而另定其應執行者。其分別宣告之各刑均為有期徒刑 時，則於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，足見原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。」 可見前開立法理由中所述，易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學 理所謂宣告刑恐有誤會，蓋不論於刑法中規定何種名稱之刑，皆應基於合憲之範圍內修訂，以名稱上不同的「法定刑」、 「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」作出超出合憲解釋之修正，無異使用文字遊戲規避大法官解釋之效力，上開修法 後之法條顯然違反司法院釋字第 366 號解釋之意旨。 （六）且基於刑罰理論中，易科罰金之採行係為避免短期自由刑所設計替代機構性處遇之措施，行為人於該次犯罪 行為中究應受何種處罰，刑法採行相對不定期刑，賦予參與審判之法官就個案中衡量犯罪人犯罪之動機、目的、手段及 其生活狀況、品行、智識程度、犯罪後態度及所造成之損害等等一切情狀，定出六個月以下之宣告刑，即有使被告得易 科罰金之意，但執行刑之訂定，係依照刑法第 51 條規定，無加入個案考量因素，現行刑法第 41 條第 2 項規定將法官已 於個案中考量得易科罰金之案件，於數罪併罰中應定執行刑逾六月之情況，剝奪其易科罰金之權利，顯然違反鈞院釋字 第 366 號解釋意旨。參照鈞院釋字第 405 號解釋意旨，大法官解釋之效力拘束全國人民及各機關，立法院亦有遵守憲法 之義務，現行刑法第 41 條第 2 項規定應屬違憲而無效。 二、現行刑法第 41 條第 2 項規定違背憲法上之比例原則： （一）鈞院釋字第 436 號及第 567 號解釋理由書曾宣示：「人民身體自由在憲法基本權利中居於重要地位，應受最 周全之保護，解釋憲法及制定法律，均須貫徹此一意旨。」「憲法第八條第一項規定：『人民身體之自由應予保障。除 現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。 非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。』揆其意旨，係指關於限制人身自由之處罰，應以法律規定，並 經審判程序，始得為之。立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，縱為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、 維持社會秩序、或增進公共利益之必要，仍不得逾越必要之限度…人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障 其他權利之前提，為重要之基本人權，縱於非常時期，對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規 定。」 （二）系爭刑法第 41 條第 2 項規定限制人身自由權雖符合法律保留原則，惟就是否符合比例原則？不無疑義！本 件聲請案所涉及之人身自由權，係鈞院歷年解釋中所肯認之重要基本人權，關於對此一基本權之限制多數採行嚴格之審 查標準。 （三）蓋刑事訴訟法中賦予檢察官對於同一人所為之犯罪行為得合併偵查起訴、法院得合併審理、檢察官若於起訴 後尚得追加相牽連案件之規定已如前述，且刑法第 50 條明定：「裁判前犯數罪者，併合處罰之。」刑法第 47 條亦有累 犯得加重處罰之相關規定可知，聲請人之案件本可集中於同一審判程序中審理，且刑法既於各罪明定之最高及最低刑度， 上述法律規定足使法院審酌犯罪人之本案、他案、及前案情況，作出最適切之裁判。法院既已作出對犯罪行為人最適切 之處罰方式，現行刑法第 41 條第 2 項規定，合併計算應執行刑超過六個月即不得易科罰金之規定，不當剝奪法院對個 案中賦予犯罪行為人得以易科罰金之機會。

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（四）又執行刑雖為執行刑罰之事項，但不得易科罰金之限制是否純屬「執行技術問題」尚有可議，其中牽涉憲法 所保障之人身自由權及國家刑罰權之行使，對人民之侵害不可謂不大，而應採用嚴格標準審查，刑法該條項所採用限制 易科罰金之手段與欲達成之何種目的及有何重大迫切之政府利益，尚非無疑。聲請人以為，刑罰之目的無非係對犯罪行 為人過去所為之犯罪行為之非難，而有應報效果，亦有對社會公益之平復及威嚇效果。惟聲請人係因家貧，故撿拾廢棄 物以貼補家用，根本不知所撿拾之物中有非他人之廢棄之物而遭處罰，然易科罰金數額已高於聲請人撿拾之廢鐵價值數 十倍之多，就准許易科罰金而言，國家之刑罰權所欲達成之目的已為足夠。刑法第 41 條第 2 項將已執行及未執行之判 決合併定執行刑後，產生不許聲請人對未執行之六月有期徒刑聲請易科罰金之效果，聲請人對於系爭法律規定非要聲請 人入監服刑所欲達到之目的為何？不能理解；此一限制聲請人易科罰金之手段與立法理由中達成「單純執行刑罰之技術 性目的」間，亦非對人民權利最小侵害之方式，且為了「單純執行刑罰之技術性目的」所為之限制易科罰金手段與所造 成之人身自由權之侵害顯失均衡。退萬步言，本案涉及之人身自由及刑罰事項，採用中度審查標準，系爭法律之單純執 行技術性目的，亦非中度審查標準下所肯認之重要政府利益，更遑論該目的與手段間有實質關聯及緊急契合性，系爭法 律難以通過中度審查標準之檢驗而不符合憲法第 23 條規定之比例原則。 三、刑法第 53 條合併定執行刑之規定違反一事不二罰等原則： （一）依照鈞院釋字第 503 號及第 604 號解釋所揭櫫之「一罪不兩罰原則」乃現代民主法治國家之基本原則。 （二）刑法第 53 條規定 :「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」上開規定未限 於尚未執行之裁判始為應定執行刑之標的，造成福建金門地方法院檢察官對已易科罰金執行完畢之二月有期徒刑判決與 未執行之六月有期徒刑判決，聲請法院更定執行刑七個月，而使上開已執行完畢之判決實質上成為再次執行之標的，發 生尚未執行之六月有期徒刑判決，於上開刑法之規定下，產生有期徒刑七月且不得易科罰金，造成一事二罰之效果，對 於已繳納罰金之人民而言，刑法第 44 條易科罰金執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論之規定，幌如空談，使得 人民於系爭法律規定下，雖已完納罰金卻仍有反覆被國家科處之可能，而無所適從，人民惶惶不得終日，侵害人性尊嚴， 系爭規定不但違反一事不兩罰原則，更於本案中侵害聲請人之人身自由權甚鉅。 四、刑法第 54 條僅就受赦免之罪得免定應執行刑違反憲法第 7 條平等原則： （一）按「數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依第五十一條之規定，定其應執行之刑，僅餘一罪 者，依其宣告之刑執行。」刑法第 54 條定有明文，其主要理由在於避免執行不應執行之刑罰所為之規定。 （二）本案涉及人身自由權及政府之刑罰權，其雖非憲法第 7 條所列舉之特殊平等權，但人身自由權係在憲法基本 權利中居於重要地位已於前述，故應採行嚴格審查標準，系爭刑法第 54 條規定，以受赦免為標準造成未受赦免但依刑 法第 44 條已執行完畢之刑，雖同有不應執行之事由，卻無法適用該條僅就未執行之一罪，依其宣告刑執行，造成雖已 執行完畢而相同不應再予執行之刑，仍依刑法第 51 條規定更定執行刑，實質上產生不利於聲請人之差別待遇。 （三）此項標準之目的在於避免執行不應執行之刑罰，其目的確實符合重大迫切之政府利益，惟是否無達成同樣目 的之更佳取代性區別標準？尚非無疑，若採用以各罪中受赦免及已執行完畢者，就未執行之餘罪始依刑法第 51 條定執 行刑，即屬更佳之取代區別性標準，其區別手段與欲達成避免刑罰不當執行之目的更加嚴密剪裁及完美吻合，故系爭法 律標準所造成之差別待遇，違反憲法第 7 條之平等原則，侵害聲請人之人身自由權。 五、福建金門地方法院 98 年度聲字第 9 號裁定聲請人應對該院 97 年度聲字第 40 號裁定（附件十四）提出抗告為 由，駁回聲請人之聲明異議，試想，以國中畢業之教育程度，於先前已接獲福建金門地方法院檢察官所為得易科罰金之 通知，嗣後雖再接獲福建金門地方法院就已繳納罰金完畢之判決與未執行之判決定執行刑之裁定，但該刑事裁定之附表 有易科罰金之記載，而無不得易科罰金載明之情況下，聲請人如何理解定合併執行刑會產生不得易科罰金之效果？進而 對該裁定提起抗告？係因其後向檢察官聲請繳納罰金時，遭到拒絕始發現此項不利效果，進而開始提出救濟。惟福建金 門地方法院法官以違憲之法律作出違法之裁定侵害在先，復又以聲請人應以該違憲之裁定作為救濟之標的為由，形式上 駁回聲請人聲明異議及抗告。聲請人之認知中，遵守憲法規定應為全國各機關及人民之義務，身為公正客觀且專業之法 院，更應秉持著法官知法之專業職能，遵守憲法及法律之規範而公正裁判，福建金門地方法院此舉無異係認為聲請人應 依該院所為違憲之裁定將錯就錯入監服刑，此種舉措教人民對法院如何信服？懇請鈞院予以詳察，並還聲請人公道。 334

六、結論： 請鈞院就聲請人所主張違憲之法律宣告違憲，以保障人民之人身自由權，使聲請人不再遭受不當之侵害。 肆、聲請人請求定暫時狀態之暫時處分，宣告上述刑法第 41 條第 2 項及第 53 條規定暫停適用： 一、司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法 權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而異。如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭 議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之 重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成 暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請，於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態，以上鈞 院釋字第 599 號解釋著有明文。 二、聲請人係家中唯一收入來源，且育有 2 名幼兒，一時大意撿拾廢棄物行為造成嚴重後果，十案竊盜罪之訴訟程 序讓聲請人心力交瘁，系爭法律規定使聲請人遭受不必要之監禁，也造成聲請人家庭破碎，懇請鈞院能予以體察。 三、聲請人曾向福建金門地方法院檢察署聲請易科罰金及暫緩執行，惟該署以法律規定是否違憲非其職權範圍內為 由駁回，聲請人亦曾請求普通法院依據司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項規定及鈞院釋字第 371、590 號解釋意旨， 停止刑之執行並聲請鈞院針對刑法第 41 條第 2 項等規定有無牴觸憲法侵害人民基本權利等進行釋憲，聲請人日前接獲 福建高等法院金門分院之駁回裁定，發現欲尋求普通法院給予救濟顯然無望。 四、系爭刑法規定造成無監禁必要而予監禁之案件絕不只聲請人一件，鈞院若能作成定暫時狀態之暫時處分，除使 聲請人之人身自由權不再遭受不當之侵害，亦加惠其他遭受不必要監禁之受刑人得以重見天日、及減少獄政不必要之支 出，所保全之人民基本權利可謂重大，假設縱日後鈞院就本案審理結果為系爭法律合憲，所為暫時處分所造成之損害， 亦只為聲請人入監服完剩餘刑期而已，不利可謂相當輕微，若鈞院否准暫時處分之聲請，人身自由權之侵害係不可回復， 時光不會倒流，亦無任何方式得以彌補進而回復原狀，縱鈞院日後作成系爭法律違憲之結果，俗諺有云，遲來的正義不 是正義，對聲請人而言，已為空中飄渺之正義了，懇請鈞院明鑒。 伍、言詞辯論及其代理 聲請人依司法院大法官審理案件法第 13 條第 1 項之規定，聲請鈞院就本聲請進行言詞辯論，並惠予許可聲請代理 人出席辯論。 陸、關係文件之名稱及件數 附件一：福建金門地方法院 97 年度上易字第 20 號刑事判決影本。 附件二：福建金門地方法院 97 年度簡上字第 10 號刑事判決影本。 附件三：福建金門地方法院檢察署 97 年執字第 158 號執行命令影本。 附件四：易科罰金分期繳納收據影本。 附件五：福建金門地方法院 97 年度易字第 20 號判決影本。 附件六：福建金門地方法院 97 年度聲更字第 1 號刑事裁定影本。 附件七；福建高等法院金門分院 97 年度抗字第 17 號刑事裁定影本。 附件八：福建金門地方法院檢察署 97 年執字第 81 號執行命令影本。 附件九：福建金門地方法院檢察署 98 年執更字第 4 號執行命令影本。 附件十：刑事聲明異議狀影本。 附件十一：福建金門地方法院檢察署 98 年執更 4 字第 0539 號函示影本。 附件十二：福建金門地方法院 98 年度聲字第 9 號刑事裁定影本。 附件十三：福建高等法院金門分院 98 年度抗字第 8 號刑事裁定影本。 附件十四：福建金門地方法院 97 年度聲字第 40 號刑事裁定影本。 此致 司法院公鑒 335

聲請人：陳○生 中華民國 98 年 6 月 12 日

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（附件十三） 【福建高等法院金門分院刑事裁定 98 年度抗字第 8 號】 抗告人 即 異議 人陳○生（住略） 上列抗告人因聲明異議案件，不服福建金門地方法院中華民國 98 年 4 月 28 日裁定（98 年度聲字第 9 號），提起 抗告，本院裁定如下： 主文 抗告駁回。 理由 一、聲明異議意旨略以：抗告人即異議人陳○生於民國 97 年間因竊盜案件，經福建金門地方法院以 97 年度城簡 字第 23 號刑事簡易判決判處有期徒刑 2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算 1 日，抗告人不服提起上訴， 經福建金門地方法院合議庭以 97 年度簡上字第 10 號判決駁回其上訴確定，並易科罰金執行完畢。抗告人另於 97 年間 因竊盜案件，經福建金門地方法院以 97 年度易字第 20 號判決判處有期徒刑 6 月，如易科罰金，以 1 千元折算 1 日確 定。福建金門地方法院檢察署檢察官就上開二確定判決向福建金門地方法院聲請定其應執行刑，經福建金門地方法院以 97 年度聲字第 40 號裁定抗告人應執行有期徒刑 7 月確定。檢察官遂通知抗告人到案執行，抗告人以其中有期徒刑 2 月 之刑期業經易科罰金執行完畢，並曾受羈押 18 日，請求就剩餘 4 月 12 日之刑期准予易科罰金並分期繳納，經福建金 門地方法院檢察署以 98 年 2 月 18 日金檢宏義 98 執更 4 字第 0539 號函覆以：抗告人之聲請案因不符刑法第 41 條所定 得易科罰金之要件，所請礙難照准等語，駁回抗告人之聲請，為此依刑事訴訟法第 484 條規定聲明異議。 二、原裁定意旨則以：抗告人所犯上開竊盜等罪經定應執行刑後，得否易科罰金，係專屬於法院辦理定應執行之刑 之聲請案件始得論斷之範疇，而福建金門地方法院 97 年度聲字第 40 號裁定既於 97 年 12 月 29 日確定，負責執行之檢 察官，僅得依上開確定裁定指揮執行，則檢察官因上開裁定未有得易科罰金之宣告，而不准抗告人易科罰金之聲請，自 無不當，乃駁回其聲明異議。 三、抗告意旨略以：刑法第 41 條規定前經司法院釋字第 366 號解釋認定違憲，認裁判確定前犯數罪，分別宣告之 有期徒刑均未逾 6 個月，依刑法第 41 條規定各得易科罰金者，因依同法第 51 條併合處罰定其應執行之刑逾 6 個月，致 其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第 23 條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討 修正。並於 90 年 1 月 10 日依司法院釋字第 366 號解釋意旨修正刑法第 41 條之規定，詎現行刑法第 41 條第 2 項規定， 裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾 6 個月，依刑法第 41 條第 1 項規定各得易科罰金，惟合併定其應執行 之刑逾 6 個月者，其宣告刑不得易科罰金，顯與上開司法院大法官解釋意旨相違，為此提起抗告。 四、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法 第 484 條固定有明文。惟受刑人因數罪併罰有二裁判以上，法院定其應執行刑，倘無易科罰金之宣告，負責執行之檢察 官，自無從准予易科罰金。 五、經查：抗告人於 97 年間因竊盜案件，經福建金門地方法院以 97 年度城簡字第 23 號刑事簡易判決判處有期徒 刑 2 月，如易科罰金，以 1 千元折算 1 日，抗告人不服提起上訴，經福建金門地方法院合議庭以 97 年度簡上字第 10 號駁回其上訴確定；抗告人另於 97 年間因竊盜案件，經福建金門地方法院以 97 年度易字第 20 號判決判處有期徒刑 6 336

月，如易科罰金，以 1 千元折算 1 日確定。福建金門地方法院檢察署檢察官就上開二確定判決向福建金門地方法院聲請 定其應執行刑，經福建金門地方法院以 97 年度聲字第 40 號裁定抗告人應執行有期徒刑 7 月確定，抗告人向福建金門地 方法院檢察署聲請易科罰金，經福建金門地方法院檢察署駁回，抗告人乃於 98 年 3 月 15 日入監服刑等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、福建金門地方法院 97 年度聲字第 40 號刑事裁定、97 年度簡上字第 10 號刑事判決、97 年度 城簡字第 23 號刑事簡易判決、97 年度易字第 20 號刑事判決、福建金門地方法院檢察署 98 年度執更字第 4 號執行命令、 98 年 2 月 18 日金檢宏義 98 執更 4 字第 0539 號函附卷可稽。而上開定應執行刑之裁定，並無抗告人得易科罰金之宣 告，執行檢察官無從自行准予抗告人易科罰金，從而執行檢察官駁回抗告人易科罰金之聲請，自難謂其執行之指揮有何 不當。至抗告人所犯上開竊盜罪經定其應執行刑後，得否宣告易科罰金，係由該定應執行刑之案件予以論斷，執行檢察 官係在法院已宣告易科罰金後，方就受刑人易科罰金之聲請為准駁。若抗告人認應准其易科罰金或刑法第 41 條第 2 項 規定有違憲之虞，理應在上開定應執行刑案件中主張，而非在本件主張。從而原裁定駁回抗告人之聲明異議，即無不合， 抗告人執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。 六、據上論斷，應依刑事訴訟法第 412 條，裁定如主文。 中華民國 98 年 5 月 27 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 663 號【解釋日期】98/07/10 【附件】： 【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【抄洪○裕釋憲聲請書】‧【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3447 號】

【解釋文】 稅捐稽徵法第十九條第三項規定，為稽徵稅捐所發之各種文書，「對公同共有人中之一人為送達者，其效力及於 全體。」此一規定，關於稅捐稽徵機關對公同共有人所為核定稅捐之處分，以對公同共有人中之一人為送達，即對全 體公同共有人發生送達效力之部分，不符憲法正當法律程序之要求，致侵害未受送達之公同共有人之訴願、訴訟權， 與憲法第十六條之意旨有違，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 15、16、23 條（36.01.01）行政程序法第 36、100、110 條（94.12.28）民法第 273、274、276、281 條（98.06.10）稅 捐稽徵法第 19、20、21、34、35 條（98.05.27）

【理由書】 人民之財產權、訴願及訴訟權，為憲法第十五條及第十六條所保障。核定稅捐通知書之送達，不僅涉及人民財產 權之限制，亦攸關人民得否知悉其內容，並對其不服而提起行政爭訟之權利。人民之權利遭受公權力侵害時，根據憲 法第十六條規定，有權循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得適當之救濟。此程序性基本權之 具體內容，應由立法機關制定合乎正當法律程序之相關法律，始得實現。而相關程序規範是否正當，除考量憲法有無 特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有 無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為認定（本院釋字第四五九號、第六一○號、第六三九號解釋 參照）。 稅捐稽徵法第十九條第三項規定，為稽徵稅捐所發之各種文書，「對公同共有人中之一人為送達者，其效力及於 全體。」（下稱「系爭規定」）依系爭規定，稅捐稽徵機關對公同共有人所為核定稅捐之處分，無論是否已盡查明有 337

無其他公同共有人之義務，並對不能查明其所在之公同共有人為公示送達，而皆以對已查得之公同共有人中之一人為 送達，即對全體公同共有人發生送達之效力。考其立法意旨，乃係認為公同共有財產如祭祀公業等，其共有人為數甚 夥且常分散各地，個別送達或有困難，其未設管理人者，更難為送達（立法院公報第六十五卷第七十九期第四十八、 四十九頁參照），足見該項立法之目的旨在減少稽徵成本、提升行政效率等公共利益。 惟基於法治國家正當行政程序之要求，稅捐稽徵機關應依職權調查證據，以探求個案事實及查明處分相對人，並 據以作成行政處分（行政程序法第三十六條參照），且應以送達或其他適當方法，使已查得之行政處分相對人知悉或 可得知悉該項行政處分，俾得據以提起行政爭訟。而稅捐稽徵法第三十五條第一項規定，納稅義務人不服核定稅捐之 處分時，若該處分載有應納稅額或應補徵稅額，應於繳款書送達後，繳納期間屆滿翌日起算三十日內，申請復查；若 該處分未載應納稅額或應補稅額者，則納稅義務人應於核定稅額通知書送達後三十日內，申請復查。準此，未受送達 之公同共有人，依系爭規定，核定稅捐之處分應於他公同共有人受送達時，對其發生送達之效力，故其得申請復查之 期間，亦應以他公同共有人受送達時起算。然因受送達之公同共有人未必通知其他公同共有人，致其他未受送達之公 同共有人未必能知悉有核課處分之存在，並據以申請復查，且因該期間屬不變期間，一旦逾期該公同共有人即難以提 起行政爭訟，是系爭規定嚴重侵害未受送達公同共有人之訴願、訴訟權。 縱使考量上開應受送達之已查得之處分相對人中，或有應受送達之處所不明等情形，稅捐稽徵機關不得已時，仍 非不能採用公示送達，或其他不致產生過高行政成本，而有利於相對人知悉處分內容之送達方法，以達成送達核定稅 捐通知書之目的，故系爭規定剝奪該等相對人應受送達之程序，對人民訴願、訴訟權之限制，已逾必要之程度。 綜上考量，系爭規定於上開解釋意旨之範圍內，實非合理、正當之程序規範，不符憲法正當法律程序之要求，而 與憲法第十六條保障人民訴願、訴訟權之意旨有違。鑑於對每一已查得相對人為送達，核定稅捐處分之確定日期，將 因不同納稅義務人受送達之日而有異，可能影響滯納金之計算；且於祭祀公業或其他因繼承等原因發生之公同共有， 或因設立時間久遠，派下員人數眾多，或因繼承人不明，致稅捐稽徵機關縱已進行相當之調查程序，仍無法或顯難查 得其他公同共有人之情形，如何在符合正當法律程序原則之前提下，以其他適當方法取代個別送達，因須綜合考量人 民之行政爭訟權利、稽徵成本、行政效率等因素，尚需相當時間妥為規劃，系爭規定於本解釋意旨範圍內，應自本解 釋公布日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。

大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 葉百修 陳春生 陳新民

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【協同意見書】大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋意旨敬表贊同，惟相關問題有關論據尚有補充的意義，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 按稽徵稅捐所發之各種文書不論其係法律行為或準法律行為，皆屬有相對人之表示行為。其屬於行政處分者，依 行政程序法第一百條第一項前段規定，「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人」。同法第一百一十條 第一項並規定，「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起」對其發生效力。要之，行政處分之送達為其 對於相對人或已知之利害關係人發生效力之要件。未受送達者，行政處分即不對其發生效力，乃自明的道理。 然稅捐稽徵法第十九條第三項規定，「對公同共有人中之一人為送達者，其效力及於全體。」該項規定，使為稽 徵稅捐所發之各種文書，僅因已送達於公同共有人之一，即對於其他未受送達之公同共有人發生送達效力。該送達效 力之擴張，等於擬制該文書之送達。 該送達之擬制首先剝奪未受送達之公同共有人知悉文書內容及必要時在法定期間內提起行政救濟之權益。蓋依稅 捐稽徵法第三十五條第一項第一款規定，依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，納稅義務人應於繳款書 送達後，於繳納期間屆滿翌日起算三十日內，申請復查。其未於該款所定法定期間申請復查者，依同法第三十四條第 三項第一款，該課稅處分即告確定。其結果，未受送達之公同共有人就該課稅處分喪失再為申請復查、提起訴願及行 政訴訟的權利。 或謂受送達之公同共有人能為全體公同共有人申請復查及行政爭訟。然因現行司法實務，就稅務爭訟之訴訟標的 係採爭點主義，其勝敗繫於該當事人是否具有充分的學識及能否及時提出適當之事實上及法律上的意見。是故，不應 以受送達之公同共有人已有機會，為全體公同共有人申請復查及提起後續之訴願及行政訴訟為理由，即謂將送達效力 擴張至未受送達之公同共有人，不致於侵害其受憲法第十六條保障之訴訟權。 另按為稽徵稅捐所發出之各種文書，在有多數納稅義務人的情形，並不以對於全體完成送達為其生效要件，而係 誰受送達，即對於誰發生效力。是故，為維護國家之稅捐利益，在稅捐稽徵機關不知全體納稅義務人之所在的情形， 並無將對於一部分人之送達，擬制為對於全體已為送達的必要。由此可見，稅捐稽徵法第十九條第三項將文書之送達 效力擴張至未受送達之納稅義務人，顯然違反憲法第二十三條規定之比例原則。至於稅捐稽徵機關應如何對於不知悉 其所在之其他納稅義務人送達，以對其追徵稅款，應視情形，依關於公示送達之規定辦理。 此外，就因公同共有而發生之稅捐債務，公同共有人所負之義務，極其量為就該債務負連帶繳納義務。此為一種 連帶債務。關於公法上之連帶債務，現行行政法固無相關明文規定，然鑑於連帶債務不論其規範依據係公法或私法， 皆有相同之存在特徵，所以，民法中關於連帶債務之規定應可類推適用至公法上之連帶債務。依民法第二百七十三條 第一項，「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」此即 連帶債務之外部連帶的效力。基於該外部連帶效力，債權人得自由決定，向連帶債務人中之一人或數人或其全體，同 時或先後請求全部或一部之給付，各連帶債務人之消滅時效期間分別進行。從而也就有一部分連帶債務人因未受請求 給付，致其消滅時效期間先於受請求者完成的情形。因消滅時效期間已完成之連帶債務人對於債權人已有時效抗辯權 ， 致連帶債務人中因受全部給付之請求而為清償者，對於消滅時效期間已完成之連帶債務人的求償權（民法第二百八十 一條第一項參照）對應的受到限縮。是故，民法第二百七十六條第二項準用同條第一項規定，就消滅時效已完成之應 分擔部分，該消滅時效已完成之連帶債務人免其責任。由此可見，各公同共有人分別有直接受送達之時效利益。該時 效利益在稅捐連帶債務上之表現為：依稅捐稽徵法第二十一條，未受課稅處分送達者所享有之核課期間經過的利益。 因此，稅捐稽徵法第十九條第三項規定，除剝奪前述未受送達之公同共有人知悉文書內容及必要時在法定期間內 提起行政救濟之權益外，亦剝奪其依同法第二十一條享有之核課期間的時效利益。上述訴訟權益及時效利益之剝奪， 除違反憲法第十六條關於訴訟權之保障規定外，尚非為與公同共有相關稅捐之稽徵所必要。故上開規定亦違反憲法第 二十三條規定之比例原則。 再則，系爭規定對於在本號解釋公布日尚未確定之案件，是否應予適用，亦值得探討。蓋該規定剝奪未受送達之 公同共有人的訴訟權，所以，於宣告該規定違憲的情形，就尚未確定之案件，更應回復其訴訟權益，以資補救。 339

尚可補充說明者，在一筆真正連帶的稅捐債務，不但其稅捐債務本身，而且其加徵之滯納金皆屬真正連帶債務， 從而有其外部連帶及內部連帶效力。就其外部連帶效力而論，如有逾越繳納期限滯納稅款的情事，依相關稅法的規定 應加徵滯納金時，在因受課稅處分之送達而屆清償期的稅捐，其滯納金之加徵首先固然按各連帶債務人之受送達時點 及滯納期間之長度，分別計算其應加徵之滯納金數額。然因一筆稅捐債務應只能發生一份滯納金，所以稅捐稽徵機關 最後得對公同共有人（連帶稅捐債務人）全體加徵之滯納金總額，除稅法另有規定外，仍應受稅捐稽徵法第二十條所 定，每逾二日按該連帶稅捐債務滯納數額加徵百分之一，最高至百分之十五為止的限制。因為依該規定得加徵之滯納 金總額有上述法定限額，所以滯納金因連帶稅捐債務人中之一人為繳納而消滅者，他連帶稅捐債務人亦同免其責任 （民法第二百七十四條參照），不致於因規定應對於各公同共有人分別送達，並分別計算其應加徵之滯納金數額，而 發生應加徵之滯納金之計算的困難。至於連帶稅捐債務人間基於內部連帶效力，而生之內部分擔關係，應按滯納金債 務受清償時，就各債務人分別計算之應受加徵之滯納金數額占連帶債務人全體應受加徵之滯納金數額的比例分擔之， 併予敘明。

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【抄洪○裕釋憲聲請書】 為遺產稅事件，因最高行政法院 97 年度裁字第 3447 號裁定所適用之稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，有牴觸憲法 之疑義，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定，聲請解釋憲法： 一、聲請解釋憲法之目的： 聲請人因遺產稅事件，經財政部臺北市國稅局核課遺產稅及罰鍰處分，該案遺產稅之納稅義務人（即繼承人）計有 5 人，但國稅局僅將稅捐核定通知及罰鍰處分書，對其中 1 人為送達，未對於聲請人合法送達，該受送達之繼承人雖於 法定救濟期間內申請復查，惟未於法定救濟期間內對於維持原課稅處分部分之復查決定提起訴願。聲請人嗣後始知悉有 核課處分及罰鍰處分之作成，認有不服而申請復查，惟經臺北高等行政法院 96 年度訴字第 1191 號裁定（附件 1）及最 高行政法院 97 年度裁字第 3447 號裁定（附件 2），適用稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定：「對公同共有人中之一人為 送達者，其效力及於全體」，以數繼承人對於遺產全部為公同共有，故稅捐機關送達於數繼承人中之一人時，送達效力 即及於全體，依稅捐稽徵法第 35 條第 1 項第 1 款規定，即於繳款書送達該繼承人中一人後，於繳納期間屆滿翌日起算 3 0 日申請復查期間，聲請人之申請復查已逾期為由，裁定駁回聲請人之訴確定。惟稅捐及罰鍰處分既未合法送達聲請人， 卻因上揭規定之適用，而得以送達其他繼承人之一收受之時點起算法定救濟期間，致使聲請人於毫無知悉有行政處分存 在之狀態下，亦可使法定救濟期間經過而無法提起救濟，且亦因此受有加計滯納金之不利益，侵害憲法第 7 條規定所保 障人民之平等權、第 16 條規定之訴願及訴訟權、第 15 條規定之財產權，亦牴觸憲法第 19 條規定所依據之法治國家原 則，違背正當法律程序原則及第 23 條規定之比例原則。為此，聲請鈞院解釋憲法。 二、疑義之性質、經過及涉及之憲法條文： 聲請人與水野○美、東上○美、陳○寬、陳○榮為被繼承人東上○生之繼承人（聲請人為代位繼承人）。因繼承人 等未依規定申報遺產稅，經財政部臺北市國稅局核定遺產總額為新臺幣（下同）28,915,240 元，淨額為 21,915,204 元， 應納遺產稅額 1,450,017 元，並以繼承人水上○美等 5 人為納稅義務人發單補徵（繳納期間為 93 年 5 月 11 日至 93 年 7 月 10 日止），於 93 年 4 月 26 日郵寄納稅義務人之一陳○榮之戶籍地，並經陳○榮簽收。惟同繳款書未送達聲請人 收受，聲請人至 95 年 5 月 4 日始知悉有該課稅處分而申請復查、提起訴願後，均遭駁回，乃依法起訴。案經臺北高等 行政法院 96 年度訴字第 1191 號裁定及最高行政法院 97 年度裁字第 3447 號裁定，依稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定， 認為此合法送達陳○榮之效力及於全體納稅義務人，是本件申請復查之 30 日法定不變期間應自 93 年 7 月 11 日起算， 迄 93 年 8 月 10 日即已屆滿，聲請人遲至 95 年 5 月 4 日申請復查，已逾越法定不變期間，提起本件撤銷之訴，自非合 法，乃將聲請人之訴駁回。因上揭裁定所適用之稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，允許稅捐機關得僅送達處分相對人中 340

一人，令該收受送達者有提起行政救濟之機會，而其餘未受送達者，則於毫無知情之狀況下，同時起算並使法定救濟期 間經過而無救濟之機會，侵害聲請人之平等權、訴願、訴訟權及財產權，關涉有無牴觸憲法第 19 條規定所依據之法治 國家原則，以及違背正當法律程序原則、第 23 條規定之比例原則，故有聲請憲法解釋之必要。 三、侵害聲請人基本權利所涉之憲法條文： （一）憲法第 16 條規定之訴願及訴訟權 １、憲法第 16 條規定，人民之訴訟權應予保障，旨在確保人民於其權利受侵害時，得依正當法律程序請求法院救 濟為其核心內容。而依稅捐稽徵法第 35 條第 1 項第 1 款規定，納稅義務人對於核定之稅捐處分如有不服，應於繳款書 送達後，於繳納期間屆滿翌日起算 30 日內，申請復查；第 38 條規定，對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提 起訴願及行政訴訟（罰鍰、利息、滯報金等，均準用之，第 49 條規定參照）。如未於繳款書送達後，於繳納期間屆滿 翌日起算 30 日內申請復查，該稅捐處分即發生確定力，不得提起訴願及行政訴訟，且須移送行政執行程序（第 34 條第 3 項規定參照）。故稅捐處分之合法送達與否，攸關法定救濟期間之起算，影響人民訴願及訴訟權利之行使，則法律關 於稅捐處分之送達規定，即應保障人民得依正當程序請求法院救濟。 ２、按稅捐稽徵法第 19 條第 3 項：「為稽徵稅捐所發之各種文書…（第 1 項）。對公同共有人中之一人為送達者， 其效力及於全體」。依此，公同共有人中之其他人未受送達者，因效力及於全體故視為同時送達，以致上揭同法第 35 條第 1 項第 1 款規定之申請復查期間，對於其他未受送達之公同共有人，亦開始起算。但未受送達之公同共有人，除非 該已受送達之公同共有人告知，根本無從知悉有稅捐處分之存在而申請復查，但同法並無課予已受送達者告知其他公同 共有人之義務，卻仍認為送達效力所及而同時起算申請復查期間，若該已受送達之公同共有人未申請復查或遲誤救濟期 間，亦導致其他未曾受送達之公同共有人，未能行使訴願及訴訟權，即一併喪失行政救濟之機會，上揭稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，顯有侵害人民之訴願及訴訟權。 ３、又，現行稅捐稽徵法並無已受送達之公同共有人申請復查，其申請復查之效力及於全體之規定，且遺產及贈與 稅法亦無特別規定。故縱使如本案，繼承人中已受合法送達之一公同共有人申請復查，因其申請復查之效力是否及於他 公同共有人不明，致該復查決定仍僅送達其一人收受，其他公同共有人仍無從知悉有復查決定之存在而據以提起訴願， 上揭侵害聲請人訴願及訴訟權之疑義仍然存在。 （二）憲法第 15 條規定之財產權 依據稅捐稽徵法第 20 條規定：「依稅法規定逾期繳納稅捐應加徵滯納金者，每逾二日按滯納數額加徵百分之一滯 納金；逾三十日仍未繳納者，移送法院強制執行」。依此，稅捐處分或繳款書送達後，如逾期繳納稅捐係應加徵滯納金， 而稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，對於公同共有人中之一人為送達，其效力及於全體，縱使其他公同共有人未受送達， 如該受送達之公同共有人逾期繳納稅捐或未繳納，即發生滯納金繳納義務，其他公同共有人縱使未知悉稅捐處分之存在， 亦一併課賦滯納金義務，則上揭規定亦有使未受送達而不知情之義務人，既無從於所定繳納期間內繳納稅捐之機會，即 同受有加徵滯納金之法律效果，顯然侵害人民之財產權。 （三）憲法第 7 條規定之平等權 為稽徵稅捐所發之各種文書，依稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，僅須對公同共有人中之一人為送達，其效力及於 全體，因而，僅有該受送達之公同共有人一人，有知悉稅捐處分存在之機會而得於法定救濟期間內提起救濟，其他未受 送達之公同共有人，卻於不知情之情形下，無法於法定救濟期間提起救濟，且法無明文該受送達之公同共有人一人申請 復查，效力及於其他公同共有人，以致復查決定僅以該受送達之公同共有人為申請人，並未併送達其他公同共有人，其 他未受送達之公同共有人則毫無機會提起救濟。故上揭規定之適用結果，無非獨厚受送達之公同共有人而令其有提起救 濟之機會，其他公同共有人則無，卻同須承擔不利益結果，顯有侵害人民之平等權。 （四）綜上所述，稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，侵害聲請人之訴願及訴訟權、財產權及平等權。而該規定因牴 觸憲法第 19 條規定所依據之法治國家原則，以及違背正當法律程序原則、第 23 條規定之比例原則，顯構成違憲而應宣 告不予適用。 三、聲請理由及所持見解： 341

（一）牴觸憲法第 19 條規定所依據之法治國家原則及正當法律程序原則 １、憲法第 19 條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠 時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律明定之。且各該法律規定之內容且應符合租稅公平 原則，並令人民有預見可能性，且有採取防禦措施之機會。而憲法第 16 條所定人民之訴訟權，乃人民於其權利遭受侵 害時得請求司法救濟之程序性基本權，其具體內容，應由立法機關制定相關法律，始得實現。惟立法機關所制定有關訴 訟救濟程序之法律，應合乎正當法律程序及憲法第 7 條平等保障之意旨，人民之程序基本權方得以充分實現（釋字第 610 號解釋參照）。又，「依法治國家原則，公行政不得以人民所不知悉，亦無從防禦之措施突襲人民。因此，行政處 分必須通知所指定或涉及之當事人。如一行政處分在法律上涉及多數人，或以不同之人為相對人（例如共有土地之各共 有人），則應對所有之當事人及利害關係人為通知。是以，行政處分在通知個別之當事人時，對其個別生效。同一之行 政處分，因實際通知之情形，可能對各當事人先後發生效力，亦可能僅對部分之當事人發生效力」（陳敏『行政法總 論』第 326 頁參照，附件 3）。 ２、稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，為稽徵稅捐所發之各種文書，僅須對公同共有人中之一人為送達，其效力及 於全體，其他未受送達或通知之其他同為公同共有人之處分相對人，無從知悉之情形下，毫無預見及防禦之機會，且受 送達之人得提起行政救濟，未受送達者無行政救濟之機會，亦使該行政處分對於未受送達之人發生規制效力，自有違背 法治國家原則。關此，學者陳敏即明確主張：「『稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定：對公同共有人中之一人為送達者， 其效力及於全體』此一規定在稽徵實務上固有其需要，但在法理上究有未洽」（陳敏『行政法總論』第 330 頁參照，附 件 4）。再者，學者陳清秀亦呼籲：「上述對公同共有人中之一人為送達者，其效力及於全體之規定，…對於未實際送 達之其他公同共有人，在不知悉課稅處分之下，竟亦發生課稅處分確定效力，實質上剝奪其提起行政救濟之權利，又在 不知情下，竟又須受課徵逾期繳納之滯納金處罰，顯非合理，故該規定實有牴觸憲法保障人民訴訟權及財產權之嫌，而 有重新檢討修正之必要。」（陳清秀『稅法總論』第 548 頁參照，附件 5）惟主管機關、立法者迄今仍無動於衷而無任 何修法動向之情況下，聲請人之基本權利已因上揭規定之適用而受有侵害，唯僅聲請憲法解釋以圖救濟。 （二）違背憲法第 23 條規定之比例原則 １、按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必 要者外，不得以法律限制之。」為憲法第 23 條規定所明文。而國家採取限制人民自由權利之手段時，除應有法律依據 外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當（釋字第 631 號解釋參照）。 ２、系爭稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，於民國 65 年同法公布施行時即有之，考其關此部分之立法理由載：「公 同共有財產如祭祀公業等，其共有人為數甚多，且長分散各地，如個別送達，應有困難，僅向管理人為送達其效力如何， 尚成疑問，未設管理人者，更難為送達，特在本條中明定其送達之效力」。依此，於 30 多年前，本條規定之理由僅係 基於行政技術上之考量，以公同共有人往往人數為數甚多，個別送達有困難，故規定其效力及於全體。惟基於行政稽徵 技術之便宜性，限制人民訴願、訴訟權或侵害人民財產權，並非上述憲法第 23 條規定之除外事由，則上揭規定之目的， 已與憲法第 23 條規定之事由不合。 ３、再者，上揭稅捐文書送達公同共有人中一人，其效力及於全體之規定，亦無必要性。亦即：關於行政處分之送 達規定，於 90 年 1 月 1 日施行之行政程序法中已有詳細規定。亦即「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關 係人…」（第 100 條）、「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方 法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力」（第 110 條），均明文書面之行政處分應送達、 通知相對人起，始生效力。如慮及個別送達之困難問題，第 74 條有寄存送達之規定（不能直接送達）、第 78 條更有公 示送達之規定（應受送達處所不明）等，足茲因應。而行政程序法既未再以該多數有共同利益之當事人，其財產狀況如 何而分別送達方式，均足證行政處分之相對人，關涉該處分之財產狀況如何，顯非行政處分之送達規定所應考慮者。因 而稅捐稽徵法第 19 條第 3 項僅規定送達公同共有人中一人，效力及於全體，進而發生限制或剝奪未受送達之人之行政 救濟機會及侵害其財產權，實有違背必要性原則。

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４、雖行政程序法關於行政處分之送達，已有較為周延而保障人民程序權之規定，但因稅捐稽徵法第 1 條規定： 「稅捐之稽徵，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定」，致使行政程序法有關送達之規定，仍因有稅 捐稽徵法第 19 條規定而無法適用。再者，行政程序法第 27 條雖規定有選定或指定當事人方式，但因於遺產稅案件之公 同共有人，如本案情形，各義務人間彼此已不相聯絡甚久，根本無期待彼此間選定一人或數人之可能。又因有稅捐稽徵 法第 19 條第 3 項規定可資適用，稅捐稽徵機關依其裁量，若認為未選定當事人，並無礙程序之正常進行者，其未依行 政程序法第 23 條第 2 項規定指定當事人，亦難謂違法。因此，稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，無異使行政程序法關於 書面行政處分之送達規定及因應多數共同利益當事人所為之較為周延而保障人民程序權利之設計規定，於稅捐案件，毫 無適用之餘地。 （三）綜上所陳，稅捐稽徵法第 19 條第 3 項有關稅捐文書對於公同共有人之送達規定，顯係允許行政權得以人民 不知悉，亦無從防禦之稅捐處分突襲人民，不符合法治國家原則及正當法律程序原則。且如稅捐處分對於為數甚多之公 同共有人之送達，其個別送達之方式，並非不能依行政程序法第 74 條寄存送達之規定，或第 78 條公示送達之規定辦理， 立法者未考慮有無採行此等方式送達之可能，即逕行以未為個別送達即擬制送達效力及於全體之方式，此一立法手段亦 有違背相當性原則，與比例原則相牴觸甚明。因此稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，牴觸憲法上揭規定，應宣告無效而 不予適用。 四、關係文件： 附件一：臺北高等行政法院 96 年度訴字第 1191 號裁定。 附件二：最高行政法院 97 年度裁字第 3447 號裁定。 附件三：陳敏『行政法總論』第 326 頁。 附件四：陳敏『行政法總論』第 330 頁。 附件五：陳清秀『稅法總論』第 548 頁。 （以上均為影本各乙件） 聲請人：洪○裕 中 華 民 國 97 年 9 月 12 日

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（附件二） 【最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3447 號】 抗告人洪○裕（住略） 上列抗告人因與相對人財政部臺北市國稅局間遺產稅事件，對於中華民國 96 年 12 月 6 日臺北高等行政法院 96 年度訴字第 1191 號裁定提起抗告，本院裁定如下︰ 主文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理由 一、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回其訴，此觀行政訴訟法第 107 條第 1 項第 10 款後 段規定即明。次按納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，而依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應 於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算 30 日內，申請復查。不服復查決定者，得依法提起訴願，稅捐稽徵法第 35 條第 1 項第 1 款及第 38 條第 1 項定有明文。依同法第 49 條之規定，罰鍰準用有關稅捐之規定。是對稅捐稽徵機關核定

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稅額及裁罰之處分不服，須先申請復查，不服復查決定者，始得提起訴願。如申請復查逾法定期間，即非合法，其復提 起訴願，亦非合法，如再提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。 二、本件被繼承人東上○生於民國 88 年 3 月 26 日死亡，其繼承人未依規定申報遺產稅，相對人依據查得資料核 定遺產總額為新臺幣（下同）28,915,204 元，淨額為 21,915,204 元，應納遺產稅額 1,450,017 元，並以繼承人水野○ 美、東上○美、陳○寬、陳○榮及抗告人等 5 人為納稅義務人發單補徵，繳納期間為 93 年 5 月 11 日至 93 年 7 月 10 日止。其中繼承人陳○榮以其為被繼承人之養孫，未實質管領遺產，不應被列為納稅義務人及應增列喪葬費用扣除額 1,000,000 元 2 項爭點不服，於 93 年 6 月 16 日（收文日）對遺產稅之核課申請復查。經相對人以 94 年 4 月 15 日財 北國稅法字第 0940234272 號復查決定，准予增列扣除額 1,000,000 元，變更核定遺產淨額 20,915,204 元，變更罰鍰 1,120,017 元。陳○榮未表不服，迄 95 年 4 月 4 日又申請復查，抗告人亦於同年 5 月 4 日申請復查，相對人乃併以 95 年 8 月 31 日財北國稅法字第 0950230885 號復查決定，以陳○榮與抗告人係對已確定之案件，於法定期間外再申請復 查為由予以駁回。 三、原裁定以系爭遺產稅繳款書之繳納期間為 93 年 5 月 11 日至 93 年 7 月 10 日止，並於 93 年 4 月 26 日郵寄納 稅義務人之一陳○榮之戶籍地（臺北縣板橋市○○路○○巷○弄○之○號○樓），並經陳○榮簽收在案，此有繳款書、 違章案件繳款書及掛號回執影本各 1 件附於原審卷可憑。依稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，此合法送達陳○榮之效力 自及於全體納稅義務人。是本件申請復查之 30 日法定不變期間，應自 93 年 7 月 11 日起算，迄至 93 年 8 月 10 日 （星期二）即已屆滿，抗告人遲至 95 年 5 月 4 日申請復查，有復查申請書上相對人收件日期章戳可按，其復查之申請， 顯已逾越首開法定不變期間，其循序提起本件撤銷之訴，自非合法，且屬不得補正之事項，因將抗告人之訴駁回，經核 於法並無違誤。 四、抗告意旨除重申其在原審之主張外，復謂：（一）依民法第 272 條規定，連帶債務之成立應以當事人間有明示 或法律有明文規定者為限。而本件抗告人與其他繼承人均未曾對相對人明示對於遺產稅債務各負全部給付之責任，且遍 觀相關法律規定，亦無關於遺產稅以繼承人為納稅義務人時，遺產稅債務為繼承人之連帶債務之規定；稅捐稽徵法第 12 條亦僅明文共有財產為公同共有時，以全體公同共有人為納稅義務人，並未指明全體公同共有人為連帶債務人；本院 7 7 年度判字第 535 號判決僅為就個案所表示之法律見解，並非法律規定，自無從引為認定遺產稅債務係繼承人之連帶債 務之依據，原裁定援引上開判決意旨，認共同繼承遺產所生之遺產稅係屬連帶債務，並適用民法第 279 條規定，認本件 納稅義務人之一陳○榮固曾於法定期間內提起復查之申請，惟此屬相對效力事項，復查效力不及於抗告人，自有適用民 法第 279 條規定不當及不適用同法第 272 條規定之違背法令。況對於租稅核課處分之復查申請，係依稅捐稽徵法規定對 於行政機關所為之公法上行為，而民法連帶債務之規定，係規範民事法律關係，民法第 279 條規定債務人中之一人所生 事項，係指債務人中一人所為之私法上行為而言，當不包括法律性質迥異之復查申請。原裁定認納稅義務人中一人之復 查申請，有民法第 279 條規定之適用，亦有適用法規不當之違法。（二）原裁定認數繼承人對於遺產全部為公同共有， 並以全體繼承人為遺產稅之納稅義務人，有稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定之適用，且該規定之立法意旨，難認與憲法 第 16 條保障人民訴訟權之意旨不符。惟稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定，係針對公同共有財產以財產權之存在為條件所 課徵之財產稅（土地稅、地價稅、田賦、土地增值稅、房屋稅）而言，且本件稽徵技術上並無送達困難之情形，顯無稅 捐稽徵法第 19 條第 3 項規定立法意旨所指情形，原裁定就抗告人之上開主張未論述有何不可採之理由，逕認本件有該 規定之適用，顯有理由不備之違背法令。又抗告人未收受原課稅處分之送達，無從知悉行政處分之存在，自無從起算法 定復查期間，原裁定竟認抗告人未於該期間內申請復查而告確定，又不採納稅義務人中一人之復查申請效力可及於抗告 人之見解，令抗告人無救濟之機會，顯不合於憲法第 16 條規定保障人民訴訟權之意旨，亦有適用憲法第 16 條規定不當 之違法云云。 五、稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定：「對公同共有人中之一人為送達者，其效力及於全體。」民法第 1151 條規定： 「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」準此，遺產稅繳稅通知書上載有多數納稅義 務人者，如對其中之一人為送達，依上開規定，其送達之效力及於全體。而稅捐稽徵機關於稽徵技術上有無送達困難之 情形，是否一一分別通知其他公同共有人，尚不影響於已向其中一人為送達之效力。抗告人主張稅捐稽徵法第 19 條第 3 344

項之規定，係針對公同共有財產以財產權之存在為條件所課徵之財產稅（土地稅、地價稅、田賦、土地增值稅、房屋 稅）而言，且本件稽徵技術上並無送達困難之情形，顯無稅捐稽徵法第 19 條第 3 項規定立法意旨所指之情形，原裁定 逕認本件有該規定之適用，為違背法令云云，殊無可採。本件抗告人申請復查業已逾期，此為原審所認定之事實，則其 復循序提起行政訴訟，自不合法，原裁定駁回其訴，即無不合。至抗告人之其餘理由，均不影響於原裁定之結果，爰不 逐一予以論駁，應認其抗告為無理由予以駁回。 六、依行政訴訟法第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 7 月 3 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 664 號【解釋日期】98/07/31 【附件】：【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【部分協同、部分不同意見書】大法官 陳新民‧【部分不同意見書】大法官 許玉秀‧ 【抄臺灣高等法院函】

【解釋文】 少年事件處理法第三條第二款第三目規定，經常逃學或逃家之少年，依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞者 ， 由少年法院依該法處理之，係為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度，尚難逕認其為違憲；惟該規定仍有涵蓋 過廣與不明確之嫌，應儘速檢討改進。又少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定，就限制 經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分，不符憲法第二十三條之比例原則，亦與憲法第二十二條保障少年人格權之意 旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一個月時，失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 7～ 23、80、153、156 條（36.01.01）司法院大法官審理案件法第 5、32 條（82.02.03）民法第 17、72 條（98.06.10）中 華民國刑法第 2、46、57、61、90 條（98.06.10）刑事訴訟法第 253 條（98.07.08）冤獄賠償法第 1 條（96.07.11）少 年事件處理法第 3、18、19、21、26、26-2、27～29、40～42、52、53、56、60、71、83-1 條（94.05.18）兒童及少年 性交易防制條例第 9、11、19 條（96.07.04）少年觀護所設置及實施通則第 2、3、14、20、25～36 條（96.07.11）少 年輔育院條例第 2、4、6、38～49 條（96.07.11）少年矯正學校設置及教育實施通則第 1、3、4、19、20、23、69～ 74、77、78 條（92.01.22）兒童及少年福利法第 19、26 條（97.08.06）

【理由書】 法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義，顯然於該案件之裁判結果有 影響者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院 大法官解釋，本院釋字第三七一號、第五七二號、第五九○號解釋闡釋甚明。本院審查之對象，非僅以聲請書明指者 為限，且包含案件審理須援引為裁判基礎之法律，並與聲請人聲請釋憲之法律具有重要關聯者在內。本件聲請人於審 理案件時，認其所應適用之少年事件處理法第三條第二款第三目規定有違憲疑義，聲請本院解釋，符合聲請解釋之要 件，應予受理。又同法第二十六條第二款規定，少年法院認有必要時得以裁定命少年收容於少年觀護所，第四十二條 第一項第四款規定少年法院得以裁定令少年入感化教育處所施以感化教育，均為聲請人依同法第三條第二款第三目規 定而進行少年事件處理程序時，所須適用之後續處置規定，與第三條第二款第三目規定有重要關聯，均得為本院審查 之對象，應一併納入解釋範圍，合先敘明。 345

人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切，是人格權應受憲法第二十二 條保障。為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務（憲法第一百五十六條規定參照） ， 應基於兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護教養之情況，社會及經濟之進展，採取必要之措施，始符憲法保障 兒童及少年人格權之要求（本院釋字第五八七號、第六○三號及第六五六號解釋參照）。國家對兒童及少年人格權之 保護，固宜由立法者衡酌社經發展程度、教育與社會福利政策、社會資源之合理調配等因素，妥為規劃以決定兒童少 年保護制度之具體內涵。惟立法形成之自由，仍不得違反憲法保障兒童及少年相關規範之意旨。 少年事件處理法係立法者為保障十二歲以上十八歲未滿之少年「健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治其性 格」所制定之法律（同法第一條、第二條參照）。該法第三條第二款第三目規定，少年經常逃學或逃家，依其性格及 環境，而有觸犯刑罰法律之虞者，由少年法院依該法處理之。上開規定將經常逃學、逃家但未犯罪之虞犯少年，與觸 犯刑罰法律行為之少年同受少年保護事件之司法審理，係立法者綜合相關因素，為維護虞犯少年健全自我成長所設之 保護制度，尚難逕認其即屬違憲。惟如其中涉及限制少年憲法所保障權利之規定者，仍應分別情形審查其合憲性。 按少年事件處理法第二十六條規定：「少年法院於必要時，對於少年得以裁定為左列之處置：一、責付於少年之 法定代理人、家長、最近親屬、現在保護少年之人或其他適當之機關、團體或個人，並得在事件終結前，交付少年調 查官為適當之輔導。二、命收容於少年觀護所。但以不能責付或以責付為顯不適當，而需收容者為限。」且同法第二 十六條之二第一項復規定：「少年觀護所收容少年之期間，調查或審理中均不得逾二月。但有繼續收容之必要者，得 於期間未滿前，由少年法院裁定延長之；延長收容期間不得逾一月，以一次為限。」是少年法院於調查或審理程序中 ， 於必要時，得裁定令經常逃學或逃家之虞犯少年收容於少年觀護所，且收容期間最長可達六個月。查少年觀護所隸屬 於高等法院檢察署，其任務在執行少年保護事件少年之收容，以協助調查收容少年之品性、經歷、身心狀況、教育程 度、家庭情形、社會環境及其他必要事項，供處理之參考。就其組織、人員選任及管理措施（如處遇及賞罰）等相關 規範（少年觀護所設置及實施通則第二條、第三條、第十四條、第二十條、第二十五條至第三十六條等規定參照）以 觀，核屬司法收容措施之執行機構。 另經少年法院審理結果，除認有少年事件處理法第二十七條之情形，而為移送有管轄權之法院檢察署檢察官之裁 定（同法第四十條規定參照），或認為事件不應或不宜付保護處分者，應裁定諭知不付保護處分之處置（同法第四十 一條規定參照）外，依同法第四十二條第一項第四款規定，少年法院得令少年入感化教育處所施以感化教育之保護處 分。依同法第五十三條及第五十六條規定，感化教育之執行，其期間為逾六個月至三年。按少年感化教育係由少年輔 育院及少年矯正學校等機構執行，受法務部指導、監督，其任務在於矯正少年不良習性，使其悔過自新，並授予生活 技能及實施補習教育等。又揆諸少年輔育院及少年矯正學校之人員選任、管理措施及獎懲規定（少年輔育院條例第二 條、第四條、第六條、第三十八條至第四十四條、第四十七條至第四十九條、少年矯正學校設置及教育實施通則第一 條、第三條、第四條、第十九條、第二十條、第二十三條、第六十九條至第七十四條、第七十七條、第七十八條規定 參照）等，少年感化教育實屬司法矯治性質甚明。 依上開第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定，使經常逃學或逃家而未觸犯刑罰法律之虞犯少年，收 容於司法執行機構或受司法矯治之感化教育，與保護少年最佳利益之意旨已有未符。而上開規定對經常逃學或逃家之 虞犯少年施以收容處置或感化教育處分，均涉及對虞犯少年於一定期間內拘束其人身自由於一定之處所，而屬憲法第 八條第一項所規定之「拘禁」，對人身自由影響甚鉅，其限制是否符合憲法第二十三條規定，應採嚴格標準予以審查 。 查上開第二十六條之規定，旨在對少年為暫時保護措施，避免少年之安全遭受危害，並使法官得對少年進行觀察，以 利其調查及審理之進行，目的洵屬正當。同條第二款雖明定收容處置須為不能責付或責付顯不適當者之最後手段，惟 縱須對不能責付或責付顯不適當之經常逃學逃家少年為拘束人身自由之強制處置，亦尚有其他可資選擇之手段，如命 交付安置於適當之福利或教養機構，使少年人身自由之拘束，維持在保護少年人身安全，並使法官調查審理得以進行 之必要範圍內，實更能提供少年必要之教育輔導及相關福利措施，以維少年之身心健全發展。上開第四十二條第一項 規定之保護處分，旨在導正少年之偏差行為，以維護少年健全成長，其目的固屬正當；惟就經常逃學或逃家之虞犯少 年而言，如須予以適當之輔導教育，交付安置於適當之福利或教養機構，使其享有一般之學習及家庭環境，即能達成 346

保護經常逃學或逃家少年學習或社會化之目的。是少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定 ， 就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分，不符憲法第二十三條之比例原則，亦與憲法第二十二條保障少年人格 權，國家應以其最佳利益採取必要保護措施，使其身心健全發展之意旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一 個月時，失其效力。 至本解釋公布前，已依上開規定對經常逃學或逃家之虞犯少年以裁定命收容於少年觀護所或令入感化教育者，該 管少年法院法官應參酌本解釋意旨，自本解釋公布之日起一個月內儘速處理；其中關於感化教育部分，準用少年事件 處理法第四十二條第一項第一款至第三款之規定，另為適當之處分。 又同法第三條第二款第三目關於「經常逃學或逃家」之規定，易致認定範圍過廣之虞，且逃學或逃家之原因非盡 可歸責於少年，或雖有該等行為但未具社會危險性，均須依該目規定由少年法院處理；至「依其性格及環境，而有觸 犯刑罰法律之虞」，所指涉之具體行為、性格或環境條件為何，亦有未盡明確之處；規定尚非允當，宜儘速檢討修正 之。 至聲請人併請解釋少年事件處理法第三條第二款第一目、第二目、第四目、第五目及第七目規定，係構成少年虞 犯事件之其他情形，並非本件原因事件應予適用且非顯對裁定結果有所影響之規定，與本院釋字第三七一號、第五七 二號、第五九○號解釋意旨不符，應不受理，併此指明。 大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【協同意見書】大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋敬表贊同，惟鑑於相關問題之論據尚有補充的必要，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、釋憲標的 本件聲請人於審理案件時，認其所應適用之少年事件處理法第三條第二款第三目規定有違憲疑義，聲請本院解釋 。 然按法律條文要產生其預期之規範效力，必須組成包含構成要件及法律效力之完全規定。是故，將組成完全規定之構 成要件及法律效力之規定割裂觀察，不足以顯示各該規定之內容是否違反憲法之相關規定時，受理解釋憲法案件之司 法院應將與聲請解釋之條文構成完全規定之其他條文納入釋憲標的。 本案所涉少年事件處理法第三條第二款第三目規定「經常逃學或逃家」，依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之 虞者，由少年法院依本法處理之。此為該法第三條第二款所定少年虞犯之處理的基礎構成要件之一。該條文因為不含 347

與該條所定構成要件連結之法律效力，所以是不完全規定。該規定必須與同法第二十六條第二款及第四十二條第一項 第四款之法律效力規定組合成完全規定後，始具備規範作用，從而其規範內容才有聲請人質疑之違憲問題。是故，聲 請人雖僅就少年事件處理法第三條第二款第三目規定之違憲疑義，聲請本院解釋，然除該目外，本案之違憲審查範圍 尚應包括同法第二十六條第二款關於收容及第四十二條第一項第四款關於感化教育的效力規定。另該二款規定之具體 效力內容另見於少年觀護所設置及實施通則、少年輔育院條例、少年矯正學校設置及教育實施通則，以及其在執行時 所表現之實際的規範內容。依完全規定的標準，這些事實上也應在違憲審查範圍內才能真切認識少年虞犯之收容及感 化教育有關規定。 附帶一言者為：在法律問題的說明有確切之學說或用語可準確闡述時，不宜訴諸於尚無相約成俗之內容的不確定 概念。按條文間是否具有組成完全規定之規範結構的邏輯關係，自系爭規定之規範內容所構成之體系關係容易明確認 定。反之，「重要關聯」尚屬條文間之關係的評價性論斷，非不得已，不適合在有疑義時，引為界定釋憲標的範圍之 基準（註一）。是故，解釋理由以「重要關聯」說明組成完全規定之效力規定與構成要件規定間的關係，並以之為基 礎，界定釋憲標的之範圍，不盡妥當。 貳、上述規定是否違憲 少年事件處理法第十八條規定，「檢察官、司法警察官或法院於執行職務時，知有第三條之事件者，應移送該管 少年法院（第一項）。對於少年有監督權人、少年之肄業學校或從事少年保護事業之機構，發現少年有第三條第二款 之事件者，亦得請求少年法院處理之（第二項）。」這相當於少年虞犯之告發。該法第十九條第一項規定，「少年法 院接受第十八條之移送事件後，應先由少年調查官調查該少年與事件有關之行為、其人之品格、經歷、身心狀況、家 庭情形、社會環境、教育程度以及其他必要之事項，提出報告，並附具建議。」由此可見，少年調查官之功能相當於 檢察官之偵查。該法第二十八條規定，「少年法院依調查之結果，認為無付保護處分之原因或以其他事由不應付審理 者，應為不付審理之裁定。」反之，如認為應付審理者，即開始相當於審判之審理程序。至於雖有付保護處分之原因 ， 但認為情節輕微，以不付審理為適當者，依該法第二十九條規定，得為不付審理之裁定。這相當於刑事訴訟法第二百 五十三條所定微罪不舉或刑法第六十一條所定裁判上微罪免刑的規定。 少年事件一旦進入調查程序，在程序進行中，少年法院於必要時，即得依少年事件處理法第二十六條第二款，對 於少年以裁定命收容於少年觀護所，使其受相當於羈押之強制處分（註二）。該法第二十六條之二第一項規定，「少 年觀護所收容少年之期間，調查或審理中均不得逾二月。但有繼續收容之必要者，得於期間未滿前，由少年法院裁定 延長之；延長收容期間不得逾一月，以一次為限。 」依該項規定，在調查或審理程序中，分別得裁定收容之期間最長為三個月，合計最長可達六個月。在實體上，少年 法院可能依該法第四十二條第一項第四款，以裁定令經常逃學或逃家之少年虞犯，入感化教育處所施以感化教育，受 相當於有期徒刑的執行。依該法第五十六條及第五十三條規定，感化教育之執行期間最短要逾六個月，最長為三年。 憲法第八條第一項規定「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定 程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰得拒絕之。」 此為憲法上關於人身自由之保障的基礎規定。然因其並未開宗明義宣示「人民有人身自由。」並以之為出發點，再規 定其受違法逮捕、拘禁、審問、處罰得拒絕之等配套規定，以致在無罪處罰的情形，頓然失去明白之憲法依據，可資 為論述的基礎，而需如解釋理由所示：繞道憲法第二十二條之概括的補充規定。所以，如果利用本案之解釋機會，肯 認憲法第八條之規定含有「人民有人身自由」之基本權利的規範內容，則對於與人身自由有關之基本權利規範的發展 會有重要的意義。 由於少年虞犯被收容之情境實際上等於羈押，受感化教育等於執行有期徒刑。所以，論諸實際，少年事件處理法 中關於少年虞犯之命收容於少年觀護所及令入感化教育處所施以感化教育的規定，皆顯然牴觸刑法第一條罪刑法定主 義的限制規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」蓋在虞犯階 段，少年之行為尚未達到可認定為犯罪行為的程度。而依罪刑法定主義：無犯罪行為，即應無刑罰。違反罪刑法定主 義其實也就是更嚴重的違反憲法第八條關於人身自由的保障規定。 348

對於少年事件處理法第三條第二款第三目規定之「經常逃學或逃家」的少年虞犯，如果以保護少年為理由，依該 法第二十六條第二款命收容於少年觀護所最長達六個月，或依該法第四十二條第一項第四款令入感化教育處所施以感 化教育，最長可達三年，課以與刑罰無殊之限制人身自由的處罰，而在收容或感化教育期間卻未安排給予如同就學及 在家之少年應享有之一般的學習環境及家庭溫暖，則顯然不能給予就學及在家之替代的學習或社會化機會。從而上述 規定之適用及其適用結果之執行，便顯與少年事件處理法第一條規定之下述制定目的不符：「為保障少年健全之自我 成長，調整其成長環境，並矯治其性格，特制定本法。」是故，該限制人身自由的法律效力與「經常逃學或逃家」之 構成要件的連結顯不相當，牴觸憲法第二十三條所定之比例原則。蓋既以經常逃學或逃家為拘束少年虞犯之人身自由 的理由，則國家之干預措施應以提供與就學及在家相等機能之服務做為替代。國家對於經常逃學或逃家之少年虞犯得 介入之最大限度為該替代服務之提供，不得因該替代服務之強制提供的必要，即認為國家得如同拘束受羈押之刑事被 告或判決確定之受刑人一般，拘束少年虞犯之人身自由。此為少年虞犯依憲法第八條第一項當然受保障之基本權利。 本此意旨，以少年虞犯經兒少福利機構輔導未果，或以家長同意為理由，認為國家得像拘束刑事被告或受刑人般 ， 剝奪少年虞犯之人身自由，顯然侵害少年依憲法第八條第一項保障之人身自由及由之引伸之罪刑法定主義。蓋本人已 不得拋棄自由（民法第十七條參照），他人（含其法定代理人）當然更無權代為拋棄。 憲法第八條第一項雖規定依法定程序得為逮捕、拘禁、審問、處罰。但該法定程序實質上仍應符合正當程序的要 求。上述剝奪少年虞犯之人身自由的法律效力既無與之正當連結之構成要件為其依據，則依少年事件處理法上述規定 所定之程序，實質上即非正當之法定程序。所以，依該程序所為之逮捕、拘禁、審問或處罰少年虞犯，便違反憲法第 八條關於人身自由之保障的規定：非依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得審問處罰。 衡諸上開說明，少年事件處理法第三條第二款第三目與第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款組成完全規 定一起適用的結果，既牴觸憲法第八條關於人身自由之保障的規定，且其所定之法律手段又顯然不能達到預期之規範 目的，自已違反憲法第二十三條所定比例原則。自本號解釋公布日起，關於安置之處所，對於依上述規定收容或受感 化教育之少年不得施以與受羈押被告或受刑人相同之拘禁，並應儘速檢討修定其相關配套制度，對於經常逃學或逃家 之少年虞犯，確實輔導學習，增進生活技能及培養正確人生觀，以落實憲法第一百五十六條所定之兒童福利政策，為 國家奠定民族生存發展之基礎（註三）。 參、收容及感化教育之執行 對於經常逃學或逃家之少年虞犯所以予以收容或施以感化教育，自國家所以介入之事由觀之，其目的應在於對該 等少年，提供就學的機會及在家的溫暖照顧。是故，執行少年事件處理法之機關應儘速設立在師資、教科書及參考圖 書、設備環境等皆與正常國民中學、高中或技職學校相當之學校環境，配置合格之社工、心理諮商及課業輔導的人員 ， 以安置少年虞犯，並提供與學生宿舍相當之居住環境。本此意旨，少年事件處理法第五十二條亦規定，「對於少年之 交付安置輔導及施以感化教育時，由少年法院依其行為性質、身心狀況、學業程度及其他必要事項，分類交付適當之 福利、教養機構或感化教育機構執行之，受少年法院之指導（第一項）。感化教育機構之組織及其教育之實施，以法 律定之（第二項）。」依該條第二項制定之《少年矯正學校設置及教育實施通則》第一條規定，「為使少年……感化 教育受處分人經由學校教育矯正不良習性，促其改過自新，適應社會生活，依少年事件處理法第五十二條第二項…… ， 制定本通則。」第三條第一項亦規定，「本通則所稱矯正教育之實施，係指少年徒刑、拘役及感化教育處分之執行， 應以學校教育方式實施之。」倒是少年事件處理法及依該法第二十六條之二第四項制定之《少年觀護所設置及實施通 則》僅於第三十二條消極的規定，「被收容之少年，其在學校肄業者，得減少其學習技藝時間，督導進修學校所規定 之課程。」沒有積極的規定，收容機構應提供因經常逃學或逃家而被收容之少年虞犯相當於就學及在家的學習環境， 以免耽誤其學業，更增其正常社會化的困難。 由上述說明可見，經常逃學或逃家之少年虞犯的收容或感化教育有關規定所以有違憲疑義，主要出在其相關制度 之系統的規劃及執行的偏差。這需要愛心才能，而非單憑憲法或法律論述就能完成的神聖工作。

