《司法院大法官會議解釋理由書彙編13》(601~650號)2 2

九頁），復有上揭刊登內容之網站網頁影本及被告電子郵件信箱之資料在卷可稽（見偵查卷第六頁、第十一頁至第十 二頁，對此二文書證據之證據能力，被告及辯護人均表示無意見，未予爭執）。而上開網站及網頁，並未限制資格， 一般不特定人皆可隨意進入之情，亦經被告於警詢中供承在卷（見偵查卷第十頁正面）。則被告有以電腦網路於上開 網頁刊登上揭訊息使不特定人均得共見之事實，堪以認定。 （二）按兒童及少年性交易防制條例第二十九條之制定，係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告 內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設之處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。又自條文之 比較觀之，本規定並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲 之人為性交易對象，足見本條所稱之「人」不以未滿十八歲為限。又從立法意旨而言，本規定在處罰利用各種廣告物 、 媒體等以散布、刊登或播送足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，藉以防制淫風之訊息，淨化社會

501 風氣。故本規定之「暗示」，依其文義自指非以明示方式而得此性交易之訊息，意即凡一般稍具社會經驗者依此訊息 內容，足以引發性交易之聯想皆屬之（最高法院 93 年度台上字第 330 號判決意旨參照）。查所謂「援交」，乃「援助 交際」之簡詞，源於日本，原意係指「女中學生與中年男子進行性交或愛撫，藉以交換金錢或商品對價」之行為，近 來日風逐漸傳入國內，成為性交易之另一代名詞，依現今社會對於「援交」一詞之理解，大多數使用網路之人均知 「援交」即代表性交易之意思，被告於警詢中自承：「（問：你在刊登訊息中有提到『援交』，請問是否指『援助交 際』？）正確」等語（見偵查卷第十頁正面），亦見被告對「援交」一詞係指性交易之情，知之甚明。而被告於上開 網頁上以「Leon」名義刊登標題為：「徵求一夜情」、內容為：「用過的都說好！誠徵北部 GIRL，條件不拘，援交， 開玩笑勿擾」等語之訊息，被告既明示「徵求一夜情」、「誠徵北部 GIRL，條件不拘，援交」之語，於文字意義上， 知「援交」意義之具有社會經驗之人見此訊息，應皆會聯想到該訊息之刊登者有意與北部女子進行一夜情之性交易， 且刊登者希望單純開玩笑者，不要打擾，是該訊息顯屬足以引誘、暗示他人與之為性交易之訊息，此當為知「援交」 含意之被告所明知，其仍以上揭方法刊登該一訊息，則被告有以電腦網路於上開網頁刊登足以引誘、暗示他人與之為 性交易訊息之故意及行為，亦至為灼然。至於同網頁之其他刊登訊息者使用之文字為何，是否係明示欲與人為性交易 或僅暗示欲與人為性交易，係該等他人是否亦有同類行為之問題，與被告使用之文字是否屬足以引誘、暗示促使人為 性交易訊息之判斷，並無關連性。另對被告刊登之訊息有無人於網頁內回應，或與刊登之時間及警員下載網頁之時間 有關（即尚無人回應時警方即下載作為證據），亦或與被告於訊息內留有信箱聯絡方法有關（既留有信箱，有意者直 接寄發電子郵件聯絡即可，如警員即係透過該信箱與被告取得聯繫），是卷附之上開網頁資料顯示無人於網頁內回應 ， 尚不足為異，亦不足為有利於被告認定之證據。 （三）被告於檢察官偵查、原審及本院審理時，雖皆以：因使用工研院內部共用電腦，內中只有安裝微軟新注音 輸入法，並無安裝其平常慣用之「自然輸入法」，其不會以微軟新注音輸入法輸入「頓號」，所以才在「援交，開玩 笑勿擾」之語中間打逗號，其真意是援交、開玩笑的人均勿擾云云置辯。惟查，被告係研究所畢業之學歷，且當時在 工業研究院任職，為被告自承在卷，對上開訊息所代表之意義，其應有清楚之認識，且觀其上揭用語中除有「逗號」 外，並有「驚嘆號」，文字部分亦無任何錯字，顯示其輸入文字及標點符號實無何困難可言，其稱：因其不會以微軟 新注音輸入法輸入「頓號」，所以才在「援交，開玩笑勿擾」之語中間打逗號云云，已難採信。再者，被告於九十二 年八月四日之警詢中並未曾主張其標點符號用錯或打錯或不會打微軟新注音輸入法之「頓號」，而係辯稱：「（刊登 此訊息目的）只是想知道到底有沒有在援交。……我的用意不是要援交，只是想知道網路一夜情援交是否為真，我不 是要援交」等語（見偵查卷第十頁正面），與其嗣於九十三年二月三日偵查庭訊時起，以標點符號為內容之辯解（見 偵查卷第二二頁），實有出入，證人即製作警詢筆錄之警員謝貴琳於原審亦證稱：筆錄製作完後，沒有印象被告有請 其教被告以微軟新注音輸入法打頓號等語（見原審卷第四○頁），是被告嗣以標點符號為辯解，實難採信。原審判決認 被告使用文字之可能解釋或許有二：（一）為希望與他人援交；（二）為不希望援交與開玩笑之人與被告聯絡，而不 希望與他人援交云云，實與被告明白用字之文意及被告於警詢中之供述不符，自不足採。 （四）被告雖另以：整篇皆是開玩笑，其無援交之真意為辯。姑且不論被告有於上揭訊息內留有自己之信箱，若 僅係開玩笑，則實無留信箱之必要及理由，被告此一辯解與其留有自己信箱供與人聯絡之用之動作，實有齟齬。且按

刑法第十三條第一項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」。學理上稱之為直接故 意或確定故意，係指行為人認識犯罪構成之事實，進而決意使之發生。至同法第五十七條所稱「犯罪之動機」，則指 決定犯罪之原因，而非犯罪構成事實之意欲。二者內涵不同，不容相混。兒童及少年性交易防制條例第二十九條所定 以媒體散布性交易訊息罪，係以行為人以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體上，散布、 播送或刊登，足以引誘、媒介、暗示或促使人為性交易之訊息，作為犯罪之特別構成要件，雖亦必須具備一般構成要 件之故意，但祇要行為人認識其在廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體上，一旦散布、播 送或刊登訊息，即足以引誘、媒介、暗示或促使人為性交易，乃仍決意為散布、播送或刊登之行為，即成立該條之罪 ， 至於其行為動機究係出於營利、介紹或其他原因（如開玩笑），在所不問，亦不以確有發生性交易為必要（最高法院 94 年度台上字第 6261 號判決意旨參照）。查上開表明「援交」之意之訊息顯屬足以引誘、暗示他人與之為性交易之

502 訊息，既應為知「援交」含意之被告所明知，其仍決意以上揭方法刊登該一訊息，則足認被告有以電腦網路於上開網 頁刊登足以引誘、暗示他人與之為性交易訊息之故意，業見前述，被告所辯整篇都是開玩笑云云，亦不足採且無解於 被告本案犯罪之成立。 （五）又兒童及少年性交易防制條例第二十九條所定以媒體散布性交易訊息罪，只須行為人認識其在廣告物、出 版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體上，一旦散布、播送或刊登訊息，即足以引誘、媒介、暗示或促 使人為性交易，乃仍決意為散布、播送或刊登之行為，即成立犯罪，至於被告是否確有與他人援交之真意及行為，尚 非所問。更何況，於網路上尋找援交對象者，因彼此皆不相識，其態樣各異，更未必會刊登自己身體之特徵，而本件 被告復留有信箱供他人得以私下聯絡之用，若憑被告學歷、地位，即謂：「苟被告希望給付相當對價而希望有居住北 部之女孩願意與其從事性交易行為，則依一般常情而論，被告應會同時要求有意願者符合相當之條件，其竟然刊載 『條件不拘』，顯然非以給付對價之方式希望他人與其援交」；而苟被告係希望他人給付對價與其援交，依常情以觀 ， 似應將自己身體特徵刊登在網站內容裡，以引誘、暗示促使他人願意給付對價與被告為性交易，惟被告刊登上開短文 ， 又似非右述情況，當不得僅以被告所刊登之內容有『援交』之文字，在客觀上即遽認定被告確有援交之意思」云云， 實屬個人理想或經驗之詞，且有針對同一文字訊息會依被告學歷、地位為不同事實判斷、認定之嫌，其論理之不足採 ， 至為明顯。至於兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪顯未以行為人屬不法業者為客觀犯罪構成要件，此見該條 規定自明，自尚不得以被告係研究所畢業，任職工業技術研究院，有正當之工作，應非與性交易行業有關係之「不肖 業者」云云，而依被告身分認被告不成立該條犯罪，附此敘明。 三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯要屬事後圖卸刑責之詞，無一足採，其本案犯行洵堪認定。 貳、論罪科刑部分： 一、核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以電腦網路刊登足以引誘、暗示促使人為性交易 之訊息罪。 二、原審採信被告辯解，並以被告刊登之上開訊息有二種解釋可能，及被告非不肖業者等理由，為被告無罪之判 決，尚有未當，檢察官認被告應成立上開犯罪，提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判 。 爰審酌被告無其他前科紀錄，有本院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業表各一份在卷可考，素行良好，本件應 係一時失慮，未知行為之嚴重性，並斟酌被告未有與他人為性交易之行為等一切情狀，量處有期徒刑二月，並諭知易 科罰金之折算標準。 末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已見前述，因一時失慮，偶觸法網，經此偵審教訓，當知警惕，應無再犯 之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以勵自新。 参、至於兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有無違反憲法第七條、第十一條、第二十三條之規定，因本 合議庭評議結果未達違憲之確信，而未依被告辯護人之聲請，裁定停止審判，聲請司法院大法官解釋，惟該條條文是 否確有違反憲法本旨，既尚有商榷、討論之餘地，實務上如本件事實之案例極多（即一般網友於電腦網路刊登類似訊 息未實際進行性交易而為警查獲），事涉憲法保障之人民基本權利及比例原則，若被告本案日後經判決有罪確定，被 告仍得依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定聲請解釋憲法，以求澈底解決爭議，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段、第 364 條、第 299 條第 1 項前段，兒童及少年性交易防制條例 第 29 條，刑法第 11 條前段、第 41 條第 1 項前段、第 74 條第 1 款，罰金罰鍰提高標準條例第 2 條，判決如主文。 本案經檢察官陳維練到庭執行職務。 中華民國 95 年 6 月 7 日 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【抄臺灣高雄少年法院函】 受文者：司法院大法官書記處

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主旨：檢送本院何明晃法官聲請釋憲書一份，請釋示。 院長莊秋桃

釋憲聲請書 茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款及第八條第一項規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如左： 壹、聲請解釋憲法之目的 目前各種媒體充斥色情廣告，影響社會風氣，立法者試圖以刑罰手段加以規制，特設兒童及少年性交易防制條例 第二十九條規定，處罰此種不當利用媒體之行為，以淨化社會風氣，其用意雖善，惟仔細思索，卻未必能達成目的。 蓋刑法之規定有其特性與限制，倘未謹慎使用，反受其害。舉例言之，由於該條文立法技術不當，加上司法實務之解 釋，間接導致許多員警動輒運用公權力，專注在網路聊天室或網站中，以守株待兔或引誘方式，將一時好奇之訊息張 貼者加以逮捕、移送，其中不乏涉事未深之少年（參閱附件一），而真正有意規避者，則往往逍遙法外，長此以往， 可能使犯罪偵查產生排擠作用。此外，從附件二之統計表可得知，司法實務針對此類案件多判處短期自由刑，再予易 科罰金或給予緩刑之宣告，惟此種處理模式，短期自由刑之流弊亦伴隨而至，因此，該條文之運作缺失可見一斑。再 者，倘深入檢視，更不難發現該條文內容有違反憲法上之比例原則，及牴觸憲法所保障之工作權與言論自由，因認有 透過大法官解釋，將兒童及少年性交易防制條例第二十九條宣告違憲之必要。 貳、疑義之性質暨所涉及之憲法條文 一、按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為 先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，司法院釋字第三七 一號解釋在案。 目前本院受理之少年保護事件（參閱附件三），雖未必依少年事件處理法第二十七條第一項、第二項規定移送檢察官 偵查、起訴、判決，但兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定內容，既有違憲之疑義（容後述），此乃適用法規 之先決問題，爰依上述解釋意旨，裁定停止調查程序，提出相關具體理由，提起本件聲請，合先敘明。 二、細繹兒童及少年性交易防制條例第二十二條至第二十八條條文，或明定「未滿十六歲」、或明定「未滿十八 歲」、或明定「十六歲以上未滿十八歲」，倘對照同條例第一條之立法目的（為防制、消弭以兒童少年為性交易對象 事件，特制定本條例），足認兒童及少年性交易防制條例所欲規範之對象，係未滿十八歲者之性交易行為，殆無疑義！ 三、惟兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或 其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一百萬元以下罰金」，條文中全然未敘及「未滿十六歲」、「未滿十八歲」、或「十六歲以上未滿十八歲」等 年齡規定，此一立法技術之失當，加上八十八年六月二日修法前之規定，導致司法審判實務運作上，對本罪存在相當 多之爭議（參閱附件四）。

四、茲有疑義者，並不在於附件四所臚列之意見爭執，而在於本條例制定之初係為救援雛妓，然而，由於時空變 換，本條文之執行，能否真正達成最初之立法目的，已非無疑？且該條文內容明顯侵害憲法第十一條、第十五條所保 障之工作權及言論自由，亦與憲法第二十三條揭櫫之比例原則有違，更與刑法之效益原則、罪刑均衡原則與最後手段 性原則嚴重悖離，應屬牴觸憲法而無效。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、侵害工作權部分： （一）按「人民之生存權……應予保障」、「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」憲法第十五 條及第一百五十二條定有明文。憲法保障人民有從事與選擇工作之權利，使人民得因工作而獲得物質生活之基本需求， 使個人人格得以自我實現，從而，工作權可謂人民生存與物質生活之基礎。

504 （二）不論男、女，若達相當年齡，均有權享有就業上之選擇權，甚至包括對身體之自我掌控－從事性交易。兒 童及少年性交易防制條例第二十九條規定內容，固未直接限制性工作、職業之選擇自由，但本條文所規定之處罰，已 間接造成對人民工作權或職業自由之限制，無疑係不當之侵害，應屬違憲。 二、侵害言論自由部分： （一）有鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知之權利，並具有形成公意，促進各種合理 之政治、社會活動，及維持民主多元社會正常發展不可或缺等機制，國家應給予最大限度之保障，故我國憲法第十一 條即明定： 人民之言論自由應予保障，司法院釋字第五○九號解釋理由書亦載述甚明。 （二）已滿十八歲之人自願與他人發生性關係，甚至以性作為交易之對價，現行刑罰法規並無處罰明文，何以單 純以文字或訊息表達上開內容，卻須負擔刑事責任，兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定無異對於言論自由與 思想自由造成箝制。 （三）或謂：網路世界難以設防，為避免未滿十八歲之人接觸不當性交易訊息之危險，適度加以限制，應無不當 云云。上開顧慮看似成理，但實屬多慮，蓋本罪所規範之相關行止，是否會直接造成未滿十八歲之人之立即危險，尚 未可知，但相較於本罪已明顯對於言論自由所構成之實質限制，兩者相衡，輕重偏失，灼然自明！況且，色情訊息傳 播管道五花八門，豈能完全以刑罰方式加以禁絕？ 三、違反比例原則部分： （一）國家對於犯罪行為之處罰，固屬立法自由形成之範疇，但就特定行為科處之刑罰，仍須與憲法第二十三條 所要求之目的正當性、手段必要性及限制妥當性符合，始符比例原則。 （二）如前所述，已滿十八歲者自願與他人從事性交易，縱使真正進行性交行為，依現行刑罰法律，既無任何處 罰明文，為何尚未真正從事性交易之散布、張貼性交易訊息之單純行止，竟然可判處最重五年之有期徒刑（按：相當 於直接侵犯他人財產法益之竊盜、侵占、詐欺等罪），於情、於理、於法，均不合乎比例！ 四、違反恣意立法禁止原則部分： （一）凡以法律加以保護之生活利益，即稱之為法益，刑事立法上將某種侵害法益之行為界定為犯罪，必該行為 已侵害公益或嚴重侵害個人權益或具有立即之危險性，換言之，唯有對社會危害重大之行為，方可予以犯罪化。 （二）兒童及少年性交易防制條例第二十九條條文，其所欲保護之法益為何，並未臻明確？本罪之犯罪被害人為 何，亦未可知？在此等法益保護不明確之情況下，竟須犯罪行為人以其人身自由相贖（或應報以自由刑），立法過程 是否失之輕率，不無可議！ 五、違反刑法基本原則部分： （一）效益原則：國家刑罰權之行使，應考量成本效益。以網路張貼色情訊息為例，目前偵查實務中，警方運用 相關科技手段所能破獲者，多為缺乏經驗、一時好奇或惡作劇等實質違法性甚低之個案，更不乏許多在學學生；反之， 真正利用該條所規定之媒體從事性交易者，則有其規避管道，根本不易查緝，長此以往，不僅不符效益原則，更間接 排擠刑事偵查工作之推展，足見本條文之設計，顯無法達成刑事犯偵查之最大邊際效用。

（二）罪刑均衡原則：依據現行條文之解釋，單純張貼足以促使人為性交易之訊息，不論有無因而引發性交易行 為，均足以成立本罪。本罪之設計，猶如性交易行為之預備犯。然而，對照刑法僅針對重大犯罪行為始設有預備犯罪 之處罰，及本條規定之最重本刑竟高達五年有期徒刑參互以觀，罪刑明顯失所均衡。 （三）最後手段性原則：刑罰之法律效果，乃所有法律規範中最具嚴厲性、最具痛苦性、最具強制性者，立法者 若有其他法律或社會控制機制可資運用而防制不法行為，即應避免使用刑罰，以免輕易動用刑罰充當制裁之手段，減 損刑法之規範功能，亦即刑法具有謙抑思想。試問：立法者是否已窮盡其他社會控制手段或其他法律規定，仍無法達 成防制性交易訊息傳播之目的，始決定採用刑罰之法律效果制裁相關行為？ 六、性犯罪或性交易行為自古即有之，性觀念之改變更係與時俱進，苟試圖以刑罰手段禁絕性交易訊息之傳播，或冀 望透過刑罰之力量提昇人民性道德，無異緣木求魚！誠然，立法機關難免為應付社會一時現況，而制定侵害人權之規

505 範，形式上縱符合法律保留原則，但究其實質，不少仍屬情緒性之立法，實應由釋憲機關利用憲法審查之機會，將之 回歸憲政常軌。綜合前述，兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，對於防制兒童及少年從事性交易，並無實質 之助益，反有明顯牴觸憲法之疑義，為此聲請宣告該條文違憲無效。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：臺灣高雄少年法院九十年度（一月至十二月）、九十一年度（一月至十二月）、九十二年度（一月至十 二月）、九十三年度（一月至十月）因違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條，經警方移送之少調字案件裁判結 果統計表。 附件二：臺灣高雄地方法院九十二年度（一月至十二月）、九十三年度（一月至九月），因違反兒童及少年性交 易防制條例第二十九條規定遭起訴之裁 判案號、判決結果（判決主文）統計表。 附件三：臺灣高雄少年法院九十三年度少調字第一○五八號事件卷面及移送書。 附件四：歷年來與兒童及少年性交易防制條例第二十九條有關之實務見解及相關法律問題。 此致 司法院 聲請人：臺灣高雄少年法院法官何明晃 （本件聲請書附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【抄姜○○聲請書】 主旨：為因臺灣花蓮地方法院刑事判決（附件一），適用兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定，牴觸憲 法第十一條、第二十三條，向貴院聲請解釋憲法。 說明：一、聲請解釋憲法之目的 按人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適 用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，此乃司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款定有 明文。本案因違反兒童及少年性交易防制條例（下稱本條例）第二十九條之規定，科處聲請人三個月有期徒刑之刑罰； 惟該刑罰應屬違法且侵害聲請人之言論表述之自由權，且已盡訴訟程序，故基於憲法第十一條：「人民有言論、講學、 著作及出版之自由」之保障，及前開法條意旨提起貴院解釋。 二、疑義之經過與性質及涉及之憲法條文 （一）疑義之經過 聲請人於民國九十三年三月二十二日，於工作所在地（批發茶莊），受老板之友人委請雇用，為其將開設之酒店 張貼「性感尤物、裸露左胸電腦製作虛擬女子人像圖、0917-931712」之文字圖形、號碼為內容之宣傳廣告，而於同

年月二十三日為警查獲，案經移送、偵查、審理過程中，聲請人積極主張該廣告之作為，矢口否認違反本條例第二十 九條規定之行為；案經檢察官聲請簡易裁決（未開簡易調查庭）聲請人科處四個月有期徒刑之刑罰，其後聲請人不服 該判決，依法提起上訴，經臺灣花蓮地方法院合議裁定科處三個月有期徒刑之刑罰；因屬簡易程序，經地方法院合議 裁定，且按判決書裁示不得上訴，而告確定。 （二）疑義之性質及涉及憲法條文 按人民有言論表述自由權之保障。憲法所列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會 秩序或增進公共利益所必要者，不得以法律限制之，憲法第十一條與第二十三條分別定有明文，明白揭示言論自由應 符合憲法對於基本權限制之法律保留原則與比例原則。鈞院釋字第五○九號解釋文揭示，為兼顧對個人名譽、隱私及 公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。又鈞院釋字第四七六號等多號解釋亦揭示限

506 制人民之權利須無違比例原則。尤以鈞院釋字第五五一號等多號解釋揭櫫人民身體自由與生存權應予保障，國家為實 現刑罰權，將特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，其內容須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性，方符合憲 法第二十三條之規定。然上開機關，僅以聲請人受僱張貼文字、圖形、號碼之宣傳廣告，竟認定違反本條例第二十九 條之規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、 暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，科處聲請人刑罰， 無視上揭憲法之規定與鈞院多號解釋之意旨；且聲請人按本條例第一條立法之目的及第二條犯罪構成要件，多次提起 非常上訴，意略：「原判決僅以聲請人受僱張貼文字、圖形、號碼之內容廣告，作為主觀事實之依據，而尚未發見性 交易工作者（賣淫者）客觀證明存在，顯於法不合」，而審查機關皆駁回救濟訴訟之聲請，不法侵害聲請人憲法上之 權利，亦有違憲法保障人民基本權利之意旨。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 （一）比例原則 按限制人民權利須符合憲法第二十三條比例原則之精神，鈞院釋字第五五一號、第五一○號、第四三六號等多號解釋 闡釋在案。又鈞院釋字第五○九號、第四七六號等多號解釋亦明白揭示，限制人民權利須與憲法第二十三條所要求之 目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原則。 １、按本條例第一條立法目的，「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」，究其立法目的與意 旨，為避免兒童少年因懵懂無知或環境因素影響下，涉足性交易之行為，淪為性方面受害者，導致身心受創及行為偏 差，並立本法強制有意者遠離或涉及以兒童少年性交易對象之行為而限制，為其立法之根本。然本條例第二十九條規 定中，並無對行為人或當事人之年齡限制，僅由主管機關，以預防兒童少年涉及之名義，及任意舉出維護社會善良風 俗之大纛，作為認定事實之依據，無異以該規定，適於裁量中任意濫用，傷及無辜與人民權利，致使立法目的及意旨 盡殆，動輒得咎，成為一體適用肅殺人民言論自由之惡法，與毒蘋果樹原理何異？系爭僅以文字、圖形、號碼表述內 容與兒童及少年性交易防制條例，顯屬南轅北轍，且本條例第二十九條規定，非客觀能預見發生事實之可能，僅憑主 觀預設立場作為認知之可能，足顯該規範屬逾越母法，不當且違憲，有違目的正當性原則。 ２、次從手段必要性而言，「刑法謙抑」之思想，貫穿整體刑事法領域之基本理念，尤其於價值多元、開放現代社會， 刑法謙抑之思想更須予強調。於此原則下，期許藉由刑法規定來提升道德或倫理水準，而將某一行為犯罪化，否則即 屬刑法之濫用，因而足以危害刑法本質與其規範之功能。且對於行為者主觀並無犯罪意願，亦非於客觀侵害國家或他 人法益之人民，科處刑罰；易言之，其侵害人民權益至鉅，造成傷害難以回復。按社會秩序維護法第八十條第一項第 二款規定，「在公共場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫（從事性交易工作者）或媒合賣淫而拉客者，處三日以下拘 留或新臺幣三萬元以下罰鍰」。系爭本條例第二十九條之規定，人民僅為維持生計，受僱張貼廣告工作，且廣告表述 內容以文字、圖形、號碼，標示組合而成，主管機關竟未善盡職責，查究其目的，而以本條例第二十九條規定，處罰 人民，不當且違憲侵害人民權益，且與意圖賣淫（從事性交易工作者）或媒合賣淫而拉客處罰者相較，此一手段顯非 侵害對人民權益損害最小之方法，違反手段必要性原則。

３、復從限制妥當性而言，按本條例第二條規定，「本條例所稱之性交易，指有對價之性交或猥褻行為」，換言之， 本條例所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間一方兒童少年，雙方主觀上有以之為性交對價或猥 褻對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。然本條例第二十九條規定，「以廣告物、出版品、廣播、 電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」， 依主管機關認定其成立要件，並非以行為人以傳播方式使接受該訊息之人，因而發生性交易之結果為必要，亦無須具 有第一條及第二條規定之性質外，且無須客觀證明行為人傳播之目的，僅憑接受者或主管機關依其表述內容，作為主 觀認定，犯罪要件即成立，顯該規範屬侵害人民言論表述自由權之無之限制，且以該規定處罰與達成目的顯失均衡， 均已逾越母法授權之範圍，亦違反限制妥當性原則。綜前所述，本條例第二十九條規定，違反憲法第二十三條所要求 之目的正當性、手段必要性、限制妥當性三大原則，有違比例原則。 （二）法律保留原則

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基於法治原則，憲法第二十三條法律保留原則之法律，應符合法律明確原則，以確保法律具有預先告知之要件， 使受規範者對法律有預見可能性，同時亦可維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形， 此亦為正當法律程序所要求。惟立法者制定法律，免不了須斟酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性， 適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定，如其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法 審查加以確認，即與法律明確性原則無違，此乃鈞院一向之見解，迭經多號解釋在案。 又刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民生命、自由及財產權之制裁手段，自應以嚴格之標準要求其規範 內容之明確性，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在，鈞院釋字第五二二號解釋對此已有明 確闡釋。若刑法規範內容對受規範之人而言不具可預見性者，則其規範之正當性基礎將因而動搖。 人民有積極表意與消極不表意之自由，憲法第十一條所保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述；然而，現 今社會發展進步，受外來文化風俗之影響而有所不同，開閱報章雜誌、電視、電腦網路，行人路上廣告招牌，其內容 含引誘性、暗示性，以全裸或半裸之真人為表述廣告，比比皆是，主管機關均未依法取締，反而以聲請人類此個案之 弱勢人民，無辜遭殃，難道僅以文字、圖形、號碼為標示內容，即構成犯罪要件嗎？ 系爭條文，其規範並非在傳述行為人，於客觀能預見其可發生之行為與目的；而係以引發接受人主觀之聯想認知，作 為構成犯罪要件；申言之，縱以傳述者，以簡明性交易或相關文義作為傳述，而行為者主體並無此意願行為與目的， 僅以客體聯想認知作為結果，無庸置疑其規範使人民生活在任何言行舉止不確定危機之中，有欠缺明確性之虞；且主 管機關亦未深究其事實與目的，僅任意舉出為維護社會善良風俗，且又能兼顧兒童少年之名義，即能對人民任意入罪、 恣意處罰，實有違「法律明確性原則」。 次查，內政部於中華民國八十四年八月十一日制定本法，經立法公布本條例全文三十九條條文；於民國八十八年 四月二十一日刪除本條例第五章附則第三十七條規定，「對十八歲以上之人犯第二十四條或第二十五條之罪者，依本 條例規定處罰」，又於同年六月二日修正公布本條例第二十九條規定，「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、 電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，立法者為考量行 為（成年）人利用兒童少年涉及，將上開規定擴張，並非以無之名義將該規定作為預見或未能預見之一體適用之年齡 範圍，與其開宗明義之立法宗旨；背道而馳，實有違反憲法上「法律保留原則」、「法律明確性原則」，應屬無效。 綜上所陳，本條例第二十九條規定，違反憲法上「比例原則」、「法律保留原則」，且侵害人民基於憲法保障之 言論自由權，懇請鈞院惠予宣告上開規定牴觸憲法而無效。 四、附件 附件一：臺灣花蓮地方法院刑事判決影印本乙份。 附件二：最高法院檢察署函影印本乙份 附件三：同上 附件四：同上 附件五：同上

附件六：同上 附件七：同上 謹狀 司法院公鑒 聲請人姜○輝 中華民國九十五年十二月五日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件一】

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臺灣花蓮地方法院刑事判決九十三年度簡上字第八八號 上訴人 即被告 姜○輝 右列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服本院花蓮簡易庭九十三年度花簡字第一八四號，中華民 國九十三年四月二十八日第一審判決（聲請簡易處刑案號：九十一年度偵字第五六五號），提起上訴，本院管轄之第 二審合議庭判決如左： 主 文 原判決撤銷。 姜○○共同連續以廣告物散布足以引誘人為性交易之訊息，處有期徒刑?月，如易科罰金，以参佰元折算壹日。 扣案之小廣告伍佰貳拾伍張沒收。 事 實 一、緣一姓名年籍不詳綽號「江先生」之人，於民國九十三年初，委請姜○○在花蓮縣花蓮市區不特定汽車車窗上， 黏貼印有「性感尤物 0917-931172」字樣的小廣告，並言明一次黏貼六百張小廣告可得報酬新臺幣（下同）三百元， 姜○○○知該小廣告上印有性感尤物等字樣，有些小廣告上並有以電腦製作，裸露左胸部的虛擬女子人像，內容含有足 以引誘、媒介、暗示使人為性交易之訊息，竟仍同意受「江先生」的雇用，而與「江先生」及另一名姓名年籍不詳同 樣受「江先生」僱用，綽號「阿忠」之人，共同基於概括的犯意，先後於九十三年三月二十二日下午及三月二十三日 下午，自「阿忠」處各領得三百元報酬及上述印有「性感尤物」字樣的小廣告約六百張後，隨機黏貼在花蓮市市區各 街道所停放的汽車車窗上，以此方式散布足以引誘、暗示使人為性交易之訊息。嗣於三月二十三日下午六時三十分許， 在花蓮市國聯五路與國興五街口，為警當場查獲，並扣得小廣告五百二十五張。 二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 一、訊據被告姜○○雖坦承受姓名年籍不詳人稱「江先生」之人的僱用，自姓名年籍不詳綽號「阿忠」之人處取得 報酬及小廣告後，分別於上述的時間、地點，連續黏貼扣案小廣告於汽車車窗上的事實，但是仍矢口否認有違反兒童 及少年性交易防制條例第二十九條規定之犯行，辯稱：他是幫老闆的朋友江先生張貼作為開酒店宣傳用，但江先生說 不是賣春色情的那一種酒店，且小廣告上的女子像為電腦製作，有無裸露胸部並不明顯，該圖像並無足以引誘、暗示 或促使人為性交易的訊息，而且小廣告上的電話經檢察官當庭打出並無人回應，事後江先生也說店沒開成等語。但是 經本院調查後認為： （一）按兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路 或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一百萬元以下罰金」，此項規定雖制定在兒童及少年性交易防制條例之法規下，但該法條內並未限制「促使 人為性交易」之對象須為未滿十八歲之人，此觀該條例第四章罰則中第二十二至二十七條均有對被害人為年齡限制之

規定，僅該條無此限制，究其該條立法目的，無非係為避免有關「促使人為性交易」之訊息，透過傳播而對社會善良 風氣產生戕害，故該條之規定並不以行為人有因廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易 之結果為成立之要件，此合先敘明。 （二）上述犯罪事實，除據被告坦白承認有散布該小廣告的事實外，並有卷內所附的現場照片三幀，以及扣案的 小廣告五二五張可供佐證，又扣案的小廣告經本院當庭勘驗的結果，其中一百八十五張小廣告上僅印有「性感尤物 0917-931172」字樣,另外三百四十張小廣告除印有「性感尤物 0917-931172」字樣外，並有以電腦製作,裸露左胸之虛 擬女子人像印製在小廣告上,此有本院審判筆錄在卷可按（詳本院卷第四十九頁），上開廣告既以性感尤物、裸露左胸 之性暗示圖像為內容，且僅有電話，而無任何足以辨識酒店店名、地址之訊息，一般人明顯即知此與開設酒店之廣告 不符，而屬引誘人為性交易之廣告物，被告將印有類此字樣及圖像的廣告黏貼於不特定的汽車車窗上，自屬足以引誘

509 促使人為性交易之訊息。揆之上述說明，縱使「江先生」所欲經營之酒店並無為性交易的情形，且依小廣告上的電話 打出並無人回應，被告的行為仍與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之構成要件相當，被告前開辯解，尚無足取。 （三）綜上，本案事證明確，被告右揭犯行，均堪認定，自應依法予以論罪科刑。 二、被告以廣告物散布足以引誘、暗示促使人為性交易之行為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之 罪。被告與姓名年籍不詳綽號「江先生」及「阿忠」之人間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告先後 二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審 對被告予以論罪科刑，固非無見，被告否認所為構成犯罪，並以原審量刑過重為由，要求撤銷改判，核無理由，惟原 審漏未審酌被告與「江先生」及「阿忠」二人應構成共同正犯，實有未洽，原審判決既有前開瑕疵而無可維持，自應 將原判決撤銷，由本院管轄之第二審合議庭自為判決。爰審酌被告犯 罪的動機僅為貪得小利，然已破壞社會善良風氣，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之標準。 三、扣案之小廣告五百二十五張，為共同正犯「江先生」所有，而且是供犯罪所用之物，應依法併為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百 九十九條第一項前段，兒童及少年性交易防制條例第二十九條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四 十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官許建榮到庭執行職務。 中華民國九十三年八月三日 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【抄王○○聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 請求解釋最高法院九十二年度台上字第五九○五號刑事確定終局判決適用兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定牴 觸憲法。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 聲請人於八十九年三月三十一日遭臺灣臺北地方法院檢察署以違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定及 其他法律規定而起訴，於地方法院審理中，聲請人雖抗辯本案所查獲之男客均為已滿十八歲之人，從業女子亦為已滿 十八歲之人，無兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定之適用；惟臺灣臺北地方法院謂該條所稱之「人」不以未 滿十八歲者為限，而認聲請人觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪及其他法規，並判處聲請人一年十個月 之自由刑（附件二）。案經上訴後，聲請人為相同辯解，臺灣高等法院九十年度上訴字第三○八一號判決仍認聲請人構 成兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，亦判處聲請人一年十個月之自由刑（附件三）。本案再經上訴最高法

院，最高法院九十二年度台上字第五九○五號判決亦為相同認定，而駁回聲請人之上訴（附件四）；聲請人因此因違反 兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定及其他法規，而遭判處有期徒刑一年十個月確定。鑑於上開確定判決適用 兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有牴觸憲法第八條第一項保障人身自由之規定，第十一條言論自由之規定 ， 及第二十三條比例原則等規定之疑義，爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，聲請鈞院解釋憲法。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解： 一、最高法院九十二年度台上字第五九○五號確定判決適用兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，乃違反憲 法第八條第一項規定： （一）憲法第八條第一項規定「人民身體之自由應予保障」，刑法第一條規定「行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者為限」，故凡剝奪人民身體自由之刑罰規範，均須明確；對刑事規範之解釋，亦須依立法目的從嚴為之， 以貫徹罪刑法定主義及憲法保障人身自由之旨。

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（二）次查兒童及少年性交易防制條例第一條規定「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條 例」，同條例第五條亦規定「本條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用」，均一再明示「兒 童及少年性交易防制條例」之立法目的係為防制兒童及少年為性交易；則同條例第二十九條處罰散布性交易訊息之刑 事規範，亦應出於「防制兒童及少年為性交易」之目的所制定，故該條刑事規範規定之「 ……促使人為性交易之訊 息」之「人」，依上開立法目的為解釋，自應限於「未滿十八歲之兒童或少年」。最高法院八十六年度台上字第六二 七三號判決謂：「……該條例第二十九條所稱『使人為性交易』，雖無兒童、少年字樣，但其係指『使兒童及少年與 他人為性交易』而言，此乃依前揭立法意旨當然應為之限制解釋」（附件五），即採相同見解。 （三）矧最高法院九十二年度台上字第五九○五號確定判決將兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定之「人」， 超出立法目的而擴張解釋為包括超過十八歲以上之人；而於本案判斷上，不問是否有散布性交易訊息予未滿十八歲之 兒童少年之事實（按依該確定判決所載犯罪事實，並無任何兒童或少年獲得性交易訊息之情事），遽認聲請人構成兒 童及少年性交易防制條例第二十九條規定之罪，乃未依立法目的從嚴解釋剝奪人民身體自由之刑事規範，殊違反憲法 第八條第一項保障人身自由之規定。 二、最高法院九十二年度台上字第五九○五號確定判決適用兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，乃違反憲 法第十一條言論自由之規定，憲法第二十三條比例原則之規定： （一）憲法第十一條規定「人民有言論、講學、著作及出版之自由」，鈞院釋字第四四五號解釋謂「 ……憲法第 十一條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要的基本人權」，釋字第 五○九號解釋亦稱「言論自由為人民基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、 溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮」；該憲法第十一條保障之言論自由，自包括「散布 訊息」之言論自由在內。再「若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度」，此除鈞 院釋字第四四三號解釋明文闡釋之外，釋字第三七三、四五四、四七九、四八八、五四二號等解釋亦均有相同意旨。 另「國家為實現刑罰權，將特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，其內容須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當 性，方符合憲法第二十三條之規定」，鈞院釋字第五五一、四七六號解釋均闡釋在案。 （二）查兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，以「散布、播送或刊登性交易訊息」作為科處刑罰之構成 要件行為，自屬限制人民言論自由規定；既係限制人民憲法第十一條所保障之言論自由之規定，依前引釋字解釋，自 須符合憲法第二十三條所定必要之程度。次查若依本案確定判決之見解，將兒童及少年性交易防制條例第二十九條規 定「……促使人為性交易之訊息」之「人」，擴張解釋為包括十八歲以上之人，則限制「對十八歲以上之人散布性交 易訊息」之「手段」，並無法達成「防制、消弭以兒童少年為性交易對象」之「目的」；既「手段」無從達成「目 的」，其限制言論自由之手段當然違反憲法第二十三條所定必要之程度。 （三）再十八歲以上之人為性交易係刑法未處罰之行為，縱認社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定「有左 列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰：一、意圖得利與人姦、宿者」，而處罰為性交易行為 之人，惟該處罰僅屬行政罰，其處罰目的則僅為一抽象之「善良風俗」（見社會秩序維護法第三篇第二章章名），故

處罰之效果至多僅為拘留三日或罰鍰新臺幣三萬元。既十八歲以上之人為性交易為刑法所不處罰或社會秩序維護法至 多處罰三日拘留之行為，則就「對十八歲以上之人散布性交易訊息」之「事前輔助」之行為，自亦不應予以刑事處罰 、 或其處罰亦不應大於對於「為性交易行為之人」之三日拘留之處罰，如此所限制之手段（限制言論自由）與所欲達成 之目的（善良風俗）始妥當相當。而若依最高法院九十二年度台上字第五九○五號確定判決之見解，即將兒童及少年性 交易防制條例第二十九條規定「……促使人為性交易之訊息」之「人」擴張解釋為包括十八歲以上之人，則將導致兒 童及少年性交易防制條例第二十九條刑事規範限制對十八歲以上之人散布性交易訊息之限制言論自由之「手段」（即 兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定之「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」），與社會 秩序維護法第八十條處罰為性交易行為之人之「目的」（「善良風俗」，見社會秩序維護法第三篇第二章章名；又社 會秩序維護法第八十條規定「處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰」）顯不相當，而違反憲法第二十三條比例原 則中之「手段必要性」及「限制妥當性」原則。

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肆、關係文件之名稱及件數： 附件一：委任書原本乙件。 附件二：臺灣臺北地方法院八十八年度少連訴字第五六號、八十九年度少連訴字第十五號刑事判決影本乙件。 附件三：臺灣高等法院九十年度上訴字第三○八一號刑事判決影本乙件。 附件四：最高法院九十二年度台上字第五九○五號刑事判決影本乙件。 附件五：最高法院八十六年度台上字第六二七三號判決要旨影本乙件。 謹呈 司法院公鑒 聲請人王○傑 代理人：戴嘉慧律師 中華民國九十三年一月六日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件四】 最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五九○五號 上訴人 施○○ 選任辯護人 鄭庭壽律師 上訴人 蘇○○ 高○○ 莊○○ 右二人共同 選任辯護人 吳尚昆律師 上訴人 賴○○ 陳○○ 呂○○ 葉○○ 陳○○ 右一人 選任辯護人 鄧湘全律師 上訴人王○○

選任辯護人 戴森雄律師 戴嘉慧律師 上訴人 陳○○改名（陳○○） 右上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年五月十六日第二審判決（九十年度上訴字第三 ○八一號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第七三七七、七七一九、一一八六八、一三三四九、 一三九七七、一三九七八、一八七二八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由

512 一、關於上訴人施○○、蘇○○、高○○、賴○○、莊○○、葉○○、呂○○、陳○○、王○○、陳○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴， 應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人施○○、蘇○○、高○○、賴○○、莊○○、葉○○、呂 ○偉、陳○○、王○○、陳○○部分之科刑判決，改判論上訴人施○○、蘇○○、陳○○以共同以意圖使女子與他人為性交之行 為，而媒介以營利為常業罪，依序判處有期徒刑参年、貳年、壹年陸月；論上訴人高 ○○、賴○○、莊○○、葉○○、呂○、 陳○○、王○○以共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪，呂○○（為累犯）、高○○、賴○○、莊○ ○、葉○○均各判處有期徒刑壹年陸月；陳○○有期徒刑壹年捌月；王○○有期徒刑壹年拾月。係依憑共同被告何○伸（經 原判決論以共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪，判處有期徒刑貳年陸月，未提起第三審 上訴，已確定）、蘇○○（經臺灣臺北地方法院以民國八十八年度少連訴字第五六號、八十九年度少連訴字第一五號判 決論以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，判處有期徒刑陸月確定）、蔡○文（經同上第一審 判決論以共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪，判處有期徒刑壹年拾月確定）及上訴人施○ ○、蘇○○、莊○○、葉○○、陳○○等人於審理中所供「貝○柔美容名店」、「現代○○美容名店」、「○○○護膚中心」，均 為案外人陳○嘉、常○道（未提起公訴）合夥開設，並在○○市○○○路四一三號○○大樓十二樓成立總管理處，各店成員須 輪流至總管理處開會或上課，其上課情形為教櫃台人員如何接電話……該總管理處在中山區就有十二家連鎖店，○○○ 護膚中心是其中之一，幹部去開會，基層的去聽課，講習內容包括如何應對警察臨檢訊問，如問做什麼就說做美容； 問有沒有做色情就說沒有；電話線要拔掉；如何推銷會員卡，在介紹會員卡過程中會吹噓說加入會員後可到俱樂部去 ， 但實際上這些都是詐騙的，並沒有所謂的俱樂部；美容小姐也會去上課，副理以上及美容小姐可以賣卡，由美容小姐 先推銷確定客人要買講好價錢，刷了卡或付現後，再由經理或副理進來要客人加價買另外一種會員卡，再帶到外面虛 晃……公司（按即總管理處）就是希望客人加入會員，公司會開會，有一位姓杜的顧問，他會上課教員工，公司的原 則就是去遊說客人，讓客人覺得似有似無（性交易），若有爭執，就退費給客人，若無爭執，公司的原則是能拖多久 就拖多久，沒辦法時只好退費，公司如倒了，公司就置之不理……公司要我們告訴客人說有俱樂部，但事實上沒有。 總管理處上課時，他們教如何為客人服務，要我們告訴客人有俱樂部，有特別的服務，來吸引客人加入會員，但事實 上客人加入會員並沒有特別的優待。所有美容師、副理都要到總管理處上課，賣卡可以抽成，賣新臺幣（下同）一萬 元可抽二千元，如果副理、經理也要抽成賺錢的話，他們要再增額推銷……剛進去公司時都會去上課，有告訴我們如 何推銷會員卡，教我們所謂的「話術」等情之供詞，而認該總管理處人員經由上課、講習與各分店人員在職期間形成 共識，而有犯意之聯絡。並以（一）、上訴人施○○、蘇○○就原判決事實一（關於「○○○美容名店」）部分：係依憑上 訴人施○○、蘇○○及共同被告何○伸、蘇○○、曾○玫（經同上第一審判決論以共同連續以出版品，刊登足以暗示促使人 為性交易之訊息罪，判處有期徒刑捌月確定）、黃○○（經同上第一審判決論以共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為， 而媒介以營利為常業罪，判處有期徒刑壹年拾月確定）、證人即被媒介之美容師女子王 ○○等人供認：伊等明知並無所 謂俱樂部及特別服務，推由蘇○○向客人洪○○詐稱加入會員即可到俱樂部享受性交易之特別服務，而騙取洪○○會員費，

當日洪○○總共刷卡五萬四千六百元等情之自白，及共同被告何○伸坦承小廣告係伊去刊登的等語，參酌證人洪○○、黃○ ○之證詞，及卷附廣告名片、中國信託商業銀行信用卡簽帳單影本（洪○○），台北市政府營利事業登記證影本、人事 資料卡影本、信用卡刷卡單存根聯影本（黃○○）、報紙分類廣告剪報影本、客戶進報表、美容師業績表、營業日報表、 抽成表、報紙分類廣告底稿影本等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人施 ○○、蘇○○ 否認有詐欺、恐嚇取財未遂、妨害風化及散發色情廣告之犯行，施○○辯稱：有在「○○○美容名店」工作，我們推薦的 會員卡是客人以後到店中消費可以打折，卡分為一至五萬元共五級，並沒有俱樂部，我不知道小姐為何會騙人，蘇 ○○ 告訴我有客人要求退費，我出來時客人已經報警了，客人要求退費我說好，但要經總公司同意，當時店內已無客人， 不可能跟他說有竹聯幫大哥在店內，並未恐嚇客人，洪○○這事發生時我在睡覺，我們自己了解有沒有色情○○辯謂：伊 擔任「○○○美容名店」副理，客人洪○○要退費，我說我不能處理，因有客人來退卡才知有辦卡之事，竹聯幫大哥付費

513 之事，我不知道，應是沒這回事，當時伊原坐在沙發上談，後來他們改在辦公室談，辦公室內只有施 ○○一人，竹聯幫 大哥一事，伊有問施○○，施告以沒這回事各等語，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並 說明證人洪○○係受蘇○○詐騙，倘其存心構陷，當無獨捨蘇○○之理？其所為指訴應係屬真實；證人王○○雖供述：黃○○ 於店中做全套餐（不含撫摸生殖器）服務，費用九千元云云，惟與黃○○所供其做半套付費六千元加基本消費共九千五 百元不符，而該黃○○消費確共支付九千五百元，有刷卡單存根聯影本在卷可參，足見王 ○○所供並非實在。況該店美容 師均曾至總管理處上課，授以如何應付警察訊問之技巧，自難期其為真實之陳述。縱使美容師事先書立不准作色情之 合約，亦僅係該店預作逃避刑責之措施而已，否則美容師違約時，為何未依法索賠，且又未提出合約以供法院審認？ 該店廣告名片或報紙廣告之設計、刊登係由總管理處統籌規劃，並每日與各該店核對廣告內容、電話等，由總管理處 僱工讀生散發，或交各店由少爺、副理、新進人員散發，各店須逐日派員工剪下已刊登之報紙廣告，以便核對廣告公 司之請款，副理亦須詢問客人是否看廣告而來，以統計櫃檯業績，櫃檯人員再據以抽佣，足證各店員工顯均分擔部分 工作。上訴人等利用媒體○○時報第五十九版等報紙，刊登「秘密 25603118 不要張揚」之廣告，再行媒介性交易，復 有猥褻之結果，顯係以間接方法而媒介女子與不特定男客為性交易，其所刊登之內容係暗示促使人為性交易訊息，上 訴人施○○、蘇○○犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財（洪○○）未遂 罪，兒童及少年性交易防制條例第二十九條以廣告物、出版品散布或刊登足以暗示促使人為性交易之訊息罪及刑法第 二百三十一條第二項、第一項之以圖利容留使人猥褻為常業罪之犯行堪以認定之理由。 （二）、上訴人莊○○、高○○、賴○○、葉○○、王○○、陳○○、呂○○就原判決事實二（關於「○○○護膚中心」）部分： 係依憑共同被告何○伸供稱：總公司有規定，副理或經理一早要把總公司所登報紙之廣告剪下來，集中後再傳回公司， 供公司核對，以便廣告公司請款，扣案之登報廣告稿是由總公司當中間人，若要刊登此廣告，總公司會傳回各店，經 理都看得到，且經理還要核對電話，若內容要更正，還要傳回總公司；共同被告黃 ○○供以：廣告有部分是自己交給報 社處理，有些是交給總公司處理；共同被告蔡○文供述：店內有時會發 DM，有時刊登廣告，我們副理沒有參與內容製 作及和報社交涉，大多是由新進人員去發，印象中陳○○有發過；上訴人施○○供明：刊登之廣告都是總公司登的，報社 會打電話告知廣告已經登好了；廣告方面總公司有陳小姐處理，DM 小廣告是總公司找廠商印製，剛開始是由少爺、 副理發，因危險性高，所以後來請工讀生散發；陳○○供陳：登廣告之事也都是施○○處理；葉○○供謂：發廣告的事我不 知情，公司告訴我們說如果去發會被抓去關；副理的工作有一項是要去問客人……若是第一次來，是看廣告來的還是 朋友介紹來的……這樣會和客人熟一點，也可統計櫃檯的業績；廖○○是早班的客人，由早班的經理處理，這個客人又 哭又跪的，當時我們處理的人有大小聲，客人要求退費，但店?拖延；上訴人王○○、陳○○均陳明：有對廖○○說安靜點 或聲量放小，不要吵各等語，並參酌證人廖○○、蔡○○、廖○○、黃○○等人於警訊、第一審審理時及證人周○德於警訊時 之證詞，及卷附印有「激情浪漫 TEL25610750 漂亮寶貝優質感性」、「神秘特區 n 引爆登場、意亂情迷ｎ視覺享受、 碰觸之間ｎ貼身的服務，野性的呼喚 25628001」等字樣之廣告名片、電話介紹台詞表、帳單十八張、交易所得一萬 六千五百元、自動櫃員機交易紀錄五張、本票十張、黃○○簽發之本票三紙、贓物認領保管收據等證據資料，而為論斷， 已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人莊○○、高○○、賴○○、葉○○、王○○、陳○○均否認有散發色情廣告及妨 害風化之犯行；上訴人呂○○亦否認有妨害風化、恐嚇犯行；王○○、陳○○則否認有恐嚇犯行，上訴人葉○○辯稱：發廣

告的事我不知情，公司告訴我們說如果去發會被抓去關；呂○○辯謂：知道店內有發名片、刊登廣告之事，是老闆叫副 理去的，伊未發過，「○○○護膚中心」包廂有一小玻璃門，自外可窺見內部，工作期間絕無從事性交易，客人廖○○之 事剛發生時，伊在當班，但不在店內，伊是外出用餐後再回來，回來時廖某已穿好衣服，在櫃檯爭執要退錢了，當時 只是去了解，若有恐嚇就不會領六萬元要還他，是因廖某不願寫收據，所以未還他，當時在場者還有蔡○文、王○○、 陳○○等，伊未恐嚇廖某；莊○○辯稱：伊是晚班人員為代理經理（晚上八時至翌晨六時），公司運作不是很清楚；陳○○ 辯以：警方所查獲之廣告名片、報紙廣告，僅係為吸引顧客而以較誇大、煽情之字眼表達，主觀上並無引誘、暗示他 人為性交易之意圖，且該店所印製登之廣告，乃伊任職前即已存在，與伊無涉，有關店內所謂撫摸生殖器之指控，不 過係證人片面之詞，況證人周○德於審判中亦已推翻前供，改稱小姐並未撫摸其生殖器，且伊在店內僅係副理，店內小 姐縱有撫摸客人生殖器，亦屬該人之個人行為。伊係在廖○○與店內人員理論時，前往關心，並請其聲量放小，以免打

514 擾其他客人之安寧而已，伊只是說話比較大聲，告訴他不要吵，並非恐嚇或欲對其不利，廖 ○○所指姓依的經理應是呂， 他雖是晚班經理，但有時也會比較早來，又事實上都是蔡○文和呂○○和他談，伊和王○○只是在旁邊；王○傑亦辯稱：消 費男客均為十八歲以上之人，與兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定無關，又其為低層之副理，絕無散發廣告 或刊登促使人為性交易之訊息，尤無與該店負責人黃○○等人有犯意聯絡可言，男客廖○○並非由伊接待，僅係於將下班 之際，見廖某在客廳吵鬧，即趨前對廖表示「你安靜點，裡面還有別的客人，你不要吵」，絕無恐嚇之言詞，且伊隨 後即下班離去，伊離去時，廖某尚未離去，此由廖某於審理中供證稱「當時他（按指王 ○○）只是態度不友善，他說的 不算恐嚇」、「陳○○說不要吵，不然要打我，蔡○文也說類似這種話，呂○○逼我簽本票，作勢要打我，王○○類似把風 角色」可得證明，男客黃○○於八十八年六月九日自願簽發三張本票交伊之後，當日隨即離去，係數日後，黃某反悔， 再次前來店中，要求退還本票，伊僅向黃某表示：拿錢換回本票，並無恐嚇情事；高 ○○則辯以：公司未叫我去上課， 也未派我去發小廣告；賴○○辯謂：店內應是沒有色情交易，因他們在美容室我們沒去看，且美容室的門有透明玻璃各 等語，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明關於刊登廣告部分，是各店員工均分擔 部分工作，已如前述；且兒童及少年性交易防制條例第二十九條所為規定，並無如同條例第二十二條至第二十七條明 定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象，足見本條所稱之「人」不以未滿十八歲 為限；證人周○德雖於審理中翻異前詞改稱小姐根本未挑逗伊及撫摸性器官云云，惟依警訊筆錄所載，其教育程度為大 學肄業，在臨檢紀錄表及警訊筆錄中均供承：美容師許○英曾以手隔著紙內褲撫摸碰觸及生殖器數次，並予簽名負責， 其當無不知所載內容而予簽認，是其翻異前供，要係事後迴護之詞，並無可採；證人廖 ○○於對質時亦改稱：我不覺得 恐嚇我等語，惟其既稱當時害怕，又謂不覺得恐嚇我，要係面對曾對之為惡害通知者，猶有懼意之故，並無違常情。 另依前開證人廖○○所供：上訴人等對其恫稱如果在他們店內鬧，他們就要打我……一堆小弟不要我說話，只要我趕快 走等情節觀之，應係證人在該店內欲索還現金，不願離去，引起爭執，上訴人等始有「不要吵（鬧），不然要打你」 等恐嚇言詞，是則上訴人呂○○應同係要廖某不要吵（鬧），作勢要打人，雖非逼廖某簽本票，惟仍是恐嚇危害安全犯 行，是上訴人等所辯未恐嚇廖○○，並無可採。上訴人莊○○、高○○、賴○○、葉○○、王○傑、陳○○等均犯有兒童及少年 性交易防制條例第二十九條以廣告物、出版品散布或刊登足以暗示促使人為性交易之訊息罪及與呂 ○○共犯刑法第二百 三十一條第二項、第一項之以圖利容留使人猥褻為常業罪之犯行，上訴人王○○、陳○○、呂○○又犯刑法第三百零五條恐 嚇危害安全罪均堪以認定之理由。（三）、上訴人施○○、蘇○○、陳○○就原判決事實三（關於現代○○美容名店）部分： 係依憑蘇○○於第一審供稱：現代○○美容名店確有與○○賓館合作，以應客人需求之詞，並參酌證人梁○○、阮○育於警訊、 第一審審理中之證詞，及卷附利用媒體在自立晚報、中國時報刊登「男來店配對 25977398」之廣告等證據資料，而 為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人施○○、蘇○○、陳○○等人均否認有散發色情廣告、妨害風化之 犯行，上訴人施○○辯稱：刊登之廣告都是總公司登的，報社會打電話告知廣告已經登好了，內容不清楚，伊非現代 ○○ 的負責人，只是店長，約在八十八年五月中旬離職，出事時已不是店長了，因伊是登記負責人才被找去，離職後因登 記負責人為伊，曾回去與老闆陳○○爭執；陳○○辯以：登廣告之事都是施○○處理；店內完全沒有做性交易，因現場只有 伊一個男的，所以就被帶走了，查獲之大陸女子不是伊介紹的，但聽裡面的副理說如果要小姐的話，可以到 ○○賓館那 裡叫，當時客人在店裡消費後，問何處有色情的地方，我僅帶他下樓，告訴他那邊可能有在做，然後我去便利商店買

東西，絕非我帶去的；蘇○○辯謂：客人梁○○之事，陳○○有告訴我不是他帶去的，當時我不在現場，事發後我問陳○○， 陳○○說不是他帶的各等語，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明證人梁 ○○於原審證稱： 女子王○宣是拫據先前朋友給他電話，自己叫來的云云，此與其先前所陳迥異，應係迴護之詞，非可採信。關於刊登廣 告部分，由各店員工各分擔部分工作，亦如前述。而上訴人等分別使男子梁○○、阮○育受引誘前往，再行媒介性交易， 復有性交易之結果，顯係以間接方法而媒介女子與不特定男客為性交易，其所刊登之內容係暗示促使人為性交易之訊 息。上訴人施○○、蘇○○、陳○○犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條以廣告物、出版品散布或刊登足以暗示促使人 為性交易之訊息罪及刑法第二百三十一條第二項、第一項之以圖利容留使人性交為常業罪堪以認定之理由。（四）、 上訴人施○○就原判決事實四（關於「○○名品店」）部分：係依憑證人趙○勇於警訊、審理中之指證及共同被告林○立於 警訊及偵查中所供：公司規定刷卡消費不知可否領到帳款，故要求客人刷到七萬元之後才可退費等語，及卷附趙○勇之

515 信用卡消費明細表、人事資料卡、和解書、台北市政府營利事業登記證、員工名冊等證據資料，而為論斷，已敘述其 所憑之證據及認定之理由。而以上訴人施○○否認有詐欺犯行，辯稱： 伊當時只是去了解而已，當時客人一刷卡就要求退費，但事實上客人還是有意思要買，並沒要他補七萬元，是警 察寫錯了，若要退現金則由老闆處理云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明如證

人趙○勇刷卡三萬元時不能退費，何以補足七萬元即可退費？徵之上訴人施○○前曾述及受過推銷會員卡之講習，行為 態樣復如出一轍，所辯洵非可採，其犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪已堪認定之理由。從形式上觀察，原 判決並無採證違法之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟 係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為 違法。查（一）、證人廖○○、阮○育均證稱：伊等係看廣告單或報紙廣告，認為有做性交易而打電話聯絡後，前往消 費。足證不論上訴人所屬公司散發之廣告單或在報紙刊登之廣告，均已傳達暗示促使人為性交易之訊息無訛。證人黃○ ○、廖○○、蔡○○、周○○、廖○○等人均證稱：美容小姐有為渠等撫摸生殖器等語，而證人梁○○、阮○育亦均因陳○○之媒 介而與大陸女子完成姦淫之性交易，亦經證人梁○○、阮○育二人證述在卷。而上開「○○○美容名店」、「○○○護膚中 心」、「現代○○美容名店」、「○○名品店」經營方式及性質均相同，並成立總管理處，各店成員須輪流至總管理處上 課或開會，各上訴人等雖分屬不同之店，但各店經營手法完全相同，縱廣告係由總管理處處理，上訴人等既須每日核 對廣告內容陳報，渠等縱未實際散發或刊登廣告，仍難以其上班時數較短或未至總管理處上課為詞，諉謂不知情而卸 責。（二）、上訴人等所經營或工作之「○○○護膚中心」有散發如事實欄二、之色情廣告單，業經證人廖○○、蔡○○供 證屬實，並有渠等提供之色情廣告單附卷可按（八十八年度偵字第一一八六八號卷第二十五頁），其上所刊載之電話 號碼「二五六一○七五○」、「二五六二八○○一」，亦經上訴人高○○、及共同被告黃○○供稱：係「○○○護膚中心」所使 用或曾使用之電話無誤（詳同上卷第六十五頁），上訴意旨以原審以「 ○○○美容名店」之廣告名片認定「○○○護膚中 心」員工有參與其事，及該廣告名片係非法搜索扣押者，即有誤認。（三）、原判決事實認定：被害人廖 ○○同意代提 領其所有台灣中小企業銀行之存款，而由江○如取出廖某之金融卡，交由「○○○護膚中心」之副理至自動提款機提領七 萬元等情，並未認定該款係上訴人等所盜領，上訴人陳○○上訴意旨以廖某前後指證不一，伊等未盜領廖某存款，而指 摘原判決違法，即有誤會。又原判決事實欄就恐嚇被害人黃○○、廖○○部分，並未認定上訴人葉○○為參與其事之共犯， 上訴人葉○○上訴意旨以其當時未在場，原判決對此有利於伊證據未予說明，而指摘原判決不當，亦屬誤謬。又警方係 以上訴人陳○○工作之「○○○護膚中心」人事資料卡上照片及身分證影本供被害人廖○○指認（詳八十八年度偵字第一三 九七七號卷第九、六十七頁）。上訴意旨以警方提供陳○○身分證影本供被害人廖○○指認，易生違誤云云，同有誤會。 （四）、原判決係以上訴人呂○○、王○○、陳○○等人於廖○○拒絕購買六萬元之會員卡而要求返還其委託代為提領之款 項時，出言恐嚇以「如果在店內鬧，將毆打，對伊不利」等語，致廖某心生畏懼，而認上訴人等三人另犯恐嚇罪等情。 查被害人廖○○係因要求店家退款而與上訴人等爭執，其乃為排除該店家之不法侵害所為權利之行使，上訴人等為 阻止廖某行使其權利而為上開恐嚇言詞，顯非基於正當之目的，此與防止他人不法侵害而附條件以「如再偷東西，就 打死你」之情並不相同，自非可引喻失義，認係附條件之言論，不構成恐嚇罪。（五）、按兒童及少年性交易防制條 例第二十九條所為規定，並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲；或十六歲以上未滿

十八歲之人為性交易對象，則本條所稱之「人」不以未滿十八歲為限，上訴意旨以本件所查獲之男客為已滿十八歲之 男子，從業女子亦為已滿十八歲之女子，無兒童及少年性交易防制條例第二十九條之適用云云，尚屬無據。（六）、 原判決理由八係說明公訴意旨以：「○○○護膚中心」於八十八年五月二十一日遭查獲後，上訴人呂○○、莊○○、高○○、 賴○○、葉○○、陳○○、王○○，仍共同基於概括之犯意聯絡，並以散發印有 25610893、25610753 電話之廣告名片，且 在報紙刊登廣告，散布足以引誘、暗示人為性交易之訊息，對外招攬客人等情。因認渠等另涉有兒童及少年性交易防 制條例第二十九條罪嫌云云。原審以此部分無論廣告名片或報紙分類廣告，俱未經扣案，無從印證是否有散布足以引 誘、暗示人為性交易之訊息，且查無其他佐證，而認此部分犯罪自屬不能證明，此與前開判決有罪部分係屬不同之事 實，上訴意旨以原判決理由有前後矛盾之違誤，實有誤會。以上俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。另原判決 事實認上訴人施○○就事實一、四所犯詐欺罪部分，係基於概括之犯意，應為連續犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺

516 取財罪，其理由說明上訴人施○○所犯詐欺罪與其所犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條、刑法第二百三十一條第 二項、第一項、第三百四十六條第三項、第一項各罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之以圖利使人性交為常業罪 論處。雖原判決理由欄六、（五）就施○○上開連續詐欺犯行，未論以連續犯，容有疏漏，惟既於判決之主旨及上訴人 應負刑之刑責，不生影響，本即不構成撤銷之原因，亦不得執以指摘資為第三審上訴之正當理由。上訴人等其餘上訴 意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之 違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自 己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁 回。 二、關於上訴人陳○○（即陳○○）部分： 按當事人對於下級法院之判決有不服者，得提起上訴，其上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三 百四十九條前段定有明文。本件上訴人陳○○（即陳○○）因妨害風化案件，經原審判決後，於民國九十一年六月五日送 達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因上訴人居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至九十 一年六月十七日即已屆滿（其期間之末日九十一年六月十五日為星期六，經順延至九十一年六月十七日為上訴期間屆 滿日），惟其竟至九十一年六月十九日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中華民國九十二年十月二十二日 （本件聲請書其餘附件略） 參考法條：中華民國憲法第 11、23 條（36.12.25）兒童及少年性交易防制條例第 29 條（88.06.02） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 624 號【解釋日期】96/04/27 >>【資料來源】法務部 【附件】【部分協同與部分不同意見書】大法官許玉秀 ‧抄李○葦聲請釋憲書‧（附件 7）‧司法院冤獄賠償覆議委員會決定書‧ 抄陳○翰聲請書‧司法院冤獄賠償覆議委員會決定書

【解釋文】 憲法第七條規定，人民在法律上一律平等。立法機關制定冤獄賠償法，對於人民犯罪案件，經國家實施刑事程序 ， 符合該法第一條所定要件者，賦予身體自由、生命或財產權受損害之人民，向國家請求賠償之權利。凡自由、權利遭 受同等損害者，應受平等之保障，始符憲法第七條規定之意旨。 冤獄賠償法第一條規定，就國家對犯罪案件實施刑事程序致人民身體自由、生命或財產權遭受損害而得請求國家 賠償者，依立法者明示之適用範圍及立法計畫，僅限於司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致上開自由、權利受損害 之人民，未包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所致該等自由、權利受同等損害之人民，係對上開自由、權利遭受

同等損害，應享有冤獄賠償請求權之人民，未具正當理由而為差別待遇，若仍令依軍事審判法令受理案件遭受上開冤 獄之受害人，不能依冤獄賠償法行使賠償請求權，足以延續該等人民在法律上之不平等，自與憲法第七條之本旨有所 牴觸。司法院與行政院會同訂定發布之辦理冤獄賠償事件應行注意事項（下稱注意事項）第二點規定，雖符合冤獄賠 償法第一條之意旨，但依其規定內容，使依軍事審判法令受理案件遭受冤獄之人民不能依冤獄賠償法行使賠償請求權 ， 同屬不符平等原則之要求。為符首揭憲法規定之本旨，在冤獄賠償法第一條修正施行前，或規範軍事審判所致冤獄賠 償事項之法律制定施行前，凡自中華民國四十八年九月一日冤獄賠償法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件 ， 合於冤獄賠償法第一條之規定者，均得於本解釋公布之日起二年內，依該法規定請求國家賠償。 【相關法條】中華民國憲法第 7、8、77、80 條 戒嚴時期人民受損權利回復條例第 6 條 戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審 判案件補償條例例第 15-1 條 冤獄賠償法第 1、4、11、17 條 戒嚴法第 8 條 軍事審判法第 1 條 國家賠償法第 13 條 二二八事件處理及賠償條例第 2 條

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【理由書】 憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」。立法機關制定 冤獄賠償法，對於人民犯罪案件，經國家實施追訴、審判及刑罰執行等刑事程序，符合該法第一條所定要件者，賦予 身體自由、生命或財產權受損害之人民，向國家請求賠償之權利。凡自由、權利遭受同等損害者，應受平等之保障， 始符憲法第七條規定之意旨。 國家對人民犯罪案件所實施之刑事訴訟程序，在我國有司法審判與軍事審判程序之分，前者係由司法機關依據刑 事訴訟法實施，後者則由軍事機關依據軍事審判法實施，但兩者之功能及目的，同為對犯罪之追訴、處罰。司法審判 程序源自憲法第七十七條規定之司法權，軍事審判程序則係由立法機關依據憲法第九條：「人民除現役軍人外，不受 軍事審判」之規定，以現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其所為特定犯罪而設之特別 刑事訴訟程序（軍事審判法第一條參照）；惟軍事檢察及審判機關所行使對特定犯罪之追訴、處罰，亦屬國家刑罰權 之一種，具司法權之性質，其發動與運作，不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理，其涉 及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法相關規定（本院釋字第四三六號解釋參照）。是則司法審判與軍事審判兩種刑事 訴訟程序，在本質上並無不同，人民之自由、權利於該等程序中所受之損害，自不因受害人係屬依刑事訴訟法令或依 軍事審判法令受理之案件而有異，均得依法向國家請求賠償，方符憲法上平等原則之意旨。 如上所述，軍事審判法既屬特別之刑事訴訟法，冤獄賠償法第一條規定：「依刑事訴訟法令受理之案件，具有左 列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二、依再審或非 常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者（第一項）。不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家 賠償（第二項）」，其規範國家對犯罪案件實施刑事訴訟程序致人民身體自由、生命或財產權遭受損害而得請求國家 賠償之範圍，依文義解釋，固可包含依軍事審判法令受理之案件遭致上述冤獄之受害人，而符合憲法平等原則之要求 。 惟依立法者明示之適用範圍及立法計畫，冤獄賠償法之適用僅限於司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致身體自由、 生命或財產權受損害之人民，不包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所致上開自由、權利受同等損害之人民，故無 須為上開之解釋。蓋立法機關制定冤獄賠償法，自四十一年十二月提案，至四十八年六月二日三讀通過（立法院公報 第十二會期第四期第二十九、三十九至四十四頁；第二十三會期第十五期第五十九、七十二頁參照），依其審議內容 及過程，立法者係為對人民犯罪案件因國家實施刑事程序，符合該法第一條所定要件者，賦予遭受冤獄之人民向國家 請求賠償之權利，以維人權，以拯無辜（立法院公報第十二會期第四期第三十九頁；第二十三會期第十一期第十一、 二十九、四十、四十八、五十頁；第十二期第十二、三十九、四十八頁參照），但以其時國家情勢動盪，尚處動員戡 亂及戒嚴時期，為維持軍令、軍紀，遷就當時環境，不宜將軍事審判冤獄賠償事項同時訂入冤獄賠償法（立法院公報 第二十三會期第十一期第八頁；第十二期第六、三十五、三十七、三十八頁參照），遂認軍事機關依軍事審判法令與 司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致冤獄之賠償，應分別規範，因而於該法三讀通過時，決議函請行政院擬定軍事

