期間計算僅朝三暮四之說，而論斷寄存送達未設生效緩衝期間與憲法無違。故寄存送達與公示送達雖因作成送達通知書 之地點及方式不同，然相較之下，仍應與公示送達同設有送達生效之緩衝期，始與正當法律程序與保障人民受合法通知 權利之意旨無違。至於此項緩衝期之具體規定，則可由立法機關考量現代社會生活狀態與人民工作情形，於合理範圍內 予以裁量。 二、系爭規定牴觸憲法平等權之保障 （一）系爭規定係以訴訟程序作為分類基準 訴訟程序關於保障人民受通知權之規定，一般係以民事訴訟法上關於送達規定為其適用依據，刑事訴訟與行政訴訟 除有各該訴訟程序之特殊性有不同規定者外，均係準用民事訴訟法關於送達之相關規定（註二十九）。本件解釋系爭規 定以訴訟程序為分類基準，並非規定本身形成差別待遇，而係系爭規定於準用民事訴訟法時，未將寄存送達所適用之生 效規定納入，致生行政訴訟與民事訴訟於適用寄存送達生效規定有所不同，非一般常見涉及平等權案件為法律內部而生 之差別待遇，此項差別待遇之分類基準，係於行政訴訟與民事訴訟間因兩者訴訟程序不同所生。 如民事訴訟之送達程序，訴願或行政訴訟相關文書亦以直接送達為原則、補充送達為輔，均無法以上開二方式為之 者，始得以寄存送達方式為之。凡此，行政訴訟法有關送達之規定，均與民事訴訟法相關規定一致，不同者在於民事訴 訟法關於寄存送達之規定，於中華民國九十二年二月七日修正公布、同年九月一日施行之第一百三十八條第二項規定， 乃修正明定寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力（註三十）。此項規定不在行政訴訟法第八十三條準用之列，是以 行政訴訟法為寄存送達時，係以寄存之日，視為收受送達之日而發生送達效力。是以因訴訟程序之不同，寄存送達之生 效日期因而有所不同。故本件聲請之爭點即在於，系爭規定此項以訴訟程序為分類基準之差別對待，有無牴觸憲法第七 條平等權與第十六條訴訟權保障之意旨，而與憲法正當法律程序之保障有所不符。 或有論者以為，本件解釋因涉及系爭規定所適用之訴願法及行政訴訟法，與民事訴訟法於規範體系上並不相同，兩 者並不具「可比較性」，而無須審查系爭規定有無牴觸平等權。本席再度重申，本件解釋係針對系爭規定對寄存送達之 規範，明顯與民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定不同，其審查之重點在於送達程序，而非訴訟程序。就寄存送達 之規範而言，訴願法及行政訴訟法自與民事訴訟法具有可比較性。若否，則如前述釋字第六一○號解釋豈淪為無端？況 以行政訴訟法而言，基於前述對憲法正當法律程序保障人民受合法通知之權利，寄存送達與直接或補充送達於生效時點， 應作不同之規範，即如公示送達設有一定緩衝期，並不因寄存送達其方式已使人民「處於可得知悉之地位」，即可與直 接或補充送達生效時點相同為之，而係以公示送達設緩衝期之用意一致，僅於寄存送達生效期間長短，得由立法機關裁 量而已。 （二）系爭規定所為差別待遇應採較嚴格（中度）審查基準 按訴訟程序所涉者千頭萬緒，其涉及憲法上保障人民訴訟權之行使，以及訴訟制度之正常運作與訴訟經濟等問題； 本院歷來解釋固然強調訴訟制度具體內容之規範，仍待立法機關加以規範，並有其形成自由空間。就以訴訟程序為分類 基準而言，涉及行政訴訟程序與民事訴訟程序兩者，乃係權利義務關係所涉事件類型之不同，尚非因其性別、國籍、出 生地或身體功能等「非屬人力所得控制之生理狀態」而適用不同訴訟程序，亦非形成「弱勢之結構性地位」或因此造成 適用行政訴訟程序者其政治參與機會或能力之限制或剝奪，尚非構成所應適用嚴格或較嚴格審查基準之違憲可疑分類。 惟本件解釋系爭規定涉及人民受合法通知之權利，乃訴訟權與正當法律程序所保障之範圍，且寄存送達生效日期影響人 民訴訟權之行使甚巨，核應適用較嚴格審查基準，就系爭規定之合憲性予以審查。 （三）民事訴訟法暨系爭規定合憲性之判斷 民事訴訟法關於寄存送達之規定，雖非本件聲請解釋之標的，因受系爭規定準用而與本件解釋具有裁判上重要關聯 性，得一併納入審查範圍。 1.目的審查：是否具重要性 寄存送達之立法目的，一方面旨在兼顧人民受通知權與有效獲得迅速裁判之要求，避免訴訟程序無法順利進行（註 三十一）；另一方面則為避免應受送達人因於外出期間受寄存送達，不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益，故民事 訴訟法於九十二年間增設寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力之規定，係為避免訴訟延滯，且考量現代社會生活型 451
態與人民工作狀況、在途期間等因素，兼顧訴訟程序進行，以及保障應受送達人受合法通知之憲法正當法律程序之權利， 而行政訴訟法關於寄存送達之相關規定，其立法目的應與民事訴訟法一同視之，均具有其重要性。 2.手段審查：是否有其他替代程序 寄存送達為送達之最後手段，須不能依法向應受送達本人為直接送達或補充送達者方得為之；並為保障應受送達人 免於因有其他正當情事，不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益之情形下，寄存送達與直接送達及補充送達其送達效 力自應設不同規定，以符憲法正當法律程序與訴訟權保障人民受合法通知權利之意旨。是以上開民事訴訟法關於寄存送 達生效規定部分，應受送達人於寄存送達與直接及補充送達等方式，其知悉文書內容之可能性不同，民事訴訟就寄存送 達另設緩衝期，其手段符合較嚴格審查基準之要求。而行政訴訟之寄存送達，係以送達時即發生效力，致使直接送達與 補充送達關於送達生效未設不同規定，其限制人民受合法通知權利之手段非最小侵害之方式。蓋寄存送達為文書送達之 最後手段；又於應為送達之處所不明者，行政法院始得依聲請或依職權為公示送達（註三十二）。為公示送達時，行政 訴訟法第八十二條規定，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後刊載之日起，經二十日 發生效力；為外國公示送達時，經六十日發生效力（註三十三）。此項規定，即係保障應受送達人免於因有其他正當情 事，不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益，是以直接送達與補充送達其送達效力設有不同規定，以符憲法正當法律 程序與訴訟權保障人民受合法通知權利之意旨。然同法就寄存送達之生效規定，未與同屬補充送達之公示送達，就送達 效力同設有類似規定，亦已構成不合理之差別待遇。 3.審查結論：系爭規定無法通過較嚴格審查基準 本院歷來一再重申憲法第七條對平等權之保障並非指絕對、機械之平等，容許立法者基於憲法之價值體系及立法目 的，斟酌事件性質事實上或本質上的差異為合理之差別待遇。立法者於制定法律時，於不違反憲法之前提下，固有廣大 的形成自由，然當其創設一具有體系規範意義之法律原則時，除基於重大之公益考量以外，即應受其原則之拘束，以維 持法律體系之一貫性，是為體系正義。而體系正義之要求，應同為立法與行政所遵守，否則即違反平等權之保障（註三 十四），且依本件解釋系爭規定所涉及之分類標準為較嚴格之審查基準，其所採行之規範手段與所欲達成之立法目的間 亦需具有實質關聯性，否則即不符合較嚴格審查基準之要求。立法者於考量訴訟程序中人民受通知權與有效獲得迅速裁 判之要求，以及避免訴訟程序延滯之目的，於各該相同程序中所為之限制，自應採取相同之手段。行政訴訟文書寄存送 達之生效日期，應無與民事、刑事訴訟文書（註三十五）為不同處理之必要，然行政訴訟法未設有民事訴訟法第一百三 十八條第二項「自寄存之日起，經十日發生效力」之一致規定，與憲法平等權保障之意旨不符。 三、結語：程序保障乃一切實質正義之基礎 拉丁諺語有云：”Fiat justitia ruat caelum” ，其意概指公正對待為法律制度最重要的原則，即便天塌下來，也要 維護法律的公正對待！本件解釋多數意見昧於行政訴訟與民事訴訟僅因法律適用類型之不同，逕認送達制度不過枝微末 節之小事，殊不知對人民而言，卻是得否獲公正對待以及尋求權利救濟機會之大事。果如多數意見所言，「受寄存送達 者，如於文書寄存當日即前往領取，其權利所受影響，即與送達機關於會晤應受送達人時交付文書之送達無異，如增設 寄存送達之生效期間，反而形成差別待遇」，試問，涉及自身權利保障之事項，人民豈有為貪圖此十日期間而不積極從 事之心？豈可以寧錯殺一百之心態，而低估人民權利可能因此無端受侵害之可能性，並將應隨時注意有無通知之義務課 予人民？法治之進步、人權之保障如時代巨輪，豈可不進反退（註三十六）？如應受送達人於寄存送達發生效力前領取 寄存文書者，自應以實際領取之時為送達生效之時，乃屬當然（註三十七）。多數意見既稱訴願及訴訟文書之寄存送達， 其發生送達效力之時間可能影響人民為訴訟行為之時機，亦肯認民事訴訟法第一百三十八條第二項規定「係就人民訴訟 權所為更加妥善之保障」，卻又將寄存送達生效期間認屬立法政策，其立場前後反覆，不僅未能體察送達之憲法意義與 功能，無論是民事、刑事、訴願、行政訴訟乃至於行政程序，均在使人民對涉及自身權利、義務之事項，得於最短時間 內受通知而獲得知悉之機會，而不問人民是否及如何決定以處理相關事項。本件解釋多數意見未能堅持維護程序正義的 決心，將使本院歷來苦心保障人民基本權利所作之努力，如失根蘭花；其對寄存送達於訴願、行政訴訟及民事訴訟程序 適用上，如此明顯且不具合理性之差別待遇，視若罔聞，反而汲汲於民事訴訟法十日生效期間之數字計算，又豈僅不見 輿薪？ 452
註一：最高行政法院 96 年度裁字第 173 號裁定。 註二：此為我國行政訴訟法學者及行政爭訟實務所採之見解，參照陳計男，行政訴訟法釋論，2000 年 1 月，頁 26 0；最高行政法院 95 年度裁字第 634 號裁 定、96 年度裁字第 1704 號裁定、97 年度裁字 2508 號裁定。 註三：參照姚瑞光，民事訴訟法論，2004 年 2 月，頁 227；陳計男，前揭註 2 書，頁 253。 註四：參照湯德宗，論正當行政程序，載於氏著行政程序法論，二版，2003 年 10 月，頁 8。 註五：同上，頁 20 以下。 註六：許玉秀大法官亦從憲法第 8 條作為審查準據，認釋字第二七一號解釋為本院首宗揭示正當法律程序原則之濫 觴。參照氏著，論正當法律程序原則（二），軍法專刊第 55 卷第 4 期，2009 年 8 月，頁 1-11 ，第 11 頁。 註七：亦有認本院釋字第一○五號、第一六六號及第二五一號解釋，均有隱含正當法律程序理念，並以之作為解釋 之基礎，參照湯德宗，論憲法上的正當法律程序，載於氏著，前揭書，第 175 頁。 註八：據許玉秀大法官統計，截至釋字第六六四號解釋為止，本院解釋涉及正當法律程序者計有三十一則，其具體 整理，可見氏著，前揭文，1-10 頁之附表。 註九：一併參照湯德宗，論憲法上的正當法律程序，載於氏著，前揭書，頁 195-204。 註十：美國聯邦最高法院亦曾作此相同見解，see Marshall v. Jerrico, Inc., 446 U.S. 238（1980）. 註十一：參照本院釋字第六五四號解釋。 註十二：See ART. 6 E.C.H.R.: ”1.In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly by the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interest of morals,public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice. 2.Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law. 3.Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: （a）to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him; （b）to have adequate time and the facilities for the preparation of his defence; （c）to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; （d）to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; （e）to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.”（Emphasisadded） 註十三：Brozicek v. Italy, Application no. 10964/84, decided on 19 Decemver 1989, paras. 41, 45. See also Mattoccia v. Italy,Application no. 23969/94, decided on 25 July 200, paras. 59-60. 註十四：See Paul Mahoney, Right To A Fair Trial In Criminal Matters Under Article 6 E.C.H.R., 4（2） JUDICIAL STUDIES INSTITUTE JOURNAL 107,124 （2004）. 註十五：我國多數憲法學者均為肯認，參照法治斌、董保城，憲法新論，第 264 頁，二版，2005 年 1 月；李惠宗， 憲法要義，第 293 頁，2008 年版，2008 年 9 月；陳慈陽，憲法學，第 592 頁，2004 年 1 月。此項受通知權受憲法正 當法律程序之保障，亦為我國民事訴訟法學者予以肯認，有以「知悉權（受通知權）」作為憲法訴訟權保障合法聽審權 之基本內容，同時，經由受通知而知悉，「人民始能極盡攻防之能事，以保障其權益」，並得就其「權利伸張與防禦具 453
有重要性之事項得以陳述」，參照姜世明，第二章：合法聽審權，載於氏著，民事程序法之發展與憲法原則，2003 年 1 1 月，頁 69、70、72 ；或有稱「程序進行資訊獲悉權」作為憲法上保障人民訴訟權之基本要求，進而使人民作為「程 序主體權始能獲得實質保障」，參照許士宦，新修正民事訴訟法上程序保障之新開展—以民事訴訟法總則編之修正為中 心—，載於氏著，程序保障與闡明義務，2003 年 12 月，頁 1 以下，第 18 頁。且憲法上受通知權之保障，不僅此種知 悉國家行為之事實與決定之事後通知，亦包括預先通知以及救濟途徑之教示。 註十六：參照湯德宗，論正當行政程序，載於氏著，前揭書，第 25 頁以下。 註十七：若受送達人及其同居人或受僱人故意避不晤面，意圖拖延訴訟，民事訴訟法及行政訴訟法均設有留置送達 之規定，參照民事訴訟法第 139 條第 1 項、行政訴訟法第 74 條第 1 項。 註十八：參照王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，2003 年 8 月，頁 159。 註十九：參照蔡進良，行政程序中之正當法律程序—憲法規範論，國立政治大學法律學研究所博士論文，2003 年 6 月，頁 144 以下。 註二十：See ERWIN CHEMERINSKY, CONSTITUTIONAL LAW: PRINCIPLES AND POLICIES 556（2nd ed., 2002）; 葉俊榮，環境行政的正當法律程序，1993 年 4 月，初版，頁 53 。 註二十一：例如本院釋字第六一○號解釋之公務員懲戒審議程序。 註二十二：例如本院釋字第六六三號解釋之稅捐核課之行政處分程序。 註二十三：參照本院釋字第四九九號解釋。 註二十四：See Pelissier and Sassi v. France, no. 25444/94, paras. 51-52,ECHR 1999-II. 註二十五：See Mattoccia v. Italy, no. 23969/94, decided on 25 July 2000,para. 65. 註二十六：339 U.S. 306, 313（1950）. 註二十七：424 U.S. 319, 335（1976）.有關此項標準之批評，並見葉俊榮，前揭註 26 書，頁 74 至 79 。 註二十八：參照行政訴訟法於民國 87 年 10 月 2 日修正增設第八十二條「公示送達」之規定時，其立法理由即謂： 「公示送達因非直接送達於應受送達人，該應受送達人一時恐不易知悉送達之事實，爰設本條，寬留其生效之期間，俾 應受送達人有充裕之機會得以知悉送達之事實。」參照立法院公報，第 87 卷第 36 期（總期數第 2985 期）（一），87 年 10 月 7 日，頁 220。 註二十九：刑事訴訟法第 62 條、行政訴訟法第 83 條規定參照。 註三十：立法院公報第 92 卷第 8 期（總期數第 3282 期）（四），92 年 1 月 25 日，頁 1104、1227、1228 參照。 註三十一：例如受送達人及其同居人或受僱人故意避不晤面，而意圖拖延者，行政訴訟法亦設有留置送達之方式， 參照該法第 74 條第 1 項之規定。 註三十二：行政訴訟法第 81 條規定：「行政法院對於當事人之送達，如有左列情形之一者，得依聲請或依職權為 公示送達： 一、應為送達之處所不明者。 二、於有治外法權人住居所或事務所為送達而無效者。 三、於外國為送達，不能依第七十七條之規定辦理或預知雖依該條規定辦 理而無效者。」 註三十三：行政訴訟法第 82 條規定：「公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者， 自最後登載之日起，經二十日發生效力； 於依前條第三條為公示送達者，經六十日發生效力。但對同一當事人仍為 公示送達者，自黏貼牌示處之翌日起發生效力。」 註三十四：參照本院釋字第四五五號解釋大法官翁岳生所提之協同意見書。 註三十五：刑事訴訟法第 62 條準用民事訴訟法關於送達文書之規定參照。
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註三十六：行政訴訟法關於送達之規定，於民國 21 年 11 月 17 日制定時僅於該法第 26 條以「本法未規定者，準 用民事訴訟法」，經於 31 年 7 月 27 日修正時，始於該法第 26 條增設「行政法院對於當事人之送達，如因處所不明， 得依職權為公示送達」之規定，然如何為公示送達及其他規定，仍均準用民事訴訟法；直至 87 年 10 月 2 日修正時， 始大幅就送達予以明文規定。 註三十七：參照立法院公報第 92 卷第 8 期（總期數第 3282 期）（四），92 年 1 月 25 日，頁 1228 。
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【不同意見書】大法官 許玉秀 本席認為依據正當法律程序原則審查本件聲請，不應得出合憲結論。爰提出不同版本的解釋文與解釋理由書，並簡 述理由如下。 壹、解釋文與解釋理由 【解釋文】 訴願法第四十七條第三項規定，所準用之行政訴訟法第七十三條寄存送達規定，並未指明送達生效之日期，致使人 民不能確定得行使權利之始點，違反正當法律程序最低限度之保障，妨礙人民實行訴願、行政訴訟之權利，與憲法第十 六條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起二年內失其效力。 【解釋理由書】 依據正當法律程序原則，人民合理、公平參與法律程序之權利應受保障。人民行使參與法律程序之權利，以知悉權 利行使之始點為必要，故保障人民獲取得行使權利之程序資訊，為正當法律程序對於主觀權利行使可能性之最低保障。 憲法第十六條保障人民訴願及訴訟之權利，訴願及訴訟上之送達，係法律所定之送達機關將應送達於當事人或其他利害 關係人之文書，依各該法律之規定，交付於應受送達人，於不能交付時，以其他方式使其知悉文書內容，俾其決定是否 及如何針對國家行為予以反應，藉以保障其個人權益。送達之生效日期，攸關人民訴願及訴訟上權利之行使，如未為明 確、合理之規定，即與正當法律程序原則有違。 訴願法第四十七條第一項規定：「訴願文書之送達，應註明訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人住、居所、事 務所或營業所，交付郵政機關以訴願文書郵務送達證書發送。」同條第二項規定：「訴願文書不能為前項送達時，得由 受理訴願機關派員或囑託原行政處分機關或該管警察機關送達，並由執行送達人作成送達證書。」同條第三項並規定： 「訴願文書之送達，除前二項規定外，並準用行政訴訟法第六十七條至第六十九條、第七十一條至第八十三條之規 定。」故關於訴願文書之送達，原則上應向受送達本人為直接送達（行政訴訟法第七十一條規定參照）。惟送達之時間 並未預先通知應受送達人，如必待會晤始行送達，必然延滯訴訟程序之迅速進行，故如無從送達應受送達之本人，得將 文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，或願為代為收受而居住於同一住宅之主人而為補充送達（行政訴訟法第 七十二條規定參照）。又送達如不能依前揭直接或補充送達為之者，為免遲延訴願或訴訟程序進行，送達機關得依據行 政訴訟法第七十三條規定，將文書寄存送達地之自治或警察機關、郵政機關，並作成送達通知書二份，一份黏貼於應受 送達人住居所、事務所或營業所門首，另一份由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，是為寄存 送達。 上開行政訴訟法第七十三條，僅規定送達通知書黏貼時以為送達，並未明確規定於當日或其他日期發生送達效力， 而民法第九十五條所定之非對話意思表示到達，與送達屬公權力行使之本質未盡相同，不宜類推適用；另民法第一百十 九條以下，僅係規定期日、期間之計算，尚難援以認定何時為送達效力發生之始點，故依系爭規定，人民不能確定得行
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使權利之始點，有違正當法律程序最低限度之保障，因而妨礙人民實行訴願、行政訴訟之權利，與憲法第十六條規定之 意旨不符，應自本解釋公布之日起二年內失其效力。 又民事訴訟法第一三八條第二項規定「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」立法機關就訴願法及行政訴 訟法對於寄存送達發生之效力，如有不同規定，雖然未必違反平等原則，惟為求人民訴願及訴訟權獲得更為妥適、有效 之保障，相關機關就訴願及行政訴訟文書送達生效日期之規定，應兼顧現代社會生活型態及人民工作狀況，以及整體法 律制度之體系正義予以檢討修正，併此指明。 貳、理由 一、依據正當法律程序原則，送達的效力始點應明文規定 本件聲請解釋的行政訴訟法第七十三條（下稱系爭規定（註一）），並未規定寄存送達應於何時發生送達的效力。 聲請人所據以提出釋憲聲請的最高行政法院九十六年度裁字第一七三號確定終局裁定，則認為將文書寄存於送達地附近 郵政機關，並製作送達通知書黏貼及放置時，已生送達效力。該項見解與實務上一貫見解相符。針對民國二十四年舊民 事訴訟法第一三三條「（第一項）當事人或代理人經指定送達代收人向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達。（第二 項）當事人或代理人於受訴法院所在地無住、居所、事務所及營業所者，審判長得命其於一定期間內，指定送達代收人。 （第三項）如不於前項期間內指定送達代收人而陳明者，法院書記官得將應送達之文書，註明該當事人或代理人之住、 居所、事務所或營業所，交付郵務局，以交付文書時，視為送達之時」規定，最高法院二十九年聲字第一二五號裁定 （註二），首先認定送達完畢時即發生效力，隨後於三十一年抗字第三二三號裁定（註三），進一步認為送達相關期間 的計算以送達翌日起算。 基於權力分立原則，最高法院判例終究不能視為法律規定，何況有權判定送達是否合法有效的法院，自己就是部分 送達行為的當事人之一，現行法律就送達效力發生的始點，沒有明確的規定，導致法院可以自行解釋認定，相當於訴訟 程序中一方當事人，有權決定另一方利害相對人的權利行使可能性，顯然已經造成程序當事人一方支配他方當事人利害 的不對等關係，不符合正當法律程序的公平原則。而產生不符合正當法律程序要求的效果，原因在於法律欠缺維護正當 法律程序的規定。 送達程序，是使法院的裁判、行政機關的行政處分發生效力的途徑，同時在於使受送達人知悉行政機關或法院的作 為，以便開始計算人民得進行異議、訴願或訴訟行為的期間。送達效力何時發生，既關係公權力行為的效力，對於人民 程序參與權能否啟動，更具有決定性的作用。所以送達效力何時發生，應由法律明文規定，人民行使權利的主觀及客觀 可能性，方能獲得有效保障。民事訴訟法第一百三十八條第二項規定「自寄存之日起，經十日發生效力」，明白規定寄 存送達的效力始點，周全保障受送達人的程序參與權，正是實踐正當法律程序原則的範例。 二、送達的效力不應類比民法上一般的意思表示 前開最高法院判例，並未說明決定的理由，所認定的「即時生效」、「自翌日起算期間」，與民法第九十五條第一 項「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」、第一百二十條第二項「以日、星期、月 或年定期間者，其始日不算入」規定相同，至少可以推論是類推適用民法該等規定，而認為送達時即已生效，因送達而 生的期間自送達翌日起算。但是進行此種類推適用時，顯然忽略訴訟上的送達，是一種特殊的意思表示，與民法的意思 表示並不一樣。屬於訴訟上的送達，不應類比一般民事法律關係中的通知。 訴訟程序與行政程序上的送達，均屬於一種公權力的行使，具有強制力，能直接發生限制人民基本權的效果，必須 受正當法律程序原則較為嚴格的拘束。 三、多數意見的平等論述未提出實質理由 多數意見聲稱「民事訴訟與行政訴訟因訴訟目的、性質、功能之差異，其訴訟種類、有無前置程序、當事人地位或 應為訴訟行為之期間等，皆可能有不同之規定」，並沒有提出實質理由，只是假設訴訟類型不同，送達程序也應該有所 不同。不論訴訟類型與目的如何有別，設置送達程序的目的，都在於使受送達人能接收到訊息。也就是說，送達的方式 與效果，都必須保證無礙受送達人行使程序參與權。就保證無礙受送達人行使程序參與權而言，必要的是周全的方式與 足夠的生效準備時間，而周全的方式與足夠的生效準備時間，與訴訟種類無關。 456
尤其當多數意見表示「基於精簡法條之立法考量，行政訴訟法雖設有準用部分民事訴訟法之規定，亦非表示二者須 有相同之規定」時，正好顯示行政訴訟法與民事訴訟法有相同之處，因為精簡法條，為的正是避免重複，而之所以會有 重複，在於二者有相同之處。多數意見沒有進一步說明為什麼不同的情形，竟可以適用相同的規定，即難掩說理矛盾 （註四）。 四、擬制送達所造成的資訊接收不平等 送達的效力是否應有差別規定，所應考量的，並非民事訴訟或行政訴訟的不同，而是直接送達與擬制送達的歧異。 送達以直接會晤交付送達為原則，其次才是對同居人或受僱人為補充送達，以及受送達人無正當理由拒絕收受時的留置 送達。從保障人民程序參與權的觀點來看，上述三種送達都符合正當法律程序原則要求，因為受送達人具有知悉送達的 高度可能性。但是，寄存送達與公示送達，不論受送達人實際上是否可能知悉，皆視為受送達人已受送達，受送達人對 於送達資訊的知悉，是擬制而來。尤其在受送達人為受處分人或被告的情形，受送達人可能無從預見何時被告，或行政 機關何時作成不利處分，一概視為已經知悉，使受送達人在取得資訊上面，實際上居於不利的地位。 對於資訊弱勢一方的保護，立法者並非沒有發現，除了前述民事訴訟法第一百三十八條第二項規定之外，現行公示 送達的生效規定，已經有具體規定。例如行政程序法第八十一條規定「刊登之日起，經二十日發生效力」、行政訴訟法 第八十二條規定「自最後登載之日起，經二十日發生效力」（民事訴訟法第一百五十二條規定同旨）、刑事訴訟法第六 十條規定「自最後登載報紙或通知公告之日起，經三十日發生效力」。 五、人民沒有等待送達的協力義務 為了保證能夠有效送達，人民固然有提供送達處所的義務。但是關於送達的協力義務，在於告知行政機關、訴願機 關或訴訟法院，收受文書送達的處所，沒有履行告知協力義務的風險，在於未能收受文書，尚無法直接推論受送達人已 陳明受送達處所，送達就應該即時生效，況且所謂的告知協力義務，是否能夠適用於被告或受處分人，並非毫無爭議。 以被告為例，之所以變成被告，並非被告自己所造成，而是原告啟動訴訟程序，被告之人，可能根本不知道自己已經變 成訴訟當事人之一，如何要求被告每天應待在原告指明的文書送達處所，等待法院文書？受處分人也是一樣，如果不是 自行開啟行政處分程序（例如聲請受益處分），如何強求受處分人履行告知協力義務？訴訟當事人具有協力義務的觀點， 顯然並不能證立送達應該即時生效。 六、體系正義與平等原則 不管將體系正義區分為內部體系或外部體系，區分的基本思考，都是在尋找相同的基礎，以及可以區分的不同基礎， 此所以體系正義的論述與平等原則的論述雷同。相對於平等原則，體系正義是一個概括條款，具有補充規範的性質。縱 使能通過平等原則的具體審查，仍可能透過體系正義截堵，此所以多數意見可以根據體系正義要求立法機關檢討改進。 釐清平等原則與體系正義的關係，正好是體系正義的內涵：邏輯的一致性。 跨體系比較的難易，只能說明審查的難度，不能否定體系正義的存在；跨體系比較既然比較困難，即不容易得出違 反平等原則的結論，則如何壓縮立法者的形成自由？恐怕反而會讓立法者有較多的形成自由。何況何謂跨體系，正好是 問題所在。最高法院及最高行政法院將送達的生效始點，類比私法關係意思表示的生效始點，是跨體系的類比還是體系 內的類比？如果行政訴訟與民事訴訟的比較是跨體系的比較，那麼本件聲請的審查，就應該根據正當法律程序原則進行 實質審查，多數意見就正當法律程序的審查，卻只有形式而無實質，此所以本席礙難同意。 註一：本件聲請原因案件，涉及訴願決定書的送達，因訴願法並未規定寄存送達，僅於第 47 條規定準用行政訴訟 法第 73 條規定，故行政訴訟法第 73 條規定成為受審查法規。 註二：最高法院 29 年聲字第 125 號判例：「當事人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，依民事訴訟法第一百 三十三條第一項既應向該代收人為送達，即應於向該代收人送達完畢時，發生送達之效力，其代收人於受送達後，曾否 將文書轉交當事人，於送達之效力並無影響。」 註三：最高法院 31 年抗字第 323 號判例：「向當事人指定之送達代收人送達判決，係依民事訴訟法第一百三十三 條第一項規定辦理，其上訴期間即應自送達於該代收人之翌日起算，至該代收人實際上何時轉送於當事人本人，在所不 問。」 457
註四：甚至刑事訴訟法第 62 條還規定「送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」。
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【不同意見書】大法官 黃茂榮 本件解釋多數意見認為：「訴願法第四十七條第三項準用行政訴訟法第七十三條，關於寄存送達於依法送達完畢時， 即生送達效力部分，尚與憲法第十六條保障人民訴願及訴訟權之意旨無違。」本席不能贊同。爰提出不同意見書如下： 壹、問題緣起 關於寄存送達之生效日，訴願法及行政訴訟法皆無明文規定。以判決形成之司法實務認為：應自該文書寄存於送達 地之自治或警察機關時起發生送達效力。由於寄存送達僅是擬制送達，實際上並未將應送達之文書現實交付應受送達人， 使其取得現實占有；所以，在寄存送達，當其依行政訴訟法七十三條寄存時，應受送達人並不知悉經擬制送達之文書的 內容。然當該文書所載內容為行政處分、訴願決定書或行政法院之判決時，其法定不變期間即從擬制送達時起算，以致 應受送達人常因此遲誤提起行政救濟的期限，喪失其訴願權、行政訴訟權等相關行政爭訟的權利。 中華民國（以下同）九十二年二月七日修正公布民事訴訟法第一百三十八條，其第二項規定：「寄存送達，自寄存 之日起，經十日發生效力。」該規定依刑事訴訟法第六十二條準用於刑事訴訟。而行政訴訟法就寄存送達並未為相應之 修正，亦即未明文規定其送達之起效日。於是，在民事、刑事及行政等三大法律爭訟領域，僅剩行政爭訟領域還維持寄 存送達即日生效的規定。該不一致的規範狀態，視情形既有損於行政處分之受處分人或訴訟當事人之訴願權、行政訴訟 權，便引起是否違憲的疑問。 該疑問之主要爭點可整理為：（1） 本號解釋文所代表之看法：「訴願法第四十七條第三項準用行政訴訟法第七十 三條關於寄存送達之規定於依法送達完畢時，即生送達效力」。亦即認為不待於準用其他法律之規定，行政訴訟法第七 十三條本身已有關於寄存送達之生效日的規定。惟這是否與該等規定之內容相符？在有爭議時，是否應明白表示其真正 之法律依據，以符憲法第八十條關於法官應依據法律獨立審判的要求？（2） 以寄存之擬制送達時點為寄存送達之生效 日的法律依據，如必須準用其他法律，此時準用民法，而不準用民事訴訟法，其捨近求遠之準用所造成之體系衝突，在 有害於人民之訴願權、行政訴訟權等行政爭訟權時，是否即自證其有違反平等原則之違憲性；該造成體系衝突之規定是 否與憲法第二十三條所定之比例原則無違？（3） 現行實務，對於以寄存為基礎之擬制送達，賦予與當面之現實送達相 同的效力。依該實務見解，在擬制送達時即已開始起算關於提起訴願、行政訴訟之法定期間，以致應受送達人之訴願權 或訴訟權有較大的機會因遲誤法定期間而喪失，從而受到不利的影響。以擬制之法律事實侵蝕人民之訴願權或訴訟權， 是否違反憲法第十六條保障人民訴願及訴訟權的意旨？ 貳、送達之概念、各種訴訟法上之送達種類以及寄存送達生效日之規範基礎 一、送達之概念 在非對話之意思表示，因為表意人與相對人非處於面對面，所以在表意人以發信的方法為表示時，該文書原則上並 不即到達於相對人。關於非對話之意思表示的生效時點有採發信主義與到達主義的不同立法例。民法第九十五條規定採 到達主義。所謂採到達主義的意義為：以文書到達時生效為原則，以發信或其他情形生效為例外。又關於非對話而為之 意思表示的生效，民法與民事訴訟法雖皆採到達主義，但對其到達或送達的方法有不同的規定。 基於到達主義，民法第九十五條以通知達到相對人時，發生效力。然何謂到達，民法並無規定，後來由最高法院判 例予以具體化。例如最高法院五十八年度臺上字第七一五號民事判例認為：「所謂達到，係指意思表示達到相對人之支 配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言。」最高法院五十四年度臺上字第九五二號民事判例又稱： 「所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或 營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效 力。」歸納之，關於民法規定之非對話意思表示的到達，最高法院判例採「信箱主義」。亦即以文書在空間上脫離發信 458
人之支配，使受信人取得對於該文書之事實上管領力（民法第九百四十條參照）為送達。要之，民法第九十五條意義下 之送達，以文書脫離送達人之占有，相對人取得該文書之占有為到達相對人之認定標準，並不以將該文書交付於相對人 為要件。 惟上述送達概念，在民事訴訟法上已透過對送達為分類而加以修正；特別是因為寄存送達之擬制性，民事訴訟法上 已針對寄存送達之生效附以法定始期，緩和擬制送達可能造成實際上並不知悉之情境對於應受送達人之訴願、訴訟等權 益的減損。 二、各種訴訟法上之送達種類 （一）民事訴訟法之規定 為配合訴訟程序文書之傳達的需要，民事訴訟法對於文書之送達方法另有相較於民法更為具體之規定，並以如何送 達為標準，規定有下列不同的送達態樣：直接送達、補充送達、留置送達、寄存送達及公示送達。以下分析之。 直接送達：依民事訴訟法第一百三十六條，指於應受送達人之住居所、事務所或營業所（第一項），就業處所（第 二項）為送達；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之（第三項）。該條第一項但書並規定： 「在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」 補充送達：依民事訴訟法第一百三十七條，指「送達於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文 書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」之送達方式。 歸納民事訴訟法第一百三十六條第一項但書及第一百三十七條之適用前提，可知送達原則上必須在會晤應受送達人 的情形下為之。這可稱為「面交原則」。由此可見，鑑於訴訟文書對於當事人之重要性，民事訴訟法對於文書之送達方 法，較之民法已有更為嚴謹的規定：不是單純投入信箱即生送達效力，而是原則上應面交應受送達人，始生送達之效力。 亦即民事訴訟法已經注意到單純投入信箱有送而不達的事實。同法第一百二十六條規定：「法院書記官，得於法院內， 將文書付與應受送達人，以為送達。」亦遵守面交原則。這亦屬於直接送達的態樣。直接送達及補充送達之規定中關於 應受送達地點之規定的意義為：如傳達人不能在上述規定的地點會晤應受送達人，以致不能完成送達任務時，容許在一 定的條件下以其他方法送達之。 傳達人不能在上述規定地點完成送達任務的事由有：（1） 單純因為應受送達人及其有辨別事理能力之同居人或受 僱人皆不在，（2） 應受送達人無法律上理由而拒絕收領。 寄存送達：在上述第（1） 種情形，依民事訴訟法第一百三十八條，指傳達人得將文書寄存送達地之自治或警察機 關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所 信箱或其他適當位置，以為送達（同條第一項）。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力（同條第二項）。寄存送 達之生效附以法定始期十日。因所以為寄存送達之事由不可歸責於應受送達人，且寄存送達並非現實送達而是擬制送達， 所以就其生效附以法定始期，可謂是貫徹面交原則的合理配套規定，以便應受送達人有合理的緩衝期間，可被期待由擬 制之虛擬的受送達狀態，進入實境之現實的受送達狀態。 留置送達：指在上述第（2） 情形，傳達人應將文書置於送達處所，以為送達（民事訴訟法第一百三十九條）。因 所以為留置送達的事由可歸責於應受送達人，且傳達人與應受送達人已處於得面交文書的狀態。是故，留置送達於留置 時即可發生送達的效力（註一）。 公示送達：依民事訴訟法第一百四十九條，指對於當事人之送達，於有下列各款情形之一時，受訴法院依聲請，而 准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。二、於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。三、於外國為送 達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。公示送達之方法，依民事訴訟法第一百五 十一條規定：「應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但 應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處（第一項）。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本， 登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之（第二項）。」由於公示送達亦並非現實送達，而是擬制送達，所以 關於公示送達之生效時期，同法第一百五十二條規定：「公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報 或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力。但第一 459
百五十條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力。」亦即其生效與寄存送達之生效一樣附以法定始期，以保障 應受送達人知悉送達文書之內容及不變期間之起算日的權益。歸納寄存送達及公示送達之生效始期的規定，可見對於擬 制送達存在有應附以法定始期，以保障應受送達人之權益的共通價值決定。該價值決定應予貫徹。 （二）刑事訴訟法之規定 刑事訴訟法第六十二條規定，送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。所以，民事訴訟法上述關 於送達的規定亦適用於刑事訴訟文書的送達。不過，關於公示送達，刑事訴訟法有自己之下述兩條規定：（1） 關於公 示送達之事由，刑事訴訟法第五十九條規定，「被告、自訴人、告訴人或附帶民事訴訟當事人，有左列情形之一者，得 為公示送達：一、住、居所、事務所及所在地不明者。二、掛號郵寄而不能達到者。三、因住居於法權所不及之地，不 能以其他方法送達者。」（2） 關於公示送達之程序與生效期，刑事訴訟法第六十條規定：「公示送達應由書記官分別 經法院或檢察長、首席檢察官或檢察官之許可，除將應送達之文書或其節本，張貼於法院牌示處外，並應以其繕本登載 報紙，或以其他適當方法通知或公告之（第一項）。前項送達，自最後登載報紙或通知公告之日起，經三十日發生效力 （第二項）。」其生效之法定始期為「公告之日起，經三十日發生效力」。就在國內所為之公示送達而言，刑事訴訟法 所規定之期間尚較民事訴訟法第一百五十二條所定「自最後登載之日起，經二十日發生效力」所規定之期間為長。 （三）行政訴訟法之規定 類似於民事訴訟法，行政訴訟法也就直接送達、補充送達、寄存送達、留置送達及公示送達予以分類，並明文規定 如下： 直接送達：依行政訴訟法第七十一條，指於受送達人之住居所、事務所或營業所（第一項）、就業處所（第三項） 為送達；對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之（第二 項）。該條第一項及第三項之但書皆規定，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。 補充送達：依行政訴訟法第七十二條，指「送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者， 得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或願代為收受而居住於同一住宅之主人（第一項）。前條所定送達處所 之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人（第二項）。」歸納同法第七十一條第一項及第三項之但書及第七十二條 關於補充送達之適用前提，可知送達原則上必須在會晤應受送達人的情形下為之。由上述說明可見，送達原則上應採前 述「面交原則」，行政訴訟法與民事訴訟法之規定並無不同。 在傳達人不能在上述規定地點完成送達任務時，行政訴訟法在第七十三條及第七十四條同樣按其所以不能之下述事 由，分別為寄存送達及留置送達的規定：（1） 單純因為應受送達人及其有辨別事理能力之同居人或受僱人皆不在， （2）應受送達人無法律上理由而拒絕收領。 寄存送達，依行政訴訟法第七十三條，針對上述第（1） 種情形規定：「送達不能依前二條規定以直接送達或補充 送達的方式為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、 事務所或營業所門首，一份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達（第一項）。前項情形， 如係以郵務人員為送達人者，得將文書寄存於附近之郵政機關（第二項）。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存 三個月（第三項）。」 留置送達，依行政訴訟法第七十四條第一項，指「應受送達人拒絕收領而無法律上理由者，應將文書置於送達處所， 以為送達。」之送達方式。 公示送達：行政訴訟法第八十一條規定：「行政法院對於當事人之送達，如有左列情形之一者，得依聲請或依職權 為公示送達：一、應為送達之處所不明者。二、於有治外法權人住居所或事務所為送達而無效者。三、於外國為送達， 不能依第七十七條之規定辦理或預知雖依該條規定辦理而無效者。」關於公示送達之方法及生效日期，同法第八十二條 規定，「公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生 效力；於依前條第三款為公示送達者，經六十日發生效力。但對同一當事人仍為公示送達者，自黏貼牌示處之翌日起發 生效力。」其所附始期與民事訴訟法第一百五十二條所定者相同。此外，關於公示送達之生效日期，行政程序法第八十 一條規定之生效期間亦與行政訴訟法規定者相同。由此可見，行政訴訟法對於擬制送達應附以適當之生效期限並非沒有 460
認識。是故，行政訴訟法對於具有擬制性質之寄存送達的生效時期未附以法定始期，顯然是出於立法上之失誤。因此構 成之漏洞應參酌相關之程序法的規定予以補充。其未為補充之規範狀態損及人民之訴願權及訴訟權時，自已構成違憲。 三、寄存送達生效日之規範基礎 關於寄存送達，行政訴訟法第七十三條並無自何時起生效之明文規定。然由於寄存送達係一種擬制送達，而非真正 的送達，且其不能送達的事由不可歸責於應受送達人，所以對其送達之起效日，雖可能有或長或短的仁智之見，但應有 明文加以規定，以衡平其僅係擬制送達的必要性。無視於寄存送達在送達上之關鍵的擬制性質，而認為其應與現實送達 的態樣一體適用相同之生效日的規定，一方面有將不同性質之事務，相同處理，違反平等原則的情事；另一方面其處理 又因與民事訴訟法的規定不同，而有體系衝突。是故，其屬於應有明文規定之必要性而竟未予規定的情形，構成漏洞， 應予補充。 歸納言之，關於非對話意思表示的生效，民法第九十五條第一項前段針對一切意思表示，一般規定為：「非對話而 為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」針對訴訟文書，九十二年二月七日民事訴訟法第一百 三十八條第二項修正後規定：「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」該項規定依刑事訴訟法第六十二條並準 用於刑事訴訟。而行政訴訟法就寄存送達並未為相應之修正或準用（未明文規定其送達之起效日）。關於行政訴訟文書 之寄存送達的起效日，在實務上不準用民事訴訟法，而準用民法，造成行政訴訟法與民事訴訟法之規定不一致的規範狀 態。該不一致引起之體系衝突如侵害人民之基本權利，而無憲法第二十三條所定之必要性時，便構成違憲。 刑事訴訟法第六十二條的規定顯示：民事訴訟法在刑事訴訟的引用需要藉助於準用之明文規定。是則，民事訴訟法 在行政訴訟的引用，是否也應有相關行政訴訟法準用民事訴訟法之明文規定？而在因行政訴訟法無關於準用民事訴訟法 第一百三十八條第二項之明文規定，而認為不應準用時，又應適用哪一個規定決定行政訴訟文書之寄存送達的起效日？ 有謂應適用民法的規定。問題是：（1）民法有無明文規定可供適用或準用？（2）如將最高法院之判例中關於民法之非 對話意思表示之到達的見解適用或準用至行政訴訟，是否亦應有行政訴訟法之明文規定？ 按民法及其司法實務關於送達之起效日的規定或見解是關於真正送達的規定或見解。而寄存送達僅是擬制送達。對 之，民法並無規定。是故，關於寄存送達，民法並無可供行政訴訟文書之送達準用之條文。考量擬制送達不是真正之送 達，民事訴訟法第一百三十八條第二項規定，寄存送達，自寄存之日起，經十日始發生效力（註二）。行政訴訟法第七 十三條規定之寄存送達的適用要件，既與民事訴訟法上述規定所定者相同，自當同樣有法定始期的規定。既然行政訴訟 法與與民事訴訟法同屬訴訟法，為何在就民法與民事訴訟法同樣無準用之明文規定的情形，優先準用實體法（民法）， 而非準用程序法（民事訴訟法）關於非對話意思表示之生效的規定？何況，民法根本無可供準用之規定！ 按受文書之送達是一個人維護其權利所必須的程序條件。所以在程序法上或訴訟法上，關於送達，如有事實上未交 付相對人，而擬制為已對其送達的規定，則因其在結果上有剝奪人民依正當行政程序或訴訟程序維護其權利的可能性。 所以應從程序正當性或訴訟權之保障的觀點，依比例原則審查其合憲性。 為保障應受送達人之程序權益，寄存之擬制送達的生效應附以多長之始期，固然見仁見智，但就寄存送達，立法機 關已在民事訴訟法第一百三十八條第二項規定：「自寄存之日起，經十日發生效力。」且依刑事訴訟法第六十二條規定 該條準用於刑事訴訟。然而，行政訴訟法雖有準用眾多民事訴訟法之規定，但就第七十三條所定之寄存送達，自己既無 附法定始期，亦無準用民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定。行政程序法第七十四條關於寄存送達之規定，亦然。 於是，關於寄存送達之生效，引起行政訴訟法及行政程序法之規定與民事訴訟法及刑事訴訟法之規定不一致的情形。由 於寄存送達實際上是一種擬制送達，在個案之具體情形不一定真正達到應受送達人。這在具體案件可能嚴重影響行政爭 議案件之當事人知悉案情及必要時在法定期間內，聲請行政救濟的可能性，以致其行政救濟的聲請，在實務上常因遲誤 法定期間，而被程序駁回。設民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定在價值判斷上為合理，則行政訴訟法及行政程序 法之上述規定便顯不合理。從而即有因該等規定間之價值判斷矛盾，超過必要程度限制人民受憲法第十六條保障之訴願 權及訴訟權的情事。 況且，因為行政處分並不因提起行政救濟而停止其執行，所以並無因一般的行政需要，而使行政法上之文書在寄存 送達，立即生效的必要性。是故，使寄存送達之行政處分、訴願決定書、行政裁判書在寄存時立即生效，對於人民提起 461
行政救濟產生之可能的限制或剝奪，實無憲法第二十三條所定之必要性，顯然違反比例原則。因為該價值判斷矛盾所侵 蝕之訴願權及訴訟權係屬於憲法層次之權利，所以因該價值判斷矛盾而與憲法第十六條衝突之寄存送達生效日的規定， 當屬違憲，而應退讓，以使之與法秩序中其他與寄存送達之生效日相關的規定一致（註三），俾符合實質法治國家的意 旨，維護人民之訴願與訴訟權益。 此外，關於本號解釋理由尚需說明者為：關於寄存送達之生效日所以應附以法定始期，而不得在寄存時即發生送達 效力的理由並不在於：應受送達人無知悉文書內容之可能性；而係在於：寄存送達僅是擬制送達，而非現實送達。於擬 制送達時，應受送達人實際上知悉文書內容的時點，與現實送達相較，會有相當之時間落差。該落差會關鍵性影響應受 送達人之回應的可能性，於其回應有法定不變期間之規定時尤然。是故，知悉時點的事實上特徵既有不同，自不應給予 相同之規定。 解釋理由書中所陳下述理由，皆與知悉可能性有關，而與上述知悉時點之可能的時間落差無關，所以該等理由與是 否應給予法定始期的實質考量之間，並無正當合理關連：（1） 「寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存三個月 （行政訴訟法第七十三條規定參照）。是寄存送達之文書，已使應受送達人可得收領、知悉，其送達之目的業已實現， 自應發生送達之效力。」（2） 「寄存送達既已使應受送達人處於可得迅速知悉其事並前往領取相關文書之狀態，則以 訴願文書寄存送達完畢時作為發生送達效力之時點，已得確保人民受合法通知之權利，就整體而言，尚合乎憲法正當法 律程序之要求，並與憲法第十六條保障人民訴願及訴訟權之意旨無違。」於此併予敘明。 註一：然若受信人無正當理由而拒絕接收，且該書信經留置者，既認為已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可 以了解其內容，應認為已達到而發生效力。該留置可留置於受信人之居住所或營業所，亦可留置於郵局並通知受信人往 取書信（最高法院八十六年度臺抗字第六二八號民事裁定參照）。 註二：九十二年二月七日民事訴訟法第一百三十八條第二項之修正理由為：「一、寄存送達乃限於無法依前二條規 定行送達時，始得為之，其方式自應較一般送達謹慎，方足以保護應受送達人之權益。爰修正原條文，並改列為第一項。 二、當事人因外出工作、旅遊或其他情事而臨時不在應送達處所之情形，時有所見，為避免其因於外出期間受寄存送達， 不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益，爰增訂第二項，明定寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力。至應受送達 人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然。三、為求明確，爰增訂第三項， 明定寄存機構應保存寄存文書之期間。」 註三：關於價值判斷矛盾與違憲的可能，請參考 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., Berlin 1983, S. 469f.. 回本解釋>> 回首頁>>
【抄林○珠釋憲聲請書】 主旨︰ 為最高行政法院 96 年 1 月 25 日 96 年度裁字第 173 號確定終局裁定所適用之訴願法第 47 條第 3 項及行政訴訟法 第 73 條規定有牴觸憲法第 7 條、第 16 條、第 23 條所定保障人民平等權及訴訟權之疑義，依司法院大法官審理案件法 第 5 條第 1 項第 2 款及同法第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋。 說明︰ 壹、聲請解釋之目的 按「人民有請願、訴願及訴訟之權」為憲法第 16 條所明定，立法意旨在於保障人民訴訟之權利，而此所謂訴訟權， 不僅指人民於其權利受侵害時得提起訴訟請求保護之權利，尚包含應保障人民於訴訟提起時有受公平、公正待遇，俾 使人民不受法律以外成文或不成文例規之不當限制，以確保其訴訟主體地位。於人民提起訴訟時是否依法定程序進行 ， 係法院職權調查事項，法院若僅以慣行例規，如以「郵務送達證書」認定符合寄存送達法定程序，不當限制人民訴訟 提起，難謂其無違反憲法保障人民訴訟權規定之疑。又當事物本質相同時，憲法禁止在不具實質理由及必要下作不同 462
之處理；訴願或訴訟文書寄存送達效力起算時點，不該分別其為普通法院文書或行政法院文書而有不同規定，行政訴 訟法於寄存送達起算時點規定少民事訴訟法十日，不當限制人民提起訴訟權利，與憲法保障人民有平等訴訟權利有違 ， 故有經由聲請大院釋憲，宣告其無效之必要。 貳、發生疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、聲請人因撫卹事件，不服國防部 94 年 6 月 14 日 94 年決字第 93 號訴願決定提起行政訴訟。經臺北高等行政 法院 95 年 4 月 26 日 94 年度訴字第 2873 號判決以已逾行政訴訟法第 106 條第 1 項前段所明定之法定不變期間，而駁 回聲請人之訴。 二、聲請人向最高行政法院提起抗告，最高行政法院以 96 年 1 月 25 日 96 年度裁字第 173 號裁定以抗告無理由駁 回聲請人之抗告。 三、聲請人向最高行政法院以裁定之適用法律顯有錯誤為理由聲請再審，最高行政法院以 96 年 7 月 5 日 96 年度 裁字第 1475 號裁定駁回聲請人之再審聲請。 四、此時聲請人即應且欲聲請釋憲，但由於再審聲請駁回理由之陳述，使聲請人以為可以嘗試另以行政訴訟法第 273 條第 1 項第 13 款之理由聲請再審，惟臺北高等行政法院以 97 年度再字第 168 號裁定再次駁回再審聲請，雖仍得 以抗告，但考量原案件有公法上請求時限限制，且抗告之標的與欲聲請釋憲之標的不同，抗告已無實益，故就最高行 政法院 96 年 1 月 25 日 96 年度裁字第 173 號確定裁定違反憲法第 7 條、第 16 條及第 23 條聲請釋憲。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、按訴願法第 47 條第 3 項準用行政訴訟法第 73 條規定「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存於送達 地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，一份交由鄰居轉 交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。前項情形，如係以郵務人員為送達人者，得將文書寄存於 附近之郵政機關。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存三個月」。原審（最高行政法院 96 年 1 月 25 日 96 年度 裁字第 173 號裁定第 4 頁）以國防部訴願文書郵務送達證書附於訴願卷可稽郵務人員已依法「作送達通知書黏貼及放 置」為由裁定駁回聲請人之訴；惟事實上聲請人住居所當日所收受係「一般掛號郵件通知書」，與法定要求之送達通 知書相去甚遠，遑論有送達通知書黏貼及放置等情事，難謂聲請人依該事實已受合法送達；又行政法院所據之郵務送 達證書與法定之送達通知書有間，且該證書除可稽郵務人員確實於證書記載日到過應受送達人之住居所，無法證明郵 務人員依法定程序製作送達通知書、黏貼及放置等事宜。行政法院之慣行例規以郵務送達證書可稽法定寄存送達為由 ， 不當違反憲法第 16 條保障訴訟權之規定。 二、再者，如文書係以郵件寄送方式寄送時，一般行政機關皆以付郵當日郵戳為憑，非以行政機關收文為據。考 其原因，不外較客觀、公正、公平及有利於人民。惟法院計算期日期間，若以郵寄方式送達時，皆以法院收發文所載 日期為據（如聲請人之案件為例，法院收文日為 94 年 9 月 5 日）；人民若以郵寄方式遞狀時，除嚴格遵守法定期限提 前付郵外，扣除周休，尚須自行吸收郵件收送作業可能產生之延誤，徒增法所無之限制，難謂法院為有便民之思考而 無違憲法保障人民訴訟權意旨。 三、寄存送達，其性質就行政法院或普通法院而言，應無不同。其效力起算時點之規定於此二法院，因事件本質 相同理應相同對待，是符合平等原則。今民事訴訟法第 138 條第 2 項規定「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效 力」，刑事訴訟法第 62 條準用該條規定，故普通法院文書若採寄存送達，其起算時點經十日始生效力；行政訴訟法無 相同規定，致行政法院文書於寄存送達當日即生效力，明顯於保障訴訟權上較普通法院不足，顯然違反憲法第 7 條平 等原則及第 16 條保障人民訴訟權意旨。且以法律限制人民之自由權利時，須有合理正當目的始符合憲法第 23 條規定 意旨，今行政訴訟法與民事訴訟法就相同事項規定不同，缺乏合理正當目的，亦違反憲法第 23 條之要求。 四、聲請人提起之訴訟依行政法院計算，應於 94 年 9 月 2 日（星期五）提起，聲請人之訴狀於 94 年 9 月 5 日 （星期一）行政法院始收受，行政法院以逾法定不變期間裁定駁回聲請人之訴。惟聲請人自始即無受合法送達，該不 變期間計算所據之起算時點，依最高法院 90 年度台抗字第 33 號裁定之意旨，應於應受送達人實際領取訴訟文書時， 始生送達之效力言，聲請人於 94 年 9 月 5 日提起訴訟，依前述裁定，尚未逾法定不變期間。退萬步言，即使認定郵務 463
送達證書慣行之例規合法，則若行政訴訟法寄存送達生效起算日同民事訴訟法規定，則聲請人訴訟提起亦無逾法定不 變期間情事。前揭行政法院所據郵務送達證書認定合法送達及寄存送達效力起算時點之例規，及行政訴訟法與民事訴 訟法對相同事件不同規定之處，顯已違憲法第 7 條、第 16 條及第 23 條保障人民訴訟權意旨，故有聲請大法官解釋之 必要。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一︰臺北高等行政法院 95 年 4 月 26 日 94 年度訴字第 2873 號裁定影本。 附件二︰最高行政法院 96 年 1 月 25 日 96 年度裁字第 173 號裁定影本。 附件三︰最高行政法院 96 年 7 月 5 日 96 年度裁字第 1475 號裁定影本。 聲請人：林○珠 中華民國 98 年 6 月 13 日 回本解釋>> 回首頁>>
【（附件二）最高行政法院裁定 96 年度裁字第 173 號】 抗告人林○珠（住略） 相對人國防部後備司令部（設略） 代表人余連發（住略） 上列抗告人因與相對人國防部後備司令部間撫卹事件，對於中華民國 95 年 4 月 26 日臺北高等行政法院 94 年度訴 字第 2873 號裁定提起抗告，本院裁定如下︰ 主文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理由 一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。 二、本件抗告意旨略謂：按「訴願文書之送達，除前二項規定外，準用行政訴訟法第 67 條至第 69 條、第 71 條至 第 83 條之規定。」訴願法第 47 條第 3 項定有明文。又依行政訴訟法第 73 條規定：「送達不能依前二條規定為之者， 得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門 首，一份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。前項情形，如係以郵務人員為送達人 者，得將文書寄存於附近之郵政機關。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存 3 個月。」準此，如送達文書寄存 於郵政機關，即應作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，一份交由鄰居轉交或置 於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達（最高法院 64 年臺上字第 481 號判例、最高行政法院 94 年度裁字 第 1342 號、93 年度裁字第 1668 號、92 年度裁字第 1534 號裁定參照）。本件訴願書於民國（下同）94 年 6 月 23 日 寄存於大雅郵局，當時郵政機關並未依前開規定辦理，致抗告人無法得知該訴願決定書已寄存於郵政機關而應前往領 取，自不生送達之效力，則本件提起行政訴訟之時間，應以抗告人實際領取訴願書之翌日即 94 年 7 月 7 日起算，加計 在途期間 10 日，至 94 年 9 月 16 日始屆滿，抗告人於 94 年 9 月 5 日向原審法院提起本件行政訴訟，應屬合法，爰請 求廢棄原裁定。 三、原裁定以：本件抗告人因撫卹事件，不服國防部 94 年 6 月 14 日 94 年決字第 93 號訴願決定，經遭決定駁回， 該訴願決定書於 94 年 6 月 23 日寄存於大雅郵局，計其 2 個月之提起行政訴訟期間，應自 94 年 6 月 24 日起算，又本 件抗告人之地址在臺中縣，扣除在途期間 10 日，迄至 94 年 9 月 2 日（星期五）即已屆滿，抗告人遲至 94 年 9 月 5 日 始行提起本件行政訴訟，已逾法定不變期間，顯非合法，應予駁回。至訴願決定書受寄存之大雅郵局於寄存送達後，
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覆知訴願決定機關國防部，另將應送達之文書，於 94 年 7 月 6 日實際交由抗告人本人簽收，惟此並不影響訴願決定書 已於 94 年 6 月 23 日合法寄存而生之送達效力，因而駁回抗告人於原審之訴。 四、本院查：按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴 願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期 間內為之。」「抗告人之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定 期間先命補正：…六、起訴逾越法定期限者。…。」行政訴訟法第 4 條第 1 項、第 106 條前段及第 107 條第 1 項第 6 款分別定有明文。可知，提起撤銷訴訟，須以經過合法之訴願前置程序，並應遵守行政訴訟法第 106 條起訴不變期間 之規定，否則其起訴即屬於法不合。本件國防部 94 年 6 月 21 日訴誠字第 0940000530 號訴願決定書，依抗告人訴願 書所載地址臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號郵務送達，於 94 年 6 月 23 日送達時，未獲會晤應受送達人本人 或依法得代為收受之同居人或受僱人，乃以寄存送達方式，將文書寄存於送達地附近之郵政機關大雅郵局，並依法作 送達通知書黏貼及放置，有國防部訴願文書郵務送達證書附於訴願卷可稽，揆諸行政訴訟法第 73 條規定，已生送達之 效力。抗告人提起本件撤銷訴訟之期間，應自 94 年 6 月 24 日起算，茲以抗告人之地址在臺中縣，扣除在途期間 10 日， 迄至 94 年 9 月 2 日（星期五）即已屆滿，抗告人遲至 94 年 9 月 5 日始行提起本件行政訴訟，亦有加蓋於訴狀收文戳 記所載日期可按，則抗告人提起本件撤銷訴訟已逾法定不變期間，難認合法。至抗告人何時前往寄存之郵政機關領取 送達之文書，並不影響訴願決定書已於 94 年 6 月 23 日合法寄存而生之送達效力。原裁定乃以抗告人在原審之訴已逾 2 個月不變期間，其起訴不合法而予駁回，核無違誤。抗告論旨，指摘前揭送達為不合法，容有誤解，並不可採，抗 告難認有理由，應予駁回。 五、依行政訴訟法第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 96 年 1 月 25 日 （本件聲請書其餘附件略）
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【解釋字號】釋字第 668 號【解釋日期】98/12/11 【附件】：【協同意見書】大法官 許玉秀‧【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【不同意見書】大法官 徐璧湖‧【不同意見書】大法官 陳新民‧【不同意見書】大法官 陳春生
【解釋文】 民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦 無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」其所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」， 應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承 人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前開始之 繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合 法選定繼承 人者，自本解釋公布之日起，應適用現行 繼承 法制，辦理繼承 事宜。 【 相 關 法 條 】 中 華 民 國 憲 法 第 7 、 10 、 16 、 22 、 23 條 （ 36.01.01 ） 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 7 、 14 、 17 條 （ 82.02.03 ） 民 法 第 1 、 2 、 972 、 1122 、 1125 、 1126 、 1138 、 1185 條 （ 98.06.10 ） 民 法 總 則 施 行 法 第 3 條 （ 97.05.23 ） 民 法 繼 承 編 施 行 法 第 1、2、3、4、8 條（98.06.10）土地登記規則 第 57 條（98.07.06）民用航空法第 29 條（98.01.23）民法繼承編施行法第 1、8 條 （20.01.24）
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【理由書】 中華民國二十年一月二十四日制定公布、同年五月五日施行之民法繼承編施行法（下稱施行法）第一條規定： 「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」又同法第八條規定： 「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依 民法繼承編之規定定其繼承人。」旨在使繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，繼續適用民法繼承編施行前之繼 承法規或習慣。故發生於三十四年十月二十四日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施 行於臺灣而受影響。 最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（業經選為判例）認為，繼承開始於民法繼承編施行於臺灣之前 ， 應適用當時臺灣繼承習慣辦理，於戶主即被繼承人死亡時，如無法定或指定繼承人，得由被繼承人之親屬會議合法選 定戶主以為繼承，所選定之繼承人不分男女皆得繼承，選定期間亦無限制。而高雄高等行政法院九十六年度訴字第九 五九號判決（經上訴後，業經最高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定上訴駁回），則認為自民法繼承編施行 於臺灣後，已不得再由親屬會議選定戶主繼承人，從而未於民法繼承編施行前選定繼承人者，於民法繼承編施行後即 不得再行選定，而應循現行民法繼承編規定處理繼承事宜。就施行法第八條規定之適用，不同審判系統法院之見解有 異。 查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後， 方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第八條 所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承 編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣迄今 已逾六十四年，民法繼承編施行前開始之繼承關係，猶有至今尚未能確定者，顯非民法繼承編立法者所能預見，為避 免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙現行民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前， 至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。
大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民
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【協同意見書】大法官 許玉秀 本席支持多數意見解釋結論，但認為解釋理由稍嫌短促，爰提出協同意見書，說明少數意見不可採的理由，並依 信賴保護原則及比例原則，撰述解釋文與解釋理由書如下。 一、統一解釋不能沒有憲法基礎」 司法院大法官審理案件法第七條所謂的統一解釋，雖然可能只是因為司法院為最高司法機關，因而負有統一分歧 判決的義務。但是既然所謂的分歧判決，在於對所適用的法律有不同的理解和詮釋，而司法院大法官職司規範審查， 所以統一解釋法律見解，屬於司法院大法官的職權，尚不致侵害普通法院審判權。 當不同審判系統的判決，對於所適用的法律有不同詮釋而需要統一解釋時，不可能不探究該法律規定的立法意旨 。 縱使從立法意旨已經能得出一個答案，如果該立法意旨有牴觸憲法意旨之處，大法官不可能依舊依據立法意旨作成解 釋，換言之，縱使互相爭執的兩種意見，並未提及憲法意旨，除非兩種意見均符合憲法意旨，否則大法官不能迴避從 憲法意旨解釋法律的基本立場。至於互相歧異的見解與憲法意旨是否不符，非經審查不能知悉，如果因為雙方沒有對 於合憲法與否進行爭執，大法官就不進行憲法審查，萬一兩種見解之一或兩種見解均與憲法意旨不符，則解釋基礎已 經不符合憲法意旨，解釋結論也不能發生解釋的效力。因此認為受理統一解釋的聲請，可以不必進行憲法解釋，殊難 想像。本件解釋多數意見雖然沒有明白指出憲法原則，但是論述基礎完全在於信賴保護原則。 二、依平等原則，繼承編施行法第八條包含臺灣繼承舊慣 少數意見似乎認為，中華民國二十年五月五日開始施行的民法繼承編施行法第八條所謂「當時之法律」，僅指當 時民法有效施行區域的繼承法制，根本不包含施行當時猶在日本人統治下的臺灣繼承舊慣。三十四年十月二十五日起 ， 民法繼承編適用於臺灣，並非是新舊法律的交替，而是一種「法權的變更」，法權的變更就是政權的轉換，既然法律 得適用的政權基礎已經喪失，即必須全面適用新法。 所謂法權更易，當然來自政權更迭。縱使將被取代的政權認定為非法政權，也不必認為包括繼承在內的一切舊有 的法秩序，均屬無效（註一）。中華民國民法繼承編的立法者，所設想的法律適用領域，容或不及於台灣，但必定不 反對修正後的新法，可以適用於施行後方才納入中華民國管轄的領域（註二）。何況民國三十六年制憲之時，台灣已 經是中華民國領土，與其他地區適用同一部憲法，民法繼承編施行法第一條及第八條對於繼承編施行前舊有繼承規範 的尊重，基於平等原則，斷無排除台灣舊慣之理。 三、選定繼承人制度並無違反憲法基本原則的疑慮 （一）質疑舊慣就是質疑民法繼承編施行法第八條 如果認為臺灣繼承舊慣違反男女平等、居住遷徙自由、婚姻與收養自由及人格自由等（註三），與現行憲法精神 不符，不值得保護，也不應該持續適用，則顯然必須認為民法繼承編施行法第一條及第八條的立法意旨，與憲法意旨 不相符合，因為民法繼承編施行法第一條及第八條明白維護與現代憲法精神互相違背的舊繼承規範。少數意見認為民 法繼承編施行法第八條合憲，僅有臺灣繼承舊慣的內容，不符憲法意旨而不能適用，明顯是依據憲法意旨對該條文為 合憲限縮解釋，並不是符合立法意旨的解釋。 至於合憲限縮解釋，並不是只有少數意見所持的一種解釋方法。雖然本院二十一年六月七日院字第七六二號解釋 、 二十一年六月十日院字第七六八號解釋、二十八年九月二十九日院字第一九二七號解釋、三十四年院解字第二九二五 號解釋、三十七年二月十一日院解字第三八四二號解釋均認為，如果繼承發生在民法繼承編施行前，於民法繼承編施 行後，妻仍應先為亡夫立嗣，但是也僅止於選定繼承人，是依據舊有繼承法秩序為之，至於繼承的內容仍須符合憲法 與現行法律的規範意旨，而不可能容任不符合憲法保障人權意旨的制度繼續留存（註四），同樣地，依據台灣繼承舊 慣選定的繼承人，不問在民法繼承編施行前或施行後選定，均不能行使與憲法意旨不符合的權利，單純依據繼承舊慣 選定戶主繼承人，尚難認為有牴觸憲法之處。 總之，正因為民法繼承編施行前所適用的繼承規範，與當時的人權觀念不符，方才以新繼承法加以取代，立法者 在有意拋棄舊有法秩序的同時（註五），特別規定民法繼承編施行法第一條及第八條，立法意旨明顯在於使繼承開始 467
於民法繼承編施行前的繼承事件，仍能適用既有的繼承法規範，不受新繼承法制施行的影響（註六）。因此對於繼承 舊慣的批評，只能推論出的確有必要以新法取代舊法，但是並無法推翻民法繼承編施行法第一條及第八條，保護舊有 繼承法秩序的意旨，也不能論證新法必須溯及適用，或新法施行後即截斷舊法的適用。 （二）選定戶主繼承人制度正好符合男女平等原則 符合少數意見所稱違反男女平等的部分，其實僅及於舊有戶主繼承習慣中的法定繼承制度，以及在民法繼承編二 十年施行初期所針對的宗祧繼承制度。依據文獻資料，臺灣舊慣中法定戶主繼承人，以家屬且為直系血親卑親屬男子 為限，妻或直系血親卑親屬女子並非法定繼承人（註七），的確有違男女平等，也剝奪妻的繼承權，與現代憲法所容 許的繼承制度扞格不入。但是妻或女子無繼承權的不平等狀況，在台灣舊慣中，剛好是選定繼承人制度可以解決的， 因為選定對象並無限制，男女長幼皆可（註八）（參見附表一）。所以少數意見所能質疑的，其實是法定戶主繼承所 衍生的問題，與本件解釋所針對的選定戶主繼承制度並無干係。 四、死亡宣告的繼承案件未必能儘早確定 認為民法繼承編施行後，即不得再行選定繼承人的理由之一，在於繼承發生於繼承編施行於臺灣前，拖延至今已 逾六十四年（倘自民國二十年五月五日起算，已逾七十八年）而尚未確定的繼承事件，欠缺保護的必要。但是這種說 法顯然針對繼承編施行後，方經法院裁判宣告被繼承人死亡於繼承編施行前的繼承案件，採取不公平的對待。 依照立法者的構想，民法總則施行法第三條第二項規定：「民法總則施行前已經過民法總則第八條所定失蹤期間 者，得即為死亡之宣告，並應以民法總則施行之日為失蹤人死亡之時。」亦即在民法總則施行後，法院縱使為死亡宣 告裁判，也應該以民法總則施行日為死亡宣告日，宣告死亡而同時發生的繼承事件，應該適用現行的民法繼承編規定 ， 無適用舊法的餘地。 但是戰爭的來臨，開啟一個音訊渺茫、生死不明的悲劇時代。如果戰亂與隔離或其他的政治因素（如同本件原因 事實（註九）），導致延擱數十年之後，因為有確定的死亡事實，方才經由法院溯及認定被繼承人逝世於繼承編施行 前（註十），繼承的時點雖在繼承編施行前，但被繼承人的親屬，顯然不可能在繼承編施行前選定繼承人。這種未儘 早確定繼承人的拖延，無法歸責於一般人民，以此指摘死亡宣告繼承案件的相關利害人，不儘速履行權利，實屬無理 的苛責。而因死亡宣告，方才確定繼承開始於民法繼承編施行前的繼承事件，更不可能是民法繼承編第八條所要排除 適用的對象。 五、審查準據：信賴保護原則、比例原則 凡涉及新舊法律的交替，不管出於什麼原因，都會有憲法信賴保護原則的適用問題（附表二）。因為時空的轉變 ， 現存的法律不敷使用，或與當代法律思潮相違背，本來即可能被淘汰，而以新法律全面取代舊法律。但是為保障人民 對法律的忠誠與信賴，舊法律所產生的效力，並不因新法律的施行而遭到全面性的廢棄，人民依據舊法律所取得的有 利地位，新的法律應予以尊重。不過，雖然得自舊法律的利益應受保護，但是穩定新的法秩序，才是法律更替最根本 的目的，立法者自然可以對於舊有法律的適用範圍，設置一定的限制。這種限制是否適當，足以保護人民依據舊法所 取得的法律地位，且不致影響新法秩序的建立與穩固，則屬於保護信賴是否符合比例原則的問題，因此需要以比例原 則加以審查。 一般而言，立法者在合理與必要手段中，得以法律設置適用舊法的例外規定，亦可選擇明文規定一段過渡期間， 或者制定補償人民利益的措施規範。但是當立法者所制定的例外規定，因為長時間存在，而根本不是例外，或過渡期 間過於長久，致使原先所希望儘早確立的新法秩序遲遲未能建立，均屬於立法者於立法時所未預見的漏洞，本院大法 官得以符合憲法比例原則要求的方式，進行填補。 民法繼承編施行法第一條與第八條是典型的信賴保護條款，保護的範圍究竟多大，是否過度保護，正好是最高法 院與最高行政法院判決岐異所在，需要依據比例原則加以審查。 【解釋文】 民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦 無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」乃依信賴保護原則所制定之例外規定。所謂 468
「依當時之法律亦無其他繼承人者」，係指於不能依據舊有繼承規範決定繼承人時，方得適用民法繼承編決定繼承人 ， 故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之繼承規範得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。 惟民法繼承編所欲建立之繼承法秩序，於法律施行六十四年之後，仍然受民法繼承編施行前繼承規範所影響，已 逾越信賴保護之必要範圍，與憲法第二十三條比例原則之意旨不符。考量法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，並非 皆能及時選定繼承人，而至今未聲請死亡宣告之情形，亦非皆有可歸責於有權聲請人之事由，為保護人民對於施行法 第一條及第八條之信賴，尚應給予相當過渡期間以為死亡宣告之聲請及繼承人之選定。故除民法繼承編施行後，由法 院判決宣告繼承人死亡於民法繼承編施行前之情形，應自本解釋公布之日起一年內，為繼承人之選定外，開始於民法 繼承編施行前之繼承關係，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法規辦理繼承事宜。 【解釋理由書】 法治國首重人民權利之維護，新舊法律更替時，為增進人民權利而制定之新法，本應立即發生效力。惟為維護人 民對於法規範之忠誠，應保護人民對於既有法律規範之信賴，此即法治國之信賴保護原則。依據信賴保護原則，人民 於既有法秩序中所取得之有利法律地位，應予以保護。所保護之範圍雖非不能設限，惟應符合憲法第二十三條比例原 則之意旨。 中華民國二十年一月二十四日制定公布，同年五月五日施行之民法繼承編施行法（下稱施行法）第一條規定： 「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」乃依信賴保護原則所制 定之例外規定，旨在維護繼承開始於民法繼承編施行前之繼承秩序。又同法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施 行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承 人。」則繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，除不能依當時之繼承規範決定繼承人之外，仍應繼續適用民法繼 承編施行前之繼承規範決定繼承人。故發生於三十四年十月二十四日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之 後民法繼承編規定施行於臺灣而受影響。 依據民國三十四年十月二十四日之前適用於臺灣之繼承舊慣，財產繼承分為因喪失戶主權而發生之家產繼承，與 因家屬之死亡而發生之私產繼承，關於家產繼承，除應歸屬於全體家屬所共有，尚須連結戶主權之繼承。戶主繼承制 度依序設有法定戶主繼承、指定戶主繼承與選定戶主繼承，於戶主被繼承人死亡時，如無法定或指定之繼承人，被繼 承人之親屬尚得舉行親屬會議，選定戶主以為追立繼承，選定繼承人之選定期限則無限制。況選定繼承人必在繼承事 件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院裁判宣告死亡於繼承 編施行前，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故民法繼承編施行法第八條所謂「依當時之法律 亦無其他繼承人者」，不限於已經選定具有繼承人身分之情形，凡繼承開始於民法繼承編施行前者，僅於不能依據民 法繼承編施行前之繼承規範決定繼承人時，方適用民法繼承編處理繼承事宜。最高法院四十七年度台上字第二八九號 判決（業經選為判例），依據臺灣舊慣認定被繼承人於民法繼承編施行前死亡者，仍得於民法繼承編施行後，由被繼 承人之親屬選定戶主繼承人，而無選定時間之限制，與民法繼承編施行法第八條規定之意旨，尚無不符。 查民法繼承編施行前開始之繼承關係，於民法繼承編施行至今已逾六十四年之後，猶有未確定者，實非民法繼承 編之立法者所能預見。而施行法第一條及第八條規定對於民法繼承編施行前繼承規範之保護，使得民法繼承編所欲建 立之繼承法秩序，於法律施行六十四年之後，仍然受民法繼承編施行前繼承規範所影響，已逾越信賴保護之必要範圍 ， 與憲法第二十三條比例原則之意旨不符。惟因法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，並非皆能及時選定繼承人，而至 今未聲請死亡宣告之情形，並非皆有可歸責於有權聲請人之事由，為保護人民對於施行法第一條及第八條之信賴，尚 應給予相當過渡期間以為死亡宣告之聲請及繼承人之選定。故除民法繼承編施行後，由法院判決宣告繼承人死亡於民 法繼承編施行前之情形，應自本解釋公布之日起一年內，為繼承人之選定外，開始於民法繼承編施行前之繼承關係， 自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法規辦理繼承事宜。 註一：縱使納粹的第三帝國，被戰後的德國認定為不法政權，第三帝國的所有法律制度，並沒有因此全部失去效 力。再如東西德統一之時，同樣有法權更易的問題，但是東德原有法律制度，仍然適用信賴保護原則。以墮胎罪為例 ， 原東德刑法規定，在一定期限內墮胎均屬合法，西德刑法則禁止墮胎，僅於有犯罪、社會或醫學上的理由，無法期待 469
孕婦繼續懷孕時，認為「無期待可能」而允許避難性墮胎。為避免在東德地區，原本不是犯罪的墮胎行為，因與西德 結合，變成犯罪行為，因此兩德在墮胎罪的法律適用上，各行其是，東德地區繼續適用原東德刑法。參見許玉秀，兩 德統一條約中若干刑事法問題的檢討，收錄於主觀與客觀之間，初版，1997. 09，頁 518-528。 註二：何況中華民國正史一向認為台灣是因為不平等條約才割讓給日本，台灣一直是既有的領域。 註三：法務部編，臺灣民事習慣調查報告，93 年版，頁 467 表示：「承繼戶主權即係承繼前戶主所行使身分上之 權利義務，如（一）就家族之婚姻或收養予以同意之權利，（二）關於同意家族入籍或離籍之權利，（三）指定家族 居所之權利，（四）扶養家族之義務等。」 註四：例如，宗祧繼承在現行民法下可被理解為收養。最高法院 31 年上字第 2596 號判例：「民法上之收養，祇 須合於所定之要件，並不限制其所以收養之原因，故是否繼承宗祧，均可不問。」 又雖得依宗祧繼承選定繼承人，但繼承部分可限於財產繼承，參見院字第 780 號解釋：「宗祧繼承為新民法所 不採，故在民法繼承編施行後告爭立嗣，除繼承開始在該編施行前者，仍應適用其當時之法律外（院字第五八六號參 照），其餘概不得為宗祧繼承之主張，如有藉爭宗祧以爭遺產，即應專就遺產之部分予以審判。」 註五：所謂的舊有繼承法秩序，主要指宗祧繼承制度。關於清末、民初的宗祧繼承（死後立嗣）的採行與廢棄立 法過程，（一）大清民律草案，參見司法行政部印行，中華民國民法制定史料彙編（上冊），1976.6，第一部分大清 民律草案第四編—親屬法，頁 886-888：「嗣父的要件：（1） 成年、（2） 男子、（3）已婚、（4） 無子」，「嗣 子的要件：（1） 男子、（2） 與嗣父同宗或親族、（3） 輩分相當」；頁 889：立嗣包括生前立嗣及死後立嗣。關於 死後立嗣，見頁 892：「第七十六條遇有左列各款情形，得準用前二條之規定為無子而死亡者立嗣子：一、成年者。 二、未成年未婚而出兵陣亡者，或獨子夭亡，而宗親內無相當為其父之嗣子者。三、未成年已婚，而其妻孀守者。」 嗣子擇立，頁 895：「第七十九條：依第七十六條規定立嗣子時，若死亡者有妻，由其妻行之。無妻由直系尊親屬或 家長或親屬會行之。」嗣子繼承，見頁 947：「大清民律草案第五編，繼承法第七條所繼人之直系卑屬，關於遺產繼 承以親等近者為先，若親等同，則同為繼承人（第一項）。前項規定，於直系卑屬係嗣子者適用之（第二項）。 （二）民國十五年民律草案繼承編，參見司法行政部印行，中華民國民法制定史料彙編（下冊），1976.6，第二 部分民律第二次草案制定時期，仍採取宗祧繼承制度，頁 283：「第一條本律所謂繼承，以男系之宗祧繼承為要 件。」頁 285 ：「第十四條遇有左列各款情形，得準用…為無子之所繼人立嗣子，以承其宗祧：一、已成年而亡故或 出家者。」頁 286：「第十九條繼承開始後，立嗣者除本人立有遺囑應從其遺囑外，若所繼人有妻，由其妻行之；無 妻或有妻而改嫁者，由其直系尊屬或家長或親屬會行之。」 （三）民國十七年國民政府法制局所擬繼承法草案，表明「廢除封建遺制之宗祧繼承」，參見司法行政部印行， 中華民國民法制定史料彙編（下冊），1976.6，第三部分現行民法制定時期，頁 363 以下。 （四）十九年民法親屬編及繼承編草案，確定遺產繼承不以宗祧繼承為前提，參見司法行政部印行，中華民國民 法制定史料彙編（下冊），1976.6，第三部分現行民法制定時期，頁 647，並經立法成為現行民法。 註六：日本新憲法公布於昭和 21 年（1946 年） 11 月 3 日，生效於昭和 22 年（1947 年）5 月 3 日，在新憲法 施行之後，舊民法的家督繼承制度，面臨與新憲法相牴觸而失效，新民法親屬與繼承二編，又預定於昭和 22 年底方 能修正完成，致有舊民法失效，新民法尚未成立青黃不繼的窘境。就此，日本遂於昭和 22 年制定「伴隨日本憲法施 行之應急措施相關法律」，給予舊有的家督繼承制度一段過渡期間，仍得繼續適用至昭和 22 年 12 月 31 日。 註七：法務部編，臺灣民事習慣調查報告，93 年版，頁 441 註八：法務部編，臺灣民事習慣調查報告，93 年版，頁 400、405 。 註九：以本件原因事實為例，被繼承人陳○發於民國 33 年 6 月 20 日，受徵召至海外任軍夫，至 34 年 10 月 25 日民法各編施行於台灣時，仍行蹤不明。而法院之所以宣告陳○發死亡時間為 33 年 6 月 20 日，係因陳○發之姐向中 華民國紅十字總會查詢，經紅十字總會轉交的「台灣出身舊日本軍在籍死歿者名簿」中，有記載陳○發死歿時間，84 年時台灣台南地方法院遂以此認定並宣告陳進發死亡時間。（參見台南地院 97 年度家訴字第 69 號判決之說明）
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註十：縱使對陳○發死亡時間有疑，因為本院並無另行認定事實的職權，也無從另為調查，且尊重法院對於事實 認定的實體確定力╱既判力，故仍應認為陳○發之死亡日，即繼承發生的時點，為 33 年 6 月 20 日，本件原因案件屬 於發生於民法繼承編施行前的繼承事件。調查，且尊重法院對於事實認定的實體確定力╱既判力，故仍應認為陳○發 之死亡日，即繼承發生的時點，為 33 年 6 月 20 日，本件原因案件屬於發生於民法繼承編施行前的繼承事件。 附表一、日治時期選定戶主繼承習慣的說明 （摘自姉齒松平，《本島人ノミニ関スル親族法並相續法ノ大要》，頁 373-382） 選定習慣相關內容
第一種選定
被繼承人死亡時，選定戶主繼承人
第二種選定
法定的推定繼承人死亡，選定繼承人 前提： 當時法院肯認有選定的習慣
大正 2 年控民第 804 號、同 3 年 1 月 22 日同院判決（判集 51 頁）： 昭和 10 年上民第 273 號，同年 12 月 14 日同部判決：
於本島，存在被繼承人死亡後，得追立繼承人之慣習。
依本島舊慣，身為繼承人之長男死亡亦無子嗣之際，得透過親屬協議追立繼承人，承繼已故長男之地位而為繼承。 得選定的條件
昭和 3 年上民第 30 號，同年 4 月 5 日同院上告部判決（判集 5 頁）：
本島舊慣中，被繼承人於沒有直系卑親屬之繼承人之狀態下死亡時，得由親屬協議為其追立繼承人，繼承其遺產 ， 被繼承人之尊親屬並不發生當然繼承。 法定的推定戶主繼承人已死亡 法定的推定戶主繼承人喪失繼承權 無指定的戶主繼承人 指定的戶主繼承人喪失繼承權或拋棄繼承權 死亡時沒有直系卑親屬繼承人 （戶主繼承以子孫相承為原則，戶主繼承人之第一順位者為直系卑親屬，並須滿足以下二要件： 1.被繼承人之家屬； 2.男性直系卑親屬。 具備以上要件之法定戶主繼承人，稱之為法定的推定戶主繼承人。） 選定權人 不限於六親等以內親屬 昭和 10 年上民第 230 號，同年 10 月 19 日高等法院上告部判決： 無繼承人而死亡之戶主即被繼承人，得為其選定追立繼承人之親屬範圍，不限於六親等以內之親屬，且不以該等 親屬過半數以上之同意為必要。 同左 選定方式 不以過半數同意為必要
同左
被選定人 不限於與被繼承人有親屬關係者，不問男女 明治 42 年控民第 391 號，同年 12 月 20 日覆審法院判決（判集 206 頁）： 近親中無可繼承之男子之情形，親屬會議決議選定近親中之女子為繼承人，並非不當。
同左
選定時期 自被繼承人死亡後至絕家前 昭和 10 年上民第 199 號，同年 9 月 28 日高等法院上告部判決（此事件係明治 41 年 3 月 12 日被繼承人死亡，大 正年 4 月中旬，經過 10 年後始選定戶主繼承人）： 依據本島舊慣，戶主死亡而無可繼承之直系男子卑親屬之情形，得由親屬協議選定追立繼承人。該選定追立並無 期間上之限制。
法定的推定繼承人死亡時起，至被繼承人的戶主繼承權喪失而開始繼承時止
例如：身為繼承人的長男 A 死亡，自 A 死亡時起，至 A 本應開始繼承時為止（例如 A 父死亡時） （行政法院所謂選定戶主繼承人期間有所限制，乃係指此種法定的推定繼承人死亡而選任戶主繼承人，以接替原來的 法定的推定戶主繼承人身分的情形！）
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選定效力 自親屬會議選定時立即生效，毋須被選定人承諾。繼承被繼承人的財產上權利義務，以及戶主權；得僅 拋棄財產繼承 昭和 10 年上民第 74 號，同年 6 月 1 日同部判決： 本島人間依慣習，繼承戶主權不可分地亦繼承前戶主所有之財產。自親屬會議選定時立即生效，毋須被選定人承 諾 昭和 12 年上民第 199 號，同年 11 月 13 日高等法院上告部判決： 戶主死亡，又無法定的推定戶主繼承人，被選定之戶主繼承人不可分地亦成為前戶主所有財產之繼承人。 被選定 者係承繼死亡者「法定的推定戶主繼承人」地位 被選定者繼承死亡者在死亡時所有的特有財產，及作為親屬而有的財產上權利義務
附表二、本院大法官闡釋憲法信賴保護原則內涵的歷次解釋 信賴保護的要件 歷來大法官解釋意旨 有值得保護的信賴利益
主觀要件 當事人善意且無過失 釋字 362
第三人本於善意且無過失而信賴前婚姻已消滅，重婚的後婚姻，依信賴保護原則而有效。 釋字 552 惟婚姻涉及身分關係之變更，攸關公共利益，後婚姻之當事人就前婚姻關係消滅之信賴應有較為嚴格之要求，僅 重婚相對人之善意且無過失，尚不足以維持後婚姻之效力，須重婚之雙方當事人均為善意且無過失時，後婚姻之效力 始能維持 非當事人所得預見
釋字 580
於條例制定之前，減租政策業已積極推行數年，出租人得先行於過渡時期熟悉減租制度，減租條例對出租人契約自由 及財產權之限制，要非出租人所不能預期，衡諸特殊之歷史背景及合理分配農業資源之非常重大公共利益，尚未違背 憲法上之信賴保護原則。 非當事人以不正方法或不正確資料獲得利益 釋字 525 至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規（如解釋性、裁量性之行政規則）係因主張權益受害者 以不正當方法或提供不正確資料而發布者，其信賴即不值得保護。 客觀要件 客觀上有具體信賴表現行為且 有具體利益受損害
釋字 525＆釋字 529
因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補 救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。 純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。 釋字 547＆釋字 589 受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為 ， 且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。 予以限制條件
有增進公共利益的必要
釋字 472
已依法參加公、勞、農保之人員亦須強制其加入全民健康保險，係增進公共利益所必要，難謂有違信賴保護原則。 釋字 580 於條例制定之前，減租政策業已積極推行數年，出租人得先行於過渡時期熟悉減租制度，減租條例對出租人契約 自由及財產權之限制，要非出租人所不能預期，衡諸特殊之歷史背景及合理分配農業資源之非常重大公共利益，尚未 違背憲法上之信賴保護原則 溯及適用：法律保留原則
釋字 629 472
法律一旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力。 有補救措施或過渡條款
釋字 525＆釋字 529
因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補 救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。 釋字 574 民事訴訟法提高第三審上訴利益之數額，致當事人原已依法取得上訴權，得提起而尚未提起上訴之事件，依新修 正之規定而不得上訴時，雖非法律溯及適用，對人民之信賴利益，難謂無重大影響，為兼顧公共利益並適度保護當事 人之信賴，民事訴訟法施行法第八條規定為過渡條款，與法治國之法律不溯及既往原則及信賴保護原則，並無違背。 釋字 577 惟對該法施行前，已進入銷售通路，尚未售出之菸品，如亦要求須於該法施行時已履行完畢法定標示義務，勢必 對菸品業者造成不可預期之財產權損害，故為保障人民之信賴利益，立法者對於此種菸品，則有制定過渡條款之義務。 釋字 605 並另以指定施行日期方式，訂定過渡條款。…已顧及憲法上之信賴保護原則。 釋字 620 如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例 如明定過渡條款，…，或採取其他合理之補救措施。 附件三、司法院對於宗祧繼承的相關解釋 一、院字第 1927 號 解釋日期：民國 28 年 09 月 29 日 解釋文：民法繼承編施行前夫亡無子，如尚有其他可繼之人，而其妻未為擇立者，於該編施行後，依其施行法第 八條規定，仍應為之立嗣，以繼承其遺產(參照院字第七六二號、第七六八號、第七七七號解釋 )。至妻在當時原無遺 產繼承權，不能因其延至民法繼承編施行後，尚未代夫立嗣而適用民法繼承編之規定，以妻為夫之遺產繼承人。 （附） 解釋字號：院字第 762 號 解釋日期：民國 21 年 06 月 07 日 解釋文：民法繼承編施行法第八條所稱依當時之法律無其他繼承人者，係指依當時之法律無其他可繼之人而言， 不以已有繼承身分之事實為限，蓋民法繼承編雖不規定宗祧繼承，而繼承開始在該編施行前者，依該編施行法第一條 既以不適用該編規定為原則，而依其當時之法律繼承宗祧之人，即得繼承財產，故繼承開始苟在該編施行前而被繼承 人又無直系血親卑屬者，如依當時法律有繼承權之人出而告爭，不論其起訴在該編施行之前後，均依其當時之法律辦 理。 解釋字號：院字第 768 號 解釋日期：民國 21 年 06 月 10 日 解釋文：(一)來呈所稱之甲，既係於民法繼承編施行前死亡，是其繼承開始即在繼承編施行以前，凡繼承開始在 繼承編施行前者，依該編施行前之法律若尚有可繼之人，仍應許其主張，惟依當時法律，被繼承人及其守志婦均有擇 賢擇愛之權，故被繼承人之胞姪雖有可繼資格，苟守志婦不欲立其為嗣，即不得強其必立，若無其他可繼之人，則被 繼承人之親生女即承受全部之遺產。(二)民法既不採用宗祧繼承，故繼承開始在親屬編施行後者，即不生立嗣問題。 解釋字號：院字第 777 號 解釋日期：民國 21 年 07 月 06 日 解釋文：繼承開始在民法繼承編施行前，而依該編施行前之法律已有可繼之人，苟於該編施行後，其請求權時效尚未 消滅，仍應許其請求繼承，惟被繼承人若有守志婦不願擇立其為嗣，自不應強求。 二、院解字第 2925 號 473
解釋日期：民國 34 年 06 月 16 日 解釋文：某甲於民國十三年死亡無子。其繼承係開始於民法繼承編施行之前。則依當時之法律。無可立為某甲之嗣子 者。其妻依同編施行法第八條及民法第一千一百四十四條之規定。自同編施行之日起。繼承其遺產。若依同編施行前 之法律。有可立為某甲之嗣子者。應由其妻為之立嗣。所立嗣子。溯及於某甲死亡時繼承其遺奎。在未立嗣或嗣子未 成年時期。當然由其妻管理遺產。其妻雖在同編施行時尚生存。亦無繼承遺產之權。其餘參照院字第二三二五號解釋。 （附） 解釋字號：院字第 2325 號解釋日期：民國 31 年 05 月 11 日 解釋文：被繼承人在遺產稅暫行條例施行前死亡者，同條例之施行條例並無應徵遺產稅之規定，依法律不溯既往 之原則，不得徵收遺產稅，民法繼承編之施行係在同條例施行之前，被繼承人在民法繼承編施行前死亡者，無論應否 設置遺產管理人，及曾否設置，均不發生計算遺產稅之問題，具依民法第一千一百七十七條之規定，遺產管理人以繼 承開始時繼承人有無不明者為限，始設置之，繼承在民法繼承編施行前開始者，如開始時已有繼承人，雖因繼承人未 成年，由其母管理繼承之財產，其母亦非民法繼承編施行法第九條所稱之遺產管理人，依民法親屬編施行法第十三條 民法第一千零八十六條之規定，母在其子女成年前以法定代理人之資格為之管理繼承之財產，不得另行選定遺產管理 人。 三、院解字第 3842 號 解釋日期：民國 37 年 02 月 11 日 解釋文： 甲之妻乙如依民法繼承編施行法第八條及民法第一千一百四十四條之規定，自同編施行之日起繼承甲之遺產，則 乙死亡時此項遺產為乙之養女丙所繼承，丙之繼承權被甲之侄丁戊侵害，自得請求回復，倘甲有同編施行法第八條所 稱之其他繼承人，則乙未嘗繼承甲之遺產，除乙別有取得甲遺產上權利之法律上原因外，丙不能以其為乙之繼承人而 承受甲之遺產，丁戊占有甲之遺產縱無正當之權原，亦非侵害丙之繼承權，丙對丁戊自無繼承回復請求權。至乙是否 自同編施行之日起繼承甲之遺產，可參照院解字第二九二五號解釋。丁戊是否同編施行法第八條所定甲之其他繼承人 ， 可參照院字第二六四三號解釋。又甲於同編施行前死亡，而於同編施行後十餘年經親屬會議為之立嗣者，所立嗣子溯 及繼承開始之時為甲之遺產繼承人，如所立嗣子之繼承權被人侵害，其回復請求權之消滅時效依民法第一千一百四十 六條第二項後段之規定，於立嗣時即已完成，惟據原呈所述情形，丁戊並非繼承權被侵害之人，自不得請求回復之問 題。 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書】大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋原則敬表贊同，惟鑑於相關問題之論據尚有補充之必要，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、問題之緣起 本號解釋所涉問題主要為，民國三十四年十月二十五日前施行於台灣地區之繼承法（下稱舊繼承法）中家產繼承 制度之選定繼承人問題。為家產繼承，舊繼承法有選定繼承人的規定，從而引伸出其選定是否應有期限的疑義。該疑 義之解釋結果，涉及可能被選定為選定繼承人者之家產繼承權的有無。 貳、問題之說明 一、民法繼承編施行法第八條之分析 民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦 無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」該條前、後段所稱之「繼承」，用語雖然相同 ， 但所指實有不同。
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該條前段所指繼承，即舊繼承法之繼承，依臺灣民事習慣調查報告中所引關於繼承之規定，可按遺產之種類分為 家產繼承及私產繼承。在家產繼承，其繼承人固為戶主或家長，但所繼承之家產屬於被繼承人之家屬的公同共有。亦 即名義上雖以戶主為繼承人，但實質上以被繼承人之家屬為繼承人的範圍，僅家產之管理處分權屬於戶主或家長。而 在舊繼承法之私產繼承，其繼承人之法定順位為： （1） 直系血親卑親屬（2） 配偶（3） 直系尊親屬（4） 戶主。該規定內容與現行民法的規定不完全相同。 該條後段所指繼承為現行民法所定之繼承，亦即被繼承人私產之繼承。其繼承人之範圍依現行民法第一一三八條 ， 除被繼承人之配偶外，依左列順序定之： （1） 直系血親卑親屬（2） 父母（3） 兄弟姊妹（4） 祖父母。 歸納之，即便在私產繼承，舊繼承法與現行民法亦有下述差異： （一）配偶之繼承順位。依現行民法，配偶的繼承權與其他繼承人一直在同順位 ，而在舊繼承法則後於直系血親卑親屬，但先於其他任何順位之繼承人。 （二）直系尊親屬在舊繼承法父母及祖 父母為同一順位，而現行民法不但在順位上，先父母，而後祖父母，而且祖父母的順位後於兄弟姊妹。反之，依舊繼 承法，兄弟姊妹無繼承權。 （三）戶主。依舊繼承法有最後順位之私產繼承權，而依現行民法則無私產繼承權。 關於私產繼承，無論舊繼承法或現行民法均無選定繼承人的規定，當被繼承人無直系血親卑親屬，且依民法繼承 編施行前之法律亦無其他繼承人時，適用舊繼承法的結果會成為無繼承人，而適用現行民法則可能由被繼承人之兄弟 姊妹繼承。是故，依民法繼承編施行法第八條，關於私產繼承不致於因舊繼承法或現行民法規定不同，而引起私人間 之利益衝突的問題。有可能引起私人間之利益衝突問題者為家產繼承。其主要爭點為：（一）選定繼承人之選定及選 定期限。（二）繼承之家產的公同共有及其管理處分權的歸屬。本件聲請案所牽涉者為選定繼承人之選定及選定期限 問題。 民法繼承編施行法第八條中所稱「依當時之法律亦無其他繼承人者」，在舊繼承法關於家產繼承有選定繼承人制 度之背景下，其意義為何？可能之解釋有二：（一）於繼承事件發生時，無直系血親卑親屬以外之其他法定繼承人， 或（二）依當時之法律不能產生其他繼承人。 按依當時之法律，在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，「選定戶主繼承人，論其 實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂『死後養子』，或『追立繼嗣』。其繼承權係由養子身分而發生」（法務 部編，臺灣民事習慣調查報告，頁四五六）。其繼承之內容含戶主身分及家產。由於選定繼承人之必要性在繼承事件 後即發生，所以，在家產繼承，民法繼承編施行法第八條中所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」應指依當時之法 律不能產生選定繼承人（其他繼承人）而言。是故，在繼承事故發生後，應讓被繼承人之親屬有組成親屬會議為被繼 承人選定繼承人的可能。關於至遲應於何時選定，該條並無限制規定。 二、統一解釋之必要 舊繼承法就選定繼承人之選定並無法定期限之限制。因而司法實務上存有下述二種不同見解： （一）最高法院四十七年度臺上字第二八九號民事判例要旨稱：「依當時有效法例，應適用臺省習慣處理，其經 親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，……應由被選定為戶長之被上訴人取 得繼承權，無再依同編施行法第八條另定繼承人之餘地。」 （二）高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決認為：「綜上所述，原告之主張既不足取，其主張已依 日據時期臺灣繼承習慣，經親屬會議選定為訴外人戊之戶主繼承人及財產繼承人，向被告申請辦理○○縣○○市○○ 段○○地號等十一筆土地之繼承登記；被告以其並非民法第一一三八條所定之法定繼承人，依土地登記規則第五十七 條第一項第二款規定，駁回原告之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。」該判決業經最高行政法院九十 七年度裁字第三七二六號裁定，以下述理由駁回原告上訴而確定：「原判決以上引最高法院判例（按即最高法院四十 七年度臺上字第二八九號民事判例）在被繼承人死亡及選定繼承人均在繼承編施行前之情形，始有適用，超過上述範 圍部分與民法繼承編施行法第八條規定有違，而不予適用，核無不合。」
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兩相對照，最高法院四十七年度臺上字第二八九號民事判例要旨認為：只要被繼承人死亡在繼承編施行前，且死 亡時被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，不限期間均得選定繼承人。亦即選定繼承人得在 繼承編施行後始選定，且無選定期限之限制。而高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決及最高行政法院九 十七年度裁字第三七二六號裁定認為：該判例應只適用在被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前之情形。 要之，關於選定繼承人之選定時點，前述二種法律見解有下述差異：前者認為在民法繼承編施行前後均可選定；後者 認為僅得在民法繼承編施行前選定。 由於最高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定認為：「最高法院判例僅得做為本院判決之參據，並非當然 拘束本院判決。」因此最高法院判例及最高行政法院裁判見解之差異，在上述類型之繼承登記事件的辦理上，可能導 致行政機關得分別引用其一，任意為或准或駁的行政處分，皆屬合法，而當事人之實體上的主張，卻無明確一致之司 法實務見解可資依循。當事人面對最高法院及最高行政法院就民法繼承編施行法第八條所示見解之差異，亦了無有效 之司法救濟途徑。因此，就現行民法繼承編施行法第八條規定之適用，有由司法院統一解釋之必要。 三、本號解釋之生效時點 鑑於舊繼承法中家產繼承之選定繼承人選定制度，決定特定人家產繼承權之有無，與人民之權利義務有關，所以 其選定期間之限制應有法律之明文規定，以符法律保留原則之要求。舊繼承法就選定繼承人之選定期限既無明文規定 ， 而物應盡其用，地應盡其利，始有助於國民經濟之發展。繼承事件長期懸而未決，必然妨礙構成繼承財產之遺產的有 效用益及法的安定性。是故，關於選定期限之無規定狀態自當論為相關法律有應限制而無限制之規定的情事，構成法 律漏洞，應予補充。 然在權力區分制度下，在立法機關未為立法填補該漏洞時，是否得由司法機關透過法官造法補充該漏洞？按民法 第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」關於民事法之法律漏洞的補充，該條規定係 立法機關對於司法機關之概括授權。所以，在立法機關長期未就上述漏洞為補充，且已引起司法機關在裁判上之法律 意見不統一的情形，自有由司法機關，特別是由司法院透過統一解釋補充該漏洞，以消弭相關紛爭的必要。 本號解釋認為：「繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行 前選定為限。」殊值贊同。惟關於本號解釋中明定「自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制」之部分，鑑於舊繼 承法就選定繼承人之選定並無期限之規定，所以如要經由解釋予以限制，該解釋事實上即具有廢止舊法之性質。其廢 止之生效日可能規劃為：自解釋公布日起生效，或自解釋公布日後經一定期間生效。採其中之任一生效日固然皆有不 可避免之溯及效力的情事，但若規劃為解釋自公布日後經一定期間始生效力，可能被選定為家產繼承人者便有必要之 回應時間。否則，即形同使該家產隨同解釋公布生效而立即轉為無人繼承之財產，從而適用民法第一一八五條的結果 等於由國家沒入。因此較為兼顧人民權益之規畫為：於家產繼承之情形，其無直系血親卑親屬，而有選定繼承人之必 要者，被繼承人之親屬組成之親屬會議未能在自本號解釋公布日起一年內，選定其選定繼承人者，依民法繼承編之規 定定其繼承人。該選定繼承人並應立為被繼承人之養子，以符選定繼承人制度之追立繼嗣之意旨，併予敘明。 回本解釋>> 回首頁>>
【不同意見書】大法官 徐璧湖 池啟明 本件多數意見逕行認定最高法院與經最高行政法院裁定駁回上訴之高雄高等行政法院確定判決「就民法繼承編施 行法第八條規定之適用」見解有異而為統一解釋，且認為該條所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，不包含依當 時之法規或習慣得選定繼承人而尚未選定之情形，但並未闡明其所謂當時得選定繼承人之法規或習慣之內涵為何？在 現行法制架構下能否適用？本席等雖一再陳明，多數意見所謂「選定繼承人」係來自民法繼承編施行於臺灣之前，源 於明治三十一年（西元一八九八年）之日本民法（下稱日本舊民法）所定「家督繼承」之舊臺灣習慣戶主繼承制度， 而「家督繼承」於昭和二十一年（西元一九四六年）之日本憲法（下稱日本憲法）公布後，因與該憲法揭示「個人尊 476
嚴」、「兩性平等」之精神不符，故於昭和二十三年（西元一九四八年）一月一日已全面廢止，是有關戶主繼承習慣 在我國憲法與法律秩序下是否合憲而得以「習慣法」適用等質疑，多數意見仍不惜排除現行法有關法定繼承人規定之 適用，刻意維護該違法違憲之日據後期之舊臺灣民事慣習，於日本廢除「家督繼承」制度已逾一甲子時，我國多數大 法官竟未附任何理由的認定戶主繼承習慣於民法繼承編施行於臺灣後，仍應繼續適用，實屬曲解而有虧大法官守護憲 法並統一解釋法令之職責，本席等歉難同意，爰提出不同意見書。 一、「選定繼承人」之法源為舊臺灣慣習之戶主繼承制度 1、歷史背景 臺灣原來雖有家制，但與日本舊民法規定抽象意義之「家」的觀念，本質上迥然不同。（註一）。臺灣於明治三 十九年（西元一九○六年）一月十五日實施「戶口規則」，新設「戶主」，嗣為促進臺灣家制之日本化，於日據後期 之昭和五年（西元一九三○年）法院逕以判例認定戶主繼承為臺灣之習慣，而將日本舊民法之家督繼承移植臺灣，復 於昭和八年（西元一九三三年）設立臺灣人之戶籍。臺灣家制受其影響，家長之地位漸被戶主權所取代，家成為行使 戶主權之範圍，亦具有抽象的意義，戶主與家屬不以同居為必要，僅以戶主、家屬均屬同一戶籍即可，戶籍與各人之 居住所不須同一。（註二）又日據後半期之臺灣民事法制，在形式上雖承認「舊慣」為法源，而不適用日本舊民法之 規定，惟為使臺灣之民事習慣早日接近日本法制，以配合所謂內地延長主義之同化政策，當時的臺灣高等法院及行政 官署積極運用各種方式，操控習慣，甚至將不存在之習慣指為臺灣之習慣，以期臺灣之民事法制最後能統一於日本法 制之下。其中最為人詬病者，即為引進日本舊民法之家督繼承。（註三） 2、戶主身分上及財產上之權利義務 臺灣在日據時期所新設之戶主，其身分上之權利義務因無習慣可據，故在不牴觸舊習慣之範圍，依條理（法理） 判定之，包括（一）、對家屬之居所指定權（限於處理家務之必要範圍以內）；（二）、對家屬之婚姻、收養、入籍 、 離籍、復籍、繼承他家或絕戶再興等事項之同意權或撤銷權；（三）、家屬禁治產或準禁治產宣告之請求權及撤銷宣 告之請求權；（四）、為家屬召集親族會；（五）、為家屬之違法婚姻或收養，請求撤銷；（六）、扶養家屬之義務 。 戶主財產上之權利義務，判例認為戶主有管理家產，為家屬支出喪葬費或婚嫁費等之義務，並代表家屬為有關財產之 法律行為，得代理親權人為未成年人管理財產（私產）。（註四） 3、戶主繼承習慣之內涵 戶主繼承因戶主身分之喪失而開始，喪失戶主身分之原因有四：（一）、戶主死亡；（二）、戶主隱居；（三） 、 戶主喪失國籍；（四）、戶主因婚姻或收養之撤銷而離家。戶主繼承之順位為：（一）、法定戶主繼承人；（二）、 指定戶主繼承人；（三）、選定戶主繼承人。戶主無法定或指定之繼承人，於其死亡後，得由其親屬會議選定戶主繼 承人。（註五）因被繼承人死亡所為戶主繼承人之選定，係以承繼被繼承人所有之戶主權為目的。於選定人為選定之 意思表示時，戶主權繼承之效力即發生，無須得被選定人之承諾。經選定後，溯及於繼承開始時，發生效力，惟被選 定人得自由選擇予以承認或拋棄繼承。（註六）是為「選定戶主繼承人」之法令依據。前述戶主身分上及財產上之權 利義務由繼承人所承繼，以日本舊民法之規定為條理，由直系卑親屬中，依男系、嫡系、長系主義決定繼承人一人。 而戶主所遺之家產，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，則依習慣由在家之男性直系血親卑親屬 共同繼承之。（註七）至戶主繼承之被選定人，於承認選定而為戶主繼承人時，被繼承人所有財產上一切權利義務， 均應按其應繼分與戶主權不可分的歸其繼承。但繼承人得於相當期間內拋棄財產繼承，而僅為戶主繼承。（註八） 二、日據後期臺灣之戶主繼承習慣違憲而不得適用 1、戶主繼承為當時臺灣之習慣法 民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」明定習慣就民事法律所未規定之事 項，有補充之效力。該規定之習慣究係何指？眾說紛紜；（註九）實務上則認為乃係習慣法。（註十）日本舊民法之 家督繼承移植於臺灣後，形成當時臺灣之戶主繼承習慣法，已如前述。 2、習慣法於現行法上之適用
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法律事實應適用之習慣法，係法律事實發生當時之習慣法，適用時則應以憲法根本原理進行審查，且以不背於公 共秩序或善良風俗為客觀要件。（註十一）因此習慣法雖得為民法之法源，惟習慣法必須不違背法律與憲法，並非所 有習慣法於現行法制下，皆可適用。 民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦 無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」其所謂「依當時之法律」，應指法律事實（繼 承開始）發生當時之法律，而就臺灣之法制沿革而言，即指民法繼承編施行於臺灣前之舊臺灣慣習。在憲政國家體制 下，民法繼承編施行法第八條規定既不得與憲法牴觸，則因該條規定「依當時之法律」而適用之習慣法，自亦不得與 憲法牴觸，乃屬法理之當然。 3、日據後期臺灣之戶主繼承習慣違憲而不得適用 （1）日本廢止戶主及選定家督繼承已逾一甲子 日本舊民法規定之家督繼承，係對於戶主之身分地位及戶主所屬財產為繼承，戶主有支配家屬身分上行為之權， 且採長子單獨繼承等，家督繼承開始後，依法定家督繼承人、指定家督繼承人、選定家督繼承人之順位繼承。 日本憲法於昭和二十一年十一月三日公布，其第一百條第一項規定，自公布之日起算，經六個月之日施行，（註 十二）即於昭和二十二年（西元一九四七年）五月三日施行。同法第二十四條規定：「婚姻應基於男女雙方之合意， 始得成立，並以夫婦享有同等權利為基礎，互相協力而維持之。（第一項）關於配偶之選擇、財產權、繼承權、住所 之選定、離婚，以及其他關於婚姻及家族之事項，法律之制定，應基於個人之尊嚴及兩性本質上平等為之。（第二 項）」第九十八條第一項規定：「本憲法為國家之最高法規，違反其規定之法律、命令、詔敕及其他關於國務行為之 全部或一部，均為無效。」日本舊民法有關戶主及家督繼承等規定因違反上開憲法明確揭示之「個人尊嚴」、「兩性 平等」原則，日本政府著手進行大幅修正其民法親屬編、繼承編之草案，預定於憲法施行日同時施行，惟至該憲法施 行日，前述民法修正草案仍未能通過。為因應憲法施行後（即昭和二十二年五月三日）至新民法修正施行前（當時預 定為同年十二月三十一日）法制上可能產生之空窗期，日本國會制定限時之臨時法，即「伴隨日本憲法施行之應急措 施相關法律」（下稱應急措施法），使相關規定得以符合憲法精神。（註十三）依應急措施法第三條、第七條第一項 規定，戶主、家族及其他與家相關之規定、家督繼承相關之規定，均不予適用，（註十四）廢止戶主及家督繼承制度 。 修正之民法（下稱新民法）於昭和二十三年一月一日施行，新舊規定交替之過渡期間，為維持法安定性，民法附則 （昭和二十二年十二月二十二日法律第二二二號）第二十五條第一項雖規定，在應急措施法施行前已開始之繼承，除 第二項之情形外，適用舊法。惟其第二項前段規定，應急措施法施行前家督繼承已開始，且於新法施行後，有依舊法 應選定家督繼承人之情形，該繼承適用新法。換言之，在應急措施法施行前已開始之繼承，於新法施行前，仍得選定 家督繼承人，倘未於新法施行前選定者，新法施行後，如有依舊法規定應選定之情形，因新法無選定家督繼承之程序 規定，故僅能如繼承開始時新法已施行，適用新法之規定。蓋此時具體的權利義務歸屬者未定，對法安定性之危害較 弱。（註十五）是選定家督繼承制度，於昭和二十三年一月一日確定廢止。 （2）臺灣於日據時期引進日本之戶主制度及戶主繼承制度與法律及憲法牴觸而不得適用 家制為明治維新後，日本權力體制、社會體制存立之基礎，與國家理念相結合，支撐著以天皇為頂點之家制國家 。 臺灣於日據時期引進日本之戶主制度，植基於封建主義之思想，戶主對家屬有居所指定權、對家屬之婚姻、收養、入 籍、離籍、復籍等有同意權或撤銷權。戶主之法定繼承，由直系卑親屬中，依男系、嫡系、長系主義決定繼承人一人 ； 家產繼承，則由在家之男性直系血親卑親屬共同繼承之。 臺灣於民國三十四年十月二十五日施行民法親屬編及繼承編後，家為以永久共同生活為目的而同居之親屬團體 （民法第一千一百二十二條參照），並不採戶主身分的絕對支配家屬制，僅概括規定家務由家長管理（同法第一千一 百二十五條、第一千一百二十六條參照），故家長為維持、發展共同生活，對家屬之日常生活加以約束、保護而已， 家已不再具有抽象的形式意義；繼承則改為單純財產繼承，保護個人權益及男女平等之繼承制度，完全揚棄身分之繼 承。如前所述，日據時期臺灣之戶主繼承習慣，因與民法親屬編及繼承編之規定顯相牴觸，且顯然違反憲法第七條規
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定之男女平等、第十條規定之居住及遷徙自由、第二十二條保障之婚姻及收養自由、人格自由。（註十六）於現行法 制中，自不得適用。 三、繼承開始在民法繼承編於臺灣施行前，依當時之法律（戶主繼承習慣）得選定戶主繼承人而未選定或未能選 定者，在民法繼承編於臺灣施行後，其繼承人應依民法繼承編之規定定之 本件最高法院與經最高行政法院裁定駁回上訴之高雄高等行政法院確定判決，係就繼承開始在民法繼承編於臺灣 施行前，依當時之法律（戶主繼承習慣）得選定戶主繼承人而未選定或未能選定者，在民法繼承編於臺灣施行後，應 如何適用法律發生見解歧異。查繼承開始在民法繼承編於臺灣施行前，依當時之法律（戶主繼承習慣）得選定戶主繼 承人而未選定或未能選定者，在民法繼承編於臺灣施行後，始為戶主繼承人之選定者，於選定人為選定之意思表示時 ， 戶主繼承之效力方發生，而其所依據之「當時之法律」為日據後期臺灣之戶主繼承習慣，該習慣牴觸現行民法親屬編 、 繼承編之基本精神與明文規定，與憲法第七條、第十條及第二十二條規定亦有不符，故不得適用，已無從選定，而屬 「依當時之法律亦無其他繼承人」之情形，故應依民法繼承編施行第八條規定「自施行之日起，依民法繼承編之規定 定其繼承人。」 多數意見僅泛謂，民法繼承編「施行法第八條所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不 能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承 編施行前選定為限。」毫未審查其所謂當時得選定繼承人之法規或習慣之內涵為何？是否符合民法親屬編及繼承編、 憲法之規定而得適用？實屬恣意。 四、結語 戶主權思想於民法親屬編在臺灣施行後，因與之扞格已隨之消失；戶主繼承制度於民法繼承編在臺灣施行後，亦 失其存在。多數意見猶認為繼承開始於民法繼承編施行前，而有選定戶主繼承人之必要時，不以在民法繼承編施行前 選定為限，於該編施行後仍得繼續選定至本解釋公布之日止。果爾，則其所稱已合法選定戶主繼承人，而迄今尚未辦 竣被繼承戶主所遺財產事宜者，均仍可援用違法違憲之選定戶主繼承之習慣，繼續辦理繼承事宜，乃假藉選定戶主繼 承之軀殼，而行財產繼承之實，嚴重扭曲戶主繼承制度之精神，助長社會之投機行為。況據本件聲請統一解釋之原因 案件判決即高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決記載，系爭土地所有人即被繼承人經法院於民國八十四 年間判決宣告於民國三十三年六月二十日死亡，因其為戶主，且無法定或指定之戶主繼承人，其親屬會議於民國九十 六年二月十二日選定本件聲請人為戶主繼承人，果爾，該被繼承人原有之戶（家）已逾六十年無戶主，該戶如何得以 存續？聲請人又如何得繼承戶主而行使戶主權？頗滋疑義。 本院負有闡釋法律及命令正確意義之職責。（註十七）本件解釋未附任何理由的刻意維護六十年來備受抨擊為違 反人權之封建制度，實屬曲解而有虧大法官守護憲法並統一解釋法令之職責，本席等歉難同意，爰提出不同意見書。 註一：參閱法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，九十三年七月，頁三二九；陳瑞堂，習慣法之形成與適用—以 祭祀公業派下權之女子繼承為中心，民法總則實例 問題分析，五南圖書出版股份有限公司，九十年五月，頁一○；戴炎輝，五十 年來的臺灣法制，臺灣文化第五卷第一期，三十八年七月，頁一一。 註二：參閱同上註臺灣民事習慣調查報告，頁二三六、二四一；陳瑞堂文，頁一○、一一． 註三：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁三二八、三二九、三三四；陳瑞堂文，頁九。 註四：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁二四三、二四四。 註五：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁四三九至四四一、四五五。 註六：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁四六三。 註七：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁四三七；陳瑞堂文，頁一○；戴炎輝，臺灣親屬繼承習慣，法學雜 誌第二卷第一期，四十年一月，頁五三。 註八：參閱同註一臺灣民事習慣法調查報告，頁四六三、四六四、四六七。 註九：參閱鄭玉山，民事習慣在司法實務之運用，法學叢刊第一九三期，九十三年一月，頁一二。 479
註十：最高法院十七年上字第六一三號判例：「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其 基礎。」 註十一：參閱同註九鄭玉山文，頁一八、一九。 註十二：日本憲法第一百條第一項規定：「本憲法自公布之日起算，經六個月之日起施行。」 註十三：中川善之助編，注 民法（24）相 （1） ，有斐閣，昭和四十二年三月一日初版，頁四○、四一；高 窪喜八郎、堀內節、田村五郎編，民法相續編（上），中央大學出版部，昭和五十三年一月三十日六版，頁五六、五 七；大原長和、大塚勝美、本城武雄編，親族法‧相 法 [現代社 と民法Ⅴ ]，嵯峨野書院，平成八年四月十日新版， 頁二六、二七。 註十四：應急措施法第一條規定：「此法律，以伴隨日本憲法之施行，基於民法之個人尊嚴及兩性之實質上平等 而實施應急措施為目的。」第三條規定：「戶主、家族及其他與家相關之規定，不予適用。」第七條第一項規定： 「家督繼承相關之規定，不予適用。」 註十五：中川善之助編，注 民法（26）相 （3） ，有斐閣，昭和四十八年八月三十日初版，頁四三一。 註十六：本院釋字第五五四號解釋參照。 註十七：本院釋字第一八五號、第一八八號、第二○九號解釋參照。 回本解釋>> 回首頁>>
【不同意見書】大法官 陳新民 要一個文明社會一直處於其未開化祖先的支配之下，彷彿強迫成年人還要穿上其孩提時的衣服。因此，法律與制 度必須隨著人類智慧，攜手併進。 美國開國元勳‧傑弗遜 法律和權利像永恆的疾病一樣，繼承下去；由一代一代、一地一地緩緩的延伸。理智轉換成無理，善行變成了禍 害。作為後代子孫的你，保衛自己吧！可憐啊，我們天生俱來的權利，到頭來卻形成了難題！ 德國‧歌德‧浮士德 本號解釋多數意見認為：民法繼承編施行法第八條（以下均稱系爭規定），「繼承開始在民法繼承編施行前，被 繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人」，國 人依日據時代臺灣繼承慣習，選定繼承人之規定，自本解釋公佈之日起，不再適用，以維護民法繼承法秩序之安定。 此見解本席亦表贊成。但本號解釋多數意見且決定自本號解釋公布之日止，如已合法選定繼承人，但尚未完成繼承登 記者，仍可取得繼承效果」。將使得所有宣稱已合法選定繼承人，卻因故未能完成繼承程序之案件，形同追認；同時 ， 本號解釋雖云為統一解釋，但多數意見顯然對系爭規定進行了憲法解釋，此「不再實施」的「限縮解釋」，無異作出 違憲解釋的效果！為求名相符，本號解釋應視為憲法解釋。為此程序面與實質面出現的嚴重瑕疵，本席爰提出不同意 見書如下，以明其義： 一、「一藥治三疾」—本案係統一解釋，抑或憲法解釋？ 由本號解釋乃聲請就最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（該判決嗣經最高法院選為判例，以下均稱 最高法院四十七年判例）「繼承開始於民法繼承編施行於臺灣之前，應適用當時臺灣繼承習慣辦理，於戶主即被繼承 人死亡時，如無法定或指定繼承人，得由被繼承人之親屬會議合法選定戶主以為繼承，所選定之繼承人不分男女皆得 繼承，選定期間亦無限制」之見解，和高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決（經上訴後，業經最高行政 法院九十七年度裁字第三七二六號裁定上訴駁回），見解有異。後者認為「自民法繼承編施行於臺灣後，已不得再由 親屬會議選定戶主繼承人，從而未於民法繼承編施行前選定繼承人者，於民法繼承編施行後即不得再行選定，而應循 現行民法繼承編規定處理繼承事宜」。兩個法院體系的見解不同，聲請本院大法官統一解釋。
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本號解釋解釋文則完全針對系爭規定的內容為解釋，未有一語提及本號解釋源於兩個法院體系之見解歧異。似乎 忽視了解釋的標的應當為上述兩個終審法院的見解為限；此雖和本院釋字第五三三號解釋體例相符，但觀乎本院釋字 第三○五號之體例，即更見完善矣！另外，解釋文且基於繼承法秩序必須安定，因此最高法院四十七年判例之「選定 繼承無期限論」，並不可採；同時，最高行政法院九十七年度裁定即因「期待不可能」（理由書第三段：「查選定繼 承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院裁判 宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。…」），而不為本號解釋所採 。 本號解釋已對兩個判決及裁定「各有指摘」。此外，一般法律自公佈後，除非違憲而被本院大法官解釋宣告（嗣後） 無效外，應繼續有效。本號解釋對系爭規定宣告：自本號解釋公佈之日起，不再適用其「依當時之法律亦無其他繼承 人者」之規定，亦即不得再援用其所許可之臺灣日據時代舊慣習。明顯的雖未宣告系爭規定違憲，但已經限定其內容 。 因為系爭規定雖然制定時（民國二十年），其適用對象乃為「全國」，但自從臺灣光復、政府遷臺，該系爭規定的主 要對象，已完全萎縮在日據時代的臺灣。易言之，今後該條文幾乎不再有適用之機會，故該條文以形同具文，實質上 已遭到廢止的後果。 因此，作為統一解釋的本號解釋理應不涉及任何一條法律條文合憲性的爭議，遑論限制或撤廢其適用效力。並且 應當專門推究兩個終審裁判的見解，無論是尋求其一或折衷，甚或另創新見，都應只是追求法律秩序的一致性，而非 為憲法價值的解釋。本號解釋乃典型的「一藥治三疾」，以一帖藥來治療三種不同的疾病，也像「一語責三方」。此 種針對「一法兩裁」的批評，本號解釋都援引高位階的憲法理念（法秩序安定與信賴利益）進行指摘，已由統一解釋 跨入憲法解釋。 按統一解釋與憲法解釋，涉及到審查對象與維護法益的不同。統一解釋針對法律所規範的權利或權限，憲法解釋 乃將此疑義提升至憲法位階所設立的權限或人民權利保障。大法官作出決議的門檻即有顯著的差別。前者僅需大法官 總額半數出席及半數的同意，即可為之；反之，後者需總額三分之二出席及三分之二的同意（見大法官審理案件法第 十四條）。本號解釋如為憲法解釋，即須絕對多數決。惟本號解釋卻認定如聲請人主張的（低門檻之）統一解釋。由 於本號解釋係我國大法官少數受理人民聲請統一解釋案，自應珍惜此一良機（註一）；況且，本問題在我國學界與釋 憲實務仍鮮少論及，本席認為當趁此機會，加以詳論，俾使兩個制度的分際，能有較明確的區分（註二）。 統一解釋是針對法律適用的角度來解釋，是法律尊嚴的維護者；而憲法解釋乃是用憲法檢驗法律、命令、其他法 規範，而排除牴觸者，是憲法秩序與尊嚴的維護者。這是兩者最大，也最明顯的差異。 統一法律見解既然是以兩個國家機關（法院體系）的法律見解為解釋的對象，可能造成三種解釋的結果： 1.「非楊即墨」式：即以兩者歧異見解中挑選其中一方見解為準，當然其前提要件為判斷兩者見解的「準據法」 —系爭法規，乃合憲而未受到大法官任何的挑戰。這種「非楊即墨」是最典型與常見的統一解釋，因為未檢驗立法者 的判斷，衝擊法秩序最少，也可以稱為是最簡單的統一解釋。 2.「非楊非墨」式：即對兩方歧異見解，大法官並未偏惠一方，而作出了「第三種解釋」，可能雙方見解各採若 干成分，綜合而成；也可能只採一方若干見解；但主要是大法官重新整合的結果。此種「非楊非墨」式仍不觸及系爭 法規的合憲性問題，乃大法官就系爭法規合憲的認定下，「糾正」了兩個歧異見解，而創造出新的法律適用之秩序 （註三）。 3.不論「非楊非墨」或「非楊即墨」，但「舊法舊瓶裝新酒」：這是大法官統一雙方歧異見解後，也對檢驗依據 的法規，進行憲法審查後而「易其內容」，形成可能「兩變」，甚至「三變」的後果。 上述 1、2.的情況，大法官即使動用到憲法的理念（例如法治國家原則、比例原則、平等原則、信賴利益保護或 法律安定性原則）來調整與整合「楊與墨」的關係，都仍屬於統一解釋的範疇，最明顯的例子，如前述之本院釋字第 五三三號解釋；然上述 3. 的「舊瓶新酒」，則已經觸及到「法律神經」，形成法律秩序的「傷筋動骨」，此時，援引 的憲法理念，便形成了憲法解釋的特徵。 另外在上述 1. 或 2. 的情形，例如對判例或終審法院的判決在進行統一解釋的過程，大法官若積極的援引憲法規 定，認為違憲而無效時，儘管大法官未對系爭法規作違憲審查或審查結果認為合憲（包括作出合憲解釋），此時也可 481
能轉換成憲法解釋。同時，人民在面對統一解釋或憲法解釋可能產生競合時，既然可能由發動統一解釋造成憲法解釋 之結果，也可能反其道而行；這也是大法官實務過去經常經由憲法解釋，行統一解釋之實，學界與實務界也頗多指責 （註四）。既然人民聲請統一解釋或憲法解釋有可能競合，而獲得受理與作出解釋的門檻有差別，關涉到其救濟的可 能性，茲事體大，我國立法者即有必要對大法官表決門檻的差異重作考量，是否可全部改為二分之一的普通多數為妥？ 由上述的分析，可知統一解釋與憲法解釋的判斷標準，頗不容易。其癥結點主要不在於大法官有無使用憲法的理 念，來作判斷的工具與檢驗依據—因為任何法治國司法行為都要經得起憲法理念的檢驗，也需用此理念來統一法律秩 序—。兩者判斷的依據，可以分為「結果論」及「標的論」：「結果論」是指大法官運用憲法的理念，來宣布相歧異 的法律見解一方或雙方違憲而失效，即屬於憲法解釋；「標的論」是「檢驗標的的差異之上」—亦即受檢驗的標的及 不及於系爭法規之效力。如果此法規的效力受到了檢驗，也屬於憲法解釋。 關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，大法官審理案件法第十七條第一項第二款規定：「宣告命令牴觸憲法， 而未為憲法條文疑義之解釋或未論及訂定該命令所依據之法律是否違憲者，依本法第十四條第一項但書之規定」，即 必須由大法官總額三分之二出席，出席人數二分之一以上表決通過，便是採行「標的論」的例證。不惟寧是，同條第 一項第四款且規定：「同一聲請案件包含數解釋原則者，視其內容，分別適用前三款之規定」；以及同條第二項規定 ： 「案件之全部或一部，應依前項何款規定定其可決人數發生爭議時，由出席大法官三分之二同意定之。未經三分之二 同意者，適用前項第一款之規定」，都表明相當法規要求大法官在表決解釋文時，應當先嚴格區分其屬性，而有不同 性質時，則應「分別投票」，而有屬性之爭議時，尚且明訂解決機制，因此，堪稱極為周延的立法。惜乎！似未能被 釋憲實務所重視。 這種以「結果論」及「標的論」是否受到違憲判斷，來作為判斷依據」，也符合權力分立的理念。按大法官既然 運用憲法原則來否定相關機關的法律見解，其為憲法解釋的性質自明；而系爭法規，不論出自於立法者或行政機關， 既然由司法機關來否認或限制其效力（尤以法律位階而論），理應具有較高的表決門檻要求。這也是由維繫法律適用 的尊嚴，提升到憲法尊嚴的較高標準之程序要求。特別是當兩個國家機關間涉及到權限的爭議時，規範國家權限的任 務主要為立法者，因此，立法者權限未盡妥適的行使，而由大法官來加以糾正式的重組，自然也基於維繫憲法秩序的 職責。 故本號解釋「一藥治三疾」，乃是上述 3. 「非楊非墨」且「舊法舊瓶裝新酒」，因此，明顯屬於憲法解釋的案例 。 本號解釋的通過，即需絕對多數，而非普通多數的通過。本號解釋於表決時，雖然亦越過此一絕對多數表決門檻，並 未形成本案解釋欠缺合法性與正當性的表決基礎，然未能在本解釋案件的「屬性」上加以澄清，亦為憾事。 二、本號解釋欲保護何種法益？ 按人民聲請統一解釋的前提要件，必須是其權利受到不法的侵害。「權利受損害」，特別是由憲法所保障的權利 受到法院判決的侵犯，方可由大法官解釋獲得救濟。但本號解釋所欲保障的法益何在？由本號解釋乃針對繼承事件而 作的解釋，自然涉及繼承權利；而解釋文及理由書中也僅泛泛提到：「惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避 免民法繼承編施行前之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序的安定」。除此之外並無任何著墨。由理由書對於系 爭規定的解釋，以及對於戶主繼承制度的維護，可知著重於選定戶主繼承人法益的重視。但是本號解釋既然應屬於憲 法解釋，故多數意見的「法益維護論」，能否獲得憲法價值的支持？恐值懷疑，可再分述如下： （一）老舊且落伍的戶主繼承制 本號解釋涉及維護臺灣日據時代實施戶主繼承權為法益保障之對象（解釋理由書第二段）。按戶主繼承權是臺灣 日據晚期所實施「半個臺灣習慣」，是把日本的「家督繼承」之「家制」，引到臺灣。而此「家督」—即戶主制度， 源於日本過去受到我國封建時代的「宗祧繼承」制度，將繼承權由直系血親卑親屬一人來承擔。日本由於地小人稠， 個人擁有耕地面積狹小，如果將土地平均分配給子女，將越分越小而無法支持一家之生計。因此不得不採取極端的 「長子繼承」制—家督制。由直系血親卑親屬為對象，且採取「男系」、「嫡系」及「長系」的原則，選定一位繼承 人，經常是長男或長孫，獨包所有繼承之財產。而配偶、女系子女、非嫡系，都不包括在內。當依前述男系、嫡系及
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長系無法選出戶主時，得舉行親屬會議，選出之。甚至當戶主死亡後，也可以舉行戶主選舉，甚至由非親屬擔任，其 目的乃「繼承香火」，也就是所謂的「死後收養」制（註五）。 然而臺灣的情形完全不同。按臺灣的家制是家族生活體，而非以家長（戶主）為主體的單獨生活體。臺灣的家制 本來是以「尊長主義」，來使家成為家屬的共同生活體。關於財產又分為家族共有及家屬私有兩種。關於家族共有財 產部分，即使由整個家族來繼承，並沒有由戶主一人繼承的情形。日本在臺灣引進戶主繼承後，還變本加厲。按日本 舊民法下的戶主繼承制度也較彈性，不再只有長子繼承。舊民法之戶主繼承已有法定、指定及選定繼承人三種。其法 定繼承人，又分為由被繼承人直系卑親屬及被繼承人之直系尊親屬兩種皆可。且直系親屬不分男女，皆得成為法定繼 承人。但在臺灣僅成為直系男性卑親屬，因此較日本之制度來的嚴格，且不符中國之倫常（註六）。 日本在臺灣殖民地並不實施日本的舊民法繼承編規定。日本乃將上述民法繼承法視為「條理」（類似我國民法第 一條的法理），而在臺灣法院中迂迴適用。在日據晚期，日本政府加強同化政策（皇民化與更改姓名）等，此同化政 策一環中的戶主繼承，便透過當時臺灣高等法院形成判例，時在昭和五年的一九三○年，強迫成為臺灣的慣習（註 七）。此時離日本結束臺灣殖民統治不過十五年之久。 此透過日本在臺法院體系所建立、甚至學界批評為「編造」遺傳自日本「家督繼承」的制度，並非臺灣人民的繼 承慣習，且違反男女平等、人性尊嚴與中國傳統家庭倫常關係的繼承制度，早在臺灣光復尹始，就遭到我國親屬與繼 承法學者所嚴厲批評（註八）。 反觀日本在第二次世界大戰結束後，不到兩年（一九四七年五月三日）實施強調男女平等、人性尊嚴等的新憲法 ， 日本舊民法中的繼承制度隨之丕變。家督繼承制度隨即遭到廢棄。昭和二十二年（一九四七年）十二月二十二日開始 實施新的民法新繼承編，制定新的繼承次序（和我民法繼承編第一一三八條類似）。在新憲法實施後與新民法實施之 半年間，公佈了一個「應急措施法」（昭和二十二年法律第七十四號），規定在此緊急措施法施行前，依日本舊民法 所發生的家督繼承，在新民法實施前（同年十二月三十日前），仍得選定家督繼承人。而此選定可在新法實施後，方 予登錄。易言之，許可半年左右的選定寬限期。為了貫徹新憲法的意旨，應急措施法還特別規定：「在新憲法公佈後 ， 在新民法實施之間，如果家督死亡而未依舊制選出家督繼承者，依新民法的繼承規定，進行繼承」。至於應急措施法 實施前繼承開始，在新民法實施後，方依舊民法選定家督繼承人之情形，仍依新民法規定繼承事宜（相當於我國民法 繼承編施行法的「民法附則」，昭和二十二年十二月二十二日法律第二二二號）。 因此，由日本在戰後毅然實施新憲法，旋即拋棄落後、不開化的戶主繼承制度，而受其殖民政策荼毒的我國臺灣 （甚至日本舊民法實施後，也修正實施的家督繼承，比起適用在臺灣的「老式」戶主繼承還合理，已如上述），怎還 有存續之價值？豈不諷刺？況而自臺灣光復後不久，我國開始頒佈憲法、實施憲政，憲法強調男女平等及進步的理念 ， 不遜於兩年後才公佈實施的日本新憲法；而光復後即應實施我國新的民法繼承編，其進步與平等的概念，例如第一一 三八條的繼承次序，且與兩年後才實施的日本民法繼承編規定，訂有幾乎完全類似的內容。然而，日本早在距今六十 二年前就完全摒棄的戶主繼承制，為何在臺灣還需寄以任何的懷念？ （二）香火繼承權制度的荒謬性 本號解釋雖然保障民法的繼承法秩序及安定性，且實質上已是憲法解釋，但卻未對任何憲法的繼承權體制為任何 論述。似乎忽視了繼承權仍屬於憲法所保障的一環。 繼承權在憲法的人權保障上，經常和財產權並列（例如德國基本法第十四條、威瑪憲法第一百五十四條），其兩 種權利都有共同的特性：例如兩者都具有防衛權色彩，同時以財產標的為處分對象；兩者的內容及界限都受到立法者 的規範；財產與繼承法制都有強烈公益保留及社會義務性；立法者擁有一定的形成權，但都受到「財產權制度性保 障」的約束，不能夠將財產及繼承權「掏空」…，因此兩者具有高度憲法同質性，可以以憲法討論財產權的法理來探 究繼承權（註九）。 但規範繼承權的立法裁量，比財產權的立法裁量來的大。現代民主的社會，強調「社會正義」，立法者往往可以 利用遺產稅的制度來促使社會的階級盡量弭平，讓「含金湯匙出生」的世襲階級狀況不至加烈。但為尊重財產權人一 生的努力，以及尊重其財產的「處分權」及於其身後，因此，遺產及繼承法制，不能掏空此財產處分權。因此，繼承 483
權乃是以財產或有財產價值的權利為主。其餘的權利，例如姓名或爵位（有實施爵位制之國家），才由立法來肯定之 。 繼承權以尊重被繼承人的意志為對象。在被繼承人死亡前，其他人（即使繼承編有其繼承的順序或特留分規定）並無 要求分享繼承標的之主觀權利（請求權），從而無法援引憲法所保障的基本權。所以繼承權作為憲法的防衛權，也顯 示出被繼承人擁有「遺囑自由」（Testierfreiheit） 來處分其財產權利（註十）。 由繼承制度在憲法的意義上，是以被繼承人—即被繼承財產權人的「意志」（財產處分權）為保護的法益。由此 便可以檢驗出香火繼承權的荒謬性。 追根到底這種源於封建時代宗祧繼承的香火繼承，已經和我國民法基於真實血緣關係所建立的親屬法制，以及隨 之而來的財產權法制—繼承法制，毫無關連性。繼承本是財產與親屬關係的聯繫與延續。若謂沒有財產關係，只繼承 「香火」的祭祀意義，即無庸列入在民法繼承編的規範。從而也顯難在憲法的基本人權譜系內，尋獲一席之地。 因此，認定人民擁有可以成為為他人延續香火權，享有「獨攬祭祀權」的見解，顯然過度誇大了憲法第二十二條 的保障範疇。 香火繼承，又稱為「死後收養」制度，更是荒謬絕倫。按收養是以雙方意思表示合致來產生親屬關係，從而要負 擔起親屬法上權利與義務。而在一方死後才「追立收養」關係，同時多半沒有徵詢死者生前的同意，才由泛泛的親族 會議—尤其是在本號解釋涉及之最高法院四十七年判例所強調的「沒有一定範圍限定的親族會議成員」所組成的親族 會議—，來決定由誰繼承香火，則死者生後突然冒出「死後養子女」的「意定後代」，是否扭曲了被繼承人的意志？ 雖云大法官解釋無庸斟酌原因事件。但若原因事件已明確的事實可具體的佐證系爭制度的違憲或違法特徵，亦有一提 的價值。就以本號解釋原因事件而論，被繼承人於民國三十三年六月二十日受徵召到海外擔任軍夫，當日死亡。民國 九十六年二月十三日才選定繼承人，向地政事務所辦理土地繼承登記。易言之，被繼承人死亡六十三年後，才冒出一 位「死後收養」的後代？因此，原因案件提供了國人一個絕佳檢驗戶主繼承制度所附麗之香火繼承理念，呈現出來的 落伍、矯情之案例（註十一）。 （三）信賴保護、法律安定性與公共利益的三角均衡考量 本號解釋承認在臺灣實施民法繼承編前，發生繼承事實，雖然至今已有六十四年之久，仍然許可選定繼承人，惟 本號解釋公佈後，方不再得行此舊制，目的乃是保障我國民法繼承編所建立之新繼承法秩序之安定。 易言之，臺灣光復後，我國憲法、民法（包括親屬、繼承編）都已在臺灣實施，但戶主繼承制度所創設的法秩序 「依然久懸不決」，故只要在解釋公佈前已選定繼承人者，則必須繼續維持此舊制，亦即舊的繼承秩序，仍然可以優 越於我國憲法與民法新繼承秩序。這種見解實令人不解，可再一一申論如下： 1.有無信賴利益的存在？ 按主張信賴利益，從而拒絕新法的適用，必須權利人享有一定「值得保護」的信賴利益。這一種法律安定性與信 賴利益的對抗。舊法所創下的信賴利益，經過新法實施過相當時間後，法律秩序已形成安定狀態，甚至社會上絕大多 數的法確信，都已經忘卻舊法的制度，此時的信賴利益，只殘留在極少數的適用者，便會形成信賴利益獨立對抗法律 安定性及公共利益。故這種以信賴利益為一方，以法律安定性及公共利益為對方的抗爭，信賴利益的勝出機率不高， 端視信賴利益的堅強基礎何在。本號解釋運用「民法繼承秩序的安定」，並非作為支持信賴利益的立論，卻是在作為 維護民法繼承編所創立下來的新繼承秩序，並藉以否認最高法院四十七年判例的繼續適用。故公共利益的優勢法碼， 應當放在法律安定性這一邊的秤盤之上。而由本號解釋否認最高行政法院九十七年裁定的立論（期待不可能），也可 導出支持本號解釋承認聲請人相信六十四年前選定繼承舊制的信賴利益的結論。此觀乎解釋理由書第一段又提到系爭 法規的目的，乃是保障舊制之繼承法秩序，同樣的，法秩序出現在解釋文與理由書第一段（舊秩序）及第三段（現行 民法繼承秩序），而三個法秩序的概念並不完全一致。所以本號解釋理由不夠明確且有矛盾，而易引起誤解之嫌。 實則本案中應探究有無存在值得保障的信賴利益。按信賴利益的存在，不能光有空泛的期待而已，還需要有滿足 「已為一定的信賴行為」及「無不可預期」的條件，讓人民已經由舊法秩序中取得了應受保障的「法律地位」。已迭 經大法官解釋所承認，在前者情形，本院釋字第五二五號解釋文已有：「…又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴 之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍」；本院釋字第五二九號解釋關於廢止金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種 484
國民兵實施辦法，對於未及役齡男子的信賴利益，指出了：「…按諸信賴保護原則，對於尚未及申請『檢定』之人， 自不因其是否年滿十八歲而影響其權益。」而解釋理由書第二段且明白提到：「…原得於其他要件具備時依法請求檢 定為已訓乙種國民兵，惟上開辦法經主管機關予以廢止時，對於尚未及申請檢定之人，其法律地位因而喪失…有違信 賴利益保護」，明白揭示了信賴利益需有「法律地位」的獲得要件；另外，本院釋字第五四七號解釋（對於尚未在國 內執業的海外僑民中醫師執照，實施新檢覈制度），也是類似的見解。 而在後者「無不可預期」的條件，乃是認為衡諸各種客觀條件，可以主張信賴利益者，已無從「相信舊法與舊制 ， 得有繼續存在的可能」的立論。這種情形，應由客觀面，而非當事人的主觀面來加以判斷。此也多半是當事人所處的 「法令時空」之因素來檢驗。大法官釋字第五二五號解釋中指稱：「…至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規 範情形，…，其信賴即不值得保護」，則提出了所謂的「法規嚴重違反上位規範」作為信賴利益值不值得保護的客觀 判斷因素；而更明顯的是在釋字第五八○號解釋：「…（耕地三七五減租條例）雖未設置保護出租人既有契約利益之 過渡條款，惟因減租條例本在實現憲法規定國家對於土地之分配與整理暨扶植自耕農之意旨，且於條例制定之前，減 租政策業已積極推行數年，出租人得先行於過渡時期熟悉減租制度，減租條例對出租人契約自由及財產權之限制，要 非出租人所不能預期，衡諸特殊之歷史背景及合理分配農業資源之非常重大公共利益，尚未違背憲法上之信賴保護原 則。」則更是具體的將新制度實施的重要歷史背景、產生的重大公益，以及可讓聲請人產生新的「預知新法」的足夠 時間，來消弭其「對舊制賡續的可預期性」，從而，否認了舊制度產生的信賴利益（另見本院釋字第五七四號及六二 九號解釋）。 就原因案件而論，被選定人在所謂的「繼承開始時」，也就是新民法繼承編實施前不到一年半之前，和被繼承人 毫無關連，也似乎並不相識。更顯得荒謬的是：在被選出為繼承人之前，有六十年的時間，與此繼承事件毫無關係 （可能也未料想到有朝一日會被選為繼承人），何能產生「信賴繼承利益」？所以此未具有非血親關係的外人，且時 間超過六十餘年的戶主繼承案例，能否只因為召開一個親屬會議，即可宣稱已具備應予保障的「信賴行為」；，可否 因上述一個選定行為，即可關連著產生對舊制度的信賴利益，從而可以產生否認六十餘年來，由憲法及民法所產生更 符合公共利益新秩序的效力？因此，迅速的肯定優勢信賴利益的存在，未經與公共利益的仔細衡量，即屬突兀的判斷 （釋字第六二九號解釋參照）（註十二）。 因此，不論按照日據時代臺灣實施日本舊民法的失蹤與死亡宣告規定（日本舊民法第三十條，一般失蹤七年及戰 爭與非常事件的三年宣告死亡），以及光復後立即實施我國民法總則（民法總則施行法第三條，規定適用民法第八條 的失蹤與死亡宣告之規定，分別為一般失蹤十年，及特別事故的三年；新法改為三年及一年的期間），都是進步的民 法制度必須創設明確的法律安定性之顯例。此外，各種請求權亦有一定的行使時效，也在創立此法律安定性之秩序。 就以繼承的秩序而言，亦屬於上述法律安定性的一環，自應當在光復後一定的時間內，確定失蹤與死亡的狀態，而開 始各種繼承。然而，整個聲請釋憲的論證主軸，幾乎完全環繞在民國八十四年法院的確定，當事人已於五十年前死亡 的事實。似乎此五十年間當事人「生死未卜」，其親族等八人方得於民國九十六年二月十二日集會，重新實施此選定 新制。似乎六十一年來的民法繼承法制，以及失蹤與死亡宣告的法制，形同空設，豈不成為「繼承與死亡宣告法制的 空窗期」？ 進步之新法有儘量延伸其效力之價值，吾人亦可推敲民法繼承編施行法第二條、第三條請求權之消滅時效：第六 條喪失繼承權；第七條施行前定嗣子女之應繼分，以及第十條施行前所立遺囑之特留分…，都將新民法繼承編效力延 伸及於民法繼承編施行前之繼承事實，可資佐證。 2.承認過去選定繼承法制所附隨的危險—日本舊民法規定的「死灰復燃」 本號解釋多數意見否認聲請人所主張的最高法院四十七年判例的應該繼續沿用下去，這是本號解釋值得稱頌之處 。 因為此判例讓光復前產生的繼承事件，仍然適用日據時代的慣習來處理。同時，除了令人詬病的戶長繼承制度、親族 會議成員的不定性，以及親族會議舉辦時間的隨意性外，更嚴重的是，會將已經在臺灣與日本都遭到廢棄的日本舊民 法相關制度，又「起死回生」的復活生效。
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在前文已述及臺灣於日據時代逐步透過司法實務，將戶主繼承制度，以「法理」的方式，運用到臺灣（註十三） 。 因此，日本舊民法關於戶主繼承制度的相關規定，甚至相關的許多早已經成為法制史，且是枝節末葉式的冷門判決， 以及當時法院院長與殖民政府法務官員間的法規意見…，都要出現在法官判決的文獻與法令依據之上，殊不知吾人現 在身處於中華民國的法院，亦或是日本殖民政權的法院之內？ 按本號解釋為：原因案件以及其他「凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本號解釋公布之日止，已經合法選定 繼承人者…」，仍可以不必適用現行民法繼承編之規定…，似乎這個見解和日本在二次大戰後新憲法制定時所公布的 「應急措施法」的立意相同。然而，其中絕大的差異在於日本「許可選定寬限期」只有半年左右，但本號解釋沒有此 時間限制。只要在本號解釋公布前任何時段（勿忘有長達六十餘年的可選定期）的選定行為，皆可算數。 更重要的次一問題為：何謂「合法選定繼承人」？此「合法」的依據是以現在適用的法規？亦或是以選定繼承人 的「過去規範」為論？本號解釋的意旨雖不明確，但要利用法院或法官阻止可能的濫用選定權，而須依法規，例如土 地登記之相關規定來把關辦理繼承事宜。如此一來顯然要求法院或行政機關應以現行法來判斷選定程序是否合法。 但這種以現在法規之程序來規範選定繼承之舊制，明顯枘鑿不合，也不符合多數解釋承認已選定人享有信賴利益 的意旨，故當以後者「過去規範」為主。同時，本號解釋否認最高行政法院九十七年裁定的見解，更支持了此立論， 從而此所謂的「合法」顯然是以日據時代選定繼承人的「規範」為準，而非現行的民法繼承與親屬編及與繼承登記有 關的行政法規。如此一來，吾人必須提防可能產生的弊病：即可能會有利用親族會議舉辦不定期，與參加人員不定式 的特性，「倒填」選定繼承的日期者。從而此斷定是否真實，即有賴法院來認定，從而本號解釋將此困難的斷定任務 ， 交在各級法院法官的肩上，是極不合理之判斷。尤有進者，此一「潘朵拉盒子」既開，將會使我國目前除原因案件以 外，其他仍未「結案」的選定繼承案件，都享受到反射利益，可以進行繼承登記。按本院釋字第一八八號解釋承認： 「…各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。惟引起歧見之該案件，如經確定終局 裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由」。 但該號解釋乃國家機關提出統一解釋，才有適用到同類案件的義務（各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用 是項法令時，亦有其適用）。而原因案件的當事人才有個案救濟的必要。至於由人民統一解釋，自應當只有原因案件 的當事人擁有個案救濟的必要性，無庸「福澤及於他案」。大法官誠然可以在解釋文中「網開一面」，但必須給予充 足理由方可。惜乎本號解釋並未為此說明（註十四）。 如上所述，本號解釋未察及釋字第一八八號解釋乃基於國家機關聲請統一解釋，而非個人聲請統一解釋，因此開 放救濟之門必須嚴謹。而這種從寬的肯定，將益形成紛雜混亂，我國各級法院法官日後審理選定繼承的爭議，以及土 地登記機關進行繼承登記事宜，將面臨如何「尋找」法律依據（ law finding） 的難題。必須把找尋法源的時空拉回到 日據時代，尋覓紛雜不堪的臺灣慣習、日本法院與舊日本民法的見解，對不諳日文的各級法官及政府官員而言，簡直 是不可能的任務。試問：這種解釋對我國的法律尊嚴，法律安定性以及國民的正義觀，有任何可說服人的理由存在 （註十五）？法院審查這類案件—如同本號解釋過程—，法官（及本號解釋大法官）所念茲在茲者，已非我國憲法與 全部法律秩序所追求的公平與客觀價值，而毋寧是「法制史」上的「不確定事實」矣！ 又，既然解釋文強調可依日據時代臺灣繼承之習慣，如此即需「個案認定」。如繼承事件為少數族群，例如原住 民（各族）或客家人…，試問應否尊重其少數族群之繼承習慣，而不以多數之閩南繼承習慣一般處理？ 故本號解釋雖然名為統一解釋，理應要為兩個審判機關所持不同見解造成法律秩序紛亂，加以終結。這個任務只 完成一半，而留下來的「已選定繼承人」部分，反而造成更大的紛亂，使得統一解釋所欲追求的法律秩序一致性目的 ， 未竟全功。這也是本席對本號解釋持不同意見的主要論點所在。 三、繼承編施行法第八條的解釋—例外規定應從嚴解釋 本號解釋之所以名為統一解釋，實為憲法解釋（或更明確的講，應為「違憲解釋」），乃本號解釋對系爭規定的 「不再適用」的宣示。由解釋文及解釋理由書第三段，都提及：「系爭規定在臺灣實施已六十四年，仍然規定『繼承 開始在系爭規定實施時，應適用繼承當時之法律』，是非民法繼承編立法者所能預見」。因此，將日據時代戶主繼承 制度在光復六十四年後，依然死灰復燃的責任，推到系爭條文的立法者身上，而非將此系爭規定「發揚光大」（即自 486
行宣稱親族會議舉辦不定期，參與人員不定性，及誰隨時可進行選定繼承人）的最高法院四十七年判例身上，且本號 通篇解釋理由卻未將此指責（即本號解釋文所稱的：「為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決」），正是 由於最高法院此號判例所造成也。本號解釋亦未仿效過去本院大法官許多的解釋一般，將該最高法院的判例，宣布無 效或不再適用。這或許是多數意見有意避免本號解釋成為憲法解釋，而僅是統一解釋（註十六），但這種要立法者 「一肩擔」的責任歸屬，是否恰當？恐怕非檢討系爭規定的真正語意，以及最高法院四十七年的判例是否正確不可。 按民法繼承編施行編第一條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼 承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」，明顯的是貫徹了不溯及既往 的規定，但有特別規定時才適用新民法繼承編之規定。第八條便是此一特別規定的例子。 第八條既然是特別規定，此「例外規定」便應當從嚴解釋，是為法律解釋的當然原則（註十七）。故對於系爭規定 的解釋必須採狹義與嚴格解釋。仔細推敲系爭規定的內容：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑 親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人」。因此對照第一條將繼承 開始在民法繼承編施行前，除有特別規定外，所有繼承都依據舊法的規定。故在第一條的原則法外，其他條文包括第 八條都是例外法。從而第八條「被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者」之例外規定，應採嚴 格且狹義的解釋。 此「被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者」的要件，「被繼承人無直系血親卑親屬」一 語無任何解釋空間，惟後者「當時之法律亦無其他繼承人者」，方有解釋之餘地。因此所謂的「法律」應當排除民法 第一條（法源三概念）的其他兩種法源—習慣及法理。方符合狹義且嚴格的解釋。但本號解釋文卻明白擴張解釋為： 「依當時之法規或習慣」，雪上加霜的激化矛盾的嚴重性。 誠然，按照民法的特性，以及法官不能拒絕審理案件的職責，一旦民法未規定時，法官即有義務來尋找一切的法 規範，包括司法解釋、行政規則、判例及習慣等（註十八），如果在我國民法的體系內，由法官就繼承編未規範的內 容，透過民法第一條的規定，亦可由習慣中獲得規範繼承秩序的依據。然而，在民法繼承編施行法此第八條及第一條 的用意，明顯是以法律的明文規定，來將新法與舊法的實施作截然的劃分，其中應當不存在渾沌與不明的狀態。易言 之，「非楊即墨」，非我國民法，就是其他國家或地方的法律規範。這在民國二十年，民法繼承編在我國大陸實施時 ， 已有利用這種強行法來統一規範繼承秩序，將進步的繼承法施行在仍處於封建社會其他地區。隨著臺灣光復，本條文 唯一能夠獲得例外適用新法之處，乃是第八條所依據的「舊法律所規定非直系血親卑親屬以外的繼承制度」，因此必 須限於「舊法律所直接創設的繼承制度」，否則依據習慣、甚或外國法理，都將使條文空洞化，形成具文。 本於此，最高法院四十七年判例將第八條條文採取廣義解釋，已經違反了法律解釋的重要原則。誠然該判決所涉 及案例內容，與本號解釋頗有類似之處（註十九），但所處時空已截然不同。按四十七年的案例乃源於法院在民國四 十三年宣布被繼承人於民國三十四年死亡。當時處於戰亂，許多國民生死不明，而國人一般不忍心提早放棄親人生存 之可能性，往往失蹤十年後甚久，才聲請法院死亡宣告。導致當時法院會許可民間依然實施的選定繼承制度，而不依 新法之規定。最高法院儘管作出此廣義解釋，也形諸於判例之方式。然木已成舟，吾人不得不承認其產生既判力。然 而，新民法施行六十四年後，舊制早已喪失了規範價值。最高法院理應及早宣布該則判例功成身退不再援用。政府當 時似乎也沒有忽視到此號判例所帶來的嚴重法秩序之衝擊。此判例作出三年後，當時檢審並未分立，高等法院以下法 院皆為司法行政部所主管，司法行政部即於民國五十年五月十一日（50）台函民字第二五六○號函釋，已指出了： 「查由親屬會議選定繼承人，需由臺灣光復前繼承無人繼承辦法，光復後已無適用之餘地，審閱本件親屬選定書，係 在民國四十九年七月二十日成立，即有未合…」。可惜，本院大法官會議在過去五十年時間內（特別是當時大法官會 議的解釋案件來源主要為行政院所提出之統一解釋案），政府及大法官未能對此法律見解之歧異，進行統一解釋，致 使紛爭延續之今，不無可惜之處。最高行政法院所擔心者：「難道在民國一百、二百年，還要依照最高法院四十七年 的判例，永遠實施日據時代的選定繼承制度？」聽起來便充滿了淒涼與無奈。 四、作為法源的道德，應有一定的「憲法與法律價值」之品質
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最高法院既然在四十七年的判例，將系爭規定第八條採廣義解釋，有其不得已的苦衷，是乃日本舊民法的繼承編 規定並未在臺灣實施，只視為「法理」來補充運用。因此，臺灣的繼承慣習儼然由道德層次，遞升為「道德律」，而 是「形式意義的法律」。但此道德律的獲得法規適用力的依據，乃由民法所獲得。系爭規定雖然是民法的特別法，但 要排除民法的規定，也要形諸於系爭規定的明文規定。故法源的規定（民法第一條）以及同法第二條的規定：「民事 所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」，依然適用。而比道德更具有法效力的「道德律」，就更要滿 足此品質要求也！ 而臺灣光復後（正如同當年民法實施後大陸若干地方陸續實施民法），民法對道德的法源力，已經透過第二條的 規定進行品質上的篩選。而憲法基本權利作為國家最重要的價值指標，任何民事秩序所承認的道德，甚至道德律，既 然都應當不悖於公共秩序善良風俗，自然「舉輕以明重」，即不可違反憲法的規定。從而，類似童養媳（註二十）、 娶妾、冥婚、死後收養…，都牴觸男女平等、婚姻自由、人格尊嚴及家庭與婚姻制度等，而不能獲得憲法的支持。 誠然，我國大法官會議早年有若干針對臺灣關於「收養兼結婚」舊習慣的解釋（釋字第十二號、第三十二號、第 五十八號、第九十一號等），有無牴觸民法禁婚的規定，皆作出合憲的解釋。但幸虧這些解釋沒有涉及人性尊嚴或人 格自由等議題，例如以童養媳為例（釋字第十二號），如果該童養媳長大後，拒絕此由父母許諾的婚約，是否得由童 養媳自由解除婚約？法官及大法官似乎即必須依憲法的原則，來予以許可之（註二十一）。這是將舊習慣用憲法人權 及法治國原則來予以監控的實例。否則一個法治國家的法秩序下竟然可以容忍違反人性尊嚴與人權的落伍習慣，而受 到法治國家的保障，那麼為何要實施法治國家？本號解釋文卻將系爭規定擴張將「習慣」列入法律的概念，並賦予效 力，豈非明示違憲習慣的污黑已可「漂白」？ 同時，這種破除舊習慣，也要一併摒棄隨著舊習慣所根深蒂固、似是而非的價值觀與論點。以本號解釋原因案件 而論，聲請人一再主張「國家不可攫奪私人的財產」。縱不論此種見解將國家誤認為與人民相對立，而非與人民休戚 與共的組織，也許此選立繼承制度，的確產生在專制的政權時代。但我國乃是徹徹底底的民主國家，國家一絲一毫得 自於民者，都經得起憲法與法律的嚴格檢驗。如果在繼承事件，不論遺產稅的收入，甚至無主繼承的財產歸公，都同 樣有其法律依據。同時，國家取之於民、用之於民，何有此種「非法攫奪民財」之指控可能？ 而本號解釋與最高 法院四十七年判例極為類似的原因事件，被繼承人皆有姊妹，但因收養或其他因素而離本家，即使恢復本家，卻因選 定繼承制度之阻擾，而未能成為繼承人。假如一概依據我國民法繼承編的規定，該兩案件被繼承人都只剩下當初該孓 遺之姊妹，即可由其來繼承之。試問：究竟由此苦命的姊妹來繼承較符合公平正義，抑或選定一位可能不相干之「外 人」，來繼承遺產較為公平？吾人捫心而問便自明矣！ 五、結論：拋棄封建歷史的「殘羹剩餚」 本號解釋在研究過程中參酌所有可得之史料，已確認了臺灣在日本殖民統治時代所實施之戶主繼承法制極端落伍 ， 已嚴重違反我國憲法及世界潮流自六十餘年來所揭櫫的男女平等、人格尊嚴等原則及破壞中華倫常文化。本號解釋理 應當義正詞嚴的宣布臺灣舊慣之戶主繼承及相關的繼承規定，已經違憲，即使殘留最後一個案件，也不能再予適用！ 憲法及法律如果「屈從」這種過時的惡法與惡習，便如同德國大文豪歌德在其巨作「浮士德」中，透過魔鬼梅菲 斯特口中，所說出其高度揶揄的「法律觀」： 法律和權利像永恆的疾病一樣，繼承下去；由一代一代、一地一地緩緩的延伸。理智轉換成無理，善行變成了禍 害。作為後代子孫的你，保衛自己吧！可憐啊，我們天生俱來的權利，到頭來卻形成了難題！ 由原因案件之選定繼承事宜，是在光復後六十三年才被選定繼承人，顯示出「香火繼承權」的荒謬性。吾人是否 要讓日據時代如此陳腐的繼承惡習，在日本殖民者遠離臺灣六十四年後，且日本也已拋棄該惡制六十二年後，還要讓 其「代代相傳」到今天？本席不禁慨嘆：往昔在求學過程，在書本中讀到所謂「封建餘毒」，往往只聞其名，未見其 實。我國實施憲政已久，法律體系內還殘留「封建色彩」的制度，多遭刪汰，遑論帶有嚴重封建餘毒者！法律案件中 能夠出現檢討此類封建價值者，更難得一見。吾人何其有幸能在釋憲案例中，遇到此十年難逢之案例！但卻未能藉此 彰揚我國憲法的崇高意旨（試觀本院第四九九號解釋所作出石破天驚的憲政張力）。為何多數意見放棄鞭撻此陋制之 機會？ 488
本號解釋應當隨著時代的腳步，而作出更大魄力的宣示。前吳庚大法官也提到：憲法解釋應當針對社會的變遷， 採行「進化式」的憲法解釋。因此，要比各種專業法院賦予更大的職責，才不至於阻礙社會的進步（註二十二）。盛 哉，斯言！ 本號解釋掀開了我國臺灣法制史上頗為陰闇的一頁。本席原熱烈期盼透過本號解釋能夠永遠闔上此頁，將此封建 時代的「殘羹剩餚」徹底的丟進歷史的灰燼之中。惜事與願違！一想到連日本本國都已經視之如敝屣的「戶主相續」 ， 其腐朽的死屍魍魎（註二十三），竟然魂歸來兮，本席不禁渾身悚然，長嘆三聲！ 註一：我國過去統一解釋僅限於機關聲請，且是第四屆大法官以前主要作成解釋的來源。自民國八十二年制定大 法官審理案件法時，才增定了人民聲請統一解釋的條款。歷年來由人民聲請統一解釋而作出的解釋很少，以致於司法 院在九十一年向立法院提出的大法官審理案件法修正案中，已將本條款刪除。見吳庚：憲法的解釋與適用，二○○四 年六月，三版，第九十三頁。極少的例子，本院釋字第五三三號解釋（民國九十年十一月十六日）已係由人民聲請針 對臺灣高等法院裁定與行政法院裁定之間的歧異，聲請大法官統一解釋，此號解釋釐清行政處分與行政契約的區分， 頗受行政法學界的重視。 註二：本院釋字第五三三解釋，也是類似本號解釋由人民聲請統一解釋兩個法院體系不同的見解。該號解釋也以 憲法第十六條保障人民訴訟權作為判斷的依據，但本號解釋並未對相關的法律（全民健康保險法、行政訴訟法）有任 何的指摘或限定其效力，因此，本號解釋係以統一解釋，而非憲法解釋的方式，作出結論。故無涉及到表決門檻的敏 感問題。 註三：在這種情形，大法官極有可能扮演了「超級第四審」的角色，將系爭一方或兩方的確定判決，加以廢棄。 易言之，在藉著對系爭法規作合憲性解釋之際，實質上行使裁判憲法訴願的權力，假借統一解釋行憲法解釋之實。大 法官如不加以節制，極可能混淆終審法院的釋法權及大法官的釋憲權。參見：蘇永欽，司法權的分權問題—司法院第 六二○號解釋方法論的商榷，收錄於氏著：憲政論衡，民國九十七年，一品文化出版，第一五六頁以下。 註四：參見鄭健才前大法官釋字二四三號解釋一部不同意見書；另見蘇永欽，合憲法律解釋原則，收錄於氏著： 合憲性控制的理論與實際，月旦出版股份有限公司，一九九四年，第一二九頁以下。 註五：陳瑞堂，習慣法之形成與適用，—以祭祀公業派下權之子女繼承權為中心，收錄於：楊輿齡主編，民法總 則實例問題分析，五南圖書公司，民國九十年，第十頁。 註六：見法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，，民國九十三年七月六版，第四四一頁。 註七：陳瑞堂，前揭文，第十頁；法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，第四三六頁。 註八：例如我國親屬法權威學者戴炎輝，早在民國三十八年七月一日出版的「臺灣文化」第五卷第一期，刊載 「五十年來的臺灣法制」一文，使用了極為嚴厲的用語，來批評這個不合時宜的制度：「…臺灣因受日本的統治，宗 祧繼承的死灰復燃起來，借了日本民法的「戶主相續」的死屍，在臺灣出現了，這是既不像家督（戶主）又不像宗子 的魍魎…。」，臺灣文化第五卷第一期，第十一頁。 陳瑞堂且批評日本殖民政府乃「編造習慣法」，將日本家制移植於臺灣，強勢推動同化政策。見陳瑞堂，前揭文，第 十二頁。 註九：V. Epping, Grundrechte, 3Aufl., 2007, Rdnr.432-424. 註十：P. Badura, Staatsrecht, 3Aufl., 2003, C.88; V. Epping, aaO., Rdnr.434. 註十一：關於選定戶主繼承的制度，可參見法務部，臺灣民事習慣調查報告，第四五五頁以下。 註十二：參見林三欽，法令變遷、信賴保護與法令溯及既往及適用，新學林出版公司，二○○八年，第二十一頁 以下。 註十三：例如戶主選定繼承制，便是利用法理的方式，把日本民法收養的制度，援用過來，形成由親屬會議，透 過選定方式，產生收養關係，可參閱：法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，第四五六頁。 註十四：蘇永欽，合憲法律解釋原則，第一三九頁。
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註十五：可參閱：法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，第三二一頁以下至第五四七頁的論述。絕對可以讓各級 法院的法官及兩造律師精疲力盡，而不知如何整理思緒。但這只是光復近二十四年後（民國五十八年七月），方由法 務部邀集我國親屬與繼承法學者所撰寫的報告，可能有不少地方未盡詳細。但也足以讓人瞭解當時親屬與繼承法制的 混亂。日本治台五十年，也只不過將其大略的統一而已。因此，法院如在個案，儘管在本號解釋公布後產生的案件有 限，但一遇到這種爭議，是否要到日本法界或退休法官、律師中尋找諮詢顧問來協助找出「法源依據」乎？ 註十六：但本院在過去甚多的統一解釋案件，也將最高法院判例宣布不再適用，不以憲法解釋的案例為限。 註十七：鄭玉波著，黃宗樂修訂，法學緒論，修訂十五版，第三刷，民國九十年三月，第四四頁。 註十八：蘇永欽，民法第一條的規範意義，收錄於：楊輿齡主編，民法總則爭議問題研究，五南圖書公司，民國 八十七年，第二十二頁。 註十九：民國四十七年三月四日最高法院所作出的此號判決，亦係確認繼承權，被繼承人的姊姊的要求繼承其財 產，但親屬會議已另選「他人」為戶主，依舊制取得戶長繼承權。最高法院認定舊制並無兄弟姊妹互相繼承之先例， 故財產應由「外人」繼承。至於本號解釋原因案件，原被繼承人也有姊姊，被他人收養，以致於不能成為繼承人。同 樣的，也由「外人」獲選任為戶主繼承。 註二十：參見二十九年上字第六一八號判例：民法第九七二條已有婚約，應由男女當事人自行訂定之明文，而否 定得由雙方之父母於其年幼時為之訂定婚約之習慣，見李模，民法總則之理論與實用，民國七十八年修訂版，第十三 頁以下。 註二十一：可參見一則早在大陸時期的最高法院之判例：最高法院民國二十年上字第一四三七號判例：「妾之制 度，雖為從前習慣所有，然究與男女平等之原則不符。基於此原則，如該女不願作妾，應許其隨時與其家長脫離關係 ， 不以有不得以之事由為限。」在距今近八十年前，最高法院已作出如此符合憲法精神、尊重弱勢女子自由意志的「進 步」判決，令人欽佩這些司法前輩的正義觀與法律素養。參見：黃茂榮，法學方法與現代民法，一九九三年三版，第 二八一頁。 註二十二：見吳庚，社會變遷與憲法解釋，收錄於：湯德宗主編，憲法解釋之理論與實務，第四輯，中央研究院 法律學研究所籌備處，民國九十四年五月，第 六頁。 註二十三：引用我國法界前輩司法院前院長戴炎輝博士的用語，參見戴炎輝，前揭文（註八處）。
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【不同意見書】大法官 陳春生 本號解釋文多數意見認為民法繼承編施行法第八條規定「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑 親屬，依當時法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人」，於繼承開始於民法繼承編 施行前，而有選定繼承人之必要時，不以在民法繼承編施行前選定為限；且系爭情況，至本解釋公布之日止，尚未合 法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。換言之，凡繼承開始於民法繼承編施 行前，而於民法繼承編施行時尚未選定繼承人者（以下簡稱「系爭情況」），只要於台灣光復後至本解釋公布日前一 天，選定繼承人者，均可不適用現行繼承法制。此一見解，本席不能贊同，因為若採此一見解，對於在民法繼承編施 行前發生之繼承，即系爭情況，將侵害民法繼承編施行後依本法本來有繼承權之繼承人（如被繼承人之配偶）之既得 權、違反法之安定性（容認長達六十四年之選定期間），並與法令能否溯及既往相關聯之設定過渡期間長短、以及與 民法第一條民事法律之適用順序邏輯上不一貫，且本號解釋實際上已非統一解釋法令之審查，而係對於兩個實務判決 （例）宣告其不適用之合憲憲審查。基於以上思考，謹提不同意見書如下： 壹本件關於民法繼承編施行法第八條之適用，其結果究為適用習慣或法理？值得斟酌。 490
一本號解之理由書指出：民法繼承編施行法第一條及第八條規定，「旨在維護繼承開始於民法繼承編施行前之繼 承法秩序，故發生於三十四年十月二十四日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於 台灣而受影響。」即認為，系爭情況應適用「臺灣繼承舊慣」，亦即民法第一條之習慣。本席認為系爭情況經適用施 行法第八條後，應適用民法第一條之「法理」方適當，因為發生於三十四年十月二十四日前之系爭情況，當時係處於 日據時代，則依民法繼承編施行法（以下簡稱施行法）第一條及第八條規定，不適用現行繼承編，因此，必須考慮民 法第一條規定。而當時之台灣繼承舊慣，乃日本繼承法秩序下之繼承制度，就我國民法而言，係可供參考之法理（關 於法理是否包含外國立法例，見後述），而非習慣，因此，台灣光復前後，同時期之日本繼承法制度，應有值得我國 系爭情況參考之處。 二系爭情況若發生於日本，其實務及學界將採如何之見解 （一）日本當時之繼承法制及其發展（註一） 日本於昭和 22 年（1947 年）將民法作大幅修正，其乃遵循 1946 年制定之日本國憲法所宣示之「個人尊嚴」、 「兩性平等」之民主主義根本原則而修改，特別是對親屬及繼承編，作了原理性（根本上）之修改，其內容大部份即 為現行法之規定，此即 1947 年 12 月 22 日法律 222 號。 在此之前，1946 年 11 月 3 日公布之日本國憲法，宣示其後六個月發生效力，並規定憲法施行後，與憲法牴觸之 一切法律命令皆無效。因此考慮來自於向來家戶長制之相關權利、不平等規定，例如戶主權、長子單獨繼承等規定， 可能因憲法施行而失去效力。為確保面對憲法時親屬編繼承編之完整體系，而進行民法大修改，特別是針對親屬繼承 兩編。但是在新憲法生效日之 1947 年 5 月 3 日為止，可預見新民法無法完成修改，而親屬、繼承兩編之大修改預計 1 947 年年末才能完成，因此制定從同年 5 月 3 日至 12 月底為止具有效力且限時之臨時法，此即所謂「伴隨日本國憲 法施行之民法應急措置法」（簡稱應急措置法）（昭和 22.4.19 法 74） 。 此應急措置法係「伴隨日本國憲法之施行，關於民法，採取基於個人尊嚴與兩性平等之應急措置為目的」之法律 ， 全部只有十條文。其內容主要為廢除妻之無能力規定、所有關於戶主權與家之規定廢止、承認父母之共同權，此外關 於繼承，排除家督繼承法改採遺產繼承法、作為血親繼承，包括直系卑親屬、直系尊親屬與兄弟姊妹三種，且與此併 行，承認配偶恆為繼承人。 此一應急措置法，幾乎原封不動地被採為 1947 年之法律 222 號中，而為現行法之規定。其繼承法上之原則，要 約言之為：1.廢除家督繼承、2.強力承認配偶之繼承權、3.修改過去長子單獨繼承為諸子均分繼承、4.祭祀財產與繼承 財產分離，祭祀財產之繼承者與繼承人不同，係「依習慣主持祭祀祖先者」。 （二）若為系爭情況，日本學界實務界之見解 依日本民法附則第 25 條規定： 「關於應急措置法施行前開始之繼承，除第二項情形外，仍適用舊法。（第一項）應急措置法施行前開始家督繼承， 新法施行後，若依舊法須選定家督繼承人時，關於其繼承，適用新法。但新法開始，入贅婚姻之取消、贅夫之離婚或 養子關係之取消時，其繼承，關於財產之繼承，視為未開始，而準用第 28 條規定。（第二項）」 就本條一項之解釋，於應急措置法施行前開始之繼承，原則上適用舊法。例如，措置法施行前因戶主死亡、隱居 等原因，而開始繼承時，依照開始當時之順位，法定推定家督繼承人、指定家督繼承人、乃至措置法施行前所選定之 選定家督繼承人，於新法施行後，其地位不受影響。又措置法施行前開始之遺產繼承，就繼承人及應繼分等，適用舊 法。此係對附則第 4 條規定之新法溯及原則之例外規定，乃專就法安定性之維持之考慮。本來關於家督繼承（戶主繼 承），因本條（附則第 25 條）規定而有例外，又於遺產繼承上，若遺產尚未分割，則附則第 32 條有特別規定。舊法 當時開始之遺產繼承，適用新法第 906 條。 本條二項乃新法溯及之例外 亦即於措置法施行前開始戶主繼承時，戶主繼承人尚未選出而至新法施行之情況，依本條二項，關於其繼承，新 法施行後並無選定手續，宛如繼承開始，當時新法已開始施行般，而適用新法。由於具體的、現實的權利義務之歸屬 者尚未確定，比較不會阻礙法之安定性。進一步言，首先，本項乃就新法施行前尚無戶主繼承人選定情況之特別規定 。 491
本來舊法以前之繼承，並未明文規定不適用新法，戶主繼承人之選定，非要式行為，只要有選定行為，即發生效力， 戶籍之申報應解為並非其生效要件，因此，只要新法施行前有選定行為，即使尚未申報戶籍，也排除本項之適用。下 級審之判決，即陳述此種意旨（名古屋高判昭 29.1.30），但選定行為有無之認定，有時相當困難（參考中川編，註釋 下 319（谷口））。 三是以若系爭情況發生於當時之日本，則應依日本之新法；而在我國經由適用民法第一條規定（註二），民事法 律所未規定者依習慣，無習慣者依法理，故應適用現行民法繼承編。關於外國立法例是否可作為法理而成為民法之法 源？最高法院曾以外國立法例作為法理而適用（註三），雖其法理係本於誠實信用原則，或有商榷餘地，但學者仍認 為值得肯定（註四）。 兩國雖然新舊法起算時點不同，但基於關於民法，同採取憲法上保障個人尊嚴與兩性平等之精神，則相一致，且 從我國最高法院之判決時點即民國四十七年，日本憲法亦已施行十一年，更應適用合於日本憲法精神之新繼承規定。 貳本號解釋之立場對於系爭情況之解決，確實用心良苦，但其所造成挑戰法學領域，一般所承認原則之精神，包 含：法令溯及既往與過渡時間處理、確保法秩序安定之實效制度精神等問題。 一本號解釋對於法令溯及既往原則與過渡時間處理原則之挑戰 所謂法令不溯及既往原則，係指法令於制定後，只能往未來發生效力，不得溯及既往對已發生之事實發生規範效 力。系爭情況為有關施行法第八條之適用，即牽涉所謂法令溯及既往與不真正溯及既往原則適用問題。其關於本件解 釋，首須討論兩個問題，一是，法令不溯及既往原則是否為立法原則？另一是，法令不溯及既往原則是否能適用於民 事法規？ 關於前者，學界見解不一，有認為法令不溯及既往原則尚非立法原則，因此不可直接作為拘束立法者之憲法基本 原則。但有認為，我國雖至目前為止，實務上尚未有法令因違反法令不溯及既往原則而被宣告違憲無效之案例，此可 能係因為此類案例尚未被聲請違憲審查，或立法者因具有制定過渡條款之權，而在權力分立原則之貫徹下，其立法裁 量權被大法官所尊重云（註五）。若依此說，法令不溯及既往原則仍為拘束立法之原則。另一問題即法令不溯及既往 原則是否能適用於民事法？若肯定，方有就系爭情況如何適用法令溯及既往問題。而學界對此亦見解分歧，但吾人若 將法令不溯及既往原則之重點置於客觀法秩序之可信賴上，則應不問各該法秩序所涉及者究為公法或私法（註六）， 均應可以適用。 而由於本案係聲請統一解釋，而非對施行法第八條合憲與否之解釋，是以本解釋，對施行法第八條規定，並不挑 戰其內容實際上屬於法律溯及既往或非真正溯及既往規定、是否有過渡條款或多久過渡條款規定之有無等是否違憲問 題，換言之，無論施行法第八條規定內容如何，本解釋之前提為，承認立法者之裁量或形成自由。 既然民法繼承編施行法第八條規定「繼承開始在民法繼承篇施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時法律亦 無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人」，本條既未如施行法第 2、3、4 條等有過渡期間 之規定，且因本件並非對第八條作違憲審查，故應推定係立法者全盤考量既成事實狀態與承認新法律秩序間平衡（註 七）後，所為之立法裁量。 但本系爭案例已逾六十四年，過渡期間過長，未來其他案件若予援用，則將被挑戰而成為問題。從法律不溯及既 往原則角度，本件似為不真正不溯及既往（註八），因此應適用民法繼承篇規定。 二、關於法秩序安定問題 固然關於繼承事項是否適用時效問題，一般認為，原則上身分事件無適用；但與繼承無關之財產權仍應適用。蓋 我國民法係從德國及瑞士立法例，以請求權為消滅時效之客體。而請求權若係基於純粹身分關係而生者，不適用消滅 時效規定。至於非純粹身分關係之身分關係上財產請求權，實務及學界認為仍有消滅時效之適用（註九）。例如系爭 情況，若被選定為繼承人則有戶主身分相關及財產上之請求權，但因現行繼承法無戶主制度，而財產上請求權即相當 於此之非純粹身分關係之身分關係上財產請求權，故應有消滅時效之適用。 從法安定性角度，類似案例，本院釋字第 577 號（六個月過渡期間）及第 142 號（五年過渡期間）即本此精神而 作成，但並不逾五年之過渡期間。我國請求權之消滅時效最長為十五年，其他領域如核子損害賠償法，其消滅時效最 492
長不過二十年（民用航空法第二十九條），國際公約最長亦只有三十年，例如關於核子損害賠償之國際條約，即 2004 年之巴黎公約（Protocol to amend the Paris convention onnuclear third party liability）與 1997 年維也納公約修正議 定書（Protocolto amend the Vienna convention on civil liability for nuclear damage）中，關於因核子事故發生所引起 之死亡或身體傷害，於核子事故發生之日起，30 年內可以請求賠償，似為最長規定。但本號解釋實際上允許長達逾六 十四年之消滅時效。 參本號解釋雖依統一解釋要件受理，但實際上已構成違憲宣示 前已述及，本號解釋文認為，系爭情況，至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起， 應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。換言之，凡繼承開始於民法繼承編施行前，只要於台灣光復後至本解釋公布日 前一天，選定繼承人者，均可不適用現行繼承法制。 本件係聲請統一解釋，亦即就最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（業經選為判例），認為系爭情況 ， 得由被繼承人之親屬會議合法選定戶主以為繼承，所選定之繼承人不分男女皆得繼承，選定期間亦無限制。相對地， 高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決則認為，自民法繼承編施行於台灣後，已不得再由親屬會議選定戶 主繼承人，從而未於民法繼承編施行前選定繼承人者，於民法繼承編施行後即不得再行選定，而應循現行民法繼承編 規定處理繼承事宜。是以於系爭情況就選定繼承人之期間有無限制之點上，若依多數見解，顯然不採高雄高等行政法 院之見解；但對最高法院判例之立場，亦加以限縮，亦即選定期間容許至本解釋公布日止，而非無限制。 而從本號解釋之內容觀之，則顯然與最高法院及高等行政法院之見解均不完全相同。就本號解釋所宣示之，系爭 情況，「至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事 宜。」則最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（業經選為判例）認為：認為系爭情況，得由被繼承人之親 屬會議合法選定戶主以為繼承，所選定之繼承人不分男女皆得繼承，「選定期間亦無限制」之規定，與本解釋意旨不 符，若依最高法院之意旨，其因此侵害、剝奪本解釋公布日後，於系爭情況依現行繼承編，有繼承權人之權益（特別 是財產權）而違憲。至於高雄高等行政法院之判決，因自本解釋公布日後，系爭情況其與本解釋結果相同，即應適用 現行法；至於本解釋公布日前之選任，因本解釋之作出，之前因高雄高等行政法院之見解於系爭情況而受不利益者， 其權利亦不能回復，故亦侵害其憲法上所保障之財產權等權利。 因此，本號解釋實際上固已宣告最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判例高雄高等行政法院九十六年度訴 字第九五九號判決不再適用，其實際上為合憲與否之解釋。 肆、是以本號解釋原則，應維持最高行政法院與高雄高等行政法院之見解，系爭情況應適用現行民法繼承編之規 定，無再援用臺灣民事繼承舊慣之餘地。 註一：以下敘述，請參考中川善之助，注釋民法（26）相續（3） 頁 431 以下；中川善之助，注釋民法（24）相 續（1） 頁 40 以下。 註二：關於民法第一條之意涵，參考蘇永欽，民法第一條的規範意義，收於楊與齡編，民法總則爭議問題研究， 五南出版公司，1999 年，頁 1 以下。 註三：最高法院五九年台上字第一零零五號判決。 註四：參考王澤鑑，民法總則，2000 年，頁 67 。 註五：林三欽，法令變遷、信賴保護與法令溯及適用，新學林，2008 年，頁 34 。 註六：參考林三欽，前揭註，頁 35 以下。 註七：參考施啟揚，民法總則，民國九十年，頁 340。 註八：蓋法律上所為不真正溯及既往之理論係指依據新法秩序所適用之法律事實，雖發生於舊法時期，但於新法 生效時點尚未終結。此與真正溯及既往乃指法令適用於其生效前已開始，且已終結之案例事實情況不同。換言之，不 真正溯及既往指法令固不得適用於其生效前已經終結之案例事實，但卻得適用於其生效前已經開始而尚未終結之案例 事實。 註九：參考王澤鑑，前揭民法總則，頁 561、562 ；最高法院四八年台上字第一零五零號判例。 493
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【解釋字號】釋字第 669 號【解釋日期】98/12/25 【附件】： 【協同意見書】大法官 許宗力‧【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【協同意見書】大法官 陳新民‧【協同意見書】大法官 許玉秀‧【抄福建金門地方法院審判長康樹正法官等三人釋憲聲請書】