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註 一 ： 關 於 法 條 之 邏 輯 結 構 及 完 全 或 不 完 全 法 條 ， 請 參 考 Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,5.Aufl.,Berlin1983,S.240ff.;黃茂榮，法學方法與現代民法，2006/04 增 訂五版,頁 232 以下。 註二：少年事件處理法第七十一條第三項：「少年刑事案件，於少年法院調查中之收容，視為未判決前之羈押， 準用刑法第四十六條折抵刑期之規定。」對於少年，依少年事件處理法有不應收容而收容之情事者，亦構成冤獄。受 害人得依冤獄賠償法請求國家賠償（冤獄賠償法第一條第一項第一款至第四款、第二項）。 註三：對於經常逃學或逃家之少年虞犯，目前依少年事件處理法第三條第二款第三目、同法第二十六條第二款及 第四十二條第一項第四款所施之收容或感化教育所以構成違憲問題出在：將少年虞犯如同羈押被告或受刑人般予以拘 禁，而未提供與就學及在家相當之輔導及照顧。所以，這部分應即改正。至於是否立即釋放，那倒還不是問題之核心 所在。蓋在釋放後，其逃學或逃家的問題並不即獲得解決。其個人及國家社會的隱憂仍在。

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【部分協同、部分不同意見書】大法官 陳新民 當我必須責罰他的時候，他成為我生命的一部份；當我讓他流淚時，我的心也與他一起悲泣；只有我才有權力去 責罵、處罰他，因為只有熱愛他的人，才有權去懲罰他。印度‧泰戈爾 當潘朵拉打開上帝給她的盒子時，暴戾、邪淫、罪惡…紛紛溢散出來。唯有「希望」仍不逸去！希臘寓言 本號解釋原因案件是由法院法官提出聲請，聲請書第一段所提出聲請標的為質疑少年事件處理法第三條第二款 （以下簡稱：系爭規定）中，第三目之「經常逃學或逃家者」違反受教權、法律明確性原則、比例原則、平等原則等 ， 而主張違憲。聲請書第二段所提出聲請標的為：除了同條款第六目之「吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品 者」外，主張第一目至第七目（扣除上述第三目外），也有類似違憲理由，特別違反法律不確定概念為由，聲請宣告 違憲。 上述聲請解釋違憲客體，本號解釋僅針對前者審理。認為系爭規定第三目的少年虞犯，得由少年法院審理並不牴 觸憲法規定。對此不違憲之意，本席敬表贊同。但本號解釋多數意見援引「重要關聯性」為由，對本法第二十六條第 二項及第四十二條第一項第四款規定，少年法院得以裁定，命前述少年虞犯收容於少年觀護所，及令少年感化教育處 所，施以感化教育等規定，違反憲法，且在本號解釋公佈後三個月失效。本席以為此等虞犯的收容及感化制度，並不 一定違憲，所令人詬病的乃在執行層面的問題，可透過預算的增加、來補足編制、人員訓練不足等方式，來補強之。 多數解釋認為已侵犯虞犯少年的人身自由，及人格發展權，本席歉難贊同。同時，在國家未能提供更有效的輔導與矯 正法制與政策，取代目前的制度，並承接此些離開感化教育之少年前，卻遽以宣告該等虞犯接受感化教育違憲，讓其 回歸原來不良之生活與學習環境，無疑乃「為淵驅魚」，更易使其犯罪，將有違憲法課予國家對少年應有最大保障之 義務。 此外，本號解釋多數意見也認為無庸對系爭規定其他有關虞犯的制度，一併進行合憲性的檢討。按各項構成虞犯 要件者，多半有連結關係，例如逃家逃學者，且多與不良組織或犯罪習性者來往。而關於虞犯的收容及感化教育的諸 項違憲疑慮，也一樣存在於各種虞犯要件，應依重要關聯性原則，一併加以探討。本號解釋多數意見未能就此一併檢 討，亦有不妥，爰提出部分協同、部分不同意見書（註一），略表己意。 一、法官聲請釋憲的程序許可要件—要有堅強的違憲確信，但不可淪為「法匠」 （一）本號解釋受理聲請人提出之釋憲聲請書，本席亦質疑之。按法官對於案件繫屬所適用之法律認為有違憲之 虞時，提起釋憲的要件，依據本院大法官釋字第三七一號解釋應係「依其合理之確信，並提出客觀上確信法律為違憲 之具體理由」。復經本院釋字第五七二、五九○號解釋重申之。這個在德國稱為法官「具體法規違憲審查」的釋憲聲 請，是以法官的「違憲確信」為前提，然而，法官提出這種「違憲確信」，是採高門檻或低門檻的「確信論」？由德 350

國 對 於 法 官 聲 請 釋 憲 採 取 的 嚴 格 條 件 ， 不 僅 要 有 「 確 信 論 」 （ DieUberzeugung ） ， 仍 需 要 有 「 重 要 性 」 （DieEntscheidungserhebleichkeit）。法規範的違憲性必須讓法官「毫無動搖」；同時法規的違憲性也必須程度上達 到可以動搖到判決的結果（實質面），同時也在外觀上是有明顯性，避免要釋憲者去探求隱藏在法律內在哲理脈絡的 違憲（註二）。 採取這種嚴格門檻的制度是有一定的道理，它要避免法官的怠忽職守，不花時間與精力去分析相關法律的含意、 適用範圍及實務上的解釋與分析等，一有疑慮便推給大法官來解釋，易言之，假借違憲解釋來推卸應認事用法的義務 。 試想：全國有一千七百位法官，每承審數以百萬計的案件，如果對各個法律的各個法條，動輒援引憲法法理來爭執其 合憲性，並停止審判，將牽涉多少當事人之訴訟利益？因此，法官聲請釋憲雖然無庸以釋憲者的憲法水準來判斷釋憲 聲請書寫的是否高明與服人，易言之，法官的釋憲聲請無庸達到「說服釋憲者相信系爭法律為違憲」之程度，只需讓 釋憲者「相信依法官一般的法律素養，已構成懷疑適用法律確屬違憲」的門檻，即足許可聲請釋憲。否則，如以採取 前者「說服論」為條件時，豈非認為一旦大法官受理這類法官聲請案件，即會作出系爭法規的違憲乎？ 再按法官依據法律獨立審判，乃憲法第八十條賦予法官之神聖職責。法官依憲法此條文規定，本無質疑法律是否 違憲之權，依大法官審理案件法第五條第二項本亦未許可最高法院以下之法院法官得提起釋憲。本院釋字第三七一號 解釋許可各級法院法官提起釋憲，乃為維持憲法的優越性，因此，許可在法官明確分析應適用之法律確有違憲之情形 ， 方得許可法官聲請釋憲。是為平衡法官「依據法律獨立審判」的義務，而在上述「確信違憲」的特殊情形，才有以提 出釋憲，暫停承審義務之權利。避免法官怠忽職守，動輒推給釋憲者。法官提出釋憲代表法官認真履行職責，而非推 卸職責。 本件聲請案法官在聲請書第一段的聲請標的（逃家逃學虞犯違憲）部分，已經善盡了提出法規違憲確信的理由。 然而，在第二段聲請標的涉及到系爭規定的五項虞犯要件，並非因該五項虞犯要件乃原因案件所適用之法律，而是聲 請法官「基於建構客觀合憲秩序之目的」而提起之釋憲。同時也援引釋字第四四五號解釋與裁判重要關聯性為由，要 求釋憲。誠然，虞犯中的逃家逃學部分，有可能與其他五項虞犯要件互為因果，且虞犯制度的違憲性與否也有共通性 ， 本號解釋多數意見理由雖以「並非本件原因事件應予適用且顯對裁定結果有影響之規定」為由，駁回不予受理。即否 定了聲請書的「重要關聯性」要求，本席對此不表贊同。不過可就釋憲聲請此部分，有無達到違憲確信之「程度」？ 恐有待商酌。此可由下列三點來分析： 1.此部分聲請，除了保留第六目的吸食毒品以外之要件，其餘虞犯要件的五目規定，都指摘違憲。連同指摘第一 部分的第三目違憲，整個虞犯法制幾乎都要求宣告違憲。但只要保留了第六目的制度，也形同保留虞犯的法制，只不 過削弱了適用可能性的七分之六而已。若謂虞犯制度有根本上的違憲性—如同聲請書所指摘的不應由司法權介入、侵 犯人格權…等，那麼殘留後的虞犯制度怎麼仍可視為合憲？聲請書沒有排除這種邏輯上的矛盾。當然，此論點也構成 本號解釋論理周延性的盲點缺憾！ 2.對於「備位聲明」的運用方式，亦值討論。聲請書上除了對逃家逃學等虞犯制度進行廣泛的違憲主張，以及援 引國際公約應由社會福利制度取代司法制度的介入（見聲請書貳、三、（一）處），但對其他虞犯要件的違憲分析， 就以「有類似情形」等用語一筆帶過。但其主要訴求乃在主張違反法律明確性原則作為依據。雖然在聲請書結論 （一）處聲請本院將系爭規定之六目規定，聲請全數宣布無效，但在結論（二）卻又提出來「退萬步言，若大法官仍 肯定虞犯有其存在之必要性，聲請者仍深覺踐行正當法律程序乃法治國重要基本原則，故期盼大法官能明確宣示主管 機關應儘速修正相關內容，使其符合明確、比例、平等原則之要求或明定虞犯需迨法定代理人請求，方得介入之門檻 限制」的主張，這種類似「備位聲明」的釋憲主張，反而畫蛇添足的暴露出聲請釋憲者對於系爭規定「違憲確信的懷 疑」！如以法官必待「確信其需作為裁判依據的法令，已重大且明顯的達到違憲的程度，方得停止審判，據以釋憲」 以觀，此時只有「OneWayTicket」—所指摘的法律只有違憲一途，也希望大法官一睹聲請書後，最後能一樣確信有違 憲之情事，萬不可存有懷疑自己「確信違憲」之餘地！希望這種法無明文規定的「備位釋憲聲明」制度（註三），不 要作為弱化法官「違憲確信」的工具（註四）。

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3.第二段聲請的釋憲主張之立論，乃以違反法律明確性原則為中心。例如：質疑何謂「有犯罪習性」、「經常」、 「不當場所」、「不當組織」、「無正當理由」…的將所有不確定的條文一併懷疑違憲。誠然本院在甚多的解釋中都 已經揭櫫法律明確性的原則，期望法律之概念依其法條文義及立法目的，不至於讓受規範者難以理解。且使法官在承 審案件運用該法條時，不會無法正確的瞭解其意義，才有強調此明確性的必要。但本院解釋並未排斥使用不確定法律 概念的必要性，所有的法律也都永遠會運用到不確定法律概念（可參閱兒童及少年福利法第二十六條有不少類似規 定）。這種不確定法律概念往往形成對法官授權，俾使其能運用最好的法律專業，來使立法目的之達成。任何的裁量 授權，且都是「有義務性的裁量」（Pflichtgema βiges Ermessen），裁量權人必須依據比例原則、依照不同事務 事實，採行不同方法來判斷，而非自由且恣意之裁量。因此法官必須衡諸事實判斷，這也是法官認事用法的義務。這 種義務在所有民、刑法條文中屢見不鮮。例如民法的公序良序（第七十二條）、刑法上的「顯可憫恕」、或「遊蕩或 懶惰成習」（刑法第五十七條、第九十條）等。想必每個法官都已熟習此適用法律之方式，所以法官不應該憚於行使 此種權限，以及進行公正且合理判斷的義務。 然而，聲請書將五目的虞犯構成要件，全部以違反法律明確性原則，指摘其違憲。這種態度顯示出聲請法官有 「『不確定』恐懼症」，認為所有法律所給予法官，甚至行政機關的授權，只要一運用不確定法律概念都是違憲！如 依聲請理由意旨，必欲立法者明定這些虞犯構成要件的準確內容，例如「少年逃家與逃學達幾次，才方構成虞犯的要 件」？那些是不應出入的「不當場所」？聲請法官是否也一樣要立法者一一講明：「凡是有色情、賭博…等嫌疑的場 所」，才屬之？如要苛求更明確一點，是否乾脆要加上「經政府相關機關事先認定、公告，不宜由青少年進入的場所 為限」，方符合真正法律明確性的要求乎（可參照內政部警政署九十六年十二月二十四日「警察機關防處少年事件規 範」參、預防、十一、（二）有列管不良場所的名冊規定）？ 如此一來，無異將每位法官視為僵硬，且機械性只能依照法律「一個命令，一個動作」的「適用法律之機器」？ 法官豈不變成標標準準的「法匠」？法官應該斟酌處理案件所適用的任何法規範，特別有行政權行使的前置案件，更 應要判斷行政機關行使職權時的法規依據，最為常見的案例為其行使行政裁量，有無符合行政機關所頒佈的「裁量基 準」—例如本原因案件關於逃家逃學的「經常」，依警察機關所頒佈的內部律令，是以「一年至少兩次」為其移送標 準（可參照前述「警察機關防處少年事件規範」壹、總則、四、（七））。法官除了應審酌行政機關執法的依據外， 必須斟酌其他一切相關因素，作出最合乎事理，並最有利於青少年及其家庭的判斷，並作以「說服」他人，包括青少 年的依據。因此，法官的公正裁量，應滿足「釋疑」的功能。此也見諸於本法第二十八條及第二十九條賦予少年法院 「應作為」的規定。 如前所述，本號解釋多數大法官對聲請書第二部分雖以不受理駁回，本席雖然不表贊同，認應以「重要關聯性為 由一併審查。但也對聲請書這種懷疑不確定法律概念的的不妥立論，且會隱含產生使法官淪為「法匠」的疑慮，以及 釋憲實務出現的「備位釋憲聲明」，會有影響「違憲確信」之虞，特提出若干意見，以澄清之。 二、逃家、逃學虞犯的合憲性判斷： 本號解釋「聚焦」重視的逃家逃學虞犯，多數意見認為少年法院認為有必要時，得命少年收容於少年觀護所（本 法第二十六條第二款）以及入感化教育處所施以感化教育（第四十二條第一項第四款），乃侵犯少年之人身自由，有 違憲法第八條第一項，以及侵犯少年之人格權、有違憲法第二十二條之規定。此外，更違反基於憲法第一百五十三條 第二項，及第一百五十六條之意旨，國家負有特別保障青少年最佳利益之義務。 上述這些見解不無疊床架屋，恐怕已有畫蛇添足之憾。僅分別討論之： （一）逃家逃學虞犯種類： 逃家與逃學的理由有多端，但大致上可分成三種模式： A.單純型：為了不喜歡家庭生活（單調、無人管教或貧窮）或學校課業（跟不上、不合志趣）而逃家逃學。 B.正當理由型：有家暴、環境脅迫，或學校內受到歧視等而有逃家逃學。 C.結合型：這種情形，理應是最多的情形（註五），逃家逃學的目的不只是有上述 A 或 B 的情形外，還包括系爭 規定另外六目的虞犯條件。 352

上述逃家的情形，在 B 的情形，可以列入到兒童及少年福利法範疇（兒童及少年福利法第十九條第一項第八款） 應予以安置，即非移送少年法院之適例。 在 C 型的情況，是所有虞犯中最多的一種。由於本號解釋不及於判斷其他五目的虞犯合憲性。易言之，仍維持其 合憲性，所以少年如果於逃家逃學同樣涉及此五目之一（可稱此型的逃家逃學為「加重型的逃家逃學」），仍可收容 及命為感化教育。惟過去少年非法行為的移送並不嚴格區分有無加重型，因為都可列為虞犯，所以無分軒輊。但在本 號解釋作成後，情況丕變，即應有嚴格區分之必要。 至於在最單純的 A 型範例，由於沒有觸犯其他六目要件，似乎僅屬於「無危害社會性」，如將之收容於少年觀護 所，甚或命以感化教育，使得其與其他具「危害社會性」的虞犯，甚至觸法之少年犯，一起生活與教育，難免「相濡 以沫」，日後將對其人格發展有負面的影響當可斷定，從而不具有合憲性。本號解釋多數意見就此持違憲的判斷，本 席敬表贊同。然而，這批 A 型逃家逃學者，既然已經逃避以往家庭與學校，再令其返回原處之染缸，顯然陳義過高， 也亦使其與壞環境繼續聯繫，而有犯罪之危險。而本號解釋多數意見卻欲讓彼等因本號解釋公佈，而離開感化教育， 但原來家庭本已喪失管教功能；學校授課且有一定之進度，斷不會為個別虞犯少年重開課程。因此，國家必須先設計 好「承接制度」，否則這種「放任」的態度，已違背國家特別照顧義務。 這種逃家逃學的虞犯，命付感化教育的人數，民國九十六年度，統計為一四二位；九十七年度為一五○位，至於 今年度，由本院少年家事廳所提供的資料顯示截至本號解釋做出之日為止（民國九十八年七月三十日），全國目前僅 有三十五位逃家逃學虞犯少年，接受感化教育，佔所有虞犯少年總數（約一百位）中的三分之一左右。也是因為這種 A 型虞犯有較大的改善空間，以責付或保護管束即足已糾正其行為矣。以本號解釋乃針對接近一半比率的虞犯，來與 探究其合憲性，反而捨棄另外一半的虞犯不論。同時既然虞犯的矯正不應和其他受刑人及觸法少年混同，也應一併檢 討相關的法制（例如少年觀護所或少年輔導院組織條例）等是否亦有改進之空間，故不無「未竟全功」之憾。 （二）逃家逃學虞犯所侵犯的憲法規範—國家特別保護義務的實踐： 1.國家保護義務： 本號解釋多數意見認為對逃家逃學的虞犯少年，予以收容及施以感化教育，乃侵犯少年的人格權（憲法第二十二 條）、違反比例原則，以及憲法對少年的特別保護義務（第一百五十三條第二項、第一百五十六條）而有違憲之虞。 本席認為毋庸援引憲法第二十二條，及強調少年虞犯的人格權受侵犯，只需援引憲法第一百五十三條第二項，及 第一百五十六條的國家特別保護義務即足，以否認本號解釋多數意見之立論。 按憲法第二十二條不是「萬靈丹」。憲法第二十二條之目的，乃是擔心憲法基本人權條款（憲法第七條至第二十 一條）的例示規定，恐有掛一漏萬之情形，也為了配合社會發展所產生的「新興人權」，可扮演填補的作用。 但是若憲法本身的體系內，已有相關的條文可資適用或透過解釋將其隱含之意思顯現出來，即無庸援引此「以防萬 一」的附帶、補充保障。同時動輒主張援引憲法第二十二條，反而會弱化憲法其他條款—最明顯的是基本國策相關規 定—以及對憲法全盤意旨探討的深化，以致於無法將憲法的生命力與發展力衍生出來。本案件便是一例。 我國憲法雖然沒有明白提到國家應當特別保障少年的權益。憲法第一百五十三條第二項：「兒童從事勞動者，應 按其年齡及生理狀態，予以特別之保護」，及第一百五十六條：「國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性，並 實施婦女兒童福利政策」。這兩個條文出現的兒童，顯然即泛指青少年而言。此由第一百五十三條第二項的「按年 齡」，得以窺見。同時如果將上述的見解予以縮窄僅限於「童工」，是否即否認國家應當在「童工」與「一般成年工 人」為二分法？顯然又與我國憲法擁有其他各國憲法少有的基本國策之用意不合！故國家應當對兒童其青少年為特別 的保護，來奠定民族生存發展之基礎。 然而，本號解釋多數意見卻援引國家保障義務，作為認為對逃家逃學虞犯之收容及感化教育，侵犯少年的人格發 展權，此乃誤解了國家對少年的特別保護義務！ 吾人應注意：國家應「特別」給予保障的義務，有別於憲法之保障一般基本人權，乃是國家對一般人權提供「普 通程度」的保障義務，並適用「一般公益保留」及比例原則。至於顯現在極高度的人權法益（例如人性尊嚴等），以

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及本號解釋所涉及的少年利益的維護，已晉升到「最高度」的公益，也是屬於國家在人權法制上的「加重保障」 （QualifizierteGarantie），可責成立法者來給予最不同於一般人權的保障（註六）。 這種基於「最高度」公益的保障，可以分成兩種：第一種是以積極的方式來要求國家要提出最多樣的措施（給 付）來讓少年「最大利益」付諸實現。例如採行「積極司法」（Aktive Justiz）的政策，讓司法權力能夠給少年提供 最大的司法救助，讓司法權力不一定非只侷限於扮演傳統的「被動司法」角色不可。就此而言，本釋憲聲請斤斤於論 究虞犯少年尚未構成犯罪，應當不屬於司法權拘束之領域；又論虞犯應列歸在行政權（福利行政），無庸在司法權內 云云。這種見解也忽視了立法者的權衡事理，將若干「本質上」不屬於司法之事務（例如：公證制度）可列入到司法 權範圍。是為司法權的形式面觀察（本院釋字第三九二號解釋理由書參照）。 准此，法律也可課與任何人涉及到知悉有妨害少年利益之情事時，有向主管機關告發之義務（兒童及少年性交易 防制條例第九條第一項、第十一條等的知悉從事性交易或有從事性交易之虞）。從而，本法第十八條，檢察官、司法 警察官或法院，有移送虞犯至少年法院之權限，即使未透過家長，或未獲得家長的同意，亦然，而不會侵犯親權及家 長權（註七）。如果確有能提供予少年最大利益保障時，亦可獲得合憲的依據。 此亦為立法者必須履行的義務，並透過立法形成來構建制度。再例如：兒童及少年性交易防制條例第十九條第一 項規定：「未滿十八歲之兒童或少年從事性交易或有從事之虞者，如無另犯其他之罪，不適用少年事件處理法及社會 秩序維護法之規定。」，可見得立法者可以擁有讓一定違法行為（如性交易）少年，接受或不接受本法（或是虞犯） 處置之權限。 國家履行特別防衛與保護制度的另一個顯現，乃基於高度的公益，來對相關人民的人權，予以限制。以上述兒童 及少年性交易防制條例（第十九條第一項）對有關機關與人員（例如醫師、社工人員）的舉報義務，義務人即不可訴 諸言論自由、職業秘密等人權，來抗辯之。同理，在上述本法（第十八條）執法機關移送虞犯至少年法院，亦可對抗 父母親權之行使，從而無庸以獲得其同意為必要。至於在其他防止家庭暴力等維護婦女或兒童的法律，亦有類似防止 親權濫用或不行親權之規定，不一而足，皆屬於國家特別保護法制的一環。 故國家以法制建立「預防犯」制度，將虞犯（包括逃學逃課的虞犯），命以強制性，而非放任性的態度來收容或 命以感化教育，只要確實能達到保障少年權益，別無選擇時，即可獲得國家履行特別保障義務的合憲性，也不違反比 例原則，至於此特別保障之義務，應當發揮在法律與政策執行層面，則為事實問題（詳後述）。不應以事實上執行不 良，用在作為否認相關法的合憲性的判斷之上。 2.不應視為侵犯少年的人格權： 本號解釋多數意見援引少年人格權受到侵害，在憲法學理上似值斟酌。按由我國透過大法官解釋將憲法第二十二 條導人格權，且認為人格權乃實踐人性尊嚴、自由發展人格的權利（釋字第五八七號解釋），也包括隱私權（釋字第 二九三、四四三、五八五、六○三號解釋）、結婚自由權（釋字第二四二、三六二、五五二號解釋）等。似乎可將人 民「一般行為自由」都包括在內。 然而，憲法第二十二條之人格權是否授與少年可以擁有完全自由的「人格發展權」（如本號解釋理由書第二段： 「人格自由發展權」）？恐有誤解。這也在本法第一條關於本法制定的目的乃是「為保障少年之健全自我成長，調整 其成長環境，並矯治其性格」中，所謂「保障少年之健全自我成長」，顯示立法者不查之錯誤！也忽視了本法以及其 他少年福利法所課與少年的諸多限制，乃基於少年「心智未成熟」、「容易受到誘惑」，及「無能力作自我判斷」。 所以並未賦予其發展人格之權限。 因此儘管本號解釋承認少年擁有人格權，但卻不能承認少年可以自己「絕對」援引人格權，來發展其「多元」的 人格。例如在上述提到 A 型逃家逃學者，可否倡言「追求自己的天空」，拒絕家庭與學校教育，而嚮往四處流浪的浪 漫生涯（如效法名作家三毛：「流浪，流浪，為了尋找夢中的橄欖樹」）？另外，兒童及少年福利法第四章第二十六 條以下有許多保護措施，其中第二十六條規定兒童及少年不能有吸煙、飲酒，觀看妨礙身心發展的資訊…。試問：少 年可否援引人格多元發展的人權，來拒絕家長或學校的管教，以極端行為來主張「叛逆少年」的合憲性？

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因此，少年受到憲法保障的人格權，反而是國家整個保護少年利益法制的「受益人」，亦即透過國家其他法律制 度，包括對少年本人人權（例如透過強迫入學條例，兒童及少年福利法與本法相關規定）或對其他人（例如家長權） 的權利的限制，來促使少年獲得人格健全與多元發展的機會，而非簡單及「想當然爾」的「名不符實」的以授與少年 發展人格之權！ 系爭的虞犯規定，都係為了保障少年的人格發展（而非如本法第一條立法目的所夸稱的「讓少年自我健全發 展」），且都是「他律式」的禁止少年為一定的行為，例如不可無故攜帶刀械，及無逃家、逃學的行動自由權。以國 家對青少年的權益負有「特別保障」義務，作為限制上述人權的合憲依據，這個立法者的判斷，應受到大法官的尊重！ 三、逃家、逃學虞犯收容及感化教育的違憲性斟酌 收容及感化教育的法制，並不當構成違憲，只是目前我國陷於預算、編制等問題，而使得執行面出現嚴重偏差。 以憲法之角度，應審查是否有違憲之疑慮。 可分述如下： 收容乃是為了調查官及法官審理而暫時性的處分。此收容已經屬最後手段，質言之，有幾重關卡保障少年及其家 人的權利： （1）收容為最後手段：依本法第二十六條第二款之規定：「少年法院於必要時，對於少年得以裁定為左列之處 置︰二命收容於少年觀護所。但以不能責付或以責付為顯不適當，而需收容者為限」，收容必須先經「責付」於法定 代理人家長、最近親屬或其他適當之機關或個人，而不可能或責付顯不適當時，才能收容於少年觀護所。因此，乃 「最後手段」（ultimaratio）。本號解釋多數意見指摘收容制度違憲，以為還可安置於其他更適合場所已維護少年最佳 利益之見解，顯然忽視此一「最後手段」之要件。 （2）少年收容在少年觀護所，乃為調查及審理之目的。少年於少年觀護所至少可以和原來接觸之不良環境隔絕。 而少年親身體會拘束自己行動的觀護所，已和少年監獄程度相距不遠，至少可以提供切身反省的機會。這種體會森森 國法的經驗，絕非是其他地方所可提供者！如果在案件審理或調查結束前，虞犯少年有所體悟而幡然反正，以良好態 度回應調查與審理，即可免於移付審理或獲得其他更有利的處遇。故這個短期的「震嚇」亦非全無益處！ （3）收容期間於調查或審理中，不得逾兩個月，有繼續收容必要，由少年法院裁定延長。故其收容總期限雖可長 達六個月，但必須透過四次裁定才能達到此期限。只要少年法院法官善盡裁量義務，即可避免少年遭濫行收容。 （4）法院於審理或少年調查官調查時，或通知家長或法定代理人、輔導人（本法第二十一條）。而法官在作出收 容裁定時，仍必須仔細斟酌虞犯所處環境及其性格，即有不可「恣意」之義務。 （5）若謂少年於收容期間中斷家庭關係或學校教育，但須知其被移送至少年法院之前，已中斷家庭關係，才有經 常逃家之舉，且無法責付於家人；逃學者亦然。因此，這兩個法益的損害其實已造成，並非因收容才影響之，實在無 庸誇大其侵害性。 誠然，令人痛心的是，在執行層面因為少年觀護所限於預算及人力，根本無法獨立運作，遑論給予受容少年最充 沛的管教資源。目前全國十九處少年觀護所，只有兩所獨立於監獄外，其他都是所、獄人員互通，管理人員的手法與 心態當然類似。致使收容少年形同受刑人的待遇。這個執行層面的偏差可以透過行政機關以最大的效率來糾正，也可 以透過較完善的法制來更改。 其次，論及感化教育。感化教育為少年法院對虞犯所給予最嚴重的一種處置裁定，也是少年法院在無法予以訓誡 、 安置及保護管束後，所為最後一種最後手段。按本法之規定，感化教育應當在實施感化教育的處所實施，目前少年撫 育院、少年矯正學校是為感化教育實施之處。在這全國只有三所的感化教育場所，虞犯與少年犯一起生活與受教育， 會受到大染缸的影響，亦令人擔憂；然而，依本法之規定感化教育亦非在少年撫育院或相關機關進行不可，亦可在其 他適當福利、教養機構執行之，而受少年法院之指導（第五十二條第一項）。因此如果有其他適當的公、民教養機構 能分擔這種感化教育的任務，亦非本法所不許。 然而問題出在實施層面之上！目前實施的狀態，近百名虞犯少年與超過一千名少年犯分散在三個感化教育場所。 推其因有可能基於預算（註八），或管理上造成很大的困難（因為這些虞犯常常會結交不良分子或其他惡習，反而帶 355

壞或影響其他非虞犯之安置少年）。故虞犯無法安置在其他福利團體，其來有自。因此，不應當將感化教育制度取銷 。 反而是留作「最後的手段」，及最後收容虞犯少年之處。本席以為國家應當重新建構一個有效的感化教育體制，撥出 最多的預算，將這些最需要特別照顧與教育的少年，分散到各個福利團體居住與就學。但碰到特別狀況的虞犯少年， 例如染上惡習、有遭脅迫、犯罪的危險，或不聽從民間團體之紀律規定，非需公權力嚴格管教不可，國家還有最後一 道「保護」的柵欄。這也是國家善盡保護少年職責的體現。 論者也有「貼標籤」的終身烙印，來批評此制度。按本法也不是不知道此後遺症。本法第八十三之一條已明定， 感化教育執行期滿三年後，應塗銷資料，違反者且需負擔刑責。顯然已重視此問題。惟此三年後的就學資料銷毀，是 否可再縮短？例如：避免影響少年報考志願役軍人或軍校的年歲資格，則可以修法來縮短之。但不能執此指摘系爭規 定之違憲。 四、結論：謀定而後動，「即刻救援」恐成為「為淵驅魚」 本號解釋多數意見宣示逃家逃學者能盡快結束感化教育之用心，已高度顯現出大法官悲天憫人之情，溢於言表， 令人感佩。然而，也不無陷入一種「迷思」：懷抱有期盼逃家或逃課虞犯少年的家庭與學校之功能以及社會福利團體 的「接納能力」，依然保持「健全有效」之「迷思」！也忽視到我國整個社會此時此刻，或一個月內並沒有準備好， 來接納這些已瀕臨犯罪邊緣的問題少年。 同時成長在東方社會的我國少年，究竟不同從小父母、社會及文化傳統鼓勵完全發展自我，及獨立自主人格的西 方社會之少年。我國少年的矯正，也泰半需要不同於西方國家法制更多的權威管教。這可以說明為何日本與韓國的少 年法，都有類似我國的少年法的虞犯制度，以及對於逃家逃學者的司法強制法制。 因此，如果立法者肯認當逃家或逃學之虞犯，及其他種類之虞犯，已經無法透過安置在個別家庭、福利或類似機 構內，獲得矯正之機會，非要接受有公權力強制的感化教育不可，亦非必然牴觸憲法之規定。如此將感化教育視為國 家「最後手段」或是所謂「附屬性原則」（Subsidiaritatsprinzip）。這種立法者功能性的判斷，應受到司法釋憲的尊 重！ 另外也不要忽視的是西方社會對成長中青少年犯錯的「檢驗標準」與「容忍度」，都與我國等東方社會完全不同 。 就以美國而論，學校、社會與家長容許或漠視學生抽大麻或其他不良行為之態度，絕非可能為我國社會所認可。而在 我國青少年有類似的行徑時，早依本法來論定。因此，或有人可舉歐美社會已廢止虞犯制度，改由社會工作團體取代 之，雖可為我國改進之參考模式，但終非應照單全收。 本號解釋多數意見可惜並未針對我國朝野長年來對於虞犯的忽視而對症下藥。吾人應不要期待須臾之間可把「草 莓兵訓練成藍波」。虞犯少年多半來自於破碎家庭，或是父母無力、或無法管教。不要期待把他們變成「人中龍」， 只要給他們失去的—只要給他們溫暖的生活環境、人際關係，以及不受歧視而特別為他們量身定作的教育制度（註 九）。須知這些虞犯，都比一般少年不僅在人格及學業基礎，都有很大的差距，都需要個別的調處。因此，舉凡教材 、 安置地點（包括不合的轉換）…，都需要一套全盤的制度，不是打開少年觀護所或是少年輔育院大門，讓他們離去即 可。 上上之策，唯有「易地而處、易地而教」，切斷他與原來壞環境，甚至壞家庭的聯繫，才有可能。為此國家必須 要重新設立一整套針對不僅是逃家逃學的虞犯，甚至及於所有的少年犯之的安置、教養甚至教育設備與制度，這需要 相當預算（這涉及到國家預算大餅的劃分，以及國民對這些弱勢族群支持度），以及法制方面（其中特別也涉及到中 央與地方政府的分權；以及少年觀護所設置及實施通則、少年輔導院條例之修正）的更新，這一定需要至少二至三年 的時間！例如：第一步先將個別虞犯安置到有愛心的人家，有規模的宗教團體及社教組織，相信以臺灣有如此多的宗 教團體，愛心人士，甚至大企業，都可以收容甚至建教合作方式，來接納這僅有一百多位虞犯少年，讓他們獲得自尊 與學習一技之長的機會。而後再逐步推及人數較多，性質較複雜之少年犯。 語云：「謀定而後動」，又云：「三軍未動，糧草先行」，準備功夫之重要可知。但要重新設計一套新的「青少 年矯治」制度，絕對需要時間、智力與大筆的預算（註十）。然而在沒有新的法制出爐前，本席以誠惶誠恐的態度， 無法接受「立即」或本號解釋的極短（只有一個月期限）之宣告虞犯制度違憲，採取所謂的「即刻援救」急速措施， 356

而將這些虞犯青年送回家庭。須知這些虞犯少年在少年觀護所內進行收容，儘管會有「相濡以沫」的危險，但至少 「暫時」不會犯罪。如果讓其回歸原來的處所（可能無衣、無食、無住，以及無學校可讀），想當然必定「馬上犯 罪」，無疑是「為淵驅魚」。究竟其被移送收容及接受感化教育時，已經在犯罪邊緣矣。一個牧羊人豈可打開柵欄， 而讓羔羊進狼群？此如同病人就診時，醫生已看出病情與病因。當醫生也知道目前治療的設備與藥材皆不良，且有後 遺症。但新設備與藥材一時也無法獲得。請問醫生為了病人的最大利益，究竟是要採：1.停止治療，請病人返家候診； 還是 2.繼續用老方法治療，但想辦法減少副作用的效果？相信明智的醫生，會選擇第二種治療方法。 萬事莫如救人急，國家任務雖然經緯萬端，但是「萬急不如搶救青少年急」。本席希望本號解釋公佈後，國家的 相關機關能夠以「心急如焚」的心態，來搶救虞犯少年，來制定出一個大魄力的青少年矯治法制！（本席願再提醒一 次：「法務部今年度—九十八年度—年度預算只撥百分之三予少年矯正業務」）！ 本號解釋文及理由書草案大體完成之當日，會後本席步出會議室，在走廊轉角處猛然看到迎面走來兩位身著戒具 的少年犯。看到這兩位瘦骨嶙峋、目光呆滯的少年，想看看橫亙在他們面前的還有可能至少有半個世紀以上的歲月， 如果以他們沒有擁有起碼的學識、可用的一技之長，將如何面對充滿蔑視、犯罪危險與誘惑及囹圄之災的前景？國家 應視國民為其子民，應以「嚴父慈母」的政策來善盡保護義務。對這些不幸的青少年，「嚴父之策」已盡現，「慈母 之方」何在？ 聽到背後鋃鐺之聲不絕於耳，本席不忍回首! 註一：本席此份部分協同意見部分之論理份量，顯較不同意見書部分少得甚多。按本號解釋文對系爭規定第三目 部分，雖以合憲非難方式呈現。但實質已屬於「部分違憲」，即對逃家逃學之虞犯之處理，不得再裁定感化教育。準 此，本席以部分協同，部分不同意見書，應更質為「不同意見書」，併此註明。 註二：可參見陳新民，憲法學釋論，第七三八頁。民國九十七年八月；吳信華，論法官聲請釋憲，中正大學法學 集刊，第三期，民國八十九年七月，第一二三頁以下；楊子慧，再論具體法規審查，收錄於氏著：憲法訴訟，元照出 版社，二○○八年，第一九三頁以下；本院釋字第五七六號解釋許玉秀、城仲模共同提出之不同意見書。 註三：就法條的依據而論，大法官審理案件法第三十二條只有關於審理政黨違憲解散案，方有準用行政訴訟法之 規定，其他案件並無準用行政訴訟法之餘地。從而釋憲援用備位聲請之制度，即欠缺法律依據。 註四：釋憲實務上出現這種備位聲請，有些案例則可視為不牴觸違憲確認的原則。例如釋字第六六二號解釋的臺 灣高等法院提出之釋憲聲請書，雖也有一個先位聲請宣告系爭法規違憲及一個備位聲請的要求補充解釋本院釋字第三 六六號解釋。但兩個聲請都環繞在系爭條文的違憲，只不過可透過備位聲請來補充解釋第三六六號解釋，藉以宣布該 號解釋的意旨能拘束在後來修法的系爭法規。此情形和本號解釋的備位聲請並不相同，應予區辨。 註五：依司法院統計年報顯示，九十六年度共有八五七位青少年法院審理，給予保護處分。其中逃家逃學者最多 為五二八人最多，吸食毒品外者次之，有二六○人。另外依高雄少年法院統計，二○○○年至二○○七年，逃家逃學 者也佔最多，少則為百分之五十六點四三，多則高達九十八點三六（二○○一年）。這數字頗啟人疑竇，按後者當年 除逃家逃學外，僅有不當持刀械一個虞犯而已，這個統計當然失真。唯一解釋是當時不很精確區分是單純逃家逃學或 還有其他虞犯要件。參見本案聲請法官何明晃所附之「虞犯在我國少年司法實務運作之檢討」一文。 註六：可參閱：陳新民，論憲法基本權利之限制，收錄於氏著：憲法基本權利之基本理論，上冊，元照出版有限 公司，二○○二年五版，第二○三頁以下。 註七：家長權也是義務，所以於虞犯制度檢討也應課予父母第一階段強制權，國家介入權是屬於附屬性。按上述 提到逃家逃學時，國家機關應給予父母行使親權的機會，唯有當家長無法行使管教權，才可委託國家進行代管，這也 是英美法學所稱的「作之親」（國家為親，parenspatriae），認為國家在父母無法妥善照顧其未成年之兒女時，國家 即有取代父母的自然法權利，來「代行親權」。這也是當父母不行、或是濫行親權時，國家附帶性的權利（註七）。 尤其是現代福利國家的思想，以及社會法治國的理念，都不再允許以放任主義來任諸親權的濫用，以及國家機關（包 括司法機關）的束手旁觀，因此，國家應當可以在親權不履行義務時，即有介入的義務。這種對親權的強制力，不僅 僅是給予權利，例如給予提報少年法院權或許可提報權，還可以要求賦予一定的管教義務，如果家長怠於或不為一定 357

的管教義務，國家還可以課與一定的強制手段。例如：虞犯制度的感化教育一旦撤銷後，有違法之虞的少年必須易地 安置時，應由父母負擔一定的安置費（代為管教費），而不應由國家承擔。儘管本法也有類似的規定（本法第六十 條），在執行上似乎沒有太堅持，而且這個家長負擔的費用，應當以實質支出，該花多少就應該由家長負擔。如此， 國家即可以更多資源挹注在此些青少年的矯正業務之上。見施慧玲，論國家介入親權行使之法理基礎，收錄於：家庭 法律社會學論文集，元照出版有限公司，二○○四年，第二六八頁。 註八：由於經費的問題，政府多半沒有辦法將感化教育託付給民間的福利團體。按少年觀護院每月僅需負擔主、 副食費二千元，少年輔育院亦大致如此，民間福利團體承接安置少年，每個月政府只補助每人一萬八千元，對初、高 中生並不充裕，所以必須自行募款；同時涉及管教方面，民間福利團體沒有公權力，無法拘束這些少年。形成了民間 團體無意願接納這些少年。如果經費問題不解決，此問題永遠會存在。 註九：究竟要從這些失學且失去管教的青少年中，造就出類似「流氓博士」、「流氓教授」等鳳毛麟角的人才， 的確幾近於「不可能的任務」。日本學界頗有認為這些青少年矯治制度，不在於「製造出有能力迷途知返的羔羊」， 而是在讓「顯性或隱性的羔羊變成老鷹與纏在老鷹脖子上的蛇」，可以遨翔在天空。這種理想恐怕失之浪漫矣。參見 李茂生：新少年司法與矯治制度實施十年光與影，刊載於：刑與思，林山田教授紀念論文集，元照出版有限公司，二 ○○八年十一月，第六○五頁。 註十：以民國九十八年度法務部預算而論，全年所有用在少年矯治（含虞犯）僅有八億元，在該部所有二六○億 預算的百分之三。

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【部分不同意見書】大法官 許玉秀 是保護？是禁錮？ 如果認為有偏差行為的兒童及少年不是被害人，自然難以分辨。 支持性的保護，會受到歡呼，懲罰性的禁錮，慈悲宣示則屬多餘。 遭受多數意見宣告違憲的規範，對於逃學或逃家少年人身自由的侵害，並不在於只是過度限制他們的人身自由， 更在於沒有提供保障他們身心健全發展的機會與環境。符合憲法保障少年身心健全發展意旨的規範，必須為逃學或逃 家少年，積極建立或安排保護他們身心發展的環境。因此對於他們的人身自由遭受違憲拘束，非但一日不能坐視，更 須為他們的最大利益，積極尋求提供保護的環境。本席認為多數意見採定期失效的宣告模式，不能彰顯保護兒童及少 年人權的確信，爰提出部分不同意見書說明理由如下。 一、定期失效的法理矛盾與風險 多數意見採定期失效的宣告模式，理由在於法院（按：其實不只法院）需要相當時間妥善規劃（註一），所以給 予因應的時間，但是逃學或逃家少年的人身自由可以繼續遭受過度的拘束嗎？難道還應該准許法官依據未失效的法律 ， 繼續作成收容或令入感化教育的裁定嗎？ 依據多數意見解釋意旨，不得對於逃學或逃家少年，處以收容或感化教育的處分，則少年事件處理法第二十六條 第二款，及第四十二條第一項第四款相關部分規定，固然因為違憲而失效，其餘部分並不受影響。違憲的部分所需要 的是刪除，並不是修正，也就不存在法律修正以為銜接的問題，定期失效實無必要。 其次，上開二規定對於少年人身自由的限制，既然已經過度侵害少年身心的健全發展，哪裡還有存在的空間？如 果是給予修法的緩衝期間，豈非一場誤會？真正需要緩衝時間處理的，不是修法，而是用符合少年利益的方式重新處 理。 多數意見正因為也考慮及此，所以在解釋理由書第七段，對於已經依上開規定予以收容或令入感化教育的情況， 要求該管少年法院法官，在本解釋公布日起，一個月內儘速處理，其中關於感化教育的部分，並要求應準用少年事件 358

處理法第四十二條第一項第一款至第三款規定，另為處分。但是對於尚在處理中的案件，或可能於這一個月內發生的 案件，應如何處理，並未有所指明。可以想見的理由，在於如果有所指示，剛好證明上開違憲規定在所定一個月期間 內沒有效力，正好與定期失效的宣告互相矛盾。 依據本院歷來解釋例，因違憲而定期失效的法律，在期限屆至前仍有拘束力，法院或相關機關仍得據以作成裁判 或處分，所以理論上，自本解釋公布日起，法院仍得依據少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四 款規定，對於逃家或逃學的少年，裁定收容或施以感化教育。定期失效的宣告，使得逃學或逃家少年的人身自由，仍 然有繼續遭受違憲法律侵害的風險。 此外，遭宣告定期失效的法律，在所定期間內，仍有拘束力，依據該法律所作成的裁判，不會失去原有的既判力 ， 法官並無權力予以廢棄或變更，本號解釋採取定期失效，又要法官自行變更具有既判力的裁判，即違反一事不再理原 則。而且因為所有的裁判的內容，都在決定如何執行，不會因為只是變更不繼續執行，就沒有違反一事不再理原則的 問題。 二、緊急處分的前提是立即失效 多數意見擔憂法律一旦立即失效，受收容、受感化教育的逃學或逃家少年，如果無法回歸一般的家庭或學習環境 ， 可能被迫或被誘引進入不法團體，或淪落街頭，豈不製造問題？因而作成解釋理由書第七段的指示，該段指示說明大 法官針對本件聲請，有作成緊急處分的必要，而作成緊急處分的必要，正好說明應採取立即失效的宣告模式。 本院歷來解釋例均不採取回溯失效的宣告方式，多數意見在宣告法律定期失效之外，另外作成具回溯效果的指示 ， 不知是否有意創設新的解釋模式，但是同樣的效果，甚至更好的效果，採用立即失效的宣告模式即可達成，而且可以 避免前述（一、）定期失效模式的風險與矛盾。 根據法律變更的一般法理，法律未失效之前，根據法律所作成的裁判，仍然有執行力，但是用來矯正觸犯法律之 人的刑罰法律，如有變更，尤其是失效的情形，因為行為人已無矯治的必要，法律一旦失效，依據刑罰法律所作成的 裁判，即不執行或不繼續執行（刑法第二條第三項規定參照）。對於逃學或逃家少年的收容或感化教育，與刑罰同樣 具有拘束人身自由的效果，之所以遭宣告違憲，正因為已超越保護目的，而形同處罰。有處罰作用的拘束自由，既然 違憲，即應該立即失去效力，至於所欲達到的保護初衷，大法官應該作成緊急處分，要求提供適當的保護環境，但是 不能因為應該予以保護，所以容忍違憲的處罰一個月。 至於處理的模式，應該區分收容和感化教育，而儘可能給予較為明確的指示，因為收容後的程序可以隨時更新， 不受既有裁定的拘束。 試擬解釋理由書第六段最後一行至第七段文字如下： 【第六段】‧‧‧應自本解釋公布之日起，失其效力。 【第七段】對逃學或逃家之少年，依據前揭法律所裁定之收容或感化教育，並無執行之必要，為保障少年之最佳利益 ， 原應使其立即回歸家庭及一般教育環境。惟因逃學或逃家之少年，或有不能回歸家庭或原有教育環境之原因，對於受 收容之少年，司法機關應即適用少年事件處理法第二十六條責付、觀護之規定，妥為安置。對於受感化教育之少年， 司法機關應自本解釋公布之日起十四日內，依本解釋之意旨重新審理，作成交付社會福利機構安置或命為其他妥善措 施之裁定。 註一：據本院少年及家事廳所提供的統計資料，98 年 7 月 30 日全國 21 所地方法院，尚收容 35 位逃學或逃家少 年。依此推算，縱使逃學或逃家少年遭受感化教育，數以倍計，應該也不需要一個月的處理時間；況據本院大法官實 際調查，約僅需十四日，即可完成後續安置作業。

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【抄臺灣高等法院函】

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抄臺灣高等法院函發文日期：中華民國 97 年 8 月 27 日 發文字號：院通文敬字第 0970005485 號 主旨：轉送臺灣高雄少年法院何明晃法官聲請釋憲之釋憲聲請書 1 件，請查收。 說明：依臺灣高雄少年法院 97 年 8 月 21 日高少照文字第 0970000277 號函辦理。 院長黃水通

抄臺灣高雄少年法院何明晃法官釋憲聲請書 聲請者係臺灣高雄少年法院法官，於受理少年經常逃學或逃家事件時，依合理之確信，認為少年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目規定內容違憲。由於此規定乃裁判適用之先決問題，故裁定停止訴訟程序，具體指出相關理由，依司 法院釋字第 371 號、第 572 號、第 590 號解釋意旨，提出釋憲之聲請。 另外，基於建構客觀合憲秩序之目的（註一），聲請者依合理確信，認為同法第 2 款第 1 目（經常與有犯罪習性 之人交往）、第 2 目（經常出入少年不當進入之場所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無正當理由經常攜帶刀 械）、第 7 目（有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不罰之行為）規定內容，亦同樣有違憲之情形，並參照司法院釋字第 445 號解釋理由，於本聲請書中一併指陳，懇請惠允併予審查。 壹、聲請解釋憲法之目的 少年法院（庭）可受理少年經常逃學或逃家之行為，少年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目定有明文。然而，聲請 者從少年司法實務運作經驗及相關統計數字中得知，此等事實上尚未觸犯任何刑罰法律之少年，在案件調查、審理過 程中遭裁定進入少年觀護所收容而拘束人身自由，或最終被裁處安置輔導（半機構式處遇）、感化教育（機構式處 遇）之比例，皆遠高於實際上觸犯刑罰法律之行為，而且，此類案件停留在少年司法體系之期間，更明顯較一般觸犯 刑罰法律之行為長！換言之，經常逃學或逃家少年進入司法體系後，其可能遭受人身自由拘束或被裁定機構式、半機 構式保護處分之比率，以及停留在司法體系內之時間，均遠遠高於、長於其他實際已觸犯刑罰法律之少年（請參閱附 件一）！ 針對上述實務運作結果，聲請者合理確信現行少年事件處理法中有關經常逃學或逃家之規定，與憲法所明定之受 教權，以及法律明確性原則、比例原則、平等原則相違，應屬牴觸憲法而無效！ 此外，聲請者係從事調查、審理之客觀實務程序中，發現上開法律運作之困境，為期建構一個合憲之憲法秩序， 並基於裁判上重要關聯性原則，再參照司法院釋字第 445 號解釋意旨，認為現行少年事件處理法第 3 條第 2 款第 1 目 （經常與有犯罪習性之人交往）、第 2 目（經常出入少年不當進入之場所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無 正當理由經常攜帶刀械）、第 7 目（有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不罰之行為）亦有違憲情事，懇請惠允一併審查。 貳、疑義之性質暨所涉及之憲法條文 一、按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為 先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，司法院大法官著有 釋字第 371 號、第 572 號解釋在案。 二、少年法院（庭）依據少年事件處理法專司少年保護事件（包含一般觸犯刑罰法律之行為與虞犯行為）之調查 、 審理。當警方或學校以少年有經常逃學或逃家行為為由，援引少年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目（少年經常逃學或 逃家）、同法第 18 條第 1 項或第 2 項規定移送少年法院（庭）調查，此時，判定少年是否構成虞犯行為之基準，即少 年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目（少年經常逃學或逃家）之條文規定。惟聲請者基於合理之確信（詳後述），認為 該條文內容有牴觸憲法之情形，即屬適用法規之先決問題，而與本案裁判間存有必要關聯性，具有裁判上之重要意義 （註二）。此外，本案所涉及之違憲爭議，大法官未曾對此作出解釋闡述，而該目法律條文迄今仍合法、有效存續中 （註三）。爰依上述解釋意旨，裁定停止訴訟程序（詳附件二），並附具相關理由，提出本件聲請，合先敘明。 三、茲提出聲請者客觀上形成確信法律為違憲之理由如下：

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（一）國家未設計相關前置措施，藉以解決少年逃學成因問題之前，便遽然採取司法之強制力介入，顯然違悖相 關國際公約與兒童及少年福利法之本旨？況且，逃學或逃家之少年遭收容於少年觀護所期間，國家亦未提供適當之國 民教育！果如此，司法介入與解決少年逃學行為兩者間之合目的性、必要性即非無研求之餘地！ （二）立法者基於社會防衛之立場，希望能早期介入偏差行為加以處理，但實務運作結果，逃學或逃家行為之處 遇，卻反而比實際觸犯刑罰法律之行為期間較長，顯屬輕重失衡而違比例原則？ （三）由於司法介入少年經常逃學或逃家事件之處理，涉及對少年身體自由之限制，其法定要件是否符合法律明 確性原則，自應受較嚴格之審查，司法院釋字第 535 號解釋已揭示甚明。然則，何謂「經常」？如何定義「逃學」、 「逃家」？法皆無明文！將此等高度抽象之不確定法律概念，委諸裁判者憑其個人價值判斷，在個案中審查自由認定 ， 恐滋生寬嚴不一之流弊，更悖離法律明確性之原則！ （四）少年經常逃學或逃家事件之處理流程，在現行少年事件處理法中並無特殊規定，解釋上自係與一般觸犯刑 罰法律之行為相同。然而，將此等行為與一般觸犯刑罰法律之行為等同視之，而未為差別待遇之相同處理，殊與平等 原則之實質精神相違！ （五）少年事件處理法第 3 條第 2 項雖訂有「依其性格及環境，有觸犯刑罰法律之虞」之要件，但仔細思索，每 位少年之性格與環境，莫不是與生即俱備，根本毫無自行選擇之權利。倘以性格、環境作為虞犯之評判標準，無異以 少年之出身條件作為處罰之依據，不平孰甚！ （六）綜上所述，該條款之立法內容，侵害人民（特別是少年）之相關基本權利，而法條文字所使用之不確定法 律概念，亦不符大法官屢屢揭示之明確性原則，又此等條文空泛規定運作結果，更明顯違反比例與平等原則，應屬牴 觸憲法而無效。 四、另查，少年事件處理法第 3 條第 2 款第 1 目（經常與有犯罪習性之人交往）、第 2 目（經常出入少年不當進 入之場所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無正當理由經常攜帶刀械）、第 7 目（有預備犯罪或犯罪未遂而為 法所不罰之行為）規定內容，在立法技術上亦同有上述缺失（違反明確性原則與比例原則）。而且，將該款各目條文 內容橫向整體觀察，更顯然與平等原則（即各目情節互異，本即應為差別處理，法條卻一律為相同之對待）有所衝突 ， 聲請者認為少年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目（經常逃學或逃家）與同條項第 1 目（經常與有犯罪習性之人交往）、 第 2 目（經常出入少年不當進入之場所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無正當理由經常攜帶刀械）、第 7 目 （有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不罰之行為）間，存有裁判上之重要關聯性，為架構客觀合憲之秩序，茲參酌司法 院釋字第 445 號解釋理由意旨，懇請大法官併予審酌！ 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、侵害受教權部分： （一）按「人民有受國民教育之權利與義務」，憲法第 21 條定有明文，針對教育基本權究係權利或義務之爭議， 依現行通說之解釋，已從傳統之國家教育義務、權利兼義務說，轉變為權利說，亦即認定此項規定所保障主體係學生 自己，而非父母、教師或國家；至於義務，則限縮解釋認係父母有義務使其子女接受教育（註四）。 （二）少年逃學可能肇因於個人生理因素（如：注意力缺陷及過動症、學習障礙、智能不足）、家庭結構不健全 、 家庭經濟困窘、缺乏友善校園、同儕霸凌……理由不一而足。然而，國家未責令家長、教育、醫療或社福單位窮盡一 切努力，找出權利主體逃學原因，並予以妥善解決之前，便遽然以司法之力量試圖介入，顯然違悖兒童權利公約、聯 合國少年司法最低準規則（俗稱「北京規則」）與兒童及少年福利法之本旨？更與教育基本法第 2 條第 1 項所揭櫫 「人民為教育權之主體」精神相衝突！何況，逃學之少年進入司法體系中遭收容於少年觀護所期間，國家根本未能及 時配合提供適當之國民教育（註五），且期間最長可達 6 個月，此無異形成受教權之二度侵害！ （三）相較於防禦權功能在司法審查實務上之獨領風騷，基本權之受益權功能則是備受冷落，幾至是遺忘，此與 制憲者對受益權之重視，頗不相稱（註六）。聲請者認為，從教育之受益權角度加以觀察，即便認為國家已提供最低 基礎之國民教育，但是，從人性尊嚴的立場來看，少年拒絕接受國家提供給付之行為，國家卻採取司法強制力介入， 殊與制憲者賦予人民受益權之本質內涵相衝突！ 361

二、違反法律明確性原則部分： （一）人民身體自由享有充分保障，乃行使憲法所保障其他自由權利之前提，為重要之基本人權。故憲法第 8 條 對人民身體自由之保障，特詳加規定，究其意旨，係指國家行使公權力限制人民身體自由，必須遵循法定程序，在一 定限度內為憲法保留之範圍。所謂法定程序，依司法院大法官歷來之解釋，凡拘束人民身體自由於特定處所，而與剝 奪人民身體自由之刑罰無異者，不問其限制人民身體自由出於何種名義，除須有法律之依據外，尚須分別踐行正當法 律程序，且所踐行之程序，應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類，司法院釋字第 384 號、第 567 號 解釋，即係本此意旨針對檢肅流氓條例之感訓處分與戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法之管訓處分等相關規定加以審查。 （二）在法治國基本原則要求下，正當法律程序之踐行，其過程必須合法正當，所適用之法條構成要件必須符合 明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規 範目的之實現。依司法院大法官歷來所作之多號解釋理由可知，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目 的，如為受規範者難以理解，且法官於個案又難以為均衡之解釋（亦即無法經由司法審查加以確認，在適用上便衍生 爭議，即與法律明確性原則有違（司法院釋字第 432 號、第 491 號、第 521 號、第 594 號、第 602 號、第 617 號及第 623 號解釋參照）），而此已非適用法律問題，而屬立法問題。另外，依憲法第 8 條規定，國家公權力對人民身體自 由之限制，於一定限度內，既為憲法保留之範圍，若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定，其法定要 件是否符合法律明確性原則，自應受較為嚴格之審查。 （三）虞犯事件之調查、審理，依現行少年事件處理法相關規定，最終可裁處交付安置適當機構輔導之半機構式 處遇，或令入感化教育處所施以感化教育之機構式處遇，均係在一定限度內拘束人民身體自由於特定處所，本質上屬 限制或剝奪人民身體自由之法律規定，依據前開說明，自須踐行正當法律程序，殆無疑義，且其法定要件是否符合法 律明確性原則，應受較為嚴格之審查。 （四）立法技術上，雖不禁止使用不確定之法律概念，惟其意涵須為一般人約略知悉，並得為司法審查者，始符 法律明確性原則。然而，揆諸少年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目之規定內容（經常逃學或逃家），充斥不確定之法 律概念（例如：何謂「經常」？何種情形算「逃學」？又何種情況構成「逃家」？），一般人是否能確切地由此等文 字，於概念上或心中浮現知悉其真切意涵，非無可議！從而，司法審判者恐無法於個案中加以明確解釋、適用進而審 查，此乃立法之疏失，而無法透過法官於具體個案中經由不確定法律概念之解釋與涵攝，而可合理運用其結果。若本 案不將此等不確定法律概念解釋為違憲，並進一步將相關內容加以修正，則此等不確定法律概念將依舊存續，前述危 害狀況必將繼續存在！ 三、違反比例原則部分： （一）國家對於犯罪行為之處罰，固屬立法自由形成之範疇，但就特定行為科處之刑罰，仍須與憲法第 23 條所要 求之目的正當性、手段必要性及限制妥當性符合，始符比例原則。 （二）申言之，「合目的性原則」係指國家對於基本權之限制，須有助於目的之達成；其次，「必要性原則」係 指限制基本權雖已合乎憲法所揭示之目的，但仍應檢視有無其他手段可達到相同目的，並選擇其中對基本權侵害最小 之手段；至於「過度禁止原則」則係指採取限制基本權之手段雖符合一定目的，且屬必要，但採取此種手段時，仍應 注意手段與所造成之損害之間是否失衡（註七）。 （三）少年事件處理法之立法宗旨在於保護，雖無爭議，但不可否認，從實際運作來看，少年事件相關程序之處 理，仍不能完全脫免處分之意涵及有輕重之分別。換言之，少年司法依舊存有刑事司法之本質，以國家司法龐大機器 介入少年生活領域，縱出於善意，仍不得不解釋為干預！ （四）茲以臺灣高雄少年法院所受理之案件為例，從民國 89 年起至民國 96 年間審理終結裁處保護處分之「少 護」字案件共計 10920 件，其中裁定「感化教育」者計有 666 件（比率約為 6.1%），裁定交付安置輔導者僅有 122 件（比率約為 0.11%）（資料來源：臺灣高雄少年法院統計室）。但對照後附表一可知，同一期間因經常逃學或逃家 被裁定令入感化教育處所施以感化教育或交付安置於適當機構輔導之比率分別高達 8.82%與 9.98%，顯見經常逃學、 逃家少年最終被裁定感化教育、交付安置輔導之比率高於一般觸犯刑罰法律之少年！此外，從後附表二統計資料更不 362

難發現，虞犯事件少年遭裁定收容之比率，亦遠高於一般觸犯刑罰法律之少年！上述裁定結果，不啻表徵未達觸法程 度之逃學或逃家行為，反而諭知比真正觸犯刑罰法律行為更重之處罰，於情、於理、於法，皆不合乎比例！ 四、違反平等原則部分： （一）憲法第 7 條關於平等權之規定，通說認可擴張為共通適用之平等原則（註八），而平等原則之真正意涵， 係在於立足點平等或實質之平等，亦即相同之事務，應為相同之處理，不同之事務，有正當之理由，可為適度之差別 對待（註九）。因此，在本質上若相同之事項，竟為不同之處理，甚或本質上不同之事項，竟為相同之處理，均屬違 反平等原則（註十）！ （二）國家介入虞犯事件之處理容或有其必要性，但揆諸少年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目所規定之經常逃學 或逃家行為，根本尚無觸法情事，與一般觸犯刑罰法律之行為相較，不論在本質上、程度上均明顯有所差異，自屬前 述應為不同處理之情形。詎現行少年事件處理法針對此兩種不同案件受理後之處理流程，全然未加以區別，未針對特 殊情狀給予特殊之考量，一體適用相關規定，即與平等原則相牴觸！ 五、少年事件處理法第 3 條第 2 款第 1 目（經常與有犯罪習性之人交往）、第 2 目（經常出入少年不當進入之場 所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無正當理由經常攜帶刀械）、第 7 目（有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不 罰之行為）部分： （一）揆諸司法院釋字第 445 號、第 569 號、第 580 號解釋，已承認當有裁判上重要關聯性者，相關法律條文可 併予審查。本件聲請之對象，固係針對少年事件處理法第 3 條第 2 款第 3 目（經常逃學或逃家）依合理確信認為已違 憲，但觀諸同款其他各目，亦約略有相同之違憲事由，而基於法條統一體系解釋，此等規定亦同屬少年虞犯之各該處 理範圍之內，而具有相同之規範目的，因此，顯然與本件聲請之標的存有重要之關聯性（註十一）。 （二）細繹少年事件處理法第 3 條第 2 款第 1 目（經常與有犯罪習性之人交往）、第 2 目（經常出入少年不當進 入之場所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無正當理由經常攜帶刀械）、第 7 目（有預備犯罪或犯罪未遂而為 法所不罰之行為）規定內容，其實包含更多不確定法律確念（例如：何謂「有犯罪習性之人」、「少年不當進入之場 所」、「不良組織」、「無正當理由」……等），反觀少年事件處理法第 3 條第 2 款第 6 目規定，相形之下即較為明 確。由於該款第 1 目、第 2 目、第 4 目、第 5 目、第 7 目所描述之文字概念皆無法使受規範者預見其行為之法律效果， 以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，而實現保障規範之目的，殊難通過明確性原則之檢驗。 （三）觀乎少年事件處理法第 3 條第 2 款第 1 目（經常與有犯罪習性之人交往）、第 2 目（經常出入少年不當進 入之場所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無正當理由經常攜帶刀械）、第 7 目（有預備犯罪或犯罪未遂而為 法所不罰之行為）所規定之內容、態樣、情節均有所不同，是否因性格、環境之差異，即統稱之為虞犯，而不軒輊地 臚列於同一法條之中，一視同仁加以對待、概括處理，殊難謂與平等原則無違！ （四）從而，聲請者基於合理確信，亦認定少年事件處理法第 3 條第 2 款第 1 目（經常與有犯罪習性之人交往）、 第 2 目（經常出入少年不當進入之場所）、第 4 目（參加不良組織）、第 5 目（無正當理由經常攜帶刀械）、第 7 目 （有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不罰之行為）條文內容同樣有牴觸憲法之情形，為期構建客觀合憲秩序，懇請惠允 併予審查！ 六、綜上所論 （一）立法者基於社會防衛、國家親權等思潮，將實際上尚未觸法之行為提早納入司法管轄範圍，預先加以處理 ， 以期防範未然，固非無據。然而，依據前開論述分析可知，現行少年事件處理法第 3 條第 2 款第 1 目、第 2 目、第 3 目、第 4 目、第 5 目、第 7 目相關條文規範方式，窮盡相關解釋，佐以學理、實務之論證，欲求其合憲性解釋猶不可 得，爰提出本件聲請，請求宣告該條文違憲無效。 （二）須再次強調者是，聲請者職司少年司法審判工作多年，深切體認少年事件處理法第 3 條第 2 款各目之規定 在某程度上對社會治安或法定代理人而言，有其必要性及正向存在意涵。退萬步言，若大法官仍肯定相關虞犯規定有 其存在之必要性，聲請者仍深覺踐行正當法定程序乃法治國之重要基本原則，故期盼大法官能明確宣示主管機關應儘

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速修正相關內容使其符合明確、比例與平等原則之要求，或明定虞犯須迨法定代理人請求始得介入之門檻限制（註十 二），以符合憲法保障人民基本權利之精神。 （三）聯合國兒童權利公約第 40 條第 2 項第 2 款第 3 目明定：「為達此目的，並有鑑於國際文書之有關規定，締 約國應確保所有被指稱或指控觸犯刑法之兒童，至少應得到下列保證……要求獨立公正的主管當局或司法機構在其得 到法律或其他適當協助的情況下，通過依法公正審理迅速作出判決」（註十三）。聲請者基於確信，裁定停止本案之 訴訟程序，並提出釋憲之聲請，殷切期盼大法官本於上述公約維護少年權益之精神，儘速審理，以有效保障人民權利 為禱，無任感荷！ 肆、附表 表一：臺灣高雄少年法院歷年經常逃學逃家事件終結情形 ¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯

西元 2000 年至 2007 年 項目 一、以「虞調」 1.不付審理，少年轉介適當之機構輔 字案號終結 導。 者 (N=120) 2.不付審理，少年交由其法定代理人 或現在保護少年之人嚴加管教。

件數 4

百分比 3.33%

103

85.83%

13

10.83%

29

4.83%

110

18.30%

319

53.08%

4.交付保護管束並命為勞動服務。

33

5.49%

5.交付安置於適當之機構輔導。

60

9.98%

6.令入感化教育處所施以感化教育。

53

8.82%

3.不付審理，少年應予告誡。 二、以「虞護」 1.應予訓誡。 字案號終結 者 (N=601) 2.應予訓誡並予以假日生活輔導。 3.交付保護管束。

資料來源：臺灣高雄少年法院統計室。 說明：本表資料係經常逃學或逃家而有觸犯刑罰法律之虞，依少年事件處 理法第 29 條及 42 條裁定終結之人次，不含其他終結情形者（例 如：管轄錯誤、移轉至其他法院少年法庭…等）。

表二：臺灣高雄少年法院歷年保護事件新收人次、收容人次表 364

臺灣高雄少年法院歷年來調查保護事件新收人次、收容人次表 西元 2000 年至 2007 年 單位；人次、％ 2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

少調 新收人次

3745

2916

2525

2175

1907

1683

1611

1827

收容人次

1422

961

692

454

491

368

259

316

西元 字別

％

37.97 32.96 27.41 20.87 25.75 21.87 16.08 17.30

虞調 新收人次

35

121

129

229

263

141

113

99

收容人次

13

55

67

156

124

62

46

40

％

37.14 45.45 51.94 68.12 47.15 43.97 40.71 40.40

少護 新收人次

2802

2333

1619

1332

1114

1047

1009

890

收容人次

216

170

142

94

81

55

63

52

％

7.709 7.287 8.771 7.057 7.271 5.253 6.244 5.843

虞護 新收人次

25

67

120

181

220

116

88

81

收容人次

1

9

25

22

21

6

7

11

4 13.43 20.83 12.15

9.55

5.17

％

7.95 13.58

資料來源：臺灣高雄少年法院統計室、資訊室。 說明：本表資料不含兒童調查、協尋及調查更審事件。

伍、註釋 註一：請參閱吳信華，〈「人民聲請釋憲」：各項程序要件（上）〉，《月旦法學教室》，第 69 期，頁 29。 註二：請參閱吳信華，〈論法官聲請釋憲〉，《國立中正大學法學集刊》，第 3 期，頁 127-130。 註三：請參閱楊子慧，〈大法官釋憲實務中的法官聲請釋憲之程序〉，《憲法訴訟》，民國 97 年，臺北：元照出 版有限公司，頁 237-245。 註四：請參閱許育典，《教育法》，民國 96 年，臺北：五南圖書出版股份有限公司，頁 13-20。 註五：聲請者於民國 92 年間，與司法院少年及家事廳及臺灣高等法院暨所屬法院法官一同前往美國參訪時發現， 美國少年司法實務運作上，針對一般觸法少年與虞犯少年之收容地點、課程內容安排等細節規劃，均有所區別，充分 體現出實質平等原則之考量。然而，我國少年觀護所收容之少年，則完全無相關之配套設計。請參閱司法院少年及家 事廳、臺灣高等法院暨所屬法院九十二年度法官及其他司法人員出國考察報告─「美國、加拿大少年家事業務之研 究」，民國 92 年，臺灣高雄少年法院印行。 註六：引自許宗力，〈基本權的功能與司法審查〉，《憲法與法治國行政》，民國 96 年，頁 187。 註七：請參閱李震山，《行政法導論》，民國 96，臺北：三民書局股份有限公司，頁 292-298；吳庚，《憲法的 解釋與適用》，民國 93 年，自刊，頁 189；陳慈陽，《憲法學》，民國 93，臺北：元照出版有限公司，頁 233；許育 典，《憲法》，民國 95 年，臺北：元照出版有限公司，頁 67。 註八：請參閱吳信華，〈平等權的體系思考（上）〉，《月旦法學教室》，第 55 期，頁 84。 365