審判之冤獄賠償法案函送立法院審查（立法院公報第二十三會期第十五期第七十二頁參照）。足見冤獄賠償法第一條 所規定冤獄賠償之範圍，不包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所致冤獄之受害人。惟人民包括非軍人與軍人，刑 事冤獄包括司法審判與軍事審判之冤獄，除有正當理由外，對冤獄予以賠償，本應平等對待，且戒嚴時期軍事審判機 關審理之刑事案件，因其適用之程序與一般刑事案件所適用者有別，救濟功能不足，保障人民身體自由，未若正常狀 態下司法程序之周全（本院釋字第四七七號解釋參照），對於其致生之冤獄受害人，更無不賦予賠償請求權之理。是 根據冤獄賠償制度之目的，立法者若對依軍事審判法令受理案件所致身體自由、生命或財產權，遭受與依刑事訴訟法 令受理案件所致同類自由、權利同等損害之人民，未賦予冤獄賠償請求權，難謂有正當理由，即與憲法平等原則有違。 查規範軍事審判所致冤獄賠償之法律，迄今仍未制定，致使遭受該等冤獄之軍人或非軍人，自冤獄賠償法於四十 八年九月一日施行後，至七十年六月三十日，全無法律得據以請求國家賠償，迨同年七月一日之後，雖得依國家賠償

518 法第十三條：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之 罪，經判決有罪確定者，適用本法規定」之規定，請求國家賠償；但該條規定之請求賠償要件，顯較冤獄賠償法第一 條嚴格，以致依軍事審判法令受理案件遭受冤獄之人民，極難請求國家賠償，其與依刑事訴訟法令受理案件遭受冤獄 之人民相較，仍屬未具正當理由之顯著差別待遇，若仍令因依軍事審判法令受理案件遭受冤獄之受害人，不能依冤獄 賠償法行使賠償請求權，益足延續人民在法律上之不平等，就此而言，自與憲法第七 條之本旨有所牴觸。至於司 法院與行政院會同訂定發布之前開注意事項，乃主管機關為適用冤獄賠償法，依職權訂定之解釋性行政規則，其第二 點規定：「本法第一條第一項所稱受害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具 有該項第一款或第二款之情形者而言。第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案 件有審判權者為限」，雖符合冤獄賠償法第一條規定之意旨，但依其規定內容，使依軍事審判法令受理案件遭受冤獄 之受害人，不能依冤獄賠償法行使賠償請求權，同屬不符平等原則之要求。 為符首揭憲法規定之本旨，立法者固有其自由形成之空間，在冤獄賠償法修正施行前，或規範軍事審判所致冤獄 賠償事項之法律制定施行前，凡自四十八年九月一日冤獄賠償法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件，如合 於冤獄賠償法第一條之規定者，均得依該法規定請求國家賠償，該法第十一條所定聲請期限二年，應從本解釋公布之 日起算。至於冤獄賠償法第四條第一項規定：「冤獄賠償，由原處分或判決無罪機關管轄。但依第一條第二項規定請 求賠償者，由所屬地方法院管轄」，注意事項第五點亦僅規定冤獄賠償由普通法院或檢察署管轄，於本解釋公布後， 該等管轄規範均有不足，依軍事審判法令受理案件致生之冤獄賠償事件，其原處分或判決無罪或原受理之軍事檢察或 審判機關，已因軍事審判法於八十八年十月二日修正公布而裁撤或改組，自應由承受其業務之軍事檢察署或法院管轄 ， 有關該類冤獄賠償事件之初審組織、決定方式及決定書之送達，得依注意事項第十三點、第十四點規定意旨，準用軍 事審判法相關規定。俟相關法令修正或制定施行後，上開程序事項則依修正或制定之法令辦理。 又冤獄賠償法第十七條第四項規定：「受害人就同一原因，已依其他法律受有損害賠償者，應於依本法支付賠償 額內扣除之」，戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例第十五條之一第 三款、二二八事件處理及補償條例第二條等規定，均與冤獄賠償法第一條規定部分競合，而人民於戒嚴時期犯內亂、 外患、懲治叛亂條例或檢肅匪諜條例等罪，依戒嚴法第八條及行政院訂定發布之台灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判 及交法院審判案件劃分辦法（按已經行政院於七十六年七月十五日廢止）第二條規定，係屬軍事審判，本解釋公布後 ， 依本解釋意旨辦理上開軍事審判冤獄賠償事件時，自應注意該等相關規定，以避免同一原因事實重複賠償或補償，併 予敘明。 大法官會議主席 大法官 翁岳生 大法官 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明 曾有田

廖義男 徐璧湖 彭鳳至 許宗力 許玉秀 回本解釋>> 回首頁>>

【部分協同與部分不同意見書】大法官 許玉秀 本席支持多數意見的解釋結論，但認為多數意見捨棄憲法第二十四條，僅依據平等原則簡單地操作審查程序，完 519 全沒有澄清國家賠償與補償責任的憲法基礎，因此也沒有為系爭法律冤獄賠償法的立法義務提出憲法依據，使得平等 原則的審查，無所依附，嚴重減損本號解釋的價值。爰提出部分不同意見書論述理由如次： 壹、憲法第二十四條的國家責任 一、憲法的制裁規範 如果只有誘導行為動機的行為規範，而沒有規定違反效果的制裁規範，任何規範都會因為欠缺強制力而形同具文 。 規範必須透過制裁規範保障自己的存在（註一）。憲法第二十四條針對代表國家執行職務的公務員及國家本身的法律 責任加以規範，相對於其他關於基本權的規定，是憲法中對國家的制裁規範，其他基本權的規定，則可以解釋為憲法 中的行為規範，是規範國家行為的誡命和禁止規範。 憲法第二十四條前段宣示公務員違法侵害人民基本權利應負法律責任，後段則規範國家因此應該擔負賠償責任。 與對公務員的制裁規定相較，對國家的制裁規範更具意義。因為公務員的民事責任，可以援用民法上的民事賠償責任 （註二）；公務員的刑事責任則早規定於刑法中，不待後生的憲法授權；公務員的行政責任，也不以憲法授權為必要 。 但是國家在封建君主專制時期是沒有法律責任的，因為君王不會犯錯（the king can do no wrong）（註三）。在現代 自由民主憲政國家，才有針對國家責任的憲法規定出現，因為在法治國原則之下，國家既需遵守依法而治的法定原則 ， 對於國家手足違反法定原則的違法行為，國家必須承擔違反法治國原則（註四）的法律責任。所以縱使沒有第二十四 條規定，從法治國原則的法定原則，也可以找到國家對公務員違法行為擔負賠償責任的依據。 二、國家賠償責任以公務員有故意或過失為前提？ 國內實務及通說一貫認為（註五），國家賠償責任以公務員有故意、過失為前提，國家賠償法立法之初，也採相 同立場，但是，從憲法條文的文義觀之，所謂「公務員違法侵害人民之自由及權利」，並未明指限於故意或過失，公 務員無過失的違法行為，仍可要求國家負責，公務員無過失，只表示公務員個人在過失責任原則之下不必遭受歸責， 不受歸責並不等同於行為合法，縱使公務員不負無過失責任，公務員既然代表國家而行為，國家不能違法，仍應該承 擔該違法責任。國家這種違法責任，以有違法行為為前提，不受國家手足的有責與否所影響。 所以如果以冤獄賠償法屬於無過失責任為理由（冤獄賠償法當然也不是國家的無過失責任法，見下文貳、），認為冤 獄賠償法屬於損失補償的性質（註六），而與國家賠償法無關，是混淆了有責與違法的概念。 就憲法第二十四條的文句的段落以及國家責任的法理而言，國家的責任應該理解為不以公務員已經必須擔負民、 刑事或行政責任為前提，只要公務員有違法侵害人民自由及權利，縱使公務員有其他事由可以免除法律責任，國家的 賠償責任依舊不能免除。 三、國家賠償責任限於公務員違法行為責任 因為國家自己不能行為，必須透過代表國家的自然人才能行為，所以當然必須代表國家的自然人有行為時，也就 是公務員有行為時，國家才有行為。所謂制裁，是因為違反行為規範的緣故，沒有違反行為規範，無制裁可言。因此 ， 如果將憲法第二十四條看作對國家的制裁規範，那麼國家的賠償責任的確限於違法行為責任。

但何謂違法？形式意義的違法觀，以公務員的行為有無違背制定法為斷；實質意義的違法觀，以規範目的是否遭 受侵害，作為違法與否的論斷依據。國家的任務既然在於保護人民的基本權利，如果不是因為人民自己的過錯行為， 導致人民的基本權利受到損害，那麼就是國家機器的運作沒有發揮保護人民不受侵害的功能，如果國家的運作，竟然 使人民基本權利受到侵害，則國家機器的運作，就是違反國家存在的目的而運作，這樣的運作也就是違法的運作。 貳、冤獄的國家賠償責任依據 一、包括對合法及違法行為的賠償？ 冤獄賠償法第一條規定：「依刑事訴訟法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償： 一 不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二 依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執 行者（第一項）。不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償（第二項）。」看起來國家應該賠償的對象 ，

520 似乎包括進行刑事追訴、審判及執行刑罰程序的公務員合法和違法導致冤獄的情形，其中第一項規定當然也包括違法 和不違法兩種情形（註七）。釋字第四八七號解釋劉大法官鐵錚所提出的不同意見，即認為冤獄賠償責任，包括因公 務員執行職務違法的國家賠償責任，以及類似特別犧牲的國家補償責任。 如果採形式的違法觀，不起訴處分前的羈押未必違背法令，無罪判決確定前的有罪判決和起訴處分，及因而存在 的限制人身自由的處分，也未必違背法令，因而的確可以認為冤獄賠償責任，似乎包含因合法公務行為導致人民的損 失，國家應該給予補償的情形。 但是，一個沒有犯罪的人，理應被當作沒有犯罪的人看待，是國家要保護的對象，國家加以保護，這才合乎國家 存在的目的，國家存在的目的，就是合法的基礎；反之，實際上沒有犯罪的人，卻被當作有犯罪的人加以對待，國家 機器的運作，顯然違反了國家保護人民的目的，違反國家的存在目的，國家機器的運作就有了不合法的基礎。依據實 質的違法觀，事後的不起訴處分和無罪確定判決，都證明先前限制人身自由的羈押，是國家機器的運作失去了功能， 因為國家沒有能力一眼看出來被羈押的人不是犯罪人，國家機器的運作也因而違反了國家存在的目的，所以這種看似 不違背法令的羈押，其實都是不合法的。 對實質的違法觀點而言，認為冤獄賠償責任包含賠償和補償兩種性質，是一種形式違法論的觀點。 二、實質違法與特別犧牲不同 如果因為冤獄賠償事件當中有一些不具備形式違法的賠償事由，而認為冤獄賠償責任的憲法依據在於特別犧牲的 補償法理，恐怕有失精確。特別犧牲都是國家經過評估的有意行為所造成，補償特別犧牲的憲法依據，在於社會國原 則（註八）。是因為明知要個別人民特別犧牲實屬不得已，所以加以補償，和因為不知道人民是否真的犯罪，只是懷 疑人民可能犯罪，而採取保險（全）措施，明顯不同。 當然，起訴有罪和無罪判決確定之間的分歧，可能因為法律見解不同所致，這自然也屬於懷疑有罪的情形。檢方 和院方作為原告和審判者，法律見解理應可以不同，但是同為國家的手足，如果聽命於一個大腦，卻總是聽到不同的 聲音，這個國家機器的運作，定然是耗費不貲、又沒有效能，在冤獄賠償事件還付出犧牲人民人身自由、人格尊嚴的 代價，甚至導致個人人際關係瓦解、社會支持系統崩潰。這樣的冤獄案件，當然反映國家機器失靈、國家存在的目的 受到破壞。 這種被認為公務員沒有違失的冤獄案件（註九），怎麼和特別犧牲的補償事件相比擬？ 三、冤獄賠償法是國家賠償法的特別法

對於冤獄賠償法和國家賠償法的競合關係，之所以有所懷疑（註十），顯然是因為對於國家賠償法理解得太狹隘 ， 對於冤獄賠償法理解得太廣泛所致。當兩個法律的國家賠償責任，都被理解為國家機器運作的失靈、國家機器的運作 違反國家的存在目的時，兩者之間的競合關係，就會清楚浮現：一個是刑事訴訟的特別領域，一個是國家權力機關的 一般性運作。這兩個法規範與國家為了有利於多數的特定目的，所導致的少數特別犧牲（註十一），完全不同，因為 特別犧牲的補償事件，基本上不能認為是國家機器的失靈，更不是國家機器違背國家存在目的的運作。當然，在特別 犧牲這種損失補償事件當中，也可能發生國家機器運作失靈，而發生國家賠償責任的情形，很明顯地，那就是在特別 犧牲損失補償之外的賠償責任。

參、結語：害怕面對過去，也會失去未來 一、憲法第二十四條的發展空間 國家責任這個概念屬於現代法治國原則及社會國原則的產物，現行憲法第二十四條，所規範的只是國家賠償責任 的部分，國家補償責任的規定，尚付之闕如。為了完備憲法，有必要對於國家補償責任增定一個制度性保障（註十 二）的規定。 為因應二十世紀中葉以來，致力於消弭戰爭以及恐怖主義的國際浪潮，在國家違法行為責任這個制度性保障當中 ， 應該特別明白規定國家的戰爭責任。這種將戰爭責任入憲的必要性與急迫性，對於一個長期面對戰爭威脅的國家尤其 明顯，如果能在自己的憲法當中，勇敢要求國家承擔戰爭責任，更能理直氣壯地要求其他國家放棄戰爭，以免承擔戰 爭責任。 二、因小失大

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迴避以憲法第二十四條的國家賠償責任作為審查準據，或許以為可以不必觸及過去四十八年來軍事追訴審判及執 行程序所造成的冤獄，是否來自公務員的故意或過失行為這樣的問題，但是冤獄來自於國家機器的違失，是不容否認 的，軍事刑事程序所造成的冤獄，更難免是出於國家機器的惡意和殘酷報復。 因為不能認清冤獄賠償的賠償本質，多數意見錯失一個從憲法上澈底檢討國家責任的機會，使得在釋字第四八七 號解釋已經往前跨一小步的努力，無以為繼。縱然著墨仍然有限，釋字第四八七號解釋的努力，包括解釋文、解釋理 由書與不同意見書的努力，在於致力釐清補償與賠償的法理基礎。釐清補償與賠償的法理基礎，最根本的意義在於， 顯示釋憲機關代表國家，清楚地知道聲請人的冤屈何在，知道冤屈何在，才能真正賠償、平反，能真正賠償、平反， 才能化解人民對國家的仇恨，能化解人民對國家的仇恨，國家的生存基礎才能堅實。 註一：許玉秀譯（Jakobs 著），罪責原則，刑事法雜誌 40 卷第 2 期，1996 年 4 月，頁 66-67。 註二：德國基本法第三十四條規定：「受託付執行公法職務，而違反對第三者之職務義務者，原則上其責任由國 家或其任職機關擔負之。如出於故意或重大過失，應保留補償請求權。損害之賠償及補償，得向普通法院起訴請求 之。」關於公務員的責任，即源自德國民法第八百三十九條的賠償責任。見 Hans-Jurgen Papier, in: Theodor MaunzGunter Durig, Grundgesetz Kommentar, 34. Lief., 1998, 34/1f.; Joachim Wieland, in: Horst Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. II, 1998, 34/1 ff. 註三：Wieland,in:Dreier,GG,34/1. 註四：在德國法，這種責任的依據就是基本法第二十條第三項。見 Papier,in:Maunz-Durig,GG,34/12. 註五：林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），1970 年，頁 372；廖義男，國家賠償法，1993 年，頁 8；吳庚， 行政法之理論與實用，增訂 9 版，2005 年 8 月，頁 743；李惠宗，憲法要義，2006 年，頁 366、370；葉百修，國家 賠償，收錄於翁岳生編，行政法（下），2006 年，頁 602。 註六：蔡宗珍，冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題，台灣本土法學雜誌第 10 期，2000 年 5 月，頁 13。 註七：文獻上的檢討並不周延。蔡宗珍，前揭著（註 6），頁 14。 註八：可以參考德國基本法第二十條第一項和第二十八條第一項。見 Papier,in:Maunz-Durig,GG,34/12.;李建良， 損失補償，收錄於翁岳生編，行政法（下），2006 年，頁 657-658。 註九：姑不論這一種類型的冤獄案件，可能屬於冤獄案件的少數。 註十：蔡宗珍，前揭著（註 6），頁 16。 註十一：李建良，前揭著（註 9），頁 664。 註十二：可以考慮在憲法第二十四條增加一項。有關制度性保障的概念及在立法怠惰上的具體操作限度，可參考 陳愛娥，立法怠惰與司法審查，憲政時代 26 卷 3 期，2001 年 1 月，頁 49-51,57；陳新民，憲法學釋論，修正 5 版， 2005 年 9 月，頁 145 以下。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄李○葦聲請釋憲書】 為冤獄賠償事件，就臺灣高雄地方法院之決定及司法院冤獄賠償覆議委員會覆議決定，有適用之命令牴觸憲法， 致聲請人憲法上保障之權利，受有不法侵害之疑義，謹依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條之規 定，聲請憲法解釋事： 壹、聲請解釋憲法之目的 按憲法第 24 條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被 害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償」，惟臺灣高雄地方法院就聲請人所受軍事審判冤獄賠償之駁回決 定，及司法院冤獄賠償覆議委員會維持原決定之覆議決定，所適用之「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第 2 點規定， 違法不當限縮「冤獄賠償法」之適用範圍，致受軍事審判蒙受冤獄者，至今均無法向國家請求任何賠償，嚴重違反憲

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法第 24 之條規定，斲傷人民之權益，故聲請憲法解釋，以求法令之合憲適用。 貳、事實 聲請人前於任職服（兵）役前，因觸犯施用二級毒品罪，於任職服役後經國防部南部地方軍事法院 92 年和裁字 第 357 號裁定觀察勒戒 1 個月（附件 1），聲請人於民國 92 年 7 月 30 日入國防部南部地方軍事看守所執行觀察勒戒 （附件 2），至遲於 92 年 8 月 29 日期滿，依毒品危害防制條例第 20 條之規定，若認聲請人無繼續施用毒品之傾向， 應即將聲請人釋放。詎國防部南部地方軍事法院卻以 92 年和裁字第 401 號裁定認聲請人有繼續施用毒品之傾向，裁 定聲請人入戒治處所施以強制戒治 1 年（附件 3），案經聲請人不服抗告，國防部高等軍事法院高雄分院 92 年高裁字 第 79 號裁定認為，據以認定聲請人有繼續施用毒品傾向之國軍高雄總醫院「繼續施用毒品傾向證明書」未載述鑑定 經過，亦無法補正為由，乃認該「繼續施用毒品傾向證明書」無證據能力，不得為聲請人不利之認定，從而撤銷前開 國防部南部地方軍事法院令聲請人強制戒治 1 年之裁定，並駁回軍事檢察官強制戒治之聲請確定（附件 4）。國防部 南部地方軍事法院檢察署檢察官隨即以 92 年平處（三）字第 417 號，認聲請人觀察勒戒後無繼續施用之傾向予以不 起訴處分確定（附件 5）。 聲請人本應於 92 年 8 月 29 日觀察勒戒期滿後，即受釋放，卻因前開國防部南部地方軍事法院 92 年和裁字第 401 號之不當裁定，於該裁定撤銷前，受有非法強制戒治 53 天（92 年 8 月 30 日～92 年 10 月 21 日，請參附件 2 國防部 南部地方軍事看守所出所證明書），聲請人乃依毒品危害防制條例第 30 條之 1 第 2 項準用冤獄賠償法之規定，及依辦 理冤獄賠償事件應行注意事項第 5 點：『冤獄賠償法第四條第一項後段但書規定：「依第一條第二項規定請求賠償者， 由所屬地方法院管轄」，凡不依刑事訴訟法令執行羈押之機關所在地或該受害人之住所、居所或所在地之地方法院， 均有管轄權，如管轄權有爭議者，參照刑事訴訟法規定解決之』等規定，於民國 94 年 7 月 22 日具狀向臺灣高雄地方 法院請求前開國家賠償，詎臺灣高雄地方法院以辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 2 點：「本法第一條第一項所稱受 害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具有該項第一款或第二款之情形者而言。 第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限」之規定，認聲請人 所涉上開軍事審判案件，該院並無審判權，既非屬刑事訴訟法令受理之案件，亦非屬冤獄賠償法第 1 條第 2 項所謂之 不依前項法令受理之情形，與冤獄賠償法第 1 條第 1 項、第 2 項等規定不符，遂以民國 94 年 10 月 7 日 94 年度賠字第 118 號決定書駁回聲請人之聲請（附件 6）。聲請人不服，於 95 年 10 月 27 日向司法院冤獄賠償覆議委員會聲請覆議， 亦遭該會援引同一理由，以 95 年 4 月 10 日 95 年度台覆字第 73 號決定書（附件 7）維持原決定在案，嚴重違反憲法 第 24 條保障聲請人依法請求國家賠償之權利。 參、聲請解釋憲法之主張及理由 一、按憲法第 24 條規定：凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被 害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償；又有關人民自由權利之限制應以法律定之，且不得逾越必要之程 度，憲法第 23 條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之 授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。若法律僅概括

授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之 細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關 在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則，司法院釋字第 268 號、第 274 號、第 313 號、 第 360 號、第 367 號、第 385 號、第 413 號、第 415 號、第 458 號、第 566 號解釋闡釋甚明，故法條使用之法律概念， 有多種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法 文義可能之範圍。 二、查冤獄賠償法第 1 條第 2 項規定：不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償，亦即依法條文義 ， 非同條第１項規定之依刑事訴訟法令受理之案件，而有不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者，或依再審或非 常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者，亦得依冤獄賠償法之規定，請求冤獄賠償，並未限定由何審判 權體系執行之違法羈押，始能依該法請求冤獄賠償。

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詎上開決定、覆議決定及所參用之司法院冤獄賠償覆議委員會 94 年度台覆字第 100 號、第 128 號決定所適用之「辦 理冤獄賠償事件應行注意事項」第 2 點：「本法第一條第一項所稱受害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被 告，或裁判確定後之受刑人，具有該項第一款或第二款之情形者而言。第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘 禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限」之解釋性規則，竟恣意曲解冤獄賠償法第 1 條第 2 項：「不依前 項法押令之羈」僅限於「『普通』法院就其案件有審判權者為限」，增加法律所無之限制，有違憲法第 24 條所定人民 得依法律請求國家賠償之權利，自屬無效，應堪認定。 三、復按民國 48 年間「冤獄賠償法」立法過程中，固將「軍事審判程序」自草案第 1 條第 1 項刪除，惟就現行第 1 條第 2 項：「不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償」之規定並未設限，而將「軍事審判程序」明 文排除在外，故從文義解釋而言，軍事審判案件仍有「冤獄賠償法」之適用。 四、本件聲請人遭受國家不法之侵害，已屬事實，國家又豈能迴避應負之賠償責任？而時序已邁入 21 世紀，吾國 又號稱人權立國，各項法制也已粲然大備，軍事審判程序亦已銳意革新，在法治國教育下的我們，豈能相信遭受國家 公務員違法禁錮自由後，竟不能聲請國家賠償？國家正義的最後一道防線－司法，又怎能抱殘守缺，冷漠迴避人民回 復正義的呼聲？而司法若不怠惰，不劃地自限，則人民幸甚，國家幸甚！為個人權益計，為國家法制計，爰聲請憲法 解釋如上，謹請鑒核。 肆、檢送國防部南部地方軍事法院 92 年和裁字第 357 號裁定影本乙份（附件 1）、國防部南部地方軍事看守所出 所證明書影本乙份（附件 2）、國防部南部地方軍事法院 92 年和裁字第 401 號裁定影本乙份（附件 3）、國防部高等 軍事法院高雄分院 92 年高裁字第 79 號裁定影本乙份（附件 4）、國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官 92 年平處 （三）字第 417 號不起訴處分書影本乙份（附件 5）、臺灣高雄地方法院 94 年度賠字第 118 號決定書影本乙份（附件 6） 、司法院冤獄賠償覆議委員會 95 年度台覆字第 73 號決定書影本乙份（附件 7）。 謹 呈 司法院大法官 公鑒 具狀人 李 ○ 葦 李 偉 如 律師 中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件 7】 【司法院冤獄賠償覆議委員會決定書】 九十五年度台覆字第七三號 聲請覆議人 李 ○ 葦 住（略）

上列聲請覆議人因違反毒品危害防制條例案件，聲請冤獄賠償，不服臺灣高雄地方法院中華民國九十四年十月七 日決定（九十四年度賠字第一一八號），聲請覆議，本會決定如下： 主 文 原決定應予維持。 理 由 本件聲請覆議人即賠償聲請人李○葦（下稱聲請人）聲請意旨略以：聲請人因毒品危害防制條例案件，經國防部 南部地方軍事法院裁定觀察勒戒，自民國九十二年七月三十日至同年八月二十九日期滿，上開軍事法院卻認聲請人有 繼續施用毒品傾向，裁定強制戒治一年，嗣經聲請人抗告，而由國防部高等軍事法院（高雄分院）裁定撤銷上開強制 戒治裁定確定，復由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，聲請人因而受非法強制戒治五十三日

524 （九十二年八月三十日至同年十月二十一日），爰依毒品危害防制條例第三十條之一第二項、冤獄賠償法第一條第二

項規定，聲請以新臺幣（下同）三千元以上五千元以下折算一日為國家賠償等語。原決定意旨以：按「依刑事訴訟法 令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償： （一）不起訴處分或無罪判決確定前，曾受羈押。 （二）依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。不依前項法令之羈押，受害人亦得依本 法請求國家賠償」，冤獄賠償法第一條第一項、第二項分別定有明文。次按辦理冤獄賠償事件應行注意事項第二點規 定：「本法第一條第一項所稱受害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具有該 項第一款或第二款之情形者而言。第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言，但仍以法院就其案件有 審判權者為限」。經查，本件聲請人於案發時為現役軍人，其所涉毒品危害防制條例案件，依陸海空軍刑法第七十七 條規定，係屬軍事審判之範疇；又聲請人係經國防部南部地方軍事法院裁定強制戒治一年，嗣經聲請人抗告，而由國 防部高等軍事法院（高雄分院）裁定撤銷上開強制戒治裁定確定，復由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官為不起 訴處分確定等情，業經調閱國防部南部地方軍事法院九十二年和裁字第四○一號、國防部高等軍事法院（高雄分院） 九十二年高裁字第七九號、國防部南部地方軍事法院檢察署九十二年平處 （三）字第四一七號案件查明屬實。則 聲請人所涉上開案件，原決定機關並無審判權，既非屬依刑事訴訟法令受理之案件，亦非屬冤獄賠償法第一條第二項 所謂之不依前項法令羈押之情形，其聲請顯與冤獄賠償法第一條第一項、第二項等規定不符（司法院冤獄賠償覆議委 員會九十四年度台覆字第一○○、一二八號決定書意旨可參），是本件向無審判權之原決定機關提出聲請冤獄賠償， 仍屬違背法律上之程式，且無得補正，自應駁回其聲請。聲請覆議意旨略以：憲法第二十四條規定「凡公務員違法侵 害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求 賠償。」同法第二十三條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序， 或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」故若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於 符合立法意旨且未逾越母法規定之內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不 能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。 行政機關為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。故法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主 管機關雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其內容仍不得逾越母法之文義可能之範圍。冤獄賠償法第一條第二 項規定「不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。」依其文義，係指非同條第一項規定之依刑事訴訟 法令受理之案件，而有不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者；或依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾 受羈押或刑之執行者，亦得依同法之規定請求冤獄賠償而言，並未限定由何審判權體系執行之違法羈押，始能依該法 請求賠償。詎「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點規定「本法第一條第一項所稱受害人，指司法機關依刑事訴 訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具有該項第一款或第二款之情形者而言。第二項所稱受害人，指非 依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限。」恣意曲解冤獄賠償法第一條第二項所稱 「不依前項法令之羈押」僅限於「『普通』法院就其案件有審判權者為限」，增加法律所無之限制，有違憲法保障人 民得依法請求國家賠償之權利，自屬無效。況退步言，「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點規定之「第二項所

稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限。」所謂「法院」，似未限定 於「普通法院」，「軍事法院」應亦在法院之文義範圍內，原決定遽予限縮，難謂適法。本件聲請人之請求於法有據 ， 請為准許聲請人請求之決定等語。 經查：（一）冤獄賠償法第一條第一項第一款、第二項規定：依刑事訴訟法令受理之案件，於無罪之判決確定前 ， 曾受羈押者，受害人得依本法請求國家賠償。不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償；而司法院、行 政院會同發布之「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點、第五點亦分別規定：「本法第一條第一項所稱受害人， 指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具有該項第一款或第二款之情形者而言。第二 項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限」、「本法第四條第一項 前段規定：『冤獄賠償由原處分或判決無罪機關管轄』，原處分機關指高等法院以下各級法院及其分院檢察署……原

525 判決無罪機關，則包括各級法院……」。且冤獄賠償法於四十八年修正草案中，原將依軍事審判程序所致之冤獄同列 為賠償範圍，嗣於立法院審議時，加以刪除。足見立法意旨有意將軍事審判程序所致之冤獄，予以排除。是現役軍人 因軍事審判受違法羈押，應不適用冤獄賠償法之規定。「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點規定「本法第一條 第一項所稱受害人，指『司法機關』『依刑事訴訟法令』執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人」、「第二項所稱 受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍『以法院就其案件有審判權者』為限。」第五點規定「原判決無 罪機關，則包括各級法院」，就所指之法院，均限於普通法院而言，而不及各軍事法院，由冤獄賠償法立法過程觀之 ， 應符合冤獄賠償法之立法意旨，亦無逾越母法、牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制之問題。 （二）毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，雖增訂第三十條之一第二 項，規定「受觀察、勒戒或強制戒治處分人其原受觀察、勒戒或強制戒治處分之裁定經撤銷確定者，其觀察、勒戒或 強制戒治處分之執行，得準用冤獄賠償法之規定請求賠償。」亦未區分是否受軍、司法機關之裁定、執行者。惟該條 例就涉嫌違反該條例之罪致被「羈押」，嗣經不起訴處分或判決無罪確定者之賠償請求，並未做異於冤獄賠償法之特 別規定，自仍應適用冤獄賠償法之規定辦理。該條例增訂「觀察、勒戒或強制戒治處分之執行」亦得準用冤獄賠償法 之規定請求賠償，目的無非在彌補冤獄賠償法漏未就「觀察、勒戒或強制戒治處分之執行」予以規定之不足，以保障 被害人之權益，是凡「觀察、勒戒或強制戒治處分之裁定經撤銷確定者」，就其「觀察、勒戒或強制戒治處分之執 行」請求賠償時，自仍應適用冤獄賠償法之規定至明。應不因該條例第三十條之一第二項未明文區分軍、司法機關之 審判，遽認應包括二者而言。否則，倘認軍法機關受理之違反毒品危害防制條例案件，被告於羈押後經不起訴處分或 判決無罪確定，不得依冤獄賠償法請求賠償，而依同條例所為之「觀察、勒戒或強制戒治處分之裁定經撤銷確定者」 ， 就其「觀察、勒戒或強制戒治處分之執行」，反而得準用冤獄賠償法之規定請求賠償，自非事理之平。（三）本件聲 請人於案發時為現役軍人，其所涉毒品危害防制條例案件，依陸海空軍刑法第七十七條規定，係屬軍事審判之範疇， 聲請人並經國防部南部地方軍事法院裁定強制戒治一年，嗣該強制戒治裁定經撤銷後，聲請人亦由國防部南部地方軍 事法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，業據原決定機關調閱相關卷證查明屬實。揆諸上開說明，聲請人所涉上 開案件，原決定機關並無審判權，既非屬依刑事訴訟法令受理之案件，亦非屬冤獄賠償法第一條第二項所謂之不依前 項法令羈押之情形，其聲請顯與冤獄賠償法第一條第一項、第二項等規定不符，原決定機關因而以本件聲請違背法律 上之程式，且無得補正，予以駁回，經核並無不合。聲請覆議意旨猶執前詞據以指摘原決定不當，求予撤銷，為無理 由。爰為決定如主文。 中華民國九十五年三月三十日 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【抄陳○翰聲請書】

茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如 下： 一、聲請解釋憲法之目的 司法院冤獄賠償覆議委員會九十四年度台覆字第一○○號決定所適用之冤獄賠償法第一條及「辦理冤獄賠償事件應行 注意事項」第二項等規定，顯已牴觸憲法第七條、第八條、第二十四條，爰依法聲請大院大法官解釋冤獄賠償法第一 條及「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點之規定違憲。 二、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 （一）憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實，及涉及之憲法條文 1、首按「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事或民事責任。被害人民就其所受

526 損害，並得依法律向國家請求賠償。」憲法第二十四條定有明文。

2、緣立法院於民國（下同）四十八年六月通過冤獄賠償法，並於同年月十一日公布，該法第一條規定：「依刑事 訴訟法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前， 曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。 不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。」而司法院、行政院會同發布之「辦理冤獄賠償事件應行注 意事項」第二點、第五點亦分別規定：「本法第一條第一項所稱受害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告 ， 或裁判確定後之受刑人，具有該項第一款或第二款之情形者而言。第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之 人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限。」、「本法第四條第一項前段規定：『冤獄賠償由原處分或判決無罪 機關管轄』，原處分機關指高等法院以下各級法院及其分院檢察署……原判決無罪機關，則包括各級法院……。」 3、查聲請人前因涉嫌貪污案件，於八十九年十二月十九日，經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官聲 請國防部北部地方軍事法院桃園分院羈押獲准，迄九十年十月三十日方准予停止羈押。然該案後經國防部高等軍事法 院以九十一年法仁判字第○九五號判決無罪確定，是前揭期間聲請人遭受羈押，顯屬冤獄，依憲法第二十四條及冤獄 賠償法之立法意旨，自應無條件賠償聲請人依憲法第八條所享有之人身自由，亦即人身不可侵犯權，因含冤羈押所遭 受之損害。不料，聲請人向普通法院或軍事法院聲請冤獄賠償時，卻同遭「聲請人係依軍事審判法裁定羈押，非屬冤 獄賠償法第一條所定範圍」之理由駁回聲請確定，使憲法第八條、第二十四條保障聲請人之人身自由及該人身自由遭 國家公務員違法侵害時應予賠償之憲法上權利，遭到嚴重戕害，無法獲得救濟。質言之，冤獄賠償法第一條及「辦理 冤獄賠償事件應行注意事項」第二點等規定，將不起訴處分或無罪之判決確定前曾受羈押者之冤獄賠償排除而不予賠 償，顯已違反憲法第八條、第二十四條保障之權利。 4、又現役軍人亦屬憲法所規定人民，其受軍事審判之特別訴訟程序，於不起訴處分或無罪判決確定前所受之羈押， 亦與非現役軍人受刑事訴訟法之一般訴訟程序，於不起訴處分或無罪判決確定前所受之羈押，其人身自由所受損害， 並無不同。倘依冤獄賠償法第一條及「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點等規定，非現役軍人遭冤獄羈押時即 可獲得賠償救濟，現役軍人遭冤獄羈押時卻無法獲得賠償救濟。渠等同為人民，憲法所保障之人身權利遭受同等損害 ， 本應享有相同之回復利益，衡諸事物本質，根本無作此差別處理之理由，冤獄賠償法第一條及「辦理冤獄賠償事件應 行注意事項」第二點等規定，顯已違反憲法第七條所定之平等權。析言之，若仍適用上開規定，僅對適用刑事訴訟法 受不起訴處分或無罪判決確定前喪失人身自由之人民予以賠償，反足以形成人民在法律上之不平等，自與憲法第七條 保障聲請人之平等權有所牴觸。 （二）所經過之訴訟程序 1、緣聲請人因涉嫌貪污案件，前於八十九年十二月十九日，經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官聲 請國防部北部地方軍事法院桃園分院羈押獲准（附件一），迄九十年十月三十日方准予停止羈押，共計受羈押三百十 六日。 然該案後經國防部高等軍事法院以九十一年法仁判字第○九五號判決無罪確定在案（附件二）。

2、是以聲請人於前開判決無罪確定前曾受羈押，顯屬冤獄，即依冤獄賠償法第一條第一項第一款及同條第二項之 規定，向臺灣臺北地方法院聲請冤獄賠償，惟臺灣臺北地方法院九十三年度賠字第一○二號決定則以：「聲請人案發 時為軍人，係遭軍事法院依軍事審判法第一百零二條第一項第二款、第三款等規定裁定羈押，非屬冤獄賠償法第一條 第一項所謂依刑事訴訟法令受理之案件，亦非屬冤獄賠償法第一條第二項所謂之不依前項法令羈押之情形」為由，駁 回聲請人之聲請（附件三）。聲請人雖不服，復向司法院冤獄賠償覆議委員會聲請覆議，惟該委員會仍以九十四年度 台覆字第一○○號決定，維持臺灣臺北地方法院之決定，拒絕聲請人之聲請（附件四），而告確定。 3、承前所述，聲請人就系爭法律之爭議，業經司法院冤獄賠償覆議委員會於九十四年四月二十六日依據冤獄賠償 法第一條及「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點等規定，作成司法院冤獄賠償覆議委員會九十四年度台覆字第 一○○號終局決定確定在案。而「司法院冤獄賠償覆議委員會依冤獄賠償法第五條規定，由最高法院院長及法官組成 ，

527 其就冤獄賠償覆議事件所為之決定，性質上相當於確定終局裁判，故其決定所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑 義時，應許人民依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，聲請本院解釋。」並為大院釋字第四八七號著 有解釋在案。系爭冤獄賠償法及辦理冤獄賠償事件應行注意事項之規定具有違憲之疑義復如前述，是聲請人自得依司 法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，向大院聲請解釋。

4、再查，聲請人亦曾依冤獄賠償法第一條第一項第一款及同條第二項之規定，具狀向國防部高等軍事法院聲請冤 獄賠償，然卻遭國防部高等軍事法院審威字第○九三○○○三二八○號書函，以相同理由：「冤獄賠償之適用範圍係 依刑事訴訟法令受理之案件為限，聲請人係依軍事審判法遭羈押，與冤獄賠償法規定尚有未合」，拒絕聲請人之聲請 （附件五），併此陳明。 （三）確定終局裁判所適用之法令或命令之名稱及內容冤獄賠償法第一條： 依刑事訴訟法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償： 一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。 二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。 不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。 辦理冤獄賠償事件應行注意事項第二點： 本法第一條第一項所稱受害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具有該項 第一款或第二款之情形者而言。第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審 判權者為限。 （四）有關機關處理本案之主要文件及說明 1、國防部高等軍事法院檢察署（九一）法愛字第一八○九號及其附件，即聲請人遭羈押之押票及釋票（附件一）。 2、國防部高等軍事法院九十一年法仁判字第○九五號判決，即判決聲請人無罪確定（附件二）。 3、臺灣臺北地方法院九十三年度賠字第一○二號決定，即駁回聲請人冤獄賠償之聲請（附件三）。 4、司法院冤獄賠償覆議委員會九十四年度台覆字第一○○號決定，即維持臺灣臺北地方法院之原決定確定（附件 四）。 5、國防部高等軍事法院審威字第○九三○○○三二八○號書函，亦拒絕聲請人冤獄賠償之聲請（附件五）。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 （一）系爭法令有違憲法所保障之平等權 1、按憲法所保障之平等權，其適用範圍不囿於行政權及司法權，立法權亦應受憲法第七條平等條款之拘束，無正 當理由不得在法律上為差別對待，即對部分人民給予特權或優待，或對另一部分人民構成歧視或不利益，此乃「法律 制定之平等（Rechtssetzungsgleichheit）」是也。質言之，就相同之事物即應予相同的規範，若無合憲理由即率予差 別對待，即屬違憲之恣意（Willkur），無論係立法者故意或疏忽，皆為平等條款所不容，人民有權就該相同事物「要 求平等對待（Gleichbehandlungsgebot）」。 大院釋字第三四○號等諸號解釋，皆為司法權宣告恣意之差別立法違 反憲法而屬無效之著例。

2、經查，冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法，憲法第二十四條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利 者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償」，立法機關據 此即負有制定有關國家賠償法律之義務，而此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，並應符合憲法上之比例原 則等相關基本原則，大院釋字第四八七號解釋亦櫫揭此一意旨在案。是以，關於刑事被告之羈押，係確保訴訟程序順 利進行，於被告受有罪判決確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對憲法第八條保障之人民身體自由所 為之嚴重限制，故因羈押而生之冤獄賠償相關法律，尤為立法者依憲法第二十四條規定所不容迴避之立法義務。 3、再查，現役軍人亦屬憲法所規定人民，大院釋字第四三六號著有解釋可稽，而該號解釋認定：現役軍人與一般 人民同受憲法第八條人身自由、第十六條訴訟權、第二十三條比例原則等規定之保障。由此可知，現役軍人身分並非 立法者所得合憲為差別對待之事物本質（Natur der Sache），否則無異視同屬人民之現役軍人為草芥，使其淪為次等 公民。

528

4、按現行冤獄賠償法固就獲不起訴處分或無罪判決確定前，曾受羈押，或依再審或非常上訴程序判決無罪確定前， 曾受羈押或刑之執行者，許其就因羈押而生之冤獄聲請國家賠償，惟其適用範圍限於依刑事訴訟法令受理之案件（該 法第一條第一項參照），而司法院、行政院會同發布之「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點亦規定：「本法第 一條第一項所稱受害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具有該項第一款或第 二款之情形者而言。第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為 限。」稽諸行政院於民國四十八年送立法院審議之草案中，原將依軍事審判程序所致之冤獄同列為賠償範圍，嗣於立 法院審議時，無故予以刪除，是實務咸認該規定並不包括軍事審判程序所致之冤獄。 職是，立法者即將冤獄賠償法之適用範圍，限縮於依普通刑事訴訟法令受羈押之一般人民，並不包括軍事審判程序所 致之冤獄。立法者顯就上開二種相同情況（「依刑事訴訟法令所致冤獄」及「依軍事審判法所致冤獄」）無合憲理由 即為恣意差別待遇，明顯違反憲法第七條所保障之平等權。 5、析言之，現役軍人既同為人民，依軍事審判法第一條第一項規定之反面解釋，現役軍人犯陸海空軍刑法及其特 別法以外之罪者，由司法機關審判，因此現役軍人犯為司法機關審判之案件且符合冤獄賠償法之賠償要件者，固得依 冤獄賠償法請求冤獄賠償，惟若所犯純為軍法機關審理之案件，卻不得請求冤獄賠償，明顯違反憲法平等原則。矧軍 事審判法業因大院釋字第四三六號解釋意旨，於民國八十八年大幅修正，現役軍人受有期徒刑以上刑之宣告者，得以 判決違背法令為理由，向普通法院提起上訴，可見軍、司法訴訟程序如有造成冤獄之情，實應受相同賠償之待遇。詎 現行冤獄賠償法卻恣意將「依軍事審判法所致冤獄」與「依刑事訴訟法令所致冤獄」予以差別立法，使「依軍事審判 法所致冤獄」者無法聲請冤獄賠償，致求償無門；且現役軍人犯陸海空軍刑法等相關法律而適用軍事審判法，並非立 法者所得差別待遇之合憲理由，渠等同為人民，憲法所保障之人身權利遭受同等損害，本應享有相同之回復利益，衡 諸事物本質，根本無作此差別處理之理由，即無正當而堅實之理由，逾越立法裁量合理之界限。是現行冤獄賠償法排 除「依軍事審判法所致冤獄」，顯屬立法上重大瑕疵，若仍適用上開規定，僅對「依刑事訴訟法令所致冤獄」予以賠 償，反足以形成人民在法律上之不平等，就此而言，自與憲法第七條保障之平等權有所牴觸。 （二）系爭法令有違憲法所保障之人民身體自由 1、按所謂人身自由，亦稱人身不可侵犯權，係指人民之身體不受國家權力非法侵犯之權利。憲法第八條規定： 「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由 法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」惟司法機關於受理刑事案 件，或因濫權，或因過失，而曾於無罪或不起訴裁判確定前，以公權力限制人民之人身自由；為彌補人民因國家公權 力不當行使所受之損害，故有冤獄賠償法之制定，期於事後以金錢賠償之方式填補當事人自由及名譽所受之損害。換 言之，人身自由原則上是不可侵犯的，惟如公務員因故意或過失而造成人民自由之損害時，則理應無條件加以賠償， 此觀諸憲法第二十四條：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害 人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」之規定自明。

2、而 大院釋字第三九二號解釋亦謂：「羈押」係以確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措置，即拘束被告 （犯罪嫌疑人）身體自由之強制處分，並將之收押於一定之處所（看守所）。茲憲法第八條係對人民身體自由所為之 基本保障性規定，不僅明白宣示對人身自由保障之重視，更明定保障人身自由所應實踐之程序，執兩用中，誠得制憲 之要；而羈押之將人自家庭、社會、職業生活中隔離，「拘禁」於看守所、長期拘束其行動，此人身自由之喪失，非 特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用─人格權之影響亦甚重大，係干預人身自由最大之強制處分。職是，刑 事被告之羈押，係確保訴訟程序順利進行，於被告受有罪判決確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對 憲法第八條保障之人民身體自由所為之嚴重限制，故因羈押而生之冤獄賠償，尤須尊重憲法保障人身自由之精神，復 為大院釋字第四八七號解釋揭櫫在案。 3、是故，系爭法令剝奪「依軍事審判法所致冤獄」者聲請國家冤獄賠償之權利，無異默許國家就軍事審判法所適

529 用之人民（按現役軍人亦為人民，自應同受憲法規定之保障，大院釋字第四三六號解釋可資參照），得以恣意拘禁羈

押、剝奪其人身自由；蓋縱其事後獲不起訴處分或無罪判決確定，國家亦不須就其前因羈押所致冤獄負任何賠償責任 ， 此將使憲法第八條所保障之人身自由，對此等受軍事審判法審理之人民，淪為牆上之繪餅，口惠而不實。系爭法令不 但惡化聲請人之地位，阻撓聲請人依據憲法聲請賠償之權利，更形同容任當年國家對聲請人身體自由之無理剝奪，嚴 重戕害聲請人受憲法第八條保障之人身自由，確屬違憲。 （三）系爭法令有違憲法所定國家賠償之規定 1、按 大院釋字第四八七號解釋即明確釋示：冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法，憲法第二十四條規定： 「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得 依法律向國家請求賠償」，立法機關據此即負有制定有關國家賠償法律之義務，而此等法律對人民請求各類國家賠償 要件之規定，並應符合憲法上之比例原則等相關基本原則。刑事被告之羈押，係確保訴訟程序順利進行，於被告受有 罪判決確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對憲法第八條保障之人民身體自由所為之嚴重限制，故因 羈押而生之冤獄賠償，尤須尊重憲法保障人身自由之精神。 2、質言之，因人身自由係人民享受一切基本權之起點，國家對此自由之限制，例如對刑事被告之羈押，乃屬對此自由 之嚴重限制，因此致生之冤獄自屬憲法第二十四條所應特別賠償者，即基於無過失責任之危險責任而予賠償，方符憲 法第八條對人身自由最高密度之保障旨趣。惟查，現行系爭冤獄賠償法令明文排除「依軍事審判法所致冤獄」，此一 無理限制除造成對受軍事審判法羈押之聲請人嚴重歧視，業已違反平等原則如前所述外，更惡化聲請人之地位，阻撓 甚剝奪聲請人依據憲法聲請賠償之權利，顯然輕重失衡，亦與目的性及必要性原則之要求有違，實已違反憲法第二十 四條國家賠償之規定。 四、是以，凡依軍事審判法所生冤獄，均應與依刑事訴訟法令所生冤獄者，同依冤獄賠償法相關規定，請求國家 賠償，方符憲法所保障之平等權。系爭現行法律既屬立法者明顯之不作為（gesetzgeberische Unterlassung）有重大 瑕疵，且該法令之主管機關司法院、行政院提送立法院審議之冤獄賠償法修正草案亦明確承認此一立法瑕疵，參酌 大院釋字第四七七號及第四七一號解釋意旨，大院自應填補此一法律漏洞，並為目的性擴張解釋，即以補充規定代替 宣告法律違憲：凡屬上開漏未規定之情況（即本件因軍事審判法院所致冤獄者），均得於大院解釋公布之日起一定期 間內，依該法請求國家賠償，併予陳明，懇請大院惠賜解釋，俾利此等「長年受無理委屈對待」之人民能儘速獲得國 家賠償，方使憲法第二十四條之良法美意不致落空。 五、綜上所述，系爭法令顯係違反憲法第七條平等原則、第八條人身自由之保障、第二十四條國家賠償責任等規定。 聲請人本係一般人民，為履行憲法第二十條服兵役之義務而受徵召入伍，不料於服義務役期間，遭人誣陷，軍事檢察 官及承審軍事法院復不察事證，聲請人含冤遭受羈押而陷於囹圍之中，嚴重限制聲請人受憲法第八條保障之人身自由 ， 狀甚可憐；事後上級軍事法院雖還聲請人清白，判決無罪確定，然聲請人卻因涉嫌犯罪期間係軍人身分，並依當時軍 事審判法遭受羈押，聲請人本依憲法第二十四條及相關規定所能請求之冤獄賠償竟遭國家無理歧視、排除，使聲請人 淪為次等公民，上開憲法保障之權利皆遭剝奪，冤屈竟無以伸張，聲請人鑑於行政救濟程序業已窮盡，求助無門，又

確信系爭法令當有前開違憲情事，爰狀請大院鑒核，迅賜違憲及補救此一立法重大瑕疵之解釋，怋恤民膜，以保障人 民權益，並符法制。 所附關係文件之名稱及件數： 附件一：國防部高等軍事法院檢察署（九一）法愛字第一八○九號及其附件影本乙份。 附件二：國防部高等軍事法院九十一年法仁判字第○九五號判決影本乙份。 附件三：臺灣臺北地方法院九十三年度賠字第一○二號決定影本乙份。 附件四：司法院冤獄賠償覆議委員會九十四年度台覆字第一○○號決定影本乙份。 附件五：國防部高等軍事法院審威字第○九三○○○三二八○號書函影本乙份。 謹 呈

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司 法 院 公鑒 聲 請 人 陳 ○ 翰 代 理 人 許 良 宇 律師 中華民國九十四年七月五日（附件四）

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【司法院冤獄賠償覆議委員會決定書】九十四年度台覆字第一○○號 聲請覆議人 陳 ○ 翰 住（略） 上列聲請覆議人因貪污案件，聲請冤獄賠償，不服臺灣臺北地方法院中華民國九十三年十一月三十日決定（九十 三年度賠字第一○二號），聲請覆議，本會決定如下： 主 文 原決定應予維持。 理 由 本件聲請覆議人即賠償聲請人陳○翰（下稱聲請人）聲請意旨略以：聲請人前因貪污案件，於民國八十九年十二 月十九日經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定羈押，至九十年十月三十日始具保停止羈押，共計受羈押三百十六 日；聲請人所涉案件，業經國防部高等軍事法院於九十一年八月六日以九十一年法仁判字第○九五號判決無罪確定在 案，依冤獄賠償法第一條第一項、第二項等規定聲請以新臺幣（下同）三千元以上五千元以下折算一日為國家賠償云 云。原決定意旨以：按冤獄賠償法第一條第一項第一款、第二項規定：依刑事訴訟法令受理之案件，於無罪之判決確 定前，曾受羈押者，受害人得依本法請求國家賠償。不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償；而司法 院、行政院會同發布之「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點、第五點亦分別規定：「本法第一條第一項所稱受 害人，指司法機關依刑事訴訟法令執行羈押之被告，或裁判確定後之受刑人，具有該項第一款或第二款之情形者而言。 第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限」、「本法第四條第 一項前段規定：『冤獄賠償由原處分或判決無罪機關管轄』，原處分機關指高等法院以下各級法院及其分院檢察署… …原判決無罪機關，則包括各級法院……」。且冤獄賠償法於四十八年修正草案中，原將依軍事審判程序所致之冤獄 同列為賠償範圍，嗣於立法院審議時，加以刪除。足見立法意旨有意將軍事審判程序所致之冤獄，予以排除。是現役 軍人因軍事審判受違法羈押，並不適用冤獄賠償法之規定。本件聲請人於案發時為軍人，其所涉貪污治罪條例第四條 第一項第二款、第二項案件，屬軍事審判之範疇，且聲請人既係經國防部北部地方軍事法院桃園分院依軍事審判法第 一百零二條第一項第二款、第三款等規定裁定羈押，並經國防部高等軍事法院以九十一年法仁判字第○九五號判決無 罪確定在案，並非屬依刑事訴訟法令受理之案件，亦非屬冤獄賠償法第一條第二項所謂之不依前項法令羈押之情形， 其聲請顯與冤獄賠償法第一條第一項、第二項等規定不符，因而駁回其聲請。經核於法並無違誤，聲請覆議意旨任意 指摘原決定不當，求予撤銷，為無理由。爰為決定如主文。

中華民國九十四年四月二十六日 （本件聲請書其餘附件略） 參考法條：中華民國憲法第 7、8、77、80 條（36.12.25）戒嚴時期人民受損權利回復條例第 6 條（89.02.02）戒 嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例第 15-1 條（95.12.18）冤獄賠償法第 1、4、11、17 條（80.11.22）辦理冤 獄賠償事件應行注意事項第 2、5、13、14 條（82.02.25）戒嚴法第 8 條（38.01.14）軍事審判法第 1 條（95.06.14） 國家賠償法第 13 條（69.07.02）二二八事件處理及賠償條例第 2 條（96.03.21）臺灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判 及交法院審判案件劃分辦法第 2 條（56.09.04） 回首頁>>

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【解釋字號】釋字第 625 號【解釋日期】96/06/08 >>【資料來源】法務部 【附件】抄陳Ｏ銓聲請書‧（附件三）最高行政法院判決 【解釋文】 地價稅之稽徵，係以土地所有權人在同一直轄市或縣（市）所有之土地之地價及面積所計算之地價總額為課稅基礎， 並按照地政機關編送之地價歸戶冊及地籍異動通知資料核定之。因地籍依法重測之結果，如與重測前之土地登記標示之 面積有出入者，除非否定重測之結果或確認實施重測時作業有瑕疵，否則，即應以重測確定後所為土地標示變更登記所 記載之土地面積為準。而同一土地如經地政機關於實施重測時發現與鄰地有界址重疊之情形而經重測後面積減少者，即 表示依重測前之土地登記標示之面積為計算基礎而核列歸戶冊之地價總額並不正確，其致土地所有權人因而負擔更多稅 負者，亦應解為係屬稅捐稽徵法第二十八條所規定之「因計算錯誤溢繳之稅款」，方與實質課稅之公平原則無違。 財政部中華民國六十八年八月九日台財稅第三五五二一號函主旨以及財政部六十九年五月十日台財稅第三三七五六 號函說明二前段所載，就地籍重測時發現與鄰地有界址重疊，重測後面積減少，亦認為不適用稅捐稽徵法第二十八條規 定退稅部分之釋示，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不再援用。依本解釋意旨，於適用稅捐稽徵法第二十八 條予以退稅時，至多追溯至最近五年已繳之地價稅為限，併此指明。 【相關法條】中華民國憲法第 143、19 條 行政訴訟法第 255、98 條 土地法第 69 條 稅捐稽徵法第 21、24、28 條 土 地稅法第 14、15、22、40、43、44 條 土地稅法施行細則第 20 條

【理由書】 憲法第一百四十三條第一項後段規定，「私有土地應照價納稅」，本此意旨，土地稅法第十四條規定「已規定地 價之土地，除依第二十二條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」同法第十五條並規定「地價稅按每一土地所有權人 在每一直轄市或縣（市）轄區內之地價總額計徵之。」「前項所稱地價總額，指每一土地所有權人依法定程序辦理規 定地價或重新規定地價，經核列歸戶冊之地價總額。」又地價稅係採累進稅率課徵，土地所有權人之地價總額超過土 地所在地之直轄市或縣（市）累進起點地價者，即累進課徵，超過累進起點地價倍數愈高者，稅率愈高（同法第十六 條參照），故土地所有權人在同一直轄市或縣（市）之所有土地，面積愈多及地價總額愈高者，其地價稅之負擔將愈 重，藉此以促使土地所有權人充分利用其土地或將不需要之土地移轉釋出。又主管機關於適用職權範圍內之法律條文 發生疑義者，本於法定職權就相關規定為闡釋，如其解釋符合各該法律之立法目的及實質課稅之公平原則，即與租稅 法律主義尚無違背，本院釋字第四二Ｏ、四六Ｏ、四九六、五九七號解釋已闡示有案。 地價稅之稽徵程序，係由直轄市或縣(市)主管稽徵機關按照地政機關編送之地價歸戶冊及地籍異動通知資料核定， 於查定納稅義務人每期應納地價稅額後，填發地價稅稅單，分送納稅義務人，限期向指定公庫繳納（同法第四十、四 十三、四十四條規定參照）。而地價稅既以土地所有權人在同一直轄市或縣（市）所有之土地之地價及面積所計算之 地價總額為課稅基礎，並採累進稅率，則課徵地價稅自應以正確之土地面積作為課稅基礎，始與實質課稅之公平原則

無違。是因地籍依法重測之結果，如與重測前之土地登記標示之面積有出入者，除非否定重測之結果或確認實施重測 時作業有瑕疵，否則，即應以重測確定後所為土地標示變更登記所記載之土地面積為準。而同一土地如經地政機關於 實施重測時發現與鄰地有界址重疊之情形而經重測後面積減少者，即表示依重測前之土地登記標示之面積為計算基礎 而核列歸戶冊之地價總額並不正確，其致土地所有權人因而負擔更多稅負者，亦應解為係屬稅捐稽徵法第二十八條所 規定之「因計算錯誤溢繳之稅款」。 財政部六十八年八月九日台財稅第三五五二一號函主旨：「土地所有權人之土地，因地政機關重測、複丈或分割 等結果，致其面積與原移送稅捐機關據以課徵土地稅之土地總歸戶冊中所載者不符，稅捐機關應自土地重測、複丈或 分割等確定後之年期起改按新面積課稅；其因新舊面積之增減相較之下，致有多繳或少繳稅款情事者，未便適用稅捐 稽徵法第二十一條及第二十八條之規定予以追繳或退稅。」以及財政部六十九年五月十日台財稅第三三七五六號函說

532 明二前段：「土地所有權人之土地，因地政機關重測、複丈或分割等結果，致其面積與原移送稅捐機關據以核課土地 稅之面積不符，因其既非地政機關作業上之疏失所致，又未經地政機關依法定程序更正登記，其面積業經確定，自無 稅捐稽徵法第二十一條及第二十八條之適用」，就地籍重測時發現與鄰地有界址重疊，重測後面積減少，亦認為不適 用稅捐稽徵法第二十八條規定退稅部分之釋示，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不再援用。依本解釋意旨 ， 於適用稅捐稽徵法第二十八條予以退稅時，至多追溯至最近五年已繳之地價稅為限。又本件解釋之適用，僅限於地價 稅之稽徵，不及於其他，均併此指明。 大法官會議主席大法官翁岳生 大法官王和雄 謝在全 曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 回本解釋>> 回首頁>>

【抄陳Ｏ銓聲請書】 聲請人陳Ｏ銓為最高行政法院九十二年度判字第一三八Ｏ號判決所適用財政部訂頒之台財稅第三五五二一號及台 財稅第三三七五六號函釋，牴觸憲法第十五條人民之財產權應予保障之規定，依據司法院大法官審理案件法第五條第 一項第二款規定聲請解釋憲法。 一、聲請解釋之目的 １、財政部訂頒之六十八年台財稅第三五五二一號及六十九年台財稅第三三七五六號函釋，對於行政機關實施土 地重測業務之結果與原土地登記簿登記面積不符時，稅捐機關不予以退還多繳稅款之規定，牴觸憲法第十五條規定， 應屬無效。 ２、本件解釋應有拘束最高行政法院九十二年度判字第一三八Ｏ號判決之效力，聲請人得依行政訴訟法關於再審 之規定聲請再審，以資救濟。 二、事實及經過 １、緣聲請人所持有基隆市信義區土地於民國 88 年中經基隆市政府實施地籍重測後確認土地與登記簿謄本登記面 積短少約 270 坪。聲請人因信任政府所核發權狀與登記簿謄本等公文書而支付買賣價款購入土地，如今因對政府土地

登記制度之信賴而產生巨大損害，基隆市政府對其執行公務之原因造成人民財產之損害拒絕負損害賠償之責任，甚至 連同多年來已對這 270 坪之土地所課徵之地價稅亦拒絕返還。聲請人遂依相關規定向基隆市稅捐稽徵處提出復查申請 並請求依最新地政機關重測確定面積計算退回聲請人歷年溢繳地價稅，遭主管機關基隆市稅捐稽徵處予以駁回。聲請 人不服，乃依序向基隆市政府、臺北高等行政法院及最高行政法院提起訴願、行政訴訟及上訴，均被駁回。 ２、有關本案爭議訴訟詳情，請調閱本案全部訴願、訴訟資料卷宗。 三、對本案所持之見解 １、聲請人依稅捐稽徵法第二十一條、第二十八條及公法上不當得利之規定，請求退還溢徵稅款。主管行政機關 基隆市稅捐稽徵處、基隆市政府訴願審議委員會、臺北高等行政法院及最高行政法院均依財政部訂頒之六十八年台財 稅第三五五二一號及六十九年台財稅第三三七五六號函釋「土地所有權人之土地，因地政機關重測、複丈或分割等結

533 果，致其面積與原移送稅捐機關據以課徵土地稅之土地總歸戶冊中所載者不符，稅捐機關應自土地重測、複丈或分割 等確定後之年期起改按新面積課稅，其因新舊面積之增減相較之下，致有多繳或少繳稅款情事者，未便適用稅捐稽徵 法第二十一條及第二十八條之規定予以追繳或退稅」、「土地所有權人之土地，因地政機關重測、複丈或分割等結果 ， 致其面積與原移送稅捐機關據以核課土地稅之面積不符，因其既非地政機關作業上之疏失所致，又未經地政機關依法 定程序更正登記，其面積業經確定，自無稅捐稽徵法第二十一條及第二十八條之適用，為維護土地登記制度之確定性 ， 故本部六十八年台財稅第三五五二一號函釋其土地稅應自新面積確定後之年期起，按新面積核課，並不予以退補多繳 或少繳之稅款。至因地政機關施測時，由於測量、計算、抄錄等作業技術上之疏失導致面積錯誤，雖經稅捐機關據以 核課土地稅；惟嗣後經原地政機關依土地法第六十九條規定更正原登記面積，並函請原課稅之稅捐稽徵機關更正，基 於行政機關間之相互配合與便民原則，稅捐機關自應本於職權，予以重新核算應納稅額，其有多繳或少繳稅款者，自 應依法退補」，作為判決或處分依據，駁回聲請人之訴願及行政訴訟請求。 ２、土地乃固定之物，除非經天災地變等重大災害或自然變遷，自不應更改其原有樣貌面積。土地重測前後面積 相異，乃因測量技術及施作方式之改良而有不同之結果。如今聲請人持有之土地面積因重測之結果短少 270 坪左右， 也肇因於測量技術之精進，更證明短少之面積乃根本的從不存在，稅捐機關自無權對不存在的土地課徵地價稅；既已 課稅即屬公法上之不當得利，於法亦自當返還其不當得利之溢徵稅款。 ３、前揭財政部二紙函釋已明顯違反憲法保障人民財產權、中央法規標準法第五條第二項關於人民權利義務者應 以法律定之及第六條應以法律規定之事項，不得以命令定之等相關規定。聲請人因信賴土地登記制度及政府所核發相 關公文書致生財產損失 270 坪土地；另一方面，稅捐機關多年以來均對這莫須有的 270 坪土地課以地價稅，如今同為 基隆市政府所轄之地政機關以重測證明此 270 坪土地面積乃事實不存在。對於不存在的土地課徵地價稅，復於發見所 據以核課地價稅之土地面積有差異並經聲請人提出返還溢徵稅款申請時，基隆市稅捐稽徵處依據財政部二紙函釋作出 不予退還之處分，將溢徵不當得利稅款強佔為己有，除違法外更嚴重侵犯人民財產權，明顯違反憲法第十五條之規定。 若基隆市稅捐稽徵處無須返還其多年溢徵地價稅款，則證明此 270 坪土地面積乃事實存在；基隆市政府便應返還聲請 人所憑空消失之土地；反之，則基隆市政府應返還聲請人溢繳地價稅款，其理甚明。 ４、基隆市稅捐稽徵處、訴願審議委員會、臺北高等行政法院及最高行政法院逕依民國六十八年及六十九年財政 部二紙以行政命令形式且侵害人民財產權、違憲、違法之釋函為法理依據，駁回聲請人之請求，確有違憲違法之虞； 若行政機關之決定或法院之判決所依據之法令理由確定違反憲法，聲請人自應得依行政訴訟法關於再審之規定聲請再 審，以資救濟。 附件一：基隆市政府（九Ｏ）基府祕法字第Ｏ四Ｏ六一一號訴願決定書影本乙份。 附件二：臺北高等行政法院九十年度判字第四六三九號判決書影本乙份。 附件三：最高行政法院九十二年度判字第一三八Ｏ號判決書影本乙份。 此 致 司 法 院 聲 請 人 陳 Ｏ 銓

中華民國九十四年六月二十七日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件三】最高行政法院判決 九十二年度判字第一三八Ｏ號 上 訴 人 陳 Ｏ 銓 被上訴人 基隆市稅捐稽徵處 代 表 人 王 源 寶 右當事人間因地價稅事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十日臺北高等行政法院九十年度訴字第四六三九 號判決，提起上訴，本院判決如左：

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主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人起訴主張：上訴人所有坐落基隆市信義區深澳Ｏ段槓Ｏ寮小段七九之一地號等四十五筆土地民國八十 八年之地價稅，經被上訴人核定為新臺幣（下同）一、七四五、二七三元。惟其中深澳Ｏ段槓Ｏ寮小段七九之一地號 等十筆土地之面積，經重測後確已嚴重減少，如以過去面積計繳地價稅，對納稅人不公等情，爰請判決免除本稅及加 計之利息；塗銷囑託禁止處分不動產登記；土地重測後尚未公告確定之土地，暫於稅單中剔除，俟確定後補徵；或上 訴人先行繳交稅款，公告完成後，依確定之面積計算稅額，加計利息核退溢繳稅款；另自八十三年至八十七年，五年 間溢繳之地價稅新臺幣（下同）三四Ｏ、九五五元，應依稅捐稽徵法第二十八條之規定予核退；對於未公告完成之土 地，自八十八年起至公告完成之期間，應予免徵任何稅賦。 被上訴人則以：上訴人係對八十八年度核定之地價稅不服，被上訴人依法以復查程序受理，製作復查決定書函復，並 加徵行政救濟利息，尚無不合。次查上訴人所有系爭土地基隆市信義區深Ｏ段七二八地號等（重測前為深澳Ｏ段槓Ｏ 寮小段七九之一地號等）八筆土地，於八十八年地價稅納稅義務基準日（八十八年九月十五日）重測面積尚未確定， 被上訴人依地政機關原通報面積課稅，並無不合，難謂有適用法令錯誤或計算錯誤，自不能適用稅捐稽徵法第二十八 條予以退稅。又查上訴人滯欠八十八年地價稅一、七四五、二七三元，已達辦理稅捐保全標準，被上訴人函請基隆市 信義地政事務所，辦理上訴人所有土地及房屋相當於應繳稅捐數額財產之禁止處分，亦無不合等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按「已規定地價之土地，除依第二十二條規定課徵田賦者外，應課徵地 價稅」、「地價稅由直轄市或縣（市）主管稽徵機關按照地政機關編送之地價歸戶冊及地籍異動通知資料核定，每年 徵收一次……」、「地價稅依本法第四十條規定，每年一次徵收者，以九月十五日為納稅義務基準日； ……各年 （期）地價稅以納稅義務基準日土地登記簿所載之所有權人 ……為納稅義務人。」分別為行為時土地稅法第十四條、 第四十條及土地稅法施行細則第二十條所明定。又按稅捐稽徵法第二十八條規定：「納稅義務人對於因適用法令錯誤 或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」另依財 政部六十八年八月九日台財稅第三五五二一號函釋：「土地所有權人之土地，因地政機關重測、複丈或分割等結果， 致其面積與原移送稅捐機關據以課徵土地稅之土地總歸戶冊中所載者不符，稅捐機關應自土地重測、複丈或分割等確 定後之年期起改按新面積課稅；其因新舊面積之增減相較之下，致有多繳或少繳稅款情事者，未便適用稅捐稽徵法第 二十一條及第二十八條之規定予以追繳或退稅。」及六十九年五月十日台財稅第三三七五六號函釋：「土地所有權人 之土地，因地政機關重測、複丈或分割等結果，致其面積與原移送稅捐機關據以核課土地稅之面積不符，因其既非地 政機關作業上之疏失所致，又未經地政機關依法定程序更正登記，其面積業經確定，自無稅捐稽徵法第二十一條及第 二十八條之適用，為維護土地登記制度之確定性，故本部六十八年台財稅第三五五二一號函釋其土地稅應自新面積確 定後之年期起，按新面積核課，並不予以退補多繳或少繳之稅款。至因地政機關施測時，由於測量、計算、抄錄等作

業技術上之疏失導致面積錯誤，雖經稅捐機關據以核課土地稅；惟嗣後經原地政機關依土地法第六十九條規定更正原 登記面積，並函請原課稅之稅捐稽徵機關更正，基於行政機關間之相互配合與便民原則，稅捐機關自應本於職權，予 以重新核算應納稅額，其有多繳或少繳稅款者，自應依法退補。」經核財政部上開函釋與稅捐稽徵法第二十八條規定 意旨，並無不合，被上訴人依其所屬上級機關之函釋辦理，自無違法。查上訴人所有系爭基隆市信義區深Ｏ段七二八 、 七九七、七九八、七九九、八ＯＯ、八Ｏ一、八Ｏ二、九八Ｏ地號（重測前為深澳Ｏ段槓Ｏ寮小段七九之一、一ＯＯ 之一八九、一ＯＯ之一八八、一ＯＯ之一九四、一ＯＯ之一九三、一ＯＯ之一九二、一ＯＯ之一八七、一ＯＯ之一九 一地號）等八筆土地，於八十八年地價稅納稅義務基準日（八十八年九月十五日）重測面積尚未確定，被上訴人依地 政機關原通報面積課稅，並無不合。上訴人主張信義區深Ｏ段九八Ｏ地號由八十七年重測開始，拖延至今已四年之久 尚未公告，對於多年溢繳之土地稅賦應予核退乙節，查地價稅係由主管稽徵機關按照地政機關編送之地價歸戶冊及地