【解釋文】 槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空 氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人 犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱 適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微， 為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微 者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第 二十三 條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 8、23 條（36.01.01） 中 華 民 國 刑 法 第 59 、 61 、 66 、 74 、 101 、 185-1 、 185-2 、 186 、 187 、 187-1 、 191-1 、 221 、 247 、 271 、 272 、 278 、 328 、 333 條 （98.06.10）組織犯罪防制條例第 3 條（85.12.11）刑事訴訟法第 76、101 條（98.07.08）少年事件處理法第 27 條（94.05.18）自 衛槍枝管理條例第 6 條（91.06.26）槍砲彈藥刀械管制條例第 7、8 條（98.05.27）警察職權行使法第 11 條（92.06.25）
【理由書】 人民身體之自由應予保障，憲法第八條定有明文。鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不 得已之最後手段。立法機關如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，並認施以刑罰有助於目的之達成，又別無其他相 同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所 欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪 刑相當原則，而與憲法第二十三條比例原則無違（本院釋字第六四六號、第五五一號、第五四四號解釋參照）。 槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空 氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」係為防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全，立法目的符合 重要之憲法價值。其中關於空氣槍之規定部分（下稱系爭規定），由於空氣槍之取得、使用、改造較為便利，且具有 物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，是製造、運輸、販賣具有殺傷力空氣槍之行為，雖對一般民眾之生命、身體 、 自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法機關認前述行為已足造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑 罰之一般預防功能予以管制，可認係有助於重要公益目的之達成。此外，因別無其他與上開刑罰規定相同有效，但侵 害較小之替代手段可資採用，是該刑罰手段亦具有必要性。 惟系爭規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範圍內。基於預防 犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均 以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯 可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而 容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。倘人民僅出於休閒、娛樂等 494
動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚 低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑， 無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。系爭 規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之 限制，有違憲法第二十三條之比例原則。 國家以法律限制人民自由權利者，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，為受規範者所得預見 ， 並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違，迭經本院解釋在案。系爭規定所謂之殺傷力，依據一般人民 日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在 最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（本院秘書長中華民國八十一年六月十 一日秘台廳（二）字第○六九八五號函參照）。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告 ， 據以認定槍砲是否具有殺傷力。是系爭規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法 審查予以確認，尚與法律明確性原則無違。 有關機關應自本解釋公布之日起一年內，依本解釋之意旨檢討修正槍砲彈藥刀械管制條例 第八條第一項有關空氣 槍之規定，以兼顧國家刑罰權之妥善運作及保障人民之人身自由，逾期未為修正者，該部分規定失其效力。
大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民
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【協同意見書】大法官 許宗力 槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）是我國為管制武器所制訂之特別刑法（註一），其中第八條第一項規定 （下稱系爭規定），未經許可而製造、販賣或運輸有殺傷力之空氣槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺 幣一千萬元以下罰金。本案涉及上開規定是否因最低刑度起步太高、法定刑過重，而侵害人民受憲法第八條所保障之 人身自由權問題。長久以來有關刑度問題，釋憲機關多本於尊重立法形成之態度，對刑罰種類及處罰之衡平性常欠缺 具體的審查步驟，但本件多數意見認系爭規定未設衡平條款，以致於對情節輕微案件，法官無從宣告緩刑或易科罰金 ， 非宣告自由刑不可，有違罪刑相當原則。這顯示本院對特別刑法中的重刑規定，將採取更積極之審查，無異是對我國 重刑浮濫之現狀，敲響一記警鐘。本席贊同上開結論，但理由上主張對立法者據以制訂特別刑法之重刑規定之立法事 495
實，應採取嚴格審查。本件多數意見疏於對立法事實之審查，其對動輒重刑的粗糙立法所蘊含的批判意識，恐怕遭到 忽略；又多數意見，係以欠缺衡平條款，對部分個案造成過苛處罰，未逕以刑度本身過於嚴峻即違反罪刑相當原則而 宣告違憲，對罪刑相當性之審查模式說理不足，不明就裡者恐誤以為刑度無論如何加重，只要搭配衡平條款即可脫免 違憲指摘。為釐清上開疑義，並為罪刑相當原則之操作如何逐步建立客觀而細緻之判準，指出一些可能的方向，爰提 協同意見書如下： 一、特別刑法中重刑規定之違憲審查密度 對刑罰應採取何種密度之審查，一直是難以委決的問題：一方面刑法制裁動輒剝奪人民之財產、自由、名譽乃至 於生命，具嚴峻性與最後手段性，從刑罰對人民權利影響重大之觀點，似應以嚴格審查標準審視刑罰之合憲性，否則 輕易容任國家濫刑重罰，人民最核心的人身自由與生命，不免時時懸於國家合法暴力的威脅。但他方面嚴格違憲審查 卻有其現實困難，因為有關何種行為應予處罰及應受何種處罰，涉及複雜的社會環境、歷史文化、犯罪現象、群眾心 理及犯罪理論等因素，立法機關所具之民主正當性，較諸司法機關更能反映當代社會紛呈的多元價值，對前者基於民 主論辯所為之決定，後者要難率爾取代，是由事務領域與機關功能最適之角度，司法機關原則上似應支持刑罰之立法 政策，僅以合理審查標準審查之。 在上開權利保障與機關功能的衝突中，本院釋字第六四六號解釋首度明確採取折衷見解，試圖調和緩解二者間的 緊張關係，主張立法機關對刑罰相關立法事實之判斷與預測，如合乎事理而具可支持性，司法者應予適度尊重。不過 釋字第六四六號解釋涉及普遍適用的普通刑法（僅因立法技術考量，而依附在規範相關事項之法律中，未規定於刑法 典），惟立法者若基於特別需要，在刑法常典之外，訂定適用範圍僅及於特定人、事、時、地的特別刑法（註二）， 對刑法原已規範的行為疊床架屋地重複規範，排除普通刑法之適用，且刑度通常大幅加重，本席以為對此類特別刑法 ， 尤其是涉及最輕本刑五年以上之重刑規定者（註三），基於以下理由，應將標準提高至嚴格審查（即強烈內容審查 int ensive Inhaltskontrolle，以下均以嚴格審查稱之）。 首先，刑法常典展現立法者對於值得以刑法非難的行為，所為之一般性、體系性的評價，此種體系性的評價司法 者當予適度尊重。但當立法者在原有的評價體系之上，另外以特別刑法加重刑度時，基於其性質上是嚴峻的例外立法 ， 特別容易產生重大違反體系的價值判斷，此種例外的特別立法本應有非常堅強的正當理由始得為之。 其次，特別刑法本應屬極端例外，但我國卻因歷經長達半世紀的非常法制，以及對亂世重典的普遍迷信，而有為 數眾多的特別刑法，嚴重破壞刑法體系。審查標準的擇定，部分亦是歷史經驗的產物以及對當代課題的回應，而敦促 立法者檢討特別刑法重刑林立的現象，使國家刑罰權回歸到最後手段性的原則之內，堪稱是我們的時代任務，是以司 法者至少在針對特別刑法重刑規定進行違憲審查的有限範圍內，應對相關立法事實採取嚴格審查，要求立法者針對據 以制定特別刑法重刑規定之相關立法事實，應作具體而詳盡的深入分析，倘本院無法確信立法者的判斷是正確的，舉 證的不利應由立法者負擔。 對特別刑法應提高至嚴格審查的主張，或有論者質疑：假如立法者不另定特別刑法，但將相同規範內容納入刑法 常典之中，刑度亦大符加重，是否即得適用針對普通刑法之中度審查？如此一來，提高審查標準可望處理到的、具違 憲嫌疑的重刑規定，不就聽憑立法技術的選擇而任意規避違憲審查的密度？從而令人回頭質疑到底針對特別刑法的重 刑規定提高審查密度，這樣的區分是否有理由？有無實際的作用？ 實則立法者若因特別刑法的審查標準較嚴，而放棄訂定特別刑法，回歸刑法的修訂，這是正本清源之道，本來也 就是針對特別刑法提高審查標準所希望獲得的成果，談不上是「技術性規避」。其次，相同的重刑規定從特別刑法搬 回普通刑法，便適用較寬鬆的標準，是否顯示審查標準的擇定欠缺基礎呢？其實不然，要將特別刑法中的重刑規定原 封不動搬回刑法中，並沒有想像中容易。我國特別刑法許多刑度的設定極高，如果放回刑法典中，立法者馬上面臨同 一部法典中的內在評價體系失衡，勢必有所調整。 現實上立法者傾向訂定特別刑法而非修定刑法，通常正是因為刑法典修訂不易，且對特定罪名的極端重刑主義在 刑法中難以立足，欲圖方便所致。以槍砲條例之立法過程為例，民國七十二年立法之初，反對者即質疑在既有之刑法 第一百八十六、一百八十七條規定外，為何欲另定特別法？認其不無破壞刑法體系之嫌，並質疑其必要性及重刑取向 496
（註四）；贊成者（包括行政部門）則回應刑法規定過輕，構成要件涵蓋範圍太小不敷使用，且刑法修改曠日廢時緩 不濟急等等（註五），換言之，槍砲條例正是要不顧刑法，以回應快速、全面、重刑的需求。這突顯出刑法典修改通 常需要較體系性的考量、較審慎的立法審議過程、較冗長的民主歷程，是以當立法者選擇採取特別刑法規避這些「困 擾」時，司法審查對之嚴格審查，乃在補足在特別法的立法程序中通常容易被模糊掉的體系思考，與錯失的民主審議 。 這些顧慮在立法者不另立特別法、回歸刑法之修訂後，當即減輕，而應獲得較大尊重。至於所謂「一模一樣」的重刑 規定在刑法修訂的民主程序中是否真能被接受，自然也不用預先太過悲觀預測。 回到本案，刑法第一百八十六條、第一百八十七條（註六）原已對製造軍用槍砲子彈的行為加以規範，但立法者 深感不敷使用，乃以系爭規定擴大槍砲範圍，將殺傷力較低的空氣槍納入規範內，並且一再加重刑度，其於民國七十 二年制定時，對違犯者處以六個月以上五年以下有期徒刑；八十六年修正時，對違犯者改為以五年以上有期徒刑，併 科新臺幣一千萬元以下罰金，已屬重度自由刑，但九十四年修正時，又進一步將刑度調至最高可判處無期徒刑。換言 之，槍砲條例即屬於重刑迷思下，典型特別刑法的例證，實係最宜採取嚴格審查之審查密度。 二、比例原則審查 在決定審查密度之後，接著就是根據比例原則審查系爭刑度規定之合憲性，亦即分別就立法目的是否在保護具有 憲法位階之特定重要法益（目的）、施以刑罰是否有助目的達成（適合性）、是否別無其他相同有效達成目的而侵害 較小的手段可資運用（必要性），以及刑罰之於所欲維護之法益是否符合比例關係（狹義比例性）加以審查。值得注 意的是，在刑度審查中，狹義比例性的內涵，已經為罪刑相當性原則（或說是過苛處罰之禁止）所充實（註七），亦 即衡量刑度是否合乎比例，最重要的是以處罰輕重及犯罪危害程度兩相權衡，二者必須相當（註八）。 有關適合性之審查，立法者以重度自由刑處罰製造、販賣、運輸空氣槍之行為，是否具備適合性，取決於空氣槍 之流通與犯罪、社會治安間之關聯性高低：尤其是空氣槍是否為常見之犯案工具，以致於重刑全面禁止之於保護社會 治安與大眾安危，具有手段與目的之關聯性，且在嚴格審查之下，不能聽任立法者主張空氣槍對治安的危險性如何之 高的片面主張，而必須深入探求堅實之事證。據調查民國七十三年至九十六年間，持用各類槍枝犯故意殺人、強盜、 擄人勒贖、強制性交、恐嚇取財及重傷等等重大罪名者，合計 10,858 人，其中持用空氣槍犯上述各罪名者，僅 101 人，佔持用各類槍械犯罪總人數之 0.93％ （註九），平均每年以空氣槍犯上開之罪者不到五件。在持用以為犯重大犯 罪之件數不多，且佔全體槍枝犯罪比例如此之低的情況下，根據嚴格的強烈內容審查標準，該數據並無法証立社會治 安因空氣槍之流通而處於危險狀態之事實。而既然空氣槍之流通危害社會治安的前提事實不能証立，就表示立法者採 重懲製造、販賣、運輸空氣槍的措施，根本就是無的放矢，遑論是否有助目的之達成。是系爭規定單就適合性原則之 審查即非合憲，必要性之審查更無論矣。 至於罪刑相當原則之審查，權衡法定刑有無違反罪刑相當性如何具體操作，向來甚為棘手。何種行為處以何種刑 度係屬過分嚴苛之處罰，倘若欠缺客觀、明確且有理論基礎的標準據以操作，不可諱言地易流於主觀法感情的論斷， 無從具體確認國家刑罰權的行使是否在憲法界線之內—在我國所採之抽象違憲審查制度下，因脫離具體個案事實情節 ， 僅能從抽象的構成要件與刑度規定判斷，審查難度尤高，這是本案在解釋方法上所面臨的主要困難。本院早期之釋字 第四七六號解釋曾謂：就法定刑規定「尤不得單以個人之價值判斷，執以否定立法之價值體系」，其保守的態度即是 出於恐怕審查流於人言言殊的考量，而遲遲不能有所突破（註十）。 不過，上述困難毋寧突顯仔細探求客觀比較標準，憑以判斷刑罰苛酷與否的必要，而不應是放棄刑度之司法審查 的理由。本席建議應參考立法者就其他行為之評價，予以體系性的比較，對於刑度的嚴苛程度，便能有相對客觀的參 考指標以資斷定（註十一）。以系爭規定為例，製造、販賣、運輸有殺傷力之空氣槍，犯罪性質上屬於危險犯（註十 二），將其法定刑（五年以上有期徒刑、無期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金）與刑法中暴力實害犯罪相較可知 ， 其輕於刑法第二百七十一條之殺人罪、第三百四十七條之擄人勒贖罪、第三百三十三條之海盜罪等（死刑、無期徒刑 或十年以上有期徒刑），但竟重於第二百二十一條之強制性交罪（三年以上十年以下之有期徒刑）等（註十三）。又 與刑法中公共危險罪章各罪比較，除刑法第一百八十五條之一所定之劫機罪（死刑、無期徒刑、七年以上有期徒刑）
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外，其餘如刑法第一百九十一條之一千面人犯罪（七年以下有期徒刑）、第一百八十五條之二危害飛航安全罪、第一 百八十七條之一不法製造販賣運輸持有核子原料（五年以下有期徒刑）等，均較槍砲條例第八條第一項規定為輕。 再者，製造、販賣、運輸空氣槍的行為態樣，至多近似於實害犯罪之預備或幫助階段，但其刑度較諸刑法中所列 各預備犯罪都要更重，如刑法第二百七十二條第三項之預備殺人罪（二年以下有期徒刑）、刑法第一百八十五之一條 第四項之預備劫機（三年以下有期徒刑）或刑法第一百零一條預備陰謀暴動內亂（一年以上七年以下有期徒刑）。 製造、販賣、運輸有殺傷力之空氣槍所造成的危險，是因為這些工具最後可能被用於殺人、性侵害、劫機等犯罪 行為（用於暴動內亂大概有點勉強），但當性侵害如此嚴重之實害發生，或行為人在犯罪計畫之中進行預備殺人、劫 機、暴動內亂時，立法者對其非難評價均尚低於非為犯罪意圖而非法製造空氣槍，不禁令人質疑其合理性，由刑法體 系整體比較觀之，系爭規定刑度確實嚴峻，已有罪刑失衡之虞。 釋字第四七六號解釋曾處理到普通刑法與特別刑法的刑度能不能相比的問題，其指出「要不得僅以關乎人民生命 、 身體之自由，遂執兩不相侔之普通刑法規定事項，而謂其係有違於前開憲法之旨。」似乎暗示特別刑法既曰「特別」 ， 便不能與普通刑法之價值判斷比較，又其理由書亦有謂保護法益不同，不得用以比較刑度孰重孰輕等等。但本席對此 不能贊同，刑罰規定固不必要也不可能強求規定在同一部刑法典中，然而無論散見何處、性質上是否為特別刑法，刑 罰體系的價值判斷應該是一個整體，沒有理由僅因系爭規定訂於他法之中，或僅因立法者宣稱其為特別刑法，在價值 判斷上便可以與整體的刑罰體系切割開來。更重要的是，特別刑法的特別之處，絕非得以「特別」之名作為違憲審查 的免死金牌，反因其例外法制的地位、因其適用範圍的特殊性與加重之刑度，而具有更高的違憲嫌疑（註十四），必 須嚴格審查。上開釋字第四七六號解釋文字，應理解為特別刑法在與整體刑法體系（尤其是普通刑法）的價值判斷比 較後，不當然因其刑度在體系性的比較中屬於較重的處罰即為違憲，而是尚應考量其他的因素綜合評斷，例如所謂刑 度較重是重到何種程度？法官在個案中之量刑裁量空間如何？甚至搭配執行層面的假釋制度等等。 倘若規範之刑度在體系比較中，顯然嚴重偏高（如本案情形），此時應進一步審查其法定刑度是否留給法院適當 的個案裁量空間—蓋嚴峻之立法一旦一併完全剝奪法院個案裁量權（註十五），幾可推定為違憲，反之立法機關若留 予法院個案衡平的機制，可大幅緩解對其情法失平的指摘，這樣的審查模式從本院過去的釋憲實務中，已逐步可見其 雛形，值得進一步具體化為可操作的原則。例如：釋字第四七一號解釋指出「不問對行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成 預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。」又如釋字第六四一號解釋指出，劃一之處罰方 式，於特殊個案情形難免無法兼顧其實質正義，可能造成個案顯然過苛之處罰，立法者就此未設適當之調整機制，乃 有違比例原則（註十六）。 反之，釋字第二六三號解釋指出懲治盜匪條例有關擄人勒贖唯一死刑的規定，「立法甚嚴，有導致情法失平之虞 ， 宜在立法上兼顧人民權利及刑事政策妥為檢討」，但系爭規定仍有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定，足以避免過嚴 之刑罰。該解釋作成迄今已逾廿年，我國憲法規範及釋憲實務均已歷經相當的典範變遷，唯一死刑規定於今是否仍屬 合憲誠值疑問，但上開解釋至少指出擄人勒贖唯一死刑的規定，不致情法失平到違憲地步的關鍵是：法官依個案情狀 得從生命刑酌減為自由刑。類似地，釋字第五二八號解釋指出：「針對各別處分人之不同情狀，認無強制工作必要者 ……已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量。」釋字 第五七一號解釋指出：「法院於個案審理中，仍得斟酌該後備軍人違反義務之各種情狀，於法定刑範圍內為適當之量 刑，是無立法嚴苛之情形」。 從而本件多數意見係在上開基礎上，認為系爭規定於刑度規定起步甚高、體系失衡之餘，又未能針對輕微案件設 置衡平條款，至少對輕微案件已構成過度嚴苛之處罰，與罪刑相當性原則有違。此時或有論者進一步質疑，倘若由體 系比較中，已經得知系爭規定刑罰甚嚴，何以不能直接宣告法定刑因起步太高而違反罪刑相當，而要退讓到要求設置 衡平條款即可？ 本席以為，刑度體系性之比較，固然對判斷刑度嚴苛與否提供了相對客觀的衡量方法，但單憑比較往往還不足以 提供確定的論據，得以完全肯認，其刑度規定較諸系爭構成要件所有可能涵蓋的一切之事實，無論具體犯罪情狀如何 ， 498
均屬過度嚴苛，因此沒有把握單從比較方法即推導出刑度規定本身違反罪刑相當之結論。相較之下，有關衡平規定部 分之審查，卻至少可想像於情節輕微的個案當中，假如沒有針對個案情節所設的衡平規定，其重刑對個案違犯而言已 顯屬過苛。 本席承認仍有可能存在因法定刑起步太高而直接宣告違反罪刑相當的案例，尤其當刑罰嚴峻的極端程度，使人一 望即知其法定刑度規定已經嚴苛到殘酷而恣意的程度，國家倘對構成要件該當者動用此種極端刑罰，所造成的不正義 ， 將使社會大眾的道德感情咸感震驚、不能接受。至少在這個範圍內，此種違反罪刑相當的刑罰，單就法定刑之設定即 可判定為違憲，而不論立法上有無衡平條款之設。例如對於竊盜行為處以死刑，此時行為人所受處罰，之於所犯之罪 的危害是如此失衡，從應報正義角度觀之，其不義已如此顯然（被害人財產權受侵害之於行為人被剝奪生命），以致 於此種處罰根本動搖社會對於刑罰正義的一般信念，那麼系爭規定即屬違反罪刑相當。 以本件為例，立法者以最低本刑五年以上有期徒刑處罰製造、販賣、運輸有殺傷力之空氣槍行為，是否顯然失衡 至一望即知的境地，本席並無絕對把握。蓋空氣槍固然受限於發射原理，通常發射動能有限（註十七），惟實務上曾 經發生發射動能 38 焦耳╱平方公分的空氣槍造成被害人死亡的案例（註十八），這雖然是罕見的例外，但可知空氣 槍確實可能用為致命武器，又空氣槍的發射動能可以提高到 58 焦耳╱平方公分（註十九），已高於法國軍方所採之 武器致傷標準 39.3 焦耳╱平方公分（註二十）。設若個案中非法製造、販賣數量極多高達 58 焦耳╱平方公分之高發 射動能空氣槍（註二十一），並確導致不法份子大量採用於犯罪，則其對社會治安與不特定人之人身所造成的危險， 似難以直觀地認定五年以上有期徒刑之法定刑，必係顯而易見地失衡。從而本席傾向認為系爭規定過苛以致違憲之處 ， 主要仍在對於輕微案件欠缺衡平條款，而非刑度本身即屬違憲。 三、結語 最後本席必須善意提醒立法者，切莫誤認對特別刑法中的重刑規定，只要一律設置衡平條款即為合憲。固然衡平 條款配合刑法第五十九條規定，已經能大幅降低刑罰的嚴峻性，不過針對特別刑法的目的位階、適合性、必要性、相 當性、明確性等，仍將面臨司法者愈益嚴格的檢視。蓋在嚴格審查標準下，眾多特別刑法規定以嚴刑竣罰作為維護治 安之手段，是否能提出實證基礎支持其適合性與必要性，本席有理由對之不敢樂觀。 系爭規定刑度一再提高，對治安是否有長足之貢獻猶未可知，但本案原因案件被告數人之家庭、事業、生涯規劃 ， 業因重刑當前而瀕於破碎，面臨最低五年有期徒刑的牢獄之災，但其身陷囹圄所為何來？不過出於娛樂之用，而置換 合法空氣槍中區區一條彈簧而已。被告若非有幸遇到深富人權觀念的法官裁定停止訴訟聲請解釋，恐怕早已入監執行 。 人民在刑事訴訟程序中面對嚴酷刑罰的恐懼、面對無謂刑罰的怨懟，立法者是否能體會？本席不憚其煩，再次懇切呼 籲立法機關務必檢討特別刑法中重刑規定之構成要件是否嚴謹、刑度是否合宜，期許見樹不見林的重刑迷思終有終結 之一日，讓刑罰在我國早日成為名實相符的「最後手段」。 註一：參林山田，刑法通論，頁 47（10 版，2008）。 註二：有關特別刑法與普通刑法的區別，同上註，頁 46-48。 特別刑法與普通刑法是基於適用對象、範圍以及適用的優先順序而來的區別，不可與主刑法之於輔刑法這一組分類相 混淆。主刑法即是指犯罪與刑罰的核心法律（核心刑法 Kernstrafrecht） ，輔刑法是指刑法外的「刑事單刑法」，以 及分散規定於民商法、行政法、經濟法、環境法、財稅法等各種法律中的「附屬刑法」（Nebenstrafrecht） 。刑事單 刑法均屬特別刑法，附屬刑法則部分屬於特別刑法（例如公職人員選舉罷免法中處罰專章之規定乃是刑法妨害投票罪 章的特別規定），部分屬於普通刑法（例如破產中的刑罰條款乃出於立法技術原因而未規定在主刑法中）。 核心刑法與附屬刑法並無效力、適用順序上的優先劣後之別，僅是因為立法技術考量而在體例上分列於不同法典。但 特別刑法在適用順序上優先於普通刑法，普通刑法與特別刑法均設有處罰規定時，須適用特別刑法定罪科刑，普通刑 法即無適用餘地。 註三：我國許多法令常以「最輕本刑五年以上有期徒刑」為界，作為衡量重大犯罪的標準，並賦予不同的法律效 果，如：刑事訴訟法第七十六（不經傳喚逕行拘提）、一百零一條（重罪羈押），少年事件處理法第二十七條（移送
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檢察官），警察職權行使法第十一條（犯罪資料蒐集）。海岸巡防機關重大案件基準，臺灣高等法院檢察署暨所屬各 級法院檢察署 法警使用戒具要點第五條，內政部警政署犯罪資料通報作業規定第二條等。上開規定雖多屬於程序性的規定，且有各 自的規範目的，但應可持平而論最低本刑五年以上有期徒刑的犯罪，在法體系的整體評價當中，確屬於重罪重刑的分 界標準。 註四：參例如立法院公報，72 卷 41 期，頁 134-35、136（立法委員張德銘發言）、 72 卷 45 期，頁 120-21 （立法委員許榮淑發言）。 註五：參例如立法院公報，72 卷 41 期，頁 130、135-37（內政部部長林洋港、法務部次長施啟揚發言）、72 卷 36 期，頁 39-40（立法委員楊寶琳發言）、72 卷 45 期，頁 123（內政部部長林洋港發言）、72 卷 46 期，頁 116 （立法委員潘廉方發言）。 註六：刑法第一百八十六條規定：「未受允准，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆 裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」。第一百八十七條對意圖供 自己或他人犯罪之用，而為上開行為者，處五年以下有期徒刑。 註七：參本院釋字第五五一號解釋：「法律對於人民自由之處罰或剝奪其生存權……處罰程度與所欲達成目的間 並應具備合理必要之關係。……（肅清煙毒條例誣告反坐之規定）未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害 程度予以非難評價……以所誣告罪名反坐，所採措施與欲達成目的及所需程度有失均衡；其責任與刑罰不相對應，罪 刑未臻相當，與憲法第二十三條規定之比例原則未盡相符。」 註八：罪刑相當原則是基於應報正義所生的最低底線。刑罰或有應報之外的預防、矯治目的，這些其他的目的可 以納入刑事政策加以考量，也可能影響刑期的設定，但無論特定刑期對預防、矯治有何功效，都不能單為預防或矯治 所需，而對行為人加諸遠與其行為惡害不相當之刑罰。 註九：98 年 2 月 18 日內政部警政署刑事警察局刑紀字第 0980018775 號函所提供數據，並經聲請書引用。 註十：又如美國聯邦最高法院就刑期長短原則上承認係屬單純立法裁量之事項，認為以刑期過重欠缺比例性宣告 違憲，乃是極端罕見的例外，亦為適例。 Harmelinv. Michigan, 501 U.S. 957 （1991）; Hutto v. Davis, 454 U.S. 370（1992）. 註十一：釋字第六三○號許玉秀大法官協同意見書亦同此見解：審查規範是否符合罪刑相當原則，不能僅就該規 範的內容單獨審查，而必須從不同構成要件事實間，比較不同規範之間的法定刑。美國聯邦最高法院對於罪與刑間之 比例性判斷，係透過比較系爭司法管轄區內對其他犯罪科處之刑罰，及該司法管轄區外，對系爭犯罪之刑罰來決定 Se e Solem v. Helm, 436 U.S. 277, at 290-291. 註十二：係屬抽象或具體危險犯則容有爭議。 註十三：刑法第二百七十八條重傷害罪（五年以上十二年以下有期徒刑）與第三百八十二條第一項之強盜罪（五 年以上有期徒刑），其最輕本刑雖與系爭規定相同，但就最高法定刑而言，嚴格說來亦較系爭規定為輕。 註十四：正因本席認為特別刑法違憲嫌疑較高（但不排除立法者能進一步證立其合憲性），故在操作刑罰體系比 較時，也盡量應以普通刑法為比較基準，而不能只是拿特別刑法與特別刑法相較，這是為了避免立法者訂定愈多重刑 之特別刑法，反而愈比較愈易合憲的問題。 註十五：剝奪法院裁量尤指立法者限縮法官在不同「類型」的處罰中做選擇時（例如「死刑」與「自由刑」之間 、 「自由刑」與「罰金刑」之間、「得易科罰金或宣告緩刑之自由刑」與「不得易科不得宣告緩刑之自由刑」之間）， 其限縮的效果越嚴峻，越易構成罪刑失衡。 註十六：上開審查原則應可理解為：罪刑相當原則包含立法及司法二層面。在立法層面上，立法者決定有關犯罪 類型、刑罰種類與法定刑的高低，應與受害法益的類型、法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及程度等 因素相稱。在司法層面上，法院於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段以及行為 人主觀不法的程度，以為適切的量刑。當立法本身透過刑事體系內的比較（甚至包括外國立法例的比較），顯露出它 500
在體系上是屬於嚴峻的立法時，本即較可能構成罪刑不相當的情況，而必須仰賴司法層面的罪刑相當加以調節，達致 適用於個案中的正義，因此如果立法者尚且進一步限制法院對法定刑的裁量，往往會成為憲法所不能容許的嚴峻立法。 註十七：孟憲輝、吳耀宗，我國「槍砲彈藥刀械管制條例」中「殺傷力」相關問題之研究，行政院國家科學委員 會專題研究計畫成果報告，頁 6（2003）。 註十八：民國九十六年南投縣中寮鄉徐姓男子以氣體動力式槍枝外接高壓鋼瓶內氣體為發射動能，將彈丸射入被 害人胸腔內致死。有關上開案件涉案槍枝細節參 98 年 12 月 18 日內政部警政署警署保字第 0980184463 號函。 註十九：同上註（內政部函）。 註二十：同前揭註 17 ，頁 7。 註二十一：據 98 年 11 月 20 日本院專家學者說明會，內政部警政署刑事警察局代表之口頭說明，此類空氣槍發 射動能已與小口徑之手槍相當。
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【協同意見書】大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋敬表贊同，惟鑑於相關問題之論據尚有補充之必要，爰提出協同意見書如下，謹供參酌： 壹、類型化不足造成法律漏洞 在刑罰規定之類型化上，可能由於具體規定中所設計之構成要件過度簡單，使得其連結之法定刑的高低跨距過小 ， 以致在司法實務上面臨情輕法重的困境。立法機關對於罪刑之連結固有其立法上之裁量權，但其裁量仍應符合比例原 則。倘立法機關對於一定犯罪類型之罪刑的立法裁量與其對於另一犯罪類型之罪刑的立法裁量顯不一致時，該不一致 除顯示有與罪刑有關之價值判斷衝突外，並顯示其中隱藏有不符比例原則之裁量的情形。當發現刑事法所規定之罪刑 有上述價值判斷衝突的情形時，自應予以調和，以維持體系之一貫性。 貳、本件聲請案情輕法重之困境 一、槍砲彈藥刀械管制條例第七條與第八條規定之區分槍砲彈藥刀械管制條例（下稱本條例）中關於未經許可， 製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列槍砲或槍枝的基本處罰要件如下： （一）本條例第七條係關於槍砲之規定。該條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年 以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」同條第二項規定：「未經許可，轉讓、出租或出借前項 所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」同條第四項規定：「未經許 可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰 金。」 （二）本條例第八條係關於槍枝之規定。該條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年 以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」同條第二項規定：「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者 ， 處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」同條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳 列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 上述規定，按行為類型及所涉物品係槍砲或是槍枝，連結以不同之法定刑。關於行為類型部分，本條例第七條第 四項及第八條第四項均將持有、寄藏或意圖販賣而陳列規定為同一類行為，顯然過度籠統。蓋持有與意圖販賣而陳列 在罪質上有重要差異。如果該二條項所定之法定刑關於意圖販賣而陳列部分尚屬相當，則關於單純持有部分，便顯然 太重。而本條例第七條第一項及第八條第一項關於製造、販賣或運輸之禁止規定部分單純以行為，未兼以數量為類型 之劃分標準，顯然又更過度簡單。 501
二、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定分類未盡完善 關於槍砲或槍枝之區分標準，本條例第七條及第八條以殺傷力之差異，將手槍以上之槍砲與鋼筆槍以下之槍枝分 成二類，並進而分別連結不同罪刑。關於槍枝之分類，本條例第八條第一項以殺傷力之有無為標準，將鋼筆槍與空氣 槍等
歸為一類。此等分類固有其實驗上之論證基礎，但本條例第八條第一項所列舉之各種槍枝間，是否已再無分類的必要 性？值得探討。 鑑於鋼筆槍與空氣槍除使用動力來源及殺傷力之大小有明顯差異外，鋼筆槍的使用對象一般針對人，而空氣槍則 一般用來針對鳥禽，亦有顯著不同。所以本條例第八條第一項將二者歸為一類，連結以相同法定刑，在類型化上有是 否顯失均衡，違反憲法第二十三條所定之比例原則的疑義。 本條例第八條第一項關於空氣槍之法定刑的規定部分所以受到質疑，乃因司法實務上就該條項所定槍枝之類型化 標準使然：自鋼筆槍以下至空氣槍，均以二十焦耳╱平方公分之標準作為有無殺傷力之類型的劃分標準。該標準只論 殺傷力之有無，而不斟酌殺傷力之程度及其典型用途，以致當空氣槍之殺傷力程度恰在入罪門檻的邊緣，且其製造、 販賣或持有之最終目的一般用於鳥禽之狩獵，而非用來殺傷他人時，還是與鋼筆槍同樣連結以無期徒刑或五年以上有 期徒刑之法定刑。此等立法設計顯然過度簡單。 三、刑法通則之減免刑責規定 在立法階段對犯罪行為未為必要之類型化，導致罪刑之連結發生情輕法重情形，在裁判階段可能之補救方式為： （一）以犯罪之情狀顯可憫恕為理由，依刑法第五十九條，酌量減輕其刑。 （二）認為依刑法第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，刑法第六十一條就最重本刑為三年以下有期徒刑、竊盜 罪、侵占罪、詐欺罪、背信罪、恐嚇罪及贓物罪等關於財產之犯罪，在其情節輕微，顯可憫恕的情形，亦定有得免除 其刑之規定。 然而因為刑法第六十一條之適用有罪名及法定刑之限制，不能適用於一切情節輕微的情狀，以致關於量刑，法官 之裁量權，在實務上還是不能滿足一些具體案件的需要。因為本條例第八條第一項規定之最低法定刑為五年以上有期 徒刑，所以在具體案件，縱使以犯罪之情狀顯可憫恕為理由，依刑法第五十九條，酌量減輕其刑至二年六個月時，仍 不能進入刑法第七十四條所定得宣告緩刑之門檻。是故，在立法上有必要降低本條例第八條第一項所定未經許可，製 造、販賣或運輸空氣槍之最低法定刑，使法院依個別案件之情節，在適用刑法第五十九條後，能有宣告緩刑的可能性 ， 俾其最後判決之罪刑的連結，能夠符合比例原則。 四、具體犯罪類型之減免刑責規定 關於上述情節輕微，卻不能依刑法第五十九條，酌量減輕其刑至進入刑法第七十四條所定得宣告緩刑之門檻，導 致情輕法重的情形，立法機關曾經針對具體犯罪類型以下述方法加以緩和：關於劫機，刑法第一百八十五條之一第一 項規定：「以強暴、脅迫或其他非法方法劫持使用中之航空器或控制其飛航者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒 刑。其情節輕微者，處七年以下有期徒刑。」 立法機關在制定刑法第一百八十五條之一第一項規定時，已意識到人民犯特定重罪時仍可能有其情節輕微的情形 ， 因此有必要在適用刑法第五十九條之前，即在法律以明文規定，就情節輕微之特定重罪，連結較輕之法定刑。本該意 旨，立法機關在刑法第一百八十五條之一第一項，將原本最高法定刑重至死刑，最低法定刑重至七年以上有期徒刑之 特定重罪法定刑，降至七年以下有期徒刑。 五、檢討與建議 本條例第八條第一項規定之最低法定刑為五年以上有期徒刑。在具體案件中，適用刑法第五十九條及第六十六條 後，極其量仍只可酌減至二年六個月以上有期徒刑，此與刑法第一百八十五條之一第一項規定劫機情節輕微者，其法 定刑，依該條第四項即以法律降至七年以下有期徒刑之規定相較，在罪刑之連結上顯然有失均衡，而有違反憲法第 二 十三條所定比例原則的情事。可能的法制化方法有三： 502
（一）增訂刑法第五十九條之一：「犯罪之情節輕微，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得再予減輕 其刑。」 （二）增訂刑法第六十一條第八款：「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑 仍嫌過重者，得免除其刑：（第一款至第七款略）八、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，製造、販賣或 運輸空氣槍罪。」 （三）修正本條例第八條規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四 條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣 一千萬元以下罰金。未經許可，製造、販賣或運輸者為空氣槍，其情節輕微者，處五年以下有期徒刑（第一項）。 （第二項及第三項略）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所定之空氣槍，其情節輕微者，處三 年以下有期徒刑（第四項）。」 本號解釋文認為：「首揭規定（按：即本條例第八條第一項規定）有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未 併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第 二十三條之比 例原則，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。」因為本號解釋宣告本條例第八條第一項規定有關空 氣槍部分，含構成要件及其最低法定刑，違反憲法第二十三條規定之比例原則，所以倘立法機關未於本號解釋所定期 限內修正本條例上開規定有關空氣槍部分，勢將造成該部分除罪化之結果。然本號解釋意旨並無將之根本除罪化的意 思。是故，為避免該意外之除罪化的發展，關於本解釋之效力部分宜善解為：本條例第八條第一項有關空氣槍之「最 低法定刑」規定部分，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力，方才符合本解釋之意旨。 六、過渡措施 立法機關應於一年內依本解釋意旨修正本條例第八條第一項關於空氣槍部分之最低法定刑的規定，使法院在審理 此種案件時，有依刑法第七十四條規定宣告緩刑之可能。 於前述關於空氣槍部分之最低法定刑規定修正前，法院斟酌具體案件之案情，若認為其情節輕微，有宣告較低自 由刑、緩刑或准予易科罰金之妥當性時，並得停止審判。 為使在本號解釋公布前已確定之案件的被告，得向法院聲請依修正後本條例第八條第一項規定，重為量處適當之 刑，需要立法機關依本號解釋之意旨，配套修正刑事訴訟法關於再審或非常上訴之規定。前述本條例第八條第一項及 刑事訴訟法相關規定之修正，對於此類被告之減緩刑的救濟，有其時間上的迫切性，併予敘明。
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【協同意見書】大法官 陳新民 個人行為只要不涉及他人的利害，個人就不必向社會負責；一旦對他人利益造成有害時，個人應為其行為向社會 負責，並承受來自社會或法律的制裁。 英國‧密爾‧論自由 應當在合乎自然法則，而非在變了質的事物?，來觀察自然。 希臘‧亞里斯多德‧政治學 本號解釋多數意見認定槍砲彈藥刀械管制條例（以下簡稱本法）第八條第一項（以下簡稱系爭規定）關於空氣槍 之規定，未能顧及犯該罪而情節輕微者，應有更低的刑責，避免情輕法重，致有違憲法第 二十三條比例原則，對此本 席敬表同意。 然多數意見雖為避免逸出釋憲聲請範圍，未對系爭規定擁有（及為此目的的製造）槍械的嚴重罰責之違憲性進行 檢驗，亦未提醒立法者應全盤檢討本法的妥當性，是本號解釋惜未欠缺「憲法張力」的美中不足處之一。在論理方面 ， 503
本號解釋多數意見雖肯認系爭規定符合「必要性原則」，但卻責以刑、責不相對應而違反「比例原則」，從而割裂比 例原則作為判斷系爭規定應具有「體系一貫性」之特徵，形成論理上的矛盾；同樣缺憾亦顯現在多數意見肯認本法有 關殺傷力的規定並未違反授權明確性規定，而為合憲之宣告，但卻承認縱使空氣槍超越「司法審判實務認定殺傷力標 準」，仍不得據以處罰，而應加以減輕刑責，否則即構成違憲。此解釋亦割裂授權明確性原則所強調的人民遭受法律 制裁，應有一個明確且可預期之「處罰門檻」，形成本號解釋論理有欠圓熟的第二個現象。 此外，本號解釋作出系爭規定至遲一年屆滿失效，雖可能遲滯目前相關案件的審理速度，然亦是最可行之方法矣 。 本號解釋理由書未闡釋此點，本席亦特加一述，以澄清若干不明之處，亦有助於日後賡緒此問題之思考。 為期本號解釋能發揮強化補強我國憲法體系之功能，以保障人民生存與自衛權、抑制立法者過度的「預防性處 罰」措施，來構建一個更具理性社會，本席步踵持多數意見之同仁維護人民人權之美意，爰提出協同意見書，略陳淺 見如次： 一、「一律處以重刑」的違憲性—「槍械恐懼症」的非難性合憲乎？ 本號解釋理由書第二段提及：槍砲彈藥刀械管制條例主要是賡續本院釋字第六四一號解釋對於「一律從重」的違 憲見解。該此類型之立法大都先天即存在違反比例原則之疑義。同樣的基於「亂世用重典」的嚴苛立法亦有此弊病。 本法及系爭規定是典型的「亂世重典」，此觀乎本法第八條第一項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦 斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒 刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金』。對照本法第七條第一項：「未經許可，製造、販賣或運輸 普通步槍、手槍……，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」都是對於未經許可 製造、販賣或運輸殺傷力不同的槍械，各有極重的刑責規定。對於有上述行為，如意圖供自己或他人犯罪之用者，則 刑責特別加重，本法第八條第三項最低刑度為七年以上有期徒刑，同法第七條第三項最低刑度為無期徒刑。所以單純 與以非法行為目的之製造槍械的刑責雖有嚴重差距，但皆是重度刑責起算。 至於單純「持有」或「寄藏」上述兩類槍械者，本法也分別處以三年以上十年以下有期徒刑或五年以上有期徒刑。 本號解釋理由雖只針對上述比較是「中度」的情形—未經許可「製造」低殺傷力的槍械—表示了立法合憲的見解 ： 「…為防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全，立法目的符合重要之憲法價值」。易言之，肯 定了立法者大致上可以運用重罰的方式來管制槍械。如以「舉輕以明重」的原則來推論，大概可以得知本號解釋多數 意見同意：凡是殺傷力較大的槍械（七條所規範者），不論持有、或製造、運輸，都得處以重刑而無違憲之虞。至於 殺傷力較小的槍械，如本原因案件聲請解釋之空氣槍，只是單純的製造，即不可處以五年以上的重刑，甚至減輕一半 亦嫌過重。然依本號解釋之意旨，即使單純的持有或寄藏此空氣槍，是否該法定刑（三年以上十年以下有期徒刑）， 也應一併減輕之？本號解釋雖未論及於此，似乎採肯定說。但無論如何，本號解釋之效力並未及於此問題之上。由此 可知，本號解釋實開啟了本法「嚴苛本質」陳舊體系的大門，足以一窺內藏條文落後與威嚇的性質。 本法制定於民國七十二年，正值我國戒嚴時代的晚期，當時，也是臺灣經濟發展最鼎盛、社會變動最劇烈，以及 國外新奇資訊、新興產業（行業）大量湧入臺灣之時。當時政府鑑於治安敗壞，黑道擁槍情況普遍，有礙國家安全 （乃採納當時臺灣警備總部將槍枝列為「可供軍用」之意見）與社會秩序，才仿效日本的立法例（日據時代，日本政 府亦嚴格管制民間擁有槍械，但我國政府在大陸當時已無管制，各地民團組織林立），祭出重罰的殺手 ?。可說是「亂 世用重典」、「以暴制暴」的立法版本。 最明顯能體現出本法屬於苛刻立法的例子，可以舉「強制工作」之保安處分的規定。本法原規定觸犯本法若干罪 刑，經服刑完畢或赦免後，一律入勞動場所，服強制工作三年之保安處分。嗣經本院釋字第四七一號解釋，以牴觸比 例原則為由，宣布違憲而無效。另一個例子為民國八十二年以命令公佈之玩具槍管理規則，也因違反法律保留與授權 明確性原則，而為本院釋字第五七○號解釋宣布違憲而失效。 由上述兩號解釋可知，本法的制定及當時政府對治安的顧慮，都是基於對人民擁有槍械的「槍械恐懼症」 （Weapon Phobia） ，才會制訂此處處有令人怵目驚心重罰規定之本法也。
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基於這種槍械恐懼症，立法者採取極為嚴厲的處罰措施，而且不以有無出於犯罪的動機（揚棄刑事思想最注重的 「動機論」），只單純的持有與寄藏，以及不為犯罪目的而製造（改造）槍械、販賣等…，即構成重罪，顯然出於過 度的防衛心態。立法者對於立法目的所為的刑度規範，固然可為一定的裁量，是為立法者的「預測特權」 （Prognosenpriveleg） ，即應獲釋憲機關之尊重（本院釋字第五四四號及第六四六號解釋參照）但如果出於非理性的 因素（例如某些恐慌心態），而超出了理智的界限時，便有了裁量濫用的違憲性。儘管釋憲聲請未提出此質疑，且本 號解釋多數意見亦未察覺本法所流露出「全盤過度立法」，反而許可立法採行這種「根絕槍械持有」的立法例，已與 憲法理念未洽。可以再由下列幾點論點來闡明之： （一）淘空了人民的正當防衛權利 槍械，尤其是較低殺傷力的槍械，和其他法律得以管制的物品（例如毒品）不同，光是持有之行為並不當然對他 人或自己權利造成侵犯，也並不當然觸犯公共利益。槍械如同刀刃有兩面功能，可以傷人，亦可自衛。因此，西方國 家泰半許可人民為了防衛自己或家人的安全而持有槍械。美國憲法增修條文第二條即明白規定，人民得擁有及攜帶槍 械（Right to keep and bear arms）的基本人權。這個人權如同其他人權一樣，都可受到法律的限制，易言之，對得持 有槍械的種類（例如只限於殺傷力較小、不能高速連續擊發的槍枝及火砲）、持有者資格（不能有前科）、攜帶場合 （只限於置於屋內）及時間，以及其他管制方式（如警察定期檢查），以立法的方式加以明定（註一）。德國亦有所 謂的武器法（Waffengesetz）的詳盡立法。顯示國家即使承認人民擁有槍枝，亦非為「無政府狀態」，而可施以適當 及嚴格的管制。國家應將重心置於防範及處罰犯罪而使用槍械，而非取締而無犯罪目的的擁有（及相關聯之製造、買 賣）槍械行為。 人民擁有槍械的主要理由乃是「自我防衛」（self-defense）。在人民所有的基本人權中，最重要的闕為生命權及 生存權。人民為了保障其生命及其家人的生命與健康，得採取一切手段來防止不法的侵害。這種可「窮盡一切手段」 的防衛權，已經提升到自然法所保障的自然權利（natural right） ，而獲得了最高的正當性。因此，當只憑個人赤手空 拳、一般器械而無法達到維護此個人最高法益時，憲法應許可人民使用最有效的輔助器械。此「保命器械」當隨時代 科技的轉變，由古代的冷武器（刀械），提升到現代之熱武器（槍械），否則，無法充分達到防禦的目的。 在產生對他人生命侵害之案件前，既然有此犯罪意圖發生時，犯罪者如係黑道分子，因其犯罪職業需要，自然有 更多的管道（道高一尺，魔高一丈），千方百計來取得槍械。一般人民反而單方面受到立法嚴格拘束，無法擁有足以 抗衡之器械，形成了「防衛機會的不平等」。這種類同於訴訟法上所不被許可，違反實質正義之「武器不平等」 （Waffenungleichheit），淘空了人民的生命與生存之防衛權。而且，現行刑法所謂正當防衛之構成要件，也限於對 「現在不法之侵害」，試問：自覺有安全顧慮之人民，如家中沒有早預備自衛武器，一旦遭到持槍威脅時，何能有效 加以抗衡？不法份子也知道自己處於犯罪「高成功率」的有利一方，「我為刀俎，他人為魚肉」更會助長持槍犯罪的 動因。因此，我國槍械管制使用嚴苛刑責，人民對於來自非法槍械的威脅，毫無任何招架之力與防衛能力，形成「無 武裝的民間」。 本號解釋理由書第三段且承認人民出於自用、休閒及娛樂的動機，而改造合法空氣槍，雖觸犯本法，但仍不應予 以處罰。此雖不完全以保障人民「娛樂權」為動機，但也可以顯現出人民的生命法益當比娛樂權的更值得保護，且不 知高出凡幾！此時本號解釋又恢復了「動機論」作為評判系爭規定的違憲依據也！ 我國雖然亦已制定所謂的自衛槍枝管理條例（民國九十一年六月二十六日修正），然而，該條例似乎除了在獵槍 方面准許人民申請外，但對於所謂甲種槍類（例如手槍、步槍等），似乎並沒有廣泛的開放給一般人民申請。故此自 衛槍枝管理條例幾乎形同具文。同時，該條例也非依本法制定之特別法，兩者沒有必然的聯繫關係，也是一個頗為不 協調之立法。當然，其中有許多條文也存在著違憲疑慮，例如該條例第六條擔保規定，處處存在牴觸平等權之虞，亦 值得立法者加以檢討。 （二）國家照顧責任的機制無法善盡防衛義務 人民生命與身體一旦遭到來自他人不法的威脅時，國家應當積極負起防衛的義務。然而國家這個防衛義務 （Schutzpflicht） ，在具體的危險狀態存在時，已經由「權宜原則」轉化為「法定原則」，公權力已無不作為的裁量 505
餘地，必須積極介入維護之，本院釋字第四六九號解釋已宣示此一義務。但儘管如此，本號解釋仍無法落實在國家公 權力的實質面，尤其是治安行政方面。 警察機關基於人力，或是事實上不可能全天候長期保衛遭到侵害威脅之人民。因此，果真發生傷害事件時，受害 人民能否依上述釋字第四六九號解釋獲得國家賠償的救濟？實務上似乎目前尚未出現成功的案例。易言之，在上述解 釋公佈後，公權力仍然適用權宜原則。如此一來，人民難道不能依賴「自求多福」的「自力救濟」方較有效？國家既 不能提供有效援救，何不放手讓人民擁有自我防衛力，作為「急救式」（First Aide）的防衛功效？ （三）「持有即犯罪」的違憲性 如果將刑法罪刑法定主義的原則加以推衍，以及體認絕大多數人民都是守法人民的事實，犯罪只是少數，並且運 用槍械來犯罪者更是佔所有犯罪類型中的極小部分。本法將持有槍犯罪的至少七年以上有期徒刑，對比與單純持有槍 械的三年以上十年以下有期徒刑，及系爭規定的製造槍械為五年以上有期徒刑，都沒有達到「罪責相衡」的比例，自 應難通過憲法的檢驗。 最極端者，當是這種「持有即犯罪」（ guilty by keeping） ，和參加某一個犯罪團體即屬於犯罪的「參加即犯 罪」（guilty by association） 同樣具有違憲性。我國在戒嚴時期曾經對於人民參加叛亂團體，採取嚴格的追究責任。 人民只要曾經—不論是否基於自願，也不論日後有無繼續參與活動或聯繫—都一律繩以叛亂重刑，曾經大法官釋字第 六十八號承認其合憲性。但隨我國實施憲政腳步的加快，上述「參加即犯罪」的解釋，已經由釋字第五五六號解釋予 以廢棄，而改以「必須參加人有繼續參與該違法團體的活動」，方為處罰要件。這個解釋的確符合法治國家的原則， 目前我國仍然有處罰參加組織犯罪團體者，如「組織犯罪防制條例」即是遵循此原則（有一定之犯罪行為）的立法 （可詳見該條例第三條第一項）。同樣的，對於一個示威隨後變質為暴動，但不能將所有參加示威者皆認為參與暴動 ， 亦是一適例。 故我國立法機關這種恐慌心態，也許能代表若干人民的心聲，但此種亂世用重典來防止槍枝氾濫的心態正確與否 ， 仍有待朝野政黨的澄清，獲得共識，相信絕非一蹴可及。本號解釋未能促使立法者加以全面檢討本法，亦是美中不足 之處。本席以為守法人民不會因為家有自衛武器，而會興起持械犯罪之意圖，故希望採取較寬鬆的槍械管制之政策也！ 二、比例原則與授權明確原則的推論矛盾 本號解釋理由第二段提及：「…其中關於空氣槍之規定部分（下稱系爭規定），由於空氣槍之取得、使用、改造 較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，是製造、運輸、販賣具有殺傷力空氣槍之行為，雖對一般 民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法機關認前述行為已足造成高度危險，為保護上開 重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，可認係有助於重要公益目的之達成。此外，因別無其他與上開刑罰 規定相同有效，但侵害較小之替代手段可資採用，是該刑罰手段亦具有必要性。」 此段說明了系爭規定處罰除滿足「重要公益」之達成外，且認為已符合「無較低侵害手段」的要件，故符合必要 性原則。但理由書第三段又提到：「惟系爭規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣 槍，亦在處罰範圍內。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者， 不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之 惡害程度，對違法情節輕微顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。…」致造成系爭規定 的違憲，又顯然與第二段的理由相互矛盾。 按所謂的「最小侵犯」乃是立法者所給予犯罪者承擔的法律責任，已經是最輕的刑度，而沒有更輕的選擇性而言 。 這完全是以被拘束者的「責任負擔」程度而論，而非所課與的「刑度種類」而論。本號解釋多數意見顯然混淆這種觀 察的角度，而是僵硬地將比例原則的三個子原則拆出，這種學院式的三段推論，橋歸橋，路歸路，導出了在承認第一 個子原則的「公益目的」可藉重刑達成，次而承認第二個子原則「最小侵害性」時之判斷，系爭的刑度已是別無更輕 的選擇（註二）。然而只要有更低有期徒刑，甚至緩刑，當然是已有更輕手段的選擇可能性！多數意見且遲至以第三 個「法益均衡」子原則來判斷時，才又推翻前面第二個子原則的判斷。這是明顯的把比例原則用太過學院式的推斷，
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而忘記比例原則應作整體的評價，包括三個子原則的共同評價在內（註三）。豈可作出「前面二合憲，後面一違憲」 的三段矛盾論證！ 同樣的，拘泥於學術性質的審查模式也見諸於對殺傷力的界定。針對釋憲聲請認為列入本法處罰範圍的「具有殺 傷力」，失諸於明確性。導致空氣槍的可罰與否，徘徊於合法與非法之間。本號解釋理由書第三段，多數意見承認依 審判實務見解，即由司法院函定標準（二十焦耳），此由專家所鑑定的標準，已為審判實務界所適用，無授權不明確 之虞。然卻與解釋理由書第三段所強調的改造空氣槍雖已達可殺傷力之範圍，而屬於傷害甚小，而無庸給予二年六月 以上有期徒刑之必要。 然而本法對於此涉及刑度大小攸關之可殺傷力的標準，應該是二套，而非一套標準，已牴觸授權明確性。按法秩 序明確性要求，乃要求觸犯系爭規定之刑責者，應當明確，亦即「處罰門檻」必須說一不二，如果未能如此明確，容 許所規範各式槍枝種類，可以在同一處罰門檻的上下遊走徘徊，即非憲法「法律授權明確性」原則所樂見之現象。於 此，改造空氣槍的處罰系爭規定，一下子既云符合授權明確性的要求，一下子又云即使超過門檻，又過重不能處罰， 法律秩序豈可一致而明確乎？同樣的造成邏輯與推理的矛盾。更何況除本號解釋外，本院歷次相關解釋（第四三二號 、 第六一七號、第六三六號、第六五九號）都強調該抽象用語，必須「受規範者所得預見」，且可經司法審查所得「確 認」。本系爭規定既已獲得被規範者之「可預見」，法院且可「確認」該必罰之標準，故只有一個「法定標準」之可 能矣。故本法所規定只有一種殺傷力標準，不能透過本號（合憲）的解釋，認為足以同時規範一般槍械及空氣槍之可 罰性。本法早應明白限定兩種程度之殺傷力門檻，而為授權規定之。本號解釋似反其是而行乎？ 三、本號解釋的救濟實效 本號解釋宣示系爭規定至遲一年屆滿時，失其效力。由於本號解釋乃地方法院刑事庭停止審判程序，繼而提出釋 憲聲請所作成。在一年內如立法院並未修法，系爭規定仍屬有效，聲請釋憲法院即應適用之。該法院豈能繼續援用此 已明顯違憲，且最多只有一年效力之法條？可見得法院極大可能採行拖延戰術（如本院釋字第六三六號解釋作出後之 情況一樣），將案件擱置待修法後再議，甚至其他法院如有承審此類案件，也會停止審理之情形。 這種「司法善意怠惰」實乃目前大法官所能控制最可行，且是最不得已之作法，亦寓有深義焉，值得一述，也可 作為日後產生類似案例時思考之素材。 首先大法官能否取代立法者，逕將系爭規定除依刑法第五十九條酌減其刑外，再「減輕其刑」？按本號解釋多數 意見咸認系爭規定即使依刑法再酌減其刑，仍須處二年六月以上有期徒刑，且系爭規定不屬於刑法第六十一條之輕罪 ， 故不得再刪減至免除其刑。故曾對此再減其刑（即「二減」）之可能列入考量。 本席認為此逾越釋憲者之權限，而侵犯了立法者對於「刑度判斷」的殘量權限—畢竟「解鈴還需繫鈴人」—。刑 度必須由整個法律一體判斷，否則只對系爭規定刪減之最低程度，即可能低過本法原本就規定較低刑度之犯罪行為， 形成體系混亂的現象！ 此外，如大法官利用釋憲權來調整刑事法律的刑度，此例一開，將侵犯罪刑法定主義及法律安定性原則。又如果 大法官利用解釋「諭知」個案法院如何具體之判斷（如同本院釋字第六○三號解釋諭知內政部掌理身分證機關在過渡 期間內，應如何處理人民申換身分證事宜；以及釋字第六四一號解釋之指示行政及司法機關審理超過定價販賣之米酒 罰則，在個案應以比例原則為適當決定罰則之案例），亦可能侵犯專門法院法官之個案裁判權限（註四）。這也是基 於大法官並非個案判決之救濟審，而係規範違憲之審查，非個案審而係「通案審」也。 故本號解釋公布後，球已發到立法者一方，立法者如能加快修法腳步，即可迅速終結司法機關審理的遲滯，讓被 告早日獲得最新的實質正義也！ 四、結論：建立一個有「人民防衛力量」的法治社會 本號解釋所審查的本法，亦有二十七年之久的歷史，處處嗅得到威權時代不信任人民的氣息，與動人心魄的重罰 ， 為舉世各民主國家所鮮見。以老牌自由學者英國密爾（John Stuart Mill）「自由論」（On the Liberty）的精義：「個 人行為只要不涉及他人的利害，個人就不必向社會負責；一旦對他人利益造成有害時，個人應為其行為向社會負責， 並承受來自社會或法律的制裁。」守法人民自家藏有僅足供自衛的槍械，既然獲得了憲法高位階的法益所肯認，而政 507
府又不能適時且充分的保障人民身家性命，國家立法機關何不慷慨開出一道大門，讓人民擁有對抗強力侵害威脅者的 「平等武器」，而不再為黑道及犯罪份子之「任人宰割之魚肉」？本法出自立法者「先發制人」式的恐慌立法，論定 人民擁有槍械都將助長作奸犯科，來危害他人及社會，顯然，並非是一個善良選民居絕大多數之社會所產生出來之立 法機關所應有的思考模式。 本席相信，一個成熟的公民社會，絕大多數人民必會珍惜其擁有的權利，包括擁有自衛武器之權利，而不致濫用 ， 當一個國家及及政府對其人民的「理智」及「自制」毫無信心時，這種國家政府永遠是「監護式」的政權，離一個民 主法治國家遠矣！ 希臘大哲學家亞里斯多德在不朽的「政治學」巨作（第一卷第二章）中，也提到了：「應當在合乎自然法則，而 非在變了質的事物?，來觀察自然」，將自衛性質的槍枝視為洪水猛獸，是否已是「變質」之見。不僅立法機關，即連 全體人民，似乎也應當仔細體會此兩千年前偉大哲人之名言也！ 註一：Eugene Volokh, Implementing the right to keep and bear arms for self-defense: an analytical framework and a research agenda, 56 UCLAL.Rev.1475-1542(2009). 註二：關於我國學界流行這種僵硬的比例原則「三階段審查」方式，早在德國一九六一年時，P. Lerche 教授即加 以批評。相關敘述可參見：陳新民，論憲法基本權利的限制，刊載於拙著：憲法基本權利之基本理論，上冊，元照出 版公司，二○○二年，第五版，第二四八頁以下。 註三：可參照蔡宗珍，公法上之比例原則初論—以德國法的發展為中心—，政大法學評論第六十二期，民國八十 八年，第九十二頁以下。 註四：可參見蘇永欽，司法權的分權問題—司法院第六二○號解釋方法論的商榷，收錄於氏著：憲政論衡，一品 文化出版公司，九十七年十二月，第一四四頁以下 。 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書】大法官 許玉秀 林子儀 本席等認為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、 獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有 期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」關於空氣槍規定部分（下稱系爭規定）處罰過苛，故支持多數意見的解釋 結論，但認為系爭規定違反比例原則之處，在於系爭規定的法定刑度過高（註一）。就平衡保障人民基本權及維護法 益的考量而言，調整法定刑度的高低，並維持現行刑法對於法官裁量權的規定，較能兼顧通案與個案正義。如果維持 系爭規定的法定刑度，另行設置情節輕微條款，而擴大法官裁量權，卻未能同時制定裁量標準，反而有造成個案不正 義的風險。為提供立法機關多元修法方向，爰提出協同意見書如上。 註一：槍砲彈藥刀械管制條例的立法意旨，在於防制暴力犯罪，所以針對供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣 、 運輸受管制的槍砲彈藥刀械，均設置高度法定刑予以處罰。關於空氣槍部分，系爭第八條第三項，已規定無期徒刑或 七年以上有期徒刑。相較之下，出於休閒、娛樂目的而製造、販賣、運輸有殺傷力的空氣槍，法定刑度為無期徒刑或 五年以上有期徒刑，僅最低法定刑相差二年，差異甚小。此外系爭規定僅為第八條第三項的危險犯規定，就侵害人民 生命、身體、自由、財產等法益的犯罪而言，為預備犯的性質，與其他預備犯的類似規定，系爭規定的最高與最低法 定刑度顯然過高，而沒有正當立法理由。以下列三種情形為例，即可看出系爭規定法定刑度明顯過苛：（一）與實害 犯比較，例如刑法第 221 條第 1 項：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者， 處三年以上十年以下有期徒刑。」刑法第 328 條第 1 項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、 催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」（二）與公共危險 罪比較，例如刑法第 185-1 條第 1 項：「以強暴、脅迫或其他非法方法劫持使用中之航空器或控制其飛航者，處死刑 、 508
無期徒刑或七年以上有期徒刑。其情節輕微者，處七年以下有期徒刑。」第 185-2 條第 1 項：「以強暴、脅迫或其他 非法方法危害飛航安全或其設施者，處七年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」（三）與預備犯比較，例如 刑法第 271 條第 3 項：「預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」（殺人罪預備犯）刑法第 101 條第 2 項： 「預備或陰謀犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。」（暴動內亂罪預備犯）。 福建金門地方法院函 發文日期：中華民國 98 年 3 月 24 日 發文字號：金院樹文字第 0980000256 號 主旨：檢送釋憲聲請書一件（卷證標目詳附表），惠請查收。 說明： 本院受理 97 年度訴字第 18 號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，認為所應適用之法律，有牴觸憲法之疑義，依鈞 院釋字第 371 號、第 572 號、第 590 號解釋聲請釋憲。 院長康樹正 回本解釋>> 回首頁>>
【抄福建金門地方法院審判長康樹正法官等三人釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 槍砲彈藥刀械管制條例（下稱本條例）第 8 條第 1 項，未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有 期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。其中規範之「空氣槍」，與其他不同種類之槍枝同列，定以相同之評價及刑 罰，有違平等原則；又何謂「殺傷力」，迄今無任何明確規範，有違法律明確性原則；將製造「空氣槍」處以最輕本 刑 5 年以上有期徒刑，有違罪刑相當性原則。基於以上三點，認本條例第 8 條第 1 項關於製造空氣槍之規定，牴觸憲 法上平等原則、法律明確性原則、罪刑相當性原則，使人民受到行為當時所未認識且過度評價之刑罰制裁致自由權受 不當限制、侵害，而違憲無效。 貳、疑義之性質與經過 一、本院受理 97 年度訴字第 18 號（下稱本件）被告陳○勛等 5 人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之事實： 本件被告陳○勛等 5 人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，公訴係以被告陳○勛、王○龍共同改造如附表編號 2 之 空氣槍，涉犯本條例第 8 條第 1 項之罪。被告陳○逸、楊○民、黃○時分別持有附表編號 3、4、5 之空氣槍各 1 枝， 涉犯本條例第 8 條第 4 項之罪。 二、本案審理過程及認定： 經本院審理結果，除被告黃○時持有附表編號 5 之空氣槍，因公訴人不能證明被告黃○時之主觀犯意，已為無罪 判決，經檢察官提起上訴外，其餘 4 名被告，就附表編號 2 至 4 共 3 枝空氣槍，經本院調查後，已足認該四名被告因 原購入之空氣槍動能不足，於民國 96 年 10 月間，各出資 500 元統一由被告陳○勛向原出售者，購入數條彈簧，在其 等工作地點金○酒廠實業股份有限公司辦公室內，將購入之彈簧換裝於附表編號 2 至 4 之空氣槍，提昇其等發射動能 單位面積均逾每平方公分 20 焦耳（每支空氣槍之動能詳如附表）。被告等有共同製造具有殺傷力空氣槍之犯行，均成 立本條例第 8 條第 1 項之罪名，此經本院依刑事訴訟法第 300 條規定，變更起訴法條，並依同法第 95 條為罪名之告知。 叁、聲請解釋憲法之依據、理由及涉及之憲法條文、解釋 一、聲請解釋憲法之依據： 按憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官 掌理，此觀憲法第 171 條、第 173 條、第 78 條及第 79 條第 2 項規定甚明。法官依據法律獨立審判，憲法第 80 條定 有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既 509
高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑 義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並 提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請司法院大法官解釋，此迭經大院釋字第 371 號、第 572 號、第 590 號解釋在案。 二、聲請解釋憲法之理由： 本件被告 4 人，經本院審理結果，均成立本條例第 8 條第 1 項之罪。 然其等僅均為金○公司在職多年員工，有正當職業，無犯罪紀錄，素行良好，大部分已婚育子，家庭健全，被告陳○ 逸更領有○○縣○○鎮公所 90 年 3 月 8 日 90 年度優秀青年獎狀。其等僅係工作之餘，出於休閒娛樂目的，而犯本條 例第 8 條第 1 項之罪，犯罪情節輕微，但本條例第 8 條第 1 項之罪，法定最輕本刑為 5 年以上有期徒刑，即使依刑法 第 59 條之公平合理條款予以調整，其最低刑度仍達 2 年 6 月以上有期徒刑，毫無緩刑之餘地，顯係過度評價而對自由 權構成過度侵害之刑罰制裁，尚無法調整本條刑罰過苛的情形。本院確信本條例第 8 條第 1 項有牴觸憲法上平等原則、 法律明確性原則、罪刑相當性原則，違憲而無效之疑義，此成為本件論罪科刑之先決問題，而有聲請解釋之必要。爰 依司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項及大院釋字第 371 號解釋，於大院大法官作成解釋前裁定停止訴訟程序（附 件一），並提出本件聲請。 三、涉及之憲法條文及司法院解釋： 憲法第 7 條、第 8 條、第 23 條、司法院釋字第 594 號、第 602 號、第 636 號解釋意旨。 肆、聲請人對本案所持立場及見解 一、本條例第 8 條第 1 項牴觸憲法上平等原則： （一）憲法第 7 條平等原則之意涵： 我國憲法第 7 條所揭櫫的平等原則，並非保障絕對的、機械的平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，也 就是所謂「等者等之，不等者不等之」的實質平等，早已蔚為通論，除大院釋字第 179 號解釋的解釋理由書明示： 「憲法第 7 條所稱中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，並非不許法律基於人民之 年齡、職業、經濟狀況及彼此間之特別關係等情事，而為合理之不同規定。」之後釋字第 211 號、第 341 號、第 412 號、第 485 號解釋亦一再重申，憲法第 7 條保障的平等權，「係為保障人民在法律上地位之實質平等」。故差別待遇 本身並不必然違反平等原則，甚至沒有差別待遇的相同處理，也有可能違反平等原則。是以，平等原則所禁止者，無 非係無正當理由之不合理的差別待遇，以及無正當理由之不合理的相同處理。 （二）聲請人確信本條例第 8 條第 1 項違反平等原則之理由： １、所謂槍，係指經由管狀物或槍管將可發射金屬或子彈射向目標之機械裝置，即該可發射之金屬物或子彈彈丸 藉由爆炸推力，或藉由彈簧、空氣壓縮或填充壓縮氣體等釋壓之推力，循管狀物發射出去之裝置。而有關槍砲彈藥刀 械管制條例所稱之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍等係依槍枝外型或特殊用途或發射構造，所賦予之類稱， 如鋼筆槍係仿鋼筆外型管狀發射金屬彈丸之槍械、瓦斯槍為發射催淚瓦斯彈之特殊槍械、麻醉槍為發射麻醉劑筒之特 殊槍械、獵槍係發射金屬彈丸的霰彈槍之舊稱、空氣槍為藉壓縮空氣發射金屬彈丸之槍械。則本條例第 8 條第 1 項所 定之各類槍砲，其種類及作用原理本屬不同。甚至，民國 72 年 6 月 27 日總統令公布實施之槍砲彈藥刀械管制條例， 其中行政院所提出之說明，稱：本條所列之槍枝，其殺傷力除「空氣槍」較弱外，均甚強烈，且均經臺灣警備總部鑑 驗係可供軍用，故基於維護社會治安，亦採重罰，以收管制之效（附件二：立法院公報，第 72 卷第 36 期院會紀錄影 本 1 頁）。既然空氣槍之殺傷力較本條例同條次鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍為弱，衡理罪刑應該區分輕重而為差 別對待。顯然現今一體適用相同罪刑，立法者僅以「維護治安」採取重罰，以收管制之效為由，而採取罪刑相同的規 範，未分別規範事物性質之差異而為合理之區別對待，自有違反平等原則。 ２、再依行政院在 80 年 4 月 22 日據當時槍砲彈藥刀械管制條例第 13 條之 3 訂定之「檢舉違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件給獎辦法」（如附件三之標準表），其中「獵槍」每枝檢舉獎金為新臺幣（下同） 3 萬元，「空氣槍」則為 每枝 2 千元，差距 15 倍。由此更可佐證，槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條將不同種類、功能之槍枝，未予區別其罪刑而 510
等罰之，違反平等原則。若謂以上不同種類槍枝應適用同一規範，在製造時罪刑相同等罰之，那麼又為何在檢舉時， 獎金卻有 15 倍之差距？賞、罰間竟存有歧異如上。 ３、由此可見，本條例第 8 條第 1 項，就鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、其他可發射金屬或子彈之槍 砲未予區分差異，在無合理的理由下竟為相同處罰，確實有違憲法所明定之平等原則情形，應為無效。 二、本條例第 8 條第 1 項牴觸憲法上法律明確性原則： （一）法律明確性原則之意涵： 人民身體之自由應予保障，為憲法第 8 條所揭示。司法院釋字第 636 號解釋揭示：基於法治國原則，以法律限制 人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能 ， 並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。依憲法第 8 條之規定，國家公權力對人民身體自由之限制，於一定限 度內，既為憲法保留之範圍，若涉及刑罰法律規定，其法定要件是否符合法律明確性原則，自應受較為嚴格之審查。 （二）聲請人確信本條例第 8 條第 1 項違反法律明確性原則之理由： １、按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第 4 條第 1 項各款自明（最高法院 95 年度台上字第 7078 號裁判要旨參見）。「殺傷力」為本條例第 8 條第 1 項處罰製造空氣槍 之犯罪構成要件，屬於拘束人身自由之刑罰規範，此構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之 法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。 ２、然何謂「殺傷力」，行政機關及司法機關歷來針對「殺傷力」解釋如下： （1）77 年 4 月 27 日內政部警政署以（77）警署保字第 29996 號函覆刑事警察局關於「殺傷力」之定義為：「所 謂殺傷力，乃指對人體使用，足以使人死亡或身體傷害之情形而言。」。 （2）77 年 11 月 30 日法務部以法（77）檢字第 20900 號函覆警政署關於「殺傷力」之定義為：「所謂殺傷力， 係指對於人身具有殺傷之能力而言，至於認定標準，係屬個案認定之問題。」。 （3）79 年 10 月刑事警察局測試：「於近距離朝玻璃及瓦楞紙板射擊，觀其凹陷程度及是否貫穿，再依經驗法則 研判裝填金屬物是否對人體（含脆弱部分如眼睛）具有殺傷力」。 （4）80 年 1 月 22 日內政部警政署召開「研訂槍砲彈藥刀械管制條例殺傷力標準會議」，決議「殺傷力」之標準 說明如下：送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝 填子彈適當（即裝填底火，適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發 射動能，均可達每平方公分 20 焦耳足以穿入人體皮肉層。槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆 炸高壓使槍枝造成爆裂，雖其彈頭仍可射出，且其發射動能均可達每平方公分 20 焦耳以上，均認具殺傷力；惟其爆裂 所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局通案實驗如上，不再個案測試，該會議法界人士提 議「上述送鑑槍枝是否具殺傷力，鑑定單位不予認定，僅提供上述實驗數據或結果，供司法機關偵審之參考」。 （5）80 年 10 月 24 日司法院秘書長以秘台廳（二）字第 02210 號函覆內政部建議司法院研定槍砲彈藥刀械管制 條例第 4 條第 1 款規定「殺傷力」之標準時表示：「槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第 1 款之殺傷力之認定，屬『法律 概念之解釋問題』，為各級法院審判權之範圍，本院職掌司法行政，難以就殺傷力之認定作一統一之規定」。 （6）81 年 6 月 11 日司法院秘書長以秘台廳（二）字第 06985 號函釋示：「臺灣高等法院有關槍砲彈藥刀械管制 條例第 4 條第 1 款之殺傷力，經由召開座談會所得之結論：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人 體皮肉層之動能為基準，並以殺傷力係客觀的事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上之犯意者無 關」。 （7）81 年 8 月 14 日司法院以（81）台廳（二）字第 13331 號函釋示：「有關槍械『殺傷力』之鑑定標準，應依 臺灣高等法院 81 年召開庭長、法官座談會所作之結論，認定槍砲、彈藥、刀械殺傷力之標準：『在最具威力之適當距 離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準』」。
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（8）80 年間內政部警政署刑事警察局以射擊豬皮實驗，得出可穿透豬隻皮肉層的彈丸單位面積撞擊動能為每平 方公分 24 焦耳；但目前法務部調查局引用日本科學警察研究所的研究結果，彈丸單位面積撞擊動能達每平方公分 20 焦耳即可穿入人體皮肉層，以每平方公分 20 焦耳為殺傷力參考依據。 （9）另美國軍醫總署定義殺傷力為「彈丸撞擊動能達 58 呎磅（即約 78 點 6 焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」 而為我國聯勤總部軍品鑑測處所引用。 ３、然以上「殺傷力」之定義，非但在裁判上引生爭議（20 焦耳乎？24 焦耳乎？），且無法使受規範者瞭解其內 涵，分析如下： （1）前開（二）、2、（8）點刑事警察局之實驗，其中對於「最具威力的適當距離」，未見說明；各種槍砲之 「最具威力的適當距離」是否相同，又如何得出此一最具威力的適當距離，亦付之闕如。由刑事警察局歷來對槍彈測 試紀錄表所載得知，其測試方法均以同等距離為之，並未因槍枝不同而有所差異，故此「最具威力的適當距離」，即 判別有無「殺傷力」鑑定時之前提要件，截至目前為止，尚無其代表之意義。顯然在我國無論係刑事警察局以豬皮測 試得到之「每平方公分 24 焦耳」或法務部調查局引用日本科學警察研究所以人體皮肉層測試之「每平方公分 20 焦 耳」的標準，均屬含混籠統，欠缺法律明確性之要求。又若謂個案審判時分送鑑定，然鑑定結果又要視個案法官自由 心證考量是否採納，凡此皆有可能造成個案間的法律適用歧異。 （2）又前開所謂「最具威力的適當距離」，以及殺傷力的計算單位「單位面積撞擊動能」，亦有鑑定上失誤的疑 慮。參考與臺灣地區鄰近之香港地區，香港地區將適用槍枝管制法之動能能量標準明文化，並採用鑑定上較無爭議的 「槍口彈頭動能」為單位，在技術上也無困難，以「槍口動能超過 X 焦耳」即為「槍械」，亦即訂定一個確實的數據 作為適用槍枝管制的標準。蓋以「槍口動能」係較諸「單位撞擊動能」更為精確的動能單位，所謂撞擊動能會受到射 擊距離、彈頭形狀、彈頭材質種種因素的影響而產生變化，但槍口動能簡單的運用彈頭質量與速度套入 E=1/2×M×V×V 的公式即可得出結果。只需一具槍口測速器及天秤即可計算數據，不需要試射豬皮或人皮，避免這種實彈射擊測試中 可能造成的誤差因素（見附件四，國防大學管理學院法律學研究所碩士學位論文，研究生廖哲毅， 94 年 5 月 30 日， 第 116、124 頁）。 ４、綜上，「殺傷力」為本條例第 8 條第 1 項處罰製造空氣槍之犯罪構成要件，然此構成要件迄今仍欠缺明確， 不足使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，亦無從使執法者有準據可循，自不能保障 規範目的之實現，違反法律明確性原則而為無效。 三、本條例第 8 條第 1 項牴觸憲法上罪刑相當性原則： （一）罪刑相當性原則之意涵： 按憲法第 7 條至第 17 條、第 21 條、第 22 條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序 或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第 23 條定有明文。國家以法律明確規定犯罪之構成要件與法律 效果，對於特定具社會侵害性之行為施以刑罰制裁而限制人民之身體自由權者，倘符合罪刑法定原則中之構成要件明 確性原則，尚應符合罪刑相當原則，始與憲法第 23 條規定之意旨無違，否則即過度評價以罪刑不相當之刑罰制裁時， 難謂與憲法第 23 條規定之意旨無違，而有牴觸憲法第 8 條情形，有大院釋字第 594 號、第 602 號解釋足資參照。 （二）聲請人確信本條例第 8 條第 1 項違反罪刑相當性原則之理由： １、查我國刑法第 186 條之單純危險物罪及第 187 條之加重危險物罪，所規範禁止者，僅及於軍用槍砲，空氣槍 在本條例制定施行前，原無處罰規定。民國 72 年制定本條例時，以空氣槍雖殺傷力較弱，但經臺灣警備總部鑑驗認為 可供軍事使用，基於維護社會治安，亦採重罰政策，以收管制之效為由，而將空氣槍一併列入管制，關於製造空氣槍 之處罰，於第 8 條第 1 項規定其法定本刑為 6 月以上 5 年以下有期徒刑，其立法理由：「經臺灣警備總部鑑驗認為可 供軍事使用，基於維護社會治安，亦採重罰政策」已屬牽強。86 年本條例修正時，提高其法定本刑為 5 年以上有期徒 刑，最近一次於 94 年修正時，更以：「為配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高 原條文第 8 條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金」，而提高其法定本刑為無期徒刑或 5 年以上有
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期徒刑，併科一千萬元以下罰金，盲目而一味地提高法定本刑，是否合乎比例原則，及達到「維護社會治安」之立法 目的，實值懷疑。 ２、從客觀統計數據分析，本條例第 8 條第 1 項迭次修正，採取重罰政策，並無法達到維護社會秩序之目的，亦 即與所欲維護社會秩序之目的，並無必然之關聯性。依內政部警政署刑事警察局統計（見附件五統計數據表），73 年 至 96 年歷年查獲使用槍砲彈藥刀械所管制之各類槍枝，犯故意殺人、強盜、擄人勒贖、強制性交、恐嚇取財、重傷等 重大罪名之犯罪人數，合計 10,858 人，其中 73 年為 284 人、82 年為 485 人、92 年為 586 人、93 年為 559 人、94 年 為 557 人、95 年為 545 人、96 年為 499 人，有逐年攀升的現象。另一方面，持用空氣槍犯上述罪名者，最近五年雖 有升高的趨勢，但自 73 年至 96 年共 24 年間，持空氣槍犯上述罪名之總人數，僅 101 人，僅占持用各類械枝犯罪總人 數的 0.93％。故總體而言，持空氣槍犯重大罪名，仍居於少數。又自 73 年本條例施行後至 93 年間，長達 20 年，持 空氣槍犯上述重大犯罪者，每年不逾 5 件，但本條例於 94 年修正提高第 8 條之刑度後，持空氣槍犯上述罪名之人數， 即有升高跡象，94 年至 96 年，分別為 9、20、28 人，占當年度持有各類槍枝犯上述罪名總人數的比例，分別為 1.615％、3.669％、5.611％，足以印證本條例第 8 條第 1 項雖經二次修正，大幅提高法定刑，仍然無法遏止持用各類 槍枝犯上述罪名之重大犯罪發生。在禁止持空氣槍犯罪部分，亦難以苛刻之刑罰而達到維護社會秩序之立法目的。 ３、本條例第 8 條第 1 項之法定刑與刑法預備犯之比較，本條例第 8 條第 1 項之罪，係抽象危險犯，若未進一步 持以犯罪，並未造成實害，其犯罪性質，與預備犯無異。觀諸刑法大多不處罰預備犯，為預防重大犯罪之發生，始對 於重大犯罪之預備犯設有處罰規定。如刑法第 199 條之預備偽造變造貨幣罪，即係為防止擾亂國家金融秩序，而對於 意圖偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券或意圖供減損通用貨幣分量之用，而製造、交付或收受各項器械原料者， 設有處罰之規定；又為保護生命之重大法益，刑法第 271 條第 3 項、第 272 條第 3 項，對於普通殺人罪及殺害直系血 親尊親屬之預備犯，亦設有處罰規定。但上述預備犯，其法定本刑或為五年以下有期徒刑，或為二年以下有期徒刑， 或為三年以下有期徒刑，與本條例第 8 條第 1 項所規定之法定本刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千 萬元以下罰金，有天壤之別。又刑法於 88 年 4 月 21 日修正時，增訂第 185 條之 1 劫持航空器罪，並處罰其預備犯， 但其法定本刑亦不過三年以下有期徒刑。按航空器為大眾運輸工具，劫持航空器，對於眾多乘客之生命造成重大危害 ， 為防患於未然，在預備犯罪階段，自應予以遏止。故此種預備犯，本質上存有重大危險性，此為本條例第 8 條第 1 項 之犯罪所無法比擬。但本條例第 8 條第 1 項之犯罪，不分情節輕重，動輒處以五年以上有期徒刑，實屬罪刑失衡。 ４、本條例第 8 條第 1 項之法定刑與刑法公共危險罪章之比較，刑法第十一章公共危險罪章，刑法第 173 條第 1 項之放火罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，雖與本條例第 8 條第 1 項之法定刑相若，但其犯罪態樣與 情節，有顯著差異。蓋刑法第 173 條第 1 項之罪，係放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、 電車或其他供水、陸公眾運輸之舟、車、航空機者，其犯罪行為，不但實質上已燒燬有人使用之住宅或現有人所在之 建築物，或大眾運輸工具，造成財產上之重大損害，而且上述住宅、建築物、大眾運輸工具，或係有人使用或現有人 所在，一旦放火燒燬，有造成人命重大傷亡之可能，因此，必須立法嚴予禁止。又刑法第 183 條之傾覆或破壞現有人 所在之交通工具罪亦然。反之，本條例第 8 條第 1 項之罪，亦不過係未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、 麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，非但無供犯罪之 意圖，更遑論進而持以實施犯罪。此一犯罪行為，充其量僅係具有抽象危險存在，對於法益並未造成實質侵害，此與 刑法第 173 條第 1 項之放火罪相較，無論是行為的危險性、法益的侵害性，均相去甚遠，自然與放火燒燬有人所在之 建築物或大眾運輸工具，或傾覆或破壞現有人所在之交通工具等犯罪行為，其程度上真不可以道里計，但本條例第 8 條第 1 項之法定本刑，卻與之相若，其罪刑顯不相當，嚴重破壞刑罰機能。 ５、本條例第 8 條第 1 項剝奪法官之刑罰裁量權： 本條例第 8 條第 1 項迭經修正，而不問犯罪情節及所侵害法益之輕重，更不顧刑法所規範之價值體系，一味地提 高其法定本刑，其結果造成罪刑嚴重失衡，且與其所欲維護社會秩序之目的，並無必然關聯性。從罪刑關係之觀點而 言，罪與罰不相當，違反均等主義，且不符合重罪重罰、輕罪輕罰之比例原則，亦違反分配正義。按刑罰之制定與適 用，宜有一定彈性，供法官於解釋適用時，得因事制宜，尤其刑法第 57 條更明定此一原則之運用條件。法官在審理過 513
程，發現事實真相，妥善適用法律，衡酌情節輕重，給予適當刑罰，以期達到嚇阻功能及教化效果。但本條例第 8 條 第 1 項之抽象危險犯之處罰，均重於大部分刑法規定之犯罪情節較重之結果犯之處罰。又本條例第 8 條第 1 項，係就 抽象危險犯而為規定，無庸探究其危險性是否具體存在，相對地對於結果行為不予探究、分析、處罰、預防，或造成 法官於適用法律時，缺乏彈性，更無法以其犯罪行為，並無具體危險存在，而予以量處較輕刑罰，難以妥適量刑，而 剝奪法官之刑罰裁量權。 ６、綜上，比較本條例第 8 條第 1 項與刑法預備犯、公共危險罪章所定犯罪之刑度，顯見本條例第 8 條第 1 項對 於製造空氣槍之立法顯然過苛，且嚴刑峻法下，與維護社會秩序之目的無必然關聯，甚至剝奪法官依個案情狀之裁量 權。基此，聲請人確信本條例第 8 條第 1 項牴觸憲法第 23 條所衍生之罪刑相當性原則，違憲而無效。 四、基此，聲請人本於確信，認為本條例第 8 條第 1 項有前述牴觸憲法第 7 條平等原則、第 8 條所衍生之法律明 確性原則及第 23 條所衍生之罪刑相當性原則，爰請大院大法官作成解釋宣告違憲。 伍、關係文書及附表、附件： 關係文書：本院 97 年度訴字第 18 號違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件原卷共 18 宗。 附表：本院 97 年度訴字第 18 號刑事案件各被告所涉槍枝情形一覽表 1 張。 附件一：本院 97 年度訴字第 18 號刑事裁定正本 1 件。 附件二：立法院公報，第 72 卷第 36 期院會紀錄影本 1 頁。 附件三：檢舉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件給獎辦法標準表 1 件。 附件四：廖哲毅，國防大學管理學院法律學研究所碩士學位論文，94 年 5 月 30 日，第 116、124 頁。 附件五：內政部警政署刑事警察局 98 年 2 月 18 日刑紀字第 0980018775 號函 1 張及附件「殺人、強盜、搶奪、 擄人勒贖、強制性交、恐嚇取財、重傷害等案類使用空氣槍嫌疑人數據統計表」1 件。 謹呈 司法院公鑒 聲請人福建金門地方法院審判長法官康樹正 法官鄭銘仁 法官周美玲 中華民國九十八年三月二十四日 （本件聲請書附表及附件略）
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民國 99 年 【解釋字號】釋字第 670 號【解釋日期】99/01/29 【附件】： 【協同意見書大法官】陳敏 林錫堯‧【協同意見書】大法官 許宗力‧【協同意見書】大法官 葉百修‧【協同意見書】大 法官 李震山‧【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【協同意見書】大法官 陳春生‧【部分協同意見，部分不同意見書】大法官 陳新民‧ 【不同意見書大法官】蔡清遊‧【不同意見書大法官】池啟明‧【抄張○隆釋憲聲請書】‧【（附件五）司法院冤獄賠償法庭覆審決定 書】‧【抄張○隆、柯○澤釋憲聲請書】‧【（附件二）司法院冤獄賠償法庭覆審決定書】‧【抄黃○南釋憲聲請書】‧【（附件一）司法 院冤獄賠償法庭覆審決定書】‧【抄陳○豪釋憲聲請書】‧【（附件三）司法院冤獄賠償法庭覆審決定書】
【解釋文】
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受無罪判決確定之受害人，因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第一百零一條第一項或軍事審判法第一百零 二條第一項受羈押者，依冤獄賠償法第二條第三款規定，不得請求賠償，並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實 現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小， 皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對個別人民身體之自由，因實 現國家刑罰權之公共利益，受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以符合憲法保障人民身體自 由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。 【 相關法條】中華民國憲法第 7、8、15、22、23、24 條（36.01.01）行政執行法第 41 條（98.12.30）貪污治罪條例第 6 條 （98.04.22）刑事訴訟法第 101、156、254 條（98.07.08）冤獄賠償法第 1、2、3、28 條（96.07.11）辦理冤獄賠償事件應行注意事 項 第 4 條 （ 96.10.16 ） 警 械 使 用 條 例 第 11 條 （ 91.06.26 ） 社 會 秩 序 維 護 法 第 42 、 92 條 （ 80.06.29 ） 軍 事 審 判 法 第 102 條 （95.06.14）國家賠償法第 2、5、6、7、13 條（69.07.02）公民與政治權利國際公約第 1 條（55.12.16）警察職權行使法第 31 條 （92.06.25）民法第 216、217、839 條（98.12.30）中華民國刑法第 2、320 條（98.12.30）
【理由書】 人民受憲法第十五條保障之財產權，因公益需要而受特別犧牲者，應由國家依法律予以補償，已迭經本院解釋在 案（本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋參照）。人民受憲法第八條保障身體之自由， 乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要基本人權，尤其應受特別保護，亦迭經本院解釋在案（本院釋字 第三八四號、第五八八號解釋參照）。是特定人民身體之自由，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或 留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合 理補償之權利，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。 冤獄賠償法第一條第一項規定：「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具 有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容 。 二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。 三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或 感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受 留置或感訓處分之執行。」本條項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行 為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法，然本條項所規定之國家賠償，實係國家因實現刑罰權或為 實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受 有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償（以下稱本條 項之賠償為補償）。 人民之自由權利因公共利益受有超越一般應容忍程度之特別犧牲，法律規定給予補償時，為避免補償失當或浮濫 等情事，受害人對損失之發生或擴大，如有可歸責之事由，固得審酌不同情狀而排除或減少其補償請求權，惟仍須為 達成該目的所必要，始無違憲法第二十三條之比例原則。冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為致受 羈押者，不得請求補償部分（以下稱系爭規定），就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一 項所規定之羈押而言，並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤導偵查審判（例如 逃亡、串供、湮滅證據或虛偽自白等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小， 皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民身體之自由，因實 現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以實現憲法保障人民身 體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違。系爭規定應由相關機關自本解釋公布之日起二年 內，依本解釋之意旨，衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由，就是否限制其補償請求權，
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予以限制時係全面排除或部分減少等，配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討，妥為規範，屆期未完成修法者，系爭規定 失其效力。
大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書大法官】陳敏 林錫堯 受無罪判決確定之受害人，因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第 101 第 1 項及軍事審判法第 102 條第 1 項 規定受羈押者，依冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定（以下稱系爭規定），不得請求賠償。就此情形，本號解釋認系爭規 定該部分違憲並宣告定期失效，對此一結論，本席等敬表支持，惟解釋理由部分尚有可補充之處，爰提出協同意見書 如下： 壹、非財產性質基本權利之特別犧牲請求權 在法治國家中，人民之自由權利受憲法保障。國家公權力違法侵害人民之自由權利時，國家固應給予損害賠償。 憲法第 24 條即明文規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任，被害 人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」國家為公共利益而限制人民之自由權利，構成個別人民超越一般 應容忍程度之特別犧牲時，基於憲法保障平等權之要求，國家亦應以全民繳納之稅收，對其損失給予適當之補償，以 維持人民間負擔之公允。本院就人民財產權因公益需要而形成其個人之特別犧牲者，已著有多號解釋，揭示國家應予 補償之意旨（司法院釋字第 400 號、第 425 號、第 516 號、第 625 號解釋參照）（註一）。人民受憲法保障之生命權， 為最重要之基本權利，受憲法保障之身體自由權，亦為行使其他自由權利之基礎，故而人民之生命權、身體自由權等 ， 如因公益而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲者，尤其應有依法向國家請求特別犧牲補償之憲法上權利。本號解釋 即跨越財產權，基於憲法保障人民人身自由權之意旨，於人民之身體自由權，因實現國家刑罰權之公共利益，而受有 超越一般應容忍程度之特別犧牲時，肯定人民得依法向國家請求補償，在國家責任理論上有承先啟後、繼往開來之重 大意義（註二）。 貳、冤獄賠償為刑事補償之本質 冤獄賠償法所規範之國家賠償，不問受害人所受之羈押、收容、留置或執行，是否未依法律為之，亦不以執行追 訴審判職務之公務員，於行使公權力時有故意或過失之不法行為為要件。受害人請求冤獄賠償時，無須證明公務員係 違法行使公權力；所得請求之賠償，則以法律規定之標準為限（註三）。是以冤獄賠償法，形式上為國家賠償法之特 516
別法，所規定之國家賠償，實質上則係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治等公共利益，對特定人民為羈押、收容 、 留置或刑之執行，致其身體自由權、生命權或財產權受有超越一般應容忍程度之特別犧牲，基於憲法保障人民自由權 利之意旨，以金錢依法律規定予以填補，已超越國家賠償（註四），而為實質之刑事補償，其情形一如德國之刑事追 訴措施補償法（Gesetz uber die Entschadigung fur Strafverfolgungsmaβnahmen）及日本之刑事補償法。 就刑事訴訟法第 101 條第 1 項及軍事審判法第 102 條第 1 項規定之保全羈押而言，法院須在倉促之際作成羈押決 定，就相關事項所應及所能調查之詳盡程度，有其限度。故受羈押人其後雖經無罪判決確定，亦尚難遽謂其所受羈押 為違法（註五）。在一般情形，對經無罪判決確定之受羈押人依冤獄賠償法第 1 條第 1 項所為之國家賠償，本質上固 為公益犧牲性質之刑事補償。即依同條第 2 項，對非依法律受羈押者所為之國家賠償，亦屬替代國家賠償之刑事補償 ， 使受害人無須證明公務員之行為不法，而得以較便捷方式獲得損失填補。 參、補償請求權之限制 一、受羈押人之與有過失 因實現國家刑罰權之公共利益而受保全羈押之人民，其後獲無罪判決確定者，固得依法向國家請求刑事補償。惟 基於誠實信用原則之法理，對於因可歸責於己之事由致受羈押者，法律自亦得合理限制其補償請求權，以避免補償失 當或浮濫情事（註六）。系爭規定之立法目的，即在於此。 二、可歸責於受羈押人之事由 就保全羈押而言，以刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定為例（註七），其規定為：「被告經法官訊問後，認為犯罪 嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃 亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕 本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」另「刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定，於被告犯該款規定之罪，犯罪 嫌疑重大，且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審 判或執行者，得羈押之」，亦經本院釋字第 665 號解釋闡明在案。故保全羈押之基本要件厥在於被告之犯罪嫌疑重大 及有妨礙或誤導偵查審判之虞，而有羈押之必要。故被告縱屬犯罪嫌疑重大，而無逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾 串共犯或證人之虞，依法尚不得羈押。 在前述之保全羈押基本要件中，「有無羈押之必要」出於法官之判斷，非受羈押人所能左右，自非可歸責受羈押 人之事由。其次，「犯罪嫌疑重大」，亦即行為實現犯罪構成要件之嫌疑重大。惟被羈押之被告，既然經判決無罪確 定，即已滌除原有之犯罪嫌疑。故犯罪嫌疑重大亦非可歸責受羈押人之事由。至於產生「妨礙或誤導偵查審判之虞」 之事由，諸如逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等，係被告所得自主及負責之行為，而為可歸責受羈押 人之事由（註八）。日本刑事補償法第 3 條第 1 項，即僅以聲請人「本人以誤導搜查或審判為目的，以虛偽自白或偽 造有罪證據方式，致受偵查或審判中羈押或有罪裁判之情形」，為一部或全部不予補償之事由。 肆、系爭規定之違憲認定 一、立法裁量與比例原則 經無罪判決確定之受羈押人，如有可歸責之事由致受羈押時，立法者固有一定之形成空間，得對所規定之補償予 以限制，惟該限制須為避免補償之失當或浮濫所必要，始無違於憲法第 23 條之比例原則。 二、補償請求權之全部排除 系爭規定於受害人因故意或重大過失行為致受羈押時，除將故意、重大過失等量齊觀外，並不區分該行為係涉嫌 實現犯罪構成要件之行為，或係妨礙或誤導偵查審判之行為（註九），亦未衡酌受害人因羈押所受損失之大小，皆一 律排除其全部之補償請求權。 系爭規定所稱之故意或重大過失，非指成立刑法犯罪行為之責任條件，而應依民法有關損害賠償責任之意旨理解 之。惟加害人使他人受損害時，其故意、重大過失之主觀心態或可作相等之非難評價。至於受羈押人亦即受害人之故 意或重大過失行為，則係用以限制其補償請求權之事由，不區分故意與重大過失，似非妥當。
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經無罪判決確定之受羈押人，於受羈押期間，不僅身體自由遭剝奪，其家庭、社會及職業生活受阻隔，對其名譽 、 信用等人格權亦皆產生嚴重之負面影響，於無罪開釋後，重返社會，再起人生之艱困可知。尤其長期受羈押者，且可 能家庭離散，天倫夢碎，無可挽回。故對因有可歸責事由致受羈押者，於判決確定無罪後，亦仍應考量其可歸責程度 之輕重及所受損失之大小，而為不同之處理，而非一概不予補償。依個案情狀，其可歸責程度輕，而所受損失重大者 ， 尤不應棄而不顧，任其沈淪人海（註十）。 是本號解釋認系爭規定未考量受害人可歸責程度之輕重及所受損失大小，一律排除全部之補償請求權，不符比例 原則而違憲，應予贊同。 三、涉嫌實現犯罪構成要件行為原則上不足為限制受保全羈押者聲請補償之事由 法院於羈押裁定時，應考量 被告之犯罪嫌疑是否重大，有無妨礙或誤導偵查審判之虞及有無羈押之必要，至於被告是否有涉嫌實現犯罪構成要件 之故意或重大過失，則非所問，有如前述。法院為冤獄賠償之裁定時，原犯罪嫌疑既經無罪之確定判決所滌除，如猶 回溯考量受害人受羈押之時，認受害人有涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為致受羈押，而拒絕補償（註十 一），則無異認定受害人尚有無法證明之殘餘犯罪嫌疑，並以拒絕全部補償作為替代懲罰，而有違無罪推定原則（註 十二）。本號解釋未能明確指出，保全羈押之受害人，其涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為，應不得作為 拒絕賠償之可歸責事由，不無遺憾。至若實質有罪之受羈押人，因與犯罪行為評價無關之事由，例如法律變更，而獲 判無罪者，是否限制其補償請求，則宜由立法者裁量決定之。 伍、修法之期待 系爭規定經本號解釋認定違反比例原則而違憲。惟與系爭規定相關之規範頗多，須立法者妥為研議修定，始不生 扞格矛盾。吾人深盼修法後，冤獄賠償法之內容符合憲法保障人民自由權利之要求。吾人亦期待冤獄賠償法得正名為 刑事補償法，以符合其為公益犧牲補償之實質，並祛除外界誤解對受害人為補償，即確認公權力之行使為違法，並應 對相關公務員追究責任。對經確定判決無罪之受羈押人，給予合理之補償，可使羈押制度更具法治國家之正當性。經 更嚴謹合理之審理羈押補償事件，不僅受害人可獲得適當之補償，亦可對羈押制度之運作，產生審慎羈押之良性回饋 作用，而增進人權保障。 註一：德國基本法第 14 條第 3 項，對國家為公益而徵收人民財產權，即明文規定應為補償。相關之法理論述，參 見：Depenheuer, in:Mangoldt/Klein/Starck（Hrsg.）, Das Bonner Grundgesetz: Kommentar,BandⅠ, 4. Aufl.,1999, Art. 14 Rn. 493.; Ossenbuhl,Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.,Munchen 1998, S. 130f. 註二：在學理上，對冤獄賠償之性質，亦有主張危險責任或結果違法之國家賠償責任者。惟無論危險責任或結果 違法之國家賠償責任，亦皆係對特定人民所受之損失，國家以全民繳納之稅收為彌補，與特別犧牲並無太大差異。在 相關法理之發展更成熟前，或在社會條件更為改善前，採特別犧牲理論似較為穩健。 註三：依現行冤獄賠償法第 3 條第 1 項規定：「羈押、收容、留置及徒刑、拘役、感化教育、感訓處分或強制工 作執行之賠償，依其羈押、收容、留置或執行之日數，以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之。」 註四：在國家賠償，國家賠償法第 2 條第 2 項則明文規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不 法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」有 審判或追訴職務公務員之侵權行為，依司法院釋字第 228 號解釋之意旨，應適用同法第 13 條，於該公務員經判決有罪 確定，國家始負損害賠償責任。至於國家賠償之方式及範圍，依同法第 7 條第 1 項及第 5 條規定，在方式上雖以金錢 賠償為原則，但以回復原狀為適當者，亦得請求回復原狀；賠償之範圍，則適用民法第 216 條規定，包括所受損害及 所失利益。 註五：依刑事訴訟法第 101 條之 1 第一項規定所為之預防性羈押，亦有類似問題。 註六：Vgl. Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Koln 2008, Vor §§5-6, Rn. 3. 註七：因軍事審判法第 102 條第 1 項之規定內容，基本上與刑事訴訟法第 101 條第 1 項相似，不另為說明。 註八：基於無罪推定及不自證己罪原則，刑事訴訟法第 156 條第 4 項規定，被告得行使緘默權。故被告對其犯罪 行為不為辯白，致法官認其有重大犯罪嫌疑，亦非可歸責之事由。德國刑事追訴措施補償法第 5 條第 2 項即明文規定， 518
不得因嫌疑人未為切題說明，或未請求法律救濟而不予補償。惟嫌疑人如對重要之點為違背真實或前後矛盾之陳述， 或雖對罪責為說明，而對重要之減輕責任狀況不為說明，致受刑事追訴措施時，依同法第 6 條第 1 項第 1 款，則得拒 絕補償之全部或部分。 註九：系爭規定於逐條討論時，有立法委員宋述樵等 18 人主張刪除（參見：立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會 期，13 期，頁 14） ，其理由在於：「因受害人故意或重大過失之情形，在實務上之認定，彈性過大，流弊滋多」 （立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會期，11 期，頁 16） ，且「犯罪的都是由于故意或過失，問題是根本沒有犯 罪，怎麼不能請求賠償，所以第三款也應該刪除」（立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會期，14 期，頁 54）。最 後贊成刪除者僅 13 人，未通過刪除（立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會期，14 期，頁 54） 。 註十：刑事訴訟法第 108 條第 1 項及第 5 項，雖限制羈押期間及延長羈押之次數與期間，惟依同條第 6 項規定， 案件經發回者其延長羈押期間之次數，應更新計算；所犯為最重本刑超過 10 年有期徒刑之罪者，延長羈押次數則無 限制。故個案中受羈押期間可能甚為漫長，受害人所受傷害之烈，不言而可喻。 註十一：在冤獄賠償實務上，習見拒絕賠償之論述方式，係依卷內資料為書面審查，認「受害人有……之重大過 失行為，致使人合理懷疑其有……之犯罪嫌疑重大，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形，自不得請求賠償」云云。 姑不論於事後僅依卷內資料論斷犯罪嫌疑是否重大之合理性，在羈押數年之後，猶僅以初押時犯罪嫌疑重大為由，駁 回受害人之補償聲請，並未論究受害人於初押及其後各次延押時，是否有妨礙或誤導偵查審判之可歸責事由，即非無 商榷餘地。 註十二：德國聯邦憲法法院第二庭於 1991 年 11 月 25 日曾作成裁判（案號：2BvR 1056/90 = NJW 1992, 2011），即認為刑事追訴補償事件亦應考量無罪推定原則。Vgl. auch Meyer, a.a.O., Vor§§5-6, Rn. 7. 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書】大法官 許宗力 冤獄賠償法（下稱冤賠法）第一條第一項規定受無罪判決確定前曾依刑事訴訟法第一百○一條及軍事審判法第一 百○二條規定受羈押者，受害人得請求賠償，但同法第二條第三款規定「因故意或重大過失行為致受羈押者」，不得 請求之。有關上開排除冤獄賠償事由是否合憲之問題，涉及國家冤獄賠償（含刑事補償（註一））責任的性質、理論 基礎、憲法依據、以及拒絕補償事由之憲法上界線。就此，多數意見認為冤賠法第一條第一項規定性質上是國家因合 法之刑事追訴活動，致人民憲法上權利遭受特別犧牲時，依憲法第七條、第八條、第十五條規定所應負之補償責任。 至於冤賠法第二條第三款規定，不分受害人致受羈押之行為係屬實體或程序上之行為、歸責程度及受害輕重，一律拒 絕補償，已逾越憲法第二十三條所定之比例原則。本席贊同本件違憲之結論，但傾向認為在我國脈絡下，危險責任較 諸特別犧牲更適合作為合法羈押之刑事補償責任的理論基礎。其次，本席以為系爭規定違憲的要點在於其使請求人縱 使受無罪判決，仍可能因殘存的犯罪嫌疑而遭到拒絕補償的命運，從而動搖、質疑無罪判決的效力，而與憲法上之無 罪推定原則有悖，非如多數所指係違反比例原則。為闡明與多數意見相異之理論途徑，兼以回應不同意見，爰提協同 意見書如下。 一、國家刑事補償責任之理論基礎 本院釋字第四八七號指出冤賠法是國家賠償責任之特別立法，並以憲法第二十四條規定為憲法委託立法機關制訂 冤獄賠償法的依據。然而冤賠法雖稱「冤獄」，又曰「賠償」，制度設計上卻同時包含因合法刑事追訴或執行行為及 執行職務公務員有故意過失不法，侵害人民權利損害之補償（冤賠法第一條第一項）及賠償（冤賠法第一條第二項） 。 釋字第四八七號過於強調冤賠法的「賠償」面向，忽視現有刑事補償之建制，本件解釋則逐步走出其框架與侷限，值 得肯定。然而將冤賠法完全視為國家賠償之特別法制時，憲法第二十四條規定為其直接依據，立法機關因此負有遵守 憲法委託之義務，其形成自由受到相當的限縮。相較之下，對於合法刑事追訴行為所致之人民權利受損，國家行為既 屬合法，則負擔補償責任的理論基礎為何，又立法者是否負擔制訂刑事補償制度的憲法義務，其依據何在？ 519
就此多數意見參考德國法上的特別犧牲理論，認為國家為達成公益，而對特定人民之憲法上權利，加諸超越社會 一般容忍程度的侵害，這些侵害之於所有人均應忍受之義務，係屬特別之犧牲，基於平等原則即應對權利受到特別犧 牲者提供補償。換言之，特別犧牲之補償係以憲法上各基本權搭配平等原則作為依據，而具有憲法位階。以本案情形 而言，國家為實現刑罰權之公益，而在法院確認國家對特定犯罪嫌疑人之刑罰權存在前，即予以羈押，嗣後經判決無 罪，則其因羈押所受人身自由之剝奪，較諸一般性之應訴義務，已屬難以容忍之特別損害，國家須予補償始符合憲法 第七條及第八條規定意旨（註二）。 上述理論之繼受大致方向正確，然而德國特別犧牲概念有其淵遠流長的歷史，其係從 1794 年普魯士一般邦法總 則（Einleitung des Allgemeinen Landerechts fur die PreuBischen Staaten） 之規定而來，內容簡單而言係指當公益 與私益發生衝突，而私益必須讓步時，私益就是特別犧牲，國家應給人民一定之補償（註三），內容概念廣泛而抽象 ， 是以無論涉及人民財產之公用徵收，或其他非財產上權利為公益而退讓的情形，均能無礙地統攝在特別犧牲理論之下 （註四）。但在我國特別犧牲理論係經由釋字第三三六、四○○、四四○號等解釋之援引，而成為具有憲法位階的理 念，上開解釋均涉及土地公用徵收補償之爭議，因此特別犧牲在我國乃是與徵收緊密相連的概念，用以區別國家之管 制對人民所有權所造成之侵害，究竟是人民所應忍受之社會義務（釋字第五六四號參照），或已逾越此一社會義務而 構成特別犧牲，當視同徵收處理給予相當之補償。 然而公用徵收與行為時合法但事後證實為不正當之羈押在性質上有相當差異：公用徵收是國家基於公益而目的性 地侵害人民權利，取得人民財產自始即是徵收的目標，但此種目的性之侵害卻明顯與為保全刑事追訴而對人身自由予 以強制處分，但事後人民獲得無罪判決所造成之權利侵害性質不同，因為後者絕非自始有意錯誤地侵害人身自由，毋 寧是以嚴謹的事前程序設計，希冀避免錯押無辜的情事發生，倘受羈押者事後受有罪判決，則羈押期間對人身自由之 限制即不生結果的違法性，經折抵刑期後亦轉換為國家刑罰權之正當行使，而不再具有侵害的性質，就此而言，行為 時合法但事後發展證實為不正當之羈押對人身自由的侵害乃是偶然發生、存否不確定。其次，為公用所需而徵收人民 財產時，私益之退讓之於公益之增益是相當直接具體的；羈押固有助於刑事程序之順利進行，但是對於個案刑罰權圓 滿行使（刑事程序之最終公益目的），卻未必有直接的助益，特別是當刑事補償責任發生時，從結果而言往往代表國 家曾對不盡正確的對象發動追訴，這無異標示正確行使刑罰權的目標正遭到挫折而非有所增益，此時唯有對「公益」 採取相對抽象的理解，才能說人民人身自由所受的犧牲係為刑事公益而退讓。鑑於上述差異，在我國逕行將特別犧牲 概念從公用徵收擴張至刑事補償，要件及性質似有未洽，恐易滋生誤會。 國家對無罪者所受之羈押負有補償義務的另一可能理論依據是危險責任（Gefahrdungshaftung）。所謂危險責任， 簡言之，指人民因國家所創之特別、典型危險狀態而受有損失者，不問公務員有無故意過失，國家均應負補償責任 （註五）。此說用在國家刑事補償責任，至為貼切，蓋為使刑事追訴程序能順利進行，必須容許國家對於未經法院裁 判有罪者，採取與徒刑類似之限制人身方式，作為保全手段。在羈押當時雖一切合法，但保全強制處分向須憑藉部分 事實線索推測過去與預測未來、在極短時間內做出決定，制度本身即伴隨錯押無辜的典型危險，除非刑事追訴完全放 棄羈押手段，否則對這些危險只能盡量予以控制，無從全然擺脫。 刑事保全制度必然有出錯的危險，固是無可奈何之事，但國家行使權力卻不應享有無限制發生錯誤、導致人民權 利受損的特權。隨刑事程序進行，倘受羈押人最後經法院判決無罪確定，從結果來看國家對其即不具有刑罰權，之前 剝奪其人身自由的實質正當基礎業已受到動搖，並構成結果的違法。當刑事保全的典型危險發生，一端是形式上合法 行使權力但實則不具刑罰權的國家，另一端則是受相當於徒刑般嚴峻侵害的人民，此時如不由國家擔保負起絕對的補 償責任，而要受害人民自行吸收損害，便如同承認國家可以藉由形式合法的行為、錯誤而無限制地剝奪人民的自由乃 至生命，這不僅是對國家權力的過度放任，也是對偶然遭遇刑事程序錯誤的人民極不衡平的權利痛擊，最終這些制度 上避無可避的錯誤與侵害，也將無可言喻地毀壞刑事正義體系的實質內涵。 據上開說明，本席認為危險責任理論較諸特別犧牲，更切合說明對行為時合法，事後發展證實為不正當之羈押給 予補償的理論依據。固然，憲法對國家所應負的危險責任並無明文規定，然從憲法保障人民生命（第十五條）、身體 （第八條）、財產（第十五條）不受侵害，應可推導而出－一如縱無憲法第二十四條之明文規定，從第十五條等規定 520
對於基本權之保障，亦可推論出立法者對國家違法行為之賠償責任負有憲法上之立法義務。此外，關於羈押之典型危 險應分派由國家負擔，與特別犧牲下的平等分配負擔的概念亦有共通之處（註六），蓋刑事追訴的發動使社會全體受 益，若發生錯誤所致之損害卻偶然地由極少數人承擔，則其所承受之負擔較諸其他人即明顯過度沈重而不符平等，從 而認為憲法第七條亦為危險負擔的憲法依據之一（註七）。 多數意見對國家的刑事補償責任不採危險責任說，而寧採特別犧牲，恐亦係不脫德國學說影響的緣故。因為德國 公法學通說將發展較晚的國家危險責任侷限在國家對所提供或經營的設施（如核能電廠、鐵道）所存在的危險應負無 過失擔保的情形（註八），另方面人為風險造成人民權利受損，例如國家強制全面注射疫苗，以現今醫學技術水準不 能排除極少數不幸民眾將抽中惡魔之籤，反應不良致健康、生命受損，國家對此所負的無過失擔保責任，即使具典型 危險責任色彩，則仍援用特別犧牲理論（註九）。德國法將特別犧牲涵蓋的範圍放得很寬，相對限縮危險責任適用的 對象，自有其法制發展脈絡，但我國情況不同，似無必要全面繼受德國模式。 惟對於國家刑事補償的理論基礎的爭議，真正實益在於採取特別犧牲或危險負擔理論究竟如何影響補償範圍之大 小，但目前討論卻莫衷一是，例如採取特別犧牲理論賠償範圍應當比照徵收；採取危險負擔理論則應比照損害賠償的 法理。但進一步細究，就徵收而言，理論上應予全額收買，可是實際制度卻仍可能有所不同，如美國憲法增修條文第 五條明文規定徵收應予公正地補償（just compensation），美國聯邦最高法院將公正補償較嚴格地解為，應以徵收時 所有人所受損失之市場價格為標準予以補償（註十）。至於德國基本法第十四條則明文規定對公用徵收應就公益與私 益為合理之衡量（gerechte Abwagung） ，亦即採合理補償。類似地，就危險責任說而言，如將危險責任視為特別之 損害賠償，則依民法損害賠償之法理，賠償範圍理應採取全額賠償，包含所受損害、所失利益。可是實際制度上亦有 基於適度平衡無過失責任之負擔與受害人之損害、避免損害範圍難以舉證、不易確定的窘境等考量，而採取定額、限 額賠償的立法例（註十一）。從而對羈押無辜所造成的損失，若採特別犧牲說則應全額或合理補償呢？若採危險負擔 說，則賠償範圍可否設定限額呢？似無法單從基礎理論的選擇，而直接獲得必然區別結論，因理論之抽象性，對立法 形成空間的限制與指導功能不免受限。至於採取何說賠償範圍較大？其實二者從理論的一貫性言，均應以全額補償原 則為理想。總之，倘理論依據的選取不必然影響賠償範圍大小，則對於理論基礎的堅持恐怕僅餘純粹推理的趣味與偏 好，不如二者兼容、相互充實，是本席對於多數意見有關特別犧牲之論理，亦勉能接受。 最後，對國家刑事補償責任的理論基礎，尚有主張社會補償（soziale Entschadigung） 者，即國家本於社會國原 則的精神，基於衡平性及合目的性之考量，就若干人民對國家並無請求權之損失，主動給予一定補償，藉以實現社會 正義，此類社會補償給予與否，國家有完全的裁量空間，人民並無憲法上之請求權可言，補償額度亦為單純的政策考 量，而不以當事人的實際損失為標準，最典型之類型為國家對於犯罪被害人及其家屬所受之損害所給予之救濟（註十 二）。 犧牲補償與危險責任二說均是法治國層次的補償理論，從因果關係、故意過失或違法性的層面論述，課與國家憲 法上之補償義務，國家對於補償範圍的裁量權遭大幅限縮。相較之下，社會補償說卻完全撇清國家行為與人民損害間 之因果關係，遑論故意過失。又補償與否純以社會國原則為指導精神，立法者不一定有補償義務，只是對困頓人民伸 出援手的仁政或恩惠，帶有濃厚的施恩色彩（註十三）。即使立法者決定要補償，社會國原則充其量只是該補償政策 的憲法依據而已。就補償範圍而言，則象徵意義居多，全由國家自行衡量，不可能全賠。綜上，此說不僅對受冤獄之 人民極為不利，更模糊了此處國家責任的性質，若採為刑事補償的基礎理論則大謬矣。 二、無罪推定原則對於拒絕刑事賠償事由之限制 （一）現行實務對冤賠法第二條第三款之認定 冤賠法第二條第三款規定因故意或重大過失行為致受羈押之受害人不得請求賠償，實務對上述所謂受害人自己招 致羈押的行為，解釋上甚為寬廣：依刑事訴訟法第一百○一條第一項規定及釋字第六六五號解釋意旨，合法之羈押必 須符合被告犯罪嫌疑重大，有逃亡滅證等保全事由，並有羈押之必要性、且無法定不得羈押之事由，始得為之。因為 嫌疑人具重大犯罪嫌疑屬羈押要件之一，實務乃認受害人倘因故意或重大過失而有各式引發他人合理懷疑其有犯罪嫌 疑之行為，即不得請求冤獄賠償。這些所謂自招犯罪嫌疑的類型至少包括：1.客觀上合致犯罪構成要件之行為，或雖 521
為犯罪構成要件以外之行為，但使人合理認為涉嫌犯罪。 2.曾於偵查或審判中自白，使人認其涉犯罪。3.聲請人緘默 或不積極提出有利證據之行為（註十四）。以下分別以實際案例說明，對實務相關見解當有較清楚之認知。 有關受害人的行為客觀上與犯罪構成要件若合符節，招致懷疑而被羈押，嗣縱受無罪判決亦不得請求賠償者，得 以本件解釋原因案件為適例：釋憲聲請人因承辦公營行庫出口押匯業務而涉貪污治罪條例圖利等罪嫌，嗣經近三十年 之漫長刑事訴訟程序，終獲無罪確定判決，乃依冤賠法規定，對其判決前所受羈押請求賠償，惟遭司法院冤獄賠償復 審委員會（以下均同）97 年台覆字第 130 號覆審決定，以聲請人處理押匯過程中有重大過失，致使人合理懷疑聲請人 有圖利廠商之意圖，其受羈押有冤賠法第二條第三款所定事由，駁回賠償聲請（註十五）。又如 95 年台覆字第 121 號覆審決定略以，聲請人於警詢及法院審理時坦承與傅某等十餘人至高鐵承包商苗栗辦公室附近抗爭，傅某要求立即 停工否則將以人牆封路阻止砂石車進出，包商基於息事寧人心態給付邱某等人金錢，聲請人既受傅某指揮，與其一同 到場抗爭，自足使人懷疑聲請人與傅某等有恐嚇取財之犯行，從而拒絕其冤賠聲請。 有關聲請人因自白犯罪而使人認其有犯罪嫌疑受羈押者，不得聲請冤賠之例，如 88 年台覆字第 17 號覆審決定略 以：冤賠聲請人於警訊及偵查中均自白犯罪，所為客觀上確足使人認其有盜匪罪行，其受押屬自己之故意或重大過失 行為所致，不予賠償並無違誤。有關聲請人行使緘默權遭認有犯罪嫌疑，其所受羈押不予賠償者，例如 90 年台覆字 第 107 號覆審決定略謂：被告固有保持緘默之權，但緘默權指係被告得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，聲請 人所為已有合理而重大之犯罪嫌疑，面對此項嫌疑自有即時提出有利事證，請求調查免生不利之後果，如被告因故意 或過失不提出有利事證，仍應自己承受因緘默所受之不利影響。有關冤賠聲請人未即時提供有利證據致受羈押則不予 賠償者，如 97 年台覆字第 26 號覆審決定略以聲請人先有逾時歸營涉嫌逃亡之犯行，復於偵查、初審審理中均未提出 有利之證據，則其被羈押係因重大過失所致，不得請求賠償。此外辦理冤獄賠償事件應行注意事項第四點亦明定冒名 頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，均屬冤賠法第二條第三款所定不予賠償之情形。 （二）以聲請人有自招犯罪嫌疑之行為拒絕冤賠，違反無罪推定原則 然而本席以為，因冤賠聲請人涉上述各式「自招犯罪嫌疑」行為，而對其獲無罪判決前所受羈押拒予刑事補償， 已違反無罪推定原則。無罪推定乃在要求，被告及犯罪嫌疑人（以下合併簡稱為被告）依法受有罪之判決前，應視為 無辜。這在我國無疑具有憲法位階（憲法第八條第一項規定、本院釋字第六五三、六五四號參照），亦為普世人權的 基本內涵（世界人權宣言第十一條第一項（註十六）、公民與政治權利國際公約第十四條第二項（註十七）、歐洲人 權公約第六條第二項（註十八）參照）。其不僅在抽象層面強調關於被告之人格與自由應受到充分尊重與人道待遇、 揭示被告必須受正當、公平的合法裁判，更在制度層面支配法庭舉證責任之分配與證據法則（註十九）。是具體而言 ， 不得僅由起訴事實認定嫌疑人犯罪；在犯罪事實確定前，被告不負任何刑事責任；對犯罪事實仍有懷疑時，應為對被 告有利之認定；被告享有不自證己罪的特權，即使保持緘默或未積極舉證推翻被指控的罪名，亦不能逕以其消極不舉 反證作為對被告不利認定的基礎、甚至其虛偽之證言不受偽證罪之追訴。 對於無罪推定原則僅作字面詮解者，易於認為無罪推定僅在刑事訴訟程序有其適用，至於冤獄賠償（刑事補償） 程序既然是損害賠償（或損失補償）事件之一種，不涉決定被告犯罪與否，自然與無罪推定原則無關。但此說實不足 採。冤賠程序中，只要賠償與否的要件涉及聲請人之行為有無導致犯罪嫌疑的認定，必然驅使冤賠審理的法庭活動， 須重新挖掘檢視被告自犯行遭到指控的前後時空、歷經刑事偵查程序，乃至於刑事審判期間一切所做所為、所言所行 ， 從國家眼中看去，把他（她）當作罪犯一般地懷疑、追訴，有無基礎？從而給予罪犯一般的待遇（羈押）是否正當？ 在刑事追訴程序中，追查的是被告犯罪嫌疑的真假虛實；至於冤獄賠償程序，雖然已不再追究被告的刑責，但此時法 官係從被告已經獲判無罪的刑事卷證中，繼續默默責問被告：是否做過那些使他陷入法網的事情，又是為了什麼理由 要啟人疑竇？如此一來，縱然刑事訴訟與刑事補償程序的目標不同，但二者所探求的主要事實問題爭點卻相類似，無 非均圍繞著被告的犯罪嫌疑打轉，只是冤賠程序對無罪被告更為不利－殘存的犯罪嫌疑，甚至連殘存嫌疑都稱不上的 瓜田李下行為，便足以使之喪失請求權。 試想被告是在什麼情況下進行防禦而獲得無罪判決：被告儘管享有不自證己罪的特權得以保持緘默，但面對國家 機關可能行使羈押權的影響，內心很難完全掃除國家可能押人取證的陰影；被告儘管受到無罪推定原則的保護，但現 522
實情勢是被告在押中防禦權受到大幅削弱，猶如單手受縛、僅以單手防禦（註二十）。設若在通常耗時良久的審理與 一再延押之後，被告終獲無罪判決，此時倘再以被告因自己的行為啟人疑竇，拒絕對所受羈押予以賠償，整體的刑事 制度究竟對其傳達了什麼訊息？這無異在暗示被告：「儘管保持緘默、否認犯罪、不協助偵查吧－但不願配合供述調 查而使人懷疑你（妳）的所作所為涉及犯罪，你所受羈押及延押的傷害，都將只是自作自受，如此一來你是否考慮與 當局合作呢？」倘使我們容許刑事補償程序對身在刑事追訴中的被告傳達出上述訊息，讓無罪的冤賠聲請人感嘆：遭 有罪判決者羈押尚可折抵刑期、獲無罪判決者卻因殘存的犯罪嫌疑而索賠徒勞無功，我們恐怕不再能說無罪推定原則 在制度層面受到嚴肅的看待與貫徹，更直接打擊無罪判決的事實認定。 歐洲人權法院早於 1993 年 Sekanina v. Austria（註二十一）一案中即指出類似的論點：奧國 1969 年之刑事訴訟 法第三百九十三條規定因被告獲無罪判決者，國家應賠償被告應訴之費用與損失，但犯罪偵查追訴係因被告之故意行 為所引發者不予賠償。本案原告 Sekanina 被控殺妻，嗣因罪證不足獲判無罪，但奧國法院認為基於原告長久以來的 暴力傾向與威脅他人的紀錄，其受追訴係因自己之故意行為所致，不予賠償。歐洲人權法院認為刑事賠償程序亦受歐 洲人權公約（下稱公約）第六條第二款之無罪推定原則拘束，當決定是否予以賠償之法院與為無罪判決之法院往往同 一，在同一份卷證上認定事實，（註二十二）卻將無罪判決的判斷置於一旁，再度探求被告種種可能有嫌疑的事實基 礎，即已違反無罪推定原則。（註二十三） 該院嗣復於 2003 年 O. v. Norway 一案重申此旨。（註二十四）此案原告遭控多次性侵害其幼女，嗣因犯罪行為 真偽不明獲無罪判決。挪威刑事訴訟法第四百四十四條規定略以：獲無罪判決者，如有相當可能未為其受追訴之行為 ， 得向國家請求賠償。有關上開刑事補償之舉證責任，該國最高法院之判例見解認為，應由聲請人證明他未有犯罪行為 的可能性高於有犯罪行為的可能性。挪威法院因認從卷證中無從確信原告未性侵幼女之機率高於 50%而拒絕賠償。原 告乃爭執挪威已違反公約之無罪推定原則。就此歐洲人權法院首先指出，刑事補償與刑事訴訟程序之關聯如此緊密， 其亦應遵守無罪推定原則（註二十五），蓋刑事補償以聲請人受無罪判決為要件，由下無罪判決之法院審理，尤其重 要的是，所涉爭議是國家在刑事追訴過程中所造成的損害及賠償責任問題，而賠償與否的基礎與無罪判決所涉的範圍 緊密關聯，在本案中請求人所須舉證之議題大致與刑事訴訟程序刑事追訴之爭議雷同，法院考慮類似的事實與法律問 題（註二十六）。而在無罪推定原則之下，當被告受無罪開釋後，被告的清白即已不容懷疑（註二十七），是以挪威 法院在刑事補償程序中再度檢視被告犯罪嫌疑的證據，已使無罪判決的正確性遭到動搖，違反無罪推定。 有論者主張挪威與我國立法例不同，我國冤賠法未要求被告積極舉證自己並無犯罪嫌疑，只是法官從卷證中確認 被告有否致受羈押的故意過失行為，因此上述案例對我國並無參考價值，甚至沾沾自喜我國立法之進步（註二十八） 。 然而臺、挪二國間立法例的差異豈是重點？不同法例在局部個案的決定上容或結果有所出入，但上述人權法院判決的 微言大義毋寧是：刑事補償與刑事訴訟不是不相干的兩件事，二者關係緊密到不能將之截然劃分，因此立法者對刑事 補償制度的形成自由受到無罪推定原則的拘束，無罪判決的事實認定必須受到絕對尊重。準此，現行冤賠法第二條第 三款及實務見解對冤獄聲請人曾引發犯罪嫌疑的各式行為而拒絕賠償，已逸脫無罪推定原則之規範要求，係有違憲法 第八條第一項對人民人身自由之保障。 （三）得予拒絕冤賠之事由及對多數與不同意見之若干回應 本席並非主張對獲無罪判決者曾受羈押，國家一律均應予補償，而是指出拒絕補償之事由不能違背無罪推定原則 。 本席以為，若將冤賠法第二條第三項所謂因故意過失致受羈押之行為，限於因故意、重大過失而預備、著手逃亡、湮 滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人（以下簡稱逃亡滅證行為），因上開行為使保全刑事訴訟程序之需求變得如此 迫切，致國家不得已須採取最嚴厲之保全手段時，因此拒絕冤獄賠償則不違反無罪推定（註二十九）。 必須注意的是，並非有逃亡滅證之虞即可拒絕冤陪。合法之羈押非以被告確實已有逃亡滅證行為為要件，有事實 足認被告有逃亡滅證之虞即為已足。換言之，羈押與否是從現存跡證判斷將來被告逃亡滅證的危險性，這種危險性預 測雖然本於事實基礎所為，終究是對不確定未來的抽象論斷，而不一定與被告可歸責的行為有關。因此絕不能認凡羈 押係屬合法，即表示被告必有逃亡滅證之虞，再進一步以為被告將來縱獲無罪判決亦無從聲請冤賠，而是仍須就個案 事實認定被告的可歸責性，來決定賠償與否。例如實務上常以被告為外國人或無固定職業、收入、居所、欠缺家庭聯 523
繫等，認其有逃亡之虞，但這些因素多屬被告本來的狀態，根本不能認為有故意過失可言，自不能因此拒絕受羈押之 冤賠。 多數意見指出冤賠法第二條第三款規定所稱之故意或重大過失行為，不分其行為係涉及犯罪構成要件而有犯罪嫌 疑之行為（下稱實體行為），或妨礙追訴審判等違背程序義務之行為，例如逃亡、串供、抗傳不到或使偵查或審判陷 於錯誤之虛偽自白（下稱程序行為），一律剝奪受害人全部之冤賠請求權，限制過當，有違比例原則。本席認為上述 見解有二點值得再斟酌： 首先，多數意見似暗示虛偽自白或頂替犯罪，業已妨害審判程序，得不予賠償，但本席主張仍應賠償，理由是： 被告許多合法的訴訟程序上行為都會妨礙審判偵查，緘默或不完全供述就是最典型的例子，是單以妨礙審判偵查與否 ， 來判定該程序行為是否應予賠償，並不能有意義地區分被告緘默、不完全供述與虛偽自白間的差異，進而得出賠償與 否的差異。同時上述行為也都全是引發刑事犯罪追訴或使人認其有犯罪嫌疑的行為之一種，即使被告虛偽自白、頂替 犯罪，國家終究不能單以被告任意之自白為有罪判決之唯一證據，如被告之自白受到其他證據之動搖、推翻，而獲判 無罪，犯罪嫌疑便已獲得澄清，基於前述相同的理由，因被告之犯罪嫌疑行為拒絕賠償，即有違反無罪推定的疑慮， 是本席傾向贊成賠償。不過，前已述及被告虛偽自白誤導犯罪偵查，確實可能擴大被告自身在刑事程序中所受之損害 ， 並使國家耗費龐大的人力物力，卻始終無從正確行使刑罰權，此時基於過失相抵之法理得予合比例地酌減賠償數額， 並不違反無罪推定原則。 其次，多數意見以比例原則審查冤賠法第二條第三款規定，審查模式大致是以避免冤賠浮濫、賠償失衡為立法目 的，衡酌該規定是否具備達成上開目的之適合性、必要性、符合最小侵害性，然而多數意見並沒有提出任何具實質內 涵的正義原則，據以判斷何謂浮濫，又何謂避免浮濫所必要，自不意外其難以對必要性及最小侵害性之操作有所說明 ， 理由不免顯得空洞，在方法上亦略嫌可惜（註三十）。 另一方面，不同意見則相當程度代表了實務見解拒絕賠償自招犯罪嫌疑者的一些考量。其一，自招犯罪嫌疑的行 為通常具有反社會性，其雖因刑法構成要件結構上的理由或事實不明而獲判無罪，惟行為人之行為實不可取則無二致 ， 此時如仍予以賠償則有失衡平。例如被告夜間侵入住宅，竟誤闖殺人犯罪現場而遭依殺人罪嫌起訴，最後被告殺人罪 嫌雖然獲判無罪，又夜間侵入住宅部分未經合法告訴，但夜間侵入住宅本身就具有反社會性。再如被告無為自己或第 三人不法所有之意圖而騎走他人所有之機車，其後因刑法不處罰使用竊盜而獲判無罪，但被告恣意利用他人機車，雖 不達犯罪卻也非社會所須容忍之行為。又如被告處分贓物未遂，刑法儘管不處罰其未遂行為，但從社會大眾之認知而 言，其可非難性或與既遂無甚差異。 其二，自招犯罪行為往往誤導偵辦，導致國家浪費不必要之偵查人力物力，例如被告求名若渴，四處張揚犯下驚 天動地的刑案，自誇英雄氣概，實則全屬子虛烏有，心態可議卻已使檢警疲於奔命，此時予以賠償不盡衡平。其三， 對故意或重大過失自招犯罪嫌疑者不予賠償，乃外國立法例所常有。尤其多數意見甚受德國法制影響，但德國聯邦憲 法法院卻有諸多案例顯示拒絕對因故意或重大過失而有犯罪嫌疑行為者之予以賠償，由此可知冤賠法第二條第三款所 定之除外事由，實屬立法裁量之範圍。 有關上述之二有關誤導偵辦的例子，本席已指出其得為限縮賠償範圍的事由，但不應是拒絕賠償的事由，茲不再 贅。而針對上述之一有關自招嫌疑行為具反社會性，從而得不予賠償的論點，本席再度重申，這些案例都屬於引發犯 罪嫌疑行為之一種，無罪判決後行為人的犯罪嫌疑業經釐清，即無理由因此拒絕賠償。所謂行為具反社會的說法，事 實上正清楚顯示了法官乃是「不無遺憾地」下了無罪判決，被告在法律上是無罪的，但在法官心裡其已是不則不扣的 罪犯。這麼說並非在指責那些曾帶著遺憾判決被告無罪的法官，而是想指出：無罪推定不正是這樣一個常常令法官必 須帶著遺憾、帶著對犯罪被害人難以交代的重擔、帶著真相永難釐清的無力感，而做出無罪判決的原則？有時無罪推 定導致個案中的遺憾如此之深，常使我們忘記這個案子之所以要錯放，乃是為了不願在其他案子中錯殺。冤賠情形也 是類似的，有時個案乍看似不應得的賠償，為的是維護整體刑事體系的正當與公正：如果所謂帶有反社會性的自招嫌 疑行為縱使無罪，其受羈押仍不受賠償，將極易坐實羈押乃是刑罰預支的批評（註三十一）。更糟的是，在有罪判決 情形，即使羈押實實在在流為刑罰的預支，國家起碼對之享有刑罰權，但在無罪判決情形，國家卻連刑罰權都不存在 。 524
試想被告行為如被認為具有反社會性，但卻是刑法上不罰的行為，法官有無可能無論如何先予羈押再說呢？如是，則 事後的不予賠償，不正恰恰令國家得以完全合法的方式，採取類似刑罰之手段，「懲治」被告的反社會性，且懲治期 間長短全憑被告的運氣，與其所謂反社會行為之惡性毫無關聯。善解少數意見的出發點，本帶有衡平國家責任與被告 自己責任的意思，但上述可能的事態發展，究竟又有哪一種衡平正義觀念能將之正當化呢？ 至於上述之三有關德國對自招犯罪嫌疑者亦不予刑事補償之論點，本席首須強調，德國法之規定實則與我國冤賠 法第二條第三項有關故意過失行為導致羈押之立法例不同，德國 1971 年之刑事補償法第五條第二項規定：嫌疑人因 故意或重大過失而招來刑事追訴者（Strafverfolgungsmassnahme） 不予補償。亦即單就文字用語相較，德國規定較 諸我國規定不予賠償之範圍更大，然而我國實務見解卻將不予賠償的範圍擴張至與德國法之「招致刑事追訴」用語大 致相當的地步。 事實上，德國上述規定與前述奧地利遭歐洲人權法院指為違反無罪推定原則的規定是類似的，因此如果繼續依字 面意義，對凡是自我惹起追訴者均不予補償，能否通過歐洲人權法院的檢視，顯有可疑。人權意識已然抬頭前進的步 履，我們不能掩面不顧，正如德國專研刑事補償法的 Dieter Meyer 指出：是否給與刑事補償以及賠償範圍為何，沒有 絕對的標準，而是依附於時代精神（Zeitgeist） 與人們所認同的憲法原則。在光譜的一端係以被告殘存的犯罪嫌疑程 度來決定賠償與否，另一端則以被告有無違反刑事訴訟程序中的義務決之。而在上述的兩種模式中，德國 1898/1904 年之舊刑事補償法主要採取前一模式，現今受到歐洲人權公約第六條第二項無罪推定原則的影響，現行法原則上則傾 向後一模式（註三十二）。德國從追究殘存嫌疑走向受無罪推定支配的動態制度發展軌跡，以及藉此展現的時代精神 ， 箇中啟示，或較諸其靜態之立法例，更值參考。 三、代結語：關於補償範圍之建議 刑事補償之範圍，無論採特別犧牲或危險責任說，理想均是以填補受害人全部損失為範圍。倘若法制囿於現實未 能一步到位，立法上至少應從受害時間長短及原因，細膩地區別受害情狀之類型，並對最嚴重的受害類型給予全額補 償，以求周妥。例如因公務員之不法行為所致之冤獄、違法羈押，或雖合法但羈押長達數年，均為最嚴重之受害情形 ， 國家之補償即不得定額，而應對受害人非財產上及財產上所受損害與所受利益，全部予以賠償，包括慰撫金、為訴訟 防禦所支付之律師費用等應訴支出、受害人因受冤獄或羈押所致失業之損失、重獲自由後一般平均失業日數內本應獲 取之所得等（註三十三）。至於受害程度略輕於前述之類型，容或對補償金額制定限額，但法定限額之估計仍應與日 常消費水準相應，且隨羈押時間拉長，補償基數應當越高，蓋受羈押時間愈長，受害人回復正常生活的可能性愈低， 其受害程度乃成等比增加。就此立法機關縱有形成自由，惟仍不能恣意脫離事實上之物質基礎及受害人之受害情形， 使補償流於象徵意義。 再者，有關受害人名譽上之回復，現行冤賠法第二十八條規定原決定機關應將冤賠之主文及決定要旨公告、登載 公報及受害人所在地之報紙。其中以登載報紙最富有為受害人之名譽平反並公諸於世之意義，但現行實務似未確實踐 行。實則決定機關縱囿於經費難以確實一一刊載報紙，在最低限度內，對於嚴重的受害類型應當完全符合上述刊載報 紙之規定，以求盡可能回復受害人之名譽。 冤賠以金錢賠償受害人，但終究賠償不了其逝去的青春、自由、名譽、恐懼與怨懟，從這個意義上來說，金錢賠 償永遠只是不得已的辦法，但實務範圍甚大的補償排除事由，往往使受害人連不得已的辦法猶求之不可得。本席懇切 呼籲立法機關在爾後修訂冤賠法時，仔細評估冤賠法與刑事訴訟程序指導原則之關聯，並適時核實提高補償額度，莫 使幾難跨越的補償門檻與過於微薄的補償金，再度挫辱受害人尋求平反的努力。 註一：冤獄賠償法性質上同時包含補償與賠償在內，因此本文為行文順暢並配合冤獄賠償法較為廣義的用語，除 非特別指明，否則亦不刻意區分補償或賠償，無論使用「冤獄賠償」或「刑事補償」均廣義地同時包含損失補償與損 害賠償的制度在內。 註二：以特別犧牲理論說明刑事補償的法律性質，乃德國一向通說， vgl. stattvieler Dieter Meyer, Kommentar zum Gesetz uber die Entschadigung furStrafverfolgungsmassnahmen （StrEG）, 7. Aufl., 2008, Einleitung;Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009,§28 Rdn.5 但特別犧牲理論並非德國法所專有之概念，日本、 525
奧地利亦採之，甚至美國法學說上早至 1912 年 Edwin Borchard 即提出以將冤獄類比於徵收之討論。 See Edwin Borchard, European Systems of State Indemnity for Errors of Criminal Justice, 3 J. AM. INST. CRIM. L. & CRIMINOLOGY N684, 695 （ May 1912- March 1913 ） . 有 關 較 近 的 討 論 See, e.g.Christine L. Zaremski, The Compensation of Erroneously Convicted Individuals in Pennsylvania, 43 Duq. L. Rev 429, 432 n.15（2005）;Joseph H. King, Jr., Comment, Compensation of Persons Erroneously Confined by the State, 118 U. PA. L. REV. 1091, 1092（1969-1970）. 註 三 ： Vgl. Dieter Meyer, a.a.O., Einleitung, Rn.8ff.; Hartmut Maurer,a.a.O., §28 Rn.1ff. ； Bryde, in :vonMunch/Kunig, GGK I, 5.Aufl. 2000, Art.14. Rn.108 中 文 文 獻 介 紹 參 李 建 良 ， 損 失 補 償 ， 翁 岳 生 編 ， 行 政 法 （ 下 冊 ） ， 3 版 ， 頁 645 ， 頁 647，2006。 註四：須留意的是，在德國，自徵收的概念擴張至一切對財產權侵害的補償，聯邦普通法院已將特別犧牲的適用 範圍限縮在對非財產權的侵害。Vgl. Maurer,a.a.O.,§28 Rdn.2. 註五：有關危險責任的內容與理論發展，vgl. Fritz Ossenbuhl,Staatshaftungsrecht, 1998, S.363ff. 中文文獻參閱 林三欽，公法上危險責任，收錄於行政法爭議問題研究（下），頁 1223 以下，2000。 註六：See Zaremski, supra note 2, at 1097. 註七：這裡須特別強調的是，國家之危險責任理論在發展上雖然受到私法上損害賠償理論的影響，亦隱含社會團 體共同承擔風險的理念，但不應認為國家危險責任的建構，猶如私法上的無過失責任或社會保險制度，制度有無及內 容如何全然訴諸立法者之形成與選擇。本席以為至少就羈押所導致的危險，基於憲法對人民身體自由之保護，立法者 有憲法上之義務建立補償制度。 註八：Fritz Ossenbuhl, a.a.O., S.374f. 註九：Hartmut Maurer, a.a.O., §28 Rn.5. 註十：See Kirby Forest Indus., Inc. v. United States, 467 U.S. 1 （1984）. 註十一：如鐵路法第六十二條（推定過失責任、限額賠償）、公路法第六十四條規定（推定過失責任、限額賠 償）、民用航空法第九十一條規定（無過失責任、限額賠償）、核子損害賠償法第十八條（無過失責任）及第二十四 條（賠償上限新臺幣 42 億）等是。對於採取推定過失或無過失責任但限額賠償的立法例是否妥當，確有批評聲浪， 本席亦未必支持。但此處不在討論立法例妥適與否，而是指出制度設計不完全受損害賠償法理拘束的實然面。 註十二：有關社會補償，可參閱 Hartmut Maurer, a.a.O., §29 Rn.31ff.; 中文介紹，參如李建良，前揭註 3， 頁 657。陳新民，行政法總論，8 版，頁 567，2005。 註十三：日本於 1931 年所制定的刑事補償法即出於類似的同情慰藉理論，時任司法大臣之渡邊千冬氏謂：「… …國家既無賠償之義務，亦無補償之義務。此法之精神是國家對國民同情慰藉所表示的仁政……。」參高田卓爾，刑 事補償法，收錄於有斐閣法律學全集 44 ，頁 25 ，昭和 38 年（1963）。 註十四：在此必須特別強調，單是犯罪嫌疑重大絕對不足以構成合法羈押的事由，無論如何必須有逃亡、滅證等 保全事由，否則即是違法羈押，這裡為了討論簡潔，不質疑以下個案羈押合法與否，而假定所有案例都有逃亡、滅證 之虞，為合法之羈押。 註十五：類似見解如 87 年度台覆字第 122 號覆審決定略以，聲請覆議人所為，客觀上卻足使人誤認其與李某共 同非法販賣安非他命，故雖獲無罪判決其受羈押仍係有重大過失。 註十六：世界人權宣言第十一條第一項規定：「凡受刑事控告者, 在未經獲得辯護上 所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前, 有權被視為無罪。」 註十七：公民權利與政治權利公約第十四條第二項規定：「凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被 視為無罪。」我國甫於 2009 年 12 月 10 日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法已將 之內國法化。 526
註十八：歐洲人權公約（Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms）第六條第 二項規定：受刑事控訴之人在依法判決有罪前應推定為無辜。（"Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law. " ） 註十九：參黃朝義，無罪推定－論刑事訴訟程序之運作，頁 12 ，2001。 註二十：有關羈押對被告防禦權的影響，參如王兆鵬，釋字第六五三號之評釋－舊羈押法理之崩解，月旦法學雜 誌，172 期，頁 174，2009。本席亦已於釋字第六六五號之部分協同、部分不同意見書中詳加說明。 註二十一：Sekanina v. Austria, no. 13126/87, judgment of 25 august 1993. 註二十二：Id. §22. 註二十三：Id. §29-31. 註二十四：O. v. Norway, no. 29327/95, judgment of 11 February 2003. 註二十五：Id. §34. 註二十六：Id. §36-38. 註二十七：Id. §39. 註二十八：事實上第一個對再審受無罪判決之人應補償財產上之損害的立法例是挪威 1887 年之刑事訴訟法。參 李錫棟，刑事補償法制之研究－以刑事被告為中心，國立中正大學博士論文，頁 87 ，2007。 註二十九：不過，不違反無罪推定原則未必符合其他的憲法原則。在我國因羈押得折底刑期，不問其受羈押是否 因被告直接之逃亡滅證行為所致，相較之下獲無罪判決者如有逃亡滅證行為即不受冤獄賠償，二者相較有無因此違反 平等權之要求，則值得再探究。 註三十：學說上有基於不同理由，認為以比例原則審查冤獄賠償排除條款值得商榷，參蔡宗珍，冤獄賠償請求權 之排除條款的合憲性問題－釋字第四八七號評釋，臺灣本土法學，頁 17-18，10 期，2005。（主張冤獄賠償法制與基 本權之各種保障無直接的關聯，而係由立法者高度自決形成的法律，欠缺據以判斷是否合於比例原則要求所需的權利 關聯性。） 註三十一：有關我國羈押常流於預先懲罰被告惡性的批評，參如林鈺雄，刑事訴訟法（上冊）， 5 版，頁 34 3，2007。本席也曾於釋字第六六五號之部分協同、部分不同意見書中表示過類似的疑慮。 註三十二：Dieter Meyer, a.a.O., Vor §§5-6 Rn. 2ff. 註三十三：See King, supra note 2, at 1097. 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書】大法官 葉百修 本院自釋字第四○○號解釋以「特別犧牲」之概念，於因公用或其他公益目的之必要，國家機關依法徵收人民之 財產應給予相當補償，係因人民財產權保障之範圍相對化，同時負有一定社會責任及環境生態責任，為因公眾利益致 人民財產之利用有所限制，形成其個人利益之特別犧牲，自應享有相當補償之權利；此項權利之保障，除係貫徹憲法 對於人民基本權利之保障外，尤為確保人民在法律上之地位實質平等之平等權意旨得以實現。本件解釋多數意見援引 保障財產權所設之特別犧牲概念，將之擴張適用於人民非財產權因公益需要受國家合法侵害時，享有依法請求補償之 權利，使人民基本權利之保障愈形完善，本席深表贊同。惟限於解釋文字之折衝，若干憲法意旨未能充分闡述，為期 對特別犧牲制度產生於德國的歷史背景、特別犧牲適用於國家對人民非財產法益侵害之補償，以及對我國現行國家賠 償與損失補償制度之影響等問題，能有進一步之說明與澄清，爰提出協同意見如后。 一、德國國家責任制度概況
527
公務員作為國家之機關，於其違法行使公權力因故意或過失致人民權益受有損害時，國家應負賠償責任，乃法治 國原則之基本要求。然而，國家此項賠償責任之建立，並非歐陸國家法治發展之必然結果，而係從否定、相對肯定至 全面肯定等階段演進之結果（註一），其間更係對人民基本權利保障範圍之發展與人類社會型態與現代生活轉變有密 切關聯。以德國為例，從公務員由國家受任行使職務而有違法情事時，純屬公務員個人損害賠償責任，至國家若處於 行使公權力以外之「國庫行為」而公務員有違法行為致生人民損害時，基於民事責任之概念，國家應負損害賠償責任 ， 及至全面肯認公務員所為違法行為致生人民損害，應視同國家本身之違法行為（ selbstschuldnerisch） ，由國家負損 害賠償責任，並於一九一○年制定之「帝國責任法」（Gesetz uber die Haftung des Reichs fur siene Beamten）第一 條第一項明白規定：「國家對其官吏行使被委任之公權力，因故意或過失違反對第三人之職務義務時，應代該官吏負 民法第八百三十九條之責任。」乃確立國家賠償之基本原則為過失主義下違法公權力行為之代位責任。然此項立法僅 屬法律層面之規範，國家賠償請求權憲法位階之確立，則係一九一九年德國威瑪憲法第一百三十一條為濫觴，並為西 德（現為德國）基本法第三十四條所繼受。 至於國家合法行使公權力造成人民權利受侵害，在德國基於財產權保障之概念，早於一七九四年二月五日頒行之 普魯士一般國法（Allgemeine Landrecht fur die preuβischen Staaten, ALR） 序章第七十四條規定（註二），公益與 私益衝突時，應以公益優先，同法第七十五條亦規定（註三），因前條所稱公益致人民權益受特別犧牲，國家應予合 理補償。此項人民因公益而犧牲應予補償之基本概念，源自對人民財產權之保障以及社會義務平等負擔之犧牲思想 （Aufopferungsgedanke） ，自此於德國法律體系乃成規範當然之理，並於戰後德國基本法第十四條第三項予以明定。 從憲法層次而言，國家對於人民權利侵害所給予之「對價」，若係合法徵收侵害財產權，依據德國基本法第十四 條第三項給予補償；若係因故意或過失而違法侵害人民權利，則依據基本法第三十四條給予賠償。略以表一示之。 表一：德國憲法層次規範之國家責任 ┌──────┬─────────────┬────────────┐ │╲責任構成 │
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│ ╲ 要件 │ │ │
╲ ╲
│
│ 合法行為
│
違法行為
│
│ │
├──────┬─────┤
│權利侵害╲ │ │類型
│
│具故意或過失│ 不具故意 │
╲│
│
│ 或過失 │
├──────┼─────────────┼──────┼─────┤ │ 財產權 │ │
徵收補償
│
│
A
│
│ （基本法第十四條第三項） │ 國家賠償 │
│
├──────┼─────────────┤（基本法第三├─────┤ │財產權以外之│ │ 基本權利 │
B
│ 十四條） │ │
│
C
│
│
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘ 至此，德國國家責任僅限於表一灰階部分，其餘空白部分均未見有具體法律依據，而係由德國法院以判決逐步擴 充、填補。首先是德國聯邦普通最高法院於一九五二年以判決類推適用基本法第十四條第三項規定，於國家違法行使 行使公權力而無故意或過失時，創設所謂「類似徵收侵害」（enteignungsgleicher Eingriff）之概念（註四），填補表 一所示 A 空白部分，而兩者又有僅因國家合法行使公權力而造成人民財產權受侵害而發生徵收效力之事實，進一步以 所謂「有徵收效力之侵害（註五）」（enteignender Eingriff） 擴充徵收補償之範圍。略以表二示之。 表二：德國憲法層次規範與法院判決擴充之國家責任 ┌──────┬─────────────┬────────────┐ │╲ 責任構成│
│
│ 528
│ ╲ │
要件│
╲
│
合法行為
╲
│
│
違法行為
│
│
│
├──────┬──────┼──────┬─────┤
│權利侵害╲ │ 目的性侵害 │ 附隨效果 │具故意或過失│ 不具故意 │ │類型
╲│
│
│
│ 或過失 │
├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │
│ 徵收補償 │有徵收效力侵│
│類似徵收侵│
│ 財產權 │（基本法第十│ 害之補償 │ 國家賠償 │ 害之補償 │ │
│四條第三項）│
│（基本法第三│
│
├──────┼──────┴──────┤ 十四條） ├─────┤ B
│財產權以外之│
│
│ 基本權利 │
│
│
│
C
│
│
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘ 上述基於公用徵收、類似徵收侵害及有徵收效力侵害之補償請求權，均係基於人民財產權受侵害時所給予之補償 ， 然財產權以外之其他基本權利，其重要性並不亞於財產權，卻未涵括於國家責任之範疇，與憲法保障人民基本權利之 意旨不符。因此，德國聯邦普通最高法院為填補上開國家責任 B 部分之規範空白，再度以判決創設「公益犧牲請求權 （註六）」（Aufopferungsanspruch）（即我國大法官解釋或一般學者所稱之「特別犧牲」），針對人民財產權以外 之基本權利受國家公權力合法侵害時，享有依法請求補償之權利；而部分學者另就上開國家責任 C 部分之規範空白， 以「類似公益犧牲侵害」（aufopferungsgleicher Eingriff）（註七）予以填補，至此，德國國家責任規範趨於完善。 略以表三示之。 表三：德國國家責任體系一覽表 ┌──────┬─────────────┬────────────┐ │╲ 責任構成│ │ ╲ │ │
要件│
╲ ╲
│ 合法行為
│
│
│
違法行為
│
│
│
├──────┬──────┼──────┬─────┤
│權利侵害╲ │ 目的性侵害 │ 附隨效果 │具故意或過失│ 不具故意 │ │類型
╲│
│
│
│ 或過失 │
├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │
│ 徵收補償 │有徵收效力侵│
│類似徵收侵│
│ 財產權 │（基本法第十│ 害之補償 │ 國家賠償 │ 害之補償 │ │
│四條第三項）│
│（基本法第三│
│
├──────┼──────┴──────┤ 十四條） ├─────┤ │財產權以外之│
公益犧牲補償
│ 基本權利 │
│
│
│類似公益犧│
│ 牲之補償 │
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘ 二、我國現行國家責任概況 憲法第二十四條規定，凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害 人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。該條後段關於國家賠償制度，咸認並非基本權利保障之具體依據， 而係透過憲法委託之方式，賦予立法者有制定相關國家賠償法律之義務，此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規 定，立法者雖有形成自由之空間，仍應符合憲法比例原則，業經本院釋字第四八七號、第六二四號解釋闡釋在案。 529
我國國家賠償法於民國六十九年七月二日制定公布、翌年（七十年）七月一日施行，基本上仍採德國國家賠償制 度之原則，於該法第二條第二項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 國家應負損害賠償責任。此項規定，以過失責任而限縮憲法第二十四條之適用範圍，是否牴觸憲法委託之意旨，學者 間亦有不同見解，惟依據本院釋字第二二八號解釋之意旨，則已肯認該規定之合憲性。 是以，我國現行國家賠償制度，係以國家賠償法為基礎，然於該法施行前後，其他相關法律亦有涉及國家公權力 違法侵害人民自由或權利之賠償責任，雖該法第六條規定，國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者， 適用其他法律，而以特別法優先於普通法之原則，適用其他各該領域之國家賠償立法，仍有法律規範不一致以及國家 責任混淆之現象。此外，我國對於國家合法行使公權力而造成人民自由或權利受侵害時，除關於人民財產權因公用徵 收而受侵害，依據本院釋字第四○○號解釋之意旨，以「特別犧牲」之概念而得請求國家給予合理補償外，在其他法 律規範，如二二八事件處理及補償條例（現更名為二二八事件處理及賠償條例（註八）），以及戒嚴時期不當叛亂暨 匪諜審判案件補償條例（註九）、漢生病病患人權保障及補償條例（註十）等，與現行國家賠償制度間之適用關係為 何並不明確，仍有必要對於國家公權力之行使究屬合法或違法之認定與區分，於相關立法予以明確界定。我國國家責 任體系，略以表四示之。 表四：我國國家責任體系一覽表 ┌──────┬─────────┬─────────┬──────┐ │╲ 責任構成│ │ ╲ │ │
要件│
╲ ╲
│ 合法行為
│
│
│
違法行為
│
│ │
│
│ 侵害行為 │
├────┬────┼────┬────┤ （註十一） │
│權利侵害╲ │ 目的性 │附隨效果│具故意或│不具故意│ │類型
╲│ 侵害 │
│ 過失 │ 或過失 │
│
│
├──────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│徵收補償│
│ 財產權 │（釋字第│ │
│四○○號│
│
│ 解釋）│
│
│ │
│國家賠償（二│ │
│二八事件處理│
│國家賠償│國家賠償│及賠償條例）│ │（憲法第│（憲法第│及國家補償（│
├──────┼────┴────┤ 二十四│ 二十四│戒嚴時期不當│ │
│公益犧牲補償（漢生│ 條） │ 條） │叛亂暨匪諜審│
│財產權以外之│病病患人權保障及補│ │ 基本權利 │償條例）（註十三）│
│（註十二│判案件補償條│ │ ）
│例）
│
└──────┴─────────┴────┴────┴──────┘ 三、冤獄賠償制度之特殊性 本件解釋聲請人因遭以涉及觸犯貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物，及對所主管監督之事務直接圖利罪嫌 ， 於民國六十八年二月間遭檢察官聲請羈押，至七十二年四月間准予交保停止羈押，期間約經一千五百日。所犯罪行全 案判決經二十八年餘，至九十六年間始獲判無罪確定。聲請人乃依法請求冤獄賠償。經依本院冤獄賠償法庭以九十七 年度台覆字第一二九號覆審決定，認聲請人於其主管監督事務之處理有重大過失，足使檢察官合理懷疑有圖利罪嫌， 依據冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行者，不得請求賠償，駁回 其冤獄賠償之聲請。因此，本件解釋關鍵在於冤獄賠償法第二條第三款以「故意或重大過失行為」為聲請冤獄賠償構 成要件之限制，是否過度限制憲法第二十四條賦予人民於國家公權力違法行使時，依法請求損害賠償之權利，以及聲 請冤獄賠償得否因聲請人之故意或重大過失行為，影響國家公權力行使有無構成違法之判斷依據。
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我國冤獄賠償法制定於國家賠償法公布施行之前，該法於民國四十八年制定之第一條第一項規定（註十四），依 刑事訴訟法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定 前，曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。同條第二項規定，不依前項 法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。是以所謂冤獄賠償，不論國家行使公權力（為羈押或刑之執行等）是 否合法，凡有羈押或刑之執行（註十五）等行為之結果事實，而其經不起訴處分或無罪判決確定後，均可依法請求 「國家賠償」。因此，我國冤獄賠償法於制定之始，即兼及國家合法或違法行使公權力，而採取「結果違法」（註十 六）認定所謂憲法第二十四條規定之「違法」。此項原則，並不因國家賠償法制定而有異，故因國家違法行為而受羈 押或刑之執行等行為，於現行國家賠償法之規範下，本可依法請求賠償，僅因國家賠償法第十三條規定，於此情形尚 須違法行為之公務員「就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決確定有罪者」，始有國家賠償法之適用；換言 之，非依法律受羈押、收容、留置或執行，受害人依據冤獄賠償法第一條第二項請求賠償，無待滿足國家賠償法第十 三條之要件，僅就受害人所受審判或追訴經不起訴處分或無罪判決確定時即應予以賠償，就此而言，本院釋字第四八 七號解釋所為冤獄賠償法為國家賠償之特別立法，尚屬無誤。 然從冤獄賠償法作為國家責任之一環，實際上卻同時具有國家違法行為之賠償與合法行為之補償兩種國家責任之 性質，殊不因法規名稱而以文害義。我國冤獄賠償法因同時並有國家合法行為補償責任之規範性質，其憲法依據尚難 強稱憲法第二十四條規定之「違法」國家行為之賠償責任，亦為人民請求冤獄賠償之基礎，此亦本件解釋對於所謂因 系爭規定就受「合法」羈押或刑之執行等，完全剝奪其聲請冤獄賠償權利之合憲性爭議所在。本席贊同本件解釋多數 意見，認定冤獄賠償法第一條第一項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害 行為為要件；其形式上為國家賠償法之特別法，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民 為羈押、收容、留置、刑或保安、感訓處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構 成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償。此項補償之憲法依據，除以因羈押或刑之執行 而有侵害憲法第八條保障之人身自由之外，實際上，此項因公益需要而受國家合法行為侵害「非財產法益」之憲法基 礎，則係源自憲法第七條保障平等權之意旨。 多數意見援用人民財產權因公益而受國家合法侵害所生之徵收補償概念，卻未能進一步釐清在此概念下之特別犧 牲，如何適用於非財產法益之侵害，僅以國家合法行為「致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制 ， 構成其個人之特別犧牲」，仍無法明確判斷所稱犧牲與應予補償之範圍。此外，源自徵收補償之特別犧牲概念，理論 上有其以公益需要而侵害人民基本權利之目的性（gezielter Eingriff），即便德國實務見解之後放寬，而以「直接侵害 性」（unmittelbare Beeintrachtigung） 作為人民基本權利變動之依據，然而，就人民因羈押或刑之執行等而受基本權 利之侵害，則難謂係國家公權力行為之目的性侵害或直接侵害之結果（註十七）。 其次，就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言，系爭規定所稱之 「故意或重大過失行為」，多數意見以其並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤 導偵查審判（例如逃亡、串供、湮滅證據等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之 大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民之人身自由 權，因實現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以實現憲法保 障人民自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違。單純從冤獄賠償法作為刑事補償制度之一環， 本即無須規範人民之行為是否具故意或重大過失，而僅需以國家為公益需要之合法行為是否構成特別犧牲為斷；而本 件解釋之此種特殊的國家補償類型，則不問是否構成特別犧牲，以國家對人民有羈押或刑之執行之事實，而人民有獲 得不起訴處分、不受理或判決無罪確定者，國家即應一律予以補償（註十八），同時亦不應限制人民身體自由受限制 或剝奪之事由，排除系爭規定適用於冤獄賠償法第一條第一項因刑事訴訟法（註十九）、軍事審判法、少年事件處理 法及檢肅流氓條例所受羈押、收容、留置、刑或感化教育、感訓處分之執行或強制工作之國家行為（註二十）。 至於人民是否有因自己故意或重大過失行為而造成國家所為羈押或刑之執行之事實，則屬請求國家補償多寡的減 免事由，尚不得以之作為人民請求國家補償權利之構成要件，繼而完全剝奪人民受憲法保障之基本權利（註二十一） 。 531
故系爭規定以人民有無故意或重大過失致羈押或刑之執行以為差別待遇，進而完全剝奪請求刑事補償之權利，並無正 當合理之關聯性，而與憲法第七條保障人民法律上地位實質平等之意旨有違（註二十二）。就冤獄賠償法屬於國家補 償責任部分，該法第二條排除請求補償所列舉之事由，應為通盤檢討。 四、風險社會的國家責任 綜上所述，基於我國國家賠償制度與現行冤獄賠償法之規定，在欠缺如德國法制發展歷史之依據下，貿然援引特 別犧牲之概念而適用於國家合法行為侵害人民非財產法益之情形，並無助於我國國家責任體系發展，而應基於我國憲 法規範與現行若干立法賦予人民對國家合法行為造成基本權利侵害之請求權，進一步釐清冤獄賠償法之定位與刑事補 償政策，逐步充盈我國國家責任體系之完整。本件解釋應是本院釋字第四八七號解釋後另一個開始，而非結束。特別 是隨著人類科技發展以及生態環境的劇烈變遷，現代社會已成為如德國社會學家 Ulrich Beck 在上個世紀所提出的「風 險社會」（Risikogesellschaft, Risk Society）（註二十三）。現代國家在此風險社會中的角色以及所扮演的功能，不 僅是作為社會風險的管理者，國家本身亦可能成為一個社會風險。由於現代社會高度經濟成長所帶動的科技高度專業 化，科技的規模不斷擴增，進一步使得科技於社會日常生活的運用依存度隨之加深，卻隱藏科技安全性的疑慮，同時 產生環境公害問題以及許多無法預測的社會風險。 此外，社會關係的複雜化與全球化，國家政策所能影響的層面外部化因素亦不斷增加，復以不同世代之間的利害 關係等等，均與所謂「自然風險」不同，這些「人為風險」超出一般社會預警機制與事後危機處理之能力，甚至是經 過理性決策的結果，而使得國家行為與政策所衍生的問題日益複雜（註二十四），其所造成人民權利侵害的責任界定 亦趨困難（註二十五）。因而，如何降低社會風險亦使得現代國家的功能定位須隨之調整，此亦未來建構我國國家責 任體系的一個重要面向。 註一：關於國家賠償責任制度發展之演進，詳見拙著，國家賠償法之理論與實務，2009 年 7 月，增訂一版，頁 7 以下。 註二：原文如下：Einzelne Rechte und Vortheile der Mitglieder des Staats mussen den Rechten und Pflichten zur Beforderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beyden ein wirklicher Widerspruch（Collision）eintritt, nachstehn. 註三：原文如下：Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genothigt wird, zu entschadigen gehalten. 註四：有關德國聯邦普通最高法院之相關判決與學說討論，以及類似徵收侵害之補償請求權構成要件之說明，詳 見拙著，前揭書，頁 22 以下。 註五：具體構成要件之討論，詳見拙著，前揭書，頁 27 以下。 註六：同上，頁 30 以下。 註七：同上，頁 31 ，註 100。 註八：民國 84 年 4 月 7 日制定公布、96 年 3 月 21 日修正公布名稱並施行。該條例第一條規定：「為處理二二 八事件（以下簡稱本事件）賠償事宜，並使國民瞭解事件真相，撫平歷史傷痛，促進族群融和，特制定本條例。」 註九：民國 87 年 06 月 17 日制定公布、最新修正為 95 年 12 月 18 日。該條例第一條規定：「為戒嚴時期不當 叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，於解嚴後不能獲得補償或救濟，特制定本條例補償之。」 註十：民國 97 年 8 月 13 日制定公布並施行。該條例第一條規定：「對因隔離治療政策導致社會排除，身心遭受 痛苦之漢生病病患，給與撫慰及補償，並保障其醫療及安養權益，特制定本條例。」 註十一：由於二二八事件處理及賠償條例與戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例，並未就所涉國家行為就 屬合法或違法明確規定，單就二條例規範內容以觀，似難以進一步劃入現有國家責任之體系，故以侵害行為示之，尚 待日後進一步討論。 註十二：由於憲法第 24 條並未就有責性問題明確界定，且通說認為該條所規定之國家賠償責任係為代位責任，是 以國家賠償法第 2 條僅以公務員之故意或過失為國家賠償構成要件，則若公務員不具故意或過失而有違法事實，卻不 532
得適用國家賠償法之規定，立法機關所為之裁量，是否與憲法第 24 條之意旨不符，亦值細究。本席認為，現行涉及國 家賠償責任之相關法律，無論採用何種歸責原則，於符合憲法第 23 條規定之意旨下，應不生與憲法第 24 條相牴觸之 問題。 註十三：漢生病病患人權及補償條例是否適宜以公益犧牲補償之概念，亦與本件解釋有相同疑慮，參照本意見書 以下頁 10 之說明。 註十四：該法現行第 1 條第 1 項規定則明確規範刑事訴訟法令之項目而為：「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年 事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無 罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定 前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重新審 理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依 重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。」 註十五：甫由立法院批准通過之聯合國「政治公民與政治權利國際公約」（ International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）第 14 條第 6 款規定：「經終局判決判定犯罪成立有罪，如嗣後因提出新證據或因發現新證 據，確實證明原判決錯誤而經撤銷原判決或免除其刑者，除經證明有關證據之未能及時披露，係全部或一部可歸責於 當事人者外，因此判決而服刑者應依法請求損害賠償。」（底線為本意見書所加）（ When a person has by a final decision been convicted of a criminal offence and when subsequently his conviction has been reversed or he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered fact shows conclusively that there has been a miscarriage of justice, the person who has suffered punishment as a result of such conviction shall be compensated according to law,unless it is proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is wholly or partly attributable to him.） （Emphasis added）該款明文規定，得依法請求損害賠償者，須係因確定判決而服刑者，因此，當事人所 受刑罰係因確定判決所致者，而不及於如本聲請案中聲請人因羈押期間因其人身自由受剝奪而請求之損害賠償。若當 事人係因偵查或審判期間所受之羈押，因非「終局判決」而「服刑」者，與該款規定之構成要件不符，是當事 人因此聲請依據該款而向締約國請求損害賠償遭拒絕者，與該款之規定不符，依據 ICCPR 第 28 條設置人權事務委員 會（CHRC）通常即以程序不合法而不予受理。參照 Communication No. 1367/2005, Anderson v. Australia, para. 7.5; Communication No. 963/2001, Uebergang v. Australia, para. 4.3; Communication No. 880/1999, Irving v. Australia, para. 8.3; Communication No. 408/1990, W.J.H. v. The Netherlands, para. 6.3. 註十六：日本目前學說則以憲法保障生存權為基礎，為結果責任之依據，參照宇賀克也， ?家補償法，有斐閣， 1997 年，頁 508 以下。 註十七：此外，刑事審判或追訴究竟係為追求人民實踐個案正義之私益，抑或如本件解釋多數意見所稱，係為實 現國家刑罰權之公共利益，亦值進一步研究。 註十八：有關德、日兩國刑事補償之理論基礎，參照李錫棟，刑事補償法制之研究－以刑事被告為中心，國立中 正大學法律學系博士論文，2007 年，頁 104 以下。 註十九：本件解釋未就刑事訴訟法第 101 條之 1 規定之預防性羈押，是否亦有冤獄賠償法之適用而得請求刑事補 償加以認定，或許鑑於該羈押行為之特殊性；惟歐洲人權法院則認為，即便因預防性羈押而受損害時，亦得請求賠償 或補償，僅須以獲得不起訴處分或無罪確定判決即為以足，see Capeau v.Belgium, no. 42914/98, decided on 13 January 2005, para.25. 註二十：再者，人民一旦獲得不起訴處分、不受理或無罪判決確定後，若以人民之行為有故意或重大過失導致其 羈押或收容而拒絕予以刑事補償，如同國家以此方式否定或質疑人民所獲不起訴處分、不受理或無罪判決之正當性， 換言之，以此否定所謂「無罪推定原則」。亦即，本件解釋系爭規定以人民須無故意或重大過失作為得否聲請國家刑 事補償之要件，無異使人民即便獲得不起訴處分、不受理或無罪確定判決，仍須提出足以證明其無罪之事實，而與無 533
罪推定原則之意旨有違。此為歐洲人權法院相關判決歷來見解，即一旦人民獲得確定終局之無罪判決，不得就其經判 決宣告無罪加以質疑，亦不得於人民請求賠償或補償時，以是否完全去除其有罪之疑慮作為憲治或剝奪其權利之事由 。 其爭議在於歐洲人權公約第 5 條第 5 項雖然規定受非法逮捕或拘禁、羈押者，得請求損害賠償，然於合法逮捕或拘禁 、 羈押，而事後獲得不起訴處分之程序性終結裁判及無罪確定判決，若因此無法請求賠償或補償，將與公約第 6 條第 2 項 所 規 定 之 無 罪 推 定 原 則 不 符 。 See Sekaninav. Austria, no. 13126/87, decided on 25 August 1993, para.30;Hammern v. Norway, no. 30287/96, decided on 11 February 2003,paras. 46-48; O. v. Norway, no. 29327/95, decided on 11 February 2003; Del Latte v, The Netherlands, no. 44760/98, decided on 9 November 2004, paras. 32-33; Capeau v. Belgium, no. 42914/98,decided on 13 January 2005, para. 25. 註二十一：至於此項請求權本身得否構成憲法財產權保障之客體，而轉化同受財產權之保障，亦值研究。 註二十二：參照蔡宗珍，冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題－釋字第 487 號解釋評釋，台灣本土法學，第 10 期，2000 年 5 月，頁 9 以下。 註二十三：Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne（1986）;中文翻譯，見汪浩譯， 風險社會－通往另一個現代的路上，巨流圖書公司，2004 年 2 月。 註二十四：日本行政法學界即發展所謂「危機行政」的概念，特別針對國家行政行為所可能產生的危機╱風險， 從制度、程序、賠償與補償等問題開始研究其對策與國家應有之作為，參照岡田正則，災害‧リスク 策法制の現 と課題，法律時報，81 卷 9 號（特集：災害‧リスク 策の法的課題），2009 年 8 月，頁 4 以下；下山憲治，災害 ‧リスク 策法制の歷史的展開と今日的課題，法律時報，81 卷 9 號（特集：災害‧リク 策の法的課題），2009 年 8 月，頁 8 以下。日本最高裁判所藤田宙靖法官於其補充意見中，亦提出基於日本憲法人 民生命、生存權之保障，國家應負有所謂「風險的保護義務」，參照最大判 2005 （平成 17）.12.7（小田急高架化事 件），民集 59 卷 10 號，第 2645 頁。 註二十五：例如 2009 年 8 月初於台灣南部發生的「八八風災」，一方面是由於降雨量超乎歷年統計之預測，另 一方面則是長期以來對於國土開發欠缺統整前瞻的規劃。由於降雨量百年難見，國家因此有無違法行為，其判斷上即 有爭論，例如，假如因雨量而必須於附近水庫進行洩洪，卻因此造成下游地區人民生命、身體、財產因此受到侵害， 難謂相關公務員有故意或過失而違法侵害人民權利，因而尚非屬國家賠償之範圍。又如同注射新流感 H1N1 疫苗而發 生生命、身體之損害，亦難謂公務員有故意或過失而違法侵害人民權利所生之國家賠償責任。由此可見，對於此種情 形，即有損失補償責任之適用。日本最近實務上亦有認為，由於降雨量超乎橋樑管理人員之可預見之範圍，橋樑管理 人員因此未能即時進行橋樑通行管制，造成人民權利因此受損，並未構成日本國家賠償法第 1 條第 1 項公務員違法行 使公權力（本案則涉及橋樑管理人員不作為之違法性判斷）之賠償責任。參照札幌地裁平 20.12.17 判決，判例タイム ズ，第 1307 期，2009 年 12 月，頁 140 以下。 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書】大法官 李震山 本號解釋宣告冤獄賠償法第二條第三款「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」者，不得請求 賠償之規定（下稱系爭規定），「並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審 判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求」，牴觸憲 法第二十三條之比例原則而違憲，本席敬表贊同。惟多數意見於解釋中因故僅指出冤獄賠償法第一條第一項：「依刑 事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例（按：已廢止）受理之案件，具有下列情形之一者，受害人 得依本法請求國家賠償：一、……。二、……。」之規定，「並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不 法侵害行為為要件」，為「以金錢予以填補之刑事補償」。卻未能從憲法高度析論特別犧牲國家損失補償請求權之憲 法依據，並作為審查基準，從而直截了當宣告本院釋字第四八七號解釋：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法」 534
之立論，應予變更或補充。以致解釋中賠償與補償用語併陳，容存矛盾並有滋生諸多法理疑義及法律適用問題之虞， 恐對整體國家責任法制之健全發展，以及人民相關基本權利之保障欠缺積極意義。就此部分，論理應有待補充，爰提 協同意見書。 壹、冤獄賠償法並非全然係「國家賠償責任之特別立法」 本院釋字第四八七號解釋：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法」，將「刑事補償」吸納於「國家賠償」範 圍，由於只有結論未見論理，對之存疑者已不乏其人。（註一）本件解釋原有契機可從憲法觀點面對處理該「名不 正」問題，進而一掃「賠償」與「補償」糾葛之「言不順」苦衷。然在躑躅良久後，仍決定捨彼取此繞道而行，委曲 以求其合，甚為可惜。 一、將「損失補償」與「損害賠償」合一爐而冶乃問題癥結 從「冤獄」一詞文義以觀，表示被國家囚禁或限制人身自由的人民是受冤枉的。該冤曲若係肇因於公權力，而國 家違法有責在先，國家應賠償受害人，自無爭議可言。若不應囚禁而受囚禁是起因自被囚者，如其被判有罪，應可折 抵刑期。但若獲判無罪，在國家行為合法無責情形下，人身自由之喪失已如覆水之難收，對此因公益而犧牲之損害填 補，自難適用損害賠償之法理與要件，乃有損失補償法理之萌生與適用，以追求事理之衡平及個案正義。 冤獄賠償法第一條就受害人得請求賠償之要件，分別以第一項「依法」及第二項「非依法」相互區隔，若其係為 「合法」與「違法」之區分，就可襯托出「補償」與「賠償」本質之別。但依中華民國九十六年十月十六日司法院、 行政院修正函頒之「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點後段規定：「第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法、 軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例所拘禁之人而言。」此時，第二項之「非依法」究係指「依據所列舉法 律以外之法」或者是「違反所列舉之法律」，有其混沌之處。（註二）但從公權力行為以觀，可肯定的是，大部分仍 指「合法」行為而言。再鑑諸司法院所受理之冤獄賠償事件，十件中有九件以上是與公權力合法行使有關。（註三） 因此，不論由法條規定或實務運作，冤獄賠償法雖名為「賠償」，但就合法行為「補償」之色彩，恐較濃烈，自不因 法律名稱為「冤獄賠償」或法條規定為「國家賠償」而變更其「損失補償」之本質。（註四） 冤獄賠償法中既有分量極重的補償規定，依中央法規標準法第十六條之意旨：「法規對其他法規所規定之同一事 項而為特別之規定者，應優先適用之」，而國家補償與國家賠償並非「同一事項」，自無所謂普通與特別之關係。冤 獄賠償法第二條卻將本質不同之「補償」與「賠償」合一爐而冶，明定「前條之人有下列情形之一者，不得請求賠 償。」，一體適用相同的不得請求賠償之要件，難免事理混淆。（註五）於此情形下，本院釋字第四八七號解釋不察 ， 援引憲法第二十四條將冤獄賠償定性為國家賠償的一支，顯非妥當，而有變更或補充之必要。 二、本件解釋所指涉者係「特別犧牲」之損失補償 參考德國著名的「國家責任法」一書，分析特別犧牲請求權之構成要件略為：（註六）（一）、人民非財產法益 受到侵害，例如：健康、自由、身體、婚姻、隱私等非物質法益（immaterielles Rechtsgut） 受侵害，藉此有別於侵 害財產法益之土地徵收情形。（二）、該侵害是公權力基於公益，依法採取具有高權強制性質（durch hoheitlichen Zwang ）之 行為 所致 ， 典 型例 子如 ：強 制 施 打預 防針 、 警 察使 用 警 槍傷 及無 辜等 。（ 三） 、 需 形成 特別 犧牲 （Sonderopfer） ；人民對於合法公權力措施之干預原則上有忍受之義務，若該干預對關係人造成不平等負擔已逾越 一般忍受界限，即構成特別犧牲。至於負擔是否明顯超出通常程度之不利益而有平等權之爭議時，得由法官依法律之 意欲（Wille des Gesetzes）（例如：強制施打預防針時就已預見被施打者會有不適或輕微發燒現象）、依事物本質 （Natur der Sache） 及衡平的理性等，審酌強制措施類型與法益犧牲間是否已超越一般生活風險界限，以決定是否補 償及補償額度，其既可將平等權具體化，並可作為特別犧牲之界限。除該大前提外，其他學者多少會有些補充或細節 上之論述。（註七） 系爭規定涉及非財產法益之羈押、收容、刑之執行、強制工作、感化教育之 執行、留置等基本權利，該等干預措施皆具公權力強制性質，若侵害已逾越社會通常觀念所能容忍之程度，而形成不 平等之負擔，已構成所謂特別犧牲，需賦予人民公法上犧牲補償請求（ Aufopferungsanspruch）之權。而損失補償係 植基於因果原則（Verursachungsprinzip），犧牲之狀況及人民請求權的地位，不會因公務員之行為責任而改變。 （註八）因此，當證明受害人犯罪構成要件不成立而獲判無罪時，自不得再以受害人「涉嫌犯罪」之故意或重大過失 535