註九：行政程序法第 6 條規定參照。 註十：同前註八。 註十一：大法官受理釋憲之聲請，在實體上應可就該聲請之標的為全面性之審查，而不受聲請書所述事項之拘束 。 何況，在德國，若聲請對象與其他部分有緊密之關聯性，而共同構成整體法律者，則該其他部分聯邦憲法法院亦得審 查之，引自吳信華，同前註二，頁 134。 註十二：若將少年之親權加以劃分，約可區分為自然親權與國家親權兩部分，前者即少年之父、母或現在保護少 年之人，後者則屬社會、公權力與國家。依同心圓之設計理念，國家親權應待自然親權者無法行使、負擔其責任時， 始應予以干涉，以免破壞彼此間之和諧、平衡關係。蓋國家親權之介入仍不免有負面之標籤作用，因此，如何拿捏介 入之時點，減少國家親權與自然親權間之緊張關係，實屬進一步檢討之必要。為避免上述爭議，似可透過賦予實際上 對少年行使權利負擔義務之法定代理人（或稱親權人）請求少年司法介入之機制，亦即增訂法定代理人請求介入權， 一方面避免使少年過早進入司法體系中，一方面可落實同心圓之分工架構。 註十三：引自程味秋、楊誠、楊宇冠編，聯合國人權公約和刑事司法文獻匯編（上），北京：中國法制出版社 2000 年，頁 172。 陸、關係文件之名稱及件數 附件一：聲請者所撰寫之「虞犯在我國少年司法實務運作之檢討─以臺灣高雄少年法院所受理之經常逃學、逃家 事件為例」1 份。 附件二：臺灣高雄少年法院民國 97 年度虞調字第 42 號經常逃學、逃家案件卷面、請求函及停止審理裁定各 1 份。 此致 司法院 聲請人：臺灣高雄少年法院 法官何明晃 中華民國 97 年 8 月 11 日

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【解釋字號】釋字第 665 號【解釋日期】98/10/16 【附件】：【協同意見書】大法官黃茂榮‧ 【部分協同意見書】大法官_陳春生 ‧【部分協同、部分不同意見書】大法官 許宗力‧【部 分協同、部分不同意見書】大法官 林子儀‧【部分不同意見書】大法官 許玉秀‧【部分不同意見書】大法官 李震山

【解釋文】 一、臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無 違背。 二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定，於被告犯該款規定之罪，犯罪嫌疑重大，且有相當理由認為有 逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。於此範 圍內，該條款規定符合憲法第二十三條之比例原則，與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意 旨，尚無牴觸。 三、刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分，與 憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，並無不符。 四、本件關於聲請命臺灣臺北地方法院停止審理九十七年度金矚重訴字第一號刑事案件，改依該法院中華民國九 十七年十二月十二日之分案結果進行審理之暫時處分部分，已無審酌必要；關於聲請命該法院立即停止羈押聲請人之 366

暫時處分部分，核與本院釋字第五八五號及第五九九號解釋意旨不符，均應予駁回。【相關法條】中華民國憲法第 8、16、23、80、170 條（36.01.01）法院組織法第 5、13、15、16、78、79、81 條（97.06.11）地方法院及其分院處務 規程第 4、15、20 條（97.12.04）行政程序法第 3、150、159、160 條（94.12.28）行政訴訟法第 12-2 條（96.07.04） 司法院大法官審理案件法第 5 條（82.02.03）各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第 18、20 條（97.07.29）民刑事件編號計數分案報結實施要點第 17 條（98.06.29）民法第 347、529 條（98.06.10）民事 訴 訟 法 第 31-2 條 （ 98.07.08 ） 中 華 民 國 刑 法 第 24 、 221 、 304 、 328 條 （ 98.06.10 ） 刑 事 訴 訟 法 第 6 、 7 、 17 、 18 、 19 、 20 、 21 、 22 、 23 、 24 、 76 、 101 、 101-2 、 108 、 112 、 114 、 154 、 273-1 、 379 、 403 、 404 條 （98.07.08）冤獄賠償法第 2、3 條（96.07.11）羈押法第 23、28 條（98.05.13）中華民國刑事訴訟法第 76、101 條 （24.01.01）刑事訴訟法第 76 條（56.01.28）刑事訴訟法第 101 條（86.12.19）

【理由書】 一、臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定 憲法第十六條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平 審判，以獲得及時有效之救濟。為確保人民得受公平之審判，憲法第八十條並規定，法官須超出黨派以外，依據法律 獨立審判，不受任何干涉。 法院經由案件分配作業，決定案件之承辦法官，與司法公正及審判獨立之落實，具有密切關係。為維護法官之公 平獨立審判，並增進審判權有效率運作，法院案件之分配，如依事先訂定之一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配 於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者，即與保障人民訴訟權之憲法意旨，並無不符。法官就受理之 案件，負有合法、公正、妥速處理之職責，而各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及 法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（法院組織法第七十八條 、 第七十九條參照）時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理 案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率。 世界主要法治國家中，德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定，非常法院不得設置；任何人受 法律所定法官審理之權利，不得剝奪—此即為學理所稱之法定法官原則，其內容包括應以事先一般抽象之規範明定案 件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判；惟該原則並不排除以命令或依法組成（含院長及法官代表）之 法官會議（Prasidium）訂定規範為案件分配之規定（德國法院組織法第二十一條之五第一項參照）。其他如英國、美 國、法國、荷蘭、丹麥等國，不論為成文或不成文憲法，均無法定法官原則之規定。惟法院案件之分配不容恣意操控 ， 應為法治國家所依循之憲法原則。我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判，亦有相同之意旨，已如前述。 訴訟案件分配特定法官後，因承辦法官調職、升遷、辭職、退休或其他因案件性質等情形，而改分或合併由其他 法官承辦，乃法院審判實務上所不可避免。按刑事訴訟法第七條規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、 一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯 、 湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」第六條規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。（第 一項）前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之。有 不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。（第二項）不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。 已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。但第七條第三款之情形，不在此限。（第三 項）」上開第六條規定相牽連刑事案件分別繫屬於有管轄權之不同法院時，得合併由其中一法院管轄，旨在避免重複 調查事證之勞費及裁判之歧異，符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。且合併之後，仍須適用相同之法律規範審理，如 有迴避之事由者，並得依法聲請法官迴避，自不妨礙當事人訴訟權之行使。惟相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法 院之不同法官時，是否以及如何進行合併審理，相關法令對此雖未設明文規定，因屬法院內部事務之分配，且與刑事 367

訴訟法第六條所定者，均同屬相牽連案件之處理，而有合併審理之必要，故如類推適用上開規定之意旨，以事先一般 抽象之規範，將不同法官承辦之相牽連刑事案件改分由其中之一法官合併審理，自與首開憲法意旨無違。 法院組織法第七十九條第一項規定：「各級法院及分院於每年度終結前，由院長、庭長、法官舉行會議，按照本 法、處務規程及其他法令規定，預定次年度司法事務之分配及代理次序。」各級法院及分院之處務規程係由法院組織 法第七十八條授權司法院定之。臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點（下稱系爭分案要點）乃本於上開法院組織法規定 之意旨，並經臺灣臺北地方法院法官會議授權，由該法院刑事庭庭務會議決議，事先就該法院受理刑事案件之分案、 併案、折抵、改分、停分等相關分配事務，所為一般抽象之補充規範。系爭分案要點第十點規定：「刑事訴訟法第七 條所定相牽連案件，業已分由數法官辦理而有合併審理之必要者，由各受理法官協商併辦並簽請院長核准；不能協商 時，由後案承辦法官簽請審核小組議決之。」其中「有合併審理之必要」一詞，雖屬不確定法律概念，惟其意義非難 以理解，且是否有由同一法官合併審理之必要，係以有無節省重複調查事證之勞費及避免裁判上相互歧異為判斷基準 。 而併案與否，係由前後案件之承辦法官視有無合併審理之必要而主動協商決定，由法官兼任之院長（法院組織法第十 三條參照）就各承辦法官之共同決定，審查是否為相牽連案件，以及有無合併審理之必要，決定是否核准。倘院長准 予併案，即依照各受理法官協商結果併辦；倘否准併案，則係維持由各受理法官繼續各自承辦案件，故此併案程序之 設計尚不影響審判公平與法官對於個案之判斷，並無恣意變更承辦法官或以其他不當方式干涉案件分配作業之可能。 復查該分案要點第四十三點規定：「本要點所稱審核小組，由刑事庭各庭長（含代庭長）組成，並以刑一庭庭長為召 集人。（第一項）庭長（含代庭長）不能出席者，應指派該庭法官代理之，惟有利害關係之法官應迴避。（第二項） 審核小組會議之決議，應以過半數成員之出席及出席成員過半數意見定之；可否同數時，取決於召集人。（第三 項）」審核小組係經刑事庭全體法官之授權，由兼庭長之法官（法院組織法第十五條第一項參照）組成，代表全體刑 事庭法官行使此等權限。前述各受理法官協商併辦不成時，僅後案承辦法官有權自行簽請審核小組議決併案爭議，審 核小組並不能主動決定併案及其承辦法官，且以合議制方式作成決定，此一程序要求，得以避免恣意變更承辦法官。 是綜觀該分案要點第十點後段及第四十三點之規定，難謂有違反明確性之要求，亦不致違反公平審判與審判獨立之憲 法意旨。 綜上，系爭分案要點第十點及第四十三點係依法院組織法第七十八條、第七十九條第一項之規定及臺灣臺北地方 法院法官會議之授權，由該法院刑事庭庭務會議，就相牽連案件有無合併審理必要之併案事務，事先所訂定之一般抽 象規範，依其規定併案與否之程序，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業之情形，屬合理及必要之補充規範， 故與憲法第十六條保障人民訴訟權及第八十條法官依據法律獨立審判之意旨，尚無違背。 二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定 憲法第八條第一項前段規定：「人民身體之自由應予保障。」羈押作為刑事保全程序時，旨在確保刑事訴訟程序 順利進行，使國家刑罰權得以實現。惟羈押係拘束刑事被告身體自由，並將之收押於一定處所，乃干預身體自由最大 之強制處分，使刑事被告與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之 影響甚為重大，自僅能以之為保全程序之最後手段，允宜慎重從事（本院釋字第三九二號、第六五三號、第六五四號 解釋參照）。是法律規定羈押刑事被告之要件，須基於維持刑事司法權之有效行使之重大公益要求，並符合比例原則 ， 方得為之。 刑事訴訟法第一百零一條第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押 ， 顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造 、 變造證據或勾串共犯或證人之虞者。 三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」該項規定羈押之目的應以保全刑事追訴、 審判或執行程序為限。故被告所犯縱為該項第三款之重罪，如無逃亡或滅證導致顯難進行追訴、審判或執行之危險， 尚欠缺羈押之必要要件。亦即單以犯重罪作為羈押之要件，可能背離羈押作為保全程序的性質，其對刑事被告武器平 等與充分防禦權行使上之限制，即可能違背比例原則。再者，無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行 刑罰，亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施，倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押之唯一要件，作為刑罰之預先 368

執行，亦可能違背無罪推定原則。是刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款如僅以「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本 刑為五年以上有期徒刑之罪」，作為許可羈押之唯一要件，而不論是否犯罪嫌疑重大，亦不考量有無逃亡或滅證之虞 而有羈押之必要，或有無不得羈押之情形，則該款規定即有牴觸無罪推定原則、武器平等原則或過度限制刑事被告之 充分防禦權而違反比例原則之虞。 惟查依刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款及第一百零一條之二之規定，法官決定羈押被告之要件有四：犯罪 嫌疑重大，有法定之羈押事由，有羈押之必要（即非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行），無同法第一百十四條不 得羈押被告之情形。是被告縱符合同法第一百零一條第一項第三款之羈押事由，法官仍須就犯罪嫌疑是否重大、有無 羈押必要、有無不得羈押之情形予以審酌，非謂一符合該款規定之羈押事由，即得予以羈押。 刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之羈押，係因被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期 徒刑之罪者，其可預期判決之刑度既重，該被告為規避刑罰之執行而妨礙追訴、審判程序進行之可能性增加，國家刑 罰權有難以實現之危險，該規定旨在確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現，以維持重大之社會秩序及增進 重大之公共利益，其目的洵屬正當。又基於憲法保障人民身體自由之意旨，被告犯上開條款之罪嫌疑重大者，仍應有 相當理由認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞，法院斟酌命該被告具保、責付或限制住居 等侵害較小之手段，均不足以確保追訴、審判或執行程序之順利進行，始符合該條款規定，非予羈押，顯難進行追訴 、 審判或執行之要件，此際羈押乃為維持刑事司法權有效行使之最後必要手段，於此範圍內，尚未逾越憲法第二十三條 規定之比例原則，符合本院釋字第三九二號、第六五三號、第六五四號解釋意旨，與憲法第八條保障人民身體自由及 第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無違背。 三、刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分 憲法第十六條規定人民有訴訟權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟應循之審 級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的以及訴訟制度之功能等因素，以法律 為合理之規定（本院釋字第四四二號、第五一二號、第五七四號解釋參照）。檢察官對於審判中法院所為停止羈押之 裁定是否得提起抗告，乃刑事訴訟制度之一環，衡諸本院上開解釋意旨，立法機關自得衡量相關因素，以法律為合理 之規定。 羈押之強制處分屬於法官保留事項，刑事訴訟法第四百零三條第一項規定：「當事人對於法院之裁定有不服者， 除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。」第四百零四條規定：「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗 告。但下列裁定，不在此限：……二、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告 送入醫院或其他處所之裁定及依第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之裁定。」又第三條規定：「本法稱 當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」是依上開法律規定，檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定自得提起抗 告。檢察官依上開規定對於審判中法院所為停止羈押之裁定提起抗告，並未妨礙被告在審判中平等獲得資訊之權利及 防禦權之行使，自無違於武器平等原則；且法院就該抗告，應依據法律獨立公平審判，不生侵害權力分立原則之問題 。 是刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分，乃立法機 關衡量刑事訴訟制度，以法律所為合理之規定，核與憲法第十六條保障人民受公平審判之意旨並無不符。 四、不受理及暫時處分部分 聲請人關於法院組織法第五條、第七十八條、第七十九條及第八十一條，地方法院及其分院處務規程第四條第二 項規定聲請解釋憲法部分，因確定終局裁定並未適用上開法令，自不得以上開法令為聲請解釋之客體。是此部分之聲 請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理。 本件關於聲請命臺灣臺北地方法院停止審理九十七年度金矚重訴字第一號刑事案件，改依該法院九十七年十二月 十二日之分案結果進行審理之暫時處分部分，因前述系爭分案要點之規定業經作成解釋，已無審酌必要；關於聲請命 該法院立即停止羈押聲請人之暫時處分部分，因聲請人對於其羈押裁定，得隨時依刑事訴訟法第一百十條第一項規定 ， 向法院聲請具保停止羈押，難謂其基本權利已受不可回復或難以回復之重大損害，是此部分之聲請核與本院釋字第 五 八五號及第五九九號解釋意旨不符。上開聲請均應予駁回。 369

大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

（司法院大法官解釋意見書詳如附件）

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【協同意見書】大法官 黃茂榮 關於本號解釋，本席雖同意多數意見，惟對其中關於承審法官的產生、被告之羈押部分，認為下述意見或許可供 相關制度發展上的參考，爰提出協同意見書如下： 憲法第十六條規定人民有訴訟之權。但關於如何保障其訴訟權，在憲法並無具體的規定。因此，其實踐有待於進 一步具體化。與聲請案有關之訴訟權為個別案件之承審法官的產生、被告之羈押及其相關之抗告問題。 壹、個別案件之承審法官的產生 一、法官法定原則及法官之管轄 個別案件之承審法官的產生，即法官之管轄（die Zustandigkeit des Richters）的問題。在審判上，雖然期待之事 實上的認定及法律上的判斷，應該只有一個是正確的，但不同法官對於相同或類似之案件的裁判可能有不一致的情形 ， 在經驗可惜是一件事實。因此，除為避免或防止其不一致係由於法官之主觀上的偏頗，而有法官之迴避規定（刑事訴 訟法第十七條至第二十四條、第三百七十九條第二款）外，並應有如何決定個案承審法官之一般的抽象規定，以降低 其所以不一致不是源於法官之確信的疑問。該一般的抽象規定必須能夠防止恣意操縱對於個案之法官管轄。此即法官 法定原則對法官管轄之決定的要求。關於決定法官管轄之規定固應具備一般的抽象屬性，但在個案之承審法官的產生 ， 該屬性並不是法定法官的充分條件。該規定尚必須能夠防止恣意操縱法官對於個案之管轄（註一）。此為個別案件之 分案的問題。 在比較法上，法官法定原則較為具體的規定於德國基本法第一零一條：「不得有例外的法院。不得剝奪任何人之 法定的法官（第一項）。只有依法律始得設置管轄特別事務的法院（第二項）。」此即法官法定原則在憲法層次的保 障規定。早在 1848 年法蘭克福帝國憲法即有內容相同的規定。德國基本法第一零一條第一項幾乎是逐字繼受自威瑪 帝國憲法第一零五條。該條所定是德國法制之古老的法益。其原始的意旨在於對抗邦主及其對司法的干預，特別是對 370

抗國家的行政權。如今該原則不但用以對抗行政權及聯邦、邦的立法權，而且也拘束司法審判權。法官法定原則用以 確保國家的法治性在司法審判權領域的實踐（註二）。依該條規定法院應依法組成，每一法院的管轄權應依法定之， 在個案不得突破依法所定之現行的管轄權。此外，憲法上亦要求訴訟的進行應依法院的程序。上述權利的保障具有制 度保障的性質，應有一般的規定予以確保（註三）。德國學說與實務並認為依該規定，所有參與訴訟者皆有權請求， 由法定法官審判其案件（註四）。不論其是否為德國人。不過，就依分案規定，應屬於其管轄之案件，法官依該條規 定並無權利，請求由其裁判（註五）。 我國憲法雖未若德國基本法第一零一條在憲法層次明定法官法定原則，但關於案件應如何分配於法官，司法院依 法院組織法第七十八條制定之地方法院及其分院處務規程第二十條第八款規定：「民刑事庭庭長職掌如下：八、抽籤 或電腦分案事務之主持。」高等法院及其分院處務規程第十五條第一項第八款規定：「民刑事庭庭長職掌如下：八、 抽籤或電腦分案事務之主持。」該二款規定係現行法中，在法規命令之層次對於如何分案的明文規定。依該二款規定 的意旨，分案應以抽籤或電腦分案的方式為之。其特徵為隨機分案。至於最高法院處務規程並無類似規定。在各種可 能之分案方法中，抽籤或電腦隨機分案雖非唯一符合法官法定原則的分案方法，但可謂是最不受人為因素恣意操縱的 方法。 基於上述規定，隨機分案在司法實務上已是長年累積下來的司法行政慣例。該慣例是否已具法律層次之習慣法的 地位？從長年下來，無任何一個法院以不同的方法分案觀之，應可認為：不但法院的法官，而且人民皆已確信其案件 將以隨機分案的方式，決定受理該案件的法官。該慣例對於法官之公正性的確立既有幫助，應可肯認其已發展為習慣 法。因此，關於分案，亦即法官之管轄，現行法實際上已肯認法定法官原則。當隨機分案之司法行政慣例經肯定為習 慣法，則若非以隨機分案的方式決定審理法官，除可論為違法外，並可能因其侵害人民接受公正審判之訴訟權，而構 成違憲。然現行之抽籤或電腦隨機分案的方法雖可決定個案之承審法官，但並不能決定相牽連案件之承審法官，產生 分案規定的法律漏洞，需要補充。 二、相牽連案件之法官管轄 相牽連案件必有數案。當就個案分別依隨機分案的方法決定其法定法官，而發生由不同的法官審理時，應當如何 ： 由各法官分別審理，或依一定之程序指定由其中之一個法官審理？由各法官分別審理，不引起違反隨機分案意義下之 法定法官原則的疑義。惟這可能產生訴訟不經濟及事實認定或法律意見可能不一致（裁判不一致）的情形。訴訟不經 濟因純屬經濟性的考量，固不涉及公平性的爭議，惟事實認定或法律意見如果不一致，則可能造成法院審判之公正性 的信賴危機。這有害於司法的威信。是故，在有相牽連案件的情形，原則上有合併審理的必要性。此即相牽連案件之 併案的問題。關於相牽連案件之併案在法律及法規命令的層次，現行法並無明文規定。 （一）、相牽連案件之概念 刑事訴訟法第七條規定，「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪 者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」其中 第一款、第二款及第四款所定之數案件有人或罪的牽連。至於第三款所定者，純屬地緣的關連。 （二）、相牽連案件之強制合併管轄 基於訴訟經濟原則及為維持關於事實之認定及法律意見之一致性，避免發生不一致的情形，關於相牽連案件之合 併管轄，刑事訴訟法第六條規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄（第一項）。前項情 形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之；有不同意者，由 共同之直接上級法院裁定之（第二項）。不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。已繫屬於下級 法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。但第七條第三款之情形，不在此限（第三項）。」該條雖 多處以「得為」的方式定之，但其第二項後段規定，「有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。」且該條所定關 於管轄之裁定，依刑事訴訟法第四百零四條不得抗告。由此可見，關於相牽連案件之合併管轄實際上所採的管轄原則 是：先協議後強制意義下之強制合併管轄。最終應由一個法院併案審理。 （三）、相牽連案件之強制合併審理 371

就相牽連之案件，於同一法院而由不同法官審理的情形，是否強制合併由一個法官審理。此為相牽連案件在同一 法院之併案審理的問題。對該問題，法律雖無明文規定，但同理：本於訴訟經濟原則及避免同一法院之不同法官對於 相牽連之案件有不同之事實的認定及法律意見（裁判之一致性），亦當強制合併由同一法官審理。是故，在相牽連之 案件，發現在同一法院發生分由不同法官審理的情形，應類推適用刑事訴訟法第六條第一項及第二項規定，依先協議 後強制的原則，強制合併審理：同一法院之數法官審理之案件相牽連者，得合併由其中一法官審理。各案件已繫屬於 數法官者經各該法官之同意，得以裁定將其案件移送於一法官合併審判；有不同意者，由該法院院長裁定之。 現行實務，以《臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點》為例，其第十點規定：「刑事訴訟法第七條所定相牽連案件 ， 業已分由數法官辦理而有合併審理之必要者，由各受理法官協商併辦，並簽請院長核准；不能協商時，由後案承辦法 官簽請審核小組議決之。」依該點規定，如無合併審理之必要即不得合併審理；反之，如有合併審理之必要，該要點 與刑事訴訟法第六條規定的意旨相近，皆採先協商後強制合併審理的原則。所不同者為：有簽請院長核准之司法行政 的介入。然自其後段規定「不能協商時，由後案承辦法官簽請審核小組議決之」觀之，院長之介入應限於關於有無合 併審理之必要的認定。蓋依該分案要點第四十三點，法院院長對於審核小組之議決並無否決的權限。由之引伸，如有 合併審理之必要，各受理法官亦有義務協商併辦。其結果，該點之規定內容與刑事訴訟法第六條並無差異。然由於該 分案要點並無明文之制定授權，引起其是否違反法官法定原則或法律保留原則之違憲的疑義。 （四）、強制合併審理與法官法定原則 基於訴訟經濟或避免矛盾的考量，而規定應強制合併審理的情形，在已隨機分案的法官間，產生應如何特定最後 合併審理該相牽連案件之法官的問題，以符合法官法定原則。現行刑事訴訟法第六條顯然從相牽連各案件已以隨機分 案的方式產生，符合法官法定原則出發，認為在該受分案之法院間依協議自行裁定，或在不能獲得協議時，由其上級 法院裁定由其中之一個法院管轄，並不違反法官法定原則。在相牽連各案件已隨機分案由同一法院之不同法官審理， 而同樣基於訴訟經濟或避免矛盾的考量，依法院自訂之分案要點，強制由其中之一法官合併審理的情形，因相牽連之 案件在一個法院之分案已遵守法官法定原則，所以，其後之強制合併由其中之任一法官審理，皆不違反法官法定原則 。 惟如無明文之形式的規定，例如後案一概併入前案，其裁定亦應遵循訴訟經濟原則，不得恣意為之。 為法制化該強制合併審理的作業，臺灣台北地方法院刑事庭庭務會議，基於該院法官會議授權，做成《臺灣台北 地方法院刑事庭分案要點》之決議，預就該院受理刑事案件之分案、併案、折抵、改分、停分等相關分配事務，為一 般抽象性規範。在該分案要點之制定，雖未以類推適用為理由，明文引用刑事訴訟法第六條第一項及第二項之規定， 然本於類似案件應為類似處理之平等原則的要求，並考諸該分案要點關於併案的規定與刑事訴訟法上述規定意旨相符 ， 所以臺灣台北地方法院依該分案要點就本聲請案所涉相牽連案件決定按後案併入前案的方式，強制合併審理，並不違 反刑事訴訟法第六條第一項及第二項的規定意旨。 基於強制合併審理之裁定而一併審理該相牽連案件的法院，本為依分案規定而原始受分案的法官之一，故該強制 合併審理的裁定與法官法定原則無違。 關於強制合併審理的方式，除後案併入前案外，雖亦可能以前案併入後案的方式為之。惟以前案併入後案的方式， 除一般有比較大之不經濟的可能性外，還有利用後案操縱前案之審理法官的可能性，所以，原則上還是應以後案併入 前案的方式，強制合併審理為妥。 （五）、強制合併審理規定之法律保留 關於相牽連案件在同一法院之強制合併審理，目前各級法院就其併案，依法院自訂之分案要點辦理，且在該要點 之制訂上只注意到法官自治精神的依循，而未注意有無既存之法律規定可為直接適用或類推適用的依據，以致引起， 以該分案要點為依據，決定相牽連案件之強制合併審理，是否違反法律保留原則的疑問。 然除非法律保留原則在相關問題之規範，有其依據之規範，必須是國會保留意義下之法律的要求或有禁止法律補 充，否則，經由類推適用取得法律依據之裁定，仍係有合憲規範基礎之裁定。要之，透過刑事訴訟法第六條第一項及 第二項之類推適用，相牽連案件之強制合併審理既有該二項規定為其依據，裁定由前案之法官合併審理相牽連案件，

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自無違反法律保留或法官法定原則的情事。何況，該分案要點第四十三點規定在不能依第十點，獲得協商併案時，由 刑事庭庭長會議（審核小組）以決議的方式決之，較之由法院院長核准符合法官自治的精神。 （六）、檢討 雖然上述關於相牽連案件之強制合併管轄或審理有其直接或間接（類推）適用的依據，亦符合法官法定原則，但 在政治敏感性或在當事人對於特定法官有可能偏頗之懷疑的情形，其分案於不同法院管轄或法官審理於先，而後再依 相關規定予以強制合併，由受理法院或法官之一合併管轄或審理該相牽連的案件，便易增加當事人對於受理法院或法 官之公正性的質疑。 在上述情形，當事人也許有既然可以由上級法院裁定其管轄法院，或由院長裁定其審理之法官，為何不能由當事 人在已受分案之法院或法官間指定其管轄或審理的法院？ 在兩造當事人就管轄或審理的法院能夠獲得協議的情形，當事人主張由其協議決定，純從自由選擇的觀點，雖言 之成理，但從訴訟經濟的觀點論之，則不一定妥適。當中當事人自由選擇及訴訟經濟之間的價值衡量，在私人的安心 及司法行政之公益的衡量間，其利害見仁見智。在具體案件只要發生衝擊，即難以周全，震驚社會大眾（註六）。是 故，應對之道，比較好的作法應是在分案的階段即避免發生，將相牽連之案件分給不同法官審理；並針對如有將相牽 連案件分由不同法院管轄或不同法官審理之情形時，規定如何依客觀規則決定其最後應受分案承審的法官。例如規定 ， 應一概依後案併入前案的原則，強制合併由一個法院管轄或一個法官審理。或許有認為也可以用抽籤的方式決定。但 這樣的規定誘引一再以相牽連之後案的提起，不斷引起以抽籤的方式再分案的必要。是故，在相牽連案件之事後併案 ， 以抽籤的方式決定承審法官，看似隨機，其實不然，顯不妥當。 貳、被告之羈押 刑事訴訟法第一百零一條規定之保全性羈押之目的在於：保全對於可能之犯罪行為之恰如其分之追訴、審判或執 行的可能性。該目的之保全的需要亦稱為羈押之必要性。由之引伸出保全性羈押之下列要件：（1） 犯罪嫌疑重大、 （2）有法定羈押原因（逃亡、串供、滅證、重罪）、（3） 無消極事由（輕罪、懷胎、產後、重病）、（4） 有羈押 之必要（非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行）。 刑事訴訟法第一百五十四條規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第一項）。犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第二項）。」所以在審判證明有罪確定前，羈押被告，有預為執行之實質，應 慎重為之。 犯罪嫌疑重大，是國家啟動刑事追訴權之基礎要件。犯罪嫌疑重大之要件的意義為：防止捕風捉影。必須在已有 相當證據可相信被告可能有從事系爭犯罪行為，始得考量在有法定羈押原因的情形下，決定是否予以羈押。關於犯罪 嫌疑重大之認定應有確實證據，不得押人取供，或押人後再找證明犯罪嫌疑重大的證據，以符無罪推定原則的要求。 規定犯罪嫌疑重大及法定羈押原因等要件之目的皆在於降低因羈押而發生冤獄的可能性。 就法定羈押原因之有無的認定，關於一般犯罪嫌疑人或被告，應憑證據證明其有逃亡、串供、滅證的可能；關於 重罪之犯罪嫌疑人或被告，則憑證據證明其犯罪嫌疑重大時，依現行規定已自證其有法定羈押原因。 關於羈押之必要，在具體案件，當犯罪嫌疑人或被告有逃亡、串供或滅證之法定羈押原因之一存在時，會有非予 羈押，顯難進行追訴、審判或執行的可能性，可以理解。剩下來有疑問者為：重罪犯罪嫌疑人或被告如無逃亡、串供 、 滅證之虞，是否會有非予羈押，便顯難進行追訴、審判或執行的必然性？如無必然性，則將重罪與犯罪嫌疑人或被告 有逃亡、串供或滅證之併列為法定羈押原因，是否必要或妥當？即有檢討餘地。 關於逃亡、串供、滅證，如犯罪嫌疑人已有逃亡、串供、滅證的事蹟，其有羈押原因，固無疑問。惟如只是有逃 亡、串供、滅證之虞，而尚無逃亡、串供、滅證的事蹟，則其羈押原因的存在只是基於推測。剩下的問題為：如何提 高該推測的可靠性或對於該推測之可靠性的要求程度。例如可否因認為犯罪嫌疑人或被告犯罪嫌疑重大，且（1） 在 國外置有財產，一旦偷渡國外難以緝回，而必須防止逃亡，（ 2） 已做之供詞，經一再查證，證明不實，（3） 或因 其對法院之詢問行使緘默權，增加證據調查之困難，而使透過羈押防止串供、滅證愈為需要？依社會經驗，對重罪是

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否可擬制或推定重罪犯罪嫌疑人必有逃亡、串供、滅證之虞，從而關於重罪，就犯罪嫌疑重大之嫌疑人或被告擬制或 推定其有羈押之必要，並以此為基礎將重罪規定為獨立的羈押事由？ 重罪羈押之正當性建立在有羈押原因的推測上。刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款將「所犯為死刑、無期徒 刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者」與逃亡、串證或滅證之虞併列為羈押之要件的意義，使該推測在規範上具 有擬制或推定重罪被告有該項第一、二款所定之羈押事由。法院為裁定羈押不需再舉證證明被告有逃亡、串證或滅證 之虞。因其係一種擬制，被告亦不得透過反證其無逃亡、串證或滅證之虞，而聲請免於羈押。在此意義下，重罪羈押 之規定，就羈押要件而論，其主要功能在於免除羈押庭法官關於是否有刑事訴訟法第一百零一條第一項第一、二款所 定之羈押原因的調查及論證義務。上述擬制性推測固符合人情之常，惟其正當性之根本還在於犯罪嫌疑重大。蓋如無 證據可證明犯罪嫌疑重大，所謂重罪的要件並無實質基礎。如無該實質基礎會使重罪成為一個空洞的要件。 然縱有羈押要件，就是否羈押，羈押庭之法官依刑事訴訟法第一百零一條第一項依然享有裁量權。這可緩和重罪 羈押之規定可能失之過苛的缺失。惟即便如此，因嫌疑人或被告是否犯罪，以及所犯者是否為重罪，皆尚待於判決確 定始能定案，所以將重罪與逃亡、串證或滅證之虞併列為羈押原因並不妥適。極其量，只宜在有犯重罪之嫌疑重大時 ， 降低關於其有逃亡、串證或滅證之虞的證明程度的要求，或在通信監察、具保或限制居住等其他防逃、防串證或滅證 措施上課以負擔。 註一：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 14. 註二：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 1. 註三：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 5. 註四：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 6. 註五：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 7. 註六：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 27： 「當德國聯邦憲法法院表示，法官之法定性並不排除有限度之選擇的可能性，即使究諸實際，可想像之選擇自由稀少 ， 也會引起震驚。」. 回本解釋>> 回首頁>>

【部分協同意見書】大法官 陳春生 本號解釋文中指出，臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定，與憲法第十六條保障人民訴訟 權及第八十條法官依據法律獨立審判之意旨，並無違背之見解，本席敬表贊同，以下僅就與此相關論述之所謂法定法 官原則之意涵及台灣台北地方法院刑事庭分案要點之法性質，略陳管見予以補充。 壹、從我國人民訴訟權保障論述法定法官原則 一法定法官之意義 本解釋理由書指出: 「世界主要法治國家中，德意志聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定，非常法院 不得設置；任何人受法律所定法官審理之權利，不得剝奪。此即為學理所稱之法定法官原則，其內容包括應以事先一 般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判。」即指出外國所謂法定法官原則之精神意 涵，對此簡單敘述如下： （一）德國法定法官原則 1.意義 所謂法定法官原則，又稱法定法官之權利，若依德國基本法第 101 條第 1 項第 2 句規定，任何人其受法律所定法 官審判之權利，不得剝奪。

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此規定指向兩個層面: 一是程序上權利，另一是實體上權利，亦即，任何人有受依法律規定的合程序 （verfahrensmabig） 審判之權利，以及有受依法律規定的法官審理之實體（materiell） 權利。它實現法院組織及法 院審判程序之法治國功能，以及具體彰顯基本法之法治國原則之訴訟基本權利（Prozessgrundrechte）（註一）。 2.德國法定法官之歷史發展 德國基本法第 101 條第 1 項兩句其規定之文字，幾乎與威瑪憲法第 105 條規定之文字一致（並未有實際上內容之 明顯改變，只將 unstatthaft（不適當）改為 unzulassig （不允許））。威瑪憲法另一方面在法院組織法第 16 條規定， 且使其超越法院組織法之適用領域，而提升至具憲法位階之法效力。之後不只是法院組織法第 16 條、邦法律及執行， 連帝國法律都要受其拘束。相類似規定之發展，事實上可追溯自更早時期。在 1848 年法蘭克福帝國憲法（X 章）第 175 條 2 項已有相類似規定。1850 年普魯士憲法第 7 條（及其他邦憲法關於裁判之原則性法規範規定）包含相應內容 規定。此乃德國法發展上之傳統的法益。早期規範之爭議焦點在於原先係針對邦之君主、邦君主之審判權 （Kabinettsjustiz） 以及主要對於來自國家之執行（行政）權而起。此規範是市民為確保其自由之法地位之奮鬥結果 此一規定本來在防衛邦君主之獨斷的審判權，尤其是針對外來干預、就爭議事件之邦君主及邦政府之獨占「An-sichZiehen」（審判權）、以及防衛由上而來對法院與法官之指令。而它後來發展成也保護來自邦立法權之侵害。今天此 規定適用之對象，不只是執行與聯邦及邦立法，也包括司法裁判本身。法定法官原則可視為乃專為保障法司法審判領 域之法治國精神（註二）。 3.德國法定法官規定性質與其他相關規定之關係 德國基本法第 101 條依照基本法為法院組織之基本規範（Grundnorm fur die Gerichtsorganisation）。其重要內 容包括第 1 項第 2 句法定法官之權利，其可視為類似基本權利（grundrechtsgleiches Recht），因此依照基本法第 93 條 1 項 4a，有憲法訴願之權利。第 101 條第 1 項第 1 句非常法院之禁止，體系地指出來自第 101 條第 1 項第 2 句法定 法官保障之部分切面，及其規定之具體化，此如同第 101 條第 2 項特別法院之允許規定般。 4.德國法定法官與法律保留、法律優位及司法自主性之關係 德國學者 Maurer 指出，一旦建立「法定法官原則」之憲法上要求，可能會產生三種不同層次之要求或效果：一 、 有管轄權法院，在組織上必須一致或一體，並須經由法律或法律授權之法規命令規定之。二、各個法院之審判庭之管 轄與組成。三、各法官在審判庭上如何任命與協力。關於第一層次，須有形式上法律依據，至少須有法律授權之法規 命令為根據，至於二、三部分，即法院內部管轄權及事務分配上，基於組織上、結構上之理由，不須由立法者規定， 可由法院自己規定，但必須如同立法者一樣，透過法規訂定的程序來建立（註三）。 （二）法國 除德國 1848 年法蘭克福憲法開始有規定外，比較法上，最早為法國 1791 年憲法（1791 年 9 月 3 日）第三章第 五節第 4 條規定，而現行法國憲法則未明文規定。該條規定，除了法律所規定的特別法庭，專屬授權與上級法院之提 審外，人民之法定法官不得被改變（註四）。而據學者見解，本條規定之理解必須在權力分立之概念下，並且與同憲 法第三章第五節第 2 條規定整體以觀。而第 2 條規定，所有的法官都是經由人民選舉而產生。為避免法官因選舉因素 而受選民影響審判，所以才有法定法官原則的建置。立法者事先且抽象地規定審判法官，以免除個案中的外界干預與 壓力（註五）。而現行法國憲法則未明文規定，但並非指其即不具法定法官之精神。 （三）日本 日本則在二次戰前之大日本帝國憲法第 58 條第 1 項中規定，法官由具有法律所定資格者任之。日本國憲法第 77 條第 1 項，最高法院關於訴訟手續、律師、法院內部規律與司法事務處理之相關事項，有規則制定權限。因此，實際 上便發生刑事訴訟法之制定，是否牴觸憲法本條規定問題（註六）。同條第 3 項規定，最高法院得將訂定下級法院相 關規則之權限，委任予下級法院行使。日本與德國可說是有關司法之自治權限對比之兩個極端。日本關於法院之審判 程序與司法事務處理，其規範權限賦予司法；相對地，德國基本法經由憲法中明定法定法官原則，使司法審判程序予 司法事務之處理規範，似傾向於由國會定之，因此在德國，法律保留之探討為重要議題；而日本關於司法事務之規定 最嚴格要求，也僅止於主張應適用法律優位而已，學界實務界，很少有主張法律保留者（註七）。 375

（四）其他歐盟國家 歐盟法並沒有明確的規定法定法官原則：是以歐洲法院並無事務分配計畫。 而歐洲法院其法庭案件之分案，依照其手續規則及分配（案）基準。歐盟會員國之共同憲法傳統，乃不允許透過 程序影響司法之干預，此當然並無如同基本法第 101 條第 1 項第 2 句之進一步效力，即每一案件之法官分派，必須事 先予以抽象一般地確定。同樣地，歐洲人權公約第 6 條 1 項，其所保障之內容，亦與基本法第 101 條第 1 項第 2 句並 非等同。 二德國法定法官原則於我國之適用 德國法定法官原則兼有憲法對立法之委託（ Auftrag an den Gesetzgeber ）及對立法之限制 （es setzt dem Gesetzgeber Schranken） 與我國不同，在法定法官原則事務領域，我國立法者有更寬廣之形成自由，亦即我國憲法 第十六條之訴訟權領域方面，除法定法官原則相類法理精神之適用外，尚可包括無漏洞權利保護（本院釋字第三九六 號解釋）、有實效之權利保護（釋字第四一八號解釋）及受公平審判之權利（釋字第五一二號解釋）與其他，因此我 國立法者對此有較廣之形成自由空間。 本案應跳脫在德國基本法下進行討論，因為我國憲法並無明文規定法定法官原則。我國並非一定要引入德國的法 定法官原則才能保障人民相關權利，而應該回歸我國憲法上的解釋。 討論法定法官原則關於審判權、管轄權等，茲事體大，必須由法律規定之，而其後的案件分配及法官的確定，則 仍須有具體的規範，所以在德國分案必須是一般、抽象、預先可大體上加以確定。但具體案件最後為了確定所分配的 法官，難免可能必須由院長、庭長等加以裁量，因此德國的法定法官原則最終並不排除由院長、首長來決定，只要沒 有恣意即可。聯邦憲法法院對於分案規範於實務上並不排除給予院長、首長裁量的權限，只要非恣意，因為實務上不 可能完全排除需要首長裁量的情況。 吾人並不否定德國法定法官原則之精神，但其效力、位階並不能原封不動的引進我國。至於我國現行的分案制度 ， 從法院組織法到各法院的分案要點，也都是一般、抽象、明確的規定，問題在於依一般、抽象的規定確定分派的法官 後，如有合併審判之必要，仍須具體確定由哪一位法官來承辦，所以必須有一個決定的機制。 貳、從憲法第八十條及釋字五三○號解釋論臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點之法性質 關於臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點之法性質，可能有以下幾種主張，分析如下： 一臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點其法性質屬行政規則 我國行政程序法第一百五十條規定法規命令，第一百五十九條規定行政規則。第一百五十條規定的法規命令，很 重要的兩個特點是法律授權、具外部效力。行政程序法第一百六十條對於行政規則有特別要求，本來行政規則只要下 達下級機關或屬官，但如果屬於第一百五十九條第二項第二款所規定的行政規則，有可能會產生外部效力，所以要求 行政機關應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之，類似於法規命令的程序。 而本案的分案要點如果比擬於行政規則，似較接近行政程序法第一百五十九條第二項第一款機關內部組織事務分 配的處理方式，依照同法第一百六十條第一項規定，只要下達就好。問題是依照司法的特性，有關這種事務的分配， 未必是上對下，所以沒有所謂下達的問題。而且行政程序法第三條第二項第二款規定司法機關之行政行為，不適用本 法之程序規定。國內學者對這條的解釋是，程序固然不適用，但是實體要適用，而系爭分案要點有無踐行發布、公告 週知的程序事項，應不適用行政程序法規定。 二臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點其法性質屬自治規章 有學者認為，分案要點實在很難在德國的體制下比擬為法規命令或行政規則，但至少可以比擬為自治規章，如同 大學自治、地方自治、公法人等的自治規章。 三德國學說 德國學者有認為，具體地決定所分派法官之規定是事務分配計畫及協力計畫所具之功能，依情況為事務分配規則 （Geschaftsordnung）。事務分配計畫，依其法性質至少可類比為自治章程（autonome Satzung）（註八），它是每 年事先基於法院獨立性而訂出的。其中，規定法院內部管轄之審判庭及其所需要之法官。此外，協力計畫依法院組織 376

法第 21g 條第 2 項規定，對法官之過度分派之審判庭，無論如何是需要的。對於法官的確定，要有一般、抽象、事先 的規範存在，首長或其他機制不能恣意地決定，從法定法官原則切入，表面似有可能被操作，但合法之行政監督是必 要的，例如併案時，是否前後案的承辦法官合意即可？答案是否定的，必須由首長監督以避免發生私相授受情形。 四個人淺見 本院釋字第五三○號解釋除了確保審判獨立，同時也確保人民的訴訟權。 從整體觀之，分案要點要不要發布，應該不會影響合憲的結論。至少在釋字第五三○號解釋中，並未嚴格要求一定 要由司法院本於司法自治來發布規則，故高等法院、地方法院只要不牴觸上層的規則、相關法律等，應亦可發布規則 。 從整體觀之，分案要點要不要發布，應不影響合憲的結論。 另外，司法首長之合法行政監督為不可免（註九），此亦合乎本院釋字第本院釋字第五三○號解釋除了確保審判獨 立，同時也確保人民的訴訟權。 五三○號解釋所揭示之見解: 「基於保障人民有依法定程序提起訴訟，受充分而有效公平審判之權利，以維護人民 之司法受益權，最高司法機關自有司法行政監督之責任。」是以臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三 點規定，與釋字第五三○號解釋精神相符。 參、系爭分案要點並不否定法定法官原則的精神，與德國的法定法官原則的拘束力、法源、憲法位階、立法者的 形成空間等與我國分案制度容有不同，我國憲法上雖沒有明文規定法定法官原則，但分案制度仍符合所謂法定法官原 則之精神。 註一：相對地，司法保障請求權來自基本法第 19 條第 4 項之對抗公權力之權利，其來自一般法治國原則及總括權 利保護以及經由基本法第 92 條以下意義之司法權對爭議為裁判。進一步之程序要求，如公正程序原則（ Grundsatz des fairenVerfahrens），可由法治國原則推導出。Vgl. Michael Sachs（Hrsg.）,Grundgesetz Kommentar, 2009, Rn. 2. 註 二 ： Vg. Maunz – Durig,Grundgesetz Kommentar, 2003, Rn. 1. 註 三 ： Vgl. Hartmut Maurer, Rechtsstaatliches Prozessrecht, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerichts, 2001, S.495. 註四：此為台大陳淳文教授所提供之中文翻譯。 註五：此乃本案審理期間之 98 年 9 月 25 日，陳淳文教授所提出之書面意見。 註六：最高裁昭和 30 年 4 月 22 日第二小法廷判決，刑集九卷五號九一一頁參照 。 註七：釜田泰介，法律と裁判所規則，憲法判例百選 II，別冊ヅ No.155, 2000 年，頁 464 參照。 註八：Vgl. Michael Sachs（Hrsg.）, Grundgesetz Kommentar, 2009, Rn. 7. 註九：參考 Maunz – Durig, Grundgesetz Kommentar, 2003, Rn. 41 :「合法之職務監督措施，並非牴觸 101 條之 行政干預。」 回本解釋>> 回首頁>>

【部分協同、部分不同意見書】大法官 許宗力 本件聲請案多數意見就臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點（下稱系爭分案要點）第十點、第四十三點有關相牽連 案件併案審理，及刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款重罪羈押之規定，均認合憲。本席同意多數意見認系爭分案 要點不違反法定法官原則及法律保留原則。惟多數意見否認案件改分對當事人訴訟權之干預、不透明的改分決策程序 對司法信賴之戕害，以及基於當事人主體性所應賦予之正當程序保障；復以逾越合憲解釋界限之方式，容任超出保全 刑事訴訟程序進行所必要之重罪羈押事由，繼續存在於刑事訴訟法典中，侵害刑事被告之人身自由與訴訟防禦權。本 席礙難同意並深感遺憾，爰提意見書如下： 一、關於系爭分案要點第十點及第四十三點規定之合憲性： 377

（一）系爭分案要點有關案件改分之規定不違法定法官原則及法律保留原則 憲法第十六條保障人民之訴訟權，包含人民得請求受公正而獨立之法院依正當之法律程序予以審判之權利，而公 正獨立法院最基本的意義就是司法判決必須超越因人設事的桎梏，不受人為操縱個案裁判之結果。這在制度上有賴事 先設立一般、抽象、中立之分案規則，隨機分派案件承審法官，以拒卻司法行政依主觀好惡恣意指派法官，藉操控分 案流程影響案件判決結果，從而即使我國憲法未設明文，第十六條所保障之訴訟權的規範內容，解釋上亦應包括保障 人民有請求受依事前訂定之一般、抽象、中立規則所分派之承審法官（亦即學理上所稱之法定法官）裁判的權利。 不過本件聲請案主要並非涉及分案規則之妥適正當與否，而是更進一步涉及案件經初次分派後，得否及應如何改 分的問題。分案後因故改分也是廣義的案件分派，為了在訴訟程序中持續一貫地確保人民受公正法院審判的訴訟權， 改分事由與方式自亦應以事先訂定的一般、抽象、中立規則決之。而只要更替受理法官的要件、程序及方式係以事前 訂定之一般、抽象、中立規則定之，案件改分即無違反憲法保障人民受法定法官審理之要求。 本件聲請案系爭分案要點第十及第四十三點規定，相牽連案件如分由不同法官審理而有合併審判必要時，得經協 議後經院長核准交由同一法官審理，不能協議時由刑事庭庭長所組成之審核小組以多數決決之。系爭分案要點原則上 符合以事前一般抽象規則規範其改分要件及決定程序，是本席以為系爭要點與法定法官原則並無違背。 上述有關法院分案及改分規則是否必須一律以法律為之？著眼於公正的案件初分及改分規則乃是公正獨立法院的 基石，並對人民受憲法保障之訴訟權影響重大，分案及改分規則自應具備民主正當性之基礎，遵守較嚴格之法律保留 原則。然另一方面，分案及改分規則也涉及司法審判權行使之核心，且實務上案件分配所涉環節甚為細瑣，各地法院 亦常有因地制宜的需求，如果法律對事務分配原則的規範密度過高，恐生牴觸權力分立及司法獨立性之疑義，並有害 法院運作的彈性，間接危害人民受妥當迅速審判的權利。兩相權衡，本席同意法院分案規則得放寬法律保留之密度， 有關事務分配之細節得以法律授權各法院訂定之。 此外，依法院組織法第七十九條規定，現行各法院之事務分配係於每年年度終結，由法官會議預定次年度司法事 務之分配及代理次序。此種由法官自治機制所形成之分案及改分規則，對於維護司法獨立及專業性與司法人權之保障 ， 有其正面意義，值得肯定，亦能補強法律保留原則所欲達成之人權保障功能。是系爭分案要點第十點及第四十三點有 關相牽連案件合併審判之改分部分，既係臺灣臺北地方法院法官會議依上開法院組織法第七十九條規定，授權該院刑 事庭庭務會議所訂之一般性案件改分規則，應符憲法第二十三條所定法律保留原則之要求。 （二）系爭分案要點有關案件改分之規定未賦予當事人表示意見之機會，違反正當程序之保障 系爭分案要點第十點、第四十三點有關案件改分之規定，固不違背法定法官原則與法律保留原則，但仍不能免於 違反人民受訴訟權保障之正當法律程序的指摘。 與案件初分相較，案件改分有其獨特的問題：新收案件的分案是在當事人有機會知悉承審法官並參與訴訟程序之 前，由於司法訴訟程序預設所有法官的公正性，此時憲法保障人民受公正審判之權利者，僅及於設立並確保中立的分 案規則，人民並無要求由特定法官承審的憲法上權利，只要是依一般抽象中立規則分派，無論分由哪一位法官承審， 對當事人都不生基本權干預的問題。但更換承審法官卻不然，隨程序漸次推展進行，法官或經聽審、或為程序上必要 之處分、當事人亦耗費心力參與訴訟攻防，此時更易法官必須進一步慮及當事人在訴訟程序中的主體性及其相關基本 權利因此可能受到的干預與不利影響。 案件更易承審法官何以構成對人民基本權的干預？以刑事訴訟之被告為例，如在進入羈押庭訊乃至發回重裁；或 進入審前、準備程序乃至審判期日開始後，其案件始更換承審法官，被告一方面因法官更易須更新審判程序，被迫擔 負增加時間勞費支出之實害，他方面則須承受程序遷延所生的風險，包括證據可能滅失、羈押期間一再延長，尤其是 因案件改分而提高司法公正性遭破壞之風險，亦即原承審法官在案件進行前的心證本為不明，相對上較無因人設事的 疑慮，但隨程序進行，法官在訴訟指揮及處分中逐步揭露其心證與立場，此時更易法官相當程度地提高人為操縱審判 結果之可能性（註一）。固然新法官是否有偏見，猶屬未知，在制度上亦應假定所有法官均為客觀公正的裁判者，且 新法官依法亦應更新審判程序。但只要國家的積極作為置人民於受公正法院審判之訴訟基本權遭受侵害的風險中，因 嚴重觸及司法公正性之信賴如此重要法益，憲法學即不能不對之有所回應，而以構成對訴訟基本權的干預視之（註 378

二），且干預的強度隨訴訟程序進行日久遞增，是以在訴訟程序的愈後階段所為之法官更易，其改分事由之必要性、 程序保障的嚴謹度與決策的透明度都必須相應提高，始能謂為正當。 由於法官更易對當事人的基本權干預，主要來自於因改分所導致的司法公正性危機，因此在案件愈是可能受操控 、 愈易動搖司法廉正誠實的信賴基礎及其可檢證性（accountability）的情勢中，例如改分之事由相當例外或涉及主觀評 價的裁量，即應賦予當事人更高度的程序保障以維護其受公平審判的權利。具體的方式就是適時對訴訟當事人為必要 之告知、賦予其事前陳述意見的機會，並使當事人事後能對法官更易的處置表示不服。當事人所陳述的意見固不必然 為法院所採，但重點毋寧是法院必須實質地去考慮當事人的立場，揭露說明理由，並使中立的第三者有機會審視法官 更易的要件、方式及程序是否公正而中立。 以此檢驗系爭分案要點第十點及第四十三點規定，首先有關案件是否確係相牽連、有無併案審理之必要、應由何 案應併何案審理，均涉解釋及裁量，無明確之決定標準，增加案件受人為操控改分的空間。其次實務上相牽連案件併 案審理雖不乏其例，但究屬罕見而例外的法官更易事由，由當事人的立場觀之不免諸多猜測，此時應加強當事人的程 序保障，賦予其就有無併案審理必要或併案方式等問題陳述意見的機會，法院且有義務透明化其併案審理的處置理由 。 惟現行要點規定卻對此未置一詞，已有違人民受憲法訴訟權保障所應享有之正當程序（註三）。 多數意見反對相牽連案件合併審判所致之法官更易，有賦予當事人陳述意見機會等正當程序保障之必要，理由約 有數端：其一，法官之更易只是法院內部家務事，不涉及人民憲法上權利之侵害；其二，系爭分案要點已甚明確；其 三，有迴避制度可以取代陳述意見之功能；其四，沒有外國立法例有相類似的規定。但本席認為上開各點均有斟酌的 餘地： 首先，多數意見認為訴訟進行中更換法官，只是法院內部家務事，不承認其可能對當事人構成基本權的干預，即 使對當事人權利有所影響，充其量也是極其輕微。但這樣的看法不僅過於本位主義，欠缺人權意識，且昧於事實，並 在論理上前後矛盾。誠然，訴訟程序務須假設所有法官的客觀中立與公正，因此理論上當事人無論受何位法官審訊裁 判，均不影響其訴訟上權利，但這個意義下的法官公正，係指法官對所有個案均以公平一致的標準認事用法，本於最 誠摯的良知，盡最大的努力，獲致其確信為正確的判決，不受外力之干涉、未考量無關之因素、更不受私人利害關係 的影響（註四）。然而法官公正性的預設，卻不意謂由何位法官承審對個案均無差別。無論是偶然經歷訴訟程序的當 事人，或是熟稔實務的律師與法曹，當均能體會法官之學養良窳、勤勉與否、言詞態度之懇切、訴訟指揮之風格、法 律見解之傾向等，在在影響訴訟當事人的主觀感受與客觀權利，並終局地決定個案的結果（註五）。 事實上，只有承認個別法官的認事用法及學養能力影響個案審理結果至鉅，才能理解制度設計上強調事先以一般 抽象中立之分案規則隨機分派承審法官，對維持司法公正與獨立的深刻重要性。否則若法官都是公正的，因而是絕對 等值且可任意取代，那麼在法官均廉正自持的前提下，容許人為主觀好惡恣意介入分配案件又有何妨？多數意見諒必 不作此想。其既從保護人民訴訟權及司法獨立的立場，推導出分案必以一般、抽象規則為之，不得恣意指派；但在後 續更換法官審理時，卻又不承認當事人之訴訟權因此受有影響，實難自圓其說，遑論若變更承審法官不涉及人民訴訟 權之侵害，則又有何受理解釋系爭分案要點之必要。 其次，多數意見認為系爭分案要點有關相牽連案件合併審理之要件、程序及結果，意義均非難以理解，為當事人 所能預見，已足排除人為恣意操控的風險，對法院公正性的外觀亦無不利的影響。惟對此本席不敢樂觀。系爭分案要 點第十點相牽連案件合併審理的實體要件是「有合併審理之必要」，表面上似不難想見所謂「必要」，係指如節省事 證調查勞費、避免裁判歧異等考量，但上述考慮在所有相牽連案件中大致都存在，如認此即「合併審理之必要」，理 論上應該大部分的案件都有必要合併審判。此外，參酌司法院訂定之民刑事編號計數分案報結實施要點第十七點規定 ， 刑事相牽連案件已分別繫屬者，後案「應」併前案辦理，是司法行政當局亦認刑事相牽連案件係以合併審判為原則。 惟鑑諸實務運作，卻與上述一般性的公益考量及前引司法院要點有所落差，至少本件聲請所涉之臺灣臺北地方法院， 近五年來很少發生因系爭分案要點第十點規定而合併審判的情形（註六）。 因此這些少數合併審理的案件必有其特殊性，使之除了裁判統一及效率等一般性考量外，還有其他更強烈的考量 存在，而須例外地合併審判，這種特殊性才是系爭分案要點第十點之「必要」所真正指涉的內涵，它沒有一望即知其 379

所以然的答案，實不能輕易認定其「意義非難以理解」。是以，社會大眾及刑事訴訟的當事人如因無從由系爭分案要 點概括之要件規定和不透明的程序中，預期、理解法院之併案處置，而產生其中是否有人為操弄的揣測，即非無的放 矢。就此，多數意見縱不支持強化當事人程序參與之立場，至少應對系爭要點的明確性有所警告，透過提升規範的可 預見性以避免來日因不信任司法所致的紛擾。 再者，多數意見認為當事人若質疑法官之公正性，得聲請法官迴避，故毋庸令其有於事前陳述意見之機會。不過 二者相較，聲請法官迴避屬於事後的救濟機制，令當事人表達意見則是事前的告知與程序參與。更重要的是，迴避制 度重在防止法官因個人的利益或偏見所致之審判不公，聲請法官迴避之當事人，必須能釋明特定的迴避事由。反之， 賦予當事人表示意見之機會等程序保障，則是著重在確保併案審理的要件及方式合法、中立、透明，至於法官個人的 因素較不是主要關心的焦點，當事人亦毋須釋明聲請法官迴避之事由。是以二者之制度功能明顯不同，當事人陳述機 會之賦予，實不能以迴避制度取而瓜代之。 最後，多數意見倚重外國立法例，認為沒有其他世界主要法治先進國家有類似的規定，足證給與當事人陳述意見 的制度應不可採。其實嚴格說來，賦予當事人就法官更易陳述意見的機會，並非全無立法例可參，資料顯示至少美國 部分聯邦法院的地方規則有類似規定（註七），但多數意見卻認為這只是地方性、非主流的特別規定，不值參採。在 我國釋憲實務中，外國立法例的引進已流於各取所需、結果取向的局面，欠缺憲法解釋方法上有系統的理論依據，以 及比較基礎之闡釋。因此在這裡爭執某種制度是法治先進的中心抑或法治落後的邊陲、或去統計有多少國家採或不採 ， 雖然不是全無意義，卻不能代替釋憲者回答那無可迴避的核心問題：立基於我們共同的歷史經驗、民主實踐與司法先 例，此時此刻我國憲法的誡命究竟為何，將要領我們往哪裡去？ 司法權的行使不得因人設事，刻意操控裁判結果的理念，是法治國家共通的基本立場，但在具體作法上必然受到 各國歷史經驗與實務演進的影響，有些更重視法院的效率、彈性及專業，有些則較強調絕對法定規則的設定。固然在 比較法上有許多國家容許司法行政在無一般、抽象規範存在的前提下指派法官，如英國、威爾斯或丹麥之立法例（註 八），而許多國家在法官更易時，亦不一定給與當事人陳述之機會，但這取決於在各該國家的歷史經驗中司法公信力 是否構成問題。較特殊的例子如英國，甚至由貴族組成的上議院充當最高法院，也未嘗遭受質疑。 不幸我國的情況相差遠矣：威權時代政治力直接、間接干預司法的指控，時有所聞，尤其政治敏感性案件，民眾 不信任司法，可謂不爭之事實。即便解嚴後，司法已大幅向前邁步走的今日，司法仍每每在藍綠對抗、政治撕裂社會 的困局中左右為難—勝訴一方未必誠服，敗訴一方則總是指摘政治黑手從中操控。這些指責對絕大多數秉持良心兢兢 業業的法官並不公平，但值得深思的毋寧是，社會上是否有為數不少的民眾，傾向相信這些多屬無稽而廉價的政治指 控？在這種歷史脈絡中，我國實無援引英國、威爾斯或丹麥立法例的本錢。是以在我國受事先、一般、中立、抽象規 則所分派的法官裁判，必須是人民受憲法保障的基本權利，而不只是立法政策任意的抉擇；在特殊的案件改分情形， 更要一併考慮到基於訴訟權及正當程序之保障，當事人所應得之程序中參與權利，以及法院因此所應負擔之提高程序 透明度的義務。 綜上，本席願在此特別強調：刑事訴訟之被告是刑事訴訟程序的主體，而不是客體。相牽連案件因合併審判而更 換法官前，至少應讓被告表示意見，這是對訴訟權保障最起碼、最謙卑的要求。將心比心，既然實務對相牽連案件鮮 少併案審理，則任何刑事訴訟被告遇法院以有「合併審理之必要」為理由，而例外地更易法官，卻全無參與置喙餘地 ， 如何能不深感其程序地位的邊緣化與客體化？如何能不動搖對司法公正的信心？ 實則，賦予當事人表示意見的機會，甚至使之得表示不服，尚寓有維護司法公信力之客觀功能，多數意見實無必 要對之太過防衛性地排斥。誠然，更易法官的處置不透明，不代表它就是不公正，但單是程序的不透明便足以侵蝕司 法公信力的基礎，因為司法是否具有值得信賴的制度外觀，與它實質上的廉正程度同等重要，前者微妙地牽動著人民 對司法的敬重與信賴，而此種敬重與信賴感，乃是我們在民主化的驚濤駭浪中不時過度激化分裂的社會，所賴以修補 共融的最後憑藉。 近年來立法者逐漸意識到提升當事人主體性及司法可信賴性的重要性，這從刑事訴訟法第二百七十三之一條第一 項、民事訴訟法第三十一條之二第五項、行政訴訟法第十二條之二第六項規定，在裁定進行簡式審判程序或變更審判 380

籍的情形，新增訂賦予當事人表示意見機會，可以窺知一二。多數意見在類推適用刑事訴訟法第六及第七條規定正當 化系爭分案要點規定之餘，卻不類推以上開刑事訴訟法規定須以裁定為之的法律效果（註九），又不願參採首開各訴 訟法規定提升司法人權與公信力的趨勢，給予當事人事前表示意見的機會。本件解釋錯失興革司法實務的契機，本席 不禁深引為憾。 二、關於刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之合憲性： （一）以重罪作為獨立之羈押事由有違比例原則 刑事訴訟法第一百零一條第一項所規定之羈押制度，涉及憲法第八條之人身自由及憲法第十六條所保障之刑事被 告防禦權，以其對人民權利限制之嚴厲程度，羈押之實質要件當受憲法最嚴格之審查，亦即限於追求特別急迫、重要 之正當公益，而以適合、最小侵害且合比例性之手段為之，始為憲法所許。 刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之重罪羈押，目的在保全刑事訴訟程序，確定被告始終在場，以落實 國家刑罰權之行使，此為急迫、重要之公共利益，尚無爭議。但被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑五年以上有期 徒刑之罪，並不等同於被告必有妨害司法程序之行為或可能性，專以受重罪起訴作為羈押要件，對於雖遭重罪起訴而 無逃亡、滅證、妨害司法程序之可能，或機率甚低的被告，其立法手段即與欲達之立法目的未能緊密接合，違反適合 性及最小侵害性之要求，有悖憲法第八條、憲法第二十三條保障人民人身自由之規定。 固然，根據刑事訴訟法第一百零一條第一項之規定，羈押必須滿足被告「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執 行」之要件（即一般所謂羈押必要性），換言之，只有在具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以排除被 告逃亡滅證之虞時，始得予以羈押。是不容否認，如果我國實務上對羈押必要性嚴格認定，對於保全程序的手段，優 先考慮在被告的誓言擔保下，予以不附條件釋放；其次考慮附條件釋放被告，予以具保、責附、限制住居，最後只有 在無論如何重保或與其他保全措施相搭配，都不足以將被告逃亡滅證的風險降低到合理程度以下時，方予以羈押，則 重罪羈押牴觸比例原則的違憲疑義或許得以緩和。 不過細究之下，羈押必要性此一要件，在重罪羈押的脈絡下其實已被架空，聊備一格而已，根本無助於重罪羈押 脫免違憲之指摘。因為在決定被告應該付出如何之擔保始得予以釋放時，乃是具體考量被告逃亡滅證的風險，以相應 的擔保金額拘束被告不為逃亡滅證等妨害司法程序的行為。換言之，被告是以提供相應保金的方式，來「反證」國家 機關對其可能妨害刑事司法的質疑，逃亡滅證的風險越高，所要求的「反證」越強。但如被告是因系爭規定第三款之 重罪而受羈押，則被告已遭受重罪起訴乃是確定的現況，根本無從提出任何相應的金額來「反證」他（她）沒有遭到 重罪起訴。也就是說，如果容許國家以重罪為由逕認被告逃亡滅證風險存在，則被告自始即無從以提出一定擔保金的 方式，擔保、反證該風險不存在。如此一來，重罪羈押的規定幾乎是推定重罪被告無論如何重保都不能擔保其審判及 執行，法院也無從具體地考慮個案中的重罪被告應當負擔何種條件予以釋放，有何侵害較小之可能手段可採，羈押必 要性要求因此成為具文。 多數意見顯然也看到此一規定破綻，卻為了無論如何不能讓重罪羈押淪入違憲命運，乃於解釋理由書進一步指出 ： 重罪被告嫌疑重大者，「仍應有『相當理由』認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞」（以 下簡稱逃亡滅證之虞），方得羈押，於此範圍內重罪羈押不違反憲法第二十三條規定。這段文字的實質意義有二：一 方面多數意見係以合憲解釋方法限縮刑事訴訟法一百零一條第一項第三款的適用範圍，自此重罪不再能單獨作為羈押 事由，必須參酌同項第一款或第二款事由存否，藉以符合比例原則之適當性及最小侵害性之要求。另一方面，由於多 數意見的限縮解釋必然引發第三款若非獨立羈押事由，無論如何都要回到第一、二款事由之判斷，則其豈非贅文的質 疑，為了不使第三款事由完全失去獨立存在的意義，解釋理由乃含蓄地指出，第三款的功能是在重罪羈押情形降低國 家機關的舉證責任。申言之，在被告身涉重罪情形，國家不必如依同條第一款、第二款之事由般，須提出「具體事 實」證明被告有逃亡或滅證的可能性，始得予以羈押，而是只要「有相當理由」認為被告可能逃亡或滅證，即得予以 羈押。 問題是，多數意見以此種「合憲解釋」方式替重罪羈押規定從上述違憲疑慮解套，在方法論上是否可行？又以重 罪為由降低國家對羈押事由的證明義務是否合理？都不無可疑。 381