535 籍異動通知資料核定，每年徵收一次，並以九月十五日為納稅義務基準日，已如前述。揆諸財政部六十九年台財稅第 三三七五六號函釋，本件於原地政機關更正原登記面積前，被上訴人亦無從予以核退。又查上訴人滯欠八十八年地價 稅一、七四五、二七三元，已達辦理稅捐保全標準，被上訴人依稅捐稽徵法第二十四條第一項規定，以八十九年七月 二十一日八九基稅法字第二一二八八號函請基隆市信義地政事務所，辦理上訴人所有坐落基隆市信義區培Ｏ路一八一 、 一八三地號土地及信義區東Ｏ街七十四巷三號房屋，相當於應繳稅捐數額財產之禁止處分，於法亦無不合。本件八十 八年度地價稅係依據地政機關移送土地總歸戶冊原載面積核課，尚難謂有適用法令錯誤或計算錯誤之情形，上訴人請 求依稅捐稽徵法第二十八條申請退稅，並非有理。上訴人徒執前詞，聲明坽訴願決定及原處分均撤銷。夌免除本稅外 另加計之利息，塗銷所為之囑託禁止處分不動產登記。奅經土地重測後，尚未公告確定之土地暫於稅單中剔除，俟確 定後補徵；或上訴人先行繳交稅款，公告完成後，依確定之面積計算稅額，加計利息核退溢繳稅款云云，為無理由。 上訴人另請求被上訴人應坽自八十三年至八十七年，五年間溢繳之地價稅金額三四Ｏ、九五五元，應予核退。夌對於 未公告完成之土地，自八十八年起至公告完成之期間，應予免徵任何稅賦云云；或係未向被上訴人請求給付，或未經 訴願程序而逕予起訴，顯不合法，因之將上訴人之訴駁回。 上訴意旨略謂：政府於發給面積登錄權狀時，該登錄之面積即已錯誤，且地政機關證實權狀所載面積資料為謬誤 ， 上訴人自得依稅捐稽徵法第二十八條規定，請求退還溢繳之稅款，此與土地稅法第十四條、第四十條及土地稅法施行 細則第二十條就地價稅開徵程序所為規定無關。又稅捐稽徵法第二十八條並未規定，重測後發現之前面積錯誤不得退 稅，亦未規定計算錯誤不包含重測後之面積變動而減少之面積錯誤，財政部六十八年八月九日台財稅第三五五二一號 函及六十九年五月十日台財稅第三三七五六號函釋，將重測後面積減少之錯誤排除於稅捐稽徵法第二十八條退稅規定 之外，顯係為己身利益對法律作擴大解釋，原判決引用該二函作為不予退稅之依據，適用法令自有錯誤。又上訴人於 復查及訴願程序，均提出請求核退多年溢繳之稅款，僅於行政訴訟程序中方計算完成而提出，並非未經訴願程序，原 判決以上訴人之起訴為不合法而予駁回，亦有違誤云云。按憲法第十九條規定「人民有依法律納稅之義務」，係指人 民有依法律所定要件負繳納稅捐之義務或享減免繳納之優惠而言。準此，納稅義務人如無法律之依據，自無從享有減 免繳納稅捐之優惠，乃屬當然。財政部六十八年八月九日台財稅第三五五二一號函釋：「土地所有權人之土地，因地 政機關重測、複丈或分割等結果，致其面積與原移送稅捐機關據以課徵土地稅之土地總歸戶冊中所載者不符，稅捐機 關應自土地重測、複丈或分割等確定後之年期起改按新面積課稅；其因新舊面積之增減相較之下，致有多繳或少繳稅 款情事者，未便適用稅捐稽徵法第二十一條及第二十八條之規定予以追繳或退稅」，及六十九年五月十日台財稅第三 三七五六號函釋：「土地所有權人之土地，因地政機關重測、複丈或分割等結果，致其面積與原移送稅捐機關據以核 課土地稅之面積不符，因其既非地政機關作業上之疏失所致，又未經地政機關依法定程序更正登記，其面積業經確定 ， 自無稅捐稽徵法第二十一條及第二十八條之適用」，乃主管機關基於租稅法律主義，為便利徵納雙方徵繳作業，於法 律無追繳或退稅之明文所為之解釋性規定，難認有對稅捐稽徵法第二十一條及第二十八條作擴張解釋之違誤。上訴人 主張原判決引用上開函作為不予退稅之依據，適用法令自有錯誤云云，殊無足採。次查本件原課徵之地價稅，係依土 地稅法第十四條、第四十條及土地稅法施行細則第二十條之規定，以地政機關移送土地總歸戶冊原載面積核課，難謂 有適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳稅款之情形，自無適用稅捐稽徵法第二十八條予以退稅之餘地。上訴人訴請退還八

十三年至八十七年之稅款，及對於未公告完成之土地，自八十八年起至公告完成之期間，應予免徵任何稅賦云云，於 法無據，不應准許。原判決以其未向被上訴人請求給付，或未經訴願程序而逕予起訴，顯不合法，予以駁回，理由容 有未洽，惟其結果並無不同，仍應予維持。上訴論旨，執前述理由，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予 駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中華民國九十二年十月十六日 （本件聲請書其餘附件略） 參考法條：中華民國憲法第 19、143 條（36.12.25）土地法第 69 條（95.06.14） 稅捐稽徵法第 21、24、28 條（96.03.21）土地稅法施行細則第 20 條（94.12.16） 行政訴訟法第 98、255 條（87.10.28）土地稅法第 14、15、22、40、43、44 條（94.01.30）

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【解釋字號】釋字第 626 號【解釋日期】96/06/08 >>【資料來源】法務部 【附件】抄鄭Ｏ中聲請書‧（附件一）最高行政法院判決 【解釋文】 憲法第七條規定，人民在法律上一律平等；第一百五十九條復規定：「國民受教育之機會，一律平等。」旨在確保 人民享有接受各階段教育之公平機會。中央警察大學九十一學年度研究所碩士班入學考試招生簡章第七點第二款及第八 點第二款，以有無色盲決定能否取得入學資格之規定，係為培養理論與實務兼備之警察專門人才，並求教育資源之有效 運用，藉以提升警政之素質，促進法治國家之發展，其欲達成之目的洵屬重要公共利益；因警察工作之範圍廣泛、內容 繁雜，職務常須輪調，隨時可能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由，是上開招生簡章之 規定與其目的間尚非無實質關聯，與憲法第七條及第一百五十九條規定並無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法第 11、159、21、22、23、7 條 行政訴訟法第 255、98 條 司法院大法官審理案件法第 5 條 內政部組織法第 8 條 中央警察大學組織條例第 2 條 警察教育條例第 5 條 教育基本法第 8 條 大學法第 1、22 條 大 學法施行細則第 18 條 公務人員考試法第 1 條 公務人員特種考試警察人員考試規則第 8 條

【理由書】 按人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命 令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款定有明文。系爭「中央 警察大學（以下簡稱警大）九十一學年度研究所碩士班入學考試招生簡章」為警大就有關九十一學年度研究所碩士班 招生事項，所訂定並對外發布之一般性法規範，該當於前開審理案件法第五條第一項第二款所稱之命令，得為本院違 憲審查之客體，合先說明。 大學自治為憲法第十一條講學自由之保障範圍，大學對於教學、研究與學習之事項，享有自治權，其自治事項範 圍除內部組織、課程設計、研究內容、學力評鑑、考試規則及畢業條件等外（本院釋字第三八Ｏ號、第四五Ｏ號及第 五六三號解釋參照），亦包括入學資格在內，俾大學得藉以篩選學生，維繫學校品質，提升競爭力，並發展特色，實 現教育理念。大學對於入學資格既享有自治權，自得以其自治規章，於合理及必要之範圍內，訂定相關入學資格條件 ， 不生違反憲法第二十三條法律保留原則之問題。警大係內政部為達成研究高深警察學術、培養警察專門人才之雙重任 務而設立之大學（內政部組織法第八條及中央警察大學組織條例第二條參照），隸屬內政部，負責警察之養成教育， 並與國家警政水準之提升與社會治安之維持，息息相關。其雖因組織及任務上之特殊性，而與一般大學未盡相同，然 「研究高深警察學術」既屬其設校宗旨，就涉及警察學術之教學、研究與學習之事項，包括入學資格條件，警大即仍 得享有一定程度之自治權。是警大就入學資格條件事項，訂定系爭具大學自治規章性質之「中央警察大學九十一學年

度研究所碩士班入學考試招生簡章」，明定以體格檢查及格為錄取條件，既未逾越自治範圍，即難指摘與法律保留原 則有違。惟警大自治權之行使，應受其功能本質之限制，例如不得設立與警政無關之系別，且為確保其達成國家賦予 之政策功能，而應接受比一般大學更多之國家監督，自不待言。是以入學資格為例，即使法律授權內政部得依其警察 政策之特殊需求，為警大研究所碩士班之招生訂定一定資格標準，警大因而僅能循此資格標準訂定招生簡章，選取學 生，或進一步要求警大擬定之招生簡章應事先層報內政部核定，雖均使警大之招生自主權大幅限縮，亦非為憲法所不 許。 系爭「中央警察大學九十一學年度研究所碩士班入學考試招生簡章」乃警大為訂定入學資格條件所訂定之自治規 章，在不違背自治權範圍內，固不生違反法律保留原則之問題，但仍受憲法所規定基本權之拘束。系爭招生簡章第七 點第二款：「2.複試項目：含口試與體格檢查二項……」及第八點第二款：「其他人員：須通過下列檢查，不合格者，

537 不予錄取。……3.考生有左項情形之一者，為體檢不合格：……辨色力－色盲（但刑事警察研究所及鑑識科學研究所，

色弱者亦不錄取）……」之規定，因以色盲之有無決定能否取得入學資格，使色盲之考生因此不得進入警大接受教育 ， 而涉有違反受教育權與平等權保障之虞，是否違憲，須受進一步之檢驗。 按人民受教育之權利，依其憲法規範基礎之不同，可區分為「受國民教育之權利」及「受國民教育以外教育之權 利」。前者明定於憲法第二十一條，旨在使人民得請求國家提供以國民教育為內容之給付，國家亦有履行該項給付之 義務。至於人民受國民教育以外教育之權利，固為憲法第二十二條所保障（本院釋字第三八二號解釋參照），惟鑑於 教育資源有限，所保障者係以學生在校接受教育之權利不受國家恣意限制或剝奪為主要內容，並不包括賦予人民請求 給予入學許可、提供特定教育給付之權利。是國民教育學校以外之各級各類學校訂定特定之入學資格，排除資格不符 之考生入學就讀，例如系爭招生簡章排除色盲之考生進入警大就讀，尚不得謂已侵害該考生受憲法保障之受教育權。 除非相關入學資格條件違反憲法第七條人民在法律上一律平等暨第一百五十九條國民受教育之機會一律平等之規定， 而不當限制或剝奪人民受教育之公平機會，否則即不生牴觸憲法之問題。 至於系爭招生簡章規定以色盲為差別待遇之分類標準，使色盲之考生無從取得入學資格，是否侵害人民接受教育 之公平機會，而違反平等權保障之問題，鑑於色盲非屬人力所得控制之生理缺陷，且此一差別對待涉及平等接受教育 之機會，為憲法明文保障之事項，而教育對於個人日後工作之選擇、生涯之規劃及人格之健全發展影響深遠，甚至與 社會地位及國家資源之分配息息相關，系爭規定自應受較為嚴格之審查。故系爭招生簡章之規定是否違反平等權之保 障，應視其所欲達成之目的是否屬重要公共利益，且所採取分類標準及差別待遇之手段與目的之達成是否具有實質關 聯而定。 警大因兼負培養警察專門人才與研究高深警察學術之雙重任務，期其學生畢業後均能投入警界，為國家社會治安 投注心力，並在警察工作中運用所學，將理論與實務結合；若學生入學接受警察教育，卻未能勝任警察、治安等實務 工作，將與警大設校宗旨不符。為求上開設校宗旨之達成及教育資源之有效運用，乃以無色盲為入學條件之一，預先 排除不適合擔任警察之人。是項目的之達成，有助於警政素質之提升，並使社會治安、人權保障、警察形象及執法威 信得以維持或改善，進而促進法治國家之發展，自屬重要公共利益。因警察工作之範圍廣泛、內容繁雜，職務常須輪 調，隨時可能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由。是系爭招生簡章規定排除色盲者之 入學資格，集中有限教育資源於培育適合擔任警察之學生，自難謂與其所欲達成之目的間欠缺實質關聯。 雖在現行制度下，警大畢業之一般生仍須另行參加警察特考，經考試及格後始取得警察任用資格而得擔任警察； 且其於在校期間不享公費，亦不負有畢業後從事警察工作之義務，以致警大並不保障亦不強制所有一般生畢業後均從 事警察工作。然此仍不妨礙警大在其所得決策之範圍內，儘可能追求符合設校宗旨及有效運用教育資源之目的，況所 採排除色盲者入學之手段，亦確有助於前開目的之有效達成。是系爭招生簡章之規定與該目的間之實質關聯性，並不 因此而受影響，與憲法第七條及第一百五十九條規定並無牴觸。

大法官會議主席大法官翁岳生 大法官王和雄

謝在全 曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀

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回本解釋>> 回首頁>> 【抄鄭Ｏ中聲請書】 主 旨： 為最高行政法院 94 年度判字第 01947 號判決所適用內政部 91 年 3 月 12 日內授警字第 0910002823 號函核定、教 育部 91 年 3 月 26 日台（91）高（1）字第 91039362 號函同意備查之中央警察大學 91 學年度研究所碩士班招生入學 簡章（以下簡稱招生簡章）第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款關於特定之體格檢查設限規定，牴觸憲法第 7 條、第 22 條及 第 23 條疑義，謹依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定聲請解釋憲法。 說 明： 壹、聲請解釋憲法之目的 一、按人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判 所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，此乃司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款 定有明文。本件考試事件以體格檢查設限，以生理缺陷（辨色力－色盲）為手段，即以歧視人之生理缺陷作為中央警 察大學（以下簡稱警察大學）法律學研究所碩士班入學限制條件，侵害聲請人人性尊嚴且剝奪聲請人受研究所教育權 、 學習自由權及自我實現權，認有違反憲法第 7 條、第 22 條、第 23 條之規定，應屬無效。 二、關於大學自治有無法律保留原則之適用？查司法院釋字第 380 號與第 563 號解釋分別就畢業之條件與退學相 關事項係屬大學自治範疇，雖已為大法官所肯認；惟以歧視人之生理缺陷為手段，作為警察大學法律學研究所入學資 格限制條件，是否仍係大學自治範疇而無法律保留原則之適用？大學自治有無界限？為求更精緻並具說服力之憲法解 釋，避免警察大學不當操作並擴張大學自治範疇，導致各級行政法院消極地怠於行使規範審查權限，懇請鈞院大法官 補充解釋，俾釐清大學自治與法律保留原則之關係。 三、本件解釋應有拘束最高行政法院 94 年度判字第 01947 號判決與臺北高等行政法院 92 年度訴字第 208 號判決 之效力，聲請人得依行政訴訟法提起再審之訴，以資救濟。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、聲請人參加警察大學辦理 91 學年度研究所碩士班（法律學研究所碩士班）入學考試，經初試錄取後，通知聲 請人於 91 年 8 月 5 日參加複試，複試分口試及體格檢查，口試通過後經警察大學醫務室檢查結果，為兩眼綠色盲，判 定體檢不合格，不予錄取，聲請人不服經提起申訴、訴願、行政訴訟（行政法院判決書如附件一、二）均遭駁回確定 在案。 二、本件以歧視人之生理缺陷作為入學條件，侵害聲請人人性尊嚴且剝奪人民受法律學研究所教育權、學習自由 權及自我實現權，認有違反憲法第 7 條、第 22 條、第 23 條之規定，有關本案爭議訴訟詳情，請調閱本案全部申訴、 訴願、行政訴訟卷宗。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解

一、人性尊嚴之戕害及平等權、受研究所教育權、學習自由權與自我實現權之侵害警察大學 91 學年度研究所碩士 班入學考試招生簡章（附件三）第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款規定：體格檢查（……）以本校之檢查為準，事後不得 辦理複檢。其至公立醫院複檢證明者概不受理。並以「辨色力－色盲」檢查設限而剝奪聲請人就讀法律學研究所之規 定，構成： （一）違反人性尊嚴（Menschenwuerde）之尊重與保護： 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。警察大學是否有充分理由提出科學方法與 數據、相關學術文獻來客觀認定辨色力異常者，即可被貶抑為無資格（能力）就讀法律學研究所？綜觀國內外就讀法 律學系或法律學研究所，並未剝奪色盲者就讀，如此歧視性之規定，將人視為一種工具（物體）或手段，已構成人性 尊嚴之嚴重侵害。人性尊嚴是不可侵犯的，一切國家公權力均有義務尊重及保護人性的尊嚴。人性尊嚴是屬於個人生

命 及 自 由 發 展 人 格 不 可 或 缺 之 權 利 。 對 於 就 讀 法 律 學539 研究所入學資格而言，無任何理由可任憑國家為烙印 （Brandmarkung）、侮辱（Erniedrigung）、蔑視處置（Verachtliche Behandlung）之行政作為，聲請人僅因生理缺 陷（遭警察大學恣意專斷認定辨色力－色盲）即遭不予錄取之處分，排除本人於法律學研究所大門之外，試問：這歧 視人性尊嚴之行政作為與就讀法律學研究所有何重要關聯性與必要性？與社會秩序或公共利益有何妨害？這歧視性之 限制規定自與憲法維護人性尊嚴及基本人權（平等權、受研究所教育權、學習自由權及學生自我實現權）之規定有所 牴觸。（司法院釋字第 588 號解釋彭鳳至大法官一部協同意見書參照）。 （二）違反憲法對人民基本權利保障（受教育權、學習自由權及學生自我實現權）之規定： １、人民為教育權之主體，人民無分性別、年齡、能力、地域、族群、宗教信仰、政治理念、社經地位及其他條 件、接受教育之機會一律平等。「教育權」乃係社會權，亦即廣義受益權的一環。不過，教育權有廣狹定義：狹義的 教育權，專指「人民受教育的權利」；廣義的教育權，及於「人民在教育事務上的權利」（教育上的權利）。所以， 教育權是「接受教育的權利」，乃是為了實現每個人的學習權。在國際上，1948 年聯合國世界人權宣言（Universal Declaration of Human Rights）第 26 條確認了每個人的教育權（right to education）、揭櫫教育的目標在於充分發展 人格，加強對人權及基本自由的尊重。1990 年世界全人類教育會議（World Conference on Education for All）再度確 認了所有人不分個別差異均享有受教育的權利。1993 年「聯合國障礙人士均等機會原則」敦促各國確保障礙人士之教 育應為整體教育體系不可欠缺之一環。（林信和，《論學生的受教權與父母的教育權》，華岡法粹第 28 期參照） ２、「教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、強健體魄及思考、判斷與創造能力 … …」、「教育之實施，應本有教無類、因材施教之原則，以人文精神及科學方法，尊重人性價值，致力開發個人潛能 ， 培養群性，協助個人追求自我實現。」我國教育基本法第 2 條第 2 項關於教育目的之規定以及第 3 條之規定，直接承 認了學生的自我實現權。 ３、按凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障，此為憲法第 22 條所明定。是人 民有受教育之權利，為憲法所保障，司法院釋字第 382 號解釋理由書中開宗明義作有解釋。又教育基本法第 8 條第 2 項亦以法律明文規定：學生之學習權及受教育權，係憲法保障之基本權利，憲法保障之依據，則是源自於憲法第 22 條 對自由權利之概括補充之規範功能。 ４、人民受憲法保障之受教育權利，不僅包括憲法第 21 條列舉受國民教育之權利，尚包括憲法第 22 條例示保護 之受中等教育、受高等教育及受特殊教育等廣泛受教育之權利（是以學習權及受教育權亦有稱為學習自由權者），否 則失聰、失智者、高中生、高職生、專科生、大學生、研究所學生其受教育之權利，均不受憲法保護？聲請人受研究 所教育之權利，即為人民受憲法第 22 條保障之受教育權、學習自由權及學生的自我實現權。本件聲請人通過筆試及口 試後，警察大學再依招生簡章規定實施體格檢查，判定聲請人辨色力－色盲為由所作複試不錄取之處分，係對於聲請 人受法律學研究所教育權、學習自由權及自我實現權之剝奪，最高行政法院及臺北高等行政法院判決所適用之警察大 學招生簡章第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款規定，不僅牴觸教育基本法第 8 條規定，更有牴觸憲法對人民基本權利保障 （受研究所教育權、學習自由權及學生自我實現權）之嫌。 （三）違反法律保留原則：

１、警察大學於聲請人行政救濟程序中，指稱招生簡章係依據教育部頒布之大學辦理碩士班博士班招生審核作業 要點、內政部用人機關之年度需求暨被告研究所、博士班招生作業辦法辦理招生事宜，簡章擬定後，經警察大學招生 委員會確認，分別報請教育部及內政部備查，然其實質合憲性如何？即有待檢驗。 ２、關於人民之權利、義務者或其他重要事項之應以法律定之者，此為中央法規標準法第 5 條第 2 款及第 4 款所 明定。是人民受憲法保障之自由及權利，依憲法第 23 條之規定，僅得以法律限制之。倘涉及剝奪或限制人民生命、身 體以外之自由權利等重大事項，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。惟研 究生係研究所教學研究之參與者，而非被支配者，係學校教育之當事人，傳統之特別權力關係應予擺脫，在落實學生 之受研究所教育權、學習權及自我實現權範圍，研究生應享有其基本權利。尤其是足以剝奪學生受教育權及學習自由 權之處分，更應以法律明定其事由、範圍與效力，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體

540 明確之原則；不得僅以行政命令或各校之招生委員會決議即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求。

３、遍查教育基本法、大學法及學位授予法，均未明文規定或明確授權對於學生修讀碩士學位必須於入學前、修 業期間或取得碩士學位之各項考核，強制實施或通過體格檢查為（法律學研究所）碩士班入學及取得碩士學位之不可 或缺要件。最高行政法院判決書所引用大學法第 22 條第 2 項及第 4 項規定，認定招生簡章第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款之規定係大學自治範疇，本件縱然可能符合形式阻卻違憲事由之檢驗，惟大學法、學位授予法並無明文規定入學資 格須經體格檢查，不僅難認符合明確性原則，更難通過實質阻卻違憲事由（比例原則與審查密度理論）之檢驗。本件 以體格檢查剝奪修讀碩士學位之規定，非屬修讀碩士學位不可或缺之要素，依大學法整體解釋也無法推知有意授權或 明確授權。退一步而言，即使認為有明確授權，也違背了委任不得轉委任（再授權）之規定，顯然架空法律保留原則 。 大學自治受憲法保障，非謂任何事項即全然任諸大學自行斟酌決定，而不得有任何的法律規範。大學自治制度性保障 如以踐踏人性尊嚴為手段，其與基本權相競合（衝突）時，即失其正當性，應加以限縮。 （四）違反比例原則： １、行政行為倘與憲法第 23 條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，此鈞院 釋字第 476 號著有解釋。換言之，行政機關行使公權力對人民基本權利之限制，不僅該目的必須具有正當合理性，該 限制必須能達到行政機關預定之目的，該限制方法必須是所有手段中對人民權益侵害最小之方法，以及對人民所造成 之限制或侵害必須小於實現該目的所欲達到之目的。倘行政機關行使公權力之行為未具備前揭要件，其行政行為即因 違反比例原則而違憲。 ２、警察大學招生簡章訂定體格檢查項目，對於以辨色力－色盲為由，剝奪聲請人就讀法律學研究所之規定，其 目的之正當性顯有疑義：警察大學主張其以研究高深警察學術，培養警察專門人才為之目的，惟警察大學於本案爭訟 程序中從未證明色盲（談色盲－附件四）與就讀法律學研究所，對於研究高深警察學術，培養警察專門人才，有何影 響？然警察大學未能舉證證明，其目的之正當性即非無疑問。本件聲請人辨色力異常（事實上聲請人係色弱而非色 盲）乃 DNA 遺傳性缺陷，屬客觀條件限制，任憑聲請人如何努力也無法改變辨色力異常基因之存在，而招生簡章之設 限規定，係對於聲請人就讀警察大學法律學研究所碩士班入學機會之終身剝奪且嚴重戕害人性尊嚴，對基本權之干預 強度極為強烈，就比例原則（實質合憲性）檢驗操作應採「強烈審查內容（嚴格審查標準）」，作為違憲審查標準。 （司法院釋字第 584 號解釋許宗力大法官協同意見書、林子儀大法官不同意見書、許玉秀大法官不同意見書參照）。 ３、警察大學招生簡章訂定體格檢查項目，對於以辨色力－色盲剝奪就讀法律學研究所之規定，並無法達到其指 陳之目的：查研究生素質及學習研究風氣究竟取決研究生之人數？或是取決於獲得學位研究生之學術能力？尚待釐清。 本件警察大學以歧視人生理缺陷為由作為手段，而剝奪聲請人之入學權利，倘若其果真欲提高法律學研究所研究 生之素質，非不得建立一套考核標準以決定研究生是否得畢業、准予提前畢業或延後畢業，而對於距離考核標準太遠 之研究生，不但不准畢業，甚至使其退學而限制學位授予條件等方法可達成。本件關鍵，則以體格檢查為手段，以歧 視性規定剝奪聲請人之受研究所教育權、學習自由權及自我實現權，這與提高警察大學之法律學研究所學術地位有何 關係？其既有其他方法足以達成其提升研究生素質及學術地位之崇高目的，竟選擇對基本權侵害最嚴重之方法，以歧 視人生理缺陷而設定特定體格檢查項目為手段，剝奪聲請人進入法律學研究所之受教育權、學習自由權及自我實現權 ，

其手段不具合憲性，目的不具合憲性，手段與目的之間更無任何合理關聯之合憲性，顯然違反比例原則，最高行政法 院怠於行使規範審查權限，直接適用警察大學招生簡章第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款的結果，當然對於人民基本權利 有所侵害。（李建良，《大學自治與法治國家》，月旦法學雜誌第 101 期參照）。 ４、警察大學招生簡章以設定辨色力－色盲為體檢不合格之條件，剝奪聲請人就讀法律學研究所之權利，不僅欠 缺正當合理之目的，其限制方法，亦難以達成其目的；其尚有其他對聲請人受憲法保障受研究所教育權、學習自由權 及自我實現權侵害較小之方法足資採用，其竟選擇對聲請人基本人權侵害最大之歧視手段，顯然違反比例原則。 （五）違反平等原則： １、教育基本法第 2 條規定：「人民為教育權之主體。教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、 人文涵養、強健體魄及思考判斷與創造能力，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性

541 別、宗教、文化之瞭解與關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。為實現前項教育目的，國家、教育 機構、教師、父母應負協助之責任。」第 4 條規定：「人民無分性別、年齡、能力、地域、族群、宗教信仰、政治理 念、社經地位及其他條件，接受教育之機會一律平等。對於原住民、身心障礙者及其他弱勢族群之教育，應考慮其自 主性及特殊性，依法令予以特別保障，並扶助其發展。」第 8 條第 2 項規定：「學生之學習權及受教育權，國家應予 保障。」故本件聲請人之人格及合法權益，應受尊重與保障，除能證明聲請人無勝任能力者外，不得單獨以生理障礙 或缺陷為理由，拒絕聲請人接受教育、應考、進用或予其他不公平之待遇。 ２、按平等原則是從憲法第 7 條而來，也稱為禁止差別待遇原則，意指行政權的行使，不論在實體上或程式上， 相同事件應為相同處理，非有合理的正當理由，不得為差別待遇。聲請人口試通過後，於警察大學法律系辦公室，由 系主任介紹警察大學法律學研究所之發展目標：一是成為法學家，未來可以擔任中央警察大學法律課程之講師，以利 警察法律教育之推展並提升學術研究；二是成為實務家，未來有機會成為司法官、檢察官、律師，有助於司法實務與 理論之結合與實踐；三是成為警察之法律顧問，法律學研究所研究生即內政部警政署、中央警察大學、警察專科學校 以及現職全體警察之當然法律諮詢顧問，有助於制定相關法規、協助法制作業與警察執行職務時相關法律諮詢。 ３、從警察大學法律學研究所發展目標來看，研究生生理條件有辨色力異常之生理缺陷（色盲或色弱），對於前 揭發展目標有何妨礙？有何具體關聯性？有何窒礙難行之處？對於社會秩序與公共利益又有何妨害？是難足以作為剝 奪聲請人就讀警察大學法律學研究所碩士班之理由，衡諸該研究所價值體系與研究目標與法官、檢察官、檢察事務官 、 監獄官、內政部警政署或訴願委員會法制人員、執業律師等之職務或工作性質較為貼近，並具理論與實務運作之關聯 性與互補作用，而與監所管理員、法警、海巡人員、警察等，為執行人犯戒護、維持法庭秩序、防範偷渡與追緝走私 及維護社會治安打擊犯罪等工作有所區別。衡諸事物之本質，並無作此差別待遇之理由，故以體檢辨色力－色盲為由 ， 剝奪聲請人就讀法律學研究所，顯然違背禁止不當結合原則與平等原則，警察大學未能基於各研究所之價值體系及發 展目標，斟酌規範事物本質之差異，一律以機械、絕對之形式限制，就是差別待遇。本件以歧視生理條件作為入學篩 選手段，是對人性尊嚴最大的侮辱，這與法律學研究所碩士學位之授予完全無任何重要關聯性與必要性，故應採嚴格 審查標準，作為違憲審查標準。（司法院釋字第 571 號解釋許宗力大法官協同意見書參照）。 ４、參照我國最重要之文官考試，91 年公務人員特種考試司法人員考試應考須知（附件五）第玖點【體格檢查一 、 本考試應考人於第一試筆錄錄取通知送達十四日內，應經試務機關指定之醫療機構辦理體格檢查。 ……於訓練期間得 經司法院或法務部指定之公立醫院辦理體格複檢， ……。二、本考試體格檢查標準，除依「公務人員考試體格檢查標 準」之規定外，……：（一）……司法官、檢察事務官各組、……。（二）……監獄官、……。三、公務人員考試體 格檢查標準第三條第一項規定，應考人體格檢查，有下列疾患之一者，為體格檢查不合格：（一）患有法定傳染病未 經治癒且須強制隔離治療者。（二）患有嚴重精神疾患，不能處理日常事務，或有明顯傷害他人或自己之虞，或有傷 害行為者。（三）矯正後優眼視力未達 0.1，或……。（四）其他嚴重疾患，致不堪勝任工作者。四、本考試……應考 人體格檢查須至下列醫療機構辦理：（一）公立醫院； ……。】之規定，以及 91 年專門職業及技術人員高等考試應考 須知第柒點之規定（附件六，請參照）。上開應考須知係分別基於公務人員考試法第 6 條與專門職業及技術人員考試 法第 7 條之法律授權，且僅就法定傳染病或嚴重疾患等項目設限，並均以公立醫院辦理體檢為最優先。

５、然本件警察大學招生簡章第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款規定，非但恣意擴張不當設限之體格檢查項目，且 【體格檢查（……）以本校之檢查為準，事後不得辦理複檢。其至公立醫院複檢證明者概不受理。】之不公平限制規 定，逕行排除專業審查，已剝奪聲請人進修受法律學研究所教育、學習自由及自我實現之機會，顯然違背憲法第 7 條 平等原則、第 159 條受教育機會平等原則以及前開教育基本法相關規定。退一步而言，本件體格檢查之程序與判定， 已明顯有判斷或裁量違法或顯然不當之瑕疵，聲請人明明是色弱而非色盲，然該校卻規避事後接受專業審查，且行政 救濟程序中，事實審法院既未能依職權發現真實，又對聲請人主動提出之證據方法與證據資料（附件七、國立台灣大 學醫學院附設醫院診斷證明書）未予實質調查，各級行政法院又怠於行使規範審查權限，最高行政法院適用警察大學 招生簡章第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款的結果，使聲請人於本件考試事件受有多重不利益之狀態，聲請人不得不質疑 特別權力關係揮之不去的身影再度復活，懇請大法官發揮人權保障之功能，澈底擺脫法治國家所陌生的殘渣。（司法

542 院釋字第 382 號解釋及釋字第 563 號解釋賴英照大法官協同意見書參 照）。 （六）違反禁止恣意原則：

１、所謂「恣意」是指任性、專斷毫無標準，要怎麼樣就怎麼樣，隨公權力行使者好惡而決定，所以一個憲政、 法治國家，如果任何行政行為能被證明是專斷恣意時，其行為即屬違法。禁止恣意原則，不僅禁止故意的恣意行為， 而且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質行為。恣意，實際上等同於欠缺適當的、充分的事理上理由。行政 機關於為行政決定時，故意或疏忽漏未斟酌當事人有利或不利的重要事證，即屬恣意的行為。招生簡章第 8 點第 2 款 【體格檢查（……）以本校之檢查為準，事後不得辦理複檢。其至公立醫院複檢證明者概不受理】，明顯屬於公權力 之濫用，違反法治國原則之制約，應接受專業審查及司法監督，本件有關體格檢查之認定事實及行使裁量權，顯然恣 意而為。警察大學對於聲請人辨色力之判定標準，以該校醫務室施以人工翻閱色盲檢查簿之簡陋目測方法為主，如何 能保證作成客觀、可信、公平、正確之評量，該認定如過於主觀，事後又不願接受國立台灣大學醫學院附設醫院眼科 林惠朗醫師以精密科學儀器施以「色盲鏡暨色蓋排列檢查」判讀之複檢證明（同附件七），本件聲請人根本非兩眼綠 色盲而是綠色弱，事實認定錯誤就是違法，聲請人根本沒有色盲，應為錄取之處分，其不錄取之處分顯然違法。警察 大學對於體格檢查之判定，不得複檢之恣意作為，對於聲請人所產生之法律效果，已類似於勒令退學或刪除學籍等重 大處罰性之處分行為，足以影響聲請人受研究所教育權、學習自由權及學生自我實現權並違反正當法律程序原則。 ２、聲請人於民國 79 年服兵役體格檢查體位判定為乙等，以及考取機車駕駛執照、普通汽車駕駛執照、職業汽車 駕駛執照、軍用汽車駕駛執照均通過體格檢查未認定有色盲，試問：有色盲者當兵服役，可否從事各項作戰任務？是 否會誤認目標？聲請人服役期間接受各項戰技、射擊訓練及演習任務，執干戈以衛社稷，表現優異並受勳章表揚而光 榮退伍，此攸關國家存亡與人民福祉之軍事作戰任務都足堪擔任，依舉重明輕之法理，僅對於就讀警察大學法律學研 究所碩士班修讀碩士學位卻有如此嚴苛之條件限制！聲請人就讀大學期間駕機車上下學，於服役期間對於勤務之執行 或駕駛軍用汽車執行勤務，進入職場工作擔任公職後，駕駛汽車上下班，二十餘年來並無任何肇事紀錄，可見辨色能 力對於聲請人日常生活與工作能力、工作表現毫無任何影響，更何況就讀法律學研究所修讀碩士學位以充實學能，究 與辨色力有何關聯？ ３、退萬步言，體格檢查如係「體能」或以達成體能事蹟來衡量生理健康狀況，聲請人於 1989 年 9 月 24 日完成 橫游日月潭 4000 公尺、1998 年 9 月 13 日達成走遍陽明山國家公園 12 條步道路線、2003 年 7 月 26 日攀登玉山登頂 成功、2005 年 12 月 8 日參加 ING 台北國際馬拉松路跑 10 公里組全程賽完（附件八），試問：過去、現在、甚至未來 修讀警察大學法律學研究所碩士班研究生能完成者有幾希？只不過這樣的比較又有何意義呢？那心理狀況呢？情緒管 理呢？警察大學以歧視生理缺陷作為入學篩選手段，是對人性尊嚴最大的侮辱，這與法律學研究所碩士學位之授予有 何重要關聯性與必要性？除警察大學外，遍查我國所有國立大學法律學研究所（台灣大學法研所、政治大學法研所、 台北大學法研所、清華大學法研所、交通大學法研所、成功大學法研所、中正大學法研所、高雄大學法研所、海洋大 學法研所、國防大學法研所等），甚至台北大學或中正大學犯罪學研究所入學招生簡章，均無體格檢查設限之規定，

警察大學招生簡章之歧視性設限規定，無法通過實質合憲性的檢驗，聲請人相信身為法律人無法接受，眼科專業醫師 無法接受，作為現代化實質意義的法治國公民無法接受，身為憲法守護者與詮釋者之大法官們恐也無法接受。 ４、聲請人窮盡救濟程序至今並聲請釋憲耗時計 3 年 7 月，而有多少有理想有抱負學子，因為生理上之缺陷，持 續永久被拒絕於警察大學門外，有人完全放棄、有人前仆後繼爭訟救濟，但似乎也沒有人成功過，以體格檢查設限剝 奪入學機會，是國家公權力踐踏人性尊嚴最醜陋的做法。我們看到我國第一位盲眼律師、第一位盲眼心理醫師，有勇 氣與信心實現自我與超越自我，如果警察大學法律學研究所碩士班有一位辨色力缺陷的學生如何？因為我心不盲，企 盼大法官給生理缺陷者一次公平入學的機會。 二、逾越大學自治範圍 １、最高行政法院判決書第 5 頁第 11 行及第 10 頁第 7 行以下均援引司法院釋字第 380 號解釋，且實質援用釋字

543 第 563 號解釋作為判決理由，略以大學自治之事項，即屬學術自由之事項，包含研究自由、教學自由及學習自由等事

項，除法律別有明文規定外，應任諸大學自由決定，在此自由決定之自治範圍內，並無法律保留原則之適用。 ……又 教學自由之範疇為大學自治之事項，惟屬教學自由本質上之需求所生之當然結果，基於保障教學自由之本旨，仍應任 由大學自治，不能反以學生有受教育權或學習權之存在，認在此範圍內有法律保留原則之適用，致失憲法對於大學自 治設為制度性保障之規範價值……等語。然仔細綜觀釋字第 380 號解釋及第 563 號解釋，可知畢業之條件及退學相關 事項係屬大學自治範疇，但是大法官並未斬釘截鐵明白指出人民受教育權與學習權與大學自治制度性保障發生衝突 （競合）時，前者基本權利必須毫無保留加以退讓，任由大學高舉大學自治大旗，自由（恣意？）決定自治範圍，高 喊大學自治不適用法律保留原則。最高行政法院援引釋字第 380 號及實質援引第 563 號解釋於判決理由中，除了對於 何謂「教學自由本質上之需求所生之當然結果」之論述顯然欠缺明確性與邏輯性外，也跟著自由（恣意？）提出大學 自治不適用法律保留原則之突襲式、卸責式之法律見解，此論述似乎過度恣意且擴張大學自治之意涵，實有適用憲法 發生疑義之爭議，懇請鈞院補充解釋（翁岳生，《司法院大法官解釋效力之研究》，公法學與政治理論－吳庚大法官 榮退論文集參照）。 ２、釋字第 563 號解釋指出：碩士學位之頒授依學位授予法第 6 條第 1 項規定，應於研究生「完成碩士學位應修 課程，提出論文，經碩士學位考試委員會考試通過」後，始得為之，此乃國家本於對大學之監督所為學位授予之基本 規定。大學自治既受憲法制度性保障，則大學為確保學位之授予具備一定之水準，自得於合理及必要之範圍內，訂定 有關取得學位之資格條件。惟本件聲請人通過筆試及口試，卻因生理缺陷（因為被恣意、專斷認定辨色力－色盲）， 即遭警察大學歧視並剝奪受研究所教育權、學習自由權及學生自我實現權，拒絕聲請人於研究所入學大門之外，既非 公平亦無必要，此係人性尊嚴、受教育權、學習自由權及學生自我實現權基本權利與大學自治制度性保障之競合（衝 突、緊張）關係，冀望大法官從人性尊嚴之維護與保障之新思維角度，闡明憲法核心價值所在，重新省思憲法規範秩 序的價值基準，並進而作為探究國家權力行使正當性的基礎，從事法之續造。 ３、畢業之條件及退學相關事項係屬大學自治範疇已為司法院釋字第 380 號及第 563 號解釋肯認，但為求憲法解 釋之一致性與權威性，避免警察大學或各級法院不當擴張大學自治範疇，自行解釋以「ＯＯＯＯ係教學、研究自由， 乃大學自治範圍，大學自治不適用法律保留原則」為護身符或裁判依據。司法院釋字第 380 號及第 563 號解釋關於大 學自治與法律保留原則關係之解釋，對於恣意限制學生入學資格之保護密度與射程不足，尤其本件警察大學招生簡章 第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款，係以歧視人的生理缺陷（辨色力－色盲）戕害人性尊嚴為手段，充作為剝奪聲請人就 讀法律學研究所入學資格條件，是否合於大法官原意？應予補充解釋，俾國家行使公權力有所依循，確保憲法所保障 人民之基本權利。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一、最高行政法院 94 年度判字第 01947 號判決影本乙份。 附件二、臺北高等行政法院 92 年度訴字第 208 號判決影本乙份。 附件三、中央警察大學 91 學年度研究所碩士班入學招生簡章影本乙份。 附件四、談色盲相關資料等乙份。

附件五、91 年公務人員特種考試司法人員考試應考須知影本乙份。 附件六、91 年專門職業及技術人員高等考試應考須知影本乙份。 附件七、國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書影本乙份。 附件八、聲請人 1989 年橫泳日月潭證書、1998 走遍陽明山國家公園 12 條步道路線證明書、2003 年攀登玉山登 頂證明書、2005 年台北國際馬拉松成績證書影本各乙份。 謹 致 司 法 院 公鑒 聲 請 人：鄭 Ｏ 中

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中華民國 95 年 2 月 28 日

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【附件一】最高行政法院判決 94 年度判字第 01947 號 上 訴 人 鄭 Ｏ 中 被上訴人 中央警察大學 代 表 人 蔡 德 輝 上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國 93 年 6 月 30 日臺北高等行政法院 92 年度訴字第 208 號判決，提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、上訴人參加被上訴人辦理之民國 91 學年度研究所碩士班入學考試，經初試錄取後，被上訴人乃通知上訴人於 91 年 8 月 5 日參加複試，複試分體檢及口試兩部分，上訴人於複試當日，經被上訴人醫務室多次檢查結果，為兩眼綠 色盲，經被上訴人核體檢不合格，乃通知複試不予錄取。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件訴訟。 二、上訴人於原審起訴主張略以：內政部 91 年 3 月 12 日內授警字第 0910002823 號函定被上訴人 91 學年度研究 所碩士班入學招生簡章第 8 點規定及以辨色力異常限制上訴人就讀法律學研究所之規定，對於上訴人已構成人性尊嚴 之嚴重侵害，違反憲法對人民基本權利保障之規定，及剝奪教育基本法第 8 條第 2 項規定學生之學習權及受教育權， 而上開簡章亦違反法律保留原則及授權明確性原則，並逾越大學自治範疇。今遍查大學法及大學法施行細則規範意旨 ， 均無針對以體格檢查作為剝奪或限制入學修讀學士、碩士、博士學位之規定，就大學法規定作整體觀察，亦無法得出 立法者有授權之意旨。又公務人員考試法、警察教育條例第 5 條、特種考試警察人員考試規則第 8 條不僅未規定色盲 不得就讀法律學研究所，更未授權主管機關或被上訴人招生委員會得增訂前揭條件，而涉及應考人人格自由發展重要 事項亦非屬細節性及技術性之事項，故上開招生簡章中第 8 點以體格檢查作為修讀碩士學位錄取資格之一，增加法律 所無之限制，並足以剝奪上訴人研究生身分及損及上訴人學習權、受教育權，即對上訴人憲法上之基本權利有重要之 影響，其未以法律定之，顯然逾越法律保留原則及大學自治範疇。故辨色力異常之認定標準，已具瑕疵明顯且重大， 應受專業審查及司法監督；而對於體格檢查之判定，不得複檢，所產生之法律效果已類似於勒令退學或刪除學籍等重 大處罰性之處分，足以影響上訴人受教育之權利。警察教育條例第 5 條規定，並未就足以剝奪研究生學習權及受教育 權之處分作任何明確授權行政機關之明文，是被上訴人無法律之授權，自行訂定招生簡章之法規命令，將色盲作為限 制標準，以為剝奪或限制考試資格之授權依據，乃增加大學法、公務人員考試法所無之限制，顯然已違反授權明確性 原則及法律保留原則，原處分自屬違法。被上訴人並未證明色盲與就讀法律學研究所對於研究高深警察學術有何影響 ， 逕於招生簡章體格檢查中，以色盲剝奪就讀法律學研究所之資格，其目的之正當性顯有疑義，且其限制方法，亦難達

成目的；又被上訴人尚有其他對學生受憲法保障受教育權利侵害較小之方法足資採用，竟選擇侵害最大之歧視方法， 顯然違反比例原則。被上訴人就色盲鏡暨色蓋排列檢查係對色盲、色弱之色覺異常分類或對顏色錯認程度之進一步精 密檢查儀器，亦予自認。是被上訴人之判定不論歸類為行政裁量權或認屬判斷餘地，皆存有裁量瑕疵或判斷瑕疵之違 法情形，且此違法瑕疵已直接影響上訴人就學權益，應屬明顯重大瑕疵，而得由法院審查其違法情形。況且，縱有辨 色力異常缺陷，對於法律學研究所之發展目標亦無窒礙，且與社會秩序與公共利益無害；又法律學研究所之性質不同 於警察或監所管理員、法警之勤務工作性質，殊無限制必要，顯然違背禁止不當結合原則與平等原則。參照國家最重 要之文官考試，91 年公務人員特種考試司法人員考試應考須知之規定，既未限制色盲或色弱者報考或任職，亦無類似 於被上訴人簡章之不合理限制，是上開招生簡章不合理之規定，顯然違背憲法第 7 條及第 159 條受教育機會平等原則。 爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。

545 三、被上訴人則略以：被上訴人 91 學年度研究所碩士班入學招生簡章乃依據教育部頒布之大學辦理碩士班博士班 招生審核作業要點、內政部用人機關之年度需求暨被上訴人研究所碩、博士班招生作業辦法制定，簡章草案經被上訴 人招生委員會核定後，即分別報請教育部及內政部備查在案。招生名額亦依內政部用人需要，經內政部核准後報教育 部核備。是上開招生簡章制定及內容均係依據法令制定，符合大學自治範圍，且經主管監督之內政部及教育部備查在 案，並無任何違法之處，上訴人主張上開招生簡章未經主管機關核備，實不足採。被上訴人 91 學年度研究所碩士班入 學招生簡章第 7 點第 2 款中規定，複試項目包括體檢，複試日期為 91 年 8 月 5 日。依招生簡章第 8 點第 2 款規定「以 本校之檢查為準，事後不得辦理複檢。其至公立醫院複檢證明者概不受理。」體格檢查結果係以 91 年 8 月 5 日之上訴 人之檢查結果為準。在報請內政部核定後，被上訴人即依一定之程序辦理口試與體檢作業。複檢當日上訴人檢查結果 為色盲，但因仍在複試期日內，為求慎重並避免錯判，經徵詢上訴人同意前往長庚紀念醫院辦理複檢，並於當天體檢 （即下午 4 點半）結束前將長庚紀念醫院開立之診斷證明書檢送被上訴人醫務室，供被上訴人參考再作最後評估。故 被上訴人同意上訴人至長庚紀念醫院檢查之依據為招生簡章第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款規定，然並非同意以教學醫 院之檢查結果為判斷依據，被上訴人之行為並無瑕疵可言。被上訴人因其警察教育之特殊目的及性質，就錄取資格為 體格之限制，屬大學自治之範圍，被上訴人有決定招收標準之權利，況該標準亦已經教育部及內政部核准備查在案。 被上訴人依法訂定入學之體格標準，並無不合等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：按司法院釋字第 380 號解釋可知，大學自治之事項，即屬學 術自由之事項，包含研究自由、教學自由及學習自由等事項，除法律別有明文規定者外，應任諸大學自由決定，在此 自由決定之自治範圍內，並無法律保留原則之適用。大學法第 1 條第 2 項規定在指明自治權之行使，不得與法律之規 定相違背，殊不能解為須經法律授權，始有自治範圍。又教學自由之範疇為大學自治之事項，惟屬教學自由本質上之 需求所生之當然結果，基於保障教學自由之本旨，仍應任由大學自治，不能反以學生有受教育權或學習權之存在，認 在此範圍內有法律保留原則之適用，致失憲法對於大學自治設為制度性保障之規範價值。依中央警察大學組織條例第 2 條、大學法第 22 條第 2 項、同條第 4 項、大學法施行細則第 18 條規定，被上訴人自得基於以研究高深警察學術，培 養警察專門人才之立校宗旨，視其各研究所發展之方向、研究之特色、所需求研究生之特質，於大學自治範疇內，自 行訂定考試科目、及格標準，報請教育部核定後，辦理研究所碩士班之招生。被上訴人 91 學年度研究所碩士班入學招 生簡章係依據教育部頒布之大學辦理碩士班博士班招生審核作業要點、內政部用人機關之年度需求暨被上訴人研究所 碩、博士班招生作業辦法制定，經被上訴人招生委員會核定後，報請內政部 91 年 3 月 20 日內授警字第 0910002823 號函核定及教育部 91 年 3 月 26 日台（91）高（一）字第 91039362 號函同意備查，招生名額亦依內政部用人需要， 經內政部核准後報教育部核備，有被上訴人 91 學年度研究所碩士班入學招生簡章可稽，核與大學法第 22 條第 4 項及 大學法施行細則第 18 條第 2 項之規定無違。被上訴人基於培養警察專門人才之宗旨，尤以警察人員肩負行使公權力以 打擊犯罪、維護治安之特殊工作性質，乃於招生簡章中有特定之體格檢查設限標準，規定身高、體重、視力、血壓未 達到一定標準或辨色力有色盲之情形者等，為體檢不及格，經核係屬被上訴人依其研究所發展之方向、研究之特色、 所需求研究生之特質，為拔擢優秀警察人才所設，並未逾越大學自治範疇。上訴人主張上開招生簡章之體檢檢查色盲 設限剝奪人民學習權、受教權及違反平等原則、比例原則、禁止不當聯結原則云云，並不足採。次按，依被上訴人 91

學年度研究所碩士班入學招生簡章第 7 點第 2 款中規定，複試項目包括體檢，複試日期為 91 年 8 月 5 日；第 8 點第 2 款規定「以本校之檢查為準，事後不得辦理複檢。其至公立醫院複檢證明者概不受理。」故體格檢查結果，係以 91 年 8 月 5 日之上訴人之檢查結果為準。本件上訴人於複檢當日檢查結果為色盲，被上訴人依該招生簡章原本即得以此檢查 結果為準，惟被上訴人考量因仍在複試期日內，為求慎重並避免錯判，經徵詢上訴人同意前往長庚紀念醫院辦理複檢 ， 並於當天體檢結束前將長庚紀念醫院開立之診斷證明書檢送被上訴人醫務室，供被上訴人參考再作最後評估，則被上 訴人同意上訴人至長庚紀念醫院檢查之依據為該招生簡章第 7 點第 2 款及第 8 點第 2 款規定，並非同意以教學醫院之 檢查結果為判斷依據，是被上訴人之行為尚無違該招生簡章之規定。被上訴人既已聘任合格醫師辦理考生體檢事宜， 對考生辨色力之檢查係採用國際通用，且已具一般醫療水準 2000 年版之石原氏色覺檢查簿，上訴人經被上訴人重覆檢 查數次皆無法通過，復經被上訴人聘任趙治中醫師複檢，才評定為色盲，有被上訴人 91 年度研究所碩士班新生入學體

546 檢表可憑，被上訴人依此判定上訴人為辨色力異常，檢查之可信度無庸置疑。長庚紀念醫院開立之診斷證明書檢查結 果亦與被上訴人醫務室檢視結果相同，亦有診斷證明書可稽，益證被上訴人對上訴人之體檢堪為審慎，上訴人指稱被 上訴人之體檢為任性、專斷云云，即非可採。至於色盲鏡暨色蓋排列檢查則為對色盲、色弱之色覺異常分類或對顏色 錯認程度之進一步精密檢查儀器，上訴人於體檢期限後，在未告知被上訴人之情形下，自行前往其他醫院檢查，並僅

以國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷書，即要求被上訴人另為判定，顯與被上訴人 91 學年度研究所碩士班入學招生簡 章規定程序不符，是被上訴人核定上訴人體檢不合格，並無違誤。綜上，上訴人參加被上訴人辦理之 91 學年度研究所 碩士班入學考試，因上訴人體格檢查結果為兩眼綠色盲，被上訴人核定體檢不合格，乃通知複試不予錄取，原處分並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：上訴人究為色弱或色盲，涉及醫學上眼科專 門知識所得之特別經驗予以認定，此專門性之特殊經驗法則並非原審法院能憑常識而獲得心證，需經過專家鑑定始能 加以論斷。上訴人於原審已提出國立台灣大學醫學院附設醫院眼科林惠朗醫師診斷證明書正本，藉由色盲鏡及色蓋排 列檢查結果，證明上訴人並非色盲，僅是色弱。再者，上訴人報考所別為法律學研究所碩士班，並非刑事警察研究所 及鑑識科學研究所，辨色力縱為色弱者，仍應評定為體檢合格。原判決採證有違證據法則，心證之形成亦有悖專門性 經驗法則。長庚醫院與被上訴人檢測方式類同，可信度不足採信，原判決就長庚醫院 91 年 8 月 5 日開立之診斷證明書 之醫囑欄明確記載「宜門診追蹤」之意旨，漏未斟酌在先，對於上訴人所提國立台灣大學醫學院附設醫院眼科林惠朗 醫師診斷證明書之證據，未予審酌在後，實質上等於未調查，於判決理由中亦未說明不採信之理由，原判決對於證據 採認取捨未予說明、對於證據證明力未加以評價，對於判斷事實之真偽，未說明採證之依據且違背專門知識之特別經 驗法則，是原判決有不適用法規、違反證據法則、違反經驗法則等違法。 又原審法院已知悉「石原氏色覺檢查簿」與「色盲鏡暨色蓋排列檢查」屬於辨色力之檢驗方法，又明知前者只能 初步判定，而後者係對於色盲、色弱色覺異常分類或對於顏色錯認程度之進一步精密檢查，惟原審法院對此重要攻擊 方法，卻消極地規避審查，亦未於判決理由中表達意見，原判決顯有判決不備理由之違法。 另原審法院對於比例原則規範審查之檢驗，並未於本件中公開表示法律見解，上訴人無法得知原審法院確信之法 律見解為何？尤其是對於狹義比例原則之檢驗，是否逾越國家行使公權力之界限審查，原審法院並未表明其法律上之 意見，實有判決不備理由之違法。另原審法院未能依司法院釋字第 563 號解釋意旨審酌本件具體個案之爭議，對於被 上訴人招生簡章中體格檢查程序與判定之規定，既非合理妥適亦未踐履正當法律程序，顯然係國家公權力行使之濫用 ， 原判決有不適用法規之違法。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「大學應受學術自由之保障，並 在法律規定範圍內，享有自治權。」大學法第 1 條第 2 項定有明文。且其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學 之學術重要事項，亦經司法院釋字第 380 號解釋在案。是教學自由之範疇，諸如課程設計、科目訂定、講授內容、學 力評定、考試規則等，均在保障之列，為大學自治之事項，其影響於學生權益者，所在多有，惟屬教學自由本質上之 需求所生之當然結果，基於保障教學自由之本旨，仍應任由大學自治，不能反以學生有受教育權或學習權之存在，認 在此範圍內有法律保留原則之適用，致失憲法對於大學自治設為制度性保障之規範價值。次查中央警察大學組織條例 第 2 條規定「中央警察大學……隸屬內政部，以研究高深警察學術，培養警察專門人才為宗旨，並依大學法有關規定，

兼受教育部之指導。」大學法第 22 條第 2 項規定「凡取得學士學位，或具有同等學力，經大學碩士班公開招生並錄取 者，得入學修讀學士學位。」同條第 4 項規定「前 3 項之公開招生辦法由學校擬定，報請教育部核定後實施。」則被 上訴人基於培養警察專門人才之宗旨，尤以警察人員肩負行使公權力以打擊犯罪、維護治安之特殊工作性質，乃於招 生簡章中有特定之體格檢查設限標準，規定身高、體重、視力、血壓未達到一定標準或辨色力有色盲之情形者等，為 體檢不及格，並報請教育部核定後，辦理研究所碩士班之招生。經核係屬被上訴人依其研究所發展之方向、研究之特 色、所需求研究生之特質，為拔擢優秀警察人才所設，並未逾越大學自治範疇。而本件上訴人參加被上訴人辦理之 91 學年度研究所碩士班入學考試，於複試當日，經被上訴人所屬醫務室多次檢查結果，為兩眼綠色盲，被上訴人乃核定 為體檢不合格，通知上訴人複試不予錄取，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。 況查原判決已就不採取台灣大學附設醫院診斷書之理由，敘明係因上訴人提出之程序不符合被上訴人招生簡章之

547 規定，且被上訴人已參考長庚醫院之診斷結果作認定，是被上訴人之評定並無上訴人所稱專斷之情形。且原判決並就 被上訴人設定體檢資格及處分，論述符合比例原則之適法性，有如前述。並與前開行為時大學法、中央警察大學組織 條例等法令規定與解釋意旨要無不合，尚無判決不適用法規、適用不當之違法或違反證據法則、經驗法則之情形；亦 難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之 違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權 行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論 結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 94 年 12 月 15 日 （本件聲請書其餘附件略） 參考法條：中華民國憲法第 7、11、21、22、23、159 條（36.12.25）司法院大法官審理案件法第 5 條（82.02.03） 內政部組織法第 8 條（94.11.30）中央警察大學組織條例第 2 條（84.12.20）警察教育條例第 5 條（91.06.05）行政訴 訟法第 98、255 條（87.10.28）教育基本法第 8 條（94.11.30）大學法第 1、22 條（92.02.06）大學法施行細則第 18 條（93.02.27）公務人員考試法第 1 條（90.12.26）特種考試警察人員考試規則第 8 條（89.02.03） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 627 號【解釋日期】96/06/15 >>【資料來源】法務部 【附件】抄總統府秘書長函‧總統府秘書長函

【解釋文】 一、總統之刑事豁免權 憲法第五十二條規定，總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。此係憲法基於總統為國 家元首，對內肩負統率全國陸海空軍等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障，業經本院釋字第 三八八號解釋在案。 依本院釋字第三八八號解釋意旨，總統不受刑事上之訴究，乃在使總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不能 為刑事上訴究，並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定，故為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為享 有實體之免責權。是憲法第五十二條規定「不受刑事上之訴究」，係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總 統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言。但對總統 身分之尊崇與職權之行使無直接關涉之措施，或對犯罪現場之即時勘察，不在此限。 總統之刑事豁免權，不及於因他人刑事案件而對總統所為之證據調查與證據保全。惟如因而發現總統有犯罪嫌疑 者，雖不得開始以總統為犯罪嫌疑人或被告之偵查程序，但得依本解釋意旨，為必要之證據保全，即基於憲法第 五十 二條對總統特殊身分尊崇及對其行使職權保障之意旨，上開因不屬於總統刑事豁免權範圍所得進行之措施及保全證據 之處分，均不得限制總統之人身自由，例如拘提或對其身體之搜索、勘驗與鑑定等，亦不得妨礙總統職權之正常行使 。

其有搜索與總統有關之特定處所以逮捕特定人、扣押特定物件或電磁紀錄之必要者，立法機關應就搜索處所之限制、 總統得拒絕搜索或扣押之事由，及特別之司法審查與聲明不服等程序，增訂適用於總統之特別規定。於該法律公布施 行前，除經總統同意者外，無論上開特定處所、物件或電磁紀錄是否涉及國家機密，均應由該管檢察官聲請高等法院 或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成特別合議庭審查相關搜索、扣押之適當性與必要性，非經該特別合議庭 裁定准許，不得為之，但搜索之處所應避免總統執行職務及居住之處所。其抗告程序，適用刑事訴訟法相關規定。 總統之刑事豁免權，亦不及於總統於他人刑事案件為證人之義務。惟以他人為被告之刑事程序，刑事偵查或審判 機關以總統為證人時，應準用民事訴訟法第 三百零四條：「元首為證人者，應就其所在詢問之」之規定，以示對總統 之尊崇。 總統不受刑事訴究之特權或豁免權，乃針對總統之職位而設，故僅擔任總統一職者，享有此一特權；擔任總統職 位之個人，原則上不得拋棄此一特權。

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二、總統之國家機密特權 總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認為其公開可能影響 國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。其他國家機關行使職權 如涉及此類資訊，應予以適當之尊重。 總統依其國家機密特權，就國家機密事項於刑事訴訟程序應享有拒絕證言權，並於拒絕證言權範圍內，有拒絕提 交相關證物之權。立法機關應就其得拒絕證言、拒絕提交相關證物之要件及相關程序，增訂適用於總統之特別規定。 於該法律公布施行前，就涉及總統國家機密特權範圍內國家機密事項之訊問、陳述，或該等證物之提出、交付，是否 妨害國家之利益，由總統釋明之。其未能合理釋明者，該管檢察官或受訴法院應審酌具體個案情形，依刑事訴訟法第 一百三十四條第二項、第一百七十九條第二項及第一百八十三條第二項規定為處分或裁定。總統對檢察官或受訴法院 駁回其上開拒絕證言或拒絕提交相關證物之處分或裁定如有不服，得依本解釋意旨聲明異議或抗告，並由前述高等法 院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成之特別合議庭審理之。特別合議庭裁定前，原處分或裁定應停止執行 。 其餘異議或抗告程序，適用刑事訴訟法相關規定。總統如以書面合理釋明，相關證言之陳述與證物之提交，有妨害國 家利益之虞者，檢察官及法院應予以尊重。總統陳述相關證言或提交相關證物是否有妨害國家利益之虞，應僅由承辦 檢察官或審判庭法官依保密程序為之。總統所陳述相關證言或提交相關證物，縱經保密程序進行，惟檢察官或法院若 以之作為終結偵查之處分或裁判之基礎，仍有造成國家安全危險之合理顧慮者，應認為有妨害國家利益之虞。 法院審理個案，涉及總統已提出之資訊者，是否應適用國家機密保護法及「法院辦理涉及國家機密案件保密作業 辦法」相關規定進行其審理程序，應視總統是否已依國家機密保護法 第二條、第四條、第十一條及第十二條規定核定 相關資訊之機密等級及保密期限而定；如尚未依法核定為國家機密者，無從適用上開規定之相關程序審理。惟訴訟程 序進行中，總統如將系爭資訊依法改核定為國家機密，或另行提出其他已核定之國家機密者，法院即應改依上開規定 之相關程序續行其審理程序。其已進行之程序，並不因而違反國家機密保護法及「 法院辦理涉及國家機密案件保密作 業辦法」相關之程序規定。至於審理總統核定之國家機密資訊作為證言或證物，是否妨害國家之利益，應依前述原則 辦理。又檢察官之偵查程序，亦應本此意旨為之。 三、暫時處分部分 本件暫時處分之聲請，因本案業經作成解釋，已無須予以審酌，併予指明。 【相關法條】中華民國憲法第 140、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、52、53、56 條 中華民國憲法增修條 文第 2、3、5～7、9 條 法院組織法第 63-1 條 司法院大法官審理案件法第 5 條 民事訴訟法第 304 條 刑事訴訟法第 134、176-1、179、183、230、231 條 國家機密保護法第 2、4、7、11、12 條 回本解釋>> 回首頁>>

【理由書】

一、總統之刑事豁免權 刑事司法權之行使，係以刑事正義之實踐為目的。國家元首不受刑事訴究之特權或豁免權，濫觴於專制時期王權 神聖不受侵犯之觀念。現代民主法治國家，有關總統刑事豁免權之規定不盡相同。總統刑事豁免權之有無、內容與範 圍，與中央政府體制並無直接關聯，尚非憲法法理上之必然，而屬各國憲法政策之決定。 憲法第五十二條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究」，是為總統之刑事豁 免權。其本質為抑制國家刑事司法權，而賦予總統除涉犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上訴究之特權 ， 乃法治國家法律之前人人平等原則之例外。此一例外規定，係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍 等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分，為對總統特別尊崇與保障所為之政策決定。 中華民國八十四年十月二十七日公布之本院釋字第三八八號解釋文前段釋示：「憲法第五十二條規定，總統除犯

549 內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。此係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍 等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障。」該解釋理由書第一段載明：「憲法第五十二條規定 ， 總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。此係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國 陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障。藉以確保其 職權之行使，並維護政局之安定，以及對外關係之正常發展。惟此所謂總統不受刑事訴究之特權或豁免權，乃針對其 職位而設，並非對其個人之保障，且亦非全無限制，如總統所犯為內亂或外患罪，仍須受刑事上之訴究；如所犯為內 亂或外患罪以外之罪，僅發生暫時不能為刑事上訴追之問題，並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定」，就憲法 第五十二條之規範目的，與總統刑事豁免權之性質、保護對象及效力等，已作成有拘束力之解釋。依該解釋意旨，總 統不受刑事上之訴究，為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為享有實體之免責權。 自八十四年十月二十七日以來，歷經多次修憲，我國中央政府體制雖有所更動，如總統直選、行政院院長改由總 統任命、廢除國民大會、立法院得對行政院院長提出不信任案、總統於立法院對行政院院長提出不信任案後得解散立 法院、立法院對總統得提出彈劾案並聲請司法院大法官審理等。然就現行憲法觀之，總統仍僅享有憲法及憲法增修條 文所列舉之權限，而行政權仍依憲法第五十三條規定概括授予行政院，憲法第三十七條關於副署之規定，僅作小幅修 改。況總統刑事豁免權之有無與範圍，與中央政府體制並無必然之關聯，已如前述，而總統之刑事豁免權，乃抑制國 家之刑事司法權而對總統特殊身分予以尊崇與保障其職權行使之本質未變，因此憲法第五十二條規定，尚不因憲法歷 經多次修正而須另作他解，本院釋字第三八八號解釋並無變更解釋之必要。 依本院釋字第三八八號解釋意旨，總統不受刑事上之訴究，既為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為 享有實體之免責權，是憲法第五十二條規定「不受刑事上之訴究」，應指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就 總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言。因此總 統就任前尚未開始以其為犯罪嫌疑人或被告之刑事偵查、審判程序，自其就職日起，不得開始；總統就任前已開始以 其為犯罪嫌疑人或被告之刑事偵查、審判程序，自其就職日起，應即停止。但為兼顧總統經罷免、解職或卸任後仍受 刑事上訴究之總統刑事豁免權之本旨，故刑事偵查、審判機關，對以總統為犯罪嫌疑人或被告之刑事案件，得為對總 統之尊崇與職權之行使無直接關涉之措施，如檢察官對告訴、告發、移送等刑事案件，及法院對自訴案件，得為案件 之收受、登記等；總統就任前已開始以其為犯罪嫌疑人或被告之偵查程序，於其就職之日，應即停止；總統就任前以 其為被告之刑事審判程序，於其就職之日，應為停止審判之裁定等，俟總統經罷免、解職或卸任之日起，始續行偵查 、 審判程序。 總統之刑事豁免權僅係暫時不能為刑事上訴究之程序障礙，總統如涉有犯罪嫌疑者，於經罷免、解職或卸任後仍 得依法訴究，故刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，固然暫時不得以總統 為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序，但就犯罪現場為即時勘察（刑事訴訟法第二百三十條第三項、第 二百三十一條第三項參照），不在此限。總統之刑事豁免權，僅及於其個人犯罪之暫緩訴究，不及於因他人刑事案件 而於偵查或審判程序對總統所為之證據調查與證據保全。惟如因而發現總統有犯罪嫌疑者，雖不得開始以總統為犯罪 嫌疑人或被告之偵查程序，為避免證據湮滅，致總統經罷免、解職或卸任後已無起訴、審判之可能，仍得依本解釋意

旨，為必要之證據保全程序，例如勘驗物件或電磁紀錄、勘驗現場、調閱文書及物件，以及自總統以外之人採集所需 保全之檢體等。但基於憲法第五十二條對總統特殊身分尊崇及對其行使職權保障之意旨，上開證據調查與證據保全措 施，均不得限制總統之人身自由，例如拘提或對其身體之搜索、勘驗與鑑定等，亦不得妨礙總統職權之正常行使。其 有搜索與總統有關之特定處所以逮捕特定人、扣押特定物件或電磁紀錄之必要者，立法機關應就搜索處所之限制、總 統得拒絕搜索或扣押之事由，及特別之司法審查與聲明不服等程序，增訂適用於總統之特別規定。於該法律公布施行 前，除經總統同意者外，無論上開特定處所、物件或電磁紀錄是否涉及國家機密，均應由該管檢察官聲請高等法院或 其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成特別合議庭審查相關搜索、扣押之適當性與必要性，非經該特別合議庭裁 定准許，不得為之，但搜索之處所應避免總統執行職務及居住之處所。其抗告程序，適用刑事訴訟法相關規定。 總統於他人刑事案件為證人之義務，並非憲法第五十二條所謂之「刑事上之訴究」，因此不在總統刑事豁免權之

550 範圍內。惟以他人為被告之刑事程序，刑事偵查及審判機關如以總統為證人時，應準用民事訴訟法第三百零四條： 「元首為證人者，應就其所在詢問之」之規定，以示對總統之尊崇，但總統得捨棄此項優遇而到場作證。 依本院釋字第三八八號解釋意旨，所謂總統不受刑事訴究之特權或豁免權之規範目的，乃針對其職位而設，因此 擔任總統職位之個人，就總統刑事豁免權保障範圍內之各項特權，原則上不得拋棄。所謂原則上不得拋棄，係指總統 原則上不得事前、概括拋棄其豁免權而言，以免刑事偵查、審判程序對總統之尊崇與職權之有效行使，造成無可預見 之干擾。但總統之刑事豁免權，本質上為總統之憲法上特權，行使總統職權者，就個別證據調查行為，事實上是否造 成總統尊崇與職權行使之損傷或妨礙，應有其判斷餘地。故除以總統為被告之刑事起訴與審判程序，或其他客觀上足 認必然造成總統尊崇之損傷與職權行使之妨礙者外，其餘個別證據調查行為，縱為總統刑事豁免權所及，惟經總統自 願配合其程序之進行者，應認為總統以個別證據調查行為，事實上並未造成總統尊崇與職權行使之損傷或妨礙而拋棄 其個案豁免權，與憲法第五十二條之規範目的，尚無違背。總統得隨時終止其拋棄之效力而回復其豁免權，自不待言 。 至總統於上開得拋棄之範圍內，其刑事豁免權之拋棄是否違反本解釋意旨，若該案件起訴者，由法院審酌之。又總統 刑事豁免權既係針對其職位而設，故僅擔任總統一職者，享有此一特權，其保障不及於非擔任總統職位之第三人。共 同正犯、教唆犯、幫助犯以及其他參與總統所涉犯罪之人，不在總統刑事豁免權保障之範圍內；刑事偵查、審判機關 對各該第三人所進行之刑事偵查、審判程序，自不因總統之刑事豁免權而受影響。 二、總統之國家機密特權 憲法並未明文規定總統之「國家機密特權」，惟依權力分立與制衡原則，行政首長依其固有之權能，就有關國家 安全、國防及外交之國家機密事項，有決定不予公開之權力，屬行政首長行政特權之一部分，本院釋字第五八五號解 釋足資參照，此即我國憲法上所承認行政首長之國家機密特權。 總統依憲法及憲法增修條文所賦予之職權略為：元首權（憲法第三十五條）、軍事統帥權（憲法第三十六條）、 公布法令權（憲法第三十七條、憲法增修條文第二條第二項）、締結條約、宣戰及媾和權（憲法第三十八條）、宣布 戒嚴權（憲法第三十九條）、赦免權（憲法第四十條）、任免官員權（憲法第四十一條）、授與榮典權（憲法第四十 二條）、發布緊急命令權（憲法第四十三條、憲法增修條文第二條第三項）、權限爭議處理權（憲法第四十四條）、 國家安全大政方針決定權、國家安全機關設置權（憲法增修條文第二條第四項）、立法院解散權（憲法增修條文第二 條第五項）、提名權（憲法第一百零四條、憲法增修條文第二條第七項、第五條第一項、第六條第二項、第七條第二 項）、任命權（憲法第五十六條、憲法增修條文第三條第一項、第九條第一項第一款及第二款）等，為憲法上之行政 機關。總統於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，負有維護國家安全與國家利益之責任。 是總統就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊之公開，認為有妨礙國家安全與國家利益之虞者，應負保守秘 密之義務，亦有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。立法者並賦予總統單獨核定國家機密且永久保密之 權限，此觀國家機密保護法第七條第一項第一款、第十二條第一項自明。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應 予以適當之尊重。惟源自於行政權固有權能之「國家機密特權」，其行使仍應符合權力分立與制衡之憲法基本原則， 而非憲法上之絕對權力。