作為不予補償之要件。當受害人係因「妨害偵查審判」之故意或重大過失行為致受羈押者，若受害人因公益犧牲逾越 一定程度，非即可排除其損失之填補。換言之，該主觀歸責僅得作為補償額度參考之用，方與補償法理有其一致性。 （註九） 貳、人民因特別犧牲「要求國家損失補償之權」有憲法根據 從規範違憲審查觀點言，本件解釋在審查系爭規定之合憲性前，首應釐清者是，人民之特別犧牲損失補償請求權 究係依據法律或憲法，並以分析所獲之結果作為後續審理之依據，方法上才有其完整性。 一、區別法律位階與憲法位階之實益 前述權利究係法律保障權利或憲法保障權利，有待澄清。該項權利若係依據法律之僅具法律位階，依「補償法定 原則」，得由立法機關衡酌不同法律間所建立之立法原則與體系，合理決定國家應否補償。該項權利若係依據憲法即 具憲法位階，就特別犧牲應予補償之憲法意旨下，立法機關以法律明定不予補償之轉寰空間及正當性甚小，頂多只能 就補償之要件、方式、程序、效果、額度等有形成自由，且不允許立法者在無正當理由下，就「行政補償」與「刑事 補償」設不合理之差別規定，甚至以「刑事賠償」之法理支配「刑事補償」事件，使人民因行政權與司法權而訴請補 償之難易程度顯失均衡，形成法體系間不正義現象。在該憲法意旨下，除可消極防杜立法恣意外，亦可積極促使立法 機關踐行立法義務，且於法律漏未明定特別犧牲補償時，該憲法依據尚可發揮補漏的功能。 本院釋字第四八七號解釋雖將侵害「非財產法益」之特別犧牲損失請求權與憲法接軌，將該請求權定位於憲法層 次，用心值得肯定。但所銜接的卻是憲法第二十四條：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外 ， 應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」猶如將電源連接在負載較低的電器用 品上，已然發生短路現象。因此，必須再接到合適的憲法原則或規定上，電流才能暢通且發光發熱。 二、人民因特別犧牲「要求國家損失補償之權」已具有「人權品質」 在多元開放社會體系中，得成為人民權利者，固然皆應受法律保障。但並非每項保障之人民權利，皆可或皆須提 昇至憲法保障層次。換言之，須視該項權利主張與保障之普遍性、不可侵害性之程度，以及法益保護之重要性等諸多 面向，去衡酌該權利是否值得以憲法保障之（verfassungsschutzwurdige）。質言之，值得由憲法保障之人民權利即 具「人權品質」（Menschenrechtsqualitat），經研究其至少應合乎以下標準：（註十）（一）、從權利本質上，需與 國民主權、人性尊嚴或一般人格權之保障息息相關者。（二）、從權利保障需求，除專為保障少數所設者外，應具普 遍性。（三）、從憲政角度言，若不予保障，有違自由民主憲政秩序與價值觀者。由於人民請求國家損失補償之權利 憲法並未明定，若其具人權品質，即得依憲法第二十二條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者， 均受憲法之保障。」保障之。以下之論述，僅在證立該權利值得由憲法保障。 我國國家責任法之建制發?滋長於憲法第二十四條，除此之外，憲法並未設有人民對公務員合法干預得依法向國家 請求補償之規定，在無憲法直接奧援下，國家損失補償法制之建立，跌跌撞撞。幸而有關徵收補償就財產權干預所生 特別犧牲部分，本院釋字第四○○號作成具里程碑意義之解釋：「如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依 法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係 者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理 徵收給予補償」。其從財產權之保障得出「特別犧牲」應予補償之結果，將「依法律」補償之層次，提升至「依憲 法」補償之層次，意義深遠。（註十一）同理，從人身自由之保障，冤獄賠償事件何嘗不能得出「因公益而特別犧牲 其人身自由之利益應給予補償」之相同結果。質言之，人身自由之保障自可成為刑事補償請求權憲法依據之一。（註 十二）若離開系爭原因案件之人身自由部分，非財產法益特別犧牲之其他事件，皆亦涉及憲法所保障的基本權利。因 此，人民因特別犧牲要求國家損失補償之權與憲法保障人權的核心價值，緊密結合。 除人身自由外，尚可從負擔平等原則（Lastergleichheitsprinzip）出發，獲得請求國家損失補償權之憲法基礎。人 民因公益而犧牲，已逾越社會通常觀念所能容忍之程度，若係未具正當理由之差別待遇，即形成實質不平等之犧牲 （ungleiches Opfer），若不予補償，既違反平等原則，又有違正義。（註十三）又特別犧牲損失補償權，尚可聯結訴 訟基本權，因為既經爭訟獲判無罪，失去的自由又無從回復，在權利救濟上，除依冤獄賠償法第二十八條：「原決定 536
機關應於決定確定後十日內，將主文及決定要旨公告，並登載公報及受害人所在地之報紙。」為回復名譽之補救措施 外，應兼顧金錢補償，訴訟救濟方更有實益，訴訟基本權方屬完整，自不能僅以被告獲判無罪已達成訴訟目的且還其 清白為理由而搪塞之。（註十四） 進一步言，非財產法益之「特別犧牲界限」（Opfergrenze） 理論，亦與憲法保障人性尊嚴有密切關係。因為在 該界限以內，其犧牲會被「社會拘束義務」所淡化，從而被評價為犧牲尚在期待可能範圍內而不嚴重，人民應忍受且 自我承擔其不利益。問題是，人民究應為公益承擔多少責任，才不致於異化為國家的工具或手段，此即涉及國家應保 障的人性尊嚴。過度渲染「犧牲小我，完成大我」的團體意識，係以將人民工具化或物化而犧牲人性尊嚴為代價，其 所形成的「大我」將呈現不穩定狀態且缺乏成長空間。反之，尊重為公益而犧牲小我者的自律自主權的人性尊嚴，才 可能在互信互助基礎上，造就穩固發展的「大我」。就此而言，對受特別犧牲者的合理補償，即屬尊重人性尊嚴的具 體表現。 除憲法保障基本人權之重要原則外，特別犧牲之損失補償就置身風險社會之現代人民與國家實具理性意義。因為 該補償是在特別犧牲情況已形成，往往由於因果關係及主觀歸責難於精確證明下，將相關難以避免潛在風險非由受害 人一方概括承受，而是經國家之手由納稅人共同負擔，（註十五）是團結社會中自由平等之外的博愛與寬容人道理念 的展現。況且，從避免冗長訴訟而減少訟累、節省司法資源而言，亦具有相當實益。 綜上，人民因特別犧牲而要求國家損失補償之權利，與人性尊嚴、人身自由等憲法保障的自由權利息息相關。此 外，該權利保障之層面具有普遍性，除本國人外，原則上亦不排除外國人。再者，該權利又與法治國家中國家責任有 關，屬憲政秩序不可缺之一環。該權利從而具有人權品質，應由憲法保障之。 三、小結 本件解釋並未追隨釋字第四○○號解釋之模式而更上一層樓，在侵害「非財產法益」部分，從國民主權原理下之 憲法保障人權原則，包括人身自由、平等權、人格自主、人性尊嚴及訴訟基本權保障之完整性等，以及追求正義等原 則，由憲法第二十二條切入，明白宣示特別犧牲國家補償之憲法依據，作為審查系爭規定合憲性之基準。反之，捨憲 法之高度，僅從法律詮釋途徑指出，冤獄賠償法第一條第一項為「實質之損失補償」，再以未有論證就獲得的結論為 本：「是特定人民之人身自由權，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越 人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保 障人民身體自由及平等權之意旨。」固然獲致冤獄賠償法第二條圓鑿方枘之立法部分，即不問國家責任之類型，一律 以受害人之有責性為不予補償之系爭規定，有違憲法意旨之結論。但由於國家損失補償權之憲法依據不夠堅強，不能 正色的宣告本院釋字第四八七號解釋應予變更或補充，予人有投鼠忌器、理不直氣不壯而功虧一簣之感覺與遺憾。重 要的是，從而限縮本件解釋之正面影響，令人扼腕不已。 參、本件解釋突顯國家責任法制整建之迫切性 若能以修憲方式將人民國家損失補償請求權與國家賠償請求權併列於憲法，（註十六）既可衡平國家責任與人權 保障，又可一舉解決不同性質補償事件憲法依據論證的困擾，（註十七）但以現行憲法所定修憲門檻甚高，有一定的 難度。在此情況下，本件解釋又未勇於面對該問題，掌握機會釐清國家賠償與補償責任憲法依據及相關法理，從憲法 上尋繹出特別犧牲之國家損失補償之基礎，促使有關機關依損失補償之法理澈底檢證冤獄賠償法，共同律定可長可久 的國家責任法制。以釋憲被動性質而言，良機可遇不可求且稍縱即逝，但人權保障卻刻不容緩。因此，至少有以下兩 點亟待正視。 一、行政補償與刑事補償法體系間嚴重失衡 一般國家責任法制除將賠償法制與補償法制區分外，補償法尚可大分為行政補償法、刑事補償法。行政補償法制 已具雛形，縱然行政損失補償亦有覓不到憲法直接依據之爭論，但在行政法領域中賦予人民損失補償權之立法例已非 少見。在一般損失補償領域中，例如：行政程序法中授益行政處分之撤銷或廢止，行政契約中因契約關係外公權力之 行使，因公益理由行政機關單方為契約的調整、終止，或因情事變更仍令人民繼續履行原契約等，以上大多與信賴保 護有關。就特別犧牲領域之財產權干預部分，土地徵收條例第三章之徵收補償規定為其著例，至就非財產法益干預部 537
分，例如：行政執行法第四十一條第一項及第二項規定：「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財 產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。（第一項）前項損失補償，應以金錢為 之，並以補償實際所受之特別損失為限。（第二項）」。行政法各論部分，例警察職權行使法第三十一條第一項規定 ： 「警察依法行使職權，因人民特別犧牲，致其生命、身體或財產遭受損失時，人民得請求補償。但人民有可歸責之事 由時，法院得減免其金額。」警械使用條例第十一條第一項規定：「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人 受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。」而其他特別行政法，如傳染病 防治法、藥害救濟法、漢生病病患人權保障及補償條例之相關規定，更是不勝枚舉。 至於刑事補償法制，主要是借「冤獄賠償法」之殼上市，大多處理國家合法干預行為，且以賠償之理念支配補償 事件，使人民處於極為不利之地位。其與行政補償法制比較就不難發現，司法權在國家責任法制領域受到過度呵護所 形成之法體系失衡而不正義情形，至為明顯；此種在相同憲法理念支配下的兩不同法域，就類似情形而獨厚司法權之 發展，除有監督不易之顧慮外，恐有悖於有權即有責，權責應相符之原則。亟待貫徹「國家是為人民需求而存在，不 是人民為國家需求而存在」的國民主權原理，參考先進國家的立法例進行立法改革，使國家損失補償之憲法意旨均衡 展布在行政與刑事補償法制上。 二、「司法為民」或「司法為己」 就系爭原因案件言，依現行法律並不會去追究無罪判決前何以需長達近二十九年的偵審時間，在重罪即構成羈押 要件的年代?（本院釋字第六六五號解釋參照），羈押、延押一千五百天固非常人所能忍受，一生血淚及家屬冤屈究應 向誰討回公道，作為正義最後一道防線的司法，反過來卻嚴格追究冤獄受害者之「與有責任」，回敬「咎由自取」， 此種只見毫末不見輿薪的冰冷制度設計，據以為經常性執法，只不過從「片斷割裂式正義」掩飾公權力不安的心靈， 沒有面對「整全正義」的格局。常云：「法官是人，不是神」，既然司法人員也會犯錯，何以整體國家責任法制都在 維護司法獨立之大纛下，預設司法權行使審慎且司法人員素質較佳而不易犯錯，縱然有錯亦需再經司法審判證明才有 責任可言。但人民是否「與有過失」多憑司法在寬廣空間下認定，此種寬以待己、嚴以律人之制度設計，實看不到一 絲「司法為民」的影子，反之，充滿「司法為已」的思維。 不過，欲單賴本件解釋達成健全國家責任法制之期望可能會落空，因為有釋字第四八七號解釋前車之鑑，該號解 釋縱然義正辭嚴地宣告：「冤獄賠償法第二條第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其 請求賠償之權利，未能以其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡 相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分，應不予適用。」而冤獄賠償法於九十六年七月十一日修正公布之同 條款，只在行為違反公共秩序或善良風俗外加上「而情節重大」五個字，予人「竹籃子打水」一場空的錯愕！況且情 節是否重大之判斷標準，仍難客觀明確，再委由法官組成之冤獄賠償委員會或覆審委員會審定，更加深人民對「球員 兼裁判」或「官官相護」的疑慮，遑論由國家向違法失職的公務人員求償。（註十八）而本件解釋於末段又特別指出 ： 「應由相關機關自本解釋公布之日起二年內，依本解釋之意旨，衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受 損失等事由，就是否限制其補償請求權，予以限制時係全面排除或部分減少等，配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討， 妥為規範，屆期未完成修法者，系爭規定失其效力。」相關機關在損失補償之憲法基礎不清晰下，又有釋憲者授意， 是否會以立法形成自由為據，傾斜至「全面排除」之選項，使問題又回到原點，難以揣測。本件解釋在泥淖中艱困行 走，確有其舉步維艱之苦衷，誠心至盼莫因而積非成是，且不利於國家責任法制之建構，損及人民基本權利。 肆、結語 有云：「千里之堤，潰于蟻穴」。國家責任法制之長堤砌建艱難，多少人在築堤過程中費盡心思指出有違憲法意 旨的「蟻穴」之所在，且不憚於呼籲國家建立刑事補償法制，但無可諱言的，在法制長期闕漏的縫隙下，已有不可盡 數的人民，錯失由國家撫慰其因「冤獄」而受創傷的身、心、靈，由此對司法不信賴的日積月累，已轉嫁成為司法後 繼者沈重的負擔。就一般人之法感與當事人之認知而言，人民因犯罪嫌疑進入司法偵查審判程序，受不起訴處分或經 確定終局判決無罪，形式上是獲得平反還被告清白，實質之傷害已鑄刻成型且傷痛終身如影隨形，此時若再不分情況 ， 一律以受羈押是「咎由自取」為由相責而不予補償，毋寧是在傷口上撒鹽，正義不僅是遲到，根本就是未到。其實， 538
司法最根本的努力方向應該是?力於避免冤獄，吾人卻仍缺同理心而自陷於「冤獄」應否補償或賠償之困境，此固與審 判者及釋憲者權限與視野之侷限性有關，但亦與不願正視憲法核心問題脫不了干係。至於以守護憲法而捍衛憲政長河 自許者，若知將有悖於法理、危及人權、動搖司法信賴而有潰堤警訊之處，豈能不據理指陳！爰提此協同意見書。 註一：劉鐵錚大法官於釋字第 487 號解釋不同意見書就明白指出：「第一條第一項依刑事訴訟法令之合法羈押， 公務員並未違法或無故意過失，國家仍准予賠償之規定，性質上係由於國家合法行為對人民造成損失所為之『補償』 ， 換言之，冤獄賠償法第一條第一項並非以憲法第二十四條為其憲法上之依據，而應另行探求國家補償之憲法上理 由。」有關冤獄賠償法法律定位的論述，參蔡宗珍，〈冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題－釋字第四八七號評 釋〉，《台灣本土法學》，第 10 期，89 年 5 月，頁 14-15。李錫棟，〈刑事補償概論〉，《警察法學》，第 6 期， 96 年 10 月，頁 400。 註二：現行冤獄賠償法第 1 條將受害人得依該法請求「賠償」區分為 2 項，第 1 項規定係「依刑事訴訟法、軍事 審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件」而有同項各款之一情形者，第 2 項規定係「非依法律受羈押、 收容、留置或執行」者。就文義觀之，似係以合法或非法為區分標準。惟本條訂定之 48 年時，係規定：「依刑事訴 訟法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾 受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。（第 1 項）不依前項法令之羈押， 受害人亦得依本法請求國家賠償。（第 2 項）」於 96 年 7 月 11 日始修正為現行條文。是觀舊法之文義，第 1 項與第 2 項之區分，似非合法或非法，而係依刑事訴訟法令或其他法令；換言之，似均屬針對合法之羈押（或執行）行為。 辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 2 點後段，於舊法原規定第 2 項所稱受害人，「指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而 言。但仍以法院就其案件有審判權者為限。」96 年 10 月 16 日配合母法修正，則更為：「指非依刑事訴訟法、軍事 審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例所拘禁之人而言。」是母法雖由原來之「不依前項法令」而修正為「非依法 律」，但似並未因此使得第 2 項變為係指「非法」之羈押等行為。縱文義上，不屬依第 1 項之法令，可能為依其他法 令之合法行為，亦可能係未依法令之非法行為。甚至第 1 項所規定之法律係列舉或例示，也非無疑，例如：「按依社 會秩序維護法受理之案件，經裁定不罰確定前，曾受留置者，受害人固得依社會秩序維護法第九十二條明文『準用刑 事訴訟法之規定』法理，準用冤獄賠償法第一條第一項第一款規定，請求國家賠償；惟如受害人受留置係因其行為違 反公共秩序而情節重大，或因故意行為所致者，不得請求賠償，冤獄賠償法第二條第二、三款亦定有明文。」本案 （司法院冤獄賠償法庭 98 年度台覆字第 254 號覆審決定書參照）乃警察依社會秩序維護法第 42 條前段規定強制到場， 係合法行為。是如第 1 項所規定之法律係例示，依其他法令之合法行為亦可準用第 1 項請求，則第 2 項解為係針對非 法行為請求賠償之可能性，確實提高甚多。 註三：本院法學資料檢索系統收錄之司法院冤獄賠償案件，自 85 年起至 99 年 1 月 7 日止共計約 3860 件；當中 屬第 2 項情形者（關鍵字：「第一條第二項」、「非依法律」、「不依前項法令」）約 360 件，扣除因管轄錯誤（同 法第 4 條第 1 項後段規定參照）、逾請求權時效（同法第 8 條規定參照）、違反一事不再理（同法第 12 條第 4 項規定 參照）、法定程式欠缺（同法第 15 條至第 18 條規定參照）等情形後，餘約 140 件；惟具體論斷似屬非法情形者，僅 約 50 件。當中包括如警備總部無法律依據之管訓、矯正或感化處分、監獄於減刑裁定送達後仍未依法釋放受刑人、 毒品觀察勒戒、強制戒治或羈押天數折抵計算有誤致殘刑執行逾期、警察就違反兩岸關係條例者強制收容未依法、法 院就已確定或未起訴之案件仍裁定拘束人身自由等。但部分仍以尚具第 2 條第 2 款或第 3 款之情形而駁回請求，如以 其行為有悖於國家社會之秩序利益或國民一般之道德觀念，或行為無視維護社會安寧秩序之大眾利益，且已逾越社會 通常觀念所能忍受之程度，而係違反公序良俗情節重大；或以其雖受違法羈押，但羈押之發生乃由受害人本人之不當 行為所致，係因自己之故意或重大過失所致，而均不得請求。是人民因「非法」羈押等而能依第 1 條第 2 項請求並可 能獲得「賠償」者，案例相當稀少；部分尚因有無該項事實調查不明，因而要求原決定機關另為處理；准許或維持原 「賠償」決定者，僅約 10 餘件，不但寥寥可數，且又多與戒嚴時期人民受損權利回復條例第 6 條之準用有關。 註四：例「二二八事件處理及賠償條例」於 84 年 4 月 7 日頒布施行時，原係以「補償」為名，96 年 3 月 21 日 修正公布時，始更名為「賠償」。又「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」，使用「不當」「補償」為名， 539
但非無規避「違法」「賠償」之意。就名與實的關係而言，如將英文的 Rose 譬喻為國家責任，Rose 包括 Rosa rugosa（玫瑰）、Rosa multiflora （薔薇）、Rosa cvs（月季）等品種，有如國家賠償、刑事補償、行政補償之分， 雖均屬叢生灌木、莖枝有刺、羽狀複葉，但彼此終究有別，不能以玫瑰取代薔薇，自亦不能以薔薇涵蓋玫瑰。 註五：例如：A.第 1 條第 1 項明顯不是以「違法賠償」而是以「損失補償」為規範對象。B.第 3 條第 1 項：「羈 押、收容、留置及徒刑、拘役、感化教育、感訓處分或強制工作執行之賠償，依其羈押、收容、留置或執行之日數， 以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之。」係採定額制，既非如賠償之範圍包括所受損害及所失利益之全額 賠償，又非如損失補償係採合理或相當補償，並可依補償補充性規則（Subsidiaritatsregel） 扣除已支付的其他費用 （辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 13 點及第 17 點參照）。C.第 22 條第 2 項：「依第一條規定執行職務之公務人 員，因故意或重大過失而違法，致生冤獄賠償事件時，政府對該公務人員有求償權。」既明定以「違法」為要件即應 「賠償」，惟該「依第一條規定」是否單指第 1 條第 2 項，而不適用於以「合法」為要件之第 1 項，並不清楚。僅舉 以上數例，就知相關規定錯落無序，且有諸多啟人疑竇之處，顯已引起法理及實務適用上的困擾。 註六：Vgl. Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., C.H.Beck, 1998, S.135-138. 註七：Hartmut Maurer 教授則認為該高權措施只需造成權利直接侵害，不需有損害之意欲（Der Eingriff braucht nicht gezielt zu sein）。高權之干預不一定依據法律強制規定，例如：可依個人意願施打疫苗，若形成藥害，法律仍 規定予以補償。決定接受疫苗施打之制約效果，是來自國家的誘導與鼓勵，依德國聯邦普通法院認為，其已形成心理 上的要求或良知上的強制（ Gewissenszuwang） 。Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.Aufl., C.H.Beck, 2009, §28, Rdnr. 9. 註八：Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S. 142. 註九：一個獲判無罪卻曾受羈押者，於受羈押前若堅信自己無罪，依合理反推，在面對強大國家機器，公權力獨 占下，很容易產生憲法第 8 條第 1 項末句：「非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」的規避公權力 之反射舉動，從而構成刑事訴訟法第 101 條得羈押之要件。若依系爭規定不必斟酌被害人「與有責任」之行為成因， 亦不考量「無罪判決」已部分治癒被害人「與有責任」瑕疵，法令再細究其主觀歸責事由，稍有關聯則一律不予補償 ， 此種不寬容的規定，自難容於「受特別犧牲者應予補償」之理論。又依辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 4 點：「第 三款所稱因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行，指其羈押、收容、留置或執行之發生，乃由於受害 人本人之不當行為所致者，例如意圖使偵查或審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過 失不及時提出有利證據，及依刑事訴訟法第二百五十四條為不起訴處分之情形等是。」因該規定屬例示規定，「受害 人本人之不當行為」就有極為寬泛的解釋空間。 註十：拙著，《多元、寬容與人權保障》，元照，96 年 2 版，頁 40，453。 註十一：本院釋字第 440 號解釋跟進：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公 權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機 關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生 損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」（釋字第 425 號、第 516 號及第 652 號解釋參照）。 註十二：劉鐵錚大法官於釋字第 487 號解釋不同意見書中指出：「損失補償之概念，指國家基於公益之目的，合 法實施公權力，致人民之生命、身體或財產遭受損失，而予以適當補償之制度，與公用徵收之理論有關。……大法官 於財產權之侵害已能認同損失補償之概念已如前述，自更應本於憲法對人身自由之保障，認許對合法羈押者之損失補 償。」 註十三：特別犧牲請求權究係憲法的構成部分或僅是憲法之下的法律要件，德國學者有以「負擔平等原則」聯結 基 本 法 第 3 條 平 等 條 款 取 得 憲 法 位 階 ， 稱 其 為 憲 法 原 則 或 未 明 文 之 法 治 國 憲 法 原 則 。 Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S.130.Durig, in: Maunz/Durig, Grundgesetz, Kommentar, Art.3, Abs. 1,Rdnr. 58. 亦有學者依普魯士一般邦法第 75 條 規定：「國家就人民有必要為公益犧牲其特別權利，應予補償。」（ §75 Einl. ALR） 認為特別犧牲補償請求權具憲法 位階的習慣法效力。Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S. 130.Hartmut Maurer, a.a.O., §28, Rdnr. 13. 540
註十四：孫森焱大法官於釋字第 487 號解釋不同意見書中指出：「國家司法機關為實行刑罰權，由檢察官代表國 家追訴犯罪，並設法院職司審判，以確定刑罰權之有無。羈押則為保全訴訟之進行為目的，於偵審中拘束犯罪嫌疑人 之身體自由，為侵害人身自由最深刻之強制處分。由於制裁犯罪乃國家司法機關基於維護公共利益而為，以維護社會 秩序為目的。羈押被告如能獲得確定終局有罪判決，固能達刑事訴訟程序中羈押被告當時預期的效果；倘偵查結果經 檢察官為不起訴處分，或經法院審理後為無罪之判決確定，則一方面證明刑事訴訟程序進行中訴訟機能發揮正確之作 用，使無辜的被告獲得清白；惟一方面則因被告受羈押乃司法機關為社會全體之利益而行使公權力之過程中，對其個 人權利加以侵害，自不宜由被告個人負擔全部損害。冤獄賠償法第一條規定被害人得依該法請求國家賠償，即係基於 無過失責任之危險責任而來。」 註十五：有學者經詳細研究認為：「當刑事程序之進行完全是無故意過失的合法行為時，事後卻發現當初之認知 錯誤，誤對實際上沒有犯罪之人實施羈押、逮捕等強制處分或判刑。此種情形，通常不是因為過失，而是由來於人類 的不完全性及『法官所處理之證據』之自然的、宿命的不充分性，是內在於司法運作上的危險。儘管如此，國家仍然 不能放棄揮動正義之利劍，必須冒著司法本身所潛藏的誤判危險而作用。此種司法失誤雖非立法者所希望，但卻是立 法者所預見其必然會發生。國家對於因這種危險所生損害之填補是基於『公用負擔平等原則』所為之補償，因為刑事 程序是為了鎮壓犯罪此一全體國民利益而進行，個人為了公共利益而被剝奪各項自由權利，社會因司法作用而享受利 益，所以也必須負擔其損失與責任。」詳見李錫棟，《刑事補償法制之研究－以刑事被告為中心》，中正大學法研所 博士論文，96 年，頁 20，115，122。 註十六：日本國憲法第 40 條即規定：「任何人於被羈押或拘禁後，受無罪之裁判者，得依法律之規定，向國家請 求補償。」是該國刑事補償之憲法依據。歐洲人權公約第 5 條第 5 項規定：「每個人因本條之逮捕或人身自由剝奪受 有侵害，皆有權請求賠償。」而第 5 條第 1 項第 6 款所定剝奪人身自由之情形（a－f）皆屬合法（rechtmaβig） 行為 之規定。許玉秀大法官於本院釋字第 624 號解釋部分協同部分不同意見書中指出：「現行憲法第二十四條，所規範的 只是國家賠償責任的部分，國家補償責任的規定，尚付之闕如。為了完備憲法，有必要對於國家補償責任增定一個制 度性保障的規定。」即「可以考慮在憲法第二十四條增加一項。」本席亦曾為文建議：「由於憲法未設有國家補償之 規定，導致法院與行政機關仍相當堅持『補償法定原則』，縱然有構成『特別犧牲』，法律漏未規定時，仍無法獲得 補償。就此，實可考慮在憲法第二十四條加列第二項，就侵害人民自由權利之合法公權力行為造成人民之損失者（或 特別犧牲者），不補償將有違衡平（公平、正義）情形時，明定應給予合理之補償，以使公益徵收、信賴保護等既有 法律明定補償規定外之漏洞，可得到彌縫。」拙著，同前註 10 ，頁 459。 註十七：例如：日本國憲法第 40 條為刑事補償的依據，卻不能作為預防接種受害者補償之憲法依據，因為前者涉 及人身自由，後者與身體不受傷害權或健康權有關，而後者究應類推適用該國憲法第 29 條第 3 項徵收私有財產之規定， 或應根據其憲法第 13 條、第 14 條、第 15 條等有關生命、自由、幸福追求、平等及生存權等，引起爭議。詳參張文郁， 〈我國和美國、日本預防接種受害救濟制度之比較研究〉，收錄於，《政治思潮與國家法學－吳庚教授七秩華誕祝壽 論文集》，元照，99 年，頁 810-14 。又例如美國聯邦憲法亦無冤獄補償之明文，其增修條文第 5 條末句雖規定： 「非經公正補償，不得將私有財產收為公用。」（"[N] or shall private property betaken for public use, without just compensation."） ，See U.S.Const. amend. V.其雖主要係徵收補償之憲法依據，但有主張冤獄補償得併以之為據。 然而，此等「類推」徵收補償條款之主張，尚未為聯邦最高法院接受。且此想法畢竟係迂迴地亟欲與憲法接軌，但可 見損失補償如能於憲法上有明文規定，則高度及意義自然不同。關於美國冤獄賠償，可再參法思齊，〈司法補償與人 權保障：美國冤獄賠償相關法制之研究〉，《軍法專刊》 ，第 55 卷第 5 期，98 年 10 月，頁 77-81。 註十八：據報載，冤獄賠償法實施 50 年後，期間賠付了數十億元的冤獄賠償金，方出現依第 22 條第 2 項規定而 向公務員求償之首例，參〈首件向失職人員求償冤賠求償公務員賠給國庫〉，《聯合報》， 98 年 10 月 6 日，社會新 聞。查該件係請求人因有罪判決之執行刑，適逢 96 年罪犯減刑條例通過施行致計算有誤，逾執行完畢日仍未為綠島 監獄釋放，而有第 1 條第 2 項「非依法律執行」之情形，案經臺灣臺南地方法院 97 年度賠字第 8 號決定書准予賠償 541
（44 日，1 日 3 千元）、司法院 97 年度台覆字第 281 號覆審決定書予以撤銷（認天數計算有誤）、同地方法院 98 年 度賠更（一）字第 1 號決定書再准予賠償（12 日，1 日 3 千元）而告確定在案。同地方法院後依「冤獄賠償求償作業 要點」組成冤獄賠償求償委員會，認定監獄承辦人有重大過失而作成向其求償之決定，惟該公務員似因自認失職，已 全數繳納國庫支出之冤賠金 3 萬 6 千元。該受追償者係一般行政人員，至於向法官、檢察官求償部分，尚有國家賠償 法第十三條規定之適用：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件 犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」且有本院釋字第二二八號解釋之背書，綜此才會有「我國的冤 獄賠償法對失職法官與檢察官的追償機制從未憑著良知運作。」、「以往求償審議委員會成員全來自司法院或法務部 ， 官官相護可想而知。希望司法院和法務部痛下決心邀請社會公正人士參加求償審議委員會，以昭公信。」之批判與建 議。參陳長文，〈防冤獄尚方寶劍何時出鞘？〉，《聯合報》，99 年 1 月 25 日，民意論壇。並參王兆鵬、陳長文， 〈應求償而不求償！－揭開司法機關賠償五億餘元的黑盒子〉，《月旦法學雜誌》，第 168 期，98 年 5 月，頁 106 以 下。 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書】大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋原則敬表贊同，惟鑑於相關問題之論據尚有補充之必要，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、概說 冤獄就是冤獄。既然有冤，便應予以撫平。憲法第八條規定，「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法 律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。」依該條規定， 最後必須由法院依法定程序，始得審問處罰。而憲法第八十條規定，「法官須……依據法律獨立審判，不受任何干 涉。」在該條所定之法律中，最重要者當推刑法第一條關於罪刑法定主義的規定：「行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」依此規定，一個人只要沒有從事應處以刑罰之行為時，即不應 處以刑罰。而羈押、收容、留置或執行具有剝奪人身自由之刑罰之實質，屬於國家在偵查或追訴犯罪過程中，不得已 採取之強制處分。羈押被告在有罪判決確定前，即受剝奪自由之羈押處分，已有一定程度之委屈，在事後經不起訴處 分或判決確定其無罪時，自當給予冤獄賠償，以回復其依刑法第一條所保障之利益。冤獄而不賠償的主張本身即是罪 刑法定主義的脫法行為。 其違反人身自由之基本保障的憲法要求，自屬明顯。是故，既為冤獄，在其賠償的消極要件，再考量是否有罪以 外之事由，並不妥適。而應從危險責任的觀點，由國家編列預算，對於因刑事追訴或保安處分造成之冤獄，提供按法 定賠償給付標準計算的賠償。蓋為犯罪偵防上的需要，關於羈押、收容、留置或執行的決定與執行，相關機關事繁責 重，匆忙之間想要面面俱到，實際上有一定程度之困難。是故，職司羈押、收容、留置或執行之犯罪追訴或審判機關 可能犯錯，可以理解，同時也須有一定程度之諒解。惟該理解與諒解需要比較合理的無過失冤獄賠償制度配套，才能 得其衡平。冤獄賠償法第一條就冤獄賠償的積極要件採無過失主義，當即本此考量。然同法第二條第二、三款以犯罪 嫌疑人有「行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分。」或「因故意或重大過失行為，致受羈押 、 收容、留置或執行。」等情事為其消極要件，相當程度地限縮了國家之冤獄賠償責任。該限縮規定是否允當，值得從 罪刑法定主義之脫法行為及危險責任的觀點加以檢討。 貳、冤獄賠償為特別國家賠償責任 人民因國家預防或追訴犯罪，而在程序中，被逮捕、收容、留置、羈押，或在裁判確定後，因受感訓處分或刑之 執行，而被強制工作、監禁或剝奪生命，致其自由、生命、身體、健康受到侵害者，如有冤獄，得依憲法第二十四條 規定，「依法律向國家請求賠償」。該條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負 刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」其所稱之法律，首先是國家賠償法。而冤 獄賠償法，則係針對冤獄之國家賠償責任的特別規定。 542
依國家賠償法，一般的國家賠償責任中，因公務員執行職務行使公權力，或怠於執行職務，致人民自由或權利遭 受損害者，國家之損害賠償責任，以公務員或準公務員（註一）有故意或過失為要件（國家賠償法第二條第二項）。 就這部分，該法採過失責任主義。此為自憲法第二十四條衍生的責任規定。憲法第二十四條雖未明白限制國家責任應 以公務員有故意或過失為必要。惟仍應注意，在該條所定「公務員違法侵害人民之自由或權利者，應負刑事及民事責 任」的情形，原則上亦以公務員有故意或過失為要件。其因「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體 或財產受損害者」，國家縱無故意或過失，亦應負損害賠償責任（國家賠償法第三條）。此為一種就自己管領之物的 危險應負無過失責任之危險責任。 惟所謂無過失責任，只是不以過失為要件之責任類型的概稱。此與將無過失責任稱為結果責任或嚴格責任一樣， 皆未論及所以應課以損害賠償責任的實質理由。若歸納各種無過失責任的類型可以發現，所以課以無過失責任的實質 理由有： （1）基於衡平理由。縱使行為人及其法定代理人無過失，斟酌其與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理 人為全部或一部之損害賠償（民法第一百八十七條第三項），或縱使僱用人無過失，斟酌其與被害人之經濟狀況，令 僱用人為全部或一部之損害賠償（民法第一百八十八條第二項）。這是一種衡平責任。 （2）基於違法在先的理由。對於在違法狀態中，後續發生之損害課以無過失責任。 例如在不適法無因管理中，管理人對因管理行為引起之損害（民法第一百七十四條第一項）；或在給付遲延中，發生 之有因果關係的損害（民法第二百三十一條第二項）（註二）。 （3）基於物或行為之危險，對於管領危險源者課以無過失責任。此為危險責任。這主要是配合現代生活、職業 或生產活動常常不免帶來一定之危險所發展出來的制度。其理論基礎為：危險既然不可避免，則應想辦法分散因該危 險所引起之損害，以使該損害既不集中於受害人，亦不集中於管領該危險源者。為使之成為可能，必須藉助於強制責 任保險及責任限額的配套規定。例如強制汽車責任保險法第七條所定之強制汽車責任保險。這是目前適用範圍最廣之 危險責任及其強制責任保險。 冤獄賠償法所定之國家賠償責任並不以造成冤獄之公務員有故意或過失為要件。這同樣是一種無過失責任。在具 體的冤獄案件，如果造成冤獄者有故意或過失，該冤獄損害之賠償的規範基礎就可能有國家賠償法及冤獄賠償法之競 合的問題。有疑問者僅在於：冤獄賠償法所定無過失責任之實質考量的基礎何在？ ?、冤獄賠償的實質論據 關於羈押補償之制度的建立與發展主要有二個問題點：（ 1） 理論基礎及（2） 賠償範圍。關於賠償範圍又可分 為：構成要件之除外規定類型及補償科目與限額。 一、特別犧牲或危險責任 冤獄賠償之可能的實質論據有：特別犧牲或危險責任。 特別犧牲之補償責任的論據在於補償正義或平等權。亦即為國家機能之維護，每一個國民所當負的義務是相同的 。 如果有特定人比他人有較多之非自願的負擔，則構成特定人之特別犧牲，國家應給予補償，以使每一個人為國家機能 之維護的負擔趨於平等。 危險責任之補償責任的論據在於分配正義。當有人由於一個必要的危險而受到損害時，因該危險所生之損害，究 竟應集中於該受害者或適合分散給相關團體下的成員。該團體可能是一個事業、一個產業或全部產業之消費者，也可 能是一個國家之全體國民。在這種情形，特定事業、團體或國家所以被法律課以危險責任的理由，在於其適合分散該 危險的市場或法律地位，與該損害之主觀的歸責事由無關。國家的活動有些也會涉及高度的危險，例如軍事、犯罪的 偵查、追訴、執行等都可能含有一定程度之危險。因為該等帶有危險之活動有從事的必要性，所以只能從危險之分散 的努力，給予補救。 特別犧牲所適用的案型尚有一個特徵即國家機關在從事該引起特別犧牲之行為時，已預見其必會對於特定人造成 該構成特別犧牲的損失。反之，國家機關在從事危險活動時，只是從經驗可以認知該活動帶有一定程度之危險，至於 該危險後來是否會造成損害，以及會對於誰造成損害，並無認識。 543
關於羈押補償，不論是以特別犧牲或危險責任為相關損失之補償的理論依據，均有其說理上之困難。就特別犧牲 而言，天下沒有不引起負擔之公法上義務，而縱使是人人有受法律適用的機會，但機率亦不盡相同；是故，各種負擔 或多或少都有其特別性，且如何才超越了應容忍之程度？而就危險責任而言，沒有一個國家設施或活動不帶有危險， 問題是多危險，才有必要或應課以危險責任？是故，其所涉要件尚不足以明確到可以制定一個普遍肯認特別犧牲或危 險責任之一般性的規定，而尚待視個別類型之特徵，逐步建立應受補償的具體規定。至其下位具體構成要件類型之建 立，特別犧牲或危險責任的理論分別有其置重之點。特別犧牲偏向於平等的考量，是對損失結果之不普遍歸屬的反思 ； 危險責任偏向於設施或活動本身之危險性，是就損失之集中對於特定人民造成之困境的反思，從而認為應當予以分散 。 二者各有所本，也可能因為所本之出發點不同而有其可能的發展傾向。例如特別犧牲的出發點既在於不符平等原則之 特別負擔的補償，所其其補償範圍傾向於完全補償；反之，危險負擔的出發點既在於分散危險造成之損失，所以其補 償範圍受限於分散之財務可能性。 由於特別犧牲及危險責任之補償制度本來就是尚待就個別類型判斷，以利用立法或法律補充逐步解決的新制度， 所以，不論從理論或實務的發展都不能一步完善。 二、危險責任為冤獄賠償之較適當的理論基礎 當決定就冤獄賠償採無過失責任主義，則危險責任應是課以該責任之比較合適的理論基礎。蓋冤獄賠償不是基於 衡平的理由，也不是因為國家一定有違法行為在先，而是因為社會治安及國家安全的工作，在匆忙中不一定能夠面面 俱到，其結果，人民便可能因此陷於被冤枉拘束其自由的危險。人民對該危險的回應，同樣難以常理論。是故，當有 冤獄發生，將冤獄造成之損害透過危險責任的制度分散到國民全體應當是比較周全的方法。 或謂特別犧牲的補償亦可做為其損失之填補的方法。惟因特別犧牲補償制度發展自徵收制度（註三）。自始其理 論架構有源自補償正義之對價補償的意義。從而會引出含財產上及非財產上損害之全額賠償，以及以與有過失為理由 ， 而予酌減或免除之考量的要求。此與危險責任源自危險損害之分散，以分配正義為其實質基礎者仍有不同。冤獄賠償 不是因為國家為提供國家服務，而對於人民強制徵取一定之財產，從而對於特定人民，造成只有他才必然會負擔之一 定的特別犧牲，而是因為國家從事一定之統治行為，可能因該統治行為之內含的危險，而對於人民帶來之不當損失。 該損失與其集中於被害人一人承擔，不如透過冤獄賠償由全民分擔，較為妥適。 羈押、收容、留置或執行之事由形形色色，對其推究羈押被告對於所以被羈押、收容、留置或執行是否與有過失 ， 固然言之成理。然冤獄賠償雖亦是一種損害賠償，但與一般的侵權行為終究有所不同，所以不大適合將與有過失的原 則適用於冤獄賠償。 三、與有過失原則不宜作為冤獄賠償請求權之消極要件 按以受害人就損害之發生或擴大有故意或重大過失行為為理由，否定或縮減其損害賠償或補償請求權，係以受害 人與有過失為理由，調整損害賠償範圍的法律思想（註四）。其適用結果，應不適用「全賠或不賠原則」（Allesoder Nichts-prinzip），而適用酌情調整其賠償或補償範圍的「減免原則」。實務上所以造成無罪羈押的原因，自受羈 押人方觀察，其故意或重大過失行為可能有與涉嫌犯罪或與妨礙偵查審判有關，且其情節可能有輕重之別。所以因受 羈押人有故意或重大過失行為而一概否定其損害賠償或補償請求權，便和與有過失之減免原則不符。何況，我國現行 冤獄賠償金額，以每日新台幣三千元為計算標準，並非以實際所受損害為範圍，要涵蓋受害人因羈押而遭受之財產上 及非財產上損失已顯然不足，故無再以與有過失為理由，予以一部或全部剝奪的餘地。 肆、冤獄賠償之積極要件及其檢討 關於冤獄賠償，其積極要件規定於冤獄賠償法第一條（註五）： 「 （1）依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具有下列情形之一者，受害 人得依本法請求國家賠償： 一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。 二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工 作（註六）。 544
三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。 四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。 五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。 六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。 （2）非依法律受羈押、收容、留置或執行，受害人亦得依本法請求國家賠償。」 歸納該條第一項各款規定，以無罪為冤獄賠償之積極要件。在此所謂無罪是一個概稱，含不起訴處分或無罪、不 受理之確定判決，不受理或撤銷強制工作處分確定、不付審理或不付保護處分之裁定確定、不付感訓處分之裁定確定 。 至其所受之冤獄則分別為：羈押或收容，刑之執行、強制工作或感化教育，留置或感訓處分。 非依法律，而依行政命令限制人民身體之自由，不論其名義係強制工作或管訓處分，均為嚴重侵害人身自由之處 罰（註七）。其自由之限制皆應評價為冤獄。縱有法律為依據，而法律規定之內容實質上不正當者，依該法律對於人 民之自由的限制，依然屬於冤獄（註八）。其典型的類型為：（ 1） 依檢肅流氓條例（註九），（2） 在戒嚴時期因 內亂罪或外患罪（註十），自由受限制。 冤獄的原因事由還可能涉及：有審判或追訴職務之公務員，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，致侵害人民 自由或權利，經判決有罪確定者，除冤獄賠償外，更有國家賠償法規定之國家賠償責任（註十一）。這時會引起請求 權規範競合的問題。 伍、冤獄賠償之消極要件及其檢討 冤獄賠償請求權之消極要件規定於冤獄賠償法第二條： 「前條之人，有下列情形之一者，不得請求賠償： 一、因刑法第十八條第一項、第十九條第一項規定之事由而受不起訴處分或無罪判決時，如有證據足認為無該事 由即應起訴或為科刑、免刑判決。 二、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分。 三、因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行。 四、因判決合併處罰之一部受無罪之宣告，而其他部分受有罪之宣告。 五、非因行為不罰或犯罪嫌疑不足而受不起訴處分。 六、因死亡而受不起訴處分或不受理判決時，如有證據足認為無該事由即應起訴或為科刑、免刑判決。 七、除第八款情形外，非因無付保護處分之原因而受不付審理或不付保護處分裁定。 八、因心神喪失或死亡而受不付審理或不付保護處分時，如有證據足認為無該事由即應付審理或應付保護處分。 九、依檢肅流氓條例第十三條第三項第二款規定受裁定不付感訓處分。 十、依檢肅流氓條例第十三條第三項第三款至第五款規定受裁定不付感訓處分時，如有證據足認為無該事由即應 付感訓處分（註十二）。」 歸納上述消極要件主要有三類： （1）雖非無罪，但基於政策而不起訴處分、為無罪判決或不受理之判決，或非因無付保護處分或感訓處分之原因， 而受不付審理或不付保護處分或感訓處分裁定 。例如被告死亡、心神喪失或有其他無責任能力之情事、時效已完成。 （2）雖為無罪，但其涉嫌行為在實體上違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分（冤獄賠償法第 二條第二款）。 （3）其涉嫌行為在實體上雖為無罪，但因被告或涉嫌人有故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行 （同條第三款）。 其中第一種消極要件，因涉嫌行為在實體上有罪，所以一般說來，以之為冤獄賠償之消極要件並無疑義。至於冤 獄賠償法第二條第二、三款所定第二種或第三種消極要件的正當性，則因其涉嫌行為實體上無罪，以之為冤獄賠償之 消極要件不具有自明性，而有分別就其正當性加以探討的必要。 545
一、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分 冤獄賠償法第二條第二款於八十年十一月二十二日修正公布時原規定，「行為違反公共秩序或善良風俗或應施以 保安處分者」，不得請求賠償。對此，司法院八十八年七月九日釋字第四八七號解釋認為：「……冤獄賠償法第二條 第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其請求賠償之權利，未能以其情節是否重大，有 無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部 分，應不予適用。」（註十三）配合該號解釋，冤獄賠償法第二條第二款業經修正為：「二、行為違反公共秩序或善 良風俗而情節重大，或應施以保安處分。」亦即除行為應違反公共秩序或善良風俗外，其違反並應屬情節重大，始構 成不得請求冤獄賠償的消極事由。 較之冤獄賠償法第二條第二款原來之規定，該號解釋及後來之修正，以情節重大限制該消極要件之適用，固已比 較合理，但自刑法第一條所定罪刑法定主義要求：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由 之保安處分，亦同。」而論，冤獄賠償之此種消極要件的附加，可能產生無罪課刑的結果，對於僅違反公共秩序或善 良風俗，而未違反刑法及特別刑法明文規定應處以刑罰之行為，課以刑罰還是不盡妥當（註十四）。 二、因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行 冤獄賠償法第二條第三款規定，「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」，不得請求賠償。該 款意義下之「故意或重大過失」行為所指者究竟是哪一個階段之故意或重大過失行為？與系爭犯罪本身有關之故意或 重大過失行為？或係指在該受嫌疑之犯罪行為之偵防或追訴程序中，有被疑為有羈押事由之故意或重大過失行為（以 下說明均以羈押為例）？ 按從過失責任的觀點出發，這是與有過失之損害賠償責任的酌減或免除的問題。從危險責任的觀點出發，這是危 險之分散的問題。冤獄賠償法第二條第三款就其所定「故意或重大過失行為」所指者究竟是實體上或程序中之故意或 重大過失行為，未予明文規定，有失明確；以羈押、收容、留置或執行，係因涉嫌人在程序上之故意或重大過失行為 而引起為消極要件，根本否定被害人之冤獄賠償請求權，是否合理？另其單純考量故意或重大過失之主觀要件，而未 考量其行為之客觀情節是否重大，一律不予賠償，不但和與有過失只屬損害賠償之減免事由的制度精神不符，亦過度 剝奪司法機關在具體冤獄賠償案件之裁量權。 （一）從事導致羈押、收容、留置或執行之實體行為 實務上有謂，犯罪嫌疑重大，有再犯之虞，不是該款意義下之「故意或重大過失」行為。亦有傾向認為涉嫌人之 行為若使檢察官或法院認定其涉嫌重大，則可論為有冤獄賠償法第二條第三款規定之「故意或重大過失」行為（註十 五），不得請求冤獄賠償（註十六）。關於程序中之行為的部分，有以涉嫌人在追訴程序中自白犯罪（註十七）、未 及時提出有利證據（註十八）、供詞前後不一互相矛盾（註十九）、試圖勾串證人或共犯（註二十）、經傳喚不到後 拘提到案（註二十一）等事由為基礎，認定其有冤獄賠償法第二條第三款規定之「故意或重大過失」行為，從而否准 其冤獄賠償之聲請者。 （二）就導致羈押、收容、留置或執行之程序事由與有過失 羈押犯罪嫌疑人之法定要件有：防逃、防串證、毀證及重罪羈押。其中重罪羈押的事由不能認為可歸責於犯罪嫌 疑人，固不待言，且業經司法院釋字第 665 號解釋為非羈押之充分要件：「二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三 款規定，於被告犯該款規定之罪，犯罪嫌疑重大，且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證 人之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。於此範圍內，該條款規定符合憲法第 二十三條之比例 原則，與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無牴觸。」至於防串證或毀證，因後來 既經證明無犯罪，則事實上便無與犯罪有關之證據可串，可毀。至於防逃係從有逃亡之虞的判斷所產生之羈押事由。 其既屬於法院判斷之結果，而非事實，是否得因犯罪嫌疑人就該判斷之形成的原因事實，有故意或重大過失而認定其 對於被羈押有可歸責事由？例如屢傳不到。 按傳訊不到，只可拘提到案（註二十二），但尚非構成羈押的事由。要為羈押尚須具備羈押事由，並經合法聲押 之程序（註二十三）。所以，以之為消極要件，其理由顯然還不夠充分。 546
其實，羈押所以可能浮濫，有一部分可能因為犯罪嫌疑人一旦逃亡國外，引渡困難；一部分可能因為方便提訊。 其中方便提訊不能算是正當理由。至於逃亡國外，引渡困難固有所聞，但應一般從境管及禁止出境加強，而不適合從 而放鬆羈押條件及縮緊誤押之冤獄賠償努力。是故，在有誤押的情形，其冤獄賠償不適合以犯罪嫌疑人關於羈押，在 程序上之有可歸責之情事，為消極要件，限制其賠償之請求。 為避開上述認定之困難，關於冤獄賠償在其成立之積極要件既採無過失責任主義，不宜在其賠償請求權之行使， 另以冤獄賠償法第二條第二、三款，以其行為在實體上違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或以其在程序中有故意 或重大過失行為，致法院認其有逃亡或串證或毀證之虞等為其消極要件，否定其冤獄賠償請求權。何況，歸納冤獄賠 償法第一條關於羈押之冤獄賠償係以無罪羈押為要件，而非以違法羈押為要件，是故，以有羈押原因或羈押原因可歸 責於羈押受害人為其冤獄賠償的消極要件，其邏輯關係亦不相干。 至其行為應施以保安處分與其行為構成犯罪，但羈押期間超出後來之宣告刑的情形相同，應自其超過保安處分期 間及宣告刑之羈押部分當然違反比例原則，加以考量，對於犯罪嫌疑人之人權保障方始周全。 陸、結論 冤獄賠償法第二條第三款規定，「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行。不得請求賠償。」該 款規定以被告與有過失為理由，剝奪無罪而受羈押、收容、留置或執行之被告的冤獄賠償請求權，且其一般地以「故 意或重大過失行為」為被告因無罪而受羈押、收容、留置或執行所引起之冤獄賠償請求權的消極要件，於人民之人身 自由為刑罰權之公共利益，而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，亦不給予補償，並非為避免補償之浮濫所必要 ， 與憲法第二十三條比例原則及憲法第八條保障人民人身自由規定之意旨不符，並違反刑法第一條罪刑法定主義之規定 （註二十四），應不予適用。 註一：國家賠償法第四條第一項規定：「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託 機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」該項所定之人員即是國家賠償法上之準 公務員。 註二：「管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦 應負賠償之責」（民法第一百七十四條第一項）。 「債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者， 不在此限」（民法第二百三十一條第二項）。 註三：這可從特別犧牲之補償責任的論述，幾無不以徵收為其理論之原始發展基礎，獲得印證（ Hart- mut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 775ff.） 。因此關於特別犧牲之適用案例的推演，應從其 與徵收之類型特徵的類似性出發。其類型特徵有一容易被忽視者為：國家從事該可能使特定人遭受大於其他人民所受 之損失的行為時，以肯定認識該特定人會因該國家行為而遭受其他人民不遭受之損失。所以，將疫苗之強制施打列為 特別犧牲之案例，其實並不妥適。這從將自願性接受施打列為特別犧牲之補償的消極要件即可發現其不妥。設以危險 責任認為疫苗損害之賠償或補償的依據，便不會帶出該疑義。 註四：Dieter Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Carl Heymanns,2008, § Vorbemerkung vor §§ 1-6 Rn. 6. 註五：該法原規定限於司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致自由、權利受損害之人民，始得依該法之規定請求 賠償，未包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所致該等自由、權利受同等損害之人民。此係對上開自由、權利遭受 同等損害，應享有冤獄賠償請求權之人民，未具正當理由而為差別待遇的情形。所以司法院 96.04.27.釋字第 624 號解 釋「為符首揭憲法規定之本旨，在冤獄賠償法第一條修正施行前，或規範軍事審判所致冤獄賠償事項之法律制定施行 前，凡自中華民國四十八年九月一日冤獄賠償法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件，合於冤獄賠償法第一 條之規定者，均得於本解釋公布之日起二年內，依該法規定請求國家賠償。」回應該號解釋，冤獄賠償法第一條於 96 年 7 月 11 日修正公布如上：除依刑事訴訟法受理之案件外，已將依軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受 理之案件包括進來。 547
註六：冤獄賠償法第一條第一項第二款規定：「非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾 受羈押、收容、刑之執行或強制工作」，亦屬得請求冤獄賠償之積極要件之一。按非常上訴以系爭「案件之審判係違 背法令」（刑事訴訟法第四百四十一條）為理由。而所謂審判係違背法令含其依據之法律後來經宣告為違憲的情形。 註七：司法院 92.10.24.釋字第 567 號解釋解釋文：「人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問、 處罰，憲法第八條設有明文。戒嚴時期在戒嚴地域內，最高司令官固得於必要範圍內以命令限制人民部分之自由，惟 關於限制人身自由之處罰，仍應以法律規定，且其內容須實質正當，並經審判程序，始得為之。戡亂時期預防匪諜再 犯管教辦法第二條規定：『匪諜罪犯判處徒刑或受感化教育，已執行期滿，而其思想行狀未改善，認有再犯之虞者， 得令入勞動教育場所，強制工作嚴加管訓（第一項）。前項罪犯由執行機關報請該省最高治安機關核定之（第二 項）。』未以法律規定必要之審判程序，而係依行政命令限制人民身體之自由，不論其名義係強制工作或管訓處分， 均為嚴重侵害人身自由之處罰。況該條規定使國家機關僅依思想行狀考核，認有再犯之虞，即得對已服刑期滿之人民 再行交付未定期限之管訓，縱國家處於非常時期，出於法律之規定，亦不符合最低限度之人權保障，與憲法第八條及 第二十三條之規定有所牴觸，應不予適用。」 註八：司法院 92.10.24.釋字第 567 號解釋解釋文：「戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條第一項第四款規定， 人民於戒嚴時期因犯內亂、外患、懲治叛亂條例或檢肅匪諜條例之罪，於有罪判決或交付感化教育、感訓處分，執行 完畢後，未依法釋放者，得聲請所屬地方法院準用冤獄賠償法相關規定，請求國家賠償，係指於有罪判決或感化教育 、 感訓處分裁判執行完畢後，任意繼續延長執行，或其他非依法裁判所為限制人身自由之處罰，未予釋放，得請求國家 賠償之情形而言，從而上開規定與憲法平等保障人民權利之意旨，尚無不符。」 註九：司法院 90.03.22.釋字第 523 號解釋解釋文：「凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身 分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第 二十三條所定相關之條件，方符憲 法第八條保障人身自由之意旨，迭經本院解釋在案。檢肅流氓條例第十一條第一項規定：『法院對被移送裁定之人， 得予留置，其期間不得逾一月。但有繼續留置之必要者，得延長一月，以一次為限。』此項留置處分，係為確保感訓 處分程序順利進行，於被移送裁定之人受感訓處分確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對人民人身自 由所為之嚴重限制，惟同條例對於法院得裁定留置之要件並未明確規定，其中除第六條、第七條所定之事由足認其有 逕行拘提之原因而得推論具備留置之正當理由外，不論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會秩序之虞，或有逃亡 、 湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威脅等足以妨礙後續審理之虞，均委由法院自行裁量，逕予裁定留置被移送 裁定之人，上開條例第十一條第一項之規定，就此而言已逾越必要程度，與憲法第八條、第 二十三條及前揭本院解釋 意旨不符，應於本解釋公布之日起一年內失其效力。於相關法律為適當修正前，法院為留置之裁定時，應依本解釋意 旨妥為審酌，併予指明。」 註十：司法院 88.02.12.釋字第 477 號解釋解釋文：「臺灣地區在戒嚴時期刑事案件之審判權由軍事審判機關行使 者，其適用之程序與一般刑事案件有別，救濟功能亦有所不足，立法機關乃制定戒嚴時期人民受損權利回復條例，對 犯內亂罪及外患罪，符合該條例所定要件之人民，回復其權利或給予相當賠償，而明定限於犯外患罪、內亂罪之案件 ， 係基於此類犯罪涉及政治因素之考量，在國家處於非常狀態，實施戒嚴之情況下，軍事審判機關所為認事用法容有不 當之處。至於其他刑事案件不在上開權利回復條例適用之列，要屬立法裁量範圍，與憲法尚無牴觸。戒嚴時期人民受 損權利回復條例第六條適用對象，以『受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者』為限，未能包括不起訴處分確定 前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判決（包括感化、感訓處分）執行完畢後， 受羈押或未經依法釋放之人民，係對權利遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，顯屬立法上之重大瑕疵，若 仍適用該條例上開規定，僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以賠償，反足以形成人民在法律上之不平等，就此 而言，自與憲法第七條有所牴觸。是凡屬上開漏未規定之情形，均得於本解釋公布之日起二年內，依該條例第六條規 定請求國家賠償。」 註十一：司法院 77.06.17.釋字第 228 號解釋解釋文：「國家賠償法第十三條規定：『有審判或追訴職務之公務員， 因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。』係 548
針對審判與追訴職務之特性所為之特別規定，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸。」就國家賠償責任而論，因 國家賠償法第十三條的規定，可能導致該條所定之國家賠償責任與冤獄賠償責任的競合問題。自損害賠償之原因事實 有多數法律加以規定時，原則上應從多重保護的觀點立論出發，應採請求權規範競合說的觀點處理之。 註十二：檢肅流氓條例第十三條第三項：「案件有左列情形之一者，應裁定不付感訓處分：一、不能證明有流氓 行為者。二、以流氓行為情節重大移送之案件，經認為情節尚非重大者。三、被移送裁定人未滿十八歲或心神喪失者 。 四、被移送裁定人死亡者。五、時效已完成者。六、同一流氓行為曾經裁定確定，或重複移送者。」 註十三：該號解釋之全文為：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法，憲法第二十四條規定：『凡公務員違法 侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請 求賠償』，立法機關據此有制定有關國家賠償法律之義務，而此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，並應符 合憲法上之比例原則。刑事被告之羈押，係為確保訴訟程序順利進行，於被告受有罪判決確定前，拘束其身體自由於 一定處所之強制處分，乃對人民身體自由所為之嚴重限制，故因羈押而生之冤獄賠償，尤須尊重憲法保障人身自由之 精神。冤獄賠償法第二條第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其請求賠償之權利，未 能以其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二 條第二款與本解釋不合部分，應不予適用。」 註十四：大法官劉鐵錚在其對司法院釋字第 487 號解釋之不同意見書從罪刑法定主義認為，冤獄賠償法第二條第 二款違反憲法第八條、第七條、第二十三條、第二十四條規定，應為無效。其理由除行為以「違反公共秩序或善良風 俗」為消極要件，極抽象、概括，缺乏客觀明確之判斷標準，違反法律明確性要求外，並認為「對於違反公序良俗之 行為所為人身自由之限制，依社會秩序維護法第十九條第一項第一款規定，至多不過處以拘留五日，且尚以法有明文 並具備一定構成要件為限（同法第二條）」。由該論據推演，超出該限度之人身自由的剝奪，違反罪刑法定主義。此 外，劉大法官還認為「系爭規定之立法目的雖在維護社會秩序及公共道德，然所有法律之規定，莫不同以維持社會秩 序、增進公共利益為最終目的，本案系爭條款所能發揮之功能實甚為薄弱。相對於使身體自由因羈押遭受嚴重限制之 受害人不得請求冤獄賠償，系爭規定縱符合目的性之要求，亦與必要性原則有違，且顯有輕重失衡之瑕疵，不符比例 原則，違反憲法第二十三條。」最後他認為：「冤獄賠償法第二條第二款前段違反憲法第八條、第七條、第 二十三條、 第二十四條規定，應為無效」。 註十五：臺灣高等法院臺南分院 96.01.24.九十六年度賠字第 2 號院臺南分院決定書：「冤獄賠償法第二條定有六 款不得請求賠償之列舉事由。本件聲請人自始即堅決否認犯罪，而檢察官係以業據證人吳宗融等人之供述及文宣等， 以被告犯罪嫌疑重大，有再犯之虞為由聲請羈押，經台灣雲林地方法院審酌後，以聲請人犯罪嫌疑重大，且所犯係刑 事訴訟法第一百零一條第一項第八款之罪，有事實足認有反覆實施同一犯罪之虞，而認非予羈押，顯難進行追訴，故 准將其羈押（見 94 年選他字卷第 204 號第 90─96 頁）。則聲請人並無故意或重大過失，亦無違反公共秩序或善良風 俗之行為，致聲請人於前述聲請羈押及台灣雲林地方法院審理聲請羈押時裁定遭受羈押，且查聲請人亦無其他冤獄賠 償法第二條各款所列不得請求賠償之情形，亦未逾同法第十一條前段所定二年之法定聲請期間，自應認其就受羈押日 之賠償聲請為有理由。」 註十六：臺灣高等法院臺南分院 95.12.29.九十五年度賠字第 6 號院臺南分院決定書：「本件聲請人自警拘提，迄 檢察官偵訊後予以羈押以來，均堅詞否認涉有犯嫌，而檢察官予以羈押聲請人，乃單憑被害人乾女兒黃碧華供詞，此 外並無其他事證，足以佐證聲請人涉嫌重大，故而聲請人本件受羈押並無故意或重大過失，亦無冤獄賠償法第二條各 款所列不得請求賠償情形」。其反面解釋為：如果足以佐證聲請人涉嫌重大，即得以涉嫌人有故意或重大過失為理由 ， 否准其冤獄賠償請求權。鑑於法定羈押事由有：防逃、防止串證、毀證及重罪羈押。前二者都是以有該虞慮，為羈押 要件。而有虞慮本來就是不確定的判斷。至於重罪羈押事實上也是在一些初步證據的佐證下所做的暫時判斷。而所以 因其涉嫌觸犯重罪，便予羈押的真正理由可能是犯重罪者，依社會經驗通常會逃。另請參考 97 台覆字第 5 號、第 11 號、第 26 號、第 42 號、第 44 號、第 46 號、第 58 號、第 67 號、第 73 號、第 77 號、第 79 號、第 85 號、第 102
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號、第 138 號、第 200 號、第 210 號、第 215 號、第 230 號、第 245 號、第 264 號、第 266 號、第 269 號、第 284 號；98 台覆字第 31 號、第 34 號、第 22 號、第 23 號、第 75 號、第 102 號、第 135 號。 註十七：請參考 97 台覆字第 1 號、第 2 號、第 3 號、第 62 號、第 110 號、第 111 號、第 124 號、第 149 號、第 163 號、第 166 號、第 213 號、第 264 號；98 台覆字第 72 號。 註十八：請參考 97 台覆字第 172 號、第 126 號、第 185 號、第 186 號、253 號；98 台覆字第 25 號。 註十九：請參考 97 台覆字第 291 號、第 253 號、第 241 號、第 185 號。 註二十：請參考 97 台覆字第 19 號、第 47 號、第 138 號、第 247 號。 註二十一：請參考 97 台覆字第 73 號、第 288 號、第 295 號。 註二十二：刑事訴訟法第七十五條規定：「被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。」第七十六條規 定，「被告犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一者，得不經傳喚逕行拘提：一、無一定之住所或居所者。二、逃亡或有 事實足認為有逃亡之虞者。三、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。四、所犯為死刑、 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」 註二十三：刑事訴訟法第九十三條第一項規定：「被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問。偵查中 經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。 」 註二十四：「人民身體之自由應予保障」固為憲法第八條所揭示關於人身自由之保障的原則性規定。惟其具體之 規範內容為何，該條之規定並不盡詳。司法院釋字第 384 號解釋解釋理由書中下述意見為其具體化之重要釋憲解釋： 「……凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之 保障。……立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第 二十三條所定之條件，此乃屬人身自 由之制度性保障。……前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法 定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪 事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程 以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有 必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。……」 回本解釋>> 回首頁>>
【協同意見書】大法官 陳春生 本號解釋就冤獄賠償法第二條第三款規定，受無罪判決確定之受害人因有故意或重大過失行為，致受羈押者，不 得請求賠償（補償）部分，與憲法第二十三條之比例原則不符，對其結論，本席敬表贊同。而本號解釋值得注意者， 乃延續本院過去關於憲法第十五條財產權保障之意旨指出，若人民因公益需要而受特別犧牲者，應由國家予以補償 （本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋等）之見解，並進一步適用於非財產權之人身自 由保障領域，並對於犧牲補償請求權之意涵及其憲法基礎加以描述，即「特定人民身體之自由，因公共利益受公權力 之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧 牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保障人民身體之自由及平等權之意旨。」換言之，是否已 達特別犧牲之判斷基準為「有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度」，而其憲法基礎為平等權，本席對此 亦表贊同。關於本解釋所引用之基於特別犧牲所產生之犧牲補償請求之理論與制度，以及我國冤獄賠償法性質之界定 與應有之調整方向，謹抒管見如下，以為補充。 壹、基於特別犧牲之補償請求權其理論與制度 我國實務與學界所使用之特別犧牲理論，主要參考德國實務與學說見解，因此以下先簡單介紹德國之基於特別犧 牲之補償請求權理論與制度。 550
一、德國法上之犧牲補償請求權（der Aufopferungsanspruch） （一）意涵 關於特別犧牲，依聯邦最高法院之判決，乃當事人因公權力行使，而自由、權利受限制或剝奪，與其他人相比， 受不平等之負擔，以及當事人必須忍受不可期待之超越一般犧牲範圍時之謂。其不只是干預行為本身，與此干預行為 直接連結之效果亦包含在內。 （二）犧牲補償請求權之法基礎 德國之犧牲補償請求權，最早已於普魯士一般邦法序章第 74、75 條之實證法上明定，且經歷多變之發展歷史。其 不僅受到限制及擴張，且亦經由特別之法制度，來回地擺盪。其基本思考在於當公益與個人權利衝突時，個人須退讓 ， 但必須補償其權利損失。此見解如今仍是普為接受之想法。犧牲補償請求權進一步被視為習慣法，但其具有憲法位階 。 因此立法者固然可詳細加以形成或限制，但卻不能加以除去或限制其本質部分。當然，一般之犧牲補償請求權，當特 別的法律規定或法制度不存在時，更顯出其意義。基本法第 14 條第 3 項顯示出犧牲補償請求之特別樣式，此同樣適用 於因類似徵收干預 （derenteignungsgleiche Eingriff） 或因同徵收侵害（der enteignende Eingriff）所產生之補償請 求權，而無論其係基於基本法第 14 條或基於如聯邦最高（普通）法院最近所採之「法官造法所形成之一般犧牲補償之 思考（allgemeine Aufopferungsgedanken in seiner richterrechtlich gepragten Ausformung ）」 ，其結果均一樣。 （三）犧牲補償請求權之適用範圍 犧牲補償請求權之適用範圍，依據德國學者 Maurer 之見解（註一）指出： a.犧牲補償請求權適用客體 聯邦最高法院對於犧牲補償請求權之適用範圍是否如傳統上之認為，只限於基本法第二條第二項之生命、健康及 自由之保護，學界有不同見解，有認為應可擴充適用至其他基本權利侵害之領域，特別是基本法第二條第一項之一般 人格權保障即第十二條第一項營業自由保障。如此思考之功能在於，可以從基本權保護直接推導出犧牲補償請求權， 即犧牲補償請求具有架橋之功能（als Brucke bedienen） 。 b.擴張適用於違法侵害 犧牲補償請求權本來只適用於合法侵害，但隨時代發展，擴充及於違法有責之侵害。儘管學界對於犧牲補償請求 用於違法侵害案件，究竟是依更「進一步推論（當然解釋）（Erst-recht-SchluB） 」（準犧牲補償請求之侵害）或依 放棄「只限於合法性」之特徵容有爭議，但仍無損於肯定其適用於違法有責領域之結論。但此時須適用第一次權利保 護之原則。因此當事人只要在法律上或事實上必須忍受特別之犧牲十，則構成犧牲補償請求權，而不限於合法行為之 侵害。 c.特別規定 犧牲補償請求權實際上經由一些更寬厚成立補償之特別法而被排除，例如預防注射法（60 條以下）、刑事追訴法 （第 1 條以下）特別是針對無責（unschuldig）、受損害之羈押，以及警察法領域。 d.犧牲補償請求權適用之補充性（subsdiar） 德國聯邦最高法院將犧牲補償請求權定位為居補充地位之見解，亦即，當其他請求權存在則特別犧牲不成立。此 一見解固有不同見解，但亦獲部分學界支持。 e.犧牲補償請求與國家賠償請求可能同時存在 聯邦最高法院關於類似徵收之發展，其結果與國家賠償制度之關係上，顯示兩者於公務員違法有責之情況，同樣 有可能存在犧牲補償請求與國家賠償請求。 二、日本實務上對犧牲補償請求權之見解 日本實務上對犧牲補償請求權之見解，可參考東京地裁昭和五九年（ 1984）五月一八日關於預防接種事故與補償 請求之判決（註二）。法院就原告所提出損失補償部分，基於以下理由而加以承認（註三）。亦即判決理由：
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（一）預防接種，從統計學上很明白地顯示，雖然極稀有但仍不可避免地有可能發生死亡、其他重症之副作用。 但是，--- 在一定情況下，必須強制預防接種，即接種成為義務。即使在所謂勸誘接種上--- 即在心理上社會上強制情況 下---而接受預防接種。--- 如此，為集團防衛傳染病之目的，針對一般社會為預防接種，致其生命、身體受強度特別犧 牲之兒童及其雙親，因前述犧牲而受有損失，如只歸於個人負擔，則可能違反憲法第十三條（譯者按：即追求生命、 自由及幸福之權利）---第十四條第一項（譯者按：所有國民，法律之前平等），--- 及憲法二十五條（譯者按：即國民 有營健康地文化最低限度生活之權利）之精神，對此等事態，畢竟不能等閒視之，此種損失，乃因本件被害兒童之特 別犧牲，使全體國民受有利益，則代表全體國民之被告國家，應負擔之理解，應屬適當。 （二）「再者，對於特定個人之財產權加以限制，若已強度地造成財產上特別犧牲情況，即使沒有承認損失補償 之規定，但也並非不能直接依據憲法二九條三項請求補償（譯者：即私有財產在正當補償之下，得收為公用）。」 「而依前述憲法十三條後段、二五條一項規定意旨觀之，課與財產上特別犧牲與課與對生命身體之特別犧牲相比較， 若對後者為較不利之處理，則完全不具合理之理由。」 （三）「因此，在對生命身體課與特別犧牲之情況，類推適用前述憲法二九條三項規定，此種犧牲強度者，直接 依據憲法二九條三項對被告國家請求適當之補償也是正當的。」「而既然解釋為係適當補償，即使救濟制度已法制化 ， 當依此救濟制度所獲之補償額未達適當補償額時，得再就其差額請求補償，乃當然之解釋。」 貳、特別犧牲理論在我國之適用 一、基於特別犧牲之犧牲補償請求權應具有憲法位階 依據德國學界見解，犧牲補償請求權雖被視為習慣法，但其具有憲法位階（註四），因此立法者固然可詳細加以 形成或限制，但卻不能加以除去或限制其本質部分。在我國，則如同本解釋文指出，其根據為國民平等負擔原則，亦 即憲法第七條之平等權（原則）。 二、特別犧牲在我國除適用於財產權所受不利益外，亦適用於生命身體健康及其他自由權利 德國過去之帝國法院對於犧牲補償請求權，將其對象只限制於財產權，而排除非財產權領域，其較近之例子為關 於打針所引起損害之見解。而聯邦最高法院則與其見解相反，在其判決（BGHZ 9, 83）指出，在因預防注射所引起法 益受侵害案件，認為基本法第二條第二項所保護之生命及健康法益，其值得保護之價值，絕不低於犧牲補償請求權在 財產權領域所要保護法益。亦即，德國後來之發展，將徵收補償請求制度亦適用於非財產權領域之犧牲補償請求。聯 邦最高法院認為犧牲補償請求之要件有三，即：1.高權干預（侵害）2.非財產權 3. 當事人之特別犧牲（Sonderopfer） 。本號解釋，除將特別犧牲理論適用於向來之財產權領域外，亦適用於非財產權領域，與德國、日本發展方向一致。 三、犧牲補償請求權之定性 前述德國聯邦最高法院將犧牲補償請求權定位為居補充地位（ subsidiar），亦即，當其他請求權存在則特別犧牲 不成立。此一見解固有不同見解，但亦獲部分學界支持。換言之，德國法上，犧牲補償請求權實際上亦可經由一些更 寬厚成立補償之特別法取代，換言之直接依據該法律請求填補損失，例如預防注射法（60 條以下），以及警察法領域， 以及特別如本案之、刑事追訴法（第 1 條以下）領域，尤其針對無責（unschuldig）、受損害之羈押。如同德國法上 之一般人格權保護，亦即若有其他基本權利可適用則不適用犧牲補償請求權，在我國，若有法律規定（如本案）則依 據該特別法規定，於法律未規定時，若合乎特別犧牲要件，則亦不排除依犧牲補償請求權之法理適用之（法官造法為 其一方式）。 參、我國冤獄賠償法之性質 從以上角度，我國冤獄賠償法之性質，應屬特別犧牲之損失補償領域，其依據，若屬合法執行部分，如系爭法律 第一條第一項規定屬之；而同條第二項則依國家賠償法規定。立法者應本解釋意旨，通盤檢討改進，從名稱上替換 「冤獄」之用語，並改「賠償」為「補償」等。 註一：H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 773 f. 註二：判時一一一八 ，二八頁。本案之事實概要乃依預防接種法（昭和五一年， 1976 年），或因地方公共團體 之勸誘而接受預防接種，結果產生副作用而死亡或產生後遺症障害之被害兒童或其家屬共 160 名之原告，共同對國家 552
提起國家賠償之團體訴訟，同時基於憲法第二九條三項（譯者按：即私有財產在正當補償之下，得收為公用。）請求 損失補償之事件。本判決就其中系爭兩名兒童之請求，承認醫師於接種時有藥劑過量等之過失而成立國家賠償責任， 但其餘之原告則不成立。 註三：關於本判決之解說與評釋，參考常本照木「予防接種事故と補償請求」，「別冊憲法判例百選 I（第四 版）」 No. 111. 註四：H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 772.;F.Ossenbuhl, Staatshaftung, 5 Aufl., 1998, S.130. 回本解釋>> 回首頁>>
【部分協同意見，部分不同意見書】大法官 陳新民 愛與友情一定會穿越陰暗的閘門找到你們，就像我自由的聲音飄進你們服苦役的暗室一樣；沈重的枷鎖必會被打 斷，牢房亦會崩開。 就在監獄的門口，自由會歡愉的和你們握手。同時，弟兄們會把刀劍，交付到你們手上。 俄國‧普希金‧在西伯利亞礦山監獄的深處 本號解釋多數意見認為，為維護人民身體自由與平等原則，故將冤獄賠償法（以下簡稱本法）的刑事不法侵權導 致的國家賠償責任，「質變」為具有公法「特別犧牲」的刑事補償性質，俾能儘量擴張冤獄賠償的適用範圍。就此動 機，乃弭平人民遭受刑事不法處分的冤屈。此改革的大方向悲天憫人，洵為正確，本席敬表支持。然而，在構築此國 家責任新制時，多數意見易此公權力「違法侵權」的國家賠償責任，為公權力「合法侵權」，國家從而擔負起補償責 任的「特別犧牲」，此變動之大，不僅是用語由賠償轉變成補償，也牽動理念的更正。本號解釋多數意見卻只是「船 過水無痕」的一筆帶過，彷彿與本院過去涉及本法與相關議題的解釋，例如本院釋字第二二八、四八七、六二四號解 釋等一脈相承，即可以理所當然的「一蹴即成」導出此結論。 故本席以為應當藉此機會開誠布公、本於實事求是科學精神，重新進行檢討過去的見解。為此，本席敬提協同意 見，以闡明這種改制所具有重大的時代意義。 其次，本席對於本號解釋文：「…此一規定（系爭規定）並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成 要件或係妨害偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之 補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對個別人民之人身自由權，因實行國家刑罰權之 公共利益，受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之立 法意旨，…」中，所指摘的對象有二： 第一，對於致受羈押的有責性，應區分「涉嫌實現犯罪構成要件」或「係妨害偵查審判」，顯以後者方可排除補償 請求（註一）。 第二，對於「致受羈押行為可歸責程度之輕重」與「因羈押所受損失之大小」，應作為判斷可否全部排除補償的因素。 上述第一個指摘對象係本號解釋聲請解釋之內容。多數意見認為系爭條文有違憲之虞，此見解恐失其平，國外的 立法例也無採納如此嚴格之要件者。為此本席提出不同意見。 至於第二個指摘為系爭規定欠缺適用衡平原則，本席雖表贊同，但其指摘系爭規定未斟酌「歸責程度輕重」之見 ， 頗值懷疑，本席亦有不同見解。至若著眼於本法既已陳舊不堪，整個法制構建的理論基礎已經腐朽，立法者需有更充 裕時間來重新檢討我國冤獄賠償法制，俾便建立更進步的刑事補償法制起見，本號解釋對系爭規定才課與二年的立法 改正期，關於此部分本席亦表支持。惟本號解釋多數意見未能指明本法若干亟需修正之處，彷如病人已歷經醫者望、 聞、問、切後，病症已瞭然，但醫者卻不提藥石之方，豈非可惜之至？本席不揣淺陋，越俎代庖，敬提若干未雨綢繆 之芻意，以供立法時之佐參之用。
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一、澄清國家賠償、冤獄賠償及刑事補償的「三角糾葛」—冤獄賠償法制的重新定位 本號解釋首先必須確定 國家對於冤獄的補救措施，究竟是基於憲法第二十四條，屬於國家公權力違法侵害人民權利而產生國家賠償責任的一 環，抑或是基於憲法第七條平等權與第八條人身自由權，所衍生的「特別犧牲」法理，而導出來國家的補償義務。這 涉及到國家賠償、冤獄賠償及刑事補償三個理念的糾葛，也會牽動到相關法制之間適用的「競合」或「互斥」關係。 而本法的定位（是否為國家賠償法的特別法？以及兩者之間的關係有無調整之必要？），以及本法是否能夠繼續在我 國憲政體制下「存活」的可能性，皆必須重新檢視不可。 （一）本院過去相關解釋的見解 在本號解釋作出前，本院大法官對於本法已經作出三個解釋，由其立論與論理依據，可否求出其具有一貫性見解？ 首先，在本院解釋第二二八號解釋：國家賠償法第十三條對司法機關的侵權行為僅限於「犯職務之罪」及「經判 決確定有罪」，方依國家賠償法之規定辦理賠償，乃維護司法獨立及訴訟制度所需，並不違背平等權、訴訟權與比例 原則。冤賠法乃國家賠償法特別規定，亦屬於立法者的形成權範圍。 其次，本院釋字第四八七號解釋：冤獄賠償法以憲法第二十四條之依據，屬國家賠償法之特別立法，雖言尊重憲 法人身自由權，但此人權不會導出冤獄賠償法的違憲問題（註二）。再者，本院解釋第六二四號解釋：完全基於平等 權的規定，認定軍事審判法亦應適用冤獄賠償法之規定。本號解釋並未涉及人身自由權、亦未提及冤獄賠償法乃國家 賠償法特別立法，以及立法者的形成權問題。但由本號解釋強調平等權的重要性，已經為本號解釋的特別犧牲論，先 行「暖身」，並「活絡筋骨」矣。 （二）三角糾葛的解決 本號解釋自必須澄清國家賠償、冤獄賠償及刑事補償三種的任務、理念與制度所產生的糾葛，以及籌謀一個全新 的司法補償之法制，則有必要澄清下列幾個重要的基本原則： 1.可維持公權力「違法侵權」的賠償責任與「合法侵權」的補償責任之二分法 我國的國家責任一向分成「違 法侵權」的賠償責任與「合法侵權」的補償責任的二分法，這個理念上的二分法，在立法實務上已經相當根深蒂固。 就以補償方面的法律而言，至少已有四十個以上的法律有此條文。在前者屬於民法及國家賠償法所規範的範圍。至於 後者，則由財產權的保障的理念所衍生，因此在後者可以結合到平等權的問題。在合法侵權的部分，由於此乃國家出 於公共利益之需，而對人民造成的損害。國家基於衡平的理念，對於此類出於「非惡意」，且可以光明正大行之的公 權力侵害，對受到犧牲的人民，以「公力分擔」（Lastenausgleich） 的方式來填補人民的損失。而其補償額度比起一 般人民受到私人與公權力違法侵犯（屬於「惡意」侵犯）應予全額賠償的情形不同，立法者有較大的裁量空間。故補 償與賠償是分別針對「無惡性」及「有惡性」之公權力侵犯所為的填補措施。而其中最大的差異乃在於填補損失的額 度與範圍。目前本法的賠償範圍甚低，只是法定日費一種，非如德國等歐盟各國及日本般，賠償範圍包括其他財產及 非財產上損失。倘能夠調整冤獄賠償的範圍，比照財產徵收般，以全額補償標準，即可將填補損失差距縮小，而獲得 實質正義。本意見書下文三、處將提及這個改革的方向。 2.冤獄賠償法乃國家賠償法的特別法，但為「競合式」的特別法 我國國家賠償的法制，可以由憲法第二十四 條所引伸出來。由條文的內容可知，凡公務員行使公權力違法侵害人民權益時，除了公務員本人須擔負起民、刑事及 行政責任外，人民得依法律請求國家賠償。此即為國家賠償法實施之目的。而人民遭到司法公權力的侵犯，自亦屬於 憲法第二十四條所稱之公權力侵犯。但制定在本法之後的國家賠償法第六條第一項另有規定：「本法及民法以外其他 法律有特別規定時，適用其他法律」，即是排除國家賠償法適用的明文規定。可知本法乃是國家賠償法的特別法。此 為國家賠償法明確的「立法者之意志」。同時也獲得本院釋字第四八七號解釋所肯認。 這種認為本法既然是依憲法第二十四條所制定的國家賠償法之外的另一個特別法，立法者便可有較大的形成自由 ， 冤獄賠償的範圍即可比一般的國家賠償來得嚴苛—所謂的「限縮論」。易言之，容許司法公權力能有較大侵犯人民人 身自由或財產權利的「合憲空間」，亦為憲法所許（註三）。此種見解也可以援引用來維護司法獨立，允許法院為司 法權裁量時，擁有更大的彈性，可以「覺今是而昨非」，更易以往之裁量與見解，亦不必論為侵權之舉，即可免除國 家賠償之義務，避免因此妨礙司法人員之「獨立判斷」權限。 554
為此，國家賠償法第十三條已經明白提到，唯有枉法裁判部分，亦即執行審判或檢察事務的司法人員，經違法失 職判決確定後，方得依國家賠償法請求補償。這種將「司法不法」所造成可聲請國家賠償之的侵權行為，侷限於「枉 法裁判」部分，至於其他類同「行政不法」的「司法不法」，例如偵查、審判程序因重大過失而違法行使公權力該司 法人員除了接受行政責任或遭到追償部分（本法第二十二條第二項），受害人並不得依國家賠償法的規定，獲得較為 充分的補償。而此犧牲受害人權益的制度規定，也獲得本院釋字第二二八號解釋的肯認。 故為消弭這種「司法不法」與「行政不法」所造成的不公平的差異，本法日後修正時，應當仿效德國、日本及奧 地利等國法制，明訂本法的實施並不影響國家賠償法的適用。質言之，本法可以作為國家賠償法的特別法，但不是作 為目前法制「有條件（枉法裁判除外）排他式」的特別法，而是當作「競合式」的特別法，從而即可刪除國家賠償法 第十三條對枉法裁判特別納入國家賠償案件的「厚愛」！ 3.冤獄賠償的公益犧牲性質 本號解釋將冤獄賠償視為人民為國家實施刑罰權的公共利益需求所遭到的特別犧牲，而應予以補償。按本號解釋 理由書第一段引用本院大法官過去所作八個解釋案，特別是在釋字第三三六號解釋開始，所引進「特別犧牲」 （Sonderopfer） 的概念，將本法的冤獄賠償，變質為刑事補償的依據。誠然，我國未如德國般的將「特別犧牲」之 概念，專門使用在人民為公共利益所作出的「非財產權」上的犧牲，例如生命、身體、自由法益遭到侵害，舉凡財產 權上的為公益犧牲，都可以列入在「徵收」（Enteignung）的概念之內。但德國法概將人民為公共利益而遭到犧牲， 自從十八世紀末的普魯士一七九四年一般邦法（第七十五條）開始，都列入到所謂的「公益犧牲」範圍之內（註四） 。 因此，本號解釋多數意見將以往適用於保障財產權的特別犧牲概念（註五），由保障法益較低的財產權，移用到法益 價值更高的生命與人身自由權之上，本席不免有「奚我後」之嘆！也認為本號解釋理由書第一段既然提及：「人身自 由為重要人權，尤應受到憲法的保障」，為何不能由此法益的重要性，而導出特別犧牲的補償義務性（註六）？由大 法官過去也曾利用保障憲法財產權的理念，開啟推翻特別權力關係的契機（本院釋字第一八七號解釋開始），繼而保 障國民服公職、受教育等人權，居功闕偉。故可屬於「後來居上」產生保護的功效矣，本席亦樂見其成！ 按此現代國家的刑事訴追以及偵查，已經為國家權力所壟斷，也是國家最重要的任務之一。國家對於任何犯罪以 及犯罪嫌疑人，都必須全力以赴的展開措施。除了刑事訴訟法及相關法令（如警察法）所規定的禁止規範外，公權力 機關不能忽視任何犯罪證據或犯罪嫌疑人的搜尋。司法訴追行為多以「法定原則」為主，「權宜原則」極少，一旦公 權力違背此法定原則，例如應羈押而不羈押，致使重大嫌疑犯殺害關鍵證人；應採證而不採證，致使重要關鍵證據滅 失，或使嫌疑人失去定罪證據；應依其職業訓練與專業知識採取嚴格判斷，卻網開一面（有利於嫌犯）等，都可能造 成國家的賠償責任。本院大法官釋字第四六九號解釋早已採納德國公法學上著名的「裁量萎縮至零」理論，認為公權 力機關如果有違背應執行之職務，導致人民權益受損時，即違反了對人民「防衛義務」（Schutzpflicht） ，對此公權 力已無不作為之裁量餘地也。 故國家為使刑事偵查、審判目的及刑事正義之實現，急速保全的制度即不可或缺。司法機關並非未卜先知的神仙 ， 一絲一縷的證據都必須事後努力搜尋而來。故人民可能在公權力機關所掌握的證據尚屬粗略，不如最後終局裁判時為 定罪所需之明確性要求前，即遭到保全處分之侵害，此為司法程序所不可避免的「風險」。故遭逢此風險之侵害，且 不能擁有所謂的「抵抗權」來抗拒之，只能接受此強制處分，即係為司法正義之公共利益所犧牲，乃保全制度的「必 要之惡」也！ 4.冤獄賠償的性質：不以違法侵權為必要 本號解釋的多數意見理由書第二段認定本法第一條所規定的冤獄賠償，「並非以行使公權力執行職務有故意或過 失之不法侵害行為為要件」。易言之，既不以公務員執行職務是否與造成侵害有無「責任」為斷，只要產生「不法侵 害」的後果，即可要求國家予以補償。所以這並不論及國家公權力的有責性與否的問題，也是德國學界稱為「與責任 無關的國家賠償責任」（verschuldensunabhangige Staatshaftung） 。 以本法的規定而論，本法第一條並沒有明白規定公務員無過失的冤獄賠償責任，而單純採取「結果論」—只要遭 到類似無罪，不起訴等的確定裁判與決定，即賦予人民請求賠償之權。但是依同法第二十二條第二項之規定：「依第 555
一條規定執行職務之公務人員，因故意或重大過失而違法，致生冤獄賠償事件時，政府對該公務人員有求償權」。可 知唯有在造成冤獄之公務員有故意或重大過失，方產生求償權的問題。此例外規定凸顯出本法不論司法公務員的有責 性問題。這種見解，洵為正確。 因此，在許可冤獄補償的「結果論」實施下，可以顯現出這種一以「結果論」，便當然肯定造成冤獄的現象。按 以「冤獄」的字面解釋，人民沒有因為犯罪而遭到牢獄之災，因此，是以「無罪結果」來予以溯及的推論所有遭到不 利的刑事處分，特別是羈押，都是造成冤屈的違法決定，國家應給予一定的補償。 這種「後果推論」的理念，失之於過度簡單，而無法涵蓋到整個刑事訴訟的複雜、密集及司法權力的運作。按人 民遭到法院無罪、不起訴等的有利處分，可能有多種考量，在現代法治國家許多有利於保障人民免受司法公權力侵犯 的原則下，例如無罪推定、嚴格證據法則（違法取得之證據無證據能力）…，嫌疑人免於刑責往往不等於證明司法處 置都為違法濫權。司法作出人民無庸負擔刑事責任的決定，即可能有「無罪加無辜」，以及「無罪，非無辜」，在後 者情形則是本原因案件所討論的重點，亦即是可否排除補償的界限問題（註七）。刑事補償的排除界限，即援引民事 責任的「因果論」，作為調和刑事補償所發動的「後果論」，可能產生侵犯實質正義的弊害。 （二）視為立法委託的概念 吾人認為司法補償制度屬於冤獄賠償制度的「新型衍生」制度，仍應源自憲法第二十四條，同時也是國家賠償法 的一個特別法（註八），但是在解釋上，當可認定為典型的「憲法委託」（ Verfassungauftrag） 。所謂憲法委託的概 念，乃立法者負責履行憲法的規定，針對不同的時空、國家客觀履行的能力…，將憲法所規定國家的職責，完成立法 程序。同時也要隨時根據社會需要，修正以往的法律制度，是謂立法者「改正義務」（ Nachbesserungspflicht）（註 九）。 立法者這種義務，固然具有一定自由形成之空間（本院釋字第六二四解釋理由書第五段），但必須符合保障人民 合憲權利之本旨。惟這種形成空間，並不能違反比例原則，或是明顯侵犯其他憲法所定基本權利，例如本號解釋所涉 及的人身自由權，否則，即造成違憲的後果。至於將憲法委託內不合時宜部分，用法律加以修正，例如：立法者未被 憲法第二十四條規定嚴格綁死，將該條文認定公務員侵權時，當然由公務員負起民事責任，而後才經法律規定國家賠 償責任。以及將民法有關公務員侵權的國家賠償責任，比照僱用人的與公務員的連帶責任，鬆解公務員的賠償責任， 轉變成國家賠償法由國家承擔賠償責任。這種立法已經變易憲法委託條文原意。而國家賠償法第二條第二項引入國家 無過失責任於公有公共設施建設與維護之上，也溢出了憲法第二十四條的「公務員違法侵權」的立憲本意（註十）。 但這種進步且符合保障人民身體、生命及財產安全的國家賠償新制，也不構成此憲法委託的違憲性，毋寧是值得讚許 的「舊瓶裝新酒」，也是讓憲法能夠配合時代進步，而變成「活的憲法」，這必須依賴有活力與前瞻性立法者在履行 憲法委託方面的實踐之上（註十一）。 因此，如果將司法補償的概念植入憲法第二十四條國家責任的領域之內，已非史無前例的創舉，毋寧是「無獨有 偶」，吾人即可無庸拘泥於落伍守舊在憲法第二十四條的「違法侵權之賠償」的窠臼模式！ 二、排除補償的條件—僅限於「有責妨礙偵查、審判，致遭羈押」的條件乎？ （一）不能區分構成要件或程序要件的羈押有責性 誠然，系爭規定並未區分受害人「致受羈押」的有責行為，由上文所述，應以受害人導致羈押行為的「因果論」 作為平衡刑事補償的工具。但此「排除補償」的界限何在？不論是構成犯罪嫌疑部分，抑或在案發後的偵查與訴訟程 序階段，皆可適用此排除條款。這是完全以有責行為與羈押後果之間的「因果關係」（Kausalitat）來作判斷。但系爭 規定明確用語，在實務上不乏容易引起誤解之處，例如：民國九十六年十月十六日修正之現行「辦理冤獄賠償事件應 行注意事項」第四點提及：本法第二條所列各款均屬賠償請求之限制……第三款所稱因故意或重大過失行為，致受羈 押、收容、留置或執行，指其羈押、收容、留置或執行之發生，乃由於受害人本人之不當行為所致者，例如意圖使偵 查或審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，及依刑事訴訟法 第二百五十四條為不起訴處分之情形等是。
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上述司法院主管的此系爭規定「解釋要點」，除了最後一個解釋「刑事訴訟法第二百五十四條為不起訴處分之情 形」乃偏向實體法外（註十二），其他多半屬於程序方面的解釋，故不無「不當解釋」之嫌。也儘管此「解釋」僅是 例示性質，但也容易讓人產生系爭規定僅限於訴訟程序方面所為的有責行為。 實務上甚多的案例也顯難劃分為構成犯罪嫌疑或程序時的行為，而導致羈押。例如嫌疑人自白到底屬於構成犯罪 嫌疑部分，抑或程序部分的行為？重要嫌疑人的不實在場證明，究係構成犯罪嫌疑，或是「誤導偵查方向」的程序有 責行為？恐實兩者皆有也！同時，排除補償制度的用意，乃在維護司法訴追體制的效率與正義，而以有責行為與實際 導致羈押之間的因果關係為論斷，故應當以司法權作用的一貫面及全程面來觀察，無庸「橋歸橋，路歸路」的截然二 分法來適用（註十三）。和日本刑事補償法（昭和二十五年）第三條只限於程序方面不同（註十四），我國這種不分 構成嫌疑或程序的有責行為，與德國法制並無二致。按德國一九七一年三月八日通過的「刑事措施補償法」（ StrEG ，簡稱刑事補償法），第五條有「排除補償」之規定。第五條第二項明白規定，只要受害人有故意或重大的過失，致 遭刑事措施之侵害時，應排除補償之請求權。至於同法第六條有「補償之拒絕」，則是基於受害人在訴訟過程有虛偽 或是前後矛盾、拒絕闡明重大疑點之訊答，以及其他事由，致遭到刑事措施之處置。於此情況，其補償請求，法院得 完全或部分拒絕之。 由上述德國刑事補償法第五條第二項對於「排除補償」（AusschluB derEntschadigung） ，法院是無裁量餘地， 法院應當拒絕其補償其聲請，也就是所謂的：「全有或全無原則」（Alles-oder-Nichts Prinzip） （註十五）。 反之，同法第六條規定，在訴訟過程中，當事人以自己的言行致遭到羈押等不利處分時，則為裁量性質的「得拒 絕全部或一部之補償」（Versagungder Entschadigung）。 由上述兩條文的內容明文差異，可以確認德國刑事補償法第五條第二項的排除規定，並不限於在程序過程被害人 有責行為所導致的羈押為限。同時，同法第六條並未提及故意或重大過失的問題，因此受害人有輕過失的行為時，致 遭到羈押時，例如：在偵查過程因輕過失而為虛偽陳述，致遭到羈押，可否完全拒絕其補償聲請？德國法院援引民法 的理念，宣示受害人仍可請求補償，但法院可適用第六條之規定，來裁量減免全部或一部之補償。 德國學界也幾乎明白肯認這種見解。德國著名的、由孔茲（ Karl-Heinz Kunz）的「刑事補償法註釋書」，便一再 引用德國聯邦法院的許多見解，來認定受害人不能請求補償的案例，認為受害人以故意或重大過失，而遭致羈押的行 為—不論是先前的行為，或是構成犯罪嫌疑事實本身的行為，甚至事後的行為，都可以包括在內（Gleichgultig ist, ob das ursachliche Verhaltendes Beschuldigten bereits in der Tat selbst oder vor ihr lag oderihr erst nachfolgte,BGHSt 29,168,172）—。至於在案發後逃至國外，造成畏罪潛逃的現象；其他各種嫌疑事由而造成羈押、製造虛偽的不在場 證明，以及其他任何有明顯拖延訴訟進行…等皆可排除補償。上述聯邦法院的案例，既包括了構成犯罪事實的重大嫌 疑（例如典型案例為：案發後逃至國外，造成畏罪潛逃的嫌疑；製造虛偽的不在場證明），以及在偵查與審判程序中 的有責行為（例如：其他任何有明顯拖延訴訟進行）。所以德國法例很清楚地對於「導致羈押的有責行為」是為「犯 罪事實與訴追程序的整體面」來作判斷，沒有偏廢兩者之一（註十六）。所以甚多的德國法院的判決，也明白指出： 有責者既可以為行為嫌疑，也可以為刑事訴訟程序，而可施予刑事措施的要件（例如羈押的要件）（Das Verschulden kann sich sowohl auf den Tatverdacht alsauch auf die strafprozessualen Voraussetzungen der MaBnahme,zB die Haftgrunde,beziehen）（註十七） 。因此，這種見解已成為學術界與實務界的通說，殆無疑問（註十八）。 本席可以舉德國聯邦憲法法院裁定在一九九五年九月十二日所作出的一個裁定，由原因案件的說明，即可得知德 國法院在處理刑事補償法第五條排除條款的處理情形： （二）以一則德國聯邦憲法法院的判決來作說明—涉嫌拐賣人口、推入火坑的羈押補償案 訴願人甲男因為不服德勒斯登高等法院駁回其請求刑事補償之訴，向憲法法院提起憲法訴願。事實經過為： 一九九三年六月初有一位乙女某日突然未上班，家中留有三個未成年孩子，乙女服務的公司老闆立刻向其子女詢 問，並無消息。於是向警察通報失蹤。警察隨即展開調查，第二天便有消息：依乙女以前雇主丙女士的告稱，該某甲 以前曾經向其表示，要把乙女從丙處拐帶出來，送到妓院去工作；另外也有一位女士向警方告稱，乙女曾向其表示很 害怕甲男，但原因則未告知；另外一位女證人也向警方檢舉，就在乙女失蹤不久後，甲男曾打電話給她，並告知他知 557
道乙女的所在，在接下來的電話談話中，甲男告訴她，乙女現在情況良好，而且比以前工作賺得更多，並且他也將在 次日（第三日）上班時間，告知雇主丙女士，乙女現在所在之處。第二天上班時間甲男現身丙女工作處，兩名警察已 埋伏在後面房間，聽到了甲男說：「他並不知道乙女現在在何處，同時，他也清楚的表明，不可讓警方知道乙女失蹤 的事情，否則會給他帶來困難。」警察隨後現身詢問甲男，乙女目前之下落，甲男否認知情。警方旋即以拐賣人口的 共犯的緊急嫌疑，將之逮捕。次日，經法官調查後，遂裁定羈押之。兩個半月後，警方查出乙女的下落，原來乙女因 為對前雇主有意見，臨時起意跑到柏林去。甲男旋即被釋放。 甲男向法院請求非法羈押之補償，麥森地方法院認為甲男因為自己的言行，使警方與法院認定其有拐賣人口共犯 之強烈緊急嫌疑，因此符合德國刑事補償法第五條第二項之規定，不能請求補償。本案上訴到德勒斯登高等法院，亦 維持原審意見而駁回確定。 德國聯邦憲法法院在一九九五年九月十二日作出裁定：認為訴願人甲男有理由，原審法院不能以甲男「因重大過 失而致被認定為緊急嫌疑犯」，而被剝奪人身自由且不得獲得刑事補償之權利。 針對兩個原審法院的考慮：本案件依警方及法院的的專業判斷，乙女失蹤案發後，依據數位證人的告稱，非常可 能是人口拐賣的案例。由於甲男的說詞，要將乙女送入火坑，以及證人告稱乙女曾經恐懼甲男，也符合一般拐賣人口 入妓院裡的模式。因此，為了挽救乙女，警方及法院會緊急逮捕與羈押甲男。因此，甲男以其自己行為（言語），才 會造成這種羈押，符合德國刑事補償法第五條第二項補償排除之規定。 聯邦憲法法院則認為，這種自己行為的排除規定必須「注重時間的關聯性」，亦即以自己行為與造成刑事處分的 「此時間點之全盤已知狀態」（allediesem Zeitpunkt bekannten Umstande zu wurdigen） 作為判斷。例如本案這種 情況，是以案發以前的言詞作為主要的緊急嫌犯認定之依據（要拐走送入火坑，以及乙女害怕甲男）。這種時間點的 證據可信度是薄弱的。 至於甲男導致羈押的另一個依據，乃案發後所說的言詞。憲法法院也認為，可能有多種解釋：例如不讓警方知道 ， 怕給自己帶來麻煩等語。特別重要的是案發後警方與法院詢問其是否知情其下落，甲男均否認知情。因此，受害人在 此時，並沒有故意或過失的行為，而誤讓警方或法院產生其有重要嫌疑。因此，警方及法院光以案發前證人的說詞， 應當不足以形成甲男為此犧牲人身自由的正當依據。同時，憲法法院也舉出衡平原則，依德國聯邦刑事補償法第四條 規定，如果法院作出免刑或是其他比當事人受到不利處分較輕的刑事決定時，應依衡平原則個案決定給予補償。故聯 邦憲法法院也認為本案不符合衡平要求。 聯邦憲法法院於是作出廢棄原審決定，發回麥森地方法院重新決定。聯邦憲法法院同時也指出，原審法院沒有善 盡調查之義務。因為乙女在所謂的失蹤期間，還多次去銀行辦事，也在公共場合出現，而為熟人所識出，這些都可以 佐證乙女並未被拐騙而喪失人身自由等語（註十九）。 由本案的宣判可以給予吾人以下的啟示： 德國法院對於刑事羈押的補償排除規定，對受害人故意或過失重大所導致羈押決定，沒有嚴格區分構成犯罪事實 嫌疑或程序過程所為之故意或重大過失。被害人如果有故意或重大過失導致成為嫌疑犯時，即可受到羈押而不必獲得 補償。以本案原因事實為例，甲男因其案發前及案發後言行，被警方強烈認為為拐賣人口而遭羈押。故一、二審法院 都認為無庸給予補償。而聯邦憲法法院在本案並不否認這種傳統處理模式，只強調「此時間點之全盤已知事態」，故 要求法院不能專以受害人在案發前的言行，作為羈押的主要依據。至於甲男在案發後的引人疑竇之言詞，固然會被高 度懷疑，其乃犯罪行為人，但細查這種言論，也不失含糊，可能導致多種解釋結論。尤其關鍵的一點是，甲男自始至 終都是因為對證人的言論導致羈押，也就是所謂的「傳聞證據」，沒有任何一句啟人懷疑之話，是在警察、偵查時及 法院調查程序中所出，故沒有明顯的誤導偵、審之行為。因此憲法法院光以這些採證的依據，即認定原因案件的可歸 責性，不足到足以排除訴願人聲請補償之可能性。 此外，德國憲法訴願的性質，也與我國釋憲制度不同。德國聯邦憲法法院擁有保障人民基本權利不受司法權力侵 害的權限，可在個案中審查法院認事用法是否正確，及符合比例原則。加上德國刑事補償法第四條也明白規定所謂的 「衡平裁量原則」，來判斷如何補償。依該條之規定，當法院並未判處徒刑或所受之刑事處分比法院最終判決所為的 558
處罰還重時，法院都必須依據衡平原則來裁量補償事宜。因此，是比例原則中的「權宜原則」（法益均衡原則）的體 現。 聯邦憲法法院在本案也循此原則，既審查普通法院認定排除刑事補償聲請有無符合法定要件，也根據衡平原則來 判定之。但鑑於聯邦憲法法院沒有調查個案事實與證據之權限，而應由專門法院為之，故裁定廢棄兩審法院之判決， 發由原審法院重新審理。 （三）刑事補償排除的法理思維—刑事法院適用純粹民法之責任理論 刑事補償法的性質，德國聯邦法院雖然一貫的立場，對於本法的補償，認定為一種「有特殊公法性質的補償」 （einen offentlich-rechtlichen Anspruch besonderer Art）（註二十） 。這是將刑事補償列入國家公法補償法制的一環， 例如徵收補償一樣。所以應當列入到公法的範疇。但這是就憲法及國家補償法制的分類所作的區分。 然德國的刑事補償制度實施時，並非依循公法爭訟程序進行，而是由判決無罪或不起訴處分的機關（刑事法院或 檢察署）來作決定應否給予補償，以及應否酌減或完全免除補償，如有不服，以刑事訴訟程序解決之。此權限雖然完 全權操之在刑事法院，但是刑事法院對於故意或重大過失的判斷，從而產生過失相抵的規定，則完全依照德國民法的 相關規定（德國民法第二百五十四條過失相抵的規定，與我國民法第二百一十七條之規定相類似）。因為德國刑法— 和我國刑法一樣—，並沒有對故意或重大過失的概念有特別的規定，也因此可以把更為成熟的民法責任理論，援引到 刑法的領域，這也是德國學界的共識（註二十一）。 我國將公法上的補償，採用「過失相抵」的情形，也不陌生。例如警察職權行使法第三十一條第一項即有類似的 規定，例如：人民有可歸責事由，而導致警察行使職權的傷害時，法院即可減免補償金額，這和民法的情形，並無二 致。 除了在涉及補償請求權有無存在，以及範圍有無裁減的「主要程序」（ Grundverfahren），完全操之在刑事法院 手中（德國刑事補償法第八條、第九條）外，另獲得許可補償時，如對補償的額度有爭議時，即—所謂的「額度程 序」（Betragsverfahren），則由法院民事庭來予以審理（第十三條第一項）。此時民事法院對於刑事法院的有責性 判斷，絲毫沒有置喙的餘地也。故關於刑事補償訴訟的「二元化」，是分刑事訴訟與民事訴訟來達成。 細考德國採取這種訴訟二元化的主因，乃是延續日耳曼法的傳統：國家與人民涉及財產訴額爭議，向由普通法院 來裁決。最典型的例子是關於公用徵收的合法性爭議與補償額度的爭訟，便分由行政訴訟與民事訴訟來達成。同樣地 對於國家賠償制度，交由民事法院來審理，但對於判斷公務員有無違法（行政處分的違法）之先決問題，仍須由行政 訴訟來解決，也是一種雙軌的訴訟程序。這種來自德國日耳曼的傳統，造成公權力的侵權與補償，分為公法與私法兩 種途徑，容易浪費司法資源及造成人民的訟累，德國學界早有批評（註二十二）。我國在設計國家賠償法之制度時， 未察蹈德國法制的特殊性質，而照單全收，日後重建刑事補償法制時，更應引以為戒。 因此，德國補償法制雖將刑事補償列為國家公法補償法制的一環，但在最重要的「主要程序」，則交由刑事法院 來判斷有責性與過失相抵，但實質上卻完全依照民法的相關原則與概念來判斷之。所以乃「外表為刑事法院，判斷乃 民法規定」的寫照（註二十三）。 至於後續在數額爭訟程序，則完全由民事法院適用民法規定來解決（註二十四）。由這種民法理念貫穿全局的現 象，德國主流學界理念咸認為德國刑事補償理論，尤其是有責性的因果關係，完全是靠民法的概念來判斷，例如即使 在刑法不構成過失的概念，但亦可能符合民法的重大過失，而可以拒絕其補償的聲請（註二十五）。就以德國刑事補 償法第五條第二項的排除補償規定，並沒有提到受害人輕過失的問題，德國聯邦法院便在德國刑事補償法通過後三年 的一個判決中，作出一個重要宣示：在這種情形可以引用民法「與有過失」的概念，作為裁減補償額度的依據，而非 完全不予補償，這也是衡平原則的適用（註二十六）。 所以回歸到這種刑事補償，既然是在追究財產利益，也是國家民法損害賠償請求權制度的延伸，因此，妥善利用 發展更見成熟的民法有責性理論，對國家權力與私人權力的侵犯，等同視之的運用有責性原則，亦非對國家與人民不 利。 （四）誠信原則、權利不可濫用與無罪推定的關聯 559
首先，不論是民法在第一百四十八條第一項已經明白指出：「權利之行使，不得違反公共利益」。同條第二項復 規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。在公法領域，依行政程序法第八條規定：「行政行為，應以 誠實信用之方式為之，並應保護人民正當合理之信賴」。在涉及刑事補償得否排除與拒絕的情形，民法有責理論既然 居關鍵地位，則誠信原則與權利濫用的原則，即有不可或缺的重要性。 誠然，國家基於司法正義，以及享有「刑事訴追」之專屬性與職責，應當勇於訴追犯罪，並且對於任何犯罪嫌疑 人及犯罪證據都要善盡調查之義務，人民也有依據法律規定，承擔一定的法定義務。就司法權的行使而言，法治國家 的無罪推定原則，固然有保障人民擁有要求國家積極舉證，證明人民犯罪之功效，在法院未能證明有明確犯罪證據前 ， 應肯定被告為無罪，從而不能承擔任何不利的法律後果。這是我國刑事訴訟法在民國九十二年一月增定刑事訴訟法第 一百五十四條第一項的規定，這也符合世界人權宣言第十一條第一項、歐洲人權公約第六條第二項，以及公民及政治 權利國際公約第十四條第二項的規定。 也因為貫徹無罪推定的原則，檢察機關對於被告的犯罪事實，應負實質的舉證責任，法院也必須確認證據充分， 方得以作為判決論罪的依據。無罪推定做為刑法的指導原則，但在此原則適用的同時、甚至適用完畢後，接下來的刑 事補償以及排除補償的制度，是否牴觸無罪推定的原則？當然既然貫徹無罪推定，一旦宣告無罪，即自始自終皆不應 遭到不利的刑事處分。但這是指被告「清白無瑕」而言，但涉及排除補償時，已經有可歸責，導致羈押的行為，情形 即有不同了。德國聯邦憲法法院曾經明確地表示：刑事補償的排除規定論究到請求權人是否有歸責於己的故意與重大 過失之行為，這必須由民事的觀點來確定其責任。因此，並不違反刑法的無罪推定之原則（註二十七）。歐洲人權法 院曾在多次的判決中肯定這種見解（註二十八）。 然而，嫌疑人對於控方提出的證據，有無澄清的義務？易言之，憲法同樣的保障人民有「不自證己罪」（ nemo tenetur）的權利（美國憲法增修條文第五條），能否衍伸的主張人民得「無庸自證無罪」之權？就邏輯上而言，被告 既然沒有任何義務，來證明自己有罪，甚至可以以不實之證言來開脫己罪（註二十九），自然即無義務來證明自己無 罪。人民應有完全的自主性，來決定要否配合司法的進行（註三十）。 然而，法院最終判斷犯罪是否成立，並非只依靠被告的陳述，例如自白，尚須要其他證據補強支持。對該其他證 據，即使被告自始自終保持緘默，亦非可阻止法院的證據力之認定。也因此，上述各國際公約都認為「無罪推定原 則」，乃是「直到法律證明犯罪」或「審判證明有罪」之前—即法院的認定前—，推定被告無罪而已。所以被告自始 自終的保持緘默不作為，並不影響法院認定犯罪，從而該不作為儘管為被告之權利，但並非成為其阻止法院認定與判 斷犯罪成立與否的絕對武器。 在法院依據無罪推定及不自證己罪的原則，應當由各種證據斷定被告的法律責任，被告即使保持沈默，以及不澄 清自己的清白，法院如不能證明被告有罪，即應為給予無罪的判決。至於法治國家中，人民應當盡量協助國家司法正 義的實踐，這種具有「司法協助」的色彩（註三十一），不僅為道德義務，亦應當提升到一定的法律制度，或可造成 一定程度的法律效果。按刑事秩序是維繫社會安寧最重要的目的，國民與之休戚與共，不可漠然視之，彷彿事不關己 ， 尤其是已經達到了自己無端涉入犯罪嫌疑與訟爭程度，仍麻木且消極地不作為、任諸羈押等不利措施的展開。人民應 當盡量證明自己清白，洗刷犯罪嫌疑，也是一種如德國學者耶林所稱的「為權利而奮鬥」（ Der Kampf um Recht） （註三十二）。 這種所謂「過失相抵」的法律效果，便是在刑事補償的排除條款之上。按所謂的「過失相抵」，是基於權利不可 濫用，以及民法作為帝王條款的誠信原則，這也是拉丁法諺：「任何人不能夠前後行為矛盾」（ venire contra factum proprium） 的「出爾反爾」，這在民法亦被稱為「權利失效」的原則，都應在任何情況的損害賠償案例中實踐之（註 三十三）。無罪推定原則在刑事責任與訴訟方面，固然可發揮極大的功能，但在刑事程序之後，轉到了民事因果關係 的補償排除事宜，即應當以受害人「與有過失」之行為與否來論定。而此「與有過失」的行為，依民事侵權行為，亦 可能由不作為而肇致，故單純不作為亦應包括在此，這也是民法學界的通說。 刑事補償的排除，我國及德國僅僅要求受害人不應有故意或重大過失的行為來導致遭受羈押等不利處置，而奧地 利的刑事補償法第三條第一項則只限於「故意」而導致羈押違憲。而這種故意及重大過失之行為導致羈押，而排除其 560
補償之權利，有無過苛而違憲（註三十四）？從而符合本號解釋多數意見有未區分「可歸責責任之輕重」的指摘，是 否符合系爭規定的實情？恐值得斟酌。首先，就最極端的故意導致羈押而論，如果一個受害人有意要被認為犯罪嫌疑 ， 而為可導致羈押的行為，司法機關於調查時，自然不會為努力澄清。德國法院出現不少案例，例如擔心酒醉駕車的友 人被吊照與擔負刑責，鄰座友人與之換位，佯稱為駕車者；流浪漢為圖拘留所的舒適溫暖而自成為犯罪者（註三十 五），都屬於這種案例，也是無庸給予補償，是「自找罪受」也。而且故意構成嫌疑者，也可能導致國家偵查方向失 誤，讓真正的犯罪者逃逸（例如經過一段時間後，才提出早已可得知不在場證明），對司法正義及司法資源造成巨大 的損害及浪費也。試問：這種故意犯，國庫豈有再給予補償來「平抑冤屈」的正義乎？ 誠然，自由是不可用金錢來計算的，但社會上也不乏漠視此「自由無價」者。在臺灣失業率嚴重的情形下，如獲 得冤獄賠償，一日可以獲得三千元以上，五千元以下的賠償，還包括三餐供給。羈押一月至少可獲得九萬元以上的冤 獄賠償，比一般大學畢業就業月僅二、三萬元，還多上三、四倍之多。本席擔心我國冤獄賠償制度如果昧於「濫行寬 厚」而開此賠償大門，無異會將「冤賠」易質為「社會救濟」的大門。恐怕日後在任何犯罪現場，警方即極容易發現 、 逮捕不少「外表涉嫌重大」，甚或「半推半就」式冒名頂替之嫌疑犯。此恐怕不是憑空想像的臆測之詞矣！又社會輿 論豈會支持這種「販賣自由」的案例乎？ 而在矛盾對比性較弱一點的重大過失行為，導致羈押而言，按重大過失幾近乎故意，德國聯邦憲法法院亦認為這 必須有相當的主觀因素在內，認為此注意義務是有超越一般的忽視程度而肇致。因此，被害人是以極大的疏忽，而造 成被羈押的後果。反面而論，此規定無異只要求受害人以簡單的注意義務，即可避免遭受羈押。就此而論，本號解釋 多數意見前述指摘「未區分歸責輕重程度」，即屬於誤解。而此時，受害人既連一般注意都不為，而導致個人遭到羈 押的不利後果外，也直接影響到司法訴訟的進行，誤導司法偵查的方向，而對公共利益造成更大的損害，此非權利濫 用及妨害誠信原則否？ 如果再以民法第一百八十六條第二項對於公務員的侵權行為請求賠償，還以「被害人不依法律提起救濟」為前提 ， 不論冤獄賠償法或國家賠償法（雖然國家賠償法第五條有準用民法之規定，但應不適用此條），都沒有強調這種「善 盡法律救濟」的程序義務（註三十六）。但是，也可對照出冤獄賠償法排除規定，已經比民法對於公務員的侵權來的 益加寬鬆矣（註三十七）。 故系爭規定排除界限乃要求受害人要履行「低度」的注意義務，即簡單的注意義務，諸如提出澄清，包括不在場 證明，合理辯解等（註三十八），皆非嚴重的「強人所難」。這也是個人應當盡力洗刷個人清白的可行，也可以期待 的義務（註三十九）。 在此也涉及到對於排除補償的有責性之舉證問題。由於人民受到無罪推定原則的保障，國家在人民獲得無罪或不 起訴的判決後，即應負有補償的義務為原則，如果有主張人民應故意或重大過失的拒絕補償事宜，當由國家負舉證責 任，這也是民事訴訟法第二百七十七條的準用規定，在冤獄賠償案件也可適用。例如在偵審過程已經提醒受害人不得 虛偽陳述、不在場證明不得為不實、或是要求澄清疑點等，但受害人卻有違背此義務的事實，此皆應由司法機關負舉 證責任。而受害人對此證據如有不服，自應提供有利於己之證明。因此可回歸到民事訴訟的舉證責任的分配原則之上 （註四十）。 德國學界甚至將這種補償排除的因果關係，視為民事案件的一環，最明顯的態度，莫過於將刑事訴訟程序所奉行 的「罪疑唯輕」原則—拉丁法諺「有疑問時，對被告有利」（ in dubio pro reo），並不適用在刑事補償的排除判斷之 上（註四十一）。其理由很清楚：民事爭議講究絕對的公平以及法官中立判斷兩造的有責性。故無庸偏惠於受害人一 方。 本席指出德國此一見解，乃欲強調德國處理刑事補償係以民事有責性思維為依據，並非絕對贊同這種處理補償時 冰冷的「對受害人不從寬」的法制。我國可以採取較符合我國社會民情，也較德國柔和的「從寬」法制也。 在實務上自然不乏爭議人民的注意義務，到底何為重大過失或一般輕過失？而刑事補償又涉及民事的過失與民法 不甚一致的刑法過失責任概念，學說與實務見解益形紛擾不定。從而，奧地利刑事補償法第三條第一項的只限於故意
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行為導致羈押的排除制度，便顯得乾淨俐落與清晰。但這是典型的立法形成權的範疇，我國日後改革本法也不妨參考 奧地利這種從寬的立法例。 （五）特別犧牲的門檻與反射不利益 在此可以一併連結前述本號解釋文所謂「受有超越一般應容忍程度」之特別犧牲理論所立基的問題。此謂一般人 民應容忍的「公益負擔」，正如同人民的基本人權，都必須依法律負擔一定的維護公共利益之義務，特別明顯是在財 產權，都有依法被課與「社會義務」，例如忍受馬路拓寬、車輛噪音以及環保與建築法規的限制等，這些多半屬於 「反射不利益」，而不得請求國家的補償（註四十二）。這種人權的社會義務性，必須由法律課與。而其表現的方式 ， 可以明白用法律限制其權限方式為之，例如對建築物標的面積的限制等。亦可用較不明顯的方式，來給予不利益，例 如本法對於補償排除條款的限制要件，即是一例。易言之，透過課與人民應有最起碼與可行的司法協力義務，來澄清 自己免受羈押的可能性，避免國家司法公權力的走向岐路，而造成司法不正義。人民違反這種人人皆適用的義務，且 並不嚴苛的輕過失條款，從而不得請求補償，亦可符合憲法比例原則之判斷。 綜上而論，對於無罪推定原則與人民有最起碼澄清自己清白的義務，可以導論出一個結論： 無罪推定原則，並不能理所當然的推衍出下列的人權觀，即：「人民擁有可以隨己意構成犯罪嫌疑人的自由，且 這是人身自由及一般行為自由的體現，具有憲法保障的位階，並且一旦這種形成嫌犯之自由權遭到侵害時，還可以由 國庫支付一定的補償費來確保之」。 假如吾人承認人民擁有上述這種權利濫用、「玩弄司法」的人權，國家即將淪入人權肆虐的「非法治國家」 （Unrechtsstaat） 。 三、本法全盤修正的急迫性 本法既然應由賠償的違法侵權，轉化成合法侵權的補償制度，即必須配合這種新理念，進行全面的翻新。司法公 權力對於人民身體與財產所造成的損害，最後雖以法院判決的結果，作為國家應否負擔填補責任的依據，但仍可以區 分為國家有可歸責與違法的侵害，例如枉法裁判，以及偵查與審判機關有責的毀損湮滅證據所造成的損害。就此部分 仍可劃歸為傳統的國家賠償領域；另外，針對國家無可歸責，而造成合法的侵犯，此時，應為刑事補償的領域。這些 整體的法制變更，都應當明白要求立法者至遲在二年內加以通盤檢討。本號解釋在作成解釋過程約略地探討國外較進 步的法制，惜未能綜合若干原則性的原則，俾供立法者修法參酌。按刑事補償雖有平抑人民冤屈之積極功能，但唯有 在特定且明確可歸責於受害人的情況下，方可酌減或免除補償，此亦為司法正義及維護司法功能所必須，如果立法機 關囿於「投民所好」的民粹思維，濫開補償大門，亦非國家之全民福祉之幸。因此，宜預為綢繆幾點如下： （一）補償的範圍與額度 本法對於冤獄賠償只針對剝奪人身自由部分，而給予一定金額的補償。而沒有針對其他刑事措施，例如搜索、扣 押等造成的財產損失，以及因人身自由剝奪與限制，而造成的財產上與非財產上的損失。因此，受補償的範圍極為有 限。例如人民在刑事程序中被限制出境，日後如不起訴處分或法院判決無罪，即不可聲請冤獄賠償，形成我國冤獄賠 償制度的一大漏洞（註四十三）。 外國的立法例例如：德國刑事補償法除人身自由及搜索、扣押等造成的損害外，且包括駕駛執照暫時性吊銷、禁 止執業等的損失皆可以包括在內（德國刑事補償法第二條第二項）。 關於補償的額度，我國冤獄賠償法只是以「定額」的方式，每日以三千元以上，五千元以下的額度補償之。至於 其他財產損失，不在本法補償範圍內。這是採取比較低度的法定補償額，也是不少國家採取的立法例，例如：美國法 的規定，判處死刑之違法羈押一年的補償法不超過十萬美元，對其他犯罪者，每一年的補償費不得超過五萬美元（註 四十四）。這是屬於慰撫性質為主。 日本刑事補償法第四條第一項則規定，以每日一千日圓以上，一萬兩千日圓以下之補償，這是屬於慰撫金的性質 。 但是日本同法第五條也規定，如構成國家賠償法的要件，亦可依國家賠償法請求賠償。故其他財產上及非財產上的損 失也可獲得補償。本席在本意見前導論冤獄賠償法與國賠法的競合關係時，已論及此制度。
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和日本一樣，目前歐洲各國制度，也包括慰撫金及其他財產上及非財產的損失補償。以德國為例，德國刑事補償 法第七條第三款規定：非財產上的補償，每一拘禁日補償十一歐元。這個規定依制定時（一九七一年）本為十馬克 （折合新台幣約為一百五十元）（註四十五），幾乎和一般生活水準不成比例，只是象徵意義。一九八七年改為十一 歐元（折合新台幣約為五百元）。實施至去年，已超過二十年，致引起了德國反對黨（綠黨）等的抨擊。依反對黨議 員 Jerzy Montag 在去年（二○○九年）二月十二日國會的發言，引述歐洲各國的制度，可知德國的法定補償日費的額 度過低，例如： 盧森堡：每日最多二百歐元。 荷蘭：警察拘留每日最多九十五歐元；法院拘留七十歐元。 奧地利：由法院斟酌公平補償，但多半以一百歐元裁處。 芬蘭：每日一百歐元為原則，但法院得視情形提高補償。 西班牙：每日五十歐元。 丹麥：每五個小時二百五十五歐元。每兩天為六百一十五歐元。每天為一百零八歐元，但可以視情形提高補償。 瑞典：前兩天為三百一十五歐元（每天為一百六十二歐元）。延長後，每日為七十歐元。 由上述歐洲各國的資料顯示，德國的補償額度最低，德國反對黨也因此要求修法提高到每日五十歐元的標準（註 四十六）。 但德國刑事補償法的衡平條款，雖然只是作為法院決定應否給予補償或裁減補償數額的依據，並沒有明白許可法 院可以在特殊情形，不受前項每日定額的規定所拘束。但實務上卻經常有此種情形。例如柏林法院曾經作出每日補償 九十二歐元及五一二歐元的判決；Karlsruhe 地方法院曾經判決每日二五五歐元；Oldenburg 高等行政法院曾判決高達 每日三二○歐元，慕尼黑高等法院也曾判處每日五十歐元以及 Stuttgart 高等法院曾作出高達二百一十九歐元的判決。 可見得幾乎各邦法院都已經明瞭法律的規範已和社會產生嚴重脫節，而依受羈押人的日常經濟狀況及受到影響的收入 等，衡平地給予不同的補償判決（註四十七）。 最後，德國國會終於在二○○九年七月三十日，通過修改刑事補償法，將慰撫金額度提高至二十五歐元（約新台 幣一千元）。沒有達到在野黨的標準，但是勿忘德國與日本一樣，還有國家賠償法全額損失可以要求賠償的管道，因 此儘管慰撫金稍低，德國可以請求財產損失的範圍極廣，也就不一定非靠慰撫金的填補損失不可。 因此，我國的冤獄補償金額徘徊於慰撫金與損失賠償之間。若屬於慰撫金，定式金額雖然超過德國、日標準，似 乎偏高，但由於我國未有另外填補財產損失及精神損失的規定，則若屬於損失賠償方面，又顯得過低。似乎有必要仿 效德、日法例，加大刑事補償的範圍與額度為宜。 （二）補償決定的法院與審理程序應予更新 冤獄平反與補償應當視同一般性的法院事務，以平常心來看待，無庸以義憤填膺或是追懲清算的情緒與心態來審 理之，故「解鈴還需繫鈴人」。由判決無罪的法院於宣判無罪時，一併決定補償費的給予與否，以及如有裁減時的範 圍。這是基於所已採行之刑事強制處分，都涉及事實的認定與證據的判斷，法院必須與此些事實與證據的接觸距離越 短越好，同時，也依一般的審級進行救濟。目前我國冤獄賠償採行二級二審，救濟審由最高法院院長組成冤獄賠償審 議委員會。此制度雖有節省訴訟審級，以求迅速決定事宜之作用，但救濟審的書面審理，顯然不能更為深入判斷事實 與證據的真偽，尤其在辨別受害人導致羈押等有責行為，事涉排除補償請求權的問題，更需要對事實的判斷，以書面 審為原則的覆審制，斷不易察知。故刑事補償新制的實施，有必要對補償的救濟程序重新調整。 然而，為了避免羈押等處分原決定法院有難以自承錯誤、愛面子等的顧慮，而會影響對補償決定的公正性，各級 法院亦可能成立一專門的冤獄審議委員會，負責此類案件，亦即仿效最高法院冤獄賠償審議委員會的成例，但下放至 各法院而已。至於各法院內冤獄賠償委員會，應當保持絕對中立，但又要避免官官相護及偏惠同僚心態的弊病，本席 大膽提出一個：「混合委員會」的模式，即仿效我國平抑威權時代的冤屈，所成立之類似二二八事件補償委員會，或 戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會等模式，由各級法院成立的賠償委員會，除該法院院長、承審法官與法
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官代表外，並網羅一定比率律師、法學教授及社會公正人士組成之。相信這種以「功能取向」及立場超然的委員會， 當可有效泯除法院官官相護的心態。 （三）衡平原則應予導入 本號解釋已經指摘：不論致受羈押行為可歸責程度之輕重，以及應羈押所受損失之大小，皆一律全部排除補償， 認為已牴觸了比例原則。多數意見此一見解當可贊同。故應賦予法院判斷應否排除全部或部分補償請求權時，課予一 定的裁量權限與義務。此又可分成兩部分而論： 在導致受羈押可歸責方面，本號解釋多數意見指摘本法沒有區分「歸責程度之輕重」云云，顯然曲解本法系爭規 定的意旨，已經將重大過失以上的行為，才不予以補償，已於本意見書中提及，不再贅述。然而我國日後亦可不必仍 循本法（以及德國的法例），對可歸責於己而導致羈押者，一律排除補償請求。可以略師奧地利只排除故意行為的法 例，重新設計出一套合理的衡平補償制度。本席以為可以下列原則決定：如以故意行為導致羈押，則完全不給予補償 為原則，部分補償為例外；如以重大過失而導致羈押，則以部分補償原則，全部不予以補償為例外。這個原則的好處 ， 可以斟酌受害人的故意與重大過失的可歸責性大小，以及遭到刑事強制處分而遭受損失的嚴重與否，來由法院衡平的 判斷，以符合比例原則（註四十八）。雖不可以完全消除一個過失行為到底是屬於重大過失或輕過失的爭議可能性， 但至少重大過失也原則上能獲得非全額的補償，故與輕過失可以受到完全補償的法益差距，就不如現制來得巨大也。 另在本號解釋多數意見指摘系爭規定無法斟酌受害人實際損失的大小，本法第三條第一項每日三千元至五千元的 裁量空間，的確無法滿足此填補需求。正本清源之道，唯有擴張補償的種類與額度，否則光以日費的補償方式，永遠 無法濟其窮也。 如果本法今後能夠妥善植入這種衡平補償的思維，即使故意或重大過失，導致受到羈押等處分，亦非截然不可請 求補償，如此一來，本號解釋多數意見所獨鍾的「只限妨害裁判程序部分」，方不得請求補償之見解，也就沒有存在 的必要也。 至於本號解釋所未提及的預防性羈押（刑事訴訟法第一百零一條之一），雖非聲請解釋的標的，但此類羈押雖以 犯罪嫌疑重大，且有事實足認有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押必要者，方得予以羈押。但這種預防性羈押的判斷 ， 不以犯罪嫌疑人的行為為羈押判斷唯一標準，從而無罪判決後，聲請刑事補償的機率相形更高，本法日後研議修法時 ， 立法勢必也應對刑事訴訟法預防性羈押的許可性，一併重作檢討，否則顧此失彼，國家將支付更多的冤獄賠償費用來 填補預防性羈押所造成的損害，此後果當可預見。 （四）慎防「司法寒蟬」效應 本號解釋立根於一種新的國家「衡平」責任之法理，因此不可拘泥於傳統國家賠償之理念，來實施並詮釋此新制 。 否則將會因為嚴格的因果關係，以及連帶而來的追償責任問題，混淆了此新制的美意。這也是本席最擔心所謂產生 「司法寒蟬效應」。 質言之，假如不能敞開心胸，用衡平、「國家概然負責」法理為基礎，來實施此新的刑事補償制度，而是要沿用 國家賠償法理，必要時，將嚴格追究司法人員有無故意或重大過失而造成羈押補償的責任。如此一來，難免朝野政黨 或社會輿論界人士會暢言追究所謂「濫行羈押者」，甚至自行統計公佈所謂「濫行羈押而遭致補償金額最高者」之名 單。在這種風聲鶴唳之下，難保日後檢察官或法官都採行極端的應付手法：一邊的極端為對應當予以羈押者，反不予 以羈押，避免日後有任何補償可能性；另一極端則一旦作出羈押決定後，本應不起訴為宜者，則一律起訴之。不應判 處有罪者，也一律判處有罪（註四十九）。在前者的情形，是視司法正義之不實現為無物；在後者情形，則濫用起訴 與判決的裁量，對司法正義及個人權利更是嚴重的戕害（註五十）。 另外一個可能造成司法裁量濫權的可能性是關於冤獄賠償請求權可否放棄的問題。如果不能先確定此一請求權不 能放棄，則可能日後法院在作是否無罪判決前，會以受害人願否放棄冤獄賠償為條件，或是作為無罪判決的有利條件 ， 如此一來，變成法院無罪判決的不當「搭附條款」，這也類似行政法上，關於行政契約或行政處分的附款所禁止的 「搭附禁止」（Koppelungsverbot）原則。因此，本法日後修正時，也應當將此「放棄補償請求禁止條款」列入，否 則將引發濫權的疑慮。 564
因此，刑事補償制度涉及到要司法權力人及司法體系必須自我悔悟及承認錯誤，尤應注意在實施過程所牽涉到可 涉及相關個人權益與名譽的對立。為避免這種寒蟬效應以及反效應，本號解釋宣示新的國家責任體制尹始，吾人必須 深切體會這種新的「軟體精神」，以及心理建設伴隨成立的重要性。 四、結論—「堂上一點硃，百姓千滴血」 基於人身自由與生命權都是人民享受其他基本權利之「最根本」之人權，皮之不存，毛將焉附？故對這個基礎人 權應當賦予最大的保障。在人民橫端遭到國家司法公權力的侵犯時，特別是經過司法程序的證明清白，國家即應給予 最大的平反，尤其是給予金錢之填補損失。 誠然，國家司法公權力應勿枉勿縱，一旦涉訟，此時龐雜的訴訟程序，曠日廢時，都在在造成人民甚大的苦楚， 古人云：「堂上一點硃，百姓千滴血」，公堂之上，傳訊證人、羈押人犯，看似平常與容易，只不過是判官毛筆點硃 一揮即可，但百姓卻可能破家敗產。因此，「滅門知府」、「破家知縣」的稱謂可知孔子「訟則兇」名言的深意焉！ 國家邁入了民主法治國家，對人民蒙受了不白之冤，國家應當給予最大幅度的補償，以表彰人民對司法正義所做 的犧牲。須知人民在因冤、假、錯案而身繫囹圄，日夜縈懷在心的，當只有「怨恨」一種。俄國大詩人普希金曾有一 首名詩《在西伯利亞礦山監獄的深處》，有動人心弦的描述： 愛與友情一定會穿越陰暗的閘門找到你們，就像我自由的聲音飄進你們服苦役的暗室一樣；沈重的枷鎖必會被打 斷，牢房亦會崩開。 就在監獄的門口，自由會歡愉的和你們握手。同時，弟兄們會把刀劍，交付到你們手上（註五十一）。 這首描述受到冤獄之恨者，獲得自由後，當有強烈的報仇意念。在專制國家這種復仇可能藉由刀劍暴力來表達， 但在民主國家，當然國家要用更理性及寬厚的回報來表達歉意。我國冤獄賠償法制只以法定日費補償無辜冤屈者，而 未如歐洲及日本諸國亦補償其他財產非財產之損失，即失諸苛刻！ 但國家在此檢討反省之同時，也不能不兼顧實質正義，以及確保國家日後司法體系的正常運作。對於故意或重大 過失行為而導致受羈押者，視可歸責的情況嚴重與否（註五十二），以及造成損失大小，來判斷應予部分減免或完全 不予補償。至於運作上也當「不強人所難」，儘量在公平審酌的情形下，為一定的衡平決定。本法修正時亦可一併修 正、採行奧地利之法制，僅排除「故意」肇致的羈押行為，亦係解決爭議之良策也。 在此同時，國家無庸以犧牲實質正義為代價，充作無原則之「濫好人」。清初桐城派大師方苞的著作「望溪文 集」中，錄有一篇「獄中雜記」，記述其所親身經歷司法獄政引人入罪、監獄囚徒的悲慘境遇，令人不忍卒讀。但方 苞「望溪文集」中也另收錄一篇宏文「與孫司寇書」，再三強調如果過於「宅心仁厚」、「流於姑息」，也會「引惡 、 養亂」，「轉開閭閰（鄉里）忍戾之風」。好一個：引惡、養亂！ 我國冤獄賠償法老舊的體制，也應當到了應該「摧枯拉朽」的終結時刻。本號解釋既已掀開出冤獄賠償法制腐朽 屋宇的一角，希望立法者在二年內能夠盡最大的努力，敞開本屋宇天窗，讓陽光普遍照入陰暗腐朽的內室，消滅到處 滋生的腐蟲細菌。期盼立法者千萬勿視為芥末之事，我國歷代專制的最苛之政有二：一曰刑政，一曰獄政，趁此良機 一舉而清二政，其功德莫大焉！ 註一：本號解釋多數意見雖未明白採行後者為限之立論，似有讓立法者深入探究此問題之餘地，然見諸本號解釋 研議過程，亦即類似「法制史」的方式，可知本號解釋多數意見頗心儀侷限於後者之見解。 註二：易言之，人身自由權非本法的源生法。不同意見如劉鐵錚大法官則以人身自由為依歸，證明本號解釋並不 重視人身自由的拘束力。 註三：大法官孫森焱在本院釋字第四八七號解釋所提出的不同意見書，便是持這種限縮論的見解。 註四：可參見奧森埠爾原著，蔡麗照譯，西德國家責任法，法務部印行，民國七十五年六月，第一二七頁以下。 黃錦堂，國家賠償法體系建構初探，收錄於：行政法爭議問題研究，下冊，五南圖書出版公司，民國八十九頁，第一 一九四頁以下。 註五：目前為止司法院大法官共作出八號解釋（釋字第三三六、四○○、四二五、四四○、五一六、五六四、五 七九、及六五二號解釋），都使用此特別犧牲的用語，也無例外的適用在保障人民財產權之上。 565
註六：可參見劉鐵錚大法官在本院釋字第四八七號解釋不同意見書所提的見解，洵有先見之明！ 註七：國內對於這種二分法的見解，並不陌生。就在本案聲請案即將作成前一週，臺灣人權協會會長蘇友辰律師 在某件涉及宗教詐欺案件纏訟十餘年後獲判無罪，聲請冤獄賠償成功後，所舉行的記者招待會中，便公開呼籲我國應 當儘速採納愛爾蘭法院的作法，細分目前的無罪判決兩種：無罪與無辜兩種判決。所謂無罪乃是「無確實證據證明犯 案」的「無罪」，以及「有確實證據證明為冤枉」的「無辜」。唯有後者，即可獲得冤獄的補償，參見民國九十九年 一月十四日，聯合報，A8 版。 註八：國家除了本法外另外可以制定其他屬於國家賠償法的特別立法。例如根據警察行使警械或其他勤務所肇致 的損害，可以有特別的補償規定。見警察職權行使法第三十一條第一項規定。 註九：可參見：陳新民，憲法委託的概念，收錄於：憲法基本權利之基本理論，上冊，元照出版公司，民國九十 一年，第一頁以下。 註十：另見林三欽，公法上危險責任（無過失責任），收錄於：行政法爭議問題研究，下冊，第一二三一頁以下。 註十一：另見林三欽，公法上危險責任（無過失責任），收錄於：行政法爭議問題研究，下冊，第一二三一頁以 下。 註十二：按刑事訴訟法第二百五十四條規定：「被告犯數罪時，其一罪已受重刑之確定判決，檢察官認為他罪雖 行起訴，於應執行之刑無重大關係者，得為不起訴之處分」，其為構成犯罪的嫌疑已極為明顯。可參見：李錫棟，刑 事補償法制之研究—以刑事被告為中心，國立中正大學法律學研究所博士論文，民國九十六年七月，第二八五頁以下。 註十三：以司法院冤獄賠償委員會二○○八年與二○○九年駁回冤獄聲請的統計（儘管這統計並不十分精確，僅 是大略參考之用），共有六十三件，其中，屬於歸咎於程序上行為，有三十件，又以追訴程序中自白犯罪（十三件） 最多，追訴程序中，未能即時澄清提出有力證據居次（六件），再以於追訴程序中供詞前後矛盾居第三位（四件）。 至於歸咎聲請人實體上行為，總件數為三十三件，多半是聲請人有被指控犯罪跡象或有其他證據證明涉案。而此其他 涉案證據也不乏前後矛盾的答訊，而被認為涉嫌重大，而遭羈押。因此，同樣的前後言詞矛盾，到底屬於程序或實體 ？ 頗為困難衡量。 註十四：日本刑事補償法第三條第一款規定，有誤導審判、虛偽自白等的行為，法院得裁量減免一部或全部的補 償。 註十五：Dieter Meyer, StrEG, 7.Aufl.,2008.Rdnr.4, zum §5. 註 十 六 ： 見 Karl-Heinz Kurz, Gesetz uber die Entschadigung fur StrafverfolgungsmaBnahmen, 2003,3.Aufl., Rdnr.49. zum §5. 同見： Lutz Mayer-GroBner,Strafprozessordnung, 49.Aufl.,2006, Rdnr.7, zum§5. StrEG Anh 5. 註十七：Kunz, aaO., Rdnr.65 註十八：德國學界當然已有不同的聲音，認為現代法治國家將刑事補償的排除，侷限於程序的有責部分，且認為 這是目前的時代趨勢，例如 Dieter Meyer,StrEG, 7.Aufl.,2008.Rdnr.7, zum Vor §§ 5-6。 註十九：刊載：NJW,1996,1049-1050. 註二十：見 G. Galke, Die Entschadigung dem StrEG- ein Fall verschuldensunabhangiger Staatshaftung, DVBl. 1990, 145. 註二十一：Lutz Mayer-GroBner, Rdnr.7. zum §5.StrEG Anh 5. 註二十二：陳新民，行政法學總論，民國九十四年八版，第五五二頁。 註二十三：德國學界亦有反對這種「民法化」的聲音，例如： Dieter Meyer 即力主刑事補償應屬於公法體系一環， 也希望不要受到民法有責理論太大影響，其「去民法化」的立場甚為明確，故其汲汲想將補償排除拉回刑事領域，從 而以刑事理念，而非民法理念來處理刑事補償之排外條款事宜，是可理解也，見前註十八處。 註二十四：其實德國不止是民事訴訟與刑事訴訟的二元化途徑。關於補償數額的決定，是先由司法行政途徑，即 法院及檢察機關以行政決定之方式確定之。受害人如有不服，才在民事法院起訴。而非一開始即由民事法院來裁決。 566
此情形如同對於徵收補償額度，先由徵收機關來確定，而後如有不服，才由民事法院裁判之。嚴格而言，應是三元途 徑，是否過於冗雜乎？ 註二十五：Kunz, aaO., Rdnr.66. 註二十六：一九七四年十月三十一日，BGHZ,63.209.212.Dazu Galke,aaO.,147. 註二十七：德國聯邦憲法法 院的判決，NJW 1992,2011；Dazu: Dieter Meyer, aaO.,Rdnr.36, zum § 5. 註二十八：例如在二○○五年四月二十八日公佈的 A.L.vs.Germany （Nr.72758/01）案，以及判決文第三十二點 所列甚多判決： Englert undNolkenbockhoff, Urteil vom 25. August 1987, Serie A, Nr.123,S.45-55 bzw. 79, Nr.36, Serkanina ./.Osterreich,Urteil vom 25.August 1993, Serie A, Nr.266-A, S.13-14, Nr.25, Hibbert./. die Niederlande, Entscheidung Nr. 30087/97 vom 26. Januar 1999, und Del Latte./. die Niederlande, Individualbeschwerde Nr. 44760/98,Nr. 30 vom 9. November 2004. 註二十九：被告這種說謊權是否可以融入到不自證己罪的範疇，也是被告有無擁有「說謊權」，從而不能遭到任 何的不利後果，容有值得爭議之處。但這也可被納入刑法第五十七條所謂犯罪後態度的量刑標準，法律亦可對自白者 ， 給予減免刑責優待。如槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項便是一例，參見王士帆，不自證己罪原則， 2007 年， 第一二七頁。 註三十：參見許玉秀編，學林分解刑法，二○○六年，第Ｃ一四七頁。 註三十一：這種司法協助的義務，可以由法律來創設。如果要求要有一定積極行為，在憲法基礎上有較高的公益 門檻。例如人民對於發生重罪時，負有檢舉義務，這在我國戒嚴時期的懲治匪諜條例的「知匪不報」，曾留下許多令 國人痛苦的回憶。德國刑法至今也有重罪的檢舉義務（德國刑法第一百三十八、一百三十九條），也引起不少合憲的 爭議。但涉及於自己的案件，這種積極司法協力的色彩便降低矣。 註三十二：我國自清末民初，即有梁啟超在其大作「飲冰室文集」（卷一，新民說，第八「論權利思想」）中， 呼籲國人要學習德國耶林的為權利而奮鬥之精神。國內任何法律系學生，大學一年級所上的法學緒論，也對耶林這一 名句：「為權利而奮鬥」，莫不能朗朗上口。為何不能將此精神，用在洗刷自己清白，而免去牢獄之災的努力？梁啟 超百年前即呼籲要翻譯此文，我們樂見國內學界也將此文翻譯出版。可參見：蔡震榮、鄭善印合譯，法（權利）抗爭 ， 三鋒出版社，民國八十二年六月。 註三十三：德國聯邦憲法法院也認為：受害人與有過失導致損害，卻要求全額賠償，牴觸了拉丁法諺「任何人不 能夠前後行為矛盾」，而不許可之。BGHZ 34,369. Kunz, aaO., Rdnr.104.國內文獻亦可參照：王澤鑑，權利失效，收 錄於氏著：民法學說與判例研究，第一集，民國六十七年五版，第三三五頁、第三三八頁。 註三十四：警察職權行使法第三十一條第一項但書且規定人民有「可歸責理由」即可減免補償金。而此可歸責理 由不以重大過失為限，即連輕過失也可減免。 註三十五：Kunz, aaO.,Rdnr.68. 註三十六：德國也採類似的制度。依德國學界的看法，認為民法的公務員以及國家賠償法制，都是「透過法官」 來確認公務員的侵權而產生賠償。至於刑事補償事件，乃「具有不同品質」，是「針對法官」的過錯所造成的損害， 來請求補償。法官無異成為侵權行為人，因此，無庸太在乎其救濟程序的實效性。見 Kunz, aaO.,Rdnr.102. 註三十七：要全盤將民法的損害賠償制度移到冤獄賠償法內，也不無困難，按民法第一百八十四條第一項後段規 定，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。而本院釋字第四八七號解釋所審查的本法第二條第二款，以 違背善良風俗方式，致遭羈押而不能請求賠償者，該號解釋認為並非當然合憲。仍須以事實重大方可。即以「結果重 大論」，取代了民法的「故意論」。 註三十八：例如在涉及贓物罪時，面臨警方進行搜索及扣押，受害人怠於提出合法購物證明，來佐證被扣押物並 非贓物，都是屬於這種重大過失。不過，德國法院實務有時會從寬認定，其理由大致認為受害人面臨這種措手不及的 情形，很難期待其會有正常人在一般情況下的合理判斷。試想：當檢、警人員在家中翻箱倒櫃時，受害人哪裡可能從 容找尋購物發票或收據，以及其他的佐證。Kunz, aaO., Rdnr.99. 567
註三十九：既然提及簡單的注意義務即可避免，則受害人在遭受羈押前，一定會經過多次警察、檢察官的詢問， 最後再經過法院的審問，受害人已有極多次的機會可以澄清清白，而竟然還可以被舉證為有故意或重大過失，而無法 澄清此清白，自己怠於行使注意義務的程度已極大矣。受害人如果有「不可期待」提出澄清可能時，例如案發時一人 在家，無人可以作證，自然提不出不在場證明，當然即不可論及其違反注意義務。另外只憑其他證人的證言，也不涉 及受害人的注意義務違背問題。但受害人虛偽的辯詞，已經構成故意或重大過失的違背，因為警、檢及法院的詢問及 審問，都有要求其真實答覆之義務也。這也是本份意見書前引德國聯邦憲法法院在一九九五年所作出的「涉嫌拐賣人 口案」所指出：法院應當斟酌當時「全盤已知狀態」來作為證據的判斷義務。 註四十：德國的案例也顯示，當事人對於依客觀標準認定有故意或重大過失之犯罪嫌疑，而主張有利於己之事實 來排除之，自負舉證責任。例如車禍肇事人指稱其乃因為精神失常狀況，而導致犯罪嫌疑，此精神狀況乃由車禍當時 所造成的驚恐而來，最後獲得無罪的判決。但求償時因事證明確，即應依民事訴訟法的舉證分配原則，負有舉證之責 任，Kunz, Rdnr.97. 註四十一：Dieter Meyer, aaO., Rdnr.41, zum §5. 註四十二：關於財產權社會義務與告構成應予補償的徵收特別犧牲，可參閱：陳新民，憲法財產權保障的體系， 收錄於：憲法基本權利之基本理論，上冊，第三二七頁以下。另外在國家文化政策的公共利益需求下也有甚多的補償 規定，例如文化資產保存法第十七條第四項對列為暫訂古蹟權利人，如有財產受到損失，應給予合理補償之規定。另 一個近年來也爭訟盈庭的案例為智慧財產權無償提供教育或文化團體等（公共領域）的「合理使用」，是否構成為公 共利益犧牲，應當給予著作權人相當的補償。可參見：陳新民，著作權的社會義務—由德國憲法學的角度檢視智慧財 產權的保障及其限制，刊載於：台大法學論叢，第三十七卷四期，二○○八四月，第一百一十五頁以下及第一百五十 四頁以下。 註四十三：本院曾對 S.A. 聲請冤獄賠償案件，作出不受理的決定（民國九十八年九月十八日第一三四四次會議議 決不受理案件），聲請人因涉嫌刑案，遭到限制出境處分達六百餘日，終獲法院無罪判決確定，遂主張冤獄賠償及遷 徙自由（包括入出國境之權利）為普世價值，以及侵犯平等權為由，聲請釋憲。按人民有遷徙自由，為第四條所肯認 憲法，亦為公民及政治權利國際公約第十二條第一項以及歐洲人權公約第四議定書第二條第一項之規定。本院釋字第 五五八號解釋也以宣示此權利及於出入國境。外國人當然不能如我國國民般享有此權利，而應有法律之特別許可。聲 請人此項主張為普世人權與牴觸平等權見解，尚難支持。可參見劉鐵錚及董翔飛大法官所提，釋字第五五八號解釋不 同意見書，都針對國民享有這種自由出入國境的論述。至於主張冤獄賠償為普世人權方面，即有肯定之處。然本法也 不賦予我國國民有此權利，即有牴觸憲法之人民遷徙自由權限，且應及於已合法入國之外國人民。本法第三十一條基 本上也保障外國人享有此權利。 德國學理亦認為補償的請求權人，對外國人而言，並無限制， Lutz Mayer-GroBner,aaO., Rdnr.3, zum Vor § 1.StrEG Anh 5. 註四十四：28USC,2513. 見法思齊，司法補償與人權保障，美國冤獄賠償相關法制之研究，軍法專刊，第五十五 卷第五期，民國九十八年十月，第七十二頁以下。 註四十五：依本席在一九七九年年底在德國留學時，一般邦政府的獎學金為六百馬克，平均每日為二十馬克，這 只是學生單純生活的開銷所需。十馬克僅是當時一個鐘頭的打工費而已。 註四十六：資料來源：http://www.jerzy-montag.de（查詢時間：2009 年 12 月 2 日）。 註四十七：資料來源：http://www.jerzy-montag.de（查詢時間：2009 年 9 月 9 日）。 註四十八：日本刑事訴訟法第三條第一項對補償的拒絕，也未採完全拒絕，而是裁量的一部酌減或全部補償。 註四十九：以我國最近（民國九十八年）的統計資料顯示，光是審前遭到羈押的人數，已達八千八百九十三人， 連同審判中才羈押者，恐以上萬。同年各地方法院起訴人數超過二十萬人，而其中一審遭無罪、免訴及不受理等，接 近十分之一左右（以九十五年至九十七年為準，分別為近一萬八千人、二萬一千人及二萬人）。這個初略的統計可知 道我國司法案件受羈押人數並非少數。 568
註五十：也就在本號解釋作成的同一週，著名、也屬於民間法界最有影響力之一的陳長文教授便公開指陳我國冤 獄賠償法立法五十年，賠付了十數億元的冤獄賠償金，但直至去年（民國九十八年）底，才行使第一次求償權，且對 象不是濫權起訴或判決的檢察官與法官，而是監獄管理員。陳教授也舉出過去與目前仍在進行的重大案例，除希望輿 論能夠追縱後續發展外，也指責司法院或法務部官官相護，形成司法沈痾，故呼籲邀請社會公正人士參加求償委員會 ， 並認為應當努力行使追償權，才可讓個案正義，與「制度正義」都獲得實現。陳教授這種要求政府「大力行使追償 權」來抑制司法濫權的見解，相信可以代表許多社會人士的心聲。但也正是本席所擔心，如果沒有加把勁進行心理建 設，則可能導致本席意見書所提及的「寒蟬效應」也。見聯合報，民國九十九年一月二十五日，A13 民意論壇。 註五十一：普希金詩選，盧永（選編），北京，人民文學出版社，二○○○年，第三一五頁以下。 註五十二：至於德國的實務上以及歐盟若干國家，還實行所謂的「剩餘嫌疑」的問題。如果法院作出無罪等判決 ， 只是證據不夠明確，但受害人仍有明顯的剩餘嫌疑，即可能連結其先前導致羈押的有責行為，而不予以補償。德國刑 事補償法第十四條雖規定在重開審判庭時，可補償的決定可廢止之。同時可要求返還已支付補償金，但為避免麻煩起 見，亦可暫予拒絕。不過，此法例亦可無庸採納。 回本解釋>> 回首頁>>
【不同意見書大法官】蔡清遊 本號解釋多數意見認為「受無罪判決確定之受害人，因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第一百零一條第一 項或軍事審判法第一百零二條第一項受羈押者，依冤獄賠償法第二條第三款規定，不得請求賠償，並未斟酌受害人致 受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及 因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對個 別人民身體之自由，因實現國家刑罰權之公共利益，受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以 符合憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第 二十三條之比例原則有違」。本席雖贊同重新檢討冤獄 賠償法制，從寬給予冤獄賠償受害人賠償之機會，惟對於違憲之結論不能贊同，爰提出不同意見書。 一、依冤獄賠償法（下稱本法）之立法原意，可知本法係根據憲法第二十四條而制定 本法係於中華民國四十 一年十二月經立法委員提案，於四十八年六月二日三讀通過，同年六月十一日公布，並於同年九月一日施行。考其制 定過程，最初於三十七年四月十七日，司法院將「刑事補償法草案送請立法院審議，因當時民選立法院尚未成立而擱 置，迄四十二年十一月乃由當時立法委員袁良驊先生提出草案，嗣該草案於廣泛討論及逐條討論期間，對於冤獄賠償 法是否根據憲法第二十四條而為制定，以及其名稱究應為「刑事補償法」或「冤獄賠償法」，各委員間看法不一，惟 依原提案委員之發言及書面報告，其認為「冤獄賠償所指的行為是國家所委任的代表。這就是法官的錯認事實，誤用 法條，而致構成冤獄，雖然法官也是公務員，但其錯誤，非私人的錯誤，而是代表國家執行審判所構成的錯誤，因無 賠償的責任（按指法官個人而言），不論其違法和不違法，都應該由國家負之。」「還有人以為不完全依照憲法第二 十四條所規定的範圍，來制定冤獄賠償法，便是違憲的，查該條文的規定關於保障人民的權利，不過是不能少於此限 度而已，非謂超過此限度的，就為該條文所不許，因此我們為著要把該條文擴充其限度，而制定冤獄賠償法」「本席 反對使用刑事補償法的名稱，因為刑事兩字包括太廣」提案委員之見解為多數委員所採，徵之委員鄧徵濤於逐條討論 第 1 條（註一）時，謂「這條原則在審查會中為大家所共同了解的是：本法之立法原則，根據憲法第二十四條採取有 過失賠償主義，並兼採無過失賠償主義，惟無過失賠償，須附條件，不使其範圍過廣。」（註二）由此可知，本法於 制定當初，確係根據憲法第二十四條而為制定。基此，本院釋字第四八七號解釋文乃謂「冤獄賠償法為國家賠償責任 之特別立法，憲法第二十四條規定：『凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事 責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償』，立法機關據此有制定有關國家賠償法律之義務……」 本號解釋顯亦肯認我國冤獄賠償法係根據憲法第二十四條而為制定。 二、特別犧牲理論用於我國冤獄賠償法制，尚非全無疑慮 569
多數意見推翻釋字第四八七號解釋所持本法係依據憲法第二十四條而為制定之論述，採取德國通說之特別犧牲補 償理論（註三），謂「冤獄賠償法第一條第一項所規定之國家賠償，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公 共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程 度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償。」固然本院先前之解釋如有不當 ， 嗣後之解釋自得加以變更，惟須先前之見解錯誤而有變更之必要，且新見解確屬妥適而無疑慮者，始得加以變更。多 數意見以為，憲法第二十四條所謂「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者……。被害人民就其所受損害，並得依法 律向國家請求賠償。」係以公務員有違法之情事為要件，而本法第一條第一項之國家賠償，並非以行使公權力執行職 務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件，故本法第一條第一項之國家賠償當非依據憲法第二十四條而制定。 然本席以為，憲法第二十四條之「公務員違法侵害人民之自由」，不必限於須公務員有形式上有違法之情事，只須從 公務員執行公權力之最後結果觀之，其原先之執行公務行為有實質上不當，亦即有客觀之違法性，造成對人民自由或 權利之侵害，即可認為公務員違法侵害人民之自由或權利。因此，法官於裁定羈押被告時，雖無違法情事，但嗣後被 告經判決無罪確定，可認法官於裁定羈押被告時所作被告犯罪嫌疑重大之判斷即有違誤，造成對被告人身自由之侵害 ， 此際國家即有客觀違法性，受害之被告自得依法請求國家賠償（註四）。是採客觀違法性理論，即可說明本法第一條 第一項受害人得請求國家賠償之規定，係以憲法第二十四條為依據。何況本法第一條第二項之受害人請求國家賠償， 因執行職務之公務員在形式上本即有違法侵害人民自由之情事，自係以憲法第二十四條為立法依據，如此解釋，本法 第一條第一、二項之制定依據，即屬一致。否則，如依多數意見，本法第一條第一項及第二項，其制定之憲法依據即 不一致。 除會產生上述理論上不一致外，採特別犧牲理論尚有下述之疑慮： 1.於本號解釋前，本院解釋採特別犧牲理論，由國家予以補償者，僅限於人民財產上如因公益需要而受特別犧牲 時為限，即國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償，對被徵收財產之所 有人而言，係為公共利益受特別犧牲，國家自應予以補償（註五）。惟此際受害之所有人本身並無任何故意或過失行 為，其財產係無端被國家徵收，故採用特別犧牲理論應無疑慮。然於冤獄賠償之情形，被害人之被法官裁定羈押或被 判決有罪確定而受刑之執行（嗣後因非常上訴或再審而改判無罪），很可能因受害人有故意或重大過失之反社會性行 為所引起，如此，與財產權因公用受徵收，人民係無端受害之情形迥然不同，能否謂有故意或重大過失之冤獄賠償受 害人，受有特別犧牲，實不能無疑。 2.刑事訴訟之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以確定國家刑罰權之有無及其範圍。而羈押 之目的，於保全性羈押而言，係以保全刑事追訴、審判或執行程序為限，亦即以確保訴訟程序順利進行為目的之一種 保全措置（註六）；於預防性羈押而言，乃係為防止被告反覆實施同一犯罪（註七）。多數意見認為，於受無罪判決 確定之受害人因有故意或重大過失致受羈押者，本法第二條第三款之規定，不符冤獄賠償法對特定人民之人身自由權 ， 因實現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償。惟羈押之目的，並 非在實現國家刑罰權，尤其被告於受羈押後，經檢察官為不起訴處分，更難謂羈押之目的在實現國家刑罰權，多數意 見認於此情形，被告係因實現國家刑罰權之公共利益而受特別犧牲，恐難謂洽。 3.多數意見採特別犧牲理論，認特定人民之人身自由權，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留 置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理 補償之權利，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。惟人身自由權受公權力之合法限制，致超越人民一般情 況下所應容忍之程度，並非只有羈押、收容或留置，人民受無罪判決確定前之拘提、逮捕，乃至搜索，亦應屬之，其 得否依特別犧牲理論，向國家請求補償，以符憲法保障人民身體自由及平等權之意旨，即值探究。 三、本法第二條第三款規定並未違反比例原則 （一）從立法例（註八）而言 1.德國刑事追訴補償法規定
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德國制定有刑事追訴補償法，依該法第一條及第二條規定，被告除於刑事追訴中受羈押及刑之執行外，凡受該國 刑事訴訟法第一百二十七條第二項之暫時逮捕、同法第一百十六條法官停止羈押執行後所命之處置、搜索、扣押、保 全處分等，只要合於條件，即得請求國家給予補償。惟依刑事追訴補償法第五條第二項規定，嫌疑人因故意或重大過 失而受刑事追訴者，不予補償。嫌疑人僅限於未為切題之說明，或未提起法律救濟，不因之不予補償。第三項規定， 嫌疑人因可歸責之事由，未遵守依規定之傳喚出庭，或違反依刑事訴訟法第一百十六條第一項第一款至第三款、第三 項之命令，致受刑事追訴之措施，亦不予補償。其第六條第一項第一款規定，嫌疑人自己對重要之點為違背真實或為 前後矛盾之陳述，或雖對罪責為說明，而對重要之減輕責任狀況不為說明，致受刑事追訴措施者，得拒絕補償之全部 或一部。上開第五條第二項所謂嫌疑人因故意或重大過失而受刑事追訴者，條文並未區分係涉嫌實現犯罪構成要件之 故意重大過失或係妨礙、誤導偵查審判之故意重大過失，該國學者 Dieter Meyer 及 Karl-Heinz kunz 等所著註釋書所 引實務判決，亦多有嫌疑人因有實現犯罪構成要件之故意或重大過失，依上開第五條第二項規定不予補償之案例（註 九）。 2.美國聯邦有關冤獄賠償之特別立法 美國聯邦有關冤獄賠償之法制，係規定於聯邦法典第二十八章第一四九五條及第二五一三條，第一四九五條規定 ， 對聯邦請求部分，任何人因不正之有罪判決與監禁而受有損害，其請求賠償，聯邦法院有管轄權；第二五一三條（a） （2）規定，任何人依據第一四九五條提起訴訟時，必須宣稱並證明原告（即受害人）並未觸犯任何受指控之罪行，或 其之作為、不作為並未違反美國聯邦、州、領地、哥倫比亞特區法律，且並非因其不正作為或疏忽遭致追訴（註十） 。 上開規定可知，只要冤獄賠償之受害人因其不正行為或疏忽致遭追訴者，即不得請求賠償，該不正行為或疏忽，亦未 區分係涉嫌實現犯罪構成要件抑或係妨礙、誤導偵查審判。 3.日本刑事補償法規定 日本刑事補償法第三條規定，在下列情形之下，依據法院健全的裁量，將一部或全部不補償：（1） 本人以誤導 偵查或審判為目的，透過虛偽自白或偽造有罪證據的方式，而受偵查或審判中羈押或有罪裁判、徒刑的情形。 （2） 在同一判決中，雖一部無罪但他部仍受有罪判決的情形。日本之所以嚴格規定排除補償之要件，乃因該國憲法 除於第十七條規定國家賠償外，另於第四十條明定任何人於被拘禁或羈押後，受無罪之判決時，得依法律之規定，請 求國家予以補償。故該國之刑事補償法，就人民於受無罪判決確定後，得請求國家給予補償之規定，自較其他國家寬 鬆。 由上述德國及美國法制可知，冤獄賠償受害人如因有故意或重大過失（美國所規定之不正行為或疏忽，即類似故 意或重大過失）致受羈押者，國家並不予補償（或賠償），而德國之聯邦憲法法院及美國聯邦最高法院均未出現宣告 上開各該國之規定為違憲之判決。 （二）從受害人故意或重大過失行為之侵害法益及反社會性而言 本法第二條第三款規定，因故意或重大過失，致受羈押、收容、留置或執行者，不得請求賠償。因故意或重大過 失致受羈押之情形究如何？按保全性羈押之要件有三：其一，為被告犯罪嫌疑重大；其二，為有羈押之原因；其三， 為有羈押之必要（刑事訴訟法第一百零一條第一項）。所謂犯罪嫌疑重大，有因被告有涉嫌實現犯罪構成要件致被認 為犯罪嫌疑重大之行為（嗣經調查後認尚不構成犯罪）；亦有因被告於警訊、偵查、審判中曾自白犯罪，致其被認為 犯罪嫌疑重大；另有被告雖否認犯罪，但因有其他證據（如證人或其他物證）可資證明其犯罪，致其被認為犯罪嫌疑 重大。所謂羈押之原因，即有刑事訴訟法第一百零一條第一款規定之逃亡或有事實足認有逃亡之虞，或同條項第二款 規定之有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞。以上羈押要件中，只要其中之一有故意或重大 過失，導致被認為有羈押之必要性而被羈押，即可謂因故意或重大過失行為致受羈押。而上開所舉因故意或重大過失 行為之情形下，其屬涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失者，因其行為已侵犯國家、社會或他人之法益，具反社 會性，故不得請求賠償。至有虛偽自白、逃亡、湮滅、偽造、變造、串證（或之虞）之故意、重大過失行為，因其妨 礙、誤導偵查審判，故亦不得請求賠償。有關涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為，其行為侵犯國家、社會 或他人之法益，具反社會性，茲舉數例說明之： 571
1.被告於行為時已構成犯罪，嗣於追訴期間，因犯罪構成要件修正，而不成立犯罪。如貪污治罪條例第六條第四 款之圖利罪，原規定為對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，即構成犯罪，嗣該條經二次修正（註十一）為現 行條文，即須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始 構成犯罪。苟被告於八十五年間圖利罪修正前，對於主管或監督之事務，圖利自己或他人，構成行為當時之圖利罪， 而受羈押，嗣於九十年十一月七日修正後，經法院認其雖對於自己主管或監督之事務直接圖利，但其並非明知違背法 令，或並非圖不法利益，甚或未因而獲得利益，不構成修法後之圖利罪構成要件，乃依刑法第二條第一項之規定為無 罪之判決。此案例，被告於行為時，實已侵害國家社會法益，具反社會性，其因故意或重大過失行為致受羈押，不予 賠償，實難謂過當。 2.被告於夜間侵入他人住宅欲行竊取財物，於侵入住宅並進入主人房間後即被發現並扭送警局，被告於偵查中承 認侵入住宅並欲行竊，但未抗辯尚未著手行竊，檢察官乃聲請羈押，法官認被告涉犯刑法第三百二十一條第一項第一 款之罪而裁定准予羈押，嗣檢察官起訴後，於審理中，被告辯稱其尚未達著手程度，經法院調查屬實，而侵入住宅部 分未經被害人告訴，乃判決被告無罪，當庭釋放，此際，其故意或重大過失之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件行為， 即夜間侵入他人住宅欲行竊行為，顯已侵害他人之法益，而具反社會性。 3.被告進入他人住宅欲行強姦已成年之被害人，被害人見狀，恐其將行強，為避免行強之發生，而認許與之性交， 嗣經被害人家人返家而報警，被告對於侵入住宅姦淫被害人之事實坦承不諱，且未抗辯並無施行強暴脅迫之事，法官 乃裁定予以羈押，嗣經檢察官起訴，審理中被告及其辯護人始辯稱並未行強，經法院調查屬實，乃參照最高法院二十 二年上字第四七七號判例，認此際係和姦，非強制性交，而判決無罪（無故侵入住宅未經合法告訴），當庭釋放，此 際，其故意或重大過失之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件行為，即侵入他人住宅姦淫被害人行為，顯已侵害他人之法 益，而具反社會性。 4.被告有多次竊盜前科，嗣於甲地未經許可，將他人引擎未熄火之機車騎走，並放置於乙地，為警查獲，檢察官 以其已有多次竊盜前科，乃聲請羈押，於聲押庭中，被告承認上情（並未抗辯係使用竊盜），認其犯罪嫌疑重大且有 逃亡之虞而裁准羈押，嗣經起訴後，被告於審理中抗辯其僅係暫時借用，並無不法所有之意圖，法院調查屬實，乃判 決無罪（對於使用汽油部分，並未置論），當庭釋放，此際，其故意或重大過失之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件行 為，即未經得他人同意而將他人之機車騎走行為，侵害他人法益，亦具反社會性。 以上四例，均係涉嫌實現犯罪構成要件行為，而被認為犯罪嫌疑重大，其受羈押，乃因其有故意或重大過失行為 所致。而無論係涉嫌實現犯罪構成之故意或重大過失行為，抑或係妨礙、誤導偵查審判之訴訟程序上故意或重大過失 行為（例如虛偽自白或逃亡、滅證、偽證、串證），其有故意或重大過失，而侵害國家、社會或他人法益，或妨礙、 誤導追訴審判，立法者衡酌如予賠償，將有失公允浮濫，乃參照外國立法例（註十二），予以限制而不予賠償，其限 制並未過當，屬立法裁量之範圍，難謂與憲法第二十三條之比例原則有違。 四、結論 （一）本席認本號解釋應屬合憲但應檢討改進 本席並非反對整個冤獄賠償法制重新予以檢討，甚至本席亦可贊同放寬冤獄賠償（或補償）之範圍，儘量給予受 害人賠償之觀點，本席只是認為冤獄賠償法第二條第三款規定因故意或重大過失行為致受羈押，不得請求冤獄賠償， 並未達違憲之程度，而係合憲，但應檢討改進。 （二）不須區分實體或程序之故意或重大過失行為 多數意見認本法第二條第三款規定，並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導 偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償，並非避 免補償失當或浮濫等情事所必要。似係欲要求立法者區分涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失或係妨礙、誤導偵 查審判之故意重大過失，以及區分受害人可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，而作不同之規定。惟無論係涉 嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失，抑或係訴訟程序上妨礙、誤導偵查審判之故意或重大過失，既均造成法院之 誤判而予以羈押，均係可歸責於其本人，實無區分涉嫌犯罪構成要件之故意或重大過失，或妨礙、誤導偵查審判之故 572
意或重大過失之必要，甚或可謂涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為，已侵害國家、社會或他人法益，較之 妨礙、誤導偵查審判之故意或重大過失更為嚴重。又羈押刑事被告，限制其人身自由，將使其與家庭、社會及職業生 活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，此種影響並未因人而異，多數意 見竟將羈押所受損失之大小列為是否排除賠償之斟酌事項，亦有未妥。 （三）在國內尚無定論，及時空環境未變下，本號解釋不宜推翻本院釋字第四八七號解釋所採之見解，適用特別 犧牲補償理論 特別犧牲補償理論縱然於德國學界及實務界已存在數十年甚或百年，惟此理論是否適用於人身自由權受國家公權 力合法限制之情形，於我國恐尚有爭議（或有認為應適用危險責任理論），尤其於釋字第四八七號解釋時，並未為多 數大法官所採取。在該號解釋迄今僅十年餘，時空環境未明顯改變下，本號解釋冒然適用特別犧牲補償理論，實質推 翻釋字第四八七號解釋所採冤獄賠償法係根據憲法第二十四條而為制定之見解，將給人本院解釋論述不穩定性之印象 ， 損及大法官解釋之威信，誠非妥適。 （四）既適用特別犧牲補償理論，主管機關及立法機關應制定完整之刑事補償制度 特別犧牲補償理論，於本院解釋中，原僅適用於人民財產因公益需要而受特別犧牲時，由國家依法律予以補償。 本號解釋將特別犧牲補償理論適用於人民身體之自由，因公共利益之合法限制，而有特別情形致超越人民一般情況下 所應容忍之程度之情形，惟人民身體之自由，因公共利益受公權力之合法限制，而有特別情形致超越人民一般情況下 所應忍容之程度者，並非只有羈押、收容或留置而已，受害人受拘提（尤其是逕行拘提、緊急拘提）、逮捕、搜索 （有時亦會限制人身自由）均應包括在內。此外，財產權因公益需要而受特別犧牲者，國家應依法予以補償，已迭經 本院多次解釋在案，則財產權於刑事訴訟中受扣押，造成受害人相當程度之損害時，是否應予補償，亦應予考慮。即 如德國刑事追訴補償法，亦將暫時逮捕、搜索、扣押、保全處分列為補償範圍。故本號解釋公布後，主管機關及立法 機關自應制定完整之刑事補償法制，將人民於刑事訴訟中，所有人身自由權及財產權因公共利益受公權力合法限制， 超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予合理之補償，不能只侷限於受羈押、收容或留置，始有特別犧牲補償之適用 ， 以貫徹特別犧牲補償理論之精神。 註一：冤獄賠償法於四十八年六月十一日公布，同年九月一日施行，其第一條規定：「依刑事訴訟法令受理之案 件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二、 依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。（第一項）不依前項法令之羈押，受害人亦得依本 法請求國家賠償。（第二項）」 註二：有關袁委員良驊、鄧委員徵濤之發言及書面意見，見立法院公報第二十三會期第十一期十三頁；同會期第 十二期十四頁；同會期第十四期三十一頁；相關委員之發言，亦可參照立法院公報第二十三會期第十一至第十五期。 註三：Dr. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C.H. Beck Munchen, 2004, S. 774-777. 註四：有關國家權力合法行使有實質上不當之理論，可參考高田卓爾，刑事補償法，有斐閣，法律學全集 44 ，1963，頁 29-33。其介紹德國學者 Goldschmidt 氏之主張「國家沒有權力對無辜者發押票或判有罪，於此情形下， 國家以發實質不當的執行命令的法官、執行機關為媒介物，作出客觀違法行為，因此，國家的補償義務是對國家客觀 違法行為的保障責任。刑事訴訟發生問題時，國家必須對執行的客觀違法負保障責任」「法官合法進行訴訟卻作出實 質不法的訴訟行為（羈押無辜者或下有罪判決），除了有故意、過失外，在無故意、過失的情形下，有客觀違法性， 除去有責性，也不能免除客觀違法性」。 註五：參照本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋。 註六：參照本院釋字第三九二號、第六六五號解釋。 註七：林永謀，刑事訴訟法釋論（上冊），2006，頁 342。 註八：參考本院陳敏大法官提供之德國、美國、日本相關法制之資料。 註 九 ： Dieter Meyer, Strafrechtsentschadigung, Carl Heymanns Verlag, 2008,S. 232-237; Karl-Heinz kunz, Gesetz uber die Entschadigung fur Strafverfolgungsmaβnahmen, Verlag C.H. Beck Munchen, 2003, S.127-129. 573
註十：法思齊，司法補償與人權保障：美國冤獄賠償相關法制之研究，軍法專刊第 55 卷第 5 期，頁 72 。 註十一：貪污治罪條例第六條第四款曾於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二次經總統公布修正。 註十二：見立法院公報第二十三會期第十一期十一、二十一、二十二、三十八、四十六頁；同會期第十二期十四 頁；同會期第十三期五頁。 回本解釋>> 回首頁>>
【不同意見書大法官】池啟明 本件多數意見就冤獄賠償法第二條第三款規定（註一）（下稱系爭規定），認為此一規定並未斟酌冤獄賠償受害 人（下稱請求人）致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判，亦無論請求人致受羈押行為 可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之冤獄補償請求權，並非避免補償失當或浮濫等情事所 必要，違反憲法第二十三條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。本席認為系爭規定尚無 違反比例原則，應屬合憲，對上述多數意見，歉難同意，爰提出不同意見書，分陳理由如下： 一、系爭規定「行為」之意涵 本院釋字第四八七號解釋認：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法」而國家賠償法第五條復規定：「國家損 害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」是國家賠償法固係基於公法上國家賠償責任之理論為立法基礎，但關於 人民與國家間如何請求賠償之實體上法律關係，具有民事損害賠償請求權之特性，仍適用民事法律之規定（註二）。 冤獄賠償法雖無如國家賠償法第五條之規定，但其為國家賠償之特別法，且系爭規定以請求人因故意或「重大過失行 為」致受羈押者，不得請求冤獄賠償，該「重大過失」係民事法律上之概念，與具體或抽象之輕過失行為有別，可謂 冤獄賠償法規範請求人向國家請求冤獄賠償事件，性質上亦具民事請求損害賠償之性質，相關之民事法律、法理於此 自有適用之餘地（註三）。是系爭規定所謂請求人「因故意或重大過失」行為，並非專指檢察官起訴或聲請羈押事實 所認定行為人故意、過失之刑事主觀責任條件而言；且依系爭規定之文義，係指法院裁定羈押時，請求人具有故意或 重大過失之「行為」，因而導致法院誤認為符合羈押之要件而予以羈押，換言之，系爭規定之「行為」係指導致法院 裁定羈押之原因行為而言，事理甚明。譬如請求人於犯案後前往離島洽僱漁船出海、或持凶刀投案頂罪、或犯罪後出 售贓物、或為惡作劇而對他人吹噓自己犯案、或事前揚言將犯案、或有事前曾邀集證人結夥犯案等行為，以致法院有 相當理由合理認定其犯罪嫌疑重大或有事實足認其有逃亡、串證之虞，因而予以羈押。故系爭規定故意或重大過失 「行為」之範圍，尚包括起訴或聲請羈押事實之犯罪行為以外之其他行為，非僅限於涉嫌實現犯罪構成要件及妨礙、 誤導偵查審判程序之行為，凡足以證明與起訴或聲押之犯罪事實有嫌疑重大或逃亡、串證等相關聯之行為，俱屬系爭 規定所規範之行為。多數意見認為系爭規定未斟酌請求人致受羈押之行為，係「涉嫌實現犯罪構成要件」或係「妨礙 、 誤導偵查審判」，而排除冤獄賠償之請求，違反比例原則云云，顯然誤解系爭規定「行為」之意涵及範圍；且作此區 分之斟酌，有何意義？二者又有何不同之法律效果？多數意見並未詳細說明。又如何據此認為系爭規定違反比例原則 ？ 多數意見亦無明白論述，理由顯然不完備。 二、違反過失相抵之衡平原則 冤獄「賠償」究係賠償，抑或補償，學者間因理論基礎不同而固有爭議，惟不論賠償或補償（本文沿用冤獄賠償 法用語，稱賠償），均以受有「損害」存在為前提，而損害之填補依民法第二百十六條第一項規定，除法律另有規定 或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限，惟此原則法律仍有例外之限制，即同法第二百十七條第 一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」此即學說所謂「過失相 抵」，亦即英美法所稱「共同過失」，蓋無論任何人應對自己之行為負責，不得將自己之過失所發生之損害轉嫁他人 負擔；或因而得有不當之利益。此為損害賠償制度之基本精神，係基於公平、正義之理念所建構之衡平原則，亦為誠 實信用原則之具體表現，其適用之範圍不僅及於債權行為、債務之履行，並及於其他依法律規定所生之損害賠償之債 ； 即令債務人應負無過失責任，被害人如與有過失，亦有過失相抵之適用，此因有可歸責於債務人致發生或擴大損害之 574
故（註四）。此過失相抵之規定，目的在謀求加害人與被害人間之實質公平，因此在裁判上，法院亦得不待當事人主 張，逕依職權減免賠償金額（註五）。 冤獄賠償之請求既具民事損害賠償請求權之特性，自應有此過失相抵－衡平原則之適用，不能漫無節制、浪費公 帑。系爭規定文義，在形式上雖未表明為過失相抵之意旨，惟究其規範之實質內容，以請求人有故意或重大過失之行 為致受羈押之事由，始例外排除同法第一條賦予請求人得依該法請求國家賠償之權利，此因有可歸責於請求人之事由 而拒絕賠償，即係過失相抵之衡平原則之具體化，其理甚明（註六）。參諸警察職權行使法第三十一條第一項（註 七）、行政執行法第四十一條第一項（註八），亦有類此之規定，足徵系爭規定符合衡平原則，其立法目的旨在避免 賠償失當或浮濫所必要。況請求人若有故意或重大過失之行為，其責任自屬嚴重，譬如意圖頂替他人犯罪而故意為虛 偽自白，致法院誤認其犯罪嫌疑重大，因予羈押，完全係請求人輕視法紀、咎由自取所招致，法院並無違法或不當可 言，因此排除其冤獄賠償之請求，以為節制，自有必要，與比例原則尚無違背。多數意見認為系爭規定排除請求人之 請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符比例原則等情，既違反衡平原則，又未具體操作論述系爭規定究 竟如何通不過比例原則之檢驗，僅以系爭規定並非避免補償失當或浮濫等情事所必要一語泛詞指摘，不符比例原則， 兼有理由不備之嫌。 三、區分系爭規定之行為，為「涉嫌實現犯罪構成要件」或係「妨礙、誤導偵查審判」之行為，不切實際，徒增 疑惑 多數意見認系爭規定所稱之因故意或重大過失之「行為」，未斟酌請求人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成 要件，或係妨礙、誤導偵查審判（例如：逃亡、串供、湮滅證據、虛偽自白），而一律排除全部補償之請求，不符比 例原則等情。多數意見欲對請求人之行為作此區分，用意何在？並未論述明白，揆其意旨，似要藉此資為決定得否請 求賠償之標準，認前者之行為既經實體判決無罪，即無犯罪嫌疑可言，應為冤獄賠償；後者則否。惟如前述，系爭規 定故意或重大過失之「行為」，係指與起訴或聲押之犯罪事實相關聯而導致法院裁定羈押之原因行為，不僅僅限於上 述兩種態樣之行為而已，譬如請求人受強盜犯之託，代為出售贓物，法院因查獲請求人持有贓物，認其犯強盜罪嫌疑 重大，並有非予羈押，顯難進行追訴、審判之情事，乃裁定羈押，嗣後查明真相，始予釋放，此出售贓物之行為，必 在犯強盜罪行為完成之後，故非屬「涉嫌實現（強盜）犯罪構成要件」之行為，更非「妨礙、誤導偵查審判」之行為 ， 應如何歸類？多數意見擬以該兩種態樣之行為作為區隔，決定得否請求冤獄賠償，不足以涵蓋可能導致羈押之全部原 因行為，將致使法院對不屬於該兩種態樣之行為，難以決定准否賠償；反之，亦有請求人之行為符合該兩種態樣、重 疊而難以區分者，例如黑社會老大殺死人之後逃匿，再指使其小弟持兇刀，穿著老大行兇當時之血衣，向檢察官自首 ， 並為虛偽自白，以頂替犯行，俾其老大逃避刑責潛逃大陸，法院乃依據上開事證認定小弟犯罪嫌疑重大，及有逃亡之 虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判，即裁定羈押，並以該自白與事實相符，作為證據，進而為實體有罪判決，待確 定發監執行之後，該小弟始翻供聲請再審，經平反改判決被訴殺人無罪確定，聲請冤獄賠償。該小弟持兇刀、血衣為 證，併虛偽自白犯罪之故意行為，究係實現犯罪構成要件嫌疑之行為，或妨礙、誤導偵查審判之行為？抑或兼而有之 ？ 按該兩種態樣之行為時相牽連重疊，無法切割清楚，本席認為此例應係兼而有之，如依多數意見之標準，法院勢將難 以決定准否賠償。前述多數意見，誤解立法意旨，逾越規範內容，另創准否賠償之分界，徒增法律適用上之疑惑，且 干預立法自由形成之空間。本席委實難以同意。 何況涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失之行為，可能造成實害之危險，往往比妨礙、誤導偵查審判之訴訟 程序上之行為，對於社會治安、公共秩序之危害更為嚴重數倍。例如被告與被害人在餐廳酒後起爭執，被告公然持利 刃刺被害人腹部一刀，致被害人肚破腸流，傷情嚴重，送醫急救，檢察官乃以被告觸犯殺人未遂罪嫌聲請羈押獲准， 並提起公訴，惟法院審理後認為被告與被害人係多年好友，並無仇怨，僅係酒後失控，應無殺人之故意，且被害人已 痊癒出院，乃認定被告僅犯傷害罪責，因被害人未提起告訴，遂判決不受理並當庭釋放被告。依多數意見，認此案被 告之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，被告既沒有犯罪，即無犯罪嫌疑之行為，得請求冤獄賠償。但此被告逞兇鬥狠 ， 持刀傷人實現犯罪構成要件之行為，對社會治安、公共秩序造成嚴重之影響，危害不可謂不大，與串證、逃亡、虛偽 自白等妨礙、誤導偵查審判之程序行為，兩相比較，前者明顯危害較為嚴重，如准予賠償能否符合人民的法律感情？ 575