（二）本件系爭規定無合憲解釋之空間 首先要指出，多數意見以合憲解釋勉強維持刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定的一線生機，乃明顯逾越 合憲解釋的界限。本席已一再強調釋憲者不得僅為獲致合憲結論，而逾越文字可能合理理解的範圍、偏離立法明顯可 辨的基本價值決定或規範核心、強賦予法律明顯非立法者所欲之內容，否則無異於司法者僭越立法權。在立法者原意 顯然牴觸憲法的情形，司法者並無選擇合憲解釋的空間，僅能直接宣告其違憲，讓立法者有機會重新論辯思索，擇定 合憲的解決方案。 從有限的立法資料觀之，現行刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款重罪羈押的要件最早出現在民國十七年公布 之中華民國刑事訴訟法，其中第一百零一條規定：「被告經訊問後，認為有第七十六條所定之情形者，於必要時得羈 押之。」至於同法第七十六條則規定：「被告犯罪嫌疑重大而有左列情形之一者，得不經傳喚逕行拘提：一、無一定 之住居所者。二、逃亡或有逃亡之虞者。三、有湮滅偽造變造證據或勾串共犯或證人之虞者。四、所犯為死刑無期徒 刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」五十六年本法全文修正，並更名為刑事訴訟法，該次修正僅將上開第七 十六條第二、三款規定改為「二、逃亡或『有事實足認』有逃亡之虞者。三、『有事實足認』有湮滅偽造變造證據或 勾串共犯或證人之虞者。」修法意旨強調有無逃亡滅證之虞必須依具體事實決之，以免司法官濫權，但有關專以重罪 為由拘提及羈押之規定並無變更（註十）。 迄八十六年刑事訴訟法為因應本院釋字第三九二號之衝擊，大幅更新羈押法制，第一百零一條第一項有關羈押要 件之規定，修正為今日之風貌。是次修正草案主要有司法院、行政院提案（官方版）及立法委員張俊雄等提案（民間 版），其中官方版草案所定要件如同現行法，民間版草案在重罪羈押部分則帶有預防性羈押之設計，規定為：「三、 所犯為死刑、無期徒刑之罪者。四、所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，且有事實足認其於受確定判決前有繼續 或反覆實施之虞者（註十一）。」嗣於朝野協商中整合各版本，第一百零一條第一項第三款維持官方版草案有關重罪 羈押之規定，而民間版草案同條項第四款有關預防性羈押之規定刪除，另擴充增訂為同法第一百零一條之一（註十 二）。最值得注意者，乃立法院在研商第一百零一條之一所列舉得為預防性羈押之各款罪名時，有二名委員發言提到 最低本刑為五年以上有期徒刑之罪名已於同法第一百零一條第一項訂為得羈押之要件，因此不用再於預防性羈押再行 列舉（註十三）。 綜觀上開立法資料，從十七年至八十六年，刑事訴訟法有關涉嫌違犯重罪即得加以拘捕、羈押之規定，一直都是 獨立的羈押事由，從未與逃亡滅證之虞的要件限制相連結。而在近期的修法中，立法者更認為重罪羈押寓有預防性羈 押的功能。立法者若根本認為重罪羈押帶有預防性羈押的功能及色彩，則其規範重點即為被告有無繼續犯罪之可能， 以避免其對社會治安構成進一步的危害，豈可能認為被告必須同時有相當理由足認其有逃亡滅證之虞，始得為治安之 故予以預防性羈押？從而，多數意見以被告有逃亡滅證之虞限縮重罪羈押事由，顯然違背立法者的原意。 總之，本案只是本院在合憲解釋運用上不甚謹慎的又一事例，並再次突顯我國釋憲實務輕於對本國歷史脈絡的查 考。我國刑事訴訟法迄今八十餘年的漫長歷史，無論立法者或司法實務幾可謂未曾認真考慮過重罪羈押不能作為單獨 羈押事由的可能性，於此背景下，多數意見竟猶認系爭規定存在以第一、二款事由予以限縮之合憲解釋空間，其之逾 越司法權，而牴觸權力分立，豈不憾哉？ （三）重罪不應作為法定之國家舉證責任減輕事由 退萬步言，縱認刑事訴訟法第一百零一條第三款事由得限縮解釋為須在同時具備第一、二款事由時始得羈押，此 時第三款也只能是單純提請注意的規定，寧願使其成為不具實質功能的贅文，也不應如多數意見般以之為降低國家機 關舉證所須達成之證明度的事由。 羈押與否繫諸被告妨害刑事訴訟程序危險性的預測，羈押事由嚴謹與否，除了看法條規定的要件是否與保全目的 密切相關與外，更重要的毋寧是具體個案中，用以預測被告是否逃亡滅證之事證，認定是否嚴謹，以及個案中所應達 成之證明度高低。如果對事證認定及證明度要求輕忽草率，則被告有長腳也可以作為認其有逃亡之虞的具體事實了， 不可不慎（註十四）。

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較諸系爭規定第一款、第二款法條文字係「有事實足認」被告有逃亡滅證之虞，解釋理由書認第三款是以「有相 當理由」認為重罪被告有逃亡滅證之虞時，得予羈押，此一區別意義何在？嚴格說來，與其說是所要求證明度高低的 差異，不如說是理由形成上前者要求指出具體事實而後者未必，勉強說是不同的證據資料的差異，而與證明度無關。 多數意見文字因此模糊了有關羈押要件證明度的爭議。不過核其真意或許係指，於系爭規定第一、二項羈押事由情形 ， 國家機關所提出被告有逃亡滅證之虞的具體事實，在綜合評估個案有利及不利被告的一切事證後，能達到明白有力 （clear and convincing）的證明度，但在第三款情形相關事證不用證明至明白有力的證明度，而只要綜合個案具體情 況，可堪認定被告逃亡滅證的可能性高於不逃亡滅證的可能性即可，或稱為優勢的證明。如果以數字來表示，大約是 第一、二款事由對被告逃亡滅證之虞要求須達 70 ％之證明度，而第三款只須達 50 ％之證明度。 姑不論「有事實足認」及「相當理由」所標示的證明度差異，對於常須在急迫情勢判斷羈押與否的法官是否可以 操作，多數意見降低第三款證明度的實質正當性在於，絕大多數被告在面對重罪的追訴時，慮及後果嚴峻將極盡可能 逃避審判，從而國家對於受重罪追訴之被告，只要大約指出其有逃亡、滅證的蓋然性即得予以羈押。但本席不能認同 降低羈押要件證明度的立場：因為依經驗法則，重罪被告較諸輕罪被告，固然有較高逃亡滅證的可能性，但在此同時 ， 不要忘記重罪被告也因刑罰的嚴峻性而有更高，或至少相同的程序利益值得保護—國家更應確保其訴訟上之防禦權得 正當有效地行使，以求在絕對公正的刑事程序中確認其是否有罪。在押中被告的防禦權實質上將受到嚴重的削弱，準 此以觀，對於受重罪追訴的被告予以羈押，難道不應更為審慎才是？ 或有認為在押中的被告雖不能自由接觸有利的證人或證物，但仍有辯護人代其行使訴訟權，因此羈押不會影響被 告防禦權，頂多只是增加被告的不便。對此，本席不禁感慨，只有自忖永遠不會面臨國家不當刑事追訴威脅的人們， 才可能不慚地說：被告在羈押中防禦國家合法的暴力，不過是略為不便而已，而非干涉其防禦權。先不論並非所有的 被告（尤其在偵查中）都有辯護人為其辯護的事實，辯護人的確擁有能幫助被告防禦的法律專業，但其對案件結果絕 不如被告般切身利害，其所願意付出的時間精力跟被告願意付出未必相當，不能完全取代被告為爭取有利判決結果的 努力：只有被告憑記憶所能取得的證物，可能只有被告能夠尋獲；難以尋訪的證人，可能只有被告願意窮盡一切地查 訪、接觸、懇求，而當在國家機關傾其全力欲證明被告有罪時，被告卻不能傾其全力、地毯式地親身查訪證人、搜尋 有利證據（註十五），豈可認為羈押對被告的防禦權沒有影響？ 綜言之，確保被告受審的公益與確保被告防禦權無礙之行使，既均隨被告受控罪名的嚴重性而一併升高，二利益 間有相當的緊張關係，權衡之間頗感為難，但無論如何對二者應不偏廢地、等量齊觀地予以審慎公平考量。在審酌被 告是否有羈押必要時，鑑於羈押對重罪被告之防禦權利乃重大之限制，有關該被告之行為有否妨礙司法追訴進行之虞 ， 國家機關之舉證所應達之證明程度，之於輕罪被告因同條項第一款或第二款事由羈押者，縱使不致更高，至少應與之 其相當。 準此，刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款事由，只能說是有關被告逃亡、滅證蓋然率預測的參考而已，它不 能成為獨立的羈押事由，也不能用以降低國家所應負證明程度之標準。雖然法官在為具體羈押決定時，得將所訴罪名 納入考量，但最終仍要回歸到同條項第一款及第二款的要件去認定，綜合個案一切具體情狀，整體評估被告逃亡滅證 之虞的正面與負面事由，當其可能逃亡滅證的事由遠較不逃亡滅證的事由，有更明確、有力的說服力時，始稱為具備 羈押要件。 （四）重罪沒有作為獨立羈押事由的價值與功能 有實務經驗的論者曾一再指出重罪仍有作為獨立之羈押事由而存在的價值，例如防止有政治影響力之被告聚眾滋 擾製造輿論，影響法庭審判秩序、防止被告自殺、防止被告被殺害、防止被告殺害被害人等。不過上述論點在輕罪也 都可能發生，何以獨獨成為重罪羈押獨立存在的理由？被告製造輿論，只要不違刑法，均屬言論自由範疇，何能以羈 押恫嚇之？若涉影響法庭秩序，則應當就各別行為追究責任、維持秩序，不容與重罪羈押混為一談；被告仍是國民， 國民可能自殺或被殺，國家本就有防免、保護義務，豈能為了省事，而以保護之名率爾羈押之？又被害人乃證人之一 ， 被告若極可能殺害被害人，則不啻滅證行為之一種，毋待重罪羈押之規定。「羈押是最後手段」言猶在耳，如果釋憲 者竟仍容許上開不是理由的理由，也能用來羈押被告，那麼羈押就只是國家省時省力的便宜措施。 383

論者亦有舉出具體事例，試圖具體佐證重罪羈押仍是不可取代，例如：有因細故而殺害鄰人子女者，對其犯罪坦 承不諱，亦無逃亡意圖，但揚言若有機會必繼續殺害其他被害人家屬，該被告因無逃亡串證之虞因此僅能以重罪之由 羈押。以此事例，不難看出某些人之堅持，乃係認被告可能繼續對他人之身體、自由及安全造成危害，而有儘速加以 隔離之必要，又隱而不宣者，乃受重罪起訴者之惡性重大、罪證確鑿；起訴後司法機關如猶容其自由行動，社會觀感 必然不佳，且大眾人心惶惶。 上述種種乍看符合常識，但卻未必經得起檢驗。首先，上開實例主要是預防性羈押所欲防範的問題，而不應與系 爭保全性的重罪羈押所涉爭點混為一談。預防性羈押是否合憲，本席不擬在此預表，重點是上開事例強調重罪羈押之 所以有獨立存在的必要，係因其寓有預防性羈押的功能。但單純為保護他人所為之預防性羈押，在被告完全沒有逃亡 、 滅證之虞時，因無採取保全訴訟程序的必要，即不符合刑事訴訟法第一百零一條第一項「非予羈押，顯難進行追訴、 審判或執行」羈押必要性之要求，遑論多數意見業已限縮重罪羈押須被告行為有使案情晦暗之危險，始得為之。因此 無保全訴訟之必要時，為保護社會治安仍得為重罪羈押的論點，乃與本件解釋的結論背道而馳，基此進一步論證重罪 羈押有獨立存在的價值是毫無說服力的。 至於認定被告惡性重大、慮及社會觀感等，則是已經明白預斷被告的罪狀，無形之中容許羈押變形為刑罰之預支 、 或安撫社會情緒的工具。這些瞻顧，顯示有些裁判者心態上並未如實遵守無罪推定原則所課予法官的義務：在證明被 告有罪之前，始終視其為一個無辜的人。 檢察官、法官面對真實犯罪事件中層出不窮的殘忍情節，長久以往逐漸無法維持對眼前被告身而為人的尊敬，這 是難以苛責的。本席若坐在那個位子上，也不敢保證內心從來不會對某些被告升起憤怒、譴責並預斷其有罪的聲音 — 無罪推定是高貴的憲法原則，卻始終是違反人類心理傾向的預設。但正因如此，在制度上必須一再努力抗拒滑向有罪 預斷的誘惑，盡可能杜絕不當行使羈押權之空間。多數意見在本件聲請審議中給予本席重罪羈押寧可備而不用，也要 留下一線生機的印象，重罪羈押是否將流於不當羈押的技術犯規空間，如實質地妨礙被告防禦權、或用以預先懲罰被 告之惡性、滿足社會忌惡的期待等等（註十六），有待未來觀察與檢驗，本席誠願以上均係杞人憂天者的過慮之談。 註一：參王兆鵬，法院分案規則合憲性之探討，軍法專刊，55 卷 3 期，頁 140，2009。 註二：基本權的「危害」或受侵害的「風險」，晉升為基本權的「侵害」、「干預」，已廣為德國學說與法院判 決所承認，Vgl. statt vieler Herbert Bethge,Der Grundrechtseingriff, in: VVDStRL 1998, S.38,40f.; Klaus Stern,Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994,S.210f.; BVerfGE 51,324,346f.; 53, 30,51ff.; 66, 39,57ff. 註三：本院釋字第四八八號解釋就銀行法、合作社法及金融機構監管接管辦法中，有關行政機關對金融機構為監 管、接管等相關措施前，未對如何情形須聽取股東、社員、經營者或利害關係人陳述，或徵詢地方自治團體相關機關 （涉及各該地方自治團體經營之金融機構）之意見有所規定，而認系系爭規定因欠缺正當程序之保障，侵害人民受憲 法保護之財產權，可資參照。 註四：參美國聯邦最高法院於 Republican Party of Minnesota v. White, 536 U.S.765, 777 指出法官的公正性是指 個別法官認事用法的公正、無偏私（ “…the judge who hears his case will apply the law to him in the sameway he applies it to any other party. ”），而不是指法官對法律爭議事前如同一張白紙，沒有可否的傾向。 註五：類似的論點可參美國聯邦最高法院 Douglas 大法官在 Chandler v.Judicial Council, 398 U.S. 74, 137 中， 指出法官不是可任意代換的（“Judges are not fungible. ”） ，例如個別法官強調的重點不同，對證據的判斷也會不同， 判決結果乃是天差地別。另參 Cruz. v. Abbate, 812 F.2d571, 573, 574 美國第九巡迴上訴法院亦指出，承審法官之選 擇對被告而言至關重要，被告有權要求其承審法官係依無偏見、不因判決結果而異的方式所分配。 註六：根據臺北地方法院所提供的資料，過去五年依系爭規定而併案審理者僅有三案。 註七：例如 N.D. Cali. Local Crim. Rules, Rule 8-1（d）規定當事人在「刑事案件是否相牽連」的認定程序上，有 表達意見的權利（“No later than 5days after service of a Notice of Related Case in a Criminal Action, any party may serve and file a statement to support or oppose the notice. ”）。有關美國法上相牽連案件認定及處理情形的介紹，參

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黃國昌，案件分配、司法中立與正當法律程序—以美國聯邦地方法院之規範為中心，發表於法定法官原則研討會，中 華民國法官協會主辦，臺北，2009。 註八：有關 歐洲 分案制度的的 比較研究，參 Marco Fabri and Philip M. Langbroek , A Comparison of Case Assignment Systems in Six European Judiciaries: Description and Comparative Grid, in THE RIGHT JUDGE FOR EACH CASE: A STUDY OF CASE ASSIGNMENT AND IMPARTIALITY IN SIX EUROPEAN COUNTRIES, 27-81 （ Langbroek and Fabri eds., 2007） 。 註九：學者主張相牽連案件案件之合併審理亦應類推適用刑事訴訟法第六條規定以裁定為之者，可參如陳運財， 恣意裁判之禁止與法定法官原則，頁 10 ，發表於法定法官原則研討會，中華民國法官協會主辦，臺北，2009。 註十：立法院公報 38 會期 13 期，頁 73，86，392。 註十一：立法院公報 86 卷 45 期，頁 173-74 。 註十二：立法院公報 86 卷 46 期，頁 277-285。 註十三：參黃國鐘委員及張俊雄委員發言，立法院公報 86 卷 46 期，頁 282，283。 註十四：類似見解參許澤天，羈押事由之研究，臺灣法學雜誌，121 期，頁 94-，2009。 註十五：王兆鵬，釋字第六五三號之評釋—舊羈押法理之崩解，月旦法學雜誌， 172 期，頁 174，2009。 註十六：類似的現象早已屢受國內學者批評，如參林鈺雄，刑事訴訟法（上冊）， 5 版，頁 343，2007。

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【部分協同、部分不同意見書】大法官 林子儀 本案就聲請人釋憲聲請，僅受理審查臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定、刑事訴訟法第 一百零一條第一項第三款規定與同法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告 之規定部分是否合憲，本席敬表贊同。對於審查結果，認刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院 所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分，並無牴觸憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，亦表同意。 惟本席認為刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定不符合比例原則，違反憲法第八條保障人民身體自由之意 旨；並認為多數意見以合於憲法意旨之限縮解釋方法，限縮該款規定之適用範圍以維持其合憲性，並非妥適。而就臺 灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定是否合憲之審查，對於多數意見認為其與憲法保障人民訴訟 權之意旨尚無違背之結論，本席亦可支持；但對於多數意見獲致結論之理由，本席認為仍有釐清之處，並認為現行規 定仍有亟需檢討改進之處，故應予以警告，以期能早日修法改善。爰提部分協同、部分不同意見書如下。 一、臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定 （一）我國憲法雖未明文規定如德國基本法規定之法定法官原則，但從憲法第十六條保障人民之訴訟權，亦可導 出相同之意旨。 憲法第十六條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院依正當法律程序公平審判，以獲及時 有效救濟之權利。因法院案件分配作業，得以決定案件之承辦法官，如法院之案件分配作業，得將特定案件分配予特 定之法官，固未必能左右審判結果，惟不免於使人質疑當事人能否獲得公平公正之審判。有關法院之案件分配，各國 設有不同制度，（註一）我國憲法雖未有明文規定如德國基本法第一百零一條第一項之法定法官原則，但法院之案件 分配作業，與公平審判具有密切關係，而憲法第十六條保障人民訴訟權，既保障人民有請求法院依正當程序公平審判 ， 則人民亦有權要求法院之案件分配作業必須符合正當程序與公平審判，其意旨與德國基本法規定之法定法官原則所欲 維護者相同。故法院案件分配作業，如係以事先訂定內容明確之抽象規範規定之，其內容符合審判獨立原則，並能避 免特定之訴訟案件分由特定之法官審理之人為恣意操作者，即與保障人民訴訟權之意旨無違。 385

（二）臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定係由該院刑事庭法官依法官自治原則所訂定之 事前一般抽象之規範，與法律保留原則並無牴觸。 本案所涉及的憲法爭議之一，係臺灣臺北地方法院據以處理相牽連案件之該院刑事庭分案要點第十點及第四十三 點規定，是否符合法律保留原則？ 按何謂相牽連案件，刑事訴訟法第七條有明文規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者 。 二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽 證、贓物各罪者。」至於相牽連案件應否合併及如何合併，同法第六條亦有明文規定：「數同級法院管轄之案件相牽 連者，得合併由其中一法院管轄。（第一項）前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定 將其案件移送於一法院合併審判之。有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。（第二項）不同級法院管轄之案件 相牽連者，得合併由其上級法院管轄。已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。但第 七條第三款之情形不在此限。（第三項）」惟該規定係就相牽連案件分別繫屬於有管轄權之不同法院時，應否合併及 如何合併之規範；而就相牽連案件分別繫屬於同一法院之不同法官時，應否合併及如何合併，即未有明文規定。 臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點規定：「刑事訴訟法第七條所定相牽連案件，業已分由數法官辦理而有 合併審理之必要者，由各受理法官協商併辦並簽請院長核准；不能協商時，由後案承辦法官簽請審核小組議決之。」 第四十三點規定：「本要點所稱審核小組，由刑事庭各庭長（含代庭長）組成，並以刑一庭庭長為召集人。（第一 項）庭長（含代庭長）不能出席者，應指派該庭法官代理之，惟有利害關係之法官應迴避。（第二項）審核小組會議 之決議，應以過半數成員之出席及出席成員過半數意見定之；可否同數時，取決於召集人。（第三項）」係臺灣臺北 地方法院刑事庭對於繫屬於該院之相牽連案件，應否合併及如何合併之相關規定。 上開要點規定並非立法制定之法律，惟依法院組織法第七十九條第一項規定：「各級法院及分院於每年度終結前 ， 由院長、庭長、法官舉行會議，按照本法、處務規程及其他法令規定，預定次年度司法事務之分配及代理次序。」可 知就司法事務之分配，立法者有意交由各法院依據法官自治原則而為決定。而系爭之臺灣臺北地方法院刑事庭分案要 點乃本於上開法院組織法規定之意旨，並經該法院法官會議之授權，由該法院刑事庭庭務會議決議，事先就該法院受 理刑事案件之分案、併案、折抵、改分、停分等相關分配事務，訂定一般抽象之規範；顯見系爭之分案要點係基於法 律授權並本於法官自治精神而制定。故就規範形式而言，與法律保留原則並無牴觸。（註二）惟其內容是否合憲，尚 須審查其規範內容是否合於法官獨立審判及保障人民訴訟權之要求。 （三）系爭臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定之內容符合審判獨立原則，並未干預或強 制承審法官須將案件併由他案審理，尚未牴觸憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨。 有關相牽連案件應如何分配審理，立法者於上開刑事訴訟法第六條及第七條規定，已就不同法院間發生此類情形 之處理方式作有規範，包括遇有併案爭議時之解決途徑在內。考其立法意旨，正如多數意見所言，係在避免重複調查 事證之勞費及發生裁判歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。且案件合併後，其審理仍須適用相同之法律規範 ， 法官迴避規定亦在其中，故相牽連案件合併審理，並未形成人民行使訴訟權之障礙甚或侵害，應屬合憲之規定。系爭 臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定之內容與上開刑事訴訟法規定立法原則並無牴觸，應認其 為合憲。 系爭要點第十點及第四十三點係本於法官自治原則而制定，已如上述。本席同意多數見解，其規定與法律明確性 原則尚無不符。至其規定之內容，依該要點第十點規定，就刑事訴訟法第七條規定之相牽連案件，業已分由數法官辦 理而有合併審理之必要者，由各受理法官協商併辦並簽請院長核准，不能協商時，由後案承辦法官簽請審核小組議決 之。其制度設計之目的亦在避免重調查證據之勞費及裁判上歧異之發生，而要否併案審理之發動來自於各承審法官， 外界不能干預強制其一定要將承審之案件併由他案審理，自無干預審判獨立。且要否併案，該要點規定亦如刑事訴訟 法第六條第二項規定之原則，應由各受理法官協商。惟即使各受理法官協商同意併案，尚須院長准予併案，方得併案 審理。院長未准予併案者，則仍由各受理法官繼續審理。其規定之目的旨在要求院長於法官自我協商同意併案之際，

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就有無併案之必要性有所監督。與綜上所述，系爭要點第十點之規定並未悖於審判獨立，以及避免人為恣意操作之要 求。 若各受理法官對於應否併案審理協商不成，系爭要點第十點復規定，由後案承辦法官簽請審核小組議決之。系爭 要點第四十三點即為審核小組之組織與決議之規定。由於依臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點規定，有關相牽連案件 之合併，係採取後案併入前案之原則，故可知當各受理法官對於應否併案審理協商不成時，亦僅有擬將自己承辦之案 件併由他法官合併審理之法官，可以就應否併案審理，簽請審核小組議決之。是在協商不成時，亦不能干預強制法官 一定要將承審之案件併由他案審理。此處系爭要點第十點之規定內容，即與刑事訴訟法第六條有所不同。按刑事訴訟 法第六條第二項明定各法院如有不同意併案者，由共同之直接上級法院裁定之，第三項亦規定相牽連案件繫屬於不同 級法院者，上級法院得裁定命下級法院移送案件合併審判，故可能發生強制併案之情形；而依系爭要點第十點之規定 ， 承審法官之間不能協商併辦時，並不能干預強制承辦法官須將案件併由他案審理，是可認系爭要點第十點較刑事訴訟 法第六條之規定更加強調法官獨立之要求。至審核小組雖由刑事庭各庭長組成，惟如同第十點規定院長之審核權限， 審核小組議決是否合併審理之權限，亦係經刑事庭全體法官之授權，代表全體刑事庭法官行使此等權限，自難謂為司 法行政權干預法官審判獨立。是系爭要點規定，與審判獨立原則並無牴觸，亦未賦予院長或庭長等可恣意干預案件之 分配。且案件合併後，其審理仍須適用相同之法律規範，包括法官迴避規定在內，故臺灣臺北地方法院依該院刑事庭 分案要點第十點與第四十三點規定，將相牽連案件合併審理，與憲法保障人民訴訟權之意旨尚無牴觸。 惟查系爭要點並未經公布程序，易遭指摘併案程序未盡透明之嫌，反影響人民對於法院審判結果之信賴。且各級 法院分案、併案等相關分配事務既為維護公平審判、保障人民訴訟權而來，並非純屬法院內部事務而與人民訴訟權之 行使完全無涉，則案件受理並分配承審法官後，如發生與他案合併審理可能者，為避免當事人訴訟權之行使受影響甚 至受侵害，此時應予當事人適當表示意見之機會，法院准予合併審理後，亦應予當事人適當之救濟管道。故本席認為 ， 系爭要點第十點及第四十三點規定雖與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無違背，惟應予警告檢討改進，有關機 關應公布該要點，以昭炯信，並應設計適當之制度，予當事人事前陳述意見及事後救濟之機會。 二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定 （一）刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之羈押，係干預人民身體自由之最大強制處分，應以嚴格標準 審查其合憲性。 憲法第八條第一項前段規定：「人民身體之自由應予保障。」而羈押係拘束刑事被告身體自由，並將其收押於一 定處所之強制處分，係干預人身自由最大之強制處分；且羈押刑事被告，不僅限制其人身自由，亦將使其與家庭、社 會及職業生活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大；故羈押屬最後手段， 允宜慎重從事，其非確已具備法定要件且認有必要者，當不可率然為之（本院釋字第三九二號解釋、第六五三號解釋 參照）。是於審查涉及羈押之規定是否合憲時，即應以嚴格標準審查之。（註 刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非 予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰……三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑 之罪者。」該款規定是否符合憲法第二十三條規定之比例原則，即須視該款立法目的所欲追求者是否屬重大迫切之公 益；且為達到該目的，是否除了羈押之外，別無其他更小侵害之替代手段。 （二）刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定與無罪推定原則有違，且不符比例原則。 依刑事訴訟法第一百零一條第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈 押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰……」，顯然該條規定之立法目的，係在維持確保刑事追訴、審判或 執行等訴訟程序之順利進行，使國家刑罰權得以實現，其所欲追求者，應屬重大迫切之公益；故其立法目的合憲，應 無疑問。而以羈押作為此一保全程序之手段是否合憲，則要視以羈押之強制處分手段所欲防止之行為為何，是否與保 全程序之達成有關，以及羈押是否為防止該行為之不得已手段而定。 刑事訴訟法第一百零一條第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押 ， 顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造 、 387

變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」以本項條 文所規範之三種羈押事由觀之，顯然可知其第一款規定係為防止被告逃亡，第二款規定則在防止被告湮滅、偽造、變 造證據或與他人串供；此二款均明白規定所欲防止之行為為何，因此該項規定「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執 行」之手段必要性之比例原則判斷，方才有適用之可能；蓋因如此，在具體個案情形，才能將羈押與具保、責付或限 制住居等其他可能之強制處分手段予以比較，而衡量對犯罪嫌疑重大之被告是否必須採取羈押之最後手段，而不能以 具保、責付或限制住居之處分代替羈押，否則即無法防止其逃亡、湮滅、偽造、變造證據或與他人串供等行為。 （註四） 惟就第三款所規定之「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者」，法官於決定是否應予羈 押時，所考量之要件，僅係其是否「犯罪嫌疑重大」而已，至於該項所規定應行斟酌之是否「非予羈押，顯難進行追 訴、審判或執行」之要件，僅屬空言，亦難就其手段是否符合比例原則予以審查。蓋第三款規定之內容及文字，無從 得知立法者欲藉由羈押防止之有害於刑事追訴、審判或執行等訴訟程序順利進行之具體行為究竟為何，從而根本無法 判斷依該款之羈押與刑事追訴、審判或執行等訴訟程序順利進行之維護，究竟有何關聯；亦無法比較判斷以具保、責 付或限制住居等其他可能之強制處分手段，是否可以達到藉由羈押所欲達到之目的。 有認為在判決未確定前即將犯罪被告予以羈押，有違無罪推定原則。惟羈押是否有違無罪推定原則，應要視系爭 羈押之事由，是否係以推定應受羈押者有罪為羈押之理由而定。如係為保全刑事訴訟程序之順利進行，則基此理由之 羈押即非必然與無罪推定原則牴觸。但系爭之刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定，從以上分析可知，如被告 所犯為該款規定之重罪且犯罪嫌疑重大者，即得予以羈押。其羈押之理由與保全刑事訴訟程序之順利進行並無必然關 聯，與無罪推定原則即生牴觸。綜上所述，刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定與無罪推定原則有違，且不符 比例原則。 刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定與比例原則不符，已如上述，更有甚者，實務上因適用該款規定而生 之負面效果，不容忽視。諸如檢察官刻意以較重刑罰之罪名起訴，以使被告因此受羈押之可能性增加；或如因案件一 再發回更審，而致一再延長羈押期間之情形；又如因涉犯此類重罪而受羈押，嗣經無罪判決確定而聲請冤獄賠償時， 往往容易被認定係冤獄賠償法第二條第三款「因故意或重大過失行為致受羈押」之情形，而不予賠償。此等弊病均與 刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定難謂無關，而對人民權利發生重大影響或侵害。（註五） （三）多數意見採取合憲限縮解釋方法維持該款規定合憲性之作法，並非妥適。 多數意見就系爭刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定採取符合憲法意旨之限縮解釋，而認被告犯該款之罪 嫌疑重大，「如有相當理由認定其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞者，且依刑事訴訟法第一 百零一條之二之規定，法院斟酌命該被告具保、責付或限制居住等侵害較小之手段，均不足以確保追訴、審判或執行 程序之順利進行，始符合該條款規定，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之要件」。因該款規定作如上之解釋， 多數意見即認符合上開解釋意旨之羈押，即為維持刑事司法權有效行使之最後必要之手段，尚未逾越憲法第二十三條 規定之比例原則。多數意見對系爭刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之解釋，顯然是將同項第一款與第二款 規定所欲防止之行為，解釋為第三款所欲防止之行為，即防止被告逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等 行為；而為避免第三款規定與第一款及第二款規定重覆，形成贅文，多數意見以「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕 本刑為五年以上有期徒刑之罪者，其可預期判決之刑度既重，該被告為規避刑罰之執行而妨礙追訴、審判程序進行之 可能性增加」為由，則被告所犯為該款規定之重罪，且「有相當理由」認定，即符合該款要件，以之與第一款及第二 款所要求之「有事實足認」其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞之規定，有所區分。 多數意見對系爭刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定作成上開之解釋，雖維持了該款之合憲性，但並非妥 適。首先，依多數意見之解釋，係將第三款所要求之舉證責任，從第一款與第二款規定之「有事實足認」，所要求之 清楚並可信（clear and convincing）證據，降低為「有相當理由」（probable）即可。其理由係在犯第三款之重罪者， 逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之可能性較大，故在舉證證明其有如此妨礙追訴、審判或執行程序等 行為之要求即可降低。惟犯第三款之重罪者與其是否因此會有妨礙追訴、審判或執行程序等行為，並無必然關聯。因 388

羈押係干預人身自由最大之強制處分，相關規定是否合憲，應以嚴格標準審查之，則因所犯之罪之不同，而異其決定 是否羈押之要件，並不符比例原則。 其次，立法者所以認為犯系爭第三款之重罪而犯罪嫌疑重大者，應予羈押之理由，或係恐其有再犯之可能；如此 則其羈押之目的即非在保全追訴、審判或執行等訴訟之進行，毋寧係以防止危害社會秩序為其目的。惟此屬刑事訴訟 法第一百零一條之一所要規範之問題，而非屬該法第一百零一條所規範之範疇。但即使將第三款規定之重罪完全納入 第一百零一條之一，亦未必合憲；蓋因第三款所規定之重罪，並非全屬有必要採預防性羈押之犯罪類型，如無選擇地 將之全部納入刑事訴訟法第一百零一條之一，亦會因其不符法律明確性原則與比例原則，而屬違憲之規定。 有關預防性羈押是否合憲之問題，仍存有爭議。因其非本案所應審理之議題，故本席對此即未深究。（註六）本 席此處所欲表達的是，若立法者真意係在為維持社會秩序，而對觸犯系爭第一百零一條第一項第三款之重罪而犯罪嫌 疑重大者，為防止其再犯而應予以預防性羈押，則多數意見採取了上述符合憲法意旨之限縮解釋，即與立法者真意有 違。因為依多數意見之解釋，雖維持了系爭第一百零一條第一項第三款之合憲性，並認此款之適用尚須符合有相當理 由認被告有同條項第一款、第二款之事由，卻忽略了犯特定類型之重罪者，如確有必要予以預防性羈押之情形，此際 若未要求與刑事訴訟法第一百零一條之一之規定，一併檢討改進，恐會造成立法疏失。不若明白宣告一百零一條第一 項第三款規定違憲，而就該款所定被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，有無因有再犯 之虞，而為防止危害社會秩序，有採預防性羈押必要者，予以充分檢討，進而同時對刑事訴訟法第一百零一條之一作 必要之修正，如此或方符合立法者之真意。 註一：本院為審理本案於民國 98 年 3 月 25 日與 26 日舉辦之學者專家說明會，應邀之姜世明、黃國昌、李仁淼、 陳運財、陳愛娥、林超駿、吳煜宗、林鈺雄、楊雲驊、王兆鵬、黃朝義等學者，分別就德國、日本與美國之相關法制 有所介紹與比較。並請參閱例如 Petra Butler, The Assignment of Cases toJudges,1 N.Z. J.Pub.& Int’l L. 83 （2003） （該文係就紐西蘭、德國與美國聯邦上訴法院法院案件分配之相關制度，所作之比較研究）；Philip M.Langbroek & Marco Fabri, The Right Judge for Each Case: A Study of Case Assignment and Impartiality in Six European Countries（2007）（該研究係就丹麥、英國（英格蘭與威爾斯）、法國、德國、義大利與荷蘭等六個歐洲國家之相關 制度，所作之比較研究。中文相關介紹可請參閱林超駿，〈試論設計法院分案制度應考慮之因素─也評我國一般所謂之 法定法官原則〉，《台灣法學》第 136 期，2009 年 9 月 15 日，頁 61~91。林教授之文章並納入美國聯邦上訴法院分 案制度之介紹與比較。）有關美國制度之介紹，除前引之林超駿教授文之外，亦可參閱黃國昌，〈案件分配、司法中 立與正當法律程序─以美國聯邦地方法院之規範為中心─〉，論文發表於民國 98 年 9 月 18 日，中華民國法官協會主辦 《法定法官原則研討會》。在該研討會中，姜世明教授與陳運財教授亦分別介紹比較德國法制與日本法制，請參閱姜 世明，〈法官法官原則之基本概念〉；陳運財，〈恣意裁判之禁止與法定法官原則〉。 註二：憲法第八十條規定法官依據法律獨立審判，是司法獨立為憲法所明定之原則。 此一獨立性之外部表現，即為權力分立下，司法有其自治之範疇；則有關法院內部事務，或有關訴訟程序進行之事務 性規定，司法基於司法自治有其權限形成相關規範，行政及立法權應予以尊重。另一方面，有關法院事務之規範形成 ， 則是透過法官自治此一獨立性之內部表現而具體達成。誠然，司法自治是否僅限於法律明確授權，或法律未規定且不 涉及限制人民權利之事項，尚有討論空間。惟本件聲請並未涉及此類有爭議性之情形，故本席於此即未予以深究。 註三：羈押除涉及限制刑事被告之人身自由，影響其名譽、信用等人格權外，亦會妨礙刑事被告基於憲法所保障 之訴訟權所包含之防禦權之行使。此亦為本案聲請人主張刑事訴訟法第一百零三條第一項第三款有違憲之虞之理由之 一。惟防禦權並非完全不得限制，其限制是否合憲，除了與系爭羈押之強制處分是否合憲有關之外，更取決於被告受 羈押期間，因看守所之處遇而形成對其防禦權之限制是否符合比例原則而定。本院釋字第六五四號解釋即係針對後一 問題所作之解釋。該解釋認羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，違反比例原則，妨害被告防禦權之行使，牴 觸憲法保障受羈押被告之訴訟權之意旨。

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註四：此部分僅係就刑事訴訟法第一百零一條第一項規定之結構，論述其第一款、第二款及第三款間之規範差異 ， 非謂本席即認該項第一款及第二款之羈押理由係屬合憲之結論，其中第二款規定是否符合比例原則而與憲法第八條意 旨是否有違，仍須另加詳予審查，特此敘明。 註五：就刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之缺失與流弊，本席贊同並請參見李大法官震山於本號解釋之不 同意見書之相關論述。 註六：有關預防性羈押是否合憲之國內相關討論，請參閱例如林俊益，〈預防性羈押〉，《萬國法律》第 104 期， 1999 年 4 月，頁 77-78；李錫棟，〈我國預防性羈押之探討〉，《警學叢刊》第 32 卷第 2 期，2001 年 9 月，頁 2335 ；林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2004 年 9 月，四版一刷，頁 320 ；李佳玟，〈預防性羈押：刑事程序中的風 險管理〉，《月旦法學教室》第 36 期，頁 57-68。 回本解釋>> 回首頁>>

【部分不同意見書】大法官 許玉秀 本部分不同意見書包括兩個部分：法定法官原則與重罪羈押的規定。對於法定法官原則部分，本席雖然同意多數 意見，認為系爭台北地方法院刑事庭分案要點（下稱系爭分案要點）第十點（註一）尚未達於違憲的程度，但認為該 規定與相關法規仍有檢討改進的必要；對於重罪羈押部分，本席對於多數意見的合憲限縮結論至感遺憾。 爰撰述部分不同意見書敘明理由如下。 第一部分法定法官原則 壹、我國憲法也有法定法官原則 對於多數意見肯認法院案件分配不容恣意操控，為法治國家所應遵循的憲法原則，同時認為我國憲法應該包含相 同意旨（解釋理由書第三段參照），未因為採取合憲結論，而否定聲請意旨所主張的法定法官原則，本席認為值得肯 定。 雖然我國憲法未如德國基本法第一零一條第一項第二句，規定人民受法定法官審判的權利不得剝奪，但是這樣的 規定意旨，從我國憲法現有的規定，並非不能得出。 一、法定法官原則較為素樸的意涵 要進入一個概念的內涵，最有效的路徑，是問為什麼需要這個概念。不管法定法官原則的內涵有多簡單或多繁複 ， 法官既然是擔任平亭曲直的工作，要能論斷是非、定紛止爭，公正是必要的，否則只會混淆是非、製造混亂。如何能 有一個公正的法官？不管憲法有沒有規定，能夠想出來的方法，大致相同。審斷個案的法官如何產生，如果沒有客觀 的標準，而是會受到恣意操控，法官的公正性自然沒有保障。從不受到恣意操控這個根本目的出發，至少可以得出兩 個避免的辦法：第一，誰可以擔任法官工作，必須有一個客觀的標準；第二，哪一個案子由哪一個法官審理也必須有 個客觀的決定方式。 二、德國基本法上的法定法官原則 有了這個理解，看看德國基本法所規定的法定法官原則（ Grundsatz desgesetzlichen Richters） ，依據該國學說 及聯邦憲法法院的見解（註二），基本法第一零一條第一項第二句規定人民的法定法官不得剝奪，正面的理解就是： 每一個人都有權利要求他的法律案件，被一個根據法定的管轄規則所決定的法官審理及裁判。基本法第一零一條第一 項第二句要求的法律規則，必須事先以一般且抽象的要件，規定哪一位法官有權審理，使得個案未預設地分到該法官 的手裡。這個規定所要預防的危險，是透過一個有目的設定所選擇的法官影響判決。 這一段到處可見、處處被引用的簡短說明，點出了法定法官原則的目的在於保護裁判的中立，如果承審個案的法 庭不是這樣產生，被認為（註三）同時牴觸了德國基本法第二十條的法治國原則、第九十二條裁判權屬於法官所有並 應由聯邦憲法法院、聯邦及各邦法院行使的規定，以及第九十七條法官應依法獨立審判的規定。 三、依據我國憲法的審查依據 390

（一）憲法第十六條 法官的公正或裁判的中立本身不是終極目的，法官必須公正，因為法官的裁判必須公正，法官的裁判如果公正， 人民的訴訟利益才能獲得保障。從憲法第十六條訴訟權規定，保障人民獲得公平審判的意旨（註四），可以推論出必 須保障人民獲得公正法官審判的機會，也因此可以引申出保證法官公正的最基本的方法。哪一個法官，承審哪一個案 件，不可以取決於個人的好惡或其他人的好惡，便是當然的要求，那麼自然需要一個客觀的、普遍適用的決定標準。 （二）憲法第八十條 我國憲法第八十條要求法官必須依法獨立審判。要求法官依法獨立審判，雖然在於保障法官不受不當或違法干擾 ， 而能依據專業良知定紛止爭，但是對法官工作不受不當或違法干擾的保障本身，也不能成為終極目的（註五）。之所 以保障法官的依法獨立審判，目的在於保障人民依法獲得公正的審判。所以從憲法第八十條對法官獨立審判的要求， 也可以得出必須給予當事人一個可以獨立公正審判的法官。如此一來，法官得到承審個案的機會，必須出於盲目（隨 機）的決定程序，也才能實現憲法第八十條的意旨。 多數意見在解釋理由書第一段的論述，符合本席上述認知，但在解釋文中，竟然不敢引用憲法第八十條為依據， 令人費解。 （三）正當法律程序原則（法治國原則） 除此之外，不管是法官獨立審判的要求，或者是保障訴訟權的要求，都可以從正當法律程序原則推導出來（註 六）。正當程序既然是正當裁判的前提，設置公正的裁判者，當然是正當程序的一環，如何讓人民獲得公正的裁判者 ， 不能認為不是正當法律程序原則應該操心的事項。因此法定法官原則可以認為是正當法律程序原則的實踐規則，而正 當法律程序原則，也可以作為審查法定法官原則的憲法依據。這種結論，和上述德國文獻將法定法官原則與法治國原 則連結的看法相同（註七）。 貳、法定法官原則的完整內涵與系爭規定的憲法瑕疵 一、法定法官原則的完整內涵 任何基本原則的內涵，都會隨著使用的頻繁程度、時代的變遷、新案例所帶來的反省等等而變動，法定法官原則 究竟應該有多少內涵，自然不是多數意見的論述可以說完。 依據至今在德國憲法學說及實務上所發展出來的看法（註八），法定法官原則在法庭組織上衍生三個層次的要求 ： 第一，管轄法院必須在組織上屬同一系統；第二，必須確定各個法院的管轄與裁判主體（審判庭）的組成；第三，判 決限於由參與審判的法官作成。所謂客觀、普遍適用的標準，可以讓人想到法律的規定。不過法律規範可以有不同層 級，第一層次必須依法律規定，或至少在細節問題上，用法律授權的法規命令訂定，因為另二個層次，屬於法院內部 的權限，由於事物的性質與結構上的理由，不可能由立法者規範，所以由法院本身規定，但是必須像立法者一樣，將 他們的權限透過抽象的要件，以法律或法規命令的形式規定。第二層次，管轄與法院組織要依照法院組織法（ GVG） 第二一條 e 第一項透過事務分配計畫決定，而計畫是由各個法院的法官會議預先決定。第三個層次，審判庭內部的任 務分配，主要實際上透過事物分配計畫，合議庭的組成，必須由法律規定（註九）。 上述所謂三個層級，都環繞在管轄權上面。不同法律領域案件管轄法院的確定，例如民事、刑事、行政法院各有 管轄，同一法律領域的法院管轄的確定，審判庭的組成、具體案件的分配等，都應該依據抽象、普遍適用的一般規定 決定，具體地說，就是案件的分配應有抽象的規範，以資遵循。前面說的是管轄權，但重要的內涵是必須遵守法律保 留原則。 二、法律保留的層級 如果為了防免恣意操控，只要有客觀的、一般抽象的標準即可，規定在哪裡似乎不重要。那麼要求法律保留的意 義究竟何在？要求由代表民意的立法者決定的意義何在？理由至少有二：一個是關係人民權益的事項，必須由人民自 己決定；另一個是人民必須知道。一旦由人民決定，人民當然就會知道。

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但是案件分配又涉及專業處理的妥當性、訴訟程序的效能、法官工作分配的公平性、不同法院的案件負擔等等， 如何分配才能使法官的能力成為保障人民權益的助力，而不是法官的過度負荷成為耽誤人民權益的阻力，則需要法官 的專業協助。因此基於專業的需求，會產生由法官自訂規範的必要。 基於專業的需求，法院內部的事務分配，如能由法官自訂一般性、抽象性的規則以為遵循，即可滿足法定法官原 則。換言之，法律保留原則面對專業自主，可以有所讓步，在法定法官原則當中，可以准許存在不同層級的法律保留 。 根據這個結論，依系爭分案要點所產生的案件管轄，雖然不符合形式的法律保留原則，可以認為符合實質的法律保留 原則。 三、法律明確性 法定法官原則的內涵，除了需有法律或法律明確授權的法律保留原則之外，還包含法律明確原則。對於不易理解 的規定、模糊概括的規定，適用規定的人容易找到操縱的空間，縱使有規定，也等於沒有規定。 依據系爭分案要點第十點規定（下稱系爭規定），是否有併案的必要，取決於已受分案的法官，不分前後案法官 均可提出協商，協商結論必須經院長簽准，如果協商不成，由後案法官簽請審核小組議決。就規定的形式而言，當然 可以稱為有一個一般性、抽象性的規定，系爭規定的確訂定了一個客觀處理程序。如果沒有這個規定，法官如果想要 併案究竟是於法無據，而不處理？還是仍然會協商？協商之後，是不是還需要核准？如果協商不成，又該如何？（當 然後面這個問題最小，因為協商不成，就不變更分案，維持原有分案狀況就是，沒有規定並不嚴重，但是有個依據以 資遵循，正好符合法定法官原則避免分案受到恣意操控的目的。） 而協商的必要情形，顯然訴諸法官個人的裁量，以及同僚之間可能的私相授受。雖然多數意見認為必要的意義非 難以理解，卻並未提出證據，在實務上究竟何時必要，如果真的不是難以理解，理應可以舉出實例。重複提出節省重 複調查事證的勞費及避免裁判歧異，並沒有說服力。因為這兩個理由，原本就是相牽連案件可能併案的一般性理由， 在個案協商併案時，應該提出具體的理由，例如某個證據調查可能因為分由數法官審理，而發生如何的困難。至於裁 判的歧異，一向屢見不鮮，審級救濟正好有統一歧異的功能，為何有某種導致嚴重不正義的歧異，而必須併案處理， 也必須提出理由。多數意見略而不談，非但不能替系爭規定爭取支持，反而暴露系爭規定有瑕疵。 四、正當程序的疑慮 依據系爭規定，固然法院院長的審核批准程序，可以作為免除私相授受、法官不當裁量的保險裝置，但是法院院 長的介入，也是一種行政介入的機會，這種介入機會，也可能讓法官的必要裁量和協商形同具文。假設規定為相牽連 案件有數個分案時，有無併案必要，由庭長會議及分案法官共同決議，難道不會更簡單（註十）？而院長享有批准權 或審核小組有決議權，都表示受分案的法官只有建議權，那麼先前的盲目、隨機分案變成毫無意義。多數意見可能認 為院長或審核小組的庭長也都是法官，他們的決定不能指為行政介入，但是一者，行政職務本身會開啟多種受干擾的 機會，因此也就有傳遞這種干擾的可能性，何況不管是庭長或院長都掌管考績評定權，就算掌管考績評定權的人會主 動克制，也不能完全排除被評定者可能主動讓恣意操控發生；二者，兼任行政職務的法官，的確不需要因為兼任行政 職務，而失去以法官身分參與決定的權利，但是相對地，受隨機分案而有審理權限的法官，也不應該因為案件相牽連 而遭受權利減等的待遇，從有決定權變成只有建議權。 參、系爭規定及相關法規應該檢討改進 一、從案件當事人的角度檢討改進 決定案件承辦法官，並非如多數意見所言，只與司法公正及審判獨立的落實密切相關（解釋理由書第二段），如 果司法為民不是虛假的口號，真正密切相關的是，對人民權益影響甚鉅，分案事項絕非細節性、技術性的事項。多數 意見開宗明義搬出訴訟權的保障，但是從之後的論述，看不出來分案辦法和人民有關。所謂增進審判權的有效運作， 可能只是為了迅速結案、減輕工作負擔；所謂避免恣意操控，也可能只是為了法官個人的工作尊嚴以及獨享權力的滿 足。 綜合前述分析，系爭規定本身確有改進空間，而且還有從人民的角度加以改進的空間。例如：既然決定承辦法官 的程序，是否可能遭受恣意操控，與人民訴訟權的保障密切相關，分案規則的客觀性、公平性，應該讓人民能夠檢驗 ， 392

則相關規則不能當作法院內部事宜，而應該讓人民有知悉的管道；再者，案件當事人對於分案的變更，應該有表示意 見的機會，甚至對於變更分案的決定，應該有表達異議的權利。 人民的角度就是憲法的角度，多數意見三言兩語即下結論，未能要求主管機關進一步就系爭規定檢討改進，既已 落在現在的人權標準之後，法定法官原則未來有無進一步充實的希望，難免令人憂慮。 二、法院分案的相關法規更應一併檢討 （一）相關法規關係紊亂 多數意見援引法院組織法第七十八條及第七十九條第一項，作為系爭規定的授權規定。然而從系爭分案要點，並 不能看到系爭分案要點與這兩個條文的緊密連結關係。如果這兩個條文可以是系爭分案要點的直接法源，同法第八十 一條規定：「事務分配、代理次序及合議審判時法官之配置，經預定後，因案件或法官增減或他項事故，有變更之必 要時，得由院長徵詢有關庭長、法官意見後定之。」就案件預定之後有變更而言，更應有密切關聯。 進一步檢閱相關規定，可以發現司法院另有依據法院組織法第七十八條規定，制定「地方法院及其分院處務規程 （97.12.4 修正）」；依據法院組織法第七十九條第二項規定，制定「各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年 度司法事務分配辦法（97.7.29 修正）」；基於主管機關職權所制定的「法官會議實施要點（ 90.10.8 修正）」，以及 「民刑事件編號計數分案報結實施要點（98.6.29 修正）」。 而地方法院及其分院處務規程第四條規定，法院每年年終前，應由院長、庭長及法官舉行年終會議，決定次一年 度的法官事務分配。各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第二十條亦規定，其他司法 事務分配事宜，除法令另有規定，由法官會議決定。 所以系爭分案要點的法源依據，除了上述的法院組織法第七十八條、第七十九條之外，還包括地方法院及其分院 處務規程第四條，以及各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第二十條，多數意見卻僅 援引法院組織法第七十八條、第七十九條第一項作為授權基礎，已足以說明相關法規之間關係紊亂，逐一爬梳不但困 難，而且恐難自圓其說。 （二）有待重新整合的多套模式 除此之外，上述四項法規命令以及行政命令，彼此規定也不一致。例如法官會議實施要點第三點第三項前段，顯 然遵循法院組織法第八十一條而規定：「法官年度司法事務分配後，因案件或法官增減或其他事項，有變更之必要時 ， 得由院長、委員長徵詢有關庭長、法官之意見後定之。」卻又於但書規定：「但遇有法官分發調動，而有大幅變更法 官司法事務分配之必要時，宜由法官會議議決之。」而各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分 配辦法第十八條另有不同的規定：「有下列情形之一者，得由法官會議決議變更法官所辦理之專業案件類別，不受第 六條、第七條及第十七條就變更所定之限制：一、第三十九期以後結業分發之候補法官於候補期滿成績考查及格前。 二、法院法官現有員額不滿三十人，而有業務上之需要。三、院長視業務需要，認有調整法官辦理專業案件類別之必 要，四、法官有不適宜辦理該專業案件之情事。」再加上各個法院為因應所轄區域的特殊需求，依據各級法院法官辦 理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第二十條規定，訂定實際的法官司法事務分配規則（見附表一） ， 關於司法事務分配規則的改變，已然有好幾套模式。 （三）再舉例說明 就明確、具體、立法技術和恣意操控的可能性而言，分別就系爭分案要點和法院組織法，舉兩個例子說明。 系爭分案要點如何產生，規定在該要點第五十點「本要點經刑事庭庭務會議決議後施行，修正時亦同。」參照分 案要點其他規定，並沒有同時說明刑事庭庭務會議由誰組成？所謂刑事庭庭務會議是否就是刑事庭法官會議，只能由 司法院制定頒佈的各級法院法官辦理民刑事及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法第二十條，其他司法事務分配 事宜，除法令另有規定，由法官會議決定的規定，以及法官會議實施要點第四點法官會議由全體法官組成的規定，第 五點各法院召開年終法官會議前，得組成法官司法事務分配小組（小組成員由法官代表組成），預擬法官司法事務分 配草案提出由法官會議議決的規定，推論出所謂的刑事庭庭務會議的成員，應該包括所有刑事庭法官。

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事務分配、代理次序及合議審判時法官的配置，經預定之後，還是可能變更，法院組織法第八十一條規定，因案 件或法官增減或他項事故，有變更必要時，得由院長徵詢有關庭長、法官意見後決定。之所以規定他項事故，可以想 見的理由在於，有不能事先預見需要變更法官的理由，所以規定一個概括事由以為因應。但是案件或法官增減的變更 必要究竟是什麼？顯然認定權在法院院長，如果法院院長不主動徵詢，也就是沒有變更必要，而且徵詢之後的決定權 ， 也屬於法院院長，如果認為這樣的規定沒有恣意操控的可能性，恐怕欠缺說服力。 （四）法院組織法也需要檢討改進 上述四項法令所規範的法院內部司法事務，確實非常繁雜，難以要求一律規定於法院組織法之中，但是對於攸關 人民訴訟權利的法官分案規則部分，法院組織法第七十八條、第七十九條規定卻也太過簡陋，對於司法院制定法規性 命令的概括授權，幾近空白授權，司法院在不同時空制定互不一致的規定，再加上委諸各級法院自行因應內部需要而 規定的多套事務分配規則，產生一堆疊床架屋、互相重疊卻又各有不同的要點、辦法。 法制面貌如果混亂，法律的公信力難以建立，分案規則如果不能簡單清楚，甚至給人民有多種模式的印象，自然 不易建立司法公信力。制度的發展需要時間累積經驗，但是如果蹉跎時日，沒有及時檢討整理，所看到的就是目前紊 亂、繁複的法制現狀。 民國二十一年制定法院組織法時，司法權的經驗不足，沒有能力詳細具體，至今各級法院已經累積相當的經驗， 應該已經產生一些可以普遍遵循的共同規則，基於法律保留原則的要求，應該儘可能規定於法院組織法中。以德國法 院組織法（GVG） 為例，經過歷年逐漸增修，法條規模的嚴密，我國法院組織法實在難望其項背。就本件聲請有關的 管轄規定為例，均規定於第七十四條、第七十四條 a、第七十四條 b、第七十四條 c、第七十四條 e 等規定，將各種刑 事案件的事務管轄，包含應如何分配於法院內部的各種專庭審判，以及各種案件進入法院後的分案情形詳細規定。相 較之下，我國各種管轄專庭，還停留在司法院內部的職權命令當中。對於合併管轄的情形，在第七十四條 e 規定合併 的順位，當案件繫屬於不同刑事法庭時，第一順位是參審法庭、第二順位是經濟專庭、第三順位是國安專庭。此外， 即便有訴訟經濟的要求，於第七十四條 d 授權各邦政府（得再授權各邦司法部），制定數地方法院管轄案件合併於一 地方法院管轄，同時明確規定授權的範圍、內容，以及可否再授權。以系爭分案要點法源基礎不明的現況而言，德國 法院組織法顯然值得學習。 我國法院組織法的主管機關就是司法院，對於行政機關制定的法規性命令、職權命令或內部自治規章，如有授權 基礎薄弱、授權範圍不明，或者法源基礎不明的情形，釋憲時或適用法律時，經常予以譴責，但是當司法院所主管的 法規，在法規制定規格上，有欠熟練，沒有適時調整、修改時，大法官卻連要求檢討改進都說不出口，實在律己甚寬！ 肆、多數意見的論述也要檢討改進：補充規範或基本規範？ 多數意見解釋理由書將系爭分案要點稱為補充規範（第二段、第五段），依照理由書的論述脈絡，是指母法沒有 規定，為了法院分案的實際需要，訂定可資遵循的規範。換言之，真正適用的規範是系爭分案要點。類似的用語，在 本院大法官至今解釋當中，稱為補充規定，指涉的是立法機關以法律授權行政機關制定的法規性命令（註十一），以 及行政機關基於職務自行發布的法規性命令（註十二）。 從論述脈絡看來，所謂補充，就是加上行政機關的法規性命令，相關的法律規定才算完備而能夠使用，如此理解 的「補充」是動詞。本院大法官使用補充規範這個用語，顯然只憑直覺，依據動作而稱呼，因為進行補充動作所制定 的規範，並不是補充性的規範，而是主要適用的規範。 在法學領域，具有補充性質的規範，才稱為補充規定或補充規範。兩個法律規定之間具有補充關係時，備位規定 就是基本規定的補充規定。補充規定可以分為明示的補充規定和默示的補充規定。法律明文規定，如無其他規定則適 用本規定，即屬於明示的補充規定，其他的規定是應優先適用的基本規定，也就是優位規定。默示的補充規定，則是 存在於概括規定和具體規定之間。此時基本規定是具體規定，補充規定是概括規定。因為具體規定對於所適用事實的 描述較為特定明確，所以優先適用，概括規定則涵蓋較廣，因此在特定事實不能適用具體規定時，概括規定可以補充 適用，以避免產生法律適用上的漏洞。例如刑法第二二一條強制性交罪、第三二八條強盜罪均屬以強暴、脅迫行為侵 害他人的性自主權、人身自由和財產權，都可以涵蓋在刑法第三零四條的強制罪當中，但是具體對他人為性交行為或 394

強取財物行為，均應適用第二二一條或第三二八條，這兩個條文的構成要件不能完全適用時，則有第三零四條規定， 可以防堵漏洞。再例如公平交易法規定企業不得為獨占、結合、聯合等不正行為，當不能適用各該規定時，可依第二 十四條規定：「除本法另有規定者外事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，第二十四條 就是其他規定的補充規定。又以民法規定為例，各種無名的有償契約或勞務性契約，如果沒有具體規定，則可適用民 法第三四七條：「本節規定（指民法債編第二章第一節買賣），於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質 所不許者，不在此限。」、第五二九條：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任 之規定。」規定。第三四七條與第五二九條都是補充規定。 本件聲請的系爭分案要點、其他基於法律授權，以及行政機關自行訂定的細節性、技術性規定，都是針對個案需 求而訂定，是最主要的適用規範，並不是補充性的規範，稱他們為補充規範，顯示對於專業概念的理解和選擇，實在 太不講究。 第二部分重罪羈押 壹、關於審查基準的論述 一、羈押是一種例外手段 多數意見所仿效的德國聯邦憲法法院一九六五年相關判決，白紙黑字地宣示：羈押絕非必要，司法機關作成這種 決定，要考慮每個個案的所有情況，羈押必須看作一種例外措施（註十三）。雖然該判決實在不是一個值得學習的範 例，但這一段論述的確鏗鏘有力、擲地有聲。多數意見縱然未能宣告刑事訴訟法第一零一條第一項規定違憲，而且開 宗明義所揭示的嚴格審查標準，與合憲限縮結論也不相符合，但至少值得慶幸的是，仍然正面肯認羈押手段可能違背 無罪推定原則，可能侵害被告防禦權，可能違反武器平等原則，是一種不得已的例外手段，相關的論述，與上述德國 聯邦憲法法院的判決意旨相仿，並沒有為了讓系爭規定繼續存活，而認為羈押手段與無罪推定原則、被告防禦權、武 器平等原則無關，甚至認為羈押是一種必要的手段。 關於羈押作為一種不得已的最後手段，與無罪推定原則及防禦權的關係，本席已於釋字第六五四號解釋協同意見 書中略有闡明，關於武器平等原則，則還有補充論述的必要。 二、武器平等原則從什麼時候開始？ 保障被告訴訟權，主要在於保障他的防禦權，已在本院大法官數號解釋中有所闡明（註十四）。如果被告的防禦 權是憲法所保障的權利，武器平等原則也就不可能不是憲法上的原則，因為武器平等原則，正是為了鞏固被告的防禦 權而產生的。在刑事訴追程序中，防禦權專屬於被告，檢察官沒有防禦權可以主張，所以也不能主張武器平等原則。 被告之所以需要武器平等原則，因為在訴追程序當中，被告是沒有武器的人，有武器的人是代表國家機器的檢察官， 只要補足被告的防禦機會，就能滿足武器平等原則。 被告究竟有無防禦必要，或應該有什麼防禦武器，是被告被當作犯罪嫌疑人的時候已經開始，而不是等到審判時 才開始，因為被指為犯罪嫌疑人時，被告已經遭受攻擊。 三、逃亡是防禦、羈押是攻擊 當被告遭懷疑犯罪時，被告的防禦手段可能挺身而出、甚至帶著辯護人，為自己辯護，另一種可能就是躲起來， 也就是隱匿、逃亡，畢竟三十六計走為上策！隱匿、逃亡是被告的防禦權，所以刑法不處罰自行隱匿。對付被告的逃 亡手段，檢察官的攻擊手段就是聲請羈押。這是羈押作為一種不得已的攻擊手段，在確認被告有罪之前拘束被告的行 動自由，而能夠擁有正當性的原因所在。 其次，為了替偵查不公開辯護，往往以被告可能湮滅罪證為理由，但是如果檢察官可以偵查不公開，讓被告在國 家機器的運作之下，不知道暗箭在哪裡，而無從防備，為什麼被告不可以以湮滅罪證作為防禦手段？被告湮滅罪證， 天經地義，此所以湮滅自己刑事犯罪證據，刑法不處罰。以被告有滅證之虞，作為羈押理由，顯然違反武器平等原則 。 湮滅罪證可以作為羈押理由，應該只有一種情形，就是滅證行為涉及犯罪，例如滅人證的殺人滅口、銷毀公文書的犯 罪、變造或偽造文書證據的偽造文書罪。這些滅證行為都是被告的攻擊行為，代表公眾的檢察官或法官，反過來行使

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的防禦手段，就是聲請羈押或命羈押。但是因為這些滅證行為都涉及犯罪的預防，可能對於沒有真正犯罪的被告，假 設為犯罪，所以當然必須設定非常嚴格的條件，否則過度的防禦就變成攻擊。 本席認為以單純滅證嫌疑作為羈押理由，目的並不正當。 貳、合憲限縮解釋模式不可採 合憲限縮解釋的正當性，原本在於探求立法者真意，依據憲法意旨，法規範本身並未違憲，之所以引起違憲疑義 ， 可能出於司法者適用法律時的誤解，釋憲機關因此有依據憲法意旨，闡明適用範圍的必要。換言之，從憲法的角度來 看，立法者所認定的適用範圍，實質上與憲法意旨相符。此所以創設這種裁判類型的德國聯邦憲法法院，認為合憲性 解釋必須在受審查法律的文義及立法真意範圍之內為之（註十五）。 一、已經超越法條文義範圍 刑事訴訟法第一零一條第一項規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押， 顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造 、 變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」該條文可 以分解成：（一）被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者，非予羈押， 顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之；（二）被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有二、有事實足認為有 湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之；（三）被告 經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，非予羈 押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。 從法條的文法結構來看，犯罪嫌疑重大是各種羈押的共同要件，因為是發動偵查的條件，所以是羈押的啟動條件 ， 「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」，是在說明羈押的目的，不是如多數意見所說，是羈押的條件。至於逃亡 、 滅證及重罪是三個並列的羈押原因。雖然三個原因加起來，當然得羈押，但彼此是互為選項，單獨一個原因就可以成 為羈押的原因，多數意見竟然認為第三個原因不可以單獨存在，唯一的依據是：德國人也是這樣做的！此外沒有任何 正當理由。這樣的解釋同時正好證明，以重罪作為羈押理由全然多餘，因為犯輕罪，只要有逃亡、滅證之虞，已可羈 押，犯重罪竟然還要有逃亡、滅証之虞才能羈押，犯重罪的條件顯然根本不是必要的。 二、與立法意旨不符 依照羈押保全追訴程序順利進行的目的，作為一個單獨的羈押理由，犯死刑、無期徒刑或最輕本刑五年以上有期 徒刑的罪，之所以足以構成羈押的理由，因為被推定為有逃亡之虞、有滅證之虞。不需要有事實足認有逃亡、滅證之 虞，即可予以羈押，正好是規定重罪羈押的立法意旨。大法官要審查的是這種立法意旨，是不是基於自以為是的直覺 ， 或是有科學的經驗證據，推論犯死刑、無期徒刑或最輕本刑五年以上有期徒刑的罪，逃亡及滅證風險已經非常具體明 顯，而不需要其他證據。如果採取否定的立場，就應該宣告系爭規定違憲，讓立法者有重新形成法律的機會，像多數 意見這樣直接否定重罪可以單獨成為羈押理由，已經否定立法意旨的合憲性，卻自創立法意旨，逼迫立法者接受，明 顯濫用釋憲權力，實不足取。 三、抄襲德國還是沒有合憲空間 姑且不論重罪羈押是否與無罪推定原則有違，我國刑事訴訟法第一零一條第一項第三款規定違反比例原則的事實 不會改變。德國刑事訴訟法第一一二條第三項與我國規定明顯不同之處，在於德國法對於重罪採列舉規定，共有八條 犯罪規定（註十六）。刑事訴訟法上述規定，以法定刑度作為重罪標準，本席所搜尋到的四十二種法律當中，共有一 百七十一條項罪名（註十七），以法定刑作為界定重罪標準，顯然是一個株連甚廣的形式標準。 與德國刑事訴訟法第一一二條第三項規定相比，縱使德國的相類規定可以合憲，我國刑事訴訟法第一零一條第一 項第三款規定的羈押適用範圍，仍然過度廣泛，抄襲德國聯邦憲法法院四十四年前的裁判模式，並不能給予多數意見 所欠缺的說服力。如果認為經過法官裁量，並不會有重罪即大量羈押的情形，正好說明立法有違反比例原則的情形， 由司法幫忙修正而已。但是縱使司法真能於適用法律時大量修正，也不能改變立法已經違反比例原則的事實。 參、立法仍應檢討修正 396

在沒有規定預防性羈押（刑事訴訟法第一零一條之一）之前，重罪羈押的規定，其實兼具有預防犯罪的功能，在 預防性羈押制度設置之後，有必要重新審究重罪羈押的規定，重新檢討預防性羈押的適用範圍以及重罪羈押的必要性 和範圍。 註一：聲請意旨所謂：「台北地院依其所訂刑事庭分案要點第 10 條及第 43 條等規定，由庭長會議將本案移由蔡 守訓等三位法官所組成之合議庭審理，已牴觸憲法‧‧‧若有併案必要，何以一開始，不逕併案予蔡守訓等三位法官，卻 於「公開隨機抽籤」分案，另以庭長會議方式變更管轄法官，形成基於行政決定的「移動式管轄」，破壞審判獨立原 則，構成司法行政干預審判的「操縱」行為，違反法定法官原則。蔡守訓庭構成刑事訴訟法第 379 條第 1 款，法院組 織不合法。（聲請書頁 10） ‧‧‧刑事分案要點第 5 點規定「數人共犯一罪，經多次起訴（含自訴），先後繫屬本院者， 分由最初受理且尚未審結之法官辦理；但繫屬在後之案件係重大社會矚目者，依第三十八條抽分。」聲請人案件屬重 大社會矚目，依但書規定抽籤分案後，審判庭組成已確定，後不能任意變更。（聲請書頁 10）」 實屬指摘分案決定 不當，並不是質疑決定所依據的規定違憲。因此提到臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第 43 點規定：「本要點所稱審 核小組，由刑事庭各庭長（含代庭長）組成，並以刑一庭庭長為召集人。庭長（含代庭長）不能出席者，應指派該庭 法官代理之，唯有利害關係之法官應迴避。審核小組會議之決議，應以過半數成員之出席或出席成員過半數意見定之 ； 可否同數時，取決於召集人。」與違憲質疑無關，非本件聲請審查的客體。 註二：Maunz, in: Maunz/Durig, Grundgesetz Kommentar, Bd. V, 2003 Aufl.,101/11f.; Maurer, Rechtsstaatliches Prozessrecht, 467, 495, in: Baduranu.Dreier （ Hrsg. ） , Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht;BVerfGE 3（1954）, 359, 363 ; 13（1961）, 132, 144; 17（1964）, 294,299; 18（1964）, 65, 69; 18（1965）, 423, 425; 19（1965）, 52, 59. 註三：Maunz 認為德國基本法第一零一條與該國基本法第二十條及第九十七條之間， 具有體系上的關連性或根本是後兩條的必要前提，雖然有爭議，但根據聯邦憲法法院的要求（BVerfGE 10（1959）, 200, 213; 14（1962）, 156, 162.），只能有符合基本法要求的法院存在，因此可認為如果承審法庭不符合基本法的要 求，就是違反德國基本法第二十條、第九十二條及第九十七條規定（Maunz （註 2）, 101/12.） 。並且認為德國基本 法第一零一條，是基本法第二十條、第九十二條的施行規定（Ausfuhrungsregelung） 。 註四：受法院公平審判的權利，是本院大法官歷來相關解釋未曾改變的宣示，參照本院釋字第 654 號、第 653 號、 第 591 號、第 582 號、第 533 號、第 512 號、第 418 號、第 395 號、第 256 號等號解釋。 註五：需要不受不當或違法干擾的專業工作者，不止法官，獨立工作的保障與法官工作權的保障無關，對於法官 工作權的保障，規定在憲法第 81 條。 註六：本席釋字第六五四號解釋協同意見書參照。 註七：英美普通法系對於正當法律程序的理解，與歐陸法，特別是德國法上的法治國原則相當。不過德國文獻上 ， 將法治國原則拉高，將正當法律程序原則貶抑為公正程序原則（fair trial）。 註八：Maunz （註 2）, 101/9; Maurer （註 2）, 495. 註九：憲法法院曾經允許審判長可以分配法官，但是後來加上不可以任意為之的條件，分配的理由必須可以作憲 法審查，再逐漸發展成要求法院訂定一般抽象的規定，目前德國法院組織法（GVG, Gerichtsverfassungsgesetz）第 21g 條第 1 項已予以規定。參考 Maurer （註 2）, 495 f.; BVerfGE 18 （1965）,344, 351; 22（1967）, 282, 286; 69（1985）, 112, 120f; 82（1990）,286, 361. 註十：如果認為庭長的工作負擔因此加重，難道擔任庭長不正是因為有能力承擔更重的責任，而且現行分案要點 中審核小組的立意，不正因為大小決定如果都要法官們一起作成，可能不切實際，也未必有利人民，且庭長們都歷練 豐富，判斷能力較一般法官為佳之故？ 註 十 一 ： 參 見 釋 字 658 、 657 、 651 、 650 、 643 、 612 、 606 、 604 、 602 、 60 2、570、568、566、561、524、522、514、491、454、443、426、417、402、394、390、389、367、313、257 等號解釋。 397