總統依其國家機密特權，就國家機密事項於刑事訴訟程序應享有拒絕證言權，並於拒絕證言權範圍內，有拒絕提 交相關證物之權。立法機關應就其得拒絕證言、拒絕提交相關證物之要件及相關程序，增訂適用於總統之特別規定。 於該法律公布施行前，就涉及總統國家機密特權範圍內國家機密事項之訊問、陳述，或該等證物之提出、交付，是否 妨害國家之利益，由總統釋明之。其未能合理釋明者，該管檢察官或受訴法院應審酌具體個案情形，依刑事訴訟法第 一百三十四條第二項、第一百七十九條第二項及第一百八十三條第二項規定為處分或裁定。總統對檢察官或受訴法院 駁回其上開拒絕證言或拒絕提交相關證物之處分或裁定如有不服，得依本解釋意旨聲明異議或抗告，並由前述高等法 院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成之特別合議庭審理之。特別合議庭裁定前，原處分或裁定應停止執行 。 其餘異議或抗告程序，適用刑事訴訟法相關規定。總統如以書面合理釋明，相關證言之陳述與證物之提交，有妨害國 家利益之虞者，檢察官及法院應予以尊重。總統陳述相關證言或提交相關證物是否有妨害國家利益之虞，應僅由承辦

551 檢察官或審判庭法官依保密程序為之。總統所陳述相關證言或提交相關證物，縱經保密程序進行，惟檢察官或法院若 以之作為終結偵查之處分或裁判之基礎，仍有造成國家安全危險之合理顧慮者，應認為有妨害國家利益之虞。 法院審理個案，涉及總統已提出之資訊者，是否應適用國家機密保護法及「法院辦理涉及國家機密案件保密作業 辦法」相關規定進行其審理程序，應視總統是否已依國家機密保護法第二條、第四條、第十一條及第十二條規定核定 相關資訊之機密等級及保密期限而定；如尚未依法核定為國家機密者，無從適用上開規定之相關程序審理。惟訴訟程 序進行中，總統如將系爭資訊依法改核定為國家機密，或另行提出其他已核定之國家機密者，法院即應改依上開規定 之相關程序續行其審理程序。其已進行之程序，並不因而違反國家機密保護法及「法院辦理涉及國家機密案件保密作 業辦法」相關之程序規定。至於審理總統核定之國家機密資訊作為證言或證物，是否妨害國家之利益，應依前述原則 辦理。又檢察官之偵查程序，亦應本此意旨為之。 三、暫時處分及不受理部分 本件暫時處分之聲請，因本案業經作成解釋，已無須予以審酌，併予指明。又本件聲請意旨主張總統行使職權， 與臺灣臺北地方法院九十五年度矚重訴字第四號刑事案件審理之職權，發生適用憲法第五十二條之爭議；適用法院組 織法第六十三條之一第一項第一款、第二款及刑事訴訟法第一百七十六條之一規定，發生有牴觸憲法第五十二條之疑 義部分，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款規定不符，應不受理。 大法官會議主席大法官翁岳生 大法官林永謀 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明 曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 回本解釋>> 回首頁>>

【抄總統府秘書長函】中華民國 96 年 01 月 25 日 受文者：司法院華總一義字第 09610006880 號

主 旨：奉 示函送 總統解釋憲法聲請書，請查照惠予解釋見復。 秘書長 陳唐山 總統解釋憲法聲請書 壹、聲請解釋憲法之目的 總統為國家元首，由全國人民依國民主權原理直接選出，對內肩負統率全國陸海空軍、任命行政院院長、副院長 、 各部會首長及不管部會之政務委員等文武官員，決定國家安全有關大政方針、依法公布法律、發布命令 ……等重要憲 法職責；對外則代表國家，表示國家意志，係憲法上之重要機關，其職權、地位與功能應受憲法之保障。故憲法第 52 條明文規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」同時，依據憲法賦予總統之職權 與權力分立原則，總統對於「軍事、外交或敏感之國家安全機密」應有拒絕向法院提供資訊之特權，亦即「國家機密

552 特權」（State Secrets Privilege），受絕對之保障。維持該等資訊之機密性，乃為總統有效行使其在憲法上就外交及 國家安全等事項之憲法職權所必需。 查法務部轄下臺灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官就總統「國務機要費」使用問題，於 2006 年 6 月 29 日分 案偵查，並陸續訊問總統，向總統要求取得有關資料、文件，嗣於 2006 年 11 月 3 日以臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官 95 年偵字第 23708 號起訴書（附件一，以下稱本案為國務機要費案），將總統夫人吳淑珍等人以共同貪污及偽造文 書罪嫌提起公訴(於犯罪事實欄一、二最末段以括弧方式記載：此部分總統陳水扁先生所涉貪污及偽造文書罪嫌因受憲 法第 52 條之保障，俟其經罷免或解職後再行訴究等語)；且於「證據並所犯法條」欄第肆點載入「核被告等所為，被 告吳淑珍係犯刑法第 216 條、第 210 條、第 214 條之偽造文書罪嫌與貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之公務員利用 職務上之機會詐取財物罪嫌，被告吳淑珍雖未具公務員身分，然其與具有公務員身分之人共同實施犯罪，請依刑法第 31 條第 1 項論以共犯」。 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書 95 年偵字第 23708 號案，已由臺灣臺北地方法院審理（北院錦刑團 95 矚 重訴字第 4 號貪污等案），進行準備程序。本案檢察官形式上雖未起訴總統，惟其起訴書卻以認定總統係犯罪共同正 犯為前提，將總統以檢察官起訴書認定為「未經起訴之共同正犯」，並將總統夫人以共同貪污及偽造文書罪嫌提起公 訴，此一偵查總統與起訴行為，以及臺灣臺北地方法院審理本案之行為，應已違反憲法第 52 條之規定。 其後立法院根據憲法增修條文第 2 條第 9 項及立法院職權行使法第 44 條之 1 規定，於 2006 年 11 月間第 3 度提出 審查與表決罷免總統案，其係以指摘總統涉及貪污等刑事案件作為罷免之理由，更具體敘明以臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官起訴書作為依據。 憲法第 52 條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究」，所謂「不受刑事上之訴 究」其範圍為何？其為「實體上之永久豁免」（substantive immunity;permanenti mmunity）抑或「程序上之暫時豁 免」（litigation immunity;temporary immunity）？豁免範圍是否包括偵查、起訴到審判等全部刑事訴訟程序？現任總 統在偵查程序及審判程序中得否列為被告？於偵查與審判程序得否強制現任總統作證或提出證物？若指摘現任總統為 共犯時，於其他共犯之審判程序是否有證人適格與作證義務？得否對現任總統實施對人或對物之強制處分權？總統之 刑事豁免權，總統得否放棄？基於共同正犯一體性之法理（透過犯意聯絡與行為分擔而形成一個犯罪共同體），對總 統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，是否一併暫時不得追訴、審判，俟總統卸任後再予處理，俾防止妨礙總 統之尊榮與地位，以免實質侵犯總統之刑事豁免權？總統因行使職權適用憲法發生疑義，及與法院刑事案件審理之職 權，發生適用憲法之爭議，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款之規定，聲請貴院解釋。 另查 2006 年 1 月 13 日立法院修正通過法院組織法時，新增第 63 條之 1 第 1 項第 1 款，於最高法院檢察署設特別 偵查組，職司涉及總統、副總統、五院院長、部會首長或上將階級軍職人員之貪瀆案件。其中有關最高法院檢察署特 別偵查組得偵查現任總統貪瀆案件部分，應有牴觸憲法第 52 條規定之疑義。特別偵查組依同條第 1 項第 2 款職司選務 機關、政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得偵查之「候選 人」依文義包括競選連任之現任總統在內，與憲法第 52 條規定及貴院釋字第 388 號解釋是否有所牴觸，亦生疑義。爰 依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款「行使職權適用法律發生有牴觸憲法之疑義」之規定，聲請貴院解釋。

再者，刑事訴訟法第 176 條之 1 規定：「除法律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」基 於憲法第 52 條保障總統職權、地位與尊榮規定之意旨，現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證。參照此意旨， 憲法第 52 條「不受刑事上訴究」是否應解為刑事訴訟法第 176 條之 1 所稱之「法律另有規定」，現任總統在偵查與審 判階段皆不能被傳喚作證？亦一併聲請貴院解釋。 以上所列涉及憲法總統刑事豁免權之諸多疑義，不僅攸關總統職權之行使，更與全國政局之穩定息息相關，乃大 是大非之憲政問題。總統不能因為個人及家人受人懷疑指控，而忽略總統刑事豁免權及「國家機密特權」（ State Secrets Privilege）之重大憲法問題。基於保障與捍衛總統之憲政地位，為維繫國家民主憲政體制，爰依司法院大法官 審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定，聲請貴院大法官為憲法解釋，以釐清憲法第 52 條適用之疑義，及法院組織法第 63 條之 1 第 1 項第 1 款及第 2 款、刑事訴訟法第 176 條之 1 是否牴觸憲法第 52 條規定之疑義，以維護憲法之尊嚴。

553 更且，憲法第 52 條總統刑事豁免權之保障範圍，實為臺灣臺北地方法院審理前揭國務機要費案應審酌之先決問題 。 為維持憲法秩序之一體性，避免法院具體個案審理程序與貴院憲法解釋產生矛盾之結果，並及時保護普通法院免於陷 入政治漩渦，故一併聲請貴院為暫時處分，命令臺灣臺北地方法院停止該案之訴訟程序，俟貴院大法官闡明憲法第 52 條保障之範圍後，由貴院依司法院大法官審理案件法第 17 條第 2 項諭知有關機關執行之方法。 更重要者是，臺灣臺北地方法院審理前揭國務機要費案，業已於 2007 年 1 月 19 日發函總統（附件二：北院錦刑 團 95 矚重訴字第 0960001154 號函），要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國 96 年 1 月 22 日中午 12 時前，將相關文件送院核辦」等語，並載明「……（總統）應依期覆知本院，否則屆期不得再行主張本案有 任何國家機密保護法之適用。若事後再以其他事由爭執，即有刑法第 138 條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪嫌， 而應併由檢察官依法追訴。」此一函文內容明顯違反憲法第 52 條總統刑事豁免權之規定，並侵犯總統依據憲法權力分 立原則所擁有之「國家機密特權」（State Secrets Privilege）。且依據該函內容，該院將逕行認定有關 6 項機密外交 工作之卷宗於 2007 年 1 月 23 日開放閱卷，此對於總統之憲法職權以及國家安全與機密外交資訊之洩漏，將造成不可 回復之重大損害，具有事實上之急迫性，故有聲請貴院為暫時處分，命令臺灣臺北地方法院停止該案訴訟程序之必要 性，並請廢棄臺灣臺北地方法院開放閱卷之裁定，以保障憲法賦予總統之職權及維護憲法權力分立原則，並防範 6 項 機密外交工作資訊一旦洩漏，將造成國家安全與機密外交不可回復之傷害。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、本釋憲聲請案，係依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定：「中央或地方機關，於其行使職權， 適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑 義者。 」由總統基於憲法機關之地位，向貴院聲請釋憲及暫時處分。 二、查法務部轄下臺灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官就總統「國務機要費」使用問題，於 2006 年 6 月 29 日分案偵查，並陸續訊問總統，向總統要求取得有關資料、文件，嗣於 2006 年 11 月 3 日以臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官 95 年偵字第 23708 號起訴書（附件一），將總統夫人吳淑珍等人以共同貪污及偽造文書罪嫌提起公訴（於犯罪 事實欄一、二最末段以括弧方式記載：此部分總統陳水扁先生所涉貪污及偽造文書罪嫌因受憲法第 52 條之保障，俟其 經罷免或解職後再行訴究等語）；且於「證據並所犯法條」欄第肆點載入「核被告等所為，被告吳淑珍係犯刑法第 216 條、第 210 條、第 214 條之偽造文書罪嫌與貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之公務員利用職務上之機會詐取財 物罪嫌，被告吳淑珍雖未具公務員身分，然其與具有公務員身分之人共同實施犯罪，請依刑法第 31 條第 1 項論以共 犯」。 三、本案檢察官形式上雖未起訴總統，惟其起訴書卻以認定總統係犯罪共同正犯為前提，將總統以檢察官起訴書 認定為「未經起訴之共同正犯」，並將總統夫人以共同貪污及偽造文書罪嫌提起公訴，檢察官偵查總統與起訴之行為 ， 以及臺灣臺北地方法院審理本案之行為，已嚴重違反憲法第 52 條之規定。 四、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書於 2006 年 11 月 3 日公布後，立法院部分委員依此提出第三次罷免案， 罷免案案由係以「本（11）月 3 日高檢署查緝黑金中心協同臺北地檢署偵辦國務機要費案結果，正式將陳總統夫婦及

親信，以共同貪污及偽造文書罪嫌提起公訴（陳總統本人因受憲法第 52 條之保障，俟罷免或解職後再行訴究），直接 證實陳總統本人已涉及貪瀆罪嫌」（附件三：立法院議案關係文書院總第 1679 號）。 五、惟查憲法第 52 條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究」，其「不受刑事 上之訴究」其範圍究竟為何？其為「實體上之永久豁免」（substantive immunity;permanent immunity）抑或「程序上 之暫時豁免」（litigation immunity;temporary immunity）？是否包括偵查、起訴到審判等全部刑事訴訟程序？現任總 統在偵查程序及審判程序中得否列為被告？檢察官起訴書內以未起訴總統但敘明犯罪事實之方式，是否「證實陳總統 本人已涉及貪瀆罪嫌」？另於偵查與審判程序得否強制現任總統作證或提出證物？現任總統為共犯時，於其他共犯之 審判程序是否有證人適格與作證義務？得否對現任總統實施對人或對物之強制處分權？總統之刑事豁免權，總統得否 放棄？另基於共同正犯一體性之法理（透過犯意聯絡與行為分擔而形成一個犯罪共同體），對現任總統所涉內亂或外

554 患罪外刑事案件之共同正犯，是否一併暫時不得起訴、審判，俟總統卸任後再予處理，俾防止妨礙總統之尊榮與地位 ， 以免實質侵犯總統之刑事豁免權？ 六、本案在刑事偵查程序中，檢察官以犯罪之重要關係人身分訊問總統，卻又告知總統可能涉及之罪名及可以聘 請律師在場，實為踐行刑事訴訟法第 95 條對被告應告知之事項，已將現任總統視為刑事被告看待，如此顯然與憲法第 52 條規定「不受刑事上之訴究」相牴觸。同時，本案檢察官形式上並未起訴現任總統，但已指明現任總統為刑事犯罪 之共同正犯，法院予以審理，已明顯牴觸憲法第 52 條之規定。前揭諸多憲法疑義，俱與總統職權之行使有重要關聯。 惟臺灣臺北地方法院審判長卻口頭裁定本案並無違憲問題，總統行使憲法職權，與臺灣臺北地方法院行使司法審判權 ， 已產生適用憲法之爭議。 七、臺灣臺北地方法院審理前揭國務機要費案，於 2007 年 1 月 19 日發函總統（附件二：北院錦刑團 95 矚重訴 4 字第 0960001154 號函），要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國 96 年 1 月 22 日中午 12 時 前，將相關文件送院核辦」等語，並載明「 ……（總統）應依期覆知本院，否則屆期不得再行主張本案有任何國家機 密保護法之適用。若事後再以其他事由爭執，即有刑法第 138 條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪嫌，而應併由檢 察官依法追訴。」此一函文內容明顯違反憲法第 52 條總統刑事豁免權之規定，並侵犯總統依據憲法權力分立原則所擁 有之「國家機密特權」（State Secrets Privilege），更顯示總統行使職權，與臺灣臺北地方法院行使職權，發生適用憲法之爭議，且該爭議影響總統維護國 家安全之憲法職責，具有迫切性與重大性。該函文並明白表示：「本院認前所函詢攸關國家機密保護法之國家機密核 定流程及所調閱之相關核定資料，並非國家機密，亦非所謂國家機密特權涵蓋之內容 ……」按「國家機密特權」 （State Secrets Privilege）所涵蓋之內容，屬憲法爭議，有聲請 貴院解釋之必要性。 八、且依據該函內容，該院將逕行認定有關 6 項機密外交工作之卷宗於 2007 年 1 月 23 日開放閱卷，此對於總統 之憲法職權以及國家安全與機密外交資訊之洩漏，將造成不可回復之重大損害，具有事實上之急迫性，故有聲請貴院 為暫時處分，命令臺灣臺北地方法院停止該案訴訟程序之必要性，並廢棄臺灣臺北地方法院開放閱卷之裁定，以保障 憲法賦予總統之職權及維護憲法權力分立原則，並防範 6 項機密外交工作資訊一旦洩漏，將造成國家安全與機密外交 不可回復之傷害。 九、國務機要費乙案之審理，不僅已造成我國憲政體制運作空前之危機，亦使民間社會之對立與分裂情勢遽升。 總統負有捍衛憲法尊嚴與政治安定之責任，有必要循憲政程序，向貴院聲請釋憲，以解決本案所涉及之重大憲政爭議 ， 並捍衛現任及未來擔任總統職務者之憲政地位與尊嚴。法學各界對於本案承辦檢察官偵查訊問總統之行為，以及認定 總統夫人吳淑珍涉及貪污治罪條例第 5 條第 2 款的利用職務上機會詐取財物之行為，依刑法第 31 條不純正身分犯加以 起訴，形同起訴書已認定總統為本案貪污治罪條例第 5 條第 2 款的利用職務上機會詐取財物之共同正犯，已違反憲法 第 52 條總統刑事豁免權之規定，迭有指摘，甚至有法院院長及庭長撰文公開表示起訴違憲之意見，顯示此一問題乃我 國憲政秩序之重大爭議，乃大是大非之憲政問題，惟有貴院大法官之憲法權威，方能弭平爭議，為我國自由民主憲政 秩序奠定穩定發展之基礎。

十、再者，立法院於 2006 年 1 月 13 日修正通過法院組織法時，新增第 63 條之 1 第 1 項第 1 款，於最高法院檢察 署設特別偵查組，職司涉及總統、副總統、五院院長、部會首長或上將階級軍職人員之貪瀆案件。其中有關最高法院 檢察署設特別偵查組得偵查現任總統貪瀆案件部分，是否牴觸憲法第 52 條之規定？此外，特別偵查組依同條第 1 項第 2 款職司選務機關、政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得 偵查之「候選人」依文義包括競選連任之現任總統在內，與憲法第 52 條規定及貴院釋字第 388 號解釋是否牴觸，亦有 所疑義，爰有聲請貴院審查法院組織法第 63 條之 1 第 1 項第 1 款與第 2 款有關偵查現任總統部分，是否牴觸憲法第 52 條規定之必要。 十一、另查刑事訴訟法第 176 條之 1 規定：「除法律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義 務。」基於憲法第 52 條保障總統職權、地位與尊榮規定之意旨，現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證。因此 ，

555 刑事訴訟法第 176 條之 1 規定未對現任總統為除外規定，有違憲法第 52 條規定之意旨。或應依「合憲法律解釋原則」， 將憲法第 52 條「不受刑事上訴究」之規定，解釋為刑事訴訟法第 176 條之 1 規定所稱之「法律另有規定」，現任總統 在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證。 十二、最後，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書 95 年偵字第 23708 號案（亦即所謂國務機要費乙案）已由臺 灣臺北地方法院審理（北院錦刑團 95 矚重訴 4 字）。惟憲法第 52 條總統刑事豁免權之保障範圍，實為臺灣臺北地方 法院審理該案應審酌之先決問題。為維持憲法秩序之一體性，避免法院具體個案審理程序與貴院憲法解釋產生程序錯 綜複雜與矛盾之結果，並保護司法免於陷入政治漩渦，故一併聲請貴院依職權為暫時處分，命令臺灣臺北地方法院停 止該案之訴訟程序，俟貴院大法官闡明憲法第 52 條保障之範圍後，由貴院依司法院大法官審理案件法第 17 條第 2 項 諭知有關機關執行之方法。尤其臺灣臺北地方法院審理前揭國務機要費案，業已於 2007 年 1 月 19 日發函總統（附件 二：北院錦刑團 95 矚重訴 4 字第 0960001154 號函），要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民 國 96 年 1 月 22 日中午 12 時前，將相關文件送院核辦」等語，並載明「……（總統）應依期覆知本院，否則屆期不得 再行主張本案有任何國家機密保護法之適用。若事後再以其他事由爭執，即有刑法第 138 條隱匿公務員職務上掌管文 書及物品罪嫌，而應併由檢察官依法追訴。」此一函文內容違憲明顯重大。且依據該函內容，該院將逕行認定有關 6 項機密外交工作之卷宗於 2007 年 1 月 23 日開放閱卷，此對於總統之憲法職權以及國家安全與機密外交資訊之洩漏， 將造成不可回復之重大損害，具有事實上之急迫性，故有聲請貴院為暫時處分，命令臺灣臺北地方法院停止該案訴訟 程序之必要性，並廢棄臺灣臺北地方法院開放閱卷之裁定，以保障憲法賦予總統之職權及維護憲法權力分立原則，並 防範 6 項機密外交工作資訊一旦洩漏，將造成國家安全與機密外交不可回復之傷害。 參、聲請釋憲之理由及對本案所持之立場與見解 我國憲法第 52 條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」是為總統之「刑事 豁免權」、「免訴權或免責權」（immunity；Immunitat；immunite；irresponsabilite）。關於該條總統刑事豁免權所 保障之範圍（即所謂「不受刑事上之訴究」之射程範圍），應由該條規定蘊含之憲政意旨、規範目的與保護法益加以 分析（客觀目的解釋），並依循憲法權力分立及民主原理等基本原則加以解釋（憲法一體性解釋原則）。聲請人對該 條規定之意旨與保護範圍，所持之立場與見解如下： 一、憲法第 52 條憲政意旨與規範目的，在於避免妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能，應作最廣義之理解： 查貴院釋字第 388 號解釋理由書已簡要闡述憲法第 52 條規定之意旨，「係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統 率全國陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障。藉以 確保其職權之行使，並維護政局之安定，以及對外關係之正常發展 ……。」換言之，在本條規定保障下，刑事法阻遏 與處罰犯罪之目的，本來就必須因保障總統之職務與地位而有所退讓。 茲參照貴院釋字第 388 號解釋理由書，將憲法第 52 條規定之憲政意旨與規範目的，進一步闡述申論如下： 憲法第 52 條規定之意旨，首先在於避免妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能，一方面總統為國家元首，對內肩負統 率全國陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要職責，為全國政治領袖；對外則代表國家，表示國家意志（如 對外宣戰媾和、締結條約或接受外使呈遞到任國書），地位崇隆，其尊嚴自應受憲法高度保障。另一方面，我國經歷

次修憲後，不論學理上將現行中央政府體制定性為半總統制或傾向總統制之雙首長制等，總統皆具有行政首長之地位 ， 擁有國家大政方針之政策制定、指揮與執行權。不論總統擔任國家元首或行政首長，其職權、地位與功能都應該受到 憲法之保障。 鑒於總統憲政地位之重要性，所謂「避免妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能」之規範目的，應作最廣義的理 解：不僅包括現實上或客觀上使總統完全不能行使職權之情形，如逮捕、拘提、羈押等有關人身自由之強制處分，亦 包括各種造成總統行使職權之事實上干擾或妨礙，如傳喚、訊問、限制出境、搜索、扣押等。進一步言，法律責任追 究本身，對於總統行使職務可能造成瞻前顧後之影響，以致減損其作成決策之自由空間，以及開啟刑事偵查與審判程 序對於現任總統之「尊崇」與人民政治信任之不利影響，甚至偵查或審判程序本身對總統所造成之身心壓力，使其無 法專心致力於國政，都應屬於「妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能」。

556 貴院釋字第 388 號解釋認為，憲法第 52 條規定之目的包括「（國家元首）特殊身分所為之尊崇與保障」。由貴院 使用「尊崇與保障」一詞，對憲法第 52 條之規範目的亦顯採廣義解釋，不限於「使總統完全不能行使職權」或「實際 妨礙總統行使職權」之情形，而包括各種可能影響現任總統「尊崇」之「刑事上之訴究」在內，例如影響「總統代表 國家」之象徵地位、總統職務上之尊嚴與人民之政治信任等等。簡言之，憲法第 52 條規定不僅保障總統實際上行使職 權應有最大的政治判斷空間和自由度，也包括名譽、信任、尊崇等國家元首象徵地位之保障。 再從該條規定所保障之法益而言，貴院釋字第 388 號解釋認為本條所保障之法益包括「確保（總統）職權之行使 ， 並維護政局之安定，以及對外關係之正常發展」，由此亦可知貴院認為本條係為保障國家與國民整體之利益而設。其 中貴院使用「維護政局之安定，以及對外關係之正常發展」等語，顯然可知本條規範目的不限於防範「使總統完全不 能行使職權」或「實際妨礙總統行使職權」之情形，即使尚未直接妨礙或干預總統行使職權，但是會導致國內政局之 不安定，或是影響國家對外關係之正常發展，亦都在本條預防與保護之目的範圍之內。 另由本條所設例外得訴究之罪名觀之，必須現任總統觸犯「內亂罪」或「外患罪」，現任總統才不受本條之保護 。 換言之，只有在涉及「內亂罪」或「外患罪」，使國家存續或國家安全等重大法益受到侵害，以致於賦予總統豁免權 以保障國家與國民整體利益之規範目的顯然不能達成時，現任總統才不受本條之保護。因此，本條「避免妨礙憲法賦 予總統之職權、地位與功能」之規範目的，應作最廣義的理解。 從比較憲法的觀點，亦有值得參考之處。美國憲法並未明文規定總統享有豁免權，但依據美國司法部 1973 年 9 月 24 日及 2000 年 10 月 16 日兩度發布之正式公文（附件四），都確認依據美國憲法權力分立之精神及賦予總統之角色， 美國總統享有刑事豁免權。美國司法部認定總統享有刑事豁免權，最主要之理由在於「對於現任總統進行任何種類之 追訴，都將會違憲地損害行政部門履行憲法賦予其職責之能力。」（The indictment or criminal prosecution of a sitting President would unconstitutionally undermine the capacity of the executive branch to perform its constitutionally assigned functions.）（註一）以及「總統是國家的象徵元首。刑事程序對總統之傷害將會損及政府整體機制之運作， 包 括 外 交 及 內 政 事 務 。 」 。 」 （ The President is the symbolic head of the Nation. To wound him by a criminal proceeding is to hamstring the operation of the whole governmental apparatus, both in foreign and domestic affairs.）（註二）。 此外，美國聯邦最高法院在 1982 年 Nixonvs.Fitzgerald 案（註三），肯定 Nixon 總統在卸任後，對其任期中所為 之職務行為（official acts），所引起之民事損害，享有絕對免於賠償責任之豁免權。由 Powell 大法官所主筆之多數意 見首先說明，雖然美國憲法就總統豁免權並未如同對國會議員之免責權一樣有明文規定，惟「特定之法文基礎從來即 未被認為係承認豁免權之前提要件」（註四）。在此基礎上，多數意見認為，總統就其任內之職務上行為所引起之民 事損害，享有絕對免於賠償責任之豁免權。此種「絕對豁免權」係當然附隨在總統此一憲法職位之上，且可謂係根源 於權力分立之憲法傳統（註五）。承認此種豁免權最為關鍵之理由，在於避免總統於履行其重要之憲法職務時，因擔 心日後遭受民事求償而過度畏縮拘謹，以致減損其作出最佳決定之空間與能力。且美國聯邦最高法院避免對本案所稱 之職務行為（official acts）作出狹隘的明確界定，而僅強調基於總統在憲法上之獨特功能，必須將其絕對豁免權延伸 至「其職務責任之外緣」(within the“outer perimeter”of his official

responsibility)，採取擴大承認其範圍之基本立場。 此外，法國第五共和憲法第 68 條規定：「共和國總統在其任內除叛國罪外享有免責權。訴究時，須經國會兩院採 用公開投票方式，經兩院議員總額之絕對多數同意時，始能移送最高司法院（ Haute Cour de Justice）審理（註 六）。」該條所謂最高司法院（Haute Cour de Justice）（註七），依憲法第 67 條規定，係由國民議會及參議院選出 同額之委員組成。法國最高法院（ Cour de cassation ）於 2001 年 10 月 10 日所謂「 關於總統刑事責任 之判決 （Responsabilite penale du President de la republique）」（全院大審判庭第 481 號）（註八）即明白指出：「共和 國總統於其任內無論任何犯行，皆不能在普通法的刑事司法程序中，擔任輔助證人，以及被起訴、被傳訊或被移送法 院。刑事訴訟法第 101 條所規定出庭擔任證人之義務並不適用於總統，因為此項作證之義務根據刑事訴訟法第 109 條 具有強制性質，並能動用公權力執行且處以刑事罰則。然而，最高司法院僅能審理總統於執行職務時所犯之叛國罪，

557 因此對總統於叛國罪外之犯行無法依照普通法的刑事司法程序加以訴究，法定追訴期限因此順延（註九）。」顯然對 總統豁免權也採廣義之見解。 如前所述，貴院作成釋字第 388 號解釋時，對於憲法第 52 條之意旨已採廣義之理解。惟查釋字第 388 號解釋公布 時，我國總統尚非由人民直接選舉。如今總統是唯一由全國人民直接選舉之單一政治職務，總統一職，實具有代表國 民主權之功能。倘若現任總統必須接受檢察官偵查及由職業法官所組成之法院審判或傳喚作證，將嚴重違反國民主權 原理。 再參考法國對總統豁免權之見解，2002 年 7 月 4 日席哈克總統頒令，設立了一個由憲法學家艾弗希爾（ Avril）教 授所主持之專案委員會，負責研究國家元首之刑事地位問題。該委員會經 5 個月之比較研究後所提結案報告（註十） （附件五）再度重申國家元首「不受侵犯」（inviolabilite）之原則，以及總統職位受保障之必要性；強調總統於任期 內享有絕對豁免權，因此總統於任期中之職務行為，不受刑事、民事及行政責任之訴追（註十一）。 艾弗希爾委員會結案報告中特別指出總統職位之保障，是為了要避免「司法邏輯」與「政治邏輯」兩者產生混淆 （註十二）。總統之去職與否是政治選項，不是司法選項。當最高司法院在審理總統去職與否時，是將總統之去留作 為解答政治責任的選項，其目的並不是要將總統定罪；這一部分是屬於單純的「政治邏輯」，所以讓政治力來處理才 合宜；也正因為最高司法院是由國會議員互選出之代表所組成，並不具有法院之性質，所以訴究總統之刑事責任必須 等到其去職之後，才啟動一般司法程序，開放讓具有司法管轄權之機關介入，這是屬於「司法邏輯」，所以用司法制 度解決才適當。即便最初可能是因為總統的刑事責任問題啟動了最高司法院的審理機制，可是一旦進入了此一由人民 代表所組成之審理機制時，這個刑事責任立刻產生質變，頓時轉換成了政治責任（註十三）。所以我們認為最高司法 院其實是一個非常設性之總統政治責任考核機關。艾弗希爾委員會稱此憲政設計為法國憲政之「安全閥」（ soupape de surete）（註十四），目的在於讓國家處於安定穩健之軌道上持續運作，讓看似簡單之權力分立（ separation des pouvoirs）原則受到完整的保障，讓政治歸政治、司法歸司法。 此外，法國憲法第 68 條之設計是讓代表全民意志的最高司法院（Haute Courde Justice）投票決定由全民所選出 的總統之去職與否，這呼應了法國憲法第 3 條「國家主權屬於人民，由民意代表及公民投票方式行使之」規定。更清 楚地說，只有由國會所代表之「人民主權」才有資格決定由「全民意志」所選出的總統去職與否（註十五），亦即 「人民主權」才具有同等之憲法高度來安排「國家主權」的更新或延續（總統去職重選或是留任）、「人民主權」才 能決定「國家主權」之政治責任歸屬（總統必須負責或不用負責），畢竟人民主權行使之神聖性不是由少數幾位司法 官就能夠越俎代庖。 二、憲法第 52 條「不受刑事上之訴究」，應包括從偵查、起訴到審判階段，法務部轄下臺灣高等法院檢察署查緝 黑金中心檢察官就總統「國務機要費」使用問題，於 2006 年 6 月 29 日分案偵查，傳喚及訊問總統，並向總統要求取 得有關資料、文件，均屬違憲： １、我國憲法學者通說見解

有關憲法第 52 條總統刑事豁免權範圍之解釋，憲法學者林紀東教授認為：所謂刑事上之訴究，指檢察官對犯罪嫌 疑者之偵查訊問……」（註十六）。薩孟武教授則主張，所謂刑事上之訴究， ……指檢察官對犯罪嫌疑者之偵查訊問 （註十七）。 ２、我國刑事訴訟法學者通說見解 其次，自刑事訴訟法層次而論，我國刑事訴訟法所規定者，不僅限於狹義之刑事訴訟程序，起訴前階段之偵查、 強制處分、判決確定後之執行乃至於保安處分等，俱規定於刑事訴訟法之中。因此，憲法上所謂「刑事上之訴究」之 理解，本應契合刑事訴訟法之範圍。查蔡墩銘（註十八）、褚劍鴻（註十九）、林山田（註二十）、黃朝義（註二十 一）、林俊益（註二十二）、林國賢與李春福（註二十三）等學者之著作，均將憲法第 52 條作為「刑事訴訟法對人效 力之界限」。要之，刑法雖適用於在位時之總統，總統並無犯法之特權。惟刑事訴訟法不適用於在位之總統（除犯內

558 亂、外患罪時），因此檢察官對於總統並無依刑事訴訟法為偵查、起訴、不起訴處分之權力。 ３、法務部與高檢署共同意見

法務部 85 年檢（二）字第 2181 號函亦認為「若有人對總統提出刑事告訴，檢察官對此類案件應以依憲法一時無 法進行偵查為理由，由內部暫時報結，俟總統卸任後，再行分案偵辦。」（附件六：法務部公報第 199 期 56 頁至 57 頁），可一併參照。 ４、由憲法第 52 條之目的解釋 就憲法第 52 條所定「不受刑事上之訴究」之射程範圍，究應最狹義地限定於「起訴、審判」，抑或應擴及於「刑 事訴訟法上所定之一切偵查行為」，必須由憲法第 52 條所欲保護之目的與憲政價值出發進行根本性思考，兼由憲法所 建構之憲政秩序加以體系性觀照，較能獲致一個具功能性而不致流於形式(functional,not formalistic)之結論。 如前所述，鑒於總統憲政地位之重要性，憲法第 52 條「避免妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能」之規範目的 ， 應作最廣義之理解：不僅包括現實上或客觀上使總統完全不能行使職權之情形，如逮捕、拘提、羈押等有關人身自由 之強制處分，亦包括各種造成總統行使職權之事實上干擾或妨礙，如傳喚、訊問、限制出境、搜索、扣押等。進一步 言，法律責任追究本身對於總統行使職務可能造成瞻前顧後之影響，以致減損其作成決策之自由空間，以及開啟刑事 偵查與審判程序對於現任總統之「尊崇」與人民政治信任之不利影響，甚至偵查或審判程序本身對總統所造成之身心 壓力，使其無法專心致力於國政，都應屬於「妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能」。檢察官對總統進行偵查，不 論有無使用強制處分權力，都已經產生對於現任總統之「尊崇」與人民政治信任之不利影響，進而影響到總統此一職 務所代表之國家利益。 偵查目的在於起訴，倘若偵查結果既不能起訴，又不能為不起訴處分，此一偵查將成為無目的之偵查。以法務部 85 年檢（二）字第 2181 號函所涉及之法律問題為例，檢察官已經偵查總統，認為總統並未涉及犯罪，卻只能簽結， 不能為不起訴處分。換言之，俟總統卸任後，還要再行分案偵辦一次。此等於使總統陷入雙重追訴之危險（ Double jeopardy），與正當法律程序顯然有違。 倘若檢察官依偵查結果起訴其他共犯，但於起訴書中述及總統犯罪事實，對現任總統於任期中又不能進行公平審 判，等於僅憑檢察官一方之指控，就將使總統陷入犯罪疑雲中，對現任總統於所餘任期中之職權、地位、尊榮、功能 所造成之嚴重傷害，將更大於起訴總統進行審判，顯然更加嚴重地違反憲法第 52 條之意旨，與貴院釋字第 388 號解釋 理由書所稱「確保（總統）職權之行使，並維護政局之安定，以及對外關係之正常發展」之目的，完全背道而馳。 若誤解憲法第 52 條規定只是檢察官不能起訴總統，但仍可以依刑事訴訟法進行偵查，顯將使檢察官這個「客觀中 立的官署」捲入政治風暴之核心。詳言之，檢察官對於民選總統進行偵查，必受社會輿論之高度關注，並受各種不同 政治勢力之解讀，縱令檢察官個人如何致力於中立客觀，都勢必逃離不了各種政治議論。 更何況審判程序中，檢察官與被告立於對等地位，尚認為可能損及總統職權與國家利益，則偵查程序中，檢察官與被 告係立於不對等地位，賦予檢察官得偵查總統之權限，特別是總統職務上之行為，更可能損及總統職權與國家利益。

目前就憲法第 52 條採取僅禁止「起訴、審判」、不禁止偵查行為的最限縮立場之論者，其所持之理由係「及時保 全證據之必要性」。此一「及時保全證據之必要性」，為刑事訴訟層次之目的，是否足以成為憲法層次保障之目的及 法益，已有可疑，與憲法第５２條規定所要保障之目的與法益，顯然難以相提並論。 ５、由總統「國務機要費」之性質而論，檢察官偵查總統有關國務機要費之使用方式，更屬侵害總統憲法權限核心之 行為，嚴重違反憲法第 52 條之規定：查本案涉及者，為總統使用「國務機要費」之問題。相較於追究總統其他行為是 否構成犯罪，此問題在憲政上更具有特殊性。 按國務機要費之法定科目名稱為「國務機要」。「國務」為政事別中之分類，「國務支出」指「凡總統依據憲法或其 他法律行使職權所需之各項支出均屬之」。「機要」為用途別第二級科目，定義為「凡各機關因應執行業務需要，並 核定有案之機要費屬之。」依主計處之說明：「綜觀國務機要費之預算編列沿革及其支用內容，該項經費係供國家元

559 首行使職權相關必要費用，預算科目歷年雖略有更迭，但就計畫的實質內涵而言，具有特別費、機密費與機要費之綜 合性質。長久以來，慣例上都將國務機要部分經費視同特別費處理，此可由總統府未另編列總統特別費得到佐證。」 （附件七：行政院主計處對國務機要費及特別費制度之沿革及改進報告。2006 年 11 月 29 日）國務機要費係經國會預 算審議通過，賦予總統行使職權所需之經費，其使用專屬於總統之職權。因此，倘若檢察官偵查總統國務機要費之詳 細使用方式，即必然會干預總統職權行使之核心領域。在民主憲政體制下，國會乃透過全民普選所產生，代表人民過 問監督政府財政運作乃國會之主要職責。 在國會擁有預算審議權之前提下，「國務機要費」都與其他一般預算科目詳列特定用途者不同，以保持總統預算執行 和使用之彈性。換言之，為了讓國務機要費能適合於總統職務之廣泛政治功能，國會在事前之財政監督上採取寬鬆授 權之方式為之。 倘若容許不具民意基礎的檢察官得隨時主動介入偵查，並要求現任總統向其舉證證明各項經費之用途者，則對總 統職權之政治判斷自由度勢必產生嚴重影響，而這種干預影響現任總統職權之情況，正是憲法第 52 條對刑事司法設下 之限制。 正由於「國務機要費」之使用本質上具有彈性，因此過去審計部都以尊重總統之理由，避免鉅細靡遺之過度監督 。 依據主計處之報告（附件七）：「國務機要費自民國 40 年初執行以來，依慣例向有約半數經費（屬於機密費部分）係 以領據報支，相關憑證均由總統府自行保管，僅以總統府秘書長名義，出具總領據送審計部核銷。」「迨民國 86 年， 審計部認為國務機要費之經費核銷方式，雖係依往例辦理，但仍宜依審計法之規定，報經審計部同意，俾有所憑據。 嗣該部與總統府討論達成共識，基於其性質特殊，由總統府依審計法第 44 條規定，函徵審計部同意以領據結報，憑證 由該府妥為保管，以備查核。民國 92 年總統府為使國務機要費執行作業有所依循，復訂定「國務機要經費支用程序作 業規定」，並副知審計部。」 質言之，「尊重總統」乃憲法之要求，絕非黨國一體便宜行事之作法。 在 2000 年政黨輪替後，對於「國務機要費」之使用，仍應本於尊重總統職權之憲政精神處理。在相關年度決算審 核報告都已由立法院審議後，檢察官卻可以無視於憲法第 52 條「尊重現任總統職位」之誡命，濫用偵查權，要求現任 總統在任期中向檢察官報告過去數年國務機要費之用途，甚至形同課予總統「自證無罪」之義務，倘若無法證明其確 切用途，就「推定」構成貪污？ 「國務機要費」之使用授權，是經過人民直選賦予總統政治職責，與立法院通過預算兩重授權方式。當然，對國 家元首職位之信任、尊重與授權，必然伴隨著風險，惟此種風險在憲法框架下仍屬於國會監督與控制之合理範圍，包 括對於預算額度之控制，對決算審核報告之審查，國會調查權與對總統之彈劾權等。總而言之，由具有民主正當性之 國會來控制過問政府之財政運作始符合財政民主原則。 反之，倘若容許檢察官或法官對於在任之總統，使用刑事司法，在其任期內來監督總統有關國務機要費之使用，終將 難逃「司法政治化」與「政治司法化」之惡果；若非誘使司法成為對現任總統進行政治鬥爭之方便工具，提高檢察體 系捲入政治之動力與誘因，就是讓政治鬥爭躲在偽裝中立之司法背後，以人民喪失對司法之公信力作為代價。總而言 之，由權力分立追求「最適功能分配」之立場而論，普通刑事司

法體系在功能上既不適合使用刑事責任，來監督現任總統國務機要費之使用方式，更不適合決定現任總統是否去職之 問題。 三、現任總統在偵查與審判階段皆不能為被告，更不能在起訴書中形式上未起訴現任總統，卻將總統列名為共同 正犯，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書 95 年偵字第 23708 號之起訴行為，以及臺灣臺北地方法院之審判行為 （北院錦刑團 95 矚重訴字第 4 號貪污等案），均屬違憲行為： １、基於憲法第 52 條之意旨，絕不應任由檢察官在其起訴書中公開指名總統為「未經起訴之正犯」。蓋此項作為 實已根本地損害了「對現任總統不得進行刑事訴究」所欲維護之核心憲政價值，其所造成之傷害，將更遠甚於「直接 起訴總統」。 ２、任何刑事案件所認定之真實，當不能以檢察官起訴書或不起訴處分書片面認定，而是必須經法院審理與辯論

560 之正當法律程序，否則直接審理主義、言詞辯論主義等刑事訴訟基本原則都破壞無遺。若檢察官在起訴書中形式上未

起訴現任總統，卻將總統列名為共同正犯，法院之審理如何兼顧正當法律程序與憲法第 52 條之意旨，就成為無解的難 題。 ３、由於總統在刑事訴訟程序上並非居於被告地位，被告依刑事訴訟正當程序所享有之保障（如辯護權、緘默權、 詰問權等），總統並不能享有。反而總統在刑事訴訟程序上為證人，負有作證義務，將受到檢察官之詰問，且受到偽 證罪之規範。結果總統實質上為本案之共同被告，程序上卻不能主張被告之防禦權，其地位更劣於被告，這種情形顯 然使總統比「受刑事上訴究」還更欠缺程序保障，嚴重違反憲法第 52 條之意旨。美國 2000 年美國司法部檢察總長備 忘錄，即形容這種事實上被起訴而無法受審判之情形，等於總統陷入「俄羅斯輪盤」之死亡遊戲。（Given the realities of modern politics and mass media, and the delicacy of the political relationships which surround the Presidency both foreign and domestic, there would be a Russian roulette aspect to the course of indicting the President but postponing trial, hoping in the meantime that the power to govern could survive. MEMORANDUM FOR THE ATTORNEY GENERAL October 16,2000）。 ４、對總統「個人」而言，其如欲獲得任何一般刑事被告均應享有之「儘速接受審判」(RighttoASpeedyTrial)之 正當法律程序保障，在不容許總統拋棄其刑事豁免權之憲政秩序下，僅有主動辭職下台一途。如此之運作機制，無異 於在實際效果上，澈底地空洞化憲法所設置之彈劾機制，使全國任何一位「個別的檢察官」均得僭越憲法所原欲專屬 地保留「由立法機關『集體地』發動、由憲法法庭『合議地』審理」之權力，根本地破壞憲法所建立之「總統因法律 責任去職所應遵循的憲法程序」。在此情形下，被列名為「未經起訴正犯」之總統，將陷入「憲法上無可容忍之兩 難」(constitutionally intolerable dilemma)─「繼續忍受犯罪標籤之烏雲罩頂」抑或「任由檢察官僭越憲法設置之彈劾 機制而自行去職」（註二十四）。 ５、對總統「職位」而言，上開所述籠罩於被指名為「尚未起訴正犯」之總統頭上的「犯罪標籤」，由於無法在 總統任期屆滿前依正常之司法程序予以除去，將對總統有效地執行其在憲法下所擔任之職責、充分地履行其在憲法下 所肩負之義務，造成「憲法上無法克服之障礙」（ onstitutionally intolerable dilemma），在此情形下完全無法期待總 統得以扮演其作為「國家元首」憲法機關之角色（註二十五），而此正係憲法第 52 條禁止對現任總統進行刑事訴追規 定所欲保護之核心憲政價值。 ６、2006 年 11 月 3 日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 95 年偵字第 23708 號起訴書（附件一，以下稱本案為國 務機要費案），將總統夫人吳淑珍等人以共同貪污及偽造文書罪嫌提起公訴（於犯罪事實欄一、二最末段以括弧方式 記載：此部分總統陳水扁先生所涉貪污及偽造文書罪嫌因受憲法第 52 條之保障，俟其經罷免或解職後再行訴究等語）； 且於「證據並所犯法條」欄第肆點載入「核被告等所為，被告吳淑珍係犯刑法第 216 條、第 210 條、第 214 條之偽造 文書罪嫌與貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌，被告吳淑珍雖未具公務員身 分，然其與具有公務員身分之人共同實施犯罪，請依刑法第 31 條第 1 項論以共犯」。此種行為將犯罪標籤貼在現任總 統身上，已嚴重違反憲法第 52 條之意旨。檢察官依刑法第 31 條，於總統任期內先起訴不具總統身分之總統夫人吳淑 珍，起訴書所列之犯罪事實卻是總統夫人吳淑珍利用「總統之職務」詐取財物，不也形同是形式上規避憲法第 52 條之

脫法行為與政治行為？起訴之「形式法律效力」似乎不及於陳總統（刑事訴訟法第 266 條），但起訴書以國家公文書 將現任總統列為共同正犯，審理之犯罪事實涉及現任總統行使職務，起訴之「政治效力」與「實質法律效力」事實上 已及於現任總統。所謂總統沒有受到刑事上訴究之辯解，已嚴重悖離事實。 2006 年 11 月 3 日臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官以 95 年偵字第 23708 號起訴書之起訴行為，顯屬違憲無效。 ７、臺灣臺北地方法院對此違憲之起訴，本應依據刑事訴訟法第 303 條第 1 項第 1 款規定：「起訴之程序違背規 定者」，諭知不受理之判決，始符合憲法第 52 條規定。然而臺灣臺北地方法院卻就國務機要費案進行準備程序，卻以 不附理由口頭裁定之方式，恣意認定本案無違憲問題。臺灣臺北地方法院之審判行為（北院錦刑團 95 矚重訴字第 4 號 貪污等案），亦應屬違憲無效之行為。 四、總統不得拋棄憲法賦予之刑事豁免權，法務部轄下臺灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官之偵查，臺灣臺

561 北地方法院檢察署檢察官起訴書 95 年偵字第 23708 號案之起訴，臺灣臺北地方法院之審判（北院錦刑團 95 矚重訴字 第 4 號貪污等案）均屬違憲行為，不因總統曾受訊問而有所影響： 憲法第 52 條規定之總統刑事豁免權，係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍、依法公布法律、 任免文武官員等重要職責，對外代表國家之特殊身分所為之尊崇與保障。藉以確保其職權之行使，並維護政局之安定 ， 以及對外關係之正常發展（註二十六）。所以此項豁免權乃針對總統職位而設，而非針對其個人之保障。其正當性的 考量即在於作為國家元首之如此重要憲法機關之「功能運作（Funktionsfahigkeit）」以及「尊嚴（Ansehen）」之上 （註二十七）。用以避免來自於其他行政權或司法權對其自由之剝奪，或者避免藉由過度而恣意的刑事程序而阻撓其 權利義務之合憲運作（註二十八）。 由於此一刑事豁免權之意旨在於保護國家利益（即「維護政局之安定，以及對外關係之正常發展」），具有濃厚 公益性格，並非旨在保護總統個人，故而總統個人因居此職位僅有反射之豁免利益。刑事豁免權既非保障總統個人利 益，而是保障國家利益，如同憲法第 36 條規定總統統率全國陸海空軍，或憲法第 41 條規定總統依法任免文武官員。 這些總統職位上權能，總統不能私自「下放」或「拋棄」，在法理上自無援引基本權拋棄（ Grundrechtsverzicht）理 論之餘地。申言之，基本權拋棄屬於自由權行使之態樣，一個有效基本權拋棄之前提為基本權人具有處分權限。當基 本權之作用並非主要保障個人利益，而是保障一般公益時，個人對於基本權並無處分權限。而憲法賦予總統之刑事豁 免權更非基本權，基此，總統之刑事豁免權既非總統個人之保護，而係著眼於機關運作之公共利益確保，因此無援引 基本權行使拋棄之餘地。 參考前述法國艾弗希爾委員會之意見，亦認為總統豁免權，特別是總統不受侵犯此一部分，是為了要保障此項職 務 功 能 之 充 分 發 揮 ， 所 以 豁 免 權 並 不 是 憲 法 給 予 個 人 之 保 障 （ personnelle ） ， 而 是 針 對 職 位 之 保 障 （fonctionnelle），因此關係人不存在放棄此項保障之可能性（註二十九）。這項豁免權之保障也等於是總統之憲法責 任，無法跟總統職務分割，亦即無法由總統個人之意志決定要或不要。 因此，總統雖然基於對檢察官之禮讓與尊重，曾接受檢察官之訊問，但並未明白表示拋棄憲法第 52 條規定之總統 刑事豁免權，縱使總統有拋棄之意思表示，在憲法上亦屬無效（註三十），法務部轄下臺灣高等法院檢察署查緝黑金 中心檢察官之偵查，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書 95 年偵字第 23708 號案之起訴，臺灣臺北地方法院之審判 （北院錦刑團 95 矚重訴字第 4 號貪污等案）均屬違憲行為，不因總統曾因禮讓司法接受訊問而有所影響。 五、現任總統是否負有證據或文書提出義務，應依「首長特權（行政特權）」（Executive Privilege）理論個案具 體衡量，若基於國家安全或外交機密之考量，總統得主張「國家機密特權」（StateSecrets Privilege）（註三十一）， 現任總統只要提出揭示該資訊之危險具有合理性，即不負有證據或文書提出義務： １、總統在司法程序(judicial process)中應得主張「拒絕提出特定證物（或文書）」之特權(privilege)，就此特權 可稱為「首長特權（行政特權）」(Executive Privilege)。首長特權並非僅係證據法層次之秘匿特權，而是具有「憲法 位階之基礎」(constitutional basis)，不僅對於使總統得以充分履行其憲法職責，具有高度之重要性與必要性，就憲法 權力分立原則之貫徹，亦具有積極之意義。貴院釋字第 585 號解釋亦基於憲法權力分立原理，承認行政特權理論在我

國憲法亦有憲法位階之基礎。誠如美國聯邦最高法院在 United Statesvs.Nixon 案所指出：「此種特權對政府運作具有 根本重要性且係深深地根源於憲法下之權力分立」（註三十二）。 ２、按在權力分立原則下，行政權與司法權各自肩負不同之憲法職責並實踐特定之憲法價值，當此等憲法職責、 價值出現相衝突之情形時，彼此間應如何加以調和，即成為重要而困難之問題。在刑事審判程序之脈絡中，刑事司法 正義之實踐固然係法院作為憲法機關所責無旁貸之使命，惟其並非絕對、唯一的憲法價值，亦非為此價值之實踐可以 犧牲其他所有之價值。準此，即使在不涉及總統個人而係純以他人為刑事被告之審判程序中，法院在面對命總統提出 特定證據之聲請時，必須將「命令總統提出特定證據對於實踐刑事司法正義的助益」與「命令提出該證據對其他憲法 價值所造成之傷害犧牲」相權衡，方得進一步作出是否命提出之決定。質言之，此種判斷要求法院必須在具體案件中 進行憲法利益之權衡(ad hoc balancing of constitutional interests)，將該特定證物對系爭案件之必要性、該證物本身之

562 性質、提出該證物對總統履行其憲法職責所造成之障礙等因素，綜合地納入考慮。不可否認者，採取個案具體衡量之 方式，難以避免地具有不易操作且預測困難之缺點，惟此原即法院於判斷是否命第三人提出證物時在本質上所將遭遇 之共通問題，並不足以構成否定此種「個案具體衡量」操作方式之理由。退一步言之，即便因為涉及總統以及相衝突 之憲法價值，使得法院進行此種權衡作業變得更加地困難與複雜，亦屬法院所無可迴避而必須面對之負擔，蓋法院命 提出證物之對象係國家元首此事本身，原即為一個特殊罕見而有必要予以謹慎處理之問題脈絡。 ３、儘管如此，美國法就此問題所已建構之規範模式與操作方法，足供作為我國法解釋之參酌，而其中最具代表

性之案例，即為美國聯邦最高法院於 1974 年針對 United Statesv.Nixon 案所作成之判決。在該判決中，美國聯邦最高 法院針對總統所被命提出之證物屬性，進行類型區分而賦與程度不同之保護。首先，就涉及「軍事、外交或敏感之國 家安全機密」(military,diplomatic,or sensitive national security secrets)，聯邦最高法院表示並不適用一般之個案具體 權衡操作模式，而有必要給予此類資訊特別之保護（註三十三）。質言之，縱使檢察官證明在系爭案件中有利用此類 證物之需求，亦不足以突破總統得拒絕提出此類證物之特權保護。總統就此類資訊所得主張者，為「國家機密特權」 （ State Secrets Privilege ） ， 並 非 僅 係 一 般 的 「 相 對 特 權 」 (qualified privilege) ， 而 係 「 絕 對 特 權 」 (absolute privilege)，蓋繼續維持此類資訊秘密性所具有之公共利益，已遠遠地超越命揭露此項資訊在系爭個案中所得獲致之利 益，從而無須再由法院進行任何的個案利益權衡（註三十四）。上開之價值判斷與基本原則，實早寓於聯邦最高法院 在本案前所作成之其他判決之中（註三十五），在本案判決後更繼續地被下級法院所遵循。其次，在不涉及軍事、外 交或敏感的國家安全機密情形下，對於法院命令提出的證物，如果該證物將揭露總統認為有必要保持秘密的事項，或 涉及與政策決定、形成有關的討論、溝通等資訊，則該證物在原則上即推定為總統得拒絕提出（presumptively privileged）；此拒絕提出之特權乃係「相對特權」，得透過檢察官證明其有特別需求該證物之必要，以突破此種相對 特權之保護。所謂「特別需求該證物之必要」係指該證物必須與系爭案件密切相關而為在該案件中實現刑事司法正義 所不可或缺，同時無法經由其他途徑取得時，始足當之。同時，受此相對特權保護之資訊，並不限於總統個人親自參 與討論之對話溝通，即使係總統幕僚間之對話溝通，只要是在為總統提供建議意見之討論、準備過程中所為，亦包括 在內（註三十六）。 ４、值得再度特別強調者，美國聯邦最高法院就總統之首長特權所建構之上開規範模式，均係在其聯邦憲法並無 明文規範之情形下，奠基於權力分立之原則以及總統作為國家元首之特殊地位，透過憲法解釋之方式所為。準此，我 國憲法第 52 條所定之「豁免權」，縱使在文義上認為不包括在此討論之「首長特權」，亦無礙於由我國憲法下之權力 分立原則，推導出相同之解釋。貴院在釋字第 585 號解釋中，即已採取此一立場。 ５、在前述 United Statesv.Nixon 案之前，美國聯邦最高法院於 1953 年 United Statesv.Reynolds（註三十七）案 不僅確立了「國家機密特權」（State Secrets Privilege）之絕對性，並表示了基本處理原則，如果存在「合理危險」 (reasonable danger)強制該證據開示將洩露在國家安全利益下所不應揭示之機密，法院即應判定該國家機密特權之主 張正當，而不應堅持欲親自審查該機密內容（即使由法官單獨秘密審查亦然），否則將危及此特權原欲保護之機密安 全 。 1978 年 聯 邦 地 區 法 院 在 Halkinv.Helm （ 註 三 十 八 ） 一 案 中 ， 並 援 引 聯 邦 最 高 法 院 1953 年 United

Statesv.Reynolds 案及 1974 年 United Statesv.Nixon 案之判旨，認為應該給予「國家機密特權」（State Secrets Privilege）最大程度之尊重（utmost deference）（註三十九）。 ６、按臺灣臺北地方法院曾分別於 2006 年 10 月 24 日來函致總統府秘書長（件八）及 2007 年 1 月 3 日來函致總 統府（附件九），要求提出相關文件資料，總統府均基於尊重憲政體制，避免侵犯總統專屬權限及尊重總統依憲法保 障之「國家機密特權」（State Secrets Privilege），表示無從回覆（附件十、十一）。臺灣臺北地方法院再於 2007 年 1 月 12 日傳喚總統府秘書長陳唐山、第二局局長余新明、第二局第三科科長吳倩萍、政風處長謝建財、政風處一科 科長蕭益倉等五名官員於 2007 年 1 月 19 日上午 9 時 30 分出庭作證，傳票所載待證事由均為「請務必攜帶曾經經辦依 國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料到院」（附件十二），總統府秘書長陳唐山基於尊重總統及憲政 體制，考量「國家機密特權」(State Secrets Privilege)屬於憲法位階，其範圍並非以國家機密保護法核定為機密者為

563 限，表示無從回覆。本案傳票所載待證事由是「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」，然 而總統行使外交、軍事、國家安全等職權，具有高度政治性和機密性，相關資訊是否宜於提供或作成紀錄，屬於總統 「國家機密特權」之範圍，惟有總統始能決定。且法院要求提出「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程 之文件資料」，範圍過廣，與系爭案件並無具體關聯性，且將「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之 文件資料」全部提出，恐更易造成國家機密外洩，將侵犯總統「國家機密特權」之範圍。尤其總統位居國家元首之憲 政高度，基於憲法負有維護國家安全與利益之責任，因此涉及總統「國家機密特權」之事項，唯有總統始能決定是否 提供此等資訊，故以總統府函向臺灣臺北地方法院陳明有不到場之正當理由（附件十三）。

７、臺灣臺北地方法院復於 2007 年 1 月 19 日發函總統（附件二：北院錦刑團 95 矚重訴字第 0960001154 號函）， 要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國 96 年 1 月 22 日中午 12 時前，將相關文件送院核辦」 等語，並載明「……（總統）應依期覆知本院，否則屆期不得再行主張本案有任何國家機密保護法之適用。若事後再 以其他事由爭執，即有刑法第 138 條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪嫌，而應併由檢察官依法追訴。」此一函文 內容明顯違反憲法第 52 條總統刑事豁免權之規定及侵犯總統依據憲法權力分立原則所擁有之「國家機密特權」(State Secrets Privilege)。詳言之，該等機密外交資訊是否宜於揭露，揭示程度為何，應由總統基於「國家機密特權」(State Secrets Privilege)加以考量，決定是否提供，至少應允許總統以機密方式說明該等資訊之揭露對於國家安全存有「合 理危險」(reasonable danger)，法院即應判定該國家機密特權之主張正當，而不應堅持欲親自審查該機密內容（即使 由法官單獨秘密審查亦然），否則將危及此特權原欲保護之機密安全。同時，該函甚至違反法院「不告不理」、「審 檢分立」之基本原則，明示「若（總統）事後再以其他事由爭執，即有刑法第 138 條隱匿公務員職務上掌管文書及物 品罪嫌，而應併由檢察官依法追訴。」更公然視憲法第 52 條總統刑事豁免權之規定於無物，指示檢察官追訴現任總統 ， 嚴重違反憲法規定。 ８、前開臺北地方法院函與刑事訴訟法、刑法、國家機密保護法亦有未合。首先，刑事訴訟法並未賦予法院得命 總統在一定期限內交付公文書之權力，法院要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國 96 年 1 月 22 日中午 12 時前，將相關文件送院核辦」等語，顯然缺乏刑事訴訟法之依據。即使法院採取搜索扣押之保全程序， 刑事訴訟法第 134 條也明文規定「政府機關、公務員或曾為公務員之人所持有或保管之文書及其他物件，如為其職務 上應守秘密者，非經該管監督機關或公務員允許，不得扣押。 」法院竟無視於此一規定，限期要總統交出文書，並自創「屆期不得再行主張本案有任何國家機密保護法適用」之法 律效果，令人費解。且國家機密保護法並沒有賦予法院自由裁量有無該法適用之權限，如依法經核定為國家機密者， 法院應遵守國家機密保護法之規定，不論何時提出，法院就必須依法為之。 ９、更難令人接受的是，前開臺北地方法院公函引用刑法第 138 條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪，禁止總 統「事後再以其他理由爭執」。此不僅違反法院「不告不理」及「審檢分立」之原則，法院並無指揮檢察官提起公訴 之權力，公文書卻載明「應併由檢察官依法追訴」。再者，該公函引用刑法第 138 條之罪，尤缺乏說服力，事實上該 等文件資料由總統府依法保管在檔案室中，何來「隱匿」之行為？從前述刑事訴訟法第 134 條規定亦可知，監督機關

或公務員依法可以拒絕法院扣押文書，且總統依憲法享有「國家機密特權」，因此總統決定不向法院提出相關文書， 係總統職權之正當行使，何來構成「隱匿公文書」之犯罪？ 六、臺灣臺北地方法院北院錦刑團 95 矚重訴字第 0960001154 號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且將造成侵 害總統職權與洩漏國家機密等無法回復之損害，情況急迫，貴院應立即為暫時處分，命令臺灣臺北地方法院停止該案 訴訟程序，並廢棄臺灣臺北地方法院開放閱卷之裁定： １、由於前開臺灣臺北地方法院北院錦刑團 95 矚重訴字第 0960001154 號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且 臺灣臺北地方法院無視於總統依憲法享有之「國家機密特權」，決定就檢察官聲請書所示之 6 項機密外交工作，於 2007 年 1 月 23 日開放閱卷。蓋機密資訊一旦容許他人閱卷，就將產生無法回復之損害，總統基於憲法保障之「國家 機密特權」，面對此一重大外交機密將洩漏之急迫情形，聲請貴院為暫時處分，命令臺灣臺北地方法院停止該案訴訟

564 程序，並廢棄臺灣臺北地方法院開放閱卷之裁定，以保障憲法賦予總統之職權及維護憲法權力分立原則，並防範 6項 機密外交工作資訊一旦洩漏，將造成國家安全與機密外交不可回復之傷害。 ２、此外，基於憲法第 52 條之意旨，檢察官在其起訴書中公開指名總統為「未經起訴之正犯」，此項作為不但牴 觸「對現任總統不得進行刑事訴究」所欲維護之核心憲政價值，且破壞憲法所建立之「總統因法律責任去職所應遵循 的憲法程序」。檢察官起訴書既有諸多明顯違憲情事尚待貴院釐清，倘若臺灣臺北地方法院一旦對此未察而逕就本案 為實體審理裁判者，無論結果係有罪或無罪之判決，終將無可避免地使原本應保持中立客觀之法院立即淪為政治紛爭 之主要戰場，致令憲法第 52 條所寓含保護中立客觀的刑事司法體系避免捲入政爭之機能破壞殆盡。況且，倘若法院以 此違憲之起訴作為基礎，進行本案之實質審理，甚至進一步作成有罪或無罪之判決時，縱其後貴院就憲法第 52 條總統 刑事豁免權保障範圍予以釐清，則該審判程序與判決如何善後，不但成為難以解決之問題，更恐對憲法刑事豁免權之 基本原則及其維護司法免於捲入政爭之機能造成不可回復之重大損害。為防止以上諸多不利益結果之發生，特別是保 護普通法院免於陷入政治漩渦之迫切需要，由貴院於本案解釋前作成暫時處分，客觀上當具急迫性，且已為別無其他 手段可資防免之唯一途徑。 七、現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證： １、所謂「證人」（Zeuge），係指於刑事程序中，陳述自己對於系爭刑事案件之待證事實的見聞的訴訟第三人 。 刑事訴訟法第 176 條之 1 規定：「除法律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」在理念上代表 了「公眾有權利取得每一個人之證據」(The public has a right to everyman's evidence)此項重要原則，擔保刑事司法 發現真實之功能。惟此一原則並非毫無例外，刑事訴訟法第 176 條之 1 本身即容許有「法定例外」之規定。當有憲法 層次或其他重大公共利益層次之正當化理由時，此一「作證義務」就應有所退讓。 ２、由於刑事訴訟法第 176 條之 1「作證義務」之規定，係藉由同法第 175 條「傳喚」（Ladung）之「對人強制 處分」而實現，第 178 條並設有無正當理由不到場得以「罰鍰」，甚至「拘提」（Vorfuhrung）之限制人身自由的結 果。倘若現任總統在偵查與審判階段得被傳喚作證，即將使總統籠罩在「強制處分權」之陰影下，不僅是侵害總統尊 崇與地位之層次，甚至將實質妨害影響總統之職權，使總統不能行使職務，明顯違反憲法第 52 條之意旨。 ３ 、 此 外 ， 證 人 依 刑 事 訴 訟 法 第 186 、 187 、 189 條 等 尚 負 有 「 具 結 義 務 」 和 「 真 實 陳 述 義 務 」 （Wahrheitspflicht），無法定理由拒絕具結或拒絕證言，都可處以罰鍰之制裁效果。具結後違反「真實陳述義務」， 還可能受到刑法第 168 條「偽證罪」之制裁。當總統作證涉及保護國家安全或外交機密等國家利益之需要時，就可能 出現義務衝突之問題（參見前述「首長特權（行政特權）」（ Executive Privilege）及「國家機密特權」（ State Secrets Privilege）之說明）。 ４、誠如法國最高法院（Cour de cassation）於 2001 年 10 月 10 日作成判決（註四十）所採之見解，認為預審法 官就席哈克擔任總統前之行為，並無傳喚總統作證之權力。該項判決指出：「共和國總統於其任內無論任何犯行，皆 不能在普通法的刑事司法程序中，擔任輔助證人，以及被起訴、被傳訊或被移送法院。刑事訴訟法第 101 條所規定出 庭擔任證人之義務並不適用於總統，因為此項作證之義務根據刑事訴訟法第 109 條具有強制性質，並能動用公權力執 行且處以刑事罰則。然而，最高司法院僅能審理總統於執行職務時所犯的叛國罪，因此對總統於叛國罪外的犯行無法

依照普通法的刑事司法程序加以訴究，法定追訴期限因此順延（註四十一）。」亦即預審法官無權使用強制手段來與 總統對抗。然而如同席哈克總統收到由阿勒範預審法官所發出傳票本身附帶有強制性罰則，當關係人拒絕接受傳喚時 ， 預審法官可「動用公權力執行」及「罰鍰」（法國刑事訴訟法第 101、109 及 113 條）之方式來排除司法障礙。此項 強制手段顯然違反了國家元首不受侵犯之原則，與憲法委員會 n°98-408DC 解釋相牴觸。 ５、在美國法之下，即使 Clinton v.Jones 一案（註四十二），美國聯邦最高法院認為美國總統就其「任期前之行 為」，在任期中不能豁免民事賠償之訴訟。但美國聯邦最高法院在該案中亦對「強制總統作證」有所保留，在判決理 由中，最高法院限定其判旨射程，小心地強調，本案所面對之問題，並非「法院是否可強制總統在特定時間地點出 庭」。最高法院說明，其今日在本案之決定，係奠基在「總統之證詞係可在白宮詰取且若即使舉行公判亦無必要總統 親自到庭」之前提假設上（註四十三）。