多數意見是否本末、輕重倒置？況依此例，被告犯罪嫌疑重大，顯然係因其具有故意或重大過失之傷人行為所致，自 有可歸責之事由，其因而受羈押，咎由自取，倘於判決不受理後准予賠償，還由全民分擔賠償，豈屬公道？多數意見 認系爭規定限制前者之情形請求賠償，有違比例原則云云，顯係不合事理，有欠公允。德國一九七一年制定、即現行 之刑事補償法第五條第二項規定：「嫌疑人因故意或重大過失招來刑事追訴上之措施者，不予補償」其意旨與系爭規 定相同，且德國審判實務對該排除補償之規定，並未再區分為上述兩種行為態樣而異其准否補償或酌減補償（註九） ， 多數意見卻參考德國學者之見解而作此區分之解釋，套在我國法制上，是否會有「橘踰淮為枳」之譏？顯然可議。 至法院認定行為人犯罪嫌疑重大而予以羈押，有非因被告之行為所致者，如被告矢口否認犯罪，法院係依據目擊 證人錯誤指認及其他事證而裁定羈押者，則被告並無可歸責之故意或重大過失之行為，經判決無罪後，自應依法准予 冤獄賠償。 四、系爭規定應屬立法裁量之範圍，尚無違反比例原則 系爭規定請求人因故意或重大過失之「行為」，致受羈押，不得請求賠償，此「行為」係指導致法院裁定羈押之 原因行為而言，已如前述，與起訴或聲押犯罪事實固有關聯，但與該犯罪構成事實之認定未必有因果關係，而為刑事 法院所必須調查、審理者，僅係作為事後考量是否導致羈押、應否賠償損害之因素而已。此由立法院於民國四十五年 制定冤獄賠償法時，系爭規定之立法理由：「查冤獄之發生，有由於受害人本人之不當行為所致者，（如湮滅或偽造 證據或「怠於上訴」等）德、奧、匈及美國聯邦各法律，明定錯誤之發生，由受害人之故意或過失行為所致者，不得 請求賠償，此外受害人過去之犯行，各國立法例亦有列為剝奪賠償請求權之原因者，如德國是，茲並參酌日本之立法 例為本條之規定。」（註十）當可明白。故系爭規定之排除賠償，乃立法者衡酌各國立法例及本國國情、衡平原則， 認為此情形如仍予冤獄賠償，有失事理之平，乃制定為法律。且該立法草案原係認請求人有故意及「過失行為」即不 得請求賠償，立法者經討論、考量之後，限縮為故意及「重大過失」之行為始拒絕賠償，甚為嚴謹，對於請求人縱有 抽象、具體之輕過失行為，仍准予請求賠償，已充分合理保障人民之身體自由及財產權等權利。況此是否賠償，及賠 償要件、範圍如何，係立法者所為之價值判斷，應為立法裁量之問題，系爭規定其法理係依據過失相抵之精神，制訂 此衡平法則，旨在合理限制賠償，以避免賠償浮濫耗費社會資源，係增進公共利益所必要，並未逾越立法裁量之範圍 ， 自符合必要性原則，與憲法第二十三條之比例原則並無違背（註十一）。且美國聯邦法典第二十八章第二五一三條規 定：「請求冤獄（Unjust imprisonment） 之賠償（Damages） 者，須證明（1）其所受之有罪判決已經由通常之訴訟 程序上訴改判無罪、或經證明無罪，予以赦免；且（2） 必須對其被控訴之原案，本無犯罪行為，或其行為對於美國 或任何州或哥倫比亞特區，根本不構成犯罪，並且對於冤獄之發生，無任何可歸責於自己之錯誤或過失行為」（註十 二）等情。該立法例亦以有可歸責於請求人之「錯誤或過失」，導致冤獄之發生，為排除請求冤獄賠償之條件，其排 除賠償之範圍遠較系爭規定為寬鬆，足徵系爭規定排除請求之要件嚴謹，並無過當，符合狹義比例原則。 系爭規定限於故意或重大過失之行為，始排除請求冤獄賠償，對於請求人有抽象或具體之輕過失行為者，因可歸 責之責任較輕，仍准予賠償，係已衡酌、考量可歸責於請求人故意或重大過失之責任較重之故，而不予賠償，乃多數 意見竟謂系爭規定未斟酌受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重，皆一律排除全部補償之請求，不符比例原則云云， 純屬誤解系爭規定之內容及立法意旨。且日後法院對於請求人確有實現犯罪構成要件嫌疑之故意或重大過失行為，經 判決無罪須准予賠償，而認為有違公平、正義之理念時，勢將改為適用冤獄賠償法第二條第二款規定（註十三），以 請求人之行為違反公共秩序或善良風俗，不予賠償，徒增法律適用之複雜化。多數意見之結論，超過達成目的所需之 必要限度而給予明顯過度之賠償，不無干預立法裁量之界限。 註一：冤獄賠償法第二條規定：「前條之人，有下列情形之一者，不得請求賠償：…三、因故意或重大過失行為 ， 致受羈押、收容、留置或執行。…」 註二：參考程明修先生著，「國家賠償法回歸行政訴訟程序之分析」，司法院印行「行政訴訟法制度相關論文集 彙編（第 6 輯）」2009，12 版，第 21 至 23 頁。略以，奧地利 1948 年制訂之國家賠償法第一條規定國家賠償「應依 民法之規定」，採民事責任說，其立法理由更謂「損害賠償請求權具有民法之特質，故其法律關係應為民事法律事
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件。」且德國、日本就國家賠償事件之屬性或有認係公法事件，與奧地利不同，但就事件之實體上法律關係，均認應 適用民法規定裁判。 註 三 ： 參 見 德 國 Lutz Mayer-Groβner 教 授 所 著 「 Strafprozessordnung 」 一 書 （ 49. Aufl., 2006, Rdnr. 7. zum §5. StrEG Anh 5.），言及德國刑事補償法第五條第二項規定：「嫌疑人因故意或重大過失招來刑事追訴上之措施 者，不予補償」，對請求人因故意或重大過失之行為，招致刑事上之追訴措施者，所以不予賠償，係基於德國民法第 二百五十四條有關過失相抵之規定。 註四：參考孫森焱先生著，「民法債編總論上冊」， 97 年 8 月修訂版，第 445～448 頁；陳聰富教授著「過失相 抵之法理基礎及其適用範圍」，刊臺灣本土法學第 98 期，96 年 9 月。 註五：參考最高法院八十五年台上字第一七五六號民事判例。 註六：請參考註 3。 註七：行政執行法第四十一條第一項：「警察依法行使職權，因人民特別犧牲，致其生命、身體或財產遭受損失 時，人民得請求補償。但人民有可歸責之事由時，法院得減免其金額。」 註八：警察職權行使法第三十一條第一項：「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特 別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。」 註九：參考德國聯邦憲法法院裁定（1995.9.12） ，刊載 NJW,1996,1049-1050 。該案例係被告曾揚言要將被害 人誘拐販賣，嗣被害人失蹤，致警方、法院認其犯罪嫌疑重大予以羈押，事後發現被害人實係自行離家出走，非遭被 告拐賣，而判決被告無罪並釋放，被告聲請刑事補償。德國麥森地方法院及德勒斯登高等法院均認為本案符合德國刑 事補償法第五條第二項之規定，無庸予以補償，該被告向聯邦憲法法院訴願，該法院認第一審法院未盡調查能事，以 本件裁定發回第一審法院，該憲法法院並未肯認被告有實現犯罪構成要件之嫌疑，經判決無罪，即應予賠償；亦不否 定對於有實體犯罪嫌疑者，即不予賠償之傳統處理模式。 註十：見立法院公報第 23 會期，第 14 期，第 34 頁。 註十一：參考本院釋字第四八七號解釋，孫森焱大法官不同意見書。 註十二：28 U.S.C. §2513（Unjust conviction and imprisonment）,"（a）Any person suing under section 1495 of this title must allege and prove that:（1）His conviction has been reversed or set aside on the ground that he is not guilty of the offense of which he was convicted, or on new trial or rehearing he was found not guilty of such offense, as appears form the record or certificate of the court setting aside or reversing such conviction, or that he has been pardoned upon the stated ground of innocence and unjust conviction and （2）He did not commit any of the acts charged or his acts, deeds, or omissions in connection with such charge constituted no offense agaist the United States, or any State,Territory or the District of Columbia, and he did not by misconduct or neglect cause or bring about his own prosecution." 註十三：冤獄賠償法第二條規定：「前條之人，有下列情形之一者，不得請求賠償：二、行為違反公共秩序或善 良風俗而情節重大，或應施以保安處分。…」
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【抄張○隆釋憲聲請書】 為聲請解釋憲法事： 壹、目的 一、按憲法之效力高於法律，依憲法第 171 條規定，法律與憲法牴觸者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由 司法院解釋之。 577
二、冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定︰「因受害人之故意或重大過失之行為，致受羈押者，仍不得請求賠償」，此款 有違反無罪推定原則，亦即被告並無自證無罪之義務，縱然因被告重大過失未能提出抗辯或說明清楚而被羈押，然檢察 官亦應有義務證明被告犯嫌重大而予羈押，因此該款規定因受害人之重大過失致受羈押而不予賠償，有顛倒舉證責任之 嫌。又被告事後被判無罪，應該推定是檢察官未能詳查證據證明被告犯嫌重大而導致被告被羈押，而非還要被告舉證證 明未有重大過失才可獲得冤獄賠償。又該規定會造成法官因認定不同，使同一案件以同一理由同時羈押，竟然因為判決 無罪後，其中一個被告准予冤獄賠償新臺幣（下同）五百二十五萬三千五百元，其他被告即聲請人卻不准賠償，顯然違 反平等原則。 三、總之，上述規定有違反憲法第 7 條、第 15 條、第 23 條及第 24 條之規定，因此聲請司法院大法官解釋憲法， 並宣告該條款之規定為無效。 貳、疑義之性質及經過與涉及憲法之條文 一、聲請人張○隆（以下簡稱聲請人）於民國 66 年 10 月 17 日擔任第○商業銀行○○分行（以下簡稱○○分行） 副理，被指派主管○○分行之外匯業務，負責出口、進口等卷宗歸檔指導、專案指定工作及其他一般性工作。該分行襄 理柯○澤於 62 年 12 月間奉命開辦該分行外匯業務，因衝刺業績而致使該分行出口押匯業務增加甚多，然有浮濫現象， 應予節制及善後，嗣於 67 年 9 月 14 日被調離該分行；而由林○治於 67 年 9 月 14 日調任該分行襄理，接任柯○澤之 業務，承辦出口押匯，該分行經理林○山並於 67 年 9 月 14 日指派副理張○隆參與協助出口押匯案件複審工作，但實 際有關出口押匯（包含有瑕疵之出口押匯案件）之決定者，依第○商業銀行總行國外部函示等規定仍為林○山經理。豈 知在 67 年 12 月間發生出口押匯案件被鉅額拒付，造成第○商業銀行重大損失，又因該分行發生董事長與總經理內鬥 爭權，該行即將○○分行有關涉及放款之人員包含聲請人（即副理張○隆）在內，均移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。 該署檢察官鄧增男未經詳查有無羈押之理由及證據，即於 68 年 2 月 28 日諭知收押，此有訊問筆錄可稽（附件一）。 第○商業銀行遂即呈報行政院後，以記大過二次免職，此有該行 68 年 3 月 20 日一總人一字第 03037 號令可稽，自此 聲請人即失去工作而無收入，雖然張○隆蒙臺灣高等法院於 72 年 4 月 8 日准予交保而出獄，但已被羈押 1,500 日，又 該刑案纏訟至判決無罪，歷經 28 年 6 個月。 二、本案經檢察官起訴後，一、二審均判決有罪，經聲請人上訴第三審，最高法院認為原判決有違背法令而發回更 審，前後共 12 次。94 年 11 月 9 日經臺灣高等法院以 92 年度重上更（12）字第 232 號更審判決無罪，檢察官上訴第 三審，最高法院於 96 年 8 月 23 日以 96 年度台上字第 4591 號判決駁回上訴而維持無罪確定。 三、聲請人自 68 年 2 月 28 日被收押至 72 年 4 月 8 日交保出獄，共被羈押 1,500 日。由於臺灣臺北地方法院檢察 署之收押，以致造成聲請人被第○商業銀行免職而失去工作，並纏訟 28 年 6 個月，聲請人自 47 歲之壯年因涉案被起 訴，迄今雖判決無罪確定，但已是白髮蒼蒼之 75 歲老人，所受財產上之損失及精神上之折磨及損害，難以言宣，顯然 為司法所戕害。按本案最重大之問題乃檢察官未經詳查證據即輕率予以收押所致，因此聲請人認為應依冤獄賠償法第 3 條第 1 項規定以每日賠償 5,000 元，按聲請人被羈押 1,500 日，聲請人應可請求冤獄賠償 750 萬元，因此提出冤獄賠償 聲請狀（附件二）。惟臺灣高等法院於 96 年 11 月 30 日以 96 年度賠字第 15 號決定書駁回冤獄賠償之聲請（附件 三），由於該決定書所述理由顯有錯誤，依冤獄賠償法第 13 條第 1 項聲請覆審（附件四），但司法院冤獄賠償法庭於 97 年 6 月 23 日駁回覆審之聲請（附件五），聲請人認有重審之理由，再依冤獄賠償法第 16 條及第 17 條聲請重審 （附件六），仍被該冤獄賠償法庭於 97 年 11 月 25 日予以駁回（附件七）。 四、臺灣高等法院於 96 年 11 月 30 日以 96 年度賠字第 15 號決定書駁回冤獄賠 償之聲請（附件三），其主要理由為從卷內資料認定聲請人處理押匯過程有重大過失，縱因主觀上無不法犯意而受無罪 判決，然聲請人經辦上揭押匯案件，處理過程懈怠職務應盡之義務，難謂於官箴無違，且造成銀行損失，情節自屬重大， 依冤獄賠償法第 2 條第 2、3 款事由︰「受不起訴處分或無罪宣告前雖受羈押，但行為違反公共秩序或善良風俗者而情 節重大，或因受害人之故意或重大過失之行為，致受羈押者，仍不得請求賠償」，聲請人請求冤獄賠償，不應准許而予 駁回，顯然將聲請人處理押匯過程認有懈怠職務因而認定有重大過失（按聲請人並無任何過失），難謂於官箴無違，以 此作為理由而不予賠償，其解釋重大過失有侵害人民之權利及財產權。 578
五、聲請人聲請覆審，司法院冤獄賠償法庭於 97 年 6 月 23 日以 97 年度台覆字第 129 號覆審決定書（附件五）以 下列理由而予駁回︰ （一）該法庭認為不能以聲請人承辦案件有瑕疵之比例少，而認聲請人並無因故意或重大過失行為。（按全部出口 押匯 744 件只有 24 件被認定係聲請人所審查，但該 24 件聲請人之審查並無過失，又有瑕疵之出口押匯，依○銀總行 規定是可以經由經理決定辦理，並非出口押匯具有瑕疵，聲請人就有過失）。 （二）該法庭認為不能以聲請人身為副理，無決行押匯權限，只要經理同意即可辦理，或有以口頭或簽註意見轉呈 經理或代理經理核示，但經理或代理經理不予蓋章而脫免責任。 （三）該法庭認為聲請人事後所為之補救措施，仍難執此認其於處理押匯過程時無重大違誤。 （有關以上二點，聲請人有依○銀總行授信規定簽註意見，○銀○○分行並有發函向開狀銀行函詢可否在該出口押匯有 瑕疵之情形下付款，所以聲請人並無過失）。 （四）該法庭認為法官依法獨立審判，臺灣高等法院所為林○治獲得賠償五百二十五萬三千五百元之決定，本案自 不受拘束（按同一案件、同一理由羈押，而大部分瑕疵案件都由林○治辦理，在林○治、柯○澤及張○隆均獲判無罪之 下，何以林○治可獲賠償，顯然對於「重大過失」之解釋，因不同法官而異）。 （五）該法庭認為第○商業銀行對聲請人請求損害賠償事件，雖經最高法院 95 年度台上字第 1388 號判決第○商 業銀行敗訴確定，但此乃就民事侵權行為之法律關係而論應否賠償，仍難以遽認聲請人在處理押匯過程中，無因重大過 失，致使人合理懷疑聲請人有圖利廠商之意圖，是其受羈押，核有冤獄賠償法第 2 條第 3 款之情形，自不得請求賠償 （按民事訴訟，第○商業銀行敗訴，該冤獄賠償法庭何能因而認定聲請人有重大過失而有圖利廠商之意圖，致受羈押）。 （六）至於聲請人是否「行為違反公共秩序或善良風俗，而情節重大」，已無審酌必要，縱原決定就此未加說明， 亦不影響其決定之本旨。 （七）以上情形，不管聲請人在處理押匯案件並無過失，而以押匯案件有瑕疵因而認有重大過失而不予賠償，顯然 該法庭仍以聲請人在處理押匯案件有疏忽，亦即有重大過失致受羈押而不予賠償，難謂無侵害人民之權利及財產權。 六、聲請人不服聲請重審，司法院冤獄賠償法庭於 97 年 11 月 25 日以 97 年度台重覆字第 35 號重審決定書予以 駁回，其理由有二︰第一、本件並無冤獄賠償法第 16 條第 1 款所謂適用法規顯有錯誤之情形；第二、本件並無同法第 16 條第 6 款之新證據。 七、以上所陳，冤獄賠償法第 2 條第 3 款「因受害人之故意或重大過失之行為，致受羈押，仍不得請求賠償」，該 所謂故意或重大過失，竟然可解釋係因聲請人辦理事務之疏失而有重大過失致受羈押，又該重大過失會因法官之不同而 有不同之解釋，以致共同被告在同一案件、同一理由被羈押，在獲判無罪後，有人可獲五百二十五萬三千五百元賠償， 而聲請人卻不得冤獄賠償，顯然有違平等原則，上述冤獄賠償法第 2 條第 3 款有違反憲法第 7 條、第 15 條、第 23 條 及第 24 條之規定。 参、理由 按「法律不得牴觸憲法」、「法律與憲法牴觸者無效」，憲法第 171 條定有明文。又冤獄賠償請求權係憲法保障之 基本權利，不容國家行為恣意侵害，冤獄賠償法第 2 條第 3 款以「因受害人之故意或重大過失之行為，致受羈押者，仍 不得請求賠償」，係一違憲之法律，不應適用，其理由如下︰ 一、按憲法「基本權利」之規定，是在保障人民免於遭受國家權力之侵害，亦即基本權利是一種防衛權，人民可依 此來對抗國家侵犯，我國憲法第 15 條規定：「人民之財產權應予保障」及第 24 條規定：「被害人民就其所受損害並 得依法律向國家請求賠償」，對於此種憲法所保障之人民基本權利，不容國家機關以一般法律來加以限制或侵害。按冤 獄賠償法第 2 條第 3 款規定：「因受害人之故意或重大過失之行為，致受羈押者，仍不得請求賠償」，此款有違反無罪 推定原則，亦即被告並無自證無罪之義務，縱然因被告重大過失未能提出抗辯或說明清楚而被羈押，然檢察官亦應有義 務證明被告犯嫌重大而予羈押，因此該款規定因受害人之重大過失致受羈押而不予賠償，有顛倒舉證責任之嫌。被告事 後被判無罪，應該推定是檢察官未能詳查證據證明被告犯嫌重大而導致被告被羈押，而非還要被告舉證證明未有重大過 失才可獲得冤獄賠償，尤其本案聲請人被羈押長達 1,500 日，雖然終獲判決無罪，如不准許其冤獄賠償，該刑案形同判 579
決聲請人 1,500 日（計 4 年又 40 日）之徒刑，難謂符合公平正義，顯然已嚴重違反憲法第 23 條所規定對於人民基本 權利之限制須符合「適當性原則」、「必要性原則」及「相關性原則」等正當理由，該冤獄賠償法第 2 條第 3 款有違反 憲法第 15 條及第 24 條之規定。 二、查本件聲請人被起訴時之貪污治罪條例之圖利罪，其構成要件為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利 者。」後來確定判決時，已經修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者。」由於構成要件增加「明知違背法令」，或許是聲請人被判決無罪的關鍵之一。然而公訴人起訴 及決定羈押仍然必須要就聲請人有「圖利故意」作認定，但聲請人當初一直堅稱：在知道有瑕疵後即報告林○山經理， 但經理說為了收回欠款，只好讓這些有瑕疵的押匯案通過，經辦人及另一被告林○治襄理（在獲判無罪後已依冤獄賠償 525 萬 3,500 元）才簽章並轉呈經理核示。尤其第○商業銀行亦有欠缺單據先行付款之規定（○銀總行國外部 67 年 5 月 1 日一總國運字第 04039 號函及 67 年 5 月 6 日一總國運字第 04233 號函），如有瑕疵，亦可看客戶之信用狀況而由 經理決定付款，因聲請人有加以主張，可見聲請人並無圖利故意，檢察官並未細查第○商業銀行內部授信規定即予羈押， 顯因檢察官之過失導致聲請人被羈押，並非因聲請人之故意或重大過失之行為，致受羈押。次查冤獄賠償法第 2 條第 3 款：「因受害人之故意或重大過失之行為，致受羈押者，仍不得請求賠償」，該故意或重大過失現被解釋為聲請人承辦 押匯之過程有所懈怠而認定有重大過失，以致不予賠償，其限制賠償逾越憲法第 23 條對於人民基本權利之限制。雖然 憲法第 24 條有規定國家賠償責任，但冤獄賠償法第 2 條第 3 款卻以與羈押無關之「故意或重大過失」而限制冤獄賠償， 聲請人歷經 28 年 6 個月之長期間審理與煎熬，竟然不能恢復在第○商業銀行原有職位，該銀行又拒絕補發薪資及退休 金，連冤獄賠償亦受剝奪，對人民之基本人權及財產權確有重大之違背。 三、有關聲請人所涉嫌觸犯貪污治罪條例案件，除聲請人以外，另有二位即林○治襄理與柯○澤襄理。林○治已因 無罪，已獲臺灣高等法院 96 年度賠字第 22 號決定書決定賠償五百二十五萬三仟五百元，業已確定領取。按第○商業 銀行○○分行在 67 年 12 月間所發生出口押匯被拒付案件共 744 筆，而聲請人所涉案件僅有 24 筆（約占 3%） ，其中 15 筆有瑕疵出口押匯案件，聲請人依第○商業銀行總行之授信規定均有在出口押匯紀錄卡批註應「電報查詢」或請求 開狀銀行同意付款，所以聲請人並無任何過失。又其餘 9 筆，因無瑕疵，所以出口押匯紀錄卡上承辦人員均未記載有任 何瑕疵，聲請人予以蓋章轉呈經理或代理經理核示，亦無過失。但冤獄賠償法庭仍認為聲請人有懈怠職務之重大過失， 而拒絕賠償，顯然有違反憲法第 23 條廣義比例原則內之適當性原則及相關性原則。 四、憲法第 7 條平等原則係在保障人民在法律上地位之實質平等。法諺有云︰「相同之事物應為相同之處理，不同 之事物即應為不同之處理」，倘若相同之事物，法院在無適當合法之理由下，竟作不同之處理，即有違反憲法之保障， 亦即違憲。查冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定會造成法官認定不同，致使同一案件以同一理由同時羈押，竟然在同為判 決無罪後，其中一個被告即林○治襄理准予冤獄賠償五百二十五萬三千五百元，其他被告即聲請人卻不准賠償，顯然違 反憲法第 7 條之平等原則。 肆、結論︰ 為保障人民之平等權、財產權（請求國家賠償之權利），聲請人認為冤獄賠償法第 2 條第 3 款有違反憲法第 7 條、 第 15 條、第 23 條及第 24 條， 依憲法第 171 條規定應因違憲無效，而不得適用，如此才能保障人民之權益免受國家之侵害。 證據： 附件一︰臺灣臺北地方法院檢察署 68 年 2 月 28 日訊問筆錄影本一件。 附件二︰冤獄賠償聲請狀影本一件。 附件三︰臺灣高等法院 96 年度賠字第 15 號決定書影本一件。 附件四︰冤獄賠償聲請覆審狀影本一件。 附件五︰司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129 號覆審決定書影本一件。 附件六︰冤獄賠償聲請重審狀影本一件。 附件七︰司法院冤獄賠償法庭 97 年度台重字第 35 號重審決定書影本一件。 580
謹狀 司法院公鑒 聲請人︰張○隆 中華民國 98 年 2 月 16 日
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【（附件五）司法院冤獄賠償法庭覆審決定書】 九十七年度台覆字第一二九號 聲請覆審人張○隆（住略） 上列聲請覆審人因貪污案件，請求冤獄賠償，不服臺灣高等法院中華民國九十六年十一月三十日決定（九十六年度 賠字第十五號），聲請覆審，本庭決定如下： 主文 覆審之聲請駁回。 理由 本件聲請覆審人即賠償請求人張○隆（下稱聲請人）原請求意旨略以：聲請人因貪污案於民國六十八年二月二十八 日，遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官羈押，迄於七十二年四月八日，始經臺灣高等法院諭知交保釋放，聲請人計被羈 押一千五百日，嗣該貪污案經臺灣高等法院九十二年度重上更 12 字第二三二號判決無罪確定，爰依冤獄賠償法第一條 第一項第一款、第三條第一項之規定，以每日新臺幣（下同）五千元，合計請求七百五十萬元賠償云云。原決定意旨略 以：查聲請人因貪污案於六十八年二月二十八日，被臺灣臺北地方法院檢察署檢察官羈押，迄於七十二年四月八日，經 原法院（臺灣高等法院）諭知交保釋放，聲請人計被羈押一千五百日，嗣該貪污案經原法院九十二年度重上更 12 字第 二三二號判決無罪確定，有前開案卷之相關判決資料可稽，固屬實在。惟查行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大， 或應施予保安處分者不得請求賠償；因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行者，不得請求賠償，冤獄賠 償法第二條第二款、第三款分別定有明文。而所謂「行為違反公共秩序或善良風俗」，指行為違反國家之秩序利益，或 國民一般之道德觀念，其情節重大，已逾社會通常觀念所能容忍之程度而言。所稱「因故意或重大過失行為，致受羈押、 收容、留置或執行」者，指其羈押、收容、留置或執行之發生，乃由於受害人本人之不當行為所致，例如意圖使偵查或 審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，及依刑事訴訟法第二百 五十四條為不起訴處分之情形而言。經查卷附扣案之信用狀押匯紀錄卡及工作單、交運之提單、經塗改之部分空運提單、 貨運提單、拒付案件統計明細表、出口押匯紀錄卡、第○商業銀行稽核室提出之○○分行出口押匯拒付案件工作底稿、 拒付案件統計月報表、第○商業銀行○○分行七十一年一月二十日⑴中山字第○一三號函、同分行七十三年三月二十二 日 73 一中山字第一○七號函、第○商業銀行六十八年十二月二十九日一總國運字第一二八三○號函等證據資料，可知 聲請人於六十七年十一月十日至二十一日經手並批示該貪污案確定判決附表⑺編號十八至三十四等筆台○公司、千○公 司、浩○公司押匯，既查無出口之事實，已與正常作業規定程序有違，縱聲請人以退件方式收回貸出之款項，或於國外 開證銀行拒絕付款之數目大量增加時，有要求台○公司、千○公司、浩○公司增加擔保品，以擔保第○商業銀行○○分 行之債權，並由台○公司、千○公司、浩○公司於六十八年一月二十日提供各該三家公司之紡織品配額，設定六千萬元 之權利質權，以確保本件押匯放款受損，然此乃事後所為之補救措施，仍難執此認其於處理押匯過程時無重大違誤。況 聲請人經手原確定判決附表⑴編號一至八號台○公司押匯事宜，確有欠缺裝運通知、以空運代替海運、L\C 規定不准用 保結書押匯等瑕疵；另原確定判決附表⑹編號一三五、一四四至一五五、一七七、一八○號江○公司部分，亦有超過合 理時間及欠缺裝船通知之瑕疵；又原確定判決附表⑺編號十九至三十四台○公司、千○公司部分，則有公司無出口事實， 卻以出口押匯方式撥款，再以退件方式收回等瑕疵；又原確定判決理由欄三之③關於押匯「單據有瑕疵之情形」欄編號 581
一至九，亦有記載聲請人承辦台○公司、千○公司、浩○公司、江○公司信用狀出口押匯單據之瑕疵內容，其中有屬欠 缺輸出許可證及提單之主要單據者，有屬欠缺輸出許可證及提單以外之次要單據者，亦有屬於單據要件不全者；另有依 規定外匯拒付案件未解決前不得動用，卻准以動用而轉入廠商在該分行甲存帳戶以應急需；以及將暫由該分行保管凍結， 以備清償台○公司及千○公司前遭拒付押匯款之該分行其他應付款帳款，卻准以撥入台○公司之甲存帳戶等瑕疵。綜上 事證觀察，聲請人所涉貪污等罪（涉犯公務員對於主管或監督事務，直接圖利及行使偽造私文書），雖經審理結果，認 無積極證據可資證明，然其行為，實有懈怠職責，核有冤獄賠償法第二條第二款、第三款之情形，且情節重大，依首揭 說明，不得請求賠償，因認聲請人之請求為無理由，予以駁回。聲請覆審意旨：聲請人所涉之貪污案，案發當時聲請人 擔任第○商業銀行○○分行副理，同案被告林○治（擔任襄理）經判決無罪確定，已獲臺灣高等法院決定賠償五百二十 五萬三千五百元，此有臺灣高等法院九十六年度賠字第二二號決定書可稽；又第○商業銀行○○分行六十七年十二月間 所發生出口押匯被拒付案件，共七百四十四筆，而聲請人所涉案件僅有二十四筆（約占 3%） ，其中十五筆有瑕疵出口 押匯，但此十五筆押匯中，聲請人均依職權在出口押匯紀錄卡上批註「應電報查詢」或「請求開狀銀行同意付款」，故 聲請人並無懈怠職責或其他重大違失情事；其餘九筆，因無瑕疵，所以出口押匯紀錄卡上承辦人員均未記載有任何瑕疵， 聲請人予以蓋章轉呈經理或代理經理核示，亦無過失；此外，第○商業銀行曾向聲請人請求民事賠償，亦經臺灣高等法 院民事庭於九十五年一月二十五日以七十一年度訴字第二二九號判決第○商業銀行敗訴，第○商業銀行提起上訴，亦經 最高法院以九十五年度台上字第一三八八號判決駁回各在案。關於「聲請人經手原確定判決附表（一）編號一至八號台 ○公司押匯事宜，查有欠缺裝運通知、以空運代替海運、Ｌ/C 規定不准用保結書押匯等瑕疵」等情，然該○○分行已收 回該八筆押匯款，並未造成損失，且依第○商業銀行授信規定，出口押匯縱具有瑕疵，仍可辦理，故原決定以出口押匯 紀錄上有記載「瑕疵」，即認為聲請人有重大過失，自有誤解。又依「信用狀通知書」及「檢驗書」，只是出口商前來 辦理出口押匯時漏未附上，出口押匯紀錄卡加以記載，是在提醒嗣後應通知出口商補送改正，依第○商業銀行業務細則 第七冊外匯篇之規定，並無瑕疵。有關信用狀不得以保證付款，係指開狀銀行不接受押匯銀行以向其保證之方式同意付 款，並非瑕疵項目。又確定判決附表（一）編號四至八號計五件出口押匯，聲請人在該五紙出口押匯紀錄卡上均有簽註 意見；編號二號之押匯為經理所批，聲請人並未經手；編號一號及三號均經口頭請示並轉呈經理或代理經理批示，但經 理或代理經理不予簽章，聲請人並不知情，故聲請人處理確定判決附表（一）編號一至八號並無過失。至於原決定所稱 確定判決附表（六）編號一三五、一四四至一五五、一七七、一八○號江○公司部分，亦有超過合理時間、欠缺裝船通 知之瑕疵乙事，按該十五筆押匯案件並非「超過合理時間」或「欠缺裝船通知」被開狀銀行所拒付，實際上被拒付之理 由，依原確定判決附表六「備註」欄記載有：「欠 L/C 修改書」及「以空運代替海運提單」，按空運提單可代替海運提 單如上所述，又「欠 L/C 修改書」與「以空運代替海運提單」實為同一件事，因「以空運代替海運提單」如不符信用狀 條件時，如有 L/C 修改書，就可符合信用狀條件。而該附表六編號第一七七號，聲請人已簽註意見：「（一）先付後 C able 刪改；（二）注意 Opening Bank 之入帳情況，否則過遲應計收利息」，並轉呈經理或代理經理裁決，故聲請人亦 無過失。可見該十五筆押匯並無瑕疵，出口押匯紀錄卡上承辦人員亦未記載有任何瑕疵，聲請人依第○商業銀行總行規 定蓋章轉呈經理或代理經理核示，並無過失。又聲請人對於有瑕疵之出口押匯無權參與核定；對無出口事實而辦理押匯， 聲請人實不知情，且本件出口押匯紀錄卡欠缺「輸出許可證」係聲請人嗣後發現並報告經理及第○商業銀行稽核室，始 採取補救措施，故聲請人並無圖利或背信之罪嫌，自無過失情事。關於「原確定判決理由三之（三）有關本件押匯「單 據有瑕疵之情形」欄一至九，先分別列載聲請人等人承辦台○公司、千○公司、浩○公司及江○公司信用狀出口押匯單 據之瑕疵內容，其中有屬欠缺輸出許可證及提單之主要單據者，有屬欠缺輸出許可證及提單以外之次要單據或單據要件 不全者。另有外匯拒付案件未解決前不得動用，而准予轉入廠商在該分行甲存帳戶以應急需；以及將暫由該○銀○○分 行保管凍結，以備清償台○公司及千○公司前遭拒付押匯款之該分行其他應付款帳款准予撥入台○公司之甲存帳戶，均 有瑕疵。」等情，然原確定判決理由三之（三）中關於附表（一）、（六）及（七）之部分，已如上所載。另關於附表 （三）、（四）及（五）之部分，依原確定判決或附表所示，均與聲請人無關；關於附表（二）之部分，僅編號四十二 號之出口押匯案件標明批示主管為聲請人，惟原確定判決並未提出出口押匯紀錄卡，何能證明聲請人有參與批示？則該 件編號四十二號出口押匯案件在無確定證據之下而將聲請人列為批示主管，顯有疑問。又聲請人既經法院判決無罪確定， 582
可見聲請人之行為與違反公共秩序或善良風俗無關，原決定未說明聲請人之行為，有何違反公共秩序或善良風俗，且未 說明是否情節重大，遽行決定駁回，自有未合。綜上，原決定駁回聲請人之賠償請求，顯有欠當云云。查因故意或重大 過失行為，致受羈押、收容、留置或執行者，不得請求賠償，冤獄賠償法第二條第三款定有明文。聲請人被訴貪污等罪， 固經判決無罪確定，惟其經辦台○公司、千○公司、浩○公司、江○公司等押匯事宜，確有如原決定意旨所述之瑕疵， 且情節重大，於客觀上，易遭誤認其有主觀上圖利他人之犯行，故其受羈押，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形。聲 請覆審意旨雖以上開理由指摘原決定為不當，然查：聲請人所涉經辦出口押匯被拒付案，縱僅二十四筆，且僅十五筆有 瑕疵，仍不能以承辦案件有瑕疵之比例少，而認聲請人並無因故意或重大過失行為，不能以聲請人身為副理，無決行押 匯權限，只要經理同意即可辦理，或有以口頭或簽註意見轉呈經理或代理經理核示，但經理或代理經理不予蓋章而脫免 責任；而聲請人嗣後以退件方式收回貸出之款項，或於國外開證銀行拒絕付款之數目大量增加時，有要求台○公司、千 ○公司、浩○公司增加擔保品，以擔保第○商業銀行○○分行之債權，並由台○公司、千○公司、浩○公司於六十八年 一月二十日提供各該三家公司之紡織品配額，設定六千萬元之權利質權，以確保本件押匯放款受損，或事後有收回部分 押匯之款項，然此乃事後所為之補救措施，仍難執此認其於處理押匯過程時無重大違誤。又該貪污案共同被告林○治 （擔任襄理）經判決無罪確定，已獲臺灣高等法院決定賠償五百二十五萬三千五百元，固有臺灣高等法院九十六年度賠 字第二二號決定書可稽，然各案情節不一，聲請人係副理，林○治之身分為襄理，職權不同，且參與經辦押匯過程亦不 完全一致，而法官依法獨立審判，臺灣高等法院所為林○治獲得賠償五百二十五萬三千五百元之決定，本案自不受拘束。 至於第○商業銀行對聲請人請求損害賠償事件，雖經最高法院九十五年度台上字第一三八八號判決第○商業銀行敗訴確 定，但該判決理由主要係以：「押匯在美金五萬元以上者，不屬於第○商業銀行○○分行經理林○山於六十七年九月十 四日核定發布該○○分行處理外匯業務授權標準規定之授權範圍，押匯在美金五萬元以上者，應由該分行經理負責核定 付款，張○隆並無核定之事實，張○隆亦否認有簽批或核定付款，第○商業銀行又不能舉證證明押匯紀錄卡之『先付 款』簽註，係張○隆所簽批；而該分行經理林○山於休假期間，張○隆並非經理之職務代理人；又張○隆抗辯其未參與 押匯之撥款事，不僅為第○商業銀行所不爭執，且卷內之出口押匯工作單上，亦無張○隆核章撥款之紀錄，綜上，張○ 隆就系爭押匯，並無核定，且未參與撥款程序，自無庸負責，第○商業銀行本於侵權行為之法律關係，請求張○隆與林 ○治連帶給付美金六十萬三千六百元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許」等語為論據，然此乃就民事侵權行為之 法律關係而論應否賠償，仍難以此遽認聲請人在處理押匯過程中，無因重大過失，致使人合理懷疑聲請人有圖利廠商之 意圖，是其受羈押，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形，自不得請求賠償。至於聲請人是否「行為違反公共秩序或善 良風俗，而情節重大」，已無審酌必要，縱原決定就此未加說明，亦不影響其決定之本旨。從而，原決定駁回其請求， 經核於法並無違誤。聲請覆審意旨任意指摘原決定不當，求予撤銷，為無理由。爰決定如主文。 中華民國九十七年六月二十三日 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋>> 回首頁>>
【抄張○隆、柯○澤釋憲聲請書】 為冤獄賠償事件，就司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129 號及 97 年度台覆字第 130 號覆審決定書，有適用 之法律牴觸憲法，致聲請人等憲法上保障之權利，受有不法侵害之疑義，謹依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法事： 壹、聲請解釋憲法之目的 司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129 號覆審決定書（聲請人張○隆之個案，參附件一）以及司法院冤獄賠償 法庭 97 年度台覆字第 130 號覆審決定書（聲請人柯○澤之個案，參附件二）所適用之冤獄賠償法第 2 條第 3 款（下稱 系爭條文），規定因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行，不得請求冤獄賠償，違反憲法上重複評價禁
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止原則、無罪推定原則、不自證己罪原則、不當連結禁止原則以及法律明確性等諸多原則，且亦牴觸憲法保障人民平等 享有冤獄賠償請求權之意旨，聲請鈞院大法官宣告系爭條文違憲。 貳、疑義之性質與經過 聲請人張○隆前因貪污治罪條例案件，於民國 68 年 2 月 28 日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官諭知羈押，迄臺 灣高等法院於 72 年 4 月 8 日始准予交保停止羈押，期間共計受羈押 1,500 日。 聲請人柯○澤為同案被告，於民國 68 年 2 月 28 日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官諭知羈押，迄臺灣高等法院 於 70 年 9 月 9 日始准予交保停止羈押，期間共計受羈押 925 日。 本案歷經多次發回更審，於 94 年 11 月 9 日終獲臺灣高等法院 92 年度重上更（12）字第 232 號判決無罪，經最高 法院於 96 年 8 月 23 日以 96 年度台上字第 4591 號判決駁回檢察官上訴始為確定（註一）。 聲請人張○隆因案遭羈押受有精神上及財產上之重大損失，爰依法請求冤獄賠償 750 萬元，不料竟於 96 年 11 月 3 0 日被臺灣高等法院以 96 年度賠字第 15 號決定書駁回，聲請人不服向鈞院冤獄賠償法庭聲請覆審，竟又於 97 年 6 月 23 日遭駁回。理由係以聲請人張○隆「被訴貪污等罪，固經判決無罪確定，惟其經辦台○公司、千○公司、浩○公司 江○公司等押匯事宜，確有如原決定意旨所述之瑕疵，且情節重大，於客觀上，易遭誤認其有主觀上圖利他人之犯行， 故其受羈押，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形。」 聲請人柯○澤依法請求冤獄賠償 462 萬 5,000 元，同樣於 96 年 12 月 31 日被臺灣高等法院以 96 年度賠字第 18 號 決定書駁回，聲請人不服向鈞院冤獄賠償法庭聲請覆審，惟同樣又於 97 年 6 月 23 日遭駁回。理由係以聲請人柯○澤 「在處理押匯過程中，因有前述之重大違失，致使人合理懷疑聲請人有圖利廠商之意圖，是其受羈押，核有冤獄賠償法 第二條第三款之情形」從而駁回聲請人柯○澤之請求。 聲請人等認為確定之司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129 號及 97 年度台覆字第 130 號覆審決定書所適用之 系爭條文有違憲疑義，爰共同具狀向鈞院聲請解釋憲法。 参、所涉及之憲法條文 一、聲請人等聲請冤獄賠償權利所涉及之憲法條文： （一）憲法第 24 條作為聲請人等之憲法上權利： 「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法，憲法第二十四條規定：『凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依 法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償』，立法機關據此有制定有 關國家賠償法律之義務，而此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，並應符合憲法上之比例原則。刑事被告之羈 押，係為確保訴訟程序順利進行，於被告受有罪判決確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對人民身體自 由所為之嚴重限制，故因羈押而生之冤獄賠償，尤須尊重憲法保障人身自由之精神。」釋字第 487 號解釋已有所闡釋。 是故，憲法第 24 條可作為聲請人等聲請冤獄賠償權利之憲法依據。 （二）憲法第 8 條及第 22 條作為聲請人等之憲法上權利： 學者蔡宗珍認為冤獄賠償屬於國家合法或雖然違法卻無責之損失補償責任（註二）。憲法第 8 條第 1 項規定，人民 身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法 定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。人身自由固為憲法第 8 條所保障，然若 人身自由遭到國家合法或雖然違法卻無責之侵害時，則憲法第 22 條應可作為人身自由遭受特別犧牲，提供損失補償請 求之憲法依據。 （三）憲法第 7 條作為聲請人等之憲法上權利： 「憲法第七條規定，人民在法律上一律平等。立法機關制定冤獄賠償法，對於人民犯罪案件，經國家實施刑事程序， 符合該法第一條所定要件者，賦予身體自由、生命或財產權受損害之人民，向國家請求賠償之權利。凡自由、權利遭受 同等損害者，應受平等之保障，始符憲法第七條規定之意旨。」釋字第 624 號解釋亦有所闡明。是故，憲法第 7 條亦保 障聲請人平等享有冤獄賠償之權利。 二、審查系爭條文是否違憲所涉及之憲法條文： 584
（一）重複評價禁止原則之憲法上依據： 憲法第 8 條之正當程序或第 22 條之概括條款可為重複評價禁止之根據。另外鈞院釋字第 636 號解釋林子儀、許宗 力、許玉秀大法官部分協同意見書可資參照﹝此原則之闡釋詳見下述肆、二﹞。 （二）無罪推定原則之憲法上依據： 無罪推定原則係法治國原則之組成部分，亦為憲法正當法律程序在刑事訴訟法中具體化之首要原則，其中所謂正當 法律程序可認為係來自於憲法第 8 條第 1 項之規定而生。另外鈞院釋字第 654 號、第 653 號解釋均已對無罪推定原則 有所闡釋﹝此原則之闡釋詳見下述肆、三﹞。 （三）不自證己罪原則或緘默權保障之憲法上依據： 不自證己罪原則或緘默權保障為法治國家之基本原則之一，並經鈞院釋字第 556 號解釋所肯認。憲法第 8 條之正當 程序或第 22 條之概括條款亦可為不自證己罪原則或緘默權保障之根據﹝此原則之闡釋詳見下述肆、四﹞。 （四）不當連結禁止原則之憲法上依據： 依憲法第 23 條，即使具有「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之理由，除具必 要性外尚不得以法律驟然限制人民權利，則舉重明輕，與國家權力作用目的無關之因素，更不得考慮。是故不當連結禁 止原則可於憲法第 23 條中尋得依據﹝此原則之闡釋詳見下述肆、五﹞。 （五）法律明確性原則之憲法上依據： 鈞院大法官自釋字第 423 號解釋以降，迭已作成多號解釋，一再揭櫫法律明確性原則於憲法上之重要性，簡言之， 憲法第 23 條規定須以「法律」始能限制人民受憲法保障之權利，該法律自然須使人民可得預見，始符憲法規範﹝此原 則之闡釋詳見下述肆、六﹞。 三、聲請人等認為確定之司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129 號及 97 年度台覆字第 130 號覆審決定書所適 用之系爭條文，限制因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行，不得請求冤獄賠償，乃侵害聲請人等受憲 法保障之冤獄賠償權利，且與前揭諸多憲法上原則牴觸，爰聲請本件釋憲案。 肆、聲請解釋憲法之理由及聲請人等對本案所持之立場與見解： 一、系爭條文所稱「故意或重大過失行為」係指以下各項情形： 司法院辦理冤獄賠償應行注意事項第四點，將系爭條文解釋為「第三款所稱因故意或重大過失行為，致受羈押、收 容、留置或執行，指其羈押、收容、留置或執行之發生，乃由於受害人本人之不當行為所致者，例如意圖使偵查或審判 陷於錯誤而湮滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，及依刑事訴訟法第二百五十 四條為不起訴處分之情形等是。」對於系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，除司法院辦理冤獄賠償應行注意事項第 四點中所例示之情形外，尚包含以下情形： （一）聲請人等被指控之本案犯罪事實： 遍觀實務見解，可認為系爭條文所稱之行為，包含聲請人被指控之本案犯罪事實（註三）。如：釋憲聲請人兩人之 個案，司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 129 號覆審決定書，以聲請人張○隆「被訴貪污等罪，固經判決無罪確定， 惟其經辦台○公司、千○公司、浩○公司、江○公司等押匯事宜，確有如原決定意旨所述之瑕疵，且情節重大，於客觀 上，易遭誤認其有主觀上圖利他人之犯行，故其受羈押，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形。」而駁回聲請人張○隆 之冤獄賠償聲請。 司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 130 號覆審決定書，以聲請人柯○澤「在處理押匯過程中，因有前述之重大 違失，致使人合理懷疑聲請人有圖利廠商之意圖，是其受羈押，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形」從而駁回聲請人 柯○澤之請求。此兩案皆屬將系爭條文所稱之行為理解為包含聲請人被指控之本案犯罪事實。 其他同採此理解之實務見解尚有： １、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 122 號決定書認為，聲請覆議人所為，客觀上確足使人誤認其與 李○益共同非法販賣安非他命，故雖該覆議人曾受羈押而無罪，但仍因此被認為有重大過失（參附件四）；
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２、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 114 號決定書則以覆議人之行為，足使人認其有圖利張○穀之合 理懷疑，檢察官乃以賠償聲請人犯罪嫌疑重大，且有串證之虞而予羈押。是賠償聲請人之所以受押，乃因其上開不當行 為所致，自不得請求賠償（參附件五）； ３、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 119 號決定書：檢察官以賠償聲請人之行為足以使人認為其參與 本件殺人犯罪行為，而予以羈押。是賠償聲請人遭受羈押，乃因其本人之不當行為所致，自不得請求冤獄賠償（參附件 六）。 ４、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 88 號決定書：聲請人曾自白：「…」等語，於移送檢察官複訊 時，顯足使檢察官合理懷疑其圖利他人，且涉案人士有七人以上，檢察官予以羈押，至七十七年一月二十一日始由臺灣 板橋地方法院裁定准予具保停止羈押，應認係聲請覆議人之重大過失之行為所致（參附件七）； ５、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 97 號決定書：聲請覆議人確曾於八十四年一月中旬，因不滿臺 中縣霧峰鄉○○村○○宮委員某丙在定期會中，質詢○○宮建宮二十週年會有帳目不清及浮報之嫌，即與陳○彬等十餘 人在○○宮前，將某丙圍住，由陳○彬用三字經罵某丙，致使某丙不敢查帳，已據祕密證人 C5 在臺中縣警察局及臺灣 臺中地方法院證述甚詳。聲請覆議人又曾於八十四年一月下旬，因不滿某甲欲檢舉其侵占○○宮公款等事，乃率十餘人 圍住某甲，對某甲口出惡言，亦據祕密證人 C8 在臺中縣警察局及臺灣臺中地方法院證述明確。是聲請覆議人前述行為 ， 顯有不當。則本件留置，既係因聲請覆議人之重大過失行為所致，依上開說明，自不得請求冤獄賠償（參附件八）。 ６、司法院冤獄賠償覆議委員會 95 年度台覆字第 121 號決定書：聲請人於警訊或法院審理時坦承其為苗栗縣水土 保持協會監事，受該協會理事傅○溪召喚，與傅○溪、徐○貴、邱○瑾等十餘人至高鐵承包商苗栗辦公室附近，要求承 包工程。且證人羅○明及 A1、A2 等多人均證稱傅○溪等人以「立即停工，否則將以人牆封路阻止砂石車載運進出」等 詞，要求賠償、補償或承包工程，彼等為免延誤高鐵施工進度，造成公司重大損失，始基於息事寧人心態，給付金錢。 而邱○瑾等人確因此取得金錢，有檢舉書、收據等附於刑事卷宗可資為憑。茲聲請人既受傅○溪指揮，與傅○溪等人一 起在場抗爭，傅○溪等且以「立即停工，否則將以人牆封路阻止砂石車載運進出」等詞要求賠償、補償或承包工程，高 鐵承包商為免施工進度受阻，造成公司重大損失，因而給付邱○瑾等人金錢，自足使人懷疑聲請人與傅○溪等人有恐嚇 取財之犯行，從而聲請人之被羈押，自係因自己之故意或重大過失所致（參附件九）。 （二）聲請人偵查程序中保持緘默以及未提有利證據之行為： 如司法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 107 號決定書以「又被告固有保持緘默之權，但此緘默權只係被告 得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，非謂禁止被告為一切之陳述。如上所述，聲請人所為已有合理而重大之犯罪 嫌疑，面對此項嫌疑，自有及時提出有利事證，請求調查，免生不利之後果。如被告因故意或過失不提出有利事證，致 受不利之認定，仍應自己承受因緘默所生之不利影響。（參附件十）（註四）」 其他相關之實務上見解包括：司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 26 號覆審決定書認為聲請人「於軍事檢察官、 軍事審判官偵審中亦承認有請假逾時歸營之情事，並無提出有利之證據，迨經陸軍第十軍團司令部判處罪刑後，於向陸 軍總司令部聲請覆判時，始提出『被告（指聲請人）為照顧母病，曾事前向趙老師請求准假，且逾假僅數小時，即自行 返營』等語之辯解。足見聲請人先有逾時歸營涉嫌逃亡之犯行，復於偵查、初審審理中均未提出有利之證據，則其被羈 押係因其重大之過失所致，揆諸前開說明，不得請求賠償。（參附件十一）」 司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 172 號覆審決定書同樣以有無即時提出對己有利之證據決定是否構成系爭條 文所謂「故意或重大過失行為」：「雖聲請人嗣因查無其共同行賄之積極證據，而獲判決無罪確定，然聲請人既同意受 人信託規避法律登記為農地所有人，且於出面訂立協議書，卻疏未審核契約之對象及內容，而以五千五百萬元之高額代 價與未經設立登記之溥○公司訂立協議書，供鄭○雲持以使用，致鄭○雲以該協議書與上開地政局公務員期約賄賂及行 賄，並進而違法變更地目，事後復未能及時提出對己有利之證據以供檢察官調查。原決定因認聲請人之請求與冤獄賠償 法之規定不合，並據以駁回其請求，經核其結論於法尚無不合。（參附件十二）」 （三）聲請人於偵查程序中自白之行為：
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司法院冤獄賠償覆議委員會 88 年度台覆字第 17 號決定書：「惟查其於警訊及偵查中均自白犯罪，有臺灣高等法 院 87 年度上訴字第 4210 號刑事判決可按，所為客觀上確足使人認其有盜匪罪行，其受押，自屬出於自己之故意或重 大過失行為所致，原決定機關依此駁回聲請覆議人之聲請，核無不合，應予維持。（參附件十三）」 司法院冤獄賠償覆議委員會 88 年度台覆字第 6 號決定書：「聲請覆議人於其所涉貪污刑事案件偵查中，已自承臺 北縣永和市公所（按甲○○為該市清潔隊隊長）支付予案外人特○有限公司每日六千元或六千五百元之土地租金，並未 於該市公所與該公司之合約內約定，所為客觀上確足使人認其有圖利之罪行，其受押，難謂非由於自己之故意或重大過 失行為所致…至所爭執部分，聲請覆議人謂『據我所知從 77 年元月 1 日起至 77 年 4 月 26 日止，每日浮報之款項為六 千五百元和六千元不等，作為地主租金。至於其他的是不是係特○公司浮報，我不知道。』，前段仍為犯罪之自白，後 段則係對調查站所訊為何浮報達五十七萬七千二百元之答辯，仍難辭故意或重大過失之責。（參附件十四）」上開實務 見解均以有無自白決定是否構成系爭條文所謂「因故意或重大過失行為，致受羈押」（註五）。 （四）聲請人未居住戶籍地之行為： 如司法院冤獄賠償覆議委員會 88 年度台覆字第 10 號決定書謂：「惟卷查聲請覆議人明知與其妻胡○花之祖母胡 ○嬌，因抵押借款發生糾紛後，即與其妻離去其原在花蓮縣住所，避居台中縣大里市，又不依規定申報其戶籍，致胡○ 嬌對聲請覆議人提出刑事告訴後，檢察官及法院均對其傳拘無著，臺灣花蓮地方法院並於 85 年 7 月 26 日予以通緝， 至同年 10 月 16 日胡○花遭警緝獲之次日，聲請覆議人始自行投案，承審法官以其犯罪嫌疑重大有事實足認有逃亡之 虞，予以羈押，是聲請覆議人之遭受羈押，顯係其居住所遷移，未依規定申報之重大過失所致，法院為遂行其審判程序， 防止被告逃亡，而予羈押，並無不當。（參附件十五）」 司法院冤獄賠償覆議委員會 85 年度台覆字第 81 號決定書以：「聲請覆議人受刑之執行，既係由於其未依規定辦 理流動人口登記之不當行為所致，即難謂其無重大過失，揆之首開說明，自不得請求賠償。」而駁回聲請人之聲請。上 開實務見解均將「故意或重大過失行為」或「不當行為」解釋為包含聲請人未居住戶籍地之行為（參附件十六（註 六））。 （五）小結 綜上，系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，參酌司法院辦理冤獄賠償應行注意事項第四點及上開諸多實務見解 至少包含（1） 實體法上冤獄賠償聲請人於案件中之犯罪行為；（2） 聲請人偵查程序中保持緘默以及未提有利證據之 行為；（3） 聲請人於偵查程序中自白之行為，以及（4） 聲請人未居住戶籍地之行為。 依照上開解釋，首先，幾乎所有聲請冤獄賠償之人均須再次證明其無罪判決是「顯無犯罪嫌疑」，才能得到冤獄賠 償。且若聲請人曾在偵查程序中保持緘默或未積極提出對己有利之證據，或不論基於何種原因自白，均不能得到冤獄賠 償。甚且，系爭條文亦使當事人僅違反戶籍法上申報其戶籍或辦理流動人口登記之義務，卻於聲請冤賠程序遭受被剝奪 請求冤獄賠償之不利後果。由此可知，系爭條文限制上開人民之冤獄賠償請求權，以下分別論述其違憲之處。 二、系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，包含聲請人被指控之犯罪事實，違反重複評價禁止原則： （一）重複評價禁止之憲法地位 １、一行為不二罰於我國之憲法地位 按法治國原則下尚有所謂「一行為不二罰」原則，其強調禁止國家對於人民之同一行為，以相同或類似之措施多次 予以處罰（參見釋字第 503 號、第 604 號解釋）。嗣有依程序法及實體法區分，將其分為「一事不二罰」及「一行為不 二罰」：前者係適用於刑事程序法上之概念，即禁止就同一違法行為，為重複之刑事訴追與處罰（註七）；後者則禁止 對同一行為同時作多次之處罰（註八）。故我國的「一行為不二罰原則」可說是一種較廣義的概念，下含針對刑事制裁， 適用於刑事訴訟程序的「一事不二罰原則」（「一事不再理原則」），以及針對秩序罰，適用於行政制裁程序的狹義 「一行為不二罰原則」（註九）。 美國聯邦憲法增修條文第 5 條規定：「任何人不得因同一罪行，而使其生命或身體遭受兩次危險。」（nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb ），學者稱之為「雙重危險之禁
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止」，而提供人民三種保護：（1） 同一行為被宣告無罪後，不得再行起訴；（2） 同一行為判決有罪後，不得再行起 訴；（3） 同一行為不得「多次處罰」（multiple punishment） （註十）。 德國基本法第 103 條第 3 項規定：「任何人不得因同一事件（derselben Tat） 依普通刑法法典處以多次刑罰。」 我 國 學 者 稱 為 「 一 事 不 再 理 原 則 」 （ der Grundsatz“ne bis in idem” ） 或 「 一 事 不 二 罰 原 則 」 （Doppelbestrafungsverbot） 。一方面為人民主觀的基本權利，為消極的防禦權。換言之，人民就同一事件不受多次 刑事追訴，乃受德國憲法保障之訴訟基本權。另一方面，該原則也是客觀的程序規範，換言之，德國基本法第 103 條第 3 項規定為程序障礙事由（註十一）。 公民及政治權利公約第 14 條第 7 項則規定：「任何人已依一國的法律及刑事程序被最後定罪或宣告無罪者，不得 就同一罪名再予審判或懲罰。 」可見一行為不二罰原則，已成為國際上所追求的基本人權價值。 至於一行為不二罰之理論基礎，有認為得從法治國家所要求之法安定原則、信賴保護原則以及比例原則導出（註十 二）；亦有認為屬於法治國原則之一，但須符合比例原則之要求（註十三）；另有認為其憲法上之基礎乃在於法治國原 則中之法安定性及信賴保護原則（註十四）；也有認為其主旨在維護法安定性，保障任何經判決有罪或無罪開釋確定者， 無庸就同一行為再受一次刑事訴究，而遭受更不利之後果（註十五）。惟無論如何，一行為不二罰為我國法治國原則， 殆無疑義。 ２、重複評價禁止亦屬法治國原則 由一行為不二罰之概念，尚可延伸出「重複評價禁止」原則，亦即國家機關施展公權力時，不得就已受評價之事實 再對當事人作出不利之決定，尤其於刑事處罰與類似刑事處罰之行為，更應有此原則之適用。理由如下： （1）一行為不二罰可作更廣義之解釋 事實上，一行為不二罰之概念於美國及德國本只適用於「刑事處罰」，而不及於行政裁罰，但在學說及實務之爭辯 之下，已經有所轉變。我國作為法律之繼受國，除單純接受他國之法律論述外，亦有內化之事實。因此，鈞院釋字第 5 03 號解釋理由書稱：「就納稅義務人違反作為義務而被處行為罰與因逃漏稅捐而被處漏稅罰而言，其處罰目的及處罰要 件，雖有不同，前者係以有違反作為義務之行為即應受處罰，後者則須有處罰法定要件之漏稅事實始屬相當，除二者處 罰之性質與種類不同，例如一為罰鍰、一為沒入，或一為罰鍰、一為停止營業處分等情形，必須採用不同方法而為併合 處罰，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。」另鈞院釋字第 604 號解釋理由書 則謂：「對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從 而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。」可 知一行為不二罰之意涵，已與外國法不甚相同，而已於我國憲法內化，創造出其他價值。 基於此，一行為不二罰原則之建立，及其詳細之內涵，釋憲者應可再加以詮釋，以落實憲法保障人民權利之意旨。 （2）重複評價禁止為一行為不二罰之內涵 所謂重複評價禁止，係指一行為若經司法者為實體上認定後（下稱前案），該行為不得再被移至他事項再為評價 （下稱後案）。換言之，一行為不二罰將其要件限定於「處罰」，但重複評價禁止則廣泛指稱國家權力運作之結果，如 法院判決、行政處分。蓋一行為不二罰即為所謂「雙重危險禁止」，而德國刑法中亦有所謂「雙重評價禁止原則」、 「充分評價原則」，範圍皆限於剝奪人民生命身體自由之刑罰、行政罰。然對人民不利者，並非僅止於刑罰、行政罰， 對於人民請求行政補償之否決、請求給予受益處分（如退回溢繳稅款）之否決等，皆可能於結論上對人民不利。因此， 若刑事法院因故認定人民符合損失補償要件後，但行政機關卻否定此等看法時，人民之權利，即無法有效且肯定的被保 障。故一行為不二罰所稱之「罰」，應可作更廣義之理解，而包含前案之認定對人民有利，而後案之認定對人民不利之 情形，方得維護法安定性、信賴保護及比例原則等諸多法治國原則。尤有甚者，重複評價禁止尚可提昇為一憲法上之基 本權，解釋上第 8 條之正當程序或第 22 條之概括條款都有可能為其根據（註十六）。 （二）系爭條文顯有違反重複評價禁止原則 １、系爭條文使得冤獄賠償被架空 588
比較法上，舊日本刑事補償法亦有規定「故意或重大過失」之行為，但並不包括「被指控犯罪事實」之故意或重大 過失，否則將使法院已有審酌合法之羈押要件，再行審酌，使得聲請冤獄賠償者根本不可能請求。 此外，學者李錫棟研究亦認「故意或重大過失」之行為若包括「被指控之犯罪事實」，則便包含犯罪行為本身，產 生兩大問題：首先，系爭條文將與冤獄賠償法第 2 條第 2 款之公序良俗規定產生競合，破壞立法體系；再者，過度限縮 冤獄賠償之可能性，違反憲法第 24 條國家賠償責任之意旨（註十七）。 ２、系爭條文令聲請人被指控之犯罪事實於聲請冤賠程序被重複評價，並基於評價結果，剝奪其請求冤賠之權利： 如上所述，系爭條文同時審查聲請冤獄賠償者之實體法及程序法之行為，如司法院冤獄賠償覆議委員會 95 年度台 覆字第 139 號決定書指出，「聲請人因與王○桃等人駕駛漁船出海，在東引海域私自以購自臺灣地區之手錶，與大陸地 區之漁船交易黃鯧魚，再走私回臺販售牟利。按臺灣地區於七十三年間尚屬戒嚴時期，斯時兩岸關係緊張，雙方對彼此 交往均訂有嚴格之管制措施，遑論通貨貿易，乃聲請人攜手錶與大陸地區漁民從事大量魚貨交易，雖未構成犯罪，然依 當時兩岸敵意仍屬濃厚之時空背景下，自足以使人對其忠誠發生合理之懷疑，因而認有叛亂罪嫌，是聲請人受羈押，應 係其自己之重大過失行為所致，且其行為亦違反公共秩序及善良風俗，情節重大，顯逾社會通常觀念所能容忍之程度。 （參附件十七）」可知即便聲請人於前階段之刑事訴訟程序並不被認為叛亂而無罪，但司法院冤獄賠償覆議委員會卻重 複評價其被指控之行為，認為有其疑義存在而駁回其冤賠之請求。 由此可知，系爭條文之規定，使聲請人被指控之犯罪事實即便業經刑事法院無罪判決確定，仍可由冤獄賠償法庭重 新進行審查，使得聲請冤獄賠償者於前案獲得有利之結果後，在其聲請冤賠之案件再受評價，並有因此被剝奪請求冤賠 之權利之風險，與冤獄賠償法之規範目的（註十八）有所違背。 綜上，於冤賠程序中，被指控之犯罪事實一併列入評價，並可能因此遭到非難，致其喪失請求冤賠之權利，實與二 度處罰無異。 三、系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，包含聲請人被指控之犯罪事實，以及偵查程序中自白之行為已違反無 罪推定原則： （一）無罪推定原則之保障範圍： １、世界人權宣言第 11 條第 1 項規定：「任何人因刑事之犯罪受追訴者，於依法律被確定有罪之前，享有被推定 為無罪之權利。」無罪推定原則所保障之時的範圍，如何界定？依歐洲人權法院之見解，其認為無罪推定的起始點，不 應以是否起訴或是進入預審作為判斷標準，即使是在起訴或是開始預審之前，如已發動可以形成司法偵查之逮捕及拘提 時，便應認為此時已受無罪推定之保障。至於無罪推定之終點，有認為以有罪裁判出現；有認為以有罪裁判確定，不過 至少在無罪或其他程序性裁判確定之後，無罪推定亦不會消失，無罪推定之保護可擴及於訴追終止或是無罪宣告後的其 他司法裁判中。因此可以據此認為，在聲請冤獄賠償之時，既已有一無罪判決，則此時聲請冤獄賠償者，應受無罪推定 之保護，或應該被「視為」無罪（註十九）。 ２、歐洲人權法院已在許多案例中一再表示，無罪推定之保護可擴及於訴追終止或是無罪宣告後的其他司法裁判中。 例如在 Sekanina c. Autriche 案中（註二十），申訴人因為涉嫌謀殺其妻而被警方逮捕隨後遭到羈押，其後被判無罪， 申訴人隨後就所受之羈押請求賠償，但遭到內國法院駁回。內國法院之所以拒絕被告請求，乃是因為依據其國內法，要 請求賠償，不僅要該被告獲得無罪裁判，還必須是其犯罪嫌疑已經澄清，然而內國法院認定申訴人之所以會獲判無罪是 基於罪疑為輕，因此對其有罪仍存有強烈的嫌疑，但歐洲人權法院認為一旦無罪終局確定者，便不得存在這樣的犯罪嫌 疑，因此認定內國法院的裁判理由違反無罪推定。 ３、在 O c. Norvege 案例中（註二十一），申訴人因為與自己女兒發生性關係，而依照刑法中與未成年人及與近 親間發生性行為而被起訴，但是最終獲判無罪。申訴人便請求賠償因刑事訴追而生的財產與精神上損失，但依據挪威法 律規定，申訴人必須證明其未為所控之犯行達到優勢證據標準。最終內國法院審查駁回申訴人之請求。歐洲人權法院再 次強調所謂的無罪推定，就是被告受到無罪宣告並終局確定後，即使是一點點對於被告無罪產生懷疑的表示都不被允許， 而內國上訴法院為了要檢視是否符合賠償要件，先是摘要了被告所被控的刑事犯行，又提到申訴人的女兒很可能受到性
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侵害，並作成結論認為，依優勢證據標準，被告無法論證其並未與其女兒發生性關係。歐洲人權法院認為內國法院在理 由中清楚表達出對於被告所被控罪行獲得無罪的懷疑，因此違反了無罪推定原則。 （二）由上開歐洲人權法院之見解可知，既然無罪推定原則在無罪判決確定後之程序中仍應該被遵守，則我國系爭 條文「故意或重大過失行為」，包含聲請人被指控之本案犯罪事實，形同使聲請人在獲得無罪判決確定之後，仍須在聲 請冤賠程序中，努力證明自己顯無犯罪嫌疑，即明顯違反無罪推定原則。而本件聲請人張○隆及柯○澤之所以無法獲得 冤獄賠償，由 97 年度台覆字第 129 號及 97 年度台覆字第 130 號覆審決定書看來，正是因為法官仍然懷疑聲請人犯嫌 重大，是故無法獲得冤獄賠償。 （三）另外系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，包含偵查程序中自白之行為，間接侵害偵查程序中無罪推定原 則對被告之保護。蓋偵查中自白之行為所以會在冤獄賠償聲請審理程序中一律被評價為是導致自己被羈押之原因，乃是 一種假設「被告自白特別可信」因而認為自白一定會誤導檢方的想法。然而，被告就算承認自己犯罪，可能實際上卻是 無罪的，例如： （1）被告是為了替更大的犯罪製造不在場證明； （2）被告不正常，一心一意想要入獄； （3）被告是要替他人頂罪； （4）被告是在刑事偵查人員之誘導下迎合偵查人員之供述； （5）被告遭刑求逼供，為求解脫而陳述（註二十二）。 在上述的各種情況下，這種推定被告自白特別可信的想法，根本是錯誤的。既然被告應被推定為無罪，檢方對其自 白反而應該積極查證真實性，而不是認定被告既然已經自白，就是犯嫌重大。因此在冤獄賠償聲請審理程序中一律評價 被告自白是導致被告被羈押之原因，等於是減輕檢方在聲請羈押時之舉證責任，其只要取得被告自白，將來就算被告被 判無罪，也不能聲請冤獄賠償。故系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，包含偵查程序中自白之行為，已經侵害偵查 程序中無罪推定原則對被告之保護，甚至提供誘因讓檢方強取被告自白。 四、系爭條文課予被告即時提出有利證據之義務，侵害被告緘默權，並因此違反不自證己罪原則 （一）保障緘默權之原因 １、比較法上之論述 美國聯邦最高法院法官 Goldberg 曾於一九六四年 Murphy v.Waterfront Commossion （註二十三）判決中表示： 基於（一）為了不使被告陷於自我控訴、偽證罪與藐視法庭罪之三難困境中，故應賦予其緘默權，使其不負供述之義務； （二）犯罪嫌疑人或被告之自我入罪可能係出於非人道或濫權行為所致，緘默權之保障可以導正實務過於偏重自白，提 升偵查實務之偵查品質；（三）尊重人格權之不可侵以及個人之隱私領域，甚至是有罪之人，對其人格權亦應給予基礎 之尊重，應以不侵入其隱私領域之方式來處理其所涉及之犯罪行為；（四）關於刑事司法體系，彈劾式優於糾問式； （五）基於政府與個人間公平遊戲的感覺，政府龐大的偵查及追訴犯罪之組織及權限遠遠大於單獨之犯罪嫌疑人個人， 賦予其緘默權之保障較能符合公平競賽之精神；（六）不信任自我認罪之陳述；（七）此項特權有時雖可能會成為有罪 者之庇護所，但亦是保護無辜者之重要措施，因為無辜者可能因為身體上之特徵或舉止上之習僻等，例如眼神閃爍者、 神經質或惹人厭者，若必須出庭作證反而易受有罪之認定；同樣的，在訊問之緊張和壓力之下，縱使是無辜者亦可能在 某方面因供述之不一致，而遭不利益之推論等事由，故必須保障緘默權。 ２、不自證己罪之貫徹 發現真實已不再是刑事訴訟法之唯一目的，於整個刑事程序中被告不僅不負有自證己罪之義務，且有依其自由意志 決定陳述與否及如何陳述之權。蓋當國家機器發動偵查之時起，其強大之組織暴力已介入私人之生活領域，與嫌疑人之 驚恐無助恰形成強烈對比。此一失衡關係所可能產生之危害在嫌疑人受訊問時最是明顯。因此必須賦予犯罪嫌疑人保持 緘默之權利，避免其在倉皇失措心理緊張之際，作出有違自己自由意志之供述，甚至是不利己之陳述，以維護人性尊嚴 及不自證己罪之原則之落實。 （二）行使緘默權之主體與時點 590
我國刑事訴訟法第 95 條被告有自由決定陳述與否之權利，規定在總則編，因此適用於偵查程序與審判程序之被告 訊問。此外，司法警察或司法警察官訊問被告時依第 100 條之 2 準用第 95 條，可見我國法下由偵查伊始至審判程序終 結，犯罪嫌疑人與被告均得享有緘默權。 （三）緘默權之內涵 １、緘默權之告知 刑事訴訟法第 95 條及第 158 條之 2，就被告得保持緘默毋庸違背自己意思而為陳述之權利課予國家機關告知義務 。 若違反告知義務，實務見解雖不認為會直接導致供述失去證據能力。惟學者認為，保障緘默權之精神主要是為除去偏重 自白之缺失，而告知義務之規定正可緩和偵訊所具之糾問色彩，使犯罪嫌疑人或被告能從心理或精神上之壓迫解脫出來， 有助於其供述自由與任意性之確保，屬於供述自由的機制。因此偵查機關故意違反告知義務下所取得之供述應不具證據 能力（註二十四）。 ２、終止偵訊 美國聯邦最高法院 Miranda 判決認為，犯罪嫌疑人於警察調查程序主張緘默權，警察機關應即中止或中斷訊問，違 反者其偵訊所取得之供述在審判中不得作為證據之用（註二十五）。 在我國，遭拘提、逮捕或經檢察官傳喚的犯罪嫌疑人，既負有忍受偵查機關偵訊的義務，偵查機關對於犯罪嫌疑人 表示欲保持緘默時，原則上應無須終止偵訊。但仍須注意被訊問人依其自由意志為陳述之權利。因此，犯罪嫌疑人在警 察或檢察官調查程序中主張行使緘默權時，除非有辯護人在場協助防禦或為全程連續錄音錄影以確保偵訊之正當性與供 述之任意。否則偵訊機關即應中止偵訊，藉此調整實施偵訊與保障緘默權兩者間緊張關係（註二十六）。 ３、強制供述之禁止 緘默權保障最重要的法律效果即強制供述之禁止。由我國刑事訴訟法第 95 條第 2 款及第 156 條第 3 項規定可知， 為防止不法自白，被告在接受偵訊時擁有不說話之特權，偵查人員不得強制要求供述。違反此一緘默權規定所取得之自 白，基本上應認為無證據能力。在事後規範部分，取得自白是否有證據能力之判斷，主要在於自白是否具有任意性，一 旦自白之任意性產生疑問，自白自應予以排除證據能力（註二十七）。 ４、禁止科以刑罰等制裁 美國聯邦最高法院 Miranda 判決中表示：「在被告受拘禁之警訊中，處罰被告行使第五增修條款之權利，為不容許 之事」，因此犯罪嫌疑人於偵查中保持緘默，自不可對之科以任何制裁。 在我國法制下被告或犯罪嫌疑人除有緘默權之保障外，對行使緘默權之人亦不應科以任何制裁。蓋首先被告或犯罪 嫌疑人非刑法第 168 條偽證罪之處罰對象，則由法體系言之，積極為不實陳述尚不科以刑事制裁，何況單純保持緘默。 再者，由禁反言法理（Estoppel Theory） 觀之，國家以刑事訴訟法明文賦予人民於自己受偵查或審判之程序中有保持 緘默之權利，若因人民行使此權利而受任何不利益，無疑牴觸禁反言之法理。 ５、不利益推定之禁止 不可以被告行使緘默權而推定其為犯罪。此由我國刑事訴訟法第 95 條第 2 款賦予犯罪嫌疑人「得保持緘默，無須 違背自己之意思而為陳述。」第 156 條第 4 項「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其 罪行。」等規定自明。此外亦有學者由禁反言之法理觀察認為，政府向人民宣誓某行為為合法，人民信賴此宣示所為之 行為不得有任何不利後果，則既承認程序參與者有某種基本權利，就不能只因其行使權利而對其為不利之證據評價。訊 問被告前已告知其有保持緘默之權，嗣後又以緘默為被告有罪之證據，即違反「禁止反言」理論與正當程序有違（註二 十八）。 （四）不自證己罪原則與緘默權之保護 １、不自證己罪原則為法治國基本原則，亦為鈞院所肯認 鈞院釋字第 556 號解釋謂「犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織 犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第三條第一項及 第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是 591
否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉 證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯 罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。」可見不自證己罪原則為法治國家之基本原則，為憲法上之原則，並經鈞院大法 官解釋所明白肯認。 ２、我國法上緘默權 刑事訴訟法第 95 條：「訊問被告應先告知左列事項︰」第 2 款「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。」 其修正理由謂：近代各國法律，多設有緘默（或拒絕陳述）權之規定，為保障被告自由陳述或保持緘默之權利，爰 參考德國刑事訴訟法第 136 條第 1 項、第 136 條 a 第 4 項、日本刑事訴訟法第 198 條第 2 項、第 291 條第 2 項、第 31 1 條第 1 項、義大利刑事訴訟法第 64 條第 3 項、新加坡刑事訴訟法第 140 條第 2 項等立法例，將本條第 1 項之「訊問 被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名」修正為：「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑、所犯罪名及無須違背自己意思而為陳 述。」 ３、緘默權源自不自證己罪原則且亦為憲法位階之原則 刑事被告為了抵禦有罪控訴，不提供任何可能使自己遭到控訴和審判的資訊，就是第一個最安全的防禦方法，此所 以緘默權為防禦權的重要內涵，緘默權所倚賴的基本原則－不自證己罪原則，就是正當法律程序原則保證被告防禦權的 基本原則。不自證己罪原則及所發展出來的緘默權，經釋字第五八二號解釋之後，也已具有憲法位階（註二十九）。 （五）系爭條文形同課予聲請人在刑事程序中自行提出有利證據之義務，形同侵害緘默權，自亦違反不自證己罪原 則 １、冤獄賠償法第 2 條第 3 款對緘默權之危害形同侵害緘默權 冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定使「因故意或重 大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」之人不得請求冤獄賠償。此條文之規定造成對緘默權之威脅。蓋於偵查程 序中被告或犯罪嫌疑人因「故意」保持緘默致受羈押，即合致前揭條款而使其縱被無罪判決確定，亦不得請求冤獄賠償。 ２、實務見解之扭曲使此危害加劇 目前實務見解以冤獄賠償法第 2 條第 3 款為由駁回冤獄賠償之聲請者頗多。其中，有侵害不自證己罪原則者，如司 法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 374 號決定書以：「而聲請人於案發後即逃離現場，前往臺北市慶生醫院醫 治其所受之刀傷，為聲請人所自承，有其門診病歷表可稽，參諸聲請人於案發後逃逸，經警緝獲，於警訊及偵查中又反 覆其詞，先稱：未見到郭○強與他人扭打，當時燈光昏暗，無法指認扭打在一起之人云云，繼竟改稱：混亂中其手受刀 傷，郭○強等四人之刀子揮來揮去，郭○強搶劉○強之刀子砍殺潘○宗等語，加之，同案被告郭○強亦在逃，兇刀尚未 扣案等情，足見聲請人犯罪嫌疑重大，且有逃離現場被緝獲之事實，則其因此受羈押，自係其本人之重大過失行為而未 及時提出對己有利之證據所致，核與首開冤獄賠償法第二條第三款所定「不得請求賠償」之要件相符。原決定以其聲請 於法不合，予以駁回。洵無違誤。聲請覆議意旨徒以：聲請人未參與傷害或殺人之行為，幫忙搶刀，無非希望不發生不 幸事情。聲請人在包廂內確未瞭解打鬥情形，始前後供述不一致等陳詞，指摘原決定為不當，求予撤銷，非有理由。爰 為決定如主文。」（參附件十八） 此外亦不乏對緘默權侵害者，如 90 年度台覆字第 107 號決定書「又被告固有保持緘默之權，但此緘默權只係被告 得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，非謂禁止被告為一切之陳述。如上所述，聲請人所為已有合理而重大之犯罪 嫌疑，面對此項嫌疑，自有及時提出有利事證，請求調查，免生不利之後果。如被告因故意或過失不提出有利事證，致 受不利之認定，仍應自己承受因緘默所生之不利影響。」（參附件十）此見解對緘默權之侵害最為嚴重。該判決先將緘 默權之內涵扭曲為「只係被告得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，非謂禁止被告為一切之陳述」再課與被告陳述 義務「面對此項嫌疑，自有及時提出有利事證，請求調查，免生不利之後果」繼而使緘默權之行使產生負擔「如被告因 故意或過失不提出有利事證，致受不利之認定，仍應自己承受因緘默所生之不利影響。」此般操作已使我國緘默權成為 附負擔之緘默權，是對緘默權最直接的侵害。 五、系爭條文違反不當連結禁止 （一）不當連結禁止原則之內涵 592
１、意義 不當連結禁止（Kopplungsverbot） 係指國家權力機關在其權力作用上只應考慮到合乎事務本質（sachgerecht） 的要素，不可將與「權力作用目的」不相干的要素納入考慮（註三十）。此原則乃考量人民與國家之地位並不完全對等， 國家如可無限制的結合各種武器對付人民，則人民權利將毫無保障（註三十一）。 ２、不當連結禁止原則為憲法位階之原則對立法行為亦有拘束 （1）由比例原則推演而出 不當連結禁止原則要求比例原則要求國家權力機關在其權力作用上不可將與「權力作用目的」不相干的要素納入考 慮，此手段與目的之實質關聯性要求與比例原則之適當性、必要性之要求，若合符節。 （2）就憲法第 23 條規定之舉重明輕 依憲法第 23 條，即使具有「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之理由，除具必 要性外，尚不得以法律驟然限制人民權利，則舉重明輕，與國家權力作用目的無關之因素，更不得考慮。 （3）實定法中「國家理性」之要求 不當連結禁止原則旨在防止國家機關於其所轄權力領域內無法控制地氾濫。故學者認為（註三十二）除行政程序法 第 94 條、第 137 條第 1 項第 3 款明文規定外，由法治國家原則所引導出來的「國家理性」應具有憲法之位階，屬於 「合憲秩序」，亦屬行政程序法第 4 條所稱之「一般法律原則」。 綜上，不當連結禁止原則源自法治國原則及禁止恣意因此具有憲法位階之效力（註三十三）包括立法、行政與司法 作用皆不可違反此種「理性」上最低度的要求（註三十四）。 （二）不當連結禁止原則之要求型態 １、目的與手段間之合理關聯 國家權力機關在其權力作用上所採取之手段須與所追求之目的間具實質之內在關聯或合理正當的連結關係（註三十 五）。而所謂合理連結，或可由比例原則之適當性與必要性要求觀之，即要求國家權力所採取之手段不但必須能達目的， 更須具有必要性。 ２、對待給付間之實質上關聯 此要求表現在公法契約上，即當國家與人民如因締結契約而互負給付與對待給付義務時，應使對待給付間有某種均 衡關係，以免人民在國家之壓力下，承擔不相當之義務而蒙受不利益。 ３、禁止考慮不相關因素 即要求國家行為不能係因考慮不相關的因素而作成，如最高行政法院 90 年度判字第 1704 號判決即認為，監理機關 以道路交通安全規則第 8 條，須繳清罰鍰後始得發給行車執照之規定，有悖於不當連結禁止原則，而不予適用該規則。 蓋換發行車執照之主要目的，在確保人民生命、身體、財產法益，而罰鍰不繳納為行政秩序罰之執行問題，兩者欠缺實 質上關聯，故不得互相連結。 ４、公益範圍內之連結 此原則要求國家權力行使之手段，必須基於公益之目的，不可作與公益性無實質上關聯之決定。 （三）系爭條文違反不當連結禁止原則 １、實務見解 （1）實務見解認為系爭條文所謂之「因故意或重大過失行為」，包括故意或重大過失而為自白或為錯誤、不一致 之陳述。 司法院冤獄賠償覆議委員會 89 年度台覆字第 128 號決定書：「聲請覆議人之受押，乃因其自白犯罪之重大過失行 為所致，依首揭規定，自不得請求國家賠償，因而駁回其聲請，經核於法洵無違誤。聲請覆議意旨，任意指摘原決定不 當，求予撤銷，非有理由。爰為決定如主文。」（附件十九） 冤獄賠償法第 2 條第 3 款「因故意或重大過失行為」之解釋，實務判決認為，故意或重大過失而為自白或錯誤、不 一致陳述亦屬之。則故意或重大過失而為自白或錯誤、不一致陳述致受羈押者即不得請求冤獄賠償。 593
（2）實務見解認為系爭條文所謂之「因故意或重大過失行為」，包括聲請人未居住於戶籍地之行為。 司法院冤獄賠償覆議委員會 91 年度台覆字第 212 號決定書：「查臺灣基隆地方法院係同時查聲請人戶籍並傳喚， 因聲請人戶籍無異動，經合法傳喚未到庭，且拘提無著，而發布通緝，有該戶籍謄本、送達證書、囑託拘提函稿、復函 及通緝書等附卷可稽。是聲請人之所以遭受羈押，係其故意或重大過失致遭通緝所致，依冤獄賠償法第二條第三款規定， 自不得請求國家賠償，其請求本件賠償，為無理由，應予駁回等詞，經核並無不合。」（附件二十） 冤獄賠償法第 2 條第 3 款「因故意或重大過失行為」之解釋，實務判決認為，聲請人未居住於戶籍地之行為亦屬之。 則聲請人未居住於戶籍地，致遭羈押者，縱嗣後獲判無罪亦不得請求冤獄賠償。 ２、因自白或錯誤、不一致陳述致受羈押，不得請求冤獄賠償，違反不當連結禁止原則 前揭實務見解，侵害自白或錯誤、不一致陳述者之冤獄賠償請求權，而其目的，似係認為，因自白或為錯誤、不一 致之陳述即構成羈押之原因。則國家因被告自白或為錯誤、不一致陳述所發動之羈押即為正當之強制行為，被告自無由 嗣後請求冤獄賠償。然實已違反不當連結禁止原則： （1）目的與手段間不具合理關聯，蓋錯誤或不一致自白並不必然導致羈押①自白或錯誤、不一致陳述並不代表犯 嫌重大 A.正當羈押之發動，須以「被告犯嫌重大」為要件 羈押，無論其羈押原因為何，均須以犯嫌重大為要件。而形成檢察官與羈押庭法官「被告犯嫌重大」之心證的證據 方法很多，包括鑑定、勘驗、證人證言、被告自白等等。由於被告一方面是被訴追之人，另一方面又須在程序中為一定 之供述，故具有真實陳述與避免自己遭到訴追之角色衝突性，是以被告自白應是作用力最低且應最後調查之證據方法。 此由刑事訴訟法第 161 條之 3「法院對於得為證據之被告自白，除有特別規定外，非於有關犯罪事實之其他證據調查完 畢後，不得調查。」所彰顯之被告自白劣後性可知。 B.自白或錯誤、不一致之陳述，不必然導致犯嫌重大 （A）若偵查中所呈現之其他證據皆無法使偵查機關及法院羈押庭形成「被告犯嫌重大」之心證，卻單以被告自白 或不實、不一致之陳述即認為犯嫌重大，縱發生冤獄亦不得請求賠償，無異係國家之卸責。 （B）反之，若偵查中，包括鑑定、勘驗、證人證言及「被告自白」、「被告曾為錯誤或不一致之陳述」在內之一 切證據，皆誤指「被告犯嫌重大」，而使被告遭受羈押。則羈押之發生，亦係國家機關發動偵查所生之錯誤結果，若因 而產生冤獄，國家更有賠償義務無疑，不能單以一個作用力最低的證據方法即「被告自白或曾為不一致之陳述」為由， 拒絕賠償。否則無異課予人民一個積極證明自己為無罪之義務。 （C）最後，若偵查中所調查之各種證據，就被告之犯嫌呈現真偽不明之情況。此際若僅以被告自白或供述不一致 為由將其羈押，嗣後發生冤獄，又不得求償，則係將偵查機關澄清事實之義務轉嫁予人民，並使人民負擔真偽不明之風 險，亦違反法治國原則。 縱認為自白或錯誤、不一致之陳述即屬犯嫌重大，亦不必然合致羈押之要件 A.羈押之要件，除犯嫌重大外，更須具有羈押之原因與羈押之必要 「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大， 而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、 有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有 期徒刑之罪者。」此為刑事訴訟法第 101 條第 1 項所明文。可見，羈押之發動，除被告犯嫌重大外，尚須具有前揭款項 所列之羈押原因與羈押之必要方得為之，不得單以「犯嫌重大」即對被告發動羈押。 B.若被告已自白，應無羈押之原因 （A）若被告已自白，應已無串證之虞。 蓋「串證羈押」之目的，不外在避免被告與證人串謀虛假說詞矇騙偵查機關。然若被告於偵查中已為自白，當已無 串證之虞，則依本款發動羈押之原因已然喪失。 （B）若被告已自白，通常無逃亡之虞。 蓋被告於偵查中自白者，通常係出於真心認罪或自認法網難逃，此等被告通常不致於為脫免嗣後之訴追而展開逃亡。 594
C.縱具羈押原因，亦應無羈押之必要 縱具備羈押之原因，然由於被告已為自白，應較不會發生「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」之情形，故通 常亦較不具有羈押之必要。 （2）考慮不相關因素 冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定，主要係為維持刑事程序進行之順利而使故意或重大過失誤導偵查機關而致遭羈押之 人，不得請求冤獄賠償。然自白或錯誤、不一致陳述之原因眾多，可能係出於不正訊問、記憶模糊、維護個人隱私、其 他難以啟齒之原因甚或是對構成要件事實發生不利己之誤認，縱係被告故意為之，亦不必然係出於影響刑事程序進行之 意圖。則冤獄賠償法第 2 條第 3 款將「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」之人一概排除於冤獄賠 償請求之外，明顯出於與制度目的無關之考慮因素。 （3）偏頗之公益目的 「實現法治程序」應是當代刑事訴訟之優先公益目的 現代刑事訴訟程序不再以發現真實為唯一目的，而必須兼顧「法治程序維護」與「法和平性維持」，不容許以不擇 手段、不問是非、不計代價之方法發現真實，則若謂支配刑事訴訟程序之公益目的，包括發現實體真實、實現法治程序 與維持法和平性三者（註三十六），且須對三者等量齊觀不得偏廢，應是當代法治國刑事訴訟思潮之主流見解。 若三個目的發生衝突時，應謀求調和而非片面犧牲，亦即，解決衝突並不必然意味犧牲其一而成就其他，而是在儘 可能的範圍之內，謀求併存方案（註三十七），且人非上帝亦無法全知，則對已發生故事之完全真實發現並不可能，然 法治程序卻是保障人民權利、防止國家恣意之最後防線。因此若三個公益目的之衝突無併存方案時，以實現法治程序為 優先應是法治國之必然選擇。 冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定偏重真實發現，完全未考慮法治程序之實現 冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定排除「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」之人請求冤獄賠償之 權利，著重於實體真實發現，而完全忽略被告在刑事程序中應有之權利，進而未顧及法治程序之維持。蓋此規定在實務 運作上已達到強迫被告須為陳述之效果，侵害被告緘默權之情形已如前述，且藉由「錯誤或不一致陳述，亦構成冤獄賠 償法第二條第三款之排除事由」之實務見解，迫使被告不但必須有所陳述，更必須即時性、一次性且毫無矛盾地供出實 情。則立法目的對真實發現之偏重與對法治程序之忽略，昭然若揭。況且，實務見解進一步排除為與事實相符之自白而 致受羈押之人的冤獄賠償請求權，更使此條文適用之正當性完全喪失。 ３、聲請人未居住於戶籍地，致遭羈押者，縱嗣後獲判無罪亦不得請求冤獄賠償，違反不當連結禁止原則 （1）戶籍法之立法目的 戶籍法之立法目的在維護戶政登記之真實性，使國情正確體現，以便政策之制定。冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定， 使未依戶籍法規定變更戶籍登記或未居住於戶籍地者，除須受戶籍法第 76 條之罰鍰外，更無法請求冤獄賠償，違反不 當連結禁止原則。 （2）冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定，使未依戶籍法規定變更戶籍登記或未居住於戶籍地者，除須受戶籍法第 76 條 之罰鍰外，更無法請求冤獄賠償，違反不當連結禁止原則。 目的與手段不具合理關聯 未依戶籍法辦理變更登記或未居住於戶籍地，縱構成戶籍法第 76 條，亦有罰鍰之處罰，不應因此拒絕其冤獄賠償 之請求。實務見解拒絕未依戶籍法變更戶籍登記或未居住於戶籍地者聲請冤獄賠償，或係基於使刑事程序順利進行之考 量。然人民未依戶籍法辦理變更登記或未居住於戶籍地之原因多端，不必然係出於干擾刑事程序進行之故意，如「其因 租屋到期，遷往工作地點住宿，故未辦理戶籍遷移登記（司法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 341 號決定書， 附件二十一）」、「因租金負擔沈重，改租同市○○路○段○○○巷○○弄○號○樓房屋，又因子女教育問題，始未遷 移新址（司法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 342 號決定書，附件二十二）」。實務見解不分青紅皂白，一律 拒絕此等情況下之冤獄賠償，形同藉由剝奪人民向不正之國家侵權行為求償之手段，保障戶籍登記之真實性，等於宣告 國家機關可以肆無忌憚地對全國所有未依戶籍法辦理變更登記或未居住於戶籍地之人民發動任何形式的強制處分，亦無 595
任何賠償責任。其手段與目的之失衡，昭然若揭。蓋戶籍法所追求者為戶政之真實性，以使政策制定能符合國情；強制 處分之目的，在使刑事程序順利進行。二者之公益目的全無關聯。則無論是透過剝奪冤獄賠償請求權以保障戶籍登記之 真實性，或藉由戶籍登記之真實性維護刑事程序之進行，皆屬不具合理關聯之考慮。 考量不相關因素 實務拒絕未依戶籍法變更戶籍登記或未居住於戶籍地者聲請冤獄賠償，不外以未居住於戶籍地，即無法傳喚到庭， 為確保刑事程序之進行而有羈押之必要。然縱使被告未居住於戶籍地或居無定所致屢傳不到，亦僅構成刑事訴訟法第 7 5 條、第 76 條拘提之要件，與羈押之要件毫無關聯。此等實務見解，僅以「屢傳不到」為由，合理化偵、審程序中一 切之強制處分，無疑架空刑事訴訟法中對羈押發動之限制，對人權侵害莫此為甚。是以，透過剝奪屢傳不到之人冤獄賠 償請求權之手段，保障刑事程序之進行，顯係考慮不相關之因素。 六、系爭條文不符法律明確性原則，已構成違憲： （一）按鈞院大法官自釋字第 432 號解釋以降，迭已作成多號解釋，一再揭櫫法律明確性原則於憲法上之重要性， 以下茲舉數例明之： １、釋字第 432 號解釋理由書 專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務 之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確 定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法 定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款 而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得 預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。 ２、釋字第 445 號解釋理由書 以法律限制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第 23 條必要性原則外，尚須符合明確性原則，使主管機關於決定是 否限制人民之此項權利時，有明確規定其要件之法律為依據，人民亦得據此，依正當法律程序陳述己見，以維護憲法所 保障之權利。 ３、釋字第 491 號解釋理由書 上開法律未就構成公務人員免職之標準，為具體明確之規定，與前述解釋意旨有違。又懲處處分之構成要件，法律 以抽象概念表示者，不論其為不確定概念或概括條款，均須符合明確性之要求。其意義須非難以理解、且為一般受規範 者所得預見，並得經由司法審查加以確認方可。 ４、釋字第 636 號解釋理由書 基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效 果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。 ５、綜上鈞院大法官所作成之解釋可知，法律明確性原則應包括下列內涵：使受規範者得以理解規範要件、使受規 範者得以預見法律效果、使執法者能據以明確審查，即可理解性、可預測性及可審查性，俾使保障規範目的之實現。 （二）系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之不明確，違反前揭法律明確性原則之要求，導致實務上適用本條時毫無 標準，全然欠缺內在邏輯而恣意解釋，令受規範者無從理解及預見其將因如何之事由，而喪失請求冤賠之權利： １、首按，法律明確性原則既以可理解性、可預測性及可審查性為主要內涵，是相較於其他基本權利及憲法原則之 審查，實踐上（包括本案）如何適用系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之條文、是否有令執法者恣意解釋之空間而令受規範 者無所適從之情形等，即屬重要，申言之，將各級法院於個案上認事用法之結果作全面性的觀察後，若發現連執法者都 無法明確掌握規範之內涵，又如何能期待一般受規範人民能理解、預見法律之要件及效果？如此系爭條文即有前述是否 符合法律明確性原則之問題，而不再僅止於個案適用上之意義，合先敘明。
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２、經聲請人以「冤獄賠償法第 2 條第 3 款」及「冤獄賠償法第二條第三款」為關鍵字，於鈞院法學資料檢索系統 裡搜尋歷年鈞院冤獄賠償法庭之覆審決定書，發現因系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之不明確，導致實務適用該款所 為之決定令受規範者無從理解及預見，至少即有下列決定書可稽： （1）法院於冤獄賠償程序再次重複審查被告於實體上是否有構成犯罪之嫌疑（見本書狀第肆、一、（一）整理之 決定書）： 查一般被告自進入刑事程序時起，即無時無刻不在爭取自己之清白，雖難防偵審人員之一時不查而遭羈押剝奪自由， 惟部分被告仍能經過審判程序獲得無罪判決平冤昭雪。對此等被告即冤獄賠償法之受規範者而言，其如何能理解其終獲 刑事法院無罪判決之後，為何又遭冤獄賠償法庭認為有「犯罪嫌疑」？其如何能預見當時偵審人員未詳加調查、未嚴格 認定證據而為之錯誤羈押，竟然係可歸責於自己僅有「犯罪嫌疑」？再申言之，依刑事訴訟法第 101 條第 1 項之規定， 「犯罪嫌疑重大」為羈押被告之前提要件，是所有被羈押被告理論上於受羈押時皆有重大犯罪嫌疑，則豈非所有被羈押 之被告皆無法期待得請求冤獄賠償？此豈為冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之本旨？可知該款規定之不明確，確已導致實 務適用上之混亂及困擾。 （2）法院以被告行使緘默權為由，依系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定駁回被告之聲請（見本書狀第肆、一、 （二）整理之決定書）： 按緘默權既屬我國憲法及刑事訴訟法所保障之被告基本權利，且依刑事訴訟法第 95 條之規定，訊問被告前必先告 知其得行使緘默權。是對刑事被告即冤獄賠償法之受規範者而言，其如何能理解行使公務員告知其之正當權利，竟然屬 於「故意或重大過失之不當行為」？其如何能預見行使該等正當權利之結果，日後竟然會剝奪其聲請冤獄賠償之權利？ 再申言之，如實務如此之解釋為可採，日後實施刑事訴訟之公務員依刑事訴訟法第 95 條為告知權利時，是否應告知被 告：「你得行使緘默權，但是行使後，就算日後判無罪，你也可能因為這樣拿不到冤獄賠償！」此豈為冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之本旨？可知該款規定之不明確，確已導致實務適用上之混亂及困擾。 （3）法院迭以被告「未及時提出對己有利證據」為由，依系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定駁回被告之聲請 （見本書狀第肆、一、（二）整理之決定書）： 按檢察官及法官依刑事訴訟法第 2 條之規定負有有利，不利一律注意之客觀性義務，而被告依無罪推定原則並不負 證明自己無罪之義務，是除非如頂罪等特殊情形，冤獄之結果原則上自當苛責於實施刑事訴訟之公務員而非被告，此為 至明之理。是對刑事被告即冤獄賠償法之受規範者而言，其如何能理解為何其負有「自證清白」之義務？且未證明自己 無罪竟然係「故意或重大過失之不當行為」？其如何能預見其對檢察官及法官有充分信心會還以清白時，日後竟然會因 未及時提出證據而被駁回冤獄賠償之聲請？再申言之，如實務如此之解釋為可採，日後實施刑事訴訟之公務員依刑事訴 訟法第 95 條為告知權利時，是否應告知被告：「你得請求調查有利之證據，不提的話就算日後判無罪，你也可能因為 這樣拿不到冤獄賠償！」而變相課與被告證明自己無罪之義務，此豈為冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之本旨？可知該款 規定之不明確，確已導致實務適用上之混亂及困擾。 （4）又我國法院更常以被告曾於偵查中自白為由，依系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定駁回被告之聲請（見本 書狀第肆、一、（三）整理之決定書）： 遑論已為自白之被告何以尚有串證、滅證或逃亡等羈押原因，已著實令人不解。對欲使偵查及審判陷入錯誤而為虛 偽自白之被告而言，其因本款規定無法受冤獄賠償，自屬可理解及預見。惟於偵查中為虛偽自白者，姑不論過去常見之 遭屈打成招者，更多者為在偵查機關之強大壓力或以交保為餌下而為自白，此為眾所皆知之事實。對此等被告即冤獄賠 償法之受規範者而言，其如何能理解乖乖照著警察、調查員或檢察官之要求認罪，竟然屬於「故意或重大過失之不當行 為」，其如何能預見只是想要早點交保與家人團聚，竟然會導致其無法獲得冤獄賠償（即便相信法院會還以清白）？再 申言之，若欲以虛偽自白為駁回冤獄賠償之要件，至少應如日本法般增加「基於使偵查或審判發生錯誤之目的」之主觀 要件（詳後述），否則概以無罪被告曾為自白駁回其冤獄賠償之聲請，根本與現實情況嚴重脫節而失之鄉愿。 （5）末查，法院亦常以被告曾受通緝或未到庭為由即逕駁回冤獄賠償之聲請（見本書狀第肆、一、（四）整理之 決定書）： 597
查人民並無居住於戶籍地之法定義務，而依我國民情，於戶籍地外租屋工作或就學者亦所在多有，是我國之送達制 度既非採本人親簽收受之方式，被告自有可能未及時接獲法院通知而受通緝。對此等被告即冤獄賠償法之受規範者而言， 其如何能理解沒住在戶籍地準時收信，亦屬「故意或重大過失之不當行為」？其如何能預見會偶然被告？會未收到傳票？ 會遭通緝而羈押？會被駁回冤獄賠償聲請等都是因為未居住於戶籍地所致？再申言之，遭通緝或未到庭未必直接該當於 刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 1 款之逃亡或逃亡之虞，而很有可能只是一時失聯，而該等無罪被告因此而誤受羈押已屬 冤枉，於法院還以清白後，竟與其他惡意逃亡者同樣受駁回冤獄賠償之待遇，亦屬冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定不明確 導致之實務問題。 ３、綜上可知，系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款條文之文義過於概括而含糊，而致使執法者適用本款時得恣為解釋， 作出上揭侵害緘默權、苛責被告未及時提有利證據等不當裁判，令人莫名所以，凡此種種，皆足見系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定在實務上已成脫韁野馬，再無法律明確性可言。 （三）且自立法技術面而言，參諸目前外國立法例，更足證系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之不明確，並非條文 文字本身之極限所致，而有由鈞院宣告違憲並由立法機關加以明確化之可能： １、日本舊刑事補償法（昭和 5 年）第 4 條第 2 項規定：「本人之故意或重大過失之行為成為起訴、羈押、交付公 判之處分或請求再審之原因，不為第一條第一項之補償。」同條第 3 項規定「本人之故意或重大過失之行為成為原有罪 判決之憑據時，不為第一條第二項之補償。」然其現行刑事補償法（昭和 25 年）之規定則業修正為「下列情形，依法 院之健全裁量得不為補償之一部或全部。…一、認為本人基於使偵查或審判發生錯誤之目的，為虛偽之自白或捏造其他 有罪之證據，以致受起訴、未決抑留或拘禁，或受有罪判決時。」而改採限縮範圍且要件具體明確之立法（註三十八）。 ２、德國 1904 年之羈押補償法第 2 條第 1 項規定：「受羈押之人故意惹起羈押或有重大過失之責時，無賠償請求 權，怠於提起上訴者，不視為有過失。」（其 1898 年之再審補償法亦為類似之規定），然德國 1971 年之刑事補償法 亦改採更具體明確化之修法： （1）第 5 條第 2 項：「嫌疑人因故意或重大過失而招來刑事上訴追之措施者，不予賠償。補償不因嫌疑人就該案 件始終不為供述或怠於提起上訴而予以排除。」 （2）第 5 條第 3 項：「嫌疑人不應法官合法之傳喚，或違反刑事訴訟法第一百十六條第一項第一款至第三款及第 三項之教示而有責地招來刑事訴追上之措施者，不予補償。」 （3）第 6 條第 1 項第 1 款：「嫌疑人為下列各款之行為時，得拒絕補償之全部或一部：嫌疑人於自己重要之點違 反真實或與自己後來之陳述矛盾以致該罪歸於自己，或雖然針對告訴陳述意見，但對於重要之免責情況保持緘默而招致 訴追上之措施時。（註三十九）」 ３、綜上可知，我國冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規範模式，實類似於德日兩國修法前即於上世紀早期所採之規範模 式，而早為先進國家所揚棄，而無論是如日本法加上主觀之「基於使偵查或審判發生錯誤之目的」要件，抑或如德國法 例示性的加上「不應法官傳喚」、「違反真實陳述」等要件，皆相當程度地，使受規範者更能理解及預見法律之要件及 效果，亦使執法者較能掌握規範內涵而為一致性之裁判，由此觀之，我國冤獄賠償法第 2 條第 3 款之落伍規定，於法律 明確性原則之要求下確實已有不足，若經鈞院宣告違憲並加以闡述適當之要件及解釋，更足使立法機關得據以為更明確 化之立法，方能期待斧底抽薪地解決法院實務上混亂適用系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之問題。 伍、綜上所述，系爭條文冤獄賠償法第 2 條第 3 款使幾乎所有聲請冤獄賠償之人均須再次證明其無罪判決是「顯無 犯罪嫌疑」，才能得到冤獄賠償。且若聲請人曾在偵查程序中保持緘默或未積極提出對己有利之證據，或不論基於何種 原因自白，均不能得到冤獄賠償。甚且，系爭條文亦使當事人僅違反戶籍法上申報其戶籍或辦理流動人口登記之義務， 卻於聲請冤賠程序遭受被剝奪請求冤獄賠償之不利後果。因而系爭條文已違反憲法上重複評價禁止原則、無罪推定原則、 不自證己罪原則、不當連結禁止原則以及法律明確性等諸多原則，且亦牴觸憲法保障人民平等享有冤獄賠償請求權之意 旨。 本件釋憲案聲請人等的一生經歷幾無止境的司法纏訟，雖終獲無罪判決，卻仍然被認為「致使人合理懷疑聲請人有 圖利廠商之意圖」而無法洗刷冤情，聲請人等不僅無法於「適當期間接受裁判」，連卑微地要求國家負擔起羈押期間人 598
身自由遭受侵害的賠（補）償責任，也不可得。如果國家無法完全防止人民遭受司法體系本身的侵害，是否也應該要負 擔起事後的賠（補）償責任？懇請鈞院大法官明斷，宣告系爭條文違憲，以維護人民的冤獄賠償權利，並讓國家真正擔 負起應有的責任。 註一：有關本件聲請人等遭起訴、羈押至無罪，聲請冤獄賠償，歷經近三十年之司法纏訟之詳細過程，詳參附件三。 註二：參蔡宗珍，冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題－釋字第四八七號評釋－，臺灣本土法學雜誌， 2000 年 5 月，頁 14-15。 註三：另可參李錫棟，刑事補償法制之研究—以刑事被告為中心，國立中正大學法律學研究所博士論文， 2007 年， 頁 286。 註四：其他相關案例尚有：司法院冤獄賠償覆議委員會八十六年度台覆字第一三九號決定書認為：「聲請人於檢調 偵查中，對偵查重點之其與陳○敏間金錢往來情形，隱瞞於先，繼而前後供述矛盾，檢察官因認聲請人有串供之虞，所 犯最輕本刑為有期徒刑十年以上之罪，罪嫌重大，而諭命押，是聲請人之受押，難謂非因其故意或重大過失所致，自不 得請求賠償。」 註五：其他相關案例尚有：司法院冤獄賠償覆議委員會 91 年度台覆字第 46 號決定書；司法院冤獄賠償覆議委員 會 89 年度台覆字第 214 號決定書；司法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 417 號決定書等。 註六：其他相關案例尚有：司法院冤獄賠償覆議委員會 91 年度台覆字第 11 號決定書；司法院冤獄賠償覆議委員 會 89 年度台覆字第 70 號決定書等。 註七：參見釋字第 605 號解釋許宗力大法官協同意見書。 註八：林錫堯，行政罰法，元照，2005 年，頁 34 ；李惠宗，行政罰法之理論與案例，元照，2005 年，頁 99 。 註九：參見釋字第 605 號解釋許宗力大法官協同意見書。 註十：法治斌，試讀一事不二罰，收錄於台灣行政法學會主編，行政救濟、行政處罰、地方立法— 1999 年台灣行 政法學會學術研討會論文集，元照，2000 年， 頁 305 至 307。 註十一：參見釋字第 605 號解釋許宗力大法官協同意見書。 註十二：同上註。 註十三：參見釋字第 605 號解釋彭鳳至大法官協同意見書。 註十四：參見釋字第 605 號解釋城仲模大法官協同意見書。 註十五：參見釋字第 636 號解釋林子儀、許宗力、許玉秀大法官部分協同意見書。 註十六：參見釋字第 636 號解釋林子儀、許宗力、許玉秀大法官部分協同意見書。 註十七：參李錫棟，前揭註三論文，頁 286-287。 註十八：參見釋字第 624 號解釋理由書：國家對犯罪案件實施刑事訴訟程序致人民身體自由、生命或財產權遭受損 害得請求國家賠償。 註十九：參崔雲飛，無罪推定之具體實踐－以歐洲人權法院判例法為核心－，臺灣大學法律學研究所碩士論文 2006 年 7 月，頁 24-30。 註二十：參崔雲飛，前揭論文，頁 218-219。 註二十一：參崔雲飛，前揭論文，頁 219-221。 註二十二：參林銘宏，自白與自白筆錄在刑事證據法上之地位，臺灣大學法律學研究所碩士論文，2000 年，頁 10 2。 註二十三：Murphy v. Waterfront Commossion, 378 U.S.52（1964）.請參閱，陳運財，論緘默權之保障，收錄於 氏著『刑事訴訟與正當之法律程序』，一九九八年九月一版一刷，頁 335 至 336，月旦出版社。 註二十四：陳運財，論緘默權之保障，收錄於氏著『刑事訴訟與正當之法律程序』，一九九八年九月一版一刷，頁 342 至 343，月旦出版社。 599
註二十五：Miranda v. Arizona, 384 U.S.436（1966）.轉引自劉海倫，緘默權之理論與實務，頁 77 。國立臺灣大 學法律學研究所碩士論文，指導教授：王兆鵬，民國 92 年 6 月。 註二十六：陳運財，論緘默權之保障，收錄於氏著『刑事訴訟與正當之法律程序』，一九九八年九月一版一刷，頁 365，月旦出版社。 註二十七：黃朝義，「違反夜間訊問等規定之法律效果」，收錄於氏著『無罪推定-論刑事訴訟程序之運作』 2002 年 10 月初版三刷，頁 243，五南出版社。 註二十八：王兆鵬，「緘默之證據能力」，收錄於氏著『搜索扣押與刑事被告的憲法權利』， 2000 年 9 月出版， 頁 281，翰蘆圖書總經銷。 註二十九：司法院釋字第 654 號解釋，許玉秀大法官協同意見書。 註三十：李惠宗，繳清罰鍰才能換行照嗎？臺灣本土法學雜誌 30 民 91.01 頁 93。 註三十一：翁岳生編，行政法，翰蘆圖書出版有限公司總經銷，2000 年 7 月二版二刷，頁 136。 註三十二：李惠宗，繳清罰鍰才能換行照嗎？臺灣本土法學雜誌 30 民 91.01 頁 93。 註三十三：翁岳生編，行政法，翰蘆圖書出版有限公司總經銷，2000 年 7 月二版二刷，頁 136。 註三十四：李惠宗，繳清罰鍰才能換行照嗎？臺灣本土法學雜誌 30 民 91.01 頁 93。 註三十五：林明鏘，行政法上之原理原則，月旦法學教室（3） 公法學篇，頁 113。 註三十六：林鈺雄，刑事訴訟法（上冊總論編），2003 年 9 月 3 版，頁 7。 註三十七：林鈺雄，刑事訴訟法（上冊總論編），2003 年 9 月 3 版，頁 12。 註三十八：參李錫棟，前揭註三論文，頁 282-283。 註三十九：參李錫棟，前揭註三論文，頁 283。 此致 司法院公鑒 聲請人：張○隆 柯○澤 代理人：尤伯祥律師 王龍寬律師 梁家贏律師 陳重安律師 周宇修 中華民國九十八年三月三日 （附件一：司法院冤獄賠償法庭九十七年度台覆字第一二九號覆審決定書內容，詳見本抄本第 184 頁，不再贅附）
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【（附件二）司法院冤獄賠償法庭覆審決定書】 九十七年度台覆字第一三○號 聲請覆審人柯○澤 上列聲請覆審人因貪污案件，請求冤獄賠償，不服臺灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日決定（九十六年 度賠字第一八號），聲請覆審，本庭決定如下： 主文 覆審之聲請駁回。 600
理由 本件聲請人柯○澤原請求意旨略以：聲請人因貪污案件，於民國六十八年二月二十八日經臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官諭知應予羈押，至七十年九月九日始經臺灣高等法院裁定准予具保停止羈押而釋放，計遭羈押九百二十五日。嗣 該案經原法院以九十二年度重上更（十二）字第二三二號判決無罪，再經最高法院以九十六年度台上字第四五九一號判 決上訴駁回確定，為此請求以每日新臺幣五千元計算賠償云云。原決定意旨略以：按依刑事訴訟法受理之案件，於無罪 之判決確定前，曾受羈押者，受害人固得請求國家賠償。惟倘其羈押係因其行為違反公共秩序、善良風俗而情節重大； 或因其之故意或重大過失所致者，不得請求冤獄賠償，此為冤獄賠償法第一條第一項第一款、第二條第二款、第三款所 明定。所稱「行為違反公共秩序或善良風俗」，係指行為違反國家社會之秩序利益，或國民一般之道德觀念，其情節重 大，已逾社會通常觀念所能容忍之程度而言；所謂「因受害人之故意或重大過失之行為致受羈押」，係指其羈押之發生， 乃由於受害人本人之不當行為所致而言。經查：（一）本件聲請人前因貪污案件，於六十八年二月二十八日經檢察官訊 問後認犯罪嫌疑重大，且所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，並有串供之虞，因而予以羈押，至七十年九月五日聲 請人准予具保停止羈押，同年九月九日釋放，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官押票回證、臺灣高等法院七十年度聲字 第八二七號裁定等可參。嗣該案經原法院以九十二年度重上更（十二）字第二三二號判決無罪，再經最高法院以九十六 年度台上字第四五九一號駁回檢察官之上訴而確定，有各該判決書在卷可參，是聲請人經無罪判決確定之事實足堪認定。 （二）經調閱原法院九十二年度重上更（十二）字第二三二號全卷，查知聲請人係原任第○商業銀行○○分行（下稱第 ○銀行○○分行）襄理，負責承辦出口押匯業務，至六十七年九月十四日調離該分行，由林○治接任該分行襄理職務。 緣林○興（業經判決有罪確定）負責之台○、浩○、千○、江○等股份有限公司，於六十七年間以瑕疵重重之國外遠期 信用狀向第○銀行○○分行申請押匯，聲請人擔任該分行襄理期間，自六十七年四月間起至同年九月十四日調職日前止， 明知該等公司辦理押匯之單據有諸多重大瑕疵，仍批示、指示承辦人員准予押匯： 1.如原法院確定判決附表四香港廖○ 興銀行開立之「K61130」號信用狀江○公司、千○公司以出口押匯轉付申請書方式押匯部分，聲請人就此「同一張」 信用狀，自六十七年七月三十一日起至同年九月七日止，竟密集核准押匯「二九一」次，金額合計美金二七○萬六九九． 八九元，各次申請押匯文件均有「超押」、「超額」、「過期」、「欠檢驗證明」、「欠提單副本」、「超次」、「超 次超押」、「信用狀過期」等瑕疵，且聲請人多次逾越第○銀行授權襄理級核押之金額（有瑕疵之押匯文件授權襄理核 押之金額為美金三萬元，原確定判決附表四編號 26、52、111、127、129、146、182、214、249、263 均逾美金三萬 元）。又香港廖○興銀行已表明此信用狀有過期、超押、欠檢驗證明、欠提單副本等瑕疵，於六十七年八月十五日、八 月二十二日、九月二日、九月四日多次拒絕付款，聲請人知情後仍繼續以同一張信用狀核准押匯。 2.原確定判決附表五 之江○公司於香港匯○銀行第「HKH789812」 號信用狀項下以「出口押匯轉付申請書方式」押匯部分，聲請人就此一 張信用狀，自六十七年六月十六日起至同年七月七日止，先後核給押匯款七十六次，金額共美金八十五萬五二○三．七 八元，此七十六次押匯申請文件，也有「超押」、「未提示提單」、「以空運提單辦理」、「空運提單影本之抬頭人數 不符」等瑕疵，聲請人仍核准押匯，亦多次逾越授權金額予以核貸（如編號 4、34、46、53、62、66、76）。再各次 押匯承辦人束○光、林○正、鄒○蒂、姚○坤分別陳稱江○等公司申請押匯時信用狀上的確有諸多瑕疵，彼等向聲請人 請示，聲請人表示不會發生拒付情形，新的信用狀馬上可以開來押匯，彼等始依聲請人照辦將押匯款給付江○公司等， 至六十七年九月十四日聲請人移交業務給林○治，林○治事後整理文件時，在聲請人之襄理桌上玻璃墊下發現壓著許多 香港發狀銀行拒付信用狀款之電報，林○治才向經理報告，緊急叫江○公司人員來統計協商等語。另林○治亦證稱其接 任聲請人之襄理職務後，才發現聲請人壓了許多拒付款的電報等情無訛。而聲請人自始即承認其將發狀銀行拒付電報單 二聯都壓在玻璃墊下，雖其辯稱工友應會將拒付電報呈報副理，其才未向上級報告，嗣林○治發現向經理報告後，其也 立即向經理報告並作說明等語，惟江○等公司確被發狀銀行拒付信用狀款，該拒付電報確被聲請人壓在桌上玻璃墊下， 也確未依規定登載「拒付案件日誌」上，且聲請人確未及時向副理、經理報告拒付情事，復未依規定立即向出口商追回 外匯，而江○等公司不久即宣告倒閉，上揭二張信用狀數百次押匯款，嗣後確實求償無門，連同確定判決其餘附表所示 之各押匯款，第○銀行○○分行因而損失新臺幣（下同）五億餘元，此有刑事警察局在台○公司搜獲之信用狀押匯紀錄 卡及工作單、交運之提單及塗改之空運提單、貨運提單、拒付案件統計明細表、出口押匯紀錄卡、第○銀行稽核室提出 601
之○○分行出口押匯拒付案件等工作底稿、拒付案件統計月報表、第○銀行○○分行七十三年三月二十二日 73 一中山 字第一○七號函、同分行七十一年一月二十日（一）中山字第○一三號函、第○銀行六十八年十二月二十九日一總國運 字第一二八三○號函，聲請人經手並批示之千○公司、江○公司押匯之資料等證據為證，並經原法院調閱全卷查明屬實。 縱聲請人於原確定判決附表（二）（三）之台○、浩○公司押匯部分，曾收回部分款項，或對江○、千○公司押匯部分， 曾以退件方式收回部分貸出之款項，或於國外開證銀行拒絕付款之數目大量增加時，要求千○公司、浩○公司增加擔保 品，或台○、千○、浩○公司於六十八年一月二十日提供該三家公司之紡織品配額，設定六千萬元之權利質權，原確定 判決因認其無圖利、背信等主觀犯意而為無罪諭知，然聲請人於短時間內，就有重大瑕疵之同一信用狀，尤恣意密集、 違規、逾越授權核准鉅額押匯，又隱匿開證銀行拒付電報，且其審核批示之筆數在本件所占之比例甚高，終致當時為公 營之第○銀行受有重大損失，其處理匯款過程，既有上揭重大瑕疵，難謂其受羈押非由於本身之重大過失所致。綜上事 證，聲請人所涉貪污等罪，雖經認其主觀上無不法犯意而受無罪判決確定，然聲請人經辦上揭押匯案件，處理過程懈怠 職務應盡之義務，於官箴有違，且造成銀行鉅額損失，國庫受損嚴重，情節自屬重大，請求冤獄賠償，自不應予准許。 本件請求為無理由，應予駁回。聲請覆審意旨略以：聲請人並無冤獄賠償法之行為違反公共秩序或善良風俗，或應施以 保安處分者；亦無因故意或重大過失之行為，致受羈押或刑之執行者之情形：聲請人辦理出口押匯均源自經理之授權。 若押匯單據有瑕疵，並非不得准許押匯，只要債權可確保，即可辦理押匯，聲請人係依第○銀行之規定為之，無重大過 失可言。聲請人並無圖利他人之行為：原確定判決認依第○銀行總行國外部上揭於六十七年五月一日所訂定「出口押匯 欠缺單據先行墊付辦法」之說明，可見第○銀行應有為協助出口廠商在適時合理情況下，能迅速獲得出口貸款，增進出 口能量，以爭取國家外匯之政策考量；並參酌第○銀行總行六十七年九月十四日一總人一字第○九一五六號令嘉獎聲請 人於六十七年間任襄助推展外匯業務績效良好乙情，可見第○銀行自六十七年五月間起顯有鼓勵該行辦理外匯之人員推 展外匯業務之意。再依上揭六十六年及六十七年外銷績優廠商名錄，可知台○公司、千○公司及出口商華○工業公司、 華○纖維公司、美○麗公司、東○針織公司、協○實業公司、復○實業公司、新○織造公司、申○針織公司、欣○工業 公司、信○企業公司、正○針織公司、新○服飾公司、廣○針織公司、偉○針織公司、海○企業公司均為外銷績優廠商； 且依上開七十年九月二十二日一中山放字第二七三號函，足見台○等公司於向第○銀行○○分行辦理貸款及押匯時，亦 有提供一定價值之擔保品，以擔保押匯放款之債權。準此，堪認聲請人審核本件出口押匯單據時會從寬審核，渠等主觀 上應鑑於其銀行有積極推展外匯業務之意，且認台○等公司係屬外銷績優廠商，並有提供一定價值之擔保品，因而確信 押匯貸放款項之受償應屬無虞所致。另觀聲請人自六十七年八月十二日起至同年九月十四日止，准許江○公司以其他廠 商名義辦理押匯所得款項計五十二筆，及自六十七年八月十一日起至同年九月十三日止，准許浩○、千○兩家公司辦理 押匯所得款項計二十六筆，撥入其銀行「其他應付款－其他」帳內，至其於六十七年九月十四日調離第○銀行○○分行 時，均未讓江○等公司使用；聲請人於第○銀行○○分行擔任襄理任內，經辦之江○、浩○、千○等公司出口押匯款項， 經拒付後，本金業已全部沖還等情，可見聲請人一再辯稱其辦理本件押匯時，其承辦部分，認為前開公司係優良廠商， 收回債權無虞，並非無據，由此更徵聲請人於辦理本件押匯時，顯無利用職務上機會詐取財物或圖利或背信之意。至於 本件雖有向申請押匯之廠商徵取期票為擔保而屆期未提示之情，惟觀聲請人上揭供述每筆押匯皆是以新押匯還舊押匯等 語，可見聲請人發現押匯有拒付之情形時，聲請人仍同意本件之廠商繼續辦理押匯，而未提示期票，實因聲請人係考量 可以新押匯之款項來清償舊押匯被拒付之款，且尚有其他擔保品可供追償，如此對債權之保障應無疑慮；反之若當開證 銀行拒付時，即將向廠商所取得之期票予以提示，倘廠商之支票帳戶存款不足因而造成退票，若因而損及押匯出口廠商 之信用，進而衝擊出口廠商之業績，反而使之前押匯之放款受償造成困難，由此可見聲請人未提示向廠商取得之期票， 其主要考量係為使押匯之債權其受償不致徒增不利之因素，是亦尚難認聲請人未提示期票係為圖利廠商。又聲請人任內 所有之拒付款本息，均在任內全部收回，第○銀行對聲請人所提刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，業經臺 灣高等法院七十一年度訴字第二二九號判決駁回原告（第○銀行）之訴。況刑事同案被告林○治已經原決定機關以九十 六年度賠字第二二號獲准賠償在案，聲請人之情節較林○治輕微，林○治經手之部分已經法院判決應予賠償，而聲請人 並無此情況，更應准許，以符法制云云。然查因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行者，不得請求賠償， 冤獄賠償法第二條第三款定有明文。聲請人被訴貪污等罪，固經判決無罪確定。查林○興負責之台○、浩○、千○、江 602
○等股份有限公司，於六十七年間以瑕疵重重之國外遠期信用狀向第○銀行○○分行申請押匯，聲請人擔任該分行襄理 期間，自六十七年四月間起至同年九月十四日調職日前止，明知該等公司辦理押匯之單據有諸多重大瑕疵，仍批示、指 示承辦人員准予押匯：1.如原法院確定判決附表四香港廖○興銀行開立之「K61130」號信用狀江○公司、千○公司以出 口押匯轉付申請書方式押匯部分，聲請人就此「同一張」信用狀，自六十七年七月三十一日起至同年九月七日止，竟密 集核准押匯「二九一」次，金額合計美金二七○萬六九九．八九元，各次申請押匯文件均有「超押」、「超額」、「過 期」、「欠檢驗證明」、「欠提單副本」、「超次」、「超次超押」、「信用狀過期」等瑕疵，且聲請人多次逾越第○ 銀行授權襄理級核押之金額（有瑕疵之押匯文件 授權襄理核押之金額為美金三萬元，原確定判決附表四編號 2 6、52、111、127、129、146、182、214、249、263 均逾美金三萬元）。又香港廖○興銀行已表明此信用狀有過期、 超押、欠檢驗證明、欠提單副本等瑕疵，於六十七年八月十五日、八月二十二日、九月二日、九月四日多次拒絕付款， 聲請人知情後仍繼續以同一張信用狀核准押匯。2.原確定判決附表五之江○公司於香港匯○銀行第「HKH789812」 號 信用狀項下以「出口押匯轉付申請書方式」押匯部分，聲請人就此一張信用狀，自六十七年六月十六日起至同年七月七 日止，先後核給押匯款七十六次，金額共美金八十五萬五二○三．七八元，此七十六次押匯申請文件，也有「超押」、 「未提示提單」、「以空運提單辦理」、「空運提單影本之抬頭人數不符」等瑕疵，聲請人仍核准押匯，亦多次逾越授 權金額予以核貸（如編號 4、34、46、53、62、66、76）。再各次押匯承辦人束○光、林○正、鄒○蒂、姚○坤分別 陳稱江○等公司申請押匯時信用狀上的確有諸多瑕疵，彼等向聲請人請示，聲請人表示不會發生拒付情形，新的信用狀 馬上可以開來押匯，彼等始依聲請人照辦將押匯款給付江○公司等，至六十七年九月十四日聲請人移交業務給林○治， 林○治事後整理文件時，在聲請人之襄理桌上玻璃墊下發現壓著許多香港發狀銀行拒付信用狀款之電報，林○治才向經 理報告，緊急叫江○公司人員來統計協商等語。另林○治亦證稱其接任聲請人之襄理職務後，才發現聲請人壓了許多拒 付款的電報等情無訛。而聲請人自始即承認其將發狀銀行拒付電報單二聯都壓在玻璃墊下，雖其辯稱工友應會將拒付電 報呈報副理，其才未向上級報告，嗣林○治發現向經理報告後，其也立即向經理報告並作說明等語，惟江○等公司確被 發狀銀行拒付信用狀款，該拒付電報確被聲請人壓在桌上玻璃墊下，也確未依規定登載「拒付案件日誌」上，且聲請人 確未及時向副理、經理報告拒付情事，復未依規定立即向出口商追回外匯，而江○等公司不久即宣告倒閉，上揭二張信 用狀數百次押匯款，嗣後確實求償無門，連同確定判決其餘附表所示之各押匯款，第○銀行○○分行因而損失新臺幣 （下同）五億餘元，此有刑事警察局在台○公司搜獲之信用狀押匯紀錄卡及工作單、交運之提單及塗改之空運提單、貨 運提單、拒付案件統計明細表、出口押匯紀錄卡、第○銀行稽核室提出之○○分行出口押匯拒付案件等工作底稿、拒付 案件統計月報表、第○銀行○○分行七十三年三月二十二日 73 一中山字第一○七號函、同分行七十一年一月二十日 （一）中山字第○一三號函、第○銀行六十八年十二月二十九日一總國運字第一二八三○號函，聲請人經手並批示之千 ○公司、江○公司押匯之資料等證據為證，並經原法院調閱全卷查明屬實。縱聲請人於原確定判決附表（二）（三）之 台○、浩○公司押匯部分，曾收回部分款項，或對江○、千○公司押匯部分，曾以退件方式收回部分貸出之款項，或於 國外開證銀行拒絕付款之數目大量增加時，要求千○公司、浩○公司增加擔保品，或台○、千○、浩○公司於六十八年 一月二十日提供該三家公司之紡織品配額，設定六千萬元之權利質權，原確定判決因認其無圖利、背信等主觀犯意而為 無罪諭知，然聲請人於短時間內，就有重大瑕疵之同一信用狀，尤恣意密集、違規、逾越授權核准鉅額押匯，又隱匿開 證銀行拒付電報，且其審核批示之筆數在本件所占之比例甚高，終致當時為公營之第○銀行受有重大損失，其處理匯款 過程，既有上揭重大瑕疵，難謂其受羈押非由於本身之重大過失所致。綜上事證，聲請人所涉貪污等罪，雖經認其主觀 上無不法犯意而受無罪判決確定，然聲請人經辦上揭押匯案件，處理過程懈怠職務應盡之義務，於官箴有違，且造成銀 行鉅額損失，國庫受損嚴重，情節自屬重大。又該貪污案共同被告林○治（擔任襄理）經判決無罪確定，已獲臺灣高等 法院決定賠償五百二十五萬三千五百元，固有臺灣高等法院九十六年度賠字第二二號決定書可稽，然各案情節不一，聲 請人係前任襄理，林○治為接任聲請人之後任襄理，二人參與經辦押匯過程亦不完全一致，至六十七年九月十四日聲請 人移交業務給林○治，林○治事後整理文件時，在聲請人之襄理桌上玻璃墊下發現壓著許多香港發狀銀行拒付信用狀款 之電報，林○治才向經理報告，緊急叫江○公司人員來統計協商等情，已見前述說明，可見林○治之違失情節顯較聲請 人為輕，而法官依法獨立審判，臺灣高等法院所為林○治獲得賠償五百二十五萬三千五百元之決定，本案自不受拘束。 603
至於第○銀行對聲請人請求損害賠償事件，雖經臺灣高等法院七十一年度訴字第二二九號判決第○銀行敗訴，但該判決 已經最高法院九十五年度台上字第一三八八號判決將聲請人部分廢棄，發回臺灣高等法院，有該民事判決可稽，自難以 臺灣高等法院之前述判決，主張聲請人應獲賠償。綜上，聲請人在處理押匯過程中，因有前述之重大違失，致使人合理 懷疑聲請人有圖利廠商之意圖，是其受羈押，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形。從而，原決定駁回其請求，經核於 法並無不合。聲請覆審意旨任意指摘原決定不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。爰決定如主文。 中華民國九十七年六月二十三日 （本件聲請書其餘附件略）
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【抄黃○南釋憲聲請書】 茲為冤獄賠償事件，就司法院冤獄賠償法庭民國（下同）98 年度台覆字第 319 號覆審決定書，有適用之法律牴觸 憲法，致聲請人憲法上保障之權利受有不法侵害之疑義，依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項說明如下： 壹、聲請解釋憲法之目的 司法院冤獄賠償法庭 98 年度台覆字第 319 號覆審決定書（附件一）所適用之冤獄賠償法第 2 條第 3 款（下稱系爭 條文），規定因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行，不得請求冤獄賠償，違反憲法上重複評價禁止原 則、無罪推定原則、不自證己罪原則、不當連結禁止原則以及法律明確性等諸多原則，且亦牴觸憲法保障人民平等享有 冤獄賠償請求權之意旨，聲請鈞院大法官宣告系爭條文違憲。 貳、疑義之性質與經過 一、聲請人黃○南前因涉嫌違反證券交易法案件，於 94.8.19 日上午 6 時 50 分遭法務部調查局約談到案，同日 23 時 35 分遭到逮捕，嗣為臺灣板橋地方法院自 94.8.20 日起收押禁見。該案於 94.12.12 日起訴移審後，臺灣板橋地方法 院裁定續予羈押，延至 95.6.13 日始裁定准許交保釋放。嗣聲請人一審雖經臺灣板橋地方法院 94 年度金重訴字第 6 號 判決有罪，惟上訴二審後，於 98.1.23 日即獲臺灣高等法院 97 年度金上重訴字第 3 號判決無罪，並因檢察官未對聲請 人提起上訴而告確定。綜據上述，聲請人自 94.8.20 日起遭到羈押，直至 95.6.13 日獲得交保釋放，總共被羈押 298 日。 二、聲請人於判決確定後，依法向臺灣高等法院聲請冤獄賠償。該院根據偵卷之資料，認為檢察官認定聲請人違反 證券交易法之犯罪嫌疑重大，進而聲請羈押，及原審於庭訊後諭知收押禁見，尚非無據，即羈押之發生，乃由於聲請人 之故意及重大過失之不當行為所致，進而依冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定，為駁回聲請之決定，進而於 98.5.11 日以 98 年度賠字第 7 號決定駁回聲請（附件二）。聲請人不服，向司法院冤獄賠償法庭聲請覆審，該庭襲用原決定上述理 由，仍認聲請人確實犯罪嫌疑重大，羈押之發生乃由於聲請人故意及重大過失之不當行為所致，進而以 98 年度台覆字 第 319 號覆審決定書駁回覆審之聲請，全案乃告終局確定。 三、聲請人認為確定之司法院冤獄賠償法庭 98 年度台覆字第 319 號覆審決定書所適用之冤獄賠償法第 2 條第 3 款 規定有違憲疑義，爰具狀向鈞院聲請解釋憲法。 参、所涉及之憲法條文 一、聲請人聲請冤獄賠償權利所涉及之憲法條文： （一）憲法第 24 條作為聲請人之憲法上權利： １、鈞院釋字第 487 號解釋謂：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法，憲法第二十四條規定：『凡公務員違法 侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求 賠償』，立法機關據此有制定有關國家賠償法律之義務，而此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，並應符合憲 法上之比例原則。刑事被告之羈押，係為確保訴訟程序順利進行，於被告受有罪判決確定前，拘束其身體自由於一定處 604
所之強制處分，乃對人民身體自由所為之嚴重限制，故因羈押而生之冤獄賠償，尤須尊重憲法保障人身自由之精神。」 等語。 ２、準此，憲法第 24 條賦予聲請人享有聲請冤獄賠償之憲法上權利。 （二）憲法第 8 條及第 22 條作為聲請人之憲法上權利： １、憲法第 8 條第 1 項規定，人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法 定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。 人身自由固為憲法第 8 條所保障，然若人身自由遭到國家合法或雖然違法卻無責之侵害時，則憲法第 22 條應可作為人 身自由遭受特別犧牲，提供損失補償請求之憲法依據。 ２、故冤獄賠償之性質實乃損失補償（註一）。 ３、綜據上述，由憲法第 8 條及第 22 條亦可導出冤獄賠償請求權之憲法依據。 （三）憲法第 7 條作為聲請人之憲法上權利： １、「憲法第七條規定，人民在法律上一律平等。立法機關制定冤獄賠償法，對於人民犯罪案件，經國家實施刑事 程序，符合該法第一條所定要件者，賦予身體自由、生命或財產權受損害之人民，向國家請求賠償之權利。凡自由、權 利遭受同等損害者，應受平等之保障，始符憲法第七條規定之意旨。」鈞院釋字第 624 號解釋著有明文。 ２、是故，憲法第 7 條保障聲請人平等享有冤獄賠償之權利。 二、冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定牴觸下列憲法上原則： （一）重複評價禁止原則。 （二）無罪推定原則。 （三）不自證己罪原則或緘默權保障。 （四）不當連結禁止原則 （五）法律明確性原則 肆、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解： 一、系爭條文所稱「故意或重大過失行為」係指以下各項情形： 司法院辦理冤獄賠償應行注意事項第四點規定：「第三款所稱因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執 行，指其羈押、收容、留置或執行之發生，乃由於受害人本人之不當行為所致者，例如意圖使偵查或審判陷於錯誤而湮 滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，及依刑事訴訟法第二百五十四條為不起訴 處分之情形等是。」等語，惟依目前實務一致見解，此僅屬受害人本人不當行為之例示規定，非謂除上開例示情形外， 受害人本人縱有其他不當行為致受羈押仍得請求賠償（請參附件一第 6 頁倒數第 9 行以下）。除司法院辦理冤獄賠償應 行注意事項第四點中所例示之情形外，受害人之故意或重大過失行為尚包含以下情形： （一）聲請人被指控之本案犯罪事實： 遍觀實務見解，可認為系爭條文所稱之行為，包含聲請人被指控之本案犯罪事實（註二），聲請人之案例即屬此類。 其他同採此理解之實務見解尚有： １、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 122 號決定書認為，聲請覆議人所為，客觀上確足使人誤認其與 李○益共同非法販賣安非他命，故雖該覆議人曾受羈押而無罪，但仍因此被認為有重大過失； ２、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 114 號決定書則以覆議人之行為，足使人認其有圖利張○穀之合 理懷疑，檢察官乃以賠償聲請人犯罪嫌疑重大，且有串證之虞而予羈押。是賠償聲請人之所以受押，乃因其上開不當行 為所致，自不得請求賠償； ３、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 119 號決定書：檢察官以賠償聲請人之行為足以使人認為其參與 本件殺人犯罪行為，而予以羈押。是賠償聲請人遭受羈押，乃因其本人之不當行為所致，自不得請求冤獄賠償。
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４、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 88 號決定書：聲請人曾自白：「…」等語，於移送檢察官複訊 時，顯足使檢察官合理懷疑其圖利他人，且涉案人士有七人以上，檢察官予以羈押，至七十七年一月二十一日始由臺灣 板橋地方法院裁定准予具保停止羈押，應認係聲請覆議人之重大過失之行為所致； ５、司法院冤獄賠償覆議委員會 87 年度台覆字第 97 號決定書：聲請覆議人確曾於八十四年一月中旬，因不滿臺 中縣霧峰鄉○○村○○宮委員某丙在定期會中，質詢○○宮建宮二十週年會有帳目不清及浮報之嫌，即與陳○彬等十餘 人在○○宮前，將某丙圍住，由陳○彬用三字經罵某丙，致使某丙不敢查帳，已據祕密證人 C5 在臺中縣警察局及臺灣 臺中地方法院證述甚詳。聲請覆議人又曾於八十四年一月下旬，因不滿某甲欲檢舉其侵占○○宮公款等事，乃率十餘人 圍住某甲，對某甲口出惡言，亦據祕密證人 C8 在臺中縣警察局及臺灣臺中地方法院證述明確。是聲請覆議人前述行為 ， 顯有不當。則本件留置，既係因聲請覆議人之重大過失行為所致，依上開說明，自不得請求冤獄賠償。 ６、司法院冤獄賠償覆議委員會 95 年度台度覆字第 121 號決定書：聲請人於警訊或法院審理時坦承其為苗栗縣水 土保持協會監事，受該協會理事傅○溪召喚，與傅○溪、徐○貴、邱○瑾等十餘人至高鐵承包商苗栗辦公室附近，要求 承包工程。且證人羅○明及 A1、A2 等多人均證稱傅○溪等人以「立即停工，否則將以人牆封路阻止砂石車載運進出」 等詞，要求賠償、補償或承包工程，彼等為免延誤高鐵施工進度，造成公司重大損失，始基於息事寧人心態，給付金錢。 而邱○瑾等人確因此取得金錢，有檢舉書、收據等附於刑事卷宗可資為憑。茲聲請人既受傅○溪指揮，與傅○溪等人一 起在場抗爭，傅○溪等且以「立即停工，否則將以人牆封路阻止砂石車載運進出」等詞要求賠償、補償或承包工程，高 鐵承包商為免施工進度受阻，造成公司重大損失，因而給付邱○瑾等人金錢，自足使人懷疑聲請人與傅○溪等人有恐嚇 取財之犯行，從而聲請人之被羈押，自係因自己之故意或重大過失所致。 （二）聲請人偵查程序中保持緘默以及未提有利證據之行為： 如司法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 107 號決定書以「又被告固有保持緘默之權，但此緘默權只係被告 得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，非謂禁止被告為一切之陳述。如上所述，聲請人所為已有合理而重大之犯罪 嫌疑，面對此項嫌疑，自有及時提出有利事證，請求調查，免生不利之後果。如被告因故意或過失不提出有利事證，致 受不利之認定，仍應自己承受因緘默所生之不利影響。（註三）」 其他相關之實務上見解包括：司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 26 號覆審決定書認為聲請人「於軍事檢察官、 軍事審判官偵審中亦承認有請假逾時歸營之情事，並無提出有利之證據，迨經陸軍第十軍團司令部判處罪刑後，於向陸 軍總司令部聲請覆判時，始提出『被告（指聲請人）為照顧母病，曾事前向趙老師請求准假，且逾假僅數小時，即自行 返營』等語之辯解。足見聲請人先有逾時歸營涉嫌逃亡之犯行，復於偵查、初審審理中均未提出有利之證據，則其被羈 押係因其重大之過失所致，揆諸前開說明，不得請求賠償。」 司法院冤獄賠償法庭 97 年度台覆字第 172 號覆審決定書同樣以有無即時提出對己有利之證據決定是否構成系爭條 文所謂「故意或重大過失行為」：「雖聲請人嗣因查無其共同行賄之積極證據，而獲判決無罪確定，然聲請人既同意受 人信託規避法律登記為農地所有人，且於出面訂立協議書，卻疏未審核契約之對象及內容，而以五千五百萬元之高額代 價與未經設立登記之溥○公司訂立協議書，供鄭○雲持以使用，致鄭○雲以該協議書與上開地政局公務員期約賄賂及行 賄，並進而違法變更地目，事後復未能及時提出對己有利之證據以供檢察官調查。原決定因認聲請人之請求與冤獄賠償 法之規定不合，並據以駁回其請求，經核其結論於法尚無不合。」 （三）聲請人於偵查程序中自白之行為： 司法院冤獄賠償覆議委員會 88 年度台覆字第 17 號決定書：「惟查其於警訊及偵查中均自白犯罪，有臺灣高等法 院 87 年度上訴字第 4210 號刑事判決可按，所為客觀上確足使人認其有盜匪罪行，其受押，自屬出於自己之故意或重 大過失行為所致，原決定機關依此駁回聲請覆議人之聲請，核無不合，應予維持。」 司法院冤獄賠償覆議委員會 88 年度台覆字第 6 號決定書：「聲請覆議人於其所涉貪污刑事案件偵查中，已自承臺 北縣永和市公所（按甲○○為該市清潔隊隊長）支付予案外人特○有限公司每日六千元或六千五百元之土地租金，並未 於該市公所與該公司之合約內約定，所為客觀上確足使人認其有圖利之罪行，其受押，難謂非由於自己之故意或重大過 失行為所致…至所爭執部分，聲請覆議人謂『據我所知從 77 年元月 1 日起至 77 年 4 月 26 日止，每日浮報之款項為六 606
千五百元和六千元不等，作為地主租金。至於其他的是不是係特○公司浮報，我不知道。』，前段仍為犯罪之自白，後 段則係對調查站所訊為何浮報達五十七萬七千二百元之答辯，仍難辭故意或重大過失之責。」上開實務見解均以有無自 白決定是否構成系爭條文所謂「因故意或重大過失行為，致受羈押」（註四）。 （四）聲請人未居住戶籍地： 如司法院冤獄賠償覆議委員會 88 年度台覆字第 10 號決定書謂：「惟卷查聲請覆議人明知與其妻胡○花之祖母胡 ○嬌，因抵押借款發生糾紛後，即與其妻離去其原在花蓮縣住所，避居台中縣大里市，又不依規定申報其戶籍，致胡○ 嬌對聲請覆議人提出刑事告訴後，檢察官及法院均對其傳拘無著，臺灣花蓮地方法院並於 85 年 7 月 26 日予以通緝， 至同年 10 月 16 日胡○花遭警緝獲之次日，聲請覆議人始自行投案，承審法官以其犯罪嫌疑重大有事實足認有逃亡之 虞，予以羈押，是聲請覆議人之遭受羈押，顯係其居住所遷移，未依規定申報之重大過失所致，法院為遂行其審判程序， 防止被告逃亡，而予羈押，並無不當。」 司法院冤獄賠償覆議委員會 85 年度台覆字第 81 號決定書以：「聲請覆議人受刑之執行，既係由於其未依規定辦 理流動人口登記之不當行為所致，即難謂其無重大過失，揆之首開說明，自不得請求賠償。」而駁回聲請人之聲請。上 開實務見解均將「故意或重大過失行為」或「不當行為」解釋為包含聲請人未居住戶籍地（註五）。 （五）小結 綜上，系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，參酌司法院辦理冤獄賠償應行注意事項第四點及上開諸多實務見解 至少包含（1） 聲請人確屬犯罪嫌疑重大；（2） 聲請人偵查程序中保持緘默以及未提有利證據之行為；（3） 聲請人 於偵查程序中自白之行為，以及（4） 聲請人未居住戶籍地之行為。 依照上開解釋，首先，幾乎所有聲請冤獄賠償之人均須再次證明其無罪判決是「顯無犯罪嫌疑」，才能得到冤獄賠 償。且若聲請人曾在偵查程序中保持緘默或未積極提出對己有利之證據，或不論基於何種原因自白，均不能得到冤獄賠 償。甚且，系爭條文亦使當事人僅違反戶籍法上申報其戶籍或辦理流動人口登記之義務，卻於聲請冤賠程序遭受被剝奪 請求冤獄賠償之不利後果。由此可知，受害人欲請求冤獄賠償，受有重重障礙，以下分別論述其違憲之處。 二、系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，包含聲請人被指控之犯罪事實，違反重複評價禁止原則： （一）重複評價禁止之憲法地位 １、一行為不二罰於我國之憲法地位 按法治國原則下尚有所謂「一行為不二罰」原則，其強調禁止國家對於人民之同一行為，以相同或類似之措施多次 予以處罰（參見釋字第 503 號、第 604 號解釋）。嗣有依程序法及實體法區分，將其分為「一事不二罰」及「一行為不 二罰」：前者係適用於刑事程序法上之概念，即禁止就同一違法行為，為重複之刑事訴追與處罰（註六）；後者則禁止 對同一行為同時作多次之處罰（註七）。故我國的「一行為不二罰原則」可說是一種較廣義的概念，下含針對刑事制裁， 適用於刑事訴訟程序的「一事不二罰原則」（「一事不再理原則」），以及針對秩序罰，適用於行政制裁程序的狹義 「一行為不二罰原則」（註八）。 美國聯邦憲法增修條文第 5 條規定：「任何人不得因同一罪行，而使其生命或身體遭受兩次危險。」（nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb ），學者稱之為「雙重危險之禁 止」，而提供人民三種保護：（1） 同一行為被宣告無罪後，不得再行起訴；（2） 同一行為判決有罪後，不得再行起 訴；（3） 同一行為不得「多次處罰」（multiple punishment）（註九）。 德國基本法第 103 條第 3 項規定：「任何人不得因同一事件（derselben Tat） 依普通刑法法典處以多次刑罰。」 我 國 學 者 稱 為 「 一 事 不 再 理 原 則 」 （ der Grundsatz“ ne bis in idem ” ） 或 「 一 事 不 二 罰 原 則 」 （Doppelbestrafungsverbot） 。一方面為人民主觀的基本權利，為消極的防禦權。換言之，人民就同一事件不受多次 刑事追訴，乃受德國憲法保障之訴訟基本權。另一方面，該原則也是客觀的程序規範，換言之，德國基本法第 103 條第 3 項規定為程序障礙事由（註十）。 公民及政治權利公約第 14 條第 7 項則規定：「任何人已依一國的法律及刑事程序被最後定罪或宣告無罪者，不得 就同一罪名再予審判或懲罰。 607
」可見一行為不二罰原則，已成為國際上所追求的基本人權價值。 至於一行為不二罰之理論基礎，有認為得從法治國家所要求之法安定原則、信賴保護原則以及比例原則導出（註十 一）；亦有認為屬於法治國原則之一，但須符合比例原則之要求（註十二）；另有認為其憲法上之基礎乃在於法治國原 則中之法安定性及信賴保護原則（註十三）；也有認為其主旨在維護法安定性，保障任何經判決有罪或無罪開釋確定者， 無庸就同一行為再受一次刑事訴究，而遭受更不利之後果（註十四）。惟無論如何，一行為不二罰為我國法治國原則， 殆無疑義。 ２、重複評價禁止亦屬法治國原則 由一行為不二罰之概念，尚可延伸出「重複評價禁止」原則，亦即國家機關施展公權力時，不得就已受評價之事實 再對當事人作出不利之決定，尤其於刑事處罰與類似刑事處罰之行為，更應有此原則之適用。理由如下： （1）一行為不二罰可作更廣義之解釋 事實上，一行為不二罰之概念於美國及德國本只適用於「刑事處罰」，而不及於行政裁罰，但在學說及實務之爭辯 之下，已經有所轉變。我國作為法律之繼受國，除單純接受他國之法律論述外，亦有內化之事實。因此，鈞院釋字第 5 03 號解釋理由書稱：「就納稅義務人違反作為義務而被處行為罰與因逃漏稅捐而被處漏稅罰而言，其處罰目的及處罰要 件，雖有不同，前者係以有違反作為義務之行為即應受處罰，後者則須有處罰法定要件之漏稅事實始屬相當，除二者處 罰之性質與種類不同，例如一為罰鍰、一為沒入，或一為罰鍰、一為停止營業處分等情形，必須採用不同方法而為併合 處罰，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。」另鈞院釋字第 604 號解釋理由書 則謂：「對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從 而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。」可 知一行為不二罰之意涵，已與外國法不甚相同，而已於我國憲法內化，創造出其他價值。 基於此，一行為不二罰原則之建立，及其詳細之內涵，釋憲者應可再加以詮釋，以落實憲法保障人民權利之意旨。 （2）重複評價禁止為一行為不二罰之內涵 所謂重複評價禁止，係指一行為若經司法者為實體上認定後（下稱前案），該行為不得再被移至他事項再為評價 （下稱後案）。換言之，一行為不二罰將其要件限定於「處罰」，但重複評價禁止則廣泛指稱國家權力運作之結果，如 法院判決、行政處分。蓋一行為不二罰即為所謂「雙重危險禁止」，而德國刑法中亦有所謂「雙重評價禁止原則」、 「充分評價原則」，範圍皆限於剝奪人民生命身體自由之刑罰、行政罰。然對人民不利者，並非僅止於刑罰、行政罰， 對於人民請求行政補償之否決、請求給予受益處分（如退回溢繳稅款）之否決等，皆可能於結論上對人民不利。因此， 若刑事法院因故認定人民符合損失補償要件後，但行政機關卻否定此等看法時，人民之權利，即無法有效且肯定的被保 障。故一行為不二罰所稱之「罰」，應可作更廣義之理解，而包含前案之認定對人民有利，而後案之認定對人民不利之 情形，方得維護法安定性、信賴保護及比例原則等諸多法治國原則。尤有甚者，重複評價禁止尚可提昇為一憲法上之基 本權，解釋上第 8 條之正當程序或第 22 條之概括條款都有可能為其根據（註十五）。 （二）系爭條文顯有違反重複評價禁止原則 １、系爭條文使得冤獄賠償被架空： （1）苟本款規定所稱故意或重大過失行為，竟得與聲請人犯罪嫌疑重大連結等視，則將無人得以聲請冤獄賠償獲 准矣。 （2）蓋犯罪嫌疑重大，斯乃法院羈押被告之前提要件，此觀刑事訴訟法第 101 條第 1 項之文義極明。若以被告犯 罪嫌疑重大為冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定所稱之故意或重大過失行為，豈不啻謂所有遭到羈押之被告均有致受羈押之 不當行為？如此尚有何獲判無罪之無辜被告得以聲請冤獄賠償獲准哉？此種連結不當，其理至淺，本無待深論，詎實務 上或有為免遭外界質疑當初濫行羈押之迷思，乃強行連結二者，以證立當初羈押決定之無誤，實可嘆哉！冤獄賠償雖名 為國家賠償，實則其性質為損失補償，蓋國家為追訴犯罪而於必要時實施羈押等強制措施，因而以合法形式限制、剝奪 無辜當事人之人身自由及其他權利，對該當事人構成「類似徵收之侵害」。此項侵害乃維持刑事訴訟制度運作所不得不 然之「必要之惡」，也是追訴犯罪之公益所需，但基於憲法上之平等原則，自應在該當事人獲判無罪確定後予以補償， 608
故冤獄賠償不以當初羈押決定違法為必要，此觀冤獄賠償法第 1 條第 1 項各款之文義極明。前大法官劉鐵錚在鈞院釋字 第 487 號解釋之不同意見書業已指明此點。實務上強將二者連結，顯屬對冤獄賠償性質之誤解。 （3）此種不當連結，無異將聲押書乃至起訴書指控聲請人之公訴事實，拿到冤獄賠償聲請程序中再行評價一次。 上述公訴事實，已在聲請人之本案訴訟程序中被評價過一次，如今竟在聲請冤獄賠償程序中再被評價一次，如此豈非 「重複評價」？而重複評價的結果，再以犯罪嫌疑重大為由認定其有不當行為而不予冤獄賠償，難道沒有「重複處罰」 之嫌？一事不二罰原則，乃至蘊含於該原則內之重複評價禁止原則，乃普世接受之法治國理念核心，此觀在我國業已生 效之公民及政治權利國際公約第 14 條第 7 項：「任何人已依一國的法律及刑事程序被最後定罪或宣告無罪者，不得就 同一罪名再予審判或懲罰。」即可見得（本項條文非僅提及再予懲罰，尚兼及再予審判，禁止重複評價之意顯在其中 矣）。 （4）將聲請人犯罪嫌疑重大等同為導致羈押之故意或重大過失行為，進而在冤獄賠償聲請程序審查其受羈押之際 是否犯罪嫌疑重大，違反重複評價禁止，進而形同使聲請人在飽受本案訴訟之訟累後，再受冤獄賠償否准進而必須覆審 之折磨，而法院以犯罪嫌疑重大而認羈押係因其故意或重大過失行為所致，更不啻宣告其「活該」受羈押，當事人因此 所蒙屈辱與怨憤、不平，更不言可喻，此實難謂非「二度處罰」！是實務上將冤獄賠償法之不當行為等同於犯罪嫌疑重 大，顯然違反憲法上之重複評價禁止原則，乃至一事不二罰原則。 （5）故於比較法上，舊日本刑事補償法雖亦有以受害人「故意或重大過失行為」不賠之規定，但並未及於受害人 犯罪嫌疑重大，以免聲請冤獄賠償者根本不可能請求。我國學說上亦認「故意或重大過失」之行為若包括「被指控之犯 罪事實」，則便包含犯罪行為本身，產生兩大問題：首先，系爭條文將與冤獄賠償法第 2 條第 2 款之公序良俗規定產生 競合，破壞立法體系；再者，過度限縮冤獄賠償之可能性，違反憲法第 24 條國家賠償責任之意旨（註十六）。 ２、系爭條文令聲請人被指控之犯罪事實於聲請冤賠程序被重複評價，並基於評價結果，剝奪其請求冤賠之權利： 如上所述，系爭條文同時審查聲請冤獄賠償者之實體法及程序法之行為，如司法院冤獄賠償覆議委員會 95 年度台 覆字第 139 號決定書指出，「聲請人因與王○桃等人駕駛漁船出海，在東引海域私自以購自臺灣地區之手錶，與大陸地 區之漁船交易黃鯧魚，再走私回臺販售牟利。按臺灣地區於七十三年間尚屬戒嚴時期，斯時兩岸關係緊張，雙方對彼此 交往均訂有嚴格之管制措施，遑論通貨貿易，乃聲請人攜手錶與大陸地區漁民從事大量魚貨交易，雖未構成犯罪，然依 當時兩岸敵意仍屬濃厚之時空背景下，自足以使人對其忠誠發生合理之懷疑，因而認有叛亂罪嫌，是聲請人受羈押，應 係其自己之重大過失行為所致，且其行為亦違反公共秩序及善良風俗，情節重大，顯逾社會通常觀念所能容忍之程 度。」可知即便聲請人於前階段之刑事訴訟程序並不被認為叛亂而無罪，但司法院冤獄賠償覆議委員會卻重複評價其被 指控之行為，認為有其疑義存在而駁回其冤賠之請求。 由此可知，系爭條文之規定，使聲請人被指控之犯罪事實即便業經刑事法院無罪判決確定，仍可由冤獄賠償法庭重 新進行審查，使得聲請冤獄賠償者於前案獲得有利之結果後，在其聲請冤賠之案件再受評價，並有因此被剝奪請求冤賠 之權利之風險，與冤獄賠償法之規範目的（註十七）有所違背。 綜上，於冤賠程序中，被指控之犯罪事實一併列入評價，並可能因此遭到非難，致其喪失請求冤賠之權利，實與二 度處罰無異。 三、系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，包含聲請人被指控之犯罪事實，以及偵查程序中自白之行為已違反無 罪推定原則： （一）無罪推定原則之保障範圍： １、世界人權宣言第 11 條第 1 項規定：「任何人因刑事之犯罪受追訴者，於依法律被確定有罪之前，享有被推定 為無罪之權利。」無罪推定原則所保障之時的範圍，如何界定？依歐洲人權法院之見解，其認為無罪推定的起始點，不 應以是否起訴或是進入預審作為判斷標準，即使是在起訴或是開始預審之前，如已發動可以形成司法偵查之逮捕及拘提 時，便應認為此時已受無罪推定之保障。至於無罪推定之終點，有認為以有罪裁判出現；有認為以有罪裁判確定，不過 至少在無罪或其他程序性裁判確定之後，無罪推定亦不會消失，無罪推定之保護可擴及於訴追終止或是無罪宣告後的其
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他司法裁判中。因此可以據此認為，在聲請冤獄賠償之時，既已有一無罪判決，則此時聲請冤獄賠償者，應受無罪推定 之保護，或應該被「視為」無罪（註十八）。 ２、歐洲人權法院已在許多案例中一再表示，無罪推定之保護可擴及於訴追終止或是無罪宣告後的其他司法裁判中。 例如在 Sekanina c. Autriche 案中（註十九），申訴人因為涉嫌謀殺其妻而被警方逮捕隨後遭到羈押，其後被判無罪， 申訴人隨後就所受之羈押請求賠償，但遭到內國法院駁回。內國法院之所以拒絕被告請求，乃是因為依據其國內法，要 請求賠償，不僅要該被告獲得無罪裁判，還必須是其犯罪嫌疑已經澄清，然而內國法院認定申訴人之所以會獲判無罪是 基於罪疑為輕，因此對其有罪仍存有強烈的嫌疑，但歐洲人權法院認為一旦無罪終局確定者，便不得存在這樣的犯罪嫌 疑，因此認定內國法院的裁判理由違反無罪推定。 ３、在 O c. Norvege 案例中（註二十），申訴人因為被控與自己女兒發生性關係，而依照刑法中與未成年人及與 近親間發生性行為而被起訴，但是最終獲判無罪。申訴人便請求賠償因刑事訴追而生的財產與精神上損失，但依據挪威 法律規定，申訴人必須證明其未為所控之犯行達到優勢證據標準。最終內國法院審查駁回申訴人之請求。歐洲人權法院 再次強調所謂的無罪推定，就是被告受到無罪宣告並終局確定後，即使是一點點對於被告無罪產生懷疑的表示都不被允 許，而內國上訴法院為了要檢視是否符合賠償要件，先是摘要了被告所被控的刑事犯行，又提到申訴人的女兒很可能受 到性侵害，並作成結論認為，依優勢證據標準，被告無法論證其並未與其女兒發生性關係。歐洲人權法院認為內國法院 在理由中清楚表達出對於被告所被控罪刑獲得無罪的懷疑，因此違反了無罪推定原則。 （二）由上開歐洲人權法院之見解可知，既然無罪推定原則在無罪判決確定後之程序中仍應該被遵守，則我國系爭 條文「故意或重大過失行為」，包含聲請人被指控之本案犯罪事實，形同使聲請人在獲得無罪判決確定之後，仍須在聲 請冤賠程序中，努力證明自己顯無犯罪嫌疑，即明顯違反無罪推定原則。而本件聲請人之所以無法獲得冤獄賠償，由 9 8 年度台覆字第 319 號覆審決定書看來，正是因為法官未能遵守無罪推定原則，根據偵卷資料認定聲請人犯嫌重大，以 致駁回冤獄賠償之請求。 （三）另外系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，實務上亦認為包含偵查程序中自白之行為，間接侵害偵查程序 中無罪推定原則對被告之保護。蓋偵查中自白之行為所以會在冤獄賠償聲請審理程序中一律被評價為是導致自己被羈押 之原因，乃是一種假設「被告自白特別可信」因而認為自白一定會誤導檢方的想法。 然而，被告就算承認自己犯罪，可能實際上卻是無罪的，例如： （1）被告是為了替更大的犯罪製造不在場證明； （2）被告不正常，一心一意想要入獄； （3）被告是要替他人頂罪； （4）被告是在刑事偵查人員之誘導下迎合偵查人員之供述； （5）被告遭刑求逼供，為求解脫而陳述（註二十一）。 在上述的各種情況下，這種推定被告自白特別可信的想法，根本是錯誤的。既然被告應被推定為無罪，檢方對其自 白反而應該積極查證真實性，而不是認定被告既然已經自白，就是犯嫌重大。因此在冤獄賠償聲請審理程序中一律評價 被告自白是導致被告被羈押之原因，等於是減輕檢方在聲請羈押時之舉證責任，其只要取得被告自白，將來就算被告被 判無罪，也不能聲請冤獄賠償。故系爭條文所稱「故意或重大過失行為」，包含偵查程序中自白之行為，已經侵害偵查 程序中無罪推定原則對被告之保護，甚至提供誘因讓檢方強取被告自白。 四、系爭條文課予被告即時提出有利證據之義務，侵害被告緘默權，並因此違反不自證己罪原則 （一）保障緘默權之原因 １、比較法上之論述 美國聯邦最高法院法官 Goldberg 曾於一九六四年 Murphy v.Waterfront Commossion （註二十二）判決中表示： 基於（一）為了不使被告陷於自我控訴、偽證罪與藐視法庭罪之三難困境中，故應賦予其緘默權，使其不負供述之義務； （二）犯罪嫌疑人或被告之自我入罪可能係出於非人道或濫權行為所致，緘默權之保障可以導正實務過於偏重自白，提 升偵查實務之偵查品質；（三）尊重人格權之不可侵以及個人之隱私領域，甚至是有罪之人，對其人格權亦應給予基礎 610
之尊重，應以不侵入其隱私領域之方式來處理其所涉及之犯罪行為；（四）關於刑事司法體系，彈劾式優於糾問式； （五）基於政府與個人間公平遊戲的感覺，政府龐大的偵查及追訴犯罪之組織及權限遠遠大於單獨之犯罪嫌疑人個人， 賦予其緘默權之保障較能符合公平競賽之精神；（六）不信任自我認罪之陳述；（七）此項特權有時雖可能會成為有罪 者之庇護所，但亦是保護無辜者之重要措施，因為無辜者可能因為身體上之特徵或舉止上之習僻等，例如眼神閃爍者、 神經質或惹人厭者，若必須出庭作證反而易受有罪之認定；同樣的，在訊問之緊張和壓力之下，縱使是無辜者亦可能在 某方面因供述之不一致，而遭不利益之推論等事由，故必須保障緘默權。 ２、不自證己罪之貫徹 發現真實已不再是刑事訴訟法之唯一目的，於整個刑事程序中被告不僅不負有自證己罪之義務，且有依其自由意志 決定陳述與否及如何陳述之權。 蓋當國家機器發動偵查之時起，其強大之組織暴力已介入私人之生活領域，與嫌疑人之驚恐無助恰形成強烈對比。此一 失衡關係所可能產生之危害在嫌疑人受訊問時最是明顯。因此必須賦予犯罪嫌疑人保持緘默之權利，避免其在倉皇失措 心理緊張之際，作出有違自己自由意志之供述，甚至是不利己之陳述，以維護人性尊嚴及不自證己罪之原則之落實。 （二）行使緘默權之主體與時點 我國刑事訴訟法第 95 條被告有自由決定陳述與否之權利，規定在總則編，因此適用於偵查程序與審判程序之被告 訊問。此外，司法警察或司法警察官訊問被告時依第 100 條之 2 準用第 95 條，可見我國法下由偵查伊始至審判程序終 結，犯罪嫌疑人與被告均得享有緘默權。 （三）緘默權之內涵 １、緘默權之告知 刑事訴訟法第 95 條及第 158 條之 2，就被告得保持緘默毋庸違背自己意思而為陳述之權利課予國家機關告知義務 。 若違反告知義務，實務見解雖不認為會直接導致供述失去證據能力。惟學者認為，保障緘默權之精神主要是為除去偏重 自白之缺失，而告知義務之規定正可緩和偵訊所具之糾問色彩，使犯罪嫌疑人或被告能從心理或精神上之壓迫解脫出來， 有助於其供述自由與任意性之確保，屬於供述自由的機制。因此偵查機關故意違反告知義務下所取得之供述應不具證據 能力（註二十三）。 ２、終止偵訊 美國聯邦最高法院 Miranda 判決認為，犯罪嫌疑人於警察調查程序主張緘默權，警察機關應即中止或中斷訊問，違 反者其偵訊所取得之供述，在審判中不得作為證據之用（註二十四）。 在我國，遭拘提、逮捕或經檢察官傳喚的犯罪嫌疑人，既負有忍受偵查機關偵訊的義務，偵查機關對於犯罪嫌疑人 表示欲保持緘默時，原則上應無須終止偵訊。但仍須注意被訊問人依其自由意志為陳述之權利。因此，犯罪嫌疑人在警 察或檢察官調查程序中主張行使緘默權時，除非有辯護人在場協助防禦或為全程連續錄音錄影，以確保偵訊之正當性與 供述之任意。否則偵訊機關即應中止偵訊，藉此調整實施偵訊與保障緘默權兩者間緊張關係（註二十五）。 ３、強制供述之禁止 緘默權保障最重要的法律效果即強制供述之禁止。由我國刑事訴訟法第 95 條第 2 款及第 156 條第 3 項規定可知， 為防止不法自白，被告在接受偵訊時擁有不說話之特權，偵查人員不得強制要求供述。違反此一緘默權規定所取得之自 白基本上應認為無證據能力。在事後規範部分，取得自白是否有證據能力之判斷主要在於自白是否具有任意性，一旦自 白之任意性產生疑問，自白自應予以排除證據能力（註二十六）。 ４、禁止科以刑罰等制裁 美國聯邦最高法院 Miranda 判決中表示：「在被告受拘禁之警訊中，處罰被告行使第五增修條款之權利，為不容許 之事」，因此犯罪嫌疑人於偵查中保持緘默，自不可對之科以任何制裁。 在我國法制下被告或犯罪嫌疑人除有緘默權之保障外，對行使緘默權之人亦不應科以任何制裁。蓋首先被告或犯罪 嫌疑人非刑法第 168 條偽證罪之處罰對象，則由法體系言之，積極為不實陳述尚不科以刑事制裁，何況單純保持緘默。
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再者，由禁反言法理（Estoppel Theory） 觀之，國家以刑事訴訟法明文賦予人民於自己受偵查或審判之程序中有保持 緘默之權利，若因人民行使此權利而受任何不利益，無疑牴觸禁反言之法理。 ５、不利益推定之禁止 不可以被告行使緘默權而推定其為犯罪。此由我國刑事訴訟法第 95 條第 2 款賦予犯罪嫌疑人「得保持緘默，無須 違背自己之意思而為陳述。」第 156 條第 4 項「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其 罪行。」等規定自明。此外亦有學者由禁反言之法理觀察認為，政府向人民宣誓某行為為合法，人民信賴此宣示所為之 行為不得有任何不利後果，則既承認程序參與者有某種基本權利，就不能只因其行使權利而對其為不利之證據評價。訊 問被告前已告知其有保持緘默之權，嗣後又以緘默為被告有罪之證據，即違反「禁止反言」理論與正當程序有違（註二 十七）。 （四）不自證己罪原則與緘默權之保護 １、不自證己罪原則為法治國基本原則，亦為鈞院所肯認 鈞院釋字第 556 號解釋謂「犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織 犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第三條第一項及 第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是 否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉 證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯 罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。」可見不自證己罪原則為法治國家之基本原則，為憲法上之原則，並經鈞院大法 官解釋所明白肯認。 ２、我國法上緘默權 刑事訴訟法第 95 條：「訊問被告應先告知左列事項︰」第 2 款「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。」 其修正理由謂：近代各國法律，多設有緘默（或拒絕陳述）權之規定，為保障被告自由陳述或保持緘默之權利，爰 參考德國刑事訴訟法第 136 條第 1 項、第 136 條 a 第 4 項、日本刑事訴訟法第 198 條第 2 項、第 291 條第 2 項、第 31 1 條第 1 項、義大利刑事訴訟法第 64 條第 3 項、新加坡刑事訴訟法第 140 條第 2 項等立法例，將本條第 1 項之「訊問 被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名」修正為：「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑、所犯罪名及無須違背自己意思而為陳 述。」 ３、緘默權源自不自證己罪原則且亦為憲法位階之原則 刑事被告為了抵禦有罪控訴，不提供任何可能使自己遭到控訴和審判的資訊，就是第一個最安全的防禦方法，此所 以緘默權為防禦權的重要內涵，緘默權所倚賴的基本原則－不自證己罪原則，就是正當法律程序原則保證被告防禦權的 基本原則。不自證己罪原則及所發展出來的緘默權，在鈞院作成釋字第五八二號解釋之後，也已具有憲法位階（註二十 八）。 （五）系爭條文形同課予聲請人在刑事程序中自行提出有利證據之義務，形同侵害緘默權，自亦違反不自證己罪原 則 １、冤獄賠償法第 2 條第 3 款對緘默權之危害形同侵害緘默權 冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定使「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」之人不得請求冤獄賠 償。此條文之規定造成對緘默權之威脅，蓋緘默權之行使，必係有意識之「故意」行為，若行使緘默權竟係受害人之不 當行為，進而「活該」受羈押，嗣縱獲判無罪確定，亦不得請求冤獄賠償，則豈非謂緘默權之行使，隱含被羈押之高度 風險或負擔？豈非鼓勵聲押庭之法官遇到行使緘默權之被告時，即可放膽羈押，無庸慮及日後可能之冤獄賠償？如此孰 敢行使緘默權？ ２、實務見解之扭曲使此危害加劇 目前實務見解以冤獄賠償法第 2 條第 3 款為由駁回冤獄賠償之聲請者頗多。其中，有侵害不自證己罪原則者，如司 法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 374 號決定書以：「而聲請人於案發後即逃離現場，前往臺北市慶生醫院醫 612
治其所受之刀傷，為聲請人所自承，有其門診病歷表可稽，參諸聲請人於案發後逃逸，經警緝獲，於警訊及偵查中又反 覆其詞，先稱：未見到郭○強與他人扭打，當時燈光昏暗，無法指認扭打在一起之人云云，繼竟改稱：混亂中其手受刀 傷，郭○強等四人之刀子揮來揮去，郭○強搶劉○強之刀子砍殺潘○宗等語，加之，同案被告郭○強亦在逃，兇刀尚未 扣案等情，足見聲請人犯罪嫌疑重大，且有逃離現場被緝獲之事實，則其因此受羈押，自係其本人之重大過失行為而未 及時提出對己有利之證據所致，核與首開冤獄賠償法第二條第三款所定「不得請求賠償」之要件相符。原決定以其聲請 於法不合，予以駁回。洵無違誤。聲請覆議意旨徒以：聲請人未參與傷害或殺人之行為，幫忙搶刀，無非希望不發生不 幸事情。聲請人在包廂內確未瞭解打鬥情形，始前後供述不一致等陳詞，指摘原決定為不當，求予撤銷，非有理由。爰 為決定如主文。」 此外亦不乏對緘默權侵害者，如 90 年度台覆字第 107 號決定書「又被告固有保持緘默之權，但此緘默權只係被告 得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，非謂禁止被告為一切之陳述。如上所述，聲請人所為已有合理而重大之犯罪 嫌疑，面對此項嫌疑，自有及時提出有利事證，請求調查，免生不利之後果。如被告因故意或過失不提出有利事證，致 受不利之認定，仍應自己承受因緘默所生之不利影響。」此見解對緘默權之侵害最為嚴重。該判決先將緘默權之內涵扭 曲為「只係被告得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，非謂禁止被告為一切之陳述」再課與被告陳述義務「面對此 項嫌疑，自有及時提出有利事證，請求調查，免生不利之後果」繼而使緘默權之行使產生負擔「如被告因故意或過失不 提出有利事證，致受不利之認定，仍應自己承受因緘默所生之不利影響。」此般操作已使我國緘默權成為附負擔之緘默 權，是對緘默權最直接的侵害。 五、系爭條文違反不當連結禁止 （一）不當連結禁止原則之內涵 １、意義 不當連結禁止（Kopplungsverbot） 係指國家權力機關在其權力作用上只應考慮到合乎事務本質（sachgerecht） 的要素，不可將與「權力作用目的」不相干的要素納入考慮（註二十九）。此原則乃考量人民與國家之地位並不完全對 等，國家如可無限制的結合各種武器對付人民，則人民權利將毫無保障（註三十）。 ２、不當連結禁止原則為憲法位階之原則對立法行為亦有拘束 （1）由比例原則推演而出 不當連結禁止原則要求比例原則要求國家權力機關在其權力作用上不可將與「權力作用目的」不相干的要素納入考 慮，此手段與目的之實質關聯性要求與比例原則之適當性、必要性之要求，若合符節。 （2）就憲法第 23 條規定之舉重明輕 依憲法第 23 條，即使具有「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之理由，除具必 要性外，尚不得以法律驟然限制人民權利，則舉重明輕，與國家權力作用目的無關之因素，更不得考慮。 （3）實定法中「國家理性」之要求 不當連結禁止原則旨在防止國家機關於其所轄權力領域內無法控制地氾濫。故學者認為（註三十一）除行政程序法 第 94 條、第 137 條第 1 項第 3 款明文規定外，由法治國家原則所引導出來的「國家理性」應具有憲法之位階，屬於 「合憲秩序」，亦屬行政程序法第 4 條所稱之「一般法律原則」。 綜上，不當連結禁止原則源自法治國原則及禁止恣意因此具有憲法位階之效力（註三十二）包括立法、行政與司法 作用皆不可違反此種「理性」上最低度的要求（註三十三）。 （二）不當連結禁止原則之要求型態 １、目的與手段間之合理關聯 國家權力機關在其權力作用上所採取之手段須與所追求之目的間具實質之內在關聯或合理正當的連結關係（註三十 四）。而所謂合理連結，或可由比例原則之適當性與必要性要求觀之，即要求國家權力所採取之手段不但必須能達目的， 更須具有必要性。 ２、對待給付間之實質上關聯
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此要求表現在公法契約上，即當國家與人民如因締結契約而互負給付與對待給付義務時，應使對待給付間有某種均 衡關係，以免人民在國家之壓力下，承擔不相當之義務而蒙受不利益。 ３、禁止考慮不相關因素 即要求國家行為不能係因考慮不相關的因素而作成，如最高行政法院 90 年度判字第 1704 號判決即認為，監理機關 以道路交通安全規則第 8 條，須繳清罰鍰後始得發給行車執照之規定，有悖於不當連結禁止原則，而不予適用該規則。 蓋換發行車執照之主要目的，在確保人民生命、身體、財 產法益，而罰鍰不繳納為行政秩序罰之執行問題，兩者欠缺實質上關聯，故不得互相連結。 ４、公益範圍內之連結 此原則要求國家權力行使之手段，必須基於公益之目的，不可作與公益性無實質上關聯之決定。 （三）系爭條文違反不當連結禁止原則 １、實務見解 （1）實務見解認為系爭條文所謂之「因故意或重大過失行為」，包括故意或重大過失而為自白或為錯誤、不一致 之陳述。 司法院冤獄賠償覆議委員會 89 年度台覆字第 128 號決定書：「聲請覆議人之受押，乃因其自白犯罪之重大過失行 為所致，依首揭規定，自不得請求國家賠償，因而駁回其聲請，經核於法洵無違誤。聲請覆議意旨，任意指摘原決定不 當，求予撤銷，非有理由。爰為決定如主文。」 冤獄賠償法第 2 條第 3 款「因故意或重大過失行為」之解釋，實務判決認為，故意或重大過失而為自白或錯誤、不 一致陳述亦屬之。則故意或重大過失而為自白或錯誤、不一致陳述致受羈押者即不得請求冤獄賠償。 （2）實務見解認為系爭條文所謂之「因故意或重大過失行為」，包括聲請人未居住於戶籍地之行為。 司法院冤獄賠償覆議委員會 91 年度台覆字第 212 號決定書：「查臺灣基隆地方法院係同時查聲請人戶籍並傳喚， 因聲請人戶籍無異動，經合法傳喚未到庭，且拘提無著，而發布通緝，有該戶籍謄本、送達證書、囑託拘提函稿、復函 及通緝書等附卷可稽。是聲請人之所以遭受羈押，係其故意或重大過失致遭通緝所致，依冤獄賠償法第二條第三款規定， 自不得請求國家賠償，其請求本件賠償，為無理由，應予駁回等詞，經核並無不合。」 冤獄賠償法第 2 條第 3 款「因故意或重大過失行為」之解釋，實務判決認為，聲請人未居住於戶籍地之行為亦屬之。 則聲請人未居住於戶籍地，致遭羈押者，縱嗣後獲判無罪亦不得請求冤獄賠償。 ２、因自白或錯誤、不一致陳述致受羈押，不得請求冤獄賠償，違反不當連結禁止原則 前揭實務見解，侵害自白或錯誤、不一致陳述者之冤獄賠償請求權，而其目的，似係認為，因自白或為錯誤、不一 致之陳述即構成羈押之原因。則國家因被告自白或為錯誤、不一致陳述所發動之羈押即為正當之強制行為，被告自無由 嗣後請求冤獄賠償。然實已違反不當連結禁止原則： （1）目的與手段間不具合理關聯，蓋錯誤或不一致自白並不必然導致羈押①自白或錯誤、不一致陳述並不代表犯 嫌重大 A.正當羈押之發動，須以「被告犯嫌重大」為要件 羈押，無論其羈押原因為何，均須以犯嫌重大為要件。而形成檢察官與羈押庭法官「被告犯嫌重大」之心證的證據 方法很多，包括鑑定、勘驗、證人證言、被告自白等等。由於被告一方面是被訴追之人，另一方面又須在程序中為一定 之供述，故具有真實陳述與避免自己遭到訴追之角色衝突性，是以被告自白應是作用力最低，且應最後調查之證據方法。 此由刑事訴訟法第 161 條之 3「法院對於得為證據之被告自白，除有特別規定外，非於有關犯罪事實之其他證據調查完 畢後，不得調查。」所彰顯之被告自白劣後性可知。 B.自白或錯誤、不一致之陳述，不必然導致犯嫌重大 （A）若偵查中所呈現之其他證據皆無法使偵查機關及法院羈押庭形成「被告犯嫌重大」之心證，卻單以被告自白 或不實、不一致之陳述即認為犯嫌重大，縱發生冤獄亦不得請求賠償，無異係國家之卸責。
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（B）反之，若偵查中，包括鑑定、勘驗、證人證言及「被告自白」、「被告曾為錯誤或不一致之陳述」在內之一 切證據，皆誤指「被告犯嫌重大」，而使被告遭受羈押。則羈押之發生，亦係國家機關發動偵查所生之錯誤結果，若因 而產生冤獄，國家更有賠償義務無疑，不能單以一個作用力最低的證據方法即「被告自白或曾為不一致之陳述」為由， 拒絕賠償。否則無異課予人民一個積極證明自己為無罪之義務。 （C）最後，若偵查中所調查之各種證據，就被告之犯嫌呈現真偽不明之情況。此際若僅以被告自白或供述不一致 為由將其羈押，嗣後發生冤獄，又不得求償，則係將偵查機關澄清事實之義務轉嫁予人民，並使人民負擔真偽不明之風 險，亦違反法治國原則。 縱認為自白或錯誤、不一致之陳述即屬犯嫌重大，亦不必然合致羈押之要件 A.羈押之要件，除犯嫌重大外，更須具有羈押之原因與羈押之必要 「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大， 而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、 有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有 期徒刑之罪者。」此為刑事訴訟法第 101 條第 1 項所明文。可見，羈押之發動，除被告犯嫌重大外，尚須具有前揭款項 所列之羈押原因與羈押之必要方得為之，不得單以「犯嫌重大」即對被告發動羈押。 B.若被告已自白，應無羈押之原因 （A）若被告已自白，應已無串證之虞。 蓋「串證羈押」之目的，不外在避免被告與證人串謀虛假說詞矇騙偵查機關。然若被告於偵查中已為自白，當已無 串證之虞，則依本款發動羈押之原因已然喪失。 （B）若被告已自白，通常無逃亡之虞。 蓋被告於偵查中自白者，通常係出於真心認罪或自認法網難逃，此等被告通常不致於為脫免嗣後之訴追而展開逃亡。 C.縱具羈押原因，亦應無羈押之必要 縱具備羈押之原因，然由於被告已為自白，應較不會發生「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」之情形，故通 常亦較不具有羈押之必要。 （2）考慮不相關因素 冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定，主要係為維持刑事程序進行之順利而使故意或重大過失誤導偵查機關而致遭羈押之 人，不得請求冤獄賠償。然自白或錯誤、不一致陳述之原因眾多，可能係出於不正訊問、記憶模糊、維護個人隱私、其 他難以啟齒之原因，甚或是對構成要件事實發生不利己之誤認，縱係被告故意為之，亦不必然係出於影響刑事程序進行 之意圖。則冤獄賠償法第 2 條第 3 款將「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」之人，一概排除於冤 獄賠償請求之外，明顯出於與制度目的無關之考慮因素。 （3）偏頗之公益目的 「實現法治程序」應是當代刑事訴訟之優先公益目的 現代刑事訴訟程序不再以發現真實為唯一目的，而必須兼顧「法治程序維護」與「法和平性維持」，不容許以不擇 手段、不問是非、不計代價之方法發現真實，則若謂支配刑事訴訟程序之公益目的，包括發現實體真實、實現法治程序 與維持法和平性三者（註三十五），且須對三者等量齊觀不得偏廢，應是當代法治國刑事訴訟思潮之主流見解。 若三個目的發生衝突時，應謀求調和而非片面犧牲，亦即，解決衝突並不必然意味犧牲其一而成就其他，而是在儘 可能的範圍之內，謀求併存方案（註三十六），且人非上帝亦無法全知，則對已發生故事之完全真實發現並不可能，然 法治程序卻是保障人民權利、防止國家恣意之最後防線。因此若三個公益目的之衝突無併存方案時，以實現法治程序為 優先，應是法治國之必然選擇。 冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定偏重真實發現，完全未考慮法治程序之實現 冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定排除「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」之人請求冤獄賠償之 權利，著重於實體真實發現，而完全忽略被告在刑事程序中應有之權利，進而未顧及法治程序之維持。蓋此規定在實務 運作上已達到強迫被告須為陳述之效果，侵害被告緘默權之情形已如前述，且藉由「錯誤或不一致陳述，亦構成冤獄賠 615
償法第二條第三款之排除事由」之實務見解，迫使被告不但必須有所陳述，更必須即時性、一次性且毫無矛盾地供出實 情。則立法目的對真實發現之偏重與對法治程序之忽略，昭然若揭。況且，實務見解進一步排除為與事實相符之自白而 致受羈押之人的冤獄賠償請求權，更使此條文適用之正當性完全喪失。 ３、聲請人未居住於戶籍地，致遭羈押者，縱嗣後獲判無罪亦不得請求冤獄賠償，違反不當連結禁止原則 （1）戶籍法之立法目的 戶籍法之立法目的在維護戶政登記之真實性，使國情正確體現，以便政策之制定。冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定， 使未依戶籍法規定變更戶籍登記或未居住於戶籍地者，除須受戶籍法第 76 條之罰鍰外，更無法請求冤獄賠償，違反不 當連結禁止原則。 （2）冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定，使未依戶籍法規定變更戶籍登記或未居住於戶籍地者，除須受戶籍法第 76 條 之罰鍰外，更無法請求冤獄賠償，違反不當連結禁止原則。 目的與手段不具合理關聯 未依戶籍法辦理變更登記或未居住於戶籍地，縱構成戶籍法第 76 條，亦有罰鍰之處罰，不應因此拒絕其冤獄賠償 之請求。實務見解拒絕未依戶籍法變更戶籍登記或未居住於戶籍地者聲請冤獄賠償，或係基於使刑事程序順利進行之考 量。然人民未依戶籍法辦理變更登記或未居住於戶籍地之原因多端，不必然係出於干擾刑事程序進行之故意，如「其因 租屋到期，遷往工作地點住宿，故未辦理戶籍遷移登記（司法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 341 號決定書」、 「因租金負擔沉重，改租同市○○路○○段○○巷○○弄○○號○○樓房屋，又因子女教育問題，始未遷移新址（司法 院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 342 號決定書」。實務見解不分青紅皂白，一律拒絕此等情況下之冤獄賠償， 形同藉由剝奪人民向不正之國家侵權行為求償之手段，保障戶籍登記之真實性，等於宣告國家機關可以肆無忌憚地對全 國所有未依戶籍法辦理變更登記或未居住於戶籍地之人民發動任何形式的強制處分，亦無任何賠償責任。其手段與目的 之失衡，昭然若揭。蓋戶籍法所追求者為戶政之真實性，以使政策制定能符合國情；強制處分之目的，在使刑事程序順 利進行。二者之公益目的全無關聯。則無論是透過剝奪冤獄賠償請求權以保障戶籍登記之真實性，或藉由戶籍登記之真 實性維護刑事程序之進行，皆屬不具合理關聯之考慮。 ② 考量不相關因素 實務拒絕未依戶籍法變更戶籍登記或未居住於戶籍地者聲請冤獄賠償，不外以未居住於戶籍地，即無法傳喚到庭， 為確保刑事程序之進行而有羈押之必要。然縱使被告未居住於戶籍地或居無定所致屢傳不到，亦僅構成刑事訴訟法第 7 5 條、第 76 條拘提之要件，與羈押之要件毫無關聯。此等實務見解，僅以「屢傳不到」為由，合理化偵、審程序中一 切之強制處分，無疑架空刑事訴訟法中對羈押發動之限制，對人權侵害莫此為甚。是以，透過剝奪屢傳不到之人冤獄賠 償請求權之手段保障刑事程序之進行，顯係考慮不相關之因素。 六、系爭條文不符法律明確性原則，已構成違憲： （一）按鈞院大法官自釋字第 432 號解釋以降，迭已作成多號解釋，一再揭櫫法律明確性原則於憲法上之重要性， 以下茲舉數例明之： １、釋字第 432 號解釋理由書： 專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務 之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確 定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法 定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款 而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得 預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。 ２、釋字第 445 號解釋理由書：
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以法律限制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第 23 條必要性原則外，尚須符合明確性原則，使主管機關於決定是 否限制人民之此項權利時，有明確規定其要件之法律為依據，人民亦得據此，依正當法律程序陳述己見，以維護憲法所 保障之權利。 ３、釋字第 491 號解釋理由書： 上開法律未就構成公務人員免職之標準，為具體明確之規定，與前述解釋意旨有違。又懲處處分之構成要件，法律 以抽象概念表示者，不論其為不確定概念或概括條款，均須符合明確性之要求。其意義須非難以理解、且為一般受規範 者所得預見，並得經由司法審查加以確認方可。 ４、釋字第 636 號解釋理由書： 基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效 果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。 ５、綜上鈞院大法官所作成之解釋可知，法律明確性原則應包括下列內涵：使受規範者得以理解規範要件、使受規 範者得以預見法律效果、使執法者能據以明確審查，即可理解性、可預測性及可審查性，俾使保障規範目的之實現 。 （二）系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之不明確，違反前揭法律明確性原則之要求，導致實務上適用本條時毫無 標準，全然欠缺內在邏輯而恣意解釋，令受規範者無從理解及預見其將因如何之事由，而喪失請求冤賠之權利： １、首按，法律明確性原則既以可理解性、可預測性及可審查性為主要內涵，是相較於其他基本權利及憲法原則之 審查，實踐上（包括本案）如何適用系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之條文、是否有令執法者恣意解釋之空間而令受規範 者無所適從之情形等，即屬重要，申言之，將各級法院於個案上認事用法之結果作全面性的觀察後，若發現連執法者都 無法明確掌握規範之內涵，又如何能期待一般受規範人民能理解、預見法律之要件及效果？如此系爭條文即有前述是否 符合法律明確性原則之問題，而不再僅止於個案適用上之意義，合先敘明。 ２、經聲請人以「冤獄賠償法第 2 條第 3 款」及「冤獄賠償法第二條第三款」為關鍵字，於鈞院法學資料檢索系統 裡搜尋歷年鈞院冤獄賠償法庭之覆審決定書，發現因系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之不明確，導致實務適用該款所 為之決定令受規範者無從理解及預見，至少即有下列決定書可稽： （1）法院於冤獄賠償程序再次重複審查被告於實體上是否有構成犯罪之嫌疑： 查一般被告自進入刑事程序時起，即無時無刻不在爭取自己之清白，雖難防偵審人員之一時不查而遭羈押剝奪自由， 惟部分被告仍能經過審判程序獲得無罪判決平冤昭雪。對此等被告即冤獄賠償法之受規範者而言，其如何能理解其終獲 刑事法院無罪判決之後，為何又遭冤獄賠償法庭認為有「犯罪嫌疑」？其如何能預見當時偵審人員未詳加調查、未嚴格 認定證據而為之錯誤羈押，竟然係可歸責於自己僅有「犯罪嫌疑」？再申言之，依刑事訴訟法第 101 條第 1 項之規定， 「犯罪嫌疑重大」為羈押被告之前提要件，是所有被羈押被告理論上於受羈押時皆有重大犯罪嫌疑，則豈非所有被羈押 之被告皆無法期待得請求冤獄賠償？此豈為冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之本旨？可知該款規定之不明確，確已導致實 務適用上之混亂及困擾。 （2）法院以被告行使緘默權為由，依系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定駁回被告之聲請： 按緘默權既屬我國憲法及刑事訴訟法所保障之被告基本權利，且依刑事訴訟法第 95 條之規定，訊問被告前必先告 知其得行使緘默權。是對刑事被告即冤獄賠償法之受規範者而言，其如何能理解行使公務員告知其之正當權利，竟然屬 於「故意或重大過失之不當行為」？其如何能預見行使該等正當權利之結果，日後竟然會剝奪其聲請冤獄賠償之權利？ 再申言之，如實務如此之解釋為可採，日後實施刑事訴訟之公務員依刑事訴訟法第 95 條為告知權利時，是否應告知被 告：「你得行使緘默權，但是行使後，就算日後判無罪，你也可能因為這樣拿不到冤獄賠償！」此豈為冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之本旨？可知該款規定之不明確，確已導致實務適用上之混亂及困擾。 （3）法院迭以被告「未及時提出對己有利證據」為由，依系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定駁回被告之聲請： 按檢察官及法官依刑事訴訟法第 2 條之規定負有有利、不利一律注意之客觀性義務，而被告依無罪推定原則並不負 證明自己無罪之義務，是除非如頂罪等特殊情形，冤獄之結果原則上自當苛責於實施刑事訴訟之公務員而非被告，此為 617