註 十 二 ： 主 管 機 關 為 適 用 法 律 ， 基 於 職 權 而 訂 定 命 令 ， 參 見 釋 字

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1、543、532、519、505、464、431、425、363 等號解釋；法院基於職權所訂定的命令，參見釋字 557、400、350 等號解釋。 註十三：BVerfGE 19（1965）, 342, 348. 註十四：參見釋字第 582 號解釋、第 631 號、第 636 號、第 654 號解釋。 註十五：參見許玉秀，論正當法律程序原則（三），軍法專刊，第 55 卷第 5 期，2009.10 ，頁 3。 註十六：德國刑事訴訟法第 112 條第 3 項規定：「被告有犯國際刑法法典第 6 條第 1 項第 1 款規定（殺害特定種 族、宗教團體或其他相類似團體成員罪）、德國刑法第 129a 條第 1 項、第 2 項且結合第 129b 條第 1 項規定（參與恐 怖組織罪）、第 211 條規定（謀殺罪）、第 212 條規定（殺人罪）、第 226 條規定（重傷害罪）、第 306b 條規定 （特別嚴重縱火罪）、第 306c 條（縱火致人死亡罪）罪之重大嫌疑，或有犯第 308 條第 1 項至第 3 項罪（引爆爆裂 物罪）之重大嫌疑而致生危害於他人之生命或身體安全者，雖不具備第 2 項羈押理由，仍得命羈押。」 註十七：橫跨刑法、特別刑法、環保法規、財經法規有 42 部法律，計有 171 條罪名，除一些金融犯罪、內亂外 患罪、瀆職罪、軍人犯罪之外，大多屬於有致人於死的加重結果犯： 刑法第 100 條第 1 項、第 101 條第 1 項、第 103 條第 1、2 項、第 104 條第 1、2 項、第 105 條第 1、2 項、第 106 條 第 1、2 項、第 107 條第 1、2 項、第 113 條、第 114 條、第 115 條、第 120 條、第 122 條第 2 項、第 125 條第 2 項、 第 126 條第 2 項、第 135 條第 3 項、第 161 條第 3 項、第 162 條第 3 項、第 173 條第 1 項、第 177 條第 2 項、第 178 條第 1 項、第 183 條第 1 項、第 185 條第 2 項、第 185-1 條、第 185-2 條第 3 項、第 186-1 條第 2 項、第 187-2 條第 2 項、第 187-3 條第 2 項、第 189 條第 2 項、第 190 條第 2 項、第 190-1 條第 3 項、第 191-1 條第 3 項、第 195 條、第 222 條、第 226 條、第 226-1 條、第 231-1 條第 1 項、第 242 條、第 256 條第 2 項、第 257 條第 3 項、第 271 條、第 277 條第 2 項、第 278 條、第 286 條第 2 項、第 291 條第 2 項、第 294 條第 2 項、第 296-1 條、第 299 條、第 302 條 第 2 項、第 325 條第 2 項、第 328 條、第 330 條、第 332 條、第 333 條、第 334 條、第 347 條、第 348 條、第 353 條 第 2 項；陸海空軍刑法第 14 條、第 15 條、第 16 條、第 17 條、第 18 條、第 19 條、第 20 條、第 21 條、第 22 條、第 24 條、第 26 條、第 27 條、第 28 條第 2 項、第 29 條第 2 項、第 30 條第 2 項、第 31 條第 3 項、第 32 條第 3 項、第 34 條第 2 項、第 35 條第 3 項、第 39 條第 2 項、第 41 條第 1 項、第 42 條第 2 項、第 43 條第 2 項、第 44 條、第 47 條 第 2、3 項、第 48 條第 2 項、第 49 條第 2 項、第 50 條、第 53 條第 1 項、第 58 條、第 59 條第 3 項、第 63 條第 2 項、 第 64 條第 2 項、第 65 條、第 66 條；妨害兵役治罪條例第 15 條第 3 項、第 16 條第 2 項、第 17 條第 2、3 項、第 20 條第 2 項；國家情報工作法第 30 條第 2 項；貪污治罪條例第 4 條、第 5 條、第 6 條；毒品危害防制條例第 4 條、第 5 條、第 6 條、第 12 條、第 15 條；水利法第 91 條第 2 項、第 94-1 條第 2 項；藥事法第 82 條第 2 項、第 83 條第 2 項； 組織犯罪防制條例第 3 條第 2 項、第 9 條；公職人員選舉罷免法第 93 條、第 94 條、第 95 條第 2 項、第 96 條第 2 項； 公民投票法第 39 條第 2 項、第 40 條第 2 項；總統副總統選舉罷免法第 79 條、第 80 條、第 81 條第 2 項、第 82 條第 2 項；兒童及少年性交易防制條例第 24 條、第 25 條、第 26 條；政府採購法第 87 條第 2 項、第 90 條第 2 項、第 91 條第 2 項；懲治走私條例第 4 條、第 5 條、第 9 條、第 10 條；殘害人群治罪條例第 2 條、第 3 條；事業用爆炸物管理 條例第 35 條；殺傷性地雷管制條例第 9 條；共同管道法第 24 條第 1 項、第 26 條第 1 項；槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條、第 8 條、第 13 條第 3 項；人口販運防制法第 34 條；臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79 條第 3 項；民用航空 法第 100 條、第 101 條第 3 項、第 102 條第 2 項、第 105 條第 2 項、第 110 條第 2 項；人類免疫缺乏病毒傳染防治及 感染者權益保障條例第 21 條第 1 項；森林法第 51 條第 2 項；水土保持法第 32 條第 2 項；山坡地保育利用條例第 34 條第 2 項；毒性化學物質管理法第 29 條；空氣污染防制法第 46 條；水污染防治法第 34 條；廢棄物清理法第 45 條第 1 項；土壤及地下水污染整治法第 26 條、第 27 條第 2 項；妨害國幣懲治條例第 1 條第 2 項、第 3 條；銀行法第 125 條、第 125-2 條；信用合作社法第 38-2 條；金融控股公司法第 57 條；票券金融管理法第 58 條；信託業法第 48 條、 第 48-1 條；電子票證發行管理條例第 30 條；保險法第 167 條、第 168-2 條；證券交易法第 171 條第 2 項；農業金融 法第 39 條。 398

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【部分不同意見書】大法官 李震山 本件解釋認為，同一法院相牽連案件已分由數法官辦理後之併案審理所依據之臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點 第十點及第四十三點（下稱系爭分案要點），以及所謂「重罪羈押」依據之刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款 （下稱系爭法律），皆屬合憲，本席礙難贊同。 按本件解釋為典型的抽象規範審查（abstrakte Normenkontrolle） 案件，理應針對限制人民基本權利之系爭規範 是否合乎相關憲法原則，包括法律保留原則、比例原則、正當法律程序等，詳為審查。惟本件解釋未以上開憲法原則 「實質審查」（詳後述），僅採取闡釋法律之文義解釋、漏洞補充之類推適用等方法，誤以為如能將法令之文義與漏 洞妥為詮釋與補充，即可得到系爭規範合憲之結果。殊不知，系爭規範若違反法律保留原則、若立法目的不正當而違 反比例原則、或不合正當法律程序等，則法律文義解釋與漏洞補充等方法即失所附麗。本件解釋既未實質以憲法意旨 檢證系爭規範，卻得到系爭規定與保障人民訴訟權及人民身體自由並不違背之結論，實難昭折服。爰就「相牽連案件 併案審理」及「重罪羈押」兩部分，提出不同意見。 壹、有關「相牽連案件併案審理」部分 訴訟案件分配特定法官後，因承辦法官個人職務異動、或因案件性質相牽連、或基於其他原因，而改分、合併由 其他法官承辦，此縱係法院審判實務上所不可避免，但因理由非只一端，且情況各異，若併案所依據之系爭分案要點 涉及人民基本權利限制時，自不能僅以多數意見所一再強調的理由：「併案審理符合訴訟經濟及裁判一致性之要求， 並增進審判權有效運作」，作為規避審查之根據，更不能僅依該理由即可達成：「系爭分案要點足以摒除恣意或其他 不當干涉案件分配作業，所以不影響公平審判」之結論。質言之，該結論必須是經由「以憲法檢證法令」的規範合憲 性審查途徑而獲得，方為正途。因此，本件解釋至少要面對兩項重點問題：首先，系爭分案要點形式上是否合乎憲法 之法律保留原則？其次，系爭分案要點之內容涉及憲法所保障基本權利之限制，實質上是否正當？包括實體正當與程 序正當。本件解釋極力避免直接觸及這兩項問題，多數意見所持的態度實已決定審查的高度與密度。是以一般闡釋法 律方法取代釋憲方法，難使人獲悉本件憲法解釋客觀價值之判斷，並予人顧左右而言他、避重就輕之不良印象，所獲 致法令合憲之結論，恐難客觀公允。 一、本件解釋規避法律保留原則之審查 法律保留原則係立憲主義下，立法權與其他權力分立相互制衡並以保障基本權利為旨趣的重要法治國原則之一， 此項源自憲法第二十三條並於中央法規標準法第五條等規定實證法化的原則，當然拘束各權力部門。只要非以形式意 義之法律涉及人民之權利義務，尤其係限制人民基本權利時，當然就有依該原則審究是否應以憲法第一百七十條之法 律規定，或得否僅以法律授權之法規命令訂定等合憲性要求之問題。基此，本件解釋首應釐清，因系爭分案要點所生 之「併案而換法官」究竟涉及憲法所保障的何項權利？而該權利究與聲請書所援引德國基本法而指陳之「法定法官原 則」有何關係？乃至系爭規定若涉及人民基本權利之限制，得否因審判獨立、司法自主性、或法官自治而免除法律保 留原則之適用？本件解釋不僅未正面回應，甚至避諱提「法律保留」一詞，葉落而知秋。 （一）、系爭分案要點涉及訴訟權限制從而應以法律保留原則審查 憲法第十六條明文所保障之訴訟權，係屬人民基本權利，且應受保障之內容，除實體基本權外，尚包括程序基本 權。兩者就訴訟權之保障而言，猶如鳥之雙翼，相輔相成，缺一不可。而本件解釋所涉及之要求公平審判權，亦兼含 實體與程序內容。本院有關訴訟權之解釋皆有相同意旨，例如：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民 有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。」「憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得 依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。」（釋字第四四二號、第五一二號、第五七四號解釋參照），學說不但 贊成並闡揚之。（註一）

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就同一法院相牽連案件業已分由數法官辦理後之併案審理，可能造成法官更易。在預設每一位法官皆屬中立、超 然、高審判品質之裁判者的情況下，法官更易自不會遭到質疑，併案審理或可符合「增進審判權之有效運作並避免裁 判上相互歧異」等制度設計之初衷。但憲法既賦予人民享有要求公平審判之主觀公權利，自無強求人民應接受「法官 同等優質」之預設，並據以淡化人民的防禦請求權。又基於人民對司法信賴程度有別，案件由數法官辦理後再行更易 法官，自會引起人民合理產生以司法行政分配審判者方式而操縱審判結果的審判公平性疑懼。故系爭分案要點已涉及 訴訟權中要求公平審判之實體權利與程序權利，自不能單以審判獨立、司法自主、甚至法官自治等理由，而阻絕人民 的訴訟權。因此，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定：「人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵 害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」當中所稱之「憲法 上所保障之權利」，即為訴訟權無疑。 德國基本法第一百零一條第一項第二句規定：「任何人受法定法官審判之權利，不能被剝奪。」（ Niemand darf seinem gesetzlichen Richterentzogen werden ） ， 意 即 人 民 享 有 要 求 由 法 定 法 官 審 理 之 權 （ Recht aufden gesetzlichen Richter）。而該等法官係依事先一般抽象之規範所明定或可得確定者，不能等待具體個案發生後方委諸 司法行政權決定之，致使相關權力有恣意決定承審法官之空間，違反法官依據法律獨立審判不受任何干涉之憲法意旨 ， 洵至侵害人民訴訟權。（註二）德國學說與實務將人民有要求法定法官審判之權利，大多列為訴訟基本權 （Prozeβgrundrecht） 中之公平審判程序（faires Verfahren）之特別程序保障（Verfahrensgarantie）規定。（註 三）我國憲法雖無法定法官原則之明文，但基於審判獨立及訴訟權中所要求之公平審判程序性保障，即與德國法定法 官原則所欲保障之意旨重疊。 綜上，本件解釋不論所涉及者是「要求由法定法官審判之權」，或者是「要求公平審判之權」，其皆在我國憲法 訴訟權保障範圍內。系爭分案要點既涉及併案審理而更換法官，已引起是否會恣意變更承審法官而影響審判公正，而 且又有侵及人民訴訟權之疑慮，正表示系爭規定要點之內容已涉及訴訟權保障之重要事項，自非單純審判期日前之 「案件分配」事宜所可比擬，亦非純粹內部性、技術性、細節性之事項，其規範形式上是否應合乎法律保留原則，即 係抽象規範之違憲審查應積極面對者。 （二）、系爭分案要點違反法律保留原則 多數意見繞過「法律保留」原則迂迴地得出，系爭分案要點若不牴觸法律而以「補充規範」之形式呈現，即「與 憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨無違」的結論。具體地說，多數意見認為只要該「補充規範」不違反法律優位原 則，即無違訴訟權之保障。本席列舉以下多數意見之主張，藉以說明系爭分案要點既未經法律保留原則審查，自無當 然符合法律保留原則之理。 1.多數意見認為：「法官就受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之職責，而各法院之組織規模、案件負擔、 法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命 令及行政規則（法院組織法第七十八條、第七十九條參照）時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範 圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效 率。」意即法院就受理案件之事務分配，於不牴觸上位規範時，擁有訂定補充規範之權，主要是基於「獨立審判之職 責」。審判獨立原則兼具要求及保障法官不受干涉兩項憲法功能，但依該原則並不當然可派生出保障基本權利之功能 ， 必須再透過法官盡其「合法、公正、妥速處理之職責」方有可能達成。因此，只基於「獨立審判之職責」，實不可能 證明系爭分案要點之內容已落入「合理及必要範圍內」，亦不可能證明系爭分案要點可以「避免恣意及其他不當之干 預」之合憲結果，要達此結果，本須透過法律保留原則之審查。再者，縱然基於獨立審判職責司法機關有發布規則之 自主權，惟其自主空間多大？法官自治之範圍如何？自治與監督（含立法及司法行政）之界限如何？司法自主所訂定 之「補充規範」與地方自治、大學自治訂定自治章程之異同如何？（註四）該補充規範是否不必如行政程序法訂定法 規命令或行政規則應接受程序制約？這些問題的釐清，在在需賴法律保留原則之審查，包括從自治得使法律保留原則 相對化的觀點、（註五）或從權力分立相互制衡、或從重要性理論、或從系爭分案之要點內容究屬司法行政行為或審 判行為區分，逐一分析得出系爭分案要點是否形式合憲之論據。最後，法律優位與法律保留雖同為依法行政兩大基柱 ， 400

但彼此分立，各有功能。系爭分案要點若不違反法律優位原則，並非表示即不違反法律保留原則，必須另行審查，惟 若違反法律保留原則，法律優位原則之審查則聊備一格。本件解釋除本末倒置外，尚選擇性規避法律保留原則審查， 而形成以問答問、循環論證之說理情形，既未回應人民對該問題的質疑與批評，又無助於根本問題之釐清，空忙一場。 2.多數意見認為：「學理所稱之法定法官原則……並不排除以命令或依法組成（含院長及法官代表）之法官會議 （Prasidium） 訂定規範為案件分配之規定（德國法院組織法第二十一條之五第一項參照）。其他如英國、美國、法 國、荷蘭、丹麥等國，不論為成文或不成文憲法，均無法定法官原則之規定。惟法院案件之分配不容恣意操控，應為 法治國家所依循之憲法原則。」第一句、第二句皆屬各國司法實踐之實然面與結果面，本件解釋中未見釋憲方法上最 必要的應然面或原因面之闡明，充其量只能說明，民主先進國家不管是否有法定法官原則之憲法明文，法院分案作業 或未必以法律定之。但也因為如此，才需賴法律保留原則之審查，將系爭分案要點內容再作層級化、細緻化的分析， 以決定何項內容需由法律規定，何項內容不需由法律規定，以杜爭議，如此方能有效防止第三句所稱之「恣意操控」 ， 以達到保障人民要求公平審判權利之目的。本件解釋的講法，規避法律保留原則之企圖，有跡可循。 3.多數意見認為：「惟相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法院之不同法官時，是否以及如何進行合併審理，相 關法令對此雖未設明文規定，因屬法院內部事務之分配，且與刑事訴訟法第六條所定者，均同屬相牽連案件之處理， 而有合併審理之必要，故如類推適用上開規定之意旨，以事先一般抽象之規範，將不同法官承辦之相牽連刑事案件改 分由其中之一法官合併審理，自與首開憲法意旨無違。」縱然依據兩規範的類似性及合目的性可類推適用，但亦不能 以法律凌越憲法，而免除法律保留原則之遵守及審查義務。如前所述，系爭分案要點若通不過法律保留原則之檢驗， 類推適用就失所附麗，若其能通過法律保留之檢驗，亦無類推適用之必要，何況此處之類推適用，並非全無疑問。 （註六）欲以闡釋法律方法取代解釋憲法方法，釜鑿甚深，力道卻使錯方向；在非以憲法原則為審查依據之論述下， 所獲系爭分案要點合憲之結果，本席實難認同。 本席綜合以上分析認為，系爭分案要點於「併案而換法官」一節，就其非純屬司法行政領域而涉及審判事項且影 響人民訴訟權保障核心之部分，已非純粹內部性、技術性、細節性事項，不論從權力分立相互制衡的觀點，或依對基 本權利實現顯屬重要的「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie），（註七）皆應以法律規定之。本件解釋未予區分 與審查，僅以法律優位原則為據，一律允以所謂「補充規範」訂定之，自不符法律保留原則。 二、系爭分案要點有違訴訟程序基本權之保障 訴訟基本權保障之內容包括實體基本權及程序基本權兩部分，有如前述，而該種區分並非訴訟權所獨有。隨著正 當法律程序原則在基本權利保障領域廣泛適用，人民於主張各項基本權利時，除要求實體保障外，亦同時得要求最基 本的公正、公開、參與之程序保障。據此，各個基本權利保障所內含之程序保障要求，自可具體化為「程序基本權」 ， 以有別於「實體基本權」，且兩者皆屬可主動請求之主觀公權利。尤有甚者，「程序基本權」亦可一般化為正當法律 程序原則，或單列為憲法人權清單中的一項基本權利，猶如每項基本權利皆內含著平等權保護的要求，其既可具體化 為平等權，亦可一般化為平等原則。（註八）本件解釋亦未就系爭分案要點之規定是否違反訴訟基本權之「程序基本 權」為實質審查，無視程序基本權或正當法律程序發展脈絡，遑論捍衛程序正義，令人遺憾。 系爭分案要點縱然形式上不違反法律保留或法律授權明確性原則，也只能得出法院或法官有權訂定補充規範之結 論，但並不能據以推定該補充規範之內容必然正當而合憲，即使是在審判獨立或法官自治的保護傘下亦同。（註九） 多數意見在未區分規範內容且未說明理由下，先將系爭分案要點定性為「內部規範」，故就其訂定或修正之生效程序 上，想當然爾地認為只需「經刑事庭庭務會議決議」後讓刑事庭法官知悉照辦即可，完全不必對外公告周知或將之登 載於政府公報。換言之，不分規範內容所涉及者為審判事項或單純司法行政事項、不考慮系爭分案要點之內容是否有 直接或間接之外部法律效果、（註十）不析論合併案件的性質與種類、不問併案時間點與程序等情事，一律將系爭分 案要點預設為與人民權益無涉之內部規範，以致於該要點應於何時訂定、何時修正、修正內容如何、修正時機與內容 是否因人設事等，皆無需對外公布。再依解釋之意旨，縱系爭分案要點內容具有法規命令之內涵，然訂定時亦無需預 告，訂定後亦無需送立法院查照以受民意監督，竟僅以審判獨立、司法自主性之理由，統納為司法權禁臠而不容外人 置喙，顯有違反正當法律程序透明公開之要求，（註十一）甚至有牴觸權力分立制衡原則之嫌，蓋事涉司法權限制訴 401

訟權，執審判獨立亦不能完全遮斷法律保留原則。對一般訴訟當事人而言，司法屬於全民，並非專屬法院或法官，在 這陽光照射不到的幽微轉折處，正是可能滋生恣意干涉審判之溫床。就抽象規範審查而言，系爭要點之程序安排，自 外於人民之立場相當清楚，有使人民成為國家追求訴訟經濟及避免裁判互相歧異下單純的客體與工具之虞，侵及人性 尊嚴與一般人格權，（註十二）程序不公開瑕疵誠屬嚴重，已違反正當法律程序原則。至於相牽連案件併案必要性之 認定、如何併辦、併辦不成後之處理程序，皆多少摻雜司法行政效率考量，最終卻由少數兼行政職權之庭長決定，且 未有給予案件當事人陳述意見之規定，程序不公開透明、結果不可預測且不可救濟之情形下，顯已侵害訴訟基本權之 本質或核心，當已構成違憲。 本件解釋多數意見甚至吝於要求主管機關就程序問題檢討改進，似乎肯定程序完全無瑕，無視正當法律程序公開 原則之民主意涵。若法院再將本件解釋所稱「內部規範」視為枝節性問題，其能受到陽光消毒的機會微乎其微，而魔 鬼往往就藏在制度的細節?伺機而動，審判者被引入甕中後，更形與世隔絕。 三、小結－審判獨立不應成為排斥監督的主要藉口 憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」審判獨立固係自由民主憲政 秩序權力分立與制衡之重要原則，惟該原則旨在「不受任何干涉」而防杜審判不中立或恣意，主要目的仍在確保人民 基本權利，次要或附隨目的才是本件解釋一再強調的訴訟經濟、審判權有效運作等。本件解釋最大的問題癥結就是， 任令次要目的於說理未明的情形下，不分情況一律淩駕主要目的之上，將直覺式且未經反省的維護審判獨立極大化為 司法權行使之同義辭，大大壓縮人民要求公平審判之權利，甚至將手段與目的錯置。無怪乎系爭規範合憲性審查之方 向自始就偏離主軸，既不願接受法律保留原則之拘束，又隻字不提正當法律程序，不顧少數意見之力陳，失之不止毫 釐，差之又何止千里。 貳、有關「重罪羈押」部分 人民受羈押喪失人身自由，其訴訟防禦權必受影響，無需贅述。系爭法律限制憲法第八條及第十六條所保障之人 身自由及訴訟權，其是否符合憲法第二十三條比例原則所要求之目的正當性，以及手段適當性、必要性及妥當性，自 須從嚴審查。對之，本件解釋並未就系爭法律是否違反比例原則為實質審查，蜻蜓點水式地虛幌一招，卻也能得出系 爭法律與比例原則無違之結論。 一、系爭法律之立法目的欠缺正當性 立憲主義下允許刑事羈押制度之存在，不外乎是以防止逃亡、避免妨礙證據，以及預防再犯（註十三）為核心理 由。就前二者而言，係以確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以公平正當實現為目的，亦即被告經法官訊問後， 若認為犯罪嫌疑重大，非予羈押顯難進行追訴、審判或執行者，方得羈押之，其為刑事訴訟法第一百零一條第一項之 明文。但該羈押需於有下列三款情形之一者，方得為之： 1.逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。2.有事實足認為有湮 滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。3.所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者（以 下簡稱為重罪）。其中第一款與第二款為實質的羈押事由，該事由適用於所有犯罪嫌疑重大者，若不區分輕罪或重罪 ， 第三款之規定顯然即屬多餘。然立法者之所以另訂第三款，自非多此一舉，從只要有三款情形「之一者」即得羈押之 法條文義觀之，即可悉其立法目的顯然是要單以重罪為羈押原因，不必然要先有第一款、第二款之羈押事由存在。此 種推論之當否，只需考察立法理由及司法行政之見解，即可水落石出。 （一）、立法理由揭露以重罪單獨作為羈押原因之目的 刑事訴訟法第一百零一條原規定：「被告經訊問後，認為有第七十六條之情形者，於必要時得羈押之。」民國八 十六年十二月十九日才修正為現行規定。而該條之修正，可追溯至民國八十一年立法院第一屆第八十七會期四件刑事 訴訟法部分條文修正提案，（註十四）其與本件解釋有關者為部分立法委員提案刪除「重罪羈押」之規定，其提案理 由稱：「羈押剝奪人民身體之自由，嚴重影響人民權益，有羈押權限之公務員，必須審慎為之，現行條文對於羈押要 件之規定過於簡略，且羈押之理由全盤套用第七十六條性質迥異而影響人身自由較輕之逕行拘提之規定，亦有未妥， 爰專就羈押之要件及羈押之理由，設更明確且嚴謹之規定。」「羈押之目的乃在保全被告，使其於偵查，審判中足以 確實到庭應訊，而非偵訊被告之手段，故被告如有一定之住居所，無逃亡之虞，且無湮滅、偽造、變造證據，勾串共 402

犯或證人之虞者，願隨傳隨到時，絕不可因對其有犯重罪之嫌疑，而對其逕行拘提或羈押之理。茲爰將原條文中第一 項第四款（按：重罪羈押之規定）刪除之。」惟反對刪除「重罪羈押」且成為司法委員會及院會整合版所採的立法理 由指出：「現行法第七十六條第四款所規定者，係五年以上有期徒刑之罪，其類型均係刑法中之重罪，若將此要件刪 除，而被告又不符合前三款之情形時，則依法不能加以羈押，恐將對社會治安造成影響，且為確保國家刑罰權之實行 ， 仍以維持現行條文，不予修正為宜。」個別立法委員發言主張「重罪羈押」應予保留之代表性意見則為：「因為若不 予以保留，則對於重刑罪將無法羈押，此恐怕很難向社會大眾交待，更何況仍有其它許多問題會發生，例如：若將殺 人犯的羈押條件僅限於串證及逃亡之虞者，而不以刑度作分別，則這些嫌犯或許會自殺，甚至再犯或報仇等，如果如 此，則又將如何？因此，本席認為該款仍應予保留。」院會審議結果，重罪羈押之規定仍保留，只是將第七十六條第 一項第二款至第五款得不經傳喚逕行拘提之要件，再套用於第一百零一條第一項第一款至第三款規定。 由上可知，系爭法律之立法，顯然是要以能達到防止犯重罪之被告自殺、他殺、保護證人之安危，或對社會交代 等合乎國民法感、安撫被害人之刑事政策，甚至是空泛的維護社會治安等目的而制定。而該等目的之所以欠缺正當性 ， 有如下理由：1.重罪只是刑度，並非羈押原因或事由，將刑度與羈押事由同列為羈押要件，三款併合規定，已生魚目 混珠之效，究應各款單獨適用，或混合運用，皆可由法官裁量決定，寬嚴並無一定標準，大大影響法安定性。2.立法 者依經驗法則推測，犯有特別重罪嫌疑之被告有逃亡或妨害證據之高度可能性，似已推定「重罪有羈押之必要」， （註十五）於羈押時自無須再費心斟酌第一款或第二款之要件，洵至第一項是否有「顯難進行追訴、審判或執行者」 之規定將難逃空洞化之命運。長久以來，已予人「重罪羈押為原則，不羈押反成為例外」之刻板印象，對人身自由與 訴訟權保障之影響，不可謂不大。3.該等目的與確保追訴、審判或執行等羈押事由，並使國家刑罰權得以公平正當實 現之目的，並無直接關係，反而為犯重罪之被告縱無同條項第一款、第二款情形，預留了仍有受羈押之廣大空間。而 此處所預留以備不時之需的空間，或正是法官得以發揮其個別正義感、道德觀之場域，積極面上，得以重罪羈押作為 追求其他刑罰之手段、或作為提前應報犯罪之方法、或預支刑罰而將被告當作刑事訴訟程序客體之蓋然性大增。消極 面上，可作為怠於審查並闡明是否尚有其他羈押原因之藉口，甚至作為曲從國民法感的卸責理由。該立法目的下所形 成制度之惡，已偏離或逸出憲法允許羈押之本旨，最主要的，與國家刑罰權公平正當實現背道而馳，顯屬不當。 （二）、司法行政機關所採之解釋方法間接證實立法目的欠缺妥當性 司法行政機關對系爭法律可能導致恣意濫用之弊，早已了然於胸，此可徵諸下列意見：「實務上法官於訊問被告 後，決定是否羈押被告時，需審核羈押四要件：即犯罪嫌疑重大、有法定之羈押原因、有羈押之必要、無不得羈押之 情形，故被告行為縱符合刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之重罪羈押要件，法院仍須就犯罪嫌疑是否重大、有 無羈押必要、有無不得羈押之情形予以審酌，非謂一符合重罪要件，即應予羈押，實務上重罪未予羈押之情形，亦非 少見。故尚難遽認現行法重罪羈押之規定，係違反無罪推定原則及比例原則。」（註十六）既然口口聲聲強調第三款 不能單獨作為羈押要件，即使是重罪仍須斟酌第一款、第二款再作決定，則第三款顯已無存在必要。至該等見解試圖 以增加系爭法律要件以限制其適用範圍，不但已違反立法之本旨，而且已間接佐證前揭立法目的之不當。另一司法行 政機關意見，則捨棄前述此地無銀三百兩的說法，直接了當地指出：「我國刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 3 款：『所 犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪』之規定，即一般所稱之重罪羈押，除了行為人所犯者若屬 重罪，可以表徵有同條第 1 項第 1 款之逃亡或虞逃、第 2 款之使案情晦暗之虞外，其目的亦在預防行為人對社會危險 繼續擴大發生，藉以維護社會秩序、公共利益，亦具有濃厚之預防性羈押色彩。亦即，其兼具傳統與預防性羈押之功 能。」（註十七）其至少另外指出，系爭法律尚有達到「預防性羈押之功能」的目的。但將應規定於刑事訴訟法第一 百零一條之一之內容，夾藏在第一百零一條之內，豈不證立原先立法目的即非正當？將馮京當馬涼，塗脂抹粉於鉛華 洗盡後，終露出原來面貌。 （三）、本件解釋未審查立法目的 本件解釋認為立法目的正當之理由是：系爭法律之重罪「其可預期判決之刑度既重，該被告為規避刑罰之執行而 妨礙追訴、審判程序進行之可能性增加，國家刑罰權有難以實現之危險，該規定旨在確保訴訟程序順利進行，使國家 刑罰權得以實現，以維持重大之社會秩序及增進重大之公共利益，其目的洵屬正當。」本段論述忠實地呈現出法律目 403

的，係在「確保訴訟程序的順利進行及維持重大公益。」但卻未以憲法意旨審查該立法目的中所隱含「重罪有羈押之 必要」，以及「為維持重大之社會秩序及增進重大公共利益作為重罪羈押之理由」，是否會助長重罪成為單獨羈押事 由而過度限制人民人身自由與訴訟權而欠缺目的正當性，未對法律目的為合憲審查前，就已得到「目的洵屬正當」的 結果，未審先斷。 系爭法律之立法目的既然不正當，當可為違憲之認定，本無需再就手段與目的之關聯性為審查，但重罪羈押制度 影響層面甚大，乃續予審查如次。 二、系爭法律之手段不具適當性與必要性 重罪羈押之手段是否有助於公平正當國家刑罰權之實現，或可從重罪羈押與無罪推定原則（註十八）所形成的緊 張關係觀察之。有論者認為，羈押審理重點仍在於人與物的保全，並未就案件為實質審理，似無形成心證或偏見之可 能，與無罪推定原則無涉。但若加上「重罪」之因素，法官決定羈押與否時，恐需對所有證據有相當程度之掌握，實 已接觸案件實體範疇而預斷，要認為其與形成心證毫無關係，恐難成理。因此，法官若以重罪為羈押理由或理由之一 ， 已多少揭露或暗示有罪之心證，在推定有罪之情形下，被告對有無羈押原因提出反證的可能性減少，既貼上有罪之標 籤，自不利於羈押被告之訴訟防禦權，更無助於公平審判之目的。就此而言，系爭法律非屬達成公平正當實現司法權 之適當手段。 羈押作為保全程序之最後手段，即應受必要性或最小侵害性原則之拘束。刑事訴訟法第一百零一條第一項固然規 定：「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。」有意引進必要性原則，但如前述，該必要性之考量已 遭系爭法律之「重罪有羈押必要之推定」嚴重稀釋，甚至架空。其次，依刑事訴訟法第一百零一條之二規定：「被告 經法官訊問後，雖有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無羈押之必要者，得逕命具 保、責付或限制住居。」該規定之精神係以羈押為原則，不羈押為例外，即於「無羈押之必要」時，應再考量可逕命 具保、責付或限制住居。系爭法律與比例原則是以具保、責付、限制住居等為原則，羈押為例外之意旨相違，其與 「選擇侵害最小手段」之必要性原則相悖，至為灼然，是其並非達成公平正當實現司法權之必要手段。 三、系爭法律之手段不具妥當性 系爭法律將五年以上有期徒刑皆列為重罪，涵蓋甚廣，致使採取羈押之方法所造成之惡害與欲達成目的之利益顯 失均衡。五年以上有期徒刑之罪，除刑法明定包括販毒、製造槍砲、貪污、內亂、外患、瀆職、暴力脫逃、放火、暴 行劫持航空機或控制其飛航、違法使用核能、放射線等、殺人、加重強制性交、買賣人口、海盜、擄人勒贖罪、部分 加重結果犯、結合犯等罪外，在特別刑法中之重罪規定，比比皆是。最值得注意的是，所謂附屬刑法的行政刑罰內， 亦充斥著重罪規定。不僅是行政法領域的公民投票法、公職人員選舉罷免法、政府採購法、水利法、民用航空法、藥 事法、森林法、水土保持法、山坡地保育利用條例以及環保法律之空氣污染防制法、水污染防治法、廢棄物清理法等 不勝枚舉，連商事法領域之信託法、銀行法、信用合作社法、證券交易法、金融控股公司法、保險法等皆不乏重罪規 定。立法者怠於盡列舉之責，還可事後修正法定刑增加羈押範圍，使可受羈押之重罪羅織甚廣，羈押作為司法手段唾 手可得，致重罪羈押的可預見性、可量度性大大降低，法安定性備受質疑。其所造成之損害與所欲達成目的之利益， 顯失均衡，與比例原則有違，至為明顯。 值得一提者是，論者不乏舉德國刑事訴訟法第一百十二條重罪羈押規定為例，藉以說明我國重罪羈押制度，（註 十九）但卻未於相關處指出德國之重罪係採列舉方式，僅限於特別危險之犯罪者（ gerade besonders gefahrliche Tater），包括成立恐怖組織、謀殺、殺人、屠殺特定種族、重傷害、加重縱火或縱火致人於死、引爆爆裂物致生危害 他人生命身體安全之罪等，（註二十）與我國只以刑期長短為概括規定，大相逕庭。就法律之適用與詮釋，列舉與概 括規定之區別，結果差異相距何以道里計。以彼例此，若只援引合乎本件解釋之價值觀，恐非比較法研究之正途。 由檢察官或法官預先判斷特定行為構成「重罪」，固是公權力適用法律之必經程序，但「預斷」之形成，仍不排 除會受到諸多與無罪推定原則有違之言論所影響，包括警調宣布破案、違反偵查不公開原則之偵查，以及媒體預審言 論等不確定性風險。尤其是，重罪與輕罪之判斷間有時是一線之隔，例如：妨害自由與擄人勒贖罪之間、傷害罪與殺 人罪之間等，該裁量空間就隱藏恣意機會。再者，重罪要件不易釐清，審理費時，往往會在蒐證不足之情形下，以重 404

罪為由押人取供，被羈押者之訴訟防禦權失衡之狀況，已嚴重損及公平審判之機制。而被預斷為重罪而受羈押者，若 欲免除羈押之苦，不論願意與否，若需先馴服於法官的心證與價值觀下，甚至先自認有罪，不惜扭曲人性自甘為訴訟 客體，重罪羈押手段所造成之損害與達成國家公平正當刑罰權目的之利益，顯失均衡，自有違比例原則。 此外，「重罪羈押」對人權保障尚有不可小覷的負面擴散效果，例如：因重罪而一再發回更審而更換承審法官， 以致長期羈押之情形所在多有。依據刑事訴訟法第一百零八條第五項規定：「延長羈押期間，偵查中不得逾二月，以 延長一次為限。審判中每次不得逾二月，如所犯最重本刑為十年以下有期徒刑以下之刑者，第一審、第二審以三次為 限，第三審以一次為限。」以及同條第六項：「案件經發回者，其延長羈押期間之次數，應更新計算。」幾件眾所矚 目之實際案例，包括被告經二十八年訴訟才獲判無罪而被羈押一千五百日的一銀押匯案、陸正案之被告邱和順失去自 由已二十一年、蘇建和案之被告年少羈押至老成等，即是明證。若將重罪羈押連結到冤獄賠償，更滋疑慮，例如：一 銀押匯案之主角之一，雖獲判無罪，請求冤獄賠償仍被駁回，而駁回之理由亦與重罪羈押脫不了干係：「查因故意或 重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行者，不得請求賠償，冤獄賠償法第二條第三款定有明文。聲請人被訴貪 污等罪，固經判決無罪確定，惟其經辦台運公司、千慕公司、浩運公司、江勝公司等押匯事宜，確有如原決定意旨所 述之瑕疵，且情節重大，於客觀上，易遭誤認其有主觀上圖利他人犯行，故其受羈押，核有冤獄賠償法第二條第三條 之情形。」（註二十一）覆審決定書並未指摘聲請人有逃亡、妨害證據之虞，何以仍羈押長達一千五百天，顯然聲請 人已被檢察官、法官、輿論預斷為重罪，若不羈押，以當時的情況對社會無法交代，重罪羈押制度影響之廣，可想而 知。諸多制度性的模糊，隱藏著難以控制的恣意空間，單以重罪為名，即可能羈押任何人，若不從保障人權的角度出 發，恐難以根除。 四、本件解釋採「符合憲法的法律解釋方法」顯非妥適 本件解釋認為：「基於憲法保障人民身體自由之意旨，被告犯上開條款之罪嫌疑重大者，仍應有相當理由認為其 有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞，法院斟酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手 段，均不足以確保追訴、審判或執行程序之順利進行，始符合該條款規定，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之 要件，此際羈押乃為維持刑事司法權有效行使之最後必要手段，於此範圍內，尚未逾越憲法第二十三條規定之比例原 則」。此種以合憲解釋而生轉換（Umdeutung） 效果的解釋方式，已逾越該釋憲方法的界限，因為針對抽象規範審查 持「合憲的法律解釋」（verfassungskonforme Gesetzesauslegungen） 方法之前提，必須「在系爭規定之文義解釋 範圍內，且不違反立法者的規範價值目的」。立法者既已於規範中明確表明重罪即為羈押原因，違憲審查者若認該規 定目的不正當而有違反法治國原則之合憲性疑慮，即只有宣告違憲一途。反之，採合憲解釋之轉換方式，即明顯違反 文義解釋，並悖離立法者之規範價值與目的，形成「以變更規範之名行主動立法之實」（ positive Gesetzgebung durch Normvariation）。 前揭解釋方法諒係仿傚德國聯邦憲法法院之裁判而來，（註二十二）由於本件解釋事關人民權益重大，必須再綜 合陳明兩國刑事訴訟法有關重罪羈押之規定與適用，至少有以下幾點不同之處：1.如前所述，德國刑事訴訟法對應予 羈押之重罪是採列舉式，與我國系爭法律採概括式，包山包海的情況不同。2.德國刑事訴訟法列舉重罪之規定，是與 羈押原因（Haftgrund） 分項規定，此點與我國法三款併列混合運用之區別，亦有重大比較法之意義。3.縱然已有較佳 的規定，德國重罪羈押之規範仍非無合憲性疑慮。其聯邦憲法法院認為：「刑事訴訟法新增第一百一十二條第四項 （現為第三項）中有關危害生命之犯罪嫌疑重大之羈押，若毫不斟酌其他要件，就有違反基本法之法治國原則之虞。 但若依基本法意旨，將系爭規定解為只具補充性效力（subsidiare Geltung），只要不合羈押原因即不得羈押，又有違 反系爭規定文義之虞。」（註二十三）於是才有前述以轉換方式所為之「合憲法律解釋」，惟該裁判似已成為論者批 評誤用合憲限縮解釋方法之案例。（註二十四）最重要的是，本席之所以不憚辭費，引介德國相關法制，是要提醒於 東施效顰之前，恐應先掌握全盤脈絡，不宜斷章取義，擷取合乎自身價值觀所需者，既陷人於不義而又誤己。 五、小結－本件解釋使司法人權之保障不進反退 本件解釋既然仍持「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之要件，方得羈押」，卻又保留系爭法律，是否表示 除刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款、第二款以外，於被告涉嫌之犯罪遭指稱係重罪時，仍得以「社會秩序」、 405

「人民法感」、「撫慰被害者」、「保護被告」、「保護證人」等作為涵蓋甚廣的羈押理由。若是如此，在本件合憲 解釋背書下，法官在此領域內，個案審酌是否重罪羈押時，將更為坦然。原先多另行論述是否「有事實足認」符合第 一款或第二款事由，尚未堂而皇之單以第三款為由，現今將重罪羈押連結第一款或第二款且後者心證程度之要求降到 「有相當理由認為」，較原先自行限縮立法文義之司法行政機關見解，更等而下之。本件解釋造成司法人權保障不進 反退，後果實不堪設想！ 參、結語 經多元價值觀下辯詰折衝後之結果，本席對之自應抱持寬容態度。但作為釋憲成員之一，對本件解釋藉由審判獨 立原則極大化下所採「國權重於人權」及「以闡釋法律方法詮釋憲法」之態度與方法，深感不安。雖乏力說服多數意 見，仍提此份意見書，盼有助於未來之參考，並作為人權應積極予以保障之見證。 註一：憲法第 16 條訴訟權之保障範圍，主要包括提供儘可能無漏洞之權利保護、具有實效及適時之權利保護以及 公平之審判程序等 3 種內涵。詳細論述，參閱翁岳生主編，《行政訴訟法逐條釋義》，五南，91 年，頁 3-18 。學者 吳庚將憲法第 16 條保障的請願、訴願、訴訟權，併稱為程序基本權（Verfahrensgrundrecht）。參氏著，《憲法的解 釋與適用》，自刊，93 年 3 版，頁 285。 註二：有關德國法定法官原則之論述，請參考姜世明，〈長期被忽略之法治國支柱－論法定法官原則之觀念釐清 及實踐前瞻〉，《台灣法學》第 125 期，98 年 4 月，頁 9-21 。林超駿，〈試論設計法院分案制度應考慮之因素－也 評我國一般所謂之法定法官原則〉，《台灣法學》第 136 期，98 年 9 月，頁 61-91 。 註三：德國基本法並無如我國憲法保障訴訟權之明文，但是將以下幾個條文統合在訴訟基本權之保護範圍內，包 括任何人之權利受公權力侵害時，得提訴訟（第 19 條第 4 項第 1 句）、要求由法定法官（第 101 條第 1 項）為公平審 判之權（第 103 條第 1 項），以及剝奪人身自由應由法官審判（第 104 條）等。Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 24.Aufl.,2008, Rdnr.99.Schmidt-Aβmann, Hdb.GR II,S.993/1010ff. 亦有學者將基本法第 103 條第 2 項、 第 3 項 之 罪 刑 法 定 原 則 及 一 行 為 不 二 罰 原 則 ， 併 同 前 揭 規 定 納 入 訴 訟 基 本 權 保 護 範 圍 。 Vgl. Gerrit Manssen, Staatsrecht II,6.Aufl., 2009, Rdnr.758-768. Maurer 教授於論及審判權（Gerichtsbarkeit） 時，就將要求由法定法官審 判 之 權 納 入 程 序 （ Verfahren ） 部 分 。 Vgl. Hartmut Maurer, Staatsrecht I, Grundlagen ·Verfassungsorgane · Staatsfunktionen, 5.Aufl., 2007, §19, Rdnr.23-25. 另，德國聯邦憲法法院亦將「公平審判程序原則」與法治國原則及 基本法第 2 條第 1 項之一般人格權相連結。Vgl. BVerfGE 57,250/274ff; 109,13/34; 113, 29/47. 註四：一般自治章程指的是，由公法團體特別是地方自治團體在其自治權限範圍內，自行訂定一般抽象性規範， 作為踐行其自治之依據。但自治不能排除監督，因此自治規章在訂定條件上需合乎以下條件： 1.法律授權。2.若對外 發生法律效果者，不論直接或間接，需監督機關之同意或核可。3.其既為一般抽象性規範，若為確定終局裁判所適用， 仍應受司法審查。Vgl. Creifelds,Rechtsworterbuch, 19.Aufl., 2007, S.998. 註五：法律保留原則固是憲法上重要原則，但基於權利間之折衝，憲法原則與制度間之競合，法律保留原則不必 然是絕對的，容有相對化的空間。例如：法律保留遇到講學自由之大學自治，依釋字第 563 號解釋：「立法機關對有 關全國性之大學教育事項，固得制定法律予以適度之規範，惟大學於合理範圍內仍享有自主權。」因此，「立法及行 政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制（參照本院釋字第三八 ○號及第四五○號解釋）。」因此， 大學就自治事項自訂章則限制學生之權利或是賦予特定義務，未必違反法律保留原則。法律保留面對憲法保障密度較 低之事項，甚至亦有「相對法律保留」概念的提出（本院釋字第 443 號解釋參照），或者對於地方自治而降低法律保 留要求，亦非難以想像之事（本院釋字第 498 號、第 527 號、第 550 號、第 553 號等解釋參照）。同理，法院為實現 審判獨立，自應被賦予較大的自主性空間，其中包括司法行政規則制定權，係指最高司法機關得由所屬法院審判成員 就訴訟（或非訟）案件之審理程序有關技術性、細節性事項訂定發布一般、抽象性規範之權，以期使訴訟程序公正、 迅速進行，達成保障人民司法受益權之目的（本院釋字第 530 號解釋參照），在此範圍內，確實有不必適用嚴格的法 律保留原則之空間。

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註六：本件解釋未闡明，何以後者類推適用前者的結果，不是以法律為事務分配之規定，而是僅以要點規定即可 ？ 又，不同法院間之管轄權問題與同一法院內之審判者問題，是否能毫無扞格地類推？再，既然類推，刑事訴訟法第 6 條之「裁定」，得否一併類推適用於系爭分案要點，使同受周延程序之保障？ 註七：Vgl. BVerfGE 61, 260/275; 88, 103/116. 註八：拙著，《多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心》，元照，96 年 2 版，頁 264。 註九：本院釋字第 563 號解釋：「大學對學生所為退學之處分行為，關係學生權益甚鉅，有關章則之訂定及執行 自應遵守正當程序，其內容並應合理妥適，乃屬當然。」依該號解釋之意旨，以章則律定大學自治事項，縱然涉及人 民權利與義務，不必然違反法律保留，但訂定執行及實質內容是否正當，仍需審查。此與本件解釋涉及司法自治而訂 定規範之情形差可比擬，則何以本件不但置「正當程序」於不論，亦未審就「內容是否合理妥適」？ 註十：並非內部規範即不生外部效果，行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款之行政規則：「為協助下級機關或屬官 統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」即會間接對外發生法律效果。因此， 依行政程序法第 160 條第 2 項規定：「行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府 公報發布之。」政府資訊公開法第 7 條第 1 項第 2 款亦規定，此等行政規則應主動公開。而同法第 18 條第 1 項第 2 款 雖有：「公開或提供有礙犯罪之偵查、追訴、執行或足以妨害刑事被告受公正之裁判或有危害他人生命、身體、自由 、 財產」之政府資訊，得限制公開或不予提供，此款是否合乎憲法要求當屬另事，惟系爭分案要點恐非即符合該規定， 蓋公開較不公開，孰較可能「妨害刑事被告受公正之裁判」，不言而喻。 註十一：學者林超駿就指出：「各法院之分案規定，無論是依據釋字第五三○號所言之理論基礎，抑或是從司法獨 立，特別是司法內部獨立觀點，由各法院自行決定分案規則，或無不妥。但重點是，為保護人民之訴訟權，各法院之 分案規則之制訂過程必須透明，且最後必須公開。對此，當然立法機關可以用法律監督，若發生個案爭議時，當然亦 是司法審查對象，或甚至是違憲審查之對象。」參氏著，同前註 2，頁 87 。依本院釋字第 530 號解釋：「最高司法機 關依司法自主性發布之上開規則，得就審理程序有關之細節性、技術性事項為規定；本於司法行政監督權而發布之命 令，除司法行政事務外，提供相關法令、有權解釋之資料或司法實務上之見解，作為所屬司法機關人員執行職務之依 據，亦屬法之所許。惟各該命令之內容不得牴觸法律，非有法律具體明確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無 之限制；若有涉及審判上之法律見解者，法官於審判案件時，並不受其拘束，業經本院釋字第二一六號解釋在案。」 註十二：德國聯邦憲法法院亦從基本法第 20 條第 3 項（按：司法應受法之拘束）連結第 2 條第 1 項（一般人格 權），推出訴訟上要求公平審判程序之一般訴訟基本權（ allgemeines Prozeβgrundrecht） 或一般司法擔保請求權 （ allgemeine Justizgewahrleistungsanspruch ） 。 Vgl. BVerfGE 109,13/34; 113,29/47. BVerfGE 107,395/401; 108,341/347. 註十三：為防止再犯所設之所謂「預防性羈押」（刑事訴訟法第 101 條之 2 參照），論者有謂：「與羈押制度根 本格格不入……已逸脫羈押原來保全訴訟、執行的目的。」其合憲性不在本件解釋範圍。相關論述，參林鈺雄，《刑 事訴訟法（上）》，元照，96 年 5 版，頁 351-352。 註十四：該等修法提案包括立法委員洪昭男等 22 人、張志民等 21 人、行政院及司法院之 4 件提案。在提案立法 委員任期內並未完成修法，迄至次任立法院之第 1 屆第 89 會期才將該 4 案併案審查，並於 86 年的第 2 次會期中之延 會期表決通過。相關發言，詳參《立法院公報》，第 81 卷第 47 期委員會紀錄，頁 377-412；第 84 卷第 46 期院會紀 錄，頁 267-280。 註十五：「刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 3 款規定僅在顯示立法者有意『推定』犯有特別重罪嫌疑之被告即有逃 亡或妨礙證據之虞，因此檢察官如依該款聲請羈押，乃受法律推定之利益，不用就被告有逃亡或妨礙證據之虞負舉證 責任。如法官要檢察官在舉證被告犯有重罪嫌疑外，並對被告有逃亡或妨礙證據之虞的事實負舉證責任，與法律規定 顯有未洽。」參見法務部司法官訓練所林輝煌所長之發言，〈「偵查中羈押制度與人權保障實務（二）」學術研討會 速記錄〉，《台灣法學》第 121 期，98 年 2 月 1 日，頁 116。此外，林麗瑩檢察官在本院針對本釋憲案所舉辦學者專

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家說明會所提書面意見中，亦具體指陳：「重罪羈押係推定有羈押之必要，非推定被告之罪責，故未違反無罪推 定。」見氏著，〈對重罪羈押事由與審判中檢察官羈押抗告權釋憲案看法〉，98 年 3 月 25 日。 註十六：摘自本院刑事廳所提〈刑事廳就本院大法官書記處於 98 年 3 月 25 日及 26 日所舉辦學者專家說明會之 書面意見〉，98 年 3 月 25 日及 26 日。 註十七：摘自法務部於本院為本件解釋所召開之學者專家說明會中提出〈重罪羈押與審判中羈押抗告疑義－釋憲 案〉之意見，98 年 3 月 25 日。 註十八：我國刑事訴訟法第 154 條第 1 項規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」其與我國所 批准並賦予特別法效力之「公民與政治權利國際公約」第 14 條第 2 項及歐洲人權公約第 6 條第 2 項規定相同。 世界人權宣言第 11 條第 1 項更進一步規定：「凡受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應視為無罪，審判 時並須予以答辯上所需之一切保障。」此種早在 1789 年法國人權宣言就已提出的理由，自非僅是單純刑事訴訟法上 的舉證責任原則，已屬一般法治國的確信（allgemeine rechtsstaatliche Uberzeugung），係訴訟防禦權所保障之核心 內容，顯無疑義。Vgl. BVerfGE 19, 342, 347. 註十九：林鈺雄，同前註 13 ，頁 350。 註二十：德國刑事訴訟法第 112 條：「1.被告犯罪嫌疑重大且有羈押之理由存在者，得命為羈押。如羈押與案件 之重要性與應予科處之刑或保安處分不成比例者，不得為羈押之命令。2.如有下列事實之一者，為有羈押之理由： （1）可以確定被告將逃亡或藏匿者。（2） 依各別之情況判斷，被告有逃避刑事追訴（逃亡）之虞。（3） 就被告之 行為可認為其有下列急迫之嫌疑存在：a.湮滅、變造、除去、隱匿或偽造各種證據方法。或 b. 以不當之方法影響共犯 證人或鑑定人。或 c. 有其他類似之行為。以致使真實之發見有增加困難之虞（湮滅證據危險）。 3.被告犯有種族犯罪 法第 6 條第 1 項第 1 款之罪刑，刑法第 129 條 a 第 1 項或第 2 項，以及聯結刑法第 129 條 b 第 1 項或刑法第 211 條、 第 212 條、第 226 條、第 306 條 b 或第 306 條 c，及因其行為危害他人之身體或生命，或依刑法第 308 條第 1 項至第 3 項有重大嫌疑者，即使不具備第 2 項之羈押理由，亦得為羈押之命令。」 註二十一：司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129 號覆審決定（97 年 7 月 14 日）參照。有關該案，請參閱江 元慶，《流浪法庭 30 年！台灣三名老人的真實故事》，報導文學，97 年。 註二十二：德國聯邦憲法法院於 1965 年 12 月 15 日的裁定中（Vgl. BVerfGE 19,342, 350/351. 1965 年 12 月 15 日第 1 庭的 Beschluβ（1 BvR 513/65）） ，於判決理由附帶地就刑事訴訟法第 112 條第 4 項之規範為審查（現 為第 3 項），並以「合憲解釋」（Verfassungskonfome Auslegung） 方式指出該規定合憲，但透過轉換方式，限縮 系爭規定之適用範圍指出：「但如果我們不採文義解釋，而要求法官於適用系爭規定時既不能單獨以尚未確定的危害 生 命 重 罪 為 理 由 ， 亦 不 能 僅 以 將 謀 殺 犯 釋 放 將 會 導 致 或 多 或 少 但 仍 不 確 定 的 『 人 民 的 不 安 』 （ Erregung der Bevolkerung） 為理由，而羈押之。反之，仍需先就不羈押是否會生證據不明或逃亡之（alsbaldige Aufklarung und Ahndung des Tat ） 立 即 危 險 審 究 。 至 於 舉 證 上 無 須 『 特 定 事 實 』 （ bestimmten Tatsachen ） ， 而 是 放 寬 （gelockert） 到只需有不全然排除逃亡或使證據晦暗（Flucht-oder Verdukelungsverdacht） 之可能為已足。」就德 國聯邦憲法法院受理的該憲法訴願（Verfassungsbeschwerde） 案件，主要是審理刑事訴訟法第 112 條第 4 項既已明 文規定所列舉之重罪（當時僅有刑法第 211 條、第 212 條及第 220a 條第 1 項第 1 款之危害生命罪）之羈押，不必適 用同條第 2 項的羈押事由，對已因重罪受羈押者是否尚得依刑事訴訟法第 116 條具保停止羈押，原審法院持否定見解， 聯邦憲法法院則持肯定見解，並以原審之見解侵害基本法第 2 條第 2 項之生命、身體、人身自由應予保障之意旨，廢 棄原判決，將原案發回原審法院。 註二十三：Vgl. BVerfGE 19, 342/350. 註二十四：Vgl. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.440, 449,450.

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【解釋字號】釋字第 666 號【解釋日期】98/11/06 【附件】：【部分協同意見書】大法官 許玉秀‧【協同意見書】大法官 陳新民‧【協同意見書】大法官 許宗力‧【協同意見書】 大法官 葉百修‧【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【協同意見書 】大法官 林錫堯 陳敏 陳春生‧【抄林俊廷法官釋憲聲請書】‧ 【抄林俊廷法官聲請補充理由書】‧【抄楊坤樵法官釋憲聲請書】

【解釋文】 社會秩序維護法第八十條第一項第一款就意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰之規 定，與憲法第七條之平等原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。【相關法條】中華民國憲 法第 7、11、12、15、22、23、152 條（36.01.01）中華民國憲法增修條文第 10 條（94.06.10）司法院大法官審理案件 法施行細則第 18 條（93.11.19）地方制度法第 18 條（98.05.27）中華民國刑法第 223、231、231-1、234、235 條 （98.06.10）社會秩序維護法第 80 條（80.06.29）臺灣省各縣市管理娼妓辦法第 7 條（91.10.01）道路交通管理處罰 條例第 37 條（97.05.28）宜蘭縣娼妓管理自治條例第 7 條（92.11.28）

【理由書】 憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質 上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如 因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。 社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（下稱系爭規定），意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺 幣三萬元以下罰鍰，其立法目的，旨在維護國民健康與善良風俗（立法院公報第八十卷第二十二期第一○七頁參照） 。 依其規定，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰對象，而不處罰支付對價之相對人。 按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而 系爭規定明文禁止性交易行為，則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人 ， 並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善 良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之， 致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成 性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規 定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此 無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受 處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法 目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。 為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣 導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使 無須再以性交易為謀生手段；或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助外， 為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法 律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃，系爭規定應自本解釋公布之日 起至遲於二年屆滿時，失其效力。

大法官會議主席大法官賴英照 409

大法官謝在全 徐璧湖 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【部分協同意見書】大法官 許玉秀 柏林邦行政法院，曾經為了一件性販售案件，詢問柏林市五十個民間團體，包括各種公益團體、婦女團體及教會 ， 所得到的答案完全一致：性販售行為不違反公序良俗（註一）。德國人的公序良俗和我國的善良風俗不一樣嗎？或者 柏林人的公序良俗特別不一樣？例如同樣的問題，如果問巴登符騰堡邦（Baden-Wurttemberg ） 或巴伐利亞邦 （Freistaat Bayern）的民間團體，說不定不會這樣意見一致。不同城市可能有不同的善良風俗，不同邦可以有不同的 善良風俗，在我國似乎就是這樣，不是所有的城市同一步調。 雖然適用於全國的社會秩序維護法第八十條第一項（下稱系爭規定）處罰性販售行為，但是仍然有幾個城市，對 於性販售行為僅僅有所管制，而非全面禁止，例如高雄市有高雄市管理娼妓自治條例、台中市有臺中市娼妓管理自治 條例、台南市有臺南市管理娼妓自治條例、宜蘭縣有宜蘭縣娼妓管理自治條例、桃園縣有桃園縣管理娼妓自治條例、 台中縣有臺中縣管理娼妓自治條例、南投縣有南投縣娼妓管理自治條例、台南縣有臺南縣管理娼妓自治條例、澎湖縣 有澎湖縣管理娼妓自治條例、台東縣有臺東縣管理娼妓自治條例。以聲請人所在的宜蘭縣為例，宜蘭縣娼妓管理自治 條例第 7 條規定：「已經登記或申請執業有案之妓女，以在原登記區域內執業為限。」就之前已經有執業登記的性販 售者（指依臺灣省各縣市管理娼妓辦法取得執業登記），仍得繼續營業（註二）。 當有一些城市局部准許性販售行為時，系爭規定可能全面適用嗎？一部應該適用於全國的法律，卻必須對某些縣 市讓步，這樣的法律可能不需要檢討嗎？多數意見的違憲結論，理所當然而可以支持，只是論述理由閃爍迂迴，沒有 面對核心的人權問題有所澄清，從而督促立法檢討改進，難免理不直氣不壯。特提出部分協同意見書說明本席所持的 違憲理由。 壹、多數意見違反平等原則的結論欠缺論述基礎 一、不確定的假設得不出違反平等原則的結論 多數意見操作平等原則，卻又擔憂遭解讀為本院大法官認為性交易雙方均應該受處罰，而提出應考慮對性交易 （按：性販售）者施行健康檢查、宣導安全性行為等管理措施，或採取職業訓練、輔導就業等以提升性交易（性販 售）者的工作能力或經濟狀況，或採行有效管理措施等檢討改進建議。這種兩面游移的論述，無助於解決問題。如欲 避免遭解讀為本院大法官認為性交易雙方均應該受處罰，唯一的辦法，就是面對本件聲請的核心問題，闡明處罰性販 售行為是否違反比例原則，只有在處罰性性販售行為不違反比例原則的前提之下，僅處罰性交易的一方，才可能違反 平等原則。如果認為處罰性交易與否，立法者有立法形成自由，即不可能得出違反平等原則的結論，因為當立法者決 410

定不對性交易另一方為處罰時，應該也屬於立法形成自由（在立法者的認知中，原本就是一方販賣淫亂、另一方價買 青春。）。 二、應該適用的審查準據是比例原則 學理上有主張不法者，不能以他人未受處罰，而主張違反平等原則，因為只是法律有漏洞（註三）。這樣的回答 與平等原則的質疑並不對等。所謂法律有漏洞，表示有應處罰而未處罰的情形，也就是認為不法的認定基礎沒有瑕疵 。 既然一樣都應該受處罰，應該受處罰的理由相同，竟然只處罰一部分的人，不處罰另一部分的人，自然產生歧視一部 分行為人的情形，仍然足以認定違反平等原則。依據平等原則比較難以質疑的，則是不法的認定基礎有瑕疵的情形。 如果不法的認定基礎有瑕疵，則沒有受到處罰，本屬應當，如何能夠以違反平等原則為由，將不該受處罰的人也納入 處罰？因此在不法的認定基礎有瑕疵的情形，平等原則不能解決問題，應該適用的審查準據，是比例原則。 貳、性自主與善良風俗 究竟處罰性交易是否合乎比例原則，必須審查處罰目的與處罰手段。系爭規定的目的之一，在於維護善良風俗， 因此不能避免地，必須釐清善良風俗的概念。檢討善良風俗的概念時，不能避免地，會處理性能否成為交易客體的問 題，處理性能否成為交易客體的問題，自然涉及憲法對性自主的保障。 一、善良風俗作為保護目的？ 究竟善良風俗是什麼？沒有說清楚之前，一口咬定違背善良風俗作為處罰目的洵屬正當，不能讓人明白處罰的正 當基礎何在。善良風俗是一個非常概括的概念，因此不可能、至少很不容易給予正面定義，不貪小便宜、不搬弄是非 、 敦親睦鄰守望相助、路不拾遺，都可以是善良風俗。但是除了刑法有侵占遺失物罪之外，貪小便宜、搬弄是非、不敦 親睦鄰、不守望相助、自掃門前雪，還都不會成為法規範所處罰的對象。如果性販售行為違反善良風俗，還未必得出 性販售行為應該加以處罰的結論。 二、建構在人性尊嚴上的善良風俗 姑不論善良風俗的內涵能不能確定，符合善良風俗的行為會受到讚美，因此可以推論出符合善良風俗的行為人， 會因為自己的行為符合善良風俗，而感到光榮。相反地，行為牴觸善良風俗會遭到責詈，違反善良風俗的行為人，會 因為、或必須因為行為違反善良風俗，而感到羞恥。 性販售行為的行為人，必須為自己的行為感到羞恥，理由應該在於性不可以成為交易的對象，在善良風俗之下， 性不可以是一種商品。如果有人被要求以性作為交換利益的對價，應該要感覺受到羞辱；如果以性作為給予利益的對 價，等於羞辱對方。因為性作為商品，等於將人當作商品。換言之，所謂的善良風俗，其實建構在人性尊嚴上面。貪 小便宜、搬弄是非、不敦親睦鄰、不守望相助，顯示的都是人格不光明，這些行為不能彰顯人格、是有失尊嚴的人性。 三、性不能作為交換的客體？ 商品就是交易的客體，可以作為交易的客體，必然是一種可以為生活所利用的資源，性不是一種可以為生活所利 用的資源嗎？就以使得性被宣告為神聖的婚姻制度來說，在婚姻中，性不就是一種能夠充實婚姻生活的資源嗎？婚姻 對性而言，其實是一種性資源的分配制度，這種分配制度，創造出通姦罪、血親性交罪，婚姻成為保障合法性行為的 手段，不也同時使婚姻成為換得合法性行為的手段嗎？ 不管是不是因為愛而結婚，因而取得性資源，在世俗生活中，感情既然已經可以成為交換餽贈的理由，縱使因為 愛而締結婚姻而為性行為，性成為一種可以交換的資源、具有充實生活內容的功能、因而有經濟價值，是世俗生活裡 的現實，而且時時刻刻都在發生。 四、性作為商品等於人作為商品？ 性作為商品，之所以被認為等同於人作為商品，因為至今對於性行為的認知，都是透過人的身體進行。但是商品 的第一個特質，不是交易價值，而是被支配的客體，必然成為被支配的客體，才進而能具有交換的價值。人的身體如 何行動，如果聽命於身體所依附的主體，身體就是被主體所支配，而不是被另一個意志主體所支配。身體的主體對自 己身體的支配，稱為自主，既然自主，就不是被支配。基於自由的意志，決定為性性販售行為，不管拿性交換什麼， 都沒有讓人淪為被支配的客體。性作為交換的客體，也就是作為商品，不等於人作為商品。所以人作為商品危害人性 411

尊嚴因而違背善良風俗的命題，與性作為商品毫無關係。相反地，與性有關的善良風俗，必須靠憲法所保障的性自主 來建構，善良的性風俗，就是尊重並保障性自主的風俗。 參、性販售作為一種職業？ 既然性是一種具有經濟價值的資源，可以作為一種商品，就可能成為謀生的工具。性如果可能作為一種謀生的工 具，人民有沒有以性作為謀生工具的自由？性販售行為可否受到憲法對職業自由的保障？ 一、維護國民健康的目的 多數意見認為系爭規定以維護國民健康作為規範目的合憲，將性販售行為當作危害國民健康的危險犯。然而有危 險的是性行為，而不是性販售。要防堵性行為造成的國民健康漏洞，最好的辦法當然是管控性行為，如果禁止性販售 行為，逼使性販售行為成為地下活動，如何管控？因此如果規範目的在於維護國民健康，有效的辦法是納入規範，而 不是排除於規範世界之外。全面禁止性販售行為，正好是不負責任地將可能危害國民健康的行為，驅趕到公權力看不 見的地方。 納入規範，是國家保障職業自由的常態，國家對於職業自由的管制，理由在於防止職業自由危及重大的公共利益 。 性販售必須被承認為一種職業，方才能納入管制，納入管制的理由，正好在於維護國民健康，所以如果出於維護國民 健康的目的，應該認為國家保障性販售的職業自由，而不是全面當作違反秩序的行為加以處罰。 二、為維護建構在人性尊嚴上面的善良風俗 性作為商品之所以會和人作為商品連結，因為性販售者容易成為性剝削的對象。性販售者可能淪為性產業的客體 ， 是社會的現實，尤其當性販售行為成為法律追殺的對象時，必然需要依附在社會負面勢力之下，才能存活，性販售者 因而容易淪為社會負面勢力的禁臠，也因此的確會造成性販售者人性尊嚴受到侵害的後果，那麼建構在人性尊嚴上面 的善良風俗，當然也會受到危害。 若要有效截堵這種危害善良風俗的路徑，最簡單的方式就是公權力出面保護性販售者，所以憲法保障性販售者的 職業自由，目的正好是在於維護善良風俗。而全面禁止性販售行為，則正好在危害善良風俗，特別是危害建構在人性 尊嚴上面的善良風俗。 肆、如何檢討修正？ 多數意見要求立法機關在兩年內修正系爭規定，如果期待修法方向不是危害國民健康和善良風俗，而是真正能維 護國民健康和善良風俗，德國的法治經驗或許值得參考。因為視性販售行為為毒蛇猛獸的人，必然恐懼放棄全面禁止 性販售行為，將使得台灣成為買春天堂。而德國人通過規範性販售的管理條例之後，德國並沒有因此成為買春天堂， 反而是別人的國家成為德國人的買春天堂。 ─德國管制性販售行為的法治經驗 在 2002 年 制 定 施 行 性 販 售 管 理 條 例 後 （ Gesetz zur Regelung der Rechtsverhaltnisse der Prostituierten, Prostitutionsgesetz - ProstG），性販售如未與犯罪連結，不構成違反善良風俗，而且與自始不受憲法職業自由規定保 障的犯罪職業不同，除非有具體的證據證明性販售行為會危害到非常重大的公共利益，否則性販售與其他職業一樣， 受到該國憲法第 12 條第 1 項第 1 句對職業自由的保障，在民法、刑法、保險法及營業法上面受到保護。 在此之前，促成性販售管理條例制定的關鍵性判決，是柏林邦行政法院於 2000 年 12 月 1 日作成的「因促成性販 售而撤銷餐旅營業執照（Widerruf der Gaststattenerlaubnis wegen Anbahnung der Prostitution.）」判決。該判決的 理由成為性販售管理條例的立法理由：認為必須違反性販售者的意思而保護他們的人性尊嚴，正是在侵害性販售者受 人性尊嚴所保障的自主權（自我決定自由），並且固化性販售者在法律上與社會上所受到的歧視。 柏林邦行政法院在前揭判決理由中，首先說明從一九八一年開始進行的一項長期且具相當規模的民意調查結果， 認為「無論如何絕對不可為性販售」的人數，逐年遞減，從 1981 年 42 ％的西德受訪者、1990 年 30 ％西德受訪者及 51％的東德受訪者，至 1994 年時只剩下 25 ％的西德受訪者和 34 ％的東德受訪者。判決認為，因為問卷調查和經過 民意公開辯論的國會程序不同，民主正當性不足，所以法院針對學者專家、民間團體、職業團體、教會進行了聽證程 序，所得到的結論，是德國的社會意識已經有所變遷。成年人出於自由意志，且未伴隨刑事犯罪的性販售行為，已經 412