565 ６、依前所述，由於在偵查與審判階段傳喚現任總統作證，將使總統籠罩在「強制處分權」之陰影下，不僅是侵 害總統尊崇與地位之層次，甚至將實質妨害影響總統之職權，使總統不能行使職務，明顯違反憲法第 52 條之意旨。同 時，「具結義務」和「真實陳述義務」（Wahrheitspflicht）亦可能拘束總統職務上政治自由判斷之範圍，從而侵及總 統此一「職務」及其「憲政功能」，因此，刑事訴訟法第 176 條之 1 規定未對現任總統為除外規定，有違憲法第 52 條 規定之意旨。或應依「合憲法律解釋原則」，將憲法第 52 條「不受刑事上訴究」之規定，解釋為刑事訴訟法第 176 條 之 1 規定所稱之「法律另有規定」，現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證（註四十四）。 八、基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事 案 件 之 共 同 正 犯 ， 應 一 併 暫 時 不 得 追 訴 、 審 判 ， 給 予 「 程 序 上 之 暫 時 豁 免 」 （ litigation immunity;temporary immunity），俟總統卸任後再予處理： １ 、 所 謂 「 共 同 正 犯 」 （ Mittaterschaft ） ， 其 正 犯 要 素 係 一 種 「 功 能 之 犯 罪 支 配 」 （ functionalle Tatherherschaft）（註四十五）。亦即每一正犯與其他正犯之「相互作用」、「分工合作」，而共同支配整個犯罪過 程。在主觀方面，各個正犯經由「共同之行為決意」（Gemeinsamer Tatentschluss），而連成一體，形成一個「犯罪 共同體」。在客觀上，各個正犯經由「共同之行為實施」（Gemeinschatliche Tatausfuring）而連成一體。 ２、基於前述共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外 刑事案件之共同正犯，倘若於總統任期中起訴、審判，縱使未起訴總統，在審理過程中勢必要審理包括總統在內之 「犯罪共同體」，是否構成「功能之犯罪支配」（functionalle Tatherherschaft），從而必然會妨礙憲法賦予總統之職 權、地位與功能。 ３、在總統形式上未被起訴下，對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，倘若於總統任期中起訴，也將 造成法院能否傳喚總統作證之爭議。傳喚總統作證不僅涉及侵犯總統刑事豁免權之問題（如前所述），於此更涉及 「共同被告之證人適格」之爭議。詳言之，若採「形式之共同被告概念」，總統形式上未被起訴，程序分離，似得為 證人。但在涉及總統豁免權之案件中，採「形式之共同被告概念」顯然與憲法第 52 條保護總統職權地位與避免司法捲 入政治紛爭之意旨嚴重相悖，應採「實質之共同被告概念」（註四十六），總統不得為證人。 ４、倘若對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，加以追訴、審判，尚涉及特定身分之「義務犯」 （Pflichtdelikte）（註四十七）之情形。由於「義務犯」（ Pflichtdelikte）本質上不適用前述「功能之犯罪支配」 （functionalle Tatherherschaft）理論，若總統所涉及犯罪為「義務犯」之性質，但卻藉由刑法第 31 條之「刑罰擴張 事由」（註四十八），於總統任期中對不具特定身分者先加以起訴與審判，間接達到審判總統之目的，其正當性更明 顯不足，甚至有刻意規避憲法第 52 條規定成為「脫法行為」之嫌。 ５、綜上所述，基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外 患罪外刑事案件之共同正犯，應一併暫時不得追訴、審判，俟總統卸任後再予處理，方符合憲法第 52 條意旨。 九、法院組織法第 63 條之 1 於最高法院檢察署設特偵組偵查總統，有違憲法第 52 條總統刑事豁免權查法院組織 法於 2006 年 2 月 3 日修正公布，新增第 63 條之 1 第 1 項第 1 款，於最高法院檢察署設特別偵查組，職司涉及總統、 副總統、五院院長、部會首長或上將階級軍職人員之貪瀆案件。另外，特別偵查組依同條第 1 項第 2 款職司選務機關、

政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得偵查之「候選人」依 文義包括競選連任之現任總統在內。查此一新增第 63 條之 1 之立法，係「依黨團協商條文通過」，其中缺乏具說服力 之法理依據。且貪瀆案件本質上屬於刑事案件，縱令總統於任期內有涉及貪瀆之罪嫌，然總統既受憲法第 52 條刑事豁 免權之保障，任何檢察官針對總統涉及之刑事案件進行偵查、起訴、不起訴處分等作為皆應屬不得逸脫此一憲法規定 。 綜此，法院組織法第 63 條之 1 第 1 項第 1 款由特偵組職司涉及總統之貪瀆案件，以及第 2 款規定職司選務機關、政黨 或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得偵查之「候選人」依文義 包括競選連任之現任總統在內，顯與憲法第 52 條牴觸而構成違憲。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書（95 年偵字第 23708 號）

566 95 矚重訴字第 0960001154 號） 附件二：2007 年 1 月 19 日臺灣臺北地方法院函（北院錦刑團 附件三：立法院議案關係文書院總第 1679 號 附件四： 2000 年美國司法部檢察總長備忘錄（ MEMORANDUM FOR THE ATTORNEY GENERAL October 16,2000） 附件五：艾弗希爾（Avril）教授所主持的專案委員會報告（法文本） 附件六：法務部 85 年檢（二）字第 2181 號函（法務部公報第 199 期 56 頁至 57 頁） 附件七：行政院主計處對國務機要費及特別費制度之沿革及改進報告。（2006 年 11 月 29 日） 附件八：2006 年 12 月 22 日臺灣臺北地方法院函（北院錦刑團 95 矚重訴字第 0950019665 號） 附件九：2007 年 1 月 3 日臺灣臺北地方法院函（北院錦刑團 95 矚重訴字第 0960000105 號） 附件十：2006 年 12 月 27 日總統府秘書長函（華總一義字第 09500183310 號） 附件十一：2007 年 1 月 11 日總統府函（華總一義字第 09600001730 號） 附件十二：2007 年 1 月 12 日臺灣臺北地方法院刑事庭傳票 附件十三：2007 年 1 月 18 日總統府函（華總一義字第 09610005230 號） 此 致 司 法 院 總統 陳 水 扁 中 華 民 國 96 年 1 月 25 日 註 一 ： 2000 年 美 國 司 法 部 檢 察 總 長 備 忘 錄 （ MEMORANDUM FOR THE ATTORNEY GENERAL October 16,2000）available at。 註二：Id. 註三：參 Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731 (1982)。 註 四 ： 參 Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731, 750 n.31 (“a specifictextual basis has not been considered a prerequisite to the recognition of immunity.”)。 註五：參 Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731, 749 (“a former president of the United States, is entitled to absolute immunity from damages liability predicated on his official acts. We consider this immunity a functionally mandated incident of the President's unique office, rooted in the constitutional tradition of the separation of powers and supported by our history.”)。 註六：《 Le President de la Republique n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut etre mis en accusation que par les deux assemblees statuant par un vote identique au scrutin public et ala majorite absolue des membres les composant ; il est juge par la Haute Cour de Justice. 》

註七：國內學者亦有其他翻譯，如徐正戎翻成「最高彈劾法院」，陳世民翻成「彈劾司法院」，但因為在法國並 沒有類似如美國的彈劾制度（Impeachment） ，一直到最近的特別委員會（Commission Avril）才建議透過修憲，規 定類似於美國的彈劾機制，為避免混淆，故此處依文意直譯為「最高司法院」。 註八：Cour de cassation (Pleniere), Responsabilite penale du President de la republique, Arret n° 481 du 10 octobre 2001. 註 九： 《 ······ le President de la Republique ne peut, pendant la duree de son mandat, etre entendu comme temoin assiste, ni etre mis en examen, cite ou renvoye pour une infraction quelconque devant une juridiction penale de droit commun ; qu'il n'est pasdavantage soumis a l'obligation de comparaitre en tant que temoin prevue par l'article 101 du Code de procedure penale, des lors quecette obligation est assortie par l'article 109 dudit Code d'une

mesure de contrainte par la force publique et qu'elle est567 penalement sanctionnee ; Que, la Haute Cour de justice n'etant competente que pour connaitre des actes de haute trahison du President de la Republique commis dans l'exercice de ses fonctions, les poursuites pour tous les autres actes devant les juridictions penales de droit commun ne peuvent etre exercees pendant la duree du mandat presidentiel, la prescription de l'action publique etant alors suspendue ; ······ 》 註 十 ： Rapport de la Commission de reflexion sur le statut penal du President de la Republique, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/024000635/index.shtml 註十一：Id, p.82 註十二：Id, p.35. 註十三：Id, p.35. 註十四：Id, p.35.r 註十五：Id, p.36. 註十六：林紀東，中華民國憲法逐條釋義（第二冊），1973 年 7 月出版，頁 167。 註十七：薩孟武，中國憲法新論，1983 年 9 月 3 版，頁 213。 註十八：蔡墩銘，刑事訴訟法論，第 2 版，1993 年，頁 31。 註十九：褚劍鴻，刑事訴訟法論，第 4 版，2000 年 12 月，頁 25。 註二十：林山田，刑事程序法，增訂 4 版，2001 年 9 月，頁 98。 註二十一：黃朝義，刑事訴訟法，2006 年 8 月初版，頁 38。 註二十二：林俊益，刑事訴訟法概論（上），第 2 版，2002 年 8 月，頁 41 。 註二十三：林國賢、李春福合著，刑事訴訟法論（上冊），2006 年 1 月增訂版，頁 35 至 36。 註二十四：誠如曾在陸文斯基案中協助 Kenneth Starr 調查之助理檢察官 Kavanaugh 所言：「總統並非僅是一 個個人，它是非常特殊的……如果我們無法免除總統去職所將造成之負面傷害，亦不應讓產生此負面效應的決定來自 於一個檢察官──不論其係檢察總長或特別檢察官──與一個陪審團。起訴或不起訴一個總統，其本身即注定無可避免地 成為一個政治行為。即是因為如此，憲法才會安排……將此決定交由國會作成」。參 BrettM. Kavanaugh, The President and The Independent Counsel, 86 GEO.L.J. 2153, 2159 (1998) (“The President is not simply another individual. He is unique …Those repercussions, if they are to occur, should not result from the judgment of a single prosecutor-whether it be the Attorney General or special counsel-and a single jury. Prosecution or nonprosecution of a President is, in short, inevitably and unavoidably a political act. Thus, as the Constitution suggests, the decision……should be made in the Congress of the United States.”)。Kavanaugh 於 2006 年 5 月經任命為聯邦巡 迴上訴法院法官。 註二十五：哈佛大學憲法教授 Tribe 在其憲法教科書中表示，即使我們假設現任總統可以被起訴，亦應先將其起 訴紀錄予以封存保密(“if a sitting President may be indicted at all, he may be indicted only under seal”) ，蓋當其被指

名為應起訴之被告時，使其完全喪失能力之烏雲，不僅是籠罩在其個人頭上，而是籠罩在整個國家之上 (“the disabling could that hovers over a publicly indicted defendant……would, in the case of a sitting President, hover over our entire nation.”)。參 LAURENCE H. TRIBE, AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW 756-757 (3d. 2000) 。 註二十六：參考 貴院釋字第 388 號解釋理由書。 註二十七：Vgl. Maunz, in: Theoder Maunz/ Gunter Durig/ Roman Herzog/ Rupert Scholz (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 46 Rn. 26. 註二十八：Vgl. Herzog, in: Theoder Maunz/ Gunter Durig/ Roman Herzog/ Rupert Scholz (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 60 Rn. 56 (Lfg. 25).註二十九：《 d'ou l'impossibilite pour les interesses d'y renoncer 》, id,p.26

568 註三十：在台灣常見立法委員有「拋棄」憲法保障特權之舉。但因為這種言論免責權

或不被逮捕特權之保障，屬於保障議會而非保障個別議員之特權（ Privileg），因此即使議員宣稱拋棄，亦屬無效 。 Vgl. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., 1984, § 24 II 2, S. 1062. 註三十一：有關「國家機密特權」（ State Secrets Privilege ），See generally, S. Dycus, A.L. Berney, W.C. Banks & P. Raven-Hansen, National Security Law 84 (1991), at 602-620; Note, The Military and State Secrets Privilege: Protection for the National Security or Immunity for the Executive?, 91 Yale L. J. 570 (1982); Note, Keeping Secrets from the Jury: New Options for Safeguarding States Secrets, 47 Forham L Rev. 94 (1978); Zagel, The State Secrets Privilege, 50 Minn. L. Rev. 875 (1966). 註 三 十 二 ： 參 United States v. Nixon, 418 U.S. 683, 708 (“The privilege is fundamental to the operation of government and inextricably rooted in the separation of powers under the Constitution.”)。 註三十三：參 United States v. Nixon, 418 U.S. 683, 706 (“Absent a claim of need to protect military, diplomatic, or sensitive national security secrets, we find it difficult to accept the argument that even the very important interest in confidentiality of Presidential communications is significantly diminished by production of such material for in camera inspection with all the protection that a district court will be obliged to provide.”)。 註三十四：參 MURL A. LARKIN, FEDERAL TESTIMONIAL PRIVILEGES § 6.01[1] (1998) (“To the extent that the lkmaterial sought to be protected extends to military, diplomatic, or sensitive national security interests, it is absolutely protected under an executive privilege that covers such matters.”)。 註三十五：例如參 Totten v. United States, 92 U.S. (2 Otto) 105 (1876); United States v. Reynolds, 345 U.S. 1 (1953)。 註三十六：在 Nixon 案後，就此保護範圍延伸之明確案例，參 In re Seal Case (Espy) 121 F.3d 729 (D.C. Cir. 1997)。 註三十七：345 U.S.1 (1953) 註三十八：598 F.2d (D.C. Cir.1978) 註三十九：Id. at 9 註四十：Cour de cassation (Pleniere), Responsabilite penale du President de la republique, Arret n° 481 du 10 octobre 2001. 註四十一：《······ le President de la Republique ne peut, pendant la duree de son mandat, etre entendu comme temoin assiste, nietre mis en examen, cite ou renvoye pour une infraction quelconque devant une juridiction penale de droit commun ; qu'il n'est pas davantage soumis a l'obligation de comparaitre en tant que temoin prevue par l'article 101 du Code de procedure penale, des lors que cette obligation est assortiepar l'article 109 dudit Code d'une mesure de contrainte par laforce publique et qu'elle est penalement sanctionnee ; Que, laHaute Cour de justice

n'etant competente que pour connaitre des actes de haute trahison du President de la Republique commis dans l'exercice de ses fonctions, les poursuites pour tous les autres actes devant les juridictions penales de droitcommun ne peuvent etre exercees pendant la duree du mandat presidentiel, la prescription de l'action publique etant alors suspendue ; ······ 》 註四十二：參 Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997)。 註 四十 三： 參 Clinton v. Jones, 520 U.S. 681, 691-692 (“our decision······does not require us to confront the question whether a court maycompel the attendance of the President at any specific time or place. We assume that the testimony of the President, both for discovery and for use at trial, may be taken at the White Houseat a time that will accommodate his busy schedule, and that, if a trial is held, there would be no necessity for the President to attend in person, though he could elect to do so.”。

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註四十四：同說參見，陳新民，憲法學釋論，2005 年 5 版，頁 507；程明修，國家法講義（一）- 憲法基礎理 論與國家組織，2006 年 1 版，頁 237。 註四十五：Roxin, Taterschaft und Tatherschaft, 6. Aufl, 1994, S. 527f. 另參見許玉秀，「實質的正犯概念」，收 錄於氏著『刑法的問題與對策』，2000，頁 49 。 註四十六：參見 Roxin, Strafverfarensrecht, 25. Aufl, 1998, 26/5. 註四十七：例如以公務員身分為特殊義務之「貪污治罪條例」所定之犯罪。另參見 Roxin, Taterschaft und Tatherschaft, 6. Aufl, 1994, S.383,384f.Roxin 認為的「義務犯」，與適用「犯罪支配理論」之正犯不同，係以特別義 務之違反為正犯要素。其將真正與不真正之瀆職罪、業務身分犯、背信及侵占罪歸為「義務犯」。 註四十八：刑法第 31 條為「刑罰擴張事由」之見解，請參閱許玉秀，「實質的正犯概念」，收錄於氏著『刑法 的問題與對策』，2000，頁 64 。（本件聲請書附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【總統府秘書長函】中華民國 96 年 03 月 01 日 受文者：司法院華總一義字第 09610014320 號 主 旨：奉 示函送 總統聲請釋憲補充理由書（一），請查照。 秘書長 邱義仁 聲請釋憲補充理由書（一） 為聲請解釋憲法提出補充理由事： 聲請解釋機關曾就臺灣臺北地方法院檢察署 95 年偵字第 23708 號案件之偵查起訴行為，以及臺灣臺北地方法院北 院錦刑團 95 囑重訴字第 4 號案件之審理行為（以下簡稱國務機要費案），違反憲法第 52 條規定以及侵害總統專屬之 國家機密特權，明顯牴觸憲法權力分立原則及正當法律程序等之憲法疑義，聲請鈞院大法官解釋，並同時聲請鈞院作 成暫時處分，暫時停止相關訴訟案件程序之進行並禁止相關爭議機密卷證事項之揭露，以維護國家安全。惟鈞院迄今 仍未作成暫時處分，致使訴訟程序繼續進行，國家安全機密有立即外洩之危險，爰再就本案之憲法疑義及本案作成暫 時處分之急迫性及必要性等，提出補充理由如下： 壹、總統為憲法機關得聲請解釋憲法 查聲請解釋機關，即總統為憲法規定之最高國家機關（Das oberste Staatsorgan），不受其他機關之指揮與監督 （註一）。總統為國家元首，對外代表中華民國，對內肩負統率全國陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要 職責，憲法第 35 條至第 52 條，以及憲法增修條文第 2 條等，就其憲法地位與職權均載有明文。此項機關雖因其特殊 性質，係由人民依法選舉產生之某ㄧ位自然人擔任，但不影響其機關之屬性（註二），自屬司法院大法官審理案件法 第 5 條第 1 項第 1 款所稱之中央機關，得依該法聲請解釋憲法。

貳、作成暫時處分之急迫性及必要性 按「司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司 法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而異。如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續 、 爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回 復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與 不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請，於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態 。 ……」鈞院釋字第 599 號解釋中闡釋綦詳。依此，暫時處分之作成，不侷限於人民基本權利遭受國家侵害之情形，即 在國家機關間因為行使職權產生衝突而可能導致憲法基本原則或其他重大公益有不可回復或難以回復之重大損害時， 亦得為之（註三）。本件聲請解釋案係屬後者情形而有立即作成暫時處分之必要，其理由如下：

570 一、系爭憲法疑義或爭議狀態之持續可能對憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害 本聲請案中涉及憲法第 52 條所定之總統刑事豁免權及總統國家機密特權二部分，其中後者涉及國家安全，系爭憲 法疑義或爭議狀態之持續可能對憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害。蓋國務機要費案 當中，相關卷證資訊涉及總統專屬之權限－包含國防、外交、兩岸等國家安全事項，屬於憲法直接賦予之權力。就此 權限所產生之資訊，僅有總統可依其憲法權力，決定是否予以公開。立法機關不得立法加以限制，廣義司法機關（包 含檢調機關及法院）亦不得以刑事司法之發動為名，侵奪此項特權，否則將嚴重違反憲法上之權力分立原則。國務機 要費案中，若將總統此一憲法權力，置於立法機關依照國家機密保護法所設之框架內續行審理，則於適用該法時，顯 然將生法律牴觸憲法之情形，蓋： （一）總統之國家機密特權係直接源於憲法，其依據包括憲法第 36 條、第 38 條、第 39 條及增修條文第 2 條第 4 項等，並非來自於國家機密保護法之授權。國家機密保護法就機密之核定及相關程序雖定有明文，但不得牴觸或侵害 總統基於憲法所賦予之權力。即使未依國家機密保護法相關程序處理，並不影響「機密」之本質，否則在此法施行之 前，豈有機密可言。 （二）又機密無論屬於言詞、文書、電磁紀錄或以其他形式呈現，本質均屬資訊。機密之揭露具有不可逆性，此 種資訊一經揭露，即無再予封存。就國務機要費案而言，國家機密保護法是否侵害總統於憲法上之機密權限已有憲法 上之疑義，且聲請解釋機關業已明確表示承審法院之相關卷證確屬涉及國家安全及外交上應嚴守秘密而不能揭露之機 密事項，倘仍任由普通法院准予以揭露公開並續行相關訴訟程序，將立即且明顯地使相關機密資訊置於不能再行封存 之狀態，必將立刻暴露我國關於外交及國家安全相關之機密資訊，不僅將我國國家安全機密資訊揭露，導致我國安全 情報人員或協助從事外交或兩岸工作之人員，暴露於難以估計之危險當中，亦明顯牴觸憲法上「權力分立」之基本原 則，造成憲政上難以回復之重大損害。 二、損害之防止確有急迫必要性，且無其他手段可資防免損害： （一）查國務機要費案迄已屆準備程序終結，依其審理速度及鈞院一般受理解釋之時程，於鈞院作成解釋前，第 一審勢已終結，即連第二審之判決亦恐將終結，相關之憲法爭議或先決問題，例如，總統所享有之憲法第 52 條總統刑 事豁免權的保障範圍，國務機要費等涉及總統職權之案件，普通法院是否享有審判權、偵查中獲得之相關證據是否有 證據能力、於審理中調查證據及傳喚證人之範圍、就該偵查程序所行訊問是否能以偽證罪相繩、被告等人是否能提出 相關國家安全機密事項，甚至請求傳喚總統以為辯駁等，如果不能停止系爭普通法院之審理程序，非僅普通法院就憲 法疑義作成違反憲法原則之判決，使司法權自陷違憲之窘境，並使總統之實質被告身分繼續存在，卻不能享有被告刑 事訴訟法上應有之相關程序保障並獲公平審判，而以待罪之身續視國事，無論其餘被告是否受有、無罪之判決，皆造 成對總統憲法權力上之重大損害，減損總統之憲法保障之尊榮並使政治紛爭加劇，妨礙國家政務之順利推行，除停止 本案訴訟程序之進行以外，別無他法得以避免此種違憲狀態之持續。更有甚者，本案承審之普通法院逕行認定有關 6 項機密外交工作之卷宗非屬機密，並於 2007 年 1 月 23 日開放閱卷，明顯侵犯總統依據憲法權力分立原則所擁有之 「國家機密特權」（State Secrets Privilege）。

（二）再者，現行法就系爭機密之揭露後續保護措施不足，除停止審理程序止揭露外，無其他手段可資防免損害 。 現行國家機密保護法對於機密經特定人員接觸後揭露者，固以限制資訊於相當處所揭露，並就相關人員之入出境管制 等方式，維護機密之機密性（第 19 條、第 22 條、第 26 條），然查本案承審法院既認無國家機密保護法之適用，即不 能援引國家機密保護法採取相關維護措施，勢使國家安全機密無法依法適當維護。縱依國家機密保護法之規定，該等 維護措施所規範之對象亦僅在公務員，就因訴訟、司法案件閱覽卷宗或揭露相關機密資訊之對象，如辯護人、告訴代 理人等不具公務員身分之人，亦不能適用相關法律予以出入境管制，勢必產生機密維護之漏洞，對於總統之憲法職權 以及國家安全與機密外交資訊之洩漏，將造成不可回復之重大損害。例如，國務機要費案審理過程中，承審法院就系 爭之總統府會計處支出憑證，曾認屬於應秘密之事項，而於 96 年 1 月 3 日起至 1 月 8 日止，以不公開審理之方式，並 採系爭憑證不交辯護人自行影印，而由法院指派特定職員影印後將複製之影本交付辯護人之方式，確保相關憑證之秘

571 密性。詎料，1 月 8 日始完成之勘驗及交付影印本之程序，隔日出刊之「壹週刊」雜誌即於某報導中刊載總統府會計處 支付憑證之部分內容，足見本案承審法院及檢調機關縱採特定之維護措施，亦無確保機密事項不予外洩之能力。是就 應高度秘密之國家安全機密事項，不容負擔此一外洩之風險，除由鈞院作成暫停本案訴訟程序之進行，並禁止揭露相 關機密卷證之外，已無其他手段可資防免損害。 三、本聲請案作成暫時處分之利益顯然大於不利益： 本聲請案涉及憲法第 52 條及總統之國家機密特權等諸多憲法爭議，而為國務機要費案之先決問題。又案件之判斷 ， 涉及其他司法判斷而為訴訟障礙事由而停止審判暫停訴訟之進行者，並非本案之首見。查刑事訴訟法第 295 條規定： 「犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判決確定前，停止本罪之審判」；同法第 297 條亦規定： 「犯罪是否成立或刑罰應否免除，以民事法律關係為斷，而民事已經起訴者，得於其程序終結前停止審判」。民事訴 訟法就類似情形亦設有類同之規定，該法第 182 條第 1 項規定：「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否 成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」；同法第 183 條亦規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判 者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序」。察其理由，無非在於避免不同法院間見解之矛盾衝突，造成 裁判不一致之歧異狀態，影響司法權信賴。在有權審理民、刑事案件之普通法院間，尚有基於此種考量而停止審判之 規範設計，在審理具體個案之普通法院及職司憲法解釋之司法院大法官間，基於不同層次司法權之行使，更應相互尊 重，於國務機要費案之先決憲法爭議釐清之前，應先行停止國務機要費案訴訟之進行。而暫時處分之作成，僅係暫時 地停止普通法院之審判程序而已，不致剝奪普通法院嗣後就具體案件續行審理之權限，與現行訴訟法制之目的及精神 亦不相違，且能確保司法權之內部和諧及一致性，並展現總統與司法權限間之相互尊重，其利益顯然大於續行審判使 總統與司法權限間之衝突擴大、普通法院因執意速審速結而捲入政治紛爭，導致人民喪失信賴等不利益。 參、綜上所述，鑒於國務機要費乙案之審理雖尚未進入實質審理程序，但相關卷證準備程序事項業將完結，後續 包含證人之傳喚及卷證資料之公開等訴訟程序之進行，勢將立即造成憲法法益及公共利益難以回復之重大損害，不僅 憲法權力分立與總統乃至刑事被告之人權保障之體制遭嚴重破壞，增添社會對立與不安，若待鈞院依通常處理程序， 詳就相關資料審酌而就相關憲政爭議作成解釋，進一步釐清憲法第 52 條之保障範圍及憲法所定之總統機密權限範圍， 各審普通法院早已就相關憲政爭議作成判決，不僅紊亂憲法體制，也必然造成普通法院捲入政治漩渦之情況。如此， 不僅造成憲政體制運作空前之危機，亦使民間社會之對立與分裂情勢遽升。聲請解釋機關作為國家元首，負有捍衛憲 法尊嚴與政治安定之責任，故依循憲政程序，向鈞院聲請釋憲，以解決本案所涉及之重大憲政爭議，並捍衛現任及未 來擔任總統職務者之憲政地位與尊嚴。此項憲法上之重大爭議，乃大是大非之憲政問題，惟賴鈞院大法官之解釋及暫 時處分，方能弭平爭議，為我國自由民主憲政秩序奠定穩定發展之基礎。為維持憲法秩序，避免普通法院之具體個案 審理程序與鈞院憲法解釋產生矛盾，並保護司法免於陷入政爭，鈞院實有必要在就憲法第 52 條及國家機密特權等憲法 疑義作成終局解釋之前，本於「憲法守護者」之職責與憲法設置釋憲制度之本旨，採取保全措施，作成暫時處分，命 本案承審法院停止該案相關訴訟程序之進行並禁止揭露相關機密卷證，避免系爭違憲爭議持續擴大及相關違憲處置侵 蝕憲政原則，造成憲政體制及國家安全無法回復之重大損害，以維護民主法治。 此 致

司 法 院 鑒察 總統 陳 水 扁 中 華 民 國 96 年 3 月 1 日 註一：參閱 Konrad Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19., uberarb.

Aufl. 1993, Heidelberg, S.260, Rn. 657. 註二：參閱 Ernst Benda/Eckart Klein, Verfassungsprozesrecht, Ein Lehr- und Handbuch, 2., vollig neubearb.

Aufl., Heidelberg, S. 412, Rn. 995. 註三：德國聯邦憲法法院認為，即使在除憲法訴願之外，在「機關爭議（ im Organsreit）」或「具體規範審查

572 （im konkreten Normenkontrollverfahren）」等程序當中亦得作成暫時處分，前者如 BVerfGE 12, 276（279）；23, 42（48 f.）；27, 152（156）；65, 101（103）；66, 26（36）；後者如 BVerfGE11, 339（342） 。詳細說明參 閱 Klaus Schlaich/Stefan Korioth,Das Bundesverfassungsgericht ： Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 5., neubearb. Aufl., Munchen 2001, S. 307, Rn. 450. 參考法條：中華民國憲法第 35～44、52、53、56、104 條（36.12.25）中華民國憲法增修條文第 2、3、5～7、9 條（94.06.10）法院組織法第 63-1 條（95.12.27）司法院大法官審理案件法第 5 條（82.02.03）民事訴訟法第 304 條 （96.03.21）刑事訴訟法第 134、176-1、179、183、230、231 條（96.03.21）國家機密保護法第 2、4、7、11、12 條（92.02.06） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 628 號【解釋日期】96/06/22 >>【資料來源】法務部 【附件】抄劉Ｏ湘聲請書‧（附件二）臺灣桃園地方法院民事判決

【解釋文】 農田水利會係由法律設立之公法人，為地方水利自治團體，在法律授權範圍內享有自治之權限。農田水利事業之 餘水管理乃農田水利會自治事項之一，農田水利會並得依法徵收餘水使用費（農田水利會組織通則第十條第一款、第 二十八條規定參照）。是關於餘水管理，農田水利會組織通則已授予農田水利會得訂定自治規章以限制人民自由權利 之自治權限。依該通則第二十九條（中華民國五十四年七月二日制定公布）規定，徵收餘水使用費之標準及辦法固係 授權省（市）主管機關訂定，臺灣省政府據此並已就餘水使用費訂定一定之徵收標準及程序，然若有規範未盡部分， 農田水利會訂定自治規章予以補充，並報請主管機關核備者，尚符合上開通則第二十九條規定之意旨。臺灣省石門農 田水利會灌溉蓄水池使用要點（臺灣省政府建設廳水利處八十七年五月七日八七水農字第 A 八七五Ｏ一七四七六號函 核備）第四點之規定，乃該會依正當程序本於其徵收餘水使用費之自治權限，在法律授權得徵收餘水使用費範圍內， 分別依餘水使用之不同情形，確定餘水使用費之徵收對象所為具體規定之自治規章，符合水資源有效利用及使用者付 費之立法意旨，手段亦屬合理及必要，未逾越臺灣省政府就農田水利會徵收餘水使用費訂定命令之範圍，亦未牴觸上 開法律及其授權規定，於憲法第十五條保障之財產權、第二十三條規定之法律保留原則與比例原則，尚無違背。 【相關法條】中華民國憲法第 15、23 條 農田水利會組織通則第 10、25、26、27、28、29 條 水利法第 3 條 臺灣省 農田水利會組織規程第 41 條

【理由書】 農田水利會係秉承國家推行農田水利事業之宗旨，依法律設立之公法人，為地方水利自治團體（四十四年一月十 九日修正公布之水利法第三條第二、三項參照），在法律授權範圍內享有自治之權限（本院釋字第五一八號解釋參

照）。依農田水利會組織通則第十條規定，農田水利會之任務包括農田水利事業之興辦、改善、保養及管理、災害之 預防及搶救、經費之籌措及基金設立、效益之研究及發展等事項，此即為法律授予農田水利會之自治事項。農田水利 會為執行上開自治事項，於不牴觸法律與其授權之範圍內，自得訂定自治規章，以達成其任務。惟農田水利會訂定之 自治規章，如有限制人民自由權利者，為符合憲法第二十三條所定法律保留原則之要求，仍應有法律規定或法律之授 權，始得為之。又團體內部意見之形成，依憲法之民主原則，不僅應遵守多數決之原則（本院釋字第五一八號解釋理 由書參照），且如事關人民權利之限制者，所形成之規定內容應符合比例原則，其訂定及執行並應遵守正當程序（本 院釋字第五六三號解釋參照），農田水利會於訂定限制人民自由權利之自治規章時，亦應本此原則，乃屬當然。 依農田水利會組織通則第十條第一款規定，農田水利會具有興辦、改善、保養及管理農田水利事業之任務。而農 田水利會於改善現有灌溉輸配水設施、減少輸水損失及提高用水效率後所節餘之餘水，不僅得再分配予會員供農田灌

573 溉之用，且在不影響農田灌溉之運作下，亦得作農田灌溉以外目的之使用，以充分有效利用水資源，是農田水利事業 之餘水管理自屬農田水利會之自治事項範圍，農田水利會可依調配用水現場實際節餘水量及其操作難度，調整供水優 先次序。又農田水利會組織通則第二十五條（六十九年十二月十七日修正公布）、第二十六條（五十九年二月九日修 正公布）、第二十七條（五十四年七月二日制定公布）及第二十八條明文規定，農田水利會有徵收會費、餘水使用費 及其他費用之權限。準此以觀，足見法律已授予農田水利會就餘水使用費之徵收，得訂定自治規章限制人民自由權利 之自治權限。而餘水使用者則負有繳納之公法上金錢給付義務，為餘水使用者之公法上負擔（本院釋字第五一八號解 釋理由書參照）；且餘水使用費既係向使用者徵收，自不因使用者是否為會員而有異。農田水利會據上述法律授權， 於徵收餘水使用費時，應得依正當程序訂定合理、必要之自治規章。 惟農田水利會係以法律設立之公法人，其訂定自治規章之權限，立法者有自由形成之空間。自五十四年七月二日制定 公布起至八十四年十一月八日止，歷次修正均未更動之農田水利會組織通則第二十九條規定：「農田水利會依前四條 規定，徵收各費之標準及辦法，由省（市）主管機關訂定，並報中央主管機關核備。」對農田水利會徵收會費、工程 費、建造物使用費及餘水使用費之徵收標準及辦法（同通則第二十五至二十八條參照），係授權主管機關訂定。臺灣 省政府依上開通則第二十九條規定之授權，於八十四年五月二十七日修正發布臺灣省農田水利會組織規程，其第四十 一條第一款規定：「餘水使用費或建造物使用費，徵收標準如左：一、餘水使用費，最低不得低於該地區最高之會費 收費率。」是就餘水使用費之徵收標準設最低費率限制；另臺灣省政府於七十八年三月二十四日修正發布臺灣省農田 水利會各項費用徵收要點，就農田水利會徵收各項費用之作業程序、欠費處理、帳簿設置與稽核等予以規定。除此以 外，上述主管機關就如何確定餘水使用費之徵收對象、徵收之具體數額等事項均未及之。對於此種未盡部分事項，農 田水利會為執行其徵收餘水使用費之自治權限，訂定自治規章予以補充，並報請主管機關核備者，尚符合上開通則第 二十九條規定之意旨。 臺灣省石門農田水利會灌溉蓄水池使用要點（臺灣省政府建設廳水利處八十七年五月七日八七水農字第 A 八七五 Ｏ一七四七六號函核備）第四點第一項規定：「用水使用費應向訂立之使用同意書人徵收之。未依前條規定訂立使用 同意書而有使用情形者，應向下列規定徵收用水使用費。（一）蓄水池土地所有人或全體共有人共同使用者，應向土 地所有人徵收之。（二）蓄水池出租或同意他人使用，而該承租人或使用人拒或未與本會訂立使用同意書者，得由土 地所有人或全體共有人提出租賃契約書或同意書或其他具體文件由本會逕向土地承租人或使用人徵收之。（三）蓄水 池為他人或他共有人占用者（即不能取得使用同意書者）應向占用人徵收。」乃該會本於其徵收餘水使用費之自治權 限，在法律授權得對人民徵收餘水使用費範圍內，分別依餘水使用之不同情形，確定餘水使用費之徵收對象所為具體 規定之自治規章，符合水資源有效利用及使用者付費之立法意旨，手段亦屬合理及必要。上開要點並由臺灣省石門農 田水利會會務委員會審議通過（該要點第二十四點參照），復經臺灣省政府建設廳水利處准予核備，已具備正當程序 之要求。是上開規定即未逾越主管機關所訂定之臺灣省農田水利會組織規程與臺灣省農田水利會各項費用徵收要點規 定之範圍，亦未牴觸上開法律及其授權之規定，於憲法第十五條保障之財產權、第二十三條規定之法律保留原則與比 例原則，尚無違背。至人民與農田水利會間因徵收餘水使用費事件所生之爭議，為公法上爭議。八十九年七月一日修

正行政訴訟法施行前，相關爭議已依法提起訴訟並經裁判確定者，其效力固不受影響，惟自修正行政訴訟法施行後， 就此類爭議事件應循行政爭訟程序請求救濟，併予指明。 大法官會議主席大法官翁岳生 大法官林永謀 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明

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曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀

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【抄劉Ｏ湘聲請書】 主 旨：為就臺灣桃園地方法院中壢簡易庭九十年度壢小字第四八一號及臺灣桃園地方法院九十二年度小上字第一一 三號確定判決所適用之「台灣省石門農田水利會灌溉使用要點」第四點，違反修正前之「農田水利會組織通則」第二 十九條及憲法第十五條對人民財產權之保護與第二十三條法律保留原則乙案疑義，爰依司法院大法官審理案件法第五 條第一項第二款規定，聲請解釋。 說 明：一、聲請解釋憲法之目的 臺灣桃園地方法院中壢簡易庭九十年度壢小字第四八一號及臺灣桃園地方法院九十二年度小上字第一一三號確定 判決所適用之「台灣省石門農田水利會灌溉使用要點」第四點，違反修正前之「農田水利會組織通則」第二十九條及 憲法第十五條與第二十三條，致不法侵害聲請人依憲法所保障之財產權，爰懇請鈞院大法官解釋憲法，以維人民權益。 二、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文 聲請人為桃園縣楊梅鎮伯公Ｏ段二二一及二二二之一號即繞領之渠三一 A 保留池（以下簡稱系爭溜池）之所有人，與 石門農田水利會及訴外人許Ｏ忠等人共有。台灣省石門農田水利會（原告）以聲請人（被告）於民國八十七年間曾使 用系爭溜池之池水放養魚類，經該會於八十七年十月二日及八十七年十月二十六日分別通知繳納而未繳納，遂依據農 田水利會組織通則第二十八條及台灣省石門農田水利會灌溉使用要點第四點第一項第三款規定，向臺灣桃園地方法院 中壢簡易庭訴請聲請人（被告）給付餘水使用費，聲請人則以台灣省石門農田水利會灌溉使用要點第四點徵收之標準 及辦法非經主管機關訂定亦未報中央主管機關核備，違反前農田水利會組織通則第二十九條之規定，並牴觸憲法第二 十三條法律保留之原則，應屬無效，不予適用。案經臺灣桃園地方法院中壢簡易庭以九十年度壢小字第四八一號判決 被告敗訴，即聲請人應給付台灣省石門農田水利會新臺幣伍萬貳仟壹佰捌拾？元及自民國八十八年三月二十六日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並經被告向臺灣桃園地方法院上訴及聲請再審均被駁回而確定。 三、聲請解釋之理由及對本案所持之見解 （一）按憲法第十五條規定人民之財產權應予保障。對人民財產權之限制，必須合於憲法第二十三條所定必要程 度，並以法律定之，其由立法機關明確授權行政機關以命令訂定（授權命令）者，須據以發布之命令符合立法意旨且 未逾越授權範圍時，始為憲法之所許；行政機關依其職權執行法律，雖得訂定命令（職權命令）對法律為必要之補充 ，

惟其僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法之限度，迭經司法院釋字第 479 號、第 488 號、 第 514 號及第 559 號解釋在案。 （二）「台灣省石門農田水利會灌溉蓄水池使用要點」第四點具體違憲之理由： １、查「台灣省石門農田水利會灌溉蓄水池使用要點」係台灣省石門農田水利會依前台灣省水利局民國八十六年 一月三日水政字第 A 八五五Ｏ五八Ｏ七Ｏ號函指示，為解決該會灌溉蓄水池供作事業外使用之諸多爭議所擬定，經台 灣省石門農水利會會務委員會依農田水利會組織通則第二十八條、第十田八條第一項第九款及第二項審議通過並決議 自八十六年一月一日起開徵餘水使用費（每立方公尺一元），於民國八十六年三月十七日以石農財字第一九一九號函 ， 陳報前台灣省水利局（前台灣省水利處前身）核備。前台灣省水利局遂於民國八十六年四月十五日以八六水政字第 A 八六Ｏ六ＯＯ一六八號函准予核備並明確建請修正該要點第二、三、四點等約十六點，後又經前水利處（原台灣省水

575 利局）於八十七年五月七日及八十八年三月一日以公函，建請台灣省石門農田水利會修正部分條文。

２、次查農田水利會係秉承國家推行農田水利事業之宗旨，由法律（農田水利會組織通則）賦與其興辦、改善、 保養暨管理農田水利事業而設立之公法人。核其法律上之性質，與地方自治團體相當，在法律授權範圍內，享有自治 之權限（釋字第五一八號解釋理由書）屬「專業自治團體」。其所訂定之「台灣省石門農田水利會灌溉蓄水池使用要 點」第四點：「用水使用費應向訂立使用同意書人徵收之。惟依前條規定訂立使用同意書而有使用之情形者，應依下 列規定徵收用水使用費。（一）蓄水池土地所有人或全體共有人共同使用者，應向土地所有人徵收之。（二）蓄水池 出租或同意他人使用，而該承租人或使用人拒或未與本會訂立使用同意書者，得由土地所有人或全體共有人提出租賃 契約書或同意書或其他具體文件由本會逕向土地承租人或使用人徵收之。（三）蓄水池為他人或他共有人占用者（即 不能取得使用同意書者）應向占用人徵收。……」對於灌溉蓄水池之餘水使用人徵收餘水使用費，係課予人民公法上 之負擔，造成對人民財產權之限制，依前揭（一）之說明，必須合於憲法第二十三條所定必要程度，並以法律定之， 其由立法機關明確授權行政機關以命令訂定者，須據以發布之命令符合立法意旨且未逾越授權範圍時，始為憲法之所 許。依修正前農田水利會組織通則第二十八條規定：「農田水利會得徵收 ……餘水使用費，列為事業收入」及第二十 九條規定：「農田水利會依前四條規定，徵收各費之標準及辦法，由省（市）主管機關訂定，並報中央主管機關核 備」可知，農田水利會雖得徵收餘水使用費（職權），但其標準及辦法須由當時之省（市）主管機關即前台灣省水利 局訂定，並報當時之中央主管機關行政院農業委員會核備，然台灣省石門農田水利會及前台灣省水利局，捨正道而不 由，依前揭 2 之說明，竟以職權命令取代授權命令（釋字第四五四、四五五號解釋，不得以職權命令取代授權命令）， 除違反農田水利會組織通則第二十九條規定徵收各費之標準及辦法，由省（市）主管機關訂定，並報中央主管機關核 備之立法意旨及禁止再授權之法理（釋字第四四三號解釋理由書、釋字第五二四號解釋）外，亦逾越授權範圍訂定徵 收餘水使用費之標準及辦法，蓋台灣省石門農田水利會欲徵收餘水使用費須有當時之省（市）主管機關即前台灣省水 利局訂定之標準及辦法始得徵收，因此，前開要點第四點嚴重違反農田水利會組織通則第二十九條及憲法第二十三條 法律保留原則，應受違憲之宣告，不予適用。 ３、按查農田水利會雖係秉承國家推行農田水利事業之宗旨，由法律（農田水利會組織通則）賦與其興辦、改善 、 保養暨管理農田水利事業而設立之公法人。核其法律上之性質，與地方自治團體相當，在法律授權範圍內，享有自治 之權限。然其得否以其自治之權限，限制人民基本權利之行使？按地方自治團體為執行其「自治事項」，得由法律概 括授權並經地方議會或地方行政機關訂定發布自治條例或自治規則；然其是否得限制人民自由權利，即憲法第二十三 條法律保留原則之「法律」是否包含地方自治團體訂定的法規？此一問題，在地方制度法施行以前（民國 88 年 01 月 25 日前）為學說上之重大爭議，但自該法施行後直轄市、縣（市）等自治條例已得規範人民基本權利等事項，因此， 依現行制度，地方自治團體得限制人民基本權利之依據，係基於中央法律之地方制度法授權而來（憲法第一百零七條 ～第一百十一條、釋字第三八、二二七號解釋、地方制度法第二十五、二十六、二十八條）。反觀農田水利會，此一 我國法制上唯一立法明確肯認的「功能性」公法上社團法人，得否在其「自治事項」之範圍內，規範人民基本權利之 行使？須視其授權之法規而定，根據農田水利會據以成立之農田水利會組織通則，並無如地方自治團體有立法機關之 建制，其最高之意思機關會務委員會，依據農田水利會組織通則第十八條雖有各項職權，其中第一項第一款規定，雖

亦得議決有關會員權利義務事項，然其概括授權違反法律保留授權明確性之原則，乃不得作為限制人民權利之授權基 礎（釋字第五一八號解釋不同意見書），加上有關限制人民基本權利之事項，如會費、工程費、建造物使用費及餘水 使用費之徵收，農田水利會組織通則均要求並授權須由省（市）主管機關訂定標準及辦法，並報中央主管機關核備。 可知，農田水利會雖為自治團體，有自治之權限，然僅能在未嚴重限制人民基本權利之自治事項範圍內有自主決定之 權。職是，有關餘水使用費之徵收，此等嚴重限制人民基本權利之事項，不得謂係其自治權限內之事項，而享有自主 決定之權，而仍受其授權之法規及憲法第二十三條法律保留之限制。 ４、再按公物之利用關係，屬法律關係之一種，此等利用關係之性質亦如同營造物利用關係，有公法關係與私法 關係之分，須視相關法令之規定而定，如為公法關係，涉及人民基本權利之限制，而屬公權力之行使，即須通過憲法 第二十三條公益原則、比例原則及法律保留之檢驗。查「台灣省石門農田水利會灌溉使用要點」第四點，對於灌溉蓄

576 水池之餘水使用人徵收餘水使用費，係課予人民公法上之負擔，造成對人民財產權之限制，核其法律上之性質應為公 法關係（釋字第五一八號解釋理由書），因此，即須通過憲法第二十三條公益原則、比例原則及法律保留之檢驗。依 前所述，前開要點因嚴重違反農田水利會組織通則第二十九條及法律保留原則，即應受違憲之宣告，非如臺灣桃園地 方法院第一審確定判決所認：「機關所訂立之利用規則若能符合公用物之成立目的、且在法規或習慣法所允許之範圍 內規範對外之經營細節，及與利用者間之權利義務等事項，自屬合法」及原第二審確定判決所認：「系爭灌溉使用要 點符合水資源此公用物之成立目的、法規或習慣法所允許之範圍內規範對外之經營細節，及利用者間之權利義務等事 項，於本件具體個案之適用，不僅已達成水資源此公用物之成立目的，更與使用者付費之公平原則相符合」，忽略其 公物利用關係有公法與私法關係之分，亦且忽視台灣省石門農田水利會所訂定之前揭要點屬公權力之行使，並限制憲 法第十五條保障人民財產權，應有憲法第二十三條法律保留之適用，係屬誤會，併此說明。 （三）結語：綜上理由，本件「台灣省石門農田水利會灌溉蓄水池使用要點」第四點，已違反法律並牴觸憲法，爰謹 懇請 鈞院大法官惠予違憲審查，以維人民權益，至為感禱。 四、關係文件之名稱及件數 附件一：臺灣桃園地方法院中壢簡易庭九十年度壢小字第四八一號判決。 附件二：臺灣桃園地方法院九十二年度小上字第一一三號判決。 附件三：臺灣桃園地方法院九十四年度再微字第五號判決。 附件四：修正前農田水利會組織通則。 附件五：台灣省石門農田水利會灌溉蓄水池使用要點。 此 致 司 法 院 公鑒 聲 請 人 劉 Ｏ 湘 中華民國九十五年五月二日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件二】臺灣桃園地方法院民事判決 92 年度小上字第 113 號 上 訴 人 劉 Ｏ 湘 訴訟代理人 張 宜 暉 律師 複代理人 林 玉 雲 被上訴人 台灣省石門農田水利會 法定代理人 尤 碧 海 訴訟代理人 范 振 星 律師

上列當事人間請求給付水費事件，上訴人對於民國 92 年 9 月 1 日臺灣桃園地方法院中壢簡易庭 90 年壢簡字第 481 號第一審小額民事判決提起上訴，於民國 94 年 3 月 15 日辯論終結，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔。 理 由 一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第 436 條之 24 定有明文。而所謂違背法令，依同法第 436 條之 32 準用同法第 468 條、第 469 條第 1 款至第 5 款，係指判決不適用法 規或適用不當者，以及（一）判決法院之組織不合法，（二）依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，（三）法院於

577 權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者，（四）當事人於訴訟未經合法代理者，（五）違背言詞辯論公開之規 定者而言。而小額程序之上訴狀內應記載上訴理由，表明下列二款事項：即（一）原判決所違背之法令及其具體內容 。 （二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。即上訴人應於上訴狀或理由書內應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院之解釋或最高法院之判例，則應揭示 該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決違背法令有具體之指摘，其上 訴自難認為合法，故如僅就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規，其上訴即難認為合法，最高 法院七十一年度台上字第三一四號判例意旨可資參見。 二、上訴意旨略以：（一）本件訴訟應屬行政訴訟之範圍，然原審法院未先就此應依職權調查事項之予以調查， 再以裁定將被上訴人於第一審之訴駁回，反而逕為實體判決，顯違反民事訴訟法第 469 條第 1 項第 3 款前段之規定， 原審判決當然違背法令。（二）依修正前農田水利會組織通則第 29 條及第 4 條第 1 項之規定可知，徵收餘水使用費之 標準及辦法，須由當時之省政府主管機關訂定，並向當時之中央主管機關核備始完成立法程序，進而發生得拘束人民 之效力，而性質為法規命令之「臺灣省石門農田水利會灌溉蓄水池使用要點」（下稱系爭灌溉蓄水池使用要點）為被 上訴人會務委員會自行審議訂定，僅報請前臺灣省水利局及改制後之臺灣省水利處核定，故系爭灌溉蓄水池使用要點 訂定程序，顯然與修正前之農田水利會組織通則第 29 條及第 4 條第 1 項規定不符，自不生任何法律效力。是本件被上 訴人於原審爰依系爭灌溉蓄水池使用要點請求上訴人給付水費，自非適法，且原審判決理由中對於上訴人所提出之此 項抗辯未詳載其判斷，自有民事訴訟法第 468 條後段判決適用法規不當之情形，甚且原審仍依不生任何法律效力之系 爭灌溉蓄水池使用要點而為判決，亦有民事訴訟法第 468 條後段判決適用法規不當之情形，並聲明：原判決廢棄及駁 回被上訴人在第一審之訴等語。 三、查，本件系爭法律關係，乃被上訴人於原審主張基於農田水利會組織通則第 28 條及系爭灌溉蓄水池使用要點 第 4 點第 3 款等規定，向上訴人徵收 87 年度用水使用費；按農田水利會為公法人，農田水利會組織通則第 1 條第 2 項 定有明文；又被上訴人主張前開徵收費用行為，係基於農田水利會組織通則之規定，是兩造所爭執之法律關係，應屬 公法上之關係。然本件被上訴人向上訴人起訴請求水費之時間為 88 年 3 月 10 日，彼時行政訴訟法雖已於 87 年 10 月 28 日修正公布，惟修正後之行政訴訟法至 89 年 7 月 1 日始施行，故可認被上訴人於起訴時，行政訴訟相關法制尚未完 備，因此被上訴人向本院之普通法院尋求司法救濟，揆諸憲法第 16 條、司法院釋字第 466 號解釋意旨，應屬合法，此 並經本院 89 年度簡抗字第 13 號民事裁定確定在案，況且上訴人於上開抗告事件中亦係主張本件應由普通法院審判， 惟於上訴時卻又翻稱應由行政法院審判，其主張顯前後不一，自無可採。另依現行行政訴訟法施行法第 2 條規定可知， 現行行政訴訟法並無繫屬普通法院之民事訴訟事件，可發交高等行政法院審判之規定，而審判權之有無應以訴訟繫屬 時為準，本件起訴時係屬普通法院審判權範圍，從而被上訴人向普通法院之本院起訴，於法自無不合。 四、本件上訴人係以被上訴人據以請求給付之系爭灌溉蓄水池使用要點，未經當時之省政府訂定，並向當時之中 央主管機關核備，未完成立法程序，不生拘束人民之效力等語，為其於原審之主要抗辯及本件上訴之主要理由，並認 原審判決理由中對於上訴人所提出之上開抗辯未詳載其判斷，自有民事訴訟法第 468 條後段判決適用法規不當之情形 云云。惟查，原審判決對於上訴人之上開抗辯已於判決之事實及理由參一（一）中詳為論述（見原審判決第 5 頁、第 6

頁），是上訴人指稱原審判決未詳載其判斷已無可採，況且「判決未詳載理由」亦非民事訴訟法第 468 條及第 469 條 所規定之判決違背法令之事由，故上訴人以此指摘原審判決有民事訴訟法第 468 條後段判決適用法規不當之情形云云， 顯無可採。 五、再按系爭灌溉蓄水池使用要點雖係由被上訴人依據 89 年 5 月 17 日修正前之農田水利會組織通則第 28 條及第 18 條第 1 項第 9 款、第 3 項規定所研擬訂定，並先於 86 年 4 月 15 日報請臺灣省水利局核定，經該局以八六水政字第 Z ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函修正，及後於 87 年 5 月 7 日再報請臺灣省水利處核定，且經該處以八七水農字第 Z ＯＯＯ ＯＯＯＯＯＯ號再次修正，綜觀上述系爭灌溉蓄水池使用要點之訂定程序，雖形式上係由被上訴人所研擬訂定，惟最 後修正及決定其內容者仍為臺灣省水利局、水利處，是本院仍認定系爭灌溉蓄水池使用要點之實際訂定者仍為當時之 省主管機關即臺灣省水利局、水利處，符合修正前之農田水利會組織通則第 29 條之規定，是上訴人主張系爭灌溉蓄水

578 池使用要點並非由省主管機關訂定等情，尚非可採。且系爭灌溉蓄水池使用要點係經由農田水利會組織通則第 28 條之 法律授權所訂定，其所訂定之徵收灌溉餘水使用費之標準，亦符合水資源此公用物之成立目的、法規或習慣法所允許 之範圍內規範對外之經營細節，及利用者間之權利義務等事項，且上訴人對於依據系爭灌溉蓄水池使用要點所訂定之 徵收餘水費之計算方式亦不爭執（見本院 94 年 3 月 15 日言詞辯論筆錄），是本院認系爭灌溉蓄水池使用要點於本件 具體個案之適用，不僅已達成水資源此公用物之成立目的，更與「使用者付費」之公平原則相符合。是原審依據系爭 灌溉蓄水池使用要點而判決上訴人應給付於 87 年間使用系爭溜池之餘水使用費共計新臺幣（下同）52,183 元及法定 遲延利息，其認事用法，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 六、末查，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第 436 條之 32 準用第 436 條之 19 第 1 項定有明 文，本件上訴人應負擔之第二審訴訟費用確定為 1,500 元，爰一併判決如主文第二項所示。 七、依民事訴訟法第 436 條之 32 第 1 項、第 2 項、第 449 條第 1 項、第 436 條之 19 第 1 項、第 78 條，判決如主文。 中 華 民 國 94 年 3 月 29 日 （本件聲請書其餘附件略） 參考法條：中華民國憲法第 15、23 條（36.12.25）水利法第 3 條（44.01.19）農田水利會組織通則第 10、25～29 條 （54.07.02）農田水利會組織通則第 26 條（59.02.09）農田水利會組織通則第 25 條（69.12.17）臺灣省農田水利會組 織規程第 41 條（84.05.27） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 629 號【解釋日期】96/07/06 >>【資料來源】法務部 【附件】【釋字第六二九號解釋不同意見書】大法官許玉秀‧抄李○華聲請書‧（附件一）‧（附件三）

【解釋文】 最高行政法院中華民國九十年十一月份庭長法官聯席會議暨法官會議決議：「行政訟訴法簡易程序之金額（價 額）於九十一年一月一日提高為十萬元後，訴訟標的金額（價額）逾三萬元至十萬元間之事件，於提高後始提起行政 訴訟者，依簡易程序審理。提高前已繫屬各高等行政法院而於提高後尚未終結者，改分為簡字案件，並通知當事人， 仍由原股依簡易程序繼續審理；於提高前已終結者以及於提高前已提起上訴或抗告者，均仍依通常程序辦理。」符合 行政訴訟法第二百二十九條第二項規定及司法院九十年十月二十二日（九十）院臺廳行一字第二五七四六號令之意旨 ， 與法律保留原則、法安定性原則與法明確性原則均無違背，於憲法第十六條、第二十三條規定尚無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法第 16、23 條 行政訴訟法第 229 條 民事訴訟法第 427、436-8 條

【理由書】

憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依法請求法院救濟為其核心內容。而訴訟救濟 應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因 素，以法律為正當合理之規定，本院釋字第五七四號解釋足資參照。 八十七年十月二十八日修正之行政訴訟法第二百二十九條第一項第一款至第三款規定，行政訴訟事件「關於稅捐 課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣三萬元以下者」、「因不服行政機關所為新臺幣三萬元以下罰鍰處分而涉訟 者」、「其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣三萬元以下者」，適用簡易訴訟程序，係以 當事人起訴所得受之利益是否逾一定之金額或價額，而決定其提起行政訴訟時應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序之 標準，乃立法者衡酌行政訴訟救濟制度之功能及訴訟事件之屬性，避免虛耗國家有限之司法資源，促使公法上爭議早 日確定，以維持社會秩序所為之正當合理之限制，與憲法第十六條、第二十三條規定尚無違背。但法律之內容難以鉅

579 細靡遺，如有須隨社會變遷而與時俱進者，立法機關自得授權主管機關發布命令為之。其授權之範圍及內容具體明確 者，並非憲法所不許。 行政訴訟既以當事人起訴所得受之利益是否逾一定之金額或價額，作為劃分通常訴訟程序與簡易訴訟程序之標準 ， 則此一劃分標準是否有效而可發揮避免虛耗國家有限之司法資源，促使公法上爭議早日確定之功能，應視社會情勢而 定。衡諸法律之修正費時，是行政訴訟法第二百二十九條第二項規定，該條第一項所定數額，授權司法院得因情勢需 要，以命令減為新臺幣（下同）二萬元或增至二十萬元，以資因應。其授權之目的洵屬正當，且其範圍及內容具體明 確，自無違於法律保留原則與授權明確性原則。 查八十七年十月二十八日修正之行政訴訟法第二百二十九條第一項第一款至第三款所規定之行政訴訟事件，須其 金額或價額在三萬元以下，始有簡易訴訟程序之適用。由於該次行政訴訟法修正案之研議過程長達十七年之久，其間 我國之經濟及社會結構已有重大變遷，以三萬元以下數額作為適用簡易訴訟程序之基準，顯然偏低，且八十八年二月 三日修正之民事訴訟法第四百二十七條第一項關於適用簡易訴訟程序之事件，其金額或價額已提高為五十萬元以下， 同法第四百三十六條之八第一項關於適用小額訴訟程序之事件，其金額或價額亦規定為十萬元以下。司法院鑒於簡易 訴訟程序有簡便易行，迅速審理之效，為減輕人民訟累、節省司法資源，並配合經濟發展，上開適用簡易訴訟程序之 金額或價額有予提高之必要，爰依行政訴訟法第二百二十九條第二項規定，以九十年十月二十二日（九十）院臺廳行 一字第二五七四六號令訂定「依行政訴訟法第二百二十九條第二項之規定，將行政訴訟法第二百二十九條第一項所定 適用簡易程序之數額增至新臺幣十萬元，並自中華民國九十一年一月一日起實施」（參閱九十年十一月司法院公報第 四十三卷第十一期第七十四頁），以因應情勢之需要，與行政訴訟法第二百二十九條第二項規定之授權意旨，並無不 符。 按法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律一旦 發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力，迭經本院解釋有案 。 司法院上開授權命令，並無溯及適用之特別規定，是最高行政法院九十年十一月份庭長法官聯席會議暨法官會議決議 ， 乃就該命令應如何自公布生效日起向將來發生效力，所為之過渡規定，與法律不溯既往原則，自無違背。另查上開命 令雖無溯及效力，而係適用於該命令生效後所進行之程序，然對人民依舊法所建立之生活秩序，仍難免發生若干影響 。 此時於不違反法律平等適用之原則下，如適度排除該命令於生效後之適用，即無違法治國之法安定性原則及信賴保護 原則。準此，上開最高行政法院決議：「行政訴訟法簡易程序之金額（價額）於九十一年一月一日提高為十萬元後， 訴訟標的金額（價額）逾三萬元至十萬元間之事件，於提高後始提起行政訴訟者，依簡易程序審理。提高前已繫屬各 高等行政法院而於提高後尚未終結者，改分為簡字案件，並通知當事人，仍由原股依簡易程序繼續審理；於提高前已 終結者以及於提高前已提起上訴或抗告者，均仍依通常程序辦理。」對於簡易程序之金額（價額）提高前已提起行政 訴訟者，除於提高前高等行政法院訴訟程序已終結者以及於提高前已提起上訴或抗告者，仍適用提高前規定之程序繼 續審理外，其已繫屬各高等行政法院而於提高後尚未終結者，改分為簡字案件，依簡易訴訟程序繼續審理。對當事人 就訴訟程序之期待，縱不能盡如其意，惟行政訴訟簡易程序與通常程序，僅事件由獨任法官審理、裁判得不經言詞辯 論為之、對裁判提起上訴或抗告須經最高行政法院許可且以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限等訴訟程序

之繁簡不同，就人民於其權利遭受侵害時，得依法請求法院救濟之功能而言並無二致，而相對於紓解人民訟累及節省 司法資源此一重大公益之重要性與必要性，則簡易訴訟程序之金額（價額）提高前已繫屬各高等行政法院而於提高後 尚未終結者，改分為簡字案件，依簡易訴訟程序繼續審理所受之不利影響，尚屬合理，與法治國家法安定性之要求， 仍屬相符。是最高行政法院上開決議符合行政訴訟法第二百二十九條第二項規定及司法院九十年十月二十二日（九 十）院臺廳行一字第二五七四六號令之意旨，與法律保留原則、法安定性原則與法明確性原則均無違背，於憲法第十 六條、第二十三條規定尚無牴觸。 大法官會議主席大法官翁岳生 大法官林永謀

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王和雄 謝在全 賴英照 余雪明 曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀

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【釋字第六二九號解釋不同意見書】大法官許玉秀 本席對於多數意見的解釋結論以及解釋理由，都有不能完全釋懷的疑慮，在多數意見沒有清楚排除該等疑慮之前 ， 不敢輕率予以支持，爰說明理由如后： 一、本件聲請與釋字第五七四號所解釋之聲請案件不能比擬 多數意見援引本院釋字第五七四號解釋，作為本號解釋基礎的理由是：該號解釋所涉及的是審級利益，在改變上 訴條件的法律規定公布之前，訴訟尚未終結者，適用已改變的新規定，因為審級利益不是訴訟權的核心領域。既然審 級利益都不在訴訟基本權所要保護的範圍之內，由通常程序改為簡易程序，更不可能是訴訟基本權所要保護的核心領 域。 上述理由明顯論述矛盾。何謂僅只是程序改為簡易而已？通常程序改為簡易程序，除了程序簡化，訴訟上權利的 保障較少之外，最直接的不就是上訴受到限制、審級利益立刻受到影響嗎？怎麼會僅只是程序改為簡易而已？聲請人 被犧牲的利益，又怎麼會是比釋字第五七四號解釋所涉及的審級利益更不重要的利益？何況該號解釋之所以得出合憲 結論，是因為聲請人會獲得何種二審判決，在訴訟進行中根本毫不確定，自然無從知道是否會受到上訴第三審的限制 ， 也因此認為該件聲請人沒有必須保護的信賴利益，兩件聲請顯然不能互相比擬。 二、能有效節省司法資源的簡易程序，與通常程序差別不大？ 承接上述理由的第二個解釋理由是：簡易程序與通常程序對訴訟當事人訴訟權益的保障差別不大，通常程序進行 中，縱使因為突然更改為簡易程序，為了紓解人民訟累及節省司法資源此一重大公益，犧牲訴訟當事人所受的不利益 ， 尚屬合理。多數意見認為可以被犧牲的利益「只有」：獨任法官審理（行政訴訟法第二百三十二條）、裁判得不經言 詞辯論（行政訴訟法第二百三十三條）、上訴須經最高法院許可且案件所涉之法律見解具有原則性者（行政訴訟法第 二百三十五條）。

首先，如果通常程序與簡易程序差異不大，當應使用通常程序的訴訟，而誤用簡易程序時，所作成的判決，何以 可以因為違背訴訟程序規定而遭廢棄（行政訴訟法第二百五十六條第二項）？相較之下，沒有個案管轄權，還不能作 為廢棄原判決的理由（行政訴訟法第二百五十七條第一項前段）。如果是有給予人民法院救濟的機會就可以（見解釋 理由書第五段），那麼縱使誤用簡易程序，也不必成為廢棄原判決的理由才是。其次，如果法官獨任或合議對訴訟當 事人影響不大，何以合議制是司法改革的重要宣傳項目？至於得不經言詞辯論、須經最高行政法院許可及法律見解具 原則性的上訴門檻，如果事實上不能產生幾乎皆不經言詞辯論以及上訴幾乎不可能的效果，簡易程序又如何成就「紓 解人民訟累及節省司法資源」的重大公益？更何況，提高通常程序的使用門檻，就是意味著簡易程序案件數量非常龐 大，在獨任法官之下，難道不是意味著調查證據能簡省即簡省？如果認為這些都是事實面的狀況，法律所規定的權利 差別不大，那麼何以所謂裁判品質所導致的司法公信力不彰的責任，要由所謂年輕的法官承擔？而且因為認為法官年

581 輕是司法負債，所以要推銷合議制取代獨任制？法官年輕不是事實面的因素嗎？和當事人訴訟法上的權益有何關係？ 為什麼會成為改變訴訟制度的理由？ 三、法官聯席會議決議可以決定過渡條款的內容？ 縱然本席就通常程序與簡易程序的變異，對人民訴訟權的保障是否影響不大多所質疑，還是可以退一步認為，調 整通常訴訟程序的門檻究竟可否成為法律授權的對象，可以有討論的空間。儘管如此，司法院經行政訴訟法第二百二 十九條第二項授權，因應情勢需要，對於通常訴訟程序的門檻所作成的調整命令，仍然需要送立法院審查（中央法規 標準法第七條、立法院職權行使法第六十條至第六十三條），司法院所作成的授權命令未規定過渡條款，由不送立法 院審查的法官聯席會議決議補充決定，符合法律保留原則嗎？ 就本件訴訟權是否受到保障的憲法爭議而言，法官是另一造當事人，由一造當事人關起門來單獨決定另一造當事 人應該用什麼程序處理自己的訴訟爭議，大法官可以絲毫不懷疑一造當事人的決定需不需要經過法律制定機關審查嗎 ？ 難道過渡條款不應該屬於授權命令的一部分嗎？過渡條款可以經由法官聯席會議決議作成而規避國會審查嗎？ 四、結論：程序從新與重大公益的反思 本件聲請的被告－最高行政法院的法官們，絕對不願意人民因為自己的決定而權益受損，因為他們的職責是保護 人民、為權益受損的人民主持公道。可能是程序從新的觀念根深蒂固，讓他們認為正在進行中的案件，可以隨時變更 程序規則。但是一方面，什麼叫做程序從新，取決於判斷新舊的標準，能被接受的新舊標準作成之前，程序從新是完 全空洞而不能操作的概念；另一方面，民事和行政訴訟是否毫無疑問地以程序在單一審級的終結與否作為判準，非常 值得懷疑。程序之所以從新，是因為程序是處理問題的途徑，如果有一個比較好走的路、比較近的路，當然不該走既 遠又耗費力氣的崎嶇之路，例如送達方法，如果已經可以用汽車，為什麼要堅持用馬車？例如已經有錄影設備，為什 麼要說法律不溯既往，所以現在正在進行的案件不可以使用？但是，程序權利當中所有涉及攻擊防禦的設計，都有可 能成為程序基本權的重要部分，例如言詞審理或書面審理，對訴訟當事人的勝敗往往有重大影響，能夠以一句程序從 新，就認為訴訟當事人到法院起訴的時候，程序進行到中途或甚至程序都將近終結，法院還開著通常程序的大門，一 覺醒來，突然間變成簡易程序的小門，對當事人的信賴傷害不足掛齒嗎？至於本院大法官，縱使本件聲請的另一造是 品格高尚的法官，可以想見地必定有非常正當的理由，才會希望調整通常程序的門檻，難道不應該向人民交代一下所 調查的「立法事實」，免得落入官官相護的嫌疑嗎？大法官的任務既然在於解釋憲法，如果只抄襲立憲者寫在憲法上 的「公益」了事，頂多稍微把公益誇大一下，然後請人民自己想像那個沒有尺和秤可以衡量的重大公益是什麼，也算 是盡責嗎？ 回本解釋>> 回首頁>>

【抄李○華聲請書】 事 由：根據司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法。 一、聲請解釋憲法之目的

最高行政法院 94 年度裁字第 00938 號裁定所適用的該法院 90 年 11 月份庭長法官聯席會議決議：「行政訴訟法簡易 程序之金額（價額）於 91 年 1 月 1 日提高為 10 萬元後，訴訟標的金額（價額）逾 3 萬元至 10 萬元間之事件，……提 高前已繫屬各高等行政法院而於提高後尚未終結者，改分為簡字案件，並通知當事人，仍由原股依簡易程序繼續審理； ……。」牴觸憲法第 23 條所揭示之法定原則，違背法律安定與明確的基本要求，並侵害憲法第 16 條所保障之人民訴 訟權。請依據憲法第 172 條及中央法規標準法第 11 條規定宣告該會議決議無效。 二、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法法律條文 （一）緣聲請人因申報公職人員財產事件，遭法務部處分罰鍰新臺幣 7 萬元，不服行政院所作維持原處分之訴願 決定，於法定期限內依法向臺北高等行政法院提起行政訴訟，該法院於民國 90 年 6 月 7 日收件受理（案號：90 年度 訴字第 4286 號）。該法院本應依法按通常程序儘速審理，詎料竟於民國 91 年 1 月 1 日訴訟標的金額提高為 10 萬元