至明之理。是對刑事被告即冤獄賠償法之受規範者而言，其如何能理解為何其負有「自證清白」之義務？且未證明自己 無罪竟然係「故意或重大過失之不當行為」？其如何能預見其對檢察官及法官有充分信心會還以清白時，日後竟然會因 未及時提出證據而被駁回冤獄賠償之聲請？再申言之，如實務如此之解釋為可採，日後實施刑事訴訟之公務員依刑事訴 訟法第 95 條為告知權利時，是否應告知被告：「你得請求調查有利之證據，不提的話就算日後判無罪，你也可能因為 這樣拿不到冤獄賠償！」而變相課與被告證明自己無罪之義務，此豈為冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之本旨？可知該款 規定之不明確，確已導致實務適用上之混亂及困擾。 （4）又我國法院更常以被告曾於偵查中自白為由，依系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定駁回被告之聲請： 對欲使偵查及審判陷入錯誤而為虛偽自白之被告而言，其因本款規定無法受冤獄賠償，雖屬可理解及預見，惟於偵 查中為虛偽自白者，姑不論過去常見之遭屈打成招者，更多者為在偵查機關之強大壓力或以交保為餌下而為自白，此為 眾所皆知之事實。對此等被告即冤獄賠償法之受規範者而言，其如何能理解乖乖照著警察、調查員或檢察官之要求認罪， 竟然屬於「故意或重大過失之不當行為」，其如何能預見只是想要早點交保與家人團聚，竟然會導致其無法獲得冤獄賠 償（即便相信法院會還以清白）？再申言之，若欲以虛偽自白為駁回冤獄賠償之要件，至少應如日本法般增加「基於使 偵查或審判發生錯誤之目的」之主觀要件（詳後述），否則概以無罪被告曾為自白駁回其冤獄賠償之聲請，根本與現實 情況嚴重脫節而失之鄉愿。 （5）末查，法院亦常以被告曾受通緝或未到庭為由即逕駁回冤獄賠償之聲請： 查人民並無居住於戶籍地之法定義務，而依我國民情，於戶籍地外租屋工作或就學者亦所在多有，是我國之送達制 度既非採本人親簽收受之方式，被告自有可能未及時接獲法院通知而受通緝。對此等被告即冤獄賠償法之受規範者而言， 其如何能理解沒住在戶籍地準時收信，亦屬「故意或重大過失之不當行為」？其如何能預見會偶然被告？會未收到傳票？ 會遭通緝而羈押？會被駁回冤獄賠償聲請等都是因為未居住於戶籍地所致？再申言之，遭通緝或未到庭未必直接該當於 刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 1 款之逃亡或逃亡之虞，而很有可能只是一時失聯，而該等無罪被告因此而誤受羈押已屬 冤枉，於法院還以清白後，竟與其他惡意逃亡者同樣受駁回冤獄賠償之待遇，亦屬冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定不明確 導致之實務問題。 ３、綜上可知，系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款條文之文義過於概括而含糊，而致使執法者適用本款時得恣為解釋， 作出上揭侵害緘默權、苛責被告未及時提有利證據等不當裁判，令人莫名所以，凡此種種，皆足見系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規定在實務上已成脫韁野馬，再無法律明確性可言。 （三）且自立法技術面而言，參諸目前外國立法例，更足證系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定之不明確，並非條文 文字本身之極限所致，而有由鈞院宣告違憲並由立法機關加以明確化之可能： １、日本舊刑事補償法（昭和 5 年）第 4 條第 2 項規定：「本人之故意或重大過失之行為成為起訴、羈押、交付公 判之處分或請求再審之原因不為第一條第一項之補償。」同條第 3 項規定「本人之故意或重大過失之行為成為原有罪判 決之憑據時，不為第一條第二項之補償。」然其現行刑事補償法（昭和 25 年）之規定則業修正為「下列情形，依法院 之健全裁量得不為補償之一部或全部。…一、認為本人基於使偵查或審判發生錯誤之目的，為虛偽之自白或捏造其他有 罪之證據，以致受起訴、未決抑留或拘禁，或受有罪判決時。」而改採限縮範圍且要件具體明確之立法（註三十七）。 ２、德國 1904 年之羈押補償法第 2 條第 1 項規定：「受羈押之人故意惹起羈押或有重大過失之責時，無賠償請求 權，怠於提起上訴者，不視為有過失。」（其 1898 年之再審補償法亦為類似之規定），然德國 1971 年之刑事補償法 亦改採更具體明確化之修法： （1）第 5 條第 2 項：「嫌疑人因故意或重大過失而招來刑事上訴追之措施者，不予賠償。補償不因嫌疑人就該案 件始終不為供述或怠於提起上訴而予以排除。」 （2）第 5 條第 3 項：「嫌疑人不應法官合法之傳喚，或違反刑事訴訟法第一百十六條第一項第一款至第三款及第 三項之教示而有責地招來刑事訴追上之措施者，不予補償。」
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（3）第 6 條第 1 項第 1 款：「嫌疑人為下列各款之行為時，得拒絕補償之全部或一部：嫌疑人於自己重要之點違 反真實或與自己後來之陳述矛盾以致該罪歸於自己，或雖然針對告訴陳述意見但對於重要之免責情況保持緘默而招致訴 追上之措施時。（註三十八）」 ３、綜上可知，我國冤獄賠償法第 2 條第 3 款之規範模式，實類似於德日兩國修法前即於上世紀早期所採之規範模 式，而早為先進國家所揚棄，而無論是如日本法加上主觀之「基於使偵查或審判發生錯誤之目的」要件，抑或如德國法 例示性的加上「不應法官傳喚」、「違反真實陳述」等要件，皆相當程度地，使受規範者更能理解及預見法律之要件及 效果，亦使執法者較能掌握規範內涵而為一致性之裁判，由此觀之，我國冤獄賠償法第 2 條第 3 款之落伍規定，於法律 明確性原則之要求下確實已有不足，若經鈞院宣告違憲並加以闡述適當之要件及解釋，更足使立法機關得據以為更明確 化之立法，方能期待斧底抽薪地解決法院實務上混亂適用系爭冤獄賠償法第 2 條第 3 款之問題。 七、綜上所述，系爭條文多所違憲之處，其請鈞院儘速宣告，俾保聲請人應享之權利，並早日導我國之冤獄賠償制 度於正途，庶幾節制羈押浮濫之風有望矣。 附件一：司法院冤獄賠償法庭民國（下同）98 年度台覆字第 319 號覆審決定書影本乙份。 附件二：臺灣高等法院 98.5.11 日 98 年度賠字第 7 號決定書影本乙份。 附件三：委任狀正本乙份。 註一：參蔡宗珍，冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題－釋字第四八七號評釋－，臺灣本土法學雜誌， 2000 年 5 月，頁 14-15。 註二：另可參李錫棟，刑事補償法制之研究—以刑事被告為中心，國立中正大學法律學研究所博士論文， 2007 年， 頁 286。 註三：其他相關案例尚有：司法院冤獄賠償覆議委員會八十六年度台覆字第一三九號決定書認為：「聲請人於檢調 偵查中，對偵查重點之其與陳○敏間金錢往來情形，隱瞞於先，繼而前後供述矛盾，檢察官因認聲請人有串供之虞，所 犯最輕本刑為有期徒刑十年以上之罪，罪嫌重大，而諭命押，是聲請人之受押，難謂非因其故意或重大過失所致，自不 得請求賠償。」 註四：其他相關案例尚有：司法院冤獄賠償覆議委員會 91 年度台覆字第 46 號決定書；司法院冤獄賠償覆議委員 會 89 年度台覆字第 214 號決定書；司法院冤獄賠償覆議委員會 90 年度台覆字第 417 號決定書等。 註五：其他相關案例尚有：司法院冤獄賠償覆議委員會 91 年度台覆字第 11 號決定書；司法院冤獄賠償覆議委員 會 89 年度台覆字第 70 號決定書等。 註六：參見釋字第 605 號解釋許宗力大法官協同意見書。 註七：林錫堯，行政罰法，元照，2005 年，頁 34； 李惠宗，行政罰法之理論與案例，元照，2005 年，頁 99 。 註八：參見釋字第 605 號解釋許宗力大法官協同意見書。 註九：法治斌，試讀一事不二罰，收錄於台灣行政法學會主編，行政救濟、行政處罰、地方立法－ 1999 年台灣行 政法學會學術研討會論文集，元照，2000 年， 頁 305 至 307。 註十：參見釋字第 605 號解釋許宗力大法官協同意見書。 註十一：同上註。 註十二：參見釋字第 605 號解釋彭鳳至大法官協同意見書。 註十三：參見釋字第 605 號解釋城仲模大法官協同意見書。 註十四：參見釋字第 636 號解釋林子儀、許宗力、許玉秀大法官部分協同意見書。 註十五：參見釋字第 636 號解釋林子儀、許宗力、許玉秀大法官部分協同意見書。 註十六：參李錫棟，前揭註二論文，頁 286-287。 註十七：參見釋字第 624 號解釋理由書：國家對犯罪案件實施刑事訴訟程序致人民身體自由、生命或財產權遭受損 害得請求國家賠償。 619
註十八：參崔雲飛，無罪推定之具體實踐－以歐洲人權法院判例法為核心－，臺灣大學法律學研究所碩士論文 2006 年 7 月，頁 24-30。 註十九：參崔雲飛，前揭論文，頁 218-219。 註二十：參崔雲飛，前揭論文，頁 219-221。 註二十一：參林銘宏，自白與自白筆錄在刑事證據法上之地位，臺灣大學法律學研究所碩士論文，2000 年，頁 10 2。 註二十二：Murphy v. Waterfront Commossion, 378 U.S.52（1964）.請參閱，陳運財，論緘默權之保障，收錄於 氏著『刑事訴訟與正當之法律程序』，一九九八年九月一版一刷，頁 335 至 336，月旦出版社。 註二十三：陳運財，論緘默權之保障，收錄於氏著『刑事訴訟與正當之法律程序』，一九九八年九月一版一刷，頁 342 至 343，月旦出版社。 註二十四：Miranda v. Arizona,384 U.S.436（1966）. 轉引自劉海倫，緘默權之理論與實務，頁 77 。國立臺灣大 學法律學研究所碩士論文，指導教授：王兆鵬，民國 92 年 6 月。 註二十五：陳運財，論緘默權之保障，收錄於氏著『刑事訴訟與正當之法律程序』，一九九八年九月一版一刷，頁 365，月旦出版社。 註二十六：黃朝義，「違反夜間訊問等規定之法律效果」，收錄於氏著『無罪推定－論刑事訴訟程序之運作』 2002 年 10 月初版三刷，頁 243，五南出版 社。 註二十七：王兆鵬，「緘默之證據能力」，收錄於氏著『搜索扣押與刑事被告的憲法權利』， 2000 年 9 月出版， 頁 281，翰蘆圖書總經銷。 註二十八：司法院釋字第 654 號解釋，許玉秀大法官協同意見書。 註二十九：李惠宗，繳清罰鍰才能換行照嗎？臺灣本土法學雜誌 30 民 91.01 頁 93。 註三十：翁岳生編，行政法，翰蘆圖書出版有限公司總經銷，2000 年 7 月二版二刷，頁 136。 註三十一：李惠宗，繳清罰鍰才能換行照嗎？臺灣本土法學雜誌 30 民 91.01 頁 93。 註三十二：翁岳生編，行政法，翰蘆圖書出版有限公司總經銷，2000 年 7 月二版二刷，頁 136。 註三十三：李惠宗，繳清罰鍰才能換行照嗎？臺灣本土法學雜誌 30 民 91.01 頁 93。 註三十四：林明鏘，行政法上之原理原則，月旦法學教室（3） 公法學篇，頁 113。 註三十五：林鈺雄，刑事訴訟法（上冊總論編），2003 年 9 月 3 版，頁 7。 註三十六：林鈺雄，刑事訴訟法（上冊總論編），2003 年 9 月 3 版，頁 12 。 註三十七：參李錫棟，前揭註二論文，頁 282-283。 註三十八：參李錫棟，前揭註二論文，頁 283。 此致 司法院公鑒 聲請人：黃○南 代理人：尤伯祥律師 中華民國九十八年十月二日
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【（附件一）司法院冤獄賠償法庭覆審決定書】 九十八年度台覆字第三一九號 620
聲請覆審人黃○南 代理人尤伯祥律師 上列聲請覆審人因違反證券交易法等案件，請求冤獄賠償，不服臺灣高等法院中華民國九十八年五月十一日決定 （九十八年度賠字第七號），聲請覆審，本庭決定如下： 主文 覆審之聲請駁回。 理由 本件聲請覆審人即賠償請求人黃○南（下稱聲請人）請求意旨略稱：聲請人因違反證券交易法等案件，經臺灣板橋 地方法院裁定自民國九十四年八月二十日起羈押禁見，迄九十五年六月十三日具保停止羈押，共受羈押二百九十八日。 嗣雖經臺灣板橋地方法院以九十四年度金重訴字第六號判決聲請人有罪，然上訴後經臺灣高等法院以九十七年度金上重 訴字第三號改判無罪，並因檢察官未對聲請人提起上訴而告確定。爰依冤獄賠償法第一條第一項第一款規定，請求按新 臺幣五千元折算一日計算之冤獄賠償等語。原決定意旨略以：受害人因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求賠償， 冤獄賠償法第二條第三款定有明文。本件聲請人所涉違反證券交易法等案件，前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 時，以聲請人所犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之罪，最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，犯罪嫌 疑重大，且共犯在逃，亦有事實足認有勾串共犯之虞，合於刑事訴訟法第一百零一條第一項第二款、第三款所定情形， 應予羈押，而於九十四年八月二十日聲請臺灣板橋地方法院裁定准予羈押，並禁止接見通信，迄至九十五年六月十三日 始獲具保停止羈押，計受羈押二百九十八日。該案經臺灣板橋地方法院以九十四年度金重訴字第六號判決聲請人有罪， 上訴後經原決定法院以九十七年度金上重訴字第三號改判無罪確定在案等情，固經調卷查明屬實。但聲請人被訴擔任泰 ○集團財務長，與該集團總裁詹○邦、副總裁陳○旭（即陳○正）、投資長巫○正、銳○電子股份有限公司（下稱銳○ 公司）董事長陳○全等人，共同以私募方式發行新股，使泰○集團加入銳○公司，繼以「假交易、真掏空」預付貨款之 非常態交易方式，利用泰○集團掌控之公司與銳○公司進行不實交易，並將所收取銳○公司支票持以票貼或向民間借款， 致生損害於銳○公司，涉犯前揭證券交易法等罪嫌而受羈押。聲請人於法務部調查局（下稱調查局）詢問時，坦承其為 泰○集團成員，確曾幫詹○邦審閱銳○公司傳票，協助該公司申請銀行貸款額度（見九十四年度他字第四三三六號卷 （二）第四八頁背面、第四九頁），亦曾於九十四年七月二十三日在桃園住○飯店二樓，參與討論臺灣證券交易所股份 有限公司（下稱證交所）及會計師對銳○公司查帳事宜，並向梁○錢說明會計師查帳需要注意事項（見九十四年度偵字 第一四一六七號卷第一三二頁背面至第一三三頁）；於檢察官偵查中亦坦認在泰○集團掛名財務長，利用晚上幫忙看詹 ○邦等人有興趣公司之財務報表（見九十四年度他字第四三三六號卷（二）第一○四頁、九十四年度偵字第一四一六七 卷第三三七頁），於第一審法院聲請羈押庭中復自承於調查局、檢察署所為供述，均出於自由意志，陳稱其在泰○集團 掛名財務長，知道私募之事，現在亦知悉銳○公司假交易情事，詹○邦將供應商入帳資料交由其審核，故其知道與供應 商交易情形，並曾與會計師前往香港正○公司查帳等情（見九十四年度聲羈字第五六六號卷第一六頁）。而證人馬○鈴 於檢察官偵查時證稱：詹○邦負責管理（銳○公司）光電事業處，聲請人負責財務事務，巫○正及聲請人曾告以光電事 業處業務特別，利潤較高，須以預付款方式完成交易，直到現在伊才知道光電事業處這些交易全部均屬假交易（見九十 四年度偵字第一九四二八號卷第一一八、一一九頁）。證人蔡○龍於調查局陳稱：九十四年七月間在桃園住○飯店二樓 會議室開會，與會者有聲請人、陳○旭與伊，伊自會議中得知銳○公司與巨○國際股份有限公司（下稱巨○公司）、敏 ○實業有限公司（下稱敏○公司）、月○燈科技股份有限公司、先○股份有限公司（下稱先○公司）、瑋○實業有限公 司（下稱瑋○公司）、麒○光電企業股份有限公司（下稱麒○公司），以及香港商正○、TOPFORCE、莉○、井○等 公司之交易均不實在，該次會議主要討論如何應付會計師及證交所之質疑，並備妥說辭，聲請人亦指派伊陪同前往香港， 實際上主要由聲請人負責（見九十四年度他字第四三三六號卷（二）第六七至六九頁）；於檢察官偵查時亦供稱： TOPFORCE 進銷貨事宜，係陳○旭及聲請人囑伊處理，伊均依照陳○旭、巫○正及聲請人之指示製作相關表單，後來 方知聲請人等僅為紙上作業，在帳面上作業績，銳○掏空案爆發前，曾在住○飯店會商解決之道，聲請人推伊去向證交 所解釋假交易疑慮，當時大家只想由政治面或人情面來疏通等詞（見九十四年度偵字第一九四二八號卷第一○四至一○ 621
六頁）。詹○邦於調查局供稱銳○公司光電事業處業績由陳○旭直接與董事長陳○全議定，再由陳○全指示財務部馬協 理與泰○集團財務長即聲請人配合所須額度運用，銳○公司預付與先○、敏○及巨○公司等款項之交易，伊迄九十四年 七月二十一日證交所至銳○公司查帳後，方知全部均為假交易。而共同以假交易方式掏空銳○公司資產，知情並共同參 與的人有聲請人等，泰○集團財務長為聲請人，其係利用晚上來公司處理事務（見九十四年度他字第四三三六號卷 （一）第五五、五六、一一九頁）。證人謝○莉於調查局陳稱：伊與陳○旭談生意期間，陸續與泰○集團主要成員見過 或交換過名片的有泰○集團財務長即聲請人等八人，先○、敏○及瑋○等公司並沒有實際進出貨，陳○旭在九十四年六 月五日開始，陸續要伊將鼎○公司（即 TOPFORCE 公司）之報價單傳真至銳○公司光電事業部，一開始伊都直接傳真 給陳○旭，後來陳○旭要伊傳給聲請人等。鼎○公司沒有實際出貨，但陳○旭指示伊製作送貨單；另外聲請人曾要求伊 修改送貨單之日期、金額或數量。銳○與鼎○、LICA、井○印刷及德○等公司均無實際交易，伊係依陳○旭等人指示， 作紙上作業，伊有質問過聲請人，聲請人表示只要配合製作表單就好了，其他的渠等會搞定（見九十四年度他字第四三 三六號卷（一）第六○頁背面、第一二三頁，九十四年偵字第一四一六七號卷第二八至三○頁）。陳○旭等人約伊及梁 ○錢到住○飯店時，伊曾將國稅局稅務員表示進項發票有問題乙事告訴在場之陳○旭、呂○棋、聲請人及蔡○龍等，不 過無人理會。在住○飯店討論銳○公司會計師要到香港查帳相關事宜時，聲請人表示香港部分均為假交易，要梁○錢配 合會計師查帳動作；有關訂單、報價單、出貨單之處理、製作，均依聲請人等指示而為，渠等告知可以把它（假交易） 變成真正交易，伊質疑時，聲請人要伊照作就好，渠等會處理（見九十四年度偵字第一四一六七號卷第二三三、二三四、 三九八、四○○頁、四○一頁）；於檢察官偵查時亦稱，LICA 之交易紀錄為伊所作，交易製作方式係依陳○旭指示， 而交易內容、數量、金額及表單格式則為聲請人及蔡○龍指示，係陳○旭、聲請人囑伊作這些假交易紀錄等語（見九十 四年度他字第四三三六號卷（一）第二九六頁）。證人陳○全於調查局稱，聲請人任泰○集團財務長，詹○邦等人加入 銳○公司經營後，推派詹○邦、廖○榕、巫○正實際加入該公司董事團隊，陳○旭及聲請人則隱居幕後（見九十四年度 他字第四三三六號卷（二）第二一、二二頁）。證人巫○正於調查局及偵查中均稱，泰○集團財務長係聲請人，負責財 務分析（見九十四年度他字第四三三六號卷（二）第三○、一○一頁）。證人鍾○丞於調查局證稱，蔡○昇於九十四年 七月二十六日向伊表示，銳○公司光電事業部門當時沒有採購人員，要伊暫代採購人員，伊當晚向聲請人及廖○榕求證 此事，渠等一致要伊冒稱銳○公司九十四年一至七月之採購人員，以應付會計師前來查帳（見九十四年度他字第四三三 六號卷（二）第四○頁背面）。證人廖晁○於調查局陳述，聲請人為泰○集團掛名財務長，實際負責幫助陳○旭處理投 資法規及投資公司財務狀況等問題，九十四年七月二十三日伊受邀與聲請人等至桃園住○飯店，討論證交所查察銳○公 司股票異常上漲及會計師簽半年報等事宜，決議由聲請人配合會計師共赴香港查帳，後來伊由聲請人處得知正○公司係 專門負責配合開立虛偽信用狀之公司（見九十四年度他字第四三三六號卷（二）第五八、六○頁）。證人梁○錢於調查 局及檢察官偵查時均證稱，九十四年七月間，謝○莉、呂○棋、蔡○龍、聲請人及陳○旭約伊在桃園住○飯店碰面，謝 ○莉拿 LICA 公司與銳○公司交易資料，請伊在會計師到香港查帳時，配合承認有該等交易，上開交易資料伊都沒有經 手，公司也從未與渠等交易等詞（見九十四年度他字第四三三六號卷（一）第二九五頁）。證人林○璇於調查局陳稱， 泰○集團之財務長為聲請人．遇到集團重大事宜，均由陳○旭、聲請人及巫○正共同開會決定（見九十四年度他字第四 三三六號卷（二）第七頁）。證人呂○富於檢察官偵查時供稱，銳○公司小姐打電話通知有訂單會下至騏○公司，訂單 之金額、數量、品名、單價都已製作好，要伊照作，伊再下訂單給銳○指定之廠商，但銳普有無實際向指定廠商取貨， 伊不清楚。當初這種交易模式知情者有聲請人等（見九十四年度他字第四三三六號卷（二）第一七九、一八○頁）。證 人鄒○文於調查局證述，大約在九十四年一、二月間，伊從製作三○國際股份有限公司（下稱三○公司）之傳票及匯款 狀況，得知三○公司與所有國外客戶（如正○、騏○）交易都是假的，伊便將此訊息告訴詹○邦並警知其要小心，當時 在場的還有聲請人；於檢察官偵查時亦為相同之證詞（見九十四年度偵字第一四一六七號卷第二三六、二九八頁）。證 人柯○宏於檢察官偵查時則稱，三○與正○透過霆○公司做三角貿易，伊並未看到貨，伊認為聲請人當然知情，因為此 交易為聲請人介紹，且整個交易過程聲請人均有參與，巫○正及聲請人向伊說渠等之前均如此作，都沒有問題（見九十 四年度偵字第一四一六七號卷第三○八頁）。此外，復有聲請人任泰○集團財務長之名片在卷可稽（見九十四年度他字 第四三三六號卷（一）第六六頁背面、第一二一頁）。自前揭事證觀之，聲請人具有財務方面專長，係泰○集團財務長， 622
協助詹○邦審閱銳○公司部分傳票、進銷貨憑證、財務報表等重要交易文件，參與應付查假帳等相關會議，並赴香港正 ○公司查帳等情，當足使人合理懷疑其為交易決策者之一。尤其境外假交易部分，係由聲請人親自指示謝○莉或利用蔡 ○龍轉達指示謝○莉製作並偽造不實交易文件，堪足使人合理懷疑聲請人確有實際參與假交易及掏空合法成立公司情事， 從而檢察官認聲請人違反證券交易法等犯罪嫌疑重大，有前揭羈押事由，聲請羈押，及第一審法院裁定准予羈押禁見， 尚非無據，即羈押之發生，乃由於受羈押之聲請人前揭故意及重大過失之不當行為所致，揆諸前開說明，自不得請求賠 償。本件聲請為無理由，予以駁回。經核於法洵無違誤。聲請覆審意旨略謂：聲請人在刑事追訴程序中，因故意或重大 過失而導致法院予以羈押之不當行為，與聲請人實體上犯罪嫌疑重大與否，並無關聯，原決定將聲請人犯罪嫌疑重大等 同為導致羈押之不當行為，違反重複評價禁止原則，誠有未當云云。惟按依刑事訴訟法受理之案件，於無罪判決確定前， 因受害人之故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求賠償，冤獄賠償法第二條第三款定有明文。所謂因受害人之故意 或重大過失行為致受羈押者，依辦理冤獄賠償事件應行注意事項第四點規定，係指羈押之發生，乃由於受害人本人之不 當行為所致者而言。至於辦理冤獄賠償事件應行注意事項第四點所載：意圖使偵查或審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據、 或冒名頂替、或虛偽自白，或因重大過失不及時提出有利證據及依刑事訴訟法第二百五十四條為不起訴處分之情形，僅 屬受害人本人不當行為之例示規定，非謂除上開例示情形外，受害人本人縱有其他不當行為致受羈押仍得請求賠償。準 此，倘羈押原因之發生，係由於被害人本人之不當行為所致者，則被害人自不得請求冤獄賠償。又關於羈押處分，不適 用傳聞證據排除之規定，觀乎刑事訴訟法第一百五十九條第二項自明。原決定依憑聲請人前揭供述，證人馬○鈴、蔡○ 龍、詹○邦、謝○莉、陳○全、巫○正、鍾○丞、廖○榕、梁○錢、林○璇、呂○富、鄒○文、柯○宏等人證詞及聲請 人任泰○集團財務長名片等證據資料，認聲請人受羈押係其故意及重大過失行為所致，因而駁回其請求，已綜合全卷資 料，詳加審酌說明，經核於法尚無不合。聲請覆審意旨猶執前詞指摘原決定不當，求予撤銷，為無理由。爰決定如主文。 中華民國九十八年八月二十六日 （本件聲請書其餘附件略）
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【抄陳○豪釋憲聲請書】 主旨： 為司法院冤獄賠償法庭九十七年度台覆字第八○號覆審決定，以冤獄賠償法第二條第三款駁回聲請人依冤獄賠償法 第一條第一款之冤獄賠償請求。冤獄賠償法第二條第三款發生牴觸憲法第八條之疑義，僅依司法院大法官審理案件法第 五條第一項第二款之規定，聲請解釋冤獄賠償法第二條第三款牴觸憲法。 說明： 一、聲請解釋憲法之目的： 司法院冤獄賠償法庭九十七年度台覆字第八○號覆審決定，依冤獄賠償法第一條第一款，準用冤獄賠償法第二條第 三款，其冤獄賠償法第二條第三款顯已牴觸憲法第八條、第二十四條，違反憲法保障人身自由之規定，爰依法聲請鈞院 大法官解釋冤獄賠償法第二條第三款之規定，與憲法第八條、第二十四條之規定牴觸。 二、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文： 緣聲請人於中華民國六十五年二月九日，於任職軍官並將於六十五年三月五日服滿五年役期，行將退伍之際，被原 服務單位「陸軍獨立第十七旅軍法組」以逃亡罪嫌起訴，並遭到羈押，最後經陸軍總部（ 65）伸紀字第三三九四號令交 「陸軍訓練作戰發展司令部」更審，其後，「陸軍訓練作戰發展司令部」以六十五年判字第一九六號判決（見附件一）， 判決聲請人無罪確定。迄六十六年三月十四日辦理好退伍手續離營，惟此時聲請人已被羈押留置共計三百九十九天。冤 獄賠償法於九十六年七月十一日修訂公布，將軍事審判法受理之案件，得依冤獄賠償法請求國家賠償。聲請人遂據此冤 獄賠償法第一條第一款、第四條後段，向「國防部南部地方軍事法院」聲請冤獄賠償。「國防部南部地方軍事法院」則 623
以聲請人『未依規定辦理休假手續』是不當行為而依冤獄賠償法第二條第三款駁回聲請人之賠償請求（見附件二：國防 部南部地方軍事法院 96 年賠字第 006 號決定書），聲請人不服，復向「司法院冤獄賠償法庭」聲請覆審，惟「司法院 冤獄賠償法庭」仍依「國防部南部地方軍事法院」之決定駁回聲請人之聲請。（見附件三：司法院冤獄賠償法庭九十七 年度台覆字第八○號覆審決定書）。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解： 人民身體自由受憲法第八條之保障。按所謂人身自由亦稱人身不可侵犯權，係指人民之身體不受國家權力非法侵犯 之權利。憲法第八條規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程 序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」惟 司法機關於受理刑事案件，或因濫權，或因過失而曾於無罪或不起訴裁判確定前，以公權力限制人民之人身自由，為彌 補人民因國家公權力不當行使所受之損害，故有冤獄賠償法之制定，期於事後以金錢賠償之方式，填補當事人自由及名 譽所受之損害。換言之，人身自由原則上是不可侵犯的，惟如公務員因故意或過失而造成人民自由之損害時，則理應無 條件加以賠償，此觀諸憲法第二十四條：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除應依法律受懲戒外，應負刑事及 民事責任，被害人民就其所受之損害，並得依法律向國家請求賠償。」之規定自明。 冤獄賠償法第二條規定：「受不起訴處分或無罪之宣告，曾受羈押有下列情形之一者，不得請求賠償……三、因故 意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行者。」本款之規定旨在限制受不起訴或無罪判決前曾受羈押之受害人 請求冤獄賠償之權利，然此規定基於下列理由卻已嚴重違反憲法保障人身自由之原旨，侵害聲請人之權利。茲分述如下： 所謂「故意或重大過失行為」於中華民國刑法第二章刑事責任中有詳細規定：第十二條行為非出於故意或過失者，不罰。 過失行為之處罰，以有特別規定者為限。刑法第十二條已經明確規定犯罪之責任要件。故意、過失應符合犯罪之責任要 件，其行為應以有罪之判決。反之，已經判決無罪確定，就沒有刑事責任中所謂的故意、過失。因此，將刑事責任中犯 罪責任要件「故意、過失」列為冤獄賠償法第二條第三款，來限制人民因憲法上保障之權利受侵害而得請求賠償之權利。 如適用在嚴格遵行罪刑法定原則之刑事法，或是與刑事法息息相關的冤獄賠償法，則甚為不當。蓋人身自由既為憲法所 保障之權利，如國家因故意或過失對之加以侵害，則理應加以賠償，以彌補受害人之損失。 冤獄賠償法既以當事人受無罪或不起訴處分確定為要件，則當事人犯罪與否，於普通法院判決後便應已確定。換言 之，法院審判的結果，如當事人行為有違反刑事法規之規定，就應處以有罪之判決，如無，則應給予無罪之判決。今冤 獄賠償聲請人既有法院無罪的確定判決，就已符合聲請賠償之要件，受理冤獄賠償案件之法院便應尊重原判決法院所認 定之事實，加以判斷。然而冤獄賠償法第二條第三款之規定，卻顯然是就原審法院已確定無罪之事實，再作二度評價， 且以「因故意或重大過失行為」為標準，評價當事人已被判無罪之行為，因判斷角度要件各不同，便有可能脫逸出原審 判決已確定之事實，而更惡化聲請人之名譽，阻擾當事人依據憲法聲請賠償之權利。 此觀諸本案，「陸軍訓練作戰發展司令部」雖已於六十五年判字第一九六號判決聲請人「逃亡」案件無罪，在判決 理由（三）中，明確指明聲請人行將退伍，而且確有該項假期，並按時歸營，由是觀之，被告無逃亡犯意至明，自與陸 海空軍刑法第九十三條第二款「逃亡」罪之構成要件不合，此外，別無其他積極證據足以證明被告犯罪，因此，判決被 告「無罪」。受理冤獄賠償法院實質上已推翻原審認定之事實，而認定聲請人之行為是有罪的，並且以「未依規定辦理 請假手續」認定該行為是「故意或重大過失行為」，如此則受理冤獄賠償法院不啻成為原審法院之太上法院。蓋冤獄賠 償之聲請既以聲請人無罪或不起訴處分確定為前提要件，則冤獄賠償之判定自應受原確定判決認定之事實所拘束，斷無 違背原判決自行再認定事實之理。 綜上所陳，冤獄賠償法第二條第三款之規定，顯牴觸憲法第八條、第二十四條之規定，嚴重侵害聲請人之權利，並 徒使該法口惠而實不至。爰謹請鈞院鑒核，惠准進行違憲審查，以貫徹憲法保障人身自由之原則，至感德便。 四、所附關係文件之名稱及件數。 附件一：陸軍訓練作戰發展司令部判決（六十五年判字第一九六號）。 附件二：國防部南部地方軍事法院決定書（96 年賠字第 006 號）。 附件三：司法院冤獄賠償法庭覆審決定書（九十七年度台覆字第八○號）。 624
謹呈 司法院公鑒 聲請人：陳○豪 中華民國 98 年 6 月 16 日
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【（附件三）司法院冤獄賠償法庭覆審決定書】 九十七年度台覆字第八○號 聲請覆審人陳○豪（原名黃○龍） 上列聲請覆審人因逃亡案件，請求冤獄賠償，不服國防部南部地方軍事法院中華民國九十六年十月十九日決定（九 十六年賠字第六號），聲請覆審，本庭決定如下： 主文 覆審之聲請駁回。 理由 本件聲請覆審人即賠償請求人陳○豪（下稱聲請人）請求意旨略以：聲請人因涉嫌逃亡案件，經陸軍獨立第十七旅 司令部軍事檢察官於民國六十五年二月九日羈押，迄六十六年三月十四日准予退伍止，共計三百九十九日，為此以新臺 幣三千元以上五千元以下折算一日請求賠償等語。原決定意旨略以：依冤獄賠償法第二條第三款規定：受害人因故意或 重大過失行為，致受羈押者，不得請求賠償。即指其羈押之發生，乃由於受害人本人之不當行為所致者，不得請求賠償。 聲請人雖因陸軍訓練作戰發展司令部普通審判庭認其無逃亡犯意，與逃亡罪之構成要件不合，諭知無罪。然請求人未依 規定辦理休假手續，有判決影本在卷可稽，是請求人遭受羈押，乃由於其本人之不當行為所致，依前揭說明，自不得請 求賠償，其請求為無理由，予以駁回。聲請覆審意旨略稱：聲請人原於六十五年三月五日即將退伍，於六十五年二月九 日休完春節假與探親假後，準時返營，即被收押，實屬冤屈，且休假手續不完備並不是「故意或重大過失行為」，請求 撤銷原決定等語。按受無罪判決確定前，曾受羈押，係因受害人之故意或重大過失行為所致者，不得請求賠償，為冤獄 賠償法第二條第三款所明定。而所謂因受害人之故意或重大過失之行為致受羈押，乃指羈押之發生，係由於受害人本人 之不當行為所致者而言。原決定已說明：聲請人未依規定辦理休假手續而受羈押，致認其受羈押乃由其不當行為所致， 不得請求賠償等旨，核無不合。聲請意旨指摘原決定不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。爰決定如主文。 中華民國九十七年四月二十九日 （本件聲請書其餘附件略）
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【解釋字號】釋字第 671 號【解釋日期】99/01/29 【附件】： 【協同意見書】大法官 謝在全 徐璧湖 池啟明 蔡清遊‧【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【抄廖林○香釋憲聲請書】‧ 【（附件二）臺灣高等法院民事判決 97 年度上更（一）字第 73 號】‧【（附件三）最高法院民事裁定九十八年度台上字第一三五 號】
【解釋文】
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憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之 權能，不得因他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權 不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後， 自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土地經 轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人， 就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而 得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第 一百零七條之 規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。【相關法條】中華民國憲法第 15、23 條 （ 36.01.01 ） 土 地 法 第 37 、 43 條 （ 95.06.14 ） 土 地 登 記 規 則 第 107 條 （ 98.07.06 ） 民 法 第 312 、 819 、 8241、825、858、866、867、868、875、875-1、881、899 條（98.12.30）土地登記規則第 107 條（90.09.14）
【理由書】 憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之 權能，不得因他人之法律行為而受侵害。共有物之應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不 同（本院釋字第四○○號、第六五二號解釋參照）。民法第八百十九條第一項規定，各分別共有人得自由處分其應有 部分。該條項所謂處分，包括讓與應有部分，或以應有部分為客體設定抵押權（本院釋字第 一四一號解釋參照），旨 在保障應有部分之財產權。又抵押權亦屬憲法財產權保障之範圍，惟因分別共有人就其應有部分設定抵押權得單獨為 之，不須其他分別共有人之同意；故就應有部分設定及實行抵押權之結果，無害於其他共有人之利益者，符合私法自 治原則及憲法第十五條保障人民財產權規定之意旨。 分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第 八百二十五 條及第八百六十八條規定參照）。九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地， 部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上 。 但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱系爭規定）亦即限於分割前 已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權人同意 之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分之抵押權人因分割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載 於分割後各宗土地之上，致使其他分別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉載於該土地經抵押之 應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部分，故於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自 係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以轉載於分割後各宗土 地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人， 就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而 得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，系爭規定符合民法規定之意旨，亦與憲法第 十五條保障人民財產權之 規定，尚無牴觸。
大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 許宗力 林錫堯 池啟明 蔡清遊 626
黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民
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【協同意見書】大法官 謝在全 徐璧湖 池啟明 蔡清遊 關於本件解釋，本席等均敬表同意，然其解釋理由似有未盡之處，爰提出協同意見書，試闡述如下： 一、土地登記規則第一百零七條已配合民法第八百二十四條之一修正： 土地登記規則第一百零七條於中華民國九十八年七月六日配合民法第八百二十四條之一修正（同年七月二十三日 施行）為：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部 分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、抵押權 人同意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。」可見，關於應有部 分設定抵押權，於共有物分割後，該抵押權應如何處理，於民法第八百二十四條之一規定施行後，已設有適當之規範 ， 足以保護共有人及抵押權人之利益，是系爭解釋所應處理者，乃在此之前所生之問題。 二、分別共有制度的本質 分別共有乃數人按其應有部分，對於一物共同享有所有權。應有部分係所有權之量的比率、抽象分散在共有物之 每一個部分上，故各共有人對共有物所享有之同一所有權因此受相互之影響或限制（本院釋字第五六二號解釋參照） ， 就此而言，其法律地位與單獨所有者，尚難相提並論，等量齊觀。然應有部分性質上與所有權仍無不同，故共有人就 其應有部分得自由為處分、設定擔保物權（本院釋字第一四一號、第五六二號解釋參照），以實現憲法保障人民財產 權之意旨。 三、共有物之分割與抵押權之關係 （一）民法第八百六十八條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一 讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」觀本條文意雖係就不動產設定抵押權，實則係就不動產所有權上成立抵押 權（設定定限物權），而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同（本院釋 字第五六二號解釋參照），是以就共有不動產之應有部分設定抵押權者，與共有不動產所有權設定抵押權同，於共有 物分割後，原就共有物之應有部分設定之抵押權，依上開規定，不因此而受影響。何況，共有物分割之效力，我國實 務及學說通說採取移轉主義，共有物分割效力自分割完畢向後發生（民法第八百二十五條參照），無溯及至共有成立 時之效力，自不影響在共有物分割前，應有部分設定擔保物權之效力（註一）。抵押權成立後，不因抵押物物權變動 而受影響，此為民法一貫之制度設計（民法第八百六十六條至第八百六十八條參照），目的在使抵押權人得依抵押權 設定時之權利狀態優先受償（本院釋字第三○四號解釋參照），蓋抵押權亦為財產權之一種，自同在憲法上財產權保 障之列。 （二）原就共有物之應有部分設定之抵押權，不因共有物分割而受影響，已如上述，故該抵押權之摽的物仍為原 共有物之應有部分，不因共有物分割而轉化為具體物或其他變形物。擔保物權之物上代位（民法第八百八十一條、第 八百九十九條參照）於此並無適用之餘地，蓋於共有物之分割，共有物之應有部分係相對滅失，而非絕對滅失，不符 擔保物權物上代位之要件。從而，該抵押權人實行抵押權時，所得聲請拍賣之標的物應為原共有物設定抵押權之應有 部分。易言之，共有土地之應有部分經設定抵押權者，於共有物分割係以原物分配於各共有人時，因土地之共有狀態 已不存在，致應有部分抵押權無從繼續記載於共有土地，在登記技術上，必須轉載於分割後各宗土地之上，因而形成 627
共同抵押權，但抵押權人無依民法第八百七十五條規定，僅選擇聲請對其他共有人分得物上轉載之應有部分抵押物拍 賣之權（然抵押人為債務人時，則有民法第八百七十五條之一之適用，抵押人非債務人時，為類推適用），此自應有 部分之抵押權人，不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有物之分割而受有利益言，亦合乎事物之本旨。 四、其他共有人或第三人之財產權保障 （一）憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及 處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害，但於符合憲法第二十三條規定之限度內，仍得以法律或法律明確授權 之命令加以限制，自屬當然。（本院釋字第五六四號、五七三號、五九六號、六○○號、六○六號等解釋參照） （二）未就共有物應有部分設定抵押權之共有人（以下稱：其他共有人），於分割前，就應有部分抵押權，與相 關之利害關係人協商解決者，固屬最佳，然其後共有物經分割，抵押權經轉載於其分得之原物時，確有受不利益之虞 ， 關此，除得依民法第八百二十五條規定辦理外，依上開說明，抵押權人實行抵押權時，應以原共有物之應有部分為標 的物聲請拍賣，於拍定後，由取得該應有部分之拍定人，與其他共有人回復共有關係，是其他共有人之財產權仍可獲 得保障。基於此項意旨，共有物分割之安定性因而退讓，亦即原共有物之分割失其效力。 （三）於共有物分割後，應有部分抵押權人實行抵押權前，若有第三人受讓分得之原物，或就該分得物成立物權 者，因應有部分曾設定抵押權，經分割後，應有部分抵押權仍存在等情形，土地登記自始均有詳細之記載，依此項登 載所公示之狀況為第三人所得知，第三人為交易時可預為處理，是無礙於交易安全之保障，無善意保護之問題。 五、土地登記規則第一百零七條規定之合憲性 土地登記規則係依土地法第三十七條第二項之授權而制定，而中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規 則第一百零七條，係六十九年一月二十三日所增訂，其增訂理由表明：1.本條規定分別共有土地設定抵押權後，辦理 分割時，其抵押權之轉載方式。2.分別共有土地，共有人就其應有部分設定抵押權，辦理共有物分割時，其抵押權轉 載於抵押人取得之土地上，前經內政部六十四年十月一日台內字第六五二○○○二號函規定有案，嗣行政院以監察院 對上開部函解釋認為有違民法第八百五十八條（應係第八百六十八條之誤）規定，特以六十七年五月十九日台六十七 內字第四三○三號函示「辦理分割登記前，由設定抵押權之共有人自行協調抵押權人取得其同意書後，再辦理土地分 割登記及抵押權之轉載。」3.本條為兼顧法理與實務，特參照監察院、行政院及內政部意見訂定如上。據上觀之，土 地登記規則第一百零七條係關於分別共有土地，共有人就其應有部分設定抵押權，辦理共有物分割時，其抵押權轉載 方法之技術規定，不但未逾越土地法授權之範圍，且符合民法規定之意旨，亦與憲法保障財產權之規定，尚無牴觸。 註一：民法已據此意旨增設第八百二十四條之一第一項及第二項本文規定。日本民法第二百六十一條規定與我國 民法第八百二十五條規定相同，其通說及實務亦採此見解。參我妻榮著，有泉亨補訂，新訂物 法（民法講義Ⅱ）第 三三五頁，一九八四年四月。另參川島武宜、川井健編集，新版注 民法（7）第四六九至四七一頁，二○○七年九月。 另參近江幸治，民法講義Ⅱ〔物 法〕第二四九至二五○頁，一九九八年六月。日本實務見解詳參日本最高裁判所昭 和四十二年八月二十五日判決，最高裁判所民事判例集第二十一卷七號一七二九頁；日本大審院民事部昭和十七年四 月二十四日判決，大審院民事判例集第二十一卷四四七頁（其意旨為：共有物分割前，共有人之一就持分設定抵押權 之情形，分割後抵押權仍存在於共有物全部）。
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【協同意見書】大法官 黃茂榮 關於分別共有土地，部分共有人就其應有部分設定抵押權者，嗣後該共有土地如經分割後，該抵押權之標的究竟 有何變更？學說與實務利用將該抵押權轉載於分割後之各單獨所有物的方法解決。於是，引起該轉載對於其他共有人 是否公平之疑問。因此，亟需在規範規劃上周圓安排。雖然民法第八百二十四條之一已為之新為增訂，然在該條文增 訂以前已發生之案件，仍須實務及學說妥為因應。 628
基於不告不理原則，本號解釋之聲請，可謂是以司法的方法檢討及解決該糾紛之契機。本號解釋雖已提出解決途徑， 但鑑於在分別共有之分割，其抵押權人及共有人之利益衝突情狀如學說及實務所示，所涉問題相當複雜，也因此糾紛 不斷。所以，為使本號解釋之適用及相關制度之發展，能夠有比較詳細而具體之法律意見可供參酌，爰提出協同意見 書如下，謹供參考： 壹、問題之緣起 分別共有物在分割後，共有人對該共有物之物權上的客體發生變化，自其應 有部分轉為單獨所有物。該單獨所有物稱為其所自之應有部分的代位物。在標的上具有同一性。不論在協議分割或裁 判分割皆然。 然在共有人之一在分割前，將其應有部分設定抵押權於他人的情形，其抵押權標的本來固為該經設定抵押權的應 有部分，但在分割後，是否同樣以各共有人分得之單獨所有物「按其（原設定人）應有部分」為抵押權標的？鑑於分 割可能不利於該抵押之設定人，以致不利於其抵押權人，通說及實務依民法第八百六十八條預防性的認為，該抵押權 之客體不因分割而改變，依然存在於設定人之應有部分上。 中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部 分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權 人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱系爭規定） 依系爭規定之內容，分割經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地；未經先徵得 抵押權人同意者，該抵押權既不集中轉存於原設定人因分割而取得之土地（單獨所有物），亦不續存於其原應有部分 ， 而係按原設定人之應有部分比例，以各共有人取得之單獨所有物之一部分為其標的（註一）。於是引起下列問題：原 設定人以外之共有人（下稱其他共有人）因分割而取得之單獨所有物之一部分，憑空成為原設定人之債務的第三人抵 押標的，其他共有人形同該債務之連帶保證人（註二）。 由於系爭規定僅就抵押權人之利益的保護部分加以規定，而對於其他共有人之所有權的利益並無規定，該不平衡 之規範造成該抵押權人與其他共有人間之利益的重大衝突。且其他共有人除得依民法第八百二十五條，向原設定人主 張其負有除去該權利瑕疵之擔保責任外，再無其他法律之明文可援以圓滿解決該衝突。是故，該條規定所涉事項，尚 有應規定而未規定之事項，有必要透過法律補充，予以妥善解決。 貳、轉載方法之比較 分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權，嗣後共有土地既經分割，該抵押權即失所附麗，蓋此時原共 有土地之所有權既不存在，亦無所謂對原共有土地之應有部分可言。若抵押人未及於分割時即以清償之方式徹底消滅 該抵押權，即發生抵押權轉載之規範上需求。有疑問者為，此時抵押權應如何轉載？不外集中轉載於原設定人因分割 而取得之土地上，或係按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。以下茲將兩種方式之法律依據、衍生問題及其解決 方法整理如下： ┌────┬────────────┬───────────────┐ │
│A.按原應有部分轉載於
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│ 分割後各宗土地
│B.集中轉載於
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│ 原設定人取得之土地
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├────┼────────────┼───────────────┤ │法律依據│依據不明（註三） │
│
│（註四）
│民法第 825 條所定擔保責任
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├────┼────────────┼───────────────┤ │衍生問題│一、原設定人設定抵押權時│一、無此問題。 │
│
不需其他共有人同意，│
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│
│
其他共有人因分割而取│
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│
│
得之土地上卻有抵押權│
│ 629
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│
負擔（違反私法自治原│
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│
則），且其他共有人之│
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│
土地上作為抵押權標的│
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│
│
之部分還可能大於原設│
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│
定人分得之單獨所有物│
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│
應受轉載為抵押權標的│
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│
│
之部分！
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│二、另須說明者，原設定人│二、無此問題。
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之原應有部分越是微小│
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、其清償能力越是不足│
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，其他共有人被抵押權│
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人行使抵押權的可能性│
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就越大，而且其轉向原│
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│
│
設定人求償而無著的可│
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│
│
能性也越大。
│
│三、其他共有人若為清償，│三、無此問題。
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固將依法承受抵押權人│
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對原設定人之債權，然│
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│
而因其債權行使不得有│
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害於原債權人之利益（│
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民法第三百十二條），│
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│
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因此必定劣後於抵押權│
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│
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人受償（此等情勢，亦│
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│
將誘使抵押權人優先以│
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其他共有人之土地取償│
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│
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）。
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│四、若原設定人所設定者為│四、無此問題。
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│
最高限額抵押權，則其│
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所擔保之債權可能隨時│
│
│
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增加，其他共有人之權│
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│
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益更無保障。
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│五、若原設定人於分割後就│五、無此問題。
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│
其取得之土地再設定另│
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│
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一抵押權於原抵押權人│
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│
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或第三人，則將使其他│
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共有人之不利益更為擴│
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大。
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│六、承五，於原設定人分割│六、無此問題。
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後就其取得之土地再設│
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定另一抵押權於第三人│
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之情形，若嗣後發生分│
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割失效之情事，後一抵│
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押權人可能主張基於信│
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賴保護（土地法第四十│
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三條）對於該土地的三│
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分之二有第一順位之抵│
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押權，另三分之一的部│
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分則有第二順位之抵押│
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權，然後再主張分割失│
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效後之應有部分為後一│
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抵押權標的之代位物，│
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因此就該應有部分的三│
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分之二，享有優先於先│
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一抵押權人之抵押權。│
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如此勢將治絲益棼。 │
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│七、最後，純就理論方面而│七、無此問題。
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│
言，為何分割後，所有│
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權可以集中，抵押權卻│
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「留在原地」
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？
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│八、無此問題。
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│ │八、分割若有不公，將損害抵押權│ 人權益。
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├────┼────────────┼───────────────┤ │問題解決│上述一、至七、問題，均無│八、在協議分割，可事先徵得抵押│ │
│解決之道。
│
權人同意，在裁判分割，可告│
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│
│
知抵押權人參加共有物分割訴│
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訟。未履行上述程序者，抵押│
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│
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權人可依詐害債權有關規定或│
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│
以裁判分割具有瑕疵，更行主│
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│
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張其權利。
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└────┴────────────┴───────────────┘ 系爭規定除在利害關係人間造成如上所述諸多衍生問題外，其於強制執行方面，亦另外造成難以說明之問題。蓋 依系爭規定，抵押權人得主張按原設定人之應有部分，對於全體共有人因分割取得之各單獨所有物聲請強制執行，其 法律上之理由為：其聲請強制執行之標的係原設定人對於原共有物之應有部分，而非該原共有物或各共有人因分割而 取得之各單獨所有物。然而分割之後，實已無原共有物所有權之可言。因此該等主張有一前提，亦即至遲於拍定時， 已否定該分割之形成效力，再次回復到分割前之法律狀態。 參、本件解釋之功能 前揭二種轉載方式中，依系爭規定轉載抵押權之結果，將造成諸多無法解決之衍生問題以及強制執行時說理上的 困難，已如上述。若將抵押權集中轉載於原設定人因分割而取得之土地，僅於分割不公平時，可能損及抵押權人權益 ； 且若真有分割不公平之情事，亦有補救之道。
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然系爭規定所定之轉載方法既為通說所支持，且因抵押權制度牽涉廣泛，依現行制度無法立刻改弦更張，故大法 官對抵押權人及原設定人以外其他共有人之權益的維護，一時只能力謀兼顧。雖仍有未竟之處，仍期本號解釋能夠發 揮其階段性之功能。 本解釋之要旨，係考量上述第一種轉載方式（亦即系爭規定所定之原則轉載方式）所造成之衍生問題，多係因抵 押權人逕以原設定人以外其他共有人之分得土地上受有抵押權轉載之部分，聲請強制執行取償所造成。因此若在抵押 權人聲請強制執行時，或至遲於拍定時，使原共有物之分割失其效力，回復至分割前之法律狀態，即一方面可解決系 爭規定於強制執行時說理上之困難，二方面亦可避免諸多無法解決之衍生問題。且於共有物分割經抵押權人實行抵押 權而失效後，共有人若欲重為分割該共有物，即可依新增訂之民法第八百二十四條之一所定方式處理，是本號解釋， 亦有促進新舊制度接軌之功能，併此指明。 將來之最合適的解決之道當是：分別共有物之協議分割應由共有人及抵押權人共同為之。其不能獲致協議者，以 裁判的方式分割。不論是協議分割或裁判分割，在分割後皆以抵押人因分割分得之單獨所有物為該抵押權之標的。 註一：要使該主張成為可能，分別共有物經設定抵押權者，相對於抵押權人變成不可分割之物。亦即該共有物雖 經協議或裁判分割，但相對於抵押權人依然「割而不分」，該抵押權依然按原設定人對於共有物之應有部分的比例， 存在於各共有人分得之單獨所有物上。如此，形成一個奇特的法律現象：各共有人分得之單獨所有物在分割後，隱隱 然仍帶有原設定人之原應有部分，並以該應有部分為抵押權之客體。於是，各共有人分得之單獨所有物自始帶有權利 瑕疵，該瑕疵有待原設定人對於其他共有人履行民法第八百二十五條所定之擔保責任後，始能除去。 註二：蓋依系爭規定轉載抵押權後，抵押權人不須經先向原設定人請求給付而無結果，即得就原設定人以外之共 有人因分割而取得之單獨所有物聲請為強制執行，其他共有人並無得以對抗抵押權人之法律手段。 註三：學說雖謂此種轉載方法之依據係「移轉主義」，惟由於移轉主義之內容為何，其實並不清楚，因此由移轉 主義是否必然導出系爭規定，亦有疑問。此外，亦有學者認為，由民法第 825 條亦未必能導出移轉主義。 註四：原設定人應除去其他共有人所分得之物上之權利瑕疵（抵押權），此時除抵押權人同意塗銷外，其除去方 式不外：（1） 清償（2） 將抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地上。若採（2） 法，則最適合之時機即為「辦理 共有物分割登記時」，蓋原設定人於分割後立刻對他共有人負民法第 825 條所定之擔保責任，因此應立刻除去該權利 瑕疵。
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【抄廖林○香釋憲聲請書】 為聲請解釋憲法，謹依法提出聲請事： 壹、聲請解釋憲法之目的： 一、按憲法第 15 條明定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」惟查，臺灣桃園地方法院 96 年度訴 字第 95 號民事判決（附件一）、臺灣高等法院 97 年度上更（一）字第 73 號民事判決（附件二）及最高法院 98 年度 台上字第 135 號民事裁定（附件三）等裁判所適用之土地登記規則第 107 條及民法第 825 條之規定，使共有人就其應 有部分所設定之抵押權效力，竟及於共有土地分割後之其他共有人分得之土地上，造成未設定抵押權之共有人，必須 承擔其他共有人所設定之抵押義務，致其分得部分之財產權遭受意外且不當之侵害，而有違反憲法第 15 條關於保障 人民財產權規定之嫌，因認有透過本件聲請加以釐清保護之必要。 二、新增修且將於民國 98 年 7 月 23 日施行之民法第 824 條之 1 第 1、2 項雖已規定：「共有人自共有物分割之 效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列 情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟 。
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三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」惟此一規定並不溯及適用，對於新法增修施行前已發生前述疑義之案件， 尚無法透過新法加以解決，因此仍有進行本件解釋之必要，併此敘明。 貳、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文： 一、按坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○地號，地目建，面積 445 平方公尺之土地原係由聲請人與案外人徐○程 所共有，聲請人之權利範圍為 3 分之 2，徐○程之持分則為 3 分之 1，嗣於民國（下同）94 年 12 月 13 日經臺灣桃園 地方法院以 94 年度訴字第 1222 號民事判決分割共有物確定在案，聲請人分得之土地為桃園縣○○鄉○○段○○○○ 地號土地。然查，徐○程在上開分割共有物判決確定前，就其原來與聲請人所共有之桃園縣○○鄉○○段○○○○地 號土地應有部分 3 分之 1 之權利範圍，分別於 83 年 4 月 28 日、83 年 8 月 10 日及 84 年 5 月 8 日設定登記本金最高 限額各為新臺幣（下同）840 萬、6,000 萬及 1,000 萬之抵押權與中○○和股份有限公司、臺灣○○銀行股份有限公 司及金○合實業股份有限公司，惟前開分割共有物判決確定後，上開抵押權卻隨同移轉至聲請人所取得之桃園縣○○ 鄉○○段○○○○地號土地。由於案外人徐○程與中○○和股份有限公司、臺灣○○銀行股份有限公司及金○合實業 股份有限公司間就分割前之上開○○○○地號土地所設定之抵押權，聲請人不僅毫無所悉，亦未經聲請人同意，且其 借貸所得聲請人亦未獲絲毫利益，但上揭抵押權卻隨同移轉至聲請人分割後所分得之土地上，明顯欠缺法律上之原因 ， 並使聲請人意外負擔抵押之義務，而嚴重妨害聲請人所有權之行使，致受有損害，明顯不公，為此聲請人乃依物上請 求權及不當得利之法律關係，向臺灣桃園地方法院起訴請求塗銷上揭三家公司之抵押權。案經該法院民事庭審理後以 96 年度訴字第 95 號民事判決駁回聲請人之請求（詳附件一），聲請人不服提起上訴，蒙臺灣高等法院以 96 年度上 字第 515 號民事判決（附件四），將第一審判決廢棄並准許聲請人塗銷上開三家公司抵押權之請求，惟被上訴人之一 之中○○和股份有限公司不服而上訴於最高法院（另被上訴人臺灣○○銀行股份有限公司及金○合實業股份有限公司 部分因為未提起上訴而告確定），案經該法院以 97 年度台上字第 875 號民事判決發回臺灣高等法院更審（附件五）， 再經該法院以 97 年度上更（一）字第 73 號民事判決駁回聲請人上訴（請參附件二），遞經最高法院以 98 年度台上 字第 135 號民事裁定加以維持而告確定（詳附件三）。 二、本案所涉及之主要爭議在於共有人之一於其共有物應有部分所設定之抵押權效力是否及於共有物分割後其他 共有人分得之部分，而應於分割後隨同轉載至其他共有人分得之部分。經查，駁回聲請人請求之確定判決主要係依據 土地登記規則第 107 條：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押 權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得 之土地上。」及民法第 825 條：「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保 責任。」等規定，認定我國關於共有物之分割係採移轉主義，亦即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取 得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物 分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，而非單獨存在於原設定抵押之共有人其分得部分上，其他共有 人分得部分亦有抵押權之存在。從而推論應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第 107 條但書之情 形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割 後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。 三、由於共有人之一就其應有部分所設定之抵押權，並不須事先經過其他共有人同意，且其他共有人亦未獲有任 何利益，如今因為確定判決所依據之土地登記規則第 107 條及民法第 825 條之規定，致其他共有人必須於分割共有物 後就其分得之部分承受他人應有部分所設定抵押權之轉載，而意外地負擔他人抵押權之義務，致其分得之部分因抵押 權之存在而財產價值受有損害，若日後因設定抵押權之共有人無法履行清償責任，甚至可能連分得之財產也可能遭到 拍賣而喪失其所有權，可見上述規定明顯違反我國民法關於善意保護之重要原則及精神，更與憲法第 15 條有關人民財 產權保障之規定相悖，因認有必要請求大院進行解釋，以保護聲請人及其他相類案件共有人之權益。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解： 一、本案中有關共有物分割後抵押權應否隨同轉載至其他共有人分得之部分之爭議，不僅學說上因為就共有物分 割之效力採宣示說或移轉說，而有不同之結論，司法實務上最高法院先後亦有完全不同之見解，例如最高法院 72 年 633
台上字第 2642 號判例即曾明揭：「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法 第五十一條第二項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效；裁判分割，既係法院基於公平原則，決定適當 之方法分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力；且債務人之應有部分，經實施 查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為債務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力之所 及，於假處分亦無影響。」核其判例意旨已清楚認定，共有人之應有部分上所存在之權利，在裁判分割後應集中於分 割後之特定物上，準此，則應有部分上所設定之抵押權，依上開最高法院之判例意旨，自應於裁判分割後集中移轉至 該共有人所分得之特定物上。雖然後來最高法院 93 年度台上字第 1801 號等相關民事判決又改採移轉主義而產生不同 之結論，惟至少證明聲請人所訴訟之本案中，最高法院以我國共有物之分割效力係採移轉主義而判決聲請人敗訴，並 非完全正確且毫無爭議。 二、次按，善意保護乃大院於解釋憲法時，所始終奉行不悖之基本準則，而且法律不能脫離人民而獨立存在，因 此一般社會通（觀）念、人民之法律感情及交易習慣一直也是大院在解釋憲法內涵時所念茲在茲之考量因素，如釋字 第 186 號、第 349 號、第 362 號、第 552 號、第 579 號解釋等，均有詳細之論述，並獲得人民之信賴。就本件而言 ， 一般人取得共有物之應有部分所有權時，因主觀上已認知就其應有部分有完全獨立之處分權利，而且對於其他共有人 抵押權之設定無從置喙，甚至從不知情，更未分享任何利益，自難想像會在共有物分割後，由其他共有人所設定之抵 押權竟會轉載至其分割後取得之土地上，造成必須承擔其他共有人之抵押義務之結果，如此豈不與民法善意保護之原 則有嚴重違背，雖民法第 825 條規定共有人間互負擔保責任，但若該設定抵押之共有人設定超高額之抵押，且無其他 財產可供執行，則其他共有人之土地，豈非因分割而有被拍賣又無法向原債務人求償之危險，致變相為該有抵押權之 共有人負擔債務，此對其他共有人而言，顯屬不利亦不公平，因此在法無明文之情形下若將修正前民法第 825 條之規 定解釋為所謂移轉主義，勢將與人民之法律情感有嚴重之悖離，難為人民所折服。相對地，抵押權人與共有人其中一 人約定就其應有部分設定抵押權時，主觀上既已明知係僅就「應有部分」設定抵押，而非全部之共有物，因此日後分 割共有物後其抵押權縱未隨同轉載至其他共有人之分割物上，而僅存在於抵押人分割後所取得之部分，亦難謂與其最 初之認知及期望有所出入，自不致於對於抵押權人有所不公。可是，依照原確定判決所適用上揭土地登記規則第 107 條及民法第 825 條規定之結果，卻反而將使善意之其他共有人遭受莫大不測，而事前可以預見之抵押權人蒙獲重大利 益，足見該法律規定之內涵已明確違反立憲精神與規定。 三、復按，民法第 825 條雖明定：「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一 之擔保責任。」惟遍查我國民法所有條文，俱未就分割共有物之效力明定採移轉主義，即使民法第 825 條也未明文規 定採移轉主義，但為何確定判決及學者通說卻可以從上開條文內容中推論出我國民法就分割共有物之效力係採移轉主 義之結論呢？綜觀通說各家學說，其共同之理由竟只是民法第 825 條規定各共有人對於他共有人因分割而得之物，負 與出賣人相同之瑕疵擔保責任而已，此外再無其他論點。可是，為何基於共有人應負瑕疵擔保責任之前提，可以再進 一步演譯出共有人就分割物之取得係本於其他共有人之移轉，則未有詳細之說理，因此單憑這點理由就可以作出如此 影響重大之結論嗎？恐怕大有疑問。其實上開臺灣高等法院 96 年度上字第 515 號民事判決（請參附件四）判決聲請 人勝訴時所採之理由曾謂：「然出賣人應負權利瑕疵擔保責任，乃於出賣人已移轉所有權、交付買賣標的物予買受人 後，就標的物之權利瑕疵，所應負之責任（法律上不利效果），不得謂出賣人因負權利瑕疵擔保責任，故買受人取得 標的物所有權，乃基於出賣人之『移轉』，觀諸買賣契約以外之有償契約，雖準用出賣人之瑕疵擔保責任（民法第 34 7 條參照），但非買賣以外之有償契約，均為『移轉』權利之契約亦明。因此，不能以各共有人對於他共有人，負有 與出賣人同一之擔保責任，即謂分割行為係各共有人『移轉』其應有部分之行為。何況，若分割共有物為各共有人互 相『移轉』應有部分之行為，則依民法第 398 條，本應準用關於出賣人瑕疵擔保責任之規定，又何須重複設此明文？ 因此，依民法第 825 條規定，非但不能推論出共有物分割為使共有人互相『移轉』應有部分之結論，反而應解為分割 行為在宣示共有人之權利，自始即存在於分割後取得之物，亦即共有人之應有部分，因裁判分割，其權利即集中於分 割後之特定物，此為共有人原有權利在型態上之變更（最高法院 72 年台上字第 2642 號判例參照），故以共有人之應 有部分為標的之抵押權，自應隨應有部分之集中，而集中於分割後抵押之共有人所取得之物。申言之，共有人取得分 634
割後之物，並非基於彼此間互相移轉，本無如出賣人之擔保責任可言，但基於共有人間之公平，法律乃特別予以明定 之見解，較為合理。」（請參該判決書第 9 頁）等語，相較於原確定判決完全不交待何以依民法第 825 條可以推演出 設定抵押權之應有部分於分割後具有追及效力之結論，其理由之構成孰優孰劣應不難分辨。 四、再者，抵押債權屆期未獲清償，抵押權人查封拍賣後，因僅拍賣各宗土地所有權之應有部分，而各共有人於 分割後，已無共有人之身分，自不得主張優先承買權，各共有人將必須與拍定人再分別發生新的共有關係，此不僅有 違當初分割共有物以消滅共有關係之初衷，且使物權關係益趨複雜，明顯與民法分割共有物之立法意旨相違，更將使 原共有人在部分共有人之應有部分已設定抵押之情形下，憚於前述後果，而不敢主張分割共有物，則共有人得隨時請 求分割共有物之規定（即民法第 823 條），豈非形同僅為保護已設定抵押之共有人，如此豈符事理之平乎。抑有進者 ， 若各共有人均各以其應有部分設定抵押，在共有物分割後，因各抵押權均同時存在於分割後各單獨所有之物上，則各 抵押權登記之次序如何轉載？又分割後行使抵押權時，其受償次序先後如何定奪？頗滋困擾，恐將影響各抵押權人之 權益。此外，對於未設定抵押權之共有人之普通債權人而言，於共有物分割後，抵押權按原應有部分之成數，轉載登 記於未設定抵押之共有人所分得部分之上。若他共有人之普通債權人聲請強制執行，其結果將使原可就全部拍得價金 平等受償之地位，反而殿居受優先清償之抵押權之後。此一結果不僅對他共有人之權益保障不周，甚或與之無關的第 三人（亦即他共有人之債權人）亦同受影響，足見原確定判決所採納之見解，已嚴重侵害善意第三人之利益，實不可 不慎。 五、復按，關於人民之權利、義務者，應以法律定之；應以法律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法 第 5 條第 2 款、第 6 條分別定有明文。就共有人以其應有部分設定抵押權後，共有物分割時，抵押權應以何種形態存 在於何宗土地上，直接影響共有人及抵押權人之權利，依上開規定自應以法律定之。而依土地登記規則第 107 條所規 定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載 於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」之內涵 ， 已直接使共有人所分得之土地必須受其他共有人就其應有部分所設定之抵押權所追及，嚴重影響該共有人就分得土地 所有權之行使，明顯屬於有關人民權利義務之事項，自不得再以具命令性質之土地登記規則加以規範，故原確定判決 以上開規則作為設定分割前應有部分之抵押權應隨同轉載之依據，恐於法未合，而有違背中央法規標準法第 5 條第 2 款、第 6 條等規定之不當。 六、另查，土地登記規則第 107 條但書規定經抵押權人同意者，得僅轉載於原設定人分割取得之土地，顯見其立 法意旨在保障抵押權人，避免共有人故意將價值較低之土地分割由原設定人取得，致有礙抵押權人之債權擔保。然而 在裁判分割情形，法院乃是基於公平原則，依職權決定適當之方法分割共有物，既不受共有人主張之拘束，自不生抵 押物價值因分割不公而受影響之問題，當然無損於抵押權人利益，此觀最高法院 72 年台上字第 2642 號判例意旨自明， 從而，前述土地登記規則第 107 條本文規定中所稱之「辦理共有物分割登記」，解釋上應不包括裁判分割情形在內， 而僅於協議分割之情形始有其適用。 七、聲請人認為，確定判決適用土地登記規則第 107 條與民法第 825 條規定之結果，已造成像聲請人一般之善意 共有人，必須蒙受不測之損害，致分得之財產權遭受意外侵害，雖新修正之民法第 824 條之 1 第 1、2 項之規定，已 經使共有物分割之效力獲得釐清，可是在新法施行之前因上開法律規定之存在，仍將使已發生共有物分割案件之未設 定抵押權之共有人繼續處於上述不利之陰影中，因此有必要請大院將上開 2 項法律規定解釋為違憲，或至少解釋僅應 於協議分割之情形始有抵押權之效力及於分割後各分得部分之適用，而土地登記規則第 107 條本文中有關「辦理共有 物分割登記」之規定，未區分裁判分割及協議分割之不同情形而為規定，自係違反憲法第 15 條之規定而屬無效，使 依據裁判分割取得分得部分之共有人有公平合理之救濟途徑。 肆、關係文件之名稱及件數（均為影本）： 附件一：臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 95 號民事判決 1 件。 附件二：臺灣高等法院 97 年度上更（一）字第 73 號民事判決 1 件。 附件三：最高法院 98 年度台上字第 135 號民事裁定 1 件。 635
附件四：臺灣高等法院 96 年度上字第 515 號民事判決 1 件。 附件五：最高法院 97 年度台上字第 875 號民事判決 1 件。 謹致 司法院公鑒 聲請人：廖林○香 中華民國 98 年 3 月 3 日
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【（附件二）臺灣高等法院民事判決 97 年度上更（一）字第 73 號】 上訴人廖林○香 訴訟代理人江肇欽律師 複 代理 人黃淑琳律師 彭上華律師 被 上訴 人中○○和股份有限公司 法定代理人陳○龍 訴訟代理人侯○善 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國 96 年 5 月 8 日臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 9 5 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於 97 年 11 月 5 日言詞辯論終結，判決如下： 主文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：桃園縣○○鄉○○段○○之○地號土地（下稱○○之○地號土地，重測後為○○段○○地號） ， 原係由上訴人與訴外人徐○程分別共有，上訴人應有部分 3 分之 2，徐○程應有部分 3 分之 1。徐○程以其應有部分 3 分之 1 ，分別於民國 83 年 4 月 28 日、同年 8 月 10 日及 84 年 5 月 8 日，依序為被上訴人及原審共同被告臺灣○○ 銀行股份有限公司、金○合實業股份有限公司設定本金依序為新臺幣（下同）840 萬元、6,000 萬元及 1,000 萬元之 最高限額抵押權。嗣○○之○地號土地於 94 年 12 月 13 日經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以 94 年度訴字第 1 222 號民事判決分割共有物確定，上訴人分得分割增編之○○段○○之○地號土地（下稱系爭土地），徐○程分得所 餘原編之同段○○地號土地（下稱○○地號土地）。然前開抵押權卻隨同登記至上訴人分割取得之系爭土地上，嚴重 妨害上訴人就系爭土地所有權之行使，並使抵押權人受有不當利益等情，爰依物上請求權及不當得利之法律關係，求 為命被上訴人塗銷前開登記於系爭土地上之抵押權之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴， 本院前審改判上訴人勝訴，僅被上訴人聲明不服，原審共同被告部分已告確定）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應將系爭土地，由桃園縣○○地政事務所於 83 年 4 月 27 日收件，收文字號蘆字第 5993 號，登記日 期為 83 年 4 月 28 日，權利價值本金最高限額 840 萬元，權利範圍 3 分之 1 之抵押權設定登記予以塗銷。 二、被上訴人則以：上開抵押權繼續存在上訴人分割後取得之系爭土地上，乃係基於法律之規定，並無不法可言 。 又上訴人於分割前，並未依照土地登記規則第 107 條規定通知被上訴人，即逕行分割共有物，故被上訴人依法取得之 抵押權不受影響等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人主張○○之○地號土地原為上訴人與徐○程分別共有，上訴人應有部分 3 分之 2、徐○程應有部分 3 分之 1，徐○程於 83 年 4 月 28 日以其應有部分 3 分之 1 為擔保，設定登記本金 840 萬元之最高限額抵押權予被上訴 636
人，並依法登記在案，嗣該土地經桃園地院於 94 年 12 月 13 日以 94 年度訴字第 1222 號民事判決分割，於 95 年 1 月 12 日確定，上開抵押權即轉載登記在分割後之上訴人分得之系爭土地及徐○程分得之○○地號土地上之事實，業 據提出民事判決暨確定證明書、土地複丈成果圖、土地登記謄本及土地登記簿等件為證（見原審卷第 9 至 23 頁）， 且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。 四、上訴人復主張被上訴人前開抵押權隨同登記至系爭土地上，嚴重妨害上訴人土地所有權之行使，並使被上訴 人受有不當利益等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： （一）按土地法第 37 條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記（第 1 項）。土地 登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之（第 2 項）」。而土 地登記規則第 1 條規定：「本規則依土地法第 37 條第 2 項規定訂定之」。足見土地登記規則係經由土地法授權所為 之委任命令（委任立法）。故土地登記規則第 107 條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者， 於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押 權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」，亦具有法效力，而非單純行政命令。次按我民法上共有物之分割，依第 825 條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力 並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部 分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分 亦有抵押權之存在。 （二）查上訴人及徐○程分別共有之○○之○地號土地經裁判分割，由上訴人分得系爭土地、徐○程分得○○地 號土地，徐○程原就應有部分所設定予被上訴人之抵押權，並未經先徵得抵押權人即被上訴人同意，於分割後僅轉載 於原設定人徐○程分割後取得之土地上，揆諸上揭說明，原以徐○程應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割 後，仍以應有部分存於上訴人分得之系爭土地上，亦即上訴人分得部分亦有抵押權之存在；且參以本次最高法院所為 廢棄本院前審判決之理由，亦係肯認應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第 107 條但書之情形， 即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各 宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權，依民事訴訟法第 478 條第 4 項規定，本院應以最高法院本次所為 廢棄理由之法律上判斷為判決基礎，故被上訴人之抵押權因○○之○地號土地分割而隨同轉載登記於上訴人分得之系 爭土地上，乃係基於法律上之規定，並無不法妨害上訴人所有權行使，或使被上訴人受有不當利益。 五、從而，上訴人依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭土地，由桃園縣○○地政事務所於 83 年 4 月 27 日收件，收文字號蘆字第 5993 號，登記日期為 83 年 4 月 28 日，權利價值本金最高限額 840 萬元，權 利範圍 3 分之 1 之抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 78 條，判決如主文。 中華民國 97 年 11 月 19 日
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【（附件三）最高法院民事裁定九十八年度台上字第一三五號】 上訴人廖林○香 訴訟代理人江肇欽律師 被 上訴 人中○○和股份有限公司 637
法定代理人陳○龍 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月十九日臺灣高等法院第二審更審判 決（九十七年度上更（一）字第七三號），提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判 決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提 起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同 法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當 者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上 訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一規定之情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決 所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該 違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之 理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法 。 本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決有不適用法規及不備理由等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容 ， 仍屬就與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審所論斷：按應有部分上之抵押權於共有物分割後，除 有土地登記規則第一百零七條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地 外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。且民法第八百二十五 條就分得物之擔保責任係採移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，該因分割而取得單獨所有權之效力並不 溯及既往，並自分割完畢後發生。本件系爭土地原與上訴人共有之徐○程以其應有部分所設定之抵押權，於共有物分 割後，自仍以該應有部分存在於上訴人分得之系爭土地上，亦即上訴人分得部分亦有抵押權之存在。從而，上訴人依 物上請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即無所據等情，指摘其為不當，並就原審已 論斷說明或與判決基礎無涉者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理 由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法 第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中華民國九十八年二月五日 （本件聲請書其餘附件略）
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【解釋字號】釋字第 672 號【解釋日期】99/02/12 【附件】：【協同意見書】大法官 黃茂榮 葉百修‧【不同意見書】大法官 陳新民‧【不同意見書】大法官 陳春生‧【抄張○居釋 憲聲請書】‧【（附件四）最高行政法院裁定 98 年度裁字第 128 號】‧【（附件三）臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 3711 號】‧【抄黃○華釋憲聲請書】‧【（附件四）最高行政法院裁定 98 年度裁字第 3171 號】‧【（附件三）臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 959 號】‧【抄林○楨釋憲聲請書】‧【（附件三）最高行政法院裁定 97 年度裁字第 12 號】‧【（附件二）臺北高等行政 法院判決 95 年度訴字第 3107 號】
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【解釋文】 管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項及財政部中華民國九十二年三月二十一日台財融（五）字第○九二五 ○○○○七五號令，關於攜帶外幣出入國境須報明登記，違反者應予沒入之規定，與憲法第 十五條保障人民財產權、 第二十三條之比例原則及法律明確性原則，尚無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法第 7、8、15、16、22、23、142、143、144 條（36.01.01）行政程序法第 102、114、150、154、156、157、158、174-1 條（94.12.28）中央法規標準法第 3 條（93.05.19）行政 訴訟法第 273 條（99.01.13）中華民國刑法第 59 條（99.01.27）懲治盜匪條例第 2 條（91.01.30）菸酒稅法第 21 條（98.12.30）關 稅法第 49 條（97.06.04）入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法第 7 條（98.07.22）管理外匯條例第 1、11、24 條（98.04.29）洗錢 防制法第 7、8、9、10 條（98.06.10）行政罰法第 8 條（94.02.05）旅客或隨交通工具服務之人員出入國境攜帶外幣現鈔或有價證 券申報及通報辦法第 1、4 條（98.05.14）中華民國刑法第 347 條（91.01.30）
【理由書】 憲法第十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（本院釋字第 四○○號解釋參照）。立 法機關對人民財產權之限制，如合於憲法第二十三條所定必要程度，並以法律定之或明確授權行政機關訂定法規命令 者，即與上開憲法意旨無違，迭經本院解釋在案（本院釋字第三一三號、第四八八號、第六○○號解釋參照）。行政 罰之沒入，係對人民財產不法所得或違反行政法上義務之行為，對其財產加以強制剝奪，其規定應合乎上開意旨，乃 屬當然。 管理外匯條例第十一條規定：「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關 辦法，由財政部會同中央銀行定之。」財政部九十二年三月二十一日台財融（五）字第○九二五○○○○七五號令： 「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者，應報明海關登記。」同條例第 二十四條 第三項規定：「攜帶外幣出入國境，不依第 十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入 之。」上開關於申報與沒入之規定（下稱系爭規定），係為平衡國際收支，穩定金融（同條例 第一條參照），兼有防 制經濟犯罪之作用，其目的洵屬正當。 系爭規定之出入國境申報外幣制度，僅對攜帶超過等值壹萬美元外幣之旅客或隨交通工具服務之人員，課予申報 義務，一經依法申報即不違反系爭規定，對於依規定應申報者、無須申報者及執行機關均有其便利性。此申報之規定 ， 有助於主管機關掌握外匯資金進出與外匯收支動態，並得適時採取必要之因應措施，以穩定金融及經濟，並防制經濟 犯罪，係管理外匯之必要手段。 為確保申報制度之實效，對於違反申報義務者，施以強制或處罰，實有必要。至其強制或處罰之措施應如何訂定 ， 宜由立法者兼顧外匯管理政策與人民權利之保護，為妥適之決定。管理外匯條例第二十四條第三項之規定，係對於攜 帶外幣超過等值壹萬美元而未申報者，予以沒入，以督促主動誠實申報，較科處刑罰之方式為輕，且鑑於旅客或隨交 通工具服務人員攜帶外幣出入國境之動態與特性，上開處罰規定尚未牴觸憲法第 二十三條之比例原則，而與憲法保障 人民財產權之意旨無違。且系爭規定對出入國境旅客或隨交通工具服務之人員課予申報義務，其有關違反時之處罰規 定，尚屬明確，並未牴觸法律明確性之要求。 管理外匯條例第十一條規定，外幣申報之「有關辦法，由財政部會同中央銀行定之」，係授權主管機關共同就申 報之程序、方式及其他有關事項訂定法規命令，其訂定並應遵循中央法規標準法及行政程序法之相關規定。惟上開財 政部令，既未以辦法之名稱與法條形式，復未履行法規命令應遵循之預告程序，亦未會銜中央銀行發布，且其內容僅 規定超過等值壹萬美元者應報明海關登記之意旨，對於申報之程序、方式等事項則未規定，與管理外匯條例第 十一條
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之授權意旨、行政程序法第一百五十四條、第一百五十七條及中央法規標準法第三條等規定不符，應由有關機關儘速 檢討修正。 大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林錫堯 池啟明 蔡清遊 黃茂榮 葉百修 陳春生 陳新民
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【協同意見書】大法官 黃茂榮 葉百修 關於旅客或隨交通工具服務之人員攜帶外幣出入國境之管制，管理外匯條例第十一條規定：「旅客或隨交通工具 服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中央銀行定之。」同條例第二十四 條第三項規定：「攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入 之。」配合上述規定，財政部中華民國九十二年三月二十一日台財融（五）字第○九二五○○○○七五號令稱：「旅 客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者，應報明海關登記。」該令雖未依管理外匯條 例第十一條之規定，由該部會同中央銀行定之，但因該條及同條例第二十四條第三項規定並不因無依第十一條後段制 定之辦法，即不能執行，且該令所定之內容只是放寬，而非增加對於人民不利之規定，所以，根據該令放寬後之規定 ， 對於攜帶外幣出入國境，而違反第十一條前段所定報明海關登記義務之旅客或隨交通工具服務之人員，課以沒入之處 分，並非無據。 為掌握外匯進出國境之動態資料，以維持金融秩序，防制經濟犯罪，有必要對於攜帶外幣出入國境者，課以事前 自動誠實申報之義務。自動申報可謂是各種可能之外匯管理措施中，干擾最低之經濟的管理手段。為使該必要之具有 經濟效率的管理手段具備預期之實效性，對於違反該事前自動誠實申報義務者，自宜沒入其意圖違反自動誠實申報義 務而攜帶出入國境的外幣。蓋低度管理必須配以適度嚇阻，始能產生預期之規範機制。至於應為如何之沒入規定始足 以達到嚇阻之目的，原則上應由立法機關在立法時為政策性之裁量。惟立法機關之裁量結果，仍應符合憲法第二十三 條所定之比例原則。立法機關並應按上開規定執行之情形，參酌其他國家之規定，適時為適當之檢討或修正。 本號解釋理由書中釋稱：「上開財政部令，既未以辦法之名稱與法條形式，復未履行法規命令應遵循之預告程序 ， 亦未會銜中央銀行發布，且其內容僅規定超過等值壹萬美元者應報明海關登記之意旨，對於申報之程序、方式等事項 則未規定，與管理外匯條例第十一條之授權意旨、行政程序法第一百五十四條、第一百五十七條及中央法規標準法第 三條等規定不符，應由有關機關儘速檢討修正。」因為如前所述，管理外匯條例第十一條及第二十四條第三項並不因 財政部與中央銀行未依同條例第十一條後段，會銜制定該辦法而不能執行，且財政部該令所定之內容只是放寬，而非 增加對於人民不利之處罰要件規定，所以，誠如本號解釋理由書中所述，有關機關固應儘速檢討修正，以符法制作業 之體例，但並無命有關機關應自本解釋公布之日起一定期間內為檢討修正的必要性。蓋如有定期修正的要求，則倘有 關機關未於本號解釋所定期限內，就該令進行修正，則關於攜帶外幣出入國境之規範狀態，將變為僅依管理外匯條例 第十一條規定及同條例第二十四條第三項規定，亦即：旅客或隨交通工具服務之人員，凡有攜帶外幣出入國境者，無 640
論金額多寡，均應報明海關登記，不依規定報明登記者，所攜帶之外幣沒入之；申報不實者，所攜帶外幣超過申報部 分沒入之。這較諸本號解釋作成前之規範狀態，對人民更為不利。本號解釋理由書中雖僅釋稱：「應由有關機關儘速 檢討修正。」而未附以完成期限，應屬允當。惟有關機關仍應依本解釋意旨，儘速檢討修正，以符管理外匯條例第十 一條後段關於相關辦法之制定的授權意旨。
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【不同意見書】大法官 陳新民 你們喜歡製造法律，更喜歡毀滅它們；正如同孩童在沙灘上玩耍，費勁築起一個沙堡後，又快樂地把它摧毀。 黎巴嫩詩人‧紀伯倫 為使政府得掌握外匯資金進出與外匯收支動態，因應瞬息萬變之金融情勢，並得適時採取必要之措施，以穩定金 融及經濟，本號解釋多數意見認定管理外匯條例（以下簡稱系爭法律）第十一條關於攜帶外幣出入國境須申報的制度 ， 係管理外匯之必要手段，應不違憲。而系爭條文第十一條後段「（應報明海關登記），其有關辦法，由財政部會同中 央銀行定之」的授權命令，並不違反法律明確性原則，本席敬表贊同。 然而對於申報義務的門檻金額辦法，本號解釋多數意見已批評財政部中華民國九十二年三月二十一日台財融 （五）字第○九二五○○○○七五號令（以下簡稱系爭函令），並不符合系爭法律第十一條後段，以及行政程序法的 相關規定，並宣告應儘速檢討改進。此項見解本席認為未能重視法規命令制定的合法性要求，非能靠事後的補正與其 他考量所能彌補之。本席認為如此重大程序瑕疵，即應失效。而非如多數意見的「儘速檢討改進」。 次而，本席亦認為本聲請原因案件適用法律錯誤—亦即：應當體認洗錢防制法在民國九十六年新增定第十條規定 ， 已經形成特別法，覆蓋原有的系爭法律的規定，故可以作為規範人民攜帶外幣出入境之依據。 復以系爭法律第二十四條第三項一律沒入的行政罰，並未賦予任何彈性衡量個案的輕重，可能造成「情輕罰重」 的違反比例原則之後果，與本院過去相關的解釋並不一致；而能否援引寬減條款（行政罰法第八條第二項）的問題及 有無可能維護個案正義、對提起救濟可能性的問題再予以著墨分析，本號解釋多數意見皆未加以斟酌。本席爰提起不 同意見書，以澄清上述諸些疑慮。 一、出入境攜帶外幣「申報管理辦法」的制定合法性疑義—眼花瞭亂的「政出三門」？ 到底我國對於人民出入國境持有外幣的管制法制，應當依何法律、由何機關來予確定應申報的門檻與規範申報的 細節，易言之，何為「基準法」的問題。由本號解釋多數意見及所涉及的原因案件，似乎都只專注在管理外匯條例之 上。但細究此問題，尚牽涉到洗錢防制法及關稅法，相互法規糾纏、盤根錯節，令人眼花瞭亂。本席認為有必要作一 個徹底的體檢，來釐清此一混雜的規範體制。 （一）管制外匯條例為規範之基準法？—兼論可否將申報辦法由「會銜發佈」（財政部與中央銀行）改為「會商 後單獨發佈」所取代？ 系爭法律第十一條規定：「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法 ， 由財政部會同中央銀行定之。」系爭法律第二十四條第三項規定：「攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記 者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入之。」毫無疑問地構成系爭法律的申報義務之違背，及構成沒入法定 要件者，需繫於系爭法律第十一條後段的「法定辦法」，欠缺此辦法，即「徒法不足以自行」。系爭法律即成為一個 「必待填補不可」的法律（erfullungsbedurfiges Gesetz） ，如果未透過法規命令予以填補，該法律即無法實施（註 一）。 該法定辦法應當由財政部會同中央銀行定之。因此，唯有兩個國家機關的「合意」，不僅是實質上，甚且必須在 形式上的「合意」，才能使整個沒入的制度合法實施。
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本號解釋理由書於第二段卻不強調此重要性，也未加懷疑即肯定財政部獨立頒佈此一管理辦法的目的正當性，只 在解釋理由書第五段提及系爭函令未符合授權意旨。 按系爭函令未經由中央銀行會同頒佈的事實，於原因案件的行政訴訟過程中，始終未被財政部所否認，反而提出 兩個振振有詞的理由： 第一個理由：系爭法律第十一條乃是財政部頒佈法規命令之授權條款，係對多數不特定人民，就一般事項所為抽象 之對外發生法律效果之規定。系爭函令列明其法律授權之依據，即已符合行政程序法第一百五十條之規定。 第二，行政院金融監督管理委員會曾函覆表示：財政部金融局曾行文中央銀行，經表示該系爭函令乃「財政部經洽 會中央銀行外匯局意見後」始發佈，因此取得了中央銀行的同意，也因此系爭法律第十一條後段之「會同」，實乃 「相互研商」而言。（註二） 前述第一個見解並無疑問，按申報的管理與程序規定，乃典型的法規命令，須有一定的授權與法規性質，自不待 言。然第二個見解將法律明白的「會同授權」改為「獨自授權」，乃明顯的違反立法者授權意志。 按立法者得授權行政機關制定補充或執行性質的法規命令。這種授權得授權單一行政機關或多數行政機關，在後 者的情形所制定的法規命令，即稱為「共同式法規命令」（Kollektiv-Rechtsverordnung）（註三），或是「會同式法 規命令」（Gemeinsame Rechtsverordnung） （註四），立法者既然為會同法規命令的授權，一定是基於職權的重 疊或相互關連，以及寓有「相互牽制、監督」的用意，否則這種會同授權的立法模式，會侵犯「橫向分權」的原則。 我國行政程序法雖然沒有明文提及此種會同式法規命令的發佈，應當以會銜發佈為原則，但行政程序法也並非沒有預 期到會同制定法規命令的問題。最明顯乃關於法規命令的擬定預告程序（行政程序法第一百五十四條第一項第一款） 以及聽證會之公告（同法第一百五十六條第一項第一款），都規定此刊載事項中，應訂明擬定行政機關之名稱，「其 依法應由數機關會同擬定者，各該機關之名稱」，顯見已將會同機關列入擬定法規的行政機關之一。無獨有偶，行政 程序法第一百五十七條第二項也規定：「數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定者，應 於核定後始得會銜發布」。本項的規範重心雖然在於「核定的必要性與程序」，但最終的「會銜發佈」，也指明了會 同式法規命令必以會銜發佈為程序合法之要件，至於須否經核定程序，則另「依法」來決定之（註五）。 由上述三個條款的規定，已經明確地規範共同式法規命令的會銜發佈之必要性，故絕非「立法者之疏漏」！ 行政機關如依據法律授權，並對外發佈拘束一般人民之抽象法規，即構成法規命令的性質—正如同本原因案件主 管機關財政部對於系爭函令的認定—，其制定程序即必須依據行政程序法的相關規定，例如第一百五十四條之預告程 序，其條文的名稱，除必須冠以中央法規標準法第三條對於命令的名稱，在內容上也應當註明授權依據（行政程序法 第一百五十條第二款）（註六）。但系爭函令的全文只有兩條，除第二條的授權依據規定外，第一條只概括提及出入 境的申報門檻為一萬美元。至於其餘向海關登記的實施辦法，則由「入出境旅客通關須知」予以詳加規定。然此規定 卻使用「須知」之用語，不僅未提及授權依據、制定機關，而「附記二」甚且註明「本須知僅供參考，法令如有修訂 ， 應以最新法令規定為準」。顯示出本須知純粹的「資訊給予」，屬於「行政事實行為」（Realakt） 。尤其這種「須 知」是向不特定人為發佈，這與行政指導主要是向特定人來提供資訊的情形不同，且具有比後者更低的法律效果。因 此，本「須知」完全不能夠列入到法規的層次。質言之，本「須知」既不能具有行政指導與行政規則的地位，更遑論 更高位階的法規命令？依據本院釋字第五二四號解釋：「…又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律 規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。」因 此本「須知」不足以作為規範人民通關事宜的法規依據。 故該本「須知」所構築的整個人民（包括外國人）入出境的申報與其他幾乎所有涉及海關發動裁罰權之事宜，與 法定的授權依據（系爭函令）之間，存有一個極大的內容密度之落差，幾乎所有在須知內規範的事項，都應當列入在 系爭函令的規範內容。然而，該「須知」是否由系爭函令的授權產生？我國行政程序法對於法規命令的「再授權」， 並未明白規定有如德國基本法第八十條第一項第二款之規定所承認的「再授權禁止原則」（註七），但本院大法官釋 字第五二四號解釋解釋文第一段既然使用了如下的用語：「…倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機 關逕行發布相關規章。」顯示本院大法官對「轉委任」的態度，已確定了兩個原則：第一個原則為再授權須有法律之 642
明確依據；而第二個原則為在有法律明確規定下，方得將應由法規命令規範的事項，授權由下級機關以行政規則來制 定，亦即「上位階法規轉為下位階法規必須由法律規定」之原則（註八）。故對於本號解釋而言，也當採「嚴格審查 論」。在程序合法性審查上，應當完全以行政程序法的相關規定為準。然由上文敘及「須知」的內容可知，這個答案 已不言可喻矣！ 如果將此「須知」排除在法規範圍之外，則此「須知」的內容即無法作為規範人民申報之依據，此申報程序須另 有其他法規為其依據（見下文（二）有關「旅客或隨交通工具服務之人員出入國境攜帶外幣現鈔或有價證券申報及通 報辦法」）。 法規命令如果違反行政程序法的規定，視其情形而決定是否為全部或一部無效。此由行政程序法對於行政處分有 無效與瑕疵處分的補正，與轉換等的詳盡規定，對比於法規命令僅有無效與一部無效的規定（行政程序法第一百五十 八條第一項：「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權 而剝奪或限制人民之自由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」）。至於非在上述條款三 款要件的違法，是否亦不得課予無效之法律效果？例如未符合頒佈程序，應由會同機關會銜頒佈而未為者，如本解釋 案之原因案件，即可獲得合法之法律效果？另外，可否有基於其他考量，例如法律安定性，來漠視此瑕疵的存在，而 給予特別的例外生效之待遇（註九）？這兩種論點不能獲得支持。 按法規命令乃法律之延伸，位階既高，其形式與實質合法性之要求也愈高，只要「形式明顯瑕疵」，且無待有 「重大且明顯的瑕疵」（如行政處分的無效），即可否認其合法性。不似可由各階層行政官署所頒佈之行政處分，容 有形式或實質合法性欠缺的高度可能性，甚至容忍性，後者可導出瑕疵的補正，以及違法行政處分轉換之制度。因此 ， 行政程序法沒有規定法規命令的補正事宜，良有已也。更何況，行政程序法第一百一十四條第五款也規定瑕疵行政處 分的補正，為「應參與行政處分作成之其他機關，已於事後參與者」，這個屬於共同頒佈之行政處分，容許會同機關 事後的補正頒佈，但同條文第二項也規定「應於訴願終結前為之」作為合法補正，免於導致無效後果的前提要件。德 國的行政程序法與我國類似，也認為法規命令如欠缺形式或實質合法性，如有明白規定「補正」條款時，才能夠補救 之。例如：法律規定法規命令頒佈前，須經過聽證程序（例如德國聯邦建築法第二一四條），如果未踐行此義務，即 無法補正而只能導致無效的後果（註十）。此情況正如同本聲請案系爭函令，並未經預告的程序一樣，都有程序上的 嚴重瑕疵。 故基於法規命令的合法性高度要求，如果法規命令制定時，便違反生效的程序要件，例如應有授權基礎而未授權 ， 這種具有「時間點」關連（zeitliche Dimension） 的程序違反，也不容許有日後補正的可能性（註十一）。 按我國於民國八十八年二月三日制定行政程序法，將施行日期訂於民國九十年一月一日，將近二年的熟習期間， 即有讓各機關檢討各種命令有無符合該法之用意，特別是擔心各機關將職權命令與法規命令混雜使用的案例極夥，避 免實施行政程序法後皆導致無效之規定，特增定行政程序法第一百七十四條之一，賦予施行後一年的緩衝期，俾使各 行政機關檢討所執掌之命令，有無符合法律保留或法律授權依據者。此一年的期限又於民國九十年十二月二十八日再 次修正，改為本法施行後二年，即再延長一年的緩衝期。因此，各行政機關都由行政程序法制定起，一共有接近四年 的熟習與檢討所屬法規命令是否符合行政程序法的時間。如以系爭函令是「部級國家機關」，似乎顯難想像仍有此嚴 重之怠忽也！ 誠然，行政程序法用這種超標準來期待法規命令的程序與實質合法性，是否陳義過高？例如本聲請案件所涉及之 法規命令絕對需踐履預告程序，便是一例。難道此預告程序可以促使公共意見參與的實質意義？當頗令人懷疑。但此 是立法院應當檢討修正之權限，本號解釋應足以促使立法院產生檢討之動因，本院大法官實不宜取代行政程序法的立 法者，自行創設法規命令程序瑕疵的補救程序。 （二）特別法優先普通法的原則—洗錢防制法的「特別法地位」 由系爭法律第十一條後段的規定，明顯的與系爭函令不一致，造成外匯主管機關現行外幣出關申報制度陷入違憲 爭議之泥沼之中。然本席以為上述的論點已走上岐路，應改弦更張的尋出本問題的準據法即洗錢防制法之特別規定— 來予以詮釋。 643
按現行洗錢防制法（九十八年六月十日修正）第十條有如下之規定： 旅客或隨交通工具服務之人員出入國境攜帶下列之物，應向海關申報；海關受理申報後，應向法務部調查局通報： 一、總值達一定金額以上外幣現鈔。 二、總面額達一定金額以上之有價證券。 前項之一定金額、有價證券、受理申報與通報之範圍、程序及其他應遵行事項之辦法，由財政部會商法務部、中 央銀行、行政院金融監督管理委員會定之。 外幣未依第一項之規定申報者，所攜帶之外幣，沒入之；外幣申報不實者，其超過申報部分之外幣沒入之；有價 證券未依第一項規定申報或申報不實者，科以相當於未申報或申報不實之有價證券價額之罰鍰。 這是洗錢防制法在民國八十五年十月二十三日制定時所未有之規定，而是在民國九十六年七月十一日所增訂新的 條文。而比較此一條文與系爭法律及函令的規定，得知有重大之同、異之處，可檢陳如下： 1.同樣拘束的對象：旅客或隨交通工具服務之人員。 2.同樣的申報機關：應向海關申報。 3.範圍較大的申報範圍：除總值達一定金額以上外幣現鈔外，尚及於有價證券。 4.受理申報及其他處理事項的授權規範，改由財政部「會商定之」：由財政部「會商」法務部、中央銀行、行政 院金融監督管理委員會定之。 上述四點最主要的同、異之處，乃是將申報範圍及於有價證據。而更重大的改變，乃是將本系爭法律第十一條後段的 由財政部與中央銀行會銜發佈的申報程序規範，增加兩個參與的國家機關（法務部及行政院金融監督管理委員會）， 同時，加重了財政部的主導權力，明顯地不再使用「會同」或「會銜發佈」的用語，反而使用更彈性與不要式的「會 商」，從而，取得了財政部主導申報規定的權限。 洗錢防制法在九十六年七月為此增定時，其立法理由第二點已經提及： 此乃呼應國際金融反洗錢特別工作小組（Financial Action Task Forceon Money Laundering 簡稱 FATF）第十九 項的建議，各國應當急速將有價證券列為防制洗錢的重要對象，並將貨幣與金融的通關，建立更嚴密的監控體制。因 此，此新法的增定，可彌補系爭法律並未管制有價證券的疏漏。 對於申報的具體操作問題，由於實務上有價證券範圍甚大，為避免妨礙國際金融交易及商務往來，而有詳盡規範 之必要。在九十六年七月十七日新增定本條文第二項的規定，原本為：「前項之一定金額、有價證券、受理申報與通 報之範圍、程序及其他應遵行事項之辦法，由財政部會同法務部、中央銀行、行政院金融監督管理委員會定之。」易 言之，仍和系爭法律的規定一致。為此，財政部、法務部、中央銀行、行政院金融監督管理委員會於九十七年五月八 日會銜頒佈一個「旅客或隨交通工具服務之人員出入國境攜帶外幣現鈔或有價證券申報及通報辦法」（註十二），且 於九十八年五月十八日再度會銜修正該辦法第四條（註十三）。依該第四條的規定：「旅客或隨交通工具服務之人員 出入國境，同一人於同日單一航次攜帶下列之物，應依本辦法之規定向海關申報；海關受理申報後，應依本辦法之規 定向法務部調查局通報。一、總值逾等值一萬美元之外幣現鈔。二、總面額逾等值一萬美元之有價證券。」 此由財政部等四機關會銜發佈的「旅客或隨交通工具服務之人員出入國境攜帶外幣現鈔或有價證券申報及通報辦 法」之制訂依據乃是洗錢防制法第十條第二項（見該「申報及通報辦法」第一條）。而比照上述該「申報及通報辦 法」第四條之規定與洗錢防制法第十條第一項之規定，幾乎完全一致，唯一差別者乃是依循同條第二項所為的申報門 檻的確定—一萬美元的外幣現鈔及有價證券。 故由洗錢防制法第十條第二項之規定，以及財政部等四機關隨後會銜通過的「旅客或隨交通工具服務之人員出入 國境攜帶外幣現鈔或有價證券申報及通報辦法」，已經滿足了申報門檻確定的法定程序，並構建了另一套比系爭法律 及函令更完善及合法的申報與管理法制。質言之，我國有了二套（一套合法，一套不完整、不合法）規範同一事項的 法規命令。 另外在財政部等四機關會銜修正上述「申報及通報辦法」後，不到一個月的時間，立法院又在民國九十八年六月 十日修正洗錢防制法時，再將本條文第二項的「會同」修正為「會商」。依其立法理由第二項的說明：「修正條文第 644
七條及第八條有關法規命令之訂定，皆僅要求採『會商』方式，爰配合酌修第二項，使臻一致」。但財政部等四機關 並未有立刻改採這種新的頒佈模式，上述「通報辦法」仍然延續實施至今。 這一段說明，特別是在洗錢防制法第七條（金融機構對於達一定金額以上之通貨交易等，受理申報之範圍及程序 ， 由中央目的事業主管機關「會商」法務部、中央銀行定之）及第八條（金融機構對疑似犯洗錢之交易，應向法務部調 查局申報，其範圍及程序，由中央目的事業主管機關「會商」內政部、法務部、中央銀行定之），都是「會商」的模 式。而說明理由中使用的「僅」字，更是「畫龍點睛」指出了主要授權的機關為財政部。因此，現行洗錢防制法已經 確認了財政部掌管外幣及有價證券的入出國境申報事宜，具有接近「獨佔式」之主管機關的地位。 更值得注意的是：關於洗錢防制法新增規定，與系爭法律重複規定的問題。立法理由第六點亦有詳盡的說明： 惟有關攜帶外幣出入國境，未向海關申報或申報不實者，管理外匯條例第二十四條第三項本即得沒入，為免重複 處罰，迭生困擾，本法就此不再另定罰則。然我國現行法律就有關攜帶有價證券出入國境者，尚無規範，實不符國際 組織之建議，自應由中央銀行儘速針對攜帶有價證券出入國境未申報或申報不實者，訂定適當罰則，以回應國際之要 求。 上述說明洗錢防制法不再制定罰則的理由，說明未申報或申報不實，依系爭法律的規定「即可」沒入。同時洗錢 防制法第十條第三項也已規範，對違規部分之外幣的沒入，但增加了有關有價證券的沒入部分。故針對同一個未申報 與申報不實的攜帶外幣，即存在兩個法律的處罰，而其罰責完全一致。故為避免一事二罰，只能適用其中一法的規定。 但應依何法處罰？應依舊法的外匯管制條例（第二十四條第三項），抑或洗錢防制法第十條第三項？依洗錢防制 法立法說明第六點所謂的「管理外匯條例第二十四條第三項本即得沒入，為免重複處罰，迭生困擾，本法就此不再另 定罰則。」顯然對於「沒入」之罰則，認為不應適用洗錢防制法的新增規定，這種見解頗有錯誤。 洗錢防制法制定於民國八十五年，晚於系爭法律（早於民國三十八年已制定），雖然兩法所追求目的並不一致， 但自從民國九十六年七月洗錢防制法增定的第十條規定，已經完全「覆蓋」過系爭法律與函令的規範事項。就以確定 申報門檻的規定，財政部等四個機關已經會銜制定相關法規，並付諸實踐。同時，新法規範的範圍與牽涉層面更大， 且彌補舊法（系爭法律）的不足，例如：對於未申報或不實的通告相關機關之義務。因此，不論就時間的較後，以及 同一事件的重複規定，與更大的規範與覆蓋效果，都可以確定洗錢防制法第十條規定，已具有「特別法」的地位。以 「特別法優先於普通法」的原則，人民出入境攜帶之外幣未依法申報或申報不實時，主管機關的處罰依據已由舊法移 轉為新法。舊法相關的規定，尤其是第二十四條第三項的沒入規定，已形同失效。 （三）關稅法及相關法規的適用？ 不惟寧是，同樣的解釋，也可適用在目前實施的「入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法」（民國五十八年二月二 十一日制定，九十八年七月二十二日修正）第七條第二項第二、三款亦有規定一萬美元上限的外幣與有價證券得免稅 通關，並無庸申報，如依反面解釋，即有申報義務。然本「稅放辦法」的立法依據，為關稅法第四十九條第三項。按 依該條項的規定所可免稅的範圍、數量及限額，以及通過程序等辦法，由財政部定之。但此專屬於財政部的確定權限 範圍，只及於「旅客或船員等攜帶之自用行李物品」（第四十九條第一項第十四款、第十八款）。如果攜帶為外幣或 有價證券，一般概念雖可屬於旅客攜帶之自用品（列為行李之一），但既然另有專門規範、管理攜帶外幣及有價證券 出入境的法律，此規範「一般行李」的關稅法，及其授權制定的「稅放辦法」，即不可「越界」到確定規範「外幣與 有價證券免申報上限」的「特別行李」之上。準此，財政部的「稅放辦法」關於免申報外幣與有價證券部分，只可視 為「行政解釋」的條款而已。 （四）小結—確定洗錢防制法的規範基準法地位 由上文的討論可知，系爭法律第十一條後段的會同授權，並未被系爭函令所遵守，系爭函令的違法性，已形確定 ， 此違法確定無從由事後的補正來予以挽救。但至洗錢防制法在民國九十六年七月新增定第十條後，財政部已經會同其 他三個機關制定新的「申報與通報辦法」，取得了規定外幣與有價證券的申報門檻與相關程序的法律依據。財政部雖 然復於洗錢防制法於九十八年六月修正，改為擁有「會商」的主導權力，但並未付諸實現。如以此時財政部擁有單獨 制定外幣（有價證券）申報門檻的權限，系爭函令倘也依據此權力而制定，即可免除了與系爭法律第十一條後段不一 645
致的弊病，從而取得了規範的合法性。當然前提要件為系爭函令（第二條）必須將授權依據改為洗錢防制法第十條第 二項，而非系爭法律第十一條規定。 二、系爭法律的授權明確性問題 誠然，系爭法律第十條後段，甚至洗錢防制法的相關規定（第八條至第十條）都有授權由主管機關決定人民申報 義務的外幣數額的門檻，違反時可以課與沒入之處罰。在法律已經許可課與人民申報義務（以及金融機構等發現洗錢 等事件的通報義務等），而授權行政機關來具體化此申報義務的細節，是否即屬於法治國家原則所禁止的「空白授 權」？本號解釋多數意見肯認系爭法律的授權，並不違反法律明確性原則，然未為任何說明其理由。本席認為尚有論 述之必要。爰補充若干論述，以申其義。 按本院大法官解釋已有數十號解釋涉及到立法空白授權的禁止。其理由乃牴觸法治國家的法律明確性原則。就以 行政罰而論，本院大法官解釋早在釋字第三一三號解釋便指出：「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人 民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之 內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨」。本號解釋原因案件 對於聲請人的沒入處分，便是典型的行政罰，即有本號解釋原則的適用。 特別是如果法律對於如何構成行政罰的要件，不予以詳盡規定，而委由行政機關以命令定之時，例如法律僅泛泛 規定：「違反本法所為禁止、停止或限制命令的，處……者」。即可能造成人民違規義務的多樣性與不確定性。此亦 是本院釋字第五二二號解釋所指摘的重點。 至於系爭法律只授權由行政機關來規定出入國境攜帶外幣者，達到一定的金額時，須有申報的義務。此項規定是 否過於模糊、不確定，從而相關的授權規定即屬違反授權明確性原則？以本院歷來解釋（釋字第四三二、第五二一 號），認為只要：「有關受規範者之行為準則及處罰，其立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者 所得預見，並可經由司法審查加以確認」，即不違背上述授權明確性的原則。 誠然，法律明確性原則禁止空白授權，防止人民無從預料其應遵守的法律規範內容何在，造成權利義務的不確定 性。就本號解釋原因案件而言，系爭法律明白規定人民攜帶外幣出入境，即應負有申報之義務，違反者將承擔沒入的 法律責任。就此規定而言，已經十分清楚，並無讓人民權利義務陷於模糊不清的狀態。而在此最起碼的申報義務外， 授權行政機關一定的便民考慮，許可一定金額以下的人民無庸申報，也是法治國家值得讚許之立法政策。故行政機關 獲得授權決定申報的門檻，也表明了在門檻之下的免除申報義務。符合比例原則之考量。 至若人民可否認定行政機關擁有申報門檻決定權，且可隨時變動，造成「浮動門檻」，即會侵害其「可預見性」 之權利？如吾人認為，依今日頗為流行的「世界地球村」概念，任何人民出入其他國家國門的機會已極為頻繁。遵守 各國的法律、尊重其文化與風俗，以及特別注意各國海關規定，已成為「世界公民」最起碼的「公民與道德」之素養 。 無一例外者，在通過各國的海關時，都必須申報所攜帶之外幣或物品（菸酒等），以及小心注意各個國家管制進口之 物品，由歐洲國家禁止的食品，到回教國家嚴格取締的豬肉、情色資訊…等有關文化與宗教禁忌的私人物品，人民 （包括國民）出入海關並無太大的行為自由可言。故於出入境時，人民自應當對攜帶最寶貴的物件—本國及外國貨幣 ， 應如何履行申報義務，寄以最大的關注。故行政機關經法律授權來「確定」此義務的實施—最明顯的莫過於申報門檻 ， 並沒有增加人民法律所無的義務，也不會造成人民「可預見性」的「突然襲擊式」的傷害。 至於申報程序，自然涉及到各種細節，也有一定的複雜性，類此細節性與執行性之規定，如未創設罰則義務，一 向可由行政機關以行政規則的方式訂定之，甚且無庸法律明白授權為必要，已為本院過去解釋所肯認（可參見本院釋 字第四三八、四七九、六五七、六五八號解釋）。 故人民既已有申報義務，及此「義務單純性」所導致的「義務與及罰則的可預見性」，而使得系爭法律雖有「空 白授權」的外表，但實質上並非空白授權，也不會造成空白授權所造成「義務多樣性」，以及隨之而來的刑罰不明確 的模糊狀態。故本席認為有必要再加一語來強調此種「門檻式」的授權及規範案件（外幣通關）之類型帶有人民「高 度注意義務」的特性，並不當然牴觸法律明確性原則。 三、一律沒入罰則與比例原則之適用餘地 646
另外，本件解釋的原因案件主要訴求之一為針對系爭法律對未申報或申報不實的沒入罰則。此「一律沒入」的法 律後果是否有不分案情輕重，以致於造成「情輕罰重」的違憲後果？本號解釋多數意見並未加以論究；其次，如果存 有對當事人有利的考量的有利因素，在系爭法律第二十四條第三項毫無轉圜一律沒入規定下，能否適用行政罰法第八 條第二項的規定？本號解釋多數意見、釋憲聲請書也未特別指明，但揆諸行政法院裁判書（最高行政法院九十八年度 裁字第一二八號裁定）卻採否定說，本席認為對此重大的公法原理，不可淡然忽視，有一併加以澄清的必要。 （一）一律沒入規範是否牴觸比例原則？ 對於法律只規定一種法律後果（刑罰或行政罰）的合憲性檢驗，依本院過去解釋大致上採取兩種模式的判斷： 第一種模式為釋字第二六三號解釋。該號解釋針對當時懲治盜匪條例對擄人勒贖處唯一死刑（該法第二條第二項第 九款）。即使綁匪善待肉票，仍不逃判決死刑的命運，致引起「情輕罰重」之弊害，已獲大法官所共認。但本號解釋 亦認為在個案裁判時，法院可適用刑法第五十九條之寬減規定，具體個案仍可以引用刑法第三百七十四條第二項之規 定。故宣告該唯一死刑之規定並不違憲。本號解釋乃借助系爭條文外的寬減條款，來消除系爭條文本身的違憲性，而 非專就條文「自身之惡」來判斷，這種見解顯難認為無誤。 第二種模式為釋字第六四一號解釋，該號解釋針對菸酒稅法第二十一條之規定，對於該法實施前專賣的米酒，如未 依原價出售，一律處以每瓶二千元之罰鍰，本號解釋認為「惟採劃一之處罰方式，於個案之處罰顯然過苛時，法律未 設適當的調整機制，對人民憲法第十五條保障之財產權所為之限制，顯不符妥當性而與憲法第二十三條比例原則，尚 有未符」，而宣告一年後該條文失效。 該第二種模式與本案解釋多數意見一樣，未援引系爭條文之外的行政罰法第八條寬減條款來予以判斷。而也未就 單一罰則是否過當而嚴苛（每瓶二千元罰鍰），而作出判斷，乃就劃一處罰的結果，也就是數量上的累積，造成人民 總體財產權負擔之沈重，來作出不合乎憲法財產權保障的結論。 本號解釋似乎與前兩者模式並不完全一致，反而是「第三種模式」。 本號解釋也同樣面臨兩個問題：第一，處以沒入之罰則及一律沒入罰則本身是否過苛的問題。對一定牴觸公共利 益的行為，課予相對的法律責任，乃立法者的形成範圍。這種價值的判斷，不宜由司法院大法官來取代，以符合主權 在民的民主原則。衡量對外幣的違規進出國境，應當給予何種罰則？各國法例標準不一。以國外制度而言，都多有課 予行政罰與刑事罰，是為重度的罰則（註十四）。我國只採沒入的行政罰，而未有刑事罰，因此算是中度的罰則。至 於其他國家也有不採刑事罰，也不採全額沒入，而是較輕微的以違規攜帶金額，裁處一定比例的罰則，例如中國大陸 之中華人民共和國外匯管理條例（一九九六年一月二十九日發佈，八月修正）第四十二條規定：「違反規定攜帶外匯 出入境的，由外匯管理機關給予警告，可以處違法金額百分之二十以下的罰款。法律、行政法規規定由海關予以處罰 的，從其規定。」大陸最多課以百分之二十的罰款，算是屬於較低度的處罰。 我國的立法者對於這種只採行政罰而非刑事罰的用意，也當有顧及此種出入境攜帶外幣未申報或申報不實違規者 不乏為旅客，如課予刑事罰責任，則訴訟程序的曠日廢時，必然給人民的人身及行動自由帶來極大不便，此種立法考 量亦宜尊重。 第二，沒入罰本身既屬中度罰則，誠然立法者可以考量有無更輕度的裁罰必要，則屬於立法者的形成判斷。惟一律 處以沒入，則是數量可能高達至人民無法負擔之程度，形成過苛之限制，參酌以本院釋字第六四一號解釋之立意，即 留有本號解釋「師其意」的空間。惜本號解釋多數意見未能體會本院釋字第六四一號解釋的意旨，使得本號解釋不能 夠賡續釋字第六四一號解釋精神，至為可惜。因此，借助於系爭條文之外的「寬減條款」就有其必要性。 （二）寬減條款—行政罰法第八條第二項的適用性 誠然，系爭法律第二十四條第三項的沒入規定，字面上並無衡平性質的彈性空間，這種立法例可能將造成「情輕 罰重」的情形，而有違反比例原則之嫌，故其合憲性自有疑問。惜本號解釋多數意見未有此共議！然而本院大法官早 在二十年前（民國七十九年）作出的釋字第二六三號解釋（雖然屢遭學界批評），但至少已經想出來援用刑法相關的 寬減條款，來減輕此條文的僵硬惡性。本號解釋多數意見儘管不能夠進一步宣告這種一律沒入可能造成違反比例原則 ，
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但亦可退一步的確認—如聲請人一再於行政訴訟程序所援引，但遭到行政法院所反對—援引行政罰法第八條第二項之 「因過失但情狀可憫」之規定，而可予酌以減輕罰則，來疏解不公的嚴苛性。 按行政罰法之立法目的乃是作為規範所有行政罰案件的準據法，除非個別法律有明文排除外，行政罰法的規定應 拘束所有行政罰的案件，包括行政機關與司法機關在內，從而行政罰法第八條第二項寬減條文即有適用之餘地。行政 法院拘泥於系爭條文的字面解釋，而採否認見解，即不免謬誤。 （三）個案救濟的必要性—翁前院長岳生十二年前的遺憾 而本號解釋多數意見於解釋理由書第五段中，雖已指摘系爭法律與函令的合法性有所欠缺，但並未宣布現行制度 無效，僅輕度要求立法者「儘速修正」。其用意（如不以解釋文及解釋理由書之用語為限）可能基於此涉及每日數以 萬計入出國境之中外人民的外幣申報制度，不可一日或缺，從而承認該系爭函令之其瑕疵為可容忍之程度而已，也因 此未對於個案的可能救濟，給予特殊的關切。 本號解釋多數意見作出了儘速檢討系爭函令的決定，並未採行較嚴厲的「定期檢討修法」以及更嚴厲的「定期失 效」宣告模式，屬於最輕度的警告性裁判。在這種最輕輕放過的「違憲審查」，釋憲聲請人再審所需的違憲宣告要件 （行政訴訟法第二百七十三條第二項），即無從產生。 即連比本號解釋「儘速檢討」更嚴格二級的「定期失效」之釋憲決定—以本院大法官釋憲實務自釋字第二一八號 解釋開始，已頻頻使用作為法律或命令與憲法牴觸的宣告模式，目的乃在維持法律秩序，俾使立法者或行政機關能制 定符合憲政秩序之新的法規範—，都不能夠使得釋憲聲請人能夠符合行政訴訟法第二百七十三條第二項的再審聲請要 件（即必須獲得本院大法官作出「立即失效」的違憲宣告方可），遑論本號解釋聲請人所獲得僅僅是「不定期檢討」 之結果而已！ 而即使在獲得「定期失效」釋憲決定的聲請人方面，既然只有產生「燃燒自己，照亮他人」的釋憲結果，使得聲 請釋憲有理，卻關上救濟之門，已經不能滿足個案正義。猶記得本院前院長翁岳生十二年前（民國八十七年一月二十 三日）在釋字第四四五號解釋所提出的協同意見書時，已經抒發出「深感遺憾」的嘆聲（註十五）！翁前院長且期盼 除了透過立法途徑解決之外，也建議研究有無可能透過大法官以解釋方式「自行創設」解決此一問題的辦法，來解決 因修法程序延宕所引起之個案正義遭到忽視的弊病（註十六）。 在此不妨以個案正義的角度來討論本號解釋原因案件的救濟必要性問題。吾人暫且不論獲得「儘速檢討」的宣告 外，就以「定期失效」，甚或開更大的門—許可「定期檢討」之宣告的聲請人，都可以提起再審的問題，專以本解釋 原因案件所涉及的諸些違法後果：諸如系爭法律與系爭函令因違法而無效、承認系爭法律的一律沒入已違反比例原則 ， 抑或應當容納寬減條款（行政罰法第八條第二項）適用之餘地…，顯然都會導出應給予聲請人擁有個案救濟的機會。 也許，在實施個案救濟的程序中，專門法院確認目前我國並非沒有合法依據的外幣與有價證券的申報與處罰規則，從 而更正前審程序「適用法規錯誤」的見解，改採如本席所主張的—以洗錢防制法等特別法所形成的法制，同樣可以課 予聲請人一定的申報義務，甚至可能運用較有彈性的衡平罰則。如此一來，即可能兼顧憲法保障人民財產權、比例原 則，依法行政等的法治國家之基本原則。 四、結論－必先正己，而後正人 國家為了管制外匯，維持金融秩序，近年來世界各國且強調防止不法所得的洗錢行為，國家應當建立一套外幣管 制的法制，自當具有合憲的必要性。但目的正確並不保證手段一定正確，此即德國諺語所稱的「目的不能使手段合法 化」（Der Zweck heiligt das Mittel nicht）。然國家既然實施了法治國家制度，許多配合、甚至強制國家各機關來履行 此成為法治國家的法律及法律原則，就必須毫不折扣地實行之。實施法治國家不僅僅是形式意義，且有一個實質的 「決定力量」，此力量要求任何國家公權力行使必須遵守法律保留、授權明確性、比例原則等程序與實質上之要件。 如果有所違反，國家必須承擔責任—負擔的大小應毋庸議。 這種國家必須嚴肅對待自己公權力行使的形式與實質合法性，也就是必須「嚴以律己」，公權力必須是「乾淨無 瑕」（Clean Hands） ，才可以要求人民履行一定的義務。這正是古人所要求的：「必先正己，而後正人」。
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由本號解釋與原因案件的爭議，可知系爭法律與函令間已有明顯的牴觸，已經早為主管機關所明瞭。然而聲請人 歷經多次的行政救濟程序，被告主管機關也多次的提出洋洋灑灑之答辯，諸些辯解例如將法條明文的「會同制定」， 改為「會商制定」；一再強調系爭函令已經註明了授權依據，即可滿足行政程序法相關程序規定…。而不惟主要主管 機關的財政部，一再將錯就錯的堅持，即連系爭法律明定併列為頒佈機關的中央銀行，亦「自卸兵甲」的承認此由會 同改為會商，使得本有法定參與權的地位喪失，淪為會商、諮詢的次屬地位。 至於隨著民國九十六年洗錢防制法增加了外幣與有價證券的申報規定，從而產生了「覆蓋」的特別法效果，成為 準據法。除了突顯出財政部的主導地位，降低了中央銀行之地位，與其他兩個新納入會商的國家機關，平屬於被諮商 的對象。但法規的依據上，就必須反映出這種「特別法優先於普通法」之原則，從而系爭函令的立法依據，便必須改 變為洗錢法第十條第二項之授權規定。此為法規立法的正確適用。亦即以新法的體制，亦即由洗錢防制法所建立的新 的、且合法的申報與規範法制，已足以取代系爭法律與函令，本號解釋所涉及的原因案件與本號解釋並沒有慮及此 「正軌」，反而在「老軌與偏軌」上奔馳，既捨實質合法性不顧，又獨在明顯的「形式不合法」的事實上，來導出合 法性欠缺，違憲性不嚴重的結論。而在法學的推演上，不無「失焦」之憾！ 然而自洗錢防制法相關法律增訂後，遲至本號解釋作成前，相關機關的立場，不論是財政部關稅總局的行政訴訟 答辯書（民國九十六年十二月十九日）、行政院金融監督管理委員會（民國九十九年一月六日金管銀外字第號○九八 ○○五七三五一○號函）以及中央銀行（民國九十八年十二月二十一日台央法字第○九八○○六一二八一號函），都 一再堅持援用系爭法律與函令的正確性與合法性，而視新制定洗錢防制法於無物！又忘了其等曾二度會銜制定及修正 此法授權所會銜公佈實施的「申報及通報辦法」（註十七）。何其矛盾與健忘之至！ 由本案的爭議可知，目前活躍於規範人民攜帶外幣出入境的「執法舞台」上，有三個要角在起舞：基於管制外匯 條例（以及系爭函令）、洗錢防制法的「旅客或隨交通工具服務之人員出入國境攜帶外幣現鈔或有價證券申報及通報 辦法」，以及基於關稅法授權產生的「入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法」，已形成「三規競合」的現象（註十 八）。這顯示出我國的執法機關熱衷於制定新法規，而不作現有法規間「橫向協調」的功夫，以致於一個海關手上同 時擁有三個法規，彷彿三頭六臂般「左右逢源」可順手實施管制，殊不知卻造成了「左手打右手」的現象，本號解釋 原因案件「用錯法規」的窘象，顯然畢現矣！ 本號解釋多數意見雖然盱衡國家管制外匯的法制不可一日或缺，而極力寬待主管機關「儘速」修法的期限，其用 心良苦，顧全大局，溢於言表。但釋憲聲請人也為之付出沈重的財產損失之代價！本號解釋卻未能跨出一大步，從比 例原則與衡平角度來落實聲請人法律救濟的可能性，未能一償本院翁前院長十二年前的「深表遺憾」之夙願，本席也 不禁引為憾事！ 看到本聲請案原因事實與訴訟爭辯過程、現實執法舞台上的「群規競舞」，本席不禁想起黎巴嫩著名的詩人紀伯 倫（Kahlil Gibran） 一首「論法律」的著名詩句（註十九）： 你們喜歡製造法律，更喜歡毀滅它們；正如同孩童在沙灘上玩耍，費勁築起一個沙堡後，又快樂地把它摧毀。 本號解釋原因案件是否正是反映了這種頻頻立法的「沙上築堡」？本席擔心，正如同海水即將捲走玩童摧毀的沙 堡，民眾對我國法治前途之信心，是否也一樣隨之漂逝？ 註一：誠然，也有認為主管機關逕依系爭法律第二十四條第三項之規定，在無庸主管機關制定申報門檻的規定， 即取得逕自沒入的權限，甚至導引出：「主管機關以系爭函令訂定一萬美金的申報門檻，已屬於『過輕』而有利於人 民的措施，否則，持有任何數額的外幣都必須申報云云」。財政部以及中央銀行的見解（見下註二）。這個見解顯然 割裂了系爭法律第十一條後段與第二十四條第三項的連結關係。 註二：關於被告財政部臺北關稅局之答辯內容（見臺北高等行政法院九十六年度訴字第三七一一號判決）……次 按行政院金融監督管理委員會 97 年 6 月 13 日以金管銀（五）字第 09700216200 號函覆略以（原處分卷 1 附件 1），前財政部金融局於 91 年 12 月 12 日以台融局（五）字第 0910057359 號函請中央銀行外匯局表示意見（原處分 卷 3 附件 1），並經該局於 92 年 1 月 9 日以台央外壹字第 0920009719 號函復（原處分卷 3 附件 2），爰財政部 92
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年 3 月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號令係財政部經洽會中央銀行外匯局意見後發布，應合於管理外匯條例 第 11 條規定之意旨等語。按管理外匯條例第 11 條所稱「會同」意指有關機關應相互研商……。 註三：M.Sachs, Grundgesetz, 3.Aufl., 2003, Rdnr.14, zum Art.80. 註四：Brun-Otto Bryde, in: v. Munch/Kunig（Hrsg.）, Grundgesetz, Bd.3, 3.Aufl.,1996, Rdnr,16, zum Art.80. 註五：雖然實務上認為法規命令擬定的預告與聽證，應註明主辦與會同機關之名稱。但在實際與踐行此預告或聽 證程序時，如只由「主辦」（主稿）機關踐行預告程序，其他會同機關並未為之時，以並未影響人民參與訂定之機會 ， 與符合行政程序法提升行政效能之目的，法務部建議此種方式並不違反行政程序法相關規定（法務部九十年三月八日 法九十律○○六六九八號函），刊載：行政程序法解釋及諮詢小組會議紀錄彙編，民國九十年十二月，法務部印，第 一百八十頁。 註六：此即德國基本法第八十條第一項所稱之「註明授權依據之條款」（ Zitiergebot） 。任何法規命令如果未將 授權來源明確規定，即屬於無效之法規命令。是為「強制註明」授權依據之原則。 註七：德國基本法第八十條第一項第二款規定：「如果法律許可該法規命令得授權其他機關行之者，此授權應以 法規命令的方式授權之」。此條文規定唯有法律明白規定得再授權時，方得例外許可之，同時，也只能再授權一次， 不能一次又一次的授權下去，此乃制定法規命令乃是一種責任，而非責任之推卸。 註八：釋字第五二四號解釋反對的法規命令再授權，乃是被授權機關沒有法律的依據下，自行決定授權其下級機 關，使用行政規則的方式，來細部規範法律所授權之事項。至於授權下級機關以訂定法規命令的方式，來細部規範如 何？似非釋字第五二四號解釋的範圍。這也是釋字第五二四號解釋涉及人民重大的權利，必須使用法規命令，而非位 階較低的行政規則來予以規範的主因。至於概括性質的再授權許可問題，行政法學界的通說以反對說為主流，例如吳 庚教授亦援引釋字第五二四號解釋持反對之立論，吳庚，行政法之理論與實用，民國九十四年十月增訂九版，第二九 一頁；陳敏，行政法總論，民國九十八年六版，第五三六頁。陳新民，行政法學總論，修訂八版，民國九十四年，第 二八三頁，亦同此看法。 註九：德國聯邦憲法法院在一九九四年十月十一日曾經作出一個裁定（BVerfGE 91,148） ，德國聯邦憲法法院認 為：如果一個法規命令在程序方面存在瑕疵，例如法律授權聯邦政府制定法規命令時，一般情況乃由內閣召開會議來 通過之，此時所有內閣成員即可依聯邦政府所定議事規則來表示意見及進行表決。由於內閣的議事擁有自律權，憲法 並無特加限制之處。且現代科技發達，內閣不召開會議，也可用視訊方式溝通意見。從而一個法規命令的討論與表決 ， 內閣成員不在會議中進行，而透過「傳閱」（Umlaufverfahren） 方式來表決，即使程序上與該議事規則有所違背， 但屬輕微、且行之久也未經反對，即不當單然導出無效的結果。但這種看法，也引起不少德國學者的批評：Rolf Schmidt,Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.Aufl., 2008, S.294. 註十：參見 Rolf Schmidt, aaO., S.294. 註十一：這也是德國學界的通說，便認為法規命令頒佈當時，已欠缺法律授權的規定，即使日後立刻修法補訂授 權規則，也已無從補救其無效性矣，可參見 Rolf Schmidt, aaO., S.291. 註十二：財政部台財關字第○九七○五五○一○九○號、法檢字第○九七○八○一四九四號、台央法字第○九七 ○○二五四五三號、金管銀（一）字第○九七○○一四六○五○號令會銜發布。 註十三：九十八年五月十四日以台財關字第○九八○五五○一七八○號、法檢字第○九八○八○一二七八號、台 央法字第○九八○○一八六九九號、金管銀（一）字第○九八○○一九五○○○號令會銜修正。 註十四：中央銀行九十八年十二月二十一日台央法字第○九八○○六一二八一號函所舉美國法典第三十一篇第五 三一六條及第五三一七條規定，未依規定申報、或申報內容有重大遺漏或不實，美國政府得扣押並沒入該支付工具。 另按日本外匯及對外貿易法規定，未申報而輸出或輸入支付工具，處六個月以下有期徒刑或科二十萬日圓以下罰金。 註十五：可參見翁岳生，司法院大法官解釋效力之研究，收錄於：公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集， 二○○四年十月，第三十一頁。
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註十六：按立法院法制、司法委員會聯席會議，早於民國八十七年五月二十日審查司法院大法官審理案件法草案 ， 容許獲得定期失效宣告者，亦可比照立即失效者，提出再審或獲得非常上訴救濟之機會。然立法院迄今仍未完成相關 法律的修正。參見，翁岳生，前揭文，第三十一頁，註七十一處。 註十七：此乃令人「匪夷所思」之現象：是否反映出行政機關對於人民提出的行政救濟，即使參與了兩個審級的 行政訴訟程序，然於提出答辯之前後，不會促使自己重新檢討過去見解之非？行政訴訟難道沒有提供行政機關「自我 審查」之良機？行政機關難道一進入到行政訴訟程序，就只有「卒子過河」一路與原告拼殺到底？以原因事實的雙方 就系爭法律第十一條後段爭議，吾人可看出被告機關「團結一致，其利斷金」的氣概！ 註十八：至於屬於資訊給予的「入出境旅客通關須知」因不具法規地位，即無庸列入。 註十九：許慧貞譯，紀伯倫詩選集，臺北宇楨出版社，一九八九年，第八十五頁。
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【不同意見書】大法官 陳春生 本號解釋認為，管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項及財政部九十二年三月二十一日台財融（五）字第○ 九二五○○○○七五號令（下稱系爭規定），關於攜帶外幣出入國境須報明登記，違反其規定者應予沒入之規定，與 憲法第十五條保障人民財產權、憲法第二十三條之比例原則及法律授權明確性原則，尚無牴觸之見解，本席基於人民 財產權之限制或剝奪應踐行正當法律程序之角度考量，爰提不同意見書如下。 一本案之爭點在於有關攜帶外幣出入國境須報明登記，違反其規定者應予沒入根據之系爭規定，有違反憲法上正 當法律程序與人民財產權保障之疑慮。 按憲法第十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能 ， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格權及維護尊嚴（本院釋字第四○○號解釋參照）。 而財產權亦負有社會義務，國家為維持社會秩序，或增進公共利益之必要，亦得依據憲法第二十三條規定，予以限制 或剝奪，例如公益徵收、公有化（憲法第一百四十二條至第一百四十四條）、或刑罰上之沒收（或行政罰上之沒入） 。 對於公益徵收與公有化，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨（本 院釋字第五七九號參照）。而沒入，係對人民財產加以強制剝奪，使人民受有不利益，因此，其限制或剝奪之法源依 據與規範內容，須合乎實質正當法律程序；其以委任立法（行政立法）方式為之或作成行政處分時，須合乎程序上正 當法律程序要求，以符合憲法保障人民財產權之意旨（本院釋字第四○九號、第四八八號解釋參照）。 二本院對憲法上正當法律程序之見解與適用 本院自第三八四號解釋關於憲法第八條人身自由保障條款之「法定程序」，引進正當法律程序原則以來，更進一 步將其適用於訴訟權（本院釋字第六六三號解釋）、財產權（本院釋字第四○九號、四八八號解釋）、工作權（本院 釋字第四六二號、四九一號解釋）、講學自由（本院釋字第五六三號解釋）、秘密通訊自由（本院釋字第六三一號解 釋）等領域。姑不論本院逐步擴大正當法律程序之適用範圍，而未明示其憲法依據，其或隱含類推適用憲法第八條、 或各該基本權利內含正當程序保障，或可適用第二十二條，惟本院解釋似已將正當法律程序定位為憲法原則，作為拘 束國家公權力行使之依據。 而源自於英美法系慣用之正當法律程序概念，主要是指，若未經由正當程序，不得對任何人剝奪其生命、自由或 財產。學者認為其乃為確保國家權力包括立法、司法與行政之行為之公平、合理行使。其內涵包括程序上正當程序與 實質上正當程序。程序上之正當程序旨在確保國家權力行使之程序公平，我國憲法僅於第八條規定關於人身自由之保 障著有明文。且程序上正當程序除來自憲法之要求者外，並有由法律規定者，前者稱憲法上之正當程序；後者稱法律 上之正當程序。至於實質上之正當程序則旨在確保國家權力作用之實質平等，其功能殆與我國憲法第二十三條相當
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（註一）。而對於行政行為，無論其為法規命令、行政處分或其他行政行為，其內容應符合實質正當程序，其決定並 應符合程序上之正當程序。 而系爭規定明顯違反行政程序法中關於行政立法與作成行政處分之應履行之程序規定（後述），惟是否也因此違 反憲法上之正當法律程序原則？其答案是肯定的，其具體判斷基準，則可借助程序基本權之概念。 三從正當法律程序至程序基本權之建構 所謂程序基本權，簡言之，即每個基本權利皆內含著程序之內容，而有程序保障之需求與功能，此乃從憲法保障 個別基本權利之客觀功能面向中推導出，進而課予公權力應有踐行正當法律程序之義務（註二）。建構程序基本權概 念，除可去除程序功能只是實體基本權利之附隨地位之迷思外，亦可補完訴訟權保障之不足。 本院亦於幾號解釋中揭櫫程序基本權或程序性基本權之概念，亦即： （一）本院釋字第六一○號解釋理由書指出：「憲法第十六條所定人民之訴訟權，乃人民於其權利遭受侵害時得 請求司法救濟之程序性基本權，其具體內容，應由立法機關制定相關法律，始得實現。惟立法機關所制定有關訴訟救 濟程序之法律，應合乎正當法律程序及憲法第七條平等保障之意旨，人民之程序基本權方得以充分實現。」 （二）第六六七號解釋理由書亦指出，「人民之訴願及訴訟權為憲法第十六條所保障。人民於其權利遭受公權力 侵害時，有權循法定程序提起行政爭訟，俾其權利獲得適當之救濟。此項程序性基本權之具體內容，包括訴訟救濟應 循之審級、程序及相關要件，須由立法機關衡酌訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的以及訴訟制度之功能等因素， 制定合乎正當法律程序之相關法律，始得實現。」 上述，本院兩號解釋中揭櫫程序基本權或程序性基本權之概念，雖主要指憲法第十六條之訴訟權，但亦聯結正當 法律程序加以論述，此可看出我國憲法第十 六條所保障之訴訟權，與程序基本權之概念，有重疊部分，但訴訟基本權僅針對司法審判程序，無法包含所有基本權 利之程序保障，是以，建構程序基本權概念，可以補完訴訟權保障之不足。是以上開兩號解釋，雖只就訴訟權為論述 ， 應可進一步運用於其他基本權利領域。因此學者主張：「個別基本權利皆含有程序保障的需求與功能，吾人既得將性 質相同之『程序保障』一般化為『程序基本權』，就如同平等權、人性尊嚴、一般人格權，其既內含於各項具體基本 權利中，亦可外顯為憲法原則，作為個別基本權利保護範圍無法涵蓋時之補充依據，並支配所有公權力，包括行政、 立法、司法等。」（註三），其說值得贊同。 四系爭財政部九十二年三月二十一日台財融（五）字第○九二五○○○○七五號令，是否違反管理外匯條例第十 一條：「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中央銀 行定之。」之規定？若違反，則其效力僅止於違法，或已違憲？ 本案主管機關依上開條例第十一條所發布之命令，表現於「財政部台財融（五）字第○九二五○○○○七五號 令」與「中華民國入出境旅客通關須知」。應釐清者為： 1.系爭「財政部台財融（五）字第○九二五○○○○七五號令」與主管機關所訂定之「中華民國入出境旅客通關 須知」性質上究屬法規命令或行政規則？ 2.若為法規命令，是否因為未遵行行政程序法第一百五十四條訂定法規命令之預告程序規定而無效？若違反，其 無效力為法律位階問題或憲法位階問題？ 3.系爭規定若為行政規則，是否牴觸本院釋字第五二四號解釋？按第五二四號解釋指出：「法律授權主管機關依 一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內 部事項之行政規則為之替代。」 如同本件解釋理由書指出，管理外匯條例第十一條既規定「其有關辦法，由財政部會同中央銀行定之」，其立法 意旨，當係在授權財政部與中央銀行共同就申報之程序、方式及其他有關事項訂定法規命令，其訂定並應依中央法規 標準法第三條所定命令之名稱「辦法」、法條形式與程序，且依行政程序法第一百五十七條第二項、第一百五十四條 應會銜發布，乃財政部上開令，既未以「辦法」之名稱與法條形式出之，亦未會銜中央銀行發布，且其內容僅規定超
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過等值壹萬美元者應報明海關登記之意旨，對於申報之程序、方式等事項則未規定，復未履行法規命令應遵循之預告 程序規定，凡此均與管理外匯條例第十一條之授權意旨、行政程序法及有關規定，不盡相符。 從正當法律程序角度，本系爭案件應遵循之正當程序可分三個層面觀察，即立法行為之正當程序（實質上正當程 序）（一）、為行政行為之正當程序（包含行政立法之正當程序）（二）與作成行政行處分之正當程序（三）。 就立法行為之正當程序方面，關於系爭沒入規定，既然管理外匯條例第十一條已規定「其有關辦法，由財政部會 同中央銀行定之。」但主管機關，實質上卻未訂定相關內容之辦法，已違反實質上正當程序（一），復未履行行政程 序法第一百五十七條第二項、第一百五十四條規定，顯然違反行政程序法所規定之行政立法程序須履行預告程序與會 銜發布程序之要求（二），與違反作成行政處分（沒入）時應遵循之類似警告、教示或予當事人陳述意見機會之程序 （程序正當程序）（行政程序法第一零二條參照）（三）而違反憲法第二十三條及憲法上正當法律程序要求，換言之 ， 系爭規定顯然已違反憲法上正當法律程序或程序基本權保障原則，及憲法第十五條人民財產權之保障。 五是以系爭管理外匯條例第二十四條第三項，就旅客攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記者，沒入之 ； 申報不實者，其超過申報部分沒入之規定以及財政部九十二年三月二十一日台財融（五）字第○九二五○○○○七五 號，違反憲法上正當法律程序原則及財產權之保障，應自本解釋公布之日起一年內失其效力。 註一：參考湯德宗，行政程序法論，2000 年，頁 173。 註二：李震山，多元、寬容與人權保障，第六章，程序基本權，2007 年，頁 263、264 。 註三：參考李震山，前揭書，頁 264。
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【抄張○居釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 聲請人張○居前於民國 96 年 4 月間攜帶外幣入境並依法申報，然出境時因不知海關申報作業修改，認為依舊有 申報制度，旅客如攜帶同一筆外幣出、入境，只須於入境時申報一次即可，遂於攜帶同一筆外幣出境之際未再另行申 報，而遭財政部臺北關稅局依違反管理外匯條例第 11 條、第 24 條及財政部台財融（五）字第 0925000075 號令之規 定（簡稱系爭法規），處以沒入處分。聲請人不服該處分依法提起訴願、行政訴訟，然訴願決定機關、臺北高等行政 法院及最高行政法院均認臺北關稅局之處分並無違誤而判決駁回聲請人之訴願及行政訴訟。聲請人認為系爭法規顯然 牴觸憲法第 15 條保障人民財產權之旨意、第 23 條揭示之比例原則與法律保留原則、以及憲法規範之法規明確性原則 與正當程序原則，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定聲請解釋。 貳、疑義之性質與經過，以及所涉憲法條文 一、疑義之性質與經過 （一）聲請人為長年旅居日本之華僑，在日本從事珠寶、手錶等貿易事業，因業務所需，時常攜帶大量現金往返 於各國之間，以便購買珠寶、手錶等高單價現貨商品，間亦順道入境臺灣省親或處理事務。民國 81 年至民國 89 年間， 聲請人曾攜帶大量日幣返臺約六、七次，每次皆依法向海關申報。根據聲請人過往申報經驗，攜帶外幣入境時須填二 聯表單向海關據實申報，海關人員於清點無誤後，即將收執聯交予聲請人；俟聲請人再出境時，僅憑收執聯即可攜帶 同一筆外幣出境，不須另行申報。每次入、出境皆是如此，未有例外。 （二）民國 96 年 4 月 17 日聲請人因欲換發新式國民身分證，特地由東京飛往香港購貨途中先行入境臺灣，該旅 次距離上次返臺（民國 89 年 7 月 5 日）已逾六年時間。當日入境時，聲請人依往例向海關申報攜帶有日幣四千萬元 ， 海關人員於受理後，委由銀行點算確認，隨即放行並取走申報單，但未如往常擲交申報外幣收執聯予聲請人。聲請人 曾當場詢問海關人員為何未給收執聯，海關人員答以申報之外幣及數額已載入電腦，有紀錄可查，故已不再使用收執 聯云云，聲請人聞言尚為國內海關行政作業化繁為簡、便民利民之舉措深感讚賞。 653
（三）三天後即民國 96 年 4 月 20 日，聲請人攜帶原申報之同筆同額外幣擬搭機前往香港洽商時，機場安檢警員 向聲請人索取外幣申報單，聲請人答以入境時海關已取走申報單，申報紀錄可查詢電腦，該安檢警員便直接電詢海關 人員，詎海關人員竟回稱聲請人未申報外幣，經聲請人嚴正表達抗議，海關人員再次查詢電腦始發現聲請人於 4 月 17 日入境時確有申報。關於出境申報部分之處理方式，海關先則表示可以補行申報，後又表示可由安檢警員決定（安檢 警員應無權決定），最後在留置聲請人達七小時後竟處以沒入處分。聲請人此時才明白在四年多前，海關申報制度已 作變革，原來入、出境攜帶同一筆外幣僅須申報一次（即入境時申報，出境時繳交收執聯），現竟改為入、出境縱使 攜帶同一筆外幣亦須各自申報。海關認為聲請人此次出境未申報外幣，乃依管理外匯條例第 11 條、第 24 條及財政部 台財融（五）字第 0925000075 號令，以臺北關稅局 96 年第 09600875 號處分書（附件一）對聲請人科處沒入日幣 三千八百八十萬元之處分。 （四）聲請人不服前述處分，依法向財政部提起訴願。惟財政部訴願委員會並未審究聲請人旅居日本多年未曾返 國，無從知悉法令改變及與海關人員溝通不良之實情，以財政部第 09602718 號訴願決定書駁回聲請人之訴願（附件 二）。聲請人認為本件行政處分所依據之系爭法令有嚴重瑕疵而向臺北高等行政法院提起撤銷處分之訴，該院仍認定 處分並無違誤而以 96 年度訴字第 3711 號判決駁回聲請人之訴（附件三）。聲請人再向最高行政法院提起上訴，惟最 高行政法院仍認為本件處分並無違誤，而以 98 年度裁字第 128 號裁定駁回上訴（附件四）。 （五）有關海關人員於聲請人申報攜帶外幣入境並請求發給收執聯當時，聲稱資料已輸入電腦，目前不再使用收 執聯一節，在臺北高等行政法院審理中，臺北關稅局並不否認確有其事，此有該局於民國 96 年 12 月 19 日提出之答 辯狀第 3 頁記載可證（附件五）。至於海關申報制度之變革，在民國 92 年以前攜帶同一筆外幣入、出境者，僅須於 入境時申報一次，出境時則繳交（出示）收執聯即可之作法，訴願決定書第 3 頁亦可證實（參見附件二）。 二、涉及之憲法條文 管理外匯條例第 11 條、第 24 條及財政部台財融（五）字第 0925000075 號令（財政部認為該令函性質屬於法規 命令）違反憲法第 15 條之財產權保障、第 23 條之比例原則及法律保留原則、以及憲法要求之法規明確性原則與正當 程序原則。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 按聲請人所受之行政處分係依據管理外匯條例第 11 條「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者， 應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中央銀行定之」、同條例第 24 條第 3 項「攜帶外幣出入國境，不依第 十一條規定報明登記者，沒入之…」及財政部台財融（五）字第 0925000075 號令「旅客或隨交通工具服務之人員， 攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者，應報明海關登記。」惟關於如何登記？程序如何進行？報明、登記至何種 程度始屬完備？管理外匯條例並無明文規定，財政部亦未依該法訂定明確之法規命令。更有甚者，管理外匯條例自民 國 84 年之後並未作任何修正，而海關作業方式卻在民國 92 年變更，將原來攜帶同一筆外幣出入境只須申報一次，改 為須於入、出境時個別申報。此一作業之變更完全未訂定法規命令或行政規則，致使聲請人依舊制申報卻遭沒入處分 ， 又管理外匯條例未區別各種未報明登記之情況，一概處以沒入之處罰，均顯然牴觸憲法之相關規定及原則，以下分項 論述之： 一、明確性原則— 按管理外匯條例第 11 條、第 24 條之沒入處分係對人民財產權之限制，對於人民權利之限制本應有法律或法律所 授權之命令明確規定，始符合憲法第 23 條之意旨。管理外匯條例第 11 條雖規定有關報明海關登記之辦法授權「…由 財政部會同中央銀行定之」，然觀財政部依該條例所定之辦法（財政部台財融（五）字第 0925000075 號令），其內 容僅區區數十個字，而且僅規定超過一萬美元以上者應報海關登記。如前所述，系爭法規就攜帶外匯入出境究應如何 報明？登記程序為何？應報明、登記至何種程度始屬完備？等攸關人民財產權之限制事項完全未加規定，顯然違反憲 法所要求法律應具有明確性之原則。按理報明海關登記之程序若有違反，事關人民財產權之剝奪或限制，如依嚴格之 明確性原則，管理外匯條例本應自行將有關登記事項之授權目的、範圍及內容規定明確，再授權行政機關訂定細節性 、 技術性之辦法，始符合授權明確性原則及對人民財產權之保障。如今不但管理外匯條例僅簡單規定登記辦法由財政部 654
會同中央銀行定之，而未針對授權目的、範圍、內容為明確之規範，更有甚者，連行政命令亦語焉不詳，對於登記程 序隻字未言，卻又據此對人民處以沒入處分，足見無論管理外匯條例或財政部台財融（五）字第 0925000075 號令， 皆有違法律明確性原則。 二、正當程序原則— 按處罰人民之法律本身必須符合正當程序原則，亦即據以處罰之規範本身亦應符合法律制定之規範。查財政部台 財融（五）字第 0925000075 號令，其本身無論是訂定程序或實質內容，皆違反母法管理外匯條例之規定： （一）就訂定程序而言，根據管理外匯條例第 11 條，報明海關登記之相關辦法應由財政部會同中央銀行定之。 惟依據行政程序法第 154 條第 1 項第 1 款「行政機關擬訂法規命令時…應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項： 一、訂定機關名稱，其依法應由數機關會同訂定者，各該機關名稱…」；同法第 157 條第 2 項「數機關會同訂定之法 規命令時…會銜發布」。可見所謂「會同中央銀行定之」，應該由財政部與中央銀行共同研議訂定並「會銜發布」， 且應將兩機關之名稱「公告於政府公報或新聞紙」，始稱適法。然觀財政部台財融（五）字第 0925000075 號令，僅 有財政部一機關發布，既違反母法之授權，亦違反行政程序法之規定，使人民無從得知該法是否確已發生效力？實不 符正當程序原則。 （二）就實質內容而言，管理外匯條例第 11 條既然明定有關報明海關登記之辦法，授權由財政部、中央銀行訂 定，則財政部及中央銀行當依該規定，針對報明登記之相關細節，如登記範圍、登記事項、登記流程等詳為規範，始 符合管理外匯條例之要求。惟實際上，所謂授權之報明登記辦法，其內容卻僅有超過一萬美元部分需要申報等語，與 授權法律之要求相去甚遠，若據此為處罰之依據，亦不符正當程序原則。 三、比例原則— 查管理外匯條例之立法目的，乃是為平衡國際收支、穩定金融而實施管理國家外匯。基此目的，凡是攜帶外幣入 出境未申報而可能造成國際收支不平衡或破壞金融穩定者，當對之處以沒入之處分。惟依該條例第 24 條規定，只要 不依第 11 條報明登記，即沒入之。其並未區分未報明登記是否具有造成國際收支不平衡或破壞金融穩定之可能性，而 一律沒入之，亦有牴觸憲法比例原則之嫌。蓋以聲請人出境未為申報之例，聲請人所攜帶之外幣係三日前自境外攜入 ， 原封不動再行攜出，對於我國之國際收支平衡或金融穩定，絲毫未有影響，自無處罰之必要性，但卻遭受沒入處分。 再者，未報明登記者，故意者有之，過失者有之，甚至如聲請人完全不知法律變更而依舊制申報者有之，然該條例之 沒入規定，卻未區分各種不同之情況一律沒入，相較於其他法令，如海關緝私條例第 31 條之 1，對於運送貨物與記載 不符時，若可證明為誤裝者，可免予沒入，管理外匯條例顯然失之過苛，亦與憲法之比例原則牴觸。 四、法律保留原則— 按管理外匯條例自民國 84 年起即未曾修正，在母法未修正的情況下，民國 92 年以前，入、出境攜帶同一筆外幣 可以於入境時申報一次，出境時僅繳交（或出示）收執聯即可；民國 92 年後，海關修正其作業方式，改採入、出境 各自申報。此一修正的後果，是賦予攜帶同一筆外幣入、出境之人民額外義務。按有關課予人民義務之事項，本應以 法律定之，中央法規標準法第五條第二款定有明文，然系爭海關申報作業之修改並未有法律授權之依據，亦有違反憲 法第 23 條之法律保留原則。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：臺北關稅局 96 年第 09600875 號處分書影本乙件。 附件二：財政部第 09602718 號訴願決定書影本乙件。 附件三：臺北高等行政法院 96 年度訴字第 3711 號判決書影本乙件。 附件四：最高行政法院 98 年度裁字第 128 號裁定書影本乙件。 附件五：財政部臺北關稅局 96 年 12 月 19 日答辯書影本乙件。 聲請人：張○居 送達代收人：林?志律師 中華民國九十八年三月二十七日 655
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【（附件四）最高行政法院裁定 98 年度裁字第 128 號】 上訴人張○居（住略） 送達代收人林○志（住略） 被 上訴 人財政部臺北關稅局（設略） 代表人饒○（住略） 上列當事人間管理外匯條例事件，上訴人對於中華民國 97 年 10 月 9 日臺北高等行政法院 96 年度訴字第 3711 號判決，提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。同法 第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第 243 條第 2 項所列各款情形之一者， 其判決當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第 244 條 第 1 項第 4 款及第 2 項所明定。準此，當事人提起上訴，如以原判決有行政訴訟法第 243 條第 1 項不適用法規或適用 不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有第 243 條第 2 項所列各款情 形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，即難認為已對原判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於臺北高等行政法院判決上訴，主張：上訴人就機場出境大廳曾提出數幀照片以證明被上訴人 之告示牌確被遮擋而無法達到公告周知效果之事實，然原審並未就此爭點進行調查、訊問，卻於判決理由直接以被上 訴人提供之照片為依據，認為並無上訴人所稱告示牌被遮擋之情事，顯屬判決不備理由及判決不適用證據法則之違背 法令。上訴人既已表明入境時海關人員所為申報資料均輸入電腦之告知，造成上訴人誤解出境時只要是攜帶同一筆外 幣，即可由電腦核對入境申報資料而不必另行申報，則上訴人於本件出境時，當然不會質疑或表明無收執聯如何辦理 申報。然而，原審法院卻以上訴人於本件出境時，沒有表明或質疑無收執聯如何辦理申報一事，認定上訴人所主張以 往出境不必再為申報一節，不足採信，其判決之論理方式，顯不符合一般論理法則。財政部之台財融（五）字第 0925 000075 號令係財政部訂定之授權命令，因欠缺報明海關登記之明確規定，且未依立法意旨會同中央銀行訂定而無效， 故被上訴人對於上訴人所為沒入之行政處分，當然具有瑕疵而得請求加以撤銷。此乃對上訴人有利之主張，不料原審 法院竟認為上訴人主張授權命令無效係不利於己之主張，從而怠於審查該授權命令之合法性，其判決不適用法規及誤 解法令之適用，可見一斑。上訴人長期旅居國外經商，並非居住於中華民國境內之公民，以往返國攜帶大量外幣皆有 依當時之申報制度申報，縱使本件遭沒收之日幣，於入境時亦已依法申報，僅因不知海關內部申報作業變更，又因誤 解海關告知輸入電腦之意義，主觀上仍循舊制及以往經驗出境，以致遭受沒收日幣之行政處分。上訴人實無動機及理 由於多次入出境依法申報後，突然故意不申報，原審對此並未加以審酌，僅以對待一般意圖逃避申報者之立場審理本 案，完全忽視上訴人歷次攜帶外幣均依法申報之事實。按行政罰法第 8 條「不得因不知法規而免除行政處罰責任，但 按其情節得減輕或免除其處罰」之意旨，鈞院應免除被上訴人對上訴人之處罰等語，為其理由。惟查，我國為平衡國 際收支，穩定金融，實施外匯管理，特制定管理外匯條例，依據該條例第 24 條第 3 項規定，攜帶外幣出入國境，不 依第 11 條規定報明登記者，沒入之。是行政機關對於沒入數額並無裁量權。本件上訴人攜帶鉅額外幣未依規定詳實 申報，違反管理外匯條例第 11 條前段之規定，被上訴人為執行政府實施外匯管理，依同法第 24 第 3 項規定將超過部 656
分予以沒入，並無違反法律授權之範圍與立法精神。本件上訴人之上開理由，無非係對原審駁斥其主張之理由，泛言 不適用法規、不備理由或理由矛盾，而未具體表明原判決確有如何違背法律、司法院解釋或本院判例，或有如何合於 行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上 訴自不合法，應予駁回。 三、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 98 年 1 月 22 日
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【（附件三）臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 3711 號】 97 年 9 月 25 日辯論終結 原告張○居（住略） 訴訟代理人林?志律師 被告財政部臺北關稅局（設略） 代表人饒○局長（住略） 訴訟代理人黃○豪 王○華 上列當事人間因管理外匯條例事件，原告不服財政部中華民國 96 年 9 月 7 日台財訴字第 09600323030 號訴願決 定，提起行政訴訟。本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 一、事實概要： 原告於 96 年 4 月 20 日 6 時 50 分許，擬搭乘國○航空公司第 CX465 次班機出境，於辦理出境手續時，為執行安檢勤 務之內政部警政署航空警察局安全檢查隊一組安全檢查員，於其手提行李內，查獲日幣 4,000 萬元，因原告未依管理 外匯條例第 11 條規定據實申報，經通報被告審認違章成立，除依財政部 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 09250000 75 號令意旨，當場發還應寬減額日幣 120 萬元（等值美金 1 萬元）外，其餘未依規定申報之日幣現鈔 3,880 萬元，爰 依管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，以 96 年 5 月 2 日 096 年第 09600875 號處分書沒入之。原告不服，提起訴願， 亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： （一）原告聲明： １、訴願決定及原處分均撤銷。 ２、被告應返還原告日幣 3,880 萬元暨自沒入之日（96 年 5 月 16 日）起至返還之日止，以年息百分之五計算之 利息。 ３、訴訟費用由被告負擔。 （二）被告聲明： １、駁回原告之訴。 ２、訴訟費用由原告負擔。 三、兩造陳述： 657
（一）原告主張： １、關於財政部 92 年台財融（五）字第 0925000075 號令違反母法及行政程序法之部分： （1）財政部 92 年台財融（五）字第 0925000075 號令違反管理外匯條例第 11 條「會同中央銀行定之」之規定， 亦違反行政程序法第 154 條第 1 項第 1 款之規定： 按管理外匯條例第 11 條所謂「其有關辦法」即為財政部之上開令，然查系爭行政處分所引用之財政部令，其發 文單位僅列財政部一單位，被告雖稱其發布前有行文中央銀行，但依據行政程序法第 154 條第 1 項第 1 款及第 157 條 第 2 項之規定，所謂「會同中央銀行定之」應該由財政部與中央銀行共同研議訂定並「會銜發布」且將兩機關的名稱 「公告於政府公報或新聞紙」，始稱適法，絕非如被告所稱只須行文他機關即屬「會同定之」。被告據以為處罰依據 之法規命令，訂定程序有違母法及行政程序法之規範，完全違背立法意旨，如此重大瑕疵之法規命令，實不足為行政 處分之依據。 （2）財政部 92 年台財融（五）字第 0925000075 號令未依管理外匯條例第 11 條規定訂明申報海關之「有關辦 法」，違反行政程序法第 5 條「行政行為之內容應明確」原則： 依管理外匯條例第 11 條之意旨，立法機關要求關於攜帶外幣出入國境報明海關登記之有關辦法，應由財政部、 中央銀行會同定之，然查，財政部 92 年台財融（五）字第 0925000075 號令無論於要旨或全文內容均僅規定「旅客 或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者，應報明海關登記。」至於如何登記？程序如何 進行？報明、登記至何種程度始屬完備？該令皆付之闕如。核此行政行為已違反行政程序法第 5 條「行政行為之內容 應明確」之原則，被告機關執此違法之法規命令據以對原告為行政處分，該行政處分當然違法。被告雖稱攜帶外幣報 明海關，僅係單純向海關登記即可，並不需要訂定任何規則或辦法，但衡諸實情，就報明、登記之方式，在管理外匯 條例未修改的情況下，被告起碼在 92 年前、後就有不同的報明、登記方式（92 年以前攜帶同一外幣入、出境憑收執 聯只須申報一次，92 年以後要分別申報），此可證明並非如被告所言僅須登記即可。假若被告能依法訂定報明登記之 相關辦法並且依法公告，當可減少人民因不瞭解被告機關內部作業變更以致遭受行政處分之不公平現象。 （3）被告改變外幣申報作業卻未有規則的修正或公布，亦顯然違反人民信賴利益之保護： 查管理外匯條例自 84 年起即未曾修正，在母法未修正的情況下，92 年以前入、出境攜帶同一筆外幣可以於入境 時申報一次，出境時僅繳交收執聯即可，為何在 92 年被告修正其作業方式後，解釋管理外匯條例卻變為「入境申報 義務與出境申報義務各自獨立、互不為因果」，同一條法律竟可因機關內部作業更替而產生不同解釋並自相矛盾，對 於信賴法律及行政機關作為的人民，將產生無所適從的窘境。再者，如原告所面臨之狀況，92 年被告變更入、出境申 報方式，既未有任何規則之修訂，當然針對此一變更亦未有任何公告周知的行為，被告雖稱關於入、出境申報，其已 公布於機場，但公布之內容對於原告此種長期旅居國外而信賴舊申報制度之人而言，並無法達到公告之目的，即會因 誤解程序而遭沒收外幣之處分。此亦違反行政程序法第 8 條「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當 合理的信賴」。 ２、原告旅居國外多年，加以被告未能清楚揭示或說明申報新規則，原告實不具過失之處罰條件： （1）行政罰法第 7 條規定行為人須有故意、過失，始得處罰：按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者， 不予處罰」行政罰法第 7 條第 1 項定有明文。至所謂過失乃行為人違反其注意義務，因其有遵守注意義務之可能性， 若行為人欠缺遵守注意義務之可能性，則不能予以非難，從而行為人即可不負過失責任。此乃行政法與刑法關於過失 責任的重要理論依據。 （2）原告長期旅居國外，前次入、出境攜帶外幣適用舊制申報制度，實難苛責原告有遵守注意出境申報義務之可 能性，從而不具有過失之處罰條件：管理外匯條例自 84 年以來並未修正，有修正的僅是海關的入境申報單，被告於 9 2 年將舊制的入境申報制度（即入境申報單附有收執聯，對同一旅客攜帶同一外幣出境時可免再次填單申報）改為入 出境各自申報。就原告而言，自 89 年 7 月 5 日起即未入境臺灣，對於行政機關內部行政作業變革毫無知悉的可能性 ， 原告於本次入境時，基於以往攜帶鉅額外幣六、七次之經驗，主動依法申報所攜帶的 4 千萬日幣並向海關人員詢問收 執聯之發給問題，充分顯示原告不僅未有不申報之故意，甚且已盡必須申報的注意義務，奈何海關人員在原告要求給 658
予收執聯時，不但未告知新的作業程序甚且誤導原告，稱資料已進電腦，不再使用收執聯，就此特殊狀況，實難期待 原告有遵守注意出境申報義務之可能性。 （3）被告之申報公告板前，並列各種不同立牌，遮擋旅客視線，未達公告周知之效果： 被告對於出境外幣申報作業並未如入境申報作業一般，備置有申報單使旅客於飛機上或海關檢查站前皆可自由取 得進而申報，甚且原告本次出境的桃園機場第一航廈自入口開始至航空公司櫃臺，皆未見提醒旅客申報外幣之明顯標 誌或告示（鈞院卷原證 2）。被告雖稱其於出、入境大廳立有告示牌公告周知，然原告為此特地再次返國於 96 年 9 月 21 日親赴第一航廈拍得如鈞院卷原證 2 之照片，確實未發現明顯之標示。即使是臺灣桃園國際機場的網站，在旅客指 南網頁中有關出境手續的兩頁介紹中，亦未見要求旅客申報外幣的隻字片語（鈞院卷原證 3）。如此草率之行政行為， 對於旅居國外多年未曾回國的原告強加遵守申報之注意義務，顯無期待可能性。況且就原告長期旅居的國家－日本、 美國而言，日本海關於出境證照查驗處、美國海關於各航空公司登記櫃臺皆有明顯可見之告示，以提醒旅客申報財物 之規定。從而原告依據其居住國之經驗對於法令變更所賦予出境須再行申報登記外幣之新義務並未具有過失，依行政 罰法第 7 條之規定，被告之沒入處分應予撤銷。 ３、綜上所述，被告對原告所為之沒入處分，顯然違法並已對原告權利造成嚴重損害，爰依行政訴訟法第 4 條、 第 8 條向鈞院提起撤銷之訴暨給付之訴。退萬步言，縱被告所為之行政處分未被認定有違法之處，依行政罰法第 8 條 之意旨，亦請鈞院考量原告長年旅居國外確實無從得知申報作業變更之情形，免除被告對原告之處罰云云。 （二）被告主張： １、經查，原告攜帶外幣出境時未申報登記為不爭之事實，違反管理外匯條例事證明確，被告依管理外匯條例第 11 條及第 24 條第 3 項規定論處，於法並無不合。 ２、原告主張關於財政部台財融（五）字第 0925000075 號令未由財政部及中央銀行會同發布云云。按行政程序 法第 150 條規定，財政部 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號令即係依據管理外匯條例第 11 條之授權 所頒布，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，並已明列其法律授權之依據，自屬符合 行政程序法第 150 條所稱之法規命令。次按行政院金融監督管理委員會 97 年 6 月 13 日以金管銀（五）字第 097002 16200 號函覆略以（原處分卷 1 附件 1），前財政部金融局於 91 年 12 月 12 日以台融局（五）字第 0910057359 號 函請中央銀行外匯局表示意見（原處分卷 3 附件 1），並經該局於 92 年 1 月 9 日以台央外壹字第 0920009719 號函 覆（原處分卷 3 附件 2），爰財政部 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號令係財政部經洽會中央銀行外 匯局意見後發布，應合於管理外匯條例第 11 條規定之意旨等語。按管理外匯條例第 11 條所稱「會同」意指有關機關 應相互研商，原告質疑財政部台財融（五）字第 0925000075 號令是否符合行政程序法第 154 條、第 157 條規定，主 張應依行政程序法第 157 條第 2 項會銜發布，顯屬誤解法令。另查，該令於 92 年 3 月 21 日發布，經公告於財政部公 報第 41 卷第 2057 期頁 3111 （原處分卷 1 附件 2），並已明確指出依據管理外匯條例第 11 條發布，並未逾越法律 授權之範圍與立法精神。又被告業已將上開法令內容，於出境大廳豎立告示牌公告周知，此有告示牌公告照片數張可 證（原處分卷 1 附件 3），另於出、入境大廳亦有「中華民國入出境旅客通關須知」可供旅客索取（原處分卷 1 附件 4），且財政部關稅總局及被告網站均已清楚載明旅客出境應申報登記外幣（原處分卷 1 附件 5） ，應符合行政程序 法第 154 條之意旨。至於原告詢問該令是否送立法院乙節，經電詢財政部結果該令並未送立法院備查，惟此並不影響 該令之法效。 ３、原告主張報明、登記之方式違反行政程序法第 5 條規定云云。經查，「旅客攜帶外幣出、入國境超過等值 1 萬美元現金者，應報明海關登記」，依上項條文規定已明確表示，只要向海關登記即可，其申報對象單純（海關）， 登記手續簡單，並無另訂行政規則或辦法之必要。 ４、原告主張自己並無過失之處罰條件云云。經查，旅客攜帶超額外幣出入國境者，應報明海關登記，已行之有 年，被告並已將上開法令內容於出境大廳豎立告示牌公告周知，有告示牌公告照片數張可證（原處分卷 1 附件 3）， 且由照片可知，並無原告所稱告示牌被遮擋之情事，另於出、入境大廳備有「中華民國入出境旅客通關須知」可供旅 客索取（原處分卷 1 附件 4），而財政部關稅總局及臺北關稅局網站均已清楚載明旅客出境應申報外幣（原處分卷 1 659
附件 5）；又管理外匯條例第 11 條規定「入」「出」境皆應申報登記，係指入境申報義務與出境申報義務各自獨立， 彼此並無互補關係，原告竟以其「入境」已有申報即表示出境不必申報登記為由混淆其詞，誣指被告未能清楚揭示或 說明，顯係狡辯之詞殊無足採。再者，原告復主張其從事貿易事業，因業務所須常攜帶大量現金往來於各國，經查詢 原告長期旅居之美、日兩國之入、出境規定（原處分卷 2 附件 10） ，均載明攜帶超額外幣應向海關申報，原告雖已 6 年多未出入國境，但以其從事貿易背景與攜帶大量外幣之事實，竟未向被告出境海關服務台查詢外幣申報之相關規定 並提出申報，其應注意並能注意而不注意，縱非故意，亦難謂無過失，依據行政罰法第 7 條規定，自不能免罰，被告 依法論處，洵無違誤。 ５、按我國為平衡國際收支，穩定金融，實施外匯管理，特制定管理外匯條例，依據管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，攜帶外幣出入國境，不依第 11 條規定報明登記者，沒入之。本件原告攜帶鉅額外幣未依規定詳實申報，違反 管理外匯條例第 11 條前段之規定事證明確，業如上述，被告為執行政府實施外匯管理，乃依同法第 24 條第 3 項規定 將超過部分予以沒入，並無違誤。 ６、原告主張被告據以為沒收處分之法規命令，違反母法管理外匯條例之規定云云。按管理外匯條例之處罰係以 未報明海關登記及超過限額與否為違法論處之構成要件，一經查獲攜帶超額外幣出境而未依規定申報者，即應依規定 處罰，被告所為之處罰，洵屬合法適當，原告所指摘，顯係誤解法令，應無足採等語。 理由 一、原告起訴時，被告之代表人為李○，嗣變更為饒○，並由饒○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附 卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。 二、按「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中 央銀行定之。」；「攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入 之。」管理外匯條例第 11 條及第 24 條第 3 項各定有明文。 三、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴 願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。 四、原告涉有旅客攜帶外幣出境，未依規定報關登記之違章情事： （一）本件原告於 96 年 4 月 20 日 6 時 50 分許，擬搭乘國○航空公司第 CX465 次班機出境，於出境大廳手提行 李安檢區，為安檢人員查核查獲攜有大量未報明海關登記之外幣，案經被告派員詳查原告之手提行李，查獲未報明登 記之日幣 4,000 萬元等情，有第 096 北稽緝字第 0123 號緝私報告書、扣押貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄、詢問 筆錄（原處分卷 4 附件 1 至附件 3）等件可稽，足認原告涉有攜帶外幣出境，未依規定報明海關登記之違章情事。 （二）按管理外匯條例第 11 條第 1 項明定旅客攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記。又財政部為配合實施該 項報明登記規定，乃依同條第 2 項規定訂定頒布 92 年台財融（五）字第 0925000075 號令（原處分卷 2 附件 11） ， 規定旅客攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者，應報明海關登記。 （三）至於原告主張財政部 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號令未由財政部及中央銀行會同公布， 有違反管理外匯條例第 11 條第 2 項及行政程序法之規定一節。被告則主張該財政部令係依據管理外匯條例第 11 條之 授權所頒布，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，並已明列其法律授權之依據，自屬 符合行政程序法第 150 條所稱之法規命令；且行政院金融監督管理委員會 97 年 6 月 13 日以金管銀（五）字第 09700216200 號函覆略以（原處分卷 1 附件 1），前財政部金融局於 91 年 12 月 12 日以台融局（五）字第 0910057 359 號函請中央銀行外匯局表示意見（原處分卷 3 附件 1），並經該局於 92 年 1 月 9 日以台央外壹字第 0920009719 號函覆（原處分卷 3 附件 2）；該財政部令係財政部經洽會中央銀行外匯局意見後發布，應合於管理外匯條例第 11 條 規定之意旨等語；又管理外匯條例第 11 條所稱「會同」，意指有關機關應相互研商而言；且該財政部令於 92 年 3 月 21 日發布，經公告於財政部公報第 41 卷第 2057 期頁 3111 （原處分卷 1 附件 2），並已明確指出依據管理外匯條例 第 11 條發布，並未逾越法律授權之範圍與立法精神等語。經查，原告雖質疑該財政部令之公告發布有違反行政程序 法第 154 條、第 157 條規定之情事，惟姑不論該財政部令是否因此有程序上之瑕疵有待補正，依管理外匯條例第 24 660