是德國社會上所肯認的倫理價值觀所能接受，這種價值觀不受到道德判斷影響，法院因而作成性販售行為不違反公序 良俗的決定，並強調公序良俗不是由法官依據個人主觀的道德觀來決定，而是應該更進一步將所謂的公共秩序的內容 予以具體化。 由於上述判決並未處理基本法第 12 條第 1 項規定是否適用於提供性交易場所的餐旅營業問題，所以在性販售管理 條例制定通過後，行政主管機關仍然認為性販售行為雖然在民法、刑法及相關保險法上並不違法，但是仍不受營業法 的保障，而不願發給營業執照。聯邦行政法院遂於今年三月間作成一則裁定，表示性販售行為並未構成餐旅業管理條 例第 4 條第 1 項第 1 句第 1 款的「違反公序良俗」，而准許發給提供性交易場所的餐旅業營業執照。 註一：2008 年 11 月，來台參加第四屆德台學術研討會（台大法律學院主辦，中研院法律學研究所籌備處協辦） 的德國教授們，在 11 月 10 日至本院拜會，並參加由許宗力大法官主持的座談會。其中針對善良風俗能否作為憲法法 益的問題，德國下薩克森邦憲法法院院長 Jorn Ipsen 說了這一則司法故事以為回應。 註二：依據 91.10.1 廢止的臺灣省各縣市管理娼妓辦法第 7 條第 1 項：「凡經登記或申請執業之妓女，其執業場 所應劃定區域（妓女區），加強管理。」規定應劃出公娼區，以為管理。90.3.27 廢止的台北市公娼管理辦法第 7 條： 「凡經登記或申請執業之公娼限在左列畫定區域內執業。一、江山樓公娼區。 二、寶斗里公娼區」則直接指明公娼區的範圍。 註三：行政院內政部婦女權益促進發展委員會委託，夏鑄九主持，顏厥安、王增勇、王卓脩共同主持，我國性產 業與性交易政策之研究，2002.10.31，頁 50-51。 註四：參見立法院公報，第 80 卷第 22 期，頁 107。 註五：從違章建築驅趕到五星級飯店或私人俱樂部，公權力就算盡了責任？ 註六：對於職業的客觀限制條件，參見 BVerfGE 7 1958）, 377, 397. 註七：VG Berlin 01.12.2000 - 35 A 570/99. Vgl. NJW 2001 983. 註八：BVerwG, Beschluss vom 23. 3. 2009 - 8 B 2. 09: Wer in einem Bordell eine Gaststatte betreibt und dort die Anbahnung von Kontakten zwischen Prostituierten und Kunden ermoglicht, leistet dadurch nicht stets im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG der Unsittlichkeit Vorschub. 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 陳新民 給予被虐待者尊嚴，並施愛心於卑賤淪落者，乃是藝術家與具仁心者應為之重要工作。德國‧歌德 冬天已經走了，雪也融了，死者也已入土為安。你們這些還活著的人，爬下床來，抖擻精神。德國‧布萊希特 本席對於本號解釋認定社會秩序維護法第八十條第一項第一款（以下簡稱：系爭條文）違憲之意見，本席敬表贊 成。然而就以違憲之理由，多數意見認為系爭條文，「罰娼不罰嫖」形同對女性的處罰，形成牴觸憲法第七條所保障 男女性別平等。這種見解頗為失真，且有可能促使立法者更為「雙罰」的危險性，故本席歉難同意此種立論（註一）。 本號解釋亦不深論系爭條文牴觸憲法保障弱勢國民生計權利、人性尊嚴、人格權及系爭條文所依據之公序良俗等 概念是否已形落伍、不無陷入「泛道德」之窠臼，致使本號解釋不能大力發揮督促立法者正視重新規範一個符合進步 社會所需要之性工作者法制（例如制訂「性工作者扶助與保護法」之功能，甚為可惜）。本席爰提出協同意見書如次 ， 以抒己見： 一、侵犯平等權之疑慮—「鋸箭法」式且「未完成」的解釋方式 本號解釋理由第三段將本號解釋作出違憲的理由，強調在違反男女平等。然而，這正是十分危險的推論。按多數 意見乃承認：「按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管 制手段，而系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，明文禁止性交易行為…」，而給予立法者限制性交易 行為合憲性的依據。只不過對於「罰娼不罰嫖」的違憲性，作出如下的判斷：「…則其對於從事性交易之行為人，僅 413

處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差 別待遇。系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同 完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有 別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理 由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利 之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會 經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖 得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違」。 在論理上，顯然是一種「鋸箭法」式的推論：按性交易行為既然是違反公序良俗之行為，其禁止之合憲性未獲大 法官之挑戰，而僅針對處罰對象只是一方，而認為違憲，豈非是對一個由多種病因所造成的沈痾，醫者只以「外觀病 癥」來開藥方，而忽略在根本上應醫治產生病因隱疾，即難謂為善醫。尤其是立論上將被罰者「…鑑諸性交易圖利之 一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰」之論點，這種比喻，即易有許多上的反證： 例如可否因（過去習稱之）強暴罪絕大多數處罰男性，即可指稱此處罰規定違反平等權？以及墮胎罪只以女性為處罰 對象，即有性別歧視之嫌乎？顯然，這個推論不能夠站得住腳。 按所謂平等權，乃指「同同、異異」，即「相同的事務，應當同等對待；不同的事務，應當區別對待」（ gleiche Sachverhalte gleich und Ungleicheungleich behandelt ）。而所謂「相同」與「不相同的事務」，必須由立法者來判 斷。因此，立法者必須在必要時固然要「相同對待」，也可能必須要「差別對待」。對於是否為「相同的事務」而給 予規範，應在公益考量上，獲得一致結果的評價，方可列為相同的事務（註二）。 就本案而言，如果確認性交易行為是一個「評價的整體」，即在有無妨害公序良俗或國民健康來作評判時，就必 須導出交易雙方都負擔同一法律責任的結論：要嘛全罰，或不罰的唯一結論。這個情形迥異於賄賂罪中，立法者對行 賄與收賄的可罰性及刑度，得有不同的判斷：因為於賄賂行為中，收賄的一方，多半為公權力擁有者。相對的行賄者 乃處於弱勢、且多半非自願。因此，立法者可以針對兩方不同的情況，以及行賄者主動與被動性，分別為不同的法律 責任之決定。但如果認為性交易行為是可以「分裂評價」，認為嫖客行為與娼妓行為可以分別評價。若立法者明知兩 方都妨害公序良俗或侵害國民健康之虞（如上述「整體評價」情形），但決定只處罰一方，即當然違反平等權。如果 立法者在此有不同的評價，認為：嫖客行為並不（或不嚴重）違反善良風俗、而且所謂公共秩序之侵害，認為多半來 自娼妓的行為（例如造成民眾住居安寧，或形成黑道集中），且傳染性病等，也多由娼妓、而非嫖客為傳播途徑… （註三），而作出不罰的「區別待遇」。此時若非能先檢驗確認立法者之判斷為「非理智」之錯誤，否則不能逕自以 違反平等權論斷。 因此，對於是否為相同事務，以及應為平等或區別對待，都是以「結果論」來推敲立法者的判斷。由於是立法者 ， 而非釋憲者代表社會上民意的價值判斷，故釋憲者應當儘量尊重之（釋字第六一七號解釋理由書參照）（註四）。當 然立法者鮮少會承認故意牴觸平等權，而為差別待遇；而作出的差別待遇的理由，也經常隱晦不明，只是就有待釋憲 者來「推論」立法者是否基於性別歧視（例如釋字第四五七號解釋），或是基於其他非出於理智性或與憲法人權理念 不合的判斷，而作出違反平等權的立法決定。 在對嫖客不罰的系爭條文，儘管本號解釋（理由書第三段）也承認立法者未對嫖客有非難性，吾人也無法得知立 法者對嫖客行為不罰的立論何在，從而判斷此區別待遇是否違反平等權，便增加困難度。本號解釋似乎立刻斷定立法 者乃必須採「同一評價論」（此觀諸理由書第一段即有下列的文字：「…法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時 ， 如因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。」；第三段亦有下述 的敘述：「…且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為 之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同 完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。…」）， 所以系爭條文「未非難」嫖客，即導出了違反平等權，且認為娼妓應當亦為不罰之結論。 414

然而所謂的「法律上評價應屬一致」，也有另一個解釋的可能性—「全罰」，故主張適用平等權，就必須接受並 承擔會導致應採「全罰」或「全不罰」二個選項之風險，不能只有單罰與否的問題。既然本號解釋認定「…按性交易 行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定之立 法目的既在維護國民健康與善良風俗，明文禁止性交易行為…」云云，顯示立法贊成禁娼的公益性，而援引平等權只 作為不贊成單方面處罰娼妓的立論。則與平等權要求立法者要「相同對待」的精神，完全不符—對遭受違反平等權而 受到不平對待者，得要求國家採行積極行為，來「拉平」其待遇。但一旦在系爭條文禁娼的合憲性既獲得大法官之確 認，受處罰的「不法」娼妓對此立法確認的處罰，已無法挑戰其合憲性，此時若認為可援引平等權，僅是可要求立法 者應對嫖客為同等的處罰待遇而已。試問：這種「拖嫖客下水」的訴求，對娼妓的權益有何助益？這種援引平等權又 有何實益可言？只有導入娼妓和嫖客皆「無罪」的立法待遇，才對娼妓的權利有所幫助。 因此，主張平等權的真正實益，必須「上溯探源」進一步論究，娼妓行為無處罰的合憲依據，來導源出必須是 「全不罰」的唯一結果。否則只是討論了一半，屬於「未完成樂章」的探討（註五）。 故本號解釋僅以此執行對象的單方處罰，認為違反平等權，即寓有鼓勵立法者重新檢討「單罰」的動因。一旦立 法者不敵社會「泛道德化」之激情，改採「雙罰」時，本號解釋似乎也提供了合憲性依據。此觀乎本號解釋理由書第 四段有下列的敘述：「…為防止性交易活動影響第三人權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易 行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，作適當明確之管制或處罰規定。…」，由該解釋理由書最後一段的 「（立法者可）適當明確之管制或處罰規定」，本席擔心的「立法改為雙罰」之舉，並非純係杞人憂天之慮矣！ 一旦如此，是否本號解釋日後勢必有再作補充解釋之可能性？本院面對檢驗立法者當初在規定系爭條文之所以對 嫖客行為不罰的立法判斷，究竟基於何種考量的困難問題，可以不必斤斤於平等權的判斷。何妨敞開心胸，另闢蹊徑 的依循依憲法保障弱勢國民人權（如憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女人格尊嚴，保障婦女之人身 安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等）的旨意，何不「鼓其餘勇」，前瞻性的徹底解決系爭條文可能產生 的其他違憲爭議？ 二、人民擁有性自主權的意義不容忽視 本號解釋也未有隻字片語提到成年國民的性自主權，對於成年國民的自主性性行為，如果與「營利」有關，是否 其受到憲法保障之範圍應有不同？大法官過去的解釋提供饒有意義的探究素材。爰先以性言論與性資訊散佈來與論述： 大法官在釋字第六一七號解釋雖然言明性言論的表現與性資訊的流通，涉及社會的風化，不論是否出於營利之目 的，皆受到憲法言論及出版自由的保障。但其是否可得以限制，必須符合憲法第二十三條比例原則。本號解釋值得重 視之處，乃是憲法第十一條保障的言論與出版自由，即使涉及到「性」，同樣不應是否為營利，都可獲得同樣的憲法 保障。 而在性行為方面，大法官在釋字第五五四號解釋，更明白宣示：性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，故 得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨礙社會秩序、公共利益之前提下，始受保障。 在本號（釋字第五五四號解釋）理由書中，大法官首先肯認：性行為屬於個人人格權之一，故有「性自主」之權 利。然而鑑於婚姻與家庭為社會形成與發展基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第三六二號解釋、及第五五二號解 釋），故得以做為限制性行為自由之依據。在限制依據方面，大法官雖然以憲法第二十二條作為保障性自主之依據， 但仍然以比例原則作為有無違憲侵犯此性自主權之依據。易言之，與上述釋字第六一七號解釋的檢驗標準，並無二致。 由大法官解釋的「體系正義」（die Systemsgerechtigkeit）而論，由這兩號解釋大概可以導出於本案有關的解釋 標準：性自主行為，不論營利與否，皆屬於人格權之範疇；立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形，方得立 法拘束之。但仍受憲法第二十三條之保障。 而在限制性自主及性言論行為的「公益需求」方面：這兩號解釋似乎提出明確度各不相同的立論。 在釋字第五五四號解釋乃援引憲法婚姻制度的「制度性保障」作為限制性自主的依據，法益位階甚高，內容自然 較為清楚明瞭。

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反而在釋字第六一七號解釋則較為模糊，因為其認為：「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原 則上應與尊重…，除為維護社會多數共通性價值所必要，而得以法律或法律授權訂定之命令，加以限制者外，仍應對 少數性文化族群，依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現，或性資訊流通，予以保障」。此見解顯 然認為儘管社會有「共通的性道德標準與價值判斷」，但為了「保護少數族群的性道德與文化」，似乎立法者便必須 尊重此些「少數判斷」乎？ 而在本號解釋，大法官則未援引釋字第五五四號或第六一七號解釋的往例，檢討系爭條文的「公益需求」何在， 只逕自肯定為維護公序良俗及國民健康之故。而援引平等權作為違憲立論，大法官未如往例先論究審查基準，究採寬 鬆的「合理審查」標準（例如本院釋字第四四五號、第五七五號、第五七八、五八○號、第五八四號、第五九三號、 第六○五號、第六三九號及第六四七號），亦或是採取較嚴格的「中度審查」標準（例如釋字第四九○號、第五六○ 號、第六一八號、第六二六號、第六四九號），甚至最「嚴格」的審查基準（第三六五號）。解釋理由書（第一段及 第三段）雖也約略提出「實質關聯」之用語（且其立論僅是：性交易雙方乃以「共同完成性交易行為」為其本質。見 理由書第三段），顯示應採中度審查標準，但卻未有論述其「較嚴格審查」之處何在。故這種作出違反平等權的標準 ， 也不無失之草率。 三、公序良俗的概念已嫌落伍僵化 系爭條文是以行政罰的方式來處罰性交易行為，且以公序良俗（次要目的應為國民健康之維護，否則罰則應加 重）作為主要立法目的，而邀得本號解釋多數意見支持。如以上述兩號本院解釋（釋字第五五四號及第六一七號）的 立法限制，都是以刑法的高度來限制之。反觀系爭法條是以輕度的行政罰來處罰。此固然是可論以基於比例原則之考 量。然而「見微知著」，這種「法律責任的不對等性」，是否顯示出立法者的「象徵性處罰」的立法目的（註六）？ 同時，這「象徵性處罰」是否也代表立法者「聊應」，或是「草草應付」社會價值所援引公序良俗的「禁娼」訴求？ 公序良俗的內容，雖然以社會上大多數共通人的價值判斷為準（釋字第六一七號號解釋理由書參照），但也應當 隨著時代風氣進步開放，憲法所承認基本人權的內涵與擴充的人權認知（例如承認價值多元與寬容），以及進步的立 法實務，而產生「質變」。例如墮胎行為以往視為大逆不道的罪惡，但隨著優生保健法的制定與概念的宣導，而迥異 於往者；對於同性戀的容忍（註七）、色情或情色明星的工作成就之肯定（註八）。傳統的民法，雖然將出賣靈肉的 行為與契約，視為典型違反公序良俗，而導致契約無效。故即使完成性交易後，娼妓對嫖客並無價金請求權（註九） 。 然而一旦嫖客支付對價後，能否請求返還？實務及學說均認為此乃不法之原因而為給付，故不得請求返還（註十）。 這種見解，雖有阻卻國民買春賣春行為之良意，但豈非導致弱女子的娼妓必須依賴行使暴力的保護者，引來黑道 吸血鬼上身的惡劣因果關係？難道社會不能以更寬大的眼光，打開民法公序良俗的百年窄窗，把區區的皮肉小錢納入 國家法律與合法公權力的保障範圍之內？ 而視娼妓服務費為不法行為所得，而不能產生債之關係，也和實施公娼制度不合。臺灣以往各地方都有公娼制度 ， 目前還有合法成立的公娼十一間（註十一）。而各地方的公娼收費標準屬於地方議會的自治事項（註十二）。依地方 制度法第十八條之規定，此自治事項可為之規定，即有法定之拘束力。因此，即取得了法定請求權之地位（註十三） 。 如此一來是否認定：嫖客必須支付公娼接客費，此雖然違反善良風俗（註十四），但既然需依照「官方」所定之（依 各種接客場地設備不同，而有不同標準的）付費規定，顯然又為維護公共秩序所必需，如此一來造成善良風俗與社會 秩序各有不同的內容，難道非矛盾之至乎（註十五）。 我國民法所師法的德國，和我國民法傳統見解一樣，本將娼妓視為違反公序良俗之行業，而不成立債之關係。但 德國終於糾正這種「鴕鳥心態」，光明正大地打開窗戶，迎入陽光。德國眾議院在二○○一年十月十九日通過了「娼 妓法律關係規範法」（Gesetz zur Regelung der Rechtsverhaltnisse von Prostituierten）（註十六），本法只有短短 三個條文，且條文名稱把「娼妓法律關係」列入，顯示德國正式立法承認娼妓服務所得有合法之請求權。 如果國家法律已經把娼妓的性給付視為合法的工作（如德國），且受到法律的保障，下一步，便可以將社會保險 、 組織工會等權利納入，使其享有勞動與社會政策的保障。在德國這種進步與實事求是立法精神的對照下，我國相關法 制的落伍窘相一一畢現也。 416

四、弱勢族群的生計照顧 打開傳統民法公序良俗的「黑窗」，迎入陽光後，就必須要正視此些從事性交易弱勢族群的權益，以及應享有的 人權保障。大致上性工作者應區分為：以從事性工作為職業，抑或兼職性質兩種（註十七）。前者涉及到其生存權、 工作權（職業權），德國已經將之列入法律來予以承認。如果必須加以規範及管制，則應當用法律方式為之（法律保 留及適用比例原則）；後者為拜金性質（援交），可援引性自主權。雖然現代社會的風氣多半譴責之，仍有可予寬容 餘地，最多只予以道德譴責即足，因其對社會公益的侵害不大，無庸動用到法律來予以制裁（註十八）。國家應當重 視者闕為前者。 本號解釋理由書最後（第四段）也明白指出：「…而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助外，為 防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律 或授權訂定法規命令，作適當明確之管制或處罰規定。」因此，作出了系爭條文「應自本解釋公布之日起至遲於二年 屆滿時，失其效力。」的決定。立法者即負有應當在二年內制定出一套新的娼妓管理法制。本席亦以為，立法者應當 體認本號解釋多數意見所隱含的意旨—自主之性交易行為的除罪化—，但並非表示國家應當採取「娼妓政策的放任主 義」，而應採取更積極的管理方式。例如將最大的警力投注在防止逼良為娼、販賣人口、雛妓救援（註十九），以及 掃除經營、媒介色情交易（刑法第二二三條及第二二三條之一）。同時也可為了避免人民居家安寧，而限定一定的性 交易處所（例如劃定專區、或允許在旅社等處進行交易）…，都容有甚大的研議空間。立法者甚至為了避免約定成俗 的污名化，亦可將此娼妓政策改稱為「性交易政策」。此固然是立法者的職權，非容有釋憲機關在此越俎代庖之必要 。 然本案在研議過程，既然已參酌各先進國家相關法制及理論，亦可累積若干心得，提供立法者將日後形塑新的相關政 策之參考。簡言之，應透過制定類似：「性工作者扶助與保護法」，以貫徹憲法保障此些弱勢國民權益： 1.將性工作之管理，列入社會行政的一環，由社會行政體系來管理之。亦即不再屬於治安行政的一環。 2.由專職與義務職的混合編組之社工人員取代警察，成為管理與輔導人員。 3.由「訪視」取代「取締」，以持續關注性工作者生活、工作及健康狀況，隨時施以公權力與非公權力之協助。 4.以憐憫心、宗教情懷之態度，取代輕蔑、追究法律責任的執行心態。 5.建立彈性生活扶助的救濟政策，以取代僵性、以貧戶救濟為救濟的標準，以逐漸減少「依娼生計」的依賴性。 每年社福預算保障以一定的比例投注此領域之救助。 五、系爭條文亦侵犯隱私權及人格尊嚴 本號解釋多數意見惜也未提及執行系爭條文必然也侵犯了相關人民的隱私權與人格尊嚴。按性交易都在隱密的地 方完成，執行本系爭條文的查緝，也將迫使性交易雙方人民必須將絕對的隱私，暴露於警方與法院的文書之中。按本 院過去對於隱私權之重視，是以極為嚴密及嚴格的審查標準來把關之。除非有極為高度的公共利益考量，方得許可立 法侵犯之。此觀乎在保障人民秘密通訊方面，釋字第六三一號解釋理由書明白提到：「…秘密通訊自由乃憲法保障隱 私權之具體態樣之一，為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他人 侵擾及維護個人資料之自主控制，所不可或缺之基本權利（本院釋字第六○三號解釋參照），憲法第十二條特予明定 。 國家若採取限制手段，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理 、 正當，方符憲法保障人民基本權利之意旨」。 對一般通訊內容，尚且給予如此高度的保障，而涉及性交易雙方人民絕對私密的行為，難道可比上述的一般通訊 還獲得更低度的保障乎？其次，在釋字第六○三號解釋，大法官對區區國民的指紋，都視為應受到憲法極嚴格保障的 客體，而可以阻絕行政與立法部門所確認的「維護治安」等的強勢公共利益。兩相比較之下，人民性行為的隱密性， 以及受憲法保護性，豈可比指紋來得薄弱甚多乎？ 因此，本席願意再度援引本院解釋的「體系正義」，以性行為的絕對隱密性，遠遠超過了一般通訊隱私權與泛泛 的指紋隱私權，其披露曝光造成人格尊嚴的高度扭曲，都使得系爭條文的執行過程與獲得適用（按社會秩序維護法並 不處罰未遂犯），都不可避免會侵犯隱私權與人格權，而產生違憲的後果，而非文明法治國家所可容忍者。 六、結論—社會與立法者何時「大悲心起」？ 417

國家對其子民，應當不分貧賤貴富，都應負起妥善的照顧義務。在強調個人自由化的時代，國家固然要鼓勵人民 窮盡一切合法手段，來謀一己、一家之生計，以及追求最大的富足與快樂。但對於憑己力無法獲得社會公認最起碼的 生活與物資水準者，國家當義無反顧的接手照顧與援助之。當國家未能履行這種職責時，即有愧於公理正義，且愧對 於這些掙扎求生的國民。而國家施予這些待援國民的援手，不能是無法療飢禦寒的空泛道德訴求，而必須具體的在立 法上、國家公權力實施上，提出真正有實惠的給付。 然而在國家令人滿意的完成此神聖職責之前，吾人仍生活在一個不完美的社會之中。若干國民都不免面臨了失業 、 疾病、無助的打擊，徘徊在生存線上掙扎。現代法學基本概念已經告誡我們：「法律既不能作為提升道德風氣的手段 ， 也不能作為徒然無用之維持最低道德水準的工具」。系爭條文將處罰娼妓作為維繫社會假象之「善良風俗」與「社會 秩序」之用，便是將「泛道德化」作為警察與司法公權力追求的目標。 娼妓自古以來背負著「笑貧不笑娼」的污名，彷彿娼妓乃「笑貧者」，殊不知娼妓皆為「貧者」。除了偶而兼職 者外，為謀生而為娼妓者，很難再以「拜金主義者」來形容之。試問如今有多少娼妓能夠以工作所得購買令社會多數 人傾羨、豪門鉅室貴婦們所擁有的行頭裝扮之奢侈品（註二十）？哪些都不是出自破碎家庭，且家有嗷嗷待哺之幼兒 、 智障之家人…‥等？為躲避社會投以之「千夫所指」的眼光、警察查緝的風險、嫖客傳來之暗疾…，娼妓必須以極大 的勇氣才能夠維持其工作。這種忍一般人所不能忍的污名評價、勉強維繫的人格尊嚴與自尊，是需要極大的勇氣。她 們都是立身在國家黑暗的角落裡，我國的民法甚至對其不偷不搶所得的菲薄收入，拒絕、不屑給予任何法律上的保障 ， 已迫使她們必須與暴力掛勾，仰賴保護，無異乃「為叢驅雀」，硬把綿羊送入豺狼之口。相較於德國立法的實事求是 ， 我國民法這種僵硬落伍的觀念，遠比系爭條文的「違憲惡性」，且「偽君子」的虛假身段，來得更為強烈！國家社會 何時承認她們努力自掙生活之資為「公序良俗」？ 其實，國民大概都已經了然於心，可以認定這些娼妓為國民中的絕對弱勢。娼妓可不是皆為人女、人母乎？這種 為了生存付出自己靈肉的掙扎，本席不得不想起德國上個世紀最著名的劇作家布萊希特（Bertolt Brecht）在著名的劇 作「勇氣媽媽與其子女」中有一段動人的唱詞： 冬天已經走了，雪也融了，死者也已入土為安。你們這些還活著的人，爬下床來，抖擻精神。 布萊希特稱呼這些女人為「勇敢媽媽」（Mutter Courage），不唱高調的悲天憫人的情懷，躍然紙上（註二十 一）。 本號解釋的理由書第三段也提到系爭條文會使「…尤以部分迫於社會經濟弱勢，而從事性交易之女性，往往因系 爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利…」，灼然顯現出大法官同仁的「不忍人之心」。本席目睹大法官同仁 的慈心善意，也不得不動容感佩！然而本號解釋可以產生的實際效果，也僅僅比政府已作出的「娼妓除罪化」政策早 走了一小步而已（註二十二），且論理上未能跨出更宏觀的一步，未能督促立法者建立更符合人性的娼妓法制，而敲 響一個更為宏亮的警鐘，以產生更為強大的壓迫力與說服力。儘管如此，本席再有一言必須提出：本號解釋至少再度 強調了我國必須正視目前娼妓管理法制的落伍，已達到痛下決心加以整治不可的時刻，這也是本號解釋能產生最大的 功效矣！ 本號解釋公佈後，難免會有衛道之士或社福團體擔憂我國將淪為色情氾濫之處，甚至「有土斯有娼」！但本號解 釋定下二年的失效期間，正是督促立法者必須善盡「訴立良法」之二年義務期。社會究竟是「以人為本」的社會。當 絕大多數的國民已經衣食無虞的時刻，何妨反思一下：何不即刻「頓悟」，起而效法我國佛學大師聖嚴法師的名言： 「大悲心起」，來關懷，並拯救這一批躲在社會陰暗角落掙扎求生的「社會棄兒」？本席合十禱告。 註一：依我國大法官審理案件法施行細則第十八條第一項之規定，協同意見書乃對解釋文草案之原則其理由有補 充或不同意見者，而對解釋文違憲與否不反對時，得撰寫之。然而，對於貫穿解釋解釋文理由，雖贊成違憲與否，並 無反對，似乎不得撰寫不同意見。這種以結論而非解釋理由有無歧異的二分法，似乎失之空泛。特別是憲法解釋牽涉 到憲法重要之理念，釐清各種基本人權的內涵與其理論與效力範圍，甚為重大，因此，有必要許可認為「對於構成釋 憲結論的重大理論或理由依據，如有不同意見時，亦得以提出不同意見書或部分不同意見書，德國聯邦憲法院處務規 程第五十六條即許可法官就裁判及裁判理由提出不同意見書。然而，德國聯邦憲法法院通過決議為普通多數決，不似 418

我國大法官會議的絕對多數決，因此，我國大法官會議勢必要將提出不同意見的範圍加以限縮，否則甚難獲得絕對多 數決議。本席著眼於此也只能放棄提出「部分不同意見」，而提出協同意見。惟希望日後儘速將「構成釋憲結論的重 大理論或理由依據，如有不同意見時，亦得以提出不同意見書或部分不同意見書」，完成立法程序。關於不同意見書 的制度，可參見：劉鐵錚，大法官會議不同意見書之理論與實際，月旦出版公司，一九九八年，第十九頁以下；李建 良，不同意見書與釋憲制度，收錄於氏著：憲法理論與實踐（二），學林文化事業有限公司，二○○○年十二月，第 四二○頁；另可參見：陳淑芳，法院判決之不同意見書—德國法學界對此問題之討論，收錄於氏著：民主與法治—公 法論文集，元照出版公司，二○○四年十月，第三二七頁以下。 註二：陳新民，平等權的憲法意義，收錄於憲法基本權利之基本理論，上冊，二○○二年五版，第五○二頁以下。 註三：由本號解釋理由書第三段有下列的敘述：「…雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對 象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之 本質，自不足以作為是否處罰差別待遇之正當理由。」，似乎已經推論出立法者對嫖客不罰的立法考量。 註四：可參照本席在釋字第六五六號解釋「部分協同，部分不同意見書」中所主張立法者係代表國民法感情與手 段、價值的取捨判斷。 註五：顏厥安，德國新進性工作者法律關係改革立法簡介，收錄於夏鑄九主持：我國性產業與性交易政策之研究 期末報告書，內政部婦女權益促進發展基金會委託，二○○二年十月三十一日，第五十頁以下。 註六：我國刑法第十六章之一有處罰妨害風化罪，並沒有處罰賣淫者，僅有處罰媒介為性交之行為（刑法第二三 一條）及圖利強制使人為性交（第二三一之一條）。然而，對於意圖供人觀賞、公然為猥褻行為者，處一年以下有期 徒刑，拘役或三千元以下罰金（第二三四條第一項）。為意圖營利為前項之罪者，加重其刑一倍，即二年以下有期徒 刑，拘役或一萬元以下罰金（第二三四條第二項）。對照起系爭條文處罰賣淫，而不只是猥褻行為，最高處罰僅為三 日之拘留或三萬元以下罰鍰，可知系爭條文的法律責任比起刑法的妨害風化有甚大差距。 註七：就在本號解釋作成前一週（十月三十一日），台北凱達格蘭大道舉行「同志大遊行」，參加人數超過二萬 人，各大媒體都紛紛加以報導，沒有斥之為傷風敗俗者。這種遊行已進入第七年，此為以往所不可思議者。 註八：例如日本著名 AV 女優飯島愛曾在二○○二年二月來台參加國際書展，舉辦簽書會，造成影迷轟動的熱烈 新聞，便是社會對風化明星觀念改變的一證。 註九：例如權威學者洪遜欣便認為：「…約定永久在風化地區為藝娼妓服務等，其本身雖無反社會性，但依該行 為之全部旨趣觀之，一方當事人既不得不受法律上之拘束，則此等行為不論對其不履行有無約定違約金，大率無 效。」見洪遜欣，中國民法總則，民國六十五年一月修訂版，第三四○頁；王澤鑑亦認為：「…性與道德及法律的關 係，涉及社會價值觀念的變遷及性關係的自由化及市場化，在何種情形始構成違反善良風俗，實值研究。支付對價從 事性行為（宿娼）的契約有悖善良風俗，衡諸國民之一般道德觀念，實無疑問，即使相對人係屬所謂的公娼，亦然」 。 見王澤鑑，民法總則，二○○八年十月修訂版，第三一九頁。 註十：王澤鑑，債法原理（二）：不當得利，一九九九年十月出版，第一一一頁以下。 註十一：中國時報，民國九十八年六月二十五日新聞。 註十二：例如臺北市公娼管理辦法（民國九十年三月二十七日）第十四條規定，接客費標準由主管機關（臺北市 政府警察局）訂定後，送議會審議。 註十三：公娼的許可或管理，是否應當列入在地方自治事項，以及目前的規定有無違反法律保留或授權明確性原 則？皆不無疑問。以往公娼列入特許營業，惟政府決定全面禁娼後，基於保護既有合法成立之公娼及業者，方採取自 然消滅方式，不再發給新營業許可。根本之道，必須用法律的方式來列入管理。至於公娼收費標準既然由地方議會所 通過，其性質類似地方自治團體所規定的費率，例如地方公有營建物（公園、市場）由民間申請經營營業，必須接受 地方自治機關所規定的收費標準，所謂的地方費率管制。這種拘束力雖是公法性質，但產生民事法律關係，地方政府 規範可類似行政私法，應適用公法之原則，來拘束行政權力之運用（釋字第四五七號解釋），但不妨害產生爭訟時， 應以民事訴訟方式解決之。但實務上的運作則不循此途徑（可參見下註十五處）。 419

註十四：可參照王澤鑑上註十，（宿娼為違反善良風俗，宿公娼亦同）之見解。 註十五：至於不付公娼接客費的法律後果為何？實務上是不論是不付公娼或私娼的接客費，一律依刑法第三三九 條第二項詐欺得利罪處置。顯示民法與刑法的價值判斷並不一致。 註十六：顏厥安，德國新進性工作者法律關係改革立法簡介，頁一四九～一五三。 註十七：當然嚴格來作此二分法，也會導出第三種徘徊在兩者中間的「經常性兼差」，亦即非以賣春為主要生計 來源，而作為「貼補家用」或「拜金之需」，對其看待也不妨從寬的彈性分別納入二分法之內，無庸加以排外性的分 類。 註十八：用一個比較現實的「管制成本」來論，如果人民果為拜金之需，非要滿足某些物質慾望而力有未逮，倘 以竊盜方式為之，則需擔負五年以下有期徒刑；而選擇類似援交的行徑，則只有系爭條文的處罰。國家是「期盼」行 為人採行哪種方式達成願望？如果要用刑罰方式來嚇阻，自然會比系爭的行政罰來的強烈。試問：國家有無必要運用 這種重罰，來處罰人民之為拜金而為之性交易行為？這是屬於道德戒律方面的領域。輕罰性質的行政罰，也應當只有 有限的嚇阻力，何必以法律作為取代道德力的工具？ 註十九：例如民國九十七年一年臺灣各地方法院總共收到移送來觸犯系爭條文案件共有五千九百一十六件。代表 警方至少進行超過六千次以上的查緝行動。如果系爭條文改為不罰後，這批龐大的警力轉撥到其他更嚴重的風化犯罪 案件，例如：拯救雛妓的任務，避免警方「備多力分」之弊。 註二十：系爭條文的實際處罰對象幾乎都是迫於生計而為性交易者，從未聽說有依據此條文來處罰豪門鉅富「包 養」明星或模特兒者。媒體上的八卦新聞往往毫不遮掩的由當事人敘述此包養事蹟，不但未遭此條文處罰，社會也顯 有批評為傷風敗俗者。如此「罰不上豪門」，豈是善良風俗的表現？要否論之為侵犯平等權乎？ 註二十一：猶記得本席在就讀大學三年時，曾以一年的時間跟隨德國包惠夫博士（ Dr. Wolf Baus） 逐句研讀這本 敘述三十年戰爭（一六一八年至一六四八年）中，一個隨軍賣貨婦人生涯的劇本。同窗一位同學徐文哲不久（民國六 十七年）將之翻譯成中文出版（華歐出版社），目前坊間可看到由英文譯成中文之版本，見劉森堯譯，勇氣媽媽，書 林出版社，二○○六年。 註二十二：依行政院「人權保障推動小組」第十五次會議作出了結論（九十八年六月二十四日）：政府將推動修 正系爭條文，以性工作者除罪化作為修法目標；責成內政部以六個月為目標，儘速研擬性工作者相關法令及配套措施 ； 關於設立專區部分，原則上不以公投方式辦理，較宜由各縣市政府及議會決定；內政部應協調衛生署提供性工作者免 費之傳染病篩檢；內政部將繼續執行警察查獲本系爭條文之成果，不列入績效分數原則；加強對未成年性工作者、人 口販子、媒介性工作者等的取締，以及建議司法院轉知各地法院，在修法確定除罪化前，對相關案例以罰鍰，而非拘 留方式，並強調比例原則來裁處之。 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 許宗力 本件解釋以社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（以下簡稱系爭規定），僅處罰意圖得利而從事性交易之 一方（以下簡稱性工作者），不處罰支付對價以獲取性服務之相對人，其對性交易雙方所為之差別待遇，牴觸憲法第 七條保障人民平等權之規定。本席雖贊同系爭規定違憲之結論，但多數意見肯認模糊抽象的社會善良風俗，得為處罰 性工作者之合憲立法目的；對平等權審查之操作流於表面；且對所涉職業自由權未置一詞，論理不足之處甚多，未能 觸及處罰性工作者合憲性問題的核心，爰提協同意見書如下： 一、抽象善良風俗不應遽認為合憲之重要立法目的 本院釋字第六一七號解釋指出，為免危害社會多數人普遍認同的性道德感情與社會風化，立法者以刑罰限制性言 論之表現與性資訊之流通，並不牴觸憲法第十一條及第二十三條規定，是釋憲者似承認國家得以刑罰為手段，維護抽 象之社會善良風俗。但實則該號解釋係以限縮刑法第二百三十五條規範範圍之方式，將抽象的社會善良風俗具體化為 420

對第三人法益之保護，亦即限於處罰散布、製造、持有含暴力、性虐待或人獸性交等無藝術、醫學或教育價值之猥褻 物品，因為這類資訊可能誘發暴力犯罪之傾向，而危害大眾人身安全；以及處罰對其他猥褻物品未採取適當之安全隔 絕措施而為傳布，或意圖使一般人得以見聞而製造、持有之行為，因其已侵及第三人免於被迫聽聞猥褻資訊的自由。 上開解釋對刑法第二百三十五條之限縮，乃是對彌爾（J. S. Mill）以降之自由主義傳統的呼應與肯認（註一）， 具有深刻的意義。它揭示抽象的社會風化不得作為刑罰保護的對象，縱少數人的某些行為令絕大多數人心生厭惡、難 以苟同，而欲為道德上之抵制譴責，但在不侵害他人具體法益或權利的前提下，國家即不得以刑罰的強制力，去貫徹 特定人的道德觀念視為良善的生活方式。因為在自由民主的憲政秩序中，必須承認每一個人在道德決定上，擁有平等 的自主決定權利，人們不能以為自己的道德判斷更加優越，任意取代他人的抉擇，而國家在各式道德立場之中，則具 有中立的義務，對私領域的事務中尤為如此（註二）。 然而，本件解釋與釋字第六一七號相較，乃是不幸的退卻 。 由系爭規定的立法理由及其在法典中的體系地位（訂於社會秩序維護法「第二章妨害善良風俗」）觀之，其處罰性工 作者的目的除維護國民健康外，即在維護社會善良風俗。在此所謂社會善良風俗的意涵甚為抽象模糊，但多數意見並 不追究立法者透過非難性工作者，所要保護的善良風俗具體內涵為何、其與憲法價值秩序是否相符、有否涉及對他人 的具體法益侵害，便全盤接受維護抽象、不特定的社會善良風俗，得作為處罰性交易的重要公共利益，這無異使立法 目的正當性的審查完全落空。 距今不過六、七十年前的日治時期，戀愛與婚姻之自主在台灣社會尚且是嚴重違反善良風俗的行為，而遭輿論譴 責為：「若乃不由父母，不問門第德性，而曰自由戀愛，則與嫖客娼妓何異（註三）……。」；而不到 50 年前，黑 白種族強制分離的生活方式在美國還是廣為接受的公序良俗（註四）；處罰黑白種族通婚的法律（註五），尚且得為 保護社會多數道德感情之故而留存。透過時間空間的距離，我們很容易看出上述所謂「善良風俗」的內涵，是如何侵 犯人們核心的自主權利、蔑視其平等的尊嚴，根本不得為憲法上之正當立法目的。這些事例適足以提醒我們，以國家 公權力將特定時空中多數人恰巧接受的風俗，強加於所有社會成員之上，可能是多麼危險的權力濫用。 立法者確實比釋憲者更適合認定此時此地善良風俗的內容為何，但從憲法的客觀價值秩序著眼，辯證善良風俗的 道德內涵得否為國家權力行使的正當基礎，則是釋憲者責無旁貸的任務。回到本件解釋的脈絡，成年人間自願的性交 易行為，若不涉及對於第三人具體利益的侵害，即使社會多數人的性道德情感傾向於認為，良好的性應不涉及對價、 或應發生在婚姻關係之內而非萍水相逢的雙方之間，國家亦不得僅因多數人輕賤涉及金錢交換的性行為，而以刑罰非 難之。否則不難想見，基於同樣的理由，多數人若對同性伴侶間的性行為感到不悅，或對其在公開場合牽手擁抱覺得 礙眼，也能如法炮製以刑罰相繩，而這樣的社會豈非自由的終結？ 國家並非不能管制性交易，正如其他行業一般，性產業可能伴隨諸多不良的外部效應，需要國家管制的介入防免 ， 例如：不特定多數人頻繁的性接觸，可能增加性病傳布的機會，危害國民健康；因不良份子介入性產業，可能隨之滋 生暴力、幫派、毒品等犯罪；因利之所趨可能提高人口販賣之危險，尤其導致跨國人口販賣之猖獗；或因色情產業之 發展而有礙兒童及青少年之身心健康等等。如果本件能將抽象的性道德感情或善良風俗，轉化為對上述具體利益的保 護，便得以之為合憲的立法目的，並據以審查系爭規定對人民權利之限制，之於上開目的之達成，是否屬於合憲的手 段。不過從系爭規定整體的立法資料與體系關連觀之，立法者認知禁止性交易主要就是為了保護抽象的社會性道德， 因此以具體的風險或損害，詮釋抽象的善良風俗，是否符合立法者原意，本席亦感疑慮。從而本件實則毫無選擇，釋 憲者應認為維護抽象善良風俗不得作為處罰性工作者合憲的立法目的。 最後，如果迴護特定的性道德觀念及抽象的善良風俗，得不經審查，全盤接受為本案國家權力行使的正當理由， 那麼多數意見甚至欠缺立場質疑「罰娼不罰嫖」的差別待遇，之於其立法目的不具實質關聯性。試想，立法者或許認 為藉性交易謀生的行為，較諸消費性服務的行為，更為敗德、更觸犯眾怒而不值寬殆；又或認為女性貞操之純潔具有 高度的道德性，因此不珍惜貞操的女性性工作者，特別值得非難。依多數意見對善良風俗如此寬縱的邏輯，上述的 「善良風俗」及性道德觀念不僅應該被接受，尚且恰如其分地反映在系爭規定的差別待遇中，則其如何能指摘為違憲 呢？

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綜言之，社會多數人廣泛認同的社會風俗，不一定能通過憲法價值體系的檢驗，又即使某種道德觀念合於憲法的 價值秩序，也不意謂國家即得運用刑罰，制裁背離該道德觀念的行為，而必須進一步檢視在此有無具體的法益受侵害 。 自由社會要求公民肩負彼此寬容的義務，有時這意謂著必須接受道德立場上的敵人當我們的鄰居。二、系爭規定涉及 間接之性別差別待遇 規範上非以性別作為差別待遇基準的法律，如果實際施行的結果，在男女間產生非常懸殊的效應，尤其是對女性 構成特別不利的影響，即可能涉及間接（indirect）或事實上（de facto）的性別差別待遇，須進一步檢討有無違反性 別平等的問題，這在我國有憲法增修條文第十條第六項明文規定，賦予國家消除性別歧視積極任務，而應提高違憲審 查密度的脈絡下，尤具意義。 有關間接性別差別待遇如何認定，在比較憲法上有許多案例及法則得供參考。例如美國聯邦最高法院指出，如果 立法者基於歧視的意圖，以非關性別差別待遇的法令，對特定性別造成不利的影響，該法令仍屬事實上之性別差別待 遇（註六）。不過由於美國聯邦最高法院將歧視的意圖解為，立法者單是對差別效應有所預見還不夠，必須有部分的 動機是為了（“because of”, not merely“in spite of”（註七））對女性（或男性）不利，由於歧視性的立法意圖往 往難以證明，這使事實上歧視的案件幾難成立，也因此飽受批評。相較之下，南非憲法法院的態度則顯得較為開放， 且具操作可能性，值得借鏡。其承認只要法令實質上對男女產生極為懸殊的規範效果，即為間接之性別差別待遇（註 八）。德國聯邦憲法法院則是採取比較折衷的立場，認為表面上性別中立的規範，如果適用結果壓倒性地 （uberwiegend） 針對女性，且這種現象可以歸結到男女的自然生理或社會差異的因素，即構成間接的性別差別待遇 （indirekte Ungleichbehandlung），而應接受性別平等的檢驗（註九）。 認定間接之性別差別待遇存在與否，並不等於決斷該規範係合憲或違憲，毋寧是要將隱藏在性別中立規範下，具 有憲法重要性的規範現實揭露出來，一併考量。本件解釋系爭規定的制裁對象是「意圖營利而與人姦宿者」，雖未明 文以性別為差別待遇基準，為一表面性別中立的立法例，但在我國的脈絡中，對性工作者的管制與處罰卻帶有非常濃 厚的性別意涵，是最典型的事實上性別差別待遇案例：首先，雖然性工作者男女皆有之，但女性性工作者仍佔絕大多 數，這從現有少數對於色情行業的調查可略知梗概（註十）。其次，立法者亦認知女性是主要性工作的從業人員及規 範對象，這從各縣市的公娼管理自治條例規範的都是「妓『女』戶」也可以得到部分的佐證。再者，雖然欠缺確切的 統計數字，但如地毯式的閱覽各簡易法庭依系爭規定所為之裁罰判決，幾可判斷男性性工作者遭取締的案例，縱使存 在，也是非常罕見。 總之，理論上性工作者雖不限於女性，支付對價獲取服務的他方亦不限於男性，惟鑑諸我國過去經驗、社會現實 與系爭規定執行情形，參與性交易的性工作者（尤其是遭到取締者）幾乎均為女性，而絕大多數支付對價之相對人則 為男性，從而系爭規定之規範效果，對同樣參與性交易之人民，幾無異於僅處罰其中的女性而不非難男性，對女性產 生極為懸殊之不利影響，已屬間接之性別差別待遇規定。基此，系爭規定之差別待遇，須為追求重要之公共利益，且 與目的之達成間有實質關聯者，方符憲法第七條、第二十三條及增修條文第十條第六項規定保障性別平等之意旨。 承前有關善良風俗一節之說明，系爭規定合憲的立法目的僅有維護國民健康，但處罰（女性）性工作者、不處罰 其（男性）顧客的差別待遇，與上開目的間，卻難謂有何實質聯繫。或有謂性工作者乃常業從事性交易，而顧客僅偶 一為之，因此前者較易危害國民健康，自較諸後者可罰。但上述說法充其量只是一種臆測，實則有相當比例的尋芳客 慣常地尋求性服務。此外，正因性工作者乃常業性地從事性交易，因此更有可能謹慎採取安全性行為，以保護自己與 顧客的健康。如果本案屬於適用合理審查標準的差別待遇類型，立法者對性工作者較其顧客，更易影響國民健康的推 測，或許尚可接受，但在中度審查之下，則顯得率斷、欠缺依據，終難逃違憲的命運。 最重要的是，國家單獨非難女性性工作者，對男性顧客略而不論的規定，乃在對性工作者表達直接道德譴責之餘 ， 進一步反映了對兩性的雙重道德標準。南非憲法法院 O’Regan 與 Sachs 大法官於 Jordan and Others v.the State 一 案中相當傳神地指出：同樣是參與性交易，女性性工作者遭到社會放逐，男性客戶則蒙社會寬許：「娼」是一種身份 ， 是社會的邊緣人，帶著永難洗刷的污名；但「嫖」卻只是一種男人常做、無傷大雅的行為，在片刻的邂逅之後，旋即 回復為受人尊敬的社會成員（註十一）。此種傾斜的性別權力關係，在各簡易法庭依系爭規定裁罰的裁判書中更是凸 422

顯，其幾乎千篇一律地以性工作者的自白及交易相對人的警詢筆錄作為入罪的證據，尋芳客本是性交易不可或缺的參 與者，惟在「罰娼不罰嫖」的政策前，乃搖身一變成為國家取締性交易不可或缺的「幫手」。一言以蔽之，系爭規定 不斷強化對女性有害的刻板印象，而以國家以公權力複製此種刻板印象本身就構成一種性別歧視，不僅違反憲法保障 性別平等之意旨，也違反消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women） 之精神（註十二）。 三、系爭規定涉及人民工作權之限制 就有關系爭規定禁止性交易，究竟限制人民何種憲法上權利，主要有二種見解：其一主張涉及性自主權，其二主 張涉及工作權。這兩說未必衝突，但本席較傾向後說立場，其中最重要的理由是，提供性服務以收取對價應認為是一 種職業，應納入憲法職業自由之討論。蓋憲法第十五條職業自由所稱之職業，原則上只要是人民用以謀生的經濟活動 即足當之，毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩，至於該職業應否管制或如何管制始為正當，則是後續的問題。 有論者主張，立法者對該活動合法與否的評價，是憲法上職業概念的內在界線，但這樣的論點會造成以法律規定 來界定憲法上權利界線的矛盾，難謂妥當。又有些論者可能進一步質疑，如果非法的活動也能算是職業，豈非認走私 、 洗錢、販毒，甚至殺手都可以成為職業？平心而論，上述犯罪行為仍不失為少數人用以謀生的經濟活動，但即使承認 其屬職業，鑑於這些行為高度的法益侵害性，自仍得輕易正當化國家對其全面禁止的合憲性，實在沒有必要為了這些 極端事例，刻意預先限縮憲法上職業自由的職業概念。此外，就實定法的層面觀之，我國多年來一直存在特許的娼妓 業，例如民國六、七十年軍中營區設有軍中樂園，部分縣市迄今仍存在領有執照的公娼，不論上述管制政策良窳與否 ， 公娼既然是現行法制向來承認的職業，則更無認為性交易有本質上不能算是職業的理由。 既然藉性服務營利是一種職業，在憲法第十五條職業自由的脈絡下審查國家管制手段的合憲性便甚為切中要點。 相較之下，性自主權是自主權的一種，在憲法體系上歸屬於第二十二條所保障的人格權，與職業自由間具有普通法與 特別法之關係，依特別法優先於普通法適用之原則，本件自應以職業自由作為審查準據。 總而言之，在憲法職業自由的審查模式下，系爭規定全面處罰禁止意圖營利與人姦宿之行為（除各地方政府以自 治條例所為之特許外），就該干預手段的性質觀之，乃全面排除人民選擇從事性工作的可能性，設定非個人努力所能 達成的條件，應屬對人民選擇職業應具備客觀條件之限制，依本院釋字第六四九號解釋意旨，須為保護特別重要之公 共利益，且所採之手段是否合乎比例原則，須採嚴格標準審查。 系爭規定所保護之性道德感情及抽象公序良俗，非屬上揭特別重要之公共利益，已如前述，茲不再贅。至於維護 國民健康，及保護兒童青少年身心、避免滋生其他犯罪，避免人口販運等（為討論方便暫認屬系爭規定之立法目的） ， 固不失為特別重要之公益，但為達成保護上開利益之目的，較諸全面處罰性工作者，至少有一種相同有效（甚至更有 效），但對之侵害更小的管制措施存在：例如劃定合法的營業區域、發給執照、強制定期健康篩檢等均是（註十三） ， 是系爭規定不符憲法第二十三條比例原則必要性之要求。 其實，如果立法者不是採取全面禁止的手段，而是合目的性地鑑於政策需要，對從事性工作之方法、時間、地點 等執行職業之自由，予以適當限制，則由於—根據職業自由的三階理論—此類管制手段性質上屬寬鬆之合理審查的範 疇，立法者反而能獲取更大的政策形成空間，一得一失之間，何者明智，已不言可喻。 四、結語 處罰性工作者對其帶來的不利益，不只是裁罰所致之財產自由限制而已，系爭規定使性工作者，除合法的公娼外 ， 均成為警察取締、法令責難的對象。使其在面對性工作原有的職業風險之餘，如不幸遭到經濟剝削、暴力威脅或人身 侵害，也因該工作的違法性，而一併被剝奪向公權力求助的機會，並須時時忍受公權力的查緝甚至騷擾，違警之前科 紀錄也造成選擇其他行業的困難。 此外，系爭規定在我國實際的執法經驗，亦顯示對性工作者的查緝及處罰，帶有階級歧視的色彩。根據對員警的 訪談，由於警察臨檢星級以上旅館必須知會旅館櫃臺，櫃臺得事先通報住宿旅客，這對警察查緝性交易的作業造成 「困擾」，因此警察實際上很少在星級以上旅館進行取締，而多對小旅館臨檢，是受檢及遭取締的對象，自然以低階 的性工作者為主（註十四）。美國經驗也顯示類似的情況：阻街女郎╱牛郎（streetwalker）是最底層的性工作者，其 423

雖僅佔全部性工作者 10%-20%的比例，但卻佔性交易取締案件的 85%-90%，如加上低收入及種族的因素交叉分析， 則比例還要更高（註十五）。 或許慮及社會對整體性交易管制政策尚未有清楚的方向，為避免過早封閉相關議題廣泛的討論空間，本件解釋乃 稍嫌過份謹慎地在最窄的打擊範圍內，以最淺的，有若白開水的論理獲致違憲的結論，也算是煞費苦心。但無論釋憲 者對相關問題有多少歧見，卻一致肯認那些因經濟困難而在街頭從事性交易的中高齡婦女，是受系爭規定影響最不利 的群體，公權力的行使不僅沒有提供她們當有的安全與保護，反而加劇她們為生計掙扎的苦楚，而這樣的不正義，該 是停止的時候了。 就此而言，正是社會底層性工作者日日的艱難，統一了立場分歧的見解。本件解釋固以平等權的形式操作，為立 法者保留了偌大的管制手段選擇空間，但無論政治部門將來選擇何種性交易管制政策，都必須謹記：本件解釋乃是為 了她們在多重弱勢下交相逼迫的痛苦而作，在國家對此有所回應之前，廉價的「娼嫖皆罰」絕對不該是選項。 註一： 肯定 Mill 的傷害原則： “ That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community,against his will, is to prevent harm to other s.”John Stuart Mill,On Liberty 26 Legal Classics Library ed.,1992 ） （ 1859 ） 轉 引 自 Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, Yale Journal of Internal Law, 33 YALEJ. INT ’ L L. 299, at 352（2008）. 在德國，刑法學界基於慎刑、最後手段的思考，早自一九 六零、七零年代以還就已取得「刑法只能用來維護特定之法益（Schutz von bestimmten Rechtsgutern）」以及「刑法 不能用於制裁單純之道德違反（ bloBe Moralwidrigkeiten）」 的共識（Vgl.dazu Tatjana Hornle, Grob anstossiges Verhalten,Frankfurt aM. 2005,S.1 mwN） ，國會並順勢將過去所謂的「倫理犯」（Sittlichkeitsdelikte）予以除罪化。 基於同樣考慮，德國秩序違反法（Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten）也不處罰違反善良風俗，對踰越法定場所或法 定時間從事性交易者，乃是以違反公共秩序為由加以處罰（§120），而非善良風俗。在我國，有關可否以秩序罰為手 段來保護善良風俗的討論，尚不多見，但已有不少刑罰學者強調國家刑罰權之運用必須僅限於保護具體法益者，如黃 榮堅，刑法妨害風化罪章增修評論，月旦法學雜誌，51 期，頁 83-85（1999）。 註二：亦即中立原則：國家權力的行使必須中立於特定對人生終極價值的理解，始有正當性，因為人具有同樣的 道德能力與道德地位，必須得到平等的尊重。參如 RONALD DWORKIN, Do We Have a Right to Pornography, A MATTER OFPRINCIPLE, 182（1985）。 註三：一九二○年代的臺灣日日新報批判自由戀愛之語，參聯合報，陳柔縉（2009/06/13）。 註四：Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483（1954）. 註五：Loving v. Virginia, 388U.S. 1（1967）. 註六：Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney, 422 U.S. 256（1979）. 註七：Id at 279. 註八：Jordan and Others v. the State, CCT31/01, at 35-37 2002）. 由 O’Regan 與 Sachs 大法官所主筆的少數 意見書。 註 九 ： BVerfGE 97,35,43; 104, 373,393. Werner Heun 則 主 張 應 區 分 「 隱 藏 性 歧 視 」 （ versteckte Diskriminierung）與「事實上不利益」（faktische Benachteiligung） 二種：前者是立法者將歧視的動機包裝在表面中 立的法規中，評價上應等同於立法者直接之歧視，而構成違憲，國家如主張其沒有歧視意圖，須負舉證責任；後者情 形則是沒有歧視意圖，但適用結果，事實上卻壓倒性只對女性不利，此種情形合憲與否，應視差別待遇之理由是否令 人信服（uberzeugend）。Heun 進一步認為法規範是否構成「事實上不利益」，應嚴格認定，且不利益須屬重大，因 為任何法規範本來或多或少就會對不同的規範對象產生不同的的效果，如果不嚴格認定，則幾乎每一規範都會構成對 女 性 （ 或 男 性 ） 的 事 實 上 不 利 益 。 以 上 ， 參 閱 Werner Heun, in:H.Dreier （ Hrsg. ） ,GrundgesetzKommentar,Bd.1,Art.3Rn.108. 註十：http://wrp.womenweb.org.tw/Page_Show.asp?Page_ID=145（最後造訪 2009/11/1） 註十一：Jordan and Others v. the State, CCT31/01, at 39（2002）.

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註十二：我國在 2007 年主動頒發加入書。該公約第二條規定：「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立 即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，承擔：……（g） 廢止本國刑法內構成對婦女歧視的一 切規定。……。」第五條規定：「締約各國應採取一切適當措施：（a） 改變男女的社會和文化行為模式，以消除基 於性別而分尊卑觀念或基於男女任務定型所產生的偏見、習俗和一切其他做法。……。」。 註十三：參見許春金等，成年性交易除罪化評估報告，頁 24（2009） 。 註十四：參夏鑄九等，我國性產業與性交易政策之研究期末報告書，頁 46（2002）。 註十五：Sylvia A. Law, Commercial Sex: Beyond Decriminalization, 73 S.CAL. V. REV. 523, at 523（2000）.