582 後，始於民國 91 年 5 月 2 日以（91）院百審四股 91 簡 389 字第 06751 號函通知改依簡易程序審理。聲請人認為不妥， 即依法提出異議，然未獲法院裁定，僅於 91 年度簡字第 389 號簡易判決理由中程序部分提及提高訴訟標的金額之規 定，並無理由說明為何本案適用該規定。 （二）聲請人不服臺北高等行政法院判決，遂向最高行政法院提起上訴，遭裁定駁回（93 年度裁字第 935 號裁 定），駁回理由如最高行政法院 90 年 11 月份庭長法官聯席會議決議。聲請人不服，復以本案所涉及之法律見解具有 原則性為由，依法提起再審之訴，該法院仍以同樣理由裁定駁回（94 年度裁字第 00938 號裁定）。 （三）依據行政訴訟法第 229 條第 2 項授權規定，司法院於民國 90 年 10 月 22 日以（90）院台廳行一字第 25747 號函示所屬機關：「行政訴訟法第 229 條第 1 項所定適用簡易程序之數額，業經本院以 90 年 10 月 22 日 （90）院台廳行一字第 25746 號令增至新臺幣 10 萬元，並定於 91 年 1 月 1 日實施。」對於訴訟標的金額（價額）逾 3 萬元至 10 萬元間之事件，提高前已繫屬各高等行政法院而於提高後尚未終結者，最高行政法院 90 年 11 月份庭長法 官聯席會議決議，改依簡易程序繼續審理。 （四）行政訴訟案件是否依簡易程序審理，高等行政法院當依訴訟繫屬時之法律決定之。因此，於司法院提高訴訟標 的金額（價額）之命令生效後始繫屬於高等行政法院之案件，法院自當依該命令決定是否依簡易程序審理。最高行政 法院前述會議決議顯然違背法律不溯既往之法理，牴觸憲法第 23 條所揭示之法定原則，並侵害憲法第 16 條所保障之 人民訴訟權。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 （一）法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律 一旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力，釋字第 574 號 解釋理由書闡述甚明。因此，司法院提高行政訴訟標的金額（價額）之命令公布生效日期前，已繫屬高等行政法院逾 3 萬元至 10 萬元間之事件縱使尚未終結，仍應依原法律規定按通常訴訟程序繼續審理。司法院之命令既無溯及適用舊 案之特別規定，最高行政法院豈可逾權擅自作成回溯適用之決議？ （二）「法定原則的客觀面向（或手段層面）是法律安定，而主觀面向（或目的層面）就是信賴保護。」「所謂 信賴保護，是信賴既得權益（有利的法律地位）會受到保護。……如果法律變更，則根據舊有的規範所獲得較有利的 法律地位，新的法律必須予以尊重。」釋字第 574 號解釋許玉秀大法官部分協同意見書中有詳盡解說。 聲請人因不服行政院維持原處分之訴願決定，於法定期限內向臺北高等行政法院提起訴訟救濟，原信賴法院會依 訴訟繫屬時之法律規定按通常程序儘速審理，不料法院卻積壓延宕近一年後，始依變更後之規定通知改按簡易訴訟程 序審理，顯然法院在手段層面上使法律失去其可預測性，在目的層面上剝奪原告根據舊法所獲得之較有利的法律地位。 行政訴訟法上按通常訴訟程序審理之案件，如改按簡易訴訟程序審理，對原告的法律地位有下列不利影響：案件 改由獨任法官審理、裁判得不經言詞辯論為之與對裁判提起上訴須經最高行政法院之許可，且以訴訟事件所涉及之法 律見解具有原則性者為限。 （三）訴願人如不服訴願決定欲向高等行政法院提起行政訴訟，須於決定書送達之次日起二個月內提起。至於受理訴 願機關逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，訴願人亦得提起行政訴訟。是以對於人民提起

行政訴訟及受理訴願機關所作之訴願決定，法律均有明文規定其期限。換言之，行政訴訟事件繫屬於高等行政法院之 起始時間點易於確定。行政訴訟法對法官審理案件並無要求限期結案之規定，揆其原因，案件常有法律關係複雜與見 解紛歧，或涉及專門知識與特殊經驗者，難以訂定一致之結案期限。換言之，行政訴訟事件結案之時間點無法可得而 確定。 因此，最高行政法院將原應按通常訴訟程序繼續審理之未結案件，擅自決議改依簡易訴訟程序審理，顯然係以無 法預測之訴訟事件結案時間點來切割適用新法的空間，破壞法律之安定性而且不符法律須有可預測性之要求。 （四）提升訴訟事件審理之效率是落實司法院翁院長「司法為民」理念的具體目標之一，達成目標的方法與手段 固然不少，但是不能以犧牲人民訴訟上權益為代價，否則與所追求的理念背道而馳。司法院發布命令提高適用簡易訴 訟程序之訴訟標的數額，其唯一目的當係減少適用通常訴訟程序審理之新增案件，俾減緩積案的增加速度，以減輕各

583 級行政法院法官因大量的積案帶來的工作壓力。該命令顯然不以人民訴訟上權益為考量因素，惟命令公布生效日時， 因具有預先告知之要件，使人民對法律有預見可能性，符合法律明確原則，生效日後繫屬法院之行政訴訟事件自當受 該命令之規範。對法律明確原則，林子儀大法官於釋字第 617 號解釋部分不同意見書中有詳細說明。然最高行政法院 卻恣意曲解命令，違法決議擅自擴大適用命令的空間，藉改變適用訴訟程序為手段，企圖回溯一併消化未結之舊案， 此舉有縱容審判怠惰或辦案無效率之風險，嚴重侵害憲法保障人民之訴訟權。 四、關係文件之名稱及件數： （一）最高行政法院 94 年度裁字第 00938 號裁定。 （二）聲請人行政訴訟聲請再審狀。 （三）最高行政法院 93 年度裁字第 935 號裁定。 （四）聲請人行政訴訟上訴狀（程序部分）。 （五）臺北高等行政法院 91 年度簡字第 389 號判決。 （六）臺北高等行政法院（91）院百審四股 91 簡 389 字第 06751 號函。 （七）司法院（90）院台廳行一字第 25747 號函。 （八）聲請人民國 91 年 5 月 17 日異議函。 聲 請 人 李 ○ 華 中 華 民 國 95 年 12 月 8 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件一】 最高行政法院裁定 94 年度裁字第 00938 號 聲 請 人 李 ○ 華 住（略） 上列聲請人與相對人法務部間因申報公職人員財產事件，對於中華民國 93 年 7 月 29 日本院 93 年度裁字第 00935 號裁定，聲請再審。本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 再審訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 一、按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第 273 條第 1 項、第 2 項所列情形之一 者，始得為之。而該條第 1 項第 1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相 違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而

據為再審之理由。又裁定已確定，而有同法第 273 條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，同法第 283 條亦有規 定。 二、本件聲請人係財政部高雄關稅局股長，為公職人員財產申報法第 2 條第 1 項第 11 款所定應申報財產之人員。 於民國 88 年 12 月 22 日依公職人員財產申報法第 2 條規定申報其本人、配偶及未成年子女之 88 年度財產。經相對人 所屬高雄關稅局政風室（受理申報機關）審查發現有溢報及漏報情事，乃依據公職人員財產申報法第 11 條第 1 項後 段規定，認定聲請人有「申報不實」之故意，而於 89 年 11 月 15 日作成法 89 財申罰字第 031294 號罰鍰處分，處以 罰鍰新臺幣（下同）7 萬元。聲請人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審以 91 年度簡字第 389 號判 決（下稱原確定判決）駁回，提起上訴，經本院以 93 年度裁字第 935 號裁定（下稱原裁定）駁回。 三、聲請人之再審意旨略以：原確定判決認為聲請人未申報財產，輕忽漠視法規範，並未踐行查證之注意義務，

584 而致財產申報不符實情，即有申報不實之間接故意，聲請人質疑其含糊不清之定義與判斷有無故意申報不實之衡量標

準，是否牴觸法律本意，本件爭點涉及之法律見解，當然具有原則性，又本件另涉及適用簡易程序之數額，於 91 年 1 月 1 日司法院命令提高前已繫屬高等行政法院之案件，應如何適用，依法律不溯及既往原則，原應按通常程序審理之 案件，遲至數額提高後始改依簡易程序審理，顯然違反信賴保護原則，侵害當事人之訴訟權。原裁定不許可聲請人上 訴，有適用法規顯有錯誤，自應予以廢棄等語，資以論據。 四、經查本院原裁定係以：聲請人對原確定判決提起上訴，核其狀述各節，不合行政訴訟法第 235 條規定，無所 涉及之法律見解具有原則性之情事，其上訴不應許可，應予駁回。另司法院（ 90）院台廳行一字第 25747 號函示： 「行政訴訟法第 229 條第 1 項所定適用簡易程序之數額，業經本院以 90 年 10 月 22 日（90）院台廳行一字第 25746 號令增至 10 萬元，並定於 91 年 1 月 1 日實施。」且刊登於司法院公報第 43 卷第 11 期予以公告在案。本院 90 年度 11 月份庭長法官聯席會議復決議：「行政訴訟法簡易程序之金額（價額）於 91 年 1 月 1 日提高為 10 萬元後，訴訟標 的金額（價額）逾 3 萬元至 10 萬元間之事件，於提高後始提起行政訴訟者，依簡易程序審理。提高前已繫屬各高等行 政法院而於提高後尚未終結者，改分為簡字案件，並通知當事人，仍由原股依簡易程序繼續審理；於提高前已終結者 以及於提高前已提起上訴或抗告者，均仍依通常程序辦理。」本件原確定判決係於 92 年 3 月 12 日終結，其適用簡易 程序，於法並無不合。 五、核原裁定所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂適用法規顯有 錯誤之情形；聲請人所述各節，均屬法律見解歧異之問題，並非原裁定適用法規顯有錯誤。從而聲請人主張原裁定有 行政訴訟法第 273 條第 1 項第 1 款之再審事由提起本件再審之訴，依前開說明，其再審之聲請為無再審理由，應予駁 回。 六、依行政訴訟法第 283 條、第 278 條第 2 項、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中 華 民 國 94 年 5 月 26 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件三】 最高行政法院裁定 九十三年度裁字第九三五號 上 訴 人 李 ○ 華 住（略） 被上訴人 法 務 部 設（略） 代 表 人 陳 定 南 住（略） 右當事人間因申報公職人員財產事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十二日臺北高等行政法院九十一年度簡 字第三八九號判決，提起上訴，本院裁定如左︰ 主 文 上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原 則性者為限，行政訴訟法第二百三十五條定有明文。 所謂法律見解具有原則性，係指對行政命令是否牴觸法律所為之判斷；或就同類事件高等行政法院所表示之見解，相 互牴觸者而言。 二、本件上訴意旨略謂：本案涉及公職人員財產申報法第十一條第一項後段規定「其故意申報不實者，亦同。」 該誡命規範如何正確地解釋、適用及判斷，具有下列原則性法律見解爭議問題：該條文所指之故意類型是否包括「間 接故意」（未必故意）？如果包括「間接故意」在內，其定義又如何？申報義務人的「本意」為何？「直接故意」顯

585 示出行為人對法規範之明顯蔑視，而「間接故意」則會呈現出行為人對法規範之輕忽與漠視，二者如何區分？「間接 故意」與「認識過失」對違章事實之發生同有預見，二者相異之處如何分辨？申報義務人踐行查證程序與否，可否作 為認定「間接故意」之判斷標準？其與法規範所要求行為人注意義務及注意能力，又有何不同？依經驗法則及社會常 情，如何情況下確認申報義務人有申報不實之故意？申報義務人故意申報不實之動機、目的為何？憑何判斷標準決議 申報不實等語。核其狀述各節，與首揭規定及說明並不相合，無所涉及之法律見解具有原則性之情事，其上訴不應許 可，應予駁回。另司法院（九十）院台廳行一字第二五七四七號函示：「行政訴訟法第二百二十九條第一項所定適用 簡易程序之數額，業經本院以九十年十月二十二日（九十）院台廳行一字第二五七四六號令增至新臺幣十萬元，並定 於九十一年一月一日實施。」且刊登於司法院公報第四十三卷第十一期予以公告在案。本院九十年度十一月份庭長法 官聯席會議復決議：「行政訴訟法簡易程序之金額（價額）於九十一年一月一日提高為十萬元後，訴訟標的金額（價 額）逾三萬元至十萬元間之事件，於提高後始提起行政訴訟者，依簡易程序審理。提高前已繫屬各高等行政法院而於 提高後尚未終結者，改分為簡字案件，並通知當事人，仍由原股依簡易程序繼續審理；於提高前已終結者以及於提高 前已提起上訴或抗告者，均仍依通常程序辦理。」本件原判決係於九十二年三月十二日終結，其適用簡易程序，於法 並無不合，附此？明。 三、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五 條、第七十八條，裁定如主文。 中華民國九十三年七月二十九日 （本件聲請書其餘附件略） 參考法條：中華民國憲法第 16、23 條（36.12.25）行政訴訟法第 229 條（87.10.28）民事訴訟法第 427、436-8 條 （88.02.03）民事訴訟法第 78、95 條（92.06.25）公職人員財產申報法第 2、11 條（84.07.12） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 630 號【解釋日期】96/07/13 >>【資料來源】法務部 【附件】【協同意見書】大法官 許玉秀>>附表一至三‧抄臺灣屏東地方法院‧陳松檀法官聲請書 【解釋文】 刑法第三百二十九條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害 ， 以實現憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護 贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形 ， 視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財 行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同 事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言 ， 是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第二十三條比例原則之意旨並無不符。

【相關法條】中華民國憲法第 8、15、22、23 條 中華民國刑法第 328、329 條

【理由書】 人民之身體自由、人身安全及財產權，受憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之保障，刑法第三百二十九條 規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。」旨在以刑罰之手段 ， 保障人民之身體自由、人身及財產安全，免受他人非法之侵害，以實現上開憲法意旨。上開刑法規定所列舉之防護贓 物、脫免逮捕或湮滅罪證三種客觀具體事由，屬於竊盜及搶奪行為事發之際，經常促使行為人對被害人或第三人施強 暴、脅迫之原因，故立法者選擇該等事由所造成實施強暴、脅迫之情形，論以強盜罪，俾能有效保護被害人或第三人 之身體自由、人身及財產安全不受非法侵害；其他財產犯罪行為人，雖亦可能為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而施 586 強暴、脅迫之行為，然其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之 自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。 查刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴 、 脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為 之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可 分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財 行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致 ， 而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪 之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施 之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同 其法定刑。據此以觀，刑法第三百二十九條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害 人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶 奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第二十三條比例原則之意旨。

大法官會議主席大法官 翁岳生 大法官 林永謀 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明 曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 許玉秀>>附表一至三

多數意見所採取的解釋方案，就權力分立原則而言，雖然不是最佳選擇，本席仍然予以支持。因為本件聲請主要 系爭規範，也就是刑法第三百二十九條準強盜罪（以下簡稱準強盜罪）所衍生除死刑以外的違憲疑義，並非立法當時 即已存在，真正的違憲疑慮，發生在民國九十一年一月三十日強盜罪章法定刑修正之後。當時為配合廢止懲治盜匪條 例而修正刑法第三百二十八條之普通強盜罪、第三百三十條之加重強盜罪、第三百三十一條之常業強盜罪（現行法已 刪除）、第三百三十二條之強盜結合犯、第三百四十七條第五項之擄人勒贖以及第三百四十八條之擄人勒贖罪結合犯 的法定刑，普通強盜罪最低法定刑既經提高為五年，立法者為司法實務所保留的合理量刑空間遂告消失，如果準強盜 罪擬制範圍過大，即可能產生輕微犯行受過重刑罰的失衡現象，而落入違反罪刑相當原則的違憲危險邊緣，但這種違 憲危險，並非絕對不可經由司法實務依據憲法意旨加以挽救。 由於本件解釋與傳統的審查論述模式不同，並且學理上對於系爭規定有不少違憲爭議需要釐清，是以提出協同意見書 概略論述本席意見如后。

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壹、審查論述模式的改變 一、消極防禦權與國家積極保護義務從基本權作為防禦權的立場而言，多數意見的審查論述似乎有一個細微的突 破：開宗明義審查規範目的時，將受刑法準強盜罪保護的法益與憲法基本權的保障連結，直接以基本權作為法益保護 的依據。不過，比較嚴謹地理解這一段論述，應該只是表明準強盜罪的規範目的，有憲法基本權依據，還沒有顯示國 家有義務積極建立制度，以實現基本權的保障。基本的態度應該只是：不堅持憲法保障人民基本權僅具消極防禦權性 質，而對基本權同時具有國家保護的積極面向（註一）持開放的態度。 二、基本權與法益連結 準強盜罪所保護的法益為財產安全、身體自由與人身安全，人身安全包括身體安全與生命安全。在憲法上，第八 條規定的身體自由，如果作狹義解釋，僅具有防禦權的意義，即保護人民不受公權力非依法定程序的逮捕、拘禁、審 問或處罰，但憲法既然沒有規定人民行動自由基本權，為有效保護人民的行動自由，應將憲法第八條作比較廣義的理 解，即保障人民行動自由不受非法的侵害。生命安全及財產權都是憲法第十五條所保障的基本權，至於身體安全在憲 法沒有明文規定之下，只能列入第二十二條所規定的其他基本權。基本權的類型，可以預期地會隨著人權意識的開展 而增加，憲法所規定的基本權條款，終究會不敷使用，憲法第二十二條終究會負擔過重，只要基本權條款擴充修改的 時候到來，屆時所有以憲法第二十二條作為依據的基本權審查，可能失去形式的依據，所以第二十二條的適用，都可 以認為是暫時的。 三、簡化制裁規範的審查論述 在刑罰規範，基本權作為防禦權的典型論述方式，必定從憲法第八條身體自由保障開始，因為多數刑罰是自由刑， 而後以憲法第二十三條操作目的與手段審查。目的審查時，慣用避免妨礙他人自由、維護社會秩序、增進公共利益作 為正當化事由。就刑罰規範而言，這些事由應該都可以在憲法基本權當中尋得具體依據。在個人法益方面固然沒有問 題，所謂超個人的集團性法益，也可以經由保護基本權的觀念加以理解，甚至也可以在憲法基本國策（例如憲法增修 條文第十條第二項強調經濟發展，但應兼顧環境保護；憲法第一百四十九條與憲法增修條文第十條第四項注重金融管 理等等）當中尋得依據。由於本件聲請的違憲爭點，不在於竊盜或搶奪而當場施以強暴脅迫，是否應該入罪，而在於 系爭的準強盜罪適用強盜罪的法定刑，是否符合罪刑相當原則，因此直接比較準強盜罪與強盜罪構成要件所涵攝的事 實範圍，論斷準強盜罪適用強盜罪刑罰，是否有輕重失衡之處，如果以強盜罪重刑適用於與強盜構成要件事實不相當 之事實，則難以免除與憲法上比例原則不相符合的疑慮。由於刑罰手段或許可以稱為不得已的手段（註二），但多半 不是侵害最小的手段，故審查某一規範是否符合罪刑相當原則，不能僅就該規範的內容單獨審查，而必須從不同構成 要件事實之間，比較不同規範之間的法定刑，才能審查罪刑相當原則。因此，多數意見採取不依附基本權類型的比例 原則審查，一方面呈現制裁規範是否合乎比例原則的審查真相，一方面可以避免死刑手段的審查僵局。 四、未審查備位聲明

本件聲請人的先位聲明是宣告刑法準強盜罪違反平等原則與比例原則而違憲。備位聲明是，如不宣告準強盜罪違 憲，則應限縮解釋刑法第三百三十條的適用範圍不及於準強盜罪。對於刑法準強盜罪的合憲限縮解釋，等於實質上肯 定該規定的違憲疑慮，因此沒有限縮解釋刑法第三百三十條加重強盜罪的必要。 貳、強暴脅迫的程度在強盜罪與準強盜罪應該相當 一、限縮現行準強盜罪的適用範圍 多數意見認為，如果準強盜罪行為人所實施的強暴脅迫行為，達於使人難以抗拒的程度，則論以強盜罪，即不至於違 反憲法上比例原則，因為竊盜或搶奪而當場施以強暴脅迫對法益的侵害，相當於施強暴脅迫使人不能抗拒而取得財物 對法益的侵害。這是依照憲法上的比例原則，操作刑法上的罪刑相當原則，而得出限縮準強盜罪構成要件適用範圍的 解釋結論。換言之，多數意見實質上認為現行準強盜罪過於擴大擬制範圍。 二、立法目的旨在擴大擬制

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（一）法制史上的觀察 多數意見對於準強盜罪的限縮解釋，明顯與立法意旨不符。考察現行準強盜罪的立法沿革，可以發現現行準強盜 罪規定源遠流長（註三）。法制上的演變，顯示準強盜罪是古老的犯罪類型。 自唐律以降，竊盜而有施強暴脅迫的行為，傳統中國法制區分兩種情形： 第一種是行為人取得贓物之後，為了護贓而跟事主發生衝突，這種情形行為人與強盜並沒有兩樣。第二種是行為 人竊取行為遭到事主發覺，棄財而逃，事主追逐，因而拒捕，只論以拒捕罪（註四）。主要的區別似乎在已得財而護 贓，仍屬強盜，棄財而逃，因遭追逐而拒捕，非屬強盜。現行法上的準強盜規定，最早出現在清光緒末期頒布的大清 新刑律草案第三百五十二條，此後的變動，只有在民國四年第二次刑法修正草案將搶奪罪納入與竊盜罪並列，以及條 號有所變動。在草案修法沿革中提到遭修正的法例有兩種強盜行為：一種是竊盜臨時盜所拒捕，及雖未得財而未離盜 所拒捕，或雖離盜所而臨時護贓格？殺人者，為首斬決；另一種是竊盜棄財逃走，與未得財逃走被追拒捕，或夥賊攜 贓先逃，後逃之賊被追拒捕，及見夥犯被獲幫護拒捕殺人者，首犯斬候。也就是不再以棄財與否以及為護贓或為脫免 逮捕而殺人，作為是否成立準強盜罪的分界，而以是否在盜所格鬥殺人，決定斬決或斬候。這兩種犯罪態樣，都可以 解釋為準強盜罪的型態，在草案第三百五十二條則沒有棄財與否、是否在盜所殺人之分，而且除了護贓及脫免逮捕之 外，增列湮滅證據之動機，這也是現行法的樣貌。 （二）比較某些外國立法例 所蒐集到的外國立法例中有兩種立法模式（註五），一種與我國現行法相同的擬制模式，一種是獨立類型。採擬 制模式的立法例，與我國的規定都互有一些出入。我國準強盜罪的規定比其他國家多擬制一種搶奪罪（註六）；施強 暴脅迫的具體事由多為防護贓物，只有日本刑法第二百三十八條規定也包含三種：拒絕返還所得財物、脫免逮捕、湮 滅罪證；關於強暴脅迫行為的規定，則大抵與各國相同，所不同的是，例如德國刑法第二百四十九條與日本刑法第二 百三十六條強盜罪關於強暴脅迫的構成要件與準強盜罪相同，並未要求達於使人不能抗拒的程度，與我國強盜罪及準 強盜罪強暴脅迫構成要件規定近似的是瑞士刑法第一百四十條第一項前段。 （三）現行實務及學說見解 就強暴脅迫構成要件的規定而言，我國現行準強盜罪並未如強盜罪要求達於使人不能抗拒的程度，實務（註七） 及早期學說（註八），均主張準強盜罪行為人施強暴脅迫不以至人不能抗拒為必要，部分學說（註九）及判決（註 十）則持相反看法，認為準強盜罪行為人施強暴脅迫，必須至人不能抗拒，方能以強盜罪論處。 不以至使他人不能抗拒為必要的主張，在立法沿革和法條文義上，自有所本，也就是說，歷史解釋和文義解釋的結論 都是如此。認為應該與強盜罪相同，準強盜罪的強暴脅迫必須達於使人不能抗拒的程度的主張，明顯地不同意準強盜 罪適用範圍擴大，這種看法因此也傾向於認為現行規定有違憲疑義（註十一）。 （四）擴大擬制不當然違背罪刑相當原則 就刑法上罪刑的擬制適用而言，當然是將不同視為相同，則不同之處愈少的擬制，愈不至於有過度擴大擬制導致 罪刑失衡的疑慮。罪刑相當與否的審查，必須在不同和相同類型的犯罪構成要件及法定刑之間互相比較，才可能得出

結論。現行準強盜罪立法之初，顯然有意擴大擬制範圍，將舊律中所謂的罪人拒捕罪納入其中，將尚未至使人不能抗 拒的強暴脅迫行為，擬制為使人不能抗拒的強盜行為，但是這樣的擴大擬制，並不當然使罪刑失衡。 因為，民國九十一年一月三十日配合懲治盜匪條例的廢止而調整強盜罪的法定刑度以前，強盜罪的法定刑度是 「三年以上十年以下有期徒刑」，這和竊盜罪的「五年以下有期徒刑」以及搶奪罪的「六個月以上五年以下有期徒 刑」產生重疊地帶，這個重疊地帶，給予司法實務在面對不同個案時，擁有合理的量刑空間，而準強盜罪就是其中的 一種中間類型個案，情狀比較嚴重的，有強盜罪的最高法定刑可以適用，情狀比較輕微的，尤其在「未至使被害人不 能抗拒」的情形，可能以相當於一般竊盜罪或搶奪罪的刑度加以論處，法律規定上，已有適度的量刑空間，而不需要 完全倚賴法律適用透過特別的減輕規定（例如刑法第五十九條規定）調整刑罰，此所以擴大擬制的準強盜罪規定，未 必當然與罪刑相當原則牴觸。但是在九十一年一月三十日修法（註十二）之後，這個重疊地帶已經消失，強盜罪的最

589 低法定刑等同於竊盜罪與搶奪罪的最高法定刑，準強盜罪被迫隨同強盜罪而全面提高法定刑度，立法者所保留給司法 實務運作的合理量刑空間遭到排除，準強盜罪的擴大擬制，在現有的法定刑環境當中，因而陷入與罪刑相當原則不符 的違憲邊緣（註十三）。 （五）限縮準強盜罪適用範圍有其必要 立法者為目前強盜罪相關規定所安排的法定刑罰環境，就憲法上比例原則而言，顯然相當不理想。竊盜或搶奪行 為人，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場與被害人或第三人有肢體上輕微衝撞，縱使因而論以強盜罪的最低 法定刑，都可能逾越必要程度。德國法例和日本法例告訴我們，強暴脅迫是否至使不能抗拒，並不是問題所在，問題 癥結在於要擬制為強盜的準強盜行為，必須與強盜行為相當，作為擬制的構成要件行為，也就是強暴脅迫行為，在強 盜罪與準強盜罪的要求必須可以互相比擬，多數意見因而認為準強盜罪的強暴脅迫構成要件行為，縱使不必至使不能 抗拒，至少必須達於難以抗拒的程度。 （六）合乎憲法意旨的限縮解釋 將準強盜罪限縮適用於施強暴脅迫達於難以抗拒的程度，並不符合立法當時立法者的原意，因為從保護被害法益 的立場，特別是從準強盜罪規定的立法沿革來看，立法者應該是要擴張強盜罪的適用範圍。在中國舊律中，有以棄財 與否，決定為拒捕罪或強盜罪，現行法接近日本立法例，以是否當場實施強暴脅迫為分界標準。但眼下強盜罪相關規 定的法定刑罰環境也不是當初立法者所能預見，而修正強盜罪法定刑的立法者，對於準強盜罪的適用問題，顯然疏於 注意，因此其實無從進行所謂立法的「目的性限縮適用」。多數意見要求準強盜罪中的強暴脅迫行為達到法律條文中 未明文規定的「達於難以抗拒」，是以行為具備與強盜行為對人身在客觀上有相同的侵害程度，作為擬制的標準，這 是從人身自由與安全基本權的侵害程度，對制裁範圍加以限縮，屬於依憲法意旨的限縮解釋。 （七）另一種解釋方案：警告性裁判 因為立法者改變了，立法者的意思變得不太清楚，所以多數意見依照憲法意旨的限縮解釋，並不是很明顯地違背 立法意旨，但是比照強盜罪構成要件的解釋方法，乃是遷就既有規定的解釋方法。假設成為擬制對象的規範，有需要 修正之處，亦即如果現行強盜罪要求強暴脅迫必須至使不能抗拒是錯誤的（註十四），那麼準強盜罪的限縮適用，也 只是暫時解決問題而已。長遠之計，仍應該請立法者就強盜罪相關規定，通盤檢討修正，因為竊盜或搶奪因防護贓物、 脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫的行為，縱使應該加重處罰，究竟並非只有擬制為強盜罪、適用強盜罪的法定 刑一途，立法者還有選擇其他立法模式的形成自由，例如選擇賦予上述準強盜行為獨立法定刑而建構一個獨立的犯罪 類型（註十五）。縱使本院大法官為求儘速排除準強盜罪的違憲疑慮，以便有利司法實務運作，防止人民基本權利遭 受不合理限制或剝奪，本席認為立法者仍然應該就準強盜罪與強盜罪的相關規定檢討改進。 參、違反平等原則的質疑 一、當場實施強暴脅迫的具體事由 聲請人主張「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」係行為人於犯罪行為後常見的行為反應，對被害法益而言，是生活經 驗中升高危險的因素，對行為人而言，則是難以期待其不採取的防衛行為，如果行為人真的單純因為惱羞成怒而動手 痛打被害人，情節顯然較為嚴重，卻可能不必準用強盜罪規定加以論處，與平等原則有違。

所謂「惱羞成怒」只是一種內在動機，「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」則是三種客觀的具體事由。惱羞成怒的內 在動機，可以與防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種事由同時存在。而如同聲請人所主張，這三種事由經常是導致被 害人人身安全遭受威脅的具體危險因素，立法者將他們加以列舉而限縮施強暴脅迫行為的範圍，使經驗上不是經常出 現、可能較具個別性的危險因素，不致被擬制為強盜行為，是經過合理選擇的立法形成，就常見與不常見的情形有所 取捨，其實就是就危險性的不同而予以差別對待，自不違反平等原則。 二、其他刑事政策上就三種事由的質疑 （一）應該僅限於保護贓物？ １、國內學說的質疑 由於多數立法例（註十六）的強暴脅迫行為限於為防護贓物而實施，學理上有認為防護贓物是為了保有竊取或搶

590 奪得來的財物，而施強暴脅迫，與強盜罪的本質方屬相當，脫免逮捕與湮滅罪證，是為了使自己免於刑事訴追，並非 為了保有財物，與強盜罪本質不同，難以與強盜罪同論（註十七）。 另外更有認為（註十八），防護贓物、脫免逮捕與湮滅罪證均屬自我防衛的行為，屬人情之常，難以期待行為人不為， 應屬於減輕罪責的事由，反以強盜重罪論處，顯然罪責不相當。 ２、德國刑法領域的討論 德國刑法第二百五十二條準強盜罪只規定防護贓物一種事由，針對這種實施強暴脅迫的事由，有正反兩面的討論。 從一八七一年北德各邦的刑法草案立法理由來看，準強盜罪與強盜罪受相同評價的原因，在於倘若犯罪行為人為 了取得財物而使用暴力，那麼在竊取財物既遂後為了保護盜得的財物，同樣也會採取暴力行為，事前或事後的強暴脅 迫嚴重程度是一樣的，所以應該相同評價（註十九）。 這種看法被認為是從犯罪行為人的心理角度出發，所以稱為「犯罪心理學的等價說」（kriminalpsychologische Gleichwertigkeitsthese）。不過這種歷史解釋卻遭到絕大部分的學說批評，理由是等價說可能導致對事後暴力的範圍 過度擴大擬制，而有罪疑刑罰（Verdachtsstrafe）的問題（註二十）。另有學說則認為，在行為人以暴力方式取走財 物後又毀棄的情形，如果也會構成準強盜罪，是因為擬制準強盜行為人在防護贓物的時候具有不法所有意圖（註二十 一）。 有部分的學說（註二十二）認為準強盜罪的行為人相較於強盜罪的行為人而言，具有較輕微的不法程度與罪責程 度，因為一方面，行為人事後保有財物的慾望所表現出的犯罪能量會比自始擁有財物的慾望來得較小；另一方面行為 人為了保護盜得的財物，也是一種正常的心理反應，可以看成一種減輕罪責的自我包庇行為。依照這種看法，對於準 強盜罪的構成要件範圍應該要從嚴解釋（註二十三）。但是也有學說採取特別預防的觀點而認為準強盜罪應該要與強 盜罪相同評價，因為準強盜罪的行為人出於本能反應所造成法益的危險性並不會比強盜罪的行為人來得低（註二十 四）；另外一種理由則認為本罪的處罰是為了保護被害人的正當防衛權（註二十五）。後面這兩種理由背後的特別預 防思考，則會使構成要件的適用範圍擴張。 接著而來的是折衷的看法，認為準強盜罪與強盜罪的界限是浮動的，也就是要斟酌犯罪行為所實施的手段、犯罪 行為人的心理以及被害人的保護三個面向來解釋構成要件。原則上在保護財產以及意思自由之下，首先要考慮到行為 人正面遭遇被害人與第三人的心理壓力，這種應該予以減輕罪責的狀況，導致應該從嚴解釋構成要件；然而如果考慮 到以嚴重的強制手段攻擊或反抗被害人，或是因為其他意圖而實施暴力行為，則行為具有比較高的不法內涵，行為人 的罪責不是減輕而是應該加重（註二十六）。 ３、本席看法 不管是防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證都是人情之常，而正因為這三種表現是人情之常，他們導致強暴脅迫的可 能性就特別高，侵害法益的風險就會提高，縱使處罰強暴脅迫行為，並沒有因此處罰這三種人情之常的反應。 犯罪行為人而有這三種反應，確實因為是人情之常，所以如果沒有進一步侵害法益，法律並不會加以處罰，但是 不會因為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證都是人情之常，因此他們所導致的強暴脅迫也是人情之常。處罰這三種情形 導致的強暴脅迫行為，所處罰的並不是這三種事由，而是施強暴脅迫的行為（註二十七）。

三、擬制的財產犯罪類型 （一）立法者的形成自由 學說上也有針對僅擬制竊盜與搶奪兩種財產犯罪，而質疑詐欺與侵占罪為何不在擬制範圍（註二十八）。觀察所 蒐集到的現行各國立法例與法制史上的立法例，可以發現絕大多數只擬制竊盜罪，這當然可能因為沒有搶奪罪這種法 定類型的緣故，而德國法甚至也擬制恐嚇取財罪（刑法第二百五十五條），那麼可以得到一個印象：這屬於立法者的 形成自由。進行憲法審查時，即必須審查立法者有沒有違反憲法原則而濫用形成自由，不過往往可能尊重立法者的形 成自由，而採取寬鬆的審查標準。 （二）釋義學（法理）上的觀察 １、取財與強暴脅迫行為時空緊密連接在經驗上幾近必然

591 就我國立法者的擬制選擇而言，竊盜和搶奪罪取得財物的方法與強盜罪的根本區別，在於是否實施強暴脅迫，當 強暴脅迫的行為在瞬間發生，尤其是為保有贓物或單純為了脫逃、滅證，取財行為與強暴脅迫行為之間的因果順序趨 於模糊而不易認定，除了屬於認定為犯意變更，變竊盜、搶奪為強盜的情形，直接認定為強盜罪之外（註二十九）， 為了有效保有對財物的支配，而施強暴脅迫的情形，既然在客觀上造成財產和人身法益損害相同，則無論取財行為與 強暴脅迫行為的因果順序多麼精確，皆不足以改變行為的不法強度，因此可以無視於因果順序，將兩種行為事實視為 相同，予以相同的不法評價（註三十）。而最重要的擬制理由，當然是在犯竊盜和搶奪罪時，取財行為與強暴脅迫行 為瞬間連結的機率，在經驗上幾近於必然。 反觀其他財產犯罪，例如在詐欺、侵占或恐嚇取財等罪，當然也可能發生防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而施強 暴脅迫的情形，但是他們各自有取得財物（註三十一）的行為類型，發生瞬間為了防贓、脫逃或滅證而實施強暴脅迫 行為的機率究竟較少。縱使在恐嚇取財罪，因為是以未來的惡害通知被害人，使他心生畏怖而交付財物，當事人未必 在交付財物現場，取財行為與強暴脅迫行為的時空連接機率，沒有經驗上幾近必然的程度，立法者選擇不予擬制，並 非恣意，而是經過合理的裁量，不生違反平等原則的危險。 ２、取財方法有明顯的區隔 取財與強暴脅迫行為之所以在時空上沒有幾近必然的連接可能性，完全因為在其他財產犯罪，取財方法與強盜罪 並非單純因為強暴脅迫行為的有無，不管是因為施行詐術使人陷於錯誤而取得財物、因為合法或非法關係而持有他人 之物或因為以未來的惡害通知被害人，使他心生畏怖而取得財物，都有自己獨立的取財行為類型，縱使有當場為護贓 物、脫逃或滅證，而實施強暴脅迫行為，難以直接擬制為與強盜行為同。類似的情形，就像會有強盜強制性交或強盜 殺人結合犯，但不會有竊盜強制性交或竊盜殺人結合犯。當然，如果立法者立意要一體擬制，還屬立法者的形成自由， 只要在構成要件內容及法定刑上面經過嚴謹的設計，並不必然因此即違反比例原則、平等原則。 附表一：準強盜罪規定在我國法制史上之遞嬗（製表人：彭文茂製作日期：96.07.13） 附表二：各國刑法準強盜罪、強盜罪及其加重強盜罪規定之比較（製表人：彭文茂 製作日期：96.07.13） 附表三：各國刑法竊盜罪、強盜罪及其加重類型與準強盜罪之法定刑比較（製表人：彭文茂製作日期： 96.07.13） 註一：本院釋字第四○○號解釋曾經採取基本權國家保護義務立場。 註二：許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收錄於國際刑法學會臺灣分會主編，民主、人權、正義－蘇俊雄教授 七秩華誕祝壽論文集，2005 年，頁 397 以下。 註三：參見附表一：「準強盜罪規定在我國法制史上之遞嬗」。 註四：清朝沈之奇對於大清律例相關部分即有明白評註：「若拒捕，則仍指已得財者，謂行竊之時，已經得財， 未離本處即為事主知覺，尚不棄財逃走，而護贓格斗，全不畏懼，與強何異？故與殺傷人同科。……其行竊時，被事 主知覺，即棄財逃走，猶有畏心，并無強意，事主追逐，因而拒捕，乃不得已而為脫身之計，故止依罪人拒捕律科之。 ……若竊盜不得財而拒捕，及坐者斬，是反重於強盜矣。彼此對勘，其義自明。」參見沈之奇註，懷效鋒點校，大清 律輯註，1998 年，北京法律出版社，頁 575-576。

註五：附表二：「各國刑法強盜罪、加重強盜罪與準強盜罪之規定」參照。 註六：德國刑法第 255 條則擬制了恐嚇取財罪。 註七：最高法院判決多採取否定說，例如：86 年度台上字第 3603 號、88 年度台上字第 3381 號、88 年度台上字 第 418 號、88 年度台上字第 7009 號、89 年度台上字第 2215 號、90 年度台上字第 5958 號、90 年度台上字第 5047 號、90 年度台上字第 6964 號、91 年度台上字第 3746 號、91 年度台上字第 5778 號、92 年度台上字第 4760 號、92 年度台上字第 5124 號、92 年度台上字第 6783 號、93 年度台上字第 1470 號、93 年度台上字第 3389 號、93 年度台 上字第 4655 號、93 年度台上字第 5142 號、93 年度台上字第 5350 號、94 年度台上字第 766 號、94 年度台上字第 2519 號、94 年度台上字第 2816 號、94 年度台上字第 3574 號、94 年度台上字第 3660 號、94 年度台上字第 3727 號、 94 年度台上字第 4849 號、94 年度台上字第 4986 號、94 年度台上字第 6530 號、95 年度台上字第 238 號、95 年度

592 2517 號、95 年度台上字第 3508 號、95 年度台上字 台上字第 1859 號、95 年度台上字第 1861 號、95 年度台上字第 第 3751 號、95 年度台上字第 5469 號、95 年度台上字第 6959 號、96 年度台上字第 1393 號、96 年度台上字第 1721 號、96 年度台上字第 3015 號。 註八：周冶平，刑法各論，再版，1972 年 2 月，頁 822；趙琛，刑法分則實用（下冊），11 版，1975 年 9 月， 頁 838；韓忠謨，刑法各論，1976 年，頁 420；陳樸生，刑法各論，6 版，1978 年，頁 313；梁恆昌，準強盜罪之法 制與適用，法令月刊 37 卷 11 期，1986 年 11 月，頁 4；華嘉遠，準強盜罪之研究，軍法專刊 37 卷 4 期，1991 年 4 月，頁 36；林山田，刑法各罪論，2 版，1999 年 9 月，頁 350。 註九：陳綱，刑法分則實用，3 版，1974 年 8 月，頁 603；陳煥生，刑法分則實用，再版，1979 年 10 月，頁 331；柯月美，準強盜罪之再構成，中興大學法商學院法律學研究所碩士論文，1997 年 6 月，頁 91；花滿堂，準強盜 罪試論，刑事法雜誌 44 卷 5 期，2000 年 10 月，頁 88；陳子平，準強盜論，收錄於：甘添貴等合著，刑法七十年之 回顧與展望紀念論文集（二），2001 年 6 月，頁 247；同作者，準強盜罪之「強暴、脅迫」，月旦法學教室 9 期， 2003 年 7 月，頁 20-21；甘添貴，體系刑法各論（第二卷），2004 年 2 月，頁 163-164；黃惠婷，準強盜罪，月旦法 學教室 32 期，2005 年 6 月，頁 103；戰諭威，準強盜罪之研究，軍法專刊 51 卷 11 期，2005 年 11 月，頁 32；吳元 曜，論準強盜罪於實務適用上之相關問題－對臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第一一五○號刑事判決之評析，全國 律師 10 卷 7 期，2006 年 7 月，頁 42。學說多認為這係受到日本實務見解之影響，有關日本法上的說明參見前田雅英 著，董璠輿譯，日本刑法各論，2000 年 5 月，頁 212；大塚仁著、馮軍譯，刑法概說（各論），3 版，2003 年 10 月， 中國人民大學出版社出版，頁 220-221；大谷實著、黎宏譯，刑法各論，2003 年 7 月，法律出版社出版，頁 173。此 外呂有文，刑法各論，修訂版，1986 年 4 月，頁 420 與蔡墩銘，刑法各論，修訂版，1986 年 4 月，頁 420 則認為 「準強盜罪之強暴脅迫前已屢次敘及，茲不復贅」，似乎隱含本罪之強暴脅迫應與強盜罪之「強暴、脅迫、藥劑催眠 術或以他法使人不能抗拒」為同一之解釋。褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），第 3 次增訂版，2001 年 2 月，頁 1184 則未處理此問題。 註十：最高法院判決採取相同見解如：94 年度台上字第 3004 號、95 年度台上字第 1169 號、95 年度台上字第 4602 號。 註十一：柯月美，準強盜罪之再構成，頁 106、109；黃惠婷，月旦法學教室 32 期，頁 98-99；相似見解見花滿 堂，刑事法雜誌 44 卷 5 期，頁 92。 註十二：2002 年 1 月底的修正理由中提及「（刑法第三百二十八條）第一項之法定刑，與陸海空軍刑法及懲治盜 匪條例之規定相差懸殊，不足以遏止犯罪。 」然而當時陸海空軍刑法已經於 2001 年 9 月 28 日全文修正，該舊法規定第八十四條：「結夥搶劫者，不分首從，一 律處死刑」早已刪除，刑度比較的基礎已不復存在，是故「加重刑罰部分再度顯現司法實務界和立法者對於重刑的迷 信」，參見許玉秀，刑法導讀，收錄於氏著主編，學林分科六法－刑法，2007 年，頁 122。 註十三：從各國刑法竊盜罪、強盜罪及其加重類型與準強盜罪之法定刑比較來看，與我國採用「準用強盜罪」立 法模式的日本、德國、瑞士及瑞典諸國的竊盜罪與強盜罪的法定刑度，也有量刑上的重疊地帶。採取獨立法定刑度的

奧地利刑法，準強盜罪的刑度則相當於加重竊盜罪。所以從比較法的觀點來看，可以看到我國準強盜罪在法定刑度上 的不合理之處，附表三：「各國刑法竊盜罪、強盜罪、準強盜罪及其加重類型之法定刑」參照。 註十四：目前刑法中有規定強暴脅迫的構成要件，除了刑法第三百二十八條強盜罪之外，沒有另行附加至使不能 抗拒的要件，當有人使用暴力或以現在惡害通知被害人時，被害人當場已經失去自主的空間，應該不需要附加至使不 能抗拒這個要件，就已經具備足夠入罪的不法。大清光緒新法令第三百五十一條強盜罪就脅迫的說明，就是：脅迫指 暴行相脅而目前有急迫之害者而言，參見大清光緒新法令，第二十冊，宣統元年（1909 年）二月，北京商務印書館發 行，頁 77。 註十五：針對脫免逮捕或湮滅罪證而施強暴脅迫的情形，亦有學者認為應獨立論罪科刑。見黃惠婷，月旦法學教 室 32 期，頁 98、99。

593 註十六：例如德國刑法第 252 條、瑞士刑法第 140 條第 1 項後段、奧地利刑法第 131 條、瑞典刑法第 8 章第 5 條。 註十七：黃惠婷，月旦法學教室 32 期，頁 98-99。 註十八：甘添貴，體系刑法分則各論，頁 163；陳子平，刑法七十年之回顧與展望紀念論文集（二），頁 238。 註十九：帝國法院時期（RGSt73,343 援引立法者的意旨）到聯邦最高法院早期的實務見解 （BGHSt9,255,257;26,95,96）也都採取相同的看法。本席則認為這其實也是客觀危險說。 註二十：Kindhauser,NK-StGB2,2005,252/4. 註二十一 ： Perron, Schutzgut und Reichweite des rauberischen Diebstahls(§252 StGB), GA 1989, 145, 159; Kuper, Besitzerhaltung, Opfertauglichkeit und Ratio legis beim rauberischen Diebstahl, JZ 2001, 730, 736. 註二十二：Geilen, Raub und Erpressung, Jura 1979, 669; Seier, Probleme der Abgrenzung und der Reichweite von Raub und rauberischen Diebstahl － BGH NJW 1979 726 (BGHSt. 28, 224), JuS 1979, 336,338. 註 二 十 三 ： Perron, GA 1989, 145, 166. 註二十四：Herdegen, LK-StGB11, 1994, 252/3; Geilen, Jura 1979, 669. 註二十五：Geilen, Jura 1979, 670; Seier, Die Abgrenzung des rauberischen Diebstahls von der rauberischen Erpressung, NJW 1981, 2152,2154. 註二十六：Kindhauser, NK-StGB2, 2005, 252/5.另外則有學說認為比較重要的是「當場」的解釋，減輕或加重的 看法都不會影響「當場」的認定範圍。見 Herdegen, LK-StGB11, 252/3. 註二十七：因為其他事由而有施強暴脅迫的行為，同樣會遭到處罰。 註二十八：黃惠婷，月旦法學教室 32 期，頁 99 。 註二十九：多數意見不至於壓縮犯意變更構成強盜罪的成立空間，因為犯竊盜或搶奪當場施強暴脅迫至使人不能 抗拒，在本號解釋作成之前，也會成立準強盜罪。 註 三 十 ： 相 同 見 解 見 註 19 ， 應 該 也 是 相 同 見 解 見 Weigend, Der altruistische rauberische Dieb － Neue Komplikationen bei einem alten Straftatbestand, GA 2007, 274, 275f. 註三十一：那麼如果問財產利益呢？這是外行人的問法。 註三十二：此即普通強盜罪，該條規定：「凡以自己或第三者之所有為宗旨，而用暴行、脅迫或使人昏迷而強取 他人所有之財物者，為強盜，處三等以上有期徒刑。」 註三十三：http://wings.buffalo.edu/law/bclc/sweden.pdf（瀏覽日期：2007/7/12） 註三十四：http://195.83.177.9/code/liste.phtml?lang=uk&c=33（瀏覽日期：2007/7/12） 註三十五：日本刑法第 235 條 註三十六：德國刑法第 242 條 註三十七：瑞士刑法第 139 條第 1 項 註三十八：瑞典刑法第 8 章第 1 條 註三十九：奧地利刑法第 127 條

註四十：法國刑法第 311－3 條 註四十一：德國刑法第 243 條第 1 項第 2 款 註四十二：瑞士刑法第 139 條第 3 項 註四十三：瑞典刑法第 8 章第 4 條 註四十四：奧地利刑法第 129 條第 3 款 註四十五：法國刑法第 311－4 條第 1 項第 8 款 註四十六：日本刑法第 236 條 註四十七：德國刑法第 249 條 註四十八：瑞士刑法第 140 條第 1 項前段 註四十九：瑞典刑法第 8 章第 5 條

594

註五十：奧地利刑法第 142 條第 1 項 註五十一：法國刑法第 312－1 條 註五十二：德國刑法第 250 條第 1 項第 1 款 a) 註五十三：瑞士刑法第 140 條第 2 項 註五十四：瑞典刑法第 8 章第 6 條 註五十五：奧地利刑法第 143 條 註五十六：法國刑法第 312－5 條第 1 項 註五十七：日本刑法第 240 條 註五十八：德國刑法第 250 條第 2 項第 3 款 註五十九：德國刑法第 251 條 註六十：瑞士刑法第 140 條第 3 項 註六十一：瑞典刑法第 8 章第 6 條 註六十二：奧地利刑法第 143 條 註六十三：法國刑法第 312－4 條第 1 項 註六十四：法國刑法第 312－7 條 回本解釋>> 回首頁>>

【抄臺灣屏東地方法院】函中華民國 95 年 05 月 23 日 受文者：司法院屏院惠文字第 0950000348 號 主 旨：檢送本院 94 年度易字第 576 號竊盜案釋憲聲請書 1 份，請鈞院大法官優先受理並解釋憲法。 說 明：一、依 鈞院釋字第 371 號解釋辦理。 二、本院刑事第二庭陳松檀法官審理本院 94 年度易字第 576 號竊盜案件（簡式程序），認為其所應適用之刑法 第 329 條、第 330 條規定，有違憲之疑義，業已裁定停止其訴訟程序，並提出釋憲聲請書載明法律具體違憲之理由。 三、本案被告潘○銓前經本院裁定羈押及延押 1 次在案，現暫借臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案執行有期徒 刑 10 月，仍請比照 鈞院大法官第 2789 次全體 審查會決議意旨，優先受理解釋。 院 長 惠光霞 回本解釋>> 回首頁>>

【陳松檀法官聲請書】

主 旨：為本院審理 94 年度易字第 576 號竊盜案件時，應適用刑法第 330 條、第 329 條規定，依司法院大法官 審理案件法第 5 條第 2 項、司法院釋字第 371 號解釋，聲請解釋，請 鑒核。 說 明： 一、聲請解釋憲法之目的 依刑法第 329 條規定，竊盜（或搶奪），因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。 就同樣成就竊盜（或搶奪）罪主、客觀構成要件之行為，甚至同樣因犯罪而當場施強暴、脅迫者，僅因其原行為所犯 係竊盜（或搶奪），且限於因上開三種原因而施強暴、脅迫，即給予不同犯罪態樣之評價，定以不同程度之刑罰。其 原所犯為刑法第 321 條規定之加重竊盜者，猶因刑法第 330 條之規定，當然成立加重強盜之罪責，容有牴觸憲法上平 等原則、比例原則，及司法院釋字第 594 號、第 602 號解釋揭示之明確性原則、罪刑相當原則，使人民受到行為當時

595 所未認識且過度評價之刑罰制裁致自由權受不當限制、侵害之虞。 二、本件事實經過及涉及之憲法條文、司法院解釋 （一）事實經過：

本院審理 94 年度易字第 576 號竊盜案件，被告潘○銓涉嫌攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之油壓剪，以破壞被害人放置農具之工寮門鎖（安全設備）而侵入竊取馬達等財物，旋因當場為被害人發現、 擋住出口並要求隨同前往警局，為逃離現場而與之發生拉扯、衝撞，不慎割傷被害人手指，經檢察官以被告所犯為加 重竊盜及普通傷害二罪提起公訴（附件一），嗣本院調查證據，傳訊證人，認為被告係因竊盜失風，為脫免逮捕而施 強暴並傷及被害人。茲為免因變更法條而須適用刑法第 329 條、第 330 條，對被告實施竊盜之行為賦予與其本質、態 樣、侵害法益之內容、強度顯不相當之（加重）強盜行為相同之評價，造成同樣因犯罪被發現而當場施強暴、脅迫， 惟獨其前行為所犯為竊盜（或搶奪），且施強暴、脅迫之原因限於防護贓物、脫免逮捕及湮滅罪證三者，即不能按具 體發生情節，另就該部分犯行各依妨害自由、傷害或其他該當之規定處罰，而須受前行為被賦予規範態樣與既存客觀 事實不一致之法律效果之歧視；並使行為人就其竊盜行為，及因竊盜而實施刑法第 321 條第 1 項第 2 款、第 3 款所規 定加重要件之行為，受到行為時所未認識、與其行為時主觀態樣不符且過度評價之刑罰制裁，爰依司法院大法官審理 案件法第 5 條第 2 項、司法院釋字第 371 號解釋，裁定本院 94 年度易字第 576 號刑事案件審理程序停止（附件二）， 提出本件聲請。 （二）涉及之憲法條文及司法院解釋 憲法第 7 條、第 8 條、第 23 條、司法院釋字第 594 號、第 602 號解釋。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場及見解 （一）憲法第 7 條、第 8 條、第 23 條及司法院釋字第 594 號、第 602 號解釋意旨： 按平等原則乃憲法第 7 條所揭示之基本原則，條文雖列出無分男女、宗教、種族、階級、黨派共五種排除差別待遇之 項目，解釋上則認其純屬例示，實際保障範圍不僅不限於此，猶應依平等權之思想史源流及憲法體系，認為除適用法 律之平等（Rechtsanwend-ungsgleichheit）外，也包括制定法律之平等（Rechtssetzungsgleichheit），即立法者亦 受憲法第 7 條平等條款之拘束，無正當理由不得在法律上為差別對待，對部分人民給予特權或優待，或對另一部分人 民構成歧視或不利益（附件三參照），亦即就相同之事項應為相同之處理。又人民身體之自由應予保障，憲法第 8 條 昭然揭示。憲法第 7 條至第 17 條、第 21 條、第 22 條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維 持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第 23 條定有明文。國家以法律明確規定犯罪之構 成要件與法律效果，對於特定具社會侵害性之行為施以刑罰制裁而限制人民之身體自由或財產權者，倘與罪刑法定原 則中之構成要件明確性原則及罪刑相當原則相符，且與憲法第 23 條規定之意旨無違，即難謂有牴觸憲法第 8 條及第 15 條之規定，司法院釋字第 594 號、第 602 號解釋足資參照。質言之，構成要件明確之功能，既在使人民經由法律 規定，得以明確知悉並學習法規範藉其對不同事項賦予不同法律效果所闡釋之社會生活共同價值，並於行為時，對其 行為所發生之具體法律效果能明確預見及認識，進而對其行為被賦予之法律效果負責，則國家以法律規定犯罪之構成 要件與法律效果，對於特定具社會侵害性之行為施以限制人民之身體自由或財產權之刑罰制裁，若依整體法律所闡釋

之社會生活共同價值判斷，已明顯失衡且逾越處罰之必要程度，並使人民受到行為時所未認識、與其行為時主觀態樣 不符，且過度評價、罪刑規定顯不相當之刑罰制裁時，即難謂與憲法第 23 條規定之意旨無違，應認為已牴觸憲法第 7 條、第 8 條之規定。 （二）刑法第 329 條規定，針對嗣後另有因防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證三種原因而當場施強暴、脅迫之竊盜 行為，論以強盜行為相同之評價，賦予相同程度之刑罰制裁，牴觸平等原則、比例原則，並使人民受到行為時所未預 見、認識，且與其行為時主觀態樣不符而過度評價之法律效果，構成自由權之不當限制、侵害： １、前引刑法第 329 條規定犯竊盜（或搶奪）罪因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而施強暴、脅迫者，以強盜論， 其規範技術既屬擬制規定之立法，即針對類似之事項，賦予相同法律效果之處理，就被比照適用之對象，自應考量與 所擬制者即強盜行為之行為態樣是否類似、不法內涵及對法益侵害之類型與強度是否相當，不得逾越合理、必要之程

596 度。然姑不論行為人所實施竊盜罪之主、客觀構成要件，是否因嗣後偶然發生之情事而能溯及改變其本質，並可與構 成要件態樣全然不同之強盜行為為相同之評價，已有可議，容後詳述。茲以上開條文所列三事由中，不僅「防護贓 物」就大部分財產犯罪類型之行為人於主觀上認為有確保其犯罪成果必要之狀況出現時，均可能發生，就「脫免逮 捕」、「湮滅罪證」猶幾乎為現行刑罰法律規定之所有犯罪類型均有適用機會者，其發生並為自我保護之人性本能使 然，若有犯罪而另因防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證，甚至其他原因而施強暴、脅迫者，原可依其具體情節，另論以 傷害、強制或毀損等罪責，惟刑法第 329 條獨針對犯竊盜（或搶奪）罪而有該等情事者為特別之處理，其所適用施強 暴、脅迫之原因猶限於上開三者，將基於其他原因，例如竊盜失風，因「惱羞成怒」而當場對並不構成其威脅之被害 人飽以老拳洩恨等原因施強暴、脅迫之情形予以排除，與前述平等原則之本旨，顯屬有間。 ２、現行刑法第 320 條第 1 項關於竊盜罪構成要件行為之規定，固有部分學者認為其手段並不以乘人不知不覺， 且以秘密或隱密之方法為限，即認不論公然或秘密而為均屬之者（附件四）。然姑不論現行刑法第 320 條第 1 項就構 成要件行為規定為「竊取」，未如德國刑法第 242 條「Diebstahl」，即一般均以之為「竊盜罪」之條文，將犯罪構成 要件行為規定為 Wegnimmt（Wegnahmen），依其文義容較近於中文「取走」之意而或可認為不涉及行為情狀之描 述。茲以「竊」者，除藉形聲造字取其「?蟲掘穴盜米」，以喻「盜竊行為如蟲之潛行」之意，在我國社會一般理解 已不脫「偷取」、「私下」、「暗中」等旨（附件五），見諸唐律疏義猶有「公取，竊取皆為盜」、「竊盜人財，謂 潛形隱面而取」（附件六）等闡述文義，足徵現行刑法就竊盜罪之規定，確有其法制史上演進、定義及為社會大眾所 普遍認知之依據。申言之，刑法第 320 條之犯罪構成要件行為既規定為「竊取」，原已明示其和平、秘密之性質，排 除行為人基於公然而為之主觀犯意，甚至在特定或不特定多數人得以共見共聞之客觀狀態下取財之行為態樣，是我國 刑法體系規範下之竊盜行為，既寓有趁人不知、潛形、秘密、和平而為之意，概念上與公然、暴力為之者，迥然有別。 而依立法者藉賦予刑法第 320 條第 1 項竊盜罪，即單純以秘密、和平方式侵害財產法益犯罪之法定刑為 5 年以下有期 徒刑、拘役或 500 元以下罰金；刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪、第 304 條強制罪、第 354 條毀損罪等，即因強暴、 脅迫行為可能發生之單純侵害身體、自由或財產（毀損）法益之犯罪類型，其最高法定刑分別為有期徒刑 3 年、3 年、 2 年；與規定於刑法第 328 條第 1 項強盜罪之法定刑為 5 年以上有期徒刑（第 330 條第 1 項加重強盜罪之法定刑甚至 達 7 年以上有期徒刑）所彰顯之規範評價，其以和平、秘密方式竊取他人之物而單純侵害財產法益之不法內涵、侵害 之內容及強度，與藉暴力等手段壓制被害人之抗拒力而另對人之身體、自由等法益構成侵害之方式以達取財目的之強 盜行為，差別甚鉅。縱令其事前對於著手竊行後，可能因偶發狀況而施強暴、脅迫以防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證 已有預見，事後亦果因該情事發生進而施強暴、脅迫，究不影響其原本以潛形隱面方式而取財行為之主觀惡性、客觀 手段，及對法益所生侵害之內容、強度，苟與嗣為積極取財以外之目的所為單純侵害身體、自由或財產（毀損）法益 之行為相結合，其本質與自始公然以強暴、脅迫等手段壓制被害人之抗拒力而取財（學理上歸為「雙行為犯」）之行 為態樣及內涵，仍屬有異，是刑法第 329 條就犯竊盜罪而嗣因可預見或不可預見之情事發生，另起意實施強暴、脅迫 者，將其原本所實施之竊盜罪主、客觀構成要件行為，與自始本於以強暴、脅迫壓制被害人抗拒力之犯意，並進而以 該手段取財之行為為相同之評價，賦予相同程度之刑罰制裁，尚不免諸如為貪小便宜而順手牽羊類型之犯罪，僅因失 風情急而虛張聲勢、出言脅迫者，即獲與恃強逞兇之劫財大盜相同之非難與評價，與前開整體規範所彰顯之社會共同

生活價值顯不相當，並已逾越處罰之必要程度，猶使行為人受到行為當時所未預見、認識，且與其行為時主觀態樣不 符、顯然過度評價而對自由權構成不當限制、侵害之刑罰制裁。 （三）依刑法第 330 條規定，將犯竊盜罪而本於竊盜之意思所實施或利用刑法第 321 條第 1 項各款所規定加重要 件之行為或情狀，與本於強盜主觀意思支配而實施或利用同條項各款規定之客觀行為或情狀為相同之評價，賦予相同 之法律效果，牴觸平等原則、比例原則，並使人民受到行為時所未預見、認識，且與其行為時主觀態樣不符而顯然過 度評價，對自由權構成不當限制、侵害之刑罰制裁： 現行刑法第 330 條關於加重強盜罪之規定，係以犯強盜罪而有刑法第 321 條第 1 項各款情形之一者為其構成要件， 並明定其法定刑為 7 年以上有期徒刑，刑罰甚重，依現行實務運作，其範圍除典型之行為人自始為實施強盜行為而著 手或利用刑法第 321 條第 1 項各款加重要件規定之行為或情狀者外，並包括因竊盜而實施或利用該條加重要件規定之

597 客觀行為或情狀，嗣因另有前開刑法第 329 條規定之情事發生而經擬制為強盜者（最高法院 42 年台上字第 523 號、 48 年台上字第 166 號、48 年台上字第 878 號判例參照）（附件七）。惟就犯竊盜罪而實施或利用刑法第 321 條第 1

項各款加重要件之行為或情狀者，原屬刑法第 321 條第 1 項所規定加重竊盜罪之犯罪態樣，其將依行為時之主觀認識 或計畫中，僅作為該竊盜行為一部分，符合刑法第 321 條第 1 項所規定之加重要件，性質上亦屬客觀犯罪構成要件要 素之一，與其他基本構成要件同受主觀不法構成要件支配之事實，與基於強盜之主觀犯意而為者作相同之評價，進而 適用刑法第 330 條論以加重強盜罪責，容有對嗣後因防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證而另實施強暴、脅迫之竊盜（或 搶奪）犯罪人為特別歧視，容已牴觸憲法上平等原則，並使實施竊盜罪構成要件行為，及因竊盜而實施或利用刑法第 321 條第 1 項各款所規定加重要件行為或情狀之人，受到行為當時所未認識、與其行為時主觀態樣不符且逾越必要程 度之刑罰制裁而牴觸比例原則，不當限制、侵害人民之自由權。 （四）綜上所述，刑法第 329 條、第 330 條將嗣後另發生因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴、脅 迫行為之竊盜犯行，有別於其他犯罪及同樣犯竊盜罪但因上開三項以外事由而當場施強暴、脅迫者為不同之處理，並 賦予強盜行為相同評價。及將行為人基於竊盜犯意，以和平、秘密方式所為單純侵害財產法益之行為，與基於取財以 外之犯意，施強暴、脅迫而單純侵害身體、自由法益或毀損財產之行為，予以不當連結，賦予與自始藉暴力等手段壓 制被害人之抗拒力而另對人之身體、自由法益構成侵害之方式以達取財目的之強盜行為為相同之非難。並將行為人依 其行為時之主觀認識或計畫中，僅作為其竊盜行為一部分，而符合刑法第 321 條第 1 項所規定加重要件之行為或情狀， 評價為基於實施強盜行為之犯意所為，並作為賦予加重強盜罪刑罰制裁之基礎，容已牴觸平等原則、比例原則，猶使 人民有受行為時所不能預見其法律效果且過度評價之刑罰制裁而致人身自由遭不當限制、侵害之危險。爰此聲請宣告 刑法第 329 條規定違憲，或就刑法第 330 條所規定「犯強盜罪」之範圍為限縮性之形成解釋，將第 329 條所規定準強 盜罪之類型排除於該條適用範圍之外。 四、附件名稱及件數 （一）臺灣屏東地方法院檢察署 94 年度偵字第 4216 號起訴書 1 件。 （二）本院 94 年度易字第 576 號裁定 1 件。 （三）吳庚，「憲法的解釋與適用」，2004 年 6 月三版，節本（第 180 頁、第 181 頁、第 182 頁）1 件。 （四）黃榮堅，「刑法問題與利益思考」，1998 年 8 月一版五刷，節本（第 85 頁、第 86 頁）1 件；林山田， 「刑法各罪論」，1999 年 9 月增訂二版，節本（第 277 頁、第 278 頁）1 件。 （五）「國語活用辭典」，五南圖書出版公司，94 年 4 月三版五刷，節本（第 1051 頁）1 件；「大辭典」，三 民書局，中冊，節本（第 3,497 頁）1 件；「辭海」，經文出版社，節本（第 775 頁）1 件。 （六）「唐律疏義」，臺灣商務印書館，79 年 12 月台 6 版，節本（第 237 頁、第 245 頁）1 件。 （七）最高法院 42 年台上字第 523 號、48 年台上字第 166 號、48 年台上字第 878 號判例各 1 件。 聲 請 人 臺灣屏東地方法院刑事第二庭 法 官 陳 松 檀 中華民 國 95 年 5 月 22 日

（本件聲請書附件略） 參考法條：中華民國憲法第 8、15、22、23 條（36.12.25） 中華民國刑法第 328、329 條（96.01.24） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 631 號【解釋日期】96/07/20 >>【資料來源】法務部 【附件】抄王Ｏ群聲請書‧（附件）臺灣高等法院臺南分院刑事判決 【解釋文】憲法第十二條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容 等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，

598 不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。中華民國八十八年七

月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法 警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障人民秘密通訊 自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法 第五條施行之日 失其效力。 【相關法條】中華民國憲法第 12、16、23、8 條 行政程序法第 46 條 司法院大法官審理案件法第 5 條 證人保護法 第 14 、 2 條 中 華 民 國 刑 法 第 132 、 28 、 305 、 346 、 37 、 42 、 51 、 56 條 刑 事 訴 訟 法 第 128、14、154、299、301、303、306、364、368、369 條 戶籍法第 9 條 警察法第 2 條 罰金罰鍰提高標準條例第 1、2 條 電腦處理個人資料保護法第 17、33、36 條 電子遊戲場業管理條例第 22 條 通訊保障及監察法第 1、2、5、7 條

【理由書】 按人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命 令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款定有明文。查本件據以 聲請之確定終局判決係以監聽取得之證據作為不利於聲請人判決證據之一，而監聽合法與否，係依八十八年七月十四 日制定公布之通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第五條之規定定之，故該規定亦屬上述判決所適用之法律，本院 自得依首開規定受理解釋。 憲法第十二條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項 ， 有不受國家及他人任意侵擾之權利。此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一，為維護人性尊嚴、個人主 體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制，所不可或缺之 基本權利（本院釋字第六Ｏ三號解釋參照），憲法第十二條特予明定。國家若採取限制手段，除應有法律依據外，限 制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保障人民基本權利之意旨。 通保法係國家為衡酌「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害」及「確保國家安全、維護社會秩序」之利益衝突， 所制定之法律（通保法第一條參照）。依其規定，國家僅在為確保國家安全及維護社會秩序所必要，於符合法定之實 體及程序要件之情形下，始得核發通訊監察書，對人民之秘密通訊為監察（通保法第二條、第五條及第七條參照）。 通保法第五條第一項規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書」，此為 國家限制人民秘密通訊自由之法律依據，其要件尚稱具體、明確。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進 行通訊監察，乃是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為犯罪與 否認定之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。惟通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會 之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長，亦不受

有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦予之 各種防禦權（如保持緘默、委任律師、不為不利於己之陳述等）；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人 外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之。 鑒於通訊監察侵害人民基本權之程度強烈、範圍廣泛，並考量國家執行通訊監察等各種強制處分時，為達成其強 制處分之目的，被處分人事前防禦以避免遭強制處分之權利常遭剝奪。為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免不必 要之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，則經由獨立、客觀行使職權之審判機關之事前審查，乃為保護人民秘密通訊 自由之必要方法。是檢察官或司法警察機關為犯罪偵查目的，而有監察人民秘密通訊之需要時，原則上應向該管法院 聲請核發通訊監察書，方符憲法上正當程序之要求。系爭通保法第五條第二項未設此項規定，使職司犯罪偵查之檢察 官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，未設適當之機關間權力制衡機制，以防免憲法保障人民秘密

599 通訊自由遭受不必要侵害，自難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符， 應自本解釋公布之日起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通保法第五條施行之日失其效力。另因通訊監察對人 民之秘密通訊自由影響甚鉅，核發權人於核發通訊監察書時，應嚴格審查通保法第五條第一項所定要件；倘確有核發 通訊監察書之必要時，亦應謹守最小侵害原則，明確指示得為通訊監察之期間、對象、方式等事項，且隨時監督通訊 監察之執行情形，自不待言。

大法官會議主席大法官翁岳生 大法官林永謀 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 回本解釋>> 回首頁>>

【抄王Ｏ群聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 為臺灣臺南地方法院 91 年度重訴字第 20 號刑事判決，臺灣高等法院臺南分院 92 年度上訴字第 882 號刑事判決， 就聲請人觸犯刑法第 132 條第 1 項一案，所為之第一、二審確定判決於適用法律時所引用之通訊保障及監察法第 5 條 第 2 項及第 1 項第 1 款之規定，發生牴觸憲法第 8、12、16、23 條之疑義，爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款聲請解釋，並宣告通訊保障及監察法第 5 條第 2 項規定違憲而無效。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 緣聲請人於 90 年 11 月 12 日及次日，被檢方以「槍砲、組織條例」等重罪名義為由所核發之通訊監察書，監聽到 聲請人告知案外人Ｏ玲，其欲查詢之人高Ｏ萍之住址，案經臺灣高等法院臺南分院以 92 年度上訴字第 882 號判決判刑 一年確定。因認該確定判決有違反憲法第 8、12、16、23 條之疑義，故聲請大法官就系爭憲法疑義加以解釋，並宣告 通訊保障及監察法第 5 條第 2 項違憲。

參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、按通訊監察係屬於對人強制處分之一環，其對人民之侵害，遠比搜索對人民之侵害來得更為嚴重，因通訊監 察乃係針對尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供監聽人使用之外，無關之第 三人使用性可能更高，由於監聽之不確定性，實施過程之不透明性，及長期反覆之特徵，致使監聽處分較傳統上之搜 索更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，通訊監察書之核發權限，更應比照搜索權，專屬於法官 ， 方合於憲法第 8、12、16、23 條之保障意旨，先予陳明。 二、按世界人權宣言第 12 條之規定，乃係世界各國所重視之基本人權之保障。故各國乃紛紛於其憲法中，明列秘 密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國 亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊自由之意旨，爰於憲法第 12 條明文規定，人民有秘密通 訊之自由。