條第 3 項前段規定，攜帶外幣出入國境，不依第 11 條規定報明登記者，沒入之（全部沒入）；反觀該財政部令規定 ， 旅客攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者，應報明海關登記等語（超過等值壹萬美元者，始予沒入），其較上開 管理外匯條例之規定為寬。原告質疑該財政部令之效力，將回歸適用上開較嚴格之管理外匯條例之規定，則原告此部 分等於提出對己不利之主張，顯非適當，應予敘明。 五、被告所為沒入處分，並無違誤： （一）承上所述，本件原告攜帶外幣出境未依規定申報，違反管理外匯條例第 11 條前段之規定，被告除（依財 政部 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號令意旨）當場發還應寬減額日幣 120 萬元（等值美金 1 萬元） 外，其餘未依規定申報之日幣現鈔 3,880 萬元，依管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，以 96 年 5 月 2 日 096 年第 096 00875 號處分書予以沒入，其沒入處分，並無違誤。 （二）按旅客攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記，為管理外匯條例第 11 條第 1 項所明定；經查，被告並已 將上開法規內容於出境大廳豎立告示牌公告周知，有告示牌公告照片數張可證（原處分卷 1 附件 3）；又由該等照片 可知，並無原告所稱告示牌被遮擋之情事；再者，被告於出、入境大廳亦備有「中華民國入出境旅客通關須知」可供 旅客索取（原處分卷 1 附件 4）；而財政部關稅總局及臺北關稅局網站均已清楚載明旅客出境應申報外幣（原處分卷 1 附件 5）。又依管理外匯條例第 11 條第 1 項規定，「入」「出」境皆應申報登記，故入境申報義務與出境申報義務 各自獨立，彼此並無替代關係。本件原告主張其依往常經驗，「入境」已有申報取得收執聯，出境時僅繳交收執聯即 可，應不必再為申報登記云云；惟查，縱如原告所稱，其於本件出境時，亦未提出收執聯據以申報或表明其無收執聯 如何辦理申報，則其所稱依往常經驗出境不必再為申報云云，核不足採。原告復主張其從事貿易事業，因業務所需常 攜帶大量現金往來於各國，並無違反申報義務之過失云云；經查，本件經被告查詢原告長期旅居之美、日兩國之入、 出境規定（原處分卷 2 附件 10） ，均載明攜帶超額外幣應向海關申報，原告雖稱其已 6 年多未出入國境，但依原告 從事貿易活動之經驗及攜帶大量外幣之事實以觀，原告竟未向被告出境海關服務台查詢外幣申報之相關規定並提出申 報，其應注意並能注意而不注意，縱非故意，亦難謂無過失。原告主張其無違反申報義務之過失云云，亦不足採。 六、從而，被告以原告涉有旅客攜帶外幣出境，未依規定報關登記之違章情事，所為沒入之處分，於法並無違誤 。 訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告返還日幣 3,880 萬元暨自沒入之日（96 年 5 月 16 日）起至返還之日止，以年息百分之五計算之利息云云，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 10 月 9 日 （本件聲請書其餘附件略）
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【抄黃○華釋憲聲請書】 為管理外匯條例事件，認臺北高等行政法院九十八年度訴字第九五九號判決、最高行政法院九十八年度裁字第三 一七一號裁定所適用之管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項規定，有牴觸憲法第十五條及第二十三條之疑義， 爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項等規定，提出聲請解釋憲法事： 壹、聲請解釋憲法之目的（應受憲法解釋事項之聲明）： 請求宣告現行管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項，因牴觸憲法第十五條及第二十三條之規定而無效。 貳、疑義或爭議之性質與經過： 一、系爭法律規定：
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按「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中央銀 行定之。」「攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入之。」 管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項定有明文。 二、爭議事實之經過： （一）緣聲請人於民國（下同）九十七年十月十日自澳門搭乘長○航空公司第 BR818 次班機入境，攜帶手提行李 乙件，擇由第 9 號綠線（免申報）檯通過；經財政部臺北關稅局執檢關員攔檢，於其手提行李袋內查獲未依規定申報 之港幣現鈔計 485,100 元，認聲請人涉有違反管理外匯條例第十一條規定之情事，除依規定當場發還得免申報等值美 金一萬元之港幣 79,600 元外，其餘超額部分計港幣 405,500 元，財政部臺北關稅局爰依同條例第二十四條第三項規 定，以九十七年十月三十日 097 年第 09703534 號處分書（下稱原處分）處分沒入（見附件一）。 （二）聲請人不服上開處分，乃向財政部提起訴願。經財政部九十八年三月十六日以第 09800035 號財政部訴願 決定書駁回訴願後（見附件二），聲請人仍不服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟。經臺北高等行政法院於九十 八年八月十三日以九十八年度訴字第九五九號判決駁回聲請人之請求後（見附件三），聲請人再度向最高行政法院提 起上訴；俟於九十八年八月十三日以九十八年度裁字第三一七一號裁定駁回聲請人之上訴後（見附件四），業已終局 裁判確定。 （三）承上所述，聲請人業已透過法定程序提起訴訟，經臺北高等行政法院與最高行政法院以聲請人確有違反管 理外匯條例第十一條、第二十四條第三項等規定為由，駁回聲請人之請求而終局確定。有鑑聲請人於憲法上所保障之 財產權遭受不法侵害，對於確定終局判決所適用之管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項有牴觸憲法第十五條、 第二十三條之疑義，聲請人遂爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項、第八條第一項之規定聲請解釋憲法，是本 件釋憲聲請案之緣由。 三、涉及之憲法條文或憲法上權利，以及本件之憲法上疑義： （一）「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、 避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」憲法第十五條、第二十三條定有 明文。 （二）雖臺北高等行政法院與最高行政法院均以聲請人涉有違反管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之情 事，依法應將未依規定申報之部分港幣予以沒入。然查，管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之規定（以下合 稱系爭規定），是否符合憲法第二十三條所宣示之比例原則，非無疑義： １、管理外匯條例藉由行為人違反出入國境之外幣申報義務後，將未予申報之外幣課予沒入之法律效果，能否達 成系爭規定之立法目的？非無疑問。 ２、該立法目的之達成，是否尚能採取相較沒入處分，其侵害人民權利較小之其他手段？亦堪懷疑。 ３、管理外匯條例第二十四條第三項一律予以沒入之處分，不論行為人之主觀意思為故意或過失、客觀上義務違 反之情節輕重等而有不同，是否過於嚴苛？ 其目的之達成與限制人民權利之手段間是否相當？容有疑義。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解： 一、管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項涉及人民憲法上財產權基本權利之侵害： （一）「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」憲法第十五條定有明文。按憲法第十五條關於人民財產 權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三 人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（釋字第四○○號解釋參照）。又憲法第十五條承認私有財產制 度，不容任何人非法侵犯，至為明顯。蓋財產權乃人民勞力所累積，為法律所設定及保護之經濟利益，如獲適當保障 ， 不僅為個人安寧康樂之資，且為社會繁榮發展之所繫。故人民一旦依法律規定取得財產權時，不論其種類性質如何， 即得自由使用、收益、處分，國家非有憲法第二十三條之情形，固不得以法律限制之（釋字第二四六號解釋大法官劉
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鐵錚不同意見書參照）。亦即，財產權固為制度性保障之權利，惟國家對於財產權內容之形成或限制，仍應受比例原 則之拘束，不可過度侵害私有財產制度（見附件五，李惠宗，憲法要義，元照，2006 年 9 月三版一刷，第 260 頁）。 （二）管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之規定，針對攜帶外幣出入國境而未申報者，即將該外幣全數 予以沒入。查人民對外幣之所有權，屬於憲法第十五條財產權所保障之範圍；系爭規定以人民違反外幣申報義務為由 ， 採取最嚴厲之沒入手段，剝奪人民對外幣之所有權，涉及對人民於憲法上財產權之限制，當屬無疑。 二、比例原則作為本件違憲審查之基準，應採中度審查標準： （一）比例原則： １、「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必 要者外，不得以法律限制之。」憲法第二十三條定有明文。人民之財產權為憲法上所保障之基本權，人民之基本權固 然得加以限制，惟對人民基本權利之限制，除須以法律方式為之者外，該法律之限制尚須該當比例原則之要求，始符 合憲法保障人民基本權之旨趣。 ２、按國民基本權利，係法治國之基本原則，而比例原則更是構成法治國之實質內涵。蓋比例原則通說咸認係具 憲法位階之法律原則，此一法律概念之發展背景，乃係由於十九世紀警察國家，其時為完成國家目的，尤其係對於所 有公共安全與秩序之考量，認為所有基本權利，皆由立法者透過法律支配，法律之效力係無遠弗屆、無所不在，而在 此種絕對法治主義及法律優位之背景下，對人民權利之保護有其盲點，故而發展出比例原則，必追求國家之目的與限 制人民權利之手段間，能求其調和。所謂「（廣義）比例原則」之內涵，包括適當性原則、必要性原則，與過度禁止 原則（即狹義比例原則）。我國憲法第二十三條即屬比例原則之具體規定。 ３、所謂適當性原則（又稱「合目的性原則」），係指干預性立法所採行之措施，必須能實現立法目的之達成， 所為正確之手段，即在目的與手段之關係上必須是適當的，此係目的性導向之要求；從本項原則亦可導出「恣意禁止 原則」，即「不當連結禁止原則」。所謂必要性原則，係指限制或干預某一基本權利之法律固已合乎憲法所揭示之目 的，惟立法目的之達成，必須擇最小侵害之方式為之，亦即在比較各種措施可能造成侵害之程度，應考量其與目的達 成有關之副作用，若捨最小侵害之途徑以遂行其目的時，即屬違反比例原則。又所謂狹義比例性原則，係指採取限制 基本權的手段縱然合乎一定目的且屬必要，但亦須在侵害最小的必要程度內為之，亦即，該限制人民基本權利之法律 雖是達成立法目的所必要者，但不可給予人民超過立法目的之價值侵害，即立法機關於制定法律時，須先就立法目的 達成之利益與侵害人民之權利作一衡量，必須證明前者重於後者，始可侵犯人民權利，此即德國聯邦憲法法院判決及 文獻中最常稱之「手段不得與其追求之目的不成比例」。任何具有限制性的立法，均須經此三個階段的檢證，始能確 定是否合乎比例原則。 （二）違憲審查密度：本案應採中度審查標準 １、針對比例原則之操作，因涉及對立法事實認定之審查，司法者為避免就相關立法事實存在與否形成心證時流 於恣意，也同時為提升司法審查的可預測性與可接受度，遂逐步發展出寬嚴不同的審查基準，已為目前司法院大法官 進行違憲審查之定論。是以，參諸我國目前釋憲實務，關於對立法事實判斷之審查，約可粗分三種寬嚴不同審查基準 ： 如採最寬鬆審查標準，只要立法者對事實的判斷與預測，不具公然、明顯的錯誤，或不構成明顯恣意，即予尊重；如 採中度審查標準，則進一步審查立法者的事實判斷是否合乎事理、說得過去，因而可以支持；如採最嚴格審查標準， 司法者對立法者判斷就須作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者的判斷是正確的，就只能宣告系爭手段不符適合 原則之要求。何時從嚴，何時從寬審查，應考量許多因素，例如系爭法律所涉事務領域，根據功能最適觀點，由司法 者或政治部門作決定，較能達到儘可能「正確」之境地，系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲 法本身揭示的價值秩序等等，都會影響寬嚴不同審查基準之選擇（釋字第五七八號解釋許宗力大法官協同意見書參 照）。 ２、本案管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之規定，針對攜帶外幣出入國境而未申報者，即將該外幣全 數予以沒入，涉及對人民財產權之限制，採取最嚴厲之沒入手段。為尊重人民對其固有財產之所有權、確保免於遭受 公權力之侵害、實現個人自由、進而維護私有財產制度之旨趣，對於涉及國家以公權力侵害人民財產權時，應採較嚴 663
格之審查基準，不宜採最寬鬆之審查標準。又管理外匯條例涉及國家藉由外匯管制之手段以維護金融秩序之公益考量 ， 司法院大法官之專業能力與熟悉程度尚有一定侷限，採嚴格審查未必適宜。循此，鑑於本案涉及人民財產權之嚴重侵 害，以及外匯管制等專業領域之決策，本案針對違憲審查之密度，應採中度審查為宜。亦即，在中度審查標準下，目 的合憲審查方面，要求系爭限制財產權之法律所追求目的須是重要公益；手段適合、必要與合比例審查方面，就立法 事實之認定，在斟酌一切相關情況、事實與知識之基礎上，審查立法者的事實判斷是否合乎事理、說得過去，因而可 以支持（釋字第五八四號解釋許宗力大法官協同意見書參照）。 三、比例原則審查（一）—適當性原則： （一）本案管理外匯條例第二十四條第三項，針對違反同條例第十一條之處罰規定，係於七十五年五月十四日所 增訂。查五十九年十二月二十四日經修正之管理外匯條例第十一條規定：「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶金、 銀、外幣進出國境者，應報明海關登記；其辦法由財政部會同中央銀行定之。」並無處罰之規定；至七十五年五月十 四日修正後，將管理外匯條例第十一條修正為：「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關 登記；其有關辦法，由財政部會同中央銀行定之。」，並增訂同條例第二十四條第三項「攜帶外幣出入國境，不依第 十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入之。」針對違反該條例第十一條之申報義務者， 就未據實申報超額之部分予以沒入，是對人民財產權加諸之限制。 （二）管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之立法目的為何？參照七十五年五月十四日同條例第二十四條 第三項之立法理由：「攜帶外幣進出國境，依第十一條規定應報明海關登記，其有違反者，增訂第三項，分別就未報 明登記或申報不實明定其處罰規定。」等云云，並未明確表示其立法意旨為何。惟綜觀當前司法實務對於同條例第十 一條、第二十四條第三項之詮釋，以及該規定於立法過程中之討論，茲可歸納其立法目的如下： １、貫徹達成平衡國際收支、穩定金融管理目的： 按管理外匯條例第一條規定，為平衡國際收支，穩定金融，實施外匯管理，特制定本條例。同條例對於外匯收支 或交易、出口或基於其他交易行為取得之外匯，或國外匯入款，或外匯之買賣等事項，均有明文之管理規定。依同條 例第十一條前段規定，旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記。第二十四條第三項規 定，攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入之。上開規定， 乃為貫徹政府管理外匯，達成平衡國際收支，穩定金融之行政目的而設（見附件六，最高行政法院九十一年度判字第 一二一二號判決意旨參照）。 ２、強調事前主動誠實申報、鼓勵守法精神： 管理外匯條例第十一條所稱報明，係指在未檢查前主動誠實向海關申報攜帶外幣種類、金額等項，其立法用意在 於強調事前主動誠實申報，鼓勵守法精神。如已進行檢查即不受理任何方式申報，以防杜僥倖之舉（見附件七，最高 行政法院九十年度判字第一八六二號判決意旨參照）。 ３、防範經濟犯罪之發生： 管理外匯條例第二十四條第三項之沒入規定，在防範經濟犯罪的發生，已行之多年（見附件八，立法院公報第七 十五卷第五十五期，委員會紀錄，財政部部長錢純發言，第一一九頁）。 （三）經查，「為平衡國際收支，穩定金融，實施外匯管理，特制定本條例。」管理外匯條例第一條定有明文。 由於外匯管制涉及穩定金融秩序、安定國內物價、減少國際金融變化對國內經濟之影響，進而促進國內經濟之發展， 自有外匯管 制之必要（見附件八，立法院公報第七十五卷第五十五期，委員會紀錄，中央銀行總裁張繼正發言，第一一三頁）， 是管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項基於前開外匯管制等目的而訂立，或可謂符合憲法第二十三條所稱維持 社會秩序或增進公共利益，屬於重要公益之目的無訛。惟管理外匯條例第二十四條第三項以「沒入」之負擔行政處分 作為手段，能否達成前揭立法目的之達成？頗有疑問。 （四）管理外匯條例第二十四條第三項以「沒入」為手段，無助於立法目的之達成：
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１、稽諸管理外匯條例第六條之一，新臺幣五十萬元以上之等值外匯收支或交易，應依規定申報；違反第六條之 一規定，故意不為申報或申報不實者，處新臺幣三萬元以上六十萬元以下罰鍰；其受查詢而未於限期內提出說明或為 虛偽說明者亦同（同條例第二十條第一項）。同條例第七條，外匯應結售中央銀行或其指定銀行，或存入指定銀行， 並得透過該行在外匯市場出售；違反第七條規定，不將其外匯結售或存入中央銀行或其指定銀行者，依其不結售或不 存入外匯，處以按行為時匯率折算金額二倍以下之罰鍰，並由中央銀行追繳其外匯（同條例第二十條第二項）。同條 例第八條，中華民國境內本國人及外國人，除第七條規定應存入或結售之外匯外，得持有外匯，並得存於中央銀行或 其指定銀行。其為外國貨幣存款者，仍得提取持有；其存款辦法，由財政部會同中央銀行定之。買賣外匯違反第八條 之規定者，其外匯及價金沒入之（同條例第二十四條第一項）。同條例第九條，出境之本國人及外國人，每人攜帶外 幣總值之限額，由財政部以命令定之；攜帶外幣出境超過依第九條規定所定之限額者，其超過部分沒入之（同條例第 二十四條第二項）。又因國內外經濟情勢瞬息萬變，殊難逆料，為免危及經濟穩定及金融安定，行政院對外匯之收支 或黃金之出口有採取必要措施之功能，俾得適時因應，特於條例第十九條之一規定，如有國內或國外經濟失調，有危 及本國經濟穩定之虞，或本國國際收支發生嚴重逆差者，行政院得決定並公告於一定期間內，採取關閉外匯市場、停 止或限制全部或部分外匯之支付、命令將全部或部分外匯結售或存入指定銀行、或為其他必要之處置。故意違反行政 院依第十九條之一所為之措施者，處新臺幣三百萬元以下罰鍰（同條例第十九條之二）。綜觀管理外匯條例歷經數次 修法，為因應經濟邁向國際化、自由化之需要，我國管理外匯政策已從國家公權力強制介入走向逐步放寬之自由貿易 ， 國家對外匯之境內外流動由許可制改為申報制，秉持資訊透明公開原則，使政府得以掌握外匯流動之情況。由上開規 定可知，藉由外匯收支與交易之申報管制（同條例第六條之一）、外匯之結售或存入須透過銀行（同條例第七條）、 外匯買賣之管制（同條例第八條）、出境時攜帶外幣總值之限額（同條例第九條），以及賦予行政機關得於特殊情況 採取關閉外匯市場、停止或限制外匯交易之緊急處置（同條例第十九條之一）等諸多手段，已可有效達成平衡國際收 支、穩定金融等管理外匯之目的甚明。 ２、管理外匯條例第十一條雖課予人民出入國境時有申報外幣金額之義務、同條例第二十四條第三項並採取沒入 之制裁手段等，惟該義務之課予及制裁手段之採取，是否有助於「貫徹達成平衡國際收支、穩定金融管理目的」之達 成？恐有疑問。查系爭規定之用意，無非在藉由課予人民入境申報外幣之義務、促使人民據實以報，令行政機關得精 確掌握人民入境時所攜帶之外幣數額，以利國家從事外匯管制之決策。惟徵諸財政部針對允許人民出入國境時一定金 額外幣內之申報義務免除標準，乃由等值外幣五千美元（見附件九，財政部民國 84 年 2 月 28 日台財融字第 8470645 8 號函），復放寬為等值外幣一萬美元內無庸申報（見附件十，財政部民國 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 09250 00075 號令）；另參諸我國入境人數於九十六年達 10,489,975 人次、九十七年達 9,966,022 人次、九十八年達 8,913, 262 人次；出境人數於九十六年達 10,365,211 人次、九十七年達 9,787,568 人次、九十八年達 8,854,420 人次（見附 件十一，入出境人次統計資料：http://www.taoyuanairport.gov.tw/chinese/stat-istics/passengerquery_c.js，參見桃園 國際機場網站，資料最後統計時間：九十八年十一月）。由是益徵，有鑑人民出入國境時可有等值外幣一萬美元內之 外幣無庸申報，且每年出入境之人數更屬浮動，行政機關自無法知悉免申報部分入境之確切外幣金額究竟為若干，是 縱然系爭規定希冀藉由制裁手段，促使履行人民出入國境時申報外幣金額之義務，惟行政機關並無法確實整體掌握各 旅客出入境所攜帶之外幣數額若干，顯見系爭規定並無助於行政機關擬精確掌握人民入境時所攜帶之外幣數額之目的 甚明。洵此，管理外匯條例已有諸多管制手段可充分達成外匯管制之目的，是系爭規定對外幣申報義務之課予，並無 助於對於國家平衡國際收支、穩定金融等管理外匯立法目的之達成。更遑論出入國境之人民，縱使外幣數額已逾等值 外幣一萬美元，亦殊無可能攜帶其數額「足以影響國內金融秩序」之鉅額外幣；又管理外匯條例無如同條例第九條般 有針對人民入境時所攜帶外幣之總值限額，且同條例業已針對國內外匯交易有諸多管制，縱然人民入境時未將該外匯 之金額予以申報，其所能影響國家平衡國際收支、穩定金融之程度，實屬有限。猶有甚者，我國於外匯高度管制時代 （五十九年十二月二十四日經修正之管理外匯條例），尚無針對違反同條例第十一條申報義務之處罰規定；反於開始 採取較開放之外匯管理政策後，始於七十五年五月十四日增訂第二十四條第三項之處罰規定，更加突顯管理外匯條例
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第十一條課予人民出入國境時外幣申報義務之不必要與矛盾。由是益徵，管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項 之規定並無助於「貫徹達成平衡國際收支、穩定金融管理目的」之達成，已臻明確。 ３、第查，雖有謂管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之立法目的有「強調事前主動誠實申報、鼓勵守法 精神」、「防範經濟犯罪之發生」等云云，惟前者要求人民誠實申報，目的仍在促使人民履行外幣申報之義務，令行 政機關得精確掌握人民入境時所攜帶之外幣數額，惟促使人民誠實申報，並不足達成「貫徹達成平衡國際收支、穩定 金融管理目的」，已如前述；至於要求人民培養守法精神，顯與管理外匯條例第一條「為平衡國際收支，穩定金融」 之立法意旨無關宏旨，且泛道德性之立法目的，洵難認為核與憲法第二十三條「維持社會秩序」、「增進公共利益」 等重要公益之目的相符，頗有「不當連結」之嫌。至於人民單純攜帶外幣入境，並未涉及任何刑事犯罪，且人民尚未 具體從事任何違法交易前，更難謂其未申報外幣之行為已造成任何法益之侵害，況僅課予人民入境申報外幣之義務， 亦難達成「防範經濟犯罪之發生」之目的。由是可見，管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之規定，亦無法達 成後二者之立法目的，自不待言。 ４、綜上所述，管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之規定，以沒入未申報或超出申報額度之部分為手段 ， 並無助於「貫徹達成平衡國際收支、穩定金融管理目的」、「強調事前主動誠實申報、鼓勵守法精神」、「防範經濟 犯罪之發生」等目的之達成，上開規定之立法目的與手段間顯然欠缺合理關聯性，立法者之事實判斷顯然無法合乎事 理、說得過去，因而難以支持，已悖於適當性原則甚明。 四、比例原則審查（二）—必要性原則： （一）按必要性原則之審查，仍須檢討：（一）達到相同目的之手段可能有幾種？（二）各種手段對基本權會有 如何之限制？（三）是否選擇對人民侵害最小之手段？縱認為管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項等規定之立 法目的為正當，惟系爭規定透過課予人民入境申報外幣之義務，使行政機關得精確掌握人民入境時所攜帶之外幣數額 ， 以求「貫徹達成平衡國際收支、穩定金融管理目的」之達成，逕以沒入作為唯一之制裁手段，而未考量其他較小侵害 之管制手段，顯有違反必要性原則。 （二）查貫徹達成平衡國際收支、穩定金融管理目的之追求，關鍵毋寧在於令行政機關得精確掌握人民入境時所 攜帶之外幣數額。是以，尚有諸多管制手段均可達成上開目的，且有侵害人民之權益較小者，立法機關自應採取此侵 害較小之手段為宜。稽諸我國入境旅客檢查作業實務，入境旅客隨身行李物品之查驗，分為紅、綠二線通關作業。入 境旅客攜帶管制或限制輸入之行李物品，或有攜帶外幣現鈔總值逾等值美金一萬元者，應填報中華民國海關申報單向 海關申報，並經紅線檯查驗通關。如入境旅客於入境時，其行李物品品目、數量合於第十一條免稅規定且無其他應申 報事項者，得免填報中華民國海關申報單向海關申報，並得經綠線檯通關。縱然於綠線檯通關時，仍設置有 Ｘ 光機等 設備可透視旅客所攜帶手提行李內所有物品之內容，檢查關員如發現影像有異而認有疑問，亦可隨時主動向旅客稽查 詢問。由是益見，倘行政機關發現人民有攜帶大量外幣入境而未予申報者，自得加以稽查，得以要求人民以事後補申 報之方式，將其所攜帶之外幣數額據實申報，以達精確掌握人民入境攜帶之外幣數額、貫徹達成平衡國際收支、穩定 金融管理目的。換言之，國家當可透過如 Ｘ 光機等相關檢查設備、給予人民事後補申報之機會、或課予人民於接受國 家詢問時有據實說明義務，均可達成前揭規定相同之目的，而無庸採取全數外幣沒入等侵害人民權利較大之方式。遑 論人民攜帶未申報之外幣，該外幣不僅並非違禁物、人民更非不法持有，管理外匯條例率爾即以人民違反外幣申報義 務為由，遂將外幣全數沒入，不僅對人民財產權顯已產生違憲之重大侵害，更悖於管理外匯條例「為平衡國際收支， 穩定金融」之目的甚鉅，自不待言。 （三）洵此，為透過精確掌握人民入境時所攜帶之外幣數額，以貫徹達成平衡國際收支、穩定金融管理之目的， 除採取管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項以沒入之方式外，尚可藉由相關檢查設備、給予人民事後補申報之 機會、或課予人民於接受國家詢問時有據實說明義務，亦可達成相同目的。又全數沒入手段顯然侵害人民之財產權甚 鉅，相較於透過檢查設備或給予事後補申報之機會等方式，顯然後者對人民之財產權干預較小。是以，管理外匯條例 第十一條、第二十四條第三項以沒入之方式，顯然未採取侵害人民權利更小之手段，是沒入方式之規定有違必要性原 則，已臻明確。 666
五、比例原則審查（三）—狹義比例性原則： （一）管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項之規定，逕以人民違反外幣申報義務為由，將未申報部分之外 幣全數沒入。惟細繹管理外匯條例第二十四條之規定，並未區別人民違反義務之主觀意思係故意或過失之不同、客觀 上違法情形之程度、該違法行為造成對國家為平衡國際收支、穩定金融等外匯管理政策施行之困難或危害程度，一律 課以全部沒入之處分，顯有違背憲法第二十三條所揭櫫之比例原則。 （二）亦即，縱認為系爭規定符合適當性與必要性之檢驗，對於人民違反外幣申報義務之行為，有透過沒入之行 政處分加以制裁之必要，惟系爭規定一律課以全部沒入之處分，未慮及人民違反義務之主觀意思因故意拒絕或不實申 報、抑或是因一時不慎而過失漏為申報，其違法情節有異，自應給予不同程度之處罰；又客觀上違法情形之程度，諸 如未加以申報之金額超出免申報之金額若干？該未申報之金額是否足以影響貨幣金融秩序？其造成行政機關施行外匯 管理政策之困難或危害程度為何？對於檢查關員之檢查是否故意不配合而妨礙其稽查？對於過失漏未申報者，是否宜 賦予嗣後補申報之機會？易言之，系爭規定未依個案之違法情節之不同而給予適當之行政處罰，顯屬過於嚴苛且嚴重 悖反狹義比例原則，當屬無疑。 （三）復參諸管理外匯條例第六條之一規定，新臺幣五十萬元以上之等值外匯收支或交易，應依規定申報；同條 例第二十條第一項規定：違反第六條之一規定，故意不為申報或申報不實者，處新臺幣三萬元以上六十萬元以下罰鍰 ； 其受查詢而未於限期內提出說明或為虛偽說明者亦同。由是益徵，管理外匯條例第六條之一與系爭規定同為申報義務 之違反，惟前者賦予行政機關得依義務違反之情節予以裁量；後者即系爭規定竟無視情節之輕重而一律予以沒入，二 者顯無差別待遇之正當理由，顯見系爭規定甚為嚴苛，已屬無疑。 六、結論： 綜上所述，管理外匯條例第十一條規定，旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記 ； 同條例第二十四條第三項規定，攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申 報部分沒入之。系爭規定就未申報或超出申報額度之外幣予以沒入之手段，並無助於「貫徹達成平衡國際收支、穩定 金融管理目的」、「強調事前主動誠實申報、鼓勵守法精神」、「防範經濟犯罪之發生」等目的之達成，已悖於適當 性原則甚明；又除沒入手段外，尚有侵害人民權利較小之手段（諸如：藉由相關檢查設備、給予人民事後補申報之機 會、或課予人民於接受國家詢問時有據實說明義務等）資可採取，是沒入方式顯非侵害人民權利較小之手段，有違必 要性原則甚明；且系爭規定並未區別人民違反義務之主觀意思、客觀上違法情形之程度、該違法行為造成對國家外匯 管理政策妨礙情狀之不同，一律課以全部沒入之處分，顯有違背狹義比例原則，已臻明確。有鑑系爭規定於手段適合 、 必要與合比例之審查方面，就立法事實之認定，在斟酌上開相關情況、事實與知識之基礎上，立法者所依據之事實判 斷顯已難未合乎事理、說得過去，而無法加以支持，是系爭規定與憲法第二十三條所揭櫫之比例原則顯有牴觸，其違 憲之處甚明。惠請鈞院為管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項違憲之宣告，俾維人民憲法保障之合法權益，至 為德感。 肆、言詞辯論及其代理： 按「大法官解釋案件，應參考制憲、修憲及立法資料，並得依請求或逕行通知聲請人、關係人及有關機關說明， 或為調查。必要時，得行言詞辯論。」司法院大法官審理案件法第十三條第一項定有明文。是以，聲請人爰依上開規 定，聲請鈞院就本件聲請進行言詞辯論，並惠予許可聲請代理人出席辯論。 伍、關係文件之名稱及件數 附件一：財政部臺北關稅局九十七年十月三十日 097 年第 09703534 號處分書。 附件二：財政部九十八年三月十六日第 09800035 號財政部訴願決定書。 附件三：臺北高等行政法院九十八年度訴字第九五九號判決。 附件四：最高行政法院九十八年度裁字第三一七一號裁定。 附件五：李惠宗，憲法要義，元照，2006 年 9 月三版一刷，第 260 頁。 附件六：最高行政法院九十一年度判字第一二一二號判決意旨。 667
附件七：最高行政法院九十年度判字第一八六二號判決意旨。 附件八：立法院公報第七十五卷第五十五期，委員會紀錄，財政部部長錢純發言，第 113、118-119 頁。 附件九：財政部民國 84 年 2 月 28 日台財融字第 84706458 號函。 附件十：財政部民國 92 年 3 月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號函。
附
件
十
一
：
入
出
境
人
次
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計
資
料
（
桃
園
國
際
機
場
網
站）http://www.taoyuanairport.gov.tw/chinese/statistics/passengerquery_c.js 此致 司法院公鑒 具狀人：黃○華 撰狀人：呂秋?律師 謝良駿律師 中華民國九十八年 十二 月三十一日
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【（附件四）最高行政法院裁定 98 年度裁字第 3171 號】 上訴人黃○華 訴訟代理人呂秋?律師 謝良俊律師 被 上訴 人財政部臺北關稅局 代表人饒○ 上列當事人間管理外匯條例事件，上訴人對於中華民國 98 年 8 月 13 日臺北高等行政法院 98 年度訴字第 959 號 判決，提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於臺北高等行政法院判決上訴，主張：對於管理外匯條例第 11 條、第 24 條第 3 項規定有牴觸 憲法第 15 條及第 23 條規定之疑義一事，原判決不僅未依法裁定停止訴訟程序，且關於何以不裁定停止訴訟一事，未 詳述其理由，顯有適用法規不當及判決不備理由之違法等語，為其理由。惟原判決認上訴人固訴稱於案發當時自己有 高血壓，身體不適，並提出診斷證明書為憑。然查，系爭診斷證明固可證明上訴人患有高血壓，但因係於民國 97 年 1 1 月 26 日開立，且其診斷僅記載「高血壓」及醫師囑言載為「病患因上述疾病至本院門診就醫，須持續門診追蹤檢查 668
治療」，均無案發當日疾病之敘述，自無法證明案發日期 97 年 10 月 10 日，上訴人通關時確有上開所稱高血壓發作， 身體不舒服，以致影響其「應依法申報而未申報」之判斷。所稱案發當時因高血壓身體不舒服，誤入綠線區之說法既 與查證之事實有忤，難以採信等語，業已於理由中詳予論斷。上訴人僅指摘原判決未停止訴訟程序而聲請大法官解釋 ， 並未具體表明原判決合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認對該判決 之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 98 年 12 月 17 日
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【（附件三）臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 959 號】 98 年 7 月 30 日辯論終結 原告黃○華（住略） 訴訟代理人呂秋?律師 謝良俊律師 被告財政部臺北關稅局（設略） 代表人饒○（局長） 訴訟代理人陳○銓 賴○雄 王○華 上列當事人間管理外匯條例事件，原告不服財政部中華民國 98 年 3 月 16 日台財訴字第 09800000600 號訴願決 定，提起行政訴訟。本院判決如下︰ 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 緣原告於民國（下同）97 年 10 月 10 日自澳門搭乘長○航空公司第 BR818 次班機入境，攜帶手提行李乙件由第 9 號 綠線（免申報）檯通關，經執檢關員攔檢，於其手提行李袋內查得有未依規定申報之港幣現鈔計 485,100 元（下稱系 爭港幣現鈔），而認原告涉有違反管理外匯條例第 11 條規定之違章情事，除依規定當場發還得免申報等值美金 1 萬 元之港幣 79,600 元外，其餘超額部分計港幣 405,500 元（下稱系爭沒入外幣），遂依同條例第 24 條第 3 項規定，予 以沒入之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： （一）原告於 97 年 10 月 10 日自澳門搭乘長○航空公司第 BR818 次班機入境，於該商務機艙內，因空腹飲酒， 致血壓驟然上昇，身體不適，雖經立即服藥及休息，但降機後，仍感頭部脹痛昏沉，在行經海關前，意識未清尚來不 及詢問如何申報現金時，便被海關人員呼去。 （二）原告雖當場有告知身體有不適實情並出示劑藥證明，仍被立刻扣下現金港幣 405,500 元，今提示醫師證明 及現金來源證明，一切並無違法之嫌，尚請查核屬實後，退還原扣留之現金為禱等語，資為爭議。並聲明：1.訴願決 定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。 669
三、被告則以： （一）按「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；……。」及「攜帶外幣出入 國境，不依第 11 條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入之。」分別為管理外匯條例第 11 條 及第 24 條第 3 項所明定。本案原告違法情節具如前述，被告依上揭法條論處，於法並無不合。 （二）起訴狀理由稱：「本人當日於該商務機艙內，因空腹飲酒，致血壓驟然上昇，身體不適，雖經立即服藥及 休息，但降機後，仍感頭部脹痛昏沈，在行經海關前意識未清，尚來不及詢問如何申報現金時，便被海關人員呼去， 雖當場有告知身體不適實情並出示劑藥證明，仍被立刻扣下現金港幣 405,500 元正，今提示醫師證明及現金來源證明 （詳附件），一切並無違法之嫌，尚請查核屬實後，退還原扣留之現金為禱。」乙節。 １、查原告於 97 年 10 月 10 日搭乘長○航空公司第 BR818 次班機入境，擇由第 9 號綠線（免申報）檯通關，為 被告執檢關員攔檢，經 X 光機檢視，查獲未據申報之成綑港幣現鈔 485,100 元，在執檢關員檢查前，原告並未提出口 頭或書面申報，此有被告 97 北稽緝字第 0456 號緝私報告書（卷 2 附件 3）及第 004820 號扣押貨物收據及搜索筆錄 （卷 2 附件 4）附卷可稽。 ２、次按我國對於旅客攜帶超額外幣出入國境，依法須向海關報明之規定已行之有年，且於機場出境登機入口處 及入境行李提領處、行李檢查檯前，均有明顯看板揭示相關規定，另原告每年出入國境多次，有旅客入出境紀錄查詢 清單（卷 2 附件 2）附卷可稽，理應對上開規定知之甚稔，卻於是日入境時，將鉅額港幣現鈔以成綑綑綁方式放置於 隨身手提行李袋內，且逕自擇由綠線（免申報）檯通關，對於所攜帶之鉅額外幣未依規定據實申報，其違反法律上應 作為義務，至為明確，被告依首揭規定依法沒入，核無不符。原告所稱因身體不適來不及詢問如何申報乙節，顯係推 諉卸責之飾詞，殊無足採。 並聲明： （1）.駁回原告之訴。 （2）.訴訟費用由原告負擔。 四、兩造主要之爭點為：被告依管理外匯條例第 11 條及第 24 條第 3 項規定，就原告未依規定申報之港幣 405,5 00 元，予以處分沒入，是否適法？ 五、按「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中 央銀行定之。」「攜帶外幣出入國境，不依第 11 條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入 之。」分別為管理外匯條例第 11 條、第 24 條第 3 項所明定。 六、次按「旅客…出入國境，同一人於同日單一航次攜帶下列之物，應依本辦法之規定向海關申報；海關受理申 報後，應依本辦法之規定向法務部調查局通報。一、總值達等值 1 萬美元以上之外幣現鈔。二、總面額達等值 1 萬美 元以上之有價證券。」「旅客…攜帶達前條所定金額以上之外幣現鈔或有價證券應依下列規定辦理申報：一、入境者 ， 應填具『中華民國海關申報單』及『旅客或隨交通工具服務之人員攜帶外幣、人民幣、新臺幣或有價證券入出境登記 表』，向海關申報後查驗通關。二、出境者，應向海關填報『旅客或隨交通工具服務之人員攜帶外幣、人民幣、新臺 幣或有價證券入出境登記表』後核實通關。」復分別為旅客或隨交通工具服務之人員出入國境攜帶外幣現鈔或有價證 券申報及通報辦法第 4 條及第 5 條所規定。 七、經查： （一）原告於 97 年 10 月 10 日自澳門搭乘長○航空公司第 BR818 次班機入境，攜帶手提行李乙件由第 9 號綠線 （免申報）檯通關，經執檢關員攔檢，於其手提行李袋內查得有未依規定申報之系爭港幣現鈔，而認原告涉有違反管 理外匯條例第 11 條規定之違章情事，除依規定當場發還得免申報等值美金 1 萬元之港幣 79,600 元外，其餘超額部分 即系爭沒入外幣，遂依同條例第 24 條第 3 項規定，予以沒入之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院 提起本件行政訴訟。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告依管理外匯條例第 11 條 及第 24 條第 3 項規定，裁處沒入系爭沒入外幣，是否合法？
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（二）查原告對於 97 年 10 月 10 日自澳門搭乘長○航空公司第 BR818 次班機入境，攜帶手提行李乙件由第 9 號 綠線（免申報）檯通關，經執檢關員攔檢，在其手提行李袋內查獲未依規定申報之系爭港幣現鈔之事實，固不爭執， 惟主張當時因高血壓身體不舒服，始誤入綠線區，並無不申報之故意等語（見本院 98 年 7 月 14 日準備程序筆錄）。 （三）次查，原告案發日期前，幾乎每月出入國境各一次，分別有其「旅客入出境紀錄查詢單」附原處分卷 2 第 2-6 頁足稽；原告於自承「應有出入境上百次了」（見本院準備程序筆錄），可知原告進出國境頻繁；況問及是否知 道進入國境通關之「紅線」與「綠線」之意義時，原告亦答稱「知道」、「綠線那邊沒有人，紅線那邊當時有兩、三 個人，所以我就走沒有人那一邊」（見本院準備程序筆錄）。從而，原告對於出入國境攜帶外幣逾越一定數額應予申 報之規定，自其出入國境頻繁之次數，自難諉為不知。 （四）原告固訴稱於案發當時自己有高血壓，身體不適，並提出臺北市立聯合醫院林森院區之診斷證明書（下稱 系爭診斷證明）一份為憑。然查，系爭診斷證明固可證明原告患有高血壓，但因係於 97 年 11 月 26 日開立，且其診 斷僅記載「高血壓」及醫師囑言載為「病患因上述疾病至本院門診就醫，須持續門診追蹤檢查治療」，均無案發當日 疾病之敘述，自無法證明案發日期 97 年 10 月 10 日，原告通關時確有上開所稱高血壓發作，身體不舒服，以致影響 其「應依法申報而未申報」之判斷。所稱案發當時因高血壓身體不舒服，誤入綠線區之說法既與查證之事實有忤，難 以採信。 （五）末按，行政罰法第 7 條第 1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」揭明 行政罰除處罰行為人之故意行為外，亦包括行為人之過失行為在內。又按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法 律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第 4 條亦定有明文。而原告攜帶外幣出入國境，未依規定申報，依管理 外匯條例第 24 條規定之文義解釋，是否僅限於處罰故意，不及處罰過失行為？ １、按「行政罰責任之成立雖須具備故意或過失之主觀歸責要件，但鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有 效之行政管制，以維持公共利益。因此行政罰之「過失」內涵，並非如同刑事犯罪一般，單純建立在行為責任基礎下 ， 而視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵。」最高行政法院 97 年度判字第 880 號著有判決可 資參照。 ２、次按行政罰法第 7 條第 1 項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」之規定，固係 參考刑法第 12 條第 1 項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」而為立法，惟並未如刑法第 12 條第 2 項之立法 例，另加規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」因此，違反行政法義務之行為與違反刑法之行為，即 不能等量齊觀，而認為行政法之罰則與刑法之犯罪規定相同，以處罰故意行為為原則，而過失行為之處罰，須以有特 別規定者為限。在行政罰法未採刑法第 12 條第 2 項立法例之前提下，應認為違反行政法義務之行為，除就該法條規 定明確界定故意行為或過失行為之外，可同時兼含故意行為及過失行為二種行為態樣。故而，管理外匯條例第 11 條、 第 24 條第 3 項，並不能排除因過失行為所涉不實申報之行為。 ３、從而，事實縱如原告所承認，並無故意不申報情形，惟因管理外匯條例第 11 條、第 24 條第 3 項並不排除處 罰因過失行為所涉不實申報之行為在內，則本件原告之未依法申報行為無論故意或過失所致，均應依法予以裁處，被 告因而依據管理外匯條例第 11 條、第 24 條第 3 項，當場發還得免申報等值美金 1 萬元之港幣 79,600 元外，其餘超 額部分即系爭沒入外幣，遂依同條例第 24 條第 3 項規定，予以沒入之處分，於法自屬有據。 八、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以原告於 97 年 10 月 10 日自澳門搭乘長○航空公司第 BR818 次班機入 境，攜帶手提行李乙件由第 9 號綠線（免申報）檯通關，經執檢關員攔檢，於其手提行李袋內查得有未依規定申報之 系爭港幣現鈔，而認原告涉有違反管理外匯條例第 11 條規定之違章情事，除依規定當場發還得免申報等值美金 1 萬 元之港幣 79,600 元外，其餘超額部分即系爭沒入外幣，以原處分依同條例第 24 條第 3 項規定，處分沒入並無違誤， 訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 九、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 98 年 8 月 13 日 671
（本件聲請書其餘附件略）
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【抄林○楨釋憲聲請書】 主旨： 為最高行政法院 97 年度裁字第 12 號確定裁定，所適用之管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，違反憲法第 7 條、 第 15 條及第 23 條疑義事，呈請解釋。 說明： 依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及同法第 8 條之規定聲請釋憲，謹將有關事項敘明如下： 壹、聲請解釋憲法之目的 一、憲法第 15 條明定人民之財產權應予保障，又於同法第 23 條規定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。所以人民之財產權應予保障 ， 除有憲法第 23 條所定之情形外，不得由行政機關或立法機關任意限制或侵害之，縱有憲法第 23 條所規定之理由，亦 僅能由立法機關依比例原則以法律來限制人民之財產權，決不容許立法機關任意制定法律來侵害人民之財產權。 二、比例原則是依循憲法第 23 條所謂「必要性」之精義演繹而生。通說認為比例原則具有憲法位階之法律原則 ， 有拘束立法、行政、司法之效力。法律、行政行為及法律裁判均不得違反比例原則，亦即違反比例原則即屬違憲。比 例原則亦係禁止過當原則，即干涉與介入之手段必須適於達成所欲達成之目的，同時其手段應為必要，且手段不得與 所追求之目的不成比例。 三、本案最高行政法院 97 年度裁字第 12 號確定終局裁定所適用之管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，有牴觸憲 法第 7 條、第 15 條及第 23 條規定之情事，謹請鈞院予以宣告無效。 貳、爭議之經過及所涉之憲法條文 一、按憲法第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」及第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止 妨礙他人自由、避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」明示中華民國人民 於法律上之地位平等、財產權之保障及限制人民於憲法上保障之自由權利應符合比例原則等憲法原則，是如法律規定 違反平等原則、財產權保障原則及比例原則，均屬違憲。 二、聲請人於民國（下同）94 年 12 月 3 日 15 時 50 分許，自香港搭乘中○航空 CI-680 班機返台，選擇經由綠 線免申報檯通關，並在通過等待線後，經財政部臺北關稅局執檢關員認為可疑，予以攔查手提行李，經由 Ｘ 光儀器檢 查後，自儀器螢幕上顯示之影像發現有異，經打開手提行李詳細檢查，查獲未依規定申報之人民幣 20,000 元及港幣 1 ,600,000 元。財政部臺北關稅局乃依管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，以 95 年 1 月 2 日 094 年第 09402239 號處 分書（下稱原處分），沒入超額港幣 1,520,000 元。聲請人不服，提起訴願，遭財政部以第 09501384 號訴願決定書 駁回訴願（附件一），遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以 95 年度訴字第 3107 號判決駁回（附件二），聲請人 不服又對該判決提起上訴，仍遭最高行政法院以 97 年度裁字第 12 號裁定駁回確定（附件三）。聲請人憲法上保障之 財產權，遭受不法之侵害，涉及憲法第 7 條、第 15 條及第 23 條之規定。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、行政行為倘與憲法第 23 條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，此鈞院 釋字第 476 號著有解釋。換言之，行政機關行使公權力對人民基本權利之限制，不僅該目的必須具有正當合理性，該 限制必須能達到行政機關預定之目的，該限制方法必須是所有手段中對人民權益侵害最小之方法，以及對人民所造成 之限制或侵害必須小於實現該目的所欲達到之目的。倘行政機關行使公權力之行為未具備前揭要件，其行政行為即因 672
違反比例原則而違憲。然觀之系爭管理外匯條例第 24 條第 3 項之立法目的，以「沒入」為手段非必要且適當，已違 反憲法第 23 條比例原則，茲分述如下： （一）以維持我國金融秩序為管制目的 管理外匯條例第 1 條明示該條例之立法目的為平衡國際收支，穩定金融而進行外匯管理。該條例經歷次修法，已 從國家強力管制走向自由貿易，國家對外匯之境內外流動非採禁止或許可制，而是秉持資訊透明公開原則，使政府得 以掌握外匯流動之情況。觀該條例第 6 條之 1 第 1 項規定，對於超出新臺幣 50 萬元以上之等值外匯交易，有申報義 務，若違反則有第 2 項據實說明義務；第 7 條則規定，外匯應結售或存入指定銀行，皆在使國家得以掌握外匯流動情 況，僅在第 19 條之 1 之少數情況下，方有禁止外匯流動之情事。是以，該條例第 11 條課予攜帶超過一定額度外匯入 出境人民申報義務，應為使其自行揭露資訊，使國家得以掌握外匯流動狀況，以決定貨幣政策，維持我國金融秩序。 （二）以「沒入」為手段，無助於目的之直接達成為達前揭目的，以沒入未申報或超出申報額度之部分為手段， 似無助於目的的達成，因國家以為掌握外匯情況為目的，但沒入必須在國家知悉人民持有超額外匯後，方得為之。是 以，系爭條項之目的與手段間似欠缺合理關聯性，違反憲法第 23 條比例原則。 （三）有其他達成目的之更小侵害手段 況且，於人民未為或未據實申報之情況，國家自可透過給予人民補申報機會，或課予其受國家詢問時據實說明義 務，同樣可達成前開目的，此觀同條例第 6 條之 1 可知。相較於將未據實申報之超出一定數額外匯全數沒入對人民財 產所造成之重大損害，顯有許多較小侵害作法，沒入自不符合必要且適當之標準，違反憲法第 23 條比例原則。 （四）退步言之，「沒入」手段雖有助於目的之間接達成，但仍有其他更小侵害手段，對人民財產權所造成之損 害與所獲得之利益亦顯不相當 １、依最高行政法院 90 年度判字第 1862 號判決要旨謂：「管理外匯條例第十一條…其立法用意在於強調事前主 動誠實申報，鼓勵守法精神。…」（附件四）如前所述，沒入無助於直接達成國家掌控外匯流動情形之目的，推其真 正用意，似在於透過處罰未依法事前誠實申報之人民，促使人民履行事前申報之誠實義務，以間接達成前開目的。然 而若欲間接促使人民履行申報義務，亦得透過罰鍰等侵害較小手段為之，此參照管理外匯條例第 20 條可知。 ２、再者，觀刑法、行政法中所規定之沒入，多有使違禁物不繼續流通，或阻斷不法持有、不當得利狀態之用意 。 然而系爭條項既僅在使人民揭露資訊以利國家外匯管理，只要事前合法申報，便可以全數攜帶入出境。亦即，超過一 定額度而未據實申報之外匯本身並非違禁物，攜帶者本身亦非不法持有，仍將其沒入，似與管理外匯條例、我國法律 上沒入之立法意旨相違，亦對人民財產權產生違憲之重大侵害。然而，此重大財產權之侵害，卻僅能間接性、有限地 達成使政府得以掌握外匯流動的管制目的，可見對人民財產權造成之侵害與所獲得之利益顯失均衡，亦不符合比例原 則。 二、管理外匯條例第 24 條第 3 項，侵害憲法第 7 條所保障人民之平等權而違憲 （一）根據憲法第 7 條規定，應保障人民之平等權，平等並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律 上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待， 方為憲法第 7 條之真意。 （二）系爭條項所為之差別待遇，未能斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，與憲法上之平等原則相違。 １、相較於管理外匯條例第 6 條之 1、第 20 條之規定，系爭條項所為之差別待遇顯非合理。 ２、管理外匯條例第 6 條之 1 第 1 項規定，新臺幣 50 萬元以上之等值外匯收支或交易，應依規定申報，與系爭 條項乃基於同一立法目的，皆為使國家得以掌握外匯流動之情況。違反此規定乃透過第 6 條之 1 第 2 項據實說明義務， 及同條例第 20 條罰鍰，使人民揭露資訊於國家。然系爭條項對於未事前申報者或申報不實者，卻直接將超過一定數 額部分沒入，不見兩者間差別待遇之正當理由，自非屬合理差別待遇，違反憲法上之平等原則。 肆、相關文件之名稱及件數 附件一：財政部第 09501384 號訴願決定書。 附件二︰臺北高等行政法院 95 年度訴字第 3107 號判決影本乙件。 673
附件三：最高行政法院 97 年度裁字第 12 號裁定影本乙件。 附件四：最高行政法院 90 年度判字第 1862 號判決要旨。 委任狀正本乙件。 謹狀 司法院公鑒 聲請人：林○楨 代理人：林孜俞律師 中華民國九十七年五月二十六日
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【（附件三）最高行政法院裁定 97 年度裁字第 12 號】 上訴人林○楨（住略） 訴訟代理人林孜俞律師 被 上訴 人財政部臺北關稅局（設略） 代表人李○（住略） 上列當事人間管理外匯條例事件，上訴人對於中華民國 96 年 4 月 19 日臺北高等行政法院 95 年度訴字第 3107 號判決，提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。同法 第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第 243 條第 2 項所列各款情形之一者， 其判決當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第 244 條 第 1 項第 4 款及第 2 項所明定。準此，當事人提起上訴，如以原審判決有行政訴訟法第 243 條第 1 項不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有第 243 條第 2 項所列各 款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，即難認為已對原審 判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於臺北高等行政法院判決上訴，除援引原審行政訴訟起訴狀之主張外，復謂原判決認定上訴人 已主動告知執檢關員行李內係港幣，該口頭告知即應認定係申報行為，原判決未予查明，逕認上訴人「未依規定申 報」，自有判決理由矛盾之違背法令。又被上訴人引用入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法第 7 條第 4 項規定，認上 訴人逕選由綠線檯通關，海關即不再受理任何方式申報，顯屬適用法律不當，原判決未予指正，亦有判決不備理由之 違法。原判決又認港幣為外國貨幣，惟其究依何法規認香港地區屬外國而非本國，原判決未予說明，亦有適用法規不 當之違背法令。另管理外匯條例第 24 條第 3 項，已侵害憲法第 7 條、第 15 條保障人民之平等權及財產權，其合憲性 頗受質疑，請求聲請司法院大法官解釋云云。惟查，我國為平衡國際收支，穩定金融，實施外匯管理，特制定管理外 匯條例，依據該條例第 24 條第 3 項規定，攜帶外幣出入國境，不依第 11 條規定報明登記者，沒入之。是行政機關對 於沒入數額並無裁量權。本件上訴人攜帶鉅額外幣未依規定詳實申報，違反管理外匯條例第 11 條前段之規定，被上 訴人為執行政府實施外匯管理，依同法第 24 條第 3 項規定將超過部分予以沒入，並無違反比例原則。又原處分所適 用法律無違憲之處，上訴人聲請裁定停止訴訟程序，請求原審聲請司法院大法官解釋，核無必要，不應准許，業經原 674
判決論明甚詳。本件上訴人之上開理由，無非係對原審駁斥其主張之理由，泛言不適用法規、不備理由或理由矛盾， 而未具體表明原判決確有如何違背法律、司法院解釋或本院判例，或有如何合於行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款 之情形，難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上訴自不合法，應予駁回。 三、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 1 月 10 日
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【（附件二）臺北高等行政法院判決 95 年度訴字第 3107 號】 96 年 3 月 29 日辯論終結 原告林○楨（住略） 訴訟代理人林孜俞律師 複 代理 人余敏長律師 被告財政部臺北關稅局（設略） 代表人許盧○英代理局長（住略） 訴訟代理人王○華（住略） 施○文（住略） 盧○軒（住略） 上列當事人間因管理外匯條例事件，原告不服財政部中華民國 95 年 7 月 10 日台財訴字第 09500142270 號訴願 決定（案號：第 09501384 號），提起行政訴訟，本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 一、事實概要：原告於民國（下同）94 年 12 月 3 日 15 時 50 分許，自香港搭乘中○航空 CI-680 班機返台，選 擇經由綠線免申報檯通關，並在通過等待線後，因神情緊張，經被告執檢關員認為可疑，予以攔查手提行李，經由 Ｘ 光儀器檢查後，自儀器螢幕上顯示之影像發現有異，經打開手提行李詳細檢查，查獲未依規定申報之人民幣 20,000 元 及港幣 1,600,000 元。被告乃依管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，以 95 年 1 月 2 日 094 年第 09402239 號處分書 （下稱原處分），沒入超額港幣 1,520,000 元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。 二、兩造聲明： （一）原告聲明： １、訴願決定及原處分均撤銷。 ２、訴訟費用由被告負擔。 （二）被告聲明： １、駁回原告之訴。 ２、訴訟費用由原告負擔。 三、兩造之爭點： 原告於被告執檢關員發現其手提行李內之超額港幣前，已否主動報明攜帶之港幣？ （一）原告主張之理由： １、原告於海關人員發現原告行李內係港幣之前，已主動報明行李內係港幣： 675
（1）.按管理外匯條例第 11 條規定：「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記： 其有關辦法，由財政部會同中央銀行定之。」再按「海關對機場入境旅客行李實施紅綠線通關作業要點」業於 93 年 4 月 20 日由財政部關稅總局以台總局緝字第 0931005896 號公告廢止，因此對於如何向海關報明登記，以何種手續登 記，均付之闕如，因此其報明方式應不限於以書面為之，縱使以口頭報明，亦無悖於報明之要件。 （2）.原告於 94 年 12 月 3 日搭乘中○航空公司第 CI-680 班機自香港返回國內，當日係國內縣市長選舉日，豈 料該航班遲延降落，故原告欲急忙趕回戶籍地投票，匆忙之中聽從海關人員指揮由綠線通關，於通關之際不待海關人 員主動搜查，原告即自行打開行李主動表明攜帶港幣，已符「報明海關登記」之要件，且原告尚未交付「入境申報 單」，亦難僅因原告由綠線通關率謂原告未予報明，被告仍依照已廢止之「海關對機場入境旅客行李實施紅綠線通關 作業要點」進行認定原告是否申報之依據，洵屬違誤。 （3）.申報攜入超額之外幣，並無須負擔任何費用或不利益，則原告豈有可能輕忽不報之理。因此，原告雖由綠 線通關，但仍有主動報明之行為，被告徒以原告由綠線通關即謂原告未作任何申報，而不顧原告不待海關人員搜查， 即已主動表明攜帶港幣之事實，誠非適法。 ２、港幣應非屬於管理外匯條例第 2 條第 1 項所稱之外匯（按本條項規定：本條例所稱外匯，指外國貨幣、票據 及有價證券。）蓋香港地區並非外國，原處分適用法律實屬有誤，應予撤銷。 ３、管理外匯條例第 24 條第 3 項非但侵害憲法第 15 條保障之人民財產權，且違反比例原則，而構成違憲： （1）.憲法第 15 條明定，人民之財產權，應予以保障。管理外匯條例第 11 條規定：「旅客或隨交通工具服務之 人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中央銀行定之。」若未依規定報明海關者 ， 依系爭條項，就未據實申報超額之部分沒入之，是為對人民財產權加諸限制。國家對於人民財產權，基於公益目的雖 非不得予以限制，惟所為限制應為合理，手段應為必要且適當，以符合憲法第 23 條之規定，此為司法院釋字第 564 號、第 579 號解釋所示。 （2）.觀系爭條項之立法目的，以「沒入」為手段非必要且適當，不符憲法第 23 條比例原則： 以維持我國金融秩序為管制目的：管理外匯條例第 1 條明示該條例之立法目的為平衡國際收支，穩定金融而進行 外匯管理。該條例經歷次修法，已從國家強力管制走向自由貿易，國家對外匯之境內外流動非採禁止或許可制，而是 秉持資訊透明公開原則，使政府得以掌握外匯流動之情況。觀該條例第 6 條之 1 第 1 項規定，對於超出 50 萬元以上 之等值外匯交易，有申報義務，若違反則有第 2 項據實說明義務；第 7 條則規定，外匯應結售或存入指定銀行，皆在 使國家得以掌握外匯流動情況，僅在第 19 條之 1 之少數情況下，方有禁止外匯流動之情事。是以，該條例第 11 條課 予攜帶超過一定額度外匯入出境人民申報義務，應為使其自行揭露資訊，使國家得以掌握外匯流動狀況，以決定貨幣 政策，維持我國金融秩序。 以「沒入」為手段，無助於目的之直接達成：為達前揭目的，以沒入未申報或超出申報額度之部分為手段，似無 助於目的的達成，因國家以為掌握外匯情況為目的，但沒入必須在國家知悉人民持有超額外匯後，方得為之。是以， 系爭條項之目的與手段間似欠缺合理關聯性，違反憲法第 23 條比例原則。 有其他達成目的之更小侵害手段：況且於人民未為或未據實申報之情況，國家自可透過給予人民補申報機會，或 課予其受國家詢問時據實說明義務，同樣可達成前開目的，此觀同條例第 6 條之 1 可知。相較於將未據實申報之超出 一定數額外匯全數沒入對人民財產所造成之重大損害，顯有許多較小侵害作法，沒入自不符合必要且適當之標準，違 反憲法第 23 條比例原則。 退步言之，「沒入」手段雖有助於目的之間接達成，但仍有其他更小侵害手段，對人民財產權所造成之損害與所 獲得之利益亦顯不相當： A.最高行政法院 90 年度判字第 1862 號判決要旨謂：「管理外匯條例第十一條…其立法用意在於強調事前主動誠 實申報，鼓勵守法精神。…」如前所述，沒入無助於直接達成國家掌控外匯流動情形之目的，推其真正用意，似在於 透過處罰未依法事前誠實申報之人民，促使人民履行事前申報之誠實義務，以間接達成前開目的。然而若欲間接促使 人民履行申報義務，亦得透過罰鍰等侵害較小手段為之，此參照管理外匯條例第 20 條可知。 676
B.刑法、行政法中所規定之沒入，多有使違禁物不繼續流通，或阻斷不法持有、不當得利狀態之用意。然而系爭 條項既僅在使人民揭露資訊以利國家外匯管理，只要事前合法申報，便可以全數攜帶入出境。亦即，超過一定額度而 未據實申報之外匯本身並非違禁物，攜帶者本身亦非不法持有，仍將其沒入，似與管理外匯條例、我國法律上沒入之 立法意旨相違，亦對人民財產權產生違憲之重大侵害。然而，此重大財產權之侵害，卻僅能間接性、有限地達成使政 府得以掌握外匯流動的管制目的，可見對人民財產權造成之侵害與所獲得之利益顯失均衡，亦不符合比例原則。 ４、管理外匯條例第 24 條第 3 項，侵害憲法第 7 條所保障人民之平等權，有違憲之虞： （1）.根據憲法第 7 條規定，應保障人民之平等權，平等並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律 上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待， 此為司法院釋字第 485 號解釋所示明。 （2）.系爭條項所為之差別待遇，未能斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，與憲法上之平等原則相違： 相較於管理外匯條例第 6 條之 1、第 20 條之規定，系爭條項所為之差別待遇顯非合理。 管理外匯條例第 6 條之 1 第 1 項規定，50 萬元以上之等值外匯收支或交易，應依規定申報，與系爭條項乃基於同 一立法目的，皆為使國家得以掌握外匯流動之情況。違反此規定乃透過第 6 條之 1 第 2 項據實說明義務，及同條例第 20 條罰鍰，使人民揭露資訊於國家。然系爭條項對於未事前申報者或申報不實者，卻直接將超過一定數額部分沒入， 不見兩者間差別待遇之正當理由，自非屬合理差別待遇，違反憲法上之平等原則。 ５、「入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法」之母法並非管理外匯條例，被告適用法律顯有錯誤︰按入境旅客攜 帶行李物品報驗稅放辦法第 1 條明揭：「本辦法依關稅法第 23 條第 2 項及第 49 條第 3 項規定訂定之。」故其係關稅 法授權訂定之行政命令，屬於關稅方面之規定；惟本件係屬於外匯申報之案件，並非關稅申報之案件，故被告引用該 辦法第 7 條第 4 項認原告逕選由綠線檯通關，海關自不再受理任何方式申報云云，顯屬適用法律錯誤。 ６、被告亦於訴願答辯自承「訴願人之手提行李經海關人員自 Ｘ 光儀器檢查，發現影像有異後，做進一步行李詳 細檢查時，訴願人才主動表明攜帶港幣」，足見在被告發現影像有異時，並未確知行李內之物品為何，在執檢關員發 現行李內係港幣前，係原告主動告知執檢關員行李內係港幣，該口頭告知行為即應認定係申報行為。 （二）被告主張之理由： １、原告選擇綠線免申報檯通關，並通過等待線（Waiting Line）之後，被告始對其手提行李進行攔查抽驗。且原 告之手提行李經由被告執檢關員自 Ｘ 光儀器檢查，發現影像有異後，做進一步行李詳細檢查時，原告方表明攜帶港幣。 按入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法第 7 條規定略以：經由綠線檯通關之旅客，海關認為必要時得予檢查，除於海 關指定查驗前主動申報或對於應否申報有疑義向檢查關員洽詢並主動補申報外，海關不再受理任何方式之申報。如經 查獲……或違反其他法律規定匿不申報或規避檢查者，依海關緝私條例或其他法律相關規定辦理。原告入境時無托運 行李，僅攜帶一簡單手提行李逕選由綠線檯通關，其未依規定申報之行為，至為明確，被告依法論處，洵無違誤。 ２、查管理外匯條例第 1 條即揭示其立法目的在「為平衡國際收支，穩定金融，實施外匯管理，特制定本條 例。」又為落實外匯管理，避免危害金融秩序之穩定，前揭條例第 11 條及第 24 條已就旅客攜帶外幣出入國境者，應 報明海關登記及未依規定申報之處罰予以明定。且關於旅客應填寫中華民國海關申報單的相關規定，入境大廳及海關 檢查台上，皆有公告。原告未依前述規定辦理，卻自行選擇綠線免申報檯通關，未誠實申報，而為被告執檢關員所查 獲。此有被告扣押貨物收據及搜索筆錄 D/T000265 佐證，並經原告於被告製作詢問筆錄，坦承未口頭或書面申報。再 查原告於本案發生前，曾頻繁出入國境，應熟知相關規定，惟對其所攜帶之超額外幣，竟未依規定申報，縱非故意屬 實，亦難謂無過失，又不能舉證證明自己無過失，依司法院釋字第 275 號解釋意旨，自不能免罰，被告依法論處，洵 屬適法妥當，且不悖比例原則亦未構成違憲。 理由 一、原告起訴後，被告代表人先後變更為王○朗、許盧○英，業經分別具狀聲明承受訴訟，合先敘明。 二、原告主張：管理外匯條例對於攜帶外幣出入國境者，如何向海關報明登記、以何種手續登記，均付之闕如， 因此其報明方式應不限於以書面為之，縱使以口頭報明，亦無悖於報明之要件。原告於海關人員發現原告行李內係港 677
幣之前，已主動報明行李內係港幣，符合「報明海關登記」之要件，且原告尚未交付「入境申報單」，亦難僅因原告 由綠線通關率謂原告未予報明，被告仍依照已廢止之「海關對機場入境旅客行李實施紅綠線通關作業要點」逕行認定 原告未申報，洵屬違誤。又管理外匯條例第 24 條第 3 項規定以沒收處分為手段，顯然違反比例原則，蓋其立法目的 係為維護國內之外幣金融秩序，外幣並非違禁品而有害國家安全、國民健康或疾病防治，對於未予申報者，應令以不 准攜帶入國內，由旅客自行封裝於海關，於出境時攜出即可等語。為此，原告依據行政訴訟法第 4 條第 1 項規定提起 本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。 三、被告則以：原告選擇綠線免申報檯通關，並通過等待線（Waiting Line）之後，被告始對其手提行李進行攔查 抽驗。原告之手提行李經由被告執檢關員自 Ｘ 光儀器檢查，發現影像有異後，做進一步行李詳細檢查時，原告方表明 攜帶港幣，其入境時無托運行李，僅攜帶一簡單手提行李逕選由綠線檯通關，未依規定申報之行為，至為明確。原告 於本案發生前，曾頻繁出入國境，應熟知相關規定，惟對其所攜帶之超額外幣，竟未依規定申報，縱非故意屬實，亦 難謂無過失，被告依法論處，洵無違誤等語，資為抗辯。 四、按「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中 央銀行定之。」「攜帶外幣出入國境，不依第十一條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入 之。」為管理外匯條例第 11 條及第 24 條第 3 項所明定。 五、如事實概要欄所載之事實，有被告扣押貨物收據及搜索筆錄 D/T000265、原告護照、外幣清單、原告 94 年 12 月 3 日詢問筆錄、關務違章報告書等件在原處分卷及入境告示板、通關櫃檯照片等件在本院卷可稽，原告亦不否認 其攜帶人民幣 20,000 元及港幣 1,600,000 元經由綠線免申報檯通關時，經執檢關員查獲，堪認為真實。原告雖為前開 主張，惟查： （一）被告係原告選擇綠線免申報檯通關，並通過等待線（Waiting Line）之後，對其手提行李進行攔查抽驗；而 原告之手提行李經由海關人員自 Ｘ 光儀器檢查，發現影像有異後，做進一步行李詳細檢查之時，原告始主動表明攜帶 港幣，業據被告當時執檢關員施○文到庭陳明，並有被告扣押貨物收據及搜索筆錄之記載可按。參以原告於查獲當日 經被告詢問時，亦坦承其於被告檢查前未為口頭或書面申報，足認原告入境時攜帶前述人民幣及港幣逕選由綠線檯通 關，其未依規定申報之行為至為明確，所稱已主動報明云云，顯不可採。 （二）我國對於旅客攜帶超額外幣出入國境，須向海關報明之規定行之有年，從未變更，且機場出境登機入口處 及入境行李提領處、行李檢查檯前，均有明顯看板標示，記載：「敬告旅客旅客下列情形之一者，請經『應申報檯』 （紅線檯）通關：…4.外幣現鈔逾美幣 1 萬元。人民幣超逾 2 萬元。…」有本院卷附之看板標示照片可按，且為原告 所不爭執。依被告所提旅客入出境紀錄查詢清單顯示，原告自 92 年 8 月 22 日起至本案發生之 94 年 12 月 3 日止， 頻繁出入國境計達 42 次，對上開規定應知之甚稔，卻於 94 年 12 月 3 日攜帶鉅額港幣入境時，選擇由綠線免申報檯 通關，其對所攜帶之鉅額外幣未依規定詳實申報，違反法律上應作為義務，至為明確，縱非故意，亦有過失，自應受 罰。 （三）我國為平衡國際收支，穩定金融，實施外匯管理，特制定管理外匯條例，依據管理外匯條例第 24 條第 3 項規定，攜帶外幣出入國境，不依第 11 條規定報明登記者，沒入之。該條規定，並未授權行政機關得依情節輕重或 行為人攜帶外幣之多寡，為沒入數額之裁量，故行政機關對於沒入數額並無裁量權，行為人如有違反，對於超額部分 之外幣，自應全部沒入。本件原告攜帶鉅額外幣未依規定詳實申報，違反管理外匯條例第 11 條前段之規定事證明確， 業如上述，被告為執行政府實施外匯管理，乃依同法第 24 條第 3 項規定將超過部分予以沒入，並無違反比例原則可 言。又港幣既非本國貨幣，即為外國貨幣，原告主張其非屬管理外匯條例第 2 條第 1 項所稱之外匯，顯有誤解。 六、綜上所述，原告主張均無可採。從而原處分及訴願決定均無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應 予駁回。又本件原處分所適用法律，本院認為無違憲之處，原告聲請裁定停止訴訟程序，請求本院聲請司法院大法官 解釋，核無必要，不應准許。另兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 96 年 4 月 19 日 678
（本件聲請書其餘附件略）
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【解釋字號】釋字第 673 號【解釋日期】99/03/26 【附件】： 【協同意見書】大法官 葉百修‧【不同意見書】大法官 許玉秀‧【不同意見書】大法官 黃茂榮‧【抄林○裕釋憲聲請 書】‧【（附件 4）最高行政法院判決 98 年度判字第 275 號‧【抄鄒○明釋憲聲請書】‧【（附件一）最高行政法院判決 98 年度判字 第 685 號】‧【抄薛○承釋憲聲請書】‧【（附件四）高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 865 號】‧【（附件五）最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3165 號】‧【（附件九）高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 866 號】‧【（附件十）最高行政法院裁定 97 年度 裁字第 3163 號】‧【（附件十四）高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 867 號】‧【（附件十五）最高行政法院裁定 97 年度裁字 第 3164 號】‧【抄樊○儂釋憲聲請書】‧【最高行政法院判決 95 年度判字第 1817 號】‧【（附件 2）最高行政法院判決 95 年度判 字第 1752 號】
【解釋文】 中華民國七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第八十九條第一項第二款前段，有關以機關、團體之主辦會計 人員為扣繳義務人部分，及八十八年二月九日修正公布與九十五年五月三十日修正公布之同條款前段，關於以事業負責 人為扣繳義務人部分，與憲法第二十三條比例原則尚無牴觸。 七十八年十二月三十日修正公布及九十年一月三日修正公布之所得稅法第一百十四條第一款，有關限期責令扣繳義 務人補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單，暨就已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單，按應扣 未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰部分；就未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰 鍰部分，尚未牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨無違。 上開所得稅法第一百十四條第一款後段，有關扣繳義務人不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三 倍之罰鍰部分，未賦予稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已逾越必要程度，就 此範圍內，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起停止 適用。有關機關對未於限期內按實補報扣繳憑單，而處罰尚未確定之案件，應斟酌個案情節輕重，並參酌稅捐稽徵法第 四十八條之三之規定，另為符合比例原則之適當處置，併予指明。【相關法條】中華民國憲法第 7、15、19、23 條 （36.01.01）訴願法第 10 條（89.06.14）行政程序法第 7、16 條（94.12.28）民法第 28 條（99.02.03）稅捐稽徵法第 48-3 條（99.01.06）所得稅法第 3、7、8、14、71、73、79、88、89、92、94、102-2、102-3、108、108-1、110、114 條 （98.05.27）國家賠償法第 4 條（69.07.02）會計法第 95、101 條（91.05.15）行政罰法第 7、15 條（94.02.05）所得稅 法第 89、92、114 條（78.12.30）所得稅法第 89 條（88.02.09）所得稅法第 114 條（90.01.03）所得稅法第 89 條 （95.05.30）
【理由書】 所得稅法設有就源扣繳制度，責成特定人為扣繳義務人，就納稅義務人之所得，於給付時依規定之扣繳率或扣繳辦 法，扣取稅款，在法定期限內，向國庫繳清，並開具扣繳憑單彙報該管稽徵機關，及填具扣繳憑單發給納稅義務人（所 得稅法第七條第五項、第八十八條、第八十九條第一項、第九十二條規定參照）。此項扣繳義務，其目的在使國家得即
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時獲取稅收，便利國庫資金調度，並確實掌握課稅資料，為增進公共利益所必要（本院釋字第三一七號解釋參照）。至 於國家課予何人此項扣繳義務，立法機關自得在符合比例原則之前提下，斟酌可有效貫徹上開扣繳制度之人選而為決定。 七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第八十九條第一項第二款前段規定：「薪資、利息、租金、佣金、權利 金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營 利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人員、事業負責人及執行業務者」。八十八年二月九日修正公布 之同條款前段規定：「薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與，及給付 在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、 事業負責人及執行業務者」，及九十五年五月三十日修正公布之同條款前段規定：「薪資、利息、租金、佣金、權利金、 執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老 金、告發或檢舉獎金，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機 關、團體、學校之責應扣繳單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者」。上開規定其中以機關、團 體之主辦會計人員及事業負責人為扣繳義務人，旨在使就源扣繳事項得以有效執行，目的洵屬正當。 納稅義務人自機關、團體或事業受有所得稅法第八十八條第一項第二款之所得，雖給付各該所得者為機關、團體或 事業，並非機關、團體之主辦會計人員或事業負責人。惟政府機關出納人員據以辦理扣繳事務等出納工作之會計憑證， 須由主辦會計人員或其授權人簽名、蓋章，會計人員並負責機關內部各項收支之事前審核與事後複核（會計法第一百零 一條第一項、第九十五條規定參照），因此係由會計人員實質參與扣繳事務；而於團體之情形，可能由會計人員實際辦 理團體之扣繳事務。另事業負責人則代表事業執行業務，實際負該事業經營成敗之責，有關財務之支出，包括所得稅法 上之扣繳事項，自為其監督之事務。是上開規定課予主辦會計人員及事業負責人扣繳義務，較能貫徹就源扣繳制度之立 法目的，且對上開人員業務執行所增加之負擔亦屬合理，並非不可期待，與憲法第二十三條比例原則尚無牴觸。 扣繳為稽徵機關掌握稅收、課稅資料及達成租稅公平重要手段，扣繳義務人如未扣繳或扣繳不實，或未按實申報扣 繳憑單，不僅使稅源無法掌握，影響國家資金調度，亦造成所得人易於逃漏稅。尤以所得人為非中華民國境內居住之個 人或在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業，係以就源扣繳作為主要課稅手段，倘扣繳義務人未 依規定辦理扣繳稅款，可能導致逃漏稅之結果，損及國家稅收。七十八年十二月三十日修正公布及九十年一月三日修正 公布之所得稅法第一百十四條第一款（九十年一月三日僅就同條第二款而為修正，第一款並未修正）規定：「扣繳義務 人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之 稅額處一倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額 處三倍之罰鍰。」（下稱系爭所得稅法第一百十四條第一款規定）（九十八年五月二十七日修正公布之本款規定，已將 前、後段處一倍、三倍之罰鍰，分別修正為一倍以下、三倍以下之罰鍰）於扣繳義務人未依所得稅法第八十八條規定扣 繳稅款者，限期責令其補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單，並予以處罰，以督促為扣繳義務人之機關、團體主 辦會計人員、事業負責人依規定辦理扣繳稅款事項，乃為確保扣繳制度之貫徹及公共利益所必要。 違反行政法上之義務應如何制裁，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果， 所為立法裁量之權限，苟未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲（本院釋字第五一七號解釋參照）。上開責令補繳稅款 及補報扣繳憑單暨處罰之規定中，基於確保國家稅收，而命扣繳義務人補繳應扣未扣或短扣之稅款，扣繳義務人於補繳 上開稅款後，納稅義務人固可抵繳其年度應繳納之稅額，然扣繳義務人仍可向納稅義務人追償之（所得稅法第七十一條 第一項前段、第九十四條但書規定參照），亦即補繳之稅款仍須由納稅義務人負返還扣繳義務人之責，是責令扣繳義務 人補繳稅款及補報扣繳憑單部分，並未對扣繳義務人財產權造成過度之損害。而扣繳義務人已於限期內補繳應扣未扣或 短扣之稅款及補報扣繳憑單者，因所造成國庫及租稅公平損害情節較輕，乃按應扣未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰，處 罰尚未過重；其於通知補繳後仍拒未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款者，因違反國家所課予扣繳稅捐之義務，尤其 所得人如非中華民國境內居住之個人或在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業，扣繳義務人未補 繳稅款，對國家稅收所造成損害之結果，與納稅義務人之漏稅實無二致，且又係於通知補繳後仍拒未補繳，違規情節自 較已補繳稅款之情形為重，乃按上開稅額處三倍之罰鍰，其處罰尚非過當。準此，系爭所得稅法第一百十四條第一款規 680
定，限期責令扣繳義務人補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單部分，暨就已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款 及補報扣繳憑單，按應扣未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰部分；就未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，按應扣未扣 或短扣之稅額處三倍之罰鍰部分，尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨無違，亦無違背 憲法第七條平等權、第十九條租稅法律主義可言。 惟扣繳義務人之扣繳義務，包括扣繳稅款義務及申報扣繳憑單義務，二者之違反對國庫稅收及租稅公益之維護所造 成之損害，程度上應有所差異。系爭所得稅法第一百十四條第一款後段規定中，如扣繳義務人已於限期內補繳應扣未扣 或短扣之稅款，僅不按實補報扣繳憑單者，雖影響稅捐稽徵機關對課稅資料之掌握及納稅義務人之結算申報，然因其已 補繳稅款，較諸不補繳稅款對國家稅收所造成之不利影響為輕，乃系爭所得稅法第一百十四條第一款後段規定，就此部 分之處罰，與未於限期內補繳稅款之處罰等同視之，一律按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰，未賦予稅捐稽徵機關 得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲 法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起停止適用。有關機關對未於限期內按實補報扣繳憑單， 而處罰尚未確定之案件，應斟酌個案情節輕重，並參酌稅捐稽徵法第四十八條之三之規定，另為符合比例原則之適當處 置，併予指明。
大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 葉百修 陳春生
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【協同意見書】大法官 葉百修 本件解釋多數意見認「所得稅法第一百十四條第一款後段，有關扣繳義務人不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣 或短扣之稅額處三倍之罰鍰部分，未賦予稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已 逾越必要程度，就此範圍內，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違」之結論， 本席敬表贊同，惟多數意見未能就本件解釋所涉及所得稅法上扣繳制度之法律關係為清楚闡釋，同時就所得稅法第一百 十四條第一款規定（下稱系爭規定），依據本院釋字第三二七號、第六四一號解釋所建立之原則，僅係就罰鍰限額認定 與憲法第二十三條比例原則不符，忽略系爭規定該罰鍰之性質，以及扣繳義務人與國家之間法律關係之不同，而影響罰 鍰設定基準之差異，致使上開結論未獲直接論據之理由，爰提出協同意見如后。 一、行政權限部分授與第三人行使尚非憲法所不許
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由於國家功能之轉變，國家政府及行政機關所扮演的角色也隨之不同；然而，因應國家功能需要，行政機關囿於機 關組織之調整、彈性之有限，以及專業知識人才之欠缺，為求更能有效、經濟地達成行政任務，實踐國家功能，將國家 公權力之行政任務委託一般私人、私法人或私法上團體行使，雖非我國憲法上所明文規定，然已屬我國行政機關慣常運 用之方式，且為本院歷來解釋（註一）所肯認，亦為行政程序法第十六條第一項：「行政機關得依法規將其權限之一部 分，委託民間團體或個人辦理（註二）」所明定，上開制度尚非憲法所不許（註三）。惟此項公權力授與私人行使，究 屬例外，為貫徹法治國原則與法律保留原則，此項將公權力授與私人行使，則需有法律明文依據始得為之；其授與或委 託之方式，或直接依法律規定而產生，或行政機關基於法律之授權，以行政契約或行政處分之方式為之，則無不可（註 四）。且如上開行政程序法第十六條第一項所規定，此項公權力之授與行使，僅得就「權限之一部分」為之，尚不得為 全部權限之授與、委託，否則即有違制度保留之憲法精神。 又受委託行使公權力者須以自己名義為之，對外獨立行使公權力，亦非單純於接受國家或行政機關指揮監督、協助 完成行政任務之行政助手之屬。行政委託中受委託行使公權力者，由於已具備以自己名義對外獨立行使公權力之權限， 具有行政主體之地位，在此委託關係中，即有行政機關與受委託行使公權力之人所形成之內部關係，以及受委託行使公 權力者對外與第三人所形成之外部關係，兩者之間權利義務關係亦不容混淆。 二、所得稅扣繳制度屬依「法律」授與公權力 本件解釋所涉所得稅扣繳制度之規定，依所得稅法第八十八條第一項規定，納稅義務人具該項所列薪資及其他各類 所得者，應由扣繳義務人於付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款（註五），於每月十日前將上一月內所扣稅款向國庫 繳清，並於每年一月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；並應於二 月十日前將扣繳憑單填發納稅義務人（註六）。此項扣繳制度之建立，係國家將租稅高權之一部份公權力，授與扣繳義 務人行使，乃法律直接規定國家權限之移轉，於私人具備該項移轉規定之法定構成要件時，即成立行政委託（註七）， 不僅於租稅稽徵行政作業上經濟便捷，維持稅收之經常性，利於國家財政需要、國庫資金調度，以充分掌握稅源及課稅 資料，有其正當性及必要性（註八）。對於扣繳義務人依法於付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款，係不經薪資所得 受領人（即納稅義務人）之同意，依法具有扣繳所得稅款之權力；然對於國家而言，扣繳義務人則係依法負有扣繳所得 稅款之公法上義務，此項公法義務，並不因扣繳義務人對於納稅義務人具有扣繳所得稅款之權力而有所不同，亦不影響 納稅義務人對於國家所應負擔之納稅義務。換言之，扣繳制度並非以扣繳義務人之扣繳義務取代納稅義務人之納稅義務， 即便依據所得稅法第九十四條之規定，扣繳義務人於原扣稅額與稽徵機關核定稅額不足時有補繳義務，且得向納稅義務 人追償其所補繳之數，然均非以之免除或消滅納稅義務人與國家間之納稅義務，不可不辨。是以，於所得稅法所建立之 所得稅扣繳制度下，國家（稅捐稽徵機關）、納稅義務人與扣繳義務人成立三面法律關係（註九）；就扣繳義務人而言， 依據所得稅法第八十八條、第八十九條、第九十二條及第九十四條之規定，乃具有扣取、繳納、申報、填發等四種公法 上義務，並於未履行上開四種義務時，於同法第一百一十四條定有各該罰則，以利維持扣繳制度之正常運作，是為增進 公共利益，應尚非憲法所不許。 三、違反扣繳義務之處罰基準有違行政委託內部關係 所得稅法第一百一十四條就扣繳義務人未履行其公法上義務，依據其義務內容分別定有三款處罰規定：一、違反扣 取稅款義務（應扣未扣或短扣）者，責令補繳、補報稅款，並按應扣未扣或短扣之「稅額」處以一倍及三倍之罰鍰（同 條第一款規定參照）；二、違反繳納義務者，每逾二日加徵百分之一滯納金（同條第三款規定參照）；三、違反申報、 填發義務者，責令補報或補發扣繳憑單，並按扣繳「稅額」處百分之二十之罰鍰（同條第一款後段、第二款規定參照）。 本件解釋多數意見就系爭規定之合憲性，即關於扣繳義務人於違反扣取稅款義務時，除限期責令補繳應扣未扣或短 扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之「稅額」處一倍之罰鍰，多數意見認為，基於國家稅收，且扣繳義 務人仍可依所得稅法第九十四條第一項但書規定，向納稅義務人追償，並未對扣繳義務人財產權造成過度之損害；扣繳 義務人即便按期補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單，仍以應扣未扣或短扣之「稅額」處一倍之罰鍰亦未過重。 而於扣繳義務人未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，多數意見認此時非僅屬扣取稅款義務之違反，同時構成繳納義 務之違反，並以「所得人如非中華民國境內居住之個人或在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業， 682
扣繳義務人未補繳稅款，與納稅義務人之漏稅實無二致」，且又係於通知補繳後仍未補繳，按應扣未扣或短扣之稅額處 三倍之罰鍰尚非過當。惟系爭規定後段就扣繳義務人已按期補繳應扣未扣或短扣之稅款，僅不按實補報扣繳憑單者，違 反者係為申報義務，影響所及僅屬稅捐稽徵機關對課稅資料之掌握及納稅義務人之結算申報，對國庫稅收並無不利，仍 依應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰，且未賦予稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，其 處罰顯已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違。 多數意見上開見解，實則混淆所得稅扣繳制度中，扣繳義務人與國家（稅捐稽徵機關）間之行政委託內部關係及其 與納稅義務人之行政委託外部關係，以及納稅義務人與國家（稅捐稽徵機關）間之納稅義務關係。換言之，無論扣繳義 務人究竟違反所得稅法上所賦予之何種公法義務，均非逕認此種內部關係，已可取代納稅義務人與國家（稅捐稽徵機 關）間之納稅義務關係；扣繳義務人所負之扣取、繳納、申報、填發等公法義務，本質上與納稅義務人違反納稅義務無 可比擬，況扣繳義務人所為扣取稅款，亦非所得稅法上所謂之「所得」，扣繳義務人違反上開義務，係該義務不作為之 「行為罰」，與納稅義務人違反納稅義務之「漏稅罰」涇渭分明，豈有以應扣未扣或短扣之「稅額」作為處罰計算基準 之理？相較於所得稅法第一百一十條第二項就納稅義務人未依該法規定自行辦理結算申報，而經稽徵機關調查，發現有 依該法規定課稅之所得額者，除依法核定補徵應納稅額外，應照補徵稅額，處三倍以下罰鍰之規定，系爭規定後段亦顯 過苛。 是以，系爭規定無論前段或後段，未另行規定有一定最高金額處罰之基準，而逕以應扣未扣或短扣之「稅額」作為 扣繳義務人受委託行使公權力時，因違反其義務所為處罰之計算基準，逾越其與國家（稅捐稽徵機關）間之行政委託內 部關係，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違。 註一：如本院釋字第二六九號、第三八二號、第四六二號解釋參照。 註二：如國家賠償法第四條第一項規定：「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託 機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」、訴願法第十條規定：「依法受中央或地 方機關委託行使公權力之團體或個人，以其團體或個人名義所為之行政處分，其訴願之管轄，向原委託機關提起訴 願。」等均可見一斑。 註三：參見拙著，國家賠償法之理論與實務，增訂一版，2009 年 7 月，頁 101。相同見解，參見李震山，行政法 導論，修訂八版，2009 年 9 月，頁 84 ；黃錦堂，「行政機關」、「委託」、「委任」、「委辦」、「受委託行使公權 力」之意義，載於葛克昌、林明鏘主編，行政法實務與理論（一），2003 年 32 月，頁 187 以下，第 227-228 頁。 註四：參見陳敏，行政法總論，第五版，2007 年 10 月，頁 998-1000 。 註五：所得稅法第七條第五項規定：「本法稱扣繳義務人，係指依本法規定，應自付與納稅義務人之給付中扣繳所 得稅款之人。」 註六：參照所得稅法第九十二條以下之規定。 註七：參見拙著，前揭書，頁 103。相同見解，參見陳敏，扣繳薪資所得稅之法律關係，政大法學評論，第 51 期， 1994 年 4 月，頁 45 以下，第 53 頁；黃茂榮，稅法總論：租稅法律關係，第二版，2008 年 2 月，頁 153。不同見解， 如葛克昌，所得稅與憲法，增訂版，2003 年 2 月，頁 79 ；柯格鐘，薪資扣繳所得稅之義務人及其處罰修正芻議，月旦 法學雜誌，第 115 期，2004 年 12 月，頁 141。 註八：參照本院釋字第三一七號解釋。有關就源扣繳制度之目的，可見宋義德，淺談我國現行各類所得扣繳制度及 相關規定，財稅研究，第 34 卷第 1 期，2002 年 1 月，頁 159-160；王建?，租稅法，第 31 版，2008 年 8 月，頁 189190 ；柯格鐘，前揭文，頁 127-132。 註九：此三面法律關係之進一步討論，參見陳敏，前揭文，頁 45 以下。 回本解釋> >回首頁>>
【不同意見書】大法官 許玉秀
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多數意見依據比例原則審查規範扣繳義務主體的規定—所得稅法第八十九條第一項第二款前段規定（註一）（下稱 系爭規定 1），僅於解釋理由書第三段表示，以機關、團體之主辦會計人員及事業負責人為扣繳義務人，目的在於有效 執行「就源扣繳事項」而屬正當，卻未呈現比例原則的操作路徑，無從得知為何審查原則是比例原則，以及究竟為何依 據比例原則可以得出系爭規定 1 合憲的結論，對於該解釋結論及理由，本席因而礙難支持。對於違反扣繳義務的處罰規 定—所得稅法第一一四條第一款（註二）前段（下稱系爭規定 2）及後段（下稱系爭規定 3），多數意見僅就相關規定 進行內部輕重的比較，即認定系爭規定 2 合憲、系爭規定 3 違憲。本席雖然認同系爭規定 3 違憲的結論，但對於違憲論 述迴避關於行為罰與漏稅罰的區分，以及未對系爭規定 2 進行外部比較，即得出處罰尚未過重的結論，亦不能同意。爰 提出不同意見書說明理由如下。 一、義務主體的歸屬依據是責任原則 （一）審查依據錯誤 多數意見認為系爭規定 1 不違憲的理由為：課予扣繳義務所增加的負擔亦屬合理，並非不可期待。如果只是課予人 民義務，沒有規定違反義務的效果，根本不會發生課予義務的負擔合理與否的問題。因為既然違反義務也不至於發生負 面效果，所課予的義務只是一項道德義務，沒有法律上的負擔，如何有合理不合理可言？合理與否，也就是義務是否過 重，也就是負擔是否合乎比例原則，取決於違反義務的法律效果，因此在審查法律效果時，才需要出動比例原則。 多數意見同時提及並非期待不可能，正好證明審查原則不應該是比例原則。期待可能性所評價的是人的能力問題， 人的能力是人能否承擔責任的評價要素。課予義務就是課與責任，因為違反義務，要承擔一定的後果。有承擔後果能力 的人，才有履行義務的能力，也才能為違反義務負擔起責任。一旦使用期待可能性作為論述依據，所審查的準據就是責 任原則。 （二）責任原則（歸責原則） 誠如多數意見所稱，就源扣繳是有效實現稅捐稽徵目的的手段，而究竟何人應該成為扣繳義務主體，第一個應該提 出的問題，不是選擇誰所造成的基本權限制比較大或比較小的問題，而是誰在角色分配上是適當的人。角色分配的適當 與否，取決於角色功能能否實現，而決定角色功能能否實現有兩個要件，一個是角色的主觀實踐能力，一個是角色的客 觀實踐可能性。角色的主觀實踐能力，指的是角色本身的個別能力；角色的客觀實踐可能性，指的是角色的行為與結果 之間，在經驗上有連結可能，行為可能是作為或不作為。這兩種主觀及客觀實踐可能，是歸責原則的兩大要素，也是確 立歸責主體的兩個審查標準。 二、關於扣繳義務主體的審查論述與審查結論 （一）不同主體不同歸責標準？ 系爭規定 1 規定機關、團體的扣繳義務主體為主辦會計人員，事業的扣繳義務主體，則為事業負責人。多數意見認 為主辦會計人員實際執行收支事前審核及事後複核，實際參與扣繳事務，因此應擔負扣繳義務，是合理的負擔。至於事 業負責人，則因為負責事業經營的成敗之責，對於財務支出有監督責任，因此有扣繳義務。 上述兩種理由，都是屬於客觀實踐可能性的判斷。只是對於機關、團體主辦會計人員，多數意見顯然採取實質的、 物理性的判斷標準，以負責實際計算、登錄薪資的行為連結扣繳動作，而決定義務主體，也就是歸責主體；對於事業負 責人，則提出規範性的理由，以事業負責人擔負監督職務，而建構他們的扣繳義務。 同樣作為歸責基礎，為何一個基礎依附於實際執行行為，另一個基礎卻依附於法律地位，而同樣合理、同樣具有期 待可能？多數意見絲毫未有著墨。如果實際參與扣繳事務，應該成為客觀實踐可能的判準，事業的主辦會計人員也才應 該是扣繳義務人。反之，如果事業負責人的監督地位，應該成為扣繳義務的歸責依據，則至少民國八十八年二月修正的 扣繳單位主管，才是同樣具有監督地位的人，因為至少在政府機關，會計系統獨立於一般行政系統，會計主管才可能是 擔負扣繳事務監督責任的人，則八十八年二月修正前的所得稅法第八十九條第一項第二款前段關於主辦會計人員作為扣 繳主體的規定，不可能符合責任原則。至於團體的負責人，對於主辦會計人員，當然也有決定去留的權力，也因此擔負 監督的責任，為何不能和事業負責人具有相同地位，多數意見顯然還需要給個交代。 （二）能代繳稅款之人才可能是扣繳義務人 684
主辦會計人員可以進行扣繳作業，但是掏出錢來代繳稅款的人，顯然不是主辦會計人員，而是機關、團體；事業負 責人縱使實際負擔事業經營成敗之責，而負責監督財務支出，所代扣繳的稅款，也不是從自己的荷包掏出來。所拿出來 繳交國庫的稅款，來自機關、團體和事業。換言之，主觀上有能力代繳稅款，因而客觀上有能力避免逃漏稅的行為人， 是機關、團體和事業。具備主觀與客觀實踐能力、能發揮角色功能，因而能受角色分配，而成為歸責主體的，是機關、 團體和事業。相對地，從機關、團體和事業掏出錢來，進行扣繳計算、登錄和匯報的人，都是扣繳義務的履行輔助人， 如果履行輔助人違反履行輔助義務，所負責的對象，也應該是機關、團體和事業，對外向國家負責的，始終是作為債務 主體的機關、團體和事業。系爭規定 1 竟然以稅捐債務的履行輔助人作為扣繳債務主體，甚至將違反履行輔助義務，視 為違反稅捐債務，處以漏稅罰，明顯違反責任原則。 正如同責罰相當原則，為比例原則的派生原則，而屬於憲法原則，責任原則為自主原則的派生原則，也具有憲法位 階，違反責任原則的效果，與違反責罰相當原則相同，都是違憲。 三、關於責罰相當與否的審查 （一）多數意見關於比例原則的審查論述 多數意見認為違反扣繳義務，分別因已於限期內補繳或經通知仍未補繳，而處應扣未扣或短扣稅額的一倍和三倍 （註三），符合比例原則。所持理由有二：其一，扣繳義務人補繳的稅款，可依所得稅法第七十一條第一項前段、第九 十四條第一項但書，向納稅義務人追償，因此對扣繳義務人並未造成過度損害；其二、違反扣繳義務，如於限期內補繳， 造成國庫及租稅公平損害情節較輕，按應扣未扣或短扣稅額處一倍罰鍰，符合比例原則，如果經通知仍未於限期內補繳， 所違反的是繳納稅捐義務，與納稅義務人的漏稅無二致，處應扣未扣或短扣稅額的三倍，尚非過當，也符合比例原則。 （二）多數意見的輕重比較基準不明、實問虛答 前述第一個理由基本上與比例原則的審查無關，但是卻又剛好可以是多數意見合憲結論的反證。扣繳義務人補繳的 稅款可向納稅義務人追償，所能說明的，僅僅是扣繳義務人承擔的扣繳義務，並不是替他人承擔納稅義務，所以稅法可 以在納稅義務之外，課特定人以扣繳義務，並不能進一步證立違反扣繳義務的處罰是否過當。 同時相反地，既然扣繳義務不同於納稅義務，違反扣繳義務縱使有導致逃漏稅捐的可能，也不能認為與逃漏稅捐實 無二致，而處以應扣未扣或短扣稅額的一倍或三倍。 前述第二個理由，只能說明限期內補繳與限期內未補繳情節輕重有別，系爭規定 2、3 ，因此有不同程度的處罰， 但是限期內補繳與限期內未補繳之間的輕重有別，並不能同時說明處罰限期內補繳的輕不是已經過重，而處罰限期內未 補繳的重不是已經更過度的重。因此這個唯一關於比例原則的操作，完全迴避重點、實問虛答。 （三）應比較實害行為與危險行為 多數意見在審查責罰是否過當的過程當中，顯然不能釐清違反扣繳義務與逃漏稅捐的關係，始終揮不去逃漏稅捐的 陰影，而將違反扣繳義務人視為逃漏稅捐的共同正犯，因而對於本院釋字第三二七號解釋（註四）以來所確立關於行為 罰與漏稅罰的區別，視而不見。 行為罰與漏稅罰的關係，不妨從實害行為與危險行為的關係加以理解。稅法上的逃漏稅捐就是稅法上的實害犯，稅 法上許多協力義務的設計，目的都在於防止逃漏稅捐，而各種協力義務的違反，與逃漏稅捐有著遠近不同的因果關聯， 違反協力義務的行為，因為有導致逃漏稅捐的可能，所以是逃漏稅捐的危險犯。實害犯與危險犯的處罰，當然必須有差 別，而危險犯當中更可能因為與逃漏稅捐的因果關聯較不緊密，而處罰更輕，或者賦予處罰以外的法律效果。 （四）應區分故意、過失、有無實害 這些危險犯當中，有的並沒有造成逃漏稅捐的後果，有的出於故意，有的出於過失。縱使經通知未於限期內補扣繳， 也可能因為疏於注意通知或有正當理由不知有通知，以致繼續未盡扣繳義務，如果一律視為逃漏稅捐的正犯或共同正犯 或幫助犯而加以處罰，顯然過度。尤其在納稅義務人詳實申報而已繳納稅捐的情況下，根本沒有逃漏稅捐的情事發生， 如果凡是通知補繳而於限期內未補扣繳，即認為等於違反繳納稅捐的義務，顯然屬於過度評價。至於系爭規定 2 對於經 通知已經補扣繳的情形，即處以應扣未扣或短扣稅額一倍的罰鍰，處罰是否過重，更是不難判斷。無論如何，扣繳義務 人違反的都只是扣繳的協力義務，縱使有納稅義務的所得人不在中華民國境內（解釋理由書第五段），而使得稅收短漏， 685
也斷不能將違反協力義務與納稅義務的違反相同評價，尤其當納稅義務人如有漏報、短報，經通知補繳，已經補繳而可 以不受任何處罰（註五），或僅受罰滯報金（所得稅法第 108 條第 1 項（註六）、第 108 條之 1 第 1 項（註七）參 照）時，扣繳義務人違反扣繳義務，但經通知已經補繳，竟要受應扣未扣或短扣稅額一倍罰鍰的處罰，還可以認為處罰 尚未過重嗎？ （五）違反履行輔助義務的處罰 機關、團體的主辦會計人員，是代理機關、團體履行扣繳義務，事業負責人是代表事業履行扣繳義務，如有違反， 是對機關、團體、事業背信的問題，縱使稅法認為有一併處罰的必要，也應該比對扣繳義務主體的處罰輕。何況事業負 責人往往擁有事業較為多數的財產，對事業的處罰，當然已經及於事業負責人。 （六）結論：責罰不相當、與比例原則不符 系爭規定 2 和 3 未區分納稅義務與扣繳協力義務，亦未區分是否確實導致逃漏稅捐，更未區分故意或過失違反扣繳 義務，對於已於限期內補繳的情形，處以應扣未扣或短扣稅額的一倍罰鍰，對於未於限期內補繳的情形，甚至對於已補 繳但未按實補報扣繳憑單的情形，處以應扣未扣或短扣稅額的三倍罰鍰，顯然責罰不相當，與比例原則有違。 註一：本號解釋所謂的所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款前段規定，包含中華民國 78 年 12 月 30 日修正：「薪資、 利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與，及給付在中華民國境內無固定營業場 所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人員、事業負責人及執行業務者。」88 年 2 月 9 日修正：「薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與，及給付在 中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、 事業負責人及執行業務者。」及 95 年 5 月 30 日修正：「薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、 競賽或機會中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金， 及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應 扣繳單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者。」 註二：本號解釋所謂的所得稅法第 114 條第 1 款規定，係指 78 年 12 月 30 日及 90 年 1 月 3 日修正公布（90 年 1 月 3 日僅就第 2 款為修正，並未同時修正第 1 款）規定：「扣繳義務人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補 繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或 短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰。」 註三：98 年 5 月 27 日分別修正為一倍以下、三倍以下。 註四：本院釋字第 327 號解釋 解釋文：所得稅法第一百十四條第二款前段：「扣繳義務人已依本法扣繳稅款，而未依第九十二條規定之期限按實 填報或填發扣繳憑單者，除限期責令補報或填發外，應按扣繳稅額處百分之二十之罰鍰，但最低不得少於一千五百元； 逾期自動申報或填發者，減半處罰」，旨在掌握稅源資料，維護租稅公平，就違反此項法律上作為義務應予制裁部分， 為增進公共利益所必要，與憲法尚無抵觸。惟對於扣繳義務人已將所扣稅款依限向國庫繳清，僅逾期申報或填發扣繳憑 單者，仍依應扣繳稅額固定之比例處以罰鍰，又無合理最高額之限制，應由有關機關檢討修正。 理由書：中華民國七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第一百十四條第二款前段：「扣繳義務人已依本法扣 繳稅款，而未依第九十二條規定之期限按實填報或填發扣繳憑單者，除限期責令補報或填發外，應按扣繳稅額處百分之 二十之罰鍰，但最低不得少於一千五百元；逾期自動申報或填發者，減半處罰。」乃對扣繳義務人未於法定期限填報或 填發之制裁規定。其就違反義務者，課以一定之制裁，係為貫徹扣繳制度，督促扣繳義務人善盡其應盡之作為義務，俾 稽徵機關得以掌握稅源資料，達成維護租稅公平並確保國庫收入之必要手段，並非徒然增加扣繳義務人之負擔，就違反 此項法律上作為義務應予制裁部分而言，為增進公共利益所必要，與憲法尚無抵觸。惟對於扣繳義務人已將所扣繳稅款 依限向國庫繳清，僅逾期申報或填發扣繳憑單者，仍依應扣繳稅額固定之比例處以罰鍰，又無合理最高額之限制，有導 致處罰過重之情形，應由有關機關檢討修正。
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註五：請見附件，http://www.ntx.gov.tw/Download/Announce/970647%E9%99%84%E4%BB%B6.doc（最後瀏覽： 99 年 3 月 26 日） 註六：所得稅法第 108 條第 1 項：「納稅義務人違反第七十一條規定，未依限辦理結算申報，而已依第七十九條第 一項規定補辦結算申報，經稽徵機關據以調查核定其所得額及應納稅額者，應按核定應納稅額另徵百分之十滯報金；其 屬獨資、合夥組織之營利事業應按稽徵機關調查核定之所得額按當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額另徵百分 之十滯報金。但最高不得超過三萬元，最低不得少於一千五百元。」 註七：所得稅法第 108 條之 1 第 1 項：「營利事業違反第一百零二條之二規定，未依限辦理未分配盈餘申報，而已 依第一百零二條之三第二項規定補辦申報，經稽徵機關據以調查核定其未分配盈餘及應加徵之稅額者，應按核定應加徵 之稅額另徵百分之十滯報金。但最高不得超過三萬元，最低不得少於一千五百元。」 附件: 營利事業或個人短漏報或未申報基本所得額，致短漏報基本稅額依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」處罰 情形一覽表 回本解釋> >回首頁>>
【不同意見書】大法官 黃茂榮 現行法對於扣繳義務違反處罰之規範顯有不當，而本號解釋未予明確導正，使本院歷次釋憲解釋對於行為罰之處罰 限制所宣示的原則陷於糢糊，猶有退轉的趨勢，深覺遺憾，爰提出不同意書，敬供參考。 前言：本件聲請案事實概要 本件解釋聲請人所代表之公司於民國 90 年 4 月、5 月間，與某外國營利事業簽約購買國外電腦線上軟體，當年度支付 含稅價款二千二百萬餘元，惟未扣繳該價款之所得稅款，遭財政部台北市國稅局（下稱北市國稅局）予以補稅並課所補 稅額之三倍罰鍰。 北市國稅局對聲請人補稅處罰之依據為：該價款核屬所得稅法第 8 條第 11 款所定，外國營利事業「在中華民國境 內取得之其他收益。」而依所得稅法第 3 條第 3 項：「營利事業之總機構在中華民國境外，而有中華民國來源所得者， 應就其中華民國境內之營利事業所得，依本法規定課徵營利事業所得稅。」且該等稅款應由所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款所規定之扣繳義務人（註一），依所得稅法第 88 條第 1 項規定「於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅 款，並依第九十二條規定繳納之」。扣繳義務人如有違反前開規定之情事，則依所得稅法第 114 條第 1 款規定處理： 「扣繳義務人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未 扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或 短扣之稅額處三倍之罰鍰」 本件聲請案牽涉下列重要法律問題： 一、自己責任主義：無行為即無處罰的原則。 二、扣繳義務之義務類型的屬性。 三、扣繳義務違反之態樣 四、現行法對於違反扣繳義務之處罰規定及其檢討 五、對於責應扣繳單位主管或事業負責人課以漏稅罰之妥當性。 六、就未扣之應扣繳稅款，對納稅義務人或扣繳義務人之追徵順位應當如何。 七、其他相關問題 以下按上述問題順序，分別討論之： 一、自己責任主義：無行為即無處罰的原則 687
按關於違法責任之科罰，為達行政罰之建制的意旨，原則上應以行為人做為在規範上應為一定行為之要求及其違反 之課責的對象。此即自己責任主義。法人之責任亦由此引伸，使其為其機關或使用人之行為負責（註二）。當行為義務 原以法人為命令對象時，並需有法律明文規定，始得併以其行為人，為該違反行為之課責對象（註三）。 事業有其任務或工作的分工。即便上層管理階層對於下屬的工作在組織上有監督的關係，該事業內部之監督的關係， 是否即可引為稅捐法上之公法義務的規範基礎，從自己責任主義之觀點言之，仍有商榷之餘地。若在行政處罰上，徒重 形式的身分，而不顧工作的實質，無條件對非實際行為人課以違法責任，實與連坐無異，不符合現代法制關於無行為即 無處罰的精神，對於現代財經秩序的建立沒有幫助，只會衍生層出不窮之以人頭頂替作為公司負責人的問題。 就本件聲請案所牽涉之扣繳義務而言，首應說明者係：就稅捐負繳納義務者，除納稅義務人外，尚有第三人依稅捐 法之明文規定，應為納稅債務人之計算，清償稅捐者。該負清償義務之第三人僅是稅捐債務之清償義務人，而非稅捐債 務人（註四）。只有納稅義務人才是稅捐債務人。蓋表徵負擔稅捐之能力的稅捐客體所歸屬之人，始適合規定為納稅義 務人。在繳納義務人之規定，如果略過稅捐客體對於稅捐主體之歸屬關係，在稅捐法的規範規劃上，便容易將稅法所定 之各種繳納義務人，例如納稅義務人與扣繳義務人等同視之，不加區別（註五）。 二、扣繳義務之義務類型的屬性 稅捐義務指人民依稅捐法之規定所負的義務。其中以稅捐債務之履行為內容者，稱為繳納義務。此與債法所稱之給 付義務相當。為確保稅捐債務之實現而附隨於稅捐債務，對於納稅義務人或第三人所課予之義務，因其非以稅捐債務之 履行為內容，參考債法學說上之用語，亦習稱為行為義務。稅捐法上之行為義務主要指：關於納稅義務人有設籍義務、 憑證及設帳義務、申報義務及提出文據及接受調查的義務；關於對納稅義務人為所得稅法第 88 條所定之給付者有扣繳 義務。 扣繳義務並非扣繳義務人自己之稅捐債務，其性質係扣繳義務人為納稅義務人之稅捐債務而對稅捐稽徵機關所負之 協力義務（所得稅法第 7 條第 5 項參照）。 扣繳義務人欲完成為國家扣繳稅捐之任務，必須經歷扣取、繳納及申報三個階段。於是，引起扣繳義務之違反，亦 當然為繳納義務之違反的問題。扣繳義務人既係無對價地協助國家完成其對納稅義務人之稅捐稽徵任務，故國家自不宜 將扣繳義務之違反，與納稅義務人之繳納義務違反同視（註六）。扣繳義務人之不為扣繳，如導致稅捐債權不能獲得實 現，其固應負賠繳義務，但除已扣而未繳之情形外，尚不宜因此認其有繳納義務之違反，對其課以漏稅罰。 三、扣繳義務違反之態樣 依所得稅法第 88 條及同法第 92 條規定，扣繳義務人之義務內容，包含應扣稅款之扣取、繳納以及扣繳憑單之申 報、填發（註七）。要略言之，其義務包括扣、繳、報三個具先後順序關係之步驟，亦即應扣稅款必須先扣，而後再繳， 而後能報。因此扣繳義務人扣繳義務違反之態樣，可以下表分析之： ┌──┬────┬────┬────┬──────────┐ │類型│扣取稅款│繳納稅款│申報憑單│說明
│
├──┼────┼────┼────┼──────────┤ │ A │已扣
│已繳
│已報
│
│
├──┼────┼────┼────┼──────────┤ │ B │已扣 │
│
│
│已繳 │
│未報
│單純行為義務之違反 │
│→只可處行為罰
│
├──┼────┼────┼────┼──────────┤ │ C │已扣
│未繳
│未報
│漏稅罰
│
│
│
│
│
│→惟有是否得併處行為│
│
│
│
│
│ 罰的問題
│
├──┼────┼────┼────┼──────────┤ │ D │未扣
│未繳
│未報
│得處行為罰
│ 688
│
│
│
│
│→惟如認為構成繳納義│
│
│
│
│
│ 務之違反而處漏稅罰│
│
│
│
│
│ 時，亦有是否得併處│
│
│
│
│
│ 行為罰的問題
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└──┴────┴────┴────┴──────────┘ 說明： （1）在類型 A 已扣已繳已報之情形，並無義務之違反。 （2）在類型 B 已扣已繳未報之情形，因僅係未申報憑單，故僅有行為罰。 （3）在類型 C 已扣未繳未報之情形，因已扣取稅款，卻未繳納國庫，應課以漏稅罰，惟此時扣繳義務人亦無法申 報憑單（因為未繳納），故有是否得併處行為罰的問題。 （4）在類型 D 未扣未繳未報之情形，未扣取稅款得處行為罰，惟如認為構成繳納義務之違反而處漏稅罰時，有是 否得併處行為罰的問題。 四、現行法對於違反扣繳義務之處罰規定及檢討 上表係依事態發展之邏輯關係而為分類，針對後三類已構成違法情狀之事態，其行政罰之規範基礎規定於所得稅法 第 114 條： （一）§ 114（1）：未扣繳 →期限內「扣繳並申報」→§ 114（1）前段→一倍（以下） →期限內「未扣繳」或「已扣繳而未申報」→§ 114（1）後段→三倍（以下）惟關於§ 114（1）後段應提請注意者 為： 1、其中關於期限內未扣繳之部分與在期限內已扣繳而未申報部分，兩者之危害程度有顯然之不同：在前者，稅款 尚未入庫；在後者，稅款則已入庫（註八）。 2、其中關於在期限內已扣繳而未申報部分，因其要件事實之特徵相當於§ 114（2） ，所以該款後段關於此部分之 效力規定便與典型行為罰之規範模式不符。其相符之規定當是：按§ 114（1）前段可罰一倍以下之罰鍰，再按 §114（2）之規定處罰。蓋在所定期限內已扣繳而未申報者，就所定期限後之事態發展而言，屬於單純行為義務之違反， 至為明顯（註九）。 （二）§ 114（2）：已扣繳未申報（註十） →限期責令補報或填發外，應按扣繳稅額處百分之 20 之罰鍰。但最高不得超過 20,000 元，最低不得少於 1,500 元； 逾期自動申報或填發者，減半處罰。 →經稽徵機關限期責令補報或填發扣繳憑單，扣繳義務人未依限按實補報或填發者，應按扣繳稅額處三倍以下之罰 鍰。但最高不得超過 45,000 元，最低不得少於 3,000 元。 呈上所述，扣繳義務之內容含稅款之扣取、繳納與申報。其可能的組合態樣有意義者為：（1） 已扣已繳而未申報 （2） 已扣未繳且未申報（3） 應扣未扣，從而亦未繳未申報。 其中第一種情形單純屬於行為義務之違反，在司法院釋字第 327 號解釋及所得稅法第 114 條第 1 項第 2 款規定後， 本當不再有疑義（註十一）。第二種情形，屬於繳納義務的違反，其已危害國家稅收，自可對其課以漏稅罰。 至於第三種情形，由於涉及應扣繳稅款之未繳納，因此是否已可論為繳納義務之違反，見仁見智。稽徵實務及本號 解釋採肯定的見解。 然關於上述第三種情形，姑且不論，尚未扣繳時，納稅義務人之繳納義務尚存在，稅捐稽徵機關極其量僅有利息損 失，所得稅法第 114 條第 1 項第 1 款將未扣未繳的情形與已扣未繳的情形同視，即有輕重不分的情事存在。假設該款關 於已扣未繳的處罰規定為合理，則其關於未扣未繳的即因顯然過當而違反比例原則。何況，該款後段又將在限期內已扣 已繳而未申報的情形，與在限期內未扣未繳或已扣未繳的情形課以相同之法律效力。或謂稅捐稽徵機關在法定處罰範圍 內，可透過處罰的裁量給予恰如其分的處罰。但這除仍顯示該款規定由於構成要件過度一般，而引起裁量範圍過廣之不 689
妥外，還將已扣已繳未申報之單純違反行為義務之情形與已扣未繳之違反繳納義務的情形規定在一起，致其關於已扣已 繳未申報的規定不符合司法院釋字第 327 號之解釋的意旨。鑑於應扣而未扣之情形，與已扣並繳納而未依限申報或填發 扣繳憑單，同屬行為義務之違反，衡諸前開解釋意旨，其罰鍰亦應有合理最高額之限制。 此外，縱使認為就其當初未扣未繳的情形仍應依所得稅法第 114 條第 1 項第 1 款前段處罰，惟關於在限期內已扣已 繳而未補報的情形，本號解釋未要求應依同項第 2 款規定單純課以行為罰，而釋示：「上開所得稅法第一百十四條第一 款後段，有關扣繳義務人不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰部分，未賦予稅捐稽徵機關 得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已逾越必要程度，就此範圍內，不符憲法第二十三條之比 例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起停止適用。」以致本號解釋後之規範狀態 依然是：不但對不同類型之違章行為連結相同之法律效力，而且對於明顯之行為義務的違反連結以漏稅罰之法律效力。 在體系及價值判斷上，這與釋字第 327 號解釋顯不一貫。 按行政手段之經濟性，亦即合比例性，為現代憲政國家對於公權力之行使的重要限制（註十二）。國家為稽徵稅捐 固有掌握稅源的需要，但法律所定其稅源之掌握方法，仍應符合手段之經濟性原則。對於人民，如有較輕之手段已可達 到掌握稅源的目的，即不應為求方便，而即訴諸於較嚴格之手段（註十三）。為掌握稅源，除以法律規定課給付人以扣 繳義務外，尚有僅課其就一定所得種類，申報其受領人之免扣繳所得的方法可循。亦即將一定種類之所得進一步區分為： 應扣繳並申報之所得及免扣繳但應申報之所得，而後規定，申報義務人如有歸類錯誤的情形，應與應扣繳而未扣繳的情 形一樣，負賠繳義務。如是，應同樣可掌握稅源之歸屬，並確保稅收，而不用對於向納稅義務人為給付之第三人，課以 為達到稽徵目的所不必要之協力義務，甚至將透過行為性之協力義務已可達到目的者，升級為繳納性之協力義務，俾能 符合比例原則所要求之手段與目的間之相當性原則。 五、對於責應扣繳單位主管或事業負責人課以漏稅罰之妥當性 關於扣繳義務人，所得稅法第 7 條規定：「本法稱扣繳義務人，係指依本法規定，應自付與納稅義務人之給付中扣 繳所得稅款之人。」所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定：扣繳義務人為「機關、團體、學校之責應扣繳單位主管、事 業負責人」。執行機關及司法機關據之解釋為：在機關、團體、學校，其扣繳義務人為責應扣繳單位主管；在事業為事 業負責人。設其皆為法人組織，為何在機關、團體、學校或事業之負責層級應當不同？該不同之規定了無實質基礎。或 謂這裡所稱事業負責人指職務負責人，而非指公司組織之董事長。何況如指組織上之負責人，不同公司還可能分別有採 董事長制與總經理制的區別。由是益發可見，以事業負責人為扣繳義務人，其所指之規範對象並不明確，有違法律明確 性的要求。 所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款雖將扣繳單位主管與事業負責人併列，而其實在適用上應有先後順位的關係。有扣 繳單位主管者，其事業負責人應不再是扣繳義務人。蓋營利事業與法人一樣，其行為義務有賴其機關、職員或代理人為 其履行。該事業固應為輔助其履行行為義務之機關或行為人的故意或過失行為負責。但事業負責人如非自任履行行為義 務之行為人，按事業之職務分工及分層負責的組織原則，因其非為該行為義務之違反的行為人，不應規定其為行為罰之 科處對象。此與輔助其履行行為義務之行為人，因其為行為人，法律可規定其應負該行為義務之違反責任者不同。 六、就未扣之應扣繳稅款，對納稅義務人或扣繳義務人之追徵順位應當如何 稅捐稽徵機關因扣繳義務人未為扣 繳，而要追繳該稅款者，應先向納稅義務人追繳，在向納稅義務人追繳而無結果時，始得命扣繳義務人賠繳。蓋在就源 扣繳稅，除非例外對該應就源扣繳之所得，採分離定率課稅，否則，該應就源扣繳之所得，不論其扣繳義務人是否有辦 理扣繳，其納稅義務人還是應辦理結算申報。不同者只是：扣繳義務人有扣繳時，納稅義務人得將該扣繳稅款自其應納 所得稅款中扣除；未扣繳時，納稅義務人無該扣繳稅款可自其應納所得稅款中扣除，而應自行繳納。在未扣繳的情形， 如即對扣繳義務人追繳該應就源扣繳之稅款，可能造成重複課徵。徒增扣繳義務人據扣繳憑單，對於納稅義務人請求返 還該扣繳稅款，而後納稅義務人再據該扣繳憑單，向稅捐稽徵機關請求退還重複繳納之稅款等手續。另縱使採分離定率 課徵，其納稅義務人就該所得不須辦理結算申報，在其未因就源扣繳而完納該就源扣繳稅款前，納稅義務人依然是該就 源扣繳稅的主債務人。此與代徵稅捐的情形，例如娛樂稅，其納稅義務人事實上不負稅捐之繳納義務者不同（娛樂稅法 第 14 條第 1 項參照）。在這種情形，如將納稅義務人與扣繳義務人論為連帶債務人，從而認為，稅捐稽徵機關得選擇 690
先後或同時向納稅義務人或扣繳義務人追繳（民法第 273 條參照），則其若先向扣繳義務人追繳，至少會增加扣繳義務 人向納稅義務人請求返還該就源扣繳稅款的手續，程序上比較不經濟。是故，在未扣繳的情形，既對於扣繳義務人處罰， 則同樣應先向納稅義務人追繳，在向納稅義務人追繳而無結果時，始得命扣繳義務人賠繳，這是徵納成本最低之稽徵方 法。依比例原則，在有數方法可達成相同之行政目的時，行政機關應選擇成本最低之方法，否則，其行政手段之選擇即 違反比例原則。此外，在向納稅義務人為追繳之通知後，其如不在繳納通知書中所載繳納期限內繳納，要對其課以各種 稅捐處罰也才師出有名。不若所得稅法第 114 條規定直接以扣繳義務人為追繳對象時，有不向稅捐債務人，而優先向稅 捐之從屬清償義務人，追繳稅捐的問題。這違反請求順位應先主債務人，後從債務人的原則（民法第 745 條參照）。至 於扣繳義務人未辦理扣繳之行為義務的違反，如有行為罰之處罰，應已足以警惕其遵守義務並彌補稅捐稽徵機關因其未 就源扣繳所引起之利息的損失。 七、其他相關問題 （一）系爭所得是否為應予扣繳之所得？ 關於電腦程式的移轉或服務的提供，或與電腦程式相關之專門知識的提供，可區分為下列幾種不同類型（註十四）： 1、在「對電腦程式之著作權之權利的移轉」情形，若在特定國家存在於電腦程式著作權之「所有重大的權利」皆 為移轉時，應認為係一件買賣或互易（a sale or exchange）；若未達前述「所有重大的權利」皆為移轉的程度，則應認 為係一筆可產生權利金收入之授權（a license） 。 2、在「一套電腦程式之拷貝（一件受著作權保護之商品）之移轉」的情形，如其所有權之利益與危險皆已移轉， 應認定為一件買賣或互易；否則應認定為一件可產生租金收入之租賃。 3、第三種類型係「發展或修改電腦程式之服務」的提供。 4、第四種類型係「與設計電腦程式之技術相關之專門知識」的提供。 一筆交易在受讓人獲得下述權利時，應認為係「電腦程式本身著作權之移轉」：（1） 得製作該電腦程式之備份， 並得將該等備份出售、租賃或出借給大眾；（2） 得製備其衍生的電腦程式；（3） 得公開執行該程式；（4） 得公開展 示該程式。僅得對關係人，或對以姓名或其與原受讓人之法律關係識別之人散布拷貝之權利，不是得對大眾出售、租賃 或出借的權利。此外，原受讓人之受僱人或為原受讓人提供服務之其他人員對於電腦程式所為與該僱傭或服務有關之使 用，不是散布予大眾之使用。 反之，「受著作權保護之商品」指「雖係得直接，或利用機器或設備，認知、重製，或以其他方法流通該著作物之 一份電腦程式的拷貝」，但該商品之購買者並不獲得前段所述四種權利中之任何一種。該拷貝得在磁碟、在一部電腦之 硬碟上，或「任何其他媒介中」。 以本案聲請人就該電腦程式與相對人所從事之交易為例，其交易客體究竟為何，從而其所得種類為何？稅捐稽徵機 關亦沒把握。因此，不直指其為電腦程式之授權使用的權利金，而稱之為所得稅法第 8 條第 11 款所定「在中華民國境 內取得之其他收益」，亦即是無名所得。此外，就該所得之定性亦未附以理由。如其係外國電腦程式之一次性之定額給 付，而非按數量計算之浮動的應給付數額，則其交易應屬於著作物買賣。是則，該給付當與著作物之買賣價金無異。要 是如此，則因其交易之財產不在中華民國境內，其增益不得論為中華民國來源之所得（所得稅法第 8 條第 7 款）。 （二）所得稅法規定有不明確之情事 所得稅法第 73 條第 1 項規定：「……在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之營利事業，在中華民國境內 有第八十八條規定之各項所得者，不適用第七十一條關於結算申報之規定，其應納所得稅應由扣繳義務人於給付時，依 規定之扣繳率扣繳之；如有非屬第八十八條規定扣繳範圍之所得，並於該年度所得稅申報期限開始前離境者，應於離境 前向該管稽徵機關辦理申報，依規定稅率納稅；其於該年度所得稅申報期限內尚未離境者，應於申報期限內依有關規定 申報納稅。」依該條項規定可推論出，外國營利事業除有所得稅法第 88 條所定應扣繳之所得外，尚有其他不屬該條所 定應扣繳之所得種類。然所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款所定，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法， 扣取稅款，並依第 92 條規定繳納之所得，就本國「機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者」以其所給付之 薪資、利息、租金、佣金、權利金、競技、競賽或機會中獎之獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、 691
非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金、結構型商品交易之所得、執行業務者之報酬為限；而就「給付在中華民國境 內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得」，並無所得種類之限制。其結果，所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款所定之扣繳範圍與所得稅法第 73 條第 1 項規定者間，有不一致的情形。是否因此可認為，關於外國營利事業之所得 的應扣繳範圍應與前段對於本國人之規定相同？就此，法律規定有不明確的情事。 （三）定性為其他所得，亦有成本費用扣除之法律不能情事 本件北市國稅局並未將該國外電腦線上軟體之授權收入定性為權利金收入，而定性為所得稅法第 8 條第 11 款所定 之其他收益。按在所得稅之課徵，其稅基之計算縱有採推計核定的情形，原則上皆採淨額原則，以符量能課稅或實質課 稅原則。所得稅法第 8 條第 11 款所定之其他收益，固可為所得稅之課徵標的，然所得稅法第 14 條就第 10 類之其他所 得規定：「不屬於上列各類之所得，以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額。但告發或檢舉獎金、與證券商 或銀行從事結構型商品交易之所得，除依第八十八條規定扣繳稅款外，不併計綜合所得總額。」這雖係關於綜合所得總 額之計算的規定，但事相同者，理應相通。聲請案所涉收入，既不屬於該類但書所定直接適用同法第 88 條規定扣繳稅 款的例外，則其應稅所得額之計算仍應容許減除成本及必要費用為妥。然所得稅法為該其他收益之所得稅的扣繳，尚無 關於其成本及必要費用之減除的配套規定。因此，給付該其他收益者縱欲遵守該規定而為扣繳，尚有法律不能的情事， 從而不適合以其未為扣繳所得稅款，而逕依所得稅法第 114 條第 1 款予以處罰。 註一：所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定：「……給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利 事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳單位主管、事業負責人……。」 註二：例如行政罰法第 7 條第 2 項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織 違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推 定為該等組織之故意、過失。」（民法第 28 條參照）。 註三：行政罰法第 15 條第 1 項規定：「私法人之董事或其他有代表權之人，因執行其職務或為私法人之利益為行 為，致使私法人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規定外，應並 受同一規定罰鍰之處罰。」在規範機制上，該規定必要性為：使法人之董事或其他有代表權之人，因其具有法人之董事 或其他有代表權之人的身分，而負一定之公法上的行為義務。蓋如無該項規定，行政法對於法人之命令規定，本來不及 於不具法人地位之自然人。 註四：Tipke/ Kruse, Kommentar zur AO und FGO Lfg. 88 September 1999, §43Tz.6：德國稅捐通則第 43 條規定：「稅 捐法規定誰是稅捐債務人或退稅債權人。稅捐法亦規定第三人是否應為稅捐債務人之計算繳納稅捐。」該條後段所定， 就他人之稅捐債務的繳納義務，應明定於個別稅捐法中。稅捐法律關係之當事人中，依個別稅捐法之明文規定，應為稅 捐債務人之計算清償稅捐者僅為稅捐之清償義務人（der Steuerentrichtungspflichtige），而非本來義務之稅捐債務人（der Steuerschuldner） 。第三人為稅捐債務人之稅捐債務負清償義務之主要例子為：德國所得稅法第 38 條第 3 項第 1 款、第 41a 條第 1 項所定雇主就薪資所得稅；第 44 條第 1 項第 3 款所定營利所得之債務人或其支付者，就營利所得稅等所負之 扣繳義務。 註五：Tipke/ Kruse, Kommentar zur AO und FGO Lfg. 88 September 1999, §43Tz.3. 註六：從而因扣繳義務之違反而對扣繳義務人之處罰，亦不得逾越合理必要之範圍，特別是不得等同於因納稅義務 人違反繳納義務所對之而為處罰（所得稅法第 110 條第 2 項參照）。 註七：所得稅法第 88 條第 1 項規定：「納稅義務人有下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳 率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第九十二條規定繳納之：（略）」同法第 92 條規定：「（1） 第八十八條各類所得稅款 之扣繳義務人，應於每月十日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於每年一月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅 款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；並應於二月十日前將扣繳憑單填發納稅義務人。但營利事業有解散、 廢止、合併或轉讓，或機關、團體裁撤、變更時，扣繳義務人應隨時就已扣繳稅款數額，填發扣繳憑單，並於十日內向 該管稽徵機關辦理申報。（2） 非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，有第八十 八條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日起十日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵 692
機關申報核驗後，發給納稅義務人。（3） 總機構在中華民國境外而在中華民國境內有固定營業場所之營利事業，其獲 配之股利淨額或盈餘淨額，準用前項規定。」 註八：此所以立法機關將第 2 款所定情形，定性為單純行為義務之違反，按典型行為罰之規範模式規定其行為罰之 裁量範圍。 註九：然因§ 114（2）後段有規定：「經稽徵機關限期責令補報或填發扣繳憑單，扣繳義務人未依限按實補報或填 發者，應按扣繳稅額處三倍以下之罰鍰。但最高不得超過四萬五千元，最低不得少於三千元。」故§ 114（1）後段關於 已扣繳而未申報部分，是否未為§ 114（2）後段之規定所涵蓋，尚有解釋空間。假設§ 114（2）無但書規定，且認為§ 11 4（2）不排斥§ 114（1）之適用時，則該二規定在適用上會構成想像上競合。所以有該競合之問題，乃因為立法機關在 依釋字第 327 號解釋修正§ 114（2）規定時，未將未申報的要件事實之態樣自§ 114（1）抽出。 註十：請注意此為典型關於行為罰之規範模式。 註十一：扣繳義務人已將所扣稅款依限向國庫繳清，而僅逾期申報或填發扣繳憑單者，核屬行為義務之違反，其罰 鍰應有合理最高額之限制，不宜依應扣繳稅額之固定比例課處，業經本院釋字第 327 號解釋闡明在案。該號解釋關於違 反行為義務之處罰原則，迭經本院多號解釋予以重申（本院釋字第 337 號、第 339 號、第 356 號、第 503 號、第 616 號 等解釋參照），可謂本院所持一貫之見解。 註十二：此所以為憲法第 23 條規定，「……自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序， 或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」關於該條所定之比例原則，行政程序法第 7 條將之具體化為：「行 政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人 民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」該條第 2、3 款之規範意旨即 是：行政手段之經濟性的要求。 註十三：違反扣繳義務，而有應扣未扣之情事者，德國稅捐通則之處罰規定有二：第 380 條（危害扣繳稅）： 「（1） 因故意或過失而未、未完全或未如期履行其應扣繳稅款之扣繳者，違反行政秩序。（2） 該違反秩序之行為， 其不得依第三百七十八條處罰者，得處以二萬五千歐元以下之罰鍰。」第 378 條（輕率短繳稅捐）：「（1） 稅捐義務 人或在為稅捐義務人處理事務時輕率違反第三百七十條第一項所定行為之一者，違反行政秩序。第三百七十條第四項至 第七項準用之。（2） 該違反秩序之行為得處以五萬歐元以下之罰鍰。（3） 在對行為人或其代理人通知該行為之刑罰 或罰鍰程序之開始前，行為人已向稅捐稽徵機關更正、補充或補報該不正確或不完全之申報者，不科處罰鍰。第三百七 十一條第三項及第四項準用之。」其罰鍰，分別情形最高為 25,000 歐元以下或 50,000 歐元以下。 註十四：參考 Boris I. Bittker 與 Lawrence Lokken 合著國際租稅重要問題（Fundamentals of International Taxation） 第 73 章所得來源（Sources of Income） 第 73.5.2 節智慧財產交易之分類（Classification of Transactions in Intellectual Property） 回本解釋> >回首頁>>
【抄林○裕釋憲聲請書】 主旨： 為最高行政法院 98 年度判字第 275 號確定終局判決所適用之所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款 規定發生牴觸憲法第 7 條、第 15 條、第 19 條及第 23 條規定之疑義，聲請鈞院大法官惠予解釋，以保障人民權益。 說明： 壹、依據司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定聲請。 貳、聲請解釋憲法之目的 按所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款：「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如下：…二、薪資、利息 、 租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身 693
俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業 之所得，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者 ； 納稅義務人為取得所得者」及同法第 114 條第 1 款：「扣繳義務人如有左列情事之一者，分別依各該款規定處罰：一 、 扣繳義務人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未 扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣 或短扣之稅額處三倍之罰鍰」，責成公司負責人為扣繳義務人，並於其違反扣繳義務時，除課以補繳未扣稅款之處分 外，更按未扣稅額處以三倍罰鍰之規定，違反憲法第 7 條、第 15 條、第 19 條及第 23 條之規定，應屬無效。 叁、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、本件聲請人於民國（下同）90 年度原為奧○科技股份有限公司（原名樂○堂股份有限公司，下稱奧○公司） 負責人，該公司於 90 年 4 月、5 月間向國外營利事業 AO○○ Entertainment Co., Ltd, （營業場所位於韓國）購買電 腦線上軟體，雙方簽訂有授權契約，並於當年度支付價款計新臺幣（下同） 22,539,700 元，嗣經財政部臺北市國稅局 查獲聲請人未依行為時所得稅法第 88 條規定扣取稅款 4,507,940 元（計算式：22,539,700×20%=4,507,940）及依同 法第 92 條第 2 項規定繳納，乃於 93 年 10 月 19 日以財北國稅大安綜所字第 0930040005 號函令聲請人於 93 年 12 月 10 日前補繳應扣未扣之稅款 4,507,940 元及於同年 12 月 20 日前填具扣繳憑單檢具已繳納之繳款書辦理扣繳憑單 申報手續，惟聲請人無力於期限內補繳上開應扣未扣稅款及補辦扣繳憑單申報手續，財政部臺北市國稅局乃對聲請人 處以按應扣未扣稅額 4,507,940 元 3 倍計算之罰鍰共 13,523,820 元。聲請人不服，申請復查，經財政部臺北市國稅局 於 94 年 12 月 30 日以財北國稅法字第 0940216789 號復查決定書駁回（附件 1），聲請人不服，提起訴願，亦於 95 年 5 月 4 日遭財政部決定駁回（附件 2），遂提起行政訴訟，於 96 年 1 月 24 日臺北高等行政法院判決駁回（附件 3），聲請人認原判決有行政訴訟法第 24 條第 1 項所定「判決不適用法規及適用不當」及第 2 項第 6 款理由矛盾之情 事，心難甘服，爰提起上訴，最高行政法院於 98 年 3 月 20 日判決駁回上訴（附件 4）。 二、查財政部（含其所屬臺北市國稅局）及行政法院駁回聲請人行政救濟聲請之理由如下： （一）「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：一一、在中華民國境內取得之其他收益」、「納稅義務 人有下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第九十二條規定繳納 之：…二、機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金、權利金、競技、競 賽或機會中獎之獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金 、 執行業務者之報酬，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得」、「前條各類所得 稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如下：…二、薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機 會中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金，及給付 在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳 單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者」、「非中華民國境內居住 之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，有第八十八條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之 日起十日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗」、「扣繳義務人如有左列情事之 一者，分別依各該款規定處罰：一、扣繳義務人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之 稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不 按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰」分別為所得稅法第 8 條第 11 款、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。 （二）聲請人為奧○公司負責人，係奧○公司與 AO○○ 公司間授權契約給付權利金之扣繳義務人，須於奧○公 司給付權利金時，就給付之價款負扣繳義務，聲請人未依法扣繳稅款，自應依所得稅法第 114 條第 1 款後段規定處罰。 至於立法機關立法時「有無將與事務本質無實質內在關聯者結合之瑕疵」，尚非於行政爭訟程序所得審酌。 三、惟查，所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款將聲請人（即公司負責人）逕認為扣繳義務人，並於違反扣繳義務時， 命以補繳未扣款，並按未扣款處以三倍罰鍰，不僅有違平等原則，且違反比例原則致侵害聲請人之憲法第 15 條所保 694
障之財產權及工作權，更牴觸憲法第 19 條所衍生之實質課稅等租稅國原則。是以，聲請人爰依司法院大法官審理案 件法第 5 條第 1 項第 2 款規定，向鈞院提出憲法解釋之聲請。 肆、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義的內容：前揭行政法院確定判決所適用之所得 稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，有下列牴觸憲法之疑義： （一）關於顯有牴觸憲法第 23 條比例原則，並侵害憲法第 15 條對人民財產權保障之嫌乙節： 1.所得稅係建立在所得之概念上，而所得之概念依據所得稅法之規定並不明確。然所得具有可稅性，非在於行為 人因此取得經濟自由，而在於法律共同生活體對其所得之產生具有助益。是以，國家對人民之「所得」課徵所得稅者 ， 乃藉由所得稅法所規定法定要件，就納稅義務人在市場交易過程中所獲取之對價。進一步來說，所得稅本質上係私人 在市場交易所取得之經濟結果，國家進而參與分配；故所得稅所課徵者，非在利得，而在市場交易中所得之對價。個 人財產所附有社會義務，非來自財產的增加，而出於與他人之交易。亦即，具有可稅性之收入，一為透過市場交易所 生營業基礎，另一為對營業基礎之利用所產生收益（參葛克昌，所得稅與憲法， 1999 年，頁 61 至 64）。此亦所謂財 產權所附有納稅之社會義務，係強調財產權人經由自我負責行為，在營業基礎上具備前述客觀要件，參與市場之貨品 與金錢交易，在給付與對待給付間，產生可利用之私有所得。要之，所得稅之可稅性，在於利用市場營利基礎所取得 之收入。所得之概念應由此而界定。因此，非經由國家所代表之公共所提供之市場交易者，即非課稅所得，此乃經由 合憲性解釋所得出之所得概念與對所得課稅之界限。 2.按依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，公司負責人雖非公司經濟交易行為之實際當事人， 未從市場交易中獲得任何對價或利益，卻須負扣繳義務，於未盡扣繳之責時，除須擔負被科處罰鍰之不利益，尚須以 自己財產承繳未扣繳之稅款，而實質成為公司經濟交易行為之稅捐負擔者，造成侵害公司負責人所有具財產價值之具 體現存的法律地位，實有牴觸憲法第 15 條之嫌。 （二）顯有牴觸憲法第 7 條平等原則之嫌: 1.租稅係國家公權力之行使，且因國家課稅權力之行使產生對人民之公法上債權，涉及對人民財產自由之干預， 此種干預應受憲法上法治國原則和基本權利保障之限制。是以，一方面國家應受依法行政原則之拘束，且僅得於必要 限度內以法律限制人民所享有之基本權利；另一方面，基本權利受到限制之納稅義務人，其平等權亦應同等受保障。 亦即，憲法上保障之平等，有拘束國家課稅權力行使之效力，此即所謂租稅平等原則，並有鈞院釋字第 537 號、第 50 6 號及第 508 號等解釋闡明在案。憲法上保障之平等，係法律上之相對平等，要求相同事物應為相同處理，不同事物 應為不同處理，此乃法諺『等者等之，不等者不等之』之本旨。抑且，此平等原則在稅法上之應用，有兩個層次之意 義：一為以平等原則作為立法原則；另一為以平等原則作為法律適用之原則（參葛克昌，所得稅與憲法，1999 年，頁 46 ；陳清秀，稅法總論，2006 年 10 月版，頁 46 至 49） 。 2.按依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，課以公司負責人扣繳義務，惟於未盡扣繳之責時， 即使公司業已如數支付交易價金完畢，公司負責人亦須負補繳稅款之責，並按未扣稅款數額處以三倍罰鍰，此就猶如 一般納稅義務人有逃漏稅捐之情事時，依所得稅法第 110 條規定，除須負補繳應納稅額外，另照補徵稅額，處三倍以 下罰鍰。換言之，所得稅法所建置之扣繳及納稅規範制度，將扣繳義務人所須負擔之法律責任及違反該責任之效果設 計與納稅義務人相同，惟扣繳義務人與納稅義務人本質上完全迥異，卻未為合理之差別待遇，顯與憲法第 7 條平等原 則有扞格之嫌。 （三）關於顯有牴觸憲法第 23 條比例原則，並侵害憲法第 15 條對人民工作權保障之嫌乙節： 1.稅捐亦為職業秩序中之一部分。稅捐支付減少職業收入，同時限制了職業自由。此不僅所得稅課徵，影響職業 活動，消費稅亦然，消費稅雖可轉嫁消費者，但無法完全轉嫁，所課徵者仍在售價中，自然影響營業活動。事實上， 營業行為與營業結果不宜分離，故租稅立法對營業結果有所干預時，不可避免地對營業行為亦有所干預，稅課對職業 自由亦須經過違憲審查。就所得稅立法而言，如涉及職業活動利益，得以法律（稅法）為適當限制，惟應符合比例原 695
則。換言之，以財政為目的之租稅，不得干擾市場經濟法則；經濟政策或社會政策目的的租稅，應受比例原則審查， 如稅課影響特定職業之生存，涉及職業選擇自由，原則上不應許可（葛克昌，租稅國家之憲法界限 --憲法解釋對稅捐 法制發展之影響，司法院大法官九十四年度學術研討會論文集紀錄，頁 293-294）。 2.依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條規定，公司負責人須負扣繳之責，倘有違反，除須補繳稅款，並 將被處以罰鍰。質言之，即使公司已給付交易價金，公司負責人仍須負擔繳納扣繳稅款之義務，無異係將稅負轉嫁予 公司負責人負擔，此不僅係減少公司負責人職業收入，更係將國家原對公司因營業行為所獲致之營業結果的干預由公 司負責人承擔，難謂非對公司負責人之職業生存無侵害，自有違憲法第 15 條工作權之嫌。 （四）關於牴觸憲法第 19 條所衍生之租稅國原則乙節： 1.租稅之課徵，就課稅主體言，如其真實課稅主體可以辨明，則無論名義上之納稅義務人為何，均應以該真實課 稅主體為納稅義務人。就課稅客體言，如課稅客體已具體存在，則不論該課稅客體之存在是否適法，均應對之課稅， 此即所謂實質課稅原則（參王建煊，租稅法，2006 年 8 月版，頁 56）。日本學者北野弘久對於實質課稅原則，認為 應理解為「法的實質主義」，亦即應對於真正的法律上歸屬者課稅，而非對於名義上的法律上歸屬者課稅。另有關稅 捐客體的歸屬，是從經濟上的觀點加以判斷，於經濟上支配享受所得、財產的人，作為稅捐客體所歸屬的稅捐主體 （參陳清秀，稅法總論，2006 年 10 月版，頁 208 至 223）。 2.再者，稅法實用性原則（das Praktikabilitätsprinzip） ，避免稅法過於複雜化或實際上無法執行的困擾，並對於 大量案件的課稅加以簡化並減輕稽徵負擔。此種實用性原則也間接的實現課稅公平原則，因為法律如果不切實際，或 者根本實際上無法實行時，則無法公平的加以適用。又一個在實務上毫無實施可能性的法律，並不適合達成其法律目 的，在法律適用與執行層面上並無可行性的法律，至少會損害其法律目的（參陳清秀，稅法總論，2006 年 10 月版， 頁 34） 。 3.另所謂隱藏性增稅，指國民實質所得未增加，因通貨膨脹等名目所得增加，因累進稅效果，造成增稅結果。現 行稅法對免稅額等雖有因應物價指數調整之設計，然隱藏性增稅之隱藏性再稅率及級距不變，因名目所得增加，所適 用之邊際稅率提高之故，免稅額指數化仍無法免除隱藏性增稅，須在憲法或憲法解釋上予以保障（葛克昌，租稅國家 之憲法界限--憲法解釋對稅捐法制發展之影響，司法院大法官九十四年度學術研討會論文集紀錄，頁 305）。 4.誠如前述，所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條規定責成公司負責人為扣繳義務人，惟公司負責人並未 實際從事經濟交易行為，非經濟交易上支配享受所得、財產的主體，卻於公司已實際支付交易價金後，仍須負擔繳納 扣繳稅款之責。換言之，公司付款後，實際交易所得人已為該外國公司，卻仍須由公司負責人補繳稅款，猶如將無獲 得交易所得之公司負責人視為納稅義務人，令公司負責人負擔稅捐。況公司負責人既非給付價款者，亦非交易所得獲 得者，考量公司負責人咸非具財會稅務知識，基於公司內部事務分工分責，殆無可能期待公司負責人擔負扣繳義務， 實無法達到就源扣繳立法制度目的。是以，所得稅法將公司負責人劃屬扣繳義務人，業有牴觸實質課稅原則、稅法實 用性原則及避免隱藏性增稅等憲法第 19 條所衍生之諸租稅原則的疑義。 二、聲請人對於前項疑義所持之見解--- 所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款將公司負責人列為扣繳 義務人，並科以補稅及罰鍰處分，業已違憲而侵害公司負責人之財產權及工作權，且牴觸平等原則及租稅國原則（含 實質課稅原則、稅法實用性原則及避免隱藏性增稅等），實屬違憲之法律： （一）本案審查模型： 1.含形式阻卻違憲事由審查及實質阻卻違憲事由審查，惟本案係所得稅法條文規定有違憲疑義，是以，以下主要 以實質阻卻違憲事由為審查標準。換言之，依我國憲法第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」其中「所必要者」之用 語，即屬「比例原則」之具體規定。所謂「比例原則」，係從「方法」及「目的」之關聯性，來檢視國家行為的合憲 性，乃屬法治國家重要基本原則之一，其主要目的在保護人民之自由與權利免於遭受國家行為之過當侵害，對於保障 基本權利而言，深具意義。依學界與實務上通說，「比例原則」可以分為三個下位原則，即：「適合性原則」:限制基 本權利之措施必須能夠達到所預期之目的；「必要性原則」：在適合達到目的之多種手段中，應選擇對人民侵害最小 696
之手段；「狹義比例原則」：對於基本權利之侵害程度與所欲達到之目的間，必須處於一種合理且適度的關係，此項 原則主要著重於「受限制之利益」與「受保護之利益」間之「利益衡量」，期能達到利益和諧之目的（參陳新民，論 憲法人民基本權利的限制，憲法基本權利之基本理論（上冊），元照出版，民國 88 年 6 月五版，頁 239-281）。 2.至於平等原則之違憲檢驗模型，合目的性審查模型應該是可採之平等權審查模型，即第一步驟為判斷差別待遇 行為係來自於平等權的義務人（是否來自於公權力機關）。第二，國家公權力機關對於兩個（組）可以相比較的案例 作了差別待遇，此為「可相提並論性」的檢驗。第三，構成差別待遇的理由，找出行政機關或其他公權力機關作成差 別待遇的理由為何。第四，差別待遇的理由是否為憲法所允許，假使是行政機關的行政行為，則不只檢驗其差別待遇 之理由是否合憲，而且必須先檢驗是否合法，換言之，差別待遇理由必須合乎法秩序的要求。第五，差別待遇的理由 和全部差別待遇的法律效果之間是否有適當的（合理的）事理上面的關聯性，即差別待遇的理由能否正當化全部的差 別待遇措施。最後一個步驟為體系正義的要求，質言之，雖然理由只要合理即可，但是必須一貫，在同一類型及同一 體系裡面，要作差別待遇時，要用同一個理由（許宗力，從大法官解釋看平等原則與違憲審查，憲法解釋之理論與實 務，中央研究院中山人文社會科學研究所，民國 89 年 9 月初版，頁 121-122）。 （二）聲請人之理由 1.按扣繳稅款及其相關罰鍰乃公法上之作為義務及金錢上給付義務，公司雖為法人，惟在法律上並無不能履行義 務之情事，此與稅捐稽徵法第 47 條規定扣繳義務人應處徒刑之規定（如該法第 42 條關於違反扣繳義務之刑罰），於 公司法規定之公司負責人適用之，二者大異其趣，因法人無法服徒刑，乃改以其負責人（自然人）為處罰對象。尤有 進者，倘公司於支付交易價金予其他法律主體（即納稅義務人，以下簡稱所得人）後，負責人復依前揭規定補繳未扣 繳稅款及罰鍰，則所得人是否因而免負繳付稅款及罰鍰（漏稅罰）之義務，而負責人是否對所得人有求償權，法律均 付闕如，且負責人既未因其公司與所得人間之經濟交易行為而獲得任何利益，所得稅法卻一方面增加負責人在法律上 原無之扣繳稅款及罰鍰義務，另一方面不僅免除公司原可履行之扣繳及給付罰鍰義務，更無端免除所得人原應負擔之 納稅及罰鍰義務，並至少衍生無謂之求償問題。換言之，所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款在無正當 合理考量下，遽將公司原得負擔之扣繳稅款及罰鍰義務，轉由負責人負繳納之責。至於負責人或負責處理扣繳事務之 主管如有疏忽處理扣繳事務，而對於公司應負賠償責任，此乃公司內部基於委任或僱傭法律關係而得向其負責人或負 責扣繳事務之財會人員求償之問題。惟對外而言，公司始應係履行扣繳義務及負擔罰鍰之主體。 2.另按「就源扣繳」制度，係國家掌握稅源及稅收之便宜方法，在法律上對於原無繳納所得稅義務之人，鑑於其 支付所得予納稅義務人之便，規定其於給付所得時，按特定之比例，先扣取相當於該所得人就該筆所得應繳納之全部 或一部分所得稅，其餘部分始支付給所得人。準此，公司依其與所得人間之法律行為，應支付價金時，始須依扣繳率 扣取稅款。惟反觀負責人個人並無支付價金給所得人之義務，尤有進者，公司應支付予所得人之價金的資金來源亦非 負責人所有之資金，所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款竟捨公司而改由負責人擔負「就源扣繳」之義 務，已有悖就源扣繳之精神。再者，誠如前述，在法律上，應由法人履行之義務，如因法人無法或不能履行，（如有 期徒刑之執行），或稅捐稽徵法第 13 條所定法人已清算完畢（即已分配剩餘財產完畢），法律始明文規定，其負責 人（如清算人）應負第二次（後補的）履行義務。而關於扣繳及罰鍰，公司並無履行之困難，況扣繳程序，每一項目 皆涉及會計及稅務上專業，以公司會計部門及年度簽證的會計師之財會專業，都未能明確判別須先予扣繳之所得，基 於公司分工，何能要求負責人竭盡心力去擔負此扣繳責任。是以，所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款 不「就源」要求公司補繳，竟要求無法掌控公司資源之負責人「就源扣繳」，實無期待可能性可言，強人所難，莫此 為甚。 3.次按，所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款竟捨同法第 7 條第 5 項，另定義扣繳義務人為「機關、團體之責應扣繳 單位主管、事業負責人及執行業務者」，並無針對該機關、團體有如何無法履行扣繳責任之情事，即「暗渡陳倉」， 忽然改以「扣繳單位主管、事業負責人及執行業務者」為扣繳義務人，亦無考慮合夥與公司在法律上之本質差異。蓋 營利事業以追求利潤為目的，從事經濟活動，因而發生各種交易，並給付各項所得，今因給付所得而發生扣繳義務， 係肇因於營利事業為追求利潤之目的所致，職是，從事營利活動因而給付所得者為營利事業，然因營利事業非自然人 ， 697
須藉由自然人行為代表營利事業，負責人之行為乃屬營利事業之行為，法律效果係歸屬於營利事業本身，而非歸屬於 其負責人。易言之，扣繳義務人應指有權決定自付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款之人；而因獨資及合夥事業之 負責人本身即是經營成果的分享者，其負擔扣繳義務，符合「所得與給付」之對等關係，而執行業務者亦然。惟就股 份有限公司組織之營利事業而言，股份有限公司的經營者為董事會，經營成果的分享者為股東，二者不可混為一談， 因此，由負責人付扣繳責任，並不符所得與給付對等之原則。是以，執行業務者與其負責之獨資或合夥事業就該事業 之債務，係負連帶責任，故如以執行業務者或獨資、合夥事業之負責人為扣繳義務人，其精神與同法第 7 條第 5 項所 定之給付所得者相同，惟「扣繳單位主管或事業負責人」與該事業本身，在法律上為不同的兩個主體，自不宜混淆， 更不能如所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款，以「魚目混珠」之方式擅將扣繳義務人含括公司之負責人。 4.再按，與所得稅法第 89 條第 2 項規定：「扣繳義務人未履行扣繳責任，而有行蹤不明或其他情事，致無從追究 者，稽徵機關得逕向納稅義務人徵收之」相較，同條第 1 項第 2 款並無對於扣繳義務人於何種情形下，始以該機關、 團體之扣繳主管或負責人為扣繳義務人，加以明文規定，致第 7 條第 5 項與第 89 條第 1 項第 2 款之定義不一致。如 扣繳義務人有無法履行扣繳之情事，法律於此特殊情況，始可透過立法機制，明文規定扣繳義務人之扣繳單位主管或 負責人應負扣繳責任。此外，依所得稅法第 89 條第 2 項之規定，扣繳義務人未履行扣繳責任，而有行蹤不明或其他 情事，致無從追究者，稽徵機關「得」向納稅義務人徵收之。（按：就源扣繳制度係掌握稅源之便宜措施，於此情形 ， 稽徵機關「應」向納稅義務人徵收，始符合就源扣繳之精神）。職是，公司如有無法履行扣繳責任之情事，稅捐稽徵 機關即應向所得人追徵稅款，惟現行法制竟捨本逐末，改向負責人追徵，而捨棄在稅法最後應負繳納義務之所得人， 無視所得稅法第 89 條第 2 項之規定，著實不平。按「利之所在，損之所歸」，所得人乃實際取得所得之人，自應令 其依所得稅法之精神，負繳納稅款之責任，而公司亦自所得人取得經濟交易行為所生之對價而以之生財，且掌握所得 來源，在法律上令其負扣繳義務，尚有其道理。惟所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定竟捨此二途 而不為（一方面不向所得人追徵，另一方面亦不向公司追徵），而專向手無資源之負責人窮追猛打，實有悖財政部 「愛心課稅」之行政指導原則，並侵害負責人憲法上所保障之基本權利。 5.查於稅捐稽徵實務上，如屬薪資所得者，扣繳義務人應填具「薪資所得扣繳稅額繳款書」，其他之各項所得則 須填具「各類所得扣繳稅額繳款書」，該兩繳款書右上角依財政部制定之格式須填寫「扣繳單位」資料（含統一編號 、 名稱、地址及扣繳義務人），另每年一月底前開具之「扣繳憑單」，依財政部制定之格式中，左下角亦有「扣繳單 位」資料（含名稱、地址及扣繳義務人），彙報稽徵機關查核時須另填具「各類所得扣繳及免扣繳憑單申報書」，該 申報書右上角亦須載明「扣繳單位」資料（含統一編號、名稱、地址及扣繳義務人），且該申報須於申報同時由「扣 繳單位」簽章作為申報依據。再者，現行每年一月底前彙報之各類扣繳所得，財政部均採簡政便民原則，要求營利事 業以網路申報，依所檢附之「綜合所得稅各類所得網路申報回執聯」，其中並無一欄須填寫扣繳義務人資料，惟倘不 將「扣繳單位」資料填寫完整，此份資料在網路傳輸過程中將會因資料不全而被拒絕受理，且被視為未依期限填報。 是以，實務上稅捐稽徵機關亦認為所得給付者既為公司，一切法律行為主體皆係公司，負責人除未享受利益外，更未 掌握所得來源，責成負責人擔負扣繳義務並無任何實益，且欠缺可行性，遂自行發展出「扣繳單位」一詞，冀將扣繳 義務導正由公司負責，此足徵所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款將公司負責人劃屬扣繳義務人，實有 悖於實質課稅等租稅國原則並破壞扣繳制度目的。 6.按扣繳義務人之地位係「協助」、「輔助」國家掌握稅源與稅收，如其所扣繳之稅款不足，納稅義務人仍應補 繳不足之稅款，又扣繳義務人未扣繳稅款而只是填報扣繳憑單，納稅義務人（所得人）更應報繳全部稅款。尤有進者 ， 縱使扣繳義務人未扣繳稅款，亦未填報扣繳憑單，納稅義務人亦不得藉此卸責，而免於報繳應納稅額。職是，公司或 負責人未就支付給所得人之價金辦理扣繳，乃全數支付完畢，則所得人實仍應負有報繳稅款之義務，且稅捐稽徵機關 本得依所得稅法第 89 條第 2 項之規定，向所得人追徵，詎實務上，稅捐稽徵機關非但未向所得人採取任何追繳的動 作，亦未向公司追繳，反而重罰負責人，實有悖論理法則及比例原則。 7.末按，扣繳義務人既是協助國家掌握稅源與稅收，其扣繳行為之本質有從屬性，從屬於納稅義務人之租稅義務。 依所得稅法第 110 條第 2 項之規定，納稅義務人未依本法規定自行辦理結算申報，而經稽徵機關調查，發現有依本法 698
規定課稅之所得額者，除依法核定補徵應納稅額外，應照補繳稅額處三倍以下之罰鍰。詎同法第 114 條第 1 款亦規定 扣繳義務人未於期限內補繳應扣未扣之稅款或不按時補報扣繳憑單者，除限期責令補繳未扣稅款外，尚應按應扣未扣 之稅額處三倍之罰鍰，完全忽視扣繳義務係從屬於納稅義務人，在裁量上應有主從輕重之分別，而無正當理由對於納 稅義務人及扣繳義務人課以相同之罰鍰處罰，實有違比例原則及平等原則。 （三）論證 1.以平等權論之，公司負責人（即營利事業負責人）及納稅義務人於所得稅法上皆負有一定義務，並於未盡其義 務時，分別依所得稅法第 114 條及第 110 條第 2 項規定負補繳稅款及按未繳稅額處三倍罰鍰，惟公司負責人僅係稅法 上所規範單純扣繳行為之義務人，本身並非經濟交易行為之主體，未從經濟交易行為中獲得任何利益，以公司法的觀 點，其對公司資源之掌控及決策之採行，未具任何控制可能性，且另就公司治理的角度，公司事務繁雜、常涉專業， 從而，公司內部自須就每項事務有一定之分層分工制度，以達制衡內控及效率之目標，公司負責人既非一定具有會計 稅務專業背景且未執掌稅源，則殊不可能再有餘力處理扣繳事務。而反觀納稅義務人，不僅係經濟交易行為之主體， 並從經濟交易行為中獲得利益，為所得之掌控者。是以，公司負責人與一般納稅義務人本質上迥異，卻同樣須依所得 稅法規定補繳同額稅款及漏稅罰，且於扣繳情形，所得稅法亦不區分考量公司實際上是否已全數支付交易對價予所得 人，而應轉向要求所得人擔負繳納稅捐義務之情形，顯已牴觸平等原則。 2.次依行政罰法第 15 條第 1 項規定：「私法人之董事或其他有代表權之人，因執行其職務或為私法人之利益為行 為，致使私法人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規定外，應 並受同一規定罰鍰之處罰」，私法人亦得為行政法上之義務主體，故如發生義務違反之情形時，自得成為行政法之處 罰對象，且行政法係以罰鍰、沒入或其他種類之行政罰為制裁手段，性質上亦得對私法人為裁處，故私法人得為行政 制裁之對象，惟倘私法人之董事或其他有代表權之人，對於私法人行政法上義務之違反，疏於監督，未盡其防止之義 務時，自應就其疏失擔負責任而與違反行政法上義務之私法人並受同一規定罰鍰之處罰（參立法理由）。惟查所得稅 法第 89 條第 2 項不僅未考量扣繳義務是否得由所得實際支付者（即公司）負責，遽將公司負責人指定為扣繳義務人 ， 尤有甚者，於有違反扣繳義務時，更直接將公司負責人作為裁罰（漏稅罰）之主體，而完全忽視實際所得者及當時掌 握所得之公司所應承擔之責任，並與行政罰法將公司負責人列為備位處罰主體之立法意旨有悖，實有違平等原則。 3.另誠如前述，課以公司負責人扣繳義務，係限制公司負責人之財產權及工作權，考量扣繳制度之目的係使國庫 及時取得收入，便於國庫資金調度；充分掌握稅源及課稅資料；減輕一次納稅之壓力；減輕稅務行政負擔；調節通貨 之效等（參王建煊，租稅法，2006 年 8 月版，頁 189-190）。惟將公司負責人列為扣繳義務人，因其並非經濟交易行 為之主體，未從該經濟交易行為中獲得任何利益，且不須給付任何對價予交易行為之相對人（即所得人），即其未掌 握稅源，實無從以課以公司負責人扣繳義務之方式，達到扣繳制度目的，是以，所得稅法責成公司負責人為扣繳義務 人，自屬違反比例原則之適合性原則，而違憲侵害公司負責人之財產權及工作權。 4.再就租稅國原則的觀點論之，所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款以公司負責人為扣繳義務人， 並處以補稅及罰鍰等漏稅罰，無異將公司負責人視為公司經濟交易行為結果之納稅義務人。惟公司負責人於經濟上並 未支配享受任何所得，將其作為稅捐客體所歸屬的稅捐主體，而不去追究實質所得者，不僅無形間額外增加公司負責 人所應承擔之稅負，實更有違實質課稅原則。且公司負責人既未掌握稅源，當不適合達成扣繳制度法律目的，致前揭 規定在稅捐實務上成為欠缺實施可能性與妥適性，並損害法律目的之規範，而屬違憲。 5.就裁罰部分，按扣繳義務人於稅捐稽徵程序中僅係扮演從屬的角色，與納稅義務人係擔負繳納稅捐之主義務相 異，惟於違反扣繳義務時，所得稅法第 114 條第 1 款不僅要求公司負責人補繳未扣稅款，更須按未扣稅款處以三倍罰 鍰，本質上實係對公司負責人處以與一般納稅義務人相同輕重之「漏稅罰」，而非僅係「行為罰」，顯已輕重失衡。 且所得稅法第 110 條第 2 項規定，於納稅義務人違反納稅義務時，除補繳稅款外，並按所漏稅額處三倍「以下」罰鍰 ， 即所得稅法於此情形係賦予稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，惟於公司負責人違反扣 繳義務時，稅捐稽徵機關卻無任何罰鍰裁量空間，難屬均衡妥適之立法，更牴觸比例原則，而混淆行為罰與漏稅罰的 課處原則。 699
6.況依鈞院釋字第 327 號及第 616 號解釋：「…惟對於扣繳義務人已將所扣稅款依限向國庫繳清，僅逾期申報或 填發扣繳憑單者，仍依應扣繳稅額固定之比例處以罰鍰，又無合理最高額之限制，應由有關機關檢討修正」、「…上 開規定在納稅義務人已繳納其應納稅款之情形下，行為罰仍依應納稅額固定之比例加徵滯報金，又無合理最高額之限 制，顯已逾越處罰之必要程度而違反憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自 本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力」，即明揭稅法上罰鍰之科處，為避免對人民財產權造成過度嚴苛 之負擔，自應有合理之上限。惟查，所得稅法第 114 條第 1 款對於公司負責人未盡扣繳義務時，皆一律按未扣繳稅額 處三倍罰鍰，不僅未賦予稅捐稽徵機關於具體案件有合理之裁量權，更未有任何數額上的限制，實已侵害公司負責人 之財產權。此於公司業將價金如數給付所得人，公司負責人罰鍰責任卻仍未有任何減輕之情形，更益顯與憲法保障人 民財產權之意旨有所牴觸。 （四）結論 1.從事營利活動因而給付所得者為公司，然僅因公司非自然人，須藉由自然人之行為代表公司行為，公司負責人 所為之行為仍屬公司之行為，法律效果乃歸屬於公司本身，並非歸屬於其負責人。再者，於通常情形，公司負責人之 財產資力，遠不及公司本身之財產資力，然立法者因有意或無意的疏失，竟使「營利事業負責人」負擔較「私人團體 或事業」顯為吃重。從形式面觀之，前者較後者多負擔扣繳義務；從實質面觀之，前者除須負擔扣繳義務外，亦須負 擔「扣留稅款至繳納前之稅款保管義務」，法秩序之價值判斷即顯矛盾，顯有不合理之處。易言之，立法者於欠缺合 理考量的情形下，將與事務本質無實質內在關聯者，互相結合，不僅恣意，且違反平等原則，而屬違憲。且公司負責 人並非居於給付所得之樞紐地位，對公司亦無業務決定權，由其擔負扣繳義務人，實無法達到扣繳制度目的，進而違 憲侵害公司負責人之財產權及工作權，並牴觸憲法第 19 條所衍生之實質課稅等租稅國原則。 2.另公司負責人違反扣繳義務時，除須補繳稅款外，尚須按稅款處以三倍罰鍰，此猶如將公司負責人視為納稅義 務人，於其違反扣繳義務時，須擔負漏稅罰，而非僅須承擔行為罰，且罰鍰之數額不僅未給予稅捐稽徵機關裁量權， 更無罰鍰數額之上限，實已嚴重違反比例原則侵害公司負責人之財產權。 伍、聲請人之具體主張 基於以上理由，爰請鈞院將原確定判決所適用之所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款，將公司負責 人逕認為扣繳義務人，並就違反扣繳義務時之補稅及處罰規定，宣告違憲無效，以維聲請人憲法第 7 條所保障之平等 原則、憲法第 15 條之工作權及財產權，並符合憲法第 19 條揭示之租稅國原則。 陸、附件 附件 1：民國 94 年 12 月 30 日財政部臺北市國稅局復查決定書。 附件 2：民國 94 年 5 月 4 日財政部訴願決定書。 附件 3：臺北高等行政法院 95 年度訴字第 2170 號判決書。 附件 4：最高行政法院 98 年度判字第 275 號判決書。 附件 5：委任書乙紙。 謹狀 司法院公鑒 聲請人：林○裕 代理人：劉興源律師 中華民國 98 年 6 月 19 日 回本解釋> >回首頁>>
【（附件 4）最高行政法院判決 98 年度判字第 275 號 上訴人林○裕（住略） 700
訴訟代理人劉興源律師 被 上訴 人財政部臺北市國稅局（設略） 代表人凌○嫄（住略） 上列當事人間所得稅法事件，上訴人對於中華民國 96 年 1 月 24 日臺北高等行政法院 95 年度訴字第 2170 號判 決，提起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、上訴人於民國 90 年度為奧○科技股份有限公司（原名樂○堂股份有限公司，下稱奧○公司）負責人，該公 司於 90 年 4 月、5 月間向國外營利事業 AO○○Entertainment Co., Ltd, （營業場所位於韓國，下稱 AO○○ 公司） 購買電腦線上軟體，簽訂授權契約（下稱系爭授權契約），並於當年度支付價款計新臺幣（下同） 22,539,700 元，上 訴人未依行為時所得稅法第 88 條規定扣取稅款 4,507,940 元（計算式：22,539,700×20%=4,507,940）及依同法第 92 條第 2 項規定繳納，經被上訴人查獲，乃於 93 年 10 月 19 日財北國稅大安綜所字第 0930040005 號函令上訴人於 93 年 12 月 10 日前補繳應扣未扣之稅款 4,507,940 元及於同年 12 月 20 日前填具扣繳憑單檢具已繳納之繳款書辦理扣繳 憑單申報手續，惟上訴人未於期限內補繳上開應扣未扣稅款及補辦扣繳憑單申報手續，被上訴人乃對上訴人處以按應 扣未扣稅額 4,507,940 元 3 倍計算之罰鍰共 13,523,820 元。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。 二、上訴人起訴意旨略謂：（一）關於扣繳稅款部分：董事長與公司關係為委任關係，倘委任關係消滅後，公司 原有依法不為扣繳之情事，該董事長已無權指揮公司補行扣繳程序，本件上訴人已非奧○公司負責人，然依法竟應以 「自己財產提供擔保」負補繳與處罰之責任，實為立法嚴重瑕疵，應屬違憲。次查，財政部自創「扣繳單位」一詞為 本件扣繳主體，應為股份有限公司本身，依所得稅法第 92 條規定每月 10 日前應繳清稅款，每年 1 月前填寫扣繳憑單 及彙報各類所得，涉及會計及稅務專業；系爭購買國外軟體支付權利金要扣繳稅款，連公司會計部門及年度簽證會計 師之專業皆未能適時發現，直至擔任負責人之上訴人離職時，被人檢舉方覺有此疏漏，可見上訴人對扣繳義務僅係掛 名，而被上訴人課予上訴人扣繳義務之執行及處罰，更凸顯整個扣繳義務歸責於個人之謬誤。（二）關於罰鍰部分： 現行法上關於扣繳義務人之處罰，逾越憲法上之原理原則，對扣繳義務人而言，並不公平。至於違反扣繳義務之處罰 ， 上訴人以為因扣繳義務不具有對價性，扣繳義務人非嫻熟稅法之人，負此無償之義務，復課予其過重之責任與過高之 注意義務，將導致扣繳義務人負過重之義務，逾越社會所忍受之範疇，違反「負擔平等」原則。上訴人對於扣繳義務 並無故意或重大過失，故應予免罰等語，為此求為判決將原處分及訴願決定均撤銷。 三、被上訴人則以：（一）關於扣繳稅款部分：按給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利 事業之所得，所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款規定，應由扣繳義務人於給付時，依規定扣取稅款並繳納之；而所謂扣 繳義務人，亦經同法第 89 條第 1 項第 2 款明定為機關、團體之責應扣繳單位主管、事業負責人及執行業務者。上訴 人 90 年度為奧○公司之負責人，揆諸上揭規定之說明，即為法律明定之扣繳義務人，對於該公司於 90 年間購買國外 電腦線上軟體，給付價款計 22,539,700 元，核屬給付所得稅法第 8 條第 11 款規定之在中華民國境內取得之其他收益 性質，自應於給付時依同法第 88 條規定按給付額百分之 20 扣取所得稅款並向國庫繳清，惟其未依規定辦理，是被上 訴人據同法第 114 條第 1 款規定，限期責令上訴人補繳應扣未扣之稅款，並無不合。（二）關於罰鍰部分：上訴人未 於期限內補繳前述應扣未扣稅款及補報扣繳憑單，被上訴人乃依所得稅法第 114 條第 1 款後段規定，按應扣未扣之稅 額處 3 倍之罰鍰，於法亦無違等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）關於扣繳稅款部分：奧○公司給付 AO○○ 公司契約價款， 屬所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款規定所稱「在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之國外營利事業之所得」 ， 故上訴人依同法第 89 條第 1 項第 2 款為奧○公司扣繳義務人甚明。至於各類所得扣繳及免扣繳憑單申報書、各類所 得扣繳及免扣繳憑單為稅務歸戶管理固有扣繳義務人所隸屬之營利事業之統一編號、名稱、地址之記載，惟此與扣繳 701