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【協同意見書】大法官 葉百修 本件解釋多數意見以社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定（下稱系爭規定），對從事性交易之行為人，「僅 處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差 別待遇」；且系爭規定「與上述立法目的（按：維護國民健康與善良風俗）間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之 平等原則有違」，進而宣告系爭規定牴觸憲法平等原則，本席對該結論敬表贊同。惟系爭規定所侵害人民基本權利之 具體內容為何，以及憲法保障實質平等之意涵，多數意見均未能進一步深論，是該獲致違憲結論之理由略感不足，爰 提出協同意見如后。 一、工作權之意義與保障範圍 （一）系爭規定侵害憲法保障之工作權 本件解釋標的（即系爭規定）因其處罰意圖得利與人姦、宿者，致憲法上保障之人民何種基本權利受侵害，當屬 本件解釋首應闡明者。或有少數意見以為：系爭規定係侵害人民之性自主權及人性尊嚴等基本權利。誠然，人民就其 性別認同與性行為之對象、時間、地點、方式等事項得自主決定之性自主權，應受憲法予以保障（註一）（本院釋字 第五五四號解釋參照），惟系爭規定以「意圖得利」與人姦、宿為處罰之要件，致侵害人民之基本權利，與限制人民 從事性行為之對象、時間、地點、方式等事項得自主決定之性自主權尚不具直接關聯性，即性交易整個制度結構本身 確實有可能侵害人民之性自主權，但國家以處罰而禁止性交易行為，與該制度結構性問題並無關聯，重點在於當性交 易成為一種工作及職業，所應討論的不是該工作及職業中涉及的「性行為」本身，而是性行為作為一項「工作及職 業」之內容是否獲得國家平等保障。而多數意見僅從系爭規定條文規範之形式觀察，得出僅處罰意圖得利而從事性交 易之行為人而不及於支付對價者，構成不合理之差別待遇，與憲法平等原則不符；惟本席認為，系爭規定所侵害人民 之基本權利，乃係限制人民以性行為作為交易換取對價（報酬）之工作及職業選擇之自由。 （二）工作權之意義：從維持生計到人格發展 憲法第 15 條規定，人民之工作權應予保障。此項規定所保障人民之工作權，一般學說上亦認屬社會經濟權之範圍 （註二）。工作權涉及人民於社會生活中如何以相關經濟活動獲取賴以維生之資源。其本質上究屬自由權或受益權 （註三），不僅學說見解不同（註四），本院歷來解釋亦有少數意見對此加以批評（註五）。惟自本院釋字第四○四 號解釋認「憲法第 15 條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計」以後，本院詮釋憲 法工作權保障之意義，均係以人民得自由選擇工作及職業為中心（註六）。然社會生活態樣變化日增，工作及職業已 不單作為人民維持生計之方式，同時並具有人民以之為充實生活內涵及自由發展人格之重要功能（註七）。是以，凡 人民自由選擇維持生計或表現其人格所從事持續性或短暫性之經濟活動（註八），均屬憲法保障工作權之意涵。惟人 民雖得自由選擇工作及職業而構成憲法上所稱工作權之範圍，與此項工作及職業是否、及如何受憲法之保障，分屬不 同層次的考量。換言之，就人民基本權利予以定性與該權利之保障範圍乃屬二事，故人民之任何經濟活動雖定性為工 作權，非即應受憲法一部或全部之保障。 425

（三）工作權之保障範圍 1.工作及職業不以具有正當性為必要 人民選擇工作及職業之自由雖受憲法保障，然所謂工作及職業之意義為何，本院歷來解釋則從未予以具體說明。 誠然，工作與職業之類型複雜，且隨社會生活演進而有增減消長，本難一語道盡。然從憲法第十五條之結構與該條所 保障人民權利之性質，人民所選擇之工作及職業，均須係確保其生計得以維持，終不以該工作及職業究屬持續性或短 暫性而有所不同，亦不因其工作及職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異（註九）。惟人民之工作及職業存 在於社會生活之中，涉及社會公共福祉，人民選擇作為謀生之工作及職業，其本質上應具正當性，始受憲法工作權之 保障（註十），即該工作及職業所從事之經濟活動，不論是否具有獨立性，若該活動並未造成第三人或社會整體具體 傷害（註十一），均應認屬憲法工作權所保障之工作及職業之意涵。然此項工作正當性之要求，並非謂凡「迄今未被 認識的、不尋常的或非典型的活動」，即不受憲法關於工作權之保障，而係透過憲法對於工作權之保障，人民應享有 自由選擇「不符合特定的、傳統的甚至法律上所規定之職業模式」（註十二）作為其維持生計之方式，同時應避免立 法者以有害社會或不具社會價值為理由而禁止特定活動，使人民得從事該活動之自由「排除於職業自由的保障範圍之 外，藉此淘空」（註十三）憲法所保障之工作權。且此項工作權之保障，亦應包括人民得積極選擇其工作及職業，以 及消極不選擇國家所為強制從事之特定工作及職業（註十四）。因此，憲法工作權保障之工作及職業之概念，應以最 大限度從寬認定，不宜逕以工作及職業性質而斷然否定其受憲法保障之可能性。 2.營業（職業）自由 基於憲法上工作權之保障，人民固得自由選擇從事正當之工作及職業。就人民從事工作及職業而言，則有受僱與 自行創業之分。人民受僱於人成為勞工，其權益本受憲法工作權之保障，如其自由選擇一定之營業為其職業，亦有開 業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由，並基於憲法上財產權之保障而有營業活動之自由，例如 對其商品之生產、交易或處分均得自由為之（註十五）。 3.工作權之限制 （1）.執行職業自由：合理（低度）審查 憲法對於人民權利之保障並非絕對。人民之工作及職業因與社會公共福祉有密切關係，故對於從事一定工作及職 業應具備之資格或其他要件，於符合憲法第 23 條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制。關於從事 工作及職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職業之自由，因與社會整體生活有密切相關，立法者除為公共利 益之必要，即非不得予以適當之限制，並有較大立法形成空間。對立法者就人民執行職業所應具備之相關規範 （Ausubungsregelung） ，司法機關原則上應尊重立法者之形成自由，僅於此項限制有明顯恣意，始與憲法保障人民 工作權之意旨有違。 （2）.選擇工作及職業之主觀許可要件：較嚴格（中度）審查 至人民選擇工作及職業之自由，如屬應具備之 主觀許可要件（subjective Zulassungsvoraussetzung），乃指從事特定工作及職業之個人本身所應具備之專業能力或 資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者而言，例如知識能力、學位、年齡、體能、道德標準（例如犯罪前 科等）（註十六）等，立法者若欲加以規範，則須有較諸執行工作及職業自由之限制更為重要之公共利益存在，且屬 必要時，方得為適當之限制（註十七）。 （3）.選擇工作及職業之客觀許可要件：嚴格（高度）審查 而人民選擇工作及職業應具備之客觀許可要件 （objective Zulassungsvoraussetzung） ，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成之謂，例如行業獨 占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之；且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違（註十 八）。 二、性交易是否為憲法保障之工作權（註十九） （一）肯定見解 對於以性行為提供性服務以換取對價（報酬）之經濟活動，是否構成憲法

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上工作權之保障，首先應探討該經濟活動是否屬於憲法上工作權之意涵。憲法上工作權之意涵，並不以該行為有無法 律所合法承認為必要，而係以該行為所呈現的經濟活動之態樣與實施，是否造成第三人或社會整體具體傷害。對於成 人間自願從事性交易之行為，就性行為參與者而言，若該性行為之進行並未造成第三人或社會整體有任何具體傷害 （註二十）可言，自應受憲法工作權之保障（註二十一）。 （二）否定見解 對於性交易構成憲法上工作權意涵持否定見解者認為，不論性工作者是否自願，性交易行為對於從事性交易而提 供服務者本身以及社會整體而言，均構成傷害性（註二十二），而不應受憲法工作權之保障。其論據在於性交易將性 行為作為一種可資交易換取對價之行為，無異將從事性交易之行為人（特別是女性）視為一種商品，造成對於人性尊 嚴之一種貶抑（註二十三），同時，對傳統社會將性行為視為具有神聖性之價值觀，以及從事性行為衍生對上開價值 觀所形成之善良風俗有所妨害，況且，性交易行為通常伴隨著其他犯罪行為如竊盜、性騷擾、人口販賣及其他組織性 犯罪，增加性傳染病散布之危險等等，其行為本身應不得構成憲法工作權意涵下之工作及職業（註二十四）。 （三）本席意見 本席就憲法工作權所保障之工作及職業之概念採從寬認定，並對成年人間自願性（註二十五）之非公開從事之性 交易行為，應受憲法工作權予以保障（註二十六），其理由尚有以下兩點： 1.現行法規對性交易管理制度所形成的工作權應受憲法之保障 對於性工作者權利保障之性交易制度，固然因各國國情與社會歷史文化之不同而異（註二十七），我國目前對於 性交易制度亦非全然毫無管理規範。自民國 48 年間制訂「台灣省各縣市管理娼妓辦法」（註二十八）以來，性交易 行為即已視為是一種人民所自由選擇之工作及職業。隨後雖因該辦法廢止，然各縣市仍本於地方自治之精神，分別訂 定各該自治條例而對性交易行為進行管理，實際上並未全面禁止性交易行為（註二十九）。以宜蘭縣娼妓管理自治條 例（註三十）之規定為例，對於性交易行為亦非全面予以禁止，而採取肅清暗娼、登記管理、職業輔導與收容教化之 方式對性交易行為進行管理（註三十一），雖然對於提供性交易之行為人與工作場所，該條例採不准新設而使逐漸淘 汰之方式，即該提供性交易之行為人與工作場所，除原登記許可者外，不予開放申請登記而為新設（註三十二）。然 而，對於從事性交易之行為人本身，大多數縣市自治條例則並無限制，換言之，任何性別之成年人均可自願登記取得 許可而「合法」從事性交易行為（註三十三）。因此，於現行各縣市政府所訂定自治條例之規範下，人民自得選擇以 性交易作為工作及職業，並以系爭規定處罰「未經登記許可」而「意圖得利與人姦、宿者」（註三十四），藉以保障 經登記許可而從事性交易之行為人，此項工作權合乎憲法工作權之保障意涵，自應受憲法予以保障。 2.性交易行為予以除罪化，無礙性工作者之人性尊嚴 關於性交易行為是否除罪化，除了前述關於性交易是否可以成為一種工作及職業之討論（註三十五）外，另一項 重要的爭論在於「性」可否予以商品化（註三十六），以及因為性商品化之後，在傳統父權社會對於女性性別權力不 對等的現象予以公開宣示其正當性（註三十七）。換言之，性交易行為破壞傳統上性行為作為「人類延續生命的工具 地位」，以及性行為所應伴隨的人類情感交流的結果（註三十八）。性交易作為人類歷史上最古老的職業，自古以來 均難以禁絕，而性交易現實關係中，提供性服務之性工作者，通常為弱勢女性且不具社會影響力，對性交易行為予以 除罪化，或許其惡劣處境得以改善，避免性工作者受到執法人員、性交易業者與尋求性交易服務者之不當剝削，進而 改變性工作乃至於社會對性別歧視之制度性壓迫（註三十九）。更重要的是，性交易除罪化之後，將可使女性對其身 體與身分得以自我控制的主體性權力獲得實踐，方為維護性工作者之人性尊嚴，同時可以促進社會對於性別平等之重 視（註四十）（續見本意見書第四節之說明）。簡言之，工作及職業無貴賤，性交易作為一項工作及職業，性工作者 並非僅因其選擇性交易作為其工作及職業，其人性尊嚴即受到貶抑（註四十一），反而是經由承認性工作受憲法工作 權之保障，使從事性工作者獲得自信與保障之工作空間（註四十二）。 三、系爭規定違反憲法對性交易工作權之保障 肯認性交易屬憲法工作權意涵下之工作及職業概念，則系爭規定似有違反憲法對於工作權保障之意旨，蓋： （一）對以選擇性交易作為工作及職業之客觀許可要件構成限制 427

系爭規定以處罰意圖得利與人姦、宿，乃係對人民選擇以性交易作為工作及職業之自由形成限制，此項規定並非 對從事性交易行為人之主觀許可要件如年齡、知識能力、體能或有無犯罪前科等事項所為之限制，亦非對從事性交易 行為之方法、時間、地點、對象或內容等執行工作及職業之自由之限制，而係全面禁止人民選擇以性交易作為工作及 職業之自由，屬客觀許可要件之限制，應以嚴格標準，就系爭規定之合憲性加以審查，即必須具有保護特別重要公共 利益之立法目的，其限制人民基本權利之手段必須是最小侵害且與目的之間具有緊密關聯性，始與憲法保障工作權之 意旨無違。 （二）系爭規定不符嚴格（高度）審查之標準 如多數意見所指出，系爭規定其立法目的在於維護國民健康與善良風俗。然就其全面禁止性交易行為，其目的並 非特別重要之公共利益，且該限制手段已過度侵害人民之工作權，不符嚴格審查之標準，應屬違憲。 1.系爭規定之立法目的非屬限制工作權之特別重要公共利益之範圍 以維護國民健康之目的而言，該目的本身 與系爭規定處罰性交易行為本質上並無關聯性，其作為系爭規定之立法目的，實際上僅係立法者對於性交易行為所為 之價值判斷，並不足以構成藉維護國民健康作為系爭規定立法目的之正當性（註四十三）。論者雖以降低性傳染病以 維護國民健康為由，認系爭規定以之為立法目的應屬正當，然而，性傳染病與「意圖得利與人姦、宿」間並不具有當 然、直接之關係；就從事性交易工作之行為人而言，維護其個人身體健康及工作場所之公共衛生，乃有助其於交易市 場競爭，故理論上並不以性行為是否「得利」而增加其危害國民健康之風險。換言之，性傳染病之散佈，在於是否進 行安全性行為等從事性行為之方式、對象之問題，與性行為是否得利無涉。尤有甚者，以性交易行為作為工作及職業 者，若予以合理管理，適足以達成維護國民健康之目的（註四十四）。 其次，就維護善良風俗之目的而言，系爭規定僅係以社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，以維持人民社會 生活中之性道德感情與社會風俗文化，逕以全面禁止性交易行為，本件解釋多數意見既未就立法者何以維護善良風俗 而得以處罰方式禁止從事性交易行為予以審查，即肯認抽象之性道德感情得為合憲之立法目的，無異從法律存在之事 實而直接承認法律立法目的之正當性及重要性。若以承認「保護多數人之普遍認同之性道德感情或社會風化」，作為 限制人民選擇工作及職業自由之目的，「毋寧是由多數指導少數如何生活、指導少數應該擁有哪些價值，即非尊重每 一個人對其生活之自主選擇與安排之能力，亦否認每一個人獨立存在之價值（註四十五）。」是以，系爭規定僅以抽 象而不確定之維護國民健康及善良風俗為其立法目的，尚難謂屬合憲之特別重要之目的（註四十六）。 2.全面禁止性交易行為過度限制人民工作權 退步言之，即便肯認維護國民健康與善良風俗屬合憲之立法目的，惟以處罰而全面禁止性交易行為作為達成上開 立法目的之手段，非但無助於直接、確實達成上該目的，過度限制人民工作權，其手段與目的之間，亦不具緊密之關 聯性。蓋若為維護國民健康，雖從事性交易之性工作者與性行為之對象均可能具有廣泛、不確定之性關係，然性行為 、 性關係與性傳染病之間是否即具有直接、確實之關聯性，需更多客觀證據始足認定，國家逕以處罰而全面禁止性交易 行為作為手段，並非可直接、確實達成維護國民健康之特別重要之目的。換言之，為達成維護國民健康之目的，國家 仍可以其他方式對性交易行為加以管理，例如要求從事性交易之性工作者應定期進行健康檢查與接受各項性傳染病之 血液篩檢，由相關主管機關負責辦理與列管等，均可直接、確實達成維護國民健康之目的，並避免如系爭規定予以處 罰而全面禁止性交易，徒使性交易行為轉趨地下化、邊緣化而無助於性交易行為之妥善管理與達成維護國民健康之目 的。再者，性交易行為縱與現今社會大多數人所形成之善良風俗有所不合，然此種道德上之可責性，是否適宜由國家 以處罰手段進一步成為法律上之可責性，亦值商榷（註四十七）。 （三）小結： 從憲法保障人民有自由選擇工作及職業，藉以維持其生計或充實其生活內涵及自由發展人格，系爭規定以處罰而 全面禁止性交易行為，屬於限制人民工作及職業選擇自由之客觀許可要件，僅以維護國民健康及善良風俗之立法目的 ， 並非特別重要之公共利益；以處罰作為達成上開立法目的之方式，亦非直接、確實之手段，其手段與目的之間不具有 緊密之關聯性，核與嚴格（高度）審查之要件均有不符，應屬違憲。 四、系爭規定違反憲法對性別平等之保障 428

如採多數意見之見解，從系爭規定僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人之形式觀察，認定與憲法 平等原則不符，卻未進一步探討系爭規定所涉及侵害憲法對於不同性別之人獲得實質平等保障（註四十八）之權利， 亦有所缺憾。 憲法第七條規定，人民在法律上一律平等；憲法增修條文第十條第六項復規定，國家應維護婦女之人格尊嚴，保 障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。查性別乃非人力所得控制之生理狀態，且經常伴隨社 會文化以性別角色扮演之不同，建立不同社會生活功能角色與既定社會觀念，進而對不同性別之人之行為形成不同價 值判斷與差別待遇，將使不同性別之人，因其生理狀態或社會生活功能角色所造成之結構性弱勢地位不易改變，無法 獲得憲法上基本權利保障之實質平等（註四十九）。故立法者以性別或性別所生之社會生活功能角色而為差別待遇之 規定，所追求之目的須為重要公共利益，所採差別待遇之手段，須非造成人民基本權利過度限制，且有助於達成重要 公共利益之維護，而與目的間有實質關聯者，方與憲法平等原則之意旨相符。 （一）表面上性別中立之法律仍有構成間接歧視之可能性 系爭規定從條文觀之，固屬「性別中立」（gender-neutral）之立法，即並無區分從事性交易行為者之性別（註五 十）。即便社會現實中大多數的性工作者為女性、尋求性服務者為男性，並不能因此認定系爭規定對女性造成歧視， 此為南非憲法法院於 2003 年，在 S. v. Jordan and Others 一案（註五十一）中多數意見所持之理由。蓋該國性犯罪 防制法（註五十二）本身僅規定「任何人」意圖營利而他人從事非法的性交或猥褻行為者均構成該項犯罪，其行為人 均及男性與女性。即便真有偏頗情形發生，亦屬執法問題，與法律規範本身無涉（註五十三）。一如本件解釋所審查 者，系爭規定僅處罰意圖得利與人姦、宿者，而將性工作者與尋求性服務者為處罰與否之差別待遇，或可以兩者具有 本質上差異，在於性工作者以從事性交易為其職業營生，是一種持續性的慣習行為；反之，就尋求性服務者而言，可 能只是偶發性尋求性交易，兩者本屬不同，立法者所為之相異規範，並無歧視存在（註五十四）。同時，就系爭規定 為達成維護國民健康與善良風俗之立法目的而言，從供給面（supplier）直接管制較消費面（consumer）管制有效， 因此，若欲全面禁止性交易行為，從處罰性工作者較尋求性服務者容易達成立法目的。 上開論點似言之成理，惟此種見解不啻忽略女性在生理上（ sex） 與社會性別觀念上（gender）長期以來所面對 的歧視與刻板印象。女性在生理構造上原本就比男性對於性服務的提供上較為有利，簡言之，女性生理構造較男性於 性交行為的次數與對象均有明顯的差異，因此便造成在提供性服務此項工作上，女性本就較男性「有利」，自然反映 在就業市場上大多以女性性工作者為多。因此，從女性之生理構造與社會文化對於女性之社會生活角色之扮演，性交 易於供給與消費關係層面上，均使女性提供性交易的比例大於男性，是系爭規定僅就性交易之供給者予以處罰，實質 造成系爭規定之適用，係以性別所生之社會生活功能角色之不同而有差別待遇，同時強化女性應扮演之特定社會生活 功能角色（註五十五）。 （二）系爭規定強化社會對於性交易行為及性別角色扮演的刻板印象 論者或以社會大眾對於性工作者的確存在刻板印象（stereotypes） 與污名化（stigmatization）的現象，然此種負 面印象係來自社會現實而非法律規範本身所造成的結果，再者，這種刻板印象與污名化的現象，存在於性工作之「行 為」上（即禁止「性交易」），而與「行為人」之性別無涉，換言之，無論男性或女性從事性工作者，均有可能受到 來自於社會大眾的歧視或負面印象（註五十六）。人民自願從事性工作時，不管其性別是男性或女性，實際上已經接 受其於社會大眾眼中可能存在負面觀感的危險性（註五十七）。系爭規定雖然在執法或法律適用上產生某種歧視或不 合理的差別待遇，然此項差別待遇並非系爭規定規範本身或甚至規範解釋適用上所造成，尚不足以構成認定系爭規定 違憲之基礎（註五十八）。 惟從性交易的供給與消費所形成的社會不平等而言，性交易涉及性行為與金錢的交換，自然涉及兩人以上，就性 交易予以處罰者，系爭規定單純僅就供給面予以處罰，實際上是賦予從事性工作者在刑事可非難性上的最直接效果 （註五十九），對於尋求性服務者而言，或許在其他法律規範上與性工作者一併受罰，單純就系爭規定而言，處罰性 交易的供給者，實際上是處罰以「性」作為交易客體之行為人，其目的在於維護性的「神聖性」，亦即，女性只有在 傳統婚姻關係中從事性行為始具有正當性（註六十）。系爭規定僅處罰提供性服務者而言，實際上是強化在性關係結 429

構裡處於弱勢之一方（通常是女性），不得透過「性」作為展現權力的工具（以性服務作為可支配的客體）（註六十 一）。並且將社會對於性工作的刻板印象與污名化，經由對於性工作者（通常是女性）的行為非難而完全迴避掉尋求 性服務者（通常是男性）的道德可非難性（註六十二）。 其次，系爭規定所造成的歧視現象並非單純僅係社會大眾基於既有的刻板印象而形成，而係立法者在制訂系爭規 定時所為的價值判斷，進而強化甚至給予社會大眾對於性工作者的刻板印象與污名化的正當性基礎。更有甚者，於社 會性別觀念上，男性原本就被賦予扮演性別權力支配者的角色，而女性則為男性權力支配的對象，在這種權力關係之 下，自然也形成在提供性服務這種屬於受支配的社會性別觀念底下，女性性工作者較男性性工作者為多的社會現實。 即便系爭規定於條文規範上並未以性別作為處罰與否之差別待遇的基準，然系爭規定於性別的生理概念與社會概念之 下，仍不斷經由這種「雙重標準」強化社會對於女性作為性別權力受支配者的刻板印象與污名化（註六十三），而與 憲法平等原則之意旨不符。 五、性交易雖受憲法工作權保障，仍應採取其他配套措施 綜上所述，系爭規定以處罰方式而全面禁止性交易行為，過度限制人民選擇以性交易行為作為工作及職業之自由 ， 與憲法第 15 條保障人民工作權之意旨有所不符；系爭規定僅處罰意圖得利與人姦、宿者，即性交易行為中提供性服務 之性工作者，以雙重道德標準對於性工作者（通常是女性）的行為非難，而完全迴避掉尋求性服務者（通常是男性） 的道德可非難性，並強化社會對於女性作為性別權力受支配者的刻板印象與污名化，亦與憲法保障性別平等之意旨不 符。又多數意見認定系爭規定僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人與平等原則之意旨不符，僅從形式 觀察，是否可能導出性交易中意圖得利與支付對價之雙方均應「平等」予以處罰？基於性工作應受憲法工作權保障之 上述論證，則處罰性工作者既屬牴觸憲法平等原則及保障工作權之意旨，即無兩者皆罰之可能性存在。至於其他立法 可能性，則須視立法者相關立法所提之目的、手段與兩者關聯性，再就其合憲性為進一步之判斷。 惟系爭規定雖因牴觸憲法平等原則與保障工作權之意旨，並非謂性交易行為即當然合法化（ legalization）。本件 解釋雖宣告系爭規定違憲，並於二年內失其效力，僅係否定系爭規定處罰性交易行為之合憲性，將性交易行為予以除 罪化（decriminalization） ，並不排除立法者得於符合本件解釋之意旨內，採取符合性工作者之工作權保障之適當措 施，就性交易行為予以妥善管理之可能性（註六十四）。例如對於性工作者考量是否採行登記或許可制，性工作場所 的營業項目、營業地點、營業時段之管理許可是否比照一般行業之工商營業登記；研究性工作者與一般工作適用勞動 基準法、兩性工作平等法、勞工保險條例及全民健康保險法、組織工會等權利保障之可能性；對性工作者實施安全性 行為之教育宣導，鼓勵性工作者參與公共衛生計畫並爭取於工作中應有之健康保障，並針對我國性產業政策予以通盤 檢討（註六十五），始能就性工作者之基本權利予以充分保障，落實憲法保障人民工作權與性別平等之意旨。 六、結語 本件解釋之意義不僅係本於憲法而就系爭規定宣告違憲，與憲法意旨不符之相關立法應檢討修正；更期以藉由本 件解釋作為社會教育之一部分，藉由本件解釋之作成，社會大眾能以更加多元、寬容的態度，對我國社會存在性交易 行為與性工作的現狀加以正視，建立一個更符合人性尊嚴與性別平等的社會。 註一：美國聯邦最高法院於宣告德州禁止同性性行為相關立法牴觸聯邦憲法之 Lawrence v. Texas 一案中亦明白 指出，憲法所保障之隱私權，旨在確保同性戀者於其住宅內及其私人生活中，自由選擇並型塑其親密關係，而保有作 為一個自由之人所應享有之人性尊嚴。See Lawrence v. Texas, 539 U.S. 5582003）. 該判決中文翻譯，參見司法院編， 美國聯邦最高法院憲法判決選譯，第四輯，2003 年 9 月，頁 156 以下。 註二：參照吳庚，憲法的解釋與適用，2004 年 6 月，第 3 版，頁 266 以下；法治斌、董保城，憲法新論，2004 年 10 月，頁 252 以下。 註三：例如憲法第 152 條規定：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」此項規定是否即賦予人 民得請求國家給予工作之權利即受爭論。參見蔡茂寅，工作權保障與勞動基本權的關係及其特質，律師雜誌，第 219 期，1997 年 12 月，頁 25-26。 註四：例如李惠宗，憲法要義，2009 年版，頁 246-247。 430

註五：參照本院釋字第五一四號解釋黃越欽大法官所提不同意見書。 註六：如本院釋字第四一一號解釋、第四一二號解釋、第四三二號解釋、第四六二號解釋、第五一○號解釋、第 五一四號解釋、第五八四號解釋、第六○六號解釋、第六一二號解釋、第六三四號解釋、第六三七號解釋、第六四九 號解釋、第六五九號解釋參照。 註七：本院釋字第六五九號解釋參照。憲法保障人民工作權得自由選擇其職業，其原因在於傳統封建社會中，人 民對於其工作及職業通常是一種世襲的階級制度，唯有打破這種封建制度，人民才能經由自由選擇其工作及職業，藉 以選擇其維持生計之方式，並彰顯其自我存在之價值。參見藤井俊夫，憲法と人權 II ，成文堂，2008 年 4 月，初版， 頁 188。並參照本院釋字第五一四號解釋黃越欽大法官所提不同意見書。 註八：歐體法概念下之經濟活動範圍採廣義認定（see Joined Cases C-51/96 and C-191/97, Deliege v. Ligue Francophone de Judo et Disciplines Associees ASBL[2000] ECR I-2549, paras 53-54. ） ，僅於經濟活動的交易客體 屬於本質上具有危害性，而於現行法律制度下予以管制者，如毒品，其毒品交易之經濟活動則自始排除於歐體法之保 障範圍之內（see Case C-294/82,Einberger v. Hauptzollamt Frieburg[1984] ECR 1177.）。於歐體法下界定為受保障 之經濟活動，並不表示該經濟活動即完全受歐體法四大自由之保障，各會員國仍可就各該國家之現實社會環境與公共 政策（public policy） ，就屬於歐體法概念之經濟活動予以管制，而此時歐體法所關注者，則係該項管制是否符合歐 體法相關規範。 註九：本院釋字第六五九號解釋參照。 註十：本院釋字第四六二號解釋參照。 註十一：例如英國國會於 1954 年組成「同性戀犯罪與娼妓賣淫委員會」（Committee on Homosexual Offenses and Prostitution） ，針對英國當時有關禁止同性戀及性交易行為之法律予以調查、研究，作為國會修法之依據，並 於 1957 年提出報告－即所謂「沃芬登報告」（Wolfenden Report），以該國著名政治學家 John Stuart Mill 於其著作 「論自由」（On Liberty）一書中所提出之「傷害原則」（Harm Principle）為基礎，建議將成年人間私下進行之同性 性行為予以除罪化，而關於性交易行為則建議予以保留。該報告最重要的精神在於，法律不應作為社會多數人用以實 踐其道德價值判斷之工具。詳見石元康，道德、法律與社群－哈特與德弗林的論辯，當代，第 127 期，1998 年 3 月， 頁 30 以下，第 32 頁。 德國學者 Ingo von Munch 亦指出，若該「活動的目標本身就指向侵害他人的基本權，則可根據基本法的人類形象與 基本權所建構的價值體系來將之排除於基本權的保障範圍之外。」Vgl Ingo von Munch, Staatsrecht II, 5.Aufl., 2002, S. 391-392 ，轉引自陳愛娥，憲法工作權涵義之演變－我國與德國法制之比較，發表於「全球化與基本人權：政治學 與公法學之對話」學術研討會，國立台灣大學政治學系主辦，2003 年 12 月 26 日。 註 十 二 ： 此 為 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 之 判 決 見 解 ， 其 原 文 為 ： ” Er umfaβt nicht nur alle Berufe, die sich in bestimmten, traditionell oder sogar rechtlich fixierten "Berufsbildern" darstellen, sondern auch die vom Einzelnen frei gewahlten untypischenerlaubten ） Betatigungen,aus denen sich dann wieder neue, feste Berufsbilder ergeben mogen…”Vgl BVerfGE 7, 377, 397f. 中文翻譯參照司法院編，西德聯邦憲法法院裁判選輯（一），1990 年 10 月， 頁 128 以下。 註十三：Vgl Ingo von Munch, Staatsrecht II, 5. Aufl., 2002, S.391-392 ，轉引自陳愛娥，前揭文。 註十四：參照本院釋字第四○四號解釋吳庚大法官所提之不同意見書。 註十五：本院釋字第五一四號解釋參照。惟此項自由是否併屬財產權之保障範圍，容有討論之餘地。 註十六：例如須無一定犯罪之前科紀錄等，本院釋字第五八四號解釋參照。 註十七：本院釋字第五八四號解釋參照。 註十八：本院釋字第六四九號解釋參照。 註十九：正反意見陳述，可參見許宗力等，「台北市廢娼事件中之憲法問題」研討會之會議記錄（下），律師雜 誌，第 229 期，1998 年 10 月，頁 85-100 431

。 註二十：有關從社會學角度觀察性交易行為中不同參與者如提供、媒介性交易及消費者等各層面，分析是否造成 第三人或社會整體之傷害，see Robert F.Meier & Gilbert Geis, Victimless Crime? Prostitution, Drugs,Homosexuality Abortion 27-65, at 44-56. 註二十一：就此，歐體法院亦認為，性交易所涉及之客體即性行為本質上並不具有危害性，一般社會亦極少管制 人民「私人間自願性」之性行為，因此，性交易自屬歐體法所保障之經濟活動之範圍。假如承認性交易是歐體法所保 障之經濟活動之範圍，則限制性交易涉及何種歐體法所保障之自由？即便性交易屬於歐體法所稱經濟活動之範圍，然 而，從事性交易工作者，是否即構成歐體條約第 39 條所稱「勞力」╱「勞工」？理論上，歐體條約第 39 條所稱勞工， 必須是在一定期間內受雇於他人提供勞務已換取報酬╱對價（remuneration），假如沒有此種監督關係（relation of subordination） ，一般即認為屬於從事自營事業者，則屬構成歐體條約第 49 條所稱提供服務之範疇（see Case C107/94, Asscher v.Staatssecretaris van Financien[1996] ECR I-3089, paras. 25-26. ）。就此，一般從事性交易工作 之 個人 ，其 所為 性交 易 ， 應 屬 以提 供性 行為 之 勞 務以 換取 報酬 而屬 於歐 體條 約第 49 條之 範 疇 （ see Case C268/99,Jany v. Staatsecretaris van Justitie[2001] ECR I-8615, paras. 48-49.）。 其他國際公約如 1979 年聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women,CEDAW）第 6 條規定：「諦約國應採取一切適當措施，包括制定法律，以禁止一 切形式販賣婦女和強迫婦女賣淫對他們進行剝削的行為。」；隨後並經該委員會決議，婦女自願從事性工作，亦受同 公約第 11 條第 1 項第 3 款所稱，締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證他們在男女平 等的基礎上享有相同的權利，特別是「享有自由選擇專業和職業」權利之保障。該公約官方中文翻譯，參見聯合國婦 女 權 益 促 進 委 員 會 （ The Division for the Advancement of Women, DAW ） 官 方 網 站 ： http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/0360794c.pdf（2009 年 11 月 4 日造訪）。其他如國際性工作者人權 委員會（International Committee for Prostitutes’Rights,ICPR）於 1985 年所提出之「全球性工作者人權保障憲章」 （ World Charter for Prostitutes’Rights ） 第 1 條 宣 示 ， 成 年 人 間 自 願 從 事 性 交 易 應 予 除 罪 化 。 Available at<http://www.scarletalliance.org.au/library/men/International_Committee_for_Prostitutes_Rights_1985/>

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last

visited November 4 2009）. 以及歐洲性工作者人權保障國際委員會（The International Committee on the Rights of Sex Workers in Europe, ICRSE）於 2005 年所提出之「歐洲性工作者宣言」（Sex Workers in Europe Manifesto） 主張性工作者基本權利應受保障。 Available at<http://www.sexworkeurope.org/site/images/PDFs/manbrussels2005.pdf> （ last visited November 4 2009）.國內學者持肯定見解者，例如蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，律師雜誌，第 228 期， 1998 年 9 月，頁 64-77，頁 74；李惠宗，前揭書，頁 244。 註二十二：例如謝世民，猥褻言論、從娼賣淫與自由主義，政治與社會哲學評論，第 16 期，2006 年 3 月，頁 141 ，第 28 頁以下。 註二十三：從性別平等論點反對性交易不應除罪化之討論，參見陳宜中，性交易該除罪化嗎？對性別平等論證的 幾點省思，政治與社會哲學評論，第 27 期，2008 年 12 月，頁 1-50 ，第 22 頁以下。 註 二 十 四 ： See Sylvia A. Law, Commercial Sex: Beyond Decriminalization, 73S. Cal. L. Rev. 523, 5305512000 ） [hereinafter Commercial Sex];David A. J. Richards, Commercial Sex and the Rights of the Person: A Moral Argument for Decriminalization of Prostitution,127 U.Pa. L. Rev.1195, 1215-12211979 ） [hereinafter Commercial Sex and the Rights of the Person]. 註二十五：憲法對於從事性行為之自由，係本於對性自主權之保障，強調人民個人獨立的自主決定有無受到尊重 ， 藉以認定國家介入管制性行為自由之合憲性與否。然而，對於從事工作及職業，該選擇有時雖出於自願，有時卻身不 由己。因此，當性行為作為一種工作，其本質上是否即與性自主權有違？既有工作及職業所適用之相關法律制度，是

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否會因為承認性交易屬工作及職業之一種，而有其適用上之困難？See Law, Commercial Sex, supranote 24, at 586608. 註二十六：類似見解，可參照蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，律師雜誌，第 228 期， 1998 年 9 月，頁 64-77，第 72 頁以下。 註二十七：有關世界主要國家以及美國各州對於性交易制度之比較，see Law,Commercial Sex, supra note 24, at 552-573. 註二十八：民國 49 年 8 月 22 日制訂公布，91 年 10 月 1 日廢止。 註二十九：截自目前（2009 年 10 月 16 日最後一次查詢）為止仍屬有效者，包括「臺中市娼妓管理自治條例」 （90 年 7 月 18 日制訂公布、90 年 1 月 1 日施行）、「臺南市管理娼妓自治條例」（92 年 7 月 30 日制訂公布並施 行）、「宜蘭縣娼妓管理自治條例」（92 年 11 月 28 日制訂公布並施行）、「桃園縣管理娼妓自治條例」（93 年 12 月 20 日制訂公布並施行）、「臺中縣管理娼妓自治條例」（90 年 4 月 30 日制訂公布、90 年 1 月 1 日施行）、「南 投縣娼妓管理自治條例」（90 年 7 月 17 日制訂公布並施行）、「臺南縣管理娼妓自治條例」（ 90 年 3 月 8 日制訂公 布、90 年 1 月 1 日施行）、「澎湖縣管理娼妓自治條例」（89 年 10 月 31 日制訂公布、90 年 1 月 1 日施行）及「台 東縣管理娼妓自治條例」（90 年 2 月 20 日制訂公布並施行）。 註三十：此為本件聲請人臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭法官林俊廷所在縣市，且依據行政院內政部警政署 2007 年所為統計數字，宜蘭縣登記從事性工作者（19 人）及營業處所（5 處）相較為多數，故以之為例。 註三十一：宜蘭縣娼妓管理自治條例第 3 條：「娼妓管理及輔導如下：一、肅清暗娼。二、登記管理。三、職業 輔導及收容教化。四、不得新增妓女及妓女戶。」 註三十二：宜蘭縣娼妓管理自治條例第 3 條第 4 款：「不得新增妓女及妓女戶。」 註三十三：參照台東縣管理娼妓自治條例第 4 條第 4 款規定：「禁止新設妓女戶並逐漸淘汰」。（底線為本意見 書所標示） 註三十四：台東縣管理娼妓自治條例第 5 條第 1 款：「凡有下列各款情形之一者，應依有關法律規定處理： 一、意圖得利與人姦、宿者。」 註三十五：從哲學觀點對性交易是否是一種工作及職業之正反論述，參見甯應斌，性工作是否為「工作」？－馬 克思的商品論與性工作的社會建構論，台灣社會研究季刊，第 46 期，2002 年 6 月，頁 87-139 。 註三十六：例如黃榮堅，性交易與刑法上妨害性自主概念關係之研究，載於自由、責任、法－蘇俊雄教授七秩祝 壽論文集，2005 年 8 月，頁 297-326，第 313 頁以下；何春蕤，女性主義的色情╱性工作立場，載於氏編，性工作： 妓權觀點，2001 年 4 月，頁 213-254，頁 233 以下。 註三十七：例如陳宜中，前揭註 23 文，頁 33 以下。 註三十八：See Richards, Commercial Sex and the Rights of the Person, supranote 24, at 1236-1271. 註三十九：何春蕤，前揭註 36 文，頁 218。 註四十：類似見解，參見陳宜中，前揭註 23 文，頁 38 以下。 註四十一：何春蕤，前揭註 36 文，第 228 頁；卡維波（即甯應斌），性工作的性與工作－兼駁反娼女性主義， 載於何春蕤編，前揭書，頁 254-279，頁 258 。 註四十二：何春蕤，前揭註 36 文，頁 245；卡維波，前揭註 41 文，頁 261。 註四十三：美國聯邦最高法院亦曾指出，若立法者所為立法之目的，僅係對該立法所涉及之特定族群所持之「敵 意」（animosity） ，該立法目的「本質上」（per se）即與憲法保障人民基本權利之意旨不符。See Romer v.

Evans, 517 U.S. 6201996）.

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註四十四：參見夏鑄九主持、顏厥安、王增勇、王卓脩共同主持，我國性產業與性交易政策之研究期末報告書， 行政院內政部婦女權益促進發展基金會，2002 年 10 月，頁 110-117 [下稱夏鑄九主持，性產業與性交易政策之研究期 末報告] 。 註四十五：本院釋字第六一七號解釋林子儀大法官所提之部分不同意見書參照。 註四十六：日本實務上亦有將限制人民職業選擇自由的立法目的區分為「消極目的」與「積極目的」。前者係職 業選擇自由對國民健康、安全造成危險時，為防止或除去所生之弊害所為之限制，應適用較嚴格之審查標準，參照日 本最高法院大法庭昭和 50 年 4 月 30 日判決，民集第 29 卷第 4 號第 572 頁；後者則是在福祉國家的理念下，為保障 弱勢族群，均衡並調和社會經濟發展而對人民職業自由加以限制者，則採取較寬鬆之審查標準，只有在立法者恣意行 使其立法裁量權，所為之限制明顯地不具合理性時，司法機關始予以介入審查，參照日本最高法院大法庭昭和 47 年 1 1 月 22 日判決，刑集第 26 卷第 9 號第 586 頁。對於日本最高法院所發展的「目的二分論」，學者間亦多有批評，諸 如上述二目的之區分不易、現代國家任務多元所形成的「複合性目的」等等，均使得目的二分論之適用困難而不易操 作。縱且不論上開目的二分論是否值得贊同，學者對於國家限制人民基本權利均須有所欲達成的具體目的不得僅以抽 象的「公共福祉」或社會整體利益作為立法目的。以上均參見卷美矢紀，個人としての尊重と公共性，載於安西文雄 等人合著，憲法學の現代的論，2006 年 4 月，頁 257-280。 註四十七：相關討論，參見顏厥安，自由與倫理，載於氏著，法與實踐理性，1998 年，頁 373 以下；夏鑄九主持， 性產業與性交易政策之研究期末報告，前揭註 38 ，頁 91 以下。 註四十八：有關實質平等之意涵與違憲審查之操作，可見黃昭元，平等權與自由權競合案件之審查－從釋字第六 四九號解釋談起，法學新論，第 7 期，2009 年 2 月，頁 17-39，頁 23 以下。 註四十九：本院釋字第四九○號解釋、第六四九號解釋參照。 註五十：例如日本「?春防止法」（昭和 31 年 5 月 24 日法律第 118 ，最後修正平成 14 年 5 月 29 日法律第 46）第二條規定，本法所稱之「賣春」，係指收受對價或受其他原因拘束，而與不特定之相對人為性交之行為。同法 第三條亦規定，任何人均不得從事賣春或與之為相對人。然而學者間亦有承認該法實際處罰「從事賣春之壓倒性多數 之女性」，賣春者亦多稱之為「賣春婦」。參見角田由紀子，買 ?春を考える，輯於氏著，性差別と暴力，2001 年 3 月，頁 121-148，第 123 頁。然而，據美國憲法學者 David A. J. Richards 於 30 年前的論文研究發現，從人類歷史發 展而言，大多數的從事性交易之行為人均為女性，因此，對於從事性交易之行為人之性別自無須特別加以註明，其原 因在於傳統上以女性作為從事性交易之行為人，其本質上係引含對女性一種貶抑。而在現代法律制度觀念下，為避免 造成牴觸性別平等之嫌，且法律規範的重心轉移至有無對價關係，因此，對於從事性交易之行為人則以「性別中立」 的立場，無論男性或女性均可能從事性交易行為。 See Richards, Commercial Sex and the Rights of the Person, supra note 24, at 1203-1215. 註五十一：S. v. Jordan and OthersSex Workers Education and Advocacy Task Force and Others as Amici CuriaeCCT31/01） [2002] ZACC 22 ; 20026） SA 642; 200211） BCLR 11179 October 2002） 20026） SA 642CC）. Available at<http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2002/22.pdf>last visited October 14 2009）.本件事實係於 1996 年 8 月 20 日一名警察假扮「尋求性服務者」進入位於 Gauteng 省 Pretoria 市（南非行政 中心）Jorissen 街一間隱蔽的妓院，隨後大批警察進入搜索，當場逮捕從事性工作之數名女性及妓院負責人 Ellen Jordan ，並以上開法律規定將眾人起訴。就從事性工作者遭起訴部分（即第三上訴人 Christine Louise Jacobs） ，承 審法院法官最後以認定性犯罪防制法第 20 條第 1 項第 aA 款規定，牴觸南非憲法（行為時之過渡憲法）第 10 條人性 尊嚴、第 12 條第 2 項個人身體自主權（bodily integrity）、第 14 條隱私權及第 22 條職業自由（rights to practice a trade and occupation）等而拒絕適用。至於非從事性工作之其餘被告，包括妓院負責人 Jordan 女士及另一名妓院女 性職員 Louisa Johanna Francina Broodryk 則因以同法第 2 條、第 3 條第 b 項及第 c 項有關禁止開設「妓院」之規定， 受罰，二人主張爾等不屬於系爭規定之處罰範圍，且三人並主張系爭規定只處罰意圖得利從事性工作者，而未處罰支 付代價而獲取性服務者，有違憲法第 9 條（即過渡憲法第 8 條第 2 項）保障性別平等之意旨。案件經提交南非憲法法 院審理，本件聲請最主要的爭點在於，系爭規定究有無牴觸憲法保障平等權之規定。經憲法法院於言詞辯論後，以六 434

比五的些微差距，認定系爭規定並無牴觸憲法保障平等權之意旨。但就上訴人所主張系爭規定違反南非憲法第 10 條人 性尊嚴、第 11 條個人人身自由及安全、第 13 條隱私權、第 26 條經濟活動自由等，多數意見與少數意見見解均認為， 系爭規定雖涉及上開憲法所保障之基本權利，惟其對諸權利之限制，與憲法比例原則並無不符，僅於平等權保障方面 ， 少數意見認為系爭規定僅處罰性交易行為中提供服務者（即性工作者），與憲法保障性別平等之意旨不符，而屬違憲。 註五十二：南非性犯罪防制法第 20 條第 1 項第 aA 款規定：「任何人意圖得利而與他人從事非法的性交或猥褻行 為者為構成犯罪行為」（any person ...who has unlawful carnal intercourse, or commits an act of indecency, with any other person for reward...shall be guilty of an offence）。違反此項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科南非蘭特 （Rand）6000 元以下之罰金。 註五十三：S. v. Jordan and Others, at paras. 18-19. 註五十四：S. v. Jordan and Others, at paras. 10, 15. 註五十五：See Jennifer Simpson, Stereotyping Sex Workers: S. v. Jordan and Others, Paper summitted to the 2009 John and Mary Yaremko Forum on Multiculturalism and Human Rights: Student Symposium on Women’s Human

Rights,

University

of

Toronto,Faculty

of

Law,March

6,

2009.

Available

at<http://www.law-

lib.utoronto.ca/diana/2009_symposium_papers/simpson_paper.pdf> last visited November 5 2009） 註五十六：S. v. Jordan and Others, at para. 16. 註五十七：S. v. Jordan and Others, at para. 16. 註五十八：S. v. Jordan and Others, at para. 19. 註五十九：參照南非憲法法院由法官 O’Regan 及 Sachs 共同主筆，副首席法官 Langa 、法官 Ackermann 及 G oldstone 共同連署之少數意見書，S.v. Jordan and Others, at para. 63. 註六十：學者批評前述南非憲法法院判決，亦認為不論多數意見或少數意見，仍有將「性」視為神聖化，將女性 從事性行為之目的以此區分均有不當，see Elsje Bonthuys, Womens Sexuality in the South African Constitutional Court, 14 Fem. L.Stu. 391, at 400-4022006）；何春蕤，前揭註 36 文，頁 216。 註六十一：S. v. Jordan and Others, at para. 74. 註六十二：S. v. Jordan and Others, at para. 68. 註六十三：S. v. Jordan and Others, at paras. 64, 67.實際上，此種污名化的原因是性交易行為成為女性得自主決 定其性關係，而與傳統上女性之性關係須於婚姻、家庭、繁衍後代等「固有性行為」（civil sex） 之目的不符，see Nicole Fritz, Crossing Jordan: Constitutional Space forun ） Civil Sex?, 20 South African Journal for Human Rights 230, at2382004）. 註六十四：兩者差別或僅屬程度上之不同，see Law, Commercial Sex, supra note24, at 553-554; 並見陳宜中， 前揭註 23 文，頁 8-12 。 註六十五：相關說明可見夏鑄九主持，性產業與性交易政策之研究期末報告，前揭註 44，頁 96 以下。

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【協同意見書】大法官 黃茂榮 有許多人失業是一個事實，而失業後，如不能從國家或社會獲得救助，如何生活？求人既難，只能求己！當走投 無路，偷竊、從娼或自殺幾乎是僅有的三個反社會性最低的選項。無論如何選擇，都難以周全。由於徒法或唯道德， 皆不能濟急，本號解釋面對如此困境，亟思自法制面為一合理之回應，結論雖值贊同，惟相關問題尚有說明之必要， 爰提出協同意見書，補充說明如下：

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即便認為任何人皆應有性自主的基本權利，然而當有人必須依據該神聖的、象徵人格尊嚴的權利從事性工作時， 總是一件令人無比感傷的事態。本號解釋不在於以性工作之有秩序的合法化彰顯人性的尊嚴，而在於不忍對因失業而 必須藉此謀生者，雪上加霜，施以超乎比例原則的管制或處罰。希望各政府機關及各方善士大德，對不得已從事性工 作者，給予關懷，並儘可能給予幫助，減少傷害。盼望經濟的復甦，能及早協助其回到社會一般道德比較能夠接受， 而且比較有發展的行業。 社會秩序維護法第八十條第一項規定：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰：一 、 意圖得利與人姦、宿者。二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫或媒合賣淫而拉客者。」該條項除有本號解 釋文所針砭之罰娼不罰嫖不平等問題外，亦有禁娼可能使部分非從事性服務即難以獲得生活所需之金錢者更加無以為 生的問題。然而性工作之開放，亦伴隨有性傳染病的傳布、販賣人口、各種形式之控制等無盡的隱憂，必須對之採取 必要的應對措施。上述諸問題及其解決之道間存在的相互衝突，應透過利益權衡給予妥適的安排。 本號解釋文中關於平等之形式論述，言而有據。惟當依平等原則將該條規定宣告為違憲，即產生一個法律漏洞， 應予補充。其可能之補充的結果為：（1） 以罰娼為基礎，亦罰嫖，此即更進一步嚴格禁娼。（ 2） 以不罰嫖為基礎， 亦不罰娼，此即廢止禁娼，肯認性工作之合法性。（3） 在全罰與全不罰間，規劃有秩序的解禁之道。 究竟應皆罰或皆不罰以符形式的平等，或應有條件的解禁以符合實質的需要？這應從立法目的出發，檢討如何禁娼或 解禁，俾所涉對於基本權利的限制能符合憲法第二十三條規定之比例原則。 社會秩序維護法第八十條第一項之立法目的，依其立法資料，旨在維護國民健康與善良風俗（立法院公報第八十 卷第二十二期第一○七頁參照）。論諸實際，這是唯道德論的規範評價。蓋為國民健康之維護，禁娼尚非唯一之必要 的手段。例如為防止性病之傳播，配以有效之健康檢查措施的娼妓證照制度，化暗為明，亦可產生同等之防制功能。 因此，以維護國民健康為理由禁娼，並不符合憲法第二十三條所定之比例原則。至其道德論上的評價，隨近代關於基 本權利的理論與實務的發展，是否依然符合時代潮流，或必須重新加以檢討，值得深思。在失業率高漲之現狀下，性 工作者尚有其生活困頓，不能適時從既有之國家社會救助制度獲得解決的矛盾。例如本聲請案所涉當事人為四十九歲 之高齡娼妓及二個七十餘歲之高齡嫖客，每次性交易代價僅新台幣三百元。類似個案之飢寒交迫的經濟上現實，不是 道德教條所能及時消除，顯而易見。國家社會之制度性的救助既然難以周全，而民間有經濟能力者對於經濟陷於困頓 之婦女，亦非均有意願無償施以援手。面對該形勢，性工作在衛生上及道德上雖然皆有瑕疵，容易百般受到歧視，但 能暫時實際解決飢寒交迫之生存困境，實為令人感傷，但不可諱言之事實。由此可見，從法實效性及法社會性的觀點 立論，對於因貧困從事性工作者，社會秩序維護法第八十條第一項之存在並無意義，而可廢止。是故，縱使不適合全 面肯認性工作的合法性，至少應該檢討有秩序的開放合法性交易，並透過適當的安排，給予保護，使其有朝一日想改 變工作，能有退路。 因此，在質疑社會秩序維護法第八十條第一項規定違反平等原則，而要重新安排與性工作有關之法律秩序時，只 能順從性自主及性工作權之肯認及保障的方向發展，亦即前述第（3） 種解決之道，並思考如何比較好的避免因其開 放而產生之負面的衝擊。該負面的衝擊主要有傳統上認為重要之公共衛生（性傳染病的蔓延）、善良風俗之價值的扭 曲、從事性工作之人口的過度膨脹。面對該衝擊之對策為：性傳染病的預防，性工作者個人及其家屬之心理諮商與輔 導，務期讓性工作者認識此為不得已的最後謀生方法，一有機會即希望能夠協助其從良。 為使上述的考慮成為可能，必須藉助於證照之發給、對執業者給予關照及輔導，協助其從善從良。例如：（1） 在發給證照前應先由社會工作人員確實瞭解其家庭、技能及精神等狀況，判斷有無可能施以職業訓練及就業輔導幫其 不要踏入從事性工作之悲淒路途。（2） 在經前述救助而仍無能挽回時，應給予健康檢查確認無性傳染病後，始發給 執照，並定期複檢。（3） 對性工作從業人員提供適當保護，避免受到暴力、高利貸及毒品等不法控制與剝削。（4） 只要性工作者有從良的意願，即應按其意願與技能條件，儘速提供職業訓練及就業輔導。 社會秩序維護法第八十條第一項之規定既然有牴觸憲法第七條規定平等原則之疑義，且其規定之處罰除無助達成 其立法目的外，又使性工作者所遭遇之生活問題雪上加霜，自屬顯非必要，從而違反憲法第二十三條規定之比例原則 。 因此，應自本號解釋一定期間後失其效力，俾相關政府機關另籌符合憲法秩序之管理制度。 436

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【協同意見書 】大法官 林錫堯 陳敏 陳春生 本號解釋認社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定（以下簡稱為系爭規定）為違憲，應限期二年失效之結論， 本席等亦可認同。惟針對系爭規定，本號解釋僅以平等原則作為審查基準，有其審查結構上之侷限，尚有不足之處。 蓋本號解釋未能針對系爭規定乃行為規範與制裁規範之本質，從自由權－諸如性自主權或職業自由－角度進行審查， 以致對於系爭規定所禁止之行為，未能明確表明其行為是否可罰。 上述問題，容有予以釐清之必要，爰補充說明如下： 壹、系爭規定僅以平等原則作為審查基準，固有其見地，惟尚有不足之處 一、多數意見以平等原則為審查基準之意義 依多數意見，關於性交易行為如何管制及是否處罰，屬立法裁量之範圍，系爭規定以主觀上有無意圖得利作為處 罰之標準，法律上已形成無正當理由之差別待遇，因而認其與平等原則有違，應自本號解釋公布之日起至遲於二年屆 滿時失其效力（註一）。就系爭規定違反平等原則而違憲之結論，本席等敬表贊同。有待言者，本號解釋之意旨，僅 在確認系爭規定違反平等原則，從而排除其效力，並肯認立法者就性交易行為之規範有裁量空間存在。惟僅依此意旨 觀之，尚難認為已排除日後釋憲者就有關限制及處罰性交易行為之法律規定，再依比例原則或其他憲法原則予以審查 之可能性。又系爭規定僅處罰性交易中意圖得利之一方而違反平等原則，日後立法裁量上是否仍全面禁止性交易且處 罰雙方行為人，抑或認性交易行為已不具可罰性，雙方皆不予處罰，就此容有立法裁量之空間，然並不得解讀為，須 應處罰性交易行為雙方始為合憲。 二、不宜僅以平等原則為審查基準 本號解釋多數意見以憲法第七條平等原則為審查基準，固有其見地（註二）。惟一般之平等原則，要求在法律上 對相同事物為相同處理，對不同事物為不同處理。因此，僅有符合憲法及法律之平等，而無違反憲法或法律之平等。 就法規範而言，本質上符合憲法之法規範，對相同之事物，如無正當理由而為不同之處理，即構成違憲之恣意差別待 遇。反之，本質上違反憲法之法規範，對相同之事物縱然為相同之處理，僅徒增違憲之效果，而不具憲法價值。由於 平等權並未以特定之法律價值為建構基礎，為形式之基本權。反之，自由權所保障者，為人民受憲法肯定及保護之特 定活動或行為方式，而為實質之基本權。平等權必須配合其他之自由權，始具有實質意義。因平等原則具有評價開放 性（Wertungsoffenheit） 之特質，作為釋憲之審查基準，在理解與操作上有其困難（註三）。基本權受侵害者，不在 於要求他人亦受相同之侵害，亦不在於要自己亦如同他人之不受侵害，而在於根本排除該違憲法規之侵害。法律對自 由權之侵害，已無一般之違憲情事時，始進而有法律上平等對待之可言（註四）。多數意見未能先從系爭規定所涉及 之自由權進行審查，易滋系爭規定並不涉及自由權保障之誤解；且對於自由權與平等原則之審查結構，亦未有著墨， 殊為可惜（註五）。 系爭規定之本質，係禁止性交易之行為規範，以及課處拘留或罰鍰之制裁規範。有關系爭規定之合憲性爭議，涉 及人民此一行為是否受憲法保障之自由權利之問題。本號解釋雖關係以有無得利意圖而為是否予以處罰之差別待遇， 但系爭規定既以「侵害自由權」之方式為之，重點應在於自由權侵害之合憲性審查部分（註六），亦即應優先適用比 例原則審查。就系爭規定限制自由權部分，如經認定為違憲，再審查其是否違反平等原則，則實益有限。反之，如先 審查平等權，因性交易雙方－意圖得利者及給付對價者－之行為本質相同，應為相同處理，乃認僅處罰意圖得之一方 違反平等原則，憑此仍難得出禁止之行為規範違憲之結論。換言之，平等原則僅能得出「均應」或「均不應」處罰雙 方行為人之選項，仍需透過自由權審查始能獲致「應處罰」或「不應處罰」之結論（註七）。如前所述，多數意見僅 據平等原則審查，而未以比例原則為審查基準，尚難推斷系爭規定不違反比例原則。

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再者，本院釋字第五八四號解釋亦曾針對道路交通管理處罰條例第三十七條第一項禁止曾犯特定罪者辦理營業小 客車駕駛人執業登記之規定，先審查該規定對職業自由之侵害是否違反比例原則，認不違憲後，再以平等審查。此即 競合適用自由權（職業自由）與平等原則之案例。由此足見，涉及行為與制裁規範之合憲性爭議，如已屬自由權保障 範圍之列，應優先為自由權之審查。 綜上所述，多數意見以平等原則為審查基準，固有其見地，但對所涉及之自由權利審查，尚有不足之處，以下則 進一步檢討之。 貳、系爭規定有違性自主權與比例原則 一、性自主權之概念與保障範圍 按我國憲法並未明文保障性自主權或性行為自由，惟憲法第 22 條規定，「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會 秩序公共利益者，均受憲法之保障」，學理上遂以此規定作為憲法上未列舉之基本權利之依據（註八）。 而本院釋字第 554 號指出，「性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行 為，惟依憲法第 22 條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障」，明白承認性行為自由係屬憲法所保障 之權利，並援引憲法第 22 條為其立論基礎（註九）。 如同我國憲法第 22 條規定之功能，德國基本法第 2 條第 1 項規定：「每個人於不侵害他人權利、不牴觸合憲秩序 及 公 序 良 俗 之 情 形 下 ， 皆 有 自 由 發 展 其 人 格 之 權 利 」 ， 此 係 關 於 「 人 格 自 由 發 展 」 （ Freie Entfaltung der Personlichkeit ） 之 規 定 ， 依 學 理 上 之 闡 述 ， 係 保 障 兩 項 基 本 權 ， 一 為 「 一 般 行 為 自 由 」 （ allgemeine Handlungsfreiheit）；另一為「一般人格權」（allgemeines Personlichkeitsrecht）。兩者皆不限於特定之生活領域， 而是涵蓋所有生活範圍。前者乃具有補充性質之自由權概括條款（subsidiare Generalklausel der Freiheitsrechte）， 著重權利主體之行為保障（註十）； 後者則是為避免個人之生活範圍，無法受其他具體自由權之充分保障而發展出之補充要件，而與人性尊嚴之保障相同 ， 以權利主體之主體性為其重點（註十一）。此種基本權之性質屬補遺性基本權（Auffanggrundrecht） ，若個別基本權 利保障範圍所及之事項與內涵，即非其保障範圍所涵蓋。換言之，係居於其他基本權利之後，僅在特別基本權之保護 領 域 所 不 及 之 處 ， 始 生 作 用 （ 註 十 二 ） 。 在 此 脈 絡 下 ， 學 理 上 對 於 性 自 主 權 （ Recht auf sexuelle Selbstbestimmung） 之憲法依據，多數見解將之列入一般人格權保障（註十三）。例如德國學者 Di Fabio 認為，個 人性領域（Sexualbereich） 係屬不可侵犯之私密領域；具有性目的傾向之行為，係受到基本法第 2 條第 1 項與第 1 條 第 1 項之自主保障（Autonomieschutz） ；個人對於性別具有何種觀點或以何種方式安排其性生活，享有自主決定權 （註十四）。學者 Silberkuhl 也指出，個人得決定性關係及其性伴侶，原則上亦得由自己決定個人是否以及在如何範 圍、以何種目的接受第三人之影響（註十五）；個人性自主權包含本身性別認同及其性傾向之發現與認識（ das Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identitatsowie der eigenen sexuellen Orientierung ），此乃屬於 人格最私密之範圍，僅能在特別之公共利益存在時始得被限制之（註十六）。 歐洲人權公約第 8 條規定，「任何人均享有『私生活（Privatleben）』、家庭生活、居住與通訊受尊重之權 利。」依此，奧地利學者 Ohlinger 即認為，「性行為即屬於此私生活保障之列。因此，未公開於眾之賣淫行為，法律 對此禁止之規定是違憲，在民主社會中為道德保護而禁止賣淫是不必要的」（註十七）。奧地利學者 Berka 亦指出， 「國家僅能在人民行為涉及他人權利或公共秩序時，始能針對個人性行為加以規範。此一個人行為被評價為非道德之 狀態…本身單獨而言並不成為問題，僅在於將賣淫作為職業而加以行使，或涉及顯現於公眾之賣淫活動時，方得限制 或禁止賣淫」（註十八）。 綜上所述，性自主權之概念範圍尚難為明確之界定，惟參酌上述國內外學理與實務見解，我國有關性自主權之保 障似可說明如下：性自主權雖非憲法明文列舉保障之權利，惟為維護個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生 活私密領域免於國家公權力及他人之侵擾，性自主權亦受憲法第 22 條規定所保障。性自主權保障個人對於諸如個人性 別認同與性傾向、性觀點，性生活之對象、時間、地點及方式、乃至是否基於對價關係而從事性行為等性領域之事項

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得自主決定之權利。此外，不僅保障消極性之性自主權（即不為性行為之自由），亦兼及於積極性之性自主權（亦即 為性行為之自由）。 二、系爭規定有違比例原則 （一）目的正當性之審查 關於立法目的之憲法上審查，由於憲法之框架與開放性，復因立法者本身之直接民主正當性，當複雜之社會問題 有待規範而往往有多種不同之解決可能時，立法權之行使，並非只是單純將憲法規定予以具體化，毋寧帶有自主形成 之色彩（註十九）。因此就立法目的之憲法審查，應肯認立法者就立法目的與手段之選擇享有一定程度之形成自由 （註二十）。德國學者 Sachs 指出，比例原則之法適用過程，必須指向於個別規範之目的，且不得以憲法上重要之目 標來取代立法目的；相對於法規命令乃取決於授權母法所預先設定之目的，國會形式之立法則依據民主主權而自主決 定其目的，只要該目的不為憲法所禁止，特別不違背憲法本身所預設之目的，即可通過目地性審查（註二十一）。 惟肯認立法者就立法目的享有一定程度之形成自由，並不代表釋憲機關在此完全放棄審查，毋寧說係採取寬鬆之 審查態度，此在我國與德國之釋憲實務皆係如此（註二十二）。如此並非表示對立法目的之審查完全失其意義，在憲 法第 23 條之限制下，倘立法者明白引用非屬憲法第 23 條之公益目的作為其限制基本權之目的；或立法者完全未指出 係基於何種理由限制基本權，則仍逾越憲法容許之界限（註二十三）。 因此，依系爭規定之條文體系與立法過程，其立法目的旨在維護國民健康與善良風俗，就國民健康而言，其目的 正當性實可肯認。至於善良風俗得否作為限制人民基本權利（特別涉及與「性」有關之行為）之立法目的，學理上不 無爭議（註二十四）。鑑於本院歷來關於善良風俗與性領域之釋憲實務（釋字第 407、554、617 與 646 等號解釋參 照），就善良風俗之審查並未多加著墨，似一概肯認其合憲性。如前所述，蓋自憲法第 23 條之法文結構觀察，釋憲者 就立法目的之審查，僅要求立法者不得追求明顯違憲之目的，並符合憲法所預設或容許之公益目的。惟善良風俗之概 念與內涵常隨社會發展、性文化及性道德之演變而有所不同，倘該善良風俗之內涵係為維繫當時社會共通價值所必要 ， 或為排除人民有害於社會之行為，則維護善良風俗亦得作為合憲之立法目的。茲考量性交易行為所可能衍生之種種弊 端，諸如妨害社會秩序與公共安寧、危害兒童及少年身心健全發展以及婚姻及家庭制度等，而採取禁止性交易之手段 時，其立法目的應屬正當。 （二）比例原則之審查 就系爭規定是否有助於達成立法目的而言：按從事性交易行為者，因其性行為對象廣泛及不確定，確有散布性傳 染病之風險，而與國民身體健康之危害具有某種程度之關聯，故系爭規定全面禁止性交易行為，應屬有助於維護國民 健康目的之手段。又考量性交易行為除有違一般社會價值外，常伴隨暴力剝削、組織化經營等有害社會之實況，系爭 規定全面禁止性交易，亦屬可達成維護善良風俗，進而維護社會秩序之手段。 次就系爭規定是否為達成國民健康與善良風俗立法目的之必要手段而言：按全面禁止性交易之結果，將使性交易 活動轉為地下化或隱密為之，致衛生主管機關對從事性交易者，難以實施各種定期健康檢查或宣導性行為安全等其他 可有效維護國民健康而限制較小之管制或輔導措施。就此而言，系爭規定即非維護國民健康之必要手段。又按善良風 俗具有抽象、不確定與道德等特質，其概念與內涵常隨社會發展、性文化及性觀念之演變而有所不同，自不宜僅為維 護善良風俗，即逕行全面禁止性交易行為（註二十五）。況藉性交易行為之原因及情況萬殊，其中有迫於饑寒而出於 無奈者，為求生存，實逼處此，當非處罰取締所能禁絕。又性交易活動類皆避人耳目，隱密進行，多非公然為之，對 善良風俗或社會秩序之危險客觀上有其限度。是系爭規定不問性交易行為是否影響第三人權益、是否對社會秩序造成 之具體危險等之不同，即一概全面禁止，形成對個人性自主權之高度限制，已難謂有其必要。 況且立法者為維護善良風俗或避免社會秩序之具體危險，當可對從事為性交易者施以職業訓練或其他教育，並輔 導轉業，以提昇其工作能力及經濟狀況，使其無須再以性交易為謀生手段。此外，立法者可配合有效管理措施，限縮 禁止性交易之範圍，亦足以維護國民健康及善良風俗，又不致對從事性交易者之性自主權為過度之干涉。 參、性交易行為是否屬職業自由保障範圍，容有討論空間 一、性交易行為是否屬職業自由保障範圍之爭議 439

論者有主張以「工作權」之保障討論系爭規定合憲性（註二十六），其核心問題在於，此一受社會秩序維護法所 禁止之意圖得利與人姦宿之行為，是否為職業自由保障範圍所及（註二十七）？ （一）、我國學界見解： 學者有認為：「『職業』既然指的是具有持續性的營利『活動』（ Tatigkeit） ，此等活動自然以「行為」 （Handlung）為內涵；亦即，『職業』即是由一組相關聯的行為群所構成。於此情形下，若『職業』所本之行為本身 已經由刑事法規定受到禁止時，除了意味著該行為本身為法所不許者外，也意味了該相關的『職業』概念無法建立， 從事如此之違法行為者亦無法主張受職業自由之保障。據此，凡是刑事法處罰的行為，如竊盜、販毒等，其行為人均 無法主張受職業自由之保障，僅能就與該行為相關之基本權項目來加以審視各該刑事法規定的合憲性」（註二十八）。 亦有學者認為，「對職業自由的討論，可以分為以下幾個層次：首先，原則上任何營利活動都受到職業自由的保 障。其次，但是如果該營利活動受到國家法律禁止規範的禁止，此等活動就不落在職業自由的內在界限。第三，國家 會透過禁止規範來禁止的營利活動，通常是該活動的本身就具有實質違法性，例如竊盜、銷贓、走私，因此原則上當 然是以刑法來加以禁止。具有實質違法性的營利活動，當然不受到憲法職業自由的保障。第四，如果要透過行政法來 『管制』職業，那一定是針對職業之行使，而非職業本身，來進行必要的管制措施。因此，若國家要禁止性交易，必 定是認為該等營利活動具有某種實質違法性，而且也必須以刑法來加以制裁。而我國刑法並未制裁性交易行為本身， 只有秩序法制裁，更表明立法者也認為『性工作』作為一種職業，並不具有實質違法性，因此其他法律規定就只能有 合憲形塑或限制的作用，針對行為引起的外部效果加以制裁或限制，若踰越此一限制的法律規定就有侵害職業自由之 虞。但社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款之制裁規定乃限制性交易行為『本身』，因此可以說該項規定違憲地干預 了某種『職業行為』或得為職業之行為」（註二十九）。 上述二見解，在學理上不無斟酌之餘地。前者，係以合法行為作為職業自由之前提，不無以立法來詮釋憲法基本 權利保障範圍之嫌（註三十）；後者則係將刑事不法與行政不法認定為質的區別，再據立法者對某一行為應施予刑事 罰或行政罰之擇定，進而認定該行為是否具有實質違法性與國家得對之加以管制的程度，不無速斷之嫌，亦有以法律 界定作為闡釋憲法基本權利保護範圍之誤解。 （二）、德國憲法學上關於職業概念之界定爭議 關於職業之概念，實務與學理上探討最多、爭議最大者，應屬「職業行為之容許性」（ die Erlaubtheit der Tatigkeit） 之問題。 「職業行為之容許性」之概念特徵，首先由聯邦憲法法院所提出，以是否違反刑法規定作為有無可容許性之判斷 標準。憲法法院雖未曾將此項概念特徵適用於具體個案中，但其理念為聯邦行政法院所承襲，惟其後聯邦行政法院修 正其見解，改採「是否絕對危害社會之行為」作為有無可容許性判斷標準，並曾認為賭博、職業犯罪（如竊盜）、偷 窺秀與娼妓等均非屬職業概念之範疇（註三十一）。 德國學界對上開問題亦有所討論，例如 Pieroth/ Schlink 認為，職業概念並非由立法者所支配，蓋不為立法者所允 許之行為，立法者即可透過立法禁止其為職業，如此將輕易地排除基本法第 12 條第 1 項之保障範圍，並脫免職業自由 之憲法基準（註三十二）。另 Manssen 亦指出，為避免使立法者得以決定基本權利之保障範圍，必須放棄以容許性作 為界定職業之特徵（註三十三）。至於娼妓（Prostitution）是否為職業之爭議，德國學界於 2001 年制定性工作者法 律關係規制法之前，則多有爭議（註三十四）。 （三）、德國法制概述 關於娼妓是否為職業之爭議，長久以來，娼妓業在德國雖於刑法中不處罰，但被定義為「有害風俗」 （sittenwidrig）。學者指出，娼妓本身在過去被追訴刑事責任者並不多見，僅為避免干擾他人、危害青少年之道德或 避免傳染病之目的，始予管制，並以刑事規範貫徹之。如今，娼妓僅於違反禁制區之規定時，方屬違反秩序之行為 （德國違反秩序罰法第 120 條第 1 項第 1 款）（註三十五），而此禁制區乃為了保護青少年或是避免干擾他人而頒布， 並且限於有持續性之違反行為（即現行德國刑法第 184 條 e）或危及未成年人（即現行德國刑法第 184 條 f）時，始以

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刑法處罰之（註三十六）。總之，德國法上係以行政秩序作為其管制之出發點，主要針對性交易對於青少年與公共安 寧有所危害，依地方自治團體個別規範而為特定地點、時段之限制（註三十七）。 溯自 1851 年普魯士刑法典首次將有違風俗或營利之皮條客（第 147 條）以及資助娼妓者全然地列為處罰。早期 曾以妨害風俗之犯罪（Sittlichkeitsdelikte）規範有關性犯罪之行為，而妓院業應予廢除，除非其取得許可證以作為訴 追障礙。此項規定被 1871 年刑法典第 180 所繼受（註三十八）。於 1973 年第四次刑法修正法廢止了全面禁止皮條 客之規定，除了保障青少年免受媒介行為（§ 180） 外，刑法僅針對資助娼妓之行為；娼妓業也被嚴格限定於拘束娼 妓時始受規範（註三十九）。由過去立法程序中所顯示之觀點，雖然娼妓本身並無可罰性，但始終被認為是道德敗壞 者（註四十）。 但 2001 年 10 月 19 日德國聯邦眾議院通過性工作者法律關係規制法（Gesetz zur Regelung der Rechtsverhaltnisse von Prostituierten,Prostitutionsgesetz –ProstG），並於 2002 年生效，該法律承認性交易之民事 法律關係效力，並為適當之規範；又配合上述變革，將刑法當中部分犯罪行為除罪化，且修正德國刑法第 180a 條及 第 181a 條（註四十一）。學理上因該法之通過，先前關於娼妓是否屬於職業概念之爭議也隨之解消，因而肯認性工 作者也應受基本法第 12 條第 1 項之保障（註四十二）。 （四）、本案不宜處理性交易行為是否為職業自由所保障之理由 基於下列理由，目前不宜處理性交易行為是否為職業自由所保障之爭議： 首先，觀察德國立法過程，對於性交易行為本身係從全面處罰改為具備特定條件始為處罰，且保障娼妓之人身與 財產權利。我國目前現行法制配合當前之社會環境及文化觀念，對性交易行為僅科處行政罰，而未論以刑責，但立法 政策上仍將性交易本身界定為違法行為，且稅法實務上就娼妓所得不予課稅（註四十三），民事法上亦不承認其契約 合法性。鑑諸德國法之發展，承認性交易行為屬職業自由保護範圍之列，有其學理上依據，蓋應儘可能將個人行為廣 泛涵蓋進基本權保障範圍，再針對不同公益目的之要求，進行廣狹不一限制。然就此爭議，由於在我國尚乏一致共識 ， 且若視為職業，後續職業訓練、保障、輔導管理及監督等機制，均有賴於行政及立法部門審慎規劃。因此依目前法制 現況、社會文化觀念等因素，是否適宜逕由釋憲機關承認其屬憲法上之職業概念，復受憲法上職業自由保障，容有爭 議。 再者，就本案而言，縱使承認其屬職業自由之列，其與性自主權兩者間即構成基本權競合（註四十四），而以性 自主權之涉及程度較為直接且涵蓋較廣，因系爭規定之處罰對象，不以性交易為業者為限，非以性交易為業者如有符 合其構成要件之行為，亦在處罰之列，即非職業自由所能完全涵蓋，故以性自主權加以審查即為已足（註四十五）。 註一：德國聯邦憲法法院實務操作上對於授益規範違反平等原則而被認定違憲之情形，因存有多種消除違憲狀態 之可能性，向來不逕予宣告該規範自始無效，而係課予立法者排除違憲狀態之義務。相關討論可參見： Schlaich/ Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 7.Aufl., 2007,Rn. 401-403.本件解釋採 取之宣告模式與德國聯邦憲法法院上開實務相似，惟受指摘違憲之規定乃處罰規範而非授益規範，二者已有不同；本 件前提上是否適宜僅以平等原則審查處罰規範尚有商榷餘地，詳見後述。 註二：國內學者亦有持相同見解者，例如：蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，律師雜誌第 228 期，1998 年 9 月，頁 71-72。 註三：Osterloh, in: Sachs(Hrsg.), Grundgesetz, 5. Aufl., 2009, Art. 3 Rn.1ff. 註四：Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006, Rn.338a. 註五：自由權與平等原則之審查結構有別，應屬通說見解。參見：法治斌、董保城，憲法新論， 2004 年 10 月， 2 版，頁 183 以下；吳信華，平等權的體系思考（上、下），月旦法學教室第 55 期、第 56 期，2007 年 5 月、6 月， 頁 83-91、頁 97-102 ；陳愛娥，基本權限制之審查基準，司法院大法官釋憲六十週年學術研討會：違憲審查基準與社 會 國 原 則 （ 上 ） ， 2008 年 9 月 20 日 ， 會 議 論 文 頁 16 、 20 以 下 ； Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: Isensee/ Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd.Ⅴ, 1992,§124, Rn.165 f. 註六：就此，黃昭元教授則主張，「平等權為獨立權利，有其獨立的規範內涵，因此將涉及分類及差別待遇的系 爭侵害，都優先（或僅）以平等權進行審查。只有在審查系爭差別待遇的「量」（程度）（分類效果）是否合憲時， 441

才可能需要進行類似自由權限制的審查」。參見氏著，平等權與自由權競合案件之審查－從釋字第六四九號解釋談起 ， 法學新論第 7 期，2009 年 2 月，頁 21 以下。 註七：針對系爭規定是否有牴觸平等原則，顏厥安教授指出單純操作平等原則，將有不法平等之疑慮，詳見夏鑄 九、顏厥安、王增勇、王卓脩，我國性產業與性交易政策之研究期末報告書，行政院內政部婦女權益促進發展基金會 ， 2002 年 10 月 31 日，頁 50 以下。但該文中主張，平等原則在此處的真正重點，並不在於罰娼與罰嫖的平等，而是牴 觸了 Dworkin 所謂之「平等的關懷與尊重」，亦即國家應該儘可能地保持對價值觀與生活方式的中立態度。 註八：詳請參見李震山，憲法未列舉權保障之多元面貌－以憲法第二十二條為中心，多元、寬容與人權保障－以 憲法未列舉權之保障為中心，元照，2007 年 9 月，二版，頁 3 以下。 註九：學者官曉薇則是主張，性行為自由之內容包括下列三種： 1、性自主權； 2、決定與何人發生性行為之自由； 3、決定如何發生性行為之自由。參見氏著，性、謊言、婚外情－從大法官解釋釋字第五百五十四號解釋談性行為自 由之憲法基礎與架構，判解研究彙編（八），頁 29 。 註十：Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006, Rn.368. 註十一：Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006, Rn.373. 註十二：Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006, Rn.369. 註 十 三 ： Vgl. Bumke/ Voβkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 5.Aufl., 2008,S. 77-78.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Offentliches Recht, 2. Aufl.,2007, §27, Rn. 7.; Jarass/ Pieroth, Grundgesetz Kommentar, 10.Aufl., 2009, Art.2, Rn.48.; Di Fabio, in: Maunz/ Durig(Hrsg.),Grundgesetz Kommentar, 2003, Art.2 Abs. 1, S. 196.; Silberkuhl,Art. 2 GG–LNK–Personliche Freiheitsrechte, 2009, Rn. 30.（特別提及是受到第 2 條第 1 項與第 1 條第 1 項保障）。不 同意見，參見 Dreier, Grundgesetz Kommentar, 1996, Art. 2 Ⅰ, Rn. 25.（ 認為是屬於一般行動自由所保障）。就此 不同見解之爭議，應與「性自主權」與「性行為自由」；「一般人格權」與「一般行動自由」兩組概念內涵與範圍不 盡相同有關。 註十四：在此基礎上，Di Fabio 指出，隱匿親密關係以及伴隨而來的非婚生子女之生父，又如在婚姻、類似婚姻 之結合關係或是與變性伴侶，異性戀與同性戀之生活方式等，均屬於性自主權之範圍內。此外，氏進而主張，從性自 主保障可得推導出的是，個人具有去實現他可能既存的天性而成為變性人（ Transsexueller），參見 Di Fabio, a.a.O., S. 196-197.相同見解，另參見 Jarass/ Pieroth, a.a.O., Rn. 48. 德國聯邦憲法法院亦曾多次針對變性議題做出裁判，參 見 BVerfGE 49, 286/297ff. ；60, 123/134 ；88, 87；115, 1；116，243/264. 中文文獻，可參見張永明，德國變性人 法案與著名憲法裁判簡介，台灣法學雜誌第 118 期，2008 年 12 月 15 日，頁 53 以下。 註十五：德國聯邦憲法法院在性教育一案中亦有相同見解， Vgl. BVerfGE 47, 46,73－Sexualkunde, zit. nach Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl., 2004, Art.2, Rn.31. 註十六：Silberkuhl, a.a.O., Rn. 30. 註 十 七 ： Ohlinger, Verfassungsrecht, 7. uberarbeitete Aufl., 2007, Rn. 812. ； 另 參 照 VfSlg 8272/1978, 8907/1980. 註十八：Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2008,Rn. 1395.；另參照 VfSlg 9252/1981, 11.926/1988. 註十九：李建良，論立法裁量之憲法基礎理論，憲政時代第 26 卷第 2 期，2000 年 10 月，頁 76 以下。 註二十：Grabitz, Das Ubermaβverbot, in: Freiheit und Verfassungsrecht,1976, S. 95f. 表示在立法目的設定上， 立法者享有幾乎是恣意禁止之自由空間。 註二十一：Sachs, in: Sachs(Hrsg.), Grundgesetz, 5. Aufl., 2009, Art. 20 Rn. 149. 註二十二：我國法部份，可參見許宗力，比例原則之操作試論，法與國家權力（二），2007 年 1 月，頁 123 之分 析；此外，德國學者 Schlink 亦指出，德國聯邦憲法法院對於立法目的之合憲性，向來採取極為寬鬆之審查態度，原 則上推定其合憲性。 Vgl. Schlink, Der Grundsatz der Verhaltnismaβigkeit, in: Badura/ Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, Bd. Ⅱ, S. 450. 此亦可從合憲解釋原則之運用來理解，蓋解釋者之所以優先 442

採取合憲解釋之方法，其基本思惟之一即在於以規範維持（Normerhalten）為依歸，避免宣告法規範違憲無效，有助 於維護法定安性，若從權力分立原則觀察，亦可認係釋憲者尊重立法者與維護立法成果之結果。就此可參見 Ludeman n, Dieverfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, JuS 2004, S. 28-29. 註二十三：學者陳愛娥亦指出，德國模式以立法目的為獨立之審查對象並僅審究目的本身之合憲性，其中包含對 立法政策方向選擇自由之尊重。參見氏著，基本權限制之審查基準，司法院大法官釋憲六十週年學術研討會：違憲審 查基準與社會國原則（上冊），2008 年 9 月 20 日，會議論文頁 26 。 註二十四：詳見許育典，多元文化國下色情管制的憲法正當性－以中央大學性╱別研究所動物戀網頁案為例，東 吳法律學報第 17 卷第 2 期，2005 年 12 月，頁 68-69。另請參見黃榮堅，性交易與刑法上妨害性自主概念關係之研究 自由．責任．法－蘇俊雄教授七秩祝壽論文集，2005 年 8 月，頁 307 以下；同氏著，對於性交易的刑法觀點－兼評大 法官釋字第 623 號解釋，政治與社會哲學評論第 23 期，2007 年 12 月，頁 194 以下。 註二十五：例如賭博行為，一般均將其界定為違反善良風俗之行為，惟立法者亦得採取程度、範圍不同之有效管 理措施，以取代全面禁止。參見公益彩券發行條例（特別是第 20 條規定「若有影響社會安寧或善良風俗之重大情事者， 經主管機關函送立法院同意後，得停止其繼續發行。」），以及離島建設條例第 10-2 條規定開放離島設置觀光賭場， 並於同條第 5 項規定「依前項法律特許經營觀光賭場及從事博弈活動者，不適用刑法賭博罪章之規定。」 註二十六：例見，甯應斌，性工作是否為「工作」？－馬克思的商品論與性工作的社會建構論，台灣社會研究季 刊第 46 期，2002 年 6 月，頁 87-139 。 詳盡介紹與整理，參見何春蕤編，性工作：妓權觀點，巨流圖書，2001 年 4 月。 註二十七：夏鑄九、顏厥安、王增勇、王卓脩，我國性產業與性交易政策之研究期末報告書，行政院內政部婦女 權益促進發展基金會，2002 年 10 月 31 日，頁 51 ；蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，律師雜 誌第 228 期，1998 年 9 月，頁 72 以下。 註二十八：蔡宗珍，前揭文，頁 73 。氏更進一步於該文註釋 11 指出，德國聯邦憲法法院即曾指出，構成職業的 活動需以「受允許的」（erlaubt） 行為為前提，BverfGE 7, 377（397）.另指引參考 Pieroth/ Schlink,Grundrechte Staatsrecht II, 10. Aufl., 1994, Rn. 877. 惟此一著作較新版本之同書已修正見解，詳後述。 註二十九：參見夏鑄九、顏厥安、王增勇、王卓脩，前揭書，頁 51-52。 註三十：參見該次「「台北市廢娼事件中之憲法問題」研討會之會議紀錄（下）」，羅明通律師與陳愛娥教授之 發言，律師雜誌第 229 期，1998 年 10 月，頁 89、95 。 註三十一：整理自 Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl.,2006., Rn. 810ff.; Scholz, in: Maunz/ Durig, Grundgesetz.