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三、我國 88 年 7 月 14 日公布之通訊保障及監察法，即本諸上旨而制定。然因通訊監察對人民法益之侵害甚鉅， 是故為達成刑事追訴之目的，即不應不擇手段，毫未慮及憲法保障人權之意旨。換言之，監聽所施用於人民之手段與 侵害人權之比例上，應嚴守比例原則、法官保留原則及重罪等原則。此觀諸刑事訴訟法第 128 條第 3 項，在 90 年間修 法時，即將檢察官之搜索權刪除，而專屬於法官即明。 四、若容許非法官所核發之通訊監察權及以重罪為由，實施監聽輕罪之情形存在，人民於憲法第 8、12、16、23 條所保障之基本權利，將無從保障，且無從抑制。 五、如將人民權利與刑事訴追之關係排列位階，第一位階為人民憲法上之基本權，第二位階為刑事訴追之利益。 故釋字第 392 號解釋意旨及刑事訴訟法第 128 條之修正理由，均足以作為通訊監察書之核發權，應專屬於法官。從而， 現制下檢察官所擁有之通訊監察權，即屬違憲。 六、又，臺灣高等法院臺南分院 92 年度上訴字第 882 號確定判決，乃「以槍砲重罪為名，行監聽洩密罪之實」及 「通訊監察書並非法官核發」，已然違憲。 肆、附件：臺灣高等法院臺南分院 92 年度上訴字第 882 號刑事判決。 此 致 司 法 院 聲 請 人 王 Ｏ 群 中 華 民國 96 年 1 月 10 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件】臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第八八二號 上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官 （洩密案、法肯案、李Ｏ旺案） 上 訴 人 即 被 告 王 Ｏ 群住（略） 選任辯護人 蘇 文 奕 律師 謝 依 良 律師 上 訴 人 即 被 告 蔡 Ｏ 賓住（略） 選任辯護人 黃 俊 達 律師 曾 柏 暠 律師 蘇 文 奕 律師

上 訴 人 即 被 告 黃 Ｏ 傑住（略） 選任辯護人 蔡 進 欽 律師 蘇 正 信 律師 蔡 弘 琳 律師 上 訴 人 即 被 告 楊 Ｏ 財住（略） 選任辯護人 陳 文 忠 律師 蔡 青 芬 律師 被 告 解 Ｏ 祥住（略）

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上 訴 人 即 被 告 陳 Ｏ 錫住（略） 右上訴人因被告等恐嚇取財等案件（洩密案、法肯案、李Ｏ旺案），不服臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第 二０號中華民國九十二年六月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一四七二五號， 九十一年度偵字第五九九三、七一九Ｏ、八八三七與追加起訴案號：九十二年度偵字第七四三號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於王Ｏ群恐嚇危害安全案（原審判決理由拾李Ｏ旺案）、恐嚇取財案（原審判決事實七法肯案）王Ｏ群 、 蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑、陳Ｏ錫、楊Ｏ財部分暨王Ｏ群、蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑定執行刑部分均撤銷。 王Ｏ群共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（法肯案部分），處有期徒刑貳年貳月，併 科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以？佰元折算壹日，褫奪公權貳年。又以加害身體、自由之事，恐嚇他人致生危害 於安全者（李Ｏ旺案），處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年。 黃Ｏ傑共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（法肯案部分），處有期徒刑壹年，褫奪公 權貳年。 蔡Ｏ賓共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（法肯案部分），處有期徒刑壹年陸月，褫 奪公權貳年。 陳Ｏ錫共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（法肯案部分），處有期徒刑壹年肆月。 其他上訴駁回（王Ｏ群洩密案原審判決事實五部分、解Ｏ祥被訴恐嚇取財法肯案部分）。 王Ｏ群上開駁回部分所處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年及改判部分所處（法肯案所處有期徒刑貳年貳月，併科罰 金壹萬元，褫奪公權貳年；恐嚇危害安全罪，有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年），應執行有期徒刑肆年貳月，併科 罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年。 楊Ｏ財被訴共同連續恐嚇取財無罪。 事 實 壹、王Ｏ群原係台南市警察局少年隊偵查員，後調任該局資訊室警員；蔡Ｏ賓原係台南市警察局第六分局金華派 出所警員，自九十年三月一日起至九十二年二月廿八日留職停薪出國進修，仍保留其警察資格。其二人不思依法維持 公共秩序，保謢社會安全，促進人民福利，竟先後或單獨、或夥同下列人士為后述犯罪行為： 甲、【洩密案部分】： 王Ｏ群任職於台南市警察局資訊室警員期間，明知警察機關所屬司法警察限於公務所需，始得自電腦系統查詢人 民車籍、年籍及刑案資料，且該等資料查詢結果，亦不得洩漏供其他非公務用途之個人使用，竟因於九十年十一月十 二日上午八時廿六分許，接獲一名喚「Ｏ玲」之不詳年籍姓名成年女子以行動電話Ｏ九一Ｏ七五Ｏ五八八號撥接至其 使用之Ｏ九一一三八三六一二號行動電話，該「Ｏ玲」並於電話中要求王Ｏ群協助查詢一姓名為「高Ｏ萍」、年約五

十四年次、配偶姓陳之女子是否住於高雄及其工作等個人資料。王Ｏ群旋於翌日（即九十年十一月十三日）上午八時 四十八分起至八時五十四分止，在其位於台南市警察局資訊室四樓辦公室內，以Ｅ七六五ＫＣ密碼帳號，經由其使用 之電腦，向內政部警政署連線查詢姓名為高Ｏ萍之車籍資料與刑案資料後，得悉「Ｏ玲」所欲查詢之「高Ｏ萍」，可 能係五十五年次住於高雄市振農巷……號、電話為八Ｏ六三……七號；或五十八年次住於高雄市ＯＯ路……十七樓 （為保護該等姓名為高Ｏ萍之隱私，不於此記載詳細之個人資料，詳細資料參卷），並即於同日上午九時三十三分， 以上述Ｏ九一一三八三六一二號行動電話，撥接行動電話Ｏ九一三二三一三八一號告知「Ｏ玲」上述二位姓名為高Ｏ 萍女子之年次住址後。該「Ｏ玲」又於同日上午九時卅五分另以Ｏ五─二三三七七五Ｏ號市內電話撥接王Ｏ群使用之Ｏ 九一一三八三六一二號行動電話，洽問上述住於高雄市振農巷之高Ｏ萍登載之市內電話，王Ｏ群再答以電話為八Ｏ六 三……七號等，而接續洩漏國防以外之應秘密之消息予該「Ｏ玲」。嗣王Ｏ群於九十一年三月十三日為電腦室主任停

602 止其查詢權限，而其上述行為則因檢察官對其使用之Ｏ九一一三八三六一二號（原審判決誤載為Ｏ九一三二三一三八 一號）行動電話為通信監察而得知洩密等情，並函請內政部警政署調取王Ｏ群查詢之紀錄而查獲。案經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦（以下簡稱此部分為【洩密案】）。 乙、【法肯案部分】： 緣黃Ｏ傑因交往之女友穆Ｏ君於台南市ＯＯ路Ｏ段三號二樓之「法肯ＯＯ運動館」（以下簡稱「法肯ＯＯ店」） 成功店工作，故知悉該運動館之營運狀況甚佳，且主要收入來自電子遊戲機台，遂找王Ｏ群、蔡Ｏ賓商議，準備藉故 製造事端，欲找李Ｏ德出面，藉口手下小弟賭輸幾十萬元，要法肯賠償，再由黃Ｏ傑出面，介紹法肯找王Ｏ群出來排 解，遂行經營法肯店電動遊戲機檯之計畫，王Ｏ群、蔡Ｏ賓、李Ｏ德、吳Ｏ宗及陳Ｏ錫遂共同基於意圖為自己不法所 有之概括犯意聯絡，謀議向「法肯ＯＯ店」勒取錢財，於九十年七月下旬某日（約當月二十八日前一、二日左右）， 眾人商議假藉李Ｏ德之表弟在該店輸錢為由前往滋擾尋釁，同時間在旁之陳Ｏ錫則稱可調集為數眾多之飆車族前往佔 據「法肯ＯＯ店」成功店，使之無法營運以迫使該店負責人出面協調。上開人士商定後遂於九十年七月二十八日晚間 八、九時許，先由李Ｏ德帶領自行約集與陳Ｏ錫調集共約四、五十名不詳姓名知情並有犯意聯絡之成年飆車族男子， 前往前揭「法肯ＯＯ店」成功店，由其帶領二十名左右男子進入二樓辦公室，言明欲找負責人王Ｏ勇，其餘人員則在 樓下路口處聚集把風並助勢。王Ｏ勇及經理黃Ｏ陽出面處理，李Ｏ德諉稱其兄弟在該撞球館內打電子遊戲機輸了三十 餘萬元，並以此為理由，用兇惡之語氣佐以拍打桌面、打翻飲料等動作，向王Ｏ勇等恐嚇要求需償還此三十餘萬元， 期間並以言詞恐嚇言：「每天可以帶一、二百人來店裡坐」，致使負責人王Ｏ勇及黃Ｏ陽心生畏懼，恐日後無法順利 營業。適先行到場佯裝打球、實則在場等候之黃Ｏ傑假意出面協商，李Ｏ德亦佯裝不認識黃Ｏ傑厲聲質問黃某為何介 入，黃Ｏ傑復依事前之計畫宣稱認識李Ｏ德之友人吳Ｏ宗，經黃Ｏ傑現場電召吳Ｏ宗到場，吳Ｏ宗再偽以協調者之身 分要求「法肯ＯＯ店」三日內調查清楚再與李Ｏ德協調，經雙方同意且李Ｏ德率眾離去後，黃Ｏ傑即伺機向王Ｏ勇表 示認識任職於台南市警察局且擅長協商處理爭端之警員王Ｏ群，可請王Ｏ群代為協調處理此事。事畢王Ｏ群先行請吳 Ｏ宗持交一紙面額約六萬元之支票交付陳Ｏ錫，然為陳某以金額過少拒絕收受，王Ｏ群嗣再交付陳Ｏ錫現金十五至二 十萬元左右之報酬。王Ｏ勇嗣於七月二十九日下午四時許先與李Ｏ德商議條件，李Ｏ德要求承租王Ｏ勇「法肯ＯＯ 店」中華店（位於台南市ＯＯＯ路Ｏ段一五八號）、小東店（位於台南縣永康市ＯＯ路六八九號Ｂ１）、成功店等店 面之場地供其擺設賭博性電子遊戲機台，王Ｏ勇以需與股東共同決議為由暫予回絕。王Ｏ勇嗣因自認無力解決，便自 覓友人王Ｏ宗與王Ｏ群聯絡，王Ｏ群假意可瞭解狀況代為處理，並於七月三十日即先行向王Ｏ勇告稱李Ｏ德欲假「法 肯ＯＯ店」之場地經營電子遊戲機，租金則以淨利二成計算。後王Ｏ群再以協調為由，於九十年八月五日下午五時許 ， 約王Ｏ勇與李Ｏ德、吳Ｏ宗雙方一同至台南市ＯＯ路一五九號由不知情之解Ｏ祥開設之「前Ｏ代書事務所」內商討處 理方案。王Ｏ群、黃Ｏ傑與蔡Ｏ賓及不知情而受蔡Ｏ賓之邀參與投資之楊Ｏ財，暨不知情而受吳Ｏ宗之邀出面擔任簽 約名義人葉Ｏ利同往該事務所參與商議。嗣王Ｏ勇等迫於無奈，同意由王Ｏ群、蔡Ｏ賓、李Ｏ德等人提議之條件，由 不知內情之葉Ｏ利代表和王Ｏ勇簽訂由解Ｏ祥所擬定之「租賃契約書」，王Ｏ勇依約同意由其等至「法肯ＯＯ店」各 分店經營電子遊戲機，惟雙方約定「法肯ＯＯ店」內現有之電子遊戲機台作價由李Ｏ德承受，或由李Ｏ德自行購置機 台營業，所需人員亦由其聘僱。同日蔡Ｏ賓隨後即與李Ｏ德率同七、八位不詳年籍姓名成年男子一同前往「法肯ＯＯ

店」成功店與該店經理黃Ｏ陽移交清點電動機台，蔡Ｏ賓認黃Ｏ陽配合態度欠佳，竟高聲對黃某叫罵，要求黃某迅速 確實點交否則不客氣等語以迫使就範。惟李Ｏ德假稱要找人估價購買機台，卻遲未見依約履行，僅由不知情之楊Ｏ財 運送約五、六部機台至「法肯ＯＯ店」各分店及每分店各五萬元之零用金。且王Ｏ群等人自九十年八月六日起即派遣 該不知情之楊Ｏ財至「法肯ＯＯ店」中華店、小東店、成功店等店面逐家收取店內現有電子遊戲機共五、六十台內之 錢幣，每日收取之金額約五、六萬元，連續收取十日左右，共計取得約六十萬元之現金。王Ｏ勇等因李Ｏ德等人未依 約出資承受「法肯ＯＯ店」各分店內原有機台，卻每日淨取遊戲機台之金錢，假承租之名強行勒取金錢而導致公司損 失慘重，擔心公司營運無法繼續，遂透過地方人士施Ｏ智出面與王Ｏ群等人協商，尋求最終解決之道。經施Ｏ智斡旋 協商數次後，雙方同意由王Ｏ勇之「法肯ＯＯ店」交付一百五十萬元，由王Ｏ群轉交予李Ｏ德令其交還電子遊戲機台 之經營權，王Ｏ勇為息事寧人，迫於無奈只得於九十年八月十五日上午由中國農民銀行提領合計一百五十萬元現金，

603 交由「法肯ＯＯ店」之經理蔡Ｏ華於當日下午三時許，會同施Ｏ智至前揭「前Ｏ代書事務所」交付予王Ｏ群，並以簽 立解除租賃契約之方式，使李Ｏ德等退出法肯ＯＯ場經營，不再進入收取營收費用。王Ｏ群取得該筆一百五十萬元現 金後，交由楊Ｏ財清點無誤並先委由楊Ｏ財收執，另取出一萬元交予解Ｏ祥以支付代書費用，再於雙方離開前揭事務 所後，聯絡楊Ｏ財於當日晚間至其住處，由楊Ｏ財將上開一百四十九萬元（已扣除已交付之代書費一萬元，起訴書誤 載為一百五十萬元）連同先前每日收取之電子遊戲機台內金額約六十萬元，一併交付予王Ｏ群統籌分配，由楊Ｏ財分 得二十四萬元，蔡Ｏ賓分得十五至二十萬元，餘款則由王Ｏ群分配（以下簡稱此部分為【法肯案】）。 丙、【李Ｏ旺案部分】： 緣警政署保安警察第五總隊岡山營區第二大隊分隊長李Ｏ旺支援台南市警察局辦理保防業務，於九十年十一月二 日起至同年十一月十日止，奉令支援台南市督察室擔任跟監王Ｏ群之任務。李Ｏ旺之妻施Ｏ佳為台南市警察局外事課 警員，於九十年十一月六日，受李Ｏ旺之委託，撥打電話至王Ｏ群任職之台南市警察局資訊室查詢有關王Ｏ群是否在 勤事宜，為王Ｏ群所悉，王Ｏ群因懷疑施Ｏ佳係奉資訊室長官之命追查其行蹤，即於九十年十一月六日上午至台南市 警察局外事課辦公室，向熟識之外事課課員陸Ｏ峰詢問：「聽說警員施Ｏ佳於今早有打電話至資訊室查證我是否上班 了」等語，並要陸Ｏ峰轉告施Ｏ佳，如繼續查他的勤，他將找其麻煩等語。陸Ｏ峰轉知施Ｏ佳前情，致使施Ｏ佳因而 心生恐懼，擔心遭受不利，並迅即轉告李Ｏ旺，要求李Ｏ旺勿再支援督察室跟監王Ｏ群業務（以下簡稱此部分為【李 Ｏ旺案】）。 理 由 甲、【洩密案部分】： 一、訊據上訴人即被告王Ｏ群固供承曾接獲「Ｏ玲」要求代為查詢「高Ｏ萍」之相關資料，但矢口否認有何洩密 情事，辯稱：「Ｏ玲」要求伊代為查詢高Ｏ萍之年籍資料，用意乃查明該女子是否已通緝，伊確有上線查詢但因姓名 為高Ｏ萍者甚多，且並無同姓名者被報通緝，故伊無從向「Ｏ玲」回報查詢結果，伊亦無向「Ｏ玲」回報查詢結果之 打算，伊並未向「Ｏ玲」洩漏任何應秘密事項云云。然查： （一）被告王Ｏ群於任職於台南市警察局資訊室警員（具有公務員之身分）之上述時間，以其個人經授權使用之 Ｅ七六五ＫＣ密碼帳號，藉由其辦公室電腦查詢姓名為「高Ｏ萍」之刑案與車籍資料等情，業據被告王Ｏ群供認不諱 ， 並有內政部警政署於九十一年五月廿七日以警署資字第Ｏ九一Ｏ一ＯＯ三九三號函檢附之「本署終端工作站使用紀錄 表」（即刑案資料查詢明細，附於偵四卷第二至第十頁，其中關於高Ｏ萍之部分附於第七頁）、同署於九十一年四月 二日以警署資字第Ｏ九一ＯＯ五四三Ｏ八號函檢附之車籍資料查詢報表（見偵四卷第四十至六四頁，其中關於高Ｏ萍 之部分附於第五五、五六頁）及台南市警察局於九十一年七月五日以南市警資字第Ｏ九一八Ｏ一三Ｏ號函檢附之王Ｏ 群八十九年至九十一年三月間個人使用電腦密碼對照表暨說明事項各一份（附於偵四卷第廿九、三十頁）在卷可稽， 此部分之事實已堪認定。 （二）被告王Ｏ群除於九十年十一月十二日接獲「Ｏ玲」以上述門號之電話請求代查姓名為「高Ｏ萍」女子之相 關資料後，旋於翌日上午以電話回覆「Ｏ玲」其查詢結果為：可能係五十五年次住於高雄市振農巷 ……號；或五十八 年次住於高雄市ＯＯ路……十七樓，而後「Ｏ玲」再以電話詢問被告王Ｏ群該名住於高雄市振農巷之高Ｏ萍有無電話 ，

被告王Ｏ群再答以電話為八Ｏ六三……七號等節，復有被告王Ｏ群使用之Ｏ九一一三八三六一二號行動電話九十年十 一月十二、十三日監聽譯文（附於偵四卷第十一至十三頁）在卷可按，被告王Ｏ群辯稱僅係查詢有無通緝，並未告知 「Ｏ玲」查詢結果云云，核與卷存事證不相符合，殊難信實。復查該監聽譯文報告係經臺灣臺南地方法院檢察署九十 年十一月二日南檢玲讓字第二五七號通訊監察書核准後合法監聽取得之證據，被告王Ｏ群於本院準備程序中對該監聽 譯文之證據能力亦不爭執（詳見偵三卷第七七頁、本院洩密案卷第九頁），被告王Ｏ群辯稱僅係查詢有無通緝，並未 告知「Ｏ玲」查詢結果，嗣後於本院審理時又空言指摘本案所採為證據之監聽譯文無檢察官核發之通訊監察書，非合 法取得之證據，並無證據能力云云，核與卷存事證不相符合，純屬卸責之詞，殊無足採。 （三）觀諸上述監聽譯文所示之通話時間，以及被告查詢「高Ｏ萍」刑案與車籍資料之查詢時間，可知被告於九 十年十一月十二日上午接獲「Ｏ玲」要求查詢之電話後，即於翌日上午八時四十八分起至五十四分止代為查詢，旋即

604 於三十九分鐘之後即同日上午九時三十三分以電話回覆「Ｏ玲」查詢結果，故被告查詢姓名為「高Ｏ萍」之前述資料 ， 確係應「Ｏ玲」之電話要求，已無疑義。 （四）至被告王Ｏ群於本院審理時辯稱：伊並非自內政部警政署之車籍資料與刑案資料得知高Ｏ萍之個人資料云 云，所辯理由為（１）核諸內政部警政署九十一年五月廿七日警署資字第Ｏ九一Ｏ一ＯＯ三九三號函檢附之資料（即 刑案資料查詢明細），其上記載高Ｏ萍之查詢結果係「無」，則伊無法從內政部警政署之刑案資料中得知高Ｏ萍之個 人資料。（２）參諸同署九十二年七月廿三日以警署刑資字第Ｏ九二Ｏ一Ｏ三五Ｏ八號函影本乙紙之說明，該署之車 籍資料並無法查得出生日期。（３）而證人即台南市警察局資訊室警員王Ｏ發及證人林Ｏ惠於原審九十二年四月卅日 訊問時均證稱：黃Ｏ音發的密碼，不可以查中華電信大哥大或住家電話。（４）觀諸被告與「Ｏ玲」間電話監聽譯文 之記載，該被告有告知「Ｏ玲」關於高Ｏ萍之出生年次及電話，顯見被告並非自內政部警政署之車籍資料及刑案資料 得知高Ｏ萍之個人資料，自無原判決所認之洩漏「車籍資料」及「刑案資料」情事。（５）又警察的查詢系統，依據 密碼之等級而有不同，被告王Ｏ群所有之密碼經車籍系統查得之資料均未能查到地址、電話，但資訊室主任林Ｏ群之 密碼，則較高級，可由車籍系統查得地址、電話，故勘驗筆錄之附件並不能作為判罪之依據。（６）本案認定之犯罪 時間為九十年十一月十三日，但附件編號「００１」之「ＺＪ─八二Ｏ一」係九十年十一月廿日才發照，於九十一年三 月四日才過戶給高Ｏ萍；附件編號「００２」之「ＹＵ─一一五五」係九十二年四月廿二日才過戶給高Ｏ萍，故在九十 年十一月十三日，被告王Ｏ群查詢高Ｏ萍之時，並無該等資料等語云云。然查，被告王Ｏ群利用其職務之便，以上述 密碼查詢高Ｏ萍之車籍資料、刑案資料並調取口卡片等情，有檢察官所舉書證為憑。且由本院於九十二年十二月五日 至內政部警政署所屬台南市警察局之資訊室實施勘驗，得知被告王Ｏ群確可以其個人經授權使用之Ｅ七六五ＫＣ密碼 帳號，藉由其辦公室電腦查詢姓名為「高Ｏ萍」之刑案與車籍資料，又經本院當場諭請該局資訊室人員依此模式（即 一般警員之查詢模式，並未限定以資訊室主任所持有之密碼）以「高Ｏ萍」之姓名調取其刑案及車籍資料，查詢結果 雖於「刑案資料作業」、「查捕逃犯作業」及「查詢人口作業」中查無「高Ｏ萍」之相關資料，但於「車籍作業系 統」中確可查得「高Ｏ萍」之地址及電話（見本院洩密案卷第八十至八四頁）。再觀證人即台南市警察局資訊室主任 林Ｏ群之證稱：「（問：一般警員要調取本縣市或他縣市的人的資料，其程序如何？）答：按查刑案及車籍資料的同 一密碼，亦可進入戶役政系統查詢個人的年籍資料。（問：警察人員是否可以打電話向轄區派出所查詢個人資料？程 序如何？）答：可以，警政署每個月有一個代號給全省各警察機關，只要講出代號，並確認單位、身分，即對方會先 讓查詢人掛斷電話後，再打電話進來答覆所需資料，這可以查出身分、年籍、姓名或者電話等資料。（問：警政署每 個月所發的代號，是否每個警員都知道？）答：都知道，只要是警察人員都知道 ……以公文發到各警察局，各警察局 再以機密文件通知各單位警察。」（見本院洩密案卷第七四頁），顯見被告王Ｏ群可藉 職務之便獲取被害人之車籍資料，進而按警政署每個月所發之代號以打電話向轄區派出所查詢個人資料之方式查詢被 害人之其他個人資料（身分、年籍、姓名或者電話等）。從而，被告王Ｏ群所辯，顯不足採。 （五）被告另辯稱：按刑法第一百三十二條第一項之罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體，故如 某特定人對於該項文書有請求公務員朗讀或令其閱覽之權利，則此項文書對於某特定人即無秘密可言，因而公務員縱 使有將此項文書洩漏或交付於該特定人之情事，亦難以該項之罪責相繩（最高法院三十一年上字第二八八號判例參

照）。又利害關係人得向戶政事務所申請閱覽戶籍登記資料，亦為戶籍法第九條所明定。故本案中之「Ｏ玲」究係何 人？其是否為高Ｏ萍之利害關係人？其是否無權知悉高Ｏ萍之出生年次、電話及住址？就此攸關刑法第一百三十二條 第一項罪名該當與否之要件，遍查卷內並無相關之證據資料可資證明，依據罪疑唯輕之原則，自難認被告已該當於前 揭罪名云云。但查，行政機關為促進行政程序之民主化與透明化，並滿足人民知的權利，以適時維護權益，雖得公開 資訊，但仍須遵守依法行政原則。故於行政程序法第四十六條第一項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請 閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」然而，若無限制地任當事 人閱覽所有卷宗或資料，亦不無侵犯他人隱私、營業秘密或影響行政正常運作之可能，故於同條第二項明定例外情形 （如同條項第三款規定：「涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規規定有保密之必要者」、第四款規定：「有 侵害第三人權利之虞者」），允許行政機關得拒絕其申請。故行政機關持有及保管之資訊，涉及個人隱私依法規規定

605 有保密之必要，有侵害第三人權利之虞者，行政機關對於當事人或利害關係人之申請閱覽、抄寫、複印或攝影，尚須 拒絕，又怎能任令為公務員之被告為逞一己之私，任令洩漏於外，讓不特定之第三人（「Ｏ玲」），得以輕易窺得他 人之隱私。被告王Ｏ群及「Ｏ玲」既非依法定程序申請閱覽於先，又任意洩漏他人隱私、侵害他人權利於後，是以被 告王Ｏ群所為已該當刑法第一百三十二條第一項之罪名，顯無疑義。 （六）綜上所述，被告前開辯解，顯係事後卸責之詞，應不足採信，本件事證已明確，被告犯行堪以認定。 二、查刑案及車籍資料含有個人資料：姓名、身分證統一編號及地址等，依電腦處理個人資料保護法第十七條規定 「公務機關保有個人資料檔案者，應指定專人依相關法令辦理安全維護事項，防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅 失或洩漏」，顯見含有個人資料之車籍與刑案資料，警察機關應防止其洩漏，故前揭刑案與車籍資料為應防洩密之資 料已明。是核被告王Ｏ群此部分之所為，係犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪。公訴意旨認被告王Ｏ 群此部分之所為另涉違反電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪，惟按電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪， 須以「意圖營利」為其構成要件，本件被告王Ｏ群受「Ｏ玲」之託代查並洩漏高Ｏ萍之相關資料予「Ｏ玲」雖涉不法 ， 但非無基於朋友關係無償而代為查詢回覆之可能，況迄無證據顯示被告王Ｏ群係出於營利之意圖而代為查詢並洩漏上 開資料，或其洩漏上述資料獲致不法之對價，是尚難認其違反電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪，併予敘明 （被告王Ｏ群未構成違反電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪，詳後述不另為不受理及無罪諭知之部分）。又被 告王Ｏ群於二分鐘內以二通電話先後告知「Ｏ玲」關於高Ｏ萍之年籍住址與電話，屬一個洩漏秘密行為之分次施行， 應只論以單純一罪。再公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能 依上開洩密罪之共同正犯論處（最高法院八十八年度台上字第五七四一號判決參照），故該「Ｏ玲」女子與被告王Ｏ 群應不成立共犯關係，併予指明。原審因認被告犯行事證明確，適用刑法第一百三十二條第一項之規定，並審酌被告 素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯罪後未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑壹年，又認被告前既為司法警 察，認其已不適宜再擔任公職，因認其犯罪之性質，併予宣告褫奪公權壹年，核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適 。 被告上訴意旨猶執陳詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 三、公訴意旨又認：被告王Ｏ群為台南市警察局資訊室警員，並無偵辦刑事案件之權責，卻利用職務之便，基於 概括犯意，意圖不法營利，違反警察機關蒐集當事人刑事案件、車籍及年籍等個人資料之使用目的，非法查詢刑案資 料、戶籍資料及車籍資料等警察機關保有之機密資料，擅自於九十年四月起至九十年九月止，以密碼：五四Ｃ三四Ｉ ， 及於九十年十月起至九十一年三月止，以密碼：Ｅ七六五ＫＣ，經由台南市警察局資訊室電腦，向內政部警政署查詢 車籍資料，計有莊Ｏ匡、花Ｏ祥、張Ｏ義、吳Ｏ聲、王Ｏ群、林Ｏ欽、潘Ｏ及高Ｏ萍等人所有汽車之車籍資料；另於 相同時間，以上開密碼，查詢刑案資料，另有莊Ｏ匡、蕭Ｏ婷、蕭Ｏ仁、張Ｏ虹、藍Ｏ崇、花Ｏ祥、吳Ｏ聲、陳Ｏ中 、 高Ｏ萍等人之刑案資料。另於九十年七月十三日起至九十一年二月八日向台南市警察局之戶口通報臺查詢戶籍資料， 計有蕭吳Ｏ娥、吳Ｏ璋、吳Ｏ聲等之戶籍資料。其查詢之對象包括王Ｏ群犯罪集團之重利貸款、暴力討債、恐嚇取財 或預備擄人勒贖之犯罪對象，或是王Ｏ群本人交往朋友。另以查詢所得之莊Ｏ匡、蕭Ｏ仁、蕭吳Ｏ娥等人之資料，交 付予葉Ｏ東、王Ｏ仁等犯罪集團的下屬，以供自己及其他集團成員與莊Ｏ匡、蕭Ｏ仁、蕭吳Ｏ娥等人之訴訟、暴力討 債、恐嚇取財及預備擄人勒贖等不法營利之用，致生損害於莊Ｏ匡、蕭Ｏ仁、蕭吳Ｏ娥、林Ｏ欽等人。王Ｏ群因非法

查詢資料於九十一年三月十三日為電腦室主任查獲而停止其查詢權限。嗣經監聽王Ｏ群使用之行動電話得知洩密等情 ， 函請台南市警察局及內政部警政署調取王Ｏ群查詢之紀錄而查獲，因認此部分被告王Ｏ群涉犯電腦處理個人資料保護 法第三十三條之罪嫌。惟查： （一）公訴人認被告王Ｏ群另涉違反電腦處理個人資料保護法第三十三條之犯行，無非以告訴人莊Ｏ匡、高Ｏ萍 、 蕭Ｏ仁、蕭吳Ｏ娥之陳述，及對王Ｏ群使用之Ｏ九一一三八三六一二號行動號電話九十年十一月十二日、十三日之監 聽電話譯文、內政部警政署九十一年五月二十七日警署資字第Ｏ九一Ｏ一ＯＯ三九三號函附之王Ｏ群查詢刑案資料終 端報表、九十一年五月二十二日警署資字第Ｏ九一ＯＯ七一九三八號所附王Ｏ群查詢車籍資料終端報表、台南市警察 局九十一年七月五日南市警資字第Ｏ九一八Ｏ一三Ｏ號函附王Ｏ群使用電腦密碼對照表暨圖說、台南市警察局查閱戶 籍資料登記簿等事證，為其論據。

606 （二）訊據被告王Ｏ群否認此部分犯行，並以下列情詞置辯：伊確曾查詢林Ｏ欽、高Ｏ萍等人之資料，乃因林Ｏ 欽之坐車停於路旁，且車體頗髒，故而查詢是否經通報失竊。至於伊調閱蕭吳Ｏ娥、吳Ｏ璋、吳Ｏ聲等人之口卡片， 係因前曾聽聞吳Ｏ璋及吳Ｏ聲遭發布通緝，經上網查詢發現並未通緝，僅係通報為失蹤人口，伊即將之帶往東寧派出 所銷案，並期以之申報嘉獎。至於蕭吳Ｏ娥因與陳Ｏ鑫涉訟，且未住於戶籍地致傳票無法送達，故而伊調閱口卡查明 是否乃設籍於戶籍地，查明後伊打算寫報告將之通報為失蹤人口，待通報後伊再去覓人銷案敘獎，伊雖非屬行政（管 區）警員但仍得通報總局而獲致敘獎。又因莊Ｏ匡提及前述賓士六百轎車曾經賣予花Ｏ祥後遭花某退回，莊某再轉賣 予張Ｏ義，伊欲查證此等買賣流程是否可能涉及詐欺。至於伊代「Ｏ玲」查詢高Ｏ萍之年籍，用意仍為查詢有無遭通 緝，然因姓名為高嘉萍之人甚多，且無人遭發布通緝，故無所獲云云。 （三）經查被告利用其職務之便，以上述密碼查詢公訴事實所載人士之車籍資料、刑案資料並調取口卡片等情， 有前述檢察官所舉書證為憑。次按司法警察調查刑事案件，應避免辦理與自己有利害關係或利益糾紛者之案件，俾免 客觀性遭受質疑，甚而利用職務之便而逞私怨，此乃一般辦理刑事案件迴避原則。而上述遭被告王Ｏ群上網查詢之人 士，或係與被告王Ｏ群爭訟之他造（如莊Ｏ匡、潘Ｏ、蕭Ｏ仁、藍Ｏ崇、蕭吳Ｏ娥等），或係其計畫犯罪之客體（如 林Ｏ欽），或係上開人士之家人（如蕭Ｏ婷），或係受「Ｏ玲」之託非為執行職務而為查詢（即高Ｏ萍），甚而有其 訴訟案件之承辦法官。被告王Ｏ群辯稱純係因辦案或執行警察職務而為查詢，殊難採信，其違反規定擅自查詢莊Ｏ匡 、 潘Ｏ、蕭Ｏ仁、藍Ｏ崇、蕭吳Ｏ娥、林Ｏ欽、蕭Ｏ婷與高Ｏ萍等人之上述資料，至堪認定。 （四）惟按電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪，依同法第三十六條之規定，須告訴乃論。本件上述遭被告 王Ｏ群違反規定查詢相關資料者，僅高Ｏ萍、莊Ｏ匡、蕭Ｏ仁及蕭吳Ｏ娥提出告訴（蕭Ｏ婷因已年滿二十歲，故其父 母即蕭Ｏ仁及蕭吳Ｏ娥不能代其提出告訴），此外其他經查詢人士則未對被告王Ｏ群提出告訴，依刑事訴訟法第三百 零三條第三款之規定，其他未提出告訴人士部分原應為不受理之判決，惟公訴意旨既認此部分與前揭經認定有罪而予 科刑之洩漏國防以外機密行為間，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另諭知不受理之判決。 （五）末按違反電腦處理個人資料保護法第三十三條之罪，復以「意圖營利」為構成要件，而被告王Ｏ群與對其 提出告訴之莊Ｏ匡、蕭Ｏ仁及蕭吳Ｏ娥等人間，已然因案爭訟多時，且有前述購車、砸店及強制行為等宿怨，衡情被 告王Ｏ群查詢其等資料，並非為圖營利，反係方便興訟或為其他對立行為所用較為可能。又被告王Ｏ群係應「Ｏ玲」 之要求而代為查詢高Ｏ萍之資料，亦如前述，而觀諸被告王Ｏ群與「Ｏ玲」之通話內容，復未涉及對價關係之商議而 得認為被告王Ｏ群係基於營利之意圖而允代為查詢。故亦難認被告王Ｏ群前揭違反規定而為資料查詢行為中，經告訴 之部分主觀上有營利之意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告王Ｏ群有「意圖營利」而為非法查詢行為，此部分 公訴事實亦屬不能證明被告犯罪。又公訴意旨認此部分與前述洩漏國防以外機密犯行間具有牽連犯之關係，為裁判上 一罪，爰不另就此部分再為無罪判決之諭知。 乙、【法肯案部分】： 壹、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告王Ｏ群、蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑、陳Ｏ錫等均矢口否認此部分犯行（被告吳Ｏ宗部分未經上訴， 已確定），並分別辯稱：

（一）被告王Ｏ群辯稱：本件伊並未參與勒取並取得任何不法財物之行為，原係某日間王Ｏ宗致電問伊是否認識 李Ｏ德，並告稱「法肯ＯＯ店」負責人王Ｏ勇與李Ｏ德之間存有糾紛，並由王Ｏ勇請伊調解李Ｏ德在法肯打電動輸錢 後與店長所起爭執，越二日伊請李Ｏ德給伊面子解決此事，王Ｏ勇並未向伊提起何以請伊協調此事，亦未提及黃Ｏ傑 ， 而黃Ｏ傑於整個過程中也未曾與伊接觸。楊Ｏ財參與「法肯ＯＯ店」電動機台之營運乃因王Ｏ勇告稱電動機台時遭警 取締經營不易而思停止，一、二日後，因伊向楊Ｏ財買電腦時提及此事，楊某始欲接受「法肯ＯＯ店」之電動機台生 意，伊即安排楊Ｏ財與王Ｏ勇見面，令其等自行於解Ｏ祥之代書事務所洽商，其等即自行磋商合作方式，伊並未介入 討論亦不知契約書所示之當事人為何。楊Ｏ財接手「法肯ＯＯ店」之電動機台生意後，亦未約定讓伊分紅或抽成。事 後楊Ｏ財告稱不欲繼續經營，因每天均遭檢舉，拜託伊向王Ｏ勇告知上情，王Ｏ勇答應後，楊昆財如何與王Ｏ勇會算 伊並不清楚，楊Ｏ財前後約接手經營十日。解約當日伊雖有陪同到場，但未見到交付金錢情事，亦未見及解約的契約

607 書，且伊確未收受楊Ｏ財或「法肯ＯＯ店」店家所交付之金錢，伊並未與黃Ｏ傑、李Ｏ德、陳Ｏ錫、吳Ｏ宗等人事先 設計飆車族去鬧事云云。於本院辯護意旨則以：參諸王Ｏ勇於原審九十二年三月十九日訊問時證稱，法肯的四間店， 其中簽約的三間店都無電子遊戲場執照，小東路的店曾被警察取締，其他的只是臨檢後口頭勸說。復參酌電子遊戲場 業管理條例第二十二條規定，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，將受刑事追訴處罰。再核諸臺灣 臺南地方法院八十八年度易字第二三一六號、八十九年度易字第一六七六號、九十年度南簡字第四五六號、九十二年 度南簡字第五六一號及本院八十九年度上易字第一七七四號刑事判決，足見法肯ＯＯ店附設之電子遊戲場之經營模式 ， 原即係將經營權出租予他人，俾王Ｏ勇能免除遭受刑事追訴處罰之風險，自難認本件經營權出租予楊Ｏ財一情與李Ｏ 德前往滋事間具相當因果關係；否則，何以王Ｏ勇只出租未取得營業執照之三間電子遊戲場。再據證人曾Ｏ男及黃Ｏ 陽於原審九十二年三月十二日及同年月十九日證述之內容可知，楊Ｏ財確係有意依租約約定經營電子遊戲機；否則， 毋庸載運機台、於每一分店置放五萬元之零用金，而黃Ｏ傑又何須多此一舉，再請熟稔電子遊戲經營之楊Ｏ財出面經 營，甚至由吳Ｏ宗邀葉Ｏ利出面擔任經營電子遊戲場之簽約名義人。再參諸王Ｏ勇與楊Ｏ財簽訂之租賃契約書約定， 楊Ｏ財每月應給付之租金係盈餘之二成，既為盈餘，則尚未屆滿一月之情況下，李Ｏ德等人依約自尚無給付租金之義 務；而機檯之承受、人員之聘用，亦非短時間即能完成，在王Ｏ勇簽約之第一天就想解約之情況下，何能認係李Ｏ德 等人違約。至法肯ＯＯ店負責人王Ｏ勇提出一百五十萬元解約金之情事，係其為圖解約而主動交付，性質上屬王Ｏ勇 片面毀約之違約金，自難認與李Ｏ德於九十年七月間前往滋事，具相當因果關係等語。 （二）被告蔡Ｏ賓辯稱：伊並未參與向「法肯ＯＯ店」恐嚇取財，本件原係黃Ｏ傑、吳Ｏ宗及李Ｏ德等人設計前 往「法肯ＯＯ店」滋事，嗣後該店方面態度不易妥協，黃Ｏ傑始致電王Ｏ群而將事情推給王Ｏ群，在黃Ｏ傑致電王Ｏ 群之前，王某應未參與其事。（嗣又改稱）「法肯ＯＯ店」乙案應係黃Ｏ傑設計的，黃某一開始即對伊及王Ｏ群告稱 其女友在該店工作，得悉電動機台之生意很好，如果可以插股或者由其等接手電動玩具的經營將獲利頗豐，初始伊與 王Ｏ群並未應允，而後李Ｏ德即率眾前往鬧場，嗣黃Ｏ傑等無以為繼後，伊與王Ｏ群始介入協商，王Ｏ群曾約伊同往 某ＫＴＶ與王Ｏ勇洽談，會商中王Ｏ勇曾提及李Ｏ德及黃Ｏ傑的名字，伊即判斷黃Ｏ傑與李Ｏ德必係事前串謀，雙方 商議由李Ｏ德等接手「法肯ＯＯ店」內電動機台之經營，伊與王Ｏ群出資百分之十至十五。然伊和王Ｏ群尚未及實際 出資雙方就鬧得不愉快，前後僅接手經營約三、四日。本件並非伊等利用李Ｏ德帶人前往「法肯ＯＯ店」鬧場以介入 經營，純係受人拜託王Ｏ群始出面協調李Ｏ德勿再前往「法肯ＯＯ店」鬧事。會商後不久伊即出國，故之後一百五十 萬元係如何協商而得，以及該等款項如何給付伊均不知情，但伊有分受十五萬元，其餘款項均係黃Ｏ傑取走。本件伊 等與「法肯ＯＯ店」王Ｏ勇協商之初，原確係有意經營店內之電動機台，嗣後之演變則屬始料未及，上述金額伊確不 應收受，但法律上伊至多僅應觸犯收受贓物罪名，伊並無恐嚇取財之行為云云。 （三）被告黃Ｏ傑辯稱：伊並未與李Ｏ德等人預謀前往「法肯ＯＯ店」滋擾尋釁，九十年七月二十八日李Ｏ德帶 同飆車族前往「法肯ＯＯ店」成功店之時，伊的確正巧在店內而非預先安排，伊當時見李Ｏ德作勢出手毆打老闆，伊 始出面勸架排解，李Ｏ德隨後致電不詳人士查證伊之身分，始接受伊之調解。嗣後蔡Ｏ賓甚而自國外電告稱伊係老實 人何以介入此事，又二、三日後，李Ｏ德電約伊外出見面，以紅包袋內裝了三萬元交伊收受以向伊致歉。伊事前確實 不知李Ｏ德帶飆車族前往鬧事係出於預謀，且伊事後始知王Ｏ群介入此事，伊並不知內幕及過程。某日王Ｏ群通知伊

前往楊Ｏ財的住處，聽及王Ｏ群與楊Ｏ財之交談始知「法肯ＯＯ店」支付一百餘萬元，而後王Ｏ群或楊Ｏ財其中一人 交付約二十萬元左右之金額，要伊匯給人在國外之蔡Ｏ賓。伊亦未參與恐嚇取財之行為云云。 （四）被告陳Ｏ錫辯稱：九十年七月二十八日當天，吳Ｏ宗打電話給伊，要伊找幾個年輕人到位於台南市南門路 之「茶Ｏ帝國」，但未說明何事相邀，僅泛稱有人把玩電動機台遭受損失，並提及砸店之事。伊隨即致電「阿旺」， 叫「阿旺」找二、三個年輕人前往，伊因吳Ｏ宗一再電邀亦至該處，伊到達後未久，「阿旺」先帶了四、五個年輕人 到場，而後又前來四、五個人，當時茶Ｏ帝國除「阿旺」所帶之年輕人外，尚有許多不是伊和「阿旺」召集之人，伊 到場不久即先行離去，並電告「阿旺」吳Ｏ宗已調集許多人士，勿須再與之協同配合，「阿旺」旋即將其所調集約十 名年輕人帶離而未與吳Ｏ宗同往滋事。故伊確實不知吳Ｏ宗調集飆車族之確切原因，且於事前即退出行為，伊並未參 與犯罪云云。辯護意旨則以：被告吳Ｏ宗係於九十年七月廿八日晚間告知王Ｏ群等與法肯結怨一事，陳Ｏ錫礙於情面

608 曾邀集部分青少年前往助勢時，得知李Ｏ德亦邀人前往，而以電話通知該等青少年各自解散，實際上並未參與法肯恐 嚇部分，且陳Ｏ錫並未收受王Ｏ群因恐嚇法肯而取得之不法金錢；秘密證人林Ｏ於法院調查中證述陳Ｏ錫有參與王Ｏ 群、吳Ｏ宗、黃Ｏ傑、李Ｏ德討論，並不實在，乃係單純應吳Ｏ宗之請託，且事實上飆車族並未到場如前述，除林Ｏ 外，亦無任何人可以證明陳Ｏ錫參與討論，王Ｏ群更矢口否認拿錢給陳Ｏ錫。另有關王Ｏ群託吳Ｏ宗拿票六萬元給陳 Ｏ錫一事，當場已經陳Ｏ錫拒絕，亦無任何證據證明陳Ｏ錫有收受；秘密證人劉Ｏ於法院中證述李Ｏ德帶去之人數未 詳點，目測約四、五十人，與當天實際到場人數相符，足證陳Ｏ錫召集之青少年未到場，又稱錢由吳Ｏ宗交給陳Ｏ錫 ， 有見到吳Ｏ宗在數錢，與吳Ｏ宗於九十二年四月廿二日審理中供稱「陳Ｏ錫當天未去法肯 ……沒在茶Ｏ帝國算錢給陳 Ｏ錫，替代王Ｏ群拿一張六萬元支票但陳Ｏ錫未收 ……及拿現金向陳Ｏ錫購買招待券等語不相符合，足見該現金並非 自法肯事件所得不法利益，此外並無其他具體證據證明陳Ｏ錫有恐嚇取財行為，應認其被訴犯罪不能證明等語。 二、經查： （一）案外人李Ｏ德於九十年七月二十八日，率領飆車族數名，前往「法肯ＯＯ店」成功店以其兄弟在該店內把 玩電動機台輸錢甚鉅為由大肆滋擾，期間由被告黃Ｏ傑出面與之協調，嗣並電召被告吳Ｏ宗到場參與協商。而後「法 肯ＯＯ店」負責人王Ｏ勇透過案外人王Ｏ宗與被告王Ｏ群協調，決定由李Ｏ德接手承租「法肯ＯＯ店」之三家分店內 電動機台經營權，嗣由被告楊Ｏ財前往收取各分店電動機台內現金十日約五、六十萬元，而後「法肯ＯＯ店」因遲未 見交付移轉電動機台之對價，亦未見李Ｏ德等運送相當數量之電動機台以供營運，不堪損失而透過案外人施Ｏ智協商 後要求解約，雙方商定由「法肯ＯＯ店」出資一百五十萬元解約等情，業據證人王Ｏ勇、黃Ｏ陽於偵查中指訴明確 （見偵十三卷第六至十、卅九、五十頁），核與秘密證人劉Ｏ、證人施Ｏ智於偵查中所述情節大致相符（見偵九卷第 卅六、四十、四二、五二頁，偵十三卷第五六頁）。而證人王Ｏ勇、黃Ｏ陽二人就案外人李Ｏ德於上開時間率領飆車 族前往「法肯ＯＯ店」成功店如何施以威嚇之描述情形，復與證人即被告黃Ｏ傑之女友穆Ｏ君及秘密證人劉Ｏ於偵查 中證述情形大致吻合（見偵九卷第四十、四一頁，偵十三卷第六三頁），復有農民銀行「法肯ＯＯ店」存款帳戶明細 （附於偵十三卷第十八頁）、九十年八月五日租賃契約書（附於偵十三卷第七五頁）、九十年八月十五日解除租賃契 約書（附於偵十三卷第七七頁）及房屋租賃契約書（附於偵十三卷第七八至八十頁）等書證附卷可稽。是「法肯ＯＯ 店」負責人王Ｏ勇之所以任令被告楊Ｏ財前往收取「法肯ＯＯ店」各分店電動機台十日之營業所得約五、六十萬元， 暨再行支付一百五十萬元以求解約，係肇因於案外人李Ｏ德於上述時間調集飆車族前往滋擾施壓之強暴行為之非出於 自願之行為，已甚明確。 （二）被告王Ｏ群、蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑、陳Ｏ錫等雖均矢口否認此部分犯行，並以前揭情詞置辯，然查渠等均有參 與前揭犯行，分述如左： （１）被告王Ｏ群部分： ①秘密證人林Ｏ於偵查中證述：「黃Ｏ傑因女友在法肯工作，知道法肯經營賭博電玩，就找王Ｏ群、蔡Ｏ賓商議 ， 準備製造事端，就找李Ｏ德出面，藉口手下小弟賭輸幾十萬元，要法肯賠償，再由黃Ｏ傑出面，介紹法肯找王Ｏ群出 來排解，據我所知，法肯賠了一、二百萬元，這些錢大部分被王Ｏ群、蔡Ｏ賓與黃Ｏ傑分掉 ……（法肯案是王Ｏ群、 黃Ｏ傑、蔡Ｏ賓合謀？）是黃Ｏ傑提議，三人合作 ……（法肯案）據知黃Ｏ傑提供訊息，這家店生意不錯，告訴王Ｏ

群，由王Ｏ群策劃恐嚇取財整個案件……因為王Ｏ群等人利用王Ｏ勇經營電玩違法，要檢舉及利用李Ｏ德和飆車族， 以打電玩輸錢迫使他們合夥，事後也沒拿錢出來，後來聽說王Ｏ勇拿了一百五十萬元出來，而王Ｏ群、蔡Ｏ賓、黃Ｏ 傑分的比較多，李Ｏ德分的少一點，最後王Ｏ群本來要給「阿七」（按即被告陳Ｏ錫）六萬元，「阿七」覺得太少， 後來討價還價後，好像十五到二十萬元左右，第一次六萬元是拿支票，第二次我就不知道了」等語（見偵九卷第四、 十一、三十頁）。「九十年七月下旬在茶Ｏ帝國內有吳Ｏ宗、王Ｏ群、李Ｏ德、黃Ｏ傑，我們提議以李Ｏ德的表弟在 法肯輸了錢為由，阿七在旁以軍師的角色說，要叫飆車族約百人，去法肯店內佔據，使該店無法做生意，讓該店知道 我們可以隨時調飆車族而屈服。王Ｏ群說讓法肯店內擺設賭博電玩，讓予王Ｏ群等人經營，當時並約好時間，由李Ｏ 德在法肯店附近等飆車族到，即帶頭進入法肯店內鬧場 ……因為這件事從頭到尾，是黃Ｏ傑提供給王Ｏ群，該店的賭 博電玩是非法的且生意很好，因為該店的員工穆Ｏ君是黃Ｏ傑的女朋友。之前王Ｏ群有拿一張六萬元的支票給吳Ｏ宗 ，

609 聯絡陳Ｏ錫，陳Ｏ錫認為太少而拒絕，吳Ｏ宗將上情口頭轉告王Ｏ群，事後才給陳Ｏ錫十五至二十萬元等語（見偵卅 四卷第三、四頁）。 ②秘密證人劉Ｏ亦證述「法肯ＯＯ店」負責人託案外人施Ｏ智交付被告楊Ｏ財之一百五十萬元解約金，經楊Ｏ財 清點後係交由被告王Ｏ群統籌分配，並交付被告黃Ｏ傑將其中部分款項匯至國外予被告蔡Ｏ賓，且被告王Ｏ群並曾交

待被告蔡Ｏ賓轉告被告黃Ｏ傑就李Ｏ德率眾前往「法肯ＯＯ店」成功店滋事乙節裝傻不要多嘴等語（見偵九卷第四二 、 五二、五四頁）；「（陳Ｏ錫）他曾受王Ｏ群、李Ｏ德之邀去糾集非台南市的飆車族去法肯商家砸店，當天九十年七 月二十八日騷擾法肯商家的非法所得分配，陳Ｏ錫已拿到「走路工的代價」（每人五百元，約十多萬元），我知道這 事情是因他、李Ｏ德、跟他召集飆車族之初，錢已經花出去了 ……因為陳Ｏ錫在人手要出發至法肯ＯＯ場之前，就先 拿了一半的錢，事成之後又交另一半的錢，前後約十幾萬元。據了解吳Ｏ宗沒有能力召集飆車族，而且本身亦在經營 地下錢莊……所以當天的飆車族都是由陳Ｏ錫召集交由李Ｏ德指揮 ……事後阿七的男子跟李Ｏ德、吳Ｏ宗說，法肯不 法所得他還要分一份，事後由王Ｏ群分配款項，阿七也有拿到，但金額比例我不曉得 ……（李Ｏ德與法肯達成協議後 拿到一百五十萬元，陳Ｏ錫有無參與分贓？）有，但金額不詳，是王Ｏ群出面同意的，李Ｏ德因阿七分的比他多而不 滿等語（見偵卅四卷第二十、卅一至卅四頁）；該證人更於原審調查中指稱「法肯ＯＯ店」乙案即屬被告王Ｏ群「指 示手下挑起糾紛，從中牟利」之具體個案（見原審筆錄卷四第一七一頁）。 ③被告楊Ｏ財於偵查中供稱：「（伊前往「法肯ＯＯ店」寄放電動機台」）是王Ｏ群和蔡Ｏ賓接洽的，但主要是 王Ｏ群，因為後來都由王Ｏ群個人負責接洽事宜 ……（機台擺放法肯ＯＯ場之事宜）不是我（接洽），都是王Ｏ群叫 我何時去簽約、何時去擺放機台等事宜。我完全沒有與負責人王Ｏ勇接洽過 ……我們所寄放之機台，約收取有一百萬 元左右，我得百分之十五，其餘百分之八十五我都拿給王Ｏ群及黃Ｏ傑等人 ……（我在寄放機台於法肯之期間）沒有 （拿金額給法肯負責人），都是由我與王Ｏ群等人分而已 ……我不知道法肯負責人王Ｏ勇為何要將該店經營權讓給我 ， 是王Ｏ群與黃Ｏ傑告訴我叫我去接手的……（與法肯簽署解除契約書）是我所簽約的，但金額一百五十萬元我接手後 就交付給王Ｏ群了……（整件事）我無法做主，我都是以打電話給王Ｏ群或黃Ｏ傑請示的 ……（營業額之金額百分之 十五由我收取外），其餘百分之八十五營業額都交由王Ｏ群收取 ……（將一百五十萬元解約金交付王Ｏ群）是王Ｏ群 告訴我如此做的，而且是以現金交付給我，而我再親自交付給王Ｏ群，是當日傍晚由王Ｏ群約我並至我住處，由我拿 給王Ｏ群、黃Ｏ傑。（所有獲利二百一十萬元由何人分配？各分多少？）是由王Ｏ群、黃Ｏ傑決定分配方式，我自己 得到約二十四萬元，其餘我不清楚，但我聽他們說要給誰等語，我聽不清楚 ……該事都是由王Ｏ群、黃Ｏ傑主導，並 告訴我如何做，所以一切由王Ｏ群做主的……是蔡Ｏ賓有一天帶黃Ｏ傑到我住處找我，我告訴蔡Ｏ賓是否有賺錢的事 ， 事隔約一個月，蔡Ｏ賓告訴我有地方可以寄放機台，叫我一起去經營，因為我有經營電玩經驗，所以約我加入並給我 百分之十五至二十的利益」等語（見偵廿五卷第十一至二十頁）；該被告於原審調查中之供述雖有部分更迭，但仍供 稱寄放電動機台，如有事須請示，伊會向黃Ｏ傑請示，但黃Ｏ傑會交代伊致電王Ｏ群告知營業額之多寡，且其所收之 一百五十萬元的解約金，是交給王Ｏ群及黃Ｏ傑等語（見原審筆錄卷三第二三四頁）。 ④被告吳Ｏ宗於原審調查中供稱：伊之所以會找葉Ｏ利去當簽約之人頭，乃被告王Ｏ群所交待，「是王Ｏ群說要 開遊藝場，要找一個負責人」等語（見原審筆錄卷一第一九八頁）。

⑤綜合上述共同被告及證人之供述，可知被告王Ｏ群非但係參與李Ｏ德率領飆車族以暴力迫使「法肯ＯＯ店」負 責人等屈服出租電動機台經營權之人，且自籌劃、實施及分配不法所得之整個過程中，係扮演指揮分配者之角色。 ⑥至被告王Ｏ群於本院審理時雖辯稱：王Ｏ勇原即有強烈意願將未辦理營利事業登記之「三間」法肯ＯＯ店附設 電子遊戲場，出租由第三人經營，共同被告楊Ｏ財前往法肯ＯＯ店收取電子遊戲機之收入，係本於與王Ｏ勇簽訂之租 約，解約金一百五十萬元係王Ｏ勇主動提出云云。然查，本件係黃Ｏ傑、王Ｏ群、蔡Ｏ賓、李Ｏ德等共同設計，迫使 被害人王Ｏ勇不得已而所謂出讓經營權等情，證人等已詳述如前，若係王Ｏ勇有強烈意願將未辦理營利事業登記之 「三間」法肯ＯＯ店附設電子遊戲場出租予他人，被告王Ｏ群具警察身分且明知不合法，豈有予以承租之理，又豈有 尚未取得租金，反而又須支付一百五十萬元解約金，亦與常情有悖，所辯無非卸責之詞，不足採信。 （２）被告蔡Ｏ賓部分：

610 ①秘密證人林Ｏ已於偵查中證述法肯一案係被告蔡Ｏ賓與王Ｏ群、黃Ｏ傑等三人合謀，業如前述。 ②依共同被告楊Ｏ財前述於偵查中之供述，「法肯ＯＯ店」各分店電動機台之經營，係由被告蔡Ｏ賓與王Ｏ群接 洽，且係被告蔡Ｏ賓前往其住處詢問楊某願否加入經營。 ③「法肯ＯＯ店」店家所交付之一百五十萬元解約金中，其中十五萬元已經被告黃Ｏ傑匯至英國予被告蔡Ｏ賓收 受，此經被告黃Ｏ傑陳述無訛，復經被告蔡Ｏ賓供承在卷（見原審筆錄卷一第四九頁）。被告蔡Ｏ賓於本院審理時雖 辯稱：其不知九十年七月二十八日發生何事，只是認定投資法肯ＯＯ店應該會有利潤，因此才找楊Ｏ財前來投資，對 於只有「數坪」大小之法肯ＯＯ店成功店，其亦有出資一萬元，是以其並無不法意圖云云。然查，被告蔡Ｏ賓與王Ｏ 群、黃Ｏ傑等謀議在先，已如前述，又被告蔡Ｏ賓僅出資區區之一萬元，於解約後卻分得十五萬元，其金額顯屬暴利 ， 亦不符社會一般經驗法則，是被告所辯，顯不足採。 ④證人黃Ｏ陽於偵審中均明白證述被告蔡Ｏ賓於九十年八月五日曾與李Ｏ德同往「法肯ＯＯ店」成功店執行簽署 電動機台租賃契約書後之點交事宜，並於認為黃Ｏ陽未充分配合之時，高聲叫罵要求黃某配合，否則將不客氣等語 （見偵十三卷第五一頁；原審筆錄卷二第二五二頁）。被告蔡Ｏ賓雖辯稱：九十年七月二十八日之惡害通知行為其並 未參與，原判決未論及此，徒以其於協議書簽訂後曾與經理黃Ｏ陽於點交機台時因黃Ｏ陽態度不佳而發生爭執，作為 其有參與謀議之證據，為判決不備理由。然查，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例意旨參照）。又參諸前揭秘密 證人林Ｏ、證人黃Ｏ陽證言及被告蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑於原審審理中之供承可知，被告蔡Ｏ賓除事先參與本案之謀議外， 更於事中參與強行點交機台之犯行，事後並接受「法肯ＯＯ店」店家所交付之一百五十萬元解約金中，其中十五萬元 之匯款，故被告所辯，顯難採信。 ⑤綜上各節，被告蔡Ｏ賓就「法肯ＯＯ店」被迫出租電動機台之經營權以及再以一百五十萬元解約等過程，顯然 已有參與共同犯意之聯絡，並分擔部分構成要件事實甚明。 （３）被告黃Ｏ傑部分： ①秘密證人林Ｏ已於偵查中證述法肯一案係被告蔡Ｏ賓與王Ｏ群、黃Ｏ傑等三人合謀，其等復曾於九十年七月下 旬某日在茶Ｏ帝國商討如何進行以取得「法肯ＯＯ店」之電動機台經營權，且被告黃Ｏ傑即係獲知「法肯ＯＯ店」成 功店電動機台收益頗豐而將上情告知被告王Ｏ群之人；該證人於原審調查中，則進一步供述「法肯ＯＯ店」之訊息乃 被告黃Ｏ傑事前透露予被告王Ｏ群知悉，且被告黃Ｏ傑於李Ｏ德帶領飆車族數十人前往「法肯ＯＯ店」成功店時在場 ， 亦屬事前預謀計畫之一等語（見原審筆錄卷四第一三一、一三九頁）。 ②共同被告楊Ｏ財於偵查中已多次明白供述，其並未直接與「法肯ＯＯ店」接洽任何事宜，多係與被告王Ｏ群或 黃Ｏ傑接洽，且伊就「法肯ＯＯ店」各分店電動機台經營權之相關事宜，多以電話向被告黃Ｏ傑請示。而「法肯ＯＯ 店」所交付之一百五十萬元解約金，伊收受後亦係交由王Ｏ群與黃Ｏ傑決定分配之方式（見偵廿五卷第十頁反面至二 十頁）。該被告復於原審調查中供稱其所獲取之二十四萬元金額，則係被告黃Ｏ傑所交付等語（見原審筆錄卷一第一 七五頁）。

③共同被告蔡Ｏ賓於原審調查中亦直指被告黃Ｏ傑因其女友在「法肯ＯＯ店」店中工作，故而得知該店電動機台 之經營獲利甚豐，且黃Ｏ傑與李Ｏ德係最初發動意思欲取得「法肯ＯＯ店」之電動機台經營權之人等語（見原審筆錄 卷一第四九、八六頁）。其供述核與證人黃Ｏ陽於原審調查中所證：「在李Ｏ德帶飆車族來法肯前一年，黃Ｏ傑就曾 經跟我提出寄機台的要求，而李Ｏ德帶飆車族的當天，在我到場之前，黃Ｏ傑本來在店裡，但有先離開，等我到達店 裡後他又同時回來，這是事後服務人員告訴我的，我在報章看到，才知道黃Ｏ傑其實跟王Ｏ群是一夥的」等語吻合 （見原審筆錄卷二第二五一頁）。 ④綜之上情，被告黃Ｏ傑根本即係「法肯ＯＯ店」遭受暴力脅迫讓出電動機台經營權之最首位構思者，其於偵審 中否認參與事前謀議，殊難採取。 （４）被告陳Ｏ錫部分：

611 ①秘密證人林Ｏ於偵查中已明白證述被告陳Ｏ錫係獻策並調集飆車族以供李Ｏ德率領帶往「法肯ＯＯ店」成功店 為不法滋擾行為，而對該店負責人及經理施壓迫使其等要求協調之人，並因之令被告王Ｏ群先以六萬元面額支票酬謝 遭拒後，再行給付約十五至二十萬元之現金等語（詳見前述被告王Ｏ群項下所載秘密證人林Ｏ偵查筆錄）；其於原審 調查中再次確認被告陳Ｏ錫有參與李Ｏ德率眾前往「法肯ＯＯ店」前，王Ｏ群、吳Ｏ宗、黃Ｏ傑、李Ｏ德等人之討論 計畫，並調集飆車族以供李Ｏ德帶往滋事，且因之收受被告王Ｏ群交付之酬謝現金等語（見原審筆錄卷四第一三八、 一三九頁）。 ②秘密證人劉Ｏ於偵查中亦證稱被告陳Ｏ錫即係調集飆車族以供李Ｏ德率往「法肯ＯＯ店」成功店之人，並因而 獲取部分不法所得等語（見偵卅四卷第二十、卅一至卅四頁）；該證人於原審調查中亦證述：被告陳Ｏ錫係應被告吳 Ｏ宗要求而調集飆車族約四、五十人等語（見原審筆錄卷四第一六七頁）。 ③上述二位秘密證人之證詞，就被告陳Ｏ錫參與「法肯ＯＯ店」恐嚇取財乙節互核悉相符合，被告陳Ｏ錫雖供承 曾受被告吳Ｏ宗之邀代為調集年輕人前往茶Ｏ帝國，但隨即召回而未與之前往「法肯ＯＯ店」云云，即難信實，其參 與謀議並代為調集下手實施恐嚇取財犯行之眾多飆車族共犯之事證亦臻明確。 ④末查本件被告陳Ｏ錫部分已有上述秘密證人互核一致之供述足供佐證，而被告吳Ｏ宗亦係本件犯罪參與者，其 囿於與其他共犯之情誼或壓力，而為對其他共犯有利之供述，乃可預期之事，斷難因甲犯罪嫌疑人辯稱未與乙犯罪嫌 疑人共同犯罪，即得遽斷甲、乙均未犯罪。故辯護人前揭意見，同難採為對被告陳Ｏ錫有利之認定，併予敘明。 ⑤至被告陳Ｏ錫指稱：秘密證人劉Ｏ、林Ｏ所供之情節出入甚大、相互不一，與事實不符，此乃遭強暴、脅迫、 利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法所為不利於被告陳Ｏ錫之陳述，顯有重大瑕疵，實不得採為不利於被告陳Ｏ 錫之證詞，為此請求與該等秘密證人當庭對質云云。經查，綜觀全案資料並無積極證據證明該等秘密證人之證述係受 不正方法訊問所為之證言，復查秘密證人林Ｏ、劉Ｏ於原審審理時亦曾當庭受被告陳Ｏ錫或其辯護人之詰問（見原審 筆錄卷四第一四Ｏ、一四七、一四八、一六四至一六七頁），故被告陳Ｏ錫所辯洵屬空言指摘，不足採信。其對同一 證據再行聲請調查，核無必要，併予敘明。 三、證人王Ｏ勇及黃Ｏ陽二人，雖於原審調查中接受上述被告及其等之選任辯護人詰問中陳稱未曾親自見聞各該 被告對其等為恐嚇脅迫之行為等語，然查「法肯ＯＯ店」負責人王Ｏ勇及經理黃Ｏ陽二人，係於案外人李Ｏ德率領四 、 五十名飆車族前往「法肯ＯＯ店」成功店滋擾時，確實感受現在及將來不法害惡，被告王Ｏ群、蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑、吳 Ｏ宗、陳Ｏ錫等人的確未公然加入李Ｏ德之恐嚇行為。然依上述證據顯示，李Ｏ德率眾到場滋擾，實係被告王Ｏ群、 蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑、吳Ｏ宗、陳Ｏ錫等人事前謀議之結果，被告陳Ｏ錫實係提供眾多施暴共犯之召集者，被告黃Ｏ傑、 吳Ｏ宗復依謀議而先後到場巧扮協調者之角色，最後被告王Ｏ群、蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑等人藉李Ｏ德前揭行為所造成之優 勢再利用不知情之被告楊Ｏ財名義簽約而多次為其等收取不法所得。其等雖未實際扮演實施不法害惡通知之角色，但 均與李Ｏ德勾串共謀分工而完成全部恐嚇取財行為，其等行為於法律之評價上，仍屬共同正犯而應共負其責。被告王 Ｏ群於本院調查時請求傳訊王Ｏ勇、王Ｏ宗，證明九十年七月二十八日之滋擾事件已於簽約前，由王Ｏ宗出面解決， 簽約與李Ｏ德之滋擾無因果關係，並請求傳訊秘密證人劉Ｏ、林Ｏ。被告蔡Ｏ賓亦聲請傳訊秘密證人劉Ｏ、林Ｏ進行 詰問。被告黃Ｏ傑聲請傳訊王Ｏ勇，證明案發當晚其有建議王Ｏ勇立即報警，之後的事與其無關，並請求傳訊法肯Ｏ

Ｏ店的經理黃Ｏ陽。另被告陳Ｏ錫亦請求傳訊秘密證人劉Ｏ、林Ｏ及共同被告吳Ｏ宗與其對質，以資證明法肯ＯＯ店 成功店砸店之事與其有無關係、飆車族由其帶領之到場人數、給飆車族每個人五百元之金錢來源，及吳Ｏ宗交付六萬 元時被告陳Ｏ錫曾告訴他不用，但吳Ｏ宗為求脫罪卻說其嫌少，並請求傳訊證人黃Ｏ陽及穆Ｏ君等情。經查被告等聲 請傳訊之證人均已於偵審中陳述明確別無訊問之必要，而被告王Ｏ群犯罪事證已經秘密證人林Ｏ、劉Ｏ及共同被告楊 Ｏ財、吳Ｏ宗於偵審中確實證明，故其聲請傳訊前述各該證人已無必要；再查秘密證人劉Ｏ於偵查中之證言確經具結 （見偵九卷第五三頁），是以其證據能力並無疑義而得採為本案裁判之依據。被告王Ｏ群於本院審理中辯稱：秘密證 人劉Ｏ在偵查中的筆錄並未具結，無證據能力等情，顯不足採。 四、核被告王Ｏ群、蔡Ｏ賓、黃Ｏ傑、陳Ｏ錫等此部分之所為，事證明確，核係犯刑法第三百四十六條第一項之 恐嚇取財罪。其等與案外人李Ｏ德及到場之四、五十名不詳年籍姓名成年飆車族等之間，均有犯意之聯絡及行為之分