義務人之認定無涉，上訴人主張應自納稅義務人之給付中扣繳所得稅款之人，應為私人團體或事業，即財政部認定的 扣繳單位（即股份有限公司本身），而非營利事業負責人云云，與前揭規定不符，尚無可取。（二）關於罰鍰部分： 上訴人與奧○公司間系爭授權契約，係上訴人代表奧○公司締約，雙方於契約中約明契約價款為含稅價格一節，有上 訴人與 AO○○ 公司契約書附原處分卷可參，據此上訴人就系爭交易價款係含稅價格，奧○公司於給付 AO○○ 公司 價款時應扣除稅款後為之一事知之甚詳，是上訴人於交易、付款之際應注意能注意而未注意，竟疏未依法扣繳 A O○○ 公司應納稅款，縱非故意，亦難謂無過失，依法自應受罰。又被上訴人依上訴人上開違章事實，因其所適用之 所得稅法第 114 條第 1 款後段規定於構成要件實現時僅賦予單一之法律效果，是被上訴人無裁量餘地，自與比例原則 無涉。至於立法機關於立法有無將與事物本質無實質內在關聯者結合之瑕疪，尚非被上訴人所得審酌；又所得稅法有 關扣繳規定之設，旨在加強課稅資料之蒐集，以求課稅公平，而就違反同法第 88 條規定扣繳稅款義務者，同法第 114 條已分就扣繳義務人是否經限期補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單、是否於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅 款，或不按實補報扣繳憑單等情，分別訂定不同之裁罰倍數，非無裁罰上限，核無悖於司法院釋字第 327 號解釋、憲 法比例原則、負擔平等原則之情事。原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，乃駁回上訴人之起訴。 五、本院查： （一）按「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得…十一、在中華民國境內取得之其他收益。」「納稅義 務人有左列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳納 之：…二、機關、團體、事業或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金、權利金、競技、競賽或機會中獎之獎 金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、執行業務者之報酬，及給付在中華 民國境內無固定營業場所及營業代理人之國外營利事業之所得。」「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人 如左：…二、薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與，及給付在中華 民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、事 業負責人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業 場所之營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並 開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人如有左列情事之一者，分別依各該款規定處罰：一、扣繳 義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短 扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣 之稅額處 3 倍之罰鍰…。」分別為行為時所得稅法第 8 條第 11 款、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、 第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。 （二）原判決認為上訴人依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定，為奧○公司與 AO○○公司系爭授權契約給付權 利金之扣繳義務人甚明，又系爭授權契約為上訴人代表奧○公司締約，並於契約中約明契約價款為含稅價格，是上訴 人就系爭交易價款係含稅價格，奧○公司於給付 AO○○ 公司價款時應扣除稅款後為之一事知之甚詳，故上訴人疏未 依法扣繳 AO○○ 公司應納稅款乙節，自難卸其責。再者，所得稅法第 114 條第 1 款後段規定之處罰內容為應按應扣 未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰，被上訴人並無裁量餘地，又立法機關立法時有無將與事物本質無實質內在關聯者結 合之瑕疪，尚非被上訴人所得審酌，且所得稅法有關扣繳規定之設，旨在加強課稅資料之蒐集，以求課稅公平，而就 違反同法第 88 條規定扣繳稅款義務者，同法第 114 條已分就扣繳義務人是否經限期補繳應扣未扣或短扣之稅款及補 報扣繳憑單、是否於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單等情，分別訂定不同之裁罰倍數，非 無裁罰上限，無悖於司法院釋字第 327 號解釋意旨，亦無違反憲法比例原則、負擔平等原則之情事，乃以被上訴人對 上訴人補稅及處以按應扣未扣稅額 3 倍計算之罰鍰，訴願決定予以維持，均無不合，以及上訴人之主張何以不足採等 事項，業詳予以論述，核無違誤。上訴意旨謂：扣繳義務人是協助國家掌握稅源與稅收，其扣繳行為之本質有從屬性 ， 故扣繳義務人之扣繳義務從屬於 AO○○公司（即納稅義務人）之納稅義務。雖所得稅法對於納稅義務人及扣繳義務 人課處罰鍰倍數皆為 3 倍，惟裁量上仍應有主從輕重之分，始符論理法則或比例原則。原判決認定上訴人為扣繳義務 人，顯有適用法規不當，有悖論理法則、比例原則及就源扣繳之精神等語，自不足採。 702
（三）又按所得稅法第 7 條第 5 項規定：「本法所稱扣繳義務人，係指依本法規定，應自付與納稅義務人之給付 中扣繳所得稅款之人。」所謂「依本法規定，應自付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款之人。」並非規定「付與納 稅義務人給付之人」始為扣繳義務人，而是指依本法規定，應負扣繳義務之人。而同法第 89 條第 1 項第 2 款規定： 「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如左：…二、薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、 競技、競賽或機會中獎獎金或給與，…及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得， 其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、事業負責人及執行業務者；…。」可知本款之扣繳義務人係指責應 扣繳單位主管、事業負責人及執行業務者，而非指機關、團體或事業。本件奧○公司給付 AO○○ 公司契約價款，屬 所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款規定所稱「在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之國外營利事業之所得」， 為原審依法認定之事實，上訴人自為奧○公司與 AO○○ 公司系爭授權契約給付權利金之扣繳義務人，即同為上開第 89 條第 1 項第 2 款及第 7 條第 5 項規定之扣繳義務人，二者並不相違。上訴意旨謂：解釋所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款規定之「扣繳義務人」應給付權利金時，其涵義應按同法第 7 條第 5 項之定義。「扣繳單位主管或事業負責人」 與該事業本身，在法律上為不同的兩個主體，不宜混淆。惟所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款竟捨同法第 7 條第 5 項規 定，另行定義「扣繳單位主管、事業負責人及執行業務者」為扣繳義務人，實無考慮合夥與公司在法律上之差異。故 在所得稅法第 7 條第 5 項及同法第 89 條第 1 項第 2 款定義不一致情形下，依理除有特殊情況始得以「扣繳單位主管、 事業負責人及執行業務者」代負扣繳義務，否則應以同法第 7 條第 5 項定其扣繳義務人，故原判決以上訴人為扣繳義 務人，其適用法規不當甚明，顯有誤解，亦不足採。 （四）本件扣繳義務人為上訴人，非奧○公司，且所得稅法第 89 條第 2 項係規定扣繳義務人未履行扣繳責任， 而有行蹤不明或其他情事，致無從追究者，稽徵機關得逕向納稅義務人徵收之。上訴人另主張奧○公司或上訴人未就 支付給 AO○○公司之權利金辦理扣繳，AO○○公司仍應負有報繳稅款之義務。奧○公司如有無法履行扣繳責任之情 事時，被上訴人應依所得稅法第 89 條第 2 項之規定，向納稅義務人 AO○○ 公司追徵，被上訴人怠於依上述規定對 AO○○公司追徵，原判決未加指正，顯有不當等語，亦屬無據。再者，所得稅法第 114 條第 1 款規定所指之扣繳義 務人，係扣繳義務人未依同法第 88 條規定扣繳稅款者，即違反所得稅法上作為義務之扣繳義務人，而對於該扣繳義務 人限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單。上訴人自亦不得主張其現在已非扣繳義務人而卸免其責。 （五）是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違 背法令之情形。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 98 年 3 月 19 日 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋> >回首頁>>
【抄鄒○明釋憲聲請書】 主旨︰ 為聲請人受最高行政法院 98 年度判字第 685 號判決，適用行為時所得稅法第 114 條第 1 款後段規定，有牴觸憲 法第 7 條、第 15 條及第 23 條疑義。依據司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定聲請釋憲事。 說明︰ 一、聲請釋憲之目的 最高行政法院 98 年度判字第 685 號判決適用行為時所得稅法第 114 條第 1 款後段規定，關於「扣繳義務人未依 第 88 條規定扣繳稅款者，…其未於限期內…按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰」之規 定暨現行所得稅法第 114 條第 1 款後段所為對未於期限內按實補報扣繳憑單者，按應扣未扣之稅額處三倍〝以下〞之 罰鍰之規定，均就單純逾期履行依法申報義務而無漏稅行為，俱按應納稅額之比例處以罰鍰而無合理最高額限制，顯 703
然侵害人民受憲法第 15 條保障之財產權及違反憲法第 7 條平等原則及第 23 條所定之比例原則，懇請鈞院解釋前開規 定違憲，以維憲法保障人民權益之精神。並使聲請人得據以提起再審。 二、疑義之性質及經過 （一）聲請人係眾○實業股份有限公司（以下簡稱眾○公司）之負責人，眾○公司於民國 90 年間與國外 CH○○ ○○○ TRADING LTD.（以下簡稱 CH○○ ○○○公司）簽訂合約，租賃境外儲油槽，給付 CH○○ ○○○公司租金 及管理費用，合計新臺幣（下同）21,584,056 元。系爭款項係眾○公司支付 CH○○ ○○○公司之設備租金及境外倉 儲作業接卸貨物過程所生之費用，該租賃設備係位在「境外」， CH○○ ○○○ 公司提供勞務地亦在「境外」，自非 屬所得稅法第 8 條之中華民國來源所得。殊料臺北市國稅局認為該項給付屬中華民國來源所得，以眾○公司未依所得 稅法第 88 條規定按給付額扣繳 20%稅款為由，依所得稅法第 114 條第 1 款前段規定責令聲請人於 93 年 8 月 25 日前 補繳應扣未扣之稅款 4,316,811 元，於同年 9 月 6 日前應補報扣繳憑單。聲請人於 93 年 8 月 24 日補繳稅款完畢，但 辦理補報扣繳憑單時，因填報之所得項列為「租金」，不為臺北市國稅局接受。臺北市國稅局以聲請人未於責令期限 內補報扣繳憑單為由，依據行為時所得稅法第 114 條第 1 款後段裁罰，處以應扣未扣稅額三倍之罰鍰 12,950,433 元 聲請人不服依法申請復查、提起訴願均遭駁回，提起行政訴訟及上訴迭經判決駁回。 （二）本件歷經臺北高等行政法院 95 年度訴字第 2220 號判決及最高行政法院 98 年度判字第 685 號判決確定 （證物一）。經查最高行政法院確定終局判決，其適用行為時所得稅法第 114 條第 1 款：「扣繳義務人未依同法第 88 條規定扣繳稅款者，…，其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣 之稅額處三倍之罰鍰。」維持臺北高等行政法院判決。行政法院第一審及第二審所持法律理由略以「所得稅法第 114 條第 1 款規定，應係指扣繳義務人未依所得稅法第 88 條規定扣繳稅款者，除須依稽徵機關所定期限內補繳應扣之稅 款外，亦須『依期限』『按實』補報扣繳憑單，始得依同法第 114 條第 1 款前段處以一倍之罰鍰」，聲請人未依臺北 市國稅局責令期限內補報扣繳憑單，臺北市國稅局按應扣未扣稅額處三倍罰鍰 12,950,433 元，於法並無不合云云為由。 三、對本案所持見解 修正前及現行所得稅法第 114 條第 1 款及行政法院第一審及第二審所持見解，關於聲請人未依同法第 88 條規定 扣繳稅款，已於責令限期內補繳稅款但「未補報扣繳憑單」者，仍與「未補繳稅款」者同，均按應扣未扣或短扣之稅 額處三倍之罰鍰（或三倍以下）之規定，顯然侵害人民受憲法第 15 條保障之財產權而不符憲法第 23 條所定之比例原 則，並違反憲法第 7 條平等原則。 （一）現行及修正前所得稅法第 114 條第 1 款俱違反憲法第 15 條財產權保障及憲法第 23 條所定之比例原則 1.人民之財產權應予保障，憲法第 15 條定有明文。人民之自由及權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、 維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，以調和追求公益之必要及人民基本權利之保障，此乃 憲法第 23 條之比例原則。 2.對於人民單純逾期履行依法申報義務而無漏稅之行為，按應納稅額之比例處以罰鍰而無合理最高額限制之法律 是否符合比例原則，鈞院於釋字第 616 號解釋理由書曾闡明：「違反稅法之處罰，有因納稅義務人逃漏稅捐而予處罰 之漏稅罰，有因納稅義務人違反稅法上作為或不作為義務而予處罰之行為罰，業經本院釋字第三五六號解釋闡明在案 。 …七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第一百零八條第一項規定…八十六年十二月三十日增訂公布之同法第一 百零八條之一第一項規定…乃對納稅義務人未於法定期限申報所得稅及營利事業未分配盈餘之制裁規定，旨在促使納 稅義務人履行其依法申報之義務，俾能確實掌握稅源資料，建立合理之查核制度。加徵滯報金係對納稅義務人違反作 為義務所為之制裁，乃罰鍰之一種，係對人民財產權之限制，具行為罰之性質，其違規情節有區分輕重程度之可能與 必要者，自應根據違反義務本身情節之輕重程度為之。上開所得稅法第一百零八條第一項及第一百零八條之一第一項 之規定，在納稅義務人已繳納其應納稅款之情形下，行為罰仍按應納稅額之固定比例加徵滯報金，又無合理最高額之 限制，顯已逾越處罰之必要程度而違反憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違」。 3.所得稅法第 114 條第 2 款亦明定：「扣繳義務人已依本法扣繳稅款，而未依第九十二條規定之期限按實填報或 填發扣繳憑單者，除限期責令補報或填發外，應按扣繳稅額處百分之二十之罰鍰，但最高不得超過二萬元，最低不得 704
少於一千五百元，逾期自動申報或填發者，減半處罰，經稽徵機關限期責令補報或填發扣繳憑單，扣繳義務人未依限 按實補報或填發者，應按扣繳稅額處三倍之罰鍰，但最高不得超過四萬五千元，最低不得少於三千元。」可見，對單 純未依限填報扣繳憑單之申報義務，亦已定有最高額之限制，此項制定原係參照大院釋字第 327 號解釋而增訂罰鍰上 限，查大院釋字第 327 號解釋理由書已釋示：「所得稅法第一百十四條第二款，對於扣繳義務人已將所扣繳稅款依限 向國庫繳清，僅逾期申報或填報扣繳憑單者，仍應依應扣繳稅額固定比例處以罰鍰，又無合理最高額限制，有導致處 罰過重之情形，應由有關機關檢討修正。」則本案所得稅法第 114 條第 1 款情形雷同，當自亦有處罰過重之違背憲法 第 23 條情事。 4.次查，所得稅法第 114 條第 1 款後段規定扣繳義務人未依責令限期補繳稅款或補報扣繳憑單，應加重處罰之規 定，究其立法目的，乃為掌握稅源資料、確保稅收以利國庫資金調度。然而，就源扣繳制度中，扣繳義務人有「扣繳 ╱補繳」及「申報╱補報」義務，兩者所欲保護之公益畢竟有別，對扣繳義務人「未扣繳╱補繳（稅款）」與「未申 報╱補報（扣繳憑單）」之行為處以罰鍰等限制人民財產權之手段，亦應斟酌所追求公益而分別考量其必要性及合乎 比例原則。 （1）「未扣繳╱補繳稅款」乃扣繳義務人未盡扣繳之協力義務。扣繳義務人雖非納稅義務人，其怠於履行義務對 國庫稅收有實害，與漏稅無二致，其罰鍰按「應扣未扣或短扣稅額」之若干倍數計算，應無違反比例原則。 （2）已扣繳或依限補繳稅款但「未申報或依限補報（扣繳憑單）」，乃扣繳義務人未盡申報扣繳憑單之義務，對 於國庫稅收並無實害，只是稽徵機關掌握稅源資料不全。然國庫因稅源資料不全所受之風險，亦有程度差異： A.對於原納稅義務人應依法辦理綜合所得稅或營利事業所得稅結算申報者，扣繳義務人未補報扣繳憑單，稽徵機 關對於原納稅義務人所得之勾稽有難期完全之虞，國庫稅收能否確保仍有風險。 B.對於非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，無須辦理結算申報，扣繳義 務人扣繳完畢即稽徵完畢，縱然扣繳義務人未按時申報扣繳憑單，國庫稅收確保並無遭妨礙之風險。 綜上所述，所得稅法第 114 條第 1 款後段，對於未依限補報扣繳憑單之扣繳義務人處以罰鍰，係對扣繳義務人違 反所得稅法第 92 條之申報義務之制裁，具行為罰之性質，係對人民財產權之限制。系爭規定未區別保護法益之不同 及違規情節之輕重，在扣繳義務人已補繳稅款之情形下，行為罰一律按應扣未扣或短扣稅額之三倍以下計算，又無合 理最高額之限制，顯已逾越處罰之必要程度而違反憲法第 23 條之比例原則，與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有 違。 （二）違反憲法第 7 條平等原則 1.中華民國人民在法律上一律平等，憲法第 7 條定有明文。所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲 法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待（釋字第 485 號解釋）。 2.修正前及現行所得稅法第 114 條第 2 款後段規定，「關於扣繳義務人已依本法扣繳稅款，而未依第九十二條規 定之期限按實填報或填發扣繳憑單者，經稽徵機關限期責令補報或填發扣繳憑單，扣繳義務人未依限按實補報或填發 者，應按扣繳稅額處三倍（或三倍以下）之罰鍰。但最高不得超過四萬五千元，最低不得少於三千元」。前開規定係 民國 90 年 6 月 13 日修正所得稅法，立法者參酌鈞院釋字第 327 號解釋意旨，增訂罰鍰上限之處罰。鈞院釋字第 327 號解釋理由書闡示所得稅法第 114 條第 2 款：「對於扣繳義務人已將所扣繳稅款依限向國庫繳清，僅逾期申報或填報 扣繳憑單者，仍依應扣繳稅額固定之比例處以罰鍰，又無合理最高額之限制，有導致處罰過重之情形，應由有關機關 檢討修正」。 3.扣繳義務人依所得稅法第 114 條第 1 款「已補繳稅款但未依限補報扣繳憑單」之罰鍰，與同條第 2 款後段「已 扣繳稅款但未依限補報扣繳憑單」之罰鍰，兩者均屬單純逾期申報而未損害國庫收入，其目的乃為使稽徵機關得以掌 握稅源資料，並無二致。所得稅法第 114 條第 2 款既然對單純逾期申報之非漏稅行為處以扣繳稅額三倍以下罰鍰但設 有最高不得超過 45,000 元之上限，相同之事物應為相同之處理，同條第 1 款亦應有相同上限始符合憲法第 7 條平等原 則。換言之，所得稅法第 114 條第 1 款及第 2 款之扣繳義務人已扣繳╱補繳稅款，僅未依限補報扣繳憑單者，均屬違 反補報義務，其行為罰之程度亦應等同處理。至於所得稅法第 114 條第 1 款以扣繳義務人未依同法第 88 條扣繳稅款 705
為前提，而與同條第 2 款以扣繳義務人已依法扣繳稅款為前提固然略有不同，惟該差異在於「逾期扣繳（稅款）」與 否，扣繳義務人既依限補繳（稅款）者，「逾期扣繳（稅款）」之違法已經矯正，倘因考量「逾期扣繳」，而對「逾 期補報」未設與同條第 2 款相同之 45,000 元罰鍰上限，應屬無正當理由之差別待遇。 綜上所陳，最高行政法院 98 年度判字第 685 號判決適用所得稅法第 114 條第 1 款後段規定，有牴觸憲法第 7 條、 第 15 條及第 23 條疑義。 為此聲請鈞院惠予賜准為違憲審查，以維人民權益，無任感禱。 所附關係文件之名稱及件數： 附件一：臺北高等行政法院 95 年度訴字第 2220 號判決及最高行政法院 98 年度判字第 685 號判決影本各乙份。 此致 司法院 聲請人：鄒○明 中華民國 98 年 9 月 24 日 回本解釋> >回首頁>>
【（附件一）最高行政法院判決 98 年度判字第 685 號】 上訴人鄒○明（住略） 被 上訴 人財政部臺北市國稅局（設略） 代表人凌○嫄（住略） 上列當事人間所得稅事件，上訴人對於中華民國 96 年 5 月 23 日臺北高等行政法院 95 年度訴字第 2220 號判決， 提起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、上訴人為眾○實業股份有限公司（下稱眾○公司）之負責人亦即所得稅法第 89 條所稱之扣繳義務人，該公司 於民國 90 年間與國外 CH○○ ○○○ TRADINGLTD（下稱 CH○○ ○○○公司）簽訂合約，給付租用國外設備租金 新臺幣（下同）9,760,950 元及管理費用 11,823,106 元，合計 21,584,056 元，未依同法第 88 條規定按給付額扣繳 2 0%稅款，被上訴人乃依所得稅法第 114 條第 1 款前段規定責令上訴人補繳應扣未扣稅款 4,316,811 元及補報扣繳憑單， 上訴人雖於期限內補繳稅款，惟仍未依限補報扣繳憑單，被上訴人遂依同法第 114 條第 1 款後段規定，按應扣未扣之 稅款處以 3 倍之罰鍰計 12,950,433 元。上訴人不服，申請復查結果，未獲變更，提起訴願亦經決定駁回，上訴人就罰 鍰部分提起本件行政訴訟。 二、上訴人在原審起訴意旨略以：按所得稅法第 114 條第 1 款前段規定，扣繳義務人未依同法第 88 條規定扣繳 稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰。本案 上訴人於接獲被上訴人責令函後，除於期限內補繳應扣之稅款外，亦於 93 年 9 月 2 日由職員陳○齡親赴被上訴人松 山分局補報扣繳憑單，惟因其填報之所得項別為「租金」，不為該分局承辦人員許○芬所接受而拒收。上訴人迫不得 已僅得以郵局限時掛號寄出申報書件，詎料，被上訴人竟以臺北體育場郵局第 068563 號掛號郵件且未具文退回。是 以，上訴人實已於期限內為補報扣繳憑單程序，惟因被上訴人對於所得項目之認定不同而拒收，致無法完成申報，故 依所得稅法第 114 條第 1 款前段規定，自應處 1 倍之罰鍰，而不應逕予以 3 倍之罰鍰，另若衡諸行為當時情況予以從 寬處理，則罰鍰最高亦不得超過 45,000 元等語，為此，訴請撤銷訴願決定及原處分。
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三、被上訴人則以：（一）上訴人為眾○公司之負責人，該公司於 90 年間與國外 CH○○ ○○○ 公司簽訂合約， 給付租用國外設備租金及管理費用計 21,584,056 元，未依規定按給付額扣繳 20% 稅款 4,316,811 元，被上訴人已依 93 年 7 月 26 日財北國稅松山綜所字第 0930020927 號函限期責令上訴人補繳上開應扣未扣稅款 4,316,811 元，並告 知應於 93 年 9 月 6 日前補報扣繳憑單事宜。上訴人雖已於期限內補繳稅款，惟仍未依被上訴人通知函揭示之相關規 定，依限補報扣繳憑單，從而，被上訴人按應扣未扣稅額處 3 倍罰鍰 12,950,433 元，並無不合。（二）上訴人雖主張 已依限補報扣繳憑單申報書及各類所得扣繳憑單，但被上訴人拒收云云，自應證明其已完成申報程序，然上訴人未提 示任何申報之證據證明，本件無法證明之不利益結果即應歸諸上訴人。又被上訴人寄發前開責令函所附各類繳款書中 已載明是「其他所得」，上訴人即有義務正確申報，上訴人未在期限內完成申報程序，被上訴人依規定處以 3 倍罰鍰， 並無違誤。又上訴人所附補報資料之付郵郵戳日期為 94 年 1 月 26 日，該期日於被上訴人裁罰處分核定後，自無稅務 違章案件減免處罰標準第 6 條第 1 項第 2 款規定之適用等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按所得稅法第 114 條第 1 款規定，應係指扣繳義務人未 依所得稅法第 88 條規定扣繳稅款者，除須依稽徵機關所定期限內補繳應扣之稅款外，亦須「依期限」「按實」補報 扣繳憑單，始得依同法第 114 條第 1 款前段處以 1 倍之罰鍰。（二）查被上訴人以眾○公司與國外 CH○○ ○○○公 司簽訂有關設備租金及管理費等服務契約，係使用該上開公司倉儲服務整體資源，並非單純在國外提供勞務或出租財 產，是 CH○○ ○○○ 公司因提供上開服務所收取之報酬，核屬所得稅法第 8 條第 11 款所定「在中華民國境內取得 之其他收益」，為中華民國來源之所得，應依同法第 3 條第 3 項規定課徵營利事業所得稅。惟眾○公司已依約於 90 年度給付上開公司報酬計 21,584,056 元，上訴人未依規定按給付額扣繳 20%稅款 4,316,811 元，被上訴人乃依上揭 所得稅法第 114 條第 1 款前段規定，先後以 93 年 6 月 14 日財北國稅松山綜所字第 0930016813 號函、93 年 7 月 26 日財北國稅松山綜所字第 0930020927 號函限期責令上訴人補繳上開應扣未扣之稅款，並於繳納期限過後 10 日內補 報扣繳憑單事宜，且上開 93 年 7 月 26 日函檢附之「補繳各類所得扣繳稅額繳款書」亦明確記載繳納期限展延自 93 年 8 月 16 日起至同年月 25 日止、所得類別為「其他」及補扣繳稅額為 4,316,811 元，上訴人亦於 93 年 8 月 2 日收 受前開責令函。故依前揭法條說明，上訴人除須依期限補繳前開應扣稅款及補報扣繳申報手續，並應按被上訴人上開 責令函及繳款書所載「所得類別─其他」、「給付總額」及「扣繳稅額」等內容，正確填載補報扣繳憑單，方符合 「按實補報扣繳憑單」之要件，始得依上揭所得稅法第 114 條第 1 項第 1 款前段規定，僅處以 1 倍之罰鍰。（三）對 照上訴人職員陳○齡及松山分局承辦人員許○芬等人之證言，可知，就陳○齡係何時前往松山分局補報扣繳憑單乙節 ， 所述相歧，上訴人及證人陳○齡復未另提出具體證據以為證明，尚難僅以陳○齡之證詞，遽認上訴人已於期限內之 93 年 9 月 2 日至松山分局補辦扣繳憑單等情屬實；又陳○齡於其補報扣繳憑單申報書填載之所得類別為租賃所得，核與 被上訴人前開責令函及繳款單所載之「所得類別─其他所得」不符，且陳○齡亦自承松山分局人員輔導曉諭其更正所 得類別，而遭其拒絕，則松山分局人員以其填報不實而拒絕收件，即無違誤，亦難認上訴人已完成「按實補報扣繳憑 單」手續，上訴人主張應依所得稅法第 114 條第 1 款前段規定裁罰 1 倍云云，核與法律規定不符，尚不足採。（四） 末按，所得稅法第 114 條第 2 款規定，係以扣繳義務人已依規定扣繳稅款，而未依同法第 92 條規定期限按實填報或 填發扣繳憑單者，分別依其是否逾期自動填報或有無依稽徵機關責令期限填報，按應扣繳稅額處以不同比例或倍數之 罰鍰，並設有最高及最低限額罰鍰之限制，核與同法第 114 條第 1 款規定，係以扣繳義務人未依同法第 88 條規定扣 繳稅款者，分別依其有無依稽徵機關責令期限內補繳或有無按實補報扣繳憑單，按應扣未扣或短扣之稅額處以 1 或 3 倍之罰鍰，二者處罰之要件及目的均不同，且前開法條所定處罰標準，亦屬立法機關立法裁量之範圍，上訴人主張若 衡諸行為當時情況予以從寬處理，則其罰鍰最高亦不得超過 45,000 元云云，與法律明文規定不合，亦無足取等語，因 將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之上訴。 五、本院按： （一）本件被上訴人代表人原為許○哲，訴訟中變更為凌○嫄，業據被上訴人新任代表人提出承受訴訟狀聲明承 受訴訟，核無不合，應予准許。
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（二）本件本稅之繳款書繳納期限為 93 年 7 月 15 日，後延至 93 年 8 月 25 日，並於 93 年 8 月 2 日合法送達， 有送達證書可稽，則上訴人申請復查期間應至 93 年 9 月 24 日屆滿，惟其遲至 94 年 2 月 23 日始申請復查，已逾前 述法定期間，本稅部分具不可爭性之形式確定力，上訴人提起本件訴訟後，所爭議者為罰鍰部分，自應以補稅確定為 其裁判之基礎，合先敘明。 （三）按「營利事業之總機構在中華民國境外，而有中華民國來源所得者，應就其中華民國境內之營利事業所得 ， 依本法規定課徵營利事業所得稅。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…三、在中華民國境內提供勞 務之報酬。…五、在中華民國境內之財產因租賃而取得之租金。…十一、在中華民國境內取得之其他收益。」「納稅 義務人有左列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳 納之：…二、機關、團體、事業或執行業務者…給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之 所得。」「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如左：…二…給付在中華民國境內無固定營業場所或營業 代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人員、事業負責人及執行業務者；納稅義務人 為取得所得者。…」「第 88 條各類所得稅款之扣繳義務人，應於每月 10 日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於 每年 1 月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；並應於 2 月 10 日 前將扣繳憑單填發納稅義務人。…」及「扣繳義務人如有左列情事之一者，分別依各該款規定處罰：一、扣繳義務人 未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅 額處 1 倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額 處 3 倍之罰鍰。」行為時所得稅法（下稱所得稅法）第 3 條第 3 項、第 8 條第 3 款前段、第 5 款、第 11 款、第 88 條 第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條前段及第 114 條第 1 款分別定有明文。 （四）查本件之主要爭執點乃在於被上訴人依所得稅法第 114 條第 1 款後段規定，處上訴人 3 倍罰鍰，是否合法？ 按所得稅法第 114 條第 1 款規定可知，扣繳義務人未依所得稅法第 88 條規定扣繳稅款者，除須依稽徵機關所定期限 內補繳應扣之稅款，並於「期限」內「按實」補報扣繳憑單，始得依同法第 114 條第 1 款前段處以 1 倍之罰鍰，否則 即應依同款後段處以 3 倍之罰鍰。本件上訴人雖於期限內之 93 年 8 月 24 日補繳稅款，惟是否於期限內按實補報扣繳 憑單則有爭議。經查，被上訴人於 93 年 7 月 26 日財北國稅松山綜所字第 0930020927 號函，除命上訴人應於各類所 得扣繳稅額繳款書所定期限（至 93 年 8 月 25 日）前補繳稅款外，並應於 93 年 9 月 6 日前至被上訴人分局補報扣繳 憑單，上訴人亦於 93 年 8 月 2 日收受前開責令函並於同年 8 月 24 日補繳稅款等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人 所為前開函、繳款書及掛號郵件收件回執可稽（見原處分卷第 34～37 頁），堪信為真正。上訴人雖在提起訴訟後主 張，其於 93 年 9 月 2 日由公司職員前往補報扣繳憑單，惟因遭承辦人員所拒，致未完成手續云云。然查，上訴人於 申請復查及提起訴願時均主張，眾○公司會計人員僅依限補繳稅款，並誤認補報扣繳憑單期限為次年（94 年）元月底 前，致未於期限內補報扣繳憑單，因而於 93 年 12 月接獲 3 倍之罰鍰處分書等語（見訴願卷第 31、32 頁訴願書及原 處分卷第 43 頁復查申請書），則上訴人於起訴後再主張曾依限補報扣繳憑單遭拒，而未提示任何申報之證據證明， 已難認為可信。且原審訊問上訴人職員陳○齡及松山分局承辦人員許○芬等人，就陳○齡係何時前往松山分局補報扣 繳憑單乙節，所述相歧，松山分局承辦人員許○芬所述「陳○齡確實有到我們松山分局申報，但是她去申報的時間是 在我們罰鍰處分書發出去以後才來，可是詳細時間我不記得」等情，核與上訴人之復查申請書及訴願書相符，難僅以 陳○齡之證言，即遽認上訴人已於期限內之 93 年 9 月 2 日至松山分局補辦扣繳憑單等情屬實。至於有關各類所得扣 繳憑單如何填寫，所得之定性應為租金或其他所得，因上訴人既未能證明業依期限補報扣繳憑單，是項爭議上訴人之 主張是否可採，因不能改變其未依限補報扣繳憑單之事實，而無深究之必要，原審有關上訴人未依限補報扣繳憑單之 論斷雖有不同，但其結果並無二致。是以，上訴人未依被上訴人通知補報扣繳憑單，自難謂已於期限內完成申報程序 。 從而，被上訴人按應扣未扣稅額處 3 倍罰鍰 12,950,433 元，揆諸首揭法條規定，並無不合。原審予以維持亦無違誤。 上訴人復主張其係因承辦人員拒收，而致未於期限內完成補報扣繳憑單云云，僅係重述其在原審業經主張而為原判決 摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決適用法令不當，均非合法之上訴理由，洵無 足採。 708
（五）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 98 年 6 月 25 日 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋> >回首頁>>
【抄薛○承釋憲聲請書】 主旨︰ 聲請人薛○承因 93 年、94 年、95 年度扣繳稅款暨罰鍰事件，遭財政部高雄市國稅局（下稱：高雄市國稅局）依 所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，補繳應扣未扣稅款及罰鍰，認其所適用之法律有牴觸憲法第 19 條租稅法定主義及憲法第 23 條比例原則規定之疑義，謹依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條 第 1 項聲請解釋憲法，敬請鑒核。 說明︰ 一、聲請解釋憲法之目的： （一）請求宣告所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款事業負責人為扣繳義務人，牴觸憲法第 19 條租稅法定原則之規定， 違法侵害人民憲法第 15 條所保障之財產權，依憲法第 172 條規定，應屬無效。 （二）請求宣告所得稅法第 114 條第 1 款規定關於扣繳義務人，應補繳應扣未扣或短扣之稅款，牴觸憲法第 19 條租稅法定原則之規定，違法侵害人民憲法第 15 條所保障之財產權，依憲法第 172 條規定，應屬無效。 （三）請求宣告所得稅法第 114 條第 1 款後段規定，關於扣繳義務人違反第 88 條規定，應科處應扣未扣或短扣 之稅額 3 倍之罰鍰，有違憲法第 23 條比例原則之規定，過度侵害憲法第 15 條所保障人民之財產權，依憲法第 172 條 規定，應屬無效。 二、疑義之性質及所涉及之憲法條文： 所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定：「薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會 中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金、結構型商 品交易之所得，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、 團體、學校之責應扣繳單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」 課對所得來源無事實上管領力之人為扣繳義務人及同法第 114 條第 1 款：「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者， 除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍以下之罰鍰；其未於限 期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍以下之罰鍰。」課對 所得來源無事實上管領力之扣繳義務人，補繳應扣未扣或短扣之稅款，係對納稅主體之規定，牴觸憲法第 19 條規定： 「人民有依法律納稅之義務。」關於納稅主體應依實質課稅及量能課稅之認定標準。 又所得稅法第 114 條第 1 款 後段規定：「其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍以下之罰鍰。」課無償替稅捐機關扣繳納稅義務人應繳稅款之扣繳義務人，按應扣未扣或短扣稅額 3 倍之固定罰鍰， 有過度侵害人民憲法第 15 條規定所保障之財產權，有違憲法第 23 條比例原則之規定。 三、所經過之訴訟程序： 聲請人就 93 年、94 年及 95 年度扣繳稅款暨罰鍰事件，不服高雄市國稅局所為之課稅，依法提起行政救濟，所 經過之訴訟程序，詳如下表一、二、三： （一）表一：93 年度扣繳稅款暨罰鍰事件之訴訟經過程序： ┌─────┬─────────┬─────┬────┐ 709
│日╲ 內 │
│
│
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│ 期╲ 容│
│
│
│
│╲ 文╲ │
依據
│ 結果 │ 備註 │
│程╲ 號╲│ │ 序╲
│
│
│
│
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │原處分
│財政部高雄市國稅局│不服提起行│附件 1 │
│
│綜合所得稅 93 年度│政救濟
│
│稅額繳款書 95 年度│
│
│財高稅法違字第
│
│1209500949 號處分│
│
│書
│
│
│
│
│ │
│
│ │
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │復查程序 │96 年 3 月 5 日│復查駁回 │附件 2 │ │
│財高國稅法字第
│
│
│
│096003367 號決定 │
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │訴願程序 │96 年 8 月 16 日│訴願駁回 │附件 2 │ │
│台財訴字第
│
│
│
│09600180680 號決定│
│ │
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │高雄高等行│97 年 3 月 18 日│原告之訴駁│附件 4 │ │政法院 │
│96 年度訴字第 865│回
│號判決
│
│
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │最高行政法│97 年 6 月 19 日│上訴駁回 │附件 5 │ │院 │
│97 年度裁字第
│
│3165 號裁定
│（確定終│
│
│局裁判）│
└─────┴─────────┴─────┴────┘ （二）表二：94 年度扣繳稅款暨罰鍰事件之訴訟經過程序： ┌─────┬─────────┬─────┬────┐ │日╲ 內 │
│
│
│
│ 期╲ 容│
│
│
│
│╲ 文╲ │ │程╲ 號╲│ │ 序╲
│
依據
│ 結果 │ 備註 │ │ │
│ │
│ │
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │原處分
│95 年度財高國稅法│不服提起行│附件 6 │
│
│違字第 1209500950 │政救濟
│
│號處分書財政部高雄│
│
│
│
│市國稅局綜合所得稅│
│
│
│
│
710
│
│94 年度扣繳稅額繳│
│
│款書
│
│ │
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │復查程序 │96 年 3 月 3 日│復查駁回 │附件 7 │ │
│財高國稅法字第
│
│
│
│0960003368 號決定│
│ │
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │訴願程序 │96 年 8 月 16 日│訴願駁回 │附件 8 │ │
│台財訴字第
│
│
│
│09600180710 號決定│
│ │
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │高雄高等行│97 年 3 月 18 日│原告之訴駁│附件 9 │ │政法院 │
│96 年度訴字第 866│回
│號判決
│
│
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │最高行政法│97 年 6 月 9 日│上訴駁回 │附件 10 │ │院 │
│97 年度裁字第
│
│3163 號裁定
│（確定終│
│
│局裁判）│
└─────┴─────────┴─────┴────┘ （三）表三：95 年度扣繳稅款暨罰鍰事件之訴訟經過程序： ┌─────┬─────────┬─────┬────┐ │日╲ 內 │
│
│
│
│ 期╲ 容│
│
│
│
│╲ 文╲ │
依據
│程╲ 號╲│ │ 序╲
│
│ 結果 │ 備註 │ │
│
│
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │原處分
│95 年度財高國稅違│不服提起行│附件 11 │
│
│法字第 1209500951 │政救濟
│
│號處分書財政部高雄│
│
│
│
│市國稅局綜合所得稅│
│
│
│
│95 年度扣繳稅額繳│
│
│款書
│
│
│ │
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │復查程序 │96 年 3 月 3 日│復查駁回 │附件 12 │ │
│財高國稅法字第
│
│
│0960003369 號決定│
│
│ │
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │訴願程序 │96 年 8 月 16 日│訴願駁回 │附件 13 │ │
│台財訴字第
│
│
│09600180690 號決定│
│
│ │
│ 711
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │高雄高等行│97 年 3 月 18 日│原告之訴駁│附件 14 │ │政法院 │
│96 年度訴字第 867│回
│號判決
│
│
│
│
│
├─────┼─────────┼─────┼────┤ │最高行政法│97 年 6 月 19 日│上訴駁回 │附件 15 │ │院 │
│97 年度裁字第 │3164 號裁定
│ │
│（確定終│ │局裁判）│
└─────┴─────────┴─────┴────┘ 四、聲請人聲請解釋憲法之理由及對本案所持之立場與見解： （一）課事業負責人為扣繳義務人並負補繳稅款之責，有違憲法第 19 條租稅法定原則關於納稅主體之規定： 憲法第 19 條規定：「人民有依法律納稅之義務。」係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優 惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法、納稅期間等租稅構成要件及租稅稽徵程序，以法律定之， 鈞院大法官著有釋字第 217 號、第 607 號、第 622 號、第 625 號、第 635 號、第 640 號等解釋。關於納稅（租稅） 主體之認定，依實質課稅及量能課稅原則，應以實際上對該筆所得有事實上管領力之人，為納稅主體，方符上開憲法 第 19 條租稅法律主義之精神。在比較法上有德國租稅通則第 39 條第 1 項規定，即將經濟財歸屬於私法上所有權人。 亦即以該所有權人為稅捐債務人。惟私法所有權以外之第三人，於事實上管領租稅客體，並得排除法律上所有權人對 該財產之干涉，此際為確實掌握人民之納稅能力，即以該租稅客體歸屬於該第三人，而對其課徵租稅。（見葛克昌， 信託行為與實質課稅原則，收錄於氏著，行政程序與納稅人基本權，翰蘆圖書出版有限公司，2005 年 9 月增訂版，第 326 頁，附件 16） 。是依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定：「薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、 競技、競賽或機會中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢 舉獎金、結構型商品交易之所得，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣 繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；納稅義務人 為取得所得者。」課事業負責人個人為扣繳義務人；又依同法第 114 條第 1 款規定：「扣繳義務人未依第 88 條規定 扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍以下之罰 鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍以下之 罰鍰。」課事業負責人個人補繳應扣未扣或短扣之稅款。事業負責人就法人組織而言，係指公司之負責人，但公司營 利之所得係歸公司擁有，公司員工所得之薪資是由公司發給，負責人僅是公司組織之一員，擔任公司業務之執行工作 ， 公司內部財務之進出，有嚴格之控管及審核制度，非負責人一人所能掌控，是依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定， 以事業負責人為扣繳義務人，並依第 114 條第 1 款規定，限期責令事業負責人補繳應扣未扣稅款，將實際上由法人組 織之事業體所擁有之所得，以法律明定轉嫁由無實際所得之負責人個人負繳納稅款之義務，有違實質課稅及量能課稅 原則，實有違反憲法第 19 條租稅法律主義之規定。 （二）比較法上觀察： 1.大陸地區法制： 扣繳義務人不是納稅主體：所謂納稅主體是指依法負有納稅義務，應該就其應稅所得繳納稅款並最終承擔稅款的 主體。這樣，扣繳義務人有行使扣繳權利，履行扣繳義務，但是扣繳義務人卻不會最終負擔納稅義務，其承擔的是扣 繳義務，扣繳義務與納稅義務不是同一概念，其最終也不負有納稅人應該承擔的納稅義務，新《稅收征管法》廢除舊 《稅收征管法》第 47 條的“由扣繳義務人代繳稅款”的規定，體現了實定法的立法原則，即扣繳義務人不是“納稅 主體”。雖然扣繳義務人或者納稅人都向稅務機關繳納稅款，但是，扣繳義務與納稅義務不是同一性質的義務，扣繳 主體也不是納稅主體。在扣繳制度的稅款繳納環節，由於扣繳義務人繳納的稅款並不屬於其應負擔的稅款，因此，扣
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繳義務人僅具有“納稅”的表面形式，但實質上不“納稅”，不是“納稅主體”（見滕祥志，稅法實務與理論研究， 法律出版社，2008 年 5 月第 1 版，第 134 頁至第 135 頁，附件 17） 。 2.德國法制： 在比較法上德國之扣繳義務人為事業主體本身，並非事業負責人。此觀德國所得稅法第 38 條第 3 項規定：「雇 主應於每次發放薪資時，為受僱人之計算扣取薪資所得稅。在公法人，應由發放薪資之公庫履行雇主之義務。」然依 我國所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款，薪資所得之扣繳義務人，為「機關、團體之主辦會計人員」、「事業負責人」 及「執行業務者」，其中僅為數最少之「執行業務者」為受領薪資者之勤務主，「機關、團體之主辦會計人員」、 「事業負責人」則非勤務主（服務機關或雇主）。因此，在我國扣繳義務人原則上並非雇主（公法或私法之勤務主） ， 而是為雇主提供勞務之個人，與德國所得稅法第 38 條第 3 項，以雇主為扣繳義務人之立法例不同（見陳敏，扣繳薪 資所得之法律關係，政大法學評論，86 年 3 月第 51 期，第 48 頁，附件 18） 。 3.小結： 是從上開大陸地區法制與德國法制觀察，我國所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定以事業負責人個人為扣繳義務 人，違反扣繳義務並依所得稅法第 114 條第 1 款規定，補繳應扣未扣或短扣之稅款，不僅有違實質課稅及量能課稅原 則，在比較法上更欠缺論證之依據。 （三）課事業負責人應扣或短扣稅額 3 倍之固定罰鍰，過度侵害人民財產權，有違反憲法第 23 條比例原則之規 定： 扣繳義務人之任務，係協助稽徵機關，在對於第三人為給付時，代為扣留稅款，並繳納予稽徵機關。性質上屬於 「無償」接受國家委任協助處理國家稽徵稅捐之事務，其既然並未收受報酬，又非履行個人的納稅義務，其所應承擔 的責任不應過重，而應有合理的最高金額限制。此外，未被扣繳的納稅義務人，依法仍應負擔報繳稅捐之義務，因此 ， 稽徵機關依法仍可向納稅義務人追繳應納稅款，稅收亦可確保。因此類違反扣繳義務的情形，違規情節相對較為輕微 ， 罰鍰責任不宜過重，故參照德國稅捐通則第 378 條第 2 項關於因重大過失短漏稅捐處罰 5 萬歐元之規定，依國內稅法 學者及專家所提出之納稅者權利保護法草案第 18 條規定：「扣繳義務人違反扣繳義務者，除依各法規定應負賠繳稅 款責任外，其依各稅法規定科處之罰鍰，最高不得逾新臺幣 200 萬元。」即違反扣繳義務人之處罰上限，最高處新臺 幣 200 萬元之罰鍰（見黃俊杰，稅捐基本權，元照出版有限公司，2006 年 9 月初版第 1 刷，第 170 頁至第 171 頁， 附件 19） 。 另依司法院釋字第 641 號解釋理由書謂：「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程 度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義 務行為，為求執法明確，以固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，而未預留罰鍰之裁量範圍者，或非 憲法所不許，惟仍應設適當之調整機制，以避免個案顯然過苛之處罰，始符合憲法第二十三條規定限制人民基本權利 應遵守比例原則之意旨。」是所得稅法第 114 條第 1 款規定，未考量扣繳義務人係「無償」替稅捐機關執行徵收稅捐 ， 參酌民事無償契約降低債務人責任及損害賠償範圍之法理，在民法贈與契約規定，贈與人債務不履行之責任減輕其事 項有二：（見邱聰智，債法各論，輔仁大學法學叢書，1994 年 9 月初版，第 289 頁，附件 20） 一為責任標準之降低 （民法第 410 條參照），另一為責任範圍之減免（民法第 409 條、第 411 條參照），是應降低扣繳義務人處罰之責任 條件及罰鍰數額，方符無償行為歸責之法理，又以固定方式以「應扣未扣或短扣之稅額」處 3 倍之罰鍰，非以違規情 節輕重，據以計算罰鍰金額，未預留罰鍰之裁量範圍，也未設有適當調整之規定，有違上開憲法第 23 條比例原則之 規定及司法院釋字第 641 號解釋意旨。 五、綜上所述： （一）所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定，課對法人組織之公司所得，以其負責人個人為扣繳義務人，有違憲 法第 19 條租稅法律主義下，關於納稅（租稅）主體，應依實質課稅及量能課稅之認定標準；另所得稅法第 114 條第 1 款規定，將實際為法人組織之公司所得之營業利益，轉嫁令法人公司之負責人個人補繳應扣未扣或短扣之稅額，亦 有違憲法第 19 條租稅法律主義下，關於納稅（租稅）主體，應依實質課稅及量能課稅之認定標準。 713
（二）所得稅法第 114 條第 1 款後段規定，課扣繳義務人應扣未扣或短扣稅額 3 倍之固定罰鍰，未審酌扣繳義務 人係「無償」替國家稅捐機關執行徵稅任務之特性，未降低扣繳義務人之責任條件，及減少違反扣繳義務之罰鍰數額 ， 不僅有違無償行為之法理，更有過度侵害人民之財產權，違反憲法第 23 條比例原則之規定。 六、關係文件之名稱及件數： （一）財政部高雄市國稅局綜合所得稅 93 年度稅額繳款書、95 年度財高稅法違字第 1209500949 號處分書影本 各 1 份。 （二）財政部高雄關稅局 96 年 3 月 5 日財高國稅法字第 096003367 號復查決定書影本 1 份。 （三）財政部 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180680 號訴願決定書影本 1 份。 （四）高雄高等行政法院 97 年 3 月 18 日 96 年度訴字第 865 號判決影本 1 份。 （五）最高行政法院 97 年 6 月 19 日 97 年度裁字第 3165 號裁定影本 1 份。 （六）財政部高雄關稅局 95 年度財高國稅法違字第 1209500950 號處分書、財政部高雄市國稅局綜合所得稅 94 年度扣繳稅額繳款書影本各 1 份。 （七）財政部高雄關稅局 96 年 3 月 3 日財高國稅法字第 0960003368 號復查決定書影本 1 份。 （八）財政部 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180710 號訴願決定書影本 1 份。 （九）高雄高等行政法院 97 年 3 月 18 日 96 年度訴字第 866 號判決影本 1 份。 （十）最高行政法院 97 年 6 月 9 日 97 年度裁字第 3163 號裁定影本 1 份。 （十一）財政部高雄關稅局 95 年度財高國稅違法字第 1209500951 號處分書、財政部高雄市國稅局綜合所得稅 95 年度扣繳稅額繳款書影本各 1 份。 （十二）財政部高雄關稅局 96 年 3 月 3 日財高國稅法字第 0960003369 號復查決定書影本 1 份。 （十三）財政部 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180690 號訴願決定書影本 1 份。 （十四）高雄高等行政法院 97 年 3 月 18 日 96 年度訴字第 867 號判決影本 1 份。 （十五）最高行政法院 97 年 6 月 19 日 97 年度裁字第 3164 號裁定影本 1 份。 （十六）葛克昌，信託行為與實質課稅原則，收錄於氏著，行政程序與納稅人基本權，翰蘆圖書出版有限公司 2005 年 9 月增訂版，第 326 頁影本 1 份。 （十七）滕祥志，稅法實務與理論研究，法律出版社，2008 年 5 月第 1 版，第 134 頁至第 135 頁影本 1 份。 （十八）陳敏，扣繳薪資所得之法律關係，政大法學評論，86 年 3 月第 51 期，第 48 頁影本 1 份。 （十九）黃俊杰，稅捐基本權，元照出版有限公司，2006 年 9 月初版第 1 刷，第 170 頁至第 171 頁影本 1 份。 （二十）邱聰智，債法各論，輔仁大學法學叢書，1994 年 9 月初版，第 289 頁影本 1 份。 聲請人：薛○承 中華民國 98 年 12 月 7 日 回本解釋> >回首頁>>
【（附件四）高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 865 號】 97 年 3 月 4 日辯論終結 原告薛○承（住略） 送達代收人翁○惠（住略） 訴訟代理人黃進祥律師 江順雄律師 黃建雄律師 被告財政部高雄市國稅局（設略） 714
代表人陳○鑑局長（住略） 訴訟代理人周○資（住略） 上列當事人間扣繳稅款事件，原告不服財政部中華民國 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180680 號訴願決定， 提起行政訴訟，本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 甲、事實概要： 緣原告為詳○科技股份有限公司（下稱詳○公司）負責人，亦即所得稅法規定之扣繳義務人，被告以該公司於民國 93 年度給付納稅義務人薪資所得計新臺幣（下同）464 萬 6,588 元，未依規定辦理扣繳所得稅款 92 萬 9,318 元。經通知 限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑單，惟未依限補報及補繳。遂發單補徵應扣未扣稅款 92 萬 9,318 元外，並按應 扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 278 萬 7,900 元（計至百元）。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。 乙、兩造之聲明： 一、原告聲明求為判決： （一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。 （二）訴訟費用由被告負擔。 二、被告聲明求為判決： （一）原告之訴駁回。 （二）訴訟費用由原告負擔。 丙、兩造主張之理由： 一、原告起訴意旨略謂： （一）按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅」「本法 稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、在中華民國境內提供勞務之報酬。」所得稅法第 2 條第 1 項、第 8 條第 3 款分別定有明文。最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決、95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決對於上揭所得稅法第 8 條第 3 款規定之意旨已有明確之見解可參：依所得稅法第 8 條立法理由載明：勞務報酬 以勞務「提供」是否在「我國境內」為準，由此可知，我國所得稅法就「勞務報酬」所得稅課徵係採「屬地主義」為 原則，亦即勞務報酬是否應課徵綜合所得稅，係以「勞務提供地」是否在我國境內為準，「凡在我國境內」提供勞務 之報酬，均為中華民國來源所得。至於其雇主係在我國國內或國外？是否為公司組織？在國外是否經核准設立分公司 或辦事處？以及勞務報酬係由何人或由何地支付？均非所問。次按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源 所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源扣繳」，所得稅法第 2 條第 2 項定有明文。因此，凡非在中華民 國境內居住之個人，而於中華民國境外為中華民國之雇主提供勞務所獲得之報酬，即非中華民國來源所得，雇主就其 支付之款項，即無扣繳之義務。 （二）本件詳○公司於 93 年間分別僱用外籍員工 Ru○ ○○為派駐美國之副總，負責美國地區之產品業務開展； S○○ ○○為派駐美國之工程師，負責全球客戶服務之業務；W○○ ○○為派駐美國之副總，負責產品軟體開發、軟 體問題顧問及軟體教育訓練之業務。上開 3 位員工之「工作地點」均在美國，係在「我國境外」為詳○公司提供勞務， 詳○公司於 93 年間對其等支付之勞務報酬，依上揭規定及說明與實務見解，顯非屬所得稅法第 2 條第 1 項所規定之 中華民國來源所得。被告辯稱，上開詳○公司所僱用之 3 位員工受領之薪資包含獎金及其他津貼等，均「在中華民國 境內支付」，且所給付之薪資亦列報於該公司之必要成本費用，又上開 3 位員工均「受僱於中華民國境內」，派至境 外提供資訊技術服務及從事機器之維修安裝與業務推廣等工作，自屬出差之性質，與所得稅法第 8 條第 3 款所規定在 715
中華民國境內提供勞務之報酬，並無不合，應屬中華民國來源所得云云，因與上揭最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決所示勞務報酬係由「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所 示其雇主係在「國內或國外」等均在所不問之見解相左，自無足採。 （三）復按財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋「我國公 司派駐各該公司國外分公司及辦事處等分支機構服務，並經常居住國外之員工，包括該分支機構於當地僱用之雇員， 其因在我國境外提供勞務而取得之薪資報酬，包括國內支領之薪資，不屬中華民國來源所得，依法免徵我國所得稅， 可免扣繳」。依最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示見解，上開函釋之重點，係在闡明我國公司派到該公司 國外分支機構服務所得薪資，可免扣繳所得稅，財政部南區國稅局卻依上開 2 函釋之意旨，自行衍生以該公司設有國 外分公司及辦事處，其受僱人之勞務報酬始屬非中華民國來源所得，顯係增加所得稅法第 8 條第 3 款規定所無之要件， 違反法律保留原則，於法有違。且判決所示之案例事實亦為，我國公司聘僱美籍員工在美國為該公司提供勞務，與上 開 2 件函釋所示之事實均為勞務提供地在國外之情形相同，該判決因而認定即使依據上開 2 件函釋，該公司支付給美 籍員工之勞務報酬，亦非屬中華民國來源所得，故不須扣繳等情。有上開最高行政法院判決可參。本件情形與上開 2 件函釋及最高行政法院判決所示之事實完全相同，均係受聘僱人在我國境外工作，因此，上開 2 件函釋及最高行政法 院判決自得作為本件適用之依據，原告應無扣繳之義務。被告辯稱上開 2 件函釋係針對國內公司設置國外分公司或辦 事處之情形而為規定，本件原告並未在美國設立分公司或辦事處，故無該 2 件函釋之適用云云，因與上揭最高行政法 院 94 年度判字第 507 號判決所示之見解相左，亦無足採。 （四）再按財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華 民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得 之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅」。依最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示見 解，上開函釋之重點，係指本國公司之「國內受僱人」出差至境外提供勞務之情形而言，與本件詳○公司之 3 位受僱 人均為「國外受僱人」在我國境外提供勞務之情形不同，自不得適用於本件。該件判決所示之事實為，我國公司聘僱 美籍員工在美國為該公司提供勞務，與本件情形完全相同，該判決因而認定該公司支付給美籍員工之勞務報酬，非屬 中華民國來源所得等情，自可作為本件適用之參考。被告辯稱，依上開函釋之意旨，詳○公司聘僱外籍業務人員及維 修工程師，在國外地區拓展業務及維修，係屬國外出差之性質，其等自詳○公司取得之勞務報酬仍屬中華民國來源所 得，應依法課徵綜合所得稅云云，顯無理由。 （五）被告辯稱，最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決，係針對本國公司支付國外聯屬公司技術報酬服務金， 所衍生究應適用所得稅法第 8 條第 3 款或第 11 款之爭議，與本件案情不同，自無援引適用之餘地云云。惟查：雖該 件最高行政法院判決所示之事實衍生出本國公司支付國外聯屬公司技術報酬服務金，究應適用所得稅法 8 條第 3 款或 第 11 款之爭議，然該件最高行政法院判決亦針對所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」之規定， 提出其認定之準據謂：所稱「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我國境 內提供勞務之報酬，均為中華民國來源所得，至於勞務報酬係由何人或何地支付，在所不問。原判決以「在中華民國 境外提供勞務之報酬」，應指勞務提供之行為地及「使用地」均在國外者而言，至於勞務提供地在國外，而其使用地 在國內者，因該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係，亦應認屬「中華民國來源所得」，將所得稅法第 8 條第 3 款之規定，勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，認屬「中華民國來源所得」，已有適用法規不當之違法。 （六）最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決指出，所得稅法第 8 條第 3 款所稱之「勞務提供地」，與「勞務 受領地（結果地）」為不同之法律概念，不得混為一談。被告辯稱，本件詳○公司聘僱之 3 位員工係因境內公司之目 的至中華民國境外提供技術服務之出差性質，非屬勞務提供地在境外之情形云云，顯將勞務提供地與勞務結果受領地 之概念相混淆，依上揭最高行政法院判決見解，亦無足採。 （七）訴願決定另稱詳○公司僱用之 3 位外籍員工於 93 年度並未在我國國內居住，核屬非中華民國境內居住之 個人，原告自應依所得稅法第 88 條之規定，辦理扣繳稅款及申報扣繳憑單云云。因詳○公司僱用之 3 位外籍員工既
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無所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，而無中華民國來源所得，自無所得稅法第 2 條第 2 項應就源扣繳規定之適用，訴願決定之理由，即無可維持。 （八）按所得稅法第 114 條第 1 款規定：「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣 或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅 款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰」。查本件詳○公司僱用之 3 位外籍員工既 無所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，而無中華民國來源所得，自無所得稅法第 2 條第 2 項應就源扣繳規定之適用，原告雖為詳○公司之負責人而為所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然無 所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無上開所得稅法第 114 條第 1 款規定裁罰之適用。原處分裁處原告 3 倍罰鍰 278 萬 7,900 元云云，即無理由。 （九）為扣繳稅款事件，謹整理本件最高行政法院之見解如下： 1、關於所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」之見解： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：所得稅法第 8 條立法理由：「勞務報酬：以勞務提供是否在我 國境內為準」，由此得知，上開規定揭櫫我國所得稅法就勞務報酬所得稅之課徵，係採「屬地主義」為原則，亦即勞 務報酬是否課徵綜合所得稅，係以勞務提供地是否在中華民國境內為憑，其雇主係在國內或國外；或雇主為公司組織 ， 在國外是否經核准設國外分公司、辦事處登記，均非所問。從而，非中華民國境內居住之個人，於中華民國境外為中 華民國雇主提供勞務，所獲之報酬，即非中華民國來源之所得，雇主就其支付之金額，即無扣繳義務。 （2）最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決謂：所得稅法第 8 條第 3 款所稱「在 中華民國境內提供勞務之報酬」，係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我國境內提供勞務之報酬，均為中華民 國來源所得。至於勞務報酬由何人支付或由何地支付，在所不問。 （3）最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決謂：所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」， 係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我國境內提供勞務之報酬，均為中華民國來源所得，至於勞務報酬係由何 人或何地支付，在所不問。原判決以「在中華民國境外提供勞務之報酬」，應指勞務提供之行為地及「使用地」均在 國外者而言，至於勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，因該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係， 亦應認屬「中華民國來源所得」，將所得稅法第 8 條第 3 款之規定，勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，認屬 「中華民國來源所得」，已有適用法規不當之違法。 （4）最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決謂：被上訴人主張所得稅法第 8 條第 3 款所稱之「勞務提供地」， 包括勞務提供之結果地在內，此等主張將「勞務提供地」與「勞務受領地」之不同法律概念混為一談。 （5）本件詳○公司於 93 年間所僱用之 3 名外籍員工 Ru○ ○○、S○○ ○○、W○○ ○○，均係國外受僱人， 工作地點均在美國，在我國境外提供勞務，依上揭實務見解，非屬所得稅法第 2 條第 1 項、第 8 條第 3 款所規定之中 華民國來源所得，原告自無扣繳之義務。被告辯稱，上開 3 位員工受領之薪資包含獎金及其他津貼等，均在中華民國 境內支付，且均受僱於中華民國境內，因境內公司之目的派至境外提供勞務，自屬國外出差之性質，非屬勞務提供地 在境外之情形云云，因與上揭實務見解相左，顯無可採。 2、關於財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋之意旨： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：上開函釋之重點，係在闡明我國公司派到該公司國外分支機構 服務所得薪資，可免扣繳所得稅，其函釋內容與本件勞務均在國外提供情形相同，被上訴人如據此 2 函釋，亦不得認 定本件上訴人有扣繳義務，惟被上訴人卻依上開 2 函釋之意旨，自行衍生以該公司設有國外分公司及辦事處，其受僱 人之勞務報酬始屬非中華民國來源所得，顯係增加所得稅法第 8 條第 3 款所無之要件，違反法律保留原則，於法有違。 （2）上開最高行政法院判決事實為，詠○海產公司於 89 年間聘僱美籍員工張○君為派駐美國之業務代表，負責 美加地區交貨、客戶聯絡及處理索賠等業務，張○君並長年居住在美國等情。本件情形與上開最高行政法院判決事實 相同，詳○公司所聘僱之 3 位外籍員工均在我國境外之美國提供勞務，所支付之薪資非屬中華民國來源所得，依上揭
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實務見解，原告自無扣繳之義務。被告辯稱上開 2 件函釋係針對國內公司設置國外分公司或辦事處之情形而為規定， 本件原告並未在美國設立分公司或辦事處，故無該 2 件函釋之適用云云，因與上揭實務見解相左，亦無足採。 3、關於財政部 84 年 6 月 31 日台財稅字第 841629949 號函釋之意旨： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：上開函釋，係指公司「國內受僱人」出差境外提供勞務之情形， 與本件上訴人之受僱人張○君純為國外受僱人在我國境外提供勞務情節相異，上開函釋意旨自不得適用於本件。 （2）上開最高行政法院判決事實為，詠○海產公司於 89 年間聘僱美籍員工張○君為派駐美國之業務代表，負責 美加地區交貨、客戶聯絡及處理索賠等業務，張○君並長年居住在美國等情。本件情形與上開最高行政法院判決事實 相同，詳○公司所聘僱之 3 位外籍員工均純為國外受僱人，在我國境外之美國提供勞務，依上揭實務見解，並無上開 函釋之適用，原告自無扣繳之義務。被告辯稱，依上開函釋之意旨，詳○公司聘僱外籍業務人員及維修工程師，在國 外地區拓展業務及維修，係屬國外出差之性質，其等自詳○公司取得之勞務報酬仍屬中華民國來源所得，應依法課徵 綜合所得稅云云，因與上揭實務見解相左，顯無理由。 4、被告所援引之最高行政法院 95 年度判字第 1704 號、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號、95 年度判 字第 379 號判決之事實，均係原屬台○公司之員工，後來因台○公司業務之需要，而被台○公司派至國外越南，在台○ 公司與越○公司合資成立之越○○業有限責任公司（下稱越○公司）服務，該台○公司之員工本來即為台○公司之國內 受僱人，與本件詳○公司所聘僱之 3 位外籍員工係自始即純為國外受僱人而在我國境外提供勞務之情形不同，上開最高 行政法院判決意旨自不得適用於本件。 （十）為扣繳稅款事件，謹就被告 97 年 1 月 21 日補充答辯狀提出說明事： 1、被告主張，本件原告聘僱之 3 位外籍員工之薪資均由詳○公司自我國境內匯款至境外支付，應認上開 3 位外 籍員工之薪資所得為中華民國來源所得云云，並無理由： 查最高行政法院 95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號判決已明確表示，所得稅法第 8 條第 3 款所稱 「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係以「勞務提供地」是否在我國境內為準，至於該勞務報酬係由「何人」支付 或由「何地」支付，均在所不問。被告上開主張，與最高行政法院見解相左，自無足採。 2、被告主張，其所援引之最高行政法院 95 年度判字第 1704 號、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號、95 年度判字第 379 號判決所示之案例事實，係個人受僱於我國境內公司，為雇主之目的出差至境外「他公司」提 供技術服務，受僱員工與他公司間並無直接市場交易行為，故該受僱員工之所得仍屬中華民國來源之所得，與本件詳 ○公司聘僱 3 位外籍員工，係個人受僱於境內公司，為雇主之目的至境外為「境內公司」提供勞務之情形相同，自得 適用於本件云云，並無理由：上開最高行政法院判決之案例事實，均係原屬台○公司之員工，因台○公司業務之需要 ， 派至越南在台○公司與越○公司合資成立之越○公司服務。該台○公司之員工本來即為台○公司之「國內受僱人」， 被台○公司派至「境外他公司」服務，與本件詳○公司聘僱之 3 位外籍員工自始即純為「國外受僱人」，在我國境外 為「詳○公司」服勞務之情形不同，自不得適用於本件。被告之主張，顯然誤解上開最高行政法院判決之案例事實， 自無足採。 3、被告主張，原告聘僱之 3 位外籍員工其工作內容與勞動條件均基於我國社會經濟交易條件，具有密不可分之連 結，營收及成本費用亦由詳○公司享受及負擔，應認其等在境外提供勞務係境內公司之延伸，而為中華民國來源之所 得云云，並無理由： 上開被告之主張，乃指勞務提供之「使用地」在國內，與我國社會經濟條件發生密切連結，故應認屬中華民國來 源所得。惟查，上開被告主張之理由，業為最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決所不採，再參酌最高行政法院 9 6 年度判字第 1439 號判決所示之見解，可知所得稅法第 8 條第 3 款所稱「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係指 勞務提供之「行為地」在「我國境內」而言，至於勞務提供之「使用地」究竟是在我國境內或境外，則非所問。被告 之主張顯無可採。 4、被告主張，最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決並非判例，無拘束各級法院之效力云云，並無理由：
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上開最高行政法院判決所示之案例事實與本件情形完全相同，被告對此並不否認，則上開判決雖非判例，仍足作為本 件適用之參考。 （十一）綜上所述，詳○公司聘僱之 3 位外籍員工均在美國從事拓展業務及維修之工作，其等所受領之薪資非屬 所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，並無中華民國來源之所得，原告雖為詳○公司之負 責人，亦無扣繳之義務，原處分及復查與訴願決定依所得稅法第 8 條第 3 款、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項 第 2 款、第 92 條第 2 項，及各類所得扣繳率標準第 3 條第 1 項第 2 款之規定，並援引上開 3 件財政部之函釋，而課 徵原告應扣稅款及裁處罰鍰，適用法令顯有違誤。懇請鈞院審酌，准判如訴之聲明。 二、被告答辯意旨略謂： （一）按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源 扣繳。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、 在中華民國境內提供勞務之報酬。」「納稅義務人 有下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳納之： …2、 機關、團體、事業或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金…。」「前條各類所得稅款，其扣繳義務人 及納稅義務人如下：…2、 薪資、利息、租金、佣金…，其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、事業負責 人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之 營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣 繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣 之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或 不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」分別為所得稅法第 2 條第 2 項、第 8 條第 3 款、 第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。次按「納稅義務人如為非 中華民國境內居住之個人，…，按下列規定扣繳：…2、 薪資按給付額扣取百分之 20 。」為各類所得扣繳率標準第 3 條第 1 項第 2 款所訂定。又「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依 合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依 法課徵綜合所得稅。」復為財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函所明釋。另「查個人受僱於境內公司， 縱使為雇主目的出差境外至他公司提供技術服務，其受僱行為發生於境內，包括工作時間、內容、薪資及福利給與等 各項勞動條件之協議、訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會所提供之交易市場條件，個人財產既基於此有所 增益，應負有納稅義務；且其前往境外出差，不論時間長短，均係基於雇主與他公司之市場交易行為而來，受僱員工 與他公司並無直接市場交易行為，依『所得基於市場交易取得，所得應附有社會義務』之可稅性法理，個人受僱於境 內，其出差境外之所得仍應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，與所得稅法第 8 條第 3 款所稱勞務所得係指勞務提供 地在中華民國境內提供，尚無不合。」最高行政法院 95 年度判字第 1704 號再審判決、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號及 95 年度判字第 379 號判決意旨可資參照。 （二）原告為詳○公司負責人，亦即所得稅法第 89 條規定之扣繳義務人，經被告查獲該公司 93 年度給付長駐國 外之外籍員工薪資所得 464 萬 6,588 元，未依規定於給付時按給付額扣取 20 ％之扣繳稅額 92 萬 9,318 元，有僱傭契 約與部分國外匯款單據附卷可稽；經被告所屬左營稽徵所 95 年 8 月 4 日以財高國稅左營所字第 0950005592 號函通 知限期補繳應扣未扣稅額及補報扣繳憑單，惟原告未依限補報及補繳，乃發單補徵扣繳稅額 92 萬 9,318 元，揆諸首 揭規定，並無違誤，原處分請予維持。 （三）本件詳○公司係以經營組裝 IC 檢測設備、自動目測機及電子組件外銷為主要業務，本年度聘僱數名外籍工 程師及業務人員長駐國外從事機器之維修安裝及業務推廣等工作，依詳○公司提示之合約內容所載，所聘外籍員工係 為派赴中華民國境外提供資訊技術服務，該受聘人員應領薪資包含其他津貼及獎金等，均在中華民國境內支付，且該 公司所給付國外員工之薪資及獎金均列於薪資支出之費用項目，係該公司為取得該技術服務收入所給付之必要成本費 用。又所聘人員均受僱於境內，為雇主目的派至境外拓展業務及維修工作，自屬出差性質，不因時間長短有別。是其 出差境外之所得仍屬中華民國來源所得，與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合。另所謂「中華民國來源所得」 719
係取自中華民國之所得，渠等外籍員工所領取之薪資報酬既取自境內公司，核為中華民國來源所得，依有所得即應課 稅之原則，即應依規定就源扣繳。是原告所訴詳○公司聘僱之外籍員工之工作地均在國外，其在中華民國境外提供勞 務之報酬非屬中華民國來源所得乙節，核無足採。 （四）至稱原處分與最高行政法院 94 年度判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號及 96 年度判字第 1439 號判決意旨有違乙節，依 95 年度判字第 1704 號再審判決，財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋係針對國內公司「派駐國外分公司或辦事處服務」情形為規定， 與本件詳○公司在國外未設立分支機構不同，自難比附援引。另境內公司員工應領薪資包含其他津貼及獎金等均在中 華民國境內支付，並由該公司費用項目負擔，是境內公司員工依合約至境外提供勞務，自屬出差性質，不因時間長短 有別，此亦有最高行政法院 93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號及 95 年度判字第 379 號判決可參。是本 件依首揭規定，補徵原告扣繳稅額 92 萬 9,318 元，並無不合。 （五）原告雖主張上揭判決之事實係我國境內公司依合約派員至境外公司提供技術服務，該派赴境外公司之員工 係國內受僱人與本件詳○公司係聘僱外籍員工於境外負責國外業務之推展不同，故無法比附援引等語。惟： 1、查詳○公司係以經營組裝 IC 檢測設備、自動目測機及電子組件外銷為主要業務，93 年度聘僱美籍員工 Ru○ ○○、W○○ ○○及 S○○ ○○等 3 人，分別負責該公司業務部、軟體開發部及客戶支援部之業務，薪資保障 14 個 月，分於端午節（0．5 個月）、中秋節（0．5 個月）及農曆春節（1 個月）發放，每月領有固定薪資（含薪資、其他 津貼─出差、郵電費…等），均由詳○公司自境內匯款至境外支付，有該公司 OFFERING LETTER 及部分匯款單據 附原違章案卷可稽。渠等外籍員工工作地點雖在國外，然係為境內公司的利益與目的，與其他員工無異，且該公司所 給付國外員工之薪資及獎金等金額，均於該公司 93 年度營利事業所得稅申報為薪資支出之成本費用。 2、觀諸上揭最高行政法院判決之案例事實，係「個人受僱於境內公司，為雇主目的出差境外至『他公司』提供技 術服務」，判決意旨無非以該受僱員工前往境外出差，均係基於雇主與他公司之市場交易行為而來，受僱員工與他公 司並無直接市場交易行為，是其出差境外之所得仍屬中華民國來源所得，與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合。 此亦與財政部 92 年 9 月 12 日台財稅字第 0920453147 號令規定「臺灣地區人民被派赴大陸地區辦事處服務者，其由 臺灣地區總機構給付或撥付大陸地區辦事處給付之報酬，均應由臺灣地區總機構依所得稅法第 88 條規定扣繳所得稅 款。」之意旨相符。而本件事實係個人受僱於境內公司，為雇主目的至境外為『境內公司』提供勞務服務，核與首揭 財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋情形相符，自有其適用，先予敘明。又詳○公司所聘人員雖為 外籍員工，惟其工作之內容、薪資及福利等各項勞動條件之訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會之交易市場 條件，營業收益及成本費用亦由該公司享有及負擔。衡之個人受僱於境內公司，其出差境外為他公司提供勞務之所得 尚且應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，加以本件詳○公司員工非為境外他公司而係為境內公司提供勞務，與中華 民國之法律社會與經濟實質更具密不可分之連結，渠等於境外提供勞務應認為境內公司之延伸，其取自境內公司之報 酬與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合，仍為中華民國來源所得，依有所得即應課稅之原則，扣繳義務人（原 告）即應依規定就源扣繳。 （六）至原告主張相同案情業經最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決審認在案乙節，按該判決僅為具體個案 審理之結果，並非判例而具有拘束各級法院之效力。另原告舉出最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決所示見解 「將所得稅法第 8 條第 3 款所稱之『勞務提供』認包括勞務提供之結果地在內，實是把『勞務提供地』與『勞務受領 地』之不同法律概念混為一談。」乙節，查該判決之理由略以：因歐○亞公司（境內公司）給付德國 P○○公司（境 外公司）之酬金究屬勞務所得或其他收益之事實尚未究明，致無法進行法條之涵攝。唯有將所得類別加以定性後，才 有可能討論歐○亞公司給付之酬金，應適用所得稅法第 8 條第 3 款「勞務報酬」或同條第 3 款以外之規定，並進一步 探究其法律效果是否為中華民國來源所得。因該案事實係針對境內公司給付境外公司酬金之屬性爭議所衍生應如何適 用法律之問題，與本件案情不同，自無援引適用之餘地。又『勞務提供地』與『勞務受領地』雖經最高行政法院認屬 不同之法律概念，惟本件之核心事實乃「個人受僱於境內公司於境外為境內公司提供勞務」，雖勞務之提供地在國外 ， 惟其使用地在國內，該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係，本件經濟上實質之實際重要性亦應納入考量。 720
（七）原告為詳○公司負責人，即所得稅法第 89 條規定之扣繳義務人，自應於該公司給付納稅義務人薪資所得 時，按同法第 88 條及第 92 條規定扣繳稅款，已如前述。案經被告查得，乃通知限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑 單，惟原告未依限補繳及補報，經審理違章成立。是被告依前揭規定，按應扣未扣之稅額 92 萬 9,318 元處 3 倍之罰 鍰 278 萬 7,900 元，並無違誤，罰鍰原處分請續予維持。 （八）綜上所述，原告既為所得稅法規定之扣繳義務人，詳○公司於 93 年度給付納稅義務人薪資所得計 464 萬 6,588 元，即應依規定辦理扣繳所得稅款 92 萬 9,318 元。其未依規定辦理，經通知限期補繳應扣未扣或短扣之稅款及 補報扣繳憑單，惟仍未依限補報及補繳。被告除發單補繳應扣未扣稅款 92 萬 9,318 元外，並依所得稅法第 114 條第 1 款之規定按應扣繳之稅款裁處 3 倍罰鍰 278 萬 7,900 元（計至百元），揆諸首揭規定，並無違誤。 理由 壹、程序方面： 一、本件被告代表人原為楊○哉局長，於本院審理中，變更為陳○鑑局長，由其聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。 二、按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。命合併 辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」行政訴訟法第 127 條定有明文。查本件原告因扣繳稅款事件，分別不服財政部 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180680 號、96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180710 號、96 年 8 月 16 日台財訴字 第 09600180690 號訴願決定，提起行政訴訟（本院 96 年度訴字第 865 號、866 號、867 號），係同種類之事實及法 律上原因，爰命合併辯論，分別裁判，合先敘明。 貳、實體方面： 一、按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源扣 繳。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、 在中華民國境內提供勞務之報酬。」「納稅義務人有 下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳納之：… 2、 機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金…。」「前條各類所得稅款， 其扣繳義務人及納稅義務人如下：…2、 薪資、利息、租金、佣金…，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳 單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境內居住 之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日 起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人如有左列情事之 一者，分別依各該款規定處罰：1、 扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款 及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實 補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」分別為行為時所得稅法（下稱所得稅法）第 2 條第 2 項、第 8 條第 3 款前段、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。 次按「納稅義務人如為非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，按下列規定扣繳 ： …2、 薪資按給付額扣取百分之 20 。但政府派駐國外工作人員所領政府發給之薪資按全月給付總額超過新臺幣 3 萬元 部分，扣取百分之 5。」為行為時各類所得扣繳率標準（下稱各類所得扣繳率標準）第 3 條第 1 項第 2 款所訂定。又 按「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依合約所定期限在國外提供 技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅。」復 為財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函所明釋。上揭函釋，係財政部基於稅捐稽徵主管機關之權責， 對所得稅法第 8 條第 3 款之適用疑義所為之解釋，核與該條款規定之立法目的無違，自得援用。 二、經查，原告為詳○公司負責人，亦即所得稅法規定之扣繳義務人，被告以該公司於 93 年度給付納稅義務人 薪資所得計 464 萬 6,588 元，未依規定辦理扣繳所得稅款 92 萬 9,318 元。經通知限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳 憑單，惟未依限補報及補繳，遂發單補徵應扣未扣稅款 92 萬 9,318 元外，並按應扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 278 萬 7,9
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00 元（計至百元）等情，為兩造所不爭執。此有被告核定 93 年度補繳各類所得扣繳稅額繳款書及罰鍰繳款書、96 年 3 月 3 日財高國稅法字第 0960003367 號復查決定書附於原處分卷可稽，洵堪認定。 三、原告雖訴稱：（一）被告所引用財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋及最高行政法院 95 年 度判字第 1704 號等相關判決所示，係指國內受僱人出差境外提供勞務之情形，與本件詳○公司所僱用之 3 位外籍員 工，自始即純為「國外受僱人」，而在我國境外提供勞務之情形不同，自無足採。（二）本件被告之見解，因與上揭 最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決所示勞務報酬係 由「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在「國內或國外」等均在所不問之見解 相左，自無足採。（三）本件原告所僱用 3 位外籍員工，既無所得稅法第 8 條第 3 款在中華民國境內提供勞務之報酬， 自無所得稅法第 2 條第 2 項之就源扣繳規定之適用，原告雖為詳○公司之負責人，而得依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然如前述既無所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無所得稅法第 114 條第 1 款規定 裁罰之適用，被告課徵原告稅款及裁處罰鍰，即無理由等云云，資為論據。 四、惟查，本件詳○公司於 93 年間分別僱用 Ru○ ○○、S○○ ○○、W○○ ○○等 3 位外籍員工，依其契約 內容所示，Ru○ ○○ 之職稱為業務開發部副總，主要負責業務項目為海外業務開發及海外業務技援，薪資內容為： 「薪資為每月 USD3,500，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發 放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放。」其他協議內容為：「由於為全球服務， 詳○科技於受僱人申請時，亦須支付以下費用：差旅費、郵電費、交際費、保險費、維修用零件╱工具、其他行政雜 項支出及租金。」S○○ ○○之職稱為資深客服工程師，主要負責業務項目為海外機台之維修服務及教育訓練、海外 客戶服務及詳○科技網頁管理，薪資內容為：「薪資為每月 USD3,000 ，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資 及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節 發放。」W○○ ○○之職稱為軟體開發部副總，主要負責項目為詳○科技產品之軟體程式開發（2d）、軟體程式技術 指導（2d）及軟體程式教育訓練（2d），薪資內容為：「薪資為每月 USD3,500 ，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月 於農曆春節發放。」其他協議內容為：「由於為全球服務，詳○科技於受僱人申請時，亦須支付以下費用：差旅費、 郵電費、交際費、保險費、維修用零件╱工具、其他行政雜項支出及租金。」等情，此有詳○公司與 3 位外籍員工所 訂定契約之中文譯本附於本院卷可稽。觀諸上述契約之內容可知，Ru○ ○○、S○○ ○○、W○○ ○○ 3 位均屬詳 ○公司 93 年度所僱用分屬其公司國內各單位之正式員工，其工作地點則非全部在美國，詳○公司依契約內容可要求 該員工在我國境內或世界其他各地工作。次查，前述 Ru○ ○○、S○○○○ 2 人受僱期間，詳○公司依合約內容曾派 其等至國內或美國以外地區上海、新加坡、馬來西亞、加拿大工作，原告並均依合約內容給付其等差旅費乙節，此亦 有 Ru○ ○○、S○○ ○○ 93 年度入出境資料、詳○公司轉帳傳票、國外出差旅費報告表附於本院卷可稽。另參諸 3 位外籍員工其 2 個月獎金之發放時間，係 0.5 個月於端午節發放，0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放，與 原告國內員工均屬相同，更足證該 3 位外籍員工係原告依合約內容派員赴中華民國境外提供資訊技術服務之員工，而 非純屬詳○公司所僱用僅在我國境外提供勞務之國外受僱人。則揆諸前揭財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 8416299 49 號函釋意旨，該 3 位外籍員工依合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，被告認其自詳○公司取得 之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅，被告為詳○公司之負責人，依法有扣繳之義務，並無 不合。另按「查個人受僱於境內公司，縱使為雇主目的出差境外至他公司提供技術服務，其受僱行為發生於境內，包 括工作時間、內容、薪資及福利給與等各項勞動條件之協議、訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會所提供之 交易市場條件，個人財產既基於此有所增益，應負有納稅義務；且其前往境外出差，不論時間長短，均係基於雇主與 他公司之市場交易行為而來，受僱員工與他公司並無直接市場交易行為，依『所得基於市場交易取得，所得應附有社 會義務』之可稅性法理，個人受僱於境內，其出差境外之所得仍應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，與所得稅法第 8 條第 3 款所稱勞務所得係指勞務提供地在中華民國境內提供，尚無不合。」亦有最高行政法院 93 年度判字第 1517 號判決附卷可參。又最高行政法院 95 年度判字第 1704 號再審判決、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號 722
及 95 年度判字第 379 號判決亦均同其意旨。是原告主張：被告所引用財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋及最高行政法院 95 年度判字第 1704 號等相關判決所示，係指國內受僱人出差境外提供勞務之情形，與本件詳 ○公司所僱用之 3 位外籍員工，自始即純為「國外受僱人」，而在我國境外提供勞務之情形不同，自無足採云云，並 非有據。再查，如前所述，本件之事實係詳○公司依合約計畫，派其所僱用之 3 名外籍員工赴中華民國境外提供資訊 技術服務，依財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋意旨，該 3 名員工依合約所定期限在國外提供技 術服務，係屬國外出差性質，其自詳○公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，自應依法課徵綜合所得稅，而 最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決之事實，均與本件情節非完全相同，自不得逕予援用。是原告復稱：本件被告之見解，因與 上揭最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決所示勞務報 酬係由「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在「國內或國外」等均在所不問之 見解相左，自無足採乙節，仍屬無憑。 五、再按「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外 ， 並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應 按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」為所得稅法第 114 條第 1 款所明定。查本件原告為詳○公司負責人，即所 得稅法第 89 條規定之扣繳義務人，自應於該公司給付納稅義務人薪資所得時，按同法第 88 條及第 92 條規定扣繳稅 款，原告 93 年度給付納稅義務人之薪資所得計 464 萬 6,588 元，未依規定辦理扣繳，計短漏扣繳稅額 92 萬 9,318 元。 被告乃函請原告於 95 年 8 月 31 日前補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑單，惟原告未依限補繳及補報，有被告通知文件、 送達回執及補繳各類所得扣繳稅額繳款書附原處分卷可稽。本件既經被告審理違章事實成立，乃按應扣未扣額 92 萬 9 ,318 元處 3 倍之罰鍰計 278 萬 7,900 元，揆諸前揭所得稅法第 114 條第 1 款之規定，並無違誤。故原告主張：本件原 告所僱用 3 位外籍員工，既無所得稅法第 8 條第 3 款在中華民國境內提供勞務之報酬，自無所得稅法第 2 條第 2 項之 就源扣繳規定之適用，原告雖為詳○公司之負責人，而得依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然如 前述既無所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無所得稅法第 114 條第 1 款規定裁罰之適用，被告課徵原告 稅款及裁處罰鍰，即無理由等云云，自不足採。 六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告 93 年度給付納稅義務人薪資所得計 464 萬 6,588 元，核定原 告 93 年度應扣未扣稅款 92 萬 9,318 元，乃發單補徵稅款並按應扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 278 萬 7,900 元，於法並無 違誤。復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第 195 條第 1 項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 3 月 18 日
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【（附件五）最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3165 號】 上訴人薛○承（住略） 訴訟代理人黃進祥律師 江順雄律師 黃建雄律師 被 上訴 人財政部高雄市國稅局（設略） 代表人陳○鑑（住略）
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上列當事人間扣繳稅款事件，上訴人對於中華民國 97 年 3 月 18 日高雄高等行政法院 96 年度訴字第 865 號判決， 提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：由所得稅法第 8 條第 3 款之立法理由可 知，勞務報酬之所得稅課徵係採屬地原則，以「勞務提供地」而非「勞務受領地或使用地」是否在我國境內為準，至 其雇主係在我國境內或境外暨報酬係由何人或何地支付，均非所問。是凡非中華民國境內居住之個人，而於中華民國 境外為中華民國之雇主提供勞務所獲報酬，即非中華民國來源所得，雇主就其所支付報酬無扣繳義務，以上見解有最 高行政法院 94 年度判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號、第 1439 號判決可參。本件上訴 人所任負責人之詳○科技股份有限公司（下稱詳○公司）所僱用之系爭 3 位外籍員工，工作地點均在我國境外，為原 判決所確認，則依上開見解，其報酬即非屬中華民國來源所得。矧原判決竟認定該 3 位外籍員工係詳○公司派赴我國 境外服務之員工，屬國外出差，又未於理由項下記載上訴人上開法律主張及意見。原判決雖援引最高行政法院 93 年 度判字第 1517 號、95 年度判字第 1704 號、第 291 號、第 379 號判決稱，依「所得基於市場交易取得，所得應附有 社會義務」之可稅性法理，個人受僱於境內，其出差境外所得仍應課徵綜合所得稅。惟該 4 件判決案例事實為「國內 受僱人」，與本件 3 位外籍員工自始純為「國外受僱人」而在境外為雇主詳○公司服勞務之情形不同，自不得適用於 本件，詎原審誤解上開案例事實，將之作為本件適用法律依據。再者原審按財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 84162 9949 號函釋，稱詳○公司依「合約計畫」派該 3 位外籍員工赴國外提供技術服務，係屬國外出差性質云云；惟該函釋 所稱「合約計畫」並非指雇主公司與員工間之聘僱合約，而係指雇主公司與其他公司所簽定之合約，與本件詳○公司 並未與其他公司簽訂合約計畫之情形完全不同，自不得將該函釋適用於本件。詎原審誤解該 3 位外籍員工係依詳○公 司與其他公司所簽訂之合約計畫赴國外服務，而適用該函釋。原審又稱最高行政法院 94 年度判字第 507 號、95 年度 判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號、第 1439 號等 4 件判決與本件情形並非完全相同而不得援引，惟該等判決均 係就所得稅法第 8 條第 3 款所定之「在中華民國境內提供勞務之報酬」加以解釋，自得適用於本件。綜上，原審顯有 理由矛盾及適用所得稅法第 8 條第 3 款不當之違法等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審 取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷 矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認對該判決 之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 6 月 19 日 回本解釋> >回首頁>>
【（附件九）高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 866 號】 724
97 年 3 月 4 日辯論終結 原告薛○承（住略） 送達代收人翁○惠（住略） 訴訟代理人黃進祥律師 江順雄律師 黃建雄律師 被告財政部高雄市國稅局（設略） 代表人陳○鑑局長（住略） 訴訟代理人周○資（住略） 上列當事人間扣繳稅款事件，原告不服財政部中華民國 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180710 號訴願決定， 提起行政訴訟，本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 甲、事實概要： 緣原告為詳○科技股份有限公司（下稱詳○公司）負責人，亦即所得稅法規定之扣繳義務人，被告以該公司於民 國 94 年度給付納稅義務人薪資所得計新臺幣（下同）781 萬 3,412 元，未依規定辦理扣繳所得稅款 156 萬 2,682 元。 經通知限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑單，惟未依限補報及補繳。遂發單補徵應扣未扣稅款 156 萬 2,682 元，並 按應扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 468 萬 8,000 元（計至百元）。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回 ， 遂提起本件行政訴訟。 乙、兩造之聲明： 一、原告聲明求為判決： （一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。 （二）訴訟費用由被告負擔。 二、被告聲明求為判決： （一）原告之訴駁回。 （二）訴訟費用由原告負擔。 丙、兩造主張之理由： 一、原告起訴意旨略謂： （一）按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅」「本法 稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、在中華民國境內提供勞務之報酬。」所得稅法第 2 條第 1 項、第 8 條第 3 款分別定有明文。最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決、95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決對於上揭所得稅法第 8 條第 3 款規定之意旨已有明確之見解可參：依所得稅法第 8 條立法理由載明：勞務報酬 以勞務「提供」是否在「我國境內」為準，由此可知，我國所得稅法就「勞務報酬」所得稅課徵係採「屬地主義」為 原則，亦即勞務報酬是否應課徵綜合所得稅，係以「勞務提供地」是否在我國境內為準，「凡在我國境內」提供勞務 之報酬，均為中華民國來源所得。至於其雇主係在我國國內或國外？是否為公司組織？在國外是否經核准設立分公司 或辦事處？以及勞務報酬係由何人或由何地支付？均非所問。次按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源 所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源扣繳」，所得稅法第 2 條第 2 項定有明文。因此，凡非在中華民 國境內居住之個人，而於中華民國境外為中華民國之雇主提供勞務所獲得之報酬，即非中華民國來源所得，雇主就其 支付之款項，即無扣繳之義務。 725
（二）本件詳○公司於 94 年間分別僱用外籍員工 Ru○ ○○為派駐美國之副總，負責美國地區之產品業務開展； S○○ ○○為派駐美國之工程師，負責全球客戶服務之業務；W○○ ○○為派駐美國之副總，負責產品軟體開發、軟 體問題顧問及軟體教育訓練之業務；Wa○○ ○○ 為派駐美國之副總，負責產品軟體開發、工程問題顧問及工程╱軟 體教育訓練之業務；J○○ ○○為派駐美國之經理，負責東南亞地區客服及業務事業之協助。上開 5 位員工之「工作 地點」均在美國，係在「我國境外」為詳○公司提供勞務，詳○公司於 94 年間對其等支付之勞務報酬，依上揭規定 及說明與實務見解，顯非屬所得稅法第 2 條第 1 項所規定之中華民國來源所得。被告辯稱，上開詳○公司所僱用之 5 位員工受領之薪資包含獎金及其他津貼等，均「在中華民國境內支付」，且所給付之薪資亦列報於該公司之必要成本 費用，又上開 5 位員工均「受僱於中華民國境內」，派至境外提供資訊技術服務及從事機器之維修安裝與業務推廣等 工作，自屬出差之性質，與所得稅法第 8 條第 3 款所規定在中華民國境內提供勞務之報酬，並無不合，應屬中華民國 來源所得云云，因與上揭最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決所示勞務報酬係由 「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在「國內或國外」等均在所不問之見解相 左，自無足採。 （三）復按財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋「我國公 司派駐各該公司國外分公司及辦事處等分支機構服務，並經常居住國外之員工，包括該分支機構於當地僱用之雇員， 其因在我國境外提供勞務而取得之薪資報酬，包括國內支領之薪資，不屬中華民國來源所得，依法免徵我國所得稅， 可免扣繳。」依最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示見解，上開函釋之重點，係在闡明我國公司派到該公司 國外分支機構服務所得薪資，可免扣繳所得稅，財政部南區國稅局卻依上開 2 函釋之意旨，自行衍生以該公司設有國 外分公司及辦事處，其受僱人之勞務報酬始屬非中華民國來源所得，顯係增加所得稅法第 8 條第 3 款規定所無之要件， 違反法律保留原則，於法有違。且判決所示之案例事實亦為，我國公司聘僱美籍員工在美國為該公司提供勞務，與上 開 2 件函釋所示之事實均為勞務提供地在國外之情形相同，該判決因而認定即使依據上開 2 件函釋，該公司支付給美 籍員工之勞務報酬，亦非屬中華民國來源所得，故不須扣繳等情。有上開最高行政法院判決可參。本件情形與上開 2 件函釋及最高行政法院判決所示之事實完全相同，均係受聘僱人在我國境外工作，因此，上開 2 件函釋及最高行政法 院判決自得作為本件適用之依據，原告應無扣繳之義務。被告辯稱上開 2 件函釋係針對國內公司設置國外分公司或辦 事處之情形而為規定，本件原告並未在美國設立分公司或辦事處，故無該 2 件函釋之適用云云，因與上揭最高行政法 院 94 年度判字第 507 號判決所示之見解相左，亦無足採。 （四）再按財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華 民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得 之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅。」依最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示見 解，上開函釋之重點，係指本國公司之「國內受僱人」出差至境外提供勞務之情形而言，與本件詳○公司之 5 位受僱 人均為「國外受僱人」在我國境外提供勞務之情形不同，自不得適用於本件。該件判決所示之事實為，我國公司聘僱 美籍員工在美國為該公司提供勞務，與本件情形完全相同，該判決因而認定該公司支付給美籍員工之勞務報酬，非屬 中華民國來源所得等情，自可作為本件適用之參考。被告辯稱，依上開函釋之意旨，詳○公司聘僱外籍業務人員及維 修工程師，在國外地區拓展業務及維修，係屬國外出差之性質，其等自詳○公司取得之勞務報酬仍屬中華民國來源所 得，應依法課徵綜合所得稅云云，顯無理由。 （五）被告辯稱，最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決，係針對本國公司支付國外聯屬公司技術報酬服務金， 所衍生究應適用所得稅法第 8 條第 3 款或第 11 款之爭議，與本件案情不同，自無援引適用之餘地云云。惟查：雖該 件最高行政法院判決所示之事實衍生出本國公司支付國外聯屬公司技術報酬服務金，究應適用所得稅法第 8 條第 3 款 或第 11 款之爭議，然該件最高行政法院判決亦針對所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」之規 定，提出其認定之準據謂：所稱「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我 國境內提供勞務之報酬，均為中華民國來源所得，至於勞務報酬係由何人或何地支付，在所不問。原判決以「在中華 民國境外提供勞務之報酬」，應指勞務提供之行為地及「使用地」均在國外者而言，至於勞務提供地在國外，而其使 726
用地在國內者，因該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係，亦應認屬「中華民國來源所得」，將所得稅法 第 8 條第 3 款之規定，勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，認屬「中華民國來源所得」，已有適用法規不當之 違法。 （六）最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決指出，所得稅法第 8 條第 3 款所稱之「勞務提供地」，與「勞務 受領地（結果地）」為不同之法律概念，不得混為一談。被告辯稱，本件詳○公司聘僱之 5 位員工係因境內公司之目 的至中華民國境外提供技術服務之出差性質，非屬勞務提供地在境外之情形云云，顯將勞務提供地與勞務結果受領地 之概念相混淆，依上揭最高行政法院判決見解，亦無足採。 （七）訴願決定另稱詳○公司僱用之 5 位外籍員工於 94 年度並未在我國國內居住，核屬非中華民國境內居住之 個人，原告自應依所得稅法第 88 條之規定，辦理扣繳稅款及申報扣繳憑單云云。因詳○公司僱用之 5 位外籍員工既 無所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，而無中華民國來源所得，自無所得稅法第 2 條第 2 項應就源扣繳規定之適用，訴願決定之理由，即無可維持。 （八）按所得稅法第 114 條第 1 款規定：「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣 或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅 款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰」。查本件詳○公司僱用之 5 位外籍員工既 無所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，而無中華民國來源所得，自無所得稅法第 2 條第 2 項應就源扣繳規定之適用，原告雖為詳○公司之負責人而為所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然無 所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無上開所得稅法第 114 條第 1 款規定裁罰之適用。原處分裁處原告 3 倍罰鍰 468 萬 8,000 元云云，即無理由。 （九）為扣繳稅款事件，謹整理本件最高行政法院之見解如下： 1、關於所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」之見解： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：所得稅法第 8 條立法理由：「勞務報酬：以勞務提供是否在我 國境內為準」，由此得知，上開規定揭櫫我國所得稅法就勞務報酬所得稅之課徵，係採「屬地主義」為原則，亦即勞 務報酬是否課徵綜合所得稅，係以勞務提供地是否在中華民國境內為憑，其雇主係在國內或國外；或雇主為公司組織 ， 在國外是否經核准設國外分公司、辦事處登記，均非所問。從而，非中華民國境內居住之個人，於中華民國境外為中 華民國雇主提供勞務，所獲之報酬，即非中華民國來源之所得，雇主就其支付之金額，即無扣繳義務。 （2）最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決謂：所得稅法第 8 條第 3 款所稱「在 中華民國境內提供勞務之報酬」，係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我國境內提供勞務之報酬，均為中華民 國來源所得。至於勞務報酬由何人支付或由何地支付，在所不問。 （3）最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決謂：所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」， 係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我國境內提供勞務之報酬，均為中華民國來源所得，至於勞務報酬係由何 人或何地支付，在所不問。原判決以「在中華民國境外提供勞務之報酬」，應指勞務提供之行為地及「使用地」均在 國外者而言，至於勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，因該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係， 亦應認屬「中華民國來源所得」，將所得稅法第 8 條第 3 款之規定，勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，認屬 「中華民國來源所得」，已有適用法規不當之違法。 （4）最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決謂：被上訴人主張所得稅法第 8 條第 3 款所稱之「勞務提供地」， 包括勞務提供之結果地在內，此等主張將「勞務提供地」與「勞務受領地」之不同法律概念混為一談。 （ 5 ） 本 件 詳 ○ 公 司 於 94 年 間 所 僱 用 之 5 名 外 籍 員 工 Ru○ ○○ 、 S○○ ○○ 、 W○○ ○○ 、 Wa○○ ○ ○、J○○ ○○ ，均係國外受僱人，工作地點均在美國，在我國境外提供勞務，依上揭實務見解，非屬所得稅法第 2 條第 1 項、第 8 條第 3 款所規定之中華民國來源所得，原告自無扣繳之義務。被告辯稱，上開 5 位員工受領之薪資包 含獎金及其他津貼等，均在中華民國境內支付，且均受僱於中華民國境內，因境內公司之目的派至境外提供勞務，自 屬國外出差之性質，非屬勞務提供地在境外之情形云云，因與上揭實務見解相左，顯無可採。 727
2、關於財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋之意旨： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：上開函釋之重點，係在闡明我國公司派到該公司國外分支機構 服務所得薪資，可免扣繳所得稅，其函釋內容與本件勞務均在國外提供情形相同，被上訴人如據此 2 函釋，亦不得認 定本件上訴人有扣繳義務，惟被上訴人卻依上開 2 函釋之意旨，自行衍生以該公司設有國外分公司及辦事處，其受僱 人之勞務報酬始屬非中華民國來源所得，顯係增加所得稅法第 8 條第 3 款所無之要件，違反法律保留原則，於法有違。 （2）上開最高行政法院判決事實為，詠○海產公司於 89 年間聘僱美籍員工張○君為派駐美國之業務代表，負責 美加地區交貨、客戶聯絡及處理索賠等業務，張○君並長年居住在美國等情。本件情形與上開最高行政法院判決事實 相同，詳○公司所聘僱之 5 位外籍員工均在我國境外之美國提供勞務，所支付之薪資非屬中華民國來源所得，依上揭 實務見解，原告自無扣繳之義務。被告辯稱上開 2 件函釋係針對國內公司設置國外分公司或辦事處之情形而為規定， 本件原告並未在美國設立分公司或辦事處，故無該 2 件函釋之適用云云，因與上揭實務見解相左，亦無足採。 3、關於財政部 84 年 6 月 31 日台財稅字第 841629949 號函釋之意旨： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：上開函釋，係指公司「國內受僱人」出差境外提供勞務之情形， 與本件上訴人之受僱人張○君純為國外受僱人在我國境外提供勞務情節相異，上開函釋意旨自不得適用於本件。 （2）上開最高行政法院判決事實為，詠○海產公司於 89 年間聘僱美籍員工張○君為派駐美國之業務代表，負責 美加地區交貨、客戶聯絡及處理索賠等業務，張○君並長年居住在美國等情。本件情形與上開最高行政法院判決事實 相同，詳○公司所聘僱之 5 位外籍員工均純為國外受僱人，在我國境外之美國提供勞務，依上揭實務見解，並無上開 函釋之適用，原告自無扣繳之義務。被告辯稱，依上開函釋之意旨，詳○公司聘僱外籍業務人員及維修工程師，在國 外地區拓展業務及維修，係屬國外出差之性質，其等自詳○公司取得之勞務報酬仍屬中華民國來源所得，應依法課徵 綜合所得稅云云，因與上揭實務見解相左，顯無理由。 4、被告所援引之最高行政法院 95 年度判字第 1704 號、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號、95 年 度判字第 379 號判決之事實，均係原屬台○公司之員工，後來因台○公司業務之需要，而被台○公司派至國外越南， 在台○公司與越○公司合資成立之越○○業有限責任公司（下稱越○公司）服務，該台○公司之員工本來即為台○公 司之國內受僱人，與本件詳○公司所聘僱之 5 位外籍員工係自始即純為國外受僱人而在我國境外提供勞務之情形不同， 上開最高行政法院判決意旨自不得適用於本件。 （十）為扣繳稅款事件，謹就被告 97 年 1 月 21 日補充答辯狀提出說明事： 1、被告主張，本件原告聘僱之 5 位外籍員工之薪資均由詳○公司自我國境內匯款至境外支付，應認上開 5 位外 籍員工之薪資所得為中華民國來源所得云云，並無理由：查最高行政法院 95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 93 4 號判決已明確表示，所得稅法第 8 條第 3 款所稱「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係以「勞務提供地」是否在 我國境內為準，至於該勞務報酬係由「何人」支付或由「何地」支付，均在所不問。被告上開主張，與最高行政法院 見解相左，自無足採。 2、被告主張，其所援引之最高行政法院 95 年度判字第 1704 號、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號、 95 年度判字第 379 號判決所示之案例事實，係個人受僱於我國境內公司，為雇主之目的出差至境外「他公司」提供技 術服務，受僱員工與他公司間並無直接市場交易行為，故該受僱員工之所得仍屬中華民國來源之所得，與本件詳○公 司聘僱 5 位外籍員工，係個人受僱於境內公司，為雇主之目的至境外為「境內公司」提供勞務之情形相同，自得適用 於本件云云，並無理由：上開最高行政法院判決之案例事實，均係原屬台○公司之員工，因台○公司業務之需要，派 至越南在台○公司與越○公司合資成立之越○公司服務。該台○公司之員工本來即為台○公司之「國內受僱人」，被 台○公司派至「境外他公司」服務，與本件詳○公司聘僱之 5 位外籍員工自始即純為「國外受僱人」，在我國境外為 「詳○公司」服勞務之情形不同，自不得適用於本件。被告之主張，顯然誤解上開最高行政法院判決之案例事實，自 無足採。 3、被告主張，原告聘僱之 5 位外籍員工其工作內容與勞動條件均基於我國社會經濟交易條件，具有密不可分之連 結，營收及成本費用亦由詳○公司享受及負擔，應認其等在境外提供勞務係境內公司之延伸，而為中華民國來源之所 728
得云云，並無理由：上開被告之主張，乃指勞務提供之「使用地」在國內，與我國社會經濟條件發生密切連結，故應 認屬中華民國來源所得。惟查，上開被告主張之理由，業為最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決所不採，再參酌 最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決所示之見解，可知所得稅法第 8 條第 3 款所稱「在中華民國境內提供勞務之 報酬」，係指勞務提供之「行為地」在「我國境內」而言，至於勞務提供之「使用地」究竟是在我國境內或境外，則 非所問。被告之主張顯無可採。 4、被告主張，最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決並非判例，無拘束各級法院之效力云云，並無理由：上開 最高行政法院判決所示之案例事實與本件情形完全相同，被告對此並不否認，則上開判決雖非判例，仍足作為本件適 用之參考。 （十一）綜上所述，詳○公司聘僱之 5 位外籍員工均在美國從事拓展業務及維修之工作，其等所受領之薪資非屬 所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，並無中華民國來源之所得，原告雖為詳○公司之負 責人，亦無扣繳之義務，原處分及復查與訴願決定依所得稅法第 8 條第 3 款、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項 第 2 款、第 92 條第 2 項，及各類所得扣繳率標準第 3 條第 1 項第 2 款之規定，並援引上開 3 件財政部之函釋，而課 徵原告應扣稅款及裁處罰鍰，適用法令顯有違誤。懇請鈞院審酌，准判如訴之聲明。 二、被告答辯意旨略謂： （一）按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源 扣繳。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、 在中華民國境內提供勞務之報酬。」「納稅義務人 有下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳納之： …2、 機關、團體、事業或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金…。」「前條各類所得稅款，其扣繳義務人 及納稅義務人如下：…2、 薪資、利息、租金、佣金…，其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、事業負責 人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之 營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣 繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣 之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或 不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」分別為所得稅法第 2 條第 2 項、第 8 條第 3 款、 第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。次按「納稅義務人如為非 中華民國境內居住之個人，…，按下列規定扣繳：…2、 薪資按給付額扣取百分之 20 。」為各類所得扣繳率標準第 3 條第 1 項第 2 款所訂定。又「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依 合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依 法課徵綜合所得稅。」復為財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函所明釋。另「查個人受僱於境內公司， 縱使為雇主目的出差境外至他公司提供技術服務，其受僱行為發生於境內，包括工作時間、內容、薪資及福利給與等 各項勞動條件之協議、訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會所提供之交易市場條件，個人財產既基於此有所 增益，應負有納稅義務；且其前往境外出差，不論時間長短，均係基於雇主與他公司之市場交易行為而來，受僱員工 與他公司並無直接市場交易行為，依『所得基於市場交易取得，所得應附有社會義務』之可稅性法理，個人受僱於境 內，其出差境外之所得仍應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，與所得稅法第 8 條第 3 款所稱勞務所得係指勞務提供 地在中華民國境內提供，尚無不合。」最高行政法院 95 年度判字第 1704 號再審判決、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號及 95 年度判字第 379 號判決意旨可資參照。 （二）原告為詳○公司負責人，亦即所得稅法第 89 條規定之扣繳義務人，經被告查獲該公司 94 年度給付長駐國 外之外籍員工薪資所得 781 萬 3,412 元，未依規定於給付時按給付額扣取 20 ％之扣繳稅額 156 萬 2,682 元，有僱傭 契約與部分國外匯款單據附卷可稽；經被告所屬左營稽徵所 95 年 8 月 4 日以財高國稅左營所字第 0950005592 號函 通知限期補繳應扣未扣稅額及補報扣繳憑單，惟原告未依限補報及補繳，乃發單補徵扣繳稅額 156 萬 2,682 元，揆諸 首揭規定，並無違誤，原處分請予維持。 729
（三）本件詳○公司係以經營組裝 IC 檢測設備、自動目測機及電子組件外銷為主要業務，本年度聘僱數名外籍工 程師及業務人員長駐國外從事機器之維修安裝及業務推廣等工作，依詳維公司提示之合約內容所載，所聘外籍員工係 為派赴中華民國境外提供資訊技術服務，該受聘人員應領薪資包含其他津貼及獎金等，均在中華民國境內支付，且該 公司所給付國外員工之薪資及獎金均列於薪資支出之費用項目，係該公司為取得該技術服務收入所給付之必要成本費 用。又所聘人員均受僱於境內，為雇主目的派至境外拓展業務及維修工作，自屬出差性質，不因時間長短有別。是其 出差境外之所得仍屬中華民國來源所得，與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合。另所謂「中華民國來源所得」 係取自中華民國之所得，渠等外籍員工所領取之薪資報酬既取自境內公司，核為中華民國來源所得，依有所得即應課 稅之原則，即應依規定就源扣繳。是原告所訴詳○公司聘僱之外籍員工之工作地均在國外，其在中華民國境外提供勞 務之報酬非屬中華民國來源所得乙節，核無足採。 （四）至稱原處分與最高行政法院 94 年度判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號及 96 年度判字第 1439 號判決意旨有違乙節，依 95 年度判字第 1704 號再審判決，財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋係針對國內公司「派駐國外分公司或辦事處服務」情形為規定， 與本件詳○公司在國外未設立分支機構不同，自難比附援引。另境內公司員工應領薪資包含其他津貼及獎金等均在中 華民國境內支付，並由該公司費用項目負擔，是境內公司員工依合約至境外提供勞務，自屬出差性質，不因時間長短 有別，此亦有最高行政法院 93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號及 95 年度判字第 379 號判決可參。是本 件依首揭規定，補徵原告扣繳稅額 156 萬 2,682 元，並無不合。 （五）原告雖主張上揭判決之事實係我國境內公司依合約派員至境外公司提供技術服務，該派赴境外公司之員工 係國內受僱人與本件詳○公司係聘僱外籍員工於境外負責國外業務之推展不同，故無法比附援引等語。惟： 1、查詳○公司係以經營組裝 IC 檢測設備、自動目測機及電子組件外銷為主要業務，94 年度聘僱美籍員工 Ru○ ○○、W○○ ○○及 S○○ ○○、Wa○○ ○○、J○○ ○○ 等 5 人，分別負責該公司業務部、軟體開發部及客戶支 援部、工程部、客服部之業務，薪資保障 14 個月，分於端午節（0．5 個月）、中秋節（0．5 個月）及農曆春節（1 個月）發放，每月領有固定薪資（含薪資、其他津貼─出差、郵電費…等），均由詳○公司自境內匯款至境外支付， 有該公司 OFFERING LETTER 及部分匯款單據附原違章案卷可稽。渠等外籍員工工作地點雖在國外，然係為境內公 司的利益與目的，與其他員工無異，且該公司所給付國外員工之薪資及獎金等金額，均於該公司 94 年度營利事業所 得稅申報為薪資支出之成本費用。 2、觀諸上揭最高行政法院判決之案例事實，係「個人受僱於境內公司，為雇主目的出差境外至『他公司』提供技 術服務」，判決意旨無非以該受僱員工前往境外出差，均係基於雇主與他公司之市場交易行為而來，受僱員工與他公 司並無直接市場交易行為，是其出差境外之所得仍屬中華民國來源所得，與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合。 此亦與財政部 92 年 9 月 12 日台財稅字第 0920453147 號令規定「臺灣地區人民被派赴大陸地區辦事處服務者，其由 臺灣地區總機構給付或撥付大陸地區辦事處給付之報酬，均應由臺灣地區總機構依所得稅法第 88 條規定扣繳所得稅 款。」之意旨相符。而本件事實係個人受僱於境內公司，為雇主目的至境外為『境內公司』提供勞務服務，核與首揭 財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋情形相符，自有其適用，先予敘明。又詳○公司所聘人員雖為 外籍員工，惟其工作之內容、薪資及福利等各項勞動條件之訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會之交易市場 條件，營業收益及成本費用亦由該公司享有及負擔。衡之個人受僱於境內公司，其出差境外為他公司提供勞務之所得 尚且應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，加以本件詳○公司員工非為境外他公司而係為境內公司提供勞務，與中華 民國之法律社會與經濟實質更具密不可分之連結，渠等於境外提供勞務應認為境內公司之延伸，其取自境內公司之報 酬與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合，仍為中華民國來源所得，依有所得即應課稅之原則，扣繳義務人（原 告）即應依規定就源扣繳。 （六）至原告主張相同案情業經最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決審認在案乙節，按該判決僅為具體個案 審理之結果，並非判例而具有拘束各級法院之效力。另原告舉出最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決所示見解 「將所得稅法第 8 條第 3 款所稱之『勞務提供』認包括勞務提供之結果地在內，實是把『勞務提供地』與『勞務受領 730
地』之不同法律概念混為一談。」乙節，查該判決之理由略以：因歐○亞公司（境內公司）給付德國 P○○公司（境 外公司）之酬金究屬勞務所得或其他收益之事實尚未究明，致無法進行法條之涵攝。唯有將所得類別加以定性後，才 有可能討論歐○亞公司給付之酬金，應適用所得稅法第 8 條第 3 款「勞務報酬」或同條第 3 款以外之規定，並進一步 探究其法律效果是否為中華民國來源所得。因該案事實係針對境內公司給付境外公司酬金之屬性爭議所衍生應如何適 用法律之問題，與本件案情不同，自無援引適用之餘地。又『勞務提供地』與『勞務受領地』雖經最高行政法院認屬 不同之法律概念，惟本件之核心事實乃「個人受僱於境內公司於境外為境內公司提供勞務」，雖勞務之提供地在國外 ， 惟其使用地在國內，該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係，本件經濟上實質之實際重要性亦應納入考量。 （七）原告為詳○公司負責人，即所得稅法第 89 條規定之扣繳義務人，自應於該公司給付納稅義務人薪資所得 時，按同法第 88 條及第 92 條規定扣繳稅款，已如前述。案經被告查得，乃通知限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑 單，惟原告未依限補繳及補報，經審理違章成立。是被告依前揭規定，按應扣未扣之稅額 156 萬 2,682 元處 3 倍之罰 鍰 468 萬 8,000 元，並無違誤，罰鍰原處分請續予維持。 （八）綜上所述，原告既為所得稅法規定之扣繳義務人，詳○公司於 94 年度給付納稅義務人薪資所得計 781 萬 3,412 元，即應依規定辦理扣繳所得稅款 156 萬 2,682 元。其未依規定辦理，經通知限期補繳應扣未扣或短扣之稅款 及補報扣繳憑單，惟仍未依限補報及補繳。被告除發單補繳應扣未扣稅款 156 萬 2,682 元外，並依所得稅法第 114 條 第 1 款之規定按應扣繳之稅款裁處 3 倍罰鍰 468 萬 8,000 元（計至百元），揆諸首揭規定，並無違誤。 理由 壹、程序方面： 一、本件被告代表人原為楊○哉局長，於本院審理中，變更為陳○鑑局長，由其聲明 承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。命合併 辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」行政訴訟法第 127 條定有明文。查本件原告因扣繳稅款事件，分別不服財政部 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180680 號、96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180710 號、96 年 8 月 16 日台財訴字 第 09600180690 號訴願決定，提起行政訴訟（本院 96 年度訴字第 865 號、866 號、867 號），係同種類之事實及法 律上原因，爰命合併辯論，分別裁判，合先敘明。貳、實體方面： 一、按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源扣 繳。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、 在中華民國境內提供勞務之報酬。」「納稅義務人有 下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳納之：… 2、 機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金…。」「前條各類所得稅款， 其扣繳義務人及納稅義務人如下：…2、 薪資、利息、租金、佣金…，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳 單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境內居住 之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日 起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人如有左列情事之 一者，分別依各該款規定處罰：1、 扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款 及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實 補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」分別為行為時所得稅法（下稱所得稅法）第 2 條第 2 項、第 8 條第 3 款前段、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。 次按「納稅義務人如為非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，按下列規定扣繳 ： …2、 薪資按給付額扣取百分之 20 。但政府派駐國外工作人員所領政府發給之薪資按全月給付總額超過新臺幣 3 萬元 部分，扣取百分之 5。」為行為時各類所得扣繳率標準（下稱各類所得扣繳率標準）第 3 條第 1 項第 2 款所訂定。又 按「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依合約所定期限在國外提供 技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅。」復 731
為財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函所明釋。上揭函釋，係財政部基於稅捐稽徵主管機關之權責， 對所得稅法第 8 條第 3 款之適用疑義所為之解釋，核與該條款規定之立法目的無違，自得援用。 二、經查，原告為詳○公司負責人，亦即所得稅法規定之扣繳義務人，被告以該公司於 94 年度給付納稅義務人 薪資所得計 781 萬 3,412 元，未依規定辦理扣繳所得稅款 156 萬 2,682 元。經通知限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳 憑單，惟未依限補報及補繳，遂發單補徵應扣未扣稅款 156 萬 2 ,682 元，並按應扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 468 萬 8,000 元（計至百元）。等情，為兩造所不爭執。此有被告核定 94 年度補繳各類所得扣繳稅額繳款書及罰鍰繳款 書、復查決定書附於原處分卷可稽，洵堪認定。 三、原告雖訴稱：（一）被告所引用財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋及最高行政法院 95 年 度判字第 1704 號等相關判決所示，係指國內受僱人出差境外提供勞務之情形，與本件詳○公司所僱用之 5 位外籍員 工，自始即純為「國外受僱人」，而在我國境外提供勞務之情形不同，自無足採。（二）本件被告之見解，因與上揭 最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決所示勞務報酬係 由「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在「國內或國外」等均在所不問之見解 相左，自無足採。（三）本件原告所僱用 5 位外籍員工，既無所得稅法第 8 條第 3 款在中華民國境內提供勞務之報酬， 自無所得稅法第 2 條第 2 項之就源扣繳規定之適用，原告雖為詳○公司之負責人，而得依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然如前述既無所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無所得稅法第 114 條第 1 款規定 裁罰之適用，被告課徵原告稅款及裁處罰鍰，即無理由等云云，資為論據。 四、惟查，本件詳○公司於 94 年間分別僱用 Ru○ ○○、S○○ ○○、W○○ ○○、Wa○○ ○○、J○○ ○○ 等 5 位外籍員工，依其契約內容所示，Ru○ ○○之職稱為業務開發部副總，主要負責業務項目為海外業務開發及海外 業務技援，薪資內容為：「薪資為每月 USD3,500 ，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個 月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放。」其他協議內 容為：「由於為全球服務，詳○科技於受僱人申請時，亦須支付以下費用：差旅費、郵電費、交際費、保險費、維修 用零件╱工具、其他行政雜項支出及租金。」S○○ ○○ 之職稱為資深客服工程師，主要負責業務項目為海外機台之 維修服務及教育訓練、海外客戶服務及詳維科技網頁管理，薪資內容為：「薪資為每月 USD3,000，每年固定 14 個月， 其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節 發放及 1 個月於農曆春節發放。」W○○ ○○之職稱為軟體開發部副總，主要負責項目為詳○科技產品之軟體程式開 發（2d）、軟體程式技術指導（2d）及軟體程式教育訓練（2d），薪資內容為：「薪資為每月 USD3,500 ，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月 於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放。」其他協議內容為：「由於為全球服務，詳○科技於受僱人申請時，亦須支 付以下費用：差旅費、郵電費、交際費、保險費、維修用零件╱工具、其他行政雜項支出及租金。」 Wa○○ ○○ 之 職稱為工程部副總，主要負責業務項目為詳○科技產品之軟體程式開發（ 3d）、軟體程式技術指導（3d）及軟體程式 教育訓練（3d），薪資內容為：「薪資為每月 USD5,000 ，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎 金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放。」其 他協議內容為：「由於為全球服務，詳○科技於受僱人申請時，亦須支付以下費用：差旅費、郵電費、交際費、保險 費、維修用零件╱工具、其他行政雜項支出及租金。」J○○○○之職稱為客服部區域經理，主要負責業務項目為海外 代理商╱客戶端技術支援、海外代理商之溝通、專業技術支援、海外代理商銷售支援及提供海外市場產品開發意見、 相同產業海外產品資訊及其他相關資訊，薪資內容為：「薪資每月 USD2,000，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月 之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農 曆春節發放。」等情，此有詳○公司與 5 位外籍員工所訂定契約之中文譯本附於本院卷可稽。觀諸上述契約之內容可 知，Ru○ ○○、S○○ ○○、W○○○○、Wa○○ ○○、J○○ ○○ 5 位均屬詳○公司 94 年度所僱用分屬其公司 國內各單位之正式員工，其工作地點則非全部在美國，詳○公司依契約內容可要求該員工在我國境內或世界其他各地 工作。次查，前述 Ru○ ○○、Wa○○○○、J○○ ○○ 3 人受僱期間，詳○公司依合約內容曾派其等至國內或美國 732
以 外 地 區 上 海 、 新 加 坡 、 馬 來 西 亞 、 香 港 工 作 ， 原 告 並 均 依 合 約 內 容 給 付 其 等 差 旅 費 乙 節 ， 此 亦 有 Ru○ ○ ○、Wa○○ ○○、J○○ ○○ 94 年度入出境資料、詳○公司轉帳傳票、國外出差旅費報告表附於本院卷可稽。另參 諸 5 位外籍員工其 2 個月獎金之發放時間，係於 0.5 個月於端午節發放，0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節 發放，與原告國內員工均屬相同，更足證該 5 位外籍員工係原告依合約內容派員赴中華民國境外提供資訊技術服務之 員工，而非純屬詳○公司所僱用僅在我國境外提供勞務之國外受僱人。則揆諸前揭財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋意旨，該 5 位外籍員工依合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，被告認其自詳○ 公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅，被告為詳○公司之負責人，依法有扣繳之義 務，並無不合。另按「查個人受僱於境內公司，縱使為雇主目的出差境外至他公司提供技術服務，其受僱行為發生於 境內，包括工作時間、內容、薪資及福利給與等各項勞動條件之協議、訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會 所提供之交易市場條件，個人財產既基於此有所增益，應負有納稅義務；且其前往境外出差，不論時間長短，均係基 於雇主與他公司之市場交易行為而來，受僱員工與他公司並無直接市場交易行為，依『所得基於市場交易取得，所得 應附有社會義務』之可稅性法理，個人受僱於境內，其出差境外之所得仍應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，與所 得稅法第 8 條第 3 款所稱勞務所得係指勞務提供地在中華民國境內提供，尚無不合。」亦有最高行政法院 93 年度判 字第 1517 號判決附卷可參，又最高行政法院 95 年度判字第 1704 號再審判決、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字 第 291 號及 95 年度判字第 379 號判決亦均同其意旨。是原告主張：被告所引用財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 8 41629949 號函釋及最高行政法院 95 年度判字第 1704 號等相關判決所示，係指國內受僱人出差境外提供勞務之情形， 與本件詳○公司所僱用之 5 位外籍員工，自始即純為「國外受僱人」，而在我國境外提供勞務之情形不同，自無足採 云云，並非有據。再查，如前所述，本件之事實係詳○公司依合約計畫，派其所僱用之 5 名外籍員工赴中華民國境外 提供資訊技術服務，依財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋意旨，該 5 名員工依合約所定期限在國 外提供技術服務，係屬國外出差性質，其自詳○公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，自應依法課徵綜合所 得稅，而最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決及最高 行政法院 94 年度判字第 507 號判決之事實，均與本件情節非完全相同，自不得逕予援用。是原告復稱：本件被告之 見解，因與上揭最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決 所示勞務報酬係由「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在「國內或國外」等均 在所不問之見解相左，自無足採乙節，仍屬無憑。 五、再按「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外 ， 並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應 按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」為所得稅法第 114 條第 1 款所明定。本件原告為詳○公司負責人，即所得 稅法第 89 條規定之扣繳義務人，自應於該公司給付納稅義務人薪資所得時，按同法第 88 條及第 92 條規定扣繳稅款， 已如前述。原告 94 年度給付納稅義務人之薪資所得計 781 萬 3,412 元，未依規定辦理扣繳，計短漏扣繳稅額 156 萬 2,682 元。被告乃函請原告於 95 年 8 月 31 日前補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑單，惟原告未依限補繳及補報，有被 告通知文件、送達回執及補繳各類所得扣繳稅額繳款書附原處分卷可稽。本件既經被告審理違章事實成立，乃按應扣 未扣額 156 萬 2,682 元處 3 倍之罰鍰計 468 萬 8,000 元，並無違誤。故原告主張：本件原告所僱用 5 位外籍員工，既 無所得稅法第 8 條第 3 款在中華民國境內提供勞務之報酬，自無所得稅法第 2 條第 2 項之就源扣繳規定之適用，原告 雖為詳○公司之負責人，而得依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然如前述既無所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無所得稅法第 114 條第 1 款規定裁罰之適用，被告課徵原告稅款及裁處罰鍰，即無理由等 云云，自不足採。 六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告 94 年度給付納稅義務人薪資所得計 781 萬 3,412 元，核定原 告 94 年度應扣未扣稅款 156 萬 2,682 元，乃發單補徵稅款並按應扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 468 萬 8,000 元，依法並 無違誤。復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確 ， 兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 733
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第 195 條第 1 項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 3 月 18 日 回本解釋> >回首頁>>
【（附件十）最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3163 號】 上訴人薛○承（住略） 訴訟代理人黃進祥律師 江順雄律師 黃建雄律師 被 上訴 人財政部高雄市國稅局（設略） 代表人陳○鑑（住略） 上列當事人間扣繳稅款事件，上訴人對於中華民國 97 年 3 月 18 日高雄高等行政法院 96 年度訴字第 866 號判決， 提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：由所得稅法第 8 條第 3 款之立法理由可知，勞務報酬之所得 稅課徵採屬地原則，係以「勞務提供地」而非「勞務受領地或使用地」是否在我國境內為準，至其雇主係在我國境內 或境外暨報酬係由何人或何地支付，均非所問。是凡非中華民國境內居住之個人，而於中華民國境外為中華民國之雇 主提供勞務所獲報酬，即非中華民國來源所得，雇主就其所支付報酬無扣繳義務，以上見解有最高行政法院 94 年度 判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號、第 1439 號判決可參。本件上訴人所任負責人之詳○ 科技股份有限公司（下稱詳○公司）所僱用之系爭 5 位外籍員工，工作地點均在我國境外，為原判決所確認，則依上 開見解，其報酬即非屬中華民國來源所得。矧原判決竟認定該 5 位外籍員工係詳○公司派赴我國境外服務之員工，屬 國外出差，又未於理由項下記載上訴人上開法律主張及意見。原判決雖援引最高行政法院 93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 1704 號、第 291 號、第 379 號判決稱，依「所得基於市場交易取得，所得應附有社會義務」之可稅性法 理，個人受僱於境內，其出差境外所得仍應課徵綜合所得稅。惟該 4 件判決案例事實為「國內受僱人」，與本件 5 位 外籍員工自始純為「國外受僱人」而在境外為雇主詳○公司服勞務之情形不同，自不得適用於本件，詎原審誤解上開 案例事實，將之作為本件適用法律依據。再者原審按財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋，稱詳○ 公司依「合約計畫」派該 5 位外籍員工赴國外提供技術服務，係屬國外出差性質云云；惟該函釋所稱「合約計畫」並 非指雇主公司與員工間之聘僱合約，而係指雇主公司與其他公司所簽定之合約，與本件詳○公司並未與其他公司簽訂 合約計畫之情形完全不同，自不得將該函釋適用於本件。詎原審誤解該 5 位外籍員工係依詳○公司與其他公司所簽訂 734
之合約計畫赴國外服務，而適用該函釋。原審又稱最高行政法院 94 年度判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號、第 1439 號等 4 件判決與本件情形並非完全相同而不得援引，惟該等判決均係就所得稅法第 8 條 第 3 款所定之「在中華民國境內提供勞務之報酬」加以解釋，自得適用於本件。綜上，原審顯有理由矛盾及適用所得 稅法第 8 條第 3 款不當之違法等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實 之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明 合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 6 月 19 日 回本解釋> >回首頁>>
【（附件十四）高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 867 號】 97 年 3 月 4 日辯論終結 原告薛○承（住略） 送達代收人翁○惠（住略） 訴訟代理人黃進祥律師 江順雄律師 黃建雄律師 被告財政部高雄市國稅局（設略） 代表人陳○鑑局長（住略） 訴訟代理人周○資（住略） 上列當事人間扣繳稅款事件，原告不服財政部中華民國 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180690 號訴願決定， 提起行政訴訟，本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 甲、事實概要： 緣原告為詳○科技股份有限公司（下稱詳○公司）負責人，亦即所得稅法規定之扣繳義務人，被告以該公司於民國 95 年度給付納稅義務人薪資所得計新臺幣（下同）482 萬 0,563 元，未依規定辦理扣繳所得稅款 96 萬 4,113 元。經通知 限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑單，惟未依限補報及補繳。遂發單補徵應扣未扣稅款 96 萬 4,113 元，並按應扣 繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 289 萬 2,300 元（計至百元）。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂提 起本件行政訴訟。 乙、兩造之聲明： 一、原告聲明求為判決： （一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。 （二）訴訟費用由被告負擔。 二、被告聲明求為判決： （一）原告之訴駁回。 735
（二）訴訟費用由原告負擔。 丙、兩造主張之理由： 一、原告起訴意旨略謂： （一）按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅」「本法 稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、在中華民國境內提供勞務之報酬。」所得稅法第 2 條第 1 項、第 8 條第 3 款分別定有明文。最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決、95 年度判 字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決對於上揭所得稅法第 8 條第 3 款規定之意旨已有明確之見解可參：依所 得稅法第 8 條立法理由載明：勞務報酬以勞務「提供」是否在「我國境內」為準，由此可知，我國所得稅法就「勞務 報酬」所得稅課徵係採「屬地主義」為原則，亦即勞務報酬是否應課徵綜合所得稅，係以「勞務提供地」是否在我國 境內為準，「凡在我國境內」提供勞務之報酬，均為中華民國來源所得。至於其雇主係在我國國內或國外？是否為公 司組織？在國外是否經核准設立分公司或辦事處？以及勞務報酬係由何人或由何地支付？均非所問。次按「非中華民 國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源扣繳」，所得稅法第 2 條 第 2 項定有明文。因此，凡非在中華民國境內居住之個人，而於中華民國境外為中華民國之雇主提供勞務所獲得之報 酬，即非中華民國來源所得，雇主就其支付之款項，即無扣繳之義務。 （二）本件詳○公司於 95 年間分別僱用外籍員工 Ru○ ○○為派駐美國之副總，負責美國地區之產品業務開展； S○○ ○○為派駐美國之工程師，負責全球客戶服務之業務；W○○ ○○為派駐美國之副總，負責產品軟體開發、軟 體問題顧問及軟體教育訓練之業務；Wa○○ ○○ 為派駐美國之副總，負責產品軟體開發、工程問題顧問及工程╱軟 體教育訓練之業務。上開 4 位員工之「工作地點」均在美國，係在「我國境外」為詳○公司提供勞務，詳○公司於 95 年間對其等支付之勞務報酬，依上揭規定及說明與實務見解，顯非屬所得稅法第 2 條第 1 項所規定之中華民國來源所 得。被告辯稱，上開詳○公司所僱用之 4 位員工受領之薪資包含獎金及其他津貼等，均「在中華民國境內支付」，且 所給付之薪資亦列報於該公司之必要成本費用，又上開 4 位員工均「受僱於中華民國境內」，派至境外提供資訊技術 服務及從事機器之維修安裝與業務推廣等工作，自屬出差之性質，與所得稅法第 8 條第 3 款所規定在中華民國境內提 供勞務之報酬，並無不合，應屬中華民國來源所得云云，因與上揭最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年 度判字第 934 號判決所示勞務報酬係由「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在 「國內或國外」等均在所不問之見解相左，自無足採。 （三）復按財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋「我國公 司派駐各該公司國外分公司及辦事處等分支機構服務，並經常居住國外之員工，包括該分支機構於當地僱用之雇員， 其因在我國境外提供勞務而取得之薪資報酬，包括國內支領之薪資，不屬中華民國來源所得，依法免徵我國所得稅， 可免扣繳。」依最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示見解，上開函釋之重點，係在闡明我國公司派到該公司 國外分支機構服務所得薪資，可免扣繳所得稅，財政部南區國稅局卻依上開 2 函釋之意旨，自行衍生以該公司設有國 外分公司及辦事處，其受僱人之勞務報酬始屬非中華民國來源所得，顯係增加所得稅法第 8 條第 3 款規定所無之要件， 違反法律保留原則，於法有違。且判決所示之案例事實亦為，我國公司聘僱美籍員工在美國為該公司提供勞務，與上 開 2 件函釋所示之事實均為勞務提供地在國外之情形相同，該判決因而認定即使依據上開 2 件函釋，該公司支付給美 籍員工之勞務報酬，亦非屬中華民國來源所得，故不須扣繳等情。有上開最高行政法院判決可參。本件情形與上開 2 件函釋及最高行政法院判決所示之事實完全相同，均係受聘僱人在我國境外工作，因此，上開 2 件函釋及最高行政法 院判決自得作為本件適用之依據，原告應無扣繳之義務。被告辯稱上開 2 件函釋係針對國內公司設置國外分公司或辦 事處之情形而為規定，本件原告並未在美國設立分公司或辦事處，故無該 2 件函釋之適用云云，因與上揭最高行政法 院 94 年度判字第 507 號判決所示之見解相左，亦無足採。 （四）再按財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華 民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得 之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅。」依最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示見 736
解，上開函釋之重點，係指本國公司之「國內受僱人」出差至境外提供勞務之情形而言，與本件詳○公司之 4 位受僱 人均為「國外受僱人」在我國境外提供勞務之情形不同，自不得適用於本件。該件判決所示之事實為，我國公司聘僱 美籍員工在美國為該公司提供勞務，與本件情形完全相同，該判決因而認定該公司支付給美籍員工之勞務報酬，非屬 中華民國來源所得等情，自可作為本件適用之參考。被告辯稱，依上開函釋之意旨，詳○公司聘僱外籍業務人員及維 修工程師，在國外地區拓展業務及維修，係屬國外出差之性質，其等自詳○公司取得之勞務報酬仍屬中華民國來源所 得，應依法課徵綜合所得稅云云，顯無理由。 （五）被告辯稱，最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決，係針對本國公司支付國外聯屬公司技術報酬服務金， 所衍生究應適用所得稅法第 8 條第 3 款或第 11 款之爭議，與本件案情不同，自無援引適用之餘地云云。惟查：雖該 件最高行政法院判決所示之事實衍生出本國公司支付國外聯屬公司技術報酬服務金，究應適用所得稅法第 8 條第 3 款 或第 11 款之爭議，然該件最高行政法院判決亦針對所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」之規 定，提出其認定之準據謂：所稱「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我 國境內提供勞務之報酬，均為中華民國來源所得，至於勞務報酬係由何人或何地支付，在所不問。原判決以「在中華 民國境外提供勞務之報酬」，應指勞務提供之行為地及「使用地」均在國外者而言，至於勞務提供地在國外，而其使 用地在國內者，因該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係，亦應認屬「中華民國來源所得」，將所得稅法 第 8 條第 3 款之規定，勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，認屬「中華民國來源所得」，已有適用法規不當之 違法。 （六）最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決指出，所得稅法第 8 條第 3 款所稱之「勞務提供地」，與「勞務 受領地（結果地）」為不同之法律概念，不得混為一談。被告辯稱，本件詳○公司聘僱之 4 位員工係因境內公司之目 的至中華民國境外提供技術服務之出差性質，非屬勞務提供地在境外之情形云云，顯將勞務提供地與勞務結果受領地 之概念相混淆，依上揭最高行政法院判決見解，亦無足採。 （七）訴願決定另稱詳○公司僱用之 4 位外籍員工於 95 年度並未在我國國內居住，核屬非中華民國境內居住之 個人，原告自應依所得稅法第 88 條之規定，辦理扣繳稅款及申報扣繳憑單云云。因詳○公司僱用之 4 位外籍員工既 無所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，而無中華民國來源所得，自無所得稅法第 2 條第 2 項應就源扣繳規定之適用，訴願決定之理由，即無可維持。 （八）按所得稅法第 114 條第 1 款規定：「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣 或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅 款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」查本件詳○公司僱用之 4 位外籍員工既 無所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，而無中華民國來源所得，自無所得稅法第 2 條第 2 項應就源扣繳規定之適用，原告雖為詳○公司之負責人而為所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然無 所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無上開所得稅法第 114 條第 1 款規定裁罰之適用。原處分裁處原告 3 倍罰鍰 289 萬 2,300 元云云，即無理由。 （九）為扣繳稅款事件，謹整理本件最高行政法院之見解如下： 1、關於所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」之見解： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：所得稅法第 8 條立法理由：「勞務報酬：以勞務提供是否在我 國境內為準」，由此得知，上開規定揭櫫我國所得稅法就勞務報酬所得稅之課徵，係採「屬地主義」為原則，亦即勞 務報酬是否課徵綜合所得稅，係以勞務提供地是否在中華民國境內為憑，其雇主係在國內或國外；或雇主為公司組織 ， 在國外是否經核准設國外分公司、辦事處登記，均非所問。從而，非中華民國境內居住之個人，於中華民國境外為中 華民國雇主提供勞務，所獲之報酬，即非中華民國來源之所得，雇主就其支付之金額，即無扣繳義務。 （2）最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決謂：所得稅法第 8 條第 3 款所稱「在 中華民國境內提供勞務之報酬」，係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我國境內提供勞務之報酬，均為中華民 國來源所得。至於勞務報酬由何人支付或由何地支付，在所不問。 737
（3）最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決謂：所得稅法第 8 條第 3 款「在中華民國境內提供勞務之報酬」， 係以勞務提供地是否在我國境內為準，凡在我國境內提供勞務之報酬，均為中華民國來源所得，至於勞務報酬係由何 人或何地支付，在所不問。原判決以「在中華民國境外提供勞務之報酬」，應指勞務提供之行為地及「使用地」均在 國外者而言，至於勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，因該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係， 亦應認屬「中華民國來源所得」，將所得稅法第 8 條第 3 款之規定，勞務提供地在國外，而其使用地在國內者，認屬 「中華民國來源所得」，已有適用法規不當之違法。 （4）最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決謂：被上訴人主張所得稅法第 8 條第 3 款所稱之「勞務提供地」， 包括勞務提供之結果地在內，此等主張將「勞務提供地」與「勞務受領地」之不同法律概念混為一談。 （5）本件詳○公司於 95 年間所僱用之 4 名外籍員工 Ru○ ○○、S○○ ○○、W○○ ○○、Wa○○ ○○ ，均 係國外受僱人，工作地點均在美國，在我國境外提供勞務，依上揭實務見解，非屬所得稅法第 2 條第 1 項、第 8 條第 3 款所規定之中華民國來源所得，原告自無扣繳之義務。 被告辯稱，上開 4 位員工受領之薪資包含獎金及其他津貼等，均在中華民國境內支付，且均受僱於中華民國境內，因 境內公司之目的派至境外提供勞務，自屬國外出差之性質，非屬勞務提供地在境外之情形云云，因與上揭實務見解相 左，顯無可採。 2、關於財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋之意旨： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：上開函釋之重點，係在闡明我國公司派到該公司國外分支機構 服務所得薪資，可免扣繳所得稅，其函釋內容與本件勞務均在國外提供情形相同，被上訴人如據此 2 函釋，亦不得認 定本件上訴人有扣繳義務，惟被上訴人卻依上開 2 函釋之意旨，自行衍生以該公司設有國外分公司及辦事處，其受僱 人之勞務報酬始屬非中華民國來源所得，顯係增加所得稅法第 8 條第 3 款所無之要件，違反法律保留原則，於法有違。 （2）上開最高行政法院判決事實為，詠○海產公司於 89 年間聘僱美籍員工張○君為派駐美國之業務代表，負責 美加地區交貨、客戶聯絡及處理索賠等業務，張○君並長年居住在美國等情。本件情形與上開最高行政法院判決事實 相同，詳○公司所聘僱之 4 位外籍員工均在我國境外之美國提供勞務，所支付之薪資非屬中華民國來源所得，依上揭 實務見解，原告自無扣繳之義務。被告辯稱上開 2 件函釋係針對國內公司設置國外分公司或辦事處之情形而為規定， 本件原告並未在美國設立分公司或辦事處，故無該 2 件函釋之適用云云，因與上揭實務見解相左，亦無足採。 3、關於財政部 84 年 6 月 31 日台財稅字第 841629949 號函釋之意旨： （1）最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決謂：上開函釋，係指公司「國內受僱人」出差境外提供勞務之情形， 與本件上訴人之受僱人張○君純為國外受僱人在我國境外提供勞務情節相異，上開函釋意旨自不得適用於本件。 （2）上開最高行政法院判決事實為，詠○海產公司於 89 年間聘僱美籍員工張○君為派駐美國之業務代表，負責 美加地區交貨、客戶聯絡及處理索賠等業務，張○君並長年居住在美國等情。本件情形與上開最高行政法院判決事實 相同，詳○公司所聘僱之 4 位外籍員工均純為國外受僱人，在我國境外之美國提供勞務，依上揭實務見解，並無上開 函釋之適用，原告自無扣繳之義務。被告辯稱，依上開函釋之意旨，詳○公司聘僱外籍業務人員及維修工程師，在國 外地區拓展業務及維修，係屬國外出差之性質，其等自詳○公司取得之勞務報酬仍屬中華民國來源所得，應依法課徵 綜合所得稅云云，因與上揭實務見解相左，顯無理由。 4、被告所援引之最高行政法院 95 年度判字第 1704 號、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號、95 年 度判字第 379 號判決之事實，均係原屬台○公司之員工，後來因台○公司業務之需要，而被台○公司派至國外越南， 在台○公司與越○公司合資成立之越○○業有限責任公司（下稱越○公司）服務，該台○公司之員工本來即為台○公 司之國內受僱人，與本件詳○公司所聘僱之 4 位外籍員工係自始即純為國外受僱人而在我國境外提供勞務之情形不同 ， 上開最高行政法院判決意旨自不得適用於本件。 （十）為扣繳稅款事件，謹就被告 97 年 1 月 21 日補充答辯狀提出說明事： 1、被告主張，本件原告聘僱之 4 位外籍員工之薪資均由詳○公司自我國境內匯款至境外支付，應認上開 4 位外 籍員工之薪資所得為中華民國來源所得云云，並無理由： 738
查最高行政法院 95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號判決已明確表示，所得稅法第 8 條第 3 款所稱 「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係以「勞務提供地」是否在我國境內為準，至於該勞務報酬係由「何人」支付 或由「何地」支付，均在所不問。被告上開主張，與最高行政法院見解相左，自無足採。 2、被告主張，其所援引之最高行政法院 95 年度判字第 1704 號、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號、 95 年度判字第 379 號判決所示之案例事實，係個人受僱於我國境內公司，為雇主之目的出差至境外「他公司」提供技 術服務，受僱員工與他公司間並無直接市場交易行為，故該受僱員工之所得仍屬中華民國來源之所得，與本件詳○公 司聘僱 4 位外籍員工，係個人受僱於境內公司，為雇主之目的至境外為「境內公司」提供勞務之情形相同，自得適用 於本件云云，並無理由： 上開最高行政法院判決之案例事實，均係原屬台○公司之員工，因台○公司業務之需要，派至越南在台○公司與 越○公司合資成立之越○公司服務。該台○公司之員工本來即為台○公司之「國內受僱人」，被台○公司派至「境外 他公司」服務，與本件詳維公司聘僱之 4 位外籍員工自始即純為「國外受僱人」，在我國境外為「詳○公司」服勞務 之情形不同，自不得適用於本件。被告之主張，顯然誤解上開最高行政法院判決之案例事實，自無足採。 3、被告主張，原告聘僱之 4 位外籍員工其工作內容與勞動條件均基於我國社會經濟交易條件，具有密不可分之 連結，營收及成本費用亦由詳○公司享受及負擔，應認其等在境外提供勞務係境內公司之延伸，而為中華民國來源之 所得云云，並無理由： 上開被告之主張，乃指勞務提供之「使用地」在國內，與我國社會經濟條件發生密切連結，故應認屬中華民國來 源所得。惟查，上開被告主張之理由，業為最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決所不採，再參酌最高行政法院 9 6 年度判字第 1439 號判決所示之見解，可知所得稅法第 8 條第 3 款所稱「在中華民國境內提供勞務之報酬」，係指 勞務提供之「行為地」在「我國境內」而言，至於勞務提供之「使用地」究竟是在我國境內或境外，則非所問。被告 之主張顯無可採。 4、被告主張，最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決並非判例，無拘束各級法院之效力云云，並無理由：上開 最高行政法院判決所示之案例事實與本件情形完全相同，被告對此並不否認，則上開判決雖非判例，仍足作為本件適 用之參考。 （十一）綜上所述，詳○公司聘僱之 4 位外籍員工均在美國從事拓展業務及維修之工作，其等所受領之薪資非屬 所得稅法第 8 條第 3 款所規定之在中華民國境內提供勞務之報酬，並無中華民國來源之所得，原告雖為詳○公司之負 責人，亦無扣繳之義務，原處分及復查與訴願決定依所得稅法第 8 條第 3 款、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項 第 2 款、第 92 條第 2 項，及各類所得扣繳率標準第 3 條第 1 項第 2 款之規定，並援引上開 3 件財政部之函釋，而課 徵原告應扣稅款及裁處罰鍰，適用法令顯有違誤。 懇請鈞院審酌，准判如訴之聲明。 二、被告答辯意旨略謂： （一）按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源 扣繳。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、 在中華民國境內提供勞務之報酬。」「納稅義務人 有下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳納之： …2、 機關、團體、事業或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金…。」「前條各類所得稅款，其扣繳義務人 及納稅義務人如下：…2、 薪資、利息、租金、佣金…，其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、事業負責 人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之 營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣 繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣 之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或 不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」分別為所得稅法第 2 條第 2 項、第 8 條第 3 款、 第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。次按「納稅義務人如為非 739
中華民國境內居住之個人，…，按下列規定扣繳：…2、 薪資按給付額扣取百分之 20 。」為各類所得扣繳率標準第 3 條第 1 項第 2 款所訂定。又「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依 合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依 法課徵綜合所得稅。」復為財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函所明釋。另「查個人受僱於境內公司， 縱使為雇主目的出差境外至他公司提供技術服務，其受僱行為發生於境內，包括工作時間、內容、薪資及福利給與等 各項勞動條件之協議、訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會所提供之交易市場條件，個人財產既基於此有所 增益，應負有納稅義務；且其前往境外出差，不論時間長短，均係基於雇主與他公司之市場交易行為而來，受僱員工 與他公司並無直接市場交易行為，依『所得基於市場交易取得，所得應附有社會義務』之可稅性法理，個人受僱於境 內，其出差境外之所得仍應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，與所得稅法第 8 條第 3 款所稱勞務所得係指勞務提供 地在中華民國境內提供，尚無不合。」最高行政法院 95 年度判字第 1704 號再審判決、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號及 95 年度判字第 379 號判決意旨可資參照。 （二）原告為詳○公司負責人，亦即所得稅法第 89 條規定之扣繳義務人，經被告查獲該公司 95 年度給付長駐國 外之外籍員工薪資所得 482 萬 0,563 元，未依規定於給付時按給付額扣取 20 ％之扣繳稅額 96 萬 4,113 元，有僱傭契 約與部分國外匯款單據附卷可稽；經被告所屬左營稽徵所 95 年 8 月 4 日以財高國稅左營所字第 0950005592 號函通 知限期補繳應扣未扣稅額及補報扣繳憑單，惟原告未依限補報及補繳，乃發單補徵扣繳稅額 96 萬 4,113 元，揆諸首 揭規定，並無違誤，原處分請予維持。 （三）本件詳○公司係以經營組裝 IC 檢測設備、自動目測機及電子組件外銷為主要業務，本年度聘僱數名外籍工 程師及業務人員長駐國外從事機器之維修安裝及業務推廣等工作，依詳○公司提示之合約內容所載，所聘外籍員工係 為派赴中華民國境外提供資訊技術服務，該受聘人員應領薪資包含其他津貼及獎金等，均在中華民國境內支付，且該 公司所給付國外員工之薪資及獎金均列於薪資支出之費用項目，係該公司為取得該技術服務收入所給付之必要成本費 用。又所聘人員均受僱於境內，為雇主目的派至境外拓展業務及維修工作，自屬出差性質，不因時間長短有別。是其 出差境外之所得仍屬中華民國來源所得，與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合。另所謂「中華民國來源所得」 係取自中華民國之所得，渠等外籍員工所領取之薪資報酬既取自境內公司，核為中華民國來源所得，依有所得即應課 稅之原則，即應依規定就源扣繳。是原告所訴詳○公司聘僱之外籍員工之工作地均在國外，其在中華民國境外提供勞 務之報酬非屬中華民國來源所得乙節，核無足採。 （四）至稱原處分與最高行政法院 94 年度判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號及 96 年度判字第 1439 號判決意旨有違乙節，依 95 年度判字第 1704 號再審判決，財政部 63 年 10 月 3 日台財稅字第 37273 號及 69 年 10 月 15 日台財稅字第 38556 號函釋係針對國內公司「派駐國外分公司或辦事處服務」情形為規定， 與本件詳○公司在國外未設立分支機構不同，自難比附援引。另境內公司員工應領薪資包含其他津貼及獎金等均在中 華民國境內支付，並由該公司費用項目負擔，是境內公司員工依合約至境外提供勞務，自屬出差性質，不因時間長短 有別，此亦有最高行政法院 93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號及 95 年度判字第 379 號判決可參。是本 件依首揭規定，補徵原告扣繳稅額 96 萬 4,113 元，並無不合。 （五）原告雖主張上揭判決之事實係我國境內公司依合約派員至境外公司提供技術服務，該派赴境外公司之員工 係國內受僱人與本件詳○公司係聘僱外籍員工於境外負責國外業務之推展不同，故無法比附援引等語。惟： 1、查詳○公司係以經營組裝 IC 檢測設備、自動目測機及電子組件外銷為主要業務，95 年度聘僱美籍員工 R u○○○、W○○○○及 S○○○○、Wa○○○○等 4 人，分別負責該公司業務部、軟體開發部及客戶支援部、工程 部之業務，薪資保障 14 個月，分於端午節（0．5 個月）、中秋節（0．5 個月）及農曆春節（1 個月）發放，每月領 有固定薪資（含薪資、其他津貼─出差、郵電費…等），均由詳○公司自境內匯款至境外支付，有該公司 OFFERING LETTER 及部分匯款單據附原違章案卷可稽。渠等外籍員工工作地點雖在國外，然係為境內公司的利益與目的，與其 他員工無異，且該公司所給付國外員工之薪資及獎金等金額，均於該公司 95 年度營利事業所得稅申報為薪資支出之成 本費用。 740