Kommentar,Bd.Ⅰ, 1996, Art. 12, Rn 24f. 以及中文文獻，參見劉建宏，德國法上之職業自由，憲政時代第 18 卷第 2 期，1992 年 10 月，頁 60-61。顏厥安，性工作是否違反人性尊嚴或善良風俗－以德國聯邦行政法院「偷窺秀判決」 作為探討對象，夏鑄九、顏厥安、王增勇、王卓脩，我國性產業與性交易政策之研究期末報告書，行政院內政部婦女 權益促進發展基金會，2002 年 10 月 31 日，頁 142 以下（附錄一）。惟聯邦憲法法院後來見解是以所謂「職業圖 像 」 （ Berufsbild ） 的 說 法 ， 加 以 理 解 職 業 概 念 ， 參 見 Tettinger, Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AoR 1081983）, S. 100ff. 註三十二：Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006,Rn.810ff. 註三十三：Manssen, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck(Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 5. Aufl., 2005, Art.12 Abs. 1, Rn. 42. 註三十四：詳細討論，參見 Scholz, in: Maunz/ Durig(Hrsg.), Grundgesetz.Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 12, Rn 25.; Hofmann, in: Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl., Art.12, Rn. 28. 其 中 德 國 學 者 Wesel 於 1999 年發表「娼妓作為職業」（Prostitution als Beruf） 一文，其回顧 19 世紀以來的爭議，最後總結地認定，

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「 吾 人 已 經 相 當 自 由 ， 但 還 不 夠 自 由 。 娼 妓 必 須 被 承 認 為 職 業 ， 而 列 為 基 本 法 第 12 條 之 保 障 」 參 見 Wesel, Prostitution als Beruf, NJW 1999, 2865-2866. 註 三 十 五 ： Kurz, in: Senge(Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten, 3.Aufl., 2006, § 120, Rn. 1-20. 註三十六：Maurach/ Schroeder/ Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil,Teilband1, 9. Aufl., 2003, §21 Ⅰ, Rn. 1.（ 原著所引條文係第 184a 及 184b，經查新法修正為 184e 及 184f） 註三十七：德國聯邦憲法法院亦多次針對管制性交易行為之法規進行審查，其主要重點在於規範管制區之法規命 令是否符合明確性要求。參見 Bundesverfassungsgericht Kammerentscheidungen － Verbot der Prostitution-Sperrgebietsverordnung, NVwZ 4/2009, S. 239-240.;NVwZ 14/2009, S. 905-908. 註三十八：Maurach/ Schroeder/ Maiwald, a.a.O., Rn. 2. 註三十九：Maurach/ Schroeder/ Maiwald, a.a.O., Rn. 3. 註四十：Wolters/ Horn, SK-StGB Ⅱ, 8. Aufl., 2004, § 180a, Rn. 1a. 註四十一：針對性工作者法律關係法生效後，對於刑法相關條文解釋及適用上的介紹，請參見黃榮堅，對於性交 易的刑法觀點－兼評大法官釋字第 623 號解釋，政治與社會哲學評論第 23 期，2007 年 12 月，頁 191。依學者黃榮 堅之說明，內容相似的德國刑法第 180a 條，舊條文所冠上的罪名簡稱是資助性交易（Forderung der Prostitution）， 新條文所冠上的罪名簡稱是對性交易者的剝削（Ausbeutung von Prostitution） ，新法之立法目的並不是禁娼或是對 於性秩序的維護，而是對於從事性工作者之廣泛自主權的維護，亦即保護其個人自由及經濟獨立。另可參見張天一， 引誘媒介性交或猥褻罪之問題檢討─以性交易行為之可罰性為中心，軍法專刊第 47 卷，2001 年 7 月，頁 38 。 註四十二： Manssen, in: Mangoldt/ Klein/ Starck(Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 5. Aufl., 2005, Art. 12 Abs. 1, Rn. 42.；而 Pieroth/ Schlink 亦認為，娼妓已屬職業，因為具有對價之性交易行為依性工作者法律關係法已屬 一項具有法律效力的請求，參見 Pieroth/ Schlink,Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006,Rn. 811.另針對性工作者 法 律關 係法 通過 後 ， 對於 民、 刑等 其他 法 秩 序的 影響 ，可 參見 Lehmann, Prostitution und geststattenrechtlcihe Unsittlichkeit im Wandel der Zeit, NVwZ 14/2009, S. 888-891. 註四十三：參見柯格鐘，稅法之解釋函令的效力－以稅捐實務上娼妓所得不予課稅為例，成大法學第 12 期， 2006 年 12 月，頁 61 以下。 註四十四：學理上對於基本權競合之理解，出入不大，基本上均以「同一基本權主體之某特定行為，同時符合數 個基本權之構成要件，而受數個基本權競合保護」界定之，基本權競合概念之提出，其目的在於探討究應根據哪一基 本權以判斷國家所為干預行為的合憲性的問題。參見董保城．法治斌，憲法新論，2004 年 10 月，元照，頁 198 以下。 註四十五：就本案而言，性自主權與職業自由兩者間並不存在特別－普通關係，蓋兩者保護領域之構成要件並不 相同，受保護之行為方式亦有差別，無法僅以職業自由充分保障系爭規範所涉及之行為。至於性自主權以憲法第 22 條 作為依據，並不意謂著，若個案中涉及其他憲法明定之基本權利，即排除憲法第 22 條保障之性自主權。關於基本權競 合的理論，詳見 Stern/Sachs, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. Ⅲ/ 2,1994, S. 1365-1408. 抄臺灣宜蘭地方法院函 發文日期：中華民國 98 年 5 月 8 日 發文字號：宜院瑞文字第 0980000384 號 主旨： 檢呈本院宜蘭簡易庭法官林俊廷審理社會秩序維護法案件就該法認涉有違憲之聲請書及附件（本院 98 年度宜秩字 第 32 號、同年度宜秩字第 33 號、同年度宜秩字第 36 號卷宗影本各 1 宗），恭請鑒核。 說明： 444

本院受理之 98 年度宜秩字第 32 號、同年度宜秩字第 33 號、同年度宜秩字第 36 號違反社會秩序維護法案件，承 審法官就社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定，認有牴觸憲法第二十三條、第七條之疑義，業已裁定停止審理 ， 而有聲請解釋憲法之必要。 院長黃瑞華

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【抄林俊廷法官釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 為社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（以下簡稱系爭規定），發生牴觸憲法第二十三條、第七條之疑義 ， 聲請解釋並宣告系爭規定全部或部分違憲而無效。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、按憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大 法官審理，憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項定有明文。憲法之效力既高於法 律，法官有優先遵守憲法之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律有合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者， 各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請司法院大法官解 釋憲法，司法院釋字第三七一號解釋著有明文。 二、現行社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定：意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元 以下罰鍰。逾越憲法第二十三條所規範之「比例原則」及第七條之「平等原則」，致生下述違憲疑義。 三、本院審理九十八年度宜秩字第三二號、同年度宜秩字第三三號及同年度宜秩字第三六號之社會秩序維護法案 件，經宜蘭縣警察局宜蘭分局移送陳○花、楊○淑、莊游○梅三人，本院認為其所應適用之系爭規定，有牴觸憲法第 二十三條、第七條規定之疑義，業已裁定停止其審理程序。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、關於系爭規定有違「比例原則」之部分： 憲法第八條、第十五條規定人民身體之自由與財產權應予保障。法律對於人民自由之處罰或剝奪其財產權，除應 有助於達成立法目的，尚須考量有無其他效果相同且侵害人民較少之手段，處罰程度與所欲達成目的間並應具備合理 必要之關係，方符合憲法第二十三條規定之比例原則，前經釋字第四七六號解釋闡釋相關見解在案。系爭規定處以拘 留及罰鍰之規定，具有限制人民自由權及財產權之性質，自應符合憲法上「比例原則」之檢驗，以下即分別予以說明： （一）目的正當性之檢驗： 按社會秩序維護法第一條規定：為維護公共秩序，確保社會安寧，特制定本法。故系爭規定必須有助於「公共秩 序之維護」、「社會安寧之確保」兩項目的，始符「目的正當性」。又所謂「公共秩序」、「社會安寧」者，皆屬不 確定之法律概念，其定義難以一概而論，惟皆以保障公眾之安全與自由為主要核心。經查：男女之間之性行為，除有 妨礙他人權利者，並非國家制裁之對象，系爭規定處罰之重點明顯置於「意圖得利」此點。立法者認為性行為不應存 有對價關係，如有對價關係，將造成行為人藉由性行為而獲利，有礙善良風俗。然而，行為人藉由性行為而獲利本身 ， 並無直接侵害公眾之安全與自由或侵害他人權利，其行為亦無招致其他權益受害之危險而必須提前予以處罰，系爭規 定只是反應立法者的道德價值觀，並無助於維護公共秩序與社會安寧之立法目的。況世界先進各國，對於性工作者之 觀念，已由消極之防堵轉為積極之管理，此乃各國考量藉由性行為而獲利，乃人類長久以來的社會行為之一，即便國 家法令予以嚴厲禁止處罰，實際上均難以防堵。各國民情雖有不同，但系爭規定是否有助於前開立法目的之達成，在 憲法層次上非無研議之必要。 （二）手段必要性之檢驗： 445

以本件聲請釋憲之三件案例為例，被移送人之年齡分別為四十一歲、五十一歲及五十九歲，屬於中高年齡之婦女 ， 彼等之獲利均為每次數百元而已，如非謀生能力有限，家計需要維持，焉能背負社會之負面觀感而繼續從事此等行為 ？ 藉由性行為而獲利者，雖非全部屬於經濟上之弱者，但中高齡之行為人，多數均有經濟上之壓力，且彼等在一般就業 市場上亦屬於弱勢地位。現代社會法治國家，除負有傳統消極行政或高權行政之任務以外，並負有積極行政或給付行 政之任務，處於社會經濟之弱勢者，藉由出賣肉體而以性行為獲利，雖非吾人所樂見，亦非目前社會風俗所能接受， 但國家動輒以處罰方式限制彼等之自由或財產，實非現代社會法治國家之應有態度。如以我國之國情而論，立法者認 為政策上無法開放性行為產業成為特種營業，仍須予以禁止者，國家是否應先尋求其他前置措施或替代措施，亦即以 其他最小侵害性之手段先行為之？例如經過先行輔導彼等就業之前置程序，如行為人經過該等程序仍然從事性交易行 為時，始以社會秩序維護法之規定予以處罰，避免對於社會弱勢者逕予處罰，不符手段必要性即最小侵害性。 （三）限制妥當性之檢驗： 系爭規定處罰行為人拘留三日或新臺幣三萬元以下罰鍰之制裁，考量從事性交易之行為人，如屬社會弱勢別無其 他謀生方法者，上述處罰根本無法禁絕其繼續以此方式獲利，因為其有經濟上之需要仍須藉此獲利；如屬觀念偏差而 有其他謀生能力者，上述處罰亦無法禁絕其繼續以此方式獲利，因為上述制裁不足以導正其觀念。蓋藉由性行為獲利 者，本身並無侵害他人權益，本質上屬於經濟或觀念之問題，而非對他人造成危險或侵害之問題，此與一般刑事或行 政處罰係為保障公益或他人權益而須以制裁方式為之的性質有別。是系爭規定採取之手段與達成之目的之間並無合理 之關聯，不符限制妥當性之要求。 二、關於系爭規定有違「平等原則」之部分： 按憲法第七條規定，人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，乃係保障人民在法律上地 位之實質平等，此有釋字第六四八號解釋之理由書參照。故「平等原則」之憲法檢驗，端視系爭規定對於同一行為是 否有「合理之差別待遇」。以下乃分別予以說明： （一）違反男女平等： 系爭規定形式上雖無規定僅處罰女性之行為人，然而，實務上處罰男性之行為人者，實屬罕見。其原因在於從事 性交易獲利之行為人，多數均為女性，而非男性，此與女性一般不願支付對價關係換取與男性為性行為之社會情況及 生理需求有關，而男性對於支付對價關係換取與女性為性行為之機會，態度上較為接受。而系爭規定僅處罰藉此獲利 之行為人，卻不處罰支付對價之行為人，亦即不處罰一般俗稱之「嫖客」。警察臨檢查獲時，女性之行為人將遭致系 爭規定之處罰，男性之行為人卻只有在警察局製作筆錄而已，並無任何法律責任可言，導致從事同一性交易行為之兩 造，女性受罰，男性無責，有違憲法所保障「男女平等」之平等原則。如果立法者真是認為性交易為法所不容，何以 僅處罰通常是女性之性行為人，卻豁免通常是男性之性行為人？顯見系爭規定在現實上具有歧視女性的疑慮。 （二）違反經濟平等： 系爭規定僅處罰獲利之行為人，而支付對價之行為人卻無責任，也造成在性交易行為之兩造中，處於經濟弱勢之 一方即獲利之行為人，與處於經濟強勢之一方即支付對價之行為人，彼此因為經濟地位之不同而有差別待遇之問題。 要言之，有能力支付對價之行為人，不因從事性交易行為而受罰，需要藉此獲利之行為人，卻因從事性交易行為而受 罰，無形中，使得經濟能力之強弱，成為是否受罰之標準，系爭規定實質上亦有違憲法所保障「經濟平等」之平等原 則。 肆、結論 我國是否開放允許合法從事性交易行為，在立法政策上，固為立法機關之「立法裁量」，非司法機關所能審查， 但系爭規定在實務上適用之結果，造成從事性交易行為之中高齡婦女在面臨經濟困境下，承受社會負面觀感而藉此獲 利，卻僅有彼等遭到系爭規定之處罰，而與之性交易之男性行為人無庸負擔法律責任之扭曲現象。系爭規定淪於立法 者片面的道德價值觀之反應，在憲法層次上是否符合「比例原則」及「平等原則」之檢驗，而違反現代社會法治國家 之憲法價值，非無疑義。聲請人基於對系爭規定有合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義，提出上述客觀上形成確信法 律為違憲之具體理由，爰請鈞院大法官本於「憲法守護者」之地位，宣告系爭規定全部或部分違憲，以保人民權益。 446

此致 司法院 聲請人：臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭 法官林俊廷 中華民國九十八年五月四日

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【抄林俊廷法官聲請補充理由書】 壹、聲請解釋憲法之疑義及聲請解釋憲法之理由 聲請人前於民國九十八年五月間曾針對社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（下稱系爭規定）涉及違憲乙 節，向鈞院大法官聲請解釋憲法在案。聲請人因承辦業務之故，陸續受理與系爭規定相關之其他案件，包括本院九十 八年度宜秩字第四十七號、四十九號、五十號、五十三號之案件，業已依法裁定停止審理，上述案件因與前開聲請釋 憲之內容相同，相關理由論述，均援引前開聲請釋憲書之理由，資不贅述，以下僅提出補充理由，合先敘明。 貳、補充理由 聲請人提出釋憲聲請書之後，根據媒體報導，今年以來，立法院有委員提出系爭規定之修正案（如附件一），行 政院亦有通盤檢討系爭規定及性工作者管理法規的重要宣示（如附件二），民間團體也有倡議廢除罰則的主張（如附 件三），且有是否要設專區的討論（如附件六）。而專家中，有以性別宰制觀點反對承認性工作者工作權，而僅主張 不罰者（如附件四），亦有從經濟角度分析主張開放管理者（如附件五）。足以顯現系爭規定之存廢及修正，深受立 法、行政及民間之關注。作為「憲法守護者」的代表：鈞院大法官，對於系爭規定及其所涉及的憲法價值及觀點，究 竟為何，如能藉由此項釋憲案件予以闡釋及說明，將有助於未來修法之方向能切實符合憲法之精神，彰顯人權保障及 社會公益。 固然，司法釋憲者之角色扮演，不應取代立法者之角色扮演，雖然系爭規定有可能在釋憲結果出現以前，業已修 正或廢止，但本項釋憲仍具有下述之意義： （一）修法前空窗期的適用： 系爭規定未來如何修正，誠屬立法者之選擇，但除非立法者採取溯及既往的規定，否則，本件釋憲案之四名當事 人及前開釋憲案之三名當事人，依然無法適用修正後之系爭規定，則本件釋憲案的結果，將有助於指引司法機關、警 察機關於修法前應如何適用系爭規定，提供具體而適切的準則。 （二）憲法層次的同步檢驗： 一般而言，釋憲者通常是針對業已完成立法的法律，以憲法層次檢驗其合憲或違憲，是屬於「過去式」的憲法價 值檢驗。由於系爭規定之相關修法及討論，現已由立法機關及行政機關予以檢討中，則鈞院適時的釋憲結果，勢必會 影響立法機關及行政機關對於系爭規定的修正及檢討，可以說是「現在式」的憲法檢驗，除了提供憲法上當為及應為 的具體指引，亦可避免系爭規定修正後與憲法價值的落差。就某種程度而言，可謂透過憲法層次的同步檢驗，實質參 與了修法的方向。 叁、結論 現代社會法治國家面臨了各種價值觀的對立與衝突，立法機關及行政機關往往由於性質及功能所需，從「民意」 與「專業」當中，擇定了某種價值觀予以立法，但其選擇之立法內容，於具體適用法律之結果，是否有違反現代憲法 人權保障的問題，則有賴鈞院大法官予以闡釋釐清。聲請人前已提出具體理由，認為系爭規定在憲法層次上是否符合 「比例原則」及「平等原則」之檢驗，實有疑義，茲因後續受理之案件，有相同之情形，於此提出補充理由，爰請鈞 院大法官本於「憲法守護者」之地位，宣告系爭規定全部或部分違憲，以保人民權益。 447

此致 司法院 聲請人：臺灣宜蘭地方法院 法官林俊廷 中華民國九十八年九月八日 抄臺灣宜蘭地方法院函 發文日期：中華民國 98 年 10 月 7 日 發文字號：宜院瑞文字第 0980000790 號 主旨： 檢呈本院羅東簡易庭法官楊坤樵審理社會秩序維護法案件就該法認涉有違憲之聲請書及附件（本院 98 年度羅秩字 第 11 號、同年度羅秩字第 12 號裁定正本各 1 件），恭請鑒核。 說明： 本院受理之 98 年度羅秩字第 11 號、同年度羅秩字第 12 號違反社會秩序維護法案件，承審法官認應適用之社會秩 序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定，認有牴觸憲法之疑義，業已裁定停止審理，而有聲請解釋憲法之必要。 院長黃瑞華

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【抄楊坤樵法官釋憲聲請書】 聲請人於受理宜蘭縣政府警察局羅東分局移送之違反社會秩序維護法案件（臺灣宜蘭地方法院 98 年度羅秩字第 11、12 號）時，對於應適用之社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定，依合理之確信，認其內容有牴觸憲法之情， 乃以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信該規定違憲之具體理由，爰依司法院釋字第 371 號、 第 572 號、第 590 號解釋意旨，提出釋憲之聲請，並將有關事項敘明如下： 壹、聲請解釋憲法之目的 社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款「意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰」之規 定，侵害憲法所保障之性行為自由、工作權及平等權等基本權利，且違反比例原則及平等原則，發生有牴觸憲法第 23 條及第 7 條之疑慮，爰提出釋憲之聲請，聲請宣告系爭規定違憲，並停止適用。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、疑義之性質及經過 （一）茲因被移送人陳○雲（女，○年○月○日生）分別於民國 98 年 8 月 13 日上午 7 時及 9 時許，在宜蘭縣○ ○鎮○○路○段○○號○樓內與鄭○（男，○年○月○日生）、方○欉（男，○年○月○日生）發生有對價關係之性 交行為，經宜蘭縣政府警察局羅東分局以其違反社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定移送（98 年 8 月 24 日警羅偵字第 0983104458 號、98 年 8 月 18 日警羅偵字第 0983104344 號），現由宜蘭地方法院羅東簡易庭以 98 年度羅秩字第 11、12 號審理中。該等案件應適用之社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定，限制人民之性行為自 由、工作權及平等權，有違反比例原則、平等原則之疑義。 （二）本件被移送人除涉有社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款外，另涉有社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 2 款，該款規定，在公共場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫或媒合賣淫而拉客者，處 3 日以下拘留或新臺幣 3 萬元以 下罰鍰。條文所稱之「拉客」所指為何或有解釋之空間，惟吾人考量此規定亦涉及人民性行為自由及職業自由之限制 ，

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應以從嚴解釋為當，是除積極之拉扯行為，或違反他人意思，而以堵阻去路、強行糾纏等方式，以達意圖賣淫或媒合 賣淫之目的，可視為「拉客」外，單純之私下勸誘、招攬等均不屬於「拉客」之文義，附此敘明之。 二、涉及之憲法條文憲法第 7 條、第 15 條、第 22 條、第 23 條。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場及見解 一、有關社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款之適用 社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定，意圖得利 與人姦、宿者，處 3 日以下拘留或新臺幣 3 萬元以下罰鍰，就其構成要件以觀，只要有牟取利益之主觀意思，而為姦 、 宿之客觀行為者，即有上開規定之適用，不以利益之取得為必要，此構成要件所規範之行為一般以「性交易」稱之。 又其僅限於處罰意圖得利者，並不處罰尋歡客（嫖客），因而有所謂「罰娼不罰嫖」之說法。於本案（宜蘭地方法院 羅東簡易庭 98 年度羅秩字第 11、12 號），被移送人陳○雲與男客為性器接合之性交行為後，即向男客收取新臺幣 300 元現金，被移送人之客觀行為及主觀意思均與社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定之構成要件相吻，應有該 規定之適用。 二、社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款限制人民之性行為自由、工作權及平等權 （一）憲法基本權之保障範圍有其本質上之內在界限，對於嚴重危害人民生命、身體、財產之惡行，應排除於基 本權保障範圍外，此所以不承認職業殺手、販毒集團、詐騙集團或縱火犯享有憲法保障之一般行為自由。然性交易與 上開惡行有明顯之差異，不宜一概而論。單就我國現行刑事法規範，對於性行為之處罰僅限於侵害他人性自主決定或 出於保護未成年人身心發展、優生學等目的，並不處罰單純以金錢為對價而與他人發生性關係之行為，是性交易本質 上與上開惡劣行為不同，自憲法保障人民基本權利不應有漏洞之角度，不宜自始即將性交易排除於憲法保障之範圍外。 （二）司法院釋字第 554 號解釋文謂：「性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何 人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。」是性行為自由為我國 憲法第 22 條所保障之基本權利已有規範上之依據。性行為自由之內涵不僅包括被動性自主之保障，即拒絕性行為之尊 重，也包括主動性自主，即尋求性關係之自由（註一），由於性交易是一方提供性交服務，一方給付對價，在沒有強 暴、脅迫或傳染疾病之特殊情況下，是你情我願的契約關係，自應為性行為自由之保障範圍。 （三）憲法第 15 條規定之工作權，保障人民從事工作並有選擇職業之自由，司法院著有釋字第 404 號、第 510 號、第 584 號、第 612 號、第 634 號、第 637 號、第 649 號等多號解釋在案，而職業自由所欲保障者為人民於營利活 動領域中，就工作種類、性質、場所等自由選擇之權利，國家原則上不得強制人民接受特定之工作，也不容國家限定 「職業」之定義與種類，只要是營利性且具有持續性之活動，即可主張此等營利活動為「職業」，無須有客觀上之經 濟性價值或所謂足以促進人格發展之價值（註二），依此，吾人似不宜逕予否定性交易作為職業類別之一種。雖有論 者認為性交易是出賣、物化身體之行為，有違人性尊嚴，不宜肯定，然一項人類活動能否被視為工作或商品，取決於 社會的制度、權力關係與組織方式（註三）。在資本主義體制下，勞動力的商品化早已是創造經濟成長之必然，除了 使人淪為奴隸外，勞動階級出賣勞動力之行為已少有人視為物化的過程，則何以單獨反對性勞動之商品化？事實上， 提供性交易者係以個人身體、勞力賺取金錢，與其他絕大多數之職業並無不同，自無排除於憲法工作權保障範圍外。 （四）憲法第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」此一規 定除具有客觀法規範之意涵外（平等原則），亦具有主觀公權力之性質，對於無正當事由受差別待遇之人民應有權利 保障之功能。社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定，僅處罰性交易關係中性服務之提供者，而不處罰接受性服務 、 給付對價之相對人，因而有「罰娼不罰嫖」之說法，立法者在此明顯地對於提供性服務者與接受性服務者採取了差別 待遇，造成性交易當事人法律上地位之不平等，自然涉及平等權受侵害之疑慮（註四）。 三、對社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定之審查應採取從嚴審查基準司法院釋字第 649 號解釋理由書謂： 「對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行 職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件， 乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、 學位、體能等，立法者欲對此加以限制，須有重要公共利益存在。而人民選擇職業應具備之客觀條件，係指對從事特 449

定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。且不論何 種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違。」解釋理由明確地採取不同之審查基準，認為對非個人因素之職業 限制應採取從嚴審查之標準，證明有管制必要性之舉證責任應由國家承擔。本件社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款 雖未明文禁止性交易，然因其制裁效果，實質上具有禁止從事性服務之意，相當於國家對於性交易為一種職業類別之 全盤否定，自應採取最嚴格之審查基礎。 四、社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款不具備憲法第 23 條規定之公益動機 憲法第 23 條規定，只有出於防 止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益之目的，始得以法律限制人民之自由權利。社會秩序 維護法第 80 條第 1 項第 1 款限制人民之性行為自由、職業自由及平等權，已如上述，惟其立法目的是否合於憲法第 23 條規定實有疑義。由於性交易之當事人均係出於自願，無暴力、脅迫之強制行為，並不涉及「妨礙他人自由」與 「緊急危難」之情形，且由於公共利益仍係眾多個人利益之彙整，亦難想像禁止性交易有何「增進公共利益」之作用 ， 較有可能者即為社會秩序維護法第 1 條所稱「維護公共秩序，確保社會安寧」。然公共秩序、社會安寧是個抽象的概 念，每每隨著時間、地域、教育程度及人數多寡而有差異，甚且民主、開放之社會不可能強求秩序、觀念之同一，否 則即與法西斯、共產極權無異，是所謂「維持社會秩序」應僅能著重於社會共同生活所不可或缺之基本規範，而不應 有道德、風俗及情緒性之價值判斷。觀諸人類社會之經濟活動無一不是依靠身體之一部完成，有勞心者憑藉智慧、腦 力；有勞力者憑藉手、腳運動經營自己之經濟生活，無論是憑藉身體之何部位，都是個人身體之自我支配與掌握，如 何危及公共秩序、社會安寧，是社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款不具備憲法第 23 條所列限制基本權利之公益理 由（註五）。 五、社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款違反比例原則 （一）縱使社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款具備憲法第 23 條規定之公益動機，亦與憲法第 23 條發展出之比 例原則不符，該原則強調手段與目的間之合理聯結，其內涵包括：（1）適宜性，即限制基本權利之規範必須能達到規 範所預定之目的。（2）必要性，即在適合達到相同目的之多種手段中，選擇對人民侵害最小者。（3）狹義比例性， 即對於基本權利所造成的侵害程度與所欲達成之目的間，應合理且符合比例，而無不相稱之情形。社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款與上述 3 項子原則均有違背，詳述如後。 （二）就適宜性而言，由於社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款保障之法益、目的不明，管制手段要達成何種規 範目的本身就是一個問題。即便是訴諸於社會安寧此類空泛之目的，對於此人類文明千百年來長期存在之特殊行業， 也很難想像社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定對社會安寧究竟改善、維護了些什麼。甚且，現時性觀念、社會 風氣之開放及視聽網路之發達，所謂「援助交際」、「一夜情」、「炮友」等用以描述社會現象之用語早已充斥於我 們的日常生活之中，性產業（諸如成人電影、雜誌、小說、網站、情趣用品、脫衣舞孃、鋼管秀等）更是蓬勃發展， 此均可反應社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款並無助於改善社會風氣之良善。反而因為法令之禁止，致使性交易者 長期遭受污名化，進而地下化，增加行業管制之困難，犯罪黑數顯然更為可觀，是就手段能否達成管制目的之評估顯 然缺乏實證及數據上之支持。 （三）就必要性而言，社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款對性交易採取完全禁絕之態度，然比較英國、荷蘭、 德國、澳洲等先進國家就性交易之管制模式，可知現行的管制手段並非對人民侵害最小者。由於現行全面禁止，違者 處罰之管制手段，不僅無助於管制目的，甚且導致性交易工作者遭遇黑道、經紀人、客人、老鴇，甚至員警之暴力、 脅迫、剝削或債務不履行（白嫖）時，礙於自身行為亦屬違法，而有求助無門之困境。其實觀諸人類社會發展，應可 清楚認知性交易根本無從禁絕，與其任由地下化、污名化，衍生更多的剝削、宰制、暴力、衛生、市容等問題，不如 直接明白了當地承認性交易作為一種特殊之職業類別，固然應受管制，但管制之手段應僅侷限於營業之方式、時間、 地點等執行業務之細節事項，此與現行全面禁止，違者處罰之管制手段相比，顯然是對人民（即從事性交易工作者） 權利侵害較小之手段，且有助於保護性交易工作者免於暴力、脅迫及剝削。 （四）就狹義比例性而言，由於從事性交易在現今社會之主流道德評價上仍處較為負面的觀點，是非萬不得已， 甚少有人願以從事性交易為其一生職志，從事此一行業者多有不得已之苦衷，且絕大多數都是經濟窘迫且無一技之長 450

之弱勢族群，其等長期處於社會邊緣，唯一的謀生工具就只有人類最原始的肉體，完全禁絕其等從事此行業，無異於 剝奪其生存工具，對其權利侵害之程度極為重大，而侵害、剝奪其等權利之目的卻僅係為空泛且純屬主觀感受之社會 安寧，其間之荒謬與不符比例不言可喻。 六、社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款規定違反平等原則 現行「罰娼不罰嫖」之立法，對於提供性服務者與接受性服務者採取了差別待遇，此差別待遇之基礎在於是否意 圖得利，意圖得利之賣方受處罰，給付對價之買方則不受處罰，惟以此作為差別待遇之基礎顯不符事物本質而不具合 理性。蓋性交易係指有對價關係之性行為，係當事人兩造自願、合意、共同促成的買賣行為，而如上所述，立法者禁 止此有對價關係之性行為應係出於對「維護公共秩序，確保社會安寧」之想像，所著重者就是性交易這個關係本身， 與何人得利並無關聯。再者，供給與需求是相互影響的，有需求始有供給，亟需性服務之買方對於性交易之存在與否 有著決定性之因素，既然買方與賣方共同肇致性交易的發生，何以僅罰賣方，不罰買方，此一規定顯然有違平等原則。 七、註釋 註一：黃榮堅，對於性交易的刑法觀點－兼評大法官釋字第 623 號解釋，刊於：政治與社會哲學評論第 23 期，民 國 96 年 12 月，第 199 頁。 註二、蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，刊於：律師雜誌第 228 期，民國 87 年 9 月，第 73 頁。 註三、甯應斌，性工作是否為工作？馬克斯的商品論與性工作的社會建構論，收於：異議（下冊），徐進鈺、陳 光興編，臺灣社會研究雜誌社，民國 97 年 9 月出版，第 120 頁。 註四、陳宜中，性交易該除罪化嗎？對性別平等論證的幾點省思，刊於：政治與社會哲學評論第 27 期，民國 97 年 12 月，第 1 頁以下。 註五、蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，刊於：律師雜誌第 228 期，民國 87 年 9 月，第 71 頁；張天一，引誘媒介性交或猥褻罪之問題檢討－以性交易行為之可罰性為中心，刊於：軍法專刊第 74 卷第 7 期， 民國 90 年 7 月，第 35 頁。 肆、關係文件之名稱及件數 臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭 98 年度羅秩字第 11、12 號裁定各 1 件。 此致 司法院 聲請人臺灣宜蘭地方法院 法官楊坤樵 中華民國九十八年九月二十一日

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【解釋字號】釋字第 667 號【解釋日期】98/11/20 【附件】：【協同意見書】大法官 陳敏 林錫堯 ‧【不同意見書】大法官 葉百修‧【不同意見書】大法官 許玉秀‧【不同意見 書】大法官 黃茂榮‧【抄林○珠釋憲聲請書】‧【（附件二）最高行政法院裁定 96 年度裁字第 173 號】

【解釋文】 訴願法第四十七條第三項準用行政訴訟法第七十三條，關於寄存送達於依法送達完畢時，即生送達效力部分，尚與 憲法第十六條保障人民訴願及訴訟權之意旨無違。【相關法條】中華民國憲法第 7、8、16、23、80 條（36.01.01）行政程序法 451

第 74 條（94.12.28）行政訴訟法第 1、26、67、68、69、71、72、73、74、81、82、83、106、276 條（96.07.04）公務員懲戒法第 33、34 條（74.05.03）民法第 95、119、120、940 條（98.06.10）民事訴訟法第 126、136、137、138、139、145、149、150、151、152、251、440、500、516 條（98.07.08）刑事訴訟法第 59、60、62 條（98.07.08） 訴願法第 1、47、56、57 條（87.10.28）民事訴訟法第 133 條（24.02.01）

【理由書】 人民之訴願及訴訟權為憲法第十六條所保障。人民於其權利遭受公權力侵害時，有權循法定程序提起行政爭訟， 俾其權利獲得適當之救濟。此項程序性基本權之具體內容，包括訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，須由立法機 關衡酌訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的以及訴訟制度之功能等因素，制定合乎正當法律程序之相關法律，始得 實現。而相關程序規範是否正當，須視訴訟案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、 有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為認定（本院釋字第六六三號解釋參照）。 訴願及行政訴訟文書之送達，係訴願法及行政訴訟法所定之送達機關將應送達於當事人或其他關係人之文書，依 各該法律之規定，交付於應受送達人本人；於不能交付本人時，以其他方式使其知悉文書內容或居於可得知悉之地位 ， 俾其決定是否為必要之行為，以保障其個人權益。為使人民確實知悉文書之內容，人民應有受合法通知之權利，此項 權利應受正當法律程序之保障。就訴願決定書之送達而言，攸關人民得否知悉其內容，並對其不服而提起行政訴訟之 權利，至為重要。訴願法第四十七條第一項規定：「訴願文書之送達，應註明訴願人、參加人或其代表人、訴願代理 人住、居所、事務所或營業所，交付郵政機關以訴願文書郵務送達證書發送。」第二項規定：「訴願文書不能為前項 送達時，得由受理訴願機關派員或囑託原行政處分機關或該管警察機關送達，並由執行送達人作成送達證書。」第三 項並規定：「訴願文書之送達，除前二項規定外，準用行政訴訟法第六十七條至第六十九條、第七十一條至第八十三 條之規定。」故關於訴願文書之送達，原則上應向應受送達人本人為送達（行政訴訟法第七十一條規定參照）；惟如 不能依行政訴訟法第七十一條、第七十二條之規定為送達者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關、郵政機關， 並作成送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，另一份交由鄰居轉交或置於應受送達 人之信箱或其他適當之處所，以為寄存送達。且寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存三個月（行政訴訟法第七 十三條規定參照）。是寄存送達之文書，已使應受送達人可得收領、知悉，其送達之目的業已實現，自應發生送達之 效力。 訴願及行政訴訟係處理人民與國家間之公法爭議，其目的除在保障人民權益外，並確保國家行政權之合法行使 （訴願法第一條第一項、行政訴訟法第一條規定參照）。立法機關衡酌訴願及行政訴訟制度之功能及事件之特性，雖 得就訴願及行政訴訟制度所應遵循之審級、程序及相關要件，制定相關法律加以規範，但仍應合乎憲法正當法律程序 之要求。按行政訴訟法第七十三條雖未如民事訴訟法第一百三十八條第二項就寄存送達之生效日期另設明文，惟訴願 人或當事人於提起訴願或行政訴訟時，於訴願書或當事人書狀即應載明其住、居所、事務所或營業所（訴願法第五十 六條第一項、行政訴訟法第五十七條規定參照），俾受理訴願機關或行政法院得將文書送達於該應受送達人；受理訴 願機關或行政法院依上開載明之住、居所、事務所或營業所而為送達，於不能依行政訴訟法第七十一條、第七十二條 規定為送達時，自得以寄存送達使應受送達人知悉文書內容，且寄存送達程序尚稱嚴謹，應受送達人亦已居於可得知 悉之地位。又訴願及行政訴訟文書之送達屬相關制度所應遵循程序之一環，並有確保訴願及行政訴訟程序迅速進行， 以維護公共利益之目的。寄存送達既已使應受送達人處於可得迅速知悉其事並前往領取相關文書之狀態，則以訴願文 書寄存送達完畢時作為發生送達效力之時點，已得確保人民受合法通知之權利，就整體而言，尚合乎憲法正當法律程 序之要求，並與憲法第十六條保障人民訴願及訴訟權之意旨無違。 行政訴訟與民事訴訟，因訴訟目的、性質、功能之差異，其訴訟種類、有無前置程序、當事人地位或應為訴訟行 為之期間等，皆可能有不同之規定。行政訴訟法與民事訴訟法雖多有類似之制度，但其具體規範內容，除屬於憲法保 452

障訴訟權具有重要性者外，並非須作一致之規定。基於精簡法條之立法考量，行政訴訟法雖設有準用部分民事訴訟法 之規定，亦非表示二者須有相同之規定。就送達制度而言，人民權利受寄存送達影響之情形極為複雜，非可一概而論 。 受寄存送達者，如於文書寄存當日即前往領取，其權利所受影響，即與送達機關於會晤應受送達人時交付文書之送達 無異，如增設寄存送達之生效期間，反而形成差別待遇。反之，於文書寄存多日後始前往領取者，其能主張或維護權 利之時間，雖不免縮短，惟人民於行政訴訟之前，既已歷經行政程序與訴願程序，當可預計行政機關或法院有隨時送 達文書之可能，如確有因外出工作、旅遊或其他情事而未能即時領取之情形，衡諸情理，亦得預先指定送達代收人或 採行其他適當之因應措施，以避免受寄存送達或未能即時領取而影響其權利。故訴願、訴訟文書之寄存送達，其發生 送達效力之時間，雖可能影響當事人得為訴訟行為之時機，但立法政策上究應如同現行行政訴訟法第七十三條規定， 於寄存送達完畢時發生效力，或應如同民事訴訟法第一百三十八條第二項規定，自寄存之日起經十日發生效力，抑或 應採較十日為更長或更短之期間，宜由立法者在不牴觸憲法正當程序要求之前提下，裁量決定之，自不能僅因行政訴 訟法第七十三條規定未如同民事訴訟法第一百三十八條第二項設有自寄存之日起經十日發生送達效力之規定，即遽認 違反平等原則。 送達制度攸關憲法保障人民訴願及訴訟權是否能具體落實。鑑於人民可能因外出工作、旅遊或其他情事而臨時不 在應送達處所，為避免其因外出期間受寄存送達，不及知悉寄存文書之內容，致影響其權利，中華民國九十二年二月 七日修正公布、同年九月一日施行之民事訴訟法第一百三十八條第二項，增訂寄存送達，自寄存之日起，經十日發生 效力之規定，係就人民訴訟權所為更加妥善之保障。立法機關就訴願法及行政訴訟法未與上開民事訴訟法設有相同規 定，基於上開說明，行政訴訟法第七十三條規定所設之程序及方式，雖已符合憲法正當法律程序之要求，並無違於平 等原則，然為求人民訴願及訴訟權獲得更為妥適、有效之保障，相關機關允宜考量訴願及行政訴訟文書送達方式之與 時俱進，兼顧現代社會生活型態及人民工作狀況，以及整體法律制度之體系正義，就現行訴願及行政訴訟關於送達制 度適時檢討以為因應，併此指明。

大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民

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【協同意見書】大法官 陳敏 林錫堯

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本號解釋涉及訴願文書之寄存送達依訴願法第 47 條第 3 項準用行政訴訟法第 73 條規定（下稱系爭規定），於送達 完畢即生送達效力之合憲性疑慮。本號解釋由人民訴願權及訴訟權保障出發，進而認系爭規定合乎憲法正當程序之要求。 對此系爭規定合憲之結論，本席等亦可認同。另本件聲請人就系爭規定未如民事訴訟法第 138 條第 2 項，設有「自寄存 之日起，經十日發生效力」之規定所為指摘，解釋理由書多數意見認尚難遽指為違反平等原則部分，本席等亦可支持。 按前揭聲請人之主張，實涉及行政訴訟法及民事訴訟法此二不同訴訟法律制度，就寄存送達有不一致規定，其情形與單 一法律之規定，對具可比較性（Vergleichbarkeit）之事物而為不同處理有別。解釋理由書中對上開行政訴訟法與民事訴 訟法規定之不一致，表示立法機關宜考量整體法律制度之體系正義，檢討修正相關規定。其中似隱含體系正義與憲法平 等原則間有所關聯之語意。惟對於所謂「整體法律制度之體系正義」究係何所指，可否及如何據之以為二不同法律違反 平等原則之審查標準，有無限制或疑慮等問題皆未經闡明。對此容有釐清之必要，爰補充說明如下： 一、體系與體系正義之概述 凡由各部分構成之事物整體，即為人文社會科學所稱之「體系」（System）（註一）。法律係由各編、章、節及 條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」（註二）。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之 法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」（註三）。惟法律非單一 孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。 在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。 一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違 反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中， 即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性（註 四）。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審 查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查（註五）。 惟不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據 「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷。因本號解釋涉及行政訴訟法 與民事訴訟法有關寄存送達生效規定之歧異，性質上屬於同位體系之跨體系比較，以下即限就此一範圍為說明。 二、同位體系「跨體系比較」之困難 固然，學說上有主張跨體系比較者，認為不同法律體系之規範，若彼此間有一定關聯，亦有必要進行「跨體系」之 比較，以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求（註六）。按不同事物亦仍大約其相同之特徵，不同法律體系 所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠，再以該特徵為準據進行比較，就平 等原則之審查而言，並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」（註七），體系違反僅為違反 平等原則之「表徵」（Indiz） （註八），尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查，又以系爭事物具 「可比較性」為前提。跨體系比較時，如何決定有意義之可比較特徵即非易事。 三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮 釋憲者如進行跨體系比較，可能滋生之最大疑慮，當在於壓縮立法者之形成自由。 在同一法律體系內，釋憲者得根據內部體系之體系正義要求，審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫，惟仍應 限就該法律體系所追尋之價值目的為審查，藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的，常難 以查得，釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言，已不易界定釋憲者與立 法者之分際。學說上且有認為，課立法者受體系嚴格拘束之義務，即形同由昔日之人民獨占立法權，而剝奪今日人民之 立法權，致破壞民主原則（註九）。 按在權力分立原則下，司法機關之違憲審查權應有其界限，故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用，向採謹慎態 度，並認為平等原則並未包含任何可為司法審查之最佳立法要求（jusitiables Optimierungsgebot） ；蓋德國基本法第 3 條第 1 項，法律之前人人平等之規定，僅為立法形成自由劃定界限，而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定（註 十）。 454

即便同一法律體系之體系正義，亦不得用於比較新舊法之優劣，更非於新法較舊法有利於人民時，即可據以論斷舊 法為違憲（註十一）。法規範是否違反平等原則之問題，實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定 而為審查。體系正義之概念，有甚多不明確之處，無論體系之界定或價值決定之探求等，皆極困難。正因如此，應嚴守 方法論之要求，不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲，否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象 （註十二），其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重，尤應審慎為之。 四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則 就系爭規定而言，87 年 10 月 28 日修正公布之訴願法第 47 條第 3 項，其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修 正公布，並於 89 年 7 月 1 日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定，即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之 時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定，亦無不同。足見公法體系，自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法，關於 寄存送達之基本決定，均採相同之規範意旨。此外，立法者針對送達事項未制定送達專法，或統一規定準用民事訴訟法， 可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求，而為不同之規定。 再者，民事訴訟法以及行政爭訟法（含訴願法及行政訴訟法）彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106 條規定，撤 銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後 2 個月內為之。民事訴訟法第 251 條則規定，訴狀與言詞辯論期日之通知書，應 一併送達於被告，此項送達，距言詞辯論之期日，至少應有 10 日為就審期間；同法第 440 條規定，提起上訴，應於第 一審判決送達後 20 日之不變期間內為之；同法第 516 條規定，債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後 20 日之 不變期間內，提出異議。考量前述訴訟法規對於文書送達後之不變期間各有長短不同之規定，自無從以較後修正之民事 訴訟法規定，作為民事訴訟法與行政訴訟法關於送達之共同基本價值決定，並進而於訴願法及行政訴訟法未設寄存送達 10 日後生效，即逕認為違背體系正義，而違反平等原則。 註一：在自然科學，則習稱為系統，例如動物之消化系統、動力車輛之煞車系統。 註二：此等外在形式上的區分，如民法與刑法之區分，相關討論 Vgl. Larenz,Metho-denlehre der Rechtwissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 437ff. 註三：相關討論 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtwissenschaft, S. 474ff. 註四：Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck（Hrsg.）, Das Bonner Grundgesetz, 1999, Art. 3Abs. 1, Rn. 44; Gubelt, in: von Munch/Kunig（Hrsg.）, Grundgesetz-Kommentar, 2000, Art. 3, Rn. 30.；許宗力，從大法官解釋看平等 原則與違憲審查，收於氏著法與國家權力（二），2007 年，頁 165。 註五：例如 BVefGE 9, 20, 28; 24, 75, 100; 61, 138, 149; 85, 238, 247. 註六：Rupp, Art. 3 GG als MaBstab verfassungsgerichtlicher Gesetzeskontrolle, in: Strack（Hrsg.）, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus AnlaB des 25 jahigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, BandⅡ, 1976, S. 379f. 註七：如陳愛娥，平等原則作為立法形塑社會給付體系的界限－兼評司法院大法官相關解釋，憲政時代，32 卷 3 期，2007 年 1 月，頁 266。 註八：Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1995, Rn. 432.；相 同意旨 Vgl. Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: HStR Ⅴ, 1992, §124 Rn. 231. 註九：Hopfner, Die systemkonforme Auslegung: zur Auflosung einfachgesetzlicher, ver-fassungsrechtlicher und europarechtlicher Widerspruche im Recht, Turbingen 2008, S. 45. 註十：BVerfGE 55, 72, 90; 81, 108, 117f. 註十一：類此立場，參見陳愛娥，平等原則作為立法形塑社會給付體系的界限，頁 291 。 註十二：Vgl. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck（Hrsg.）, Das Bonner Grundgesetz, 1999, Art. 3Abs. 1, Rn. 45.

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【不同意見書】大法官 葉百修 本件解釋聲請人因不得請求遺族撫卹提起訴願遭國防部駁回，該訴願決定書以寄存送達與聲請人。聲請人嗣提起行 政訴訟因逾越法定期間而遭最高行政法院以程序不合法裁定（下稱系爭裁定）駁回確定（註一）。聲請人乃主張寄存送 達生效日期，不因訴訟程序而有不同，若依據民事訴訟法第一百三十八條第二項有關「寄存送達，自寄存之日起，經十 日發生效力」規定，其提起行政訴訟即無不法，僅因訴願法第四十七條第三項準用行政訴訟法第七十三條規定（下稱系 爭規定），而民事訴訟法上開規定未於行政訴訟法準用之列，致使訴願決定書為寄存送達時，依行政訴訟法第七十三條 所稱「以為送達」之文義，寄存之日即發生送達之效力（註二）。聲請人提起行政訴訟期間因而較民事訴訟短少十日， 故認系爭裁定所適用之系爭規定侵害其訴訟權與平等權，違反憲法第七條、第十六條及第二十三條規定，聲請解釋。多 數意見以寄存送達為送達之最後方式，且其方式較一般直接或補充送達謹慎，進而認定系爭規定之法律程序尚屬「正 當」，與憲法保障訴訟權與正當法律程序之意旨無違，並謂「不能僅因行政訴訟法第七十三條規定未如同民事訴訟法第 一百三十八條第二項設有自寄存之日起經十日發生送達效力之規定，即遽認違反平等原則」，「如增設寄存送達之生效 期間，反而形成差別待遇」。此種以「方式換取時間」而認定系爭規定已足以保障人民受合法通知之權利，且僵化地詮 釋憲法平等原則，非但與本院日前所作釋字第六六三號解釋之意旨背道而馳，撕裂送達之憲法意義與功能，漠視寄存送 達未設生效緩衝期間之規定，已對人民受合法通知之權利形成過度限制，本席不能贊同，爰提出不同意見如后。 一、寄存送達未設生效緩衝期與正當法律程序之意旨不符 （一）送達之憲法意義與功能 送達係法律所定之送達機關將應送達於當事人或其他利害關係人之文書，依各該法律之規定，交付於應受送達人， 於不能交付時，以其他方式使其知悉文書內容之訴訟行為（註三），其目的在使人民知悉國家行為之內容，以決定是否 及如何針對國家行為加以反應，藉以實踐憲法正當法律程序及訴訟權對人民之保障。 1.憲法正當法律程序包括受通知權 所謂正當法律程序，其理念源自英國法上「自然正義」（natural justice） 之概念，於國家行為所衍生之任何程序， 均應有使其行為相對人即人民有於公正法院就審、獲悉受指控行為之事實與決定，以及就此指控進行答辯等權利（註 四），包括人民有知悉國家行為內容之受通知權（註五）。蓋由自然正義法則而推導之上開權利，歸納以「無人得自斷 其案」（Nemo judex in causa sua）及「兩造兼聽」（Audi alteram partem） 兩句拉丁法諺，均隱含須由當事人表明 意見，而意見之陳述均以知悉事實及決定之內容為前提。及至美國聯邦憲法制訂時，將此理念於聯邦憲法增修條文第五 條中明文規定：「任何人…非經法律正當程序，不應受生命、自由或財產之剝奪」，通稱「正當程序條款」（Due Process Clause）。 正當法律程序之理念，一般憲法學者概從我國憲法第八條保障人身自由所為「法定程序」論起並引為基礎。而本院 使用「正當法律程序」一語，則首見於釋字第三九六號解釋，惟此理念之闡述，於本院釋字第二七一號解釋吳庚大法官 所提不同意見書已作論及（註六），迨至本院釋字第三八四號解釋即成多數意見之論述基礎（註七）。綜觀本院歷來有 關正當法律程序之解釋（註八），有以下發展趨勢（註九）：一、本院自憲法第八條所稱「法定程序」論為「正當法律 程序」原則依據之文義解釋，至以論理及體系解釋將該原則適用於憲法其他基本權利之保障；二、此項正當法律程序原 則之依據與適用，並不以憲法第八條為限，亦即，正當法律程序原則已不須自憲法第八條推導，而係隱含於憲法各項基 本權利保障之本質或核心價值；三、憲法正當法律程序之保障，如同基本權利之保障，乃係憲法所建立之最低標準，立 法者自可賦予較憲法更高標準之正當法律程序之保障。 2.受通知權與訴訟權之保障：公平審判之實踐 憲法正當法律程序保障人民受通知權，尤以實踐訴訟權保障之公平審判為要（註十）。蓋訴訟之進行，以雙方當事 人為之，兩者得立於公平地位，獲相同之資訊與資源而為公平之攻擊防禦，乃為保障人民訴訟權之核心價值；又以國家 為追訴主體之刑事訴訟程序中，人民乃居於劣勢，故保障刑事被告之充分防禦權，遂為正當法律程序於刑事訴訟程序體 現之核心（註十一）。 456

考諸歐洲人權公約於制訂時，為避免重蹈第二次世界大戰德國納粹政權秘密審判之餘毒，公約第六條第三項即明訂： 「任何人面臨國家刑事追訴時均有下列最低限度之權利：（a） 以得明瞭之語言，詳細地將不利於己之控訴事實與原因 予以即時地受通知之權利；…。（註十二）」歐洲人權法院於 Brozicek v. Italy 一案（註十三）中詮釋前揭規定時即明 白肯認，保障人民受通知權之目的，在於使人民獲知充分的事實與決定，進而為其於訴訟程序中應為之攻擊防禦預作準 備（註十四）。本院釋字第四一八號解釋亦稱： 「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。…此項程序，既已給 予當事人申辯及提出證據之機會，符合正當法律程序，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無牴觸。」其所謂憲法 正當法律程序於訴訟權之保障，從反面推論，自應「給予當事人申辯及提出證據之機會」，即本於上開人民受通知權之 保障，使人民有知悉訴訟上相關事項，始有予以申辯及提出證據之機會。是以訴訟權保障兼顧憲法正當法律程序之要求， 以實踐公平審判之理念，乃訴訟權保障之核心範圍（註十五）。 （二）送達之方式：須以確實保障人民受通知權為必要 1.直接送達為原則 就人民受通知權於訴訟程序上之保障，係以訴訟文書之通知為最基本之程序保障，而此項通知與行政程序得以口頭、 公告或刊登等方式不同（註十六），一般須以文書送達。且為確實保障人民受通知權，訴訟程序上之送達，係將應受送 達之文書，直接送達於應受送達本人為原則，其他送達方式，均為訴訟經濟上不得已之方法，蓋於應為送達處所不獲會 晤應受送達人，如仍必俟會晤應受送達本人後，再為送達，易使訴訟程序延滯，故民事訴訟法第一百三十七條設有所謂 間接送達或補充送達之規定，即於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之 同居人或受僱人。 2.寄存送達為最後手段 送達不能依直接送達方式為之，又不能交付其同居人或受僱人時，若因而使送達遲延（註十七），亦將使訴訟程序 之正常進行有缺，民事訴訟法第一百三十八條乃規定寄存送達，即係將應受送達之文書寄存於送達地之自治、警察機關 或郵政單位，並作通知書二份，黏貼於應受送達人住、居所、事務所或營業所門首，並置於該送達處所信箱或適當位置， 以為送達。惟此項送達方式，本質上與憲法保障受通知權之意旨有所未洽，蓋人民畢竟未得直接知悉送達文書之內容。 是為寄存送達者，自須不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條為訴訟者為限，而為送達方式之最後手段（註十 八）。 （三）系爭規定不具正當法律程序所稱之「正當」 1.正當法律程序適用於所有國家行為 人民有受妥適通知權利之保障，分別於歐洲人權公約第五條第二項及第六條第三項第一款。前者係人民於遭受逮捕 時，應以其所得理解之語言或表達方式，妥適告知其受逮捕之案件事實與原因犯罪；後者則係人民於接受法院審判時， 應以其所得理解之語言或表達方式，妥適通知其受逮捕之案件事實與原因犯罪。從條文的規範內容而言，公約對於人民 受妥適通知權利之保障，似乎僅止於「司法審判程序」，惟公約第五條所保障者係人民一般自由與權利保障，第五條第 二項規定僅規範人民於逮捕時應受妥適告知，則應係凸顯保障人身自由之重要性，一般學者與之後歐洲人權法院之實務 見解，則以公約第五條之規範目的，認所稱應受妥適告知之權利，應可適用於任何國家權力於侵害公約第五條及其他受 公約保障之自由權利時，均應有此項受妥適告知權利之保障（註十九）。此種程序基本權利之概念，以美國聯邦憲法增 修條文第五條之規定，即不分適用於行政或司法程序，凡侵害人民之生命、自由或財產，其程序均須遵守上開原則（註 二十）。本院就訴訟權正當法律程序之保障，固然自釋字第三八四號解釋以刑事訴訟程序為開始，但已漸及其他訴訟程 序（註二十一）乃至行政程序（註二十二），亦不排除立法程序甚至憲法修正程序（註二十三），均應遵循正當法律程 序原則之精神。 2.正當法律程序之謂「正當」之判斷 （1）.歐洲人權公約之規定與人權法院之見解

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對於正當法律程序原則之適用，其最難處在於如何判斷應適用何種程序，而該程序於適用個案中是否正當。以歐洲 人權公約為例，公約中所使用「受通知」（informed）之文字，在中文翻譯使用上，則可能因為時間與方式而有所差別。 公約第五條第二項所稱之受妥適「告知」，蓋於人民受逮捕時，此項權利之保障，重於使人民得於受逮捕之第一時間、 直接而立即地受妥適告知其遭受逮捕之原因與犯罪類型。至於公約第六條第三項第一款有關人民於司法審判訴訟程序中， 亦應受妥適「通知」，其方式則與公約第五條第二項有別，並不限於第一時間、直接而立即地告知，而重在此項告知能 否使人民有充分時間與資源為其利益而於審判中窮盡抗辯之能事。然而，所謂「受妥適通知」，如何判斷所謂「即時」 （promptly）而構成妥適？其有無具體標準？同時，於司法審判程序中，受妥適通知之目的是否有別於公約第五條第二 項之規範目的？就公約第六條第三項第一款所定「受妥適通知」之解釋與適用，並無法確切得知人權法院對公約所稱 「妥適」具體內涵之立場，其原因或以：第一，所謂「妥適」，並無一放諸四海皆準之標準，人權法院多數於個案中就 事實認定是否符合公約所稱「妥適」，尚無法歸納出可資操作之標準。第二，人權法院於適用該款時，其重點在於此項 受妥適通知之權利，是否因此影響同條第一項所保障受「公平審判」之權利，換言之，此款受妥適通知權利是否受侵害， 在於判斷人民受公平審判之權利，是否因此受影響，其中包括同項第二款有無足夠時間及資源為其利益而於審判中窮盡 抗辯之能事。因此，人權法院通常未直接就是否妥適通知加以判斷，而就同條第一項及同項第二款以下相關規定是否受 到保障，藉以貫徹公約保障人民受公平審判之權利（註二十四）。 在此原則下，人權法院係將公約第六條所保障之公平審判視為一整體的程序權利保障，亦即判斷該條第三項第一款 之通知是否妥適時，係以審判整體程序加以觀察，更重要的是，人權法院明確宣示，此項妥適通知係國家之義務，不得 要求人民必須盡注意義務以確認是否受妥適通知（註二十五）。 （2）.美國聯邦最高法院之見解 如何判斷程序正當性固然以適用個案情形不同有異，然正當法律程序原則之適用，必然有其核心內涵，而應適用於 各種情形之中。美國聯邦最高法院於 Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co.一案中即明白表示，國家於剝奪人民 之生命、自由、財產時，必須遵守正當法律程序，其最低要求，必須以涉及個案性質所適合之程序，並賦予人民受告知 及聽證之機會以作成裁決（註二十六）。此項見解固然指出人民受告知與聽證之權利受正當法律程序之保障，然該權利 是否因個案性質不同而有不同程度之保障？所謂正當法律程序之最低要求又意指為何？聯邦最高法院隨後於 Mathews v. Eldridge 一案中則提出所謂「利益衡量原則」（balancing test），以判斷個案中適用之法律程序是否正當，其中包括 三項因素：第一，國家行為將影響人民相關利益之內涵及重要性；第二，國家行為剝奪人民權利時，該適用程序所可能 造成該行為違法或不當之危險程度，是否有額外或可替代之程序保障機制，以及該機制所可達成之利益；第三，國家行 為所追求之公共利益，包括其具體內涵及重要性，以及因採取上開額外或可替代之程序保障機制，所必須支付的財政負 擔及行政成本等予以綜合考量（註二十七）。 （3）.釋字第六六三號解釋之判斷標準 關於如何判斷法律程序之正當性，本院於釋字第六六三號解釋即以「除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類 外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成 本等因素，綜合判斷而為認定。」此項判斷標準，概與前述歐洲人權法院與美國聯邦最高法院之見解相近。 3.系爭規定尚與正當法律程序之「正當」不符 本件解釋多數意見雖亦援用上開釋字第六六三號解釋之判斷標準，卻以系爭規定所適用行政訴訟程序之「事物領 域」，與其他訴訟程序如民事訴訟程序有所不同，且為寄存送達之前已行其他替代程序，而為寄存送達時，其方式又較 為謹慎等因素，因而認定系爭規定符合正當法律程序之要求。然此見解忽略以下二點考量： （1）.送達程序不因訴訟程序不同而有異 多數意見以訴願及行政訴訟程序，其目的除保障人民權益外，並確保國家行政權之合法行使，然此項訴訟程序之目 的，確實在審級與裁判費收取等方面與民事訴訟有所不同；然而，從審級而言，行政訴訟雖採二級二審，惟行政訴訟以 撤銷訴訟為主，其採訴願前置主義，已將行政訴訟實質上與訴願程序作為審查之「審級」看待。就裁判費而言，行政訴 訟規定四種訴訟類型，仍以撤銷訴訟為主、其他類型為輔，而撤銷訴訟係以行政機關之違法行政處分為提起撤銷訴訟之 458

原因，其訴訟之原因係行政機關所為違法行政處分，致侵害人民權利，對於裁判費之繳交，理論上自與民事訴訟以當事 人間所生民事糾紛有所不同，而立法者所為之不同規定，乃具其正當性。然從送達程序而言，無論是民事、刑事、訴願 或行政訴訟，其相關文書之送達，均係以人民得知悉該文書內容為其目的，豈有因訴訟程序之不同，而送達其目的、方 式及生效即因此有異？若然，則訴訟審理之程序可視訴訟種類之不同，而由立法機關自由形成，則本院宣告軍事審判法 不符合正當法律程序之釋字第四三六號解釋豈非具文？因此，立法者固然對訴訟權及正當法律程序保障之具體內容有自 由形成之空間，終究不能恣意、毫無正當理由為不同規定，侵害人民之訴訟權。就寄存送達之規定而言，本席實無法想 像，其方式及生效於行政訴訟及民事訴訟之間，究有何得為不同規定之正當理由。 （2）.送達方式影響人民受通知而知悉送達文書內容之時間 於釋字第六一○號解釋，本院曾就公務員懲戒法第三十四條第二款規定，依同法第三十三條第一項第四款為原因， 移請或聲請再審議者，應自相關之刑事裁判確定之日起三十日內為之，該期間起算日之規定，援引民事訴訟法第五百條 第二項及行政訴訟法第二百七十六條第二項，就提起再審之訴之不變期間起算日，針對各該訴訟特別救濟事由之不同情 形，分別規定該不變期間不同之起算日，就不同事物為合理之差別待遇，而首開規定未區分受懲戒處分人於相關刑事裁 判之不同訴訟地位，及其於該裁判確定時是否知悉此事實，一律以該裁判確定之日作為再審議聲請期間之起算日，因欠 缺合理正當之理由足資證明採取此種相同規範之必要性，顯係對於不同事物未予合理之差別待遇，因而認定首開規定違 反平等原則。對人民上開知悉裁判確定事實之權利，如同大法官許玉秀、林子儀、許宗力於首開解釋所共同提出之部分 協同意見書中所示，係一種正當法律程序所保障之「程序資訊取得權」，其目的在保障人民對行使其權利之先決條件之 相關資訊有知悉可能性。此權利與本件解釋保障人民受合法通知權利之意旨均屬相同。 由於釋字第六一○號之解釋標的採取客觀推定之方式，認定於不變期間經過後，受懲戒處分人為行使聲請再審議權， 逕行認定其已知悉該權利存在而不行使，並給予失權效果。而本件解釋關於訴願及行政訴訟文書，若採寄存送達方式， 該文書於寄存時即發生送達效力，亦與釋字第六一○號解釋之解釋標的所採取之規定方式相近，即寄存送達於文件寄存 時，推定應受送達人已知悉該寄存文書之內容。然而，如本席一再強調，寄存送達終究與直接或補充送達不同，其文書 應受送達人並未有即時知悉文書內容之機會，縱如多數意見所稱，文書之送達係依訴願人或當事人於訴願聲請書或當事 人書狀上所載地址為之，人民知悉文書內容之可能性仍無法與直接或補充送達相提並論，此亦於採取公示送達時何以對 送達生效設有緩衝期之原因所在（註二十八）。 且送達生效與否及是否進行後續行為如提起行政訴訟或上訴係屬二事；法律雖另設起訴或上訴期間，從整體而言， 雖看似並無侵害人民訴訟權，然人民受合法通知之權利有其受憲法保障之意義與目的，並不因此即可稱訴訟權行使整體

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