2、觀諸上揭最高行政法院判決之案例事實，係「個人受僱於境內公司，為雇主目的出差境外至『他公司』提供技 術服務」，判決意旨無非以該受僱員工前往境外出差，均係基於雇主與他公司之市場交易行為而來，受僱員工與他公 司並無直接市場交易行為，是其出差境外之所得仍屬中華民國來源所得，與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合。 此亦與財政部 92 年 9 月 12 日台財稅字第 0920453147 號令規定「臺灣地區人民被派赴大陸地區辦事處服務者，其由 臺灣地區總機構給付或撥付大陸地區辦事處給付之報酬，均應由臺灣地區總機構依所得稅法第 88 條規定扣繳所得稅 款。」之意旨相符。而本件事實係個人受僱於境內公司，為雇主目的至境外為『境內公司』提供勞務服務，核與首揭 財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋情形相符，自有其適用，先予敘明。又詳○公司所聘人員雖為 外籍員工，惟其工作之內容、薪資及福利等各項勞動條件之訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會之交易市場 條件，營業收益及成本費用亦由該公司享有及負擔。衡之個人受僱於境內公司，其出差境外為他公司提供勞務之所得 尚且應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，加以本件詳○公司員工非為境外他公司而係為境內公司提供勞務，與中華 民國之法律社會與經濟實質更具密不可分之連結，渠等於境外提供勞務應認為境內公司之延伸，其取自境內公司之報 酬與所得稅法第 8 條第 3 款之規定，尚無不合，仍為中華民國來源所得，依有所得即應課稅之原則，扣繳義務人（原 告）即應依規定就源扣繳。 （六）至原告主張相同案情業經最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決審認在案乙節，按該判決僅為具體個案 審理之結果，並非判例而具有拘束各級法院之效力。另原告舉出最高行政法院 96 年度判字第 1439 號判決所示見解 「將所得稅法第 8 條第 3 款所稱之『勞務提供』認包括勞務提供之結果地在內，實是把『勞務提供地』與『勞務受領 地』之不同法律概念混為一談。」乙節，查該判決之理由略以：因歐○亞公司（境內公司）給付德國 P○○公司（境 外公司）之酬金究屬勞務所得或其他收益之事實尚未究明，致無法進行法條之涵攝。唯有將所得類別加以定性後，才 有可能討論歐○亞公司給付之酬金，應適用所得稅法第 8 條第 3 款「勞務報酬」或同條第 3 款以外之規定，並進一步 探究其法律效果是否為中華民國來源所得。因該案事實係針對境內公司給付境外公司酬金之屬性爭議所衍生應如何適 用法律之問題，與本件案情不同，自無援引適用之餘地。又『勞務提供地』與『勞務受領地』雖經最高行政法院認屬 不同之法律概念，惟本件之核心事實乃「個人受僱於境內公司於境外為境內公司提供勞務」，雖勞務之提供地在國外 ， 惟其使用地在國內，該勞務與在中華民國境內使用之因素發生連結關係，本件經濟上實質之實際重要性亦應納入考量。 （七）原告為詳○公司負責人，即所得稅法第 89 條規定之扣繳義務人，自應於該公司給付納稅義務人薪資所得 時，按同法第 88 條及第 92 條規定扣繳稅款，已如前述。案經被告查得，乃通知限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑 單，惟原告未依限補繳及補報，經審理違章成立。是被告依前揭規定，按應扣未扣之稅額 96 萬 4,113 元處 3 倍之罰 鍰 289 萬 2,300 元，並無違誤，罰鍰原處分請續予維持。 （八）綜上所述，原告既為所得稅法規定之扣繳義務人，詳○公司於本年度給付納稅義務人薪資所得計 482 萬 0, 563 元，即應依規定辦理扣繳所得稅款 96 萬 4,113 元。其未依規定辦理，經通知限期補繳應扣未扣或短扣之稅款及補 報扣繳憑單，惟仍未依限補報及補繳。被告除發單補繳應扣未扣稅款 96 萬 4,113 元外，並依所得稅法第 114 條第 1 款之規定按應扣繳之稅款裁處 3 倍罰鍰 289 萬 2,300 元（計至百元），揆諸首揭規定，並無違誤。 理由 壹、程序方面: 一、本件被告代表人原為楊○哉局長，於本院審理中，變更為陳○鑑局長，由其聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。 二、按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。命合併 辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」行政訴訟法第 127 條定有明文。查本件原告因扣繳稅款事件，分別不服財政部 96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180680 號、96 年 8 月 16 日台財訴字第 09600180710 號、96 年 8 月 16 日台財訴字 第 09600180690 號訴願決定，提起行政訴訟（本院 96 年度訴字第 865 號、866 號、867 號），係同種類之事實及法 律上原因，爰命合併辯論，分別裁判，合先敘明。 貳、實體方面: 741
一、按「非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源扣 繳。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：…3、 在中華民國境內提供勞務之報酬。」「納稅義務人有 下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第 92 條規定繳納之：… 2、 機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金…。」「前條各類所得稅款， 其扣繳義務人及納稅義務人如下：…2、 薪資、利息、租金、佣金…，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳 單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境內居住 之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日 起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人如有左列情事之 一者，分別依各該款規定處罰：1、 扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款 及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實 補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」分別為行為時所得稅法（下稱所得稅法）第 2 條第 2 項、第 8 條第 3 款前段、第 88 條第 1 項第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。 次按「納稅義務人如為非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，按下列規定扣繳 ： …2、 薪資按給付額扣取百分之 20 。但政府派駐國外工作人員所領政府發給之薪資按全月給付總額超過新臺幣 3 萬元 部分，扣取百分之 5。」為行為時各類所得扣繳率標準（下稱各類所得扣繳率標準）第 3 條第 1 項第 2 款所訂定。又 按「XX 資訊股份有限公司依合約計畫派員赴中華民國境外提供資訊技術服務，該公司員工依合約所定期限在國外提供 技術服務，係屬國外出差性質，其自該公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅。」復 為財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函所明釋。上揭函釋，係財政部基於稅捐稽徵主管機關之權責， 對所得稅法第 8 條第 3 款之適用疑義所為之解釋，核與該條款規定之立法目的無違，自得援用。 二、經查，原告為詳○公司負責人，亦即所得稅法規定之扣繳義務人，被告以該公司於 95 年度給付納稅義務人 薪資所得計 482 萬 0,563 元，未依規定辦理扣繳所得稅款 96 萬 4,113 元。經通知限期補繳應扣未扣稅款及補報扣繳 憑單，惟未依限補報及補繳，遂發單補徵應扣未扣稅款 96 萬 4,113 元，並按應扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 289 萬 2,300 元（計至百元）等情，為兩造所不爭執。此有被告核定 95 年度補繳各類所得扣繳稅額繳款書及罰鍰繳款書、復查決 定書附於原處分卷可稽，洵堪認定。 三、原告雖訴稱：（一）被告所引用財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋及最高行政法院 95 年 度判字第 1704 號等相關判決所示，係指國內受僱人出差境外提供勞務之情形，與本件詳○公司所僱用之 4 位外籍員 工，自始即純為「國外受僱人」，而在我國境外提供勞務之情形不同，自無足採。（二）本件被告之見解，因與上揭 最高行政法院 95 年度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決所示勞務報酬係 由「何地」支付，以及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在「國內或國外」等均在所不問之見解 相左，自無足採。（三）本件原告所僱用 4 位外籍員工，既無所得稅法第 8 條第 3 款在中華民國境內提供勞務之報酬， 自無所得稅法第 2 條第 2 項之就源扣繳規定之適用，原告雖為詳○公司之負責人，而得依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然如前述既無所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無所得稅法第 114 條第 1 款規定 裁罰之適用，被告課徵原告稅款及裁處罰鍰，即無理由等云云，資為論據。 四、惟查，本件詳○公司於 95 年間分別僱用 Ru○ ○○、S○○ ○○、W○○ ○○、Wa○○ ○○ 等 4 位外籍 員工，依其契約內容所示，Ru○ ○○ 之職稱為業務開發部副總，主要負責業務項目為海外業務開發及海外業務技援， 薪資內容為：「薪資為每月 USD3,500 ，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分 於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放。」其他協議內容為：「由 於為全球服務，詳○科技於受僱人申請時，亦須支付以下費用：差旅費、郵電費、交際費、保險費、維修用零件╱工 具、其他行政雜項支出及租金。」S○○ ○○之職稱為資深客服工程師，主要負責業務項目為海外機台之維修服務及 教育訓練、海外客戶服務及詳○科技網頁管理，薪資內容為：「薪資為每月 USD3,000 ，每年固定 14 個月，其中包 含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 742
1 個月於農曆春節發放。」W○○ ○○之職稱為軟體開發部副總，主要負責項目為詳○科技產品之軟體程式開發 （2d）、軟體程式技術指導（2d）及軟體程式教育訓練（2d），薪資內容為：「薪資為每月 USD3,500 ，每年固定 1 4 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月 於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放。」其他協議內容為：「由於為全球服務，詳○科技於受僱人申請時，亦須支 付以下費用：差旅費、郵電費、交際費、保險費、維修用零件╱工具、其他行政雜項支出及租金。」 Wa○○○○之職 稱為工程部副總，主要負責業務項目為詳○科技產品之軟體程式開發（ 3d）、軟體程式技術指導（3d）及軟體程式教 育訓練（3d），薪資內容為：「薪資為每月 USD5,000 ，每年固定 14 個月，其中包含 12 個月之薪資及 2 個月獎金。 2 個月獎金將分於以下時間發放：0.5 個月於端午節發放；0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放。」其他協 議內容為：「由於為全球服務，詳○科技於受僱人申請時，亦須支付以下費用：差旅費、郵電費、交際費、保險費、 維修用零件╱工具、其他行政雜項支出及租金。」等情，此有詳○公司與 4 位外籍員工所訂定契約之中文譯本附於本 院卷可稽。觀諸上述契約之內容可知，Ru○○○、S○○ ○○、W○○ ○○、Wa○○ ○○ 4 位均屬詳○公司 95 年 所僱用分屬其公司國內各單位之正式員工，其工作地點則非全部在美國，詳○公司依契約內容可要求該員工在我國境 內或世界其他各地工作。次查，前述 Ru○○○、Wa○○ ○○ 2 人受僱期間，詳○公司依合約內容曾派其等至國內或 美國以外地區上海、韓國、英國工作，原告並均依合約內容給付其等差旅費乙節，此亦有 Ru○ ○○、Wa○○ ○○ 9 5 年度入出境資料、○維公司轉帳傳票、國外出差旅費報告表附於本院卷可稽。另參諸 4 位外籍員工其 2 個月獎金之 發放時間，係於 0.5 個月於端午節發放，0.5 個月於中秋節發放及 1 個月於農曆春節發放，與原告國內員工均屬相同， 更足證該 4 位外籍員工係原告依合約內容派員赴中華民國境外提供資訊技術服務之員工，而非純屬詳○公司所僱用僅 在我國境外提供勞務之國外受僱人。則揆諸前揭財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋意旨，該 4 位 外籍員工依合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性質，被告認其自詳○公司取得之勞務報酬，仍屬中華 民國來源所得，應依法課徵綜合所得稅，被告為詳○公司之負責人，依法有扣繳之義務，並無不合。另按「查個人受 僱於境內公司，縱使為雇主目的出差境外至他公司提供技術服務，其受僱行為發生於境內，包括工作時間、內容、薪 資及福利給與等各項勞動條件之協議、訂定，均立基於中華民國法律社會及經濟社會所提供之交易市場條件，個人財 產既基於此有所增益，應負有納稅義務；且其前往境外出差，不論時間長短，均係基於雇主與他公司之市場交易行為 而來，受僱員工與他公司並無直接市場交易行為，依『所得基於市場交易取得，所得應附有社會義務』之可稅性法理 ， 個人受僱於境內，其出差境外之所得仍應併入個人綜合所得課徵綜合所得稅，與所得稅法第 8 條第 3 款所稱勞務所得 係指勞務提供地在中華民國境內提供，尚無不合。」亦有最高行政法院 93 年度判字第 1517 號判決附卷可參，又最高 行政法院 95 年度判字第 1704 號再審判決、93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 291 號及 95 年度判字第 379 號 判決亦均同其意旨。是原告主張：被告所引用財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋及最高行政法院 95 年度判字第 1704 號等相關判決所示，係指國內受僱人出差境外提供勞務之情形，與本件詳○公司所僱用之 4 位外 籍員工，自始即純為「國外受僱人」，而在我國境外提供勞務之情形不同，自無足採云云，並非有據。再查，如前所 述，本件之事實係詳○公司依合約計畫，派其所僱用之 4 名外籍員工赴中華民國境外提供資訊技術服務，依財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋意旨，該 4 名員工依合約所定期限在國外提供技術服務，係屬國外出差性 質，其自詳○公司取得之勞務報酬，仍屬中華民國來源所得，自應依法課徵綜合所得稅，而最高行政法院 95 年度字 第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決 之事實，均與本件情節非完全相同，自不得逕予援用。是原告復稱：本件被告之見解，因與上揭最高行政法院 95 年 度判字第 1254 號判決、96 年度判字第 934 號判決、96 年度判字第 1439 號判決所示勞務報酬係由「何地」支付，以 及最高行政法院 94 年度判字第 507 號判決所示其雇主係在「國內或國外」等均在所不問之見解相左，自無足採乙節， 仍屬無憑。 五、再按「扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外 ， 並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應 按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」為所得稅法第 114 條第 1 款所明定。本件原告為詳○公司負責人，即所得 743
稅法第 89 條規定之扣繳義務人，自應於該公司給付納稅義務人薪資所得時，按同法第 88 條及第 92 條規定扣繳稅款， 已如前述。原告 95 年度給付納稅義務人之薪資所得計 482 萬 0,563 元，未依規定辦理扣繳，計短漏扣繳稅額 96 萬 4, 113 元。被告乃函請原告於 95 年 8 月 31 日前補繳應扣未扣稅款及補報扣繳憑單，惟原告未依限補繳及補報，有被告 通知文件、送達回執及補繳各類所得扣繳稅額繳款書附原處分卷可稽。本件既經被告審理違章事實成立，乃按應扣未 扣額 96 萬 4,113 元處 3 倍之罰鍰計 289 萬 2,300 元，並無違誤。故原告主張：本件原告所僱用 4 位外籍員工，既無 所得稅法第 8 條第 3 款在中華民國境內提供勞務之報酬，自無所得稅法第 2 條第 2 項之就源扣繳規定之適用，原告雖 為詳○公司之負責人，而得依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定扣繳之義務人，然如前述既無所得稅法第 92 條第 2 項所規定之扣繳義務，自無所得稅法第 114 條第 1 款規定裁罰之適用，被告課徵原告稅款及裁處罰鍰，即無理由等云 云，自不足採。 六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告 95 年度給付納稅義務人薪資所得計 482 萬 0,563 元，核定原 告 95 年度應扣未扣稅款 96 萬 4,113 元，乃發單補徵稅款並按應扣繳稅額裁處 3 倍之罰鍰 289 萬 2,300 元，依法並無 違誤。復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第 195 條第 1 項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 3 月 18 日 回本解釋> >回首頁>>
【（附件十五）最高行政法院裁定 97 年度裁字第 3164 號】 上訴人薛○承（住略） 訴訟代理人黃進祥律師 江順雄律師 黃建雄律師 被 上訴 人財政部高雄市國稅局（設略） 代表人陳○鑑（住略） 上列當事人間扣繳稅款事件，上訴人對於中華民國 97 年 3 月 18 日高雄高等行政法院 96 年度訴字第 867 號判決， 提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：由所得稅法第 8 條第 3 款之立法理由可知，勞務報酬之所得 稅課徵係採屬地原則，以「勞務提供地」而非「勞務受領地或使用地」是否在我國境內為準，至其雇主係在我國境內 744
或境外暨報酬係由何人或何地支付，均非所問。是凡非中華民國境內居住之個人，而於中華民國境外為中華民國之雇 主提供勞務所獲報酬，即非中華民國來源所得，雇主就其所支付報酬無扣繳義務，以上見解有最高行政法院 94 年度 判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號、第 1439 號判決可參。本件上訴人為負責人之詳○科 技股份有限公司（下稱詳○公司）所僱用之 4 位外籍員工，工作地點均在我國境外，為原判決所確認，則依上開見解， 其報酬即非屬中華民國來源所得。乃原判決竟認定該 4 位外籍員工係詳○公司派赴我國境外服務之員工，屬國外出差， 又未於理由項下記載上訴人上開法律主張及意見。原判決雖援引本院 93 年度判字第 1517 號、95 年度判字第 1704 號、 第 291 號、第 379 號判決稱，依「所得基於市場交易取得，所得應附有社會義務」之可稅性法理，個人受僱於境內， 其出差境外所得仍應課徵綜合所得稅。惟該 4 件判決案例事實為「國內受僱人」，與本件 4 位外籍員工自始純為「國 外受僱人」而在境外為雇主詳○公司服勞務之情形不同，自不得適用於本件，詎原審誤解上開案例事實，將之作為本 件適用法律依據。再者原審按財政部 84 年 6 月 21 日台財稅字第 841629949 號函釋，稱詳○公司依「合約計畫」派 該 4 位外籍員工赴國外提供技術服務，係屬國外出差性質云云；惟該函釋所稱「合約計畫」並非指雇主公司與員工間 之聘僱合約，而係指雇主公司與其他公司所簽定之合約，與本件詳○公司並未與其他公司簽訂合約計畫之情形完全不 同，自不得將該函釋適用於本件。詎原審誤解該 4 位外籍員工係依詳○公司與其他公司所簽訂之合約計畫赴國外服務， 而適用該函釋。原審又稱最高行政法院 94 年度判字第 507 號、95 年度判字第 1254 號、96 年度判字第 934 號、第 1 439 號等 4 件判決與本件情形並非完全相同而不得援引，惟該等判決均係就所得稅法第 8 條第 3 款所定之「在中華民 國境內提供勞務之報酬」加以解釋，自得適用於本件。綜上，原審顯有理由矛盾及適用所得稅法第 8 條第 3 款不當之 違法等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不 當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法 規不當、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定 及說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 98 年 6 月 19 日 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋> >回首頁>>
【抄樊○儂釋憲聲請書】 為所得稅法事件，聲請人認最高行政法院 95 年度判字第 1817 號判決（附件 1）、95 年度判字第 1752 號判決 （附件 2），所適用之行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，有牴觸憲法第 7 條、第 15 條、 第 23 條及量能課稅原則之疑義，依法聲請解釋事。 疑義發生經過 一、聲請人於民國（下同）67 年創建新○活動推展中心，後發起成立財團法人國際新○文教基金會（下稱「新○ 基金會」），30 餘年來不計虧損，為藝文活動之推廣不遺餘力（證 1）。 二、新○基金會於 85 年間給付國外表演團體演出報酬所得新臺幣（下同）22,860,382 元，86 年間給付薪資、租 賃所得及國外表演團體演出報酬計 36,859,415 元，因未依規定扣繳稅款，財政部臺北市國稅局大安分局（下稱「大安 分局」）遂以聲請人為新○基金會之主辦會計人員，亦即行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款所稱之扣繳義務人，限 期責令聲請人補繳 85 年度應扣繳稅款 4,572,076 元（證 2）及 86 年度應扣繳稅款 6,065,263 元（證 3）。嗣因聲請 人無資力依限補繳，大安分局又依行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定，按應扣未扣之稅額處聲請人 3 倍罰鍰，85 年 度未扣繳部分罰 13,716,228 元（證 4），86 年度未扣繳部分罰 18,195,789 元（證 5）。
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三、聲請人不服，分別就前開 85 年度、86 年度補繳應扣繳稅款及罰鍰之處分，依法申請復查，未獲變更（證 6、證 7），提起訴願，亦遭駁回（證 8、證 9），提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院 93 年度訴字第 2287 號判決 （證 10）及 93 年度訴字第 2368 號判決（證 11） 駁回，再提起上訴，亦經最高行政法院 95 年度判字第 1817 號判 決（請參見附件 1）及 95 年度判字第 1752 號判決（請參見附件 2）駁回上訴而告確定在案。 四、聲請人認上開確定終局判決所適用之行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，扣繳義 務人為機關、團體之主辦會計人員，而非機關、團體本身，未依規定扣繳應負補繳責任並對之處以罰鍰，有牴觸憲法 第 7 條、第 15 條、第 23 條及量能課稅原則之疑義，另行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定一律處 3 倍罰鍰部分，亦 有牴觸憲法第 15 條及第 23 條之疑義，爰依法聲請解釋。 理由 一、本件行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人 員，未依規定扣繳應負補繳責任並對之處以罰鍰，違反法定扣繳義務之歸屬原則，欠缺妥當性而與憲法第 23 條比例 原則不符，致嚴重侵害機關、團體主辦會計人員受憲法第 15 條保障之財產權 （一）按稅捐債務之履行，依稅法之規定，負有義務從其應向納稅義務人給付之金額中，扣留納稅義務人應繳之 稅款，然後為納稅義務人之計算，向稅捐稽徵機關繳納者，為扣繳義務人（所得稅法第 7 條第 5 項參照）。扣繳義務 為依稅法規定成立之義務，一般認為其合憲之基礎在於：1、 扣繳義務人因此負擔之費用與其營收數額相較，比例甚 小；2、 就源扣繳係自扣繳義務人應向納稅義務人給付之金額中扣留，對扣繳義務人沒有在扣繳費用外造成進一步之 財務負擔；3、 對納稅義務人只使其喪失由於採會計年度綜合課徵所獲得之一部分的期限利益（證 12 第 152-164 頁）。司法院釋字第 317 號解釋理由書亦認：「扣繳或申報義務，乃法律規定之作為義務，其目的在使國家得以確實 掌握課稅資料，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。」 （二）由上述扣繳義務之合憲性基礎及所得稅法第 7 條第 5 項規定可知，所得稅扣繳義務人之歸屬原則為：「稅 捐客體隱藏於扣繳義務人應向納稅義務人給付之金額中」（請參見證 12 第 202-207 頁）。亦即，所得稅扣繳義務人 應為負有報酬的給付義務者，扣繳客體則為實際給付之報酬（證 13 第 130-132 頁）。是應以負有報酬給付義務之機 關、團體本身，作為扣繳義務人，始符合就源扣繳之法理。德國法即謹守上開法理，以居於給付所得之樞紐地位者課 予其扣繳義務（證 14 第 78-85 頁）。 （三）惟不論行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定以機關、團體之「主辦會計人員」為扣繳義務人，抑或 8 8 年 2 月 9 日修正改以機關、團體之「責應扣繳單位主管」為扣繳義務人（修正理由請參見證 13 第 133 頁註 32）， 均非法律上負有報酬給付義務者，且報酬給付之資亦不屬於其所有，而屬於其所屬或服務之機關、團體本身。其執行 職務亦必須受到機關或團體之意思決定機關（如機關首長或董事會）的指示拘束，不具有獨立性。造成扣繳義務人對 於扣繳事務「有責，然不一定有權」，且依行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定，須以「自己財產作擔保」負補繳與 罰鍰之無限清償責任，至於真正負有法律上報酬給付義務之機關、團體，享有所得稅納稅義務人對待給付之利益，卻 無庸負擔任何扣繳責任之荒謬現象！致遭受學者一致之批評（請參見證 12 第 207-208 頁、證 13 第 132-135 頁、證 1 4 第 75-91 頁及證 15）。 （四）據上，行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，以機關、團體之主辦會計人員為扣 繳義務人，且於其未依規定扣繳時課以補繳及罰鍰之責任，已背離前開扣繳義務之合憲基礎，違反法定扣繳義務之歸 屬原則，有 向不適當之人 課以不適當 義務 之情形，顯 欠缺 妥當性而與憲法第 23 條比 例原則不符（釋字第 47 6、544、551、641 號解釋參照），致嚴重侵害機關、團體主辦會計人員受憲法第 15 條保障之財產權。 二、本件行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人 員，未依規定扣繳應負補繳責任並對之處以罰鍰，未考慮義務人負擔稅捐之能力，違反量能課稅原則 （一）按稅捐債務係無對待給付之公法上的法定之債，其負擔的歸屬及輕重原則上應以稅捐債務人之負擔能力為 準，是量能課稅原則乃被肯認為公平課稅的基礎原則，為稅捐正義在稅捐法上之表現（證 16） 。釋字第 597 號解釋： 「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務。所謂依法律納稅，係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構 746
成要件，均應依法律明定之。各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則」，乃明確肯認量能課稅原則在我國亦具 有憲法位階。而課以稅捐繳納義務的結果，不論所課者為納稅義務、代繳義務、扣繳義務或代徵義務，皆使繳納義務 人因而對稅捐稽徵機關負繳納稅捐之義務，該義務之課予，均須考慮義務人負擔稅捐之能力，始符量能課稅原則（請 參見證 12 第 178 頁）。故扣繳義務人之扣繳義務，亦有量能課稅原則之適用。 （二）查行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，以不具報酬給付義務之機關、團體主辦 會計人員為扣繳義務人，並負補繳及罰鍰責任，乃完全未考量主辦會計人員以自己財產負擔扣繳義務之能力，不顧是 否超出其財力負荷範圍。以中○院會計人員補稅罰鍰案為例，稅捐機關竟對中○院主辦會計人員，責令補繳應扣未扣 之稅款 7 億元，加上 3 倍罰鍰約 20 億元，總計將近 27 億餘元（請參見證 13 第 125 頁）。本件聲請人亦被責令補繳 稅款共計 10,637,339 元，加上 3 倍罰鍰，總計應繳 42,549,356 元。是該等規定顯然違反量能課稅原則。 三、本件行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人 員，未依規定扣繳應負補繳責任並對之處以罰鍰，不符體系正義，無差別待遇之正當理由，違反憲法第 7 條平等原則 （一）按國家對人民稅捐之課徵或減免，須依據法律所定要件或經法律具體明確授權行政機關發布之命令，且有 正當理由而為合理之差別規定者，始無違憲法第 19 條租稅法定主義及第 7 條平等原則，業經釋字第 565 號解釋闡明 在案。平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等（釋字第 211、341、412 號等解釋參照），只要在規範上出現差別待遇的結果，而無合理之理由予以支持時，即構成憲法平等原則之違反。平 等原則之本質，原就具有雙面性與相對性，嚴格而言並非各該「規範本身之違憲」，而是作為差別對待之兩組規範間 的「關係」，或可稱為「規範關係之違憲」。立法者於制定法律時，於不違反憲法之前提下，固有廣大的形成自由， 然當其創設一具有體系規範意義之法律原則時，除基於重大之公益考量以外，即應受其原則之拘束，以維持法律體系 之一貫性，是為體系正義。而體系正義之要求，應同為立法與行政所遵守，否則即違反平等原則（釋字第 455 號解釋 翁岳生大法官協同意見書參照）。 （二）查所得稅法第一章總則之第 7 條第 5 項規定，扣繳義務人係「自付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款」 之人，已表彰所得稅扣繳義務人之歸屬原則，亦即應以負有報酬給付義務之機關、團體本身作為扣繳義務人（請參見 證 14 第 89 頁）。換言之，其已創設一具有體系規範意義之法律原則。惟行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款竟規定負扣繳、補繳及罰鍰責任者為機關、團體之主辦會計人員，而非負報酬給付義務之機關、團體， 已破壞體系正義。且機關、團體本質上並非不得為扣繳、補繳及罰鍰之責任主體，該規定不讓負有報酬給付義務且享 有所得稅納稅義務人對待給付利益之機關、團體負扣繳義務，卻讓無合理正當連結且一般而言無資力之主辦會計人員 負扣繳義務，實無差別待遇之正當理由可予支持。 （三）再者，行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定將「機關、團體」與「事業」之扣繳義務人，分別定為 「主辦會計人員」與「事業之負責人」。立法者為何作此區分？為何不統一規定為「主辦會計人員」或「負責人」？ 並未見其有所說明。另行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定，應扣繳而未依法為扣繳者，係處罰機關、團體之主辦會 計人員或事業之負責人；但行為時所得稅法第 111 條第 2 項規定，免扣繳但未依限填報或未據實申報或未依限填發免 扣繳憑單者，在私人團體及事業部分，卻又是處罰私人團體及事業本身而非處罰其主辦會計人員或負責人。凡此均可 見，立法者所為差別待遇顯屬恣意（請參見證 13 第 135 頁、證 14 第 85-88 頁）。 （四）據上，行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，以機關、團體之主辦會計人員為扣 繳義務人，且於其未依規定扣繳時課以補繳及罰鍰之責任，乃不符體系正義，無差別待遇之正當理由，而與憲法第 7 條平等原則有違。 四、本件行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定，未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單 者，一律按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰，不區分違規情節之輕重，於個案之處罰顯然過苛時，亦未設適當之 調整機制或合理最高額之限制，違反憲法第 23 條之比例原則，與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違 （一）按對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義 務情節之輕重程度為之，使責罰相當，有釋字第 616 號、第 641 號解釋可稽。又立法者為求執法明確，以固定之方式 747
區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，而未預留罰鍰之裁量範圍者，或非憲法所不許，惟仍應設適當之調整機制 ， 以避免個案顯然過苛之處罰，始符合憲法第 23 條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨，亦經釋字第 641 號 解釋在案。釋字第 327 號、第 356 號及第 616 號等解釋並一再闡明，若以稅額之固定比例處以罰鍰，卻無合理最高額 之限制，有導致處罰過重之情形而違反憲法第 23 條之比例原則，與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違。 （二）查未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款者，與已依限補繳但未依限補報扣繳憑單者，此兩種違規情節， 一是未補繳未補報，一是已補繳未補報，其違反義務情節之輕重程度顯不相同。又縱同屬未補繳未補報者，每個個案 之違規情節不盡然相同，違反義務情節之輕重程度自亦不完全相同。此等違規情節，並非無區分輕重之可能，亦有區 分之必要，然依行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定，均一律按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰，顯已牴觸責罰 相當之要求。且該規定一律處 3 倍罰鍰，使罰鍰金額有無限擴大之虞，卻無適當之調整機制或合理最高額之限制，可 能造成個案顯然過苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果。前開所述中○院會計人員遭處罰鍰約 20 億元及 本件聲請人遭處罰鍰共計 31,912,017 元，即為明例。再者，該規定已於 98 年 5 月 27 日經修正為處「三倍以下」罰 鍰，其立法理由即為：「…考量個案之違章事實情形不一，不宜逕採劃一之處罰方式，爰修正第一款處罰倍數為一倍 以下或三倍以下，以利稽徵機關得按個案違章情節輕重，彈性調整其罰度」（證 17） ，可見連立法者都已認為行為 時所得稅法第 114 條第 1 款規定違反比例原則等。 （三）據上所述，行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定，不區分違規情節之輕重，一律處以 3 倍罰鍰，於個案之 處罰顯然過苛時，亦未設適當之調整機制或合理最高額之限制，與釋字第 327 號、第 356 號、第 616 號及 第 641 號 等解釋意旨不符，違反憲法第 23 條之比例原則，與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違。 五、本件有作成解釋之必要，且應為違憲宣告 （一）按本件行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，乃涉及扣繳義務歸屬之根本性疑義 ， 有牴觸平等原則、比例原則、量能課稅原則及財產權保障等之嚴重憲法問題，顯已逾越立法者之形成自由範圍。此觀 前述中○院會計人員補稅罰鍰案及本件聲請案適用該等規定之極端不合理結果，即可知其梗概。在釋字第 317 號解釋 理由書已肯認扣繳義務為合憲的前提下，鈞院更有釐清扣繳義務應歸屬於何人之必要，以建構符合憲法秩序之扣繳制 度。 （二）又本件行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，雖非現行法規，惟釋字第 177 號解 釋文第二項明示「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」，聲請人依行政訴訟法第 273 條第 2 項規定，仍得據以聲請再審，以獲得救濟，是鈞院仍有作成解釋之必要（釋字第 210 號解釋理由書參照）。且 正因系爭規定並非現行法規，鈞院逕作成違憲宣告之解釋，並不會造成現行扣繳制度停擺等對公共利益有重大影響之 結果。 （三）準此，鈞院實有就本件作成解釋之必要，且應為違憲宣告，不但使聲請人之個案得獲救濟，尚得促使立法 者就扣繳義務之歸屬重為合憲之考量與設計，以發揮鈞院保障人權及建構合憲秩序之功能！ 六、綜上所述，本件行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款及第 114 條第 1 款規定，顯已牴觸憲法第 7 條、第 15 條、第 23 條及量能課稅原則，有作成違憲宣告解釋之必要。聲請人未依限補繳之 85 年度、86 年度應扣繳稅款及罰 鍰，已遭移送臺北行政執行處執行，其中 85 年度、86 年度應扣繳稅款部分之執行期間將於 101 年 3 月 5 日屆滿（稅 捐稽徵法第 23 條第 5 項參照），臺北行政執行處未免逾越執行期間，已積極進行行政執行相關程序，懇請鈞院儘速 作出解釋，俾聲請人得及時為救濟，實感德便。 證物 附件 1：最高行政法院 95 年度判字第 1817 號判決影本乙份。 附件 2：最高行政法院 95 年度判字第 1752 號判決影本乙份。 證 1：聲請人樊○儂及新○基金會有關網路報導等資料各乙份。 證 2：財政部臺北市國稅局大安分局 92 年 1 月 21 日財北國稅大安綜所字第 0920200117 號函及補繳各類所得扣 繳稅額繳款書影本乙份。 748
證 3：財政部臺北市國稅局大安分局 92 年 1 月 21 日財北國稅大安綜所字第 0920200118 號函及補繳各類所得扣 繳稅額繳款書影本乙份。 證 4：財政部臺北市國稅局 92 年 2 月 27 日 A1415092000161 號處分書及違章案件罰鍰繳款書影本乙份。 證 5：財政部臺北市國稅局 92 年 5 月 12 日 A1415092000074 號處分書及違章案件罰鍰繳款書影本乙份。 證 6：財政部臺北市國稅局 93 年 1 月 5 日財北國稅法字第 0920250651 號復查決定書影本乙份。 證 7：財政部臺北市國稅局 93 年 1 月 5 日財北國稅法字第 0920250652 號復查決定書影本乙份。 證 8：財政部 93 年 5 月 11 日台財訴字第 0930012847 號訴願決定書影本乙份。 證 9：財政部 93 年 5 月 14 日台財訴字第 0930012651 號訴願決定書影本乙份。 證 10：臺北高等行政法院 93 年度訴字第 2287 號判決影本乙份。 證 11：臺北高等行政法院 93 年度訴字第 2368 號判決影本乙份。 證 12：黃茂榮著，稅法總論（第三冊），97 年 2 月 2 版，節錄影本乙份。 證 13：柯格鐘著，薪資扣繳所得稅之義務人及其處罰修正芻議（載於月旦法學雜誌 93 年 12 月第 115 期），影 本乙份。 證 14：鍾典晏著，扣繳實務相關問題研析，93 年 7 月初版，節錄影本乙份。 證 15：葛克昌主持，「扣繳義務與基本權保障」研討會－從中○院會計人員補稅重罰案談起（載於月旦法學雜誌 92 年 2 月第 93 期），影本乙份。 證 16：黃茂榮著，稅法總論（第一冊），94 年 9 月增訂 2 版，節錄影本乙份。 證 17：98 年 5 月 27 日修正公布之所得稅法第 114 條立法理由影本乙份。 此致 司法院公鑒 聲請人：樊○儂 連絡人：劉家昆律師 連絡人：周○嬌 中華民國 98 年 9 月 14 日 回本解釋> >回首頁>>
【最高行政法院判決 95 年度判字第 1817 號】 上訴人樊○儂 訴訟代理人陳哲宏律師 鄭伯禹律師 被上訴人財政部臺北市國稅局 代表人許○哲 上列當事人間因所得稅法事件，上訴人對於中華民國 94 年 5 月 26 日臺北高等行政法院 93 年度訴字第 2287 號 判決，提起上訴。本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、緣上訴人為財團法人新○文教基金會（以下簡稱新○基金會）之負責人兼主辦會計，亦即所得稅法第 89 條 所稱之扣繳義務人，新○基金會於民國（下同）85 年間給付國外表演團體演出報酬新臺幣（以下同）22,860,382 元， 749
上訴人未依法於給付時扣取稅款並申報扣繳憑單，案經被上訴人查獲，遂限期責令其補繳應扣未扣稅款 4,572,076 元 及補申報扣繳憑單，惟上訴人未依限補繳及補報，被上訴人乃依所得稅法第 114 條規定按應扣未扣之稅額處 3 倍之罰 鍰計 13,716,228 元。上訴人不服，主張該補繳稅款已逾核課期間及其並非稅法所規定之扣繳義務人等情，申請復查， 未獲變更，向財政部提起訴願，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審 93 年度訴字第 2287 號判決（下稱原判決）駁 回後，提起本件上訴。 二、本件上訴人於原審起訴主張：（一）若將 88 年修正前即行為時之所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款與現行所得 稅法同條項款兩相對照可知，機關、團體之扣繳義務人依舊法必為其「主辦會計人員」，並不存在由機關、團體指定 之餘地，依新法則係由機關、團體指定之扣繳單位主管，財政部 88 年 7 月 8 日台財稅字第 881924323 號函即係對新 法之解釋，顯與本案無關；又，行為時所得稅法係以法律逕行指定機關、團體具備「主辦會計」身分之人為扣繳義務 人，非如現行所得稅法係依機關首長及團體負責人之指定，以定扣繳義務人，而不論被指定之人是否具有「主辦會 計」之身分，是上訴人是否為扣繳義務人，關鍵在於上訴人依新○內部之組織分工，是否具有「主辦會計」之身分。 查上訴人依新○內部之職務分工為新○之負責人，並非新○之「會計」，更非「主辦會計」，依法自非扣繳義務人。 而依最高行政法院 48 年判字第 67 號判例之意旨，上訴人既不具備「主辦會計」之身分，縱使在相關稅捐申報文件之 「主辦會計」欄位用印，亦不因此使上訴人成為扣繳義務人。（二）依憲法第 15 條之規定及「量能課稅原則」，扣 繳義務倘若對扣繳義務人造成扣繳費用外進一步之財政負擔，則有違憲之虞。查我國之所得稅法並非係以對納稅義務 人負有金錢給付義務之稅捐主體為扣繳義務人，是故，在我國所得稅法違反扣繳制度設計本旨之背景之下，於扣繳義 務人為主辦會計人員之情形，所得稅法第 88 條、第 89 條關於扣繳義務成立要件，必須以「目的性限縮」之方式，將 其限制於主辦會計人員已自機關、團體，實際取得履行扣繳義務所需之金錢，主辦會計人員始負扣繳義務，如此始能 避免該等規定在適用上造成違憲之結果。本件上訴人係因當時新○財務困難，無法由其取得履行扣繳義務所需之金錢 ， 以致未能繳納系爭稅款，並非故意不履行扣繳義務以謀取私利，準此，本件由於扣繳義務之要件不備，故上訴人之扣 繳義務並未發生。（三）上訴人並非「扣繳義務人」，且其「扣繳義務」亦未發生，故本件不符所得稅法第 114 條所 示處罰之要件。此外，縱認上訴人為扣繳義務人，且扣繳義務亦已發生，則上訴人就其扣繳義務之違反係因新○基金 會財務困難，無法由其取得應扣繳之稅款，以致未為補繳，故係因其無法控制之原因而違反繳納義務，係屬「不可歸 責」（參司法院釋字第 275 號解釋），且已具免罰之要件，蓋，稅捐稽徵法第 48 條之 1 之規定將納稅義務人「自動 補報」及「自動補繳」列為免罰之要件，乃是基於納稅義務人既為所得歸屬之人，當然具有補繳能力為前提。然我國 所得稅法上之扣繳義務人，並非應扣繳稅款之所有人，扣繳義務人具有補繳能力之前提並不存在，故「自動補繳」之 免罰要件即不應在同法第 50 條所示得準用範圍之內，上訴人於提交被上訴人之 85 年度之「國際新○文教基金會各類 扣繳資料調節表」中，明白標示「未申報數」，已符合同法第 48 條之 1 第 1 項所示免罰之要件（即已自動補報）， 故被上訴人對上訴人作成罰鍰之處分自屬違法等語，求為判決撤銷原處分、復查決定及訴願決定。 三、被上訴人則以：（一）經查新○基金會 85 年度之各類所得資料逾期申報書所載之扣繳義務人係為上訴人， 且該年度之教育、文化、公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書中，主辦會計欄位亦由上訴人蓋章，此亦有 卷附之各類所得資料逾期申報書及機關團體結算申報書影本可稽，按行為時之所得稅法，上訴人為扣繳義務人當無疑 義，其一經違反扣繳義務，即否認為扣繳義務人，顯屬卸責之詞。另，扣繳義務人應負擔之扣繳義務係屬稅法之強行 規定，非如上訴人所主張所得稅法第 88 條、第 89 條關於扣繳義務成立要件，必須以「目的性限縮」之方式，將其限 制於主辦會計人員已自機關、團體實際取得履行扣繳義務所需金錢，始負扣繳義務，從而上訴人既為法定之扣繳義務 人，自應負擔扣繳義務作為之責，被上訴人限期責令上訴人補報並補繳應扣未扣之稅款 4,572,076 元，並無不合。 （二）新○基金會於 85 年度給付國外表演團體演出報酬，上訴人為扣繳義務人即應依給付額 20%扣繳稅款，惟上訴 人違反該所得稅法所定扣繳義務之行為，未扣繳及繳納該稅款，即為可歸責之情，自應受處罰。又，縱如上訴人所稱 其因於交付被上訴人之 85 年度「國際新○文教基金會各類扣繳資料調節表」中，明白標示「未申報數」，屬已自動補 報，惟，因上訴人未於被上訴人查獲前，依相關程序辦理補報及補繳扣繳稅款事宜，故仍不符稅捐稽徵法第 48 條之 1
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規定之免罰要件，亦不可如上訴人所稱選擇性適用免罰要件；從而被上訴人原處罰鍰 13,716,228 元，並無不合等語， 資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）新○基金會 85 年度之各類所得資料逾期申報書所載之 扣繳義務人係為上訴人，且該年度之教育、文化、公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書等，係機關、團體 向稅捐稽徵單位提出，用以申報稅捐之重要文件，上訴人既於該等文件上主辦會計欄位蓋章，自應以其為該機關、團 體之主辦會計人員，而為行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款所定之扣繳義務人；否則如要求被上訴人捨該等稅捐 申報文件之明確記載，而就機關、團體內部業務分工何者為實際之主辦會計人員，進行實質調查，事實上顯不可能， 亦不符稽徵效益。是被上訴人依行為時之所得稅法規定，以上訴人為扣繳義務人，並按該給付額之 20%計算扣繳稅款， 責令上訴人限期補繳應扣未扣之稅款及補申報扣繳憑單，並無不合；上訴人未如期補繳及補報扣繳憑單，被上訴人遂 依所得稅法第 114 條第 1 款規定，按應扣未扣稅款處 3 倍之罰鍰，洵屬有據。（二）扣繳義務人應負擔之扣繳義務係 屬稅法之強行規定，乃其公法上之義務，並不以扣繳義務人已實際取得履行扣繳義務所需之金錢為該義務發生之要件 ， 不因事後已無法由其取得為扣繳義務所交付之金錢，而可免其扣繳義務；又，此項法定扣繳義務，乃稅捐稽徵所必要 ， 亦無所謂違憲之情。（三）上訴人違反所得稅法所定扣繳義務之行為，未扣繳及繳納該稅款，已違反該項法定之作為 義務，自屬有可歸責事由，要難以新○基金會財務困難，無法由其取得應扣繳之稅款，依司法院釋字第 275 號解釋而 執為免責之論據。（四）上訴人於行為時既屬扣繳義務人，負有繳納扣繳稅款及辦理扣繳申報等相關義務，上訴人未 於被上訴人查獲前，依相關程序辦理補報及補繳扣繳稅款事宜，自與稅捐稽徵法第 48 條之 1 及同法第 50 條所規定之 免罰要件不符，故原處分依法並無違誤為由，判決駁回上訴人在原審之訴。 五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：（一）現行所得稅法係調整舊法統一指定機關、團體內具 有一定身分之人為扣繳義務人之規範模式，而改採「形式標準」認定扣繳義務人，適足以反證舊法係採「實質標準」 認定扣繳義務人，原判決雖適用舊法規定，卻仍逕依「形式標準」認定上訴人為扣繳義務人，自與行為時所得稅法之 明文規定不符。其次，原判決雖引用行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款為判決依據，卻同時引用財政部對現行所 得稅法同條項款之 88 年 7 月 8 日台財稅字第 881924323 號函釋為判決依據，自有判決理由矛盾之當然違背法令。再 者，原判決徒以曾於新○基金會內部請款申請單及報銷申請單簽名之人不止一人，即認本件扣繳義務人之認定有爭議 ， 而為不利於上訴人之判決，卻未說明為何新○基金會一年只能有一個扣繳義務人，自有判決不備理由之當然違背法令 。 又，上訴人既不具備「主辦會計」之身分，即便於相關稅捐申報文件之「主辦會計」欄位用印，但僅得認為上訴人與 主辦會計之間有關於扣繳義務負擔之私法上約定，原判決未參酌鈞院 48 年判字第 67 號判例之意旨，而堅持上訴人為 主辦會計，自有不適用該判例之違背法令。（二）原判決無視於量能課稅原則，徒依所得稅法第 89 條之條文文義而 為上訴人不利之認定，自有不適用憲法第 15 條及適用所得稅法第 89 條不當之違背法令。實則，上訴人 85 年度自新 ○基金會取得之薪資不過 218,070 元，竟負擔高達 4,572,076 元之扣繳義務，若不將所得稅法第 89 條之適用限縮於 扣繳義務人已自機關、團體取得應扣繳稅款，則將涉及對主辦會計之財產權核心之侵害，而有違憲之虞。又，原判決 關於扣繳義務發生之前提，即扣繳義務人是否已取得扣繳義務所需金錢，判斷標準前後不一，而有判決理由矛盾之當 然違背法令。（三）原判決未論及認定本件未逾核課期間之依據且原判決僅認定上訴人有違反行為義務，而未另行認 定上訴人之責任條件，逕謂「上訴人已違反該項法定之作為義務，自屬有可歸責事由」，自有判決不備理由之當然違 背法令等語。 六、本院按「納稅義務人有左列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款 ， 並依第 92 條規定繳納之︰一、…二、機關、團體、事業或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金、權利金、 競技、競賽或機會中獎之獎金或給與…、執行業務者之報酬，……。」、「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅 義務人如左……二、薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與、…，其 扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人員、事業負責人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」「非中華民國境 內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，有第 88 條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅 款之日起 10 日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」「扣繳義務人如有左列 751
情事之一者，分別依各該款規定處罰：一、扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短 扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰：其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款， 或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。……」分別為行為時所得稅法第 88 條第 1 項 第 2 款、第 89 條第 1 項第 2 款、第 92 條第 2 項及第 114 條第 1 款所明定。又行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款 之「主辦會計人員」，依財政部 65 年 4 月 22 日台財稅字第 32574 號函示「政府機關團體給付薪資等各類所得，其 扣繳義務人，依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定，為該機關、團體之主辦會計人員。至所稱主辦會計人員係指該 機關、團體負責會計事務之主管。」此與現行所得稅法同法條規定「其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主 管」，法條文字略有不同。原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：新○基金會 85 年度之各類所得資料逾期申報 書所載之扣繳義務人係為上訴人，且該年度之教育、文化、公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書中，主辦 會計欄位亦由上訴人蓋章，亦有卷附之各類所得資料逾期申報書及機關團體結算申報書影本可稽，是被上訴人依行為 時之所得稅法規定，以上訴人為扣繳義務人，責令其限期補繳應扣未扣之稅款及補申報扣繳憑單，因上訴人未如期補 繳及補報扣繳憑單，被上訴人依所得稅法第 114 條第 1 款規定，處以罰鍰。又扣繳義務人應負擔之扣繳義務係屬稅法 之強行規定，乃其公法上之義務，並不以扣繳義務人已實際取得履行扣繳義務所需之金錢為該義務發生之要件，不因 事後已無法由其取得為扣繳義務所交付之金錢，而可免其扣繳義務；另上訴人違反所得稅法所定扣繳義務之行為，於 辦理給付國外表演團體時，未依規定扣繳稅款，係違反該項法定之作為義務，自屬有可歸責事由，要難以新○基金會 財務困難，無法由其取得應扣繳之稅款，依司法院釋字第 275 號解釋而執為免責之論據；又上訴人於行為時既屬扣繳 義務人，負有繳納扣繳稅款及辦理扣繳申報等相關義務，上訴人未於被上訴人查獲前，依相關程序辦理補報及補繳扣 繳稅款事宜，不合稅捐稽徵法第 48 條之 1 及同法第 50 條所規定之免罰要件，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回 上訴人之訴，並無違誤。上訴人所主張原判決雖適用舊法規定，卻依行為後修正之新法「形式標準」認定上訴人為扣 繳義務人，與行為時所得稅法之明文規定不符云云，然依行為時上開所得稅法之規定，所稱「主辦會計人員」，係指 團體專責之主辦會計人員，若團體未指定專責之主辦會計人員，仍應由團體之負責人負該團體所有會計業務之責任， 否則，團體若推託無主辦會計人員，豈非得免除法定應扣繳之義務？原判決係依新○基金會 85 年度之各類所得資料 逾期申報書所載之扣繳義務人為上訴人，另該年度之教育、文化、公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書中 ， 主辦會計欄位亦由上訴人蓋章，據以認定上訴人為扣繳義務人，查納稅義務人本有據實申報之義務，新○基金會之業 務如何操作，非他人所得干預，上訴人既為新○基金會之負責人，對外代表該基金會，上訴人如非為新○基金會 85 年度之「扣繳義務人」及「主辦會計」，為負責人之上訴人即不應為如上之申報，且上訴人雖主張其非本件「主辦會 計」，依所得稅法第 92 條規定扣繳原則上應按月為之，非以年為單位，新○負責會計事務之主管既有變更，扣繳義 務人亦可隨之變更云云。惟依首開所得稅法第 92 條第 2 項規定，本件扣繳義務人應於代扣稅款之日起 10 日內，將所 扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗，而上訴人迄未能證明何人方係本件之「主辦會計」 ， 是以被上訴人依新○基金會之申報認定並無違誤，與所稱「形式標準」無涉。又所提本院 48 年判字第 67 號判例係指 縱令土地買賣之當事人間，曾約定土地增值稅由買受人負擔，亦屬私法上之契約，不能變更公法上納稅義務之主體。 依該項特約買受人固有支出稅款之私法上義務，而公法上之納稅義務人，則仍為出賣人之土地所有權人，所指不能變 更公法上納稅義務之主體，與本件依申報相關資料之扣繳義務人係由新○基金會之負責人即上訴人自行載明其為扣繳 義務人之情形不同，上開判例自不足為有利於上訴人之判斷。另原判決雖引用財政部 88 年 7 月 8 日台財稅字第 8819 24323 號函釋，惟其並未論斷上訴人係新○基金會之「責應扣繳單位主管」，要屬贅引，且不影響於判決之結果，並 無上訴人所稱判決理由矛盾之違法。又本件新○基金會於 85 年度給付國外表演團體演出報酬，上訴人為扣繳義務人 ， 於辦理給付國外表演團體時，依規定於給付數額中扣留納稅義務人「應繳」之稅款，並於代扣稅款之日起 10 日內， 將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗，其扣繳係自所給付報酬中扣繳，非另外增加給 付，上訴人於給付本件報酬時，其扣繳義務即已發生，若其依法辦理扣繳，應無困難，即無不能扣繳情事，因上訴人 違反所得稅法所定扣繳義務，被上訴人依同法規定責令為扣繳義務人之上訴人「補繳」及處罰，且本件納稅義務人依 所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定為取得所得之該國外表演團體，並非上訴人，亦與「量能課稅原則」無涉，上訴 752
人主張原判決無視於量能課稅原則，有不適用憲法第 15 條及適用行為時所得稅法第 89 條不當之違法云云，亦無足採。 另上訴人於起訴及原審審理中，並未就核課期間部分主張原處分有違法，則原判決未就該部分為論斷，亦無判決不備 理由之違法。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無 理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 95 年 11 月 9 日
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【（附件 2）最高行政法院判決 95 年度判字第 1752 號】 上訴人樊○儂 訴訟代理人陳哲宏律師 鄭伯禹律師 被 上訴 人財政部臺北市國稅局 代表人許○哲 上列當事人間因所得稅法事件，上訴人對於中華民國 94 年 5 月 5 日臺北高等行政法院 93 年度訴字第 2368 號判 決，提起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人為財團法人新○文教基金會（下稱新○基金會）之主辦會計，為 所得稅法第 89 條之扣繳義務人，新○基金會於民國 86 年間給付薪資、租賃所得及國外表演團體演出報酬共計新臺幣 （下同）36,859,415 元，上訴人未依法於給付時扣取稅款並申報扣繳憑單，乃以 92 年 1 月 21 日財北國稅大安綜所字 第 0920200118 號函命上訴人繳納應扣未扣繳之 6,065,263 元並補辦申報扣繳憑單。被上訴人又以上訴人未依限補繳 及補報，另以 92 年 5 月 12 日 A1415092000074 號函對上訴人處以 3 倍 18,195,789 元罰鍰。惟依行為時之所得稅法 第 89 條第 1 項第 2 款之規定，機關、團體之「主辦會計」，始為公法上之扣繳義務人。上訴人依新○基金會內部之 職務分工為新○基金會之負責人，並非主辦會計，此有新○基金會內部之請款申請單及報銷申請單可稽。依該等單據 所示，新○基金會內部分別設有「會計」及「負責人」之職位，上訴人未曾在「會計」欄位簽名，若有簽名，亦係在 「負責人」欄位為之，足認上訴人並非新○基金會之「會計」，更非「主辦會計」，依法自非扣繳義務人。又於扣繳 義務人為主辦會計人員之情形，所得稅法第 88 條、第 89 條關於扣繳義務成立要件，必須以「目的性限縮」方式，將 其限制於主辦會計人員已自機關、團體，實際取得履行扣繳義務所需之金錢，始負有扣繳義務。上訴人係因當時新○ 基金會財務困難，無法由其取得履行扣繳義務所需金錢，致未能繳納系爭稅款，並非故意不履行扣繳義務以謀取私利 ， 故本件係因扣繳義務之要件不備，上訴人之扣繳義務並未發生。縱認上訴人為扣繳義務人，且扣繳義務亦已發生，惟 上訴人係因新○基金會財務困難，無法由其取得應扣繳之稅款，致未為補繳，亦即係因無法控制之原因而違反繳納義 務，應屬不可歸責而不予處罰。又依稅捐稽徵法第 50 條準用第 48 條之 1 規定，扣繳義務人並非應給付金錢之歸屬主 體，不當然有「補繳」之能力，僅須「補報」，即得以免罰等情，爰請判決將訴願決定、原處分均撤銷。 被上訴人則以：新○基金會 86 年度各類所得資料逾期申報書所載之扣繳義務人為上訴人，該年度之教育、文化 、 公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書中，主辦會計欄位亦由上訴人蓋章，此亦有卷附各類所得資料逾期申 報書及機關團體結算申報書影本可稽，上訴人為扣繳義務人當無疑義，其一經違反扣繳義務，即否認為扣繳義務人， 顯屬卸責之詞。上訴人於 86 年度給付薪資、租賃所得及國外表演團體演出報酬共計 36,859,415 元，未依所得稅法第 753
88 條規定按給付額 20%扣繳稅款，被上訴人依同法第 114 條第 1 款後段規定，責令上訴人限期補繳應扣未扣稅款 6,065,263 元及補報扣繳憑單，上訴人未如期補繳及補報扣繳憑單，原處分遂按應扣未扣稅款 6,065,263 元處 3 倍之 罰鍰 18,195,789 元，並無不合等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： 1.新○基金會 86 年度 各類扣繳憑單皆未於法定期限內申報，境內居住者之各類扣繳憑單遲至 87 年 2 月始辦理申報，非境內居住者之扣繳 憑單亦超過給付後 10 日內始辦理申報，而新○基金會 86 年度各類所得資料逾期申報書所載扣繳義務人為上訴人，該 年度之教育、文化、公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書中，主辦會計欄位亦由上訴人蓋章，此有原處分 卷所附之各類所得資料逾期申報書及機關團體結算申報書影本可稽，上訴人顯屬新○基金會之主辦會計。上訴人雖提 出新○基金會內部請款申請單及報銷申請單，以該單據所示新○基金會內部分別設有「會計」及「負責人」之職位， 而上訴人從未曾在「會計」欄位簽名，上訴人若有簽名，亦係在「負責人」欄位為之，基金會內部職務分工為新○基 金會之負責人，並非主辦會計云云。然所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款所稱「主辦會計人員」，係指該機關、團體負 責會計事務之主管（財政部 65 年 9 月 22 日台財稅字第 32574 號函），並非指會計，亦與所學無關，上開請款單上 會計欄所蓋者為不同人之章，該等會計人員顯非負責會計事務之主管，又除以負責人地位之上訴人在上面蓋章外，別 無其他會計主管人員，而上訴人在新○基金會教育、文化、公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書中，負責 人欄及主辦會計欄位均由上訴人蓋章，足見上訴人在新○基金會亦為負責會計事務之主管，被上訴人認定上訴人為新 ○基金會之負責人兼主辦會計，並無不合。又本院 48 年判字第 67 號、61 年判字第 114 號及 62 年判字 378 號判例， 並非關於如何認定主辦會計之判例，與本案無關，另訴願機關停止原處分之執行，無論其理由為何，均不能拘束原判 決。2.依行為時所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款規定，納稅義務人有機關、「團體」、事業或執行業務者所給付之薪資、 利息、租金、佣金、權利金、競技、競賽或機會中獎之獎金或給與…執行業務者之報酬者，扣繳義務人於給付時，應 依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依同法第 92 條規定繳納之。同法第 14 條第 1 項第 3 類之薪資所得，凡提 供勞務者在職務上或工作上取得之各種薪資收入為薪資所得。新○基金會為團體，其員工因提供勞務所取得之報酬， 核屬上開法條規定之薪資所得，該團體之扣繳義務人應予扣繳。上訴人主張新○係財團法人，係屬所得稅法第 11 條 第 4 項之「團體」，並未包含在第 14 條第 1 項所界定之主體範圍內，因此其給付予管理部門人員之 5,975,691 元並 非該法所定義之薪資，無適用所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款扣繳相關規定之餘地，系爭薪資之給付，扣繳義務尚未 發生云云，並不足採。3.扣繳義務人應負擔之扣繳義務係屬稅法之強行規定，扣繳義務人應善盡該義務，於給付所得 人所得總額時，依規定扣繳率，自給付所得總額中扣取應扣繳之所得稅額，不因其財務困難及非扣繳義務人實際為給 付而免其扣繳義務。且本案扣繳係自所給付報酬、租賃所得、薪資中扣繳，非另外增加給付，新○基金會既能給付報 酬、租賃所得、薪資，即能扣繳，與財務有無困難無關。再行為時所得稅法在機關、團體給付報酬、租賃所得、薪資 時，非以機關、團體而以其主辦會計之人為扣繳義務人，係法律之規定，其是否妥適，乃立法政策之問題。上訴人主 張於扣繳義務人為主辦會計人員之情形，所得稅法第 88 條、第 89 條關於扣繳義務成立要件，必須以「目的性限縮」 方式，將其限制於主辦會計人員已自機關、團體，實際取得履行扣繳義務所需之金錢，主辦會計人員始負扣繳義務云 云，要屬無據。4.本件係依相關事證認定上訴人為行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款所稱之扣繳義務人，與該規定 嗣後是否及為何將「主辦會計人員」修正為「責應扣繳之人」無關，上訴人關於所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款自 「主辦會計人員」修正為「責應扣繳之人」之主張，不影響前述之判斷。5.扣繳義務人之扣繳係自所給付報酬、租賃 所得、薪資中扣繳，非另外增加給付，新○基金會既能給付報酬、租賃所得、薪資，即能扣繳，與財務有無困難無關 ， 上訴人以財務困難未予扣繳，亦未依令補報、補繳，顯出於故意未扣繳及補報、補繳，即令其非故意，亦有過失，依 司法院釋字第 275 號解釋，仍應處罰。6.稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定：「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補 繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除…」， 同法第 50 條規定：「本法對納稅義務人之規定，除第 41 條規定外，於扣繳義務人…準用之。」雖然上訴人提出之 8 6 年度「國際新○文教基金會各類扣繳資料調節表」中載有「未申報數」，但其與行為時所得稅法第 92 條報繳扣繳稅 款之規定不符，已不能認為其已有申報，何況其亦未補繳稅款，是被上訴人查獲前，未依相關程序辦理補報及補繳扣 繳稅款事宜，自與上開法條所定免罰要件不符。原處分認定上訴人為法定之扣繳義務人，自應負擔扣繳義務之責，其 754
未依法於給付時扣取稅款並申報扣繳憑單，經被上訴人查獲，責令其補繳稅款及補申報扣繳憑單，又未依限補繳及補 報，被上訴人乃依所得稅法第 114 條規定按應扣未扣之稅額處 3 倍之罰鍰計 18,195,789 元，亦無不合。上訴人主張 其於交付予被上訴人之 86 年度結算申報書中，就薪資支出部分，於扣繳申報資料之相關調節事項，已明確標示： 「加：本期已付尚未申報數：5,975,691 元」；就租金支出部分，於扣繳申報資料之相關調節事項，則明確標示： 「加：本期已付尚未申報數：7,090,501 元」；就勞務費部分，於扣繳申報資料之相關調節事項，則明確標示：「加 ： 尚未申報數：23,793,223 元」，與被上訴人認定新○基金會於 86 年度支出之薪資、租金及勞務費之金額相符，上訴 人既已依法申報，自應認其已符合免罰之要件云云，顯不足採。綜上所述，原處分限期責令上訴人補繳應扣未扣稅款 6,065,263 元及補申報扣繳憑單，因上訴人未依限補繳及補報，乃依所得稅法第 114 條規定按應扣未扣之稅額處 3 倍 之罰鍰計 18,195,789 元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。 上訴意旨略謂：1.依行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定之扣繳義務人為「主辦會計」，財政部 65 年 4 月 22 日台財稅字第 32574 號函釋，主辦會計人員係指機關、團體負責會計事務之主管，亦即採「實質標準」，認定扣 繳義務人。對照現行所得稅法同條項款之規定，將機關、團體之扣繳義務人修正為「責應扣繳單位主管」，更無疑義 。 原判決雖適用舊法規定，卻仍依「形式標準」認定上訴人為扣繳義務人，自與所得稅法之規定不符。2.國際新○文教 基金會於 86 年度先後分別有員工簡○穎及張○珠擔任會計主管，其中簡○穎更對外使用「會計主任」之職銜，上訴 人於原審曾提出新○離職申請書及簡○穎之名片為證。原判決所謂「新○別無其他會計主管」之說，顯與卷內證據不 符，有判決不附理由之當然違背法令。3.參照本院 48 年判字第 67 號判例意旨，稅捐債務為法定債務，故何人為稅捐 義務人悉依法律規定而定，不因當事人間之約定而變更。上訴人既不具備「主辦會計」之身分，其於相關稅捐申報文 件之「主辦會計」欄位用印，僅得認為上訴人與主辦會計及新○之間有關於扣繳義務負擔之私法上約定，上訴人至多 僅有支出稅款之私法上義務，無論如何公法上扣繳義務主體不因此而變更。原判決竟認為前揭判例與本件無關，有判 決不適用判例之違背法令。4.基於憲法第 15 條規定，在解釋舊所得稅法第 89 條時，必須增加主辦會計已自團體取得 應扣繳稅款，為扣繳義務發生之要件，始符憲法第 15 條規定。然原判決無視於量能課稅之憲法原則，徒依條文文義而 為上訴人不利之認定，自有不適用憲法第 15 條及所得稅法第 89 條不當之違背法令。5.舊所得稅法關於扣繳義務人之 規定，因涉及對主辦會計之財產權核心的侵害，已有高度違憲嫌疑，絕非立法政策是否妥適之問題而已。查上訴人 86 年度自新○取得之薪資不過 472,500 元，竟負擔高達 6 百餘萬元之扣繳義務，縱非習法者亦知其顯有悖理之處。原判 決固以新○既然能給付報酬、租賃所得、薪資，即能扣繳，而認上訴人之扣繳義務已發生，另一方面卻又以舊所得稅 法逕以主辦會計為扣繳義務人，僅為立法政策妥當與否問題，顯然原判決關於上訴人扣繳義務是否發生，判斷標準前 後不一，而有判決理由矛盾之當然違背法令。6.扣繳義務人在稅法上負擔之義務與納稅義務人顯然有別，其免罰要件 自應考量扣繳制度之性質，於性質所容許之範圍，準用納稅義務人免罰之要件，而非適用納稅義務人免罰之「補報」 與「補繳」之要件。參照稅捐稽徵法第 48 條之 1 立法意旨，扣繳義務人並非應給付金錢之歸屬主體，不當然有「補 繳」之能力，僅須「補報」為已足，而得以依稅捐稽徵法第 50 條準用第 48 條之 1 免罰。然原判決卻認上訴人既未 「補繳」，自不得免罰，顯然是「適用」而非「準用」納稅義務人免罰之要件，而有判決不適用同法第 50 條之違背 法令。又原判決仍認上訴人未使用扣繳憑單格式，故未依法申報，卻未說明其如此認定之理由，即逕行適用稅捐稽徵 法第 48 條認上訴人不符免罰之要件，顯有判決不備理由之當然違背法令云云。本院查：行為時所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定：「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如左：…2.薪資、利息、租金、佣金、權利金、執 行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與…，其扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人員、事業負責人及執行 業務者；納稅義務人為取得所得者。」財政部 65 年 4 月 22 日台財稅字第 32574 號函示：「政府機關團體給付薪資等 各類所得，其扣繳義務人，依所得稅法第 89 條第 1 項第 2 款規定，為該機關、團體之主辦會計人員。至所稱主辦會 計人員係指該機關、團體負責會計事務之主管。」此與現行所得稅法同法條規定「其扣繳義務人為機關、團體之責應 扣繳單位主管」，法條文字略有不同。然依行為時上開所得稅法之規定，所稱「主辦會計人員」，係指團體專責之主 辦會計人員，若團體未指定專責之主辦會計人員，仍應由團體之負責人負該團體所有會計業務之責任，否則，團體若 推託無主辦會計人員，豈非得免除法定應扣繳之義務？原審以新○基金會 86 年度各類所得資料逾期申報書所載扣繳 755
義務人為上訴人，該年度之教育、文化、公益、慈善機關或團體及其作業組織結算申報書中，主辦會計欄位亦由上訴 人蓋章，此有原處分卷所附之各類所得資料逾期申報書及機關團體結算申報書影本可稽，因而認定上訴人屬新○基金 會之主辦會計，並就上訴人所提出相關請款單上會計欄所蓋者為不同人之章，該等會計人員顯非負責會計事務之主管 ， 又除以負責人地位之上訴人在上面蓋章外，別無其他會計主管人員，而上訴人在新○基金會教育、文化、公益、慈善 機關或團體及其作業組織結算申報書中，負責人欄及主辦會計欄位均由上訴人蓋章，足見上訴人在新○基金會亦為負 責會計事務之主管，於法自無不合。上訴人所指新○文教基金會於 86 年度先後分別有員工簡○穎及張○珠擔任會計 主管，其中簡○穎更對外使用「會計主任」之職銜乙節，惟依原判決之前述理由，尚不足以證明渠 2 人有為新○基金 會辦理稅法上申報及扣繳稅款之權責，被上訴人認定上訴人為本件行為時新○基金會之扣繳義務人，尚無違誤。次查 上訴人所舉本院 48 年判字第 67 號、61 年判字第 114 號、62 年判字第 378 號判例意旨，在於闡明土地買受人對於課 徵土地增值稅之處分，並無損害土地買受人之權利或利益之可言，所指不能變更公法上納稅義務之主體，與本件依申 報相關資料之扣繳義務人係由新○基金會之負責人即上訴人自行載明其為扣繳義務人之情形不同，上開判例自不足為 有利於上訴人之判斷。又依行為時所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款之規定，扣繳係自所給付報酬、租賃所得、薪資中 扣繳，非另外增加給付，上訴人於給付本件報酬時，其扣繳義務即已發生，若其依法辦理扣繳，應無困難，是本件與 稅捐機關對人民課稅時須嚴守「量能課稅原則」無涉，上訴人主張原判決無視於量能課稅原則，有不適用憲法第 15 條及適用行為時所得稅法第 89 條不當之違法云云，殊無足採。又依行為時所得稅法第 114 條第 1 款規定：「扣繳義 務人如有左列情事之一者，分別依各該款規定處罰：1.扣繳義務人未依第 88 條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣 未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處 1 倍之罰鍰；其未於限期內補繳應扣未扣或短扣 之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處 3 倍之罰鍰。」扣繳義務人未依規定扣繳稅款者， 依此規定即有補繳應扣未扣之稅款及補報扣繳憑單之義務。上訴人未於本件經被上訴人查獲前，即依相關程序辦理扣 繳憑單申報及繳納扣繳稅款，自與稅捐稽徵法第 48 條之 1 所定免罰要件不符。上訴人主張扣繳義務人並非應給付金 錢之歸屬主體，不當然有「補繳」之能力，僅須「補報」為已足，而得以依稅捐稽徵法第 50 條準用第 48 條之 1 免罰 云云，亦無可採。上訴論旨，執前述理由，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違背法令，求 予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 3 月 18 日 （本件聲請書其餘附件略）
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【解釋字號】釋字第 674 號【解釋日期】99/04/02 【附件】：【抄王陳○貞釋憲聲請書】‧【（附件一）最高行政法院裁定 98 年度裁字第 2108 號】
【解釋文】 財政部於中華民國八十二年十二月十六日發布之台財稅字第八二○五七○九○一號函明示：「不能單獨申請建築 之畸零地，及非經整理不能建築之土地，應無土地稅法第二十二條第一項第四款課徵田賦規定之適用」；內政部九十 三年四月十二日台內地字第○九三○○六九四五○號令訂定發布之「平均地權條例第二十二條有關依法限制建築、依 法不能建築之界定作業原則」第四點規定：「畸零地因尚可協議合併建築，不得視為依法限制建築或依法不能建築之 土地」。上開兩項命令，就都市土地依法不能建築，仍作農業用地使用之畸零地適用課徵田賦之規定，均增加法律所 無之要件，違反憲法第十九條租稅法律主義，其與本解釋意旨不符部分，應自本解釋公布之日起不再援用。【相關法 條】中華民國憲法第 19 條（36.01.01）平均地權條例第二十二條有關依法限制建築、依法不能建築之界定作業原則 756
第 4 條（93.04.12）平均地權條例第 22 條（78.10.30）平均地權條例第 22 條（94.01.30）建築法第 44 條 （93.01.20）土地稅法第 14、22 條（82.07.30）土地稅法第 14、22 條（94.01.30） 【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律 明文規定。主管機關本於法定職權就相關法律規定所為之闡釋，自應秉持憲法原則及相關法律之立法意旨，遵守一般 法律解釋方法而為之；如逾越法律解釋之範圍，而增加法律所無之租稅義務，則非憲法第 十九條規定之租稅法律主義 所許（本院釋字第六二○號、第六二二號、第六二五號解釋參照）。 土地稅法第十四條規定：「已規定地價之土地，除依第二十二條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅」；依同法第 二十二條第一項第四款及平均地權條例第二十二條第一項第四款之規定，非都市土地依法編定之農業用地或未規定地 價者，徵收田賦；而都市土地「依法不能建築，仍作農業用地使用者」，亦同。依土地稅法規定，田賦之負擔，一般 較地價稅為輕（土地稅法第二章、第三章參照；實務上田賦自七十六年第二期起停徵，見行政院七十六年八月二十日 台七十六財字第一九三六五號函）。都市土地已規定地價者，原應改課徵地價稅，惟依法不能建築之都市土地，仍作 農業用地使用者，收益有限，為減輕農民負擔，仍課徵田賦（立法院公報第六十五卷第七十一期第八頁、第十一頁、 第十八頁；第六十五卷第九十五期第二十八頁；第六十六卷第四十四期第六頁、第二十六頁；第六十六卷第五十一期 第十九至二十頁；第七十五卷第四十五期第三十九頁參照）。 所謂「依法不能建築」，土地稅法及平均地權條例未明定其意義，亦未明確授權主管機關以命令為補充之規定。 而依建築法第四十四條規定：「直轄市、縣（市）（局）政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深 度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度， 不得建築。」故建築基地面積畸零狹小不合規定之土地（即「畸零地」），如欲建築者，必須與鄰接土地協議合併使 用，達到規定最小面積之寬度及深度後，始得為之。是畸零地在與鄰接土地合併使用前，依建築法規定既不得單獨建 築，應屬上開土地稅法第二十二條第一項第四款及平均地權條例第二十二條第一項第四款「依法不能建築」之情形。 而仍作農業用地使用之畸零地，在與鄰接土地合併使用前，既無法建築以獲取較高之土地收益，依土地稅法及平均地 權條例上開規定之立法意旨，自應課徵田賦。 財政部八十二年十二月十六日台財稅字第八二○五七○九○一號函明示：「不能單獨申請建築之畸零地，及非經 整理不能建築之土地，應無土地稅法第二十二條第一項第四款課徵田賦規定之適用」；內政部九十三年四月十二日台 內地字第○九三○○六九四五○號令訂定發布之「平均地權條例第二十二條有關依法限制建築、依法不能建築之界定 作業原則」第四點規定：「畸零地因尚可協議合併建築，不得視為依法限制建築或依法不能建築之土地」。上開兩項 命令，固為主管機關本於法定職權所發布，惟都市土地仍作農業用地使用之畸零地，因而無從適用土地稅法第 二十二 條第一項第四款及平均地權條例第二十二條第一項第四款之規定課徵田賦，逾越法律解釋之範圍，增加土地稅法及平 均地權條例上開課徵田賦規定所無之要件，違反憲法第十九條租稅法律主義，其與本解釋意旨不符部分，應自本解釋 公布之日起不再援用。 至於聲請人指稱財政部六十五年十月三十日台財稅字第三七二七八號（聲請書誤植為第三七三七八號）函釋亦有 違憲疑義，並據以聲請解釋憲法部分，查聲請人並未具體指摘該號函釋如何侵害其受憲法所保障之權利，核與司法院 大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符，依同條第三項規定，應不受理，併此指明。
大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 757
林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民
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【抄王陳○貞釋憲聲請書】 一、聲請解釋憲法之目的 聲請人與彰化縣地方稅務局間，有關都市畸零土地課徵地價稅案見解歧異，歷經各種行政救濟之努力，於民國 （下同）98 年 9 月 3 日經最高行政法院裁定聲請人上訴駁回而確定。最高行政法院終局裁定所適用之依據，乃內政部 93 年 4 月 12 日台內地字第 0930069450 號、財政部 65 年 10 月 30 日台財稅字第 37378 號及財政部 82 年 12 月 16 日台財稅字第 820570901 號等函釋，裁定駁回聲請人請求撤銷彰化縣地方稅務局針對聲請人所有之彰化縣埤頭鄉○○ 段○○○、○○○地號等兩筆都市畸零土地課徵 94 年、95 年地價稅共新臺幣（下同）10,616 元之處分的上訴案。最 高行政法院所引用上述內政部及財政部等三件解釋函內容，約略相同，即系爭土地雖其建築基地最小面積之寬度及深 度未達 14 公尺以上之規定，不能單獨申請建築執照，「惟可與其相鄰之公有或私有畸零地協調合議合併建築，自非土 地稅法第 22 條第 1 項第 4 款及平均地權條例第 22 條第 1 項第 4 款所稱不能建築之土地……」。最高行政法院所引內 政部及財政部共三件函釋，內容與原文稍有不同，聲請人特舉內政部 93 年 4 月 12 日所定之「作業原則」第 4 點所示： 「畸零地因尚可協議合併建築，不得視為依法限制建築之土地」。此「作業原則」即是確定終局裁定及之前各層級行 政救濟機關駁回聲請人請求撤銷系爭土地地價稅之函釋，且是唯一的理由。該函釋不但已牴觸土地稅法及平均地權條 例，甚已凌駕此二法律，直接牴觸憲法第 19 條：「人民有依法律納稅之義務」。因為憲法第 19 條雖規定人民有納稅 義務，但同條文亦明示「依法律」納稅，意即政府課稅、人民繳稅，在在都要以「法律」行之，用行政命令是不行的 。 在本案，確定終局裁定即是引用牴觸土地稅法及平均地權條例兩法律的行政命令，駁回聲請人請求撤銷系爭土地地價 稅之訴，這些行政命令不約而同牴觸憲法「依法律納稅」的規定，彰彰甚明，不再贅言。 二、1.憲法第 19 條所規定：人民有依法律納稅之義務，固然是課予人民納稅的義務。但反面而言，也是保護人民 不遭受沒有法律根據的逾法濫徵租稅之不法侵害。換言之，即清楚規定政府不得在法律之外，藉由各種名目、函釋、 行政命令……等不合法手段，向人民強徵不必繳納之租稅。故而，刑法第 129 條第 1 項「公務員對於租稅……明知不 應徵收而徵收者，處一年以上、七年以下有期徒刑，得併科…」的立法，明白對應憲法第 19 條的規定，刑法第 129 條正是針對類似本案之「違法徵收」而來。如果類似本案以行政命令或函釋強徵不應徵收之稅，還不能構成違法徵稅 ， 那還有何種狀況才能構成？ 2.本案緣於 97 年 8 月 29 日，由彰化縣地方稅務局（下稱彰稅局），以彰稅北分一字第 0973027993 號函，令聲 請人補繳 94 年、95 年坐落彰化縣埤頭鄉○○段○○○、○○○地號地價稅共 10,616 元。聲請人認為，該兩筆土地為 758
○○都市計畫內不能建築之畸零地，依土地稅法第 22 條及平均地權條例第 22 條之規定，應課徵田賦，而非地價稅。 故而，聲請人先依彰稅局之處分，補繳地價稅款共 10,616 元以後，向彰稅局申請復查，請求更正原處分未果，即循程 序向彰化縣政府提出訴願，請求撤銷彰稅局原處分，亦經彰化縣政府訴願委員會駁回訴願。聲請人繼而向臺中高等行 政法院起訴，請求撤銷彰化縣政府訴願決定，及撤銷彰稅局原處分，經臺中高等行政法院駁回所訴，聲請人再向最高 行政法院上訴，請求撤銷臺中高等行政法院之判決，但此上訴經最高行政法院於 98 年 9 月 3 日以 98 年度裁字第 210 8 號裁定駁回上訴，全案至此確定。（附件一、最高行政法院裁定書影本乙份）。 3.本案確定終局裁定並未實質引用任何法律條文，作為裁定系爭兩筆土地課徵地價稅之合法性和合理性。而是引 用內政部、財政部等中央部會前後內容略同之函釋：「畸零地因尚可協議合併建築，不得視為依法限制建築或依法不 能建築之土地」。此函釋是為本案系爭地價稅課徵與否的唯一根據。同時，確定終局裁定亦如之前之各級行政救濟機 關所認定，都市土地如受限制建築或不得建築（即畸零地等）應課徵田賦的法律規定，為土地稅法和平均地權條例， 財政部和內政部正是此二法律之中央主管機關，其於職掌內所為之釋示，核與前引法條意旨無違，並非限制納稅義務 人之權利，尚無違反憲法、中央法規標準法之規定……云云。故而，確定終局裁定確是引用土地稅法和平均地權條例 中央主管機關財政部和內政部的函釋，作為駁回聲請人上訴之唯一依據，漠視該等函釋並無立法授權，本身又已逾越 及牴觸母法，應為無效之行政命令，卻反過來硬拗「並非限制納稅義務人之權利」，有睜眼說瞎話之嫌。 4.有關機關處理本案的主要文件，以內政部 93 年 4 月 12 日所發布「平均地權條例第二十二條有關依法限制建築、 依法不能建築之界定作業原則」（附件二），為最新及最主要依據。其餘不論財政部、法務部……等中央機關之函釋 ， 與內政部此「作業原則」第 4 點「畸零地因尚可協議合併建築，不得視為……」均大同小異，其小異還只是文字上的 措詞而已。客觀來說，萬流歸宗，即中央之有關機關均以函釋方式，認定都市畸零地因未來尚可經過合併、協調…… 等方式，變為可建築用地，因為有此可能，所以不能依土地稅法及平均地權條例各第 22 條規定，課以田賦，而是要課 徵地價稅。 三、1.聲請人之所以聲請大法官釋憲，其實和稅負關係無多大關係，因其稅負（地價稅）每年不過 5 千餘元，不 值得勞師動眾，大張旗鼓，還要偏勞大法官嚴肅以待。而是，小民見我國憲法已公布施行 62 年有餘，作為國家根本大 法的憲法，沒有受到國人根本上的認定。尤其，早年大法官對於國會改選的解釋，雖說是囿於現實，但其解釋造成萬 年國會，等於是世界級的荒謬，國人相信和尊崇大法官的人並不多。但是，近十多年來，經由大法官的努力，國會全 面改選，消滅萬年國會。再者，大法官不再是不食人間煙火之雲頂神仙，而是貼近社會，摒除教條，更有力抗政治污 染或所謂意識型態之作祟，作出許許多多令小民等擊節讚賞之解釋，小民等不禁叫好，大法官當如是。在效率方面， 更是驚人，當今一年，可抵早期十數年，大法官的建樹，比各級法院、行政法院的革新進步，均有十倍數的程度，本 案聲請人雖已年邁，回憶少女時代，就讀彰化縣○○公學校時，6 年間均與前省主席邱創煥君同窗，聲請人亦得於 6 年間均榮任班長職務，甚感榮幸。而本案任輔佐人者王○仁，乃成大會統系畢業，為蘇南成前議長、王建煊院長及吳 伯雄主席之學弟，卻不務正業，被中國時報創辦人余紀忠延攬採訪省議會及省政府新聞共二十三載，歷任 6 位省主席 及 1 位省長，理性上完全贊同「凍省、虛省」，然感情上卻依依不捨，畢竟採訪省政新聞二十多年，那是個人黃金歲 月全部奉獻之所在，我的青春，我的夢啊！ 基於上述之經歷，聲請人和輔佐人認為，雖然本案所牽涉到的金額並不多，但基於講道理，追求公義的原則，且 「計利當計天下利」的期許，有必要針對如此明顯的違法徵稅，作出現代公民應有的抵抗。個人事小，全民事大，若 能因而獲得合理合法的解釋救濟，亦期盼能抛磚引玉，讓行政機關儘速及澈底修正其不適法的行政命令，以民為本， 以法為尊，這才是現代國家，政府存在及施政的必要條件。假若，行政機關顢頇不自省，則大家多多依法聲請釋憲， 拜託大法官替人民掃除一切違憲之法律和為數眾多的行政命令，則國家甚幸，人民甚幸，故不揣鄙陋，提請釋憲。 2.如上所述，本案之確定終局裁定所適用之依據，居然是凌駕土地稅法、平均地權條例兩法律之行政命令。確定 終局裁定亦同樣引用上述行政命令，完全不理會聲請人所再三強調該等函釋已經逾越兩法律了。正由於行政命令已逾 越、牴觸法律，故確定終局裁定，只能簡單以「核與前引法條無違，並非限制納稅義務人之權利，尚無違反憲法、中 央法規標準法之規定」之空口說白話方式，迴避牴觸、凌駕法律，進而違憲之事實。聲請人在此明白主張：系爭土地 759
為都市畸零土地，依建築法第 44 條規定，現狀是不能建築之土地。既不能建築，則依土地稅法及平均地權條例各第 2 2 條規定，應課徵田賦，而非地價稅。如要課地價稅，應於畸零地變成可建築時才課。聲請人又謂：依憲法第 19 條規 定，人民有依法律納稅之義務。如以行政命令代替法律或凌駕法律而課稅，自不得謂合憲，人民即無遵從該課稅之行 政處分之義務；依中央法規標準法第 5 條亦可知，明文禁止政府以行政命令代替法律向人民課稅。況土地稅法及平均 地權條例，均未立法授權得以行政命令限縮畸零地課徵田賦之條件。既無立法授權，政府擅自以行政命令牴觸或逾越 法律，對當下依建築法第 44 條不得建築之畸零地，課徵地價稅而非田賦，乃違法違憲之舉；確定終局裁定理由並無實 質根據，就認同原審高等行政法院所判決對聲請人系爭土地採「預課未來可能之地價稅」之處分，實已陷入對實際上 並不存在的課稅客體課地價稅的誤謬。易言之，即是非針對「當下現況」依法課徵田賦，自有違法濫權之處。 3.聲請人在此舉一簡單道理以駁確定終局裁定之說，因其根據唯一的理由即是「畸零地未來可透過協議等方式合 併建築，不得視為……」，此行政命令所談乃是未來有可能之事，固非完全無理。然而，目前政府所轄之土地，不論 是都市計畫之內，或其外之區域計畫法土地（極端地說，例如玉山之顛），在在都有變成建地之可能，亦即無人能排 除其未來變建地之可能。果如此，政府是否循本案之例，對全台之土地均「預課」地價稅？ 又有一例，例如我國現行遺產稅法規定：遺產扣除免稅金額後，均課 10％之遺產稅。但政府要課某人之遺產稅， 總要等到某人去世那一天為基準日之情況，作為課稅基礎。總不能某人尚未去世，政府就要「預課」某人之遺產稅， 時候未到啊。同理，都市畸零地未來的確有可能透過協商、合併、買賣……等各種方式，合併鄰地成為可建築用地。 但總要等該畸零地依法變成可建築用地的時候，政府才能由田賦改課地價稅吧。政府對當下不能建築之畸零地，急著 「預課」地價稅，於法、於理、於情都說不過去，但稅務稽徵機關還是要以行政命令凌駕法律而硬拗，天理何在？若 非尚有大法官釋憲之最後救濟可能，吾人向誰訴？針對政府以行政命令對畸零地課地價稅，聲請人聲請釋憲，並非好 訟，而是循程序復查、訴願、行政訴訟，皆得不到應有的公正對待，現已是確定終局裁判，除了聲請釋憲外，完全沒 有抵抗行政機關濫權違法徵稅之機會。故而，只剩聲請釋憲之途可走。其實，本案自申請復查開始，聲請人都在書狀 中，敦請該機關從速處理，不要拖延時日。其真正目的，坦白說，就是希望本案在「屢戰屢敗」之後，有聲請釋憲的 機會，聲請人和輔佐人有九成信心，相信大法官會發出「振聾發瞶」之獅子吼，震醒很多昏沈過日、因等奉此之行政 人員。一改多如牛毛卻以便宜行事破壞法制之行政命令，凌駕法律甚至於牴觸憲法之惡習，大家共同「守法遵憲」。 果能如此，誠如孔子所說：朝聞道，夕死可矣。人生苦短，但如能不危害社會，並做一、二件對絕對多數人有益的事 ， 吾等於願足矣，也不枉費走這一趟人生。 4.關係文件： 最高行政法院裁定正本乙件。（附件一） 內政部 93 年 4 月 2 日頒訂「平均地權條例第二十二條有關依法限制建築、依法不能建築之界定作業原則」。（附 件二） 財政部 82 年 12 月 16 日台財稅字第 820570901 號函。（附件三） 本聲請釋憲案其他相關憲法、法律參考資料。（附件四） 甲、中華民國憲法第 19 條 乙、中央法規標準法第 5 條 丙、土地稅法第 22 條第 1 項第 4、5 款 丁、平均地權條例第 22 條第 1 項第 4、5 款 戊、建築法第 44 條 己、系爭土地所有權狀及地籍圖各乙份 謹呈 司法院公鑒 聲請人：王陳○貞 輔佐人：王 ○ 仁 760
中華民國 98 年 9 月 17 日
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【（附件一）最高行政法院裁定 98 年度裁字第 2108 號】 上訴人王陳○貞（住略） 輔佐人王○仁（住略） 被 上訴 人彰化縣地方稅務局（設略） 代表人陳○倫（住略） 上列當事人間地價稅事件，上訴人對於中華民國 98 年 6 月 22 日臺中高等行政法院 98 年度簡字第 40 號判決，提 起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原 則性者為限，行政訴訟法第 235 條定有明文。所謂法律見解具有原則性者，係指該事件涉及之法律問題意義重大，而 有加以闡釋必要之情形而言，非以其對於該訴訟當事人之勝敗有無決定性之影響為斷。例如行政命令是否有牴觸法律， 或高等行政法院就同類事件所表示之法律見解存在歧異，或與本院向來之見解互相牴觸，有由本院確認或統一法律上 意見之必要等情形屬之。 二、緣上訴人於民國（下同）94 年 5 月 16 日因夫妻贈與取得所有坐落彰化縣埤頭鄉○○段○○○、○○○地號 等 2 筆土地，原課徵田賦，嗣被上訴人所屬北斗分局依彰化縣北斗地政事務所及彰化縣埤頭鄉公所查復資料，系爭土 地自 87 年 7 月 3 日公共設施全部完竣，核與土地稅法第 22 條課徵田賦規定不合，應自完竣之次年期起改課地價稅， 遂依稅捐稽徵法第 21 條及土地稅法等規定，自上訴人取得年度 94 年起改按一般用地稅率課徵地價稅，並以 97 年 8 月 29 日彰稅北分一字第 0973027993 號函補徵 94 年、95 年地價稅分別為新臺幣（下同）5,308 元，合計 10,616 元。 上訴人不服，申請復查未獲變更，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。 三、本件上訴人對於原審法院適用簡易程序所為之判決，提起上訴，係以：被上訴人補徵地價稅係違法及違憲之 處分；依建築法第 44 條規定，畸零地在當下目前情況不得建築，殊無疑義；本件兩筆土地面臨道路建築線時，深度皆 不足彰化縣政府所規定最小建築面積之深度須 14 公尺以上之條件，故應再依土地稅法及平均地權條例應收田賦，而非 地價稅；如對本件兩筆土地課徵地價稅，則有以行政命令牴觸或凌駕法律之明顯事實；依憲法第 19 條規定可知，人民 有依法律納稅之義務，如以行政命令代替法律或凌駕法律而課稅，自不得謂合憲，人民即無遵從該課稅之行政處分之 義務；依中央法規標準法第 5 條可知，明文禁止政府以行政命令代替法律向人民課稅。況土地稅法及平均地權條例均 未立法授權政府得以行政命令限縮畸零地課徵田賦之條件，既無立法授權，政府擅自以行政命令牴觸或逾越法律，對 當下依建築法不得建築之畸零地，課徵地價稅而非田賦，乃違法違憲之舉；原審法院判決理由並無實質根據，誤用自 由心證之結果；被上訴人對上訴人土地採「預課未來地價稅」之處分，實已陷入對實際上並不存在的課稅客體課稅之 誤謬，而非針對「當下現況」課徵田賦，自有濫權之事實，原審法院未明查，自有判決理由不備等語，為其理由。揆 諸原判決已論明系爭土地雖其建築基地最小面積之寬度及深度未達 14 公尺以上之規定，不能單獨申請建築執照，惟可 與其相鄰之公有或私有畸零地協議合併建築，自非土地稅法第 22 條第 1 項第 4 款及平均地權條例第 22 條第 1 項第 4 款所稱依法不能建築之土地，內政部 93 年 4 月 12 日台內地字第 0930069450 號、財政部 65 年 10 月 30 日台財稅字 第 37278 號及財政部 82 年 12 月 16 日台財稅字第 820570901 號等函釋，係內政部、財政部本於建築、稅捐稽徵主 761
管機關之地位，於職掌內所為釋示，核與前引法條意旨無違，並非限制納稅義務人之權利，尚無違反憲法、中央法規 標準法之規定等語，經核上訴理由狀所載內容，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審認定事 實、適用法律之職權行使，指摘為不當，且就原審已論斷者，泛言未論斷，並無涉及法律見解具有原則性之情事。依 首開規定及說明，其上訴不應許可，應予駁回。 四、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 98 年 9 月 3 日 （本件聲請書其餘附件略）
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【解釋字號】釋字第 675 號【解釋日期】99/04/09 【附件】：【協同意見書】大法官 葉百修‧【協同意見書】大法官 黃茂榮‧【部分不同意見書】大法官 池啟明 徐璧湖‧【抄 財團法人○○市文化基金會釋憲聲請書】‧【（附件三）最高法院民事判決 97 年度台上字第 2252 號】
【解釋文】 中華民國九十四年六月二十二日修正公布之行政院金融重建基金設置及管理條例第四條第五項，關於「本條例修 正施行後，主管機關或農業金融中央主管機關處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付」之規定， 就非存款債務不予賠付部分，旨在增進行政院金融重建基金之使用效益，保障金融機構存款人權益及穩定金融信用秩 序，其目的洵屬正當，該手段與立法目的之達成具有合理關聯性，與憲法 第七條規定尚無牴觸。【相關法條】中華 民國憲法第 7、78 條（36.01.01）中華民國憲法增修條文第 5 條（94.06.10）行政訴訟法第 273 條（99.01.13）民事 訴訟法第 47 條（98.07.08）刑事訴訟法第 379、393 條（98.07.08）民法第 254、259、266、756 條（96.03.28）加值 型及非加值型營業稅法第 11 條（95.02.03）銀行法第 62 條（96.03.21）存款保險條例第 1、12、15、17、28、29、42 條（96.01.18）行政院金融重建基金設置及管理條例第 1、3、5 條（90.07.09）行政院金融重建基金設置及管理條例 第 1、3、4、10、13 條（94.06.22） 【理由書】 本件聲請人就最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決（下稱確定終局判決）所適用之九十四年六月二 十二日修正公布之行政院金融重建基金設置及管理條例第四條第五項規定（下稱系爭規定）有違憲疑義，聲請解釋。 查確定終局判決認中華商業銀行（即被接管之金融機構）遭接管後，應暫停非存款債務之清償，係引用行政院金融監 督管理委員會九十七年四月十六日金管銀（二）字第○九七○○○九五三一○號函之說明，而該函亦係依據系爭規定， 認為主管機關處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付。可見確定終局判決已援用系爭規定作為判 決理由之基礎，應認系爭規定已為確定終局判決所適用，合先敘明。 憲法第七條規定，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法 律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待 （本院釋字第四八五號、第五九六號解釋參照）。 九十年七月九日制定公布之行政院金融重建基金設置及管理條例第五條第三項原規定：「中央存款保險公司依存 款保險條例第十五條第一項、第十七條第二項前段規定辦理時，得申請運用本基金，全額賠付經營不善金融機構之存 款及非存款債權……。」此規定於九十四年六月二十二日修正公布為第四條第五項：「本條例修正施行後，主管機關 或農業金融中央主管機關處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付。」將行政院金融重建基金（下 762
稱重建基金）賠付債務之範圍，由原規定全額賠付經營不善金融機構之存款及非存款債務，改為僅就存款債務予以賠 付，對上開條例於九十四年修正施行後發生之非存款債務不予賠付。系爭規定回歸存款保險制度，就存款及非存款債 務是否予以賠付作差別待遇，旨在增進重建基金之使用效益，保障金融機構存款人權益及穩定金融信用秩序（存款保 險條例第一條及行政院金融重建基金設置及管理條例第一條規定參照），其立法目的洵屬正當。 重建基金賠付之範圍究應限於存款債務，或尚應包括非存款債務，既涉及重建基金應如何有效分配與運用之問題， 立法機關自得斟酌國家財政狀況及維護金融市場秩序之必要性，而為適當之決定。況存款債務與非存款債務之法律性 質究屬不同，且重建基金之設置，在於確保存款人對於金融機構之信心，以穩定金融信用秩序。立法機關考量重建基 金規模有限，為減輕該重建基金之負擔，使重建基金之運用更有效率，系爭規定乃修正就非存款債務不予賠付，該手 段與立法目的之達成具有合理關聯性，與憲法第七條規定尚無牴觸。 至於聲請人主張銀行法第六十二條關於主管機關接管經營不善之金融機構有侵害其財產權及契約自由之疑義，其 並未具體敘明上開規定有如何侵害其受憲法所保障之權利；而聲請人就本院釋字第四八八號解釋聲請補充解釋部分， 查本案原因案件之確定終局判決並未適用上開解釋，尚不得對之聲請本院補充解釋。是此部分聲請，核與司法院大法 官審理案件法第五條第一項第二款規定不符，依同條第三項規定，均應不受理，併此指明。 大法官會議主席大法官賴英照 大法官謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳敏 葉百修 陳春生 陳新民
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【協同意見書】大法官 葉百修 本席曾就本院受理解釋憲法之範圍問題，於本院釋字第六五五號解釋提出協同意見，從人民聲請憲法解釋之目的 與大法官解釋憲法之功能，認為憲法解釋之功能，除在確保憲法保障人民基本權利之功能外，尚有維護憲法作為國家 法治秩序之規範架構之意義。本件解釋少數意見認為所涉最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決（下稱確 定終局判決），並未就本件解釋之標的，即中華民國九十四年六月二十二日修正公布之行政院金融重建基金設置及管 理條例第四條第五項之規定（下稱系爭規定）予以適用，從而不符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規 定之要件，應不予受理。然關於本院受理人民聲請解釋憲法，就其指摘有違憲疑義之法律或命令，究竟有無及如何於 所涉確定終局裁判中予以適用，歷來均採寬鬆之認定，除確定終局裁判載明援用之法律或命令之外，對於確定終局裁 判僅使用法律或命令相同或相當之文句，形式上卻未予以載明所援用之依據（註一）；或確定終局裁判所持之法律見 763
解或判決基礎，係以人民聲請解釋憲法所指摘之法律或命令為依據，業已構成實質適用者，均認符合聲請本院解釋憲 法之程序要件（註二）。而於本件解釋中，多數意見並未就本件程序應予受理提出理由說明，本席認尚無法澄清少數 意見所持見解之疑義，爰提出協同意見如后。 一、司法院大法官有權認定憲法解釋之標的 我國憲法第七十八條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，並依據憲法增修條文第五條第四項 規定，由司法院大法官掌理解釋憲法即統一解釋法律及命令之權，確立我國憲法體制下由司法院大法官行使所謂「違 憲審查」或「司法審查」之功能。然而，不同於外國違憲審查制度之建構，本院解釋憲法，歷來均僅就解釋憲法而為 「抽象法規審查」，並不具體介入個案而為審判行為，本院無論於受理解釋或認定受理程序要件，均以避免成為「第 四審」而兢兢業業。然而，本院作為憲法解釋機關，本有所謂「程序自主」之形成空間，亦即在憲法之規範架構下， 本院對於行使解釋憲法職權之程序要件，除於憲法及法律所規定之基本原則之下，應就受理解釋之程序要件有程序自 主原則之適用，此不僅為司法權之本質，就受理解釋之標的等本於職權而加以認定，亦為憲法解釋之目的及功能所在。 二、放寬受理要件之標準以補未設憲法訴願之不足 由人民聲請憲法解釋，並未明確於憲法中加以規範，而係透過法律形塑其具體權利。司法院大法官審理案件法 （下稱大審法）第五條第一項第二款規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程 序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有牴觸憲法之疑義者得向本院聲請解釋憲法。一般適用本 款規定而向本院聲請解釋憲法者，從條文結構而言，即有（一）、當事人適格：聲請人須為人民、法人或政黨； （二）、權利保護要件：須有憲法上所保障之權利遭受不法侵害；（三）、窮盡救濟途徑：經依法定程序提起訴訟獲 致確定終局裁判：（四）、裁判適用之法律或命令有違憲疑義等四大項要件，並可細分其他個別要件。 本院對於人民聲請解釋憲法之要件，除為避免成為第四審之外，而仿效德國聯邦憲法法院法第九十條第一項及第 二項規定，認大審法上開規定依法定程序提起訴訟獲致確定終局裁判，須係已依法定程序盡其審級救濟之最終裁判而 言（註三），藉以限縮人民於放棄上訴機會、遲誤上訴期間或未繳交訴訟裁判費而致案件確定之情形，尚不得聲請本 院解釋憲法。然除此之外，由於我國現行人民聲請解釋憲法之制度，僅為抽象法規審查，未有如德國聯邦憲法法院法 第九十條第一項及第二項規定之「憲法訴願」制度，似有於保障人民基本權利未逮，故歷來大法官解釋就受理人民聲 請解釋憲法之案件，於不違反既有抽象法規審查與介入第四審之原則下，對於受理程序即受理解釋之標的與範圍，漸 有從寬認定之趨勢，例如對於受理解釋之標的，不限於形式意義之法律或命令，而從實質意義上將最高法院、最高行 政法院之判例（註四）、公務員懲戒委員會之案例（註五）、最高法院民刑庭會議決議（註六）、最高行政法院庭長 法官聯席會議決議（註七）等等，均納入人民可聲請本院解釋憲法之標的。 三、本件解釋原因案件仍有就系爭規定予以適用 本件解釋少數意見以確定終局判決未於判決中明白援引系爭規定，並不構成大審法第五條第一項第二款所稱之 「適用」，是以應不予受理。惟大審法上開規定中所稱之適用，本有形式適用、實質適用、直接適用、間接適用等可 能性存在，而所謂「適用」本身，究應以何標準加以認定，仍應回歸憲法解釋之目的與功能以為斷。以人民聲請解釋 憲法而言，本具有保障人民基本權利與維護憲法價值秩序兩種意義，以前者而言，大審法上開規定所稱之適用，則應 係指「裁判的依據或裁判之獲致結論（主文），與引用系爭的法令有密切相關」（註八），亦即就人民依據所涉之確 定終局裁判而聲請本院解釋憲法，其目的在於確定終局裁判所依據或獲致結論之法律或命令，因有侵害其受憲法保障 之基本權利，而有聲請本院解釋憲法，藉以保障其權利，並維護憲法價值秩序。此亦本院解釋公布後，聲請人得據本 院解釋聲請再審之所設（註九）。同時，受限於現行訴訟制度第三審為法律審之緣故，案件上訴第三審後，第三審裁 判不見然均就前審裁判所為之判決見解或所引用之法律或命令一一論及，然若第三審裁判維持前審裁判所為之見解， 縱未直接、具體引用聲請人所指摘違憲之法律或命令，本院業已從寬認定，此時所稱之確定終局裁判，亦包括第三審 裁判之前審第二審裁判，而第二審裁判所適用之法律或命令，仍屬大審法上開規定所稱確定終局裁判所適用之法律或 命令（註十）；甚而於確定終局裁判之作成有重要關聯者，雖非確定終局裁判所適用，本院亦引用德國聯邦憲法法院
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所創設之「重要性理論」，將之納入人民得據以聲請憲法解釋之標的與作成解釋之範圍，此乃併有維護憲法價值秩序 意義之謂（註十一）。此項合目的性擴張解釋，應係合乎大審法上開規定保障人民基本權利之規範意旨。 本件解釋系爭規定雖非於確定終局判決中予以明文且直接適用，乃係確定終局判決中引用系爭規定主管機關行政 院金融監督管理委員會，於九十七年四月十六日以金管銀（二）字第○九七○○○九五三一○號函函覆臺灣高等法院 之意見，其中即以系爭規定作為函覆意見之理由之一，自應可視為已構成系爭確定終局判決之判決基礎；況此為本件 解釋所涉確定終局判決之前審判決，即臺灣高等法院九十六年度重上字第五○九號判決所明白據以為裁判基礎者，確 定終局判決經審理結果，亦認第二審判決並無違誤之處，而駁回聲請人之上訴。是以，第二審所適用之系爭規定，仍 屬確定終局判決所依據之法律，從而符合大審法上開規定，本件解釋多數意見認本件聲請符合受理程序要件，當無於 法不合之處。 註一：參照本院釋字第五八二號、第六二二號解釋。 註二：參照本院釋字第三九九號解釋。 註三：參見本院八十八年九月十日大法官第一一二五次會議決議。 註四：例如本院釋字第一五四號、第四三○號解釋參照。 註五：例如本院釋字第三九五號、第四四六號解釋參照。 註六：例如本院釋字第五七四號解釋、第三七四號、第二三八號解釋參照。 註七：例如本院釋字第六二九號、第六二二號、第六二○號、第五一六號、第四二○號解釋解釋參照。 註八：參照吳庚，憲法的解釋與適用，第三版，2004 年 6 月，頁 384。 註九：參照行政訴訟法第二百七十三條第二項之規定。 註十：參照本院釋字第六一五號解釋。 註十一：參照本院釋字第五三五號解釋。
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【協同意見書】大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋意旨敬表贊同，惟相關問題有關論據尚有補充的意義，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、本件聲請案所涉事實摘要 本件聲請人於中華民國（以下同）九十五年十月及十一月間分三次購買中華商業銀行在該年度發行之次順位金融 債券（下稱系爭金融債券）。該行所定系爭金融債券發行要點第九條規定：「該債券持有人債權（含本金及利息）之 受償順序，除優先於該行股東之剩餘財產分派請求權外，次於銀行所有存款人及其他一般債權人之債權（註一）。」 後因中華商業銀行經行政院金融監督管理委員會於九十六年一月五日依銀行法第六十二條等規定指定中央存保公司 （下稱存保公司）自九十六年一月六日零時起接管。聲請人遂向中華商業銀行解除契約請求返還本息。接管人依行政 院金融監督管理委員會函（註二）所載指示：「中華商業銀行被接管後，應暫停非存款債務之清償，俟存款債務受償 後仍有剩餘資金，在依該發行要點第九條規定之受償順位清償其他各項債務」，拒絕清償。嗣聲請人以系爭金融債券 發行要點第十條規定：「本債券除因本行發生清算、破產或重整之情事外，本債券之持有人不得要求提前償還。」為 依據，認中華商業銀行遭接管，與該行發生清算、破產或重整之情事相當，訴請該行償還該金融債券之本息。台灣高 等法院九十六年度重上字第五○九號民事判決，以存款保險條例（下稱存保條例）第四十二條之規定為依據，認定系 爭金融債券債權係後順位於存款債權之劣後債權，及行政院金融重建基金設置及管理條例第四條規定，非存款債務不 予賠付為理由，判決聲請人敗訴。聲請人不服，上訴至最高法院，經最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判 決，以先順位之債權未依法清償完畢，聲請人後順位之金融債券債權之得受償金額未定，且尚未屆清償期為理由，判 決聲請人敗訴確定。 765
歸納上述法律事實，本件涉及下述幾個重要問題： （一）系爭金融債券之清償順位 （二）後順位債權之得請求之條件或清償期 （三）存保公司之賠付責任 （四）金融重建基金之賠付義務 （五）本案確定終局判決適用之法令 貳、系爭金融債券之清償順位 系爭金融債券之清償順位是該債券持有人與其發行人之其他債權人在債權之清償順序上的關係，與後述存保公司 或行政院金融重建基金僅賠付存款債務而不賠付非存款債務，係屬於存款人與存保公司間之保險受益關係，或存保公 司與行政院金融重建基金間之補助關係（註三），並不相同。 系爭金融債券之清償順位依其發行要點第九點，劣後於存款債權及其他一般債權人之債權。該後順位的受償關係， 亦為存保條例第四十二條第一項所明定：「存保公司經主管機關或農業金融中央主管機關依本條例處理要保機構，進 行退場處理或停業清理債務清償時，該要保機構之存款債務應優先於非存款債務。」這是存款保險關於存款債務（註 四）之清償順位應優先於非存款債務的規定。該規定是否為有義務投保存款保險之金融機構之存款契約的強行規定？ 應採肯定的見解，以防止複雜的爭議。 參、後順位債權之得請求條件或其清償期 契約之債縱有清償期的約定，倘因約定或法定之清償在受償順位上的限制，其債權人不得於約定清償期請求債務 人履行債務時，該債務即因有一時不得請求之障礙事由，而使其原已屆至之清償期失其效力。這時應視其實際得請求 之條件，重新定其清償期。其條件即是：先順位之債權已受清償後，債務人尚有剩餘財產，可供取償。在該條件成就 前，如後順位之債權人貿然提前請求，債務人得暫時拒絕履行。這屬於一種一時抗辯。 肆、存保公司之賠付責任 一、存保公司所負之賠付責任為一種保險責任 存款保險以接受存款之金融機構為要保機構，以存保公司為保險人，以要保機構之存款人為受益人。依存保條例 第二十八條，存款保險以要保機構經主管機關或農業金融中央主管機關勒令停業為保險事故。存保公司應於該事故發 生時，依該條第一項所定方式履行其保險責任。該條項規定為存款保險公司對於要保機構之存款債務之賠付的規範基 礎。於金融機構遭派員接管之情形，存保條例第二十九條第一項規定：「要保機構經主管機關或農業金融中央主管機 關依法派員接管或代行職權者，存保公司得對其他要保機構或金融控股公司準用前條第一項第三款及第二項規定。」 二、存保公司履行其保險責任的方式 存保公司依存保條例第二十八條第一項所定方式履行保險責任時，如依該項第一款規定賠付，其方式為：「根據 停業要保機構帳冊紀錄及存款人提出之存款餘額證明，將賠付金額以現金、匯款、轉帳或其他撥付方式支付。」此時 應由存保公司直接對存款人給付。 存保公司如依存保條例第二十八條第一項第二款規定履行保險責任，其方式為：「商洽其他要保機構，對停業要 保機構之存款人，設立與賠付金額相等之存款，由其代為支付。」這相當於以其他要保機構為存保公司之履行輔助人， 借重其金融通路，由其對於存款人賠付。在上述二種情形，無論存保公司及其履行輔助人，皆未承擔經停業或遭接管 之要保機構對於存款人之存款債務。 存保公司如依存保條例第二十八條第一項第三款規定履行保險責任，其方式為：「對其他要保機構或金融控股公 司提供資金、辦理貸款、存款、保證或購買其發行之次順位債券，以促成其併購或承受該停業要保機構全部或部分之 營業、資產及負債。」在此種履行方式，存保公司僅促成其他要保機構承擔該經停業或遭接管之要保機構之債務，尚 未直接對存款人賠付其存款債務。該促成其他要保機構承擔該經停業或遭接管之要保機構債務的行為，在規範上之意 義為何？ 三、存保公司促成其他金融機構併購或承受所生之風險 766
存保公司如僅對於經營不善之要保機構的存款人公開呼籲，暫勿擠兌，其表示可能解釋為含有供給信用於該要保 機構的法效意思，依民法第七百五十六條規定，應負信用委任之責任。在存保公司促成其他要保機構承擔該經停業或 遭接管要保機構之債務之情形，舉輕以明重，當亦應依前述規定負信用委任之責任。由於存保條例第二十八條第一項 第三款使用之文句太不準確，故縱使有同條第二項之數額上的限制（註五），還是可能使存保公司因前述促成行為， 而在其他要保機構因承擔該經停業或遭接管之要保機構之債務而發生損失時，負信用委任之責任。該責任的範圍，顯 然超出存保公司在存款保險事故發生時，本來應負之保險責任。 四、存保條例關於存保公司促成其他金融機構併購或承受所生之風險的規定 存保條例第二十八條第二項規定：「存保公司辦理前項第二款或第三款所需預估成本，應小於第一款賠付之預估損 失。但如有嚴重危及信用秩序及金融安定之虞者，經存保公司報請主管機關洽商財政部及中央銀行同意，並報行政院 核定者，不在此限。」如有該項但書規定之情形，存保公司之賠付責任，將視其對於其他要保機構及存款人之許諾內 容而定。 存保公司如依存保條例第二十八條第一項第三款，促使其他金融機構承受該經停業或遭接管之要保機構全部或部 分之營業、資產及負債時，是否應對其因此發生之損失負責。該風險是否因有第二十九條第一項之規定而受到控制？ 如認為其他要保機構或金融控股公司在受存款保險公司關於併購或承受該停業要保機構全部或部分之營業、資產及負 債的促成表示時，應已認知存保公司負責的範圍受存保條例第二十八條第二項前段之限制，則除有該條項但書規定之 情形外，存款保險公司對於超出存款保險之賠付以外之損失，應不負責。 伍、行政院金融重建基金之賠付義務 按行政院金融重建基金（下稱金融重建基金）並非經營不善金融機構之債務的保證人或保險人，所以不論是該經 營不善金融機構之存款債務或非存款債務，該基金皆無代為履行之義務或責任，亦即對於該存款之債權人無賠付責任。 惟九十年七月九日制定公布之行政院金融重建基金設置及管理條例第五條第三項規定：「中央存款保險公司依存 款保險條例第十五條第一項、第十七條第二項前段規定辦理時，得申請運用本基金，全額賠付經營不善金融機構之存 款及非存款債權……。」該項規定於九十四年六月二十二日修正公布為同條例第四條第五項：「本條例修正施行後， 主管機關或農業金融中央主管機關處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付。」該次修正將金融重 建基金賠付債務之範圍，由原規定全額賠付經營不善金融機構之存款及非存款債務，改為僅就存款債務予以賠付，亦 即對於九十四年上開條例修正施行後發生之非存款債務不予賠付。於是，引起該項規定是否違反平等原則的疑義。 按行政院金融重建基金設置及管理條例第四條第五項規定之規範對象為存保公司，僅存保公司得依該項規定對於 金融重建基金申請賠付經營不善金融機構之存款債務。該項規定並未賦予該經營不善金融機構之存款或非存款債務之 債權人對於金融重建基金之直接請求權。即使是存款債務的債權人也只能對於存保公司請求賠付，該賠付義務仍以存 款保險關係為其規範依據。非存款債務既不在存保公司承保之範圍內，自不得對於存保公司請求保險金之賠付。 金融重建基金所以對於存保公司提供賠付保險金之財務支持，乃為穩定金融秩序所採取的救助措施，其機能有若 存款保險之再保險。蓋存保公司之賠付準備不足時，國家如不對其保險責任之履行給予財務支持，可能引起金融恐慌。 此所以行政院金融重建基金設置及管理條例第三條第一項第二款規定，該基金之財源含「自中華民國九十一年一月起 十年內，依中華民國八十九年一月一日調高存款保險費費率所增加之存款保險費收入」之緣故。惟因同條項第一款規 定，該基金還以「適用加值型及非加值型營業稅法第十一條第一項規定之各業，自中華民國九十一年一月起至九十九 年十二月底九年期間之營業稅稅款」為其財源之一，而非完全來自於存款保險金，從而就該部分之財源有是否應平等 賠付受勒令停業或遭接管之經營不善金融機構之存款及非存款債務的疑問。 按經營不善之金融機構發生不能兌付狀況時，其所負的債務，除存款債務外，可能還有非存款債務。健全的金融 市場需要可被信賴之存款安全的保障，該保障的來源主要應來自於保險。非存款債權既未投保，且一般而言享有較高 之利率，其債權人自應自己承擔相應之風險。存款保險固為強制的責任保險，但因其保險費率之精算可能未盡正確， 其賠付資金的積累時間可能亦不夠長久，以致一時不足以完全滿足各種存款人的期待；而存款市場一旦因發生擠兌而 崩盤，必將根本危及金融市場滿足資金供需之媒合的機能。是故，在存款保險不足以理賠時，國家有必要介入承擔。 767
惟縱使國家介入，要對存款債權及非存款債權一概賠付，財力亦難以支持，只能量力為之，依序以其債權一旦失去保 障時足以癱瘓金融市場之機能的程度，決定其承擔之債務範圍。國家財務能力是否足以賠付非存款債務，允宜由主管 機關量度其財務能力及金融市場之保障的需要，為適當之裁量。自金融重建基金至九十九年二月二十八日止已賠付之 總額達新台幣二千○六十三億觀之（註六），行政院金融重建基金設置及管理條例第四條第五項規定，其賠付以存款 債務為限，其裁量尚不違反比例原則，亦與平等原則無違。 陸、本件聲請案確定終局判決所適用之法令 如前所述，本件聲請案中台灣高等法院九十六年度重上字第五○九號民事判決，以依存保條例第四十二條之規定 為依據，認定系爭金融債券之債權係後於存款債權之劣後債權，及行政院金融重建基金設置及管理條例第四條規定， 非存款債務不予賠付為理由，判決聲請人敗訴。最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決，以先順位之債權 未依法清償完畢，聲請人後順位之金融債券債權之得受償金額未定且尚未屆清償期為理由，亦判決聲請人敗訴。行政 院金融監督管理委員會金管銀（二）字第○九七○○○九五三一○號函所論法律問題範圍，包含劣後債權及賠付範圍 等二個論點。前述二判決雖皆有引用該函，但引用該函內容的範圍，如其分別判決聲請人敗訴的理由所示：台灣高等 法院可謂全部引用其相關之二個論點，而最高法院只論其與劣後債權有關的部分。在此意義下，尚不能說行政院金融 重建基金設置及管理條例第四條第五項已為最高法院在其確定終局判決中所直接引用。惟鑑於賠付範圍既為台灣高等 法院引用為判決理由之一，且該理由亦非不相干，因此，將之納為解釋標的，以較周全釐清實務上相關疑問，仍有意 義。 註一：轉引自行政院金融監督管理委員會金管銀（二）字第○九七○○○九五三一○號函。 註二：同註 1 函。 註三：行政院金融重建基金設置及管理條例第四條第四項及第五項參照。 註四：為存款保險，其存款指「一、支票存款。二、活期存款。三、定期存款。四、依法律要求存入特定金融機 構之轉存款。五、其他經主管機關核准承保之存款（第一項）。前項存款，不包括下列存款項目：一、外國貨幣存款。 二、可轉讓定期存單。三、各級政府機關之存款。四、中央銀行之存款。五、銀行、辦理郵政儲金匯兌業務之郵政機 構、信用合作社、設置信用部之農會、漁會及全國農業金庫之存款。六、其他經主管機關核准不予承保之存款」（存 款保險條例第 12 條）。此為該條例對於存款所做之立法解釋。 註五：請詳下述。 註六：資料來源：中央存款保險股份有限公司網頁「金融重建基金賠付情形」，網址： http://www.cdic.gov.tw/ct.asp?xItem=843&CtNode=219&mp=1 ，最後瀏覽日期：九十九年四月九日。
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【部分不同意見書】大法官 池啟明 徐璧湖 本件聲請人財團法人基隆市文化基金會聲請解釋憲法案件，多數意見對聲請人主張銀行法第六十二條違憲，及本 院釋字第四八八號解釋應予補充解釋部分，認不符司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，依同條第三項 規定，均應不受理，本席等敬表同意。惟多數意見對聲請人另主張中華民國九十四年六月二十二日修正公布之行政院 金融重建基金設置及管理條例（下稱系爭條例）第四條第五項，關於「本條例修正施行後，主管機關或農業金融中央 主管機關處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付」之規定部分（下稱系爭規定），予以受理，認 確定終局判決適用系爭規定為聲請人敗訴之判決，而進行合憲與否之審查，本席等對此受理部分，認為有違司法院大 法官審理案件法第五條第一項第二款及第三項之規定，混淆大法官受理聲請解釋憲法案件之程序審查規則，歉難同意， 爰提出部分不同意見書。 一、多數意見認確定終局判決適用系爭規定之理由 768
依據本件承辦大法官所提出之分析報告指出：「查系爭規定並未於確定終局判決（註一）中予以明文且直接適用， 乃係確定終局判決中引用系爭規定主管機關函（註二）覆，其中係以系爭規定作為函覆意見之理由，自應可視為已構 成系爭確定終局判決判決理由之基礎，即亦就聲請人所指摘有違憲疑義之行政院金融重建基金設置及管理條例第四條 第五項等相關規定予以適用。聲請人亦於聲請書中主張其憲法所保障之基本權利如平等權、財產權、契約自由等均受 有侵害，並具體指摘上開系爭法律規定有違憲疑義，核與首開規定所定人民聲請解釋憲法之要件相符，應可予以受 理。」為多數意見所認同。又多數意見以最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決，即確定終局判決「認中 華商業銀行（即被接管之金融機構）遭接管後，應暫停非存款債務之清償，係引用行政院金融監督管理委員會九十七 年四月十六日金管銀（二）字第○九七○○○九五三一○號函之說明，而該函亦係依據系爭規定，認為主管機關處理 經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付。可見確定終局判決已援用系爭規定作為判決理由之基礎，應 認系爭規定已為確定終局判決所適用，合先敘明。」 二、人民聲請解釋憲法之客體 按人民聲請解釋憲法，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款（註三）之規定，必須聲請人憲法上所保 障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者， 始得為之。據此規範，聲請解釋憲法之客體，應為確定終局裁判所適用之法律或命令。惟「確定終局裁判」之意涵為 何？聲請意旨所指摘之法律或命令是否確為確定終局裁判所適用？厥為聲請解釋憲法案件能否通過程序審查之檢驗而 予以受理之關鍵。 三、確定終局裁判之意涵 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定之「確定終局裁判」一詞，其所謂裁判，固指普通法院、行政 法院等之判決或裁定而言（註四）。但此「確定終局」裁判之定義，與民、刑、行政訴訟實務上之用語意涵有別。後 者，在第一審、第二審民刑事裁判，或高等行政法院裁判之後，倘當事人捨棄上訴、抗告，或遲誤上訴、抗告期間， 致依法不得再行爭訟，該審級之裁判即為確定之終局裁判。而前者即上開規定所稱之「確定終局裁判」，依本院大法 官第一一二五次會議（八十八年九月十日）決議：「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所謂確定終局裁判， 就其立法及制度設計之意旨，係指聲請人已依法定程序盡其審級救濟之最終裁判而言。聲請案件如在憲法上具有原則 之重要性，且事實已臻明確而無爭議餘地者，得經個案決議受理之。」是聲請解釋憲法案件，除有該決議後段所指經 個案決議受理之情形外，必須依法定程序已歷經各審級之訴訟救濟程序，所獲致最終審之確定裁判，方為盡其審級救 濟之最終裁判，符合上開規定所謂之確定終局裁判。故當事人捨棄上訴、抗告，或遲誤上訴、抗告期間，或未繳納上 訴、抗告之裁判費而遭駁回，乃告確定者，因未用盡審級救濟程序，該確定之判決、裁定並非最終審之裁判，不得據 以聲請解釋憲法。大法官會議所以作此決議，或有參考德國聯邦憲法法院法第九十條第二項第一句之立法體例，其用 意旨在避免訴訟審級救濟制度淪為虛設，並藉此區隔釋憲制度與一般訴訟程序之功能、目的，防範當事人捨訴訟救濟 不為而濫行聲請釋憲；況基於人民聲請解釋憲法之補充性原則，自應先向普通法院請求救濟，必也憲法上所保障之權 利，循一般訴訟程序不能獲得救濟，始有聲請解釋憲法之正當性。惟當事人向終審法院提起上訴，因上訴理由之內容， 未能具體指摘原判決認事用法有何違背法令；或不符合訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上重要性之要件，不予許 可上訴，而違背法律上之程式，經終審法院認為上訴不合法，以程序裁判予以駁回者，因當事人已依法定訴訟程序盡 其審級救濟之能事，則以其下級審最後之判決為確定終局判決（註五）。 本件聲請人起訴請求中華商業銀行股份有限公司（下稱中華銀行）解除契約等之原因案件，由臺灣臺北地方法院、 臺灣高等法院民事判決（註六）駁回其訴及上訴後，經最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決，認上訴為 無理由，以實體判決駁回上訴而告確定，是上述最高法院判決為確定終局判決；其前審之臺灣高等法院判決，則非屬 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所規定之確定終局判決。 四、如何認定確定終局裁判所適用之法令 聲請解釋憲法所指摘發生有牴觸憲法疑義之法律或命令，是否經確定終局裁判所適用之法令？所謂裁判所適用之 法令，係指法院為獲致裁判結果所依據之法律或命令，通常在裁判書之理由欄或論結欄內，會明確記載所適用之法令 769
名稱、條次或文號，以資辨認其適用何法令為裁判之依據，但裁判之法律見解經判斷係引用或符合法令規範之內容， 以為裁判之基礎，雖形式上未明確記載該法令名稱、條次或文號者，仍為已實質援用該法令作為裁判之依據，該法令 既經實質適用，自得為釋憲之客體（註七）。 又相關之法令雖未經確定終局裁判所適用，但因與該裁判所適用之法令具有重要關聯性者，亦得為聲請解釋憲法 之客體。大法官會議為發揮整體性釋憲之功能，以闡明憲法真意及維護憲政秩序，乃於歷次釋憲（註八），逐次建構 此擴大審查範圍之原則。 是故確定終局裁判所適用之法律或命令，應以確定終局判決有直接或實質適用之法令，或與上開法令有重要關聯 性者為限，始得為釋憲之客體。 五、本件確定終局判決並未適用系爭規定作為判決之依據 本件多數意見認為確定終局判決已適用系爭規定，應予受理，並為合憲解釋。惟查： 1、系爭規定並未經確定終局判決明確、直接適用，此為前述分析報告所是認，亦為多數意見所不爭執，已如前 述，且細閱本件確定終局判決，即最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決理由欄所載，其引用行政院金融 監督管理委員會九十七年四月十六日金管銀（二）字第○九七○○○九五三一號函（下稱系爭函），並非全文照引， 僅係摘錄部分，引用該函「說明二」、「說明四之（二）」、「說明五之（二）」三段（註九）而已，此三段之內容 （內容請見註 9）既未對系爭規定有所論述，亦未直接或實質以其規範文義作為立論之基礎，顯然該確定終局判決雖 引用系爭函之部分內容，但並無適用系爭規定作為裁判之依據，亦無實質適用系爭規定之情事。 2、系爭條例之名稱明定為行政院金融重建基金「設置」及「管理」條例，其立法目的，係為處理經營不善之金 融機構，以穩定金融信用秩序，改善金融體質，健全金融環境，乃制定該條例，設置行政院金融重建基金（下稱金融 重建基金，系爭條例第一條參照），專在規定金融重建基金之籌措、組織、管理、運作之機制，以及其與存保公司、 經營不善金融機構、承受之金融機構間之法律關係，完全未規範經營不善金融機構之存款債權人或非存款債權人與金 融重建基金、或與經營不善金融機構間之法律關係，是本件聲請人訴請中華銀行給付本息事件，與系爭條例或系爭規 定全然無關；且系爭規定明定該條例於九十四年六月二十二日修正施行後，對經營不善金融機構之非存款債務不予賠 付，無非就金融重建基金對經營不善金融機構債務之賠付範圍為限制規定，與聲請人本於金融債券債權對中華銀行之 請求權根本無涉。且依系爭條例規定，金融重建基金得委託中央存款保險股份有限公司（下稱存保公司）處理經營不 善金融機構，賠付該金融機構負債並承受其資產，或賠付負債超過資產之差額，再將上開承受之資產予以標售、拍賣 或其他方式處分後所得之價金，列入金融重建基金（同條例第三、四、十、十三條規定參照），可知金融重建基金係 委託存保公司賠付金融機構負債並承受其資產，或賠付負債超過資產之差額，並非承擔經營不善金融機構之債務，故 非該債務之債務人，則系爭條例、系爭規定與經營不善金融機構之債權人間，更無任何關聯，是系爭規定顯無侵害本 件聲請人受憲法所保障之權利之可言，且本件原因案件之確定判決應無適用該系爭規定之餘地。 3、聲請人於本件原因案件起訴，係依據中華銀行（九十五年度第五、六、十一期）次順位金融債券發行要點 （下稱發行要點，此係兩造間買賣金融債券之契約）第十點，及民法第二百五十四條、第二百五十九條第二款、第二 百六十六條第二項之規定，主張解除契約，請求法院判命中華銀行返還本金及給付遲延利息，並未依據系爭條例對金 融重建基金為請求。而確定終局判決亦以，第二審判決認為主管機關派員接管中華銀行係在整頓該銀行，並非進行清 算、破產或重整；且依發行要點第九點約定，聲請人購買之次順位金融債券係劣後債權，必須待該銀行存款債權或一 般債權優先受清償後，仍有剩餘資金，始得清償聲請人之非存款債權，故聲請人不得請求提前返還，亦無遲延給付利 息或給付不能、不當得利之情事，聲請人上開請求於法無據等情，經核於法並無違背，乃認上訴為無理由，駁回聲請 人之第三審上訴。確定終局判決既未適用或論及系爭規定，如何能謂確定終局判決有適用系爭規定？ 再者，該民事訴訟事件訴訟標的之法律關係與系爭條例、系爭規定毫無關聯可言，已如前述，自無從援引重大關 聯性理論審查系爭規定，而多數意見亦未表示係依據此原則受理審查。 4、有謂本件確定終局判決之前審判決、即台灣高等法院九十六年度重上字第五○九號民事判決理由五、（二） 、 3 （註十），有論述系爭規定資為判決之基礎，而確定終局判決係駁回第三審上訴，維持該第二審判決，故確定終局 770
判決亦有適用系爭規定云云。按訴訟各審級均係依據法律獨立審判，而第三審係以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，於上訴聲明之範圍內，依上訴理由所指摘之事項調查、審理之（註十一）（註十二），對第二審判決之理由自得 為取捨，即令維持第二審判決結果，亦未必須採用與第二審相同之判決理由；尤非表示對第二審判決理由全予認同， 故第三審判決理由為何，自應專就其判決書所載內容、文義認定之。如前所述，原確定終局判決理由僅援用第二審判 決理由所引用系爭函之「說明二」、「說明四之（二）」、「說明五之（二）」三段，及有關債務並無遲延給付、給 付不能、不當得利等論述而已，對第二審判決理由五、（二）、 3 部分則悉未論述援用，足認確定終局判決係經詳細 斟酌，認為該第二審判決理由五、（二）、3 部分之理由未盡妥適而捨棄不用。自無從因第二審判決有上開理由五、 （二）、3 之論述，而論斷確定終局判決已適用系爭規定。 5、綜上所述，本件原因案件之確定終局判決並未適用系爭規定，聲請人關於系爭規定之釋憲聲請本應不受理， 乃多數意見認予受理，實與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第三項之規定暨上述本院大法官會議決議 相違，混淆程序審查之慣例，本席等歉難同意，爰提出部分不同意見如上。 註一：最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決，係就財團法人基隆市文化基金會請求中華商業銀行股 份有限公司解除契約等事件所為之判決。 註二：行政院金融監督管理委員會 97 年 4 月 16 日金管銀（二）字第 09700095310 號函。 註三：司法院大法官審理案件法第五條第一項規定：「有下列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法 人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令 發生有牴觸憲法之疑義者。……」 註四：釋憲實務認為「律師懲戒覆審委員會決議」（本院釋字第三七八號解釋）、「司法院冤獄賠償覆議委員會 決定」（釋字第四八七號解釋）、「公務員懲戒委員會議決」（釋字第六一○號解釋）亦屬確定終局裁判。 註五：參見本院釋字第六一五號解釋理由書。 註六：①臺灣臺北地方法院九十六年度重訴字第三七二號民事判決。②臺灣高等法院九十六年度重上字第五○九 號民事判決。 註七：參見本院釋字第三九九號、第五八二號、第六二二號解釋理由書。 註八：參考許大法官宗力於另案提供參考之資料：法令雖未經確定終局裁判援用，但仍以具有重要關聯性而併予 審查者，整理本院解釋約有下列情形，1 、與確定終局裁判所援用法律具有構成要件與法律效果關係者（如處罰條款 或後續處置措施）（釋字第五五八號解釋、六六四號解釋）。 2 、確定終局裁判於解釋特定法規時作為參考基礎之法 令，不論係於裁判中予以援用（釋字第五七六號解釋）、或未予以援用但意旨相同（釋字第五六九號解釋）。 3 、與 該具體事件相關聯且必要之法條，亦即與確定終局裁判所適用法令屬於同一法典、且與之具有共通規範目的之其他法 令，本院得基於闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，予以審查（釋字第四四五號解釋）。 註九：行政院金融監督管理委員會 97 年 4 月 16 日金管銀（二）字第 09700095310 號函（節錄）內容。①說明 二部分：「二、有關本會指定中央存款保險公司接管中華商業銀行，是否等同於清算、破產或重整乙節，按中華商業 銀行經主管機關依銀行法第 62 條派員接管後，依同條規定，不適用公司法有關臨時管理人、檢查人及重整之規定。 次依銀行法第 62 條之 2 規定，銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權由接管人行使，並非 進行清算、破產或重整。」②說明四之（一）、（二）部分：四、「（一）依中華商業銀行 95 年度次順位金融債券 發行要點第 9 條規定，該債券持有人債權（含本金及利息）之受償順位，除優先於該行股東之剩餘財產分派請求權 外，次於銀行所有存款人及其他一般債權人之債權。（二）承前述，中華商業銀行被接管後，應暫停非存款債務之清 償，俟存款債務受償後仍有剩餘資金，再依該發行要點第 9 條規定之受償順位清償其他各項債務。」③說明五之 （二）部分：五、「（二）目前該等金融債券仍保留於中華商業銀行，未來中央存款保險公司清理該行未移轉予匯豐 銀行之資產負債後，如有剩餘財產，將依受償順位清償之。」 註十：台灣高等法院九十六年度重上字第五○九號民事判決理由五、（二）、 3 記載：「（二）上訴人得否依民 法第 254 條解除金融債券契約？」「3.又關於被上訴人於被接管後是否應清償金融債券之利息，依金管會函復稱： 771
『（一）由於中華商業銀行 95 年度發行之次順位金融債券，係屬非存款債務，且該行亦屬存款保險之要保機構，依 存款保險條例第 42 條規定，中央存保公司經主管機關指定依存款保險條例處理要保機構，進行退場處理或停業清理 債務清償時，該要保機關之存款債務亦應優先於非存款債務。所謂退場處理即指接管時，爰中華銀行受接管後，應暫 停非存款債務之清償，俟存款債務受償後仍有剩餘基金，再依受償順位清償其他各項債務。（二）另依 94 年 6 月 2 2 日修正之『行政院金融重建基金設置及管理條例』第 4 條規定，本條例修正施行後，主管機關處理經營不善金融機 構時，該金融機構非存款債務不予賠付。緣行政院金融重建基金（下稱重建基金）處理中華商業銀行之方式，係以移 轉其資產負債予承受銀行，並由重建基金依上開條例規定之項目及範圍，彌補其資產小於負債之缺口；又查系爭次順 位金融債券發行日期為 95 年 10 月 22 日，依法不予賠付，該行如於受接管後清償該等金融債券本息，等同清償非存 款債務而擴大重建基金賠付範圍，於法恐有未洽之處。（三）爰此，中央存保公司已依前揭規定於接管後停止支付本 息予債券持有人』，有 97 年 4 月 16 日金管銀（二）字第 09700095310 號函在卷可參（見本院卷第 94 頁至第 95 頁）。是被上訴人遭接管後，既應暫停非存款債權之清償，俟存款債務受償後仍有剩餘基金，再依受償順位清償其他 各項債務，則被上訴人自無遲延給付金融債券之情事，而得令上訴人據以解除契約而請求清償本息。」 註十一：參考條文，①刑事訴訟法第 393 條：「第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。但左列事 項，得依職權調查之：一、第三百七十九條各款所列之情形。二、免訴事由之有無。三、對於確定事實援用法令之當 否。四、原審判決後刑罰之廢止、變更或免除。五、原審判決後之赦免或被告死亡。」②民事訴訟法第 475 條： 「第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。但法院應依職權調查之事項，或有統一法令見解之必要者， 不在此限。」 註十二：參考吳明軒先生著，民事訴訟法下冊， 98 年 10 月版，第 145 頁「第三審法院審判之範圍」部分；及 林永謀先生著，刑事訴訟法釋論下冊，96 年 9 月版，第 140、141 頁「第三審上訴之職權調查範圍」部分。
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【抄財團法人○○市文化基金會釋憲聲請書】 為解除契約事件，聲請人認臺灣臺北地方法院 96 年度重訴字第 372 號判決（附件一）、臺灣高等法院 96 年度重 上字第 509 號判決（附件二）、及最高法院 97 年度台上字第 2252 號判決（附件三），適用「銀行法」第 62 條以及 「行政院金融重建基金設置及管理條例」第 4 條之規定，發生牴觸憲法之疑義，致聲請人憲法上保障之權利，受有不 法侵害，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法事： 壹、聲請解釋憲法之目的 一、按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益 者，均受憲法之保障。」「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增 進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」憲法第 15 條、第 22 條及第 23 條分別定有明文。惟臺灣臺北地方法 院 96 年度重訴字第 372 號判決、臺灣高等法院 96 年度重上字第 509 號判決及最高法院 97 年度台上字第 2252 號確 定判決，就聲請人與中華商業銀行股份有限公司（下稱中華銀行）間解除契約等事件，適用民國（下同）96 年 3 月 21 日修正公布之銀行法第 62 條第 1 項、第 2 項、第 3 項及第 4 項規定：「銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付 其債務或有損及存款人利益之虞時，主管機關應勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他 必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出境。主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人 全部或部分職權。前二項監管或接管辦法，由主管機關定之。」以及 94 年 6 月 22 日修正公布之行政院金融重建基金 設置及管理條例（下稱金融重建基金條例）第 4 條第 5 項：「本條例修正施行後，主管機關或農業金融中央主管機關 處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付…」等規定，判決聲請人之起訴、上訴及追加之訴等均駁 回，致聲請人因無法依合法有效存在之債權契約，請求中華銀行依約給付利息或請求解除契約返還本金，聲請人之債 772
權形同消滅，因認上開銀行法與金融重建基金條例有關規定，侵害聲請人應受憲法第 15 條、第 22 條所保障之財產權 與契約自由，並與憲法第 7 條關於平等權保障及第 23 條比例原則之規定不符，而有違憲之疑義，顯有解釋憲法之必要。 二、次按司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第 78 條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國 各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，此有鈞院釋字第 185 號解釋可稽。又人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之 目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理，亦有鈞院釋字第 455 號解釋理由書可稽。經查，鈞院曾於 88 年 7 月 30 日就銀行法、信用合作社法及金融機構監管接管辦法等相關法規中， 對於主管機關作成接管、監管銀行處分時，應遵循之法律程序作成釋字第 488 號解釋，宣示「…前述銀行法、信用合 作社法及金融機構監管接管辦法所定之各種措施，對銀行、信用合作社之股東（社員）、經營者及其他利害關係人， 既皆有重大影響，該等法規僅就主管機關作成行政處分加以規定，未能對作成處分前，如何情形須聽取股東、社員、 經營者或利害關係人陳述之意見或徵詢地方自治團體相關機關（涉及各該地方自治團體經營之金融機構）之意見設置 明文…皆與憲法保障人民財產權之意旨未盡相符。前述法規主管機關均應依本解釋儘速檢討修正。」惟查，銀行法於 鈞院上揭解釋文公布迄今已歷經 6 次修正，信用合作社法亦歷經 5 次修正，而金融機構監管接管辦法則亦經過財政部 90 年 10 月 2 日（90）台財融（一）字第 0090719754 號令修正發布全文 17 條，上揭三部法規均未遵循鈞院上揭 「…作成處分前須聽取股東、社員、經營者或利害關係人陳述之意見或徵詢地方自治團體相關機關…」解釋意旨之指 示作相關修正，亦顯有違憲之虞，自有併予解釋之必要。 三、末按，本件解釋應有拘束最高法院 97 年度台上字第 2252 號判決、臺灣高等法院 96 年度重上字第 509 號判 決及臺灣臺北地方法院 96 年度重訴字第 372 號判決之效力（鈞院釋字第 185 號解釋參照），系爭條文如經鈞院宣告 違憲者，聲請人得依民事訴訟法相關規定提起再審之訴，以資救濟。 貳、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、疑義之經過 （一）緣聲請人於 95 年 10 月 12 日、17 日及 11 月 22 日，分別以金額新臺幣（下同）1,000 萬元、1,900 萬元 及 1,700 萬元，向中華銀行購買經行政院金融監督管理委員會（下稱「金管會」）金融局所核准發行之第 95-5 期、第 95-6 期及第 95-11 期次順位金融債券（附件四）。而依中華銀行所發行之上開第 95-5 期、第 95-6 期及第 95-11 期金 融債券之發行要點第 6 點均規定「自發行日起每半年單利付息乙次」，發行要點第 5 點同時亦規定上開第 95-5 期、第 95-6 期及第 95-11 期之金融債券分別於 101 年 6 月 12 日、17 日及 7 月 22 日屆期，於屆期時一次還本。 （二）詎因中華銀行之母集團，即中國力○股份有限公司及嘉○食品化纖股份有限公司發生財務危機而於 97 年 1 月 5 日向法院聲請重整，引發中華銀行之存款戶擠兌現象，金管會乃指定中央存款保險公司（下稱「中央存保公 司」）自 96 年 1 月 6 日上午零時起接管中華銀行（附件五），中央存保公司並已取得金管會之授權，得逕行遴聘財務 顧問公司辦理資產負債之公開標售，於標售完成後，並將完成資產負債移轉及賠付作業，使中華銀行退出市場（附件 六）。而中華銀行自接受中央存保公司接管時起，雖仍維持正常代理收付及匯款等金融業務，然於接管期間，中華銀 行之董事、監察人及股東會等所有職權均停止，中華銀行自斯時起實已形同公司重整或清算等狀態，而金融重建基金 自 90 年 7 月設置迄今，其所接管處理之經營不善金融機構，其最終皆以交割方式辦理，是以在政府設置金融重建基金 之後，金融機構已不可能發生清算、破產或重整之情事。中華銀行則明白宣示將不會依金融債券發行要點之規定，自 發行日起每半年付給聲請人利息乙次或同意聲請人提前還本，聲請人爰依中華銀行預示拒絕給付之意思表示，依法訴 請解除契約，並請求聲請人返還本金，如解除契約之請求無理由者，則訴請中華銀行依上開金融債券之發行要點第 6 點約定給付利息。 （三）上開訴訟經臺灣臺北地方法院以 96 年度重訴字第 372 號判決駁回聲請人之請求，其判決理由謂「…況原 告係於 95 年 10 月 12 日、95 年 10 月 17 日、95 年 11 月 22 日向被告購買系爭債券，而銀行法第 62 條於 78 年 7 月 17 日修正時，即已明定『銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，主管機關應 勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出 773
境。』此外，行政院金融重建基金設置及管理條例亦係於 90 年 7 月 9 日公布施行，是以兩造締約時，原告於客觀上即 可得預見，倘被告財務狀況顯著惡化，致不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，中央主管機關即得派員接管其 業務…」等語，亦即適用銀行法第 62 條及金融重建基金條例相關規定，駁回聲請人前揭請求。 （四）聲請人不服前揭臺灣臺北地方法院判決而提起上訴，經臺灣高等法院於 97 年 6 月 3 日以 96 年度重上字第 509 號判決駁回上訴，判決理由謂「…徵諸本院函詢金管會關於指定中央存保公司接管被上訴人，是否等同於發行要 點第 10 點規定之破產、清算或重整情事乙節？經金管會函復稱：『…按中華商業銀行經主管機關依銀行法第 62 條派 員接管後，依同條規定，不適用公司法有關臨時管理人、檢查人及重整之規定。次依銀行法第 62 條之 2 規定，銀行經 主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權由接管人行使，並非進行清算、破產或重整。』有金管會 97 年 4 月 16 日金管銀（二）字第 09700095310 號函在卷可稽，是上訴人主張被上訴人遭接管等同於發行要點第 10 點 規定之破產、清算或重整之情形，要無足取。」等語，亦即適用銀行法第 62 條規定而否決聲請人請求解除契約返還本 金之請求。另判決理由並謂「…又關於被上訴人於被接管後是否應清償金融債券之利息，依金管會函復稱：『…由於 中華商業銀行 95 年度發行之次順位金融債券，係屬非存款債務，且該行亦屬存款保險之要保機構，依存款保險條例第 42 條規定，中央存保公司經主管機關指定依存款保險條例處理要保機構，進行退場處理或停業清理債務清償時，該要 保機構之存款債務亦應優先於非存款債務。所謂退場處理即指接管時，爰中華銀行接管後，應暫停非存款債務之清償 ， 俟存款債務受償後仍有剩餘基金，再依受償順位清償其他各項債務。另依 94 年 6 月 22 日修正之『行政院金融重建基 金設置及管理條例』第 4 條規定，本條例修正施行後，主管機關處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不 予賠付。緣行政院金融重建基金處理中華商業銀行之方式，係以移轉其資產負債予承受銀行，並由重建基金依上開條 例規定之項目及範圍，彌補其資產小於負債之缺口；又查系爭次順位金融債券發行日期為 95 年 10 月 22 日，依法不 予賠付，該行如於受接管後清償該等金融債券本息，等同清償非存款債務而擴大重建基金賠付範圍，於法恐有未洽之 處。爰此，中央存保公司已依前揭規定於接管後停止支付本息予債券持有人。』有金管會 97 年 4 月 16 日金管銀 （二）字第 09700095310 號函在卷可稽。是被上訴人遭接管後，既應暫停非存款債權之清償，俟存款債務受償後仍有 剩餘基金，再依受償順位清償其他各項債務，則被上訴人自無遲延給付金融債券之情事，而得令上訴人據以解除契約 而請求清償本息。」等語，亦即適用金融重建基金條例第 4 條規定，駁回聲請人請求依約給付利息與依給付遲延規定 請求解除契約並返還本金之主張，從而判決聲請人之上訴駁回。 （五）聲請人不服上開臺灣高等法院判決並提起第三審上訴，案經最高法院以 97 年度台上字第 2252 號判決駁回 上訴致全案終告確定。最高法院駁回聲請人上訴之理由認為「原審依審理之結果，以：…經核於法並無違背，上訴論 旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。」等語，駁回聲請 人之第三審上訴。 二、涉及之憲法條文 憲法第 7 條平等權、第 15 條財產權、第 22 條其他自由權利及第 23 條比例原則等規定。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、確定判決所適用之銀行法第 62 條及金融重建基金條例第 4 條等相關規定，已構成侵害聲請人憲法上所保障之 財產權與契約自由： （一）按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利 益者，均受憲法之保障。」「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或 增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」憲法第 15 條、第 22 條及第 23 條分別定有明文。次按人民之財產 權及契約自由，為憲法第 15 條及第 22 條所保障。國家對上開自由權利之限制，應以法律定之，其限制且須符合比例 原則，始符憲法第 23 條規定之意旨。」有鈞院釋字第 643 號、第 580 號等解釋意旨可資參照。又鈞院釋字第 576 號 解釋亦宣示「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各 相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第 22 條所保障其他自由權利之一種」，而對於人民財產權之保障範圍，依鈞院釋 字第 600 號及第 400 號解釋意旨可知「憲法第十五條規定，人民之財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態 774
行使其自由使用、收益及處分之權能」，此於鈞院釋字第 596 號解釋理由書所稱「憲法第十五條保障人民之財產權， 使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展 其人格之生活資源」有異曲同工之妙。由此可知，人民之財產權所關係者，乃事關個人生存及自由發展其人格與生活 資源之重要性，因此憲法對於人民財產權之保障，理應確保個人能依財產之存續狀態而行使其自由使用、收益及處分 財產之權能，而免於遭受國家公權力任意剝奪之危險。 （二）經查，系爭規定中，銀行法第 62 條第 1 項，乃以銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損 及存款人利益之虞時，作為主管機關對於該銀行作成勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管，或其 他必要處置等行政處分之要件。然而，何謂「銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益 之虞」，系爭規定文義並非具體明確，且未列舉出客觀統一標準，於實務上則委諸金融主管機關依其職權認定之，因 此上開規定是否有違法律明確性原則而易流於恣意認定之弊，容有疑義。 （三）且查，倘主管機關認定銀行有上開「業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞 時」，主管機關即可逕行對該銀行作成「令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管，或其他必要處置」 等行政處分，而上開「令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管，或其他必要處置」行政處分，皆足以 嚴重干預並影響受處分銀行之營業自由，甚而進一步衝擊銀行債權人之債權存續與行使自由，影響層面可謂甚為廣泛 。 詎上開規定並未要求主管機關在作成令停業或派員監管或接管等行政處分前，對於受處分之銀行採取例如「提出警 告」或「限期改善」等較為輕微緩和之措施，同時也未要求主管機關在作成上開行政處分前，先行聽取該金融機構股 東、社員、經營者或利害關係人陳述意見，或是徵詢地方自治團體相關機關之意見。則顯然上開規定，使得作成行政 處分之主管機關不必經過任何正當合理之程序，即可輕易介入銀行與其債權人間之私經濟市場交易領域，並加以干涉 或限制權利人之權利行使，顯然上揭規定實有過度侵害人民之財產權之存續狀態及自由收益處分權限，對於交易安全 、 市場自由經濟等私法自治領域已造成嚴厲的侵害。 （四）進一步言之，上開規定容許主管機關對於銀行施以勒令停業、派員監管或接管等嚴厲的行政處分，受害者 不但是銀行業者本身，包括銀行之債權人亦同樣身受其害。蓋適用行政院金融重建基金條例第 4 條第 5 項「本條例修 正施行後，主管機關或農業金融中央主管機關處理經營不善金融機構時，該金融機構非存款債務不予賠付。」的結果 ， 乃是主管機關介入「處理」（包括勒令停業、監管或接管）銀行的同時，將導致許多對於銀行取得債權之債權人求償 無門，因為銀行債權人向法院提起訴訟請求銀行履行債務時，將會遭致法院依據上開金融重建基金第 4 條第 5 項「該 金融機構非存款債務不予賠付」規定，而判決駁回銀行債權人之訴訟，本案聲請人所遭遇之困境即屬此例。換言之， 本案聲請人對於中華銀行之金融債券債權契約，已因原審法院適用上開銀行法第 62 條及金融重建基金條例第 4 條第 5 項規定，導致契約之效力「形同虛設」，聲請人既無法依金融債券契約內容請求中華銀行依約給付利息，亦無法依民 法債務不履行相關規定向中華銀行主張解除契約返還本金，顯然聲請人憲法上所應受保障之財產權與契約自由皆已受 限制，甚至是完全被剝奪！ 二、確定判決所適用之金融重建基金條例第 4 條第 5 項「…該金融機構非存款債務不予賠付」之規定，違反憲法 第 7 條關於人民平等權之保障規定： （一）按憲法第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」而所 謂「法律上一律平等」，依鈞院歷年來之解釋，咸認為憲法第 7 條規定人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、 機械之形式上平等，乃係保障人民在法律上地位之實質平等（鈞院釋字第 648 號、第 647 號及第 596 號等解釋參照）。 至於規範是否違反平等權之保障，依鈞院歷年來所採取之審查標準，亦即如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或 對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於該法規範 所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度的關聯性，以及該關聯 性應及於何種程度而定（鈞院釋字第 649 號、第 626 號及第 593 號等解釋意旨參照）。進一步言之，憲法平等原則最 重要之內涵為相同事物應為相同處理，不同事物應為不同處理。除有合理正當之理由外，不得為差別待遇。蓋平等權 為所有基本權之基礎，國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，不得有不合理的差別待遇。其合 775
理之比較標準，僅能由構成法律「內在體系」之原則，亦即由法律所根據之價值或原則得之。此種原則乃立法者為一 具體之事物範疇，所設定之有拘束力之比較標準或正義標準。憲法之平等原則，所要求者係保障人民在法律上地位之 實質平等，雖並不禁止法律依事物之本質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範，然若事物本質並無不同，而立法 為不同之規範者，自與憲法上之平等原則有違。 （二）經查，系爭行政院金融重建基金條例第 4 條第 5 項「…該金融機構非存款債務不予賠付」之立法規定，將 金融機構之債權人分類為「存款債權人」與「非存款債權人」，並且對於「非存款債權人」不予賠付，亦即認為金融 機構對於非存款債權人無給付義務（本案臺灣高等法院 96 年度重上字第 509 號判決理由即採此見解）。惟查，債權 的種類甚多，舉凡存款債權與非存款債權，皆同屬於一般人對於銀行取得之債權，而本案聲請人對於中華銀行所取得 之金融債券契約，與一般銀行與存戶間之存款債權契約，二者之性質同為消費借貸契約之一種（註一），事務之本質 並無不同，實無理由差別待遇，而認為存款債權應予保障，即非存款債權（即本案聲請人之金融債券契約）則可不必 保障（即不予賠付）。縱使立法者認為存款債權應該優先保障，則立法者所應採取的立法例應該是「…金融機構存款 債務之賠付順位優先於非存款債務」，而非規定成「…該金融機構非存款債務不予賠付」，蓋依前者立法例，則金融 機構之非存款債權人之債權仍有受清償、權利獲得滿足之機會，但若依後者的立法例，則金融機構之非存款債權人之 債權將毫無獲得清償滿足的一天！立法者此一立法例，已明顯嚴重侵害金融機構之非存款債權人之財產權，對於存款 債權人之財產權保障與對於非存款債權人之財產權保障已有所差別待遇，且差別待遇之手段與目的之間並無任何實質 關聯性可言。 （三）再者，觀諸金融重建基金條例第 4 條第 5 項於 94 年 6 月 22 日修正時之修正理由，依行政院提案說明僅僅 謂「四、增訂第四項規定以清算方式處理經營不善金融機構時，非存款債務不予賠付為原則…」等語（附件七），竟 無隻字片語說明何以非存款債務不予賠付的理由何在。而嗣後通過之金融重建基金條例第 4 條第 5 項修正規定，則係 立法院黨團協商通過的修正條文，協商過程及修正理由亦均未見立法者加以說明（附件八）。上開金融重建基金條例 第 4 條第 5 項規定的修法理由既然付之闕如，則此一規定究竟有何必要性與合理性，實難理解。 （四）縱使有論者認為金融重建基金條例第 4 條第 5 項「…該金融機構非存款債務不予賠付」，是為了避免所謂 的「道德風險」（註二）（附件九）。姑且不論該「道德風險」四字之語意是否有語焉不詳的嫌疑，「道德風險」的 具體涵義究竟所指為何，亦殊難費解！難道所有金融機構之非存款債權人之債權取得，皆可毫無理由地認為是具有道 德風險性質乎？或謂非存款債權人為維護債權利益而提起訴訟請求法院裁判命金融機構賠付（本案聲請人即屬此例） ， 即會引發道德風險乎？所謂「為避免道德風險…」因此而立法規定非存款債權不予賠付的說法，顯然毫無說服力可言。 三、確定判決所適用之金融重建基金條例第 4 條第 5 項「…該金融機構非存款債務不予賠付。」之規定，已違反 憲法第 23 條比例原則之要求： （一）按「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」「以上各條列舉之自由 權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」 憲法第 22 條及第 23 條分別定有明文。另按憲法第 15 條保障人民之財產權，使財產所有人得依財產之存續狀態行使 其自由使用、收益及處分之權能，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源。惟為求資源之合理 分配，國家自得於不違反憲法第 23 條比例原則之範圍內，以法律對於人民之財產權予以限制，此有鈞院釋字第 596 號解釋參照。另按人民之財產權應予保障，憲法第 15 條設有明文。惟基於增進公共利益之必要，對人民依法取得之土 地所有權，國家並非不得以法律為合理之限制，此項限制究至何種程度始逾人民財產權所應忍受之範圍，應就行為之 目的與限制手段及其所造成之結果予以衡量，如手段對於目的而言尚屬適當，且限制對土地之利用至為輕微，則屬人 民享受財產權同時所應負擔之社會義務，國家以法律所為之合理限制即與憲法保障人民財產權之本旨不相牴觸，此亦 有鈞院釋字第 564 號解釋意旨可稽。 申言之，國家對人民基本權利之限制，不僅應符合上開憲法第 23 條要求之法律保留原則，更以比例原則作為法律 保留之界線，俾強調國家在進行基本權干預時，不得為達目的而不擇手段，應綜合考量目的之正當性、手段之必要性 及限制之妥當性，以免對於人民基本權造成過度侵害。因此，比例原則實乃依循憲法第 23 條所謂「必要性」之精義演 776
繹而生，通說認為比例原則具有憲法位階之法律原則，有拘束立法、行政、司法之效力。法律、行政行為及法律裁判 均不得違反比例原則，違反比例原則即屬違憲。比例原則乃禁止過當原則，亦即干涉與介入之手段必須適於所欲達成 之目的，同時其手段應為必要，且手段不得與所追求之目的不成比例。 （二）經查，系爭金融重建基金條例第 4 條第 5 項「…該金融機構非存款債務不予賠付。」之立法規定，立法者 所採取之手段乃是使人民合法有效存續的財產權，因「不予賠付」之規定而喪失原有財產權之自由收益權能，此一規 定導致金融機構之非存款類債權人因而無法向金融機構請求賠付（參見原臺灣高等法院 96 年度重上字第 509 號判 決），則立法者介入並干涉金融機構與其非存款類債權人間之手段，已對非存款類債權人之財產權造成侵害，而該侵 害手段是否具有必要性？容有商榷之餘地。且查立法者上開規定之立法目的為何？是否僅係為保障存款債權人之債權 能充分受償，抑或兼有維護金融市場之安定作用？倘兼有維護金融市場安定之目的者，則上開不予賠付之規定，難道 即不會引發該金融機構之非存款類債權人之反彈或恐慌乎（註三）？又或者非存款類債權人本即毋須立法加以保障？ 客觀而論，立法者其實可以就上開金融機構之非存款債務，訂定賠付最低限額或最高限額之限制規定，用以代替完全 不予賠付之立法方式，或者另以「存款債務優先於非存款債務受償」之立法方式，以達其所謂保障存款戶的立法目的 ， 同時也能有效維護金融市場之安定作用。然而，現行金融重建基金條例第 4 條第 5 項規定，等於是以完全犧牲剝奪非 存款債權人權利之方式，來安撫與滿足存款債權人之權益，此一立法方式，難道毫無斟酌餘地？ 四、縱使認為金融重建基金條例第 4 條第 5 項「…該金融機構非存款債務不予賠付。」之規定並未違憲，然而該 金融機構之非存款債權人既已因公益而遭受特別犧牲，國家依法應給予補償，始屬合法： （一）按憲法第 15 條規定，人民之財產權應予保障，故國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之 財產，但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有權人而言，係為公共利益所受之特別犧 牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。而憲法第 15 條關於財產權之保障具有雙重功 能，除具制度保障與個人保障外，並具存續保障與價值保障之功能。憲法保障財產權之主要目的，並不在於禁止對財 產權之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產權，藉以對抗國家之違法侵害。因此，財產權保障原則上 是一種存續保障，祇有在國家基於公益上需要，依法加以合法侵害（如公用徵收）時，財產權之存續保障，始由價值 保障替代之，財產權人只有在憲法所規定之公用徵收之條件下，才忍受國家對其財產權之侵害。…由於現代自由民主 之法治國家，莫不在憲法上揭櫫財產權應予保障，但另一方面亦承認基於公益上之需要，得徵收私有財產權，故為調 和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之特別犧牲，應由社會全體共同負擔之，期在公益與 私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之法律技術手段，即為徵收補償。準此，徵收補償是基於公負 擔平等思想。故徵收補償實具有彌補因公用徵收所生之財產變動，藉使被徵收關係人能夠在獲得與被徵收標的物同種 類或等值之物，以回復其未被徵收前之財產狀況之功能。以上有鈞院釋字第 652 號解釋意旨暨葉百修大法官部分協同 意見書可資參照。 （二）經查，系爭金融重建基金條例第 4 條第 5 項「…該金融機構非存款債務不予賠付。」之立法規定，是否亦 為國家基於公益上之需要（亦即為求保障該金融機構之存款債權皆能充分受償），因而立法加以「徵收」該金融機構 之非存款債權？倘果係如此者，則該金融機構之非存款債權人因上開不予賠付之規定所生之特別犧牲，揆諸前揭解釋 暨部分協同意見書意旨，是否應由社會全體共同負擔之，期在公益與私益之調和下，達成財產權保障之目的？換言之 ， 難道國家不用對於「不予賠付」之金融機構非存款類債權人，就其所受到之損失作犧牲補償乎？ （三）末應敘明者，乃鈞院曾於 88 年 7 月 30 日就銀行法、信用合作社法及金融機構監管接管辦法等相關法規中， 對於主管機關作成接管、監管銀行處分時，應遵循之法律程序作成釋字第 488 號解釋，宣示「…前述銀行法、信用合 作社法及金融機構監管接管辦法所定之各種措施，對銀行、信用合作社之股東（社員）、經營者及其他利害關係人， 既皆有重大影響，該等法規僅就主管機關作成行政處分加以規定，未能對作成處分前，如何情形須聽取股東、社員、 經營者或利害關係人陳述之意見或徵詢地方自治團體相關機關（涉及各該地方自治團體經營之金融機構）之意見設置 明文…皆與憲法保障人民財產權之意旨未盡相符。前述法規主管機關均應依本解釋儘速檢討修正。」惟查，銀行法於 鈞院上揭解釋文公布迄今已歷經 6 次修正，信用合作社法亦歷經 5 次修正，而金融機構監管接管辦法則亦經過財政部 777
90 年 10 月 2 日（90）台財融（一）字第 0090719754 號令修正發布全文 17 條，上揭三部法規均未遵循鈞院上揭 「…作成處分前須聽取股東、社員、經營者或利害關係人陳述之意見或徵詢地方自治團體相關機關…」解釋意旨之指 示作相關修正，參照鈞院受理人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真意以維護憲 政秩序之目的，故解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。經查，上揭銀 行法及信用合作社法，與金融機構監管接管辦法既未遵循鈞院解釋意旨作相關修正而顯有違憲之虞，鈞院自有併予解 釋之必要。 （四）綜上所陳，臺灣臺北地方法院 96 年度重訴字第 372 號民事判決、臺灣高等法院 96 年度重上字第 509 號民 事判決及最高法院 97 年度台上字第 2252 號確定民事判決所適用之銀行法第 62 條及金融重建基金條例第 4 條第 5 項 等相關規定，違反憲法平等原則、比例原則，構成對憲法保障人民財產權之侵害。為此懇請鈞院鑒核，賜准解釋憲法 ， 以保人民權益。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：臺灣臺北地方法院 96 年度重訴字第 372 號判決書乙份。 附件二：臺灣高等法院 96 年度重上字第 509 號判決書乙份。 附件三：最高法院 97 年度台上字第 2252 號判決書乙份。 附件四：中華銀行發行之第 95-5 期、第 95-6 期及第 95-11 期金融債券資訊表乙份。 附件五：行政院金融監督管理委員會 96 年 1 月 5 日新聞稿乙份。 附件六：行政院金融監督管理委員會 96 年 1 月 9 日新聞稿乙份。 附件七：立法院公報第 94 卷第 41 期，委員會紀錄第 383 頁。 附件八：立法院公報第 94 卷第 40 期，院會紀錄第 293-294 頁。 附件九：立法院公報第 94 卷第 41 期，委員會紀錄第 384-389 頁。 註一：學者鄭玉波、劉連煜均認為金融債券契約相當於公司債契約，並認為公司債契約大體上仍為消費借貸契約 ， 參見賴源河等著，《新修正公司法解析》，頁 352、363-364，2002 年 1 月，元照出版有限公司出版。鄭玉波著，劉 連煜增訂，《公司法》，頁 174，2000 年 10 月，三民書局出版。 註二：立法委員李紀珠等 50 人提案、委員劉憶如等 107 人修正提案、委員蔡正元等 41 人提案，均認為金融重建 基金條例第 4 條第 5 項之修正規定，係為避免道德風險或減低道德危機發生，以穩定金融市場之穩定。詳參立法院公 報第 94 卷第 41 期，委員會紀錄第 384-389 頁。 註三：如同於 2008 年 9 月 14 日正式宣布申請破產保護和重整的全美第四大投資銀行雷曼兄弟（ Lehman Brothers） ，負債高達 6130 億美元，不僅成為美國史上最大一起企業破產事件，受害之非存款債權人亦遍布全世界 各地。於臺灣方面的受害者，以銀行業者為例，持有雷曼兄弟股票、發行債券及放款，總規模約新臺幣 100 餘億元， 至於非銀行業者，則有為數約 5 萬多位民眾購買雷曼兄弟所發行之連動債券，依銀行公會統計，截至 11 月 14 日止求 償案件 3,360 件（其中雷曼債 817 件），累計總金額 83.16 億元，受害民眾亦發起自救之運動，數度向立法院及金管 會、銀行公會等單位陳情。以上參考中央社 2008/9/15、9/17 新聞與行政院金融監督管理委員會 2008 年 11 月 19 日 新聞稿，資料出處：http://www.fscey.gov.tw/ct.asp?xItem=5091592&ctNode=17&mp=2 此致 司法院公鑒 聲請人：財團法人○○市文化基金會 代表人：張○榮 代理人：李永裕律師 中華民國 97 年 12 月 22 日
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【（附件三）最高法院民事判決 97 年度台上字第 2252 號】 上訴人財團法人○○市文化基金會 法定代理人張○榮 訴訟代理人李永裕律師 被 上訴 人中○商業銀行股份有限公司 法定代理人陳○一 訴訟代理人鄭建國律師 上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國九十七年六月三日臺灣高等法院第二審判決（九十六年 度重上字第五○九號），提起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 本件上訴人主張：伊於民國九十五年十月十二日、同年月十七日及同年十一月二十二日分別以新臺幣（下同）一 千萬元、一千九百萬元及一千七百萬元向被上訴人購買經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）金融局所核准發 行第九五之五期、第九五之六期及第九五之十一期之次順位金融債券（下稱系爭金融債券）。該金融債券發行要點 （下稱發行要點）第六點規定自發行日起每半年單利付息乙次，第五點規定上開各期金融債券依序分別於一百零一年 六月十二日、同年月十七日及同年七月二十二日屆期一次還本。嗣因被上訴人之存款戶發生擠兌現象，金管會乃指定 中央存款保險公司（下稱中央存保公司）自九十六年一月六日上午零時起接管被上訴人，被上訴人實已形同公司重整 或清算等狀態，其嚴重性無異於清算、破產或重整等情形，伊自得依發行要點第十點規定要求被上訴人提前償還本金 。 又九五之五期之付息日期已於九十六年四月十二日屆至，經伊催告被上訴人給付利息，被上訴人拒絕履行，伊得依民 法第二百五十四條之規定解除金融債券契約。爰依發行要點第十點、民法第二百五十九條第二款之規定，並於原審追 加依民法第二百六十六條第二項規定為請求等情，就其中第九五之五期部分，先位聲明求為命被上訴人給付一千萬元 ， 及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。 上訴人又主張：倘認伊之先位之訴無理由，則依發行要點第六點規定，被上訴人應於九十六年四月十二日、同年 十月十二日給付屆期債券利息。且被上訴人就將來各期利息債務，亦顯有到期不履行之虞，伊有預為請求之必要等情 ， 爰於原審追加備位聲明求為命被上訴人給付前揭已到期之二次債券利息七十四萬五千元，及加計自追加起訴狀繕本送 達翌日起算法定遲延利息，並自九十七年四月十二日起至一百零一年四月十二日止於每年四月十二日、十月十二日及 一百零一年六月十二日，各給付伊三十七萬二千五百元，各部分並加計自各期支付日翌日起算法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭金融債券非屬存款，既不受中央存保公司存款保險之保障，且不得中途解約，於債券未到期 前，上訴人並無要求賣回之權利，伊亦無向持有人買回之義務。另發行要點已明定系爭金融債券之受償順位，除優先 於伊股東之剩餘財產分配請求權外，次於所有存款人及其他一般債權人之債權。又伊因經營不善，經金管會列為金融 重建基金處理對象後，依據行政院金融重建基金設置及管理條例第十條第一項第二款規定，上訴人已不得請求伊買回 或支付利息，自不生要求伊提前償還本金之問題。伊遭中央存保公司依法接管時，先順位之存款債權及其他一般債權 ， 已有無法足額受償之情形，上訴人之劣後債權實無從依發行要點規定要求提前償還本金。伊遭中央存保公司接管，亦 與破產、清算、重整情形不同，兩者性質既然有異，自無比附援引之餘地等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：查被上訴人經金管會於九十六年一月五日依銀行法第六十二條及第六十二條之二規定， 指定中央存保公司自九十六年一月六日零時起接管，並停止被上訴人股東會、董事及監察人之職權，固為兩造所不爭 。 惟主管機關派員接管銀行之目的，係在整理問題金融機構，杜絕該銀行有繼續舞弊情事，俾其恢復銀行之正常經營能 力。而破產之目的係在消滅法人人格所為清理債務之程序，公司重整之目的在於清理債務及維持企業，公司清算則是 779
為了終結公司現存的各種法律關係和了結公司債務，公司破產、重整或清算，與前揭行政接管目的均不同，其法律性 質亦顯有差異。金管會九十七年四月十六日金管銀（二）字第○九七○○○九五三一○號函說明二亦認：「依銀行法 第六十二條之二規定，銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權由接管人行使，並非進行清算 、 破產或重整。」，有該金管會函在卷可參。且依發行要點第九點規定，上訴人之金融債券債權（本金及利息）之受償 順位，除優先被上訴人股東之剩餘財產分派請求權外，次於銀行所有存款人及其他一般債權人之債權。故在被上訴人 未完全清償一般存款人及其他一般債權人債權時，上訴人對被上訴人之金融債券無從行使。如認被上訴人於被接管時 ， 上訴人得提前請求償還，迫令被上訴人清償存款人及其他一般債權，乃加速被上訴人財務惡化而致破產，此顯非行政 接管之目的。上訴人主張被上訴人被接管時，應類推適用發行要點第十點規定：「本債券除因本行發生清算、破產或 重整之情事外，本債券之持有人不得要求提前償還」，上訴人要求提前清償，顯屬無據，不足為採。系爭債券應於九 十六年四月十二日、同年月十七日、同年五月二十二日給付利息，而上訴人曾於九十六年四月十九日催告被上訴人給 付利息，經被上訴人函覆停止給付利息，固為兩造所不爭。惟依發行要點第九點規定，系爭金融債券之本金及利息既 均屬劣後債權，被上訴人自應優先清償存款債權及一般債權人之債權後，始負有於約定期限支付利息予上訴人之義務 。 而被上訴人業經中央存保公司接管，其確有業務或財務狀況顯著惡化，顯已無法清償存款債權及一般債權，被上訴人 自無於上開期限按期支付利息予上訴人之義務，即無遲延給付可言。另參酌金管會九十七年四月十六日金管銀（二） 字第○九七○○○九五三一○號函說明四之（二）所載被上訴人遭接管後，應暫停非存款債權之清償，俟存款債務受 償後仍有剩餘資金，再依發行要點第九點規定之受償順位清償其他各項債務等意見，亦應認被上訴人無遲延給付金融 債券債務之情事。從而上訴人依民法第二百五十四條給付遲延解除契約之規定，解除契約，亦非有據。又金融債券之 債務，僅屬金錢債務，非屬給付不能之法律規範內，且金融債券之債務應俟存款債務受償後仍有剩餘資金，再依發行 要點第九點規定清償之，被上訴人應償還之金融債券債務，並無給付不能之情事。被上訴人以上訴人已陷於給付不能 ， 依民法第二百六十六條第二項不當得利之規定，請求被上訴人返還其已支付之本金，亦屬無據。至上訴人雖主張系爭 金融債券縱屬劣後債權，乃分配次序在後之問題，並非訴訟實施權劣後或無訴訟實施權之問題，故不得阻卻伊提起訴 訟獲得確定判決作為執行名義云云。惟系爭金融債券債權並未屆清償期，上訴人不得請求被上訴人提前清償，即無從 為令被上訴人給付之判決。且目前系爭金融債券仍保留於被上訴人處，未來中央存保公司清理被上訴人未移轉予匯○ 銀行之資產負債後，如有剩餘財產，將依受償順位清償之，亦有金管會九十七年四月十六日金管銀（二）字第○九七 ○○○九五三一○號函說明五之（二）在卷可考，上訴人得分配之金額尚未確定，自無從為命被上訴人給付之判決， 上訴人此部分主張，並無足取。又被上訴人自被接管後，應暫停非存款債務之清償，未來中央存保公司清理被上訴人 未移轉予匯○銀行之資產負債後，如有剩餘財產，將依受償順位清償之，已如前述，上訴人請求被上訴人給付已屆期 及未到期之利息，亦無理由，不應准許。從而，上訴人本於發行要點第十點、民法第二百五十四條、第二百五十九條 第二款、第二百六十六條第二項規定，先位聲明請求被上訴人給付一千萬元本息，及依發行要點第六點規定，備位聲 明請求被上訴人給付金融債券已到期及未到期之本息，均無理由，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之 判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使， 指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主 文。 中華民國 97 年 10 月 24 日 （本件聲請書其餘附件略）
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