612 擔，俱為共同正犯。其等先收取「法肯ＯＯ店」三家分店之營收十日共計約六十萬元，嗣後再收受「法肯ＯＯ店」負 責人王Ｏ勇提出之一百五十萬元解約金，一係在「簽約行為」時，另一則在「解約行為」時，客觀上具先後數行為之 外觀，其前行為與次行為，依一般社會觀念，及在刑法評價上，實各具獨立性，且其時間緊接，所犯罪名相同，顯係 出於概括之犯意為之，為連續犯，爰各依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑（至於其等前後十日收取「法 肯ＯＯ店」各分店之營業收入，則屬一個恐嚇取財行為之分次接續施行，應屬單純一罪，併予敘明）。至被告王Ｏ群 辯稱：檢察官起訴意旨認本案與其他葉Ｏ宏案、葉Ｏ吟案、莊Ｏ匡案及嘟嘟龍案係有連續犯一罪關係云云，惟查被告 王Ｏ群前述多起恐嚇取財犯行，除莊Ｏ匡案與法肯案為九十年五月或七月間發生，時距較近外，餘均相隔數月以上， 且各別恐嚇取財犯行之原因均迥不相同，如莊Ｏ匡案係因買車引發之糾紛、葉Ｏ宏案係利用其女友欲行離職被告程Ｏ 泓不悅之機會、嘟嘟龍案係其弟欲繼續兌換代幣受阻，然本件法肯案係因共同被告黃Ｏ傑之女友穆Ｏ君於法肯ＯＯ店 工作，黃Ｏ傑因而知悉「法肯ＯＯ店」之營運狀況甚佳，被告等始起意計畫等，故本件（法肯案）與前揭各案不能認 為其係基於概括犯意反覆所為之犯罪行為。又本件公訴人雖於起訴書陳稱被告王Ｏ群前述諸多恐嚇取財犯行有連續犯 之關係，然公訴人於原審及本院審理中實施論告時，則又具體指稱上述恐嚇取財犯行為數罪應分論併罰等語（見原審 審理筆錄卷五第一三六頁），故被告王Ｏ群此項辯解，誠有誤會，併予敘明。 五、原審因認被告等此部分（法肯案）犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查原審疏未詳查認被告楊Ｏ財亦與被 告王Ｏ群等共犯本件犯行（楊Ｏ財部分詳如後述），另被告黃Ｏ傑就本件之罪，於偵查中供述與案情有重要關係之其 他共犯之犯實罪事證，因而使檢察官得以追訴本案之其他共犯，原審未予斟酌減輕其刑，均有違誤。被告王Ｏ群、蔡 Ｏ賓、黃Ｏ傑、陳Ｏ錫上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決此部分，既有可議，自應由 本院將此部分及執行刑撤銷改判。爰審酌被告王Ｏ群係職司保境安民之司法警察，不思依法維持公共秩序，保謢社會 安全，防止一切危害，促進人民福利（參見警察法第二條），竟而一再糾眾以暴力手段為前揭不法犯罪行為，全無遵 守法紀及尊重他人權利之觀念，惡性殊屬重大，並嚴重侵及社會治安與公益，不宜輕縱；被告蔡Ｏ賓雖於留職停薪期 間，惟仍保留其警察之身分與復職之資格，原亦應為民表率，保謢社會安全，促進人民福利，竟參與利用預謀向商家 脅及財物，且利用年輕飆車族群聚嘯逞其財產上私慾，惡性非輕，並嚴重侵及社會風氣與治安，不宜輕縱；被告黃Ｏ 傑年富力盛，竟獻策掠奪女友任職之商號，並利用思慮未清之年輕（已成年）飆車族群遂行犯罪，嚴重侵擾社會秩序 ， 手段惡劣，惟犯後已顯見悔意，於偵查中供述與案情有重要關係之其他共犯之犯實罪事證，因而使檢察官得以追訴本 案之其他共犯，對事實之查明有一定程度之貢獻，然其就與他人共犯部分，僅指證他人犯行故意隱匿自己參與情形， 暨其所得利益、智識程度等一切情狀，依法酌減其刑；被告陳Ｏ錫係年輕飆車族群之調召人，其行為嚴重侵擾社會治 安，惡性重大犯罪後全然未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、所得利益、智識程度暨犯罪後未見悔意等一切情 狀，分別處以如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告王Ｏ群、蔡Ｏ賓前既為 司法警察，本院認其已不適宜再擔任公職，因認其犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，併依法宣告褫奪公權如主文。 貳、被告楊Ｏ財無罪部分： 一、公訴意旨略以：在被告王Ｏ群、黃Ｏ傑、蔡Ｏ賓、吳Ｏ宗、楊Ｏ財、陳Ｏ銘等人共同向法肯ＯＯ店恐嚇取財 約二百十萬元之過程中，為圖脫免其等罪責，被告王Ｏ群等曾指示「楊Ｏ財」於九十年八月五日下午五時許前往吳Ｏ

宗經營之「前Ｏ代書事務所」處，於不知情之人頭葉Ｏ利代表和法肯ＯＯ店負責人王Ｏ勇簽訂由吳Ｏ宗所擬定之「租 賃契約書」時在場，嗣後王Ｏ群等人即派遣「楊Ｏ財」自九十年八月六日起至「法肯ＯＯ運動館」中華店、小東店、 成功店等店面逐家收取現有電子遊戲機台內之錢幣，連續收取十日左右，共計取得約五、六十萬元之現金。且在其等 假承租之名強行勒取金錢而導致法肯ＯＯ店損失慘重，王Ｏ勇迫於無奈只得同年月十五日下午三時許提領一百五十萬 元委由法肯ＯＯ店之經理蔡Ｏ華會同施Ｏ智至前揭「前Ｏ代書事務所」交付予王Ｏ群主動要求解約時，王Ｏ群於取得 該筆一百五十萬元現金，交由楊Ｏ財清點無誤（並扣除已取出一萬元交予解Ｏ祥之部分）先委由楊Ｏ財收執，再於雙 方離開前揭事務所後，聯絡楊Ｏ財於當日晚間至楊Ｏ財住處，由楊Ｏ財將上開一百四十九萬元連同先前每日收取之電 子遊戲機台內金額六十萬元，一併交付予王Ｏ群統籌分配，楊Ｏ財因而分得二十四萬元之不法利益，因認被告楊Ｏ財 亦與被告王Ｏ群、黃Ｏ傑、蔡Ｏ賓、吳Ｏ宗、陳Ｏ銘等人共犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪嫌。

613 二、公訴人認上訴人即被告楊Ｏ財共犯向法肯ＯＯ店負責人王Ｏ勇恐嚇取財之罪行，無非以被害人王Ｏ勇，及證 人蔡Ｏ華、黃Ｏ陽、施Ｏ智、穆Ｏ君、葉Ｏ利及秘密證人劉Ｏ之證詞，及被告解Ｏ祥之供述，暨卷附法肯ＯＯ店銀行 往來明細影本、房屋租賃契約及解除租賃契約等事證，為其主要之論據。訊之被告楊Ｏ財對於九十年八月間簽約取款 之相關情節固坦承不諱，惟辯稱：本件簽約及解約協商過程伊並未參與，首先由共同被告蔡Ｏ賓邀請參與投資，隨後 再由黃Ｏ傑來與伊接洽，於九十年八月五日係應黃Ｏ傑之邀而前往解Ｏ祥代書事務所簽約，只是單純想擺設機台謀生 ， 對於被告王Ｏ群、李Ｏ德等人調集飆車族前往鬧事之事，伊並不知悉，絕無恐嚇取財之犯意或共同犯意之聯絡。在簽 約之前黃Ｏ傑僅跟伊說要去擺設電動機台，並稱伊對此營業項目內行而欲與伊合作，由伊提供電動機台擺放於「法肯 ＯＯ店」內經營，並負責維修、維護，每日營收款項由伊分得百分之十五，黃Ｏ傑取得百分之八十五。當初黃Ｏ傑本 欲買下「法肯ＯＯ店」內現有全部機台，但伊資金不足，黃Ｏ傑即叫伊暫時管理「法肯ＯＯ店」三家分店內現有之電 動機台，收的錢最後亦均交給黃Ｏ傑。伊不知嗣後因何解約，解約時「法肯ＯＯ店」交付伊一百五十萬元，伊拿到錢 後，打電話給黃Ｏ傑，黃Ｏ傑約王Ｏ群一起和伊碰面，伊就把錢拿給他們二人，錢後來誰收進去伊不清楚，黃Ｏ傑並 交伊二十四萬元。又伊於九十年八月十五日被利用出面幫王Ｏ群等人取得「法肯」解約金一百五十萬元後，事隔近一 個星期，竟有三名不詳姓名之男子將伊押到安南區偏僻之處，強要伊給他們一百五十萬元，伊告知一百五十萬元已交 給王Ｏ群，該三名男子卻以若不交出一百五十萬元，即無法讓其回家，被告在不得已之情形下與他們妥協，答應交付 八十萬元，同時將被告押回家拿二十萬元現金當場交付給他們，另以「法肯店」經理黃Ｏ陽欠其之八十萬元債權抵銷 其餘須給付之款項，經該三人以電話聯絡黃Ｏ陽來到現場，黃Ｏ陽即承諾要把欠楊Ｏ財的八十萬元以四十萬元計算， 抵掉楊Ｏ財要給付之款項中的四十萬元。另二十萬元，楊Ｏ財以交付五張其朋友李Ｏ德開立之支票（票面金額分別為 四萬、四萬、四萬、四萬、三萬元），及以一萬元現金交予黃Ｏ傑請黃Ｏ傑幫忙處理。故被告在本案中不僅未獲得任 何好處，反而成為平白損失了數十萬元之被害人等語。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知， 刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一 Ｏ五號、五十三年台上字第二七五Ｏ號判例足資參照，次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。查被告楊Ｏ財於 前揭時間有前往解Ｏ祥經營之「前Ｏ代書事務所」處，和法肯ＯＯ店負責人王Ｏ勇簽訂由解Ｏ祥所擬定之「租賃契約 書」時在場，嗣後並前往擺設機臺及自九十年八月六日起至「法肯ＯＯ運動館」中華店、小東店、成功店等店面逐家 收取現有電子遊戲機台內之錢幣，連續收取十日左右，共計取得約五、六十萬元之現金等情，固經被告坦承在卷，惟 按恐嚇取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者為要件，是故被 告有無參與恐嚇之謀議、行為或是否知悉為審酌之前提。 四、經查：

（一）公訴人認被告楊Ｏ財共犯向法肯ＯＯ店負責人王Ｏ勇恐嚇取財之罪行，無非以被害人王Ｏ勇，及證人蔡Ｏ 華、黃Ｏ陽、施Ｏ智、穆Ｏ君、葉Ｏ利及秘密證人劉Ｏ之證詞，及被告解Ｏ祥之供述，暨卷附法肯ＯＯ店銀行往來明 細影本、房屋租賃契約及解除租賃契約等事證，為其主要之論據。惟查： （１）卷附法肯ＯＯ店農民銀行存款帳戶明細（附於偵十三卷第十八頁）、九十年八月租賃契約書（附於偵十三 卷第七五頁）、九十年八月十五日解除租賃契約書（存偵十三卷第七七頁）及房屋租賃契約書（附於偵十三卷第七八 至八十頁）等書證，僅足證明被告王Ｏ群等人利用案外人葉Ｏ利名義，與法肯ＯＯ店店方人員簽署租賃契約書，嗣又 因被害人王Ｏ勇等不堪損失而請求解約，法肯ＯＯ店方面並提領一百五十萬元予被告王Ｏ群等人以 謀解約。至於 被告楊Ｏ財是否與被告王Ｏ群存有恐嚇取財之犯意聯絡，則無從自該等書證中加以判斷。 （２）又公訴人前揭所舉下列相關證人泝秘密證人劉Ｏ（證詞見偵九卷第四一、四二、五一頁反面）、沴證人黃

614 Ｏ陽（證詞見偵十三卷第七三頁）、沊證人葉Ｏ利（證詞見偵十三卷第九一、九四頁）、沝被害人王Ｏ勇（見偵十三 卷第卅五、七、八頁）、沀施Ｏ智（見偵十三卷第五五頁反面）及證人蔡Ｏ華、穆Ｏ君之證詞，亦僅說明被告楊Ｏ財 簽約時在場及前往各該店收款而已，並未能證明被告楊Ｏ財當時知悉共同被告等之恐嚇行為，均未能證明被告楊Ｏ財 有參與恐嚇行為之犯意聯絡或行為。 （二）至被告楊Ｏ財何以參與本件法肯ＯＯ運動館之經營，證人證稱如左： （１）證人即共同被告蔡Ｏ賓於本院審理時證稱：「我跟楊Ｏ財談要投資法肯ＯＯ運動館時，是王Ｏ勇已經與李 Ｏ德發生糾紛以後，……然後我跟王Ｏ群商議說我跟王Ｏ群一起投資法肯ＯＯ運動館，決定之後，王Ｏ勇說好，接下 來我才去找楊Ｏ財來經營……（辯護人問：簽約前的協調過程楊Ｏ財有無參與？）沒有。 ……（問：楊Ｏ財在這件事 情之前跟王Ｏ群、黃Ｏ傑、李Ｏ德、吳Ｏ宗這些人認識否？）不認識，他只單純認識我，是我請他來經營這家店。 … …當時有跟他（楊Ｏ財）講好投資的內容，有關經營管理的部分由他負責，機台由他出資，店內的週轉金由我跟他共 同負責，利潤部分楊Ｏ財可分得百分之十五至二十。（辯護人問：楊Ｏ財後來是不是確實有出資經營法肯ＯＯ運動 館？）有的。……（辯護人問：楊Ｏ財當初是否有說要以分期付款的方式去向王Ｏ勇買下法肯的機台？）有的，後來 他們說我們沒有履行這個契約，是因為王Ｏ勇沒有把該給我的地方淨空，而且他避不見面，所以無法跟他實際評估中 古機台的價錢，那時楊Ｏ財已經準備好空白支票等待談好就簽發給王Ｏ勇。」等語（見本院法肯案卷第二五六、二五 七、二五九、二六二頁）。 （２）證人即被害人王Ｏ勇於本院審理時證述：「（辯護人問：你在九十年八月五日簽約前，是和誰協商簽約內 容的？）我透過一個朋友施Ｏ智去協商合約內容。 ……（問：施Ｏ智為何知道可以跟誰談判解約？）因為當時從簽約 開始就是由王Ｏ群出來談本件事情的。……（辯護人問：楊Ｏ財在簽約前有參與你們的協商嗎？）沒有。（辯護人問 ： 九十年八月五日簽約當天所簽的租賃契約書內容是不是和簽約前的協商內容一樣？）幾乎一樣。 ……（問：關於機台 的購買及僱用人員等的口頭約定，你是跟誰談的？）帶頭的是李Ｏ德，在場的還有吳Ｏ宗、王Ｏ群、蔡Ｏ賓。…… （辯護人問：簽約當天楊Ｏ財有沒有出言恐嚇讓你心生畏懼，讓你不得不簽租賃契約的情形？）沒有。 ……（問：簽 約契約當事人是楊Ｏ財，為何你們要解約，不跟楊Ｏ財談？）當時會簽這個約也不是因為楊Ｏ財的關係，我當時不認 識他，所以之後有什麼狀況我也不會直接找他。 ……（辯護人問：解約前或解約當天楊Ｏ財有強迫或恐嚇你要交出解 約金一百五十萬元，否則要對你如何嗎？）我沒有跟楊Ｏ財聯絡，楊Ｏ財也沒有聯絡我。 ……（問：從簽約到解約， 楊Ｏ財有無恐嚇過你或你們店裡的人有遭受其恐嚇？）沒有。」（見本院法肯案卷第二三九、二四Ｏ、二四三、二四 五、二四七、二四八頁）。 （３）證人即被害人黃Ｏ陽於本院審理時證述：「（辯護人問：被告楊Ｏ財在九十年八月間是否有出資經營法肯 ＯＯ運動館？）有的，有關法肯ＯＯ運動館的備流金都是被告楊Ｏ財出的。（辯護人問：機台是否也是他出的？）是 的。 （辯護人問：被告楊Ｏ財在九十年八月間出面簽約承接法肯ＯＯ運動館、交接機台及解約時有沒有出言恐嚇致令 人心生畏懼之情事？）沒有。」等語（見本院法肯案卷第一五八頁）。

依上開證人及被害人之證述觀之，被告楊Ｏ財之所以參與法肯店之經營，係在李Ｏ德前往滋擾，與王Ｏ勇發生糾 紛以後，蔡Ｏ賓欲參與投資與共同被告王Ｏ群商議決定，且王Ｏ勇同意之後，因被告楊Ｏ財有經營電動玩具店之專長 ， 才去找楊Ｏ財來經營，在此之前被告楊Ｏ財與王Ｏ群、黃Ｏ傑、李Ｏ德、吳Ｏ宗等人均不認識，楊Ｏ財僅認識蔡Ｏ賓 而已。至簽約協商主要是由王Ｏ群、李Ｏ德，在場的還有吳Ｏ宗、蔡Ｏ賓等人，被告楊Ｏ財未在場亦不知悉其過程， 迨協商決定之後，始找被告楊Ｏ財至解Ｏ祥代書事務所按協商內容簽約，解約過程亦同，且於簽約、解約當日亦未有 任何衝突或恐嚇王Ｏ勇之情事發生，是被告辯稱：本件簽約及解約協商過程伊並未參與，僅應邀參與投資而前往解Ｏ 祥代書事務所簽約，只是單純想擺設機台謀生，對於被告王Ｏ群、李Ｏ德等人調集飆車族前往鬧事之事，伊並不知悉 ， 絕無恐嚇取財之犯意或共同犯意之聯絡等語，與事實相符，堪予採信。 （三）再查被告楊Ｏ財參與經營法肯店是由共同被告蔡Ｏ賓向被告楊Ｏ財講好的投資內容，有關經營、管理、機

615 台由被告楊Ｏ財出資，店內的週轉金由則由蔡Ｏ賓與楊Ｏ財共同負責（實際上蔡Ｏ賓僅出資一萬元），利潤部分楊Ｏ 財可分得百分之十五至二十。隨後被告楊Ｏ財分別在法肯三家分店共放置五、六台電動玩具機台，且各在三家店放置 五萬元零用金，當時被告楊Ｏ財已經準備好空白支票等待談好機位價錢，依約定要以分期付款的方式去向王Ｏ勇買下 法肯的機台，復因被害人王Ｏ勇沒有把該給的地方淨空，而且避不見面，所以無法跟他實際評估中古機台的價錢等情 ， 業據證人即共同被告蔡Ｏ賓、證人曾Ｏ勇、證人黃Ｏ陽證述在卷，由此觀之如被告楊Ｏ財如事先知道「法肯ＯＯ店」 王Ｏ勇係因共同被告王Ｏ群、李Ｏ德等人調集飆車族前往鬧事，施以暴力或恐嚇行為致其心生畏懼而讓出經營權，或 其與王Ｏ群、李Ｏ德等人有犯意聯絡或行為之分擔，被告楊Ｏ財豈須實際出資並負責經營。又公訴人認被告楊Ｏ財獲 取不法所得二十四萬元，惟查被告王Ｏ群雖分予被告楊Ｏ財二十四萬元，然扣除十五萬元零用金，楊Ｏ財僅收取九萬 元利潤，再扣除其已擺設之五、六台電動玩具機台，實際所得已相當有限，反觀王Ｏ群等人未有任何出資（蔡Ｏ賓亦 僅出資一萬元），卻能獲取比被告楊Ｏ財更多之利潤，若被告其與王Ｏ群、李Ｏ德等人有犯意聯絡或行為之分擔，豈 有如此分配利潤之理，而依被告楊Ｏ財之出資及負責經營，扣除所支出零用金之後僅有九萬元，如再扣除其已擺設之 五、六台電動玩具機台，該所得亦屬合乎常理，實難認係不法所得。復參酌被告楊Ｏ財於解約事隔約一星期後隨即遭 三名不詳姓名男子押至安南區偏僻處，雖經告知該解約金一百五十萬元已交給王Ｏ群，仍強迫要其交出此「法肯」解 約金一百五十萬元，否則即無法讓其回家，被告在不得已之情形下與他們妥協，答應交付八十萬元，先將被告楊Ｏ財 押回家拿二十萬元現金當場交付，另以「法肯店」經理黃Ｏ陽欠其之八十萬元債權抵銷其餘須給付之款項，經該三人 以電話聯絡黃Ｏ陽來到現場，黃Ｏ陽即承諾要把欠楊Ｏ財的八十萬元以四十萬元計算，抵掉楊Ｏ財要給付之款項中的 四十萬元。另二十萬元，楊Ｏ財以交付五張其朋友李Ｏ德開立之支票（票面金額分別為四萬、四萬、四萬、四萬、三 萬元），及以一萬元現金交予黃Ｏ傑，請黃Ｏ傑代為處理（該支票影本五紙，附於本院法肯案卷第五六之一至五六之 五頁），並有證人黃Ｏ陽於本院調查證據時之證詞（詳見本院法肯案卷第一五八、一五九、一六四及一六五頁）可稽 ， 故被告楊Ｏ財若係被告王Ｏ群、李Ｏ德等人有犯意聯絡或行為之分擔之同夥，斷不致遭此行為，益徵被告楊Ｏ財所辯 其係遭設計利用為出面去簽約、解約、及收取營業所得解約金之人頭，又嗣後反為被強索八十萬元之被害人，並非無 據。 五、綜上各節，本件此部分相關人士之證述及卷附之書證，均難證明被告楊Ｏ財有參與共同被告王Ｏ群等恐嚇取財之 犯意聯絡，且原審既認定被告楊Ｏ財未參與對「法肯ＯＯ店」人員王Ｏ勇、黃Ｏ陽直接施以暴力或恐嚇行為，亦無證 據證明被告楊Ｏ財知悉李Ｏ德等人有前揭暴力滋事施壓之事，殊難僅因被告楊Ｏ財於被告王Ｏ群等人與法肯ＯＯ店人 員簽約、解約時在場，並代被告王Ｏ群等收取營業所得及解約金，且收取與其投資金額相當之金額九萬元（廿四萬元 扣除零用金十五萬元），遽認被告楊Ｏ財為被告王Ｏ群之共犯。此外，復查無其他任何積極證據足以證明被告楊Ｏ財 亦係被告王Ｏ群恐嚇法肯ＯＯ店家之共同正犯，其被訴恐嚇取財犯行應屬不能證明犯罪。原審法院就被告楊Ｏ財此部 分，疏未詳查，仔細勾稽，遽認被告有前揭犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不 當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將該部分撤銷、改諭知被告無罪之判決。 參、被告解Ｏ祥無罪部分：

一、公訴意旨又認：被告解Ｏ祥，就被告王Ｏ群、黃Ｏ傑、蔡Ｏ賓、吳Ｏ宗、楊Ｏ財、陳Ｏ銘等人共同向法肯Ｏ Ｏ店恐嚇取財約二百十萬元之過程中，分別於九十年八月五日下午五時許及同年月十五日下午，提供解某所開設於台 南市ＯＯ路一五九號之「前Ｏ代書事務所」商討並訂立租賃契約書與解除租賃契約書，並因而獲致一萬元之不法利益 ， 而認被告解Ｏ祥亦與被告王Ｏ群、黃Ｏ傑、蔡Ｏ賓、吳Ｏ宗、楊Ｏ財、陳Ｏ銘等人共犯刑法第三百四十六條第一項之 恐嚇取財罪。 二、公訴人認被告解Ｏ祥共犯向法肯ＯＯ店負責人王Ｏ勇恐嚇取財之罪行，係以被害人王Ｏ勇，及證人蔡Ｏ華、 黃Ｏ陽、施Ｏ智、穆Ｏ君、葉Ｏ利及秘密證人劉Ｏ之證詞，及被告楊Ｏ財之供述，暨卷附法肯ＯＯ店銀行往來明細影 本、房屋租賃契約及解除租賃契約等事證，為其主要之論據。訊之被告解Ｏ祥固供承於九十年八月間確曾提供其所營 「前Ｏ代書事務所」，以供法肯ＯＯ店所屬人員與被告王Ｏ群、案外人李Ｏ德等人協商事務，但堅決否認涉有恐嚇取

616 財犯行，並以：前述人士在伊之「前Ｏ代書事務所」協商，但伊完全不知因何等事由前來協調，當時乃被告王Ｏ群先 致電告稱即將前來事務所，但未說明原由。協商之過程伊並未參與討論，而係王Ｏ勇與楊Ｏ財協商後，告知結論由伊 繕打契約書。嗣後解除契約情形亦同。伊並不知李Ｏ德率領飆車族前往法肯ＯＯ店鬧場之事。嗣伊收受王Ｏ群交待楊 Ｏ財交付之一萬元，亦屬合理之代書費用等語，資為抗辯。 三、經查： （一）卷附法肯ＯＯ店農民銀行存款帳戶明細（附於偵十三卷第十八頁）、九十年八月租賃契約書（附於偵十三 卷第七五頁）、九十年八月十五日解除租賃契約書（存偵十三卷第七七頁）及房屋租賃契約書（附於偵十三卷第七八 至八十頁）等書證，僅足證明被告王Ｏ群、楊Ｏ財等人利用案外人葉Ｏ利名義，與法肯ＯＯ店店方人員簽署租賃契約 書，嗣又因被害人王Ｏ勇等不堪損失而請求解約，法肯ＯＯ店方面並提領一百五十萬元予被告王Ｏ群等人以謀解約， 暨上述契約書係被告解Ｏ祥所繕打製作以供契約名義當事人簽署等事實。至於被告解Ｏ祥是否與被告王Ｏ群、楊Ｏ財 等存有恐嚇取財之犯意聯絡，則無從自該等書證中加以判斷。 （二）公訴人前揭所舉相關被害人、證人及被告楊Ｏ財等，於偵查中就此部分相關案情為說明時，敘及被告解Ｏ 祥者，有：①被告楊Ｏ財：「（你說於前鋒路解Ｏ祥代書事務所？）有我、阿德、王Ｏ群、代書解Ｏ祥、黃Ｏ陽 …… 等人在場……（你自稱尚有另一次與王Ｏ勇接洽是何事？）是在九十年八月十五日我與志輝、阿資、施Ｏ智、撞球場 老闆王Ｏ勇、代書解Ｏ祥、黃Ｏ陽在代書處，將法肯店內電動玩具之經營權交付法肯經營」（見偵廿五卷第十二、十 五頁）。②秘密證人劉Ｏ：「於九十年八月底九月初，我曾聽蔡Ｏ賓說王Ｏ勇不堪其擾，由王Ｏ群、『國賢』、『大 千』與一前市長弟弟『明智』等約六、七人，先去ＫＴＶ唱歌並商討事宜，於隔天或隔二天下午，至前鋒路與小東路 口解Ｏ祥代書事務所內簽了一張合約……」（見偵九卷第四二頁）。③證人蔡Ｏ華、黃Ｏ陽：「當時我錢用一個紙袋 裝著，到場時我將錢放在桌上，施Ｏ智叫楊Ｏ財當面清點，楊Ｏ財自己在桌上點錢（一疊一疊點）而非一張一張算， 王Ｏ群就站在旁邊看，等楊Ｏ財點完後，王Ｏ群交代楊Ｏ財，從其中一疊抽出一萬元當場交給解Ｏ祥，其他部分就被 楊Ｏ財拿走，說要交給李Ｏ德後離開……我們兩人當看到解Ｏ祥在我們談好後，就自己坐到代書事務所旁邊的電腦， 自己打了一張契約書，打好後先交給王Ｏ群看，王Ｏ群看完沒有表示意見，再交由解代書交給蔡Ｏ華，看完後蔡Ｏ華 點頭後簽契約並交錢」等語（見偵十三卷第七三、七四頁）。④證人葉Ｏ利：「我認識楊Ｏ財是在一處代書事務所 （經提示為解Ｏ祥），時間忘記，第一次到那裡才第一次見『阿財』的人，沒有什麼交情可言，我是被『阿宗』 …… 載到該處，只見到那個代書（解Ｏ祥）拿了幾份（經提示才記得是四份）讓我簽名，我沒問他們內容也就簽了名字在 上面，到現在我才知道那契約書的內容。我與阿財也只共同處理過這件事而已。 ……我心想也還欠他們賭債未還，因 此在當天下午五、六點許，我即搭『宗仔』的豐田車和他們一同前往解Ｏ祥代書事務所（前鋒路Ｏ五九號），訂了那 契約。其實那契約的內容及經營方式，甚至對方法肯店老闆的姓名我都不認識……那三萬元是在契約書簽完後，由 『阿財』把三萬元交給『阿宗』，『阿宗』」再把那三萬元在代書事務所內交給我。當時在現場全部約有七、八個人 ， 即吳Ｏ宗、李Ｏ德、楊Ｏ財、王Ｏ仁（鐵釘）、對方的簽約人、解Ｏ祥夫婦等人」等語（見偵十三卷第九一、九四 頁）。⑤被害人王Ｏ勇：「我們是在解Ｏ祥的代書事務所（前鋒路），談了二次 ……談的內容如我上次詢問筆錄內容， 解Ｏ祥負責製作『公司承租契約』，李Ｏ德、王Ｏ群、蔡Ｏ賓以及楊Ｏ財等人在場，以及我本人（公司當時只有我一

人）……交付一百五十萬元的地點，也是在解Ｏ祥事務所 ……談論內容是由我公司出一百五十萬元交給王Ｏ群出面處 理，當天王Ｏ群有找阿德來，阿德也答應如此處理。但付款時只有王Ｏ群、楊Ｏ財、解Ｏ祥等人在場」等語（見偵十 三卷第卅五、八頁）。綜合上開偵查中之供述，核與被告解Ｏ祥所陳：提供「前Ｏ代書事務所」之場地，以供法肯Ｏ Ｏ店人員與被告王Ｏ群、楊Ｏ財等人協商締約與解約，並代繕打契約與解約書，而後收取一萬元代書費用等情，悉相 符合。故該等被告、證人、被害人等於偵查中之供述，尚難遽而論斷被告解Ｏ祥與王Ｏ群、楊Ｏ財等人具有恐嚇取財 之犯意聯絡。 （三）依卷附台南市土地登記代理人職業工會印製之「土地登記專業代理人（地政士）收費標準參考表」所載 （附於原審書狀卷一第二三五頁），一般和解書、契約書每件之參考收費標準為五千元。而被告解Ｏ祥前後代法肯Ｏ Ｏ店方與被告王Ｏ群、楊Ｏ財等人代撰租賃及解除契約書共二份，其收受被告王Ｏ群交付之一萬元，應屬正常之收入 ， 不能遽認該等金額係不法之所得。

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四、綜上各節，本件此部分相關人士之供述及卷附之書證，除與被告解Ｏ祥之供述相符外，均難證明被告解Ｏ祥 有何參與恐嚇取財之犯意，殊難僅因被告解Ｏ祥提供場地予被告王Ｏ群等人協商談判，並代為繕打契約書類，且收取 與土地登記專業代理人工會建議之服務費用相當之金額，即認被告解Ｏ祥為被告王Ｏ群之共犯。此外，復查無其他任 何證據足以推斷被告解Ｏ祥亦係被告王Ｏ群恐嚇法肯ＯＯ店家財物之共同正犯，原審法院判決因認被告解Ｏ祥被訴恐 嚇取財犯行應屬不能證明犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。 丙、【李Ｏ旺案部分】： 一、訊據被告王Ｏ群矢口否認有何恐嚇情事，辯稱：伊並不知道施Ｏ佳的先生（李Ｏ旺）從事跟監，九十一年十 一月六日因施Ｏ佳於伊上洗手間時來電相尋，伊未接到電話，下午打卡上班時巧遇陸Ｏ峰，伊即詢以施Ｏ佳找伊何事 ， 陸Ｏ峰告稱不知道，伊即開玩笑地說「可不要說是查他的勤」，伊既未以兇惡行為對待陸Ｏ峰，亦未要求陸某轉達任 何話語，伊並未說要找施Ｏ佳的麻煩云云。其辯護意旨以：被告王Ｏ群並未請陸Ｏ峰轉達恫嚇言詞予施Ｏ佳，而僅係 「嘴裡唸唸有詞」而已，足證王Ｏ群並無對施Ｏ佳為惡害之通知，檢察官之上訴理由顯係顛倒先後順序，蓋檢察官所 論述用以舉證王Ｏ群有仇必報之性格，均係在九十年十一月六日之後，始為人知悉，在九十年十一月六日王Ｏ群向陸 Ｏ峰詢問施Ｏ佳是否查詢其出勤狀況時，陸Ｏ峰、施Ｏ佳、李Ｏ旺根本不知悉上開情事，則渠等又如何知悉王Ｏ群之 為人，又如何僅因王Ｏ群向陸Ｏ峰詢問施Ｏ佳是否查詢其出勤狀況之舉而心生畏懼，故檢察官依據發生在後之情事， 認定王Ｏ群之性格，進而認定他人必因王Ｏ群之其他表意行為（即向陸Ｏ峰詢問施Ｏ佳是否查其出勤情形）而心生畏 懼，顯然過於武斷，而乏依據。是認王Ｏ群顯無刑法第三百零五條之犯行，檢察官此部分之上訴顯無理由等語，資為 抗辯。 二、惟查： （一）被告王Ｏ群於上開時地，因認被害人施Ｏ佳調查其是否到勤而心生不悅，並進而向陸Ｏ峰揚言將找施Ｏ佳 麻煩等情，業據：（１）證人陸Ｏ峰於偵審中證述：「於九十年十一月六日上午王Ｏ群上班簽到完，到外事課找我說 ： 『聽說警員施Ｏ佳於今早有打電話至資訊室查證我是否上班了』，他懷疑施員可能被資訊室長官交付要瞭解王Ｏ群上 班之任務，他認為這樣很不好，於是我擔心施員遭受王Ｏ群找麻煩，所以將該情告知施Ｏ佳 ……王Ｏ群懷疑施Ｏ佳受 命監督他的行蹤，他說這樣很不好……王Ｏ群沒有說如果施Ｏ佳繼續查他的勤，他將找施Ｏ佳麻煩，是我認為王Ｏ群 的語氣將會找他的麻煩……（不過依施Ｏ佳的供述，你事先告訴施Ｏ佳「王Ｏ群將找你麻煩」，再告訴她要小心？） 因為王Ｏ群會向我問施Ｏ佳查他勤的事，應該是要我轉告施Ｏ佳不要再查他的勤，所以才用那樣的語氣向施Ｏ佳轉述 ……當時王Ｏ群也許確實有講那樣的話說要找她麻煩，我立即轉述給施Ｏ佳，但時間久了，我也記不清楚」、「（王 Ｏ群是否有向你詢問施Ｏ佳打電話查勤之事？）是的，但我跟他說我不清楚。（王Ｏ群接著說什麼話？）他問我這件 事之後，並問我是不是他的主任有在盯他的勤務，並請施Ｏ佳代為了解出勤狀況，我替施Ｏ佳辯解說如果王Ｏ群的主 任託施Ｏ佳作這件事，施Ｏ佳一個警員很難拒絕，王Ｏ群就說同事之間這樣不應該，如果施Ｏ佳可以找他的麻煩，他 也可以找施Ｏ佳麻煩。（你後來有告訴施Ｏ佳這件事？）我和施Ｏ佳是同事，所以才問是否有查王Ｏ群的勤，施Ｏ佳 說沒有，我說王Ｏ群有跟我提到這件事，提醒施Ｏ佳小心一點，可能王Ｏ群會找他麻煩。（你為什麼要提醒施Ｏ佳小

心一點？）主要大家都是同事，我當時想法很單純，我並沒有想到他家庭的背景 ……（王Ｏ群是否有開玩笑或生氣的 樣子？）講話不是很高興，但沒有很大聲或對我兇，但不是開玩笑的口氣。（臉上有無生氣表情？）他講的時候並沒 有生氣給我看，只是口吻上不是很高興，我不認為他有生氣的表情，但是好像是被查勤不太高興的樣子 ……（王Ｏ群 有無請你把話帶給施Ｏ佳？）沒有，只是嘴裡唸唸有詞」等語（見偵十卷第六、十一、十二頁；原審筆錄卷三第二七 Ｏ至二七三頁）。陸某之供述，核與（２）被害人施Ｏ佳所陳：「我服務的單位（外事課）陸課員Ｏ峰於九十年十一 月六日曾問我有沒有查王Ｏ群的勤，並告知我王Ｏ群曾要他向我轉述，如果我繼續查他的勤，他將找我麻煩，於是我 心理很害怕，怕遭受他的報復，而生命遭受威脅，於是就叫我先生不要再至督察室支援，並將上情告知」、「（陸Ｏ 峰）他說你如果查他（指王Ｏ群）的勤，他也會找你的麻煩。當時我會害怕，因為我的害怕是基於安全上的原因。 （陸Ｏ峰當初有替你擔心的表情？）有一點點」等語（見偵十卷第八頁；原審筆錄卷三第二七三頁）；暨（３）證人

618 即施Ｏ佳之夫李Ｏ旺所證：「（王Ｏ群向陸課員轉述你太太查勤經過為何？）如果再查王Ｏ群的勤，他就要找我太太 的麻煩」、「（王Ｏ群）應該是我太太替我打電話就被發現（我在跟監），但是不確定 ……我太太說如果我查王Ｏ群 的勤，王Ｏ群他也要查我的勤。（你太太沒有提到王Ｏ群要找你的麻煩或找他的麻煩？）應該是說要讓我太太好看之 類的話」等語（見偵十卷第廿二頁；原審筆錄卷三第二六九、二七Ｏ頁）相符，此部分之事實已堪認定。 （二）至證人陸Ｏ峰雖於原審審理中證稱被告王Ｏ群沒有要其向施Ｏ佳轉達等語，惟查證人陸Ｏ峰於檢察官偵查 中證稱「因為王Ｏ群向我問施Ｏ佳查他勤的事，應該是要我轉告施Ｏ佳不要再查他的勤，所以才用那樣的語氣向施Ｏ 佳轉述……當時王Ｏ群也許確實有講那樣的話說要找她麻煩，我立即轉述給施Ｏ佳，但時間久了，我也記不清楚」等 語，且證人施Ｏ佳亦於警察局偵訊中證稱：「「我服務的單位（外事課）陸課員Ｏ峰於九十年十一月六日曾問我有沒 有查王Ｏ群的勤，並告知我王Ｏ群曾要他向我轉述，如果我繼續查他的勤，他將找我麻煩，於是我心理很害怕，怕遭 受他的報復，而生命遭受威脅，於是就叫我先生不要再至督察室支援，並將上情告知」等語，已如前述。按證人陸Ｏ 峰、施Ｏ佳均為被告王Ｏ群於台南市警察局之同事，對於王Ｏ群之惡行自然知之甚詳（業據陸Ｏ峰、施Ｏ佳於前揭筆 錄中陳明在卷），故證人陸Ｏ峰事後所謂「被告王Ｏ群沒有要其向施Ｏ佳轉達」等語，顯然係因為與被告王Ｏ群為同 事，且惡名昭彰，心有忌憚，故於事後以模糊、緩和之方式為證言迴護被告之詞，不足採信，實際情形應以被害人施 Ｏ佳之記憶較為可採。況查恐嚇行為，不以直接言語為限，凡以言語、肢體動作或其他表意行為，直接或間接表達未 來惡害之通知即為已足。被告王Ｏ群詢問陸Ｏ峰關於施Ｏ佳查其勤務，已明白表示「同事之間這樣不應該，如果施Ｏ 佳可以找他麻煩，他也可以找施Ｏ佳麻煩。」等語，並且講話不是很高興等語。若陸Ｏ峰對王Ｏ群之行徑不了解，何 以會立刻很擔心地轉告施Ｏ佳此事？且施Ｏ佳當時之認知係陸Ｏ峰表示王Ｏ群要求陸Ｏ峰轉告，要施Ｏ佳不得再查其 勤務。再參酌被告王Ｏ群之處事行徑，其要求陸Ｏ峰之轉述言詞，縱被告王Ｏ群未具體明示要陸Ｏ峰轉達惡害通知予 施Ｏ佳，然依當事人所處具體情境及社會經驗常情，實已足以傳達惡害通知予施Ｏ佳。故被告王Ｏ群所辯其並未請陸 Ｏ峰轉達恫嚇言詞予施Ｏ佳，僅係「嘴裡唸唸有詞」而已等語，不足據為被告有利之認定。 三、綜上各情相互參酌，被告此部分犯行事證明確，核被告王Ｏ群所為係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪，原審未 為詳察，遽為被告無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關 於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯罪後未見悔意等一切情狀，量處有 期徒刑壹年貳月，又認被告前既為司法警察，認其已不適宜再擔任公職，因認其犯罪之性質，併予宣告褫奪公權壹年。 丁、王Ｏ群上開駁回部分所處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年及改判部分所處（法肯案所處有期徒刑貳年貳月，併 科罰金壹萬元，褫奪公權貳年；恐嚇危害安全罪，有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年），應執行有期徒刑肆年貳月， 併科罰金壹萬元，褫奪公權貳年。 戊、本件化名劉Ｏ之秘密證人被告，就證人保護法第二條第二款所列之刑法第三百四十六條第一項之罪，於偵查 中供述與案情有重要關係之其他共犯之犯實罪事證，因而使檢察官得以追訴本案之其他共犯，且經檢察官之事前同意 ， 爰依證人保護法第十四條第一項減輕其刑，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第 一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第一百三十二條第一項、第三百零五條、第三百四

十六條第一項、第三十七條第二項、第五十一條第一款、第二款、第九款、第四十二條第二項、證人保護法第十四條 第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。 本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。 中華民國九十三年九月二十九日 參考法條：中華民國憲法第 8、12、16、23 條（36.12.25）司法院大法官審理案件法第 5 條（82.02.03） 警察法第 2 條（91.06.12）電腦處理個人資料保護法第 17、33、36 條（84.08.11）電子遊戲場業管理條例第 22 條 （89.02.03）通訊保障及監察法第 1、2、5、7 條（96.07.11）行政程序法第 46 條（90.12.28）證人保護法第 2、14 條 （ 89.02.09 ） 中 華 民 國 刑 法 第 28 、 37 、 42 、 51 、 56 、 132 、 305 、 346 條 （ 92.06.25 ） 刑 事 訴 訟 法 第 14、128、154、299、301、303、306、364、368、369 條（93.06.23）戶籍法第 9 條（93.01.07）罰金罰鍰提高標

619 準條例第 1、2 條（82.02.05）通訊保障及監察法第 5 條（88.07.14）

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【解釋字號】釋字第 632 號【解釋日期】96/08/15 >>【資料來源】法務部 【附件】【協同意見書大法官】廖義男‧【協同意見書大法官】許宗力、廖義男‧【協同意見書】大法官許玉秀‧【部分不同意見 書大法官】余雪明‧【不同意見書大法官】彭鳳至、余雪明‧抄立法委員賴清德等八十九人解釋憲法聲請書

【解釋文】 「監察院為國家最高監察機關，行使彈劾、糾舉及審計權」，「監察院設監察委員二十九人，並以其中一人為院 長、一人為副院長，任期六年，由總統提名，經立法院同意任命之」，為憲法增修條文第七條第一項、第二項所明定 。 是監察院係憲法所設置並賦予特定職權之國家憲法機關，為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一環，其院長 、 副院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位，故確保監察院實質存續與正常運行，應屬所有憲法機關無可旁貸之職責 。 為使監察院之職權得以不間斷行使，總統於當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前，應適時提名繼任人選咨 請立法院同意，立法院亦應適時行使同意權，以維繫監察院之正常運行。總統如消極不為提名，或立法院消極不行使 同意權，致監察院無從行使職權、發揮功能，國家憲政制度之完整因而遭受破壞，自為憲法所不許。引發本件解釋之 疑義，應依上開解釋意旨為適當之處理。 【相關法條】中華民國憲法第 28、49 條 中華民國憲法增修條文第 1、2、7 條 立法院職權行使法第 8、29 條 司法 院大法官審理案件法第 5 條

【理由書】 緣第三屆監察院院長、副院長及監察委員任期於中華民國九十四年一月三十一日屆滿，總統依八十九年四月二十 五日公布之中華民國憲法增修條文第七條第二項規定，於九十三年十二月二十日以華總一智字第Ｏ九三一ＯＯ五二四 九一號咨文，向立法院提名張建邦等二十九人為第四屆監察委員。立法院以其議案類別為總統提案之行使同意權案， 未依立法院職權行使法第二十九條規定，不經討論交付全院委員會審查，提出院會表決，而依同法第八條第二項之規 定，先送程序委員會編列議事日程。該委員會於同年十二月二十一日審定立法院第五屆第六會期第十二次會議議事日 程時，經表決結果，多數通過總統咨請立法院同意監察院院長、副院長及監察委員被提名人案，暫緩編列議程報告事 項。該委員會並於同年十二月二十八日、九十四年一月四日、十一日及十八日為相同決議。是迄第五屆立法委員最後 一次會議，並未就該案進行審查。嗣第六屆立法委員於九十四年二月一日就職後，總統復於九十四年四月四日以華總 一智字第Ｏ九四ＯＯＯ四六Ｏ六一號咨文，請立法院依第一次咨文提名名單行使第四屆監察院人事同意權。該案仍送 立法院程序委員會。該委員會於九十四年四月六日及五月十日協商通過該案「暫緩編列議程報告事項」，另於九十四

年四月十二日、十九日、二十六日、同年五月三日、十七日、二十四日等，表決通過該案「暫緩編列議程報告事項」 。 迄至本解釋公布之日為止，立法院仍未行使該人事同意權。 聲請人立法委員賴清德等八十九人認立法院程序委員會濫用議事程序，不當阻撓監察委員人事同意權進入院會表 決，導致癱瘓國家監察權運作，牽涉立法院與監察院彼此間憲法上職權行使爭議，並有動搖憲法之權力分立制度及危 害民主憲政秩序之虞，質疑立法院程序委員會阻撓院會行使監察委員人事同意權，是否僭越院會職權，行使人事同意 權是否屬立法院之憲法上義務，以及不行使人事同意權是否逾越立法院自律權範圍等情，爰依司法院大法官審理案件 法第五條第一項第三款規定，向本院聲請解釋憲法。按立法委員現有總額三分之一以上得就其行使職權，適用憲法發 生之疑義，聲請解釋憲法，前開司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款定有明文。本件聲請書之意旨，乃聲請 人等就適用憲法增修條文第七條第二項，行使監察院人事同意權，立法院擱置該同意權之行使，發生有無違憲之疑義 ， 聲請本院解釋，符合上開規定之要件，應予受理。

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憲法設置國家機關之本旨，在使各憲法機關發揮其應有之憲政功能，不致因人事更迭而有一日中斷。為避免因繼 任人選一時無法產生致影響憲政機關之實質存續與正常運行，世界各國不乏於憲法或法律中明文規定適當機制，以維 憲法機關於不墜之例。如美國聯邦憲法賦予總統於參議院休會期間有臨時任命權（美國聯邦憲法第二條第二項參照） ； 又如採取內閣制國家，於新任內閣閣員尚未任命或就任之前，原內閣閣員應繼續執行其職務至繼任人任命就職時為止 （德國基本法第六十九條第三項、日本國憲法第七十一條參照）。我國憲法雖亦有類似規定，如「每屆國民大會代表 之任期，至次屆國民大會開會之日為止」（憲法第二十八條第二項，依憲法增修條文第一條第二項規定，已停止適 用），使前後屆國民大會代表得以連續行使職權；又如「總統缺位時，由副總統繼任，至總統任期屆滿為止」（憲法 第四十九條前段），及「總統、副總統均缺位時，由行政院院長代行其職權，並依本條第一項規定補選總統、副總統 ， 繼任至原任期屆滿為止」（憲法增修條文第二條第八項）；惟就監察院因監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿而 繼任人選未能適時產生時，如何維繫監察院之正常運作，我國憲法及法律未設適當之處理機制，則尚未以修憲或立法 方式明定上開情形之解決途徑以前，更須依賴享有人事決定權之憲法機關忠誠履行憲法賦予之權責，及時產生繼任人 選，以免影響國家整體憲政體制之正常運行。 「監察院為國家最高監察機關，行使彈劾、糾舉及審計權」，「監察院設監察委員二十九人，並以其中一人為院 長、一人為副院長，任期六年，由總統提名，經立法院同意任命之」，為憲法增修條文第七條第一項、第二項所明定 。 是監察院係憲法所設置並賦予特定職權之國家憲法機關，為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一環，其院長 、 副院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位，故確保監察院實質存續與正常運行，應屬所有憲法機關無可旁貸之職責 。 依據憲法增修條文第七條第二項之規定，監察院院長、副院長及監察委員係由總統提名，經立法院同意任命。此乃制 憲者基於權力分立與制衡之考量所為之設計，使總統享有監察院人事之主動形成權，再由立法院就總統提名人選予以 審查，以為制衡。為使監察院之職權得以不間斷行使，總統於當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前，應適 時提名繼任人選咨請立法院同意，立法院亦應適時行使同意權，以維繫監察院之正常運行。立法院就總統所提監察院 人事議案積極行使同意權，不論為同意或不同意之決定，即已履行憲法所定行使同意權之義務；若因立法院為不同意 之決定，致監察院暫時無從行使職權者，總統仍應繼續提名適當人選，咨請立法院同意，立法院亦應積極行使同意權 ， 此係總統與立法院之憲法上義務。是總統如消極不為提名，或立法院消極不行使同意權，致監察院不能行使職權、發 揮功能，國家憲政制度之完整因而遭受破壞，自為憲法所不許。引發本件解釋之疑義，應依上開解釋意旨為適當之處 理。又監察院院長、副院長及監察委員因任期屆滿，而繼任人選尚未產生前，立法者亦得以法律明定適當之機制，以 維繫監察院之正常運行，要不待言。 至於聲請人指稱本件牽涉立法院與監察院彼此間憲法上職權行使爭議部分，因該職權行使爭議尚非三分之一以上 立法委員就其行使職權，適用憲法所發生之疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義時，所得聲請解釋之範圍（司法 院大法官審理案件法第五條第一項第一款中段參照），是該部分聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第三 款規定不符，應不受理，併此指明。 大法官會議主席大法官翁岳生

大法官林永謀 王和雄 謝在全 余雪明 曾有田 廖義男 彭鳳至 林子儀

621

許宗力 許玉秀

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【解釋協同意見書大法官】 廖義男 一、本件符合司法院大法官審理案法第五條第一項第三款「行使職權，適用憲法發生疑義」之要件 司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定「立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適 用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法」，本件情形係聲請人等以立法院程序委員 會一再將總統咨請立法院同意監察院院長、副院長、監察委員被提名人案，暫緩編列議程報告事項，導致全院不能行 使該人事同意權，發生有無違憲之疑義，而聲請本院解釋者。按憲法增修條文第七條第一項、第二項明定「監察院為 國家最高監察機關，行使彈劾、糾舉及審計權」，「監察院設監察委員二十九人，並以其中一人為院長、一人為副院 長，任期六年，由總統提名，經立法院同意任命之。」是監察院為憲法明定設置之憲法機關，其監察權限並構成憲政 体制權力分立之一環，從而監察院人事同意權之行使，不僅是立法院之職權，並且也是立法院應履行其協力總統使另 一憲法機關監察院得以組成及正常運行而完整架構憲法組織及憲政体制之憲法義務。故監察院人事同意權應否行使以 及不行使是否違憲，發生疑義者，已屬立法院行使職權以及適用憲法增修條文第七條第二項發生疑義之問題，符合上 開司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定「行使職權，適用憲法發生疑義」之要件，而應予受理。 在此必須強調者，司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定之聲請釋憲主體雖為現有總額三分之一以上 立法委員，但同條款所稱「行使職權」，並不以聲請人立法委員之職權為限，並包括立法院之職權在內。蓋立法院乃 由立法委員所組成，立法院之職權實際上係由立法委員行使，故所謂立法委員行使職權者，當然亦涵蓋立法院之職權 。 又上開條款所以賦予現有總額三分之一以上立法委員有釋憲聲請權，乃使其得以制衡多數濫權而達維護憲法秩序之目 的（詳見司法院釋字第六０三號解釋廖義男協同意見書），故聲請人以外之其他立法委員行使職權，發生有違憲疑義 之情形者，聲請人等立法委員為維護憲法秩序，亦得依該條款聲請解釋憲法。例如，多數立法委員通過制定之法律， 聲請人等認為其有違憲疑義者，得依該條款聲請解釋。同理，立法委員利用議事程序阻撓立法院院會行使憲法所賦予 之人事同意權，致另一憲法機關不能組成及正常運行發揮其憲政功能，如同本件情形，聲請人等認為其有違憲疑義者 ， 當亦得依該條款聲請解釋，自不待言。又立法院對被提名人得否不行使人事同意權，與對被提名人如何行使同意權， 即同意或不同意之決定，乃分屬不同之問題，不可混淆。後者係政治判斷及政治決定之問題，非司法院所得介入；但 前者則屬於得否不適用憲法增修條文第七條第二項之憲法適用問題，如有發生疑義，而聲請解釋者，釋憲機關即應予 解釋。 二、釋憲機關維護憲法秩序，責無旁貸，對憲法機關不行使其職權、不履行其維護憲政體制之忠誠義務，致另一 憲法機關不能組成及正常運行發揮其憲政功能者，對此破壞憲政體制完整性之行為，應嚴正表明其為憲法所不許，係 屬違憲。

立法院為國家最高立法機關，為行使憲法所賦予之各項權限，得依其自行訂定之規範行之，享有議事自律之權。 惟立法院議事自律權之行使，若導致立法院全院不能盡其憲法上之職責，並使另一憲法機關不能組成及正常運行發揮 其憲政功能者，已逾越其議事自律權之範圍，並為憲法所不許。司法院大法官職司憲法解釋，為憲法之守護者，維護 憲法秩序，責無旁貸，對一憲法機關不行使其職權、不履行其維護憲政體制之忠誠義務，致另一憲法機關不能組成及 正常運行發揮其憲政功能者，對此破壞憲政體制完整性及憲法秩序之行為，即應嚴正表明其係屬違憲。 三、立法院應忠誠履行其憲法之職責 立法院為憲法機關，亦有遵守憲法、維護憲政體制及憲法秩序之義務。其程序委員會一再將總統咨請立法院同意 監察院院長、副院長、監察委員被提名人案，暫緩編列議程報告事項，導致全院不能行使該人事同意權，而受司法院 大法官宣告違憲者，立法院即應積極作為，終止此違憲行為。所稱違憲行為，係指立法院不行使該監察院人事同意權

622 而言。依立法院職權行使法第二十九條規定「立法院依憲法第一百零四條或憲法增修條文第五條第一項、第六條第二

項、第七條第二項行使同意權時，不經討論，交付全院委員會審查，審查後提出院會以無記名投票表決，經全體委員 二分之一以上之同意通過。」故立法院如依上開條文規定行使其同意權者，無論對被提名人全部或一部為同意或不同 意之決定，即已履行其憲法上之義務。 我國現行憲法對於憲法機關之人事設有任期規定者，於其任期屆滿而繼任人選未能適時產生時，如何維繫該憲法 機關之正常運行，並未設規定，制憲者乃信賴享有人事決定權之憲法機關必能忠誠履行其憲法所賦予之權責，及時產 生繼任人選，不致因人事更迭而使該憲法機關之功能一日中斷。從而如享有人事決定權之憲法機關不履行其憲法所賦 予之此項權責，致另一憲法機關因而不能組成及正常運行發揮其憲政功能者，乃違背制憲者之信賴。而此種破壞憲政 体體制健全之行為，既經釋憲機關宣告為憲法所不許，如仍不為適當之處置者，則該享有人事決定權之憲法機關顯然 不尊重憲法，亦不遵守憲法，如其係由人民選舉產生者，已明顯違背其就職時向全國人民宣誓必恪遵憲法之誓言，辜 負人民之付託與信賴，人民應可因此以其有重大失職而罷免之，以選票唾棄之。 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書大法官】許宗力、廖義男 本件因立法委員賴清德等八十九人，認立法院程序委員會一再將總統咨請立法院審議之第四屆監察院人事同意權 議案作成「暫緩編列議程報告事項」之決議，致聲請人等無從行使憲法賦予之人事同意權；並使監察院因其第三屆院 長、副院長與監察委員於中華民國九十四年一月三十一日任期屆滿後，迄今尚未產生繼任人選，而無從正常運行長達 二年有餘，發生適用憲法增修條文第七條第二項之疑義，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款（以下簡稱 審理案件法）向本院聲請解釋。多數意見就聲請意旨指稱三分之一以上立法委員行使職權、適用憲法發生疑義部分， 決定應予受理，並闡明憲法增修條文第七條第二項之意旨，揭示：「確保監察院實質存續與正常運行，應屬所有憲法 機關無可旁貸之職責。為使監察院之職權得以不間斷行使，總統於其當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前 ， 應適時將提名繼任人選並咨人選請立法院同意，立法院亦應適時行使同意權，以維繫監察院之正常運行。總統如消極 不為提名，或立法院消極不行使同意權，致徒使國家憲政制度之完整因監察院無從行使職權、發揮功能，國家憲政制 度之完整因而遭受破壞，應為憲法所不許」等語，本席等敬表贊同。僅就其間未能詳述部分，認有補充說明之必要， 爰提出協同意見書如下。 一、程序：本件聲請憲法疑義解釋部分符合要件，應予受理 （1）由聲請意旨可確知聲請人等主張之憲法疑義為何 根據聲請人等於九十四年六月十六日提出之「立法院程序委員會不當阻擋監委人事同意案釋憲聲請書」，渠等係 依審理案件法第五條第一項第三款「依立法院現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義」規 定，聲請解釋。足見聲請人等請求本院闡明之標的，除所稱「立法院及監察院彼此間憲法上職權行使爭議」（此部分

涉及機關間權限爭議，尚非三分之一以上立法委員得聲請解釋之客體，多數意見依法決議不受理，並無爭議）外，其 重點仍在於立法院程序委員會阻擋監察院人事同意權議案之事件，所引發之憲法疑義。 審理案件法第八條第一項規定，聲請解釋憲法，應以聲請書敘明聲請解釋憲法之目的、疑義之性質與經過、聲請 解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解等事項，向司法院為之。就立法院程序委員會屢次決議監察院人事 同意權案「暫緩編列議程報告事項」，究牽涉如何之憲法疑義之問題，本件釋憲聲請書之陳述固非甚明確；然由聲請 意旨一再強調立法院有依憲法增修條文第七條第二項行使監察院人事同意權之義務、國會議事自律有其界限、憲法機 關負有憲法忠誠義務等語，可知聲請人等係對憲法增修條文第七條第二項是否允許立法院不行使監察院人事同意權？ 立法院程序委員會擱置該議案是否逾越議會自律之界限？發生疑義，從而就該等疑義表達其所持立場與見解。本件既 得由聲請意旨確知聲請人等係就其行使人事同意權，適用憲法增修條文第七條第二項發生疑義，聲請解釋，自不應以 未發生或未指摘疑義為由，迴避本院解釋憲法之職責。

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（2）本件聲請意旨涉及具體行為，尚非不受理之理由 本院歷來作成之憲法疑義解釋均為特定時空背景下之產物，蓋憲法疑義多非憑空想像而生，乃是中央或地方各級 機關在行使職權之過程中，因本身或其他機關之具體行為（包括作為或不作為）引發該行為是否牴觸憲法規範或如何 行為始合乎憲法規範之疑問，再適度地抽象化後，形成一般性、原則性之憲法疑義。例如，本院釋字第六二七號解釋 係肇因於聲請人總統陳水扁先生為國務機要費使用問題，遭台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官偵查、訊問，並 將涉嫌與總統共同貪污及偽造文書之總統夫人吳淑珍女士等人提起公訴；嗣於審判期間，又遭台灣台北地方法院發函 要求說明國務機要費相關事宜。該案聲請人認檢察官之具體作為，侵犯其受憲法保障之刑事豁免權及國家機密特權， 乃請求本院就憲法第五十二條及國家機密特權之性質及範圍為闡釋，以杜疑義。本院釋字第四六一號解釋涉及參謀總 長不列席立法院備詢，造成立法院審議國防預算及個別委員行使質詢權之困難，故由三分之一以上立法委員聲請就憲 法第六十七條第二項及其增修條文第三條第二項第一款為疑義解釋。又如，本院釋字第四三五號解釋係因司法機關在 未得立法院同意下，率爾對立法委員之議事行為為偵查或審判，引發立法院對司法機關是否侵犯立法委員言論免責權 之疑義，而請求本院闡明憲法第七十三條之意旨。本院釋字第四一九號解釋則牽涉現任閣揆當選為副總統後請辭，獲 總統慰留，形成副總統兼任行政院院長之局，立法院亦因總統未新提名行政院院長而無從行使同意權，乃決議咨請總 統儘速重新提名行政院院長；為解決此一政治僵局，三分之一以上立法委員遂提出副總統得否兼任行政院院長、新總 統是否須重新提名行政院院長人選及立法院得否以決議要求總統重新提名等疑義，向本院聲請解釋。 由於憲法疑義係在各級機關行使職權、適用憲法之具體過程中產生，且為個案爭議抽象化後之結果。當本院對聲 請解釋所涉及之憲法條文作成一般性、原則性之闡釋時，其實已無可避免地就相關具體行為之合憲與否作出評價，僅 在行文慣例上，為謹守抽象解釋之精神，本院不必然會直接指明該具體行為有無牴觸憲法。鑑此，倘以聲請意旨涉及 對具體行為違憲之指摘（在本件中，乃指摘立法院程序委員會運作違憲），即認其尚非應予受理之憲法疑義，恐非的 論，亦不符本院解釋憲法之前例。 況就本件而言，釋憲者面臨的情境是，由於立法院迄未行使第四屆監察委員人事同意權，導致監察院人事空懸二 年有餘，其實質效果與經過嚴謹修憲程序廢除或凍結監察院之情形無異，違憲情節難謂為不重大。抑有進者，根據憲 法權力分立與制衡之設計，各憲法機關基礎人事與預算之產生，均需其他機關依憲法或法律行使職權，如提名、同意 、 編列或審議預算、辦理選舉等，始得維繫各憲法機關之正常運行。因此，本件原因事實固僅是立法院不行使人事同意 權乙事，然本解釋之作成，就日後政府機關得否消極不行使職權，致影響憲法機關實質存續之抽象疑義，亦有原則性 重要意義。是就作成解釋有無憲法意義之觀點以論，本件更不宜以聲請解釋之客體涉及具體行為而拒絕受理。 （3）本件憲法疑義有聲請解釋之必要 有關審理案件法第五條第一項第三款賦予立法委員現有總額三分之一以上得聲請解釋憲法，參照本院釋字第六０ 三號解釋，縱須該三分之一以上立法委員有「聲請解釋之必要」，其聲請案始應受理，本件亦無不受理之理由。茲詳 述如后。

所謂「聲請解釋之必要」，類似於一般主觀訴訟案件中「訴之利益」或「權利保護必要」為訴訟要件，即在猶有 更經濟、便捷、有效之救濟途徑可供使用，卻捨棄不用而逕行聲請解釋，無異是濫用權利，且將造成司法資源之浪費 ， 故應不予受理（註一）。換言之，「聲請解釋之必要」乃要求聲請人必須先透過其職權之正常行使，追求合乎憲法秩 序之可能，於嘗試該等途徑後未果時，方得向本院聲請憲法解釋。 具體言之，在三分之一以上立法委員就其行使職權，適用法律發生有牴觸憲法之疑義，聲請「法律違憲解釋」時 ， 必須該等立法委員係系爭法律案表決時投反對票、或至少未投贊成票者，或當時雖投贊成票，但嗣後改變見解，另行 提出法律修正案卻修法未果者，始具聲請解釋之必要（註二）。依照此一標準，在本件中，聲請人等受限於立法院職 權行使法第八條第二項：「政府機關提出之議案或立法委員提出之法律案，應先送程序委員會」之規定，因程序委員 會迄今未將監察院人事同意權案編列議程報告事項，故無從行使同意權。只要聲請人等並非程序委員會之委員，或雖

624 為程序委員會委員，但在表決人事同意權議案是否暫緩編入議程時未投贊成票者，即難認其無聲請解釋之必要。

立法院議事規則第十七條第一項固規定：「遇應先處理事項未列入議事日程，或已列入而順序在後者，主席或出 席委員得提議變更議事日程」，惟據立法院議事處表示，在立法院議事慣例下，僅於曾為報告事項之議案未列入討論 事項，或雖列入討論事項但順序在後者，始得按該條規定變更議程。類似本件監察院人事同意權案，始終未被列入議 程報告事項之情形，依立法院既定之程序規範，尚無從省略或突破程序委員會之阻擋，逕由主席或出席委員提議變更 議程而交付全院審查。根據報載，部分支持行使人事同意權之立法委員亦曾於九十四年十二月二十日在程序委員中發 動突襲，將該議案排入議程，惟因嗣遭多數委員反制退回程序委員會，遂不了了之。職此，在立法院現行有效之議事 程序框架下，聲請人等確實已盡其職權上一切可能途徑，而仍無從達成促使立法院行使監察委員同意權之目的，故應 認其有向本院聲請解釋之必要。 有關本件受理與否，是否應以「修法未果」為要件，容有特別說明之必要。按本件解釋屬於憲法疑義解釋，與上 述本院釋字第六０三號解釋涉及法律違憲解釋不同。在後者之情形，司法審查之客體為有違憲嫌疑之法律，由於法律 之制定與修正本屬立法委員之職權，則當其認現行法律有牴觸憲法之疑義時，以修法途徑維護憲法秩序與價值，毋寧 是最經濟、便捷、有效之手段，故以「修法未果」作為有聲請解釋必要之指標，自有所據。但在本件中，引發憲法疑 義者並非人事同意權議案應經程序委員會編入議程之法規，聲請人等亦未主張相關職權行使法或議事規則有牴觸憲法 之疑義，則聲請人等是否提案或贊成修法，與本件有無聲請解釋之必要之間，已無直接因果關係。況且，依據本院釋 字第三四二號解釋，立法院如何行使各項職權之議事規範，本屬其內部事項，原則上不生牴觸憲法之問題，本院對其 議會自律之權限應予尊重。倘本院猶要求聲請人等應先提案變更議事規則，豈非企圖以司法審查影響無違憲疑義之議 會內部事項，而侵犯議會自律之範疇、逾越釋憲者應謹守之分際？如此絕非本院對案件受理與否所應採之判準。 二、本件尚非釋憲者應不予審查之政治問題 本院先前解釋曾採取所謂「政治問題原則」，亦即基於權力分立之考量，司法者對於憲法賦予政治部門（包括行 政及立法部門）作政治裁量之事項，應尊重其判斷，不得逕以司法裁決取代之（本院釋字第四一九號解釋理由書參 照）。但學界對於司法者得否任意訴諸「政治問題」，作為司法消極或不予審查之理由，毋寧抱持著較為審慎之態度 ， 率多認為政治問題原則並非司法者所能輕易援用。 且憲法問題或多或少具有政治性，卻非司法者不適合介入之政治問題；只要案件涉及「憲法議題」，尤其是政治部門 之行止已牴觸憲法秩序時，司法者即不得因案件具有高度政治性，即畏縮地躲避到政治問題原則的保護傘下（註三）。 本件立法院程序委員會以程序杯葛的方式，確實引起輿論在政治上的高度關注，牽動立法院各黨團間及總統與立 法院間之敏感神經；本席等也同意，程序委員會暫緩將一般議案編列議程，乃常見之政治抵制手段，具有釋放特定政 治訊息、形成特定政治議題之功能，從良性的角度而言，可促進更廣泛之政治參與及討論，有助於形成更周全的政策 或解決方案，本院原則上應無置喙之餘地。問題是，本件所涉及的是一個「憲法機關」（監察院）之存續與否，以及 一個憲法機關（立法院）是否忠誠地行使其「憲法義務」（憲法增修條文第七條第二項之人事同意權）；尤有甚者， 該憲法義務之不履行，已導致另一憲法機關人事空懸長達二年有餘，而遭到實質凍結。此等憲法之應然規範加上時間

因素，使得本件聲請案顯然涉及「憲法議題」，且無尊重政治部門（在此為立法院）判斷之空間，本院自不得托言 「政治問題」而規避捍衛憲法秩序之職責。 惟本席等亦深知，司法者應謹守解釋憲法之界限，不得代替政治部門作成任何判斷；即如本院釋字第四一九號解 釋理由書所稱，僅得處理「憲法之法律問題」，不得涉入「政治上之人事安排」。就本件而言，憲法增修條文第七條 第二項充其量僅能解釋為要求立法院必須適時「行使」監察院人事同意權，而非立法院在一定期間內必須「同意」總 統提名之人選；換言之，倘立法院已就人事同意權議案進行審議，不論贊成或反對，均無牴觸憲法之疑義。是以，本 號解釋之作成，並不保證監察院即能恢復正常運行；而彭鳳至大法官與余雪明大法官不同意見書所指由權責機關互相 協商，以產生最適當人選之方式，毋寧僅是一種政治或道德呼籲，本席等對此固然樂觀其成，卻無從越俎代庖，課以 權責機關應為協商或應為特定協商結果之憲法義務。此乃現行憲法之界限，亦為司法解釋之界限。正因如此，本席等

625 乃認為，如何在法制上訂定適當機制，解決任期屆滿後繼位人選無法及時產生之困境，以維憲政機關於不墜，方為長 久之計。就此，多數意見已不憚其詞，詳加指述，本席等自無庸再行贅述。 註一：本院釋字第六０三號解釋許宗力大法官、曾有田大法官協同意見書參照。 註二：同前註。

註三：參見：李建良，〈政治問題與司法審查-試評司法院大法官相關解釋〉，收錄於氏著，《憲法理論與實踐 （一）》，頁 430 至 434（1999 年 7 月）；李念祖，〈再論「政治問題」理論在我國憲法解釋上之運用〉，《台大法 學論叢第 二十九卷第二期》，頁 18 至 19（2000 年 1 月）；林子儀，〈司法違憲審查之界限與政治問題理論-從美國政治問題理 論檢討大法官有關「政治問題」之解釋〉，發表於 1997 年憲法解釋之理論與實務學術研討會，頁 11 至 14（1997 年 2 月）；許宗力，〈憲法與政治〉，收錄於氏著，《憲法與法治國行政》，頁 44 至 47（1999 年 3 月）。 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 許玉秀 對於本件聲請受理依據－司法院大法官審理案件法（以下簡稱大審法）第五條第一項第三款規定「依立法委員現 有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者」，本席認為 不同意見的理解顯然有失準確，故而提出協同意見書，說明不受理主張之所以不可採的理由。 壹、機關行為不得成為審查客體? 一、行政處分、法院判決皆非違憲審查客體 不同意見認為，除了機關權限爭議之外，機關行為不能成為釋憲聲請案件的解釋客體（附表一參照），例如行政 處分（註一）、普通法院的判決（註二）。 因此針對立法委員連署就交通部委任中華電信股份有限公司執行八十九及九十年度中央政府總預算的行政行為 （九十四年七月三十日本院大法官第一二六九次會議決議）、行政機關終止國統會運作的相關行為（九十五年四月二 十一日本院大法官第一二八二次會議決議）、高級中學教科書各科目審定委員會委員的重新審定行為（九十六年六月 二十二日本院大法官第一三Ｏ六次會議決議）、經濟部准許中華郵政股份有限公司變更公司名稱登記的行為（九十六 年七月十三日本院大法官第一三Ｏ八次會議決議）聲請解釋案件，本院大法官以系爭行政行為並非違憲審查客體為由 ， 作成不受理決定；針對立法委員連署就最高法院八十八年度台上字第四二一Ｏ號及第五八九五號刑事判決等法院適用 公職人員選舉罷免法第一百零三規定所表示的法律見解（九十五年十月十三日本院大法官第一二九Ｏ次會議決議）、 對立法委員具體行為是否逾越言論免責權的判斷（九十二年九月二十六日本院大法官第一二二九次會議決議）、黨員 違反黨紀所為處分（九十一年七月十二日本院大法官第一一九四次會議決議）聲請解釋案件，分別以法院判決的認事 用法並非違憲審查客體、其他具體行為皆非違憲審查客體為由，予以不受理。 二、區分普通法院與憲法法院的職權

不同意見上述的理解，本席認為並無誤解，行政機關的行政行為與普通法院的裁判行為，之所以不是違憲審查客 體，因為司法權中的違法審查與違憲審查，在我國現行釋憲體制之下，是由普通法院與釋憲機關分別職掌。行政機關 的行政行為與普通法院的裁判行為，都是依據法律而為，如果他們的行為違憲，則應該先審查他們的行為是否違法， 如果他們的行為違法而違憲，則處理了違法的問題之後，違憲的問題也同時獲得解決，不勞釋憲機關處理；如果他們 的行為合法但違憲，則違憲的是他們的行為所依據的法令，由於所依據的法令，不是立法院制定通過，就是依據立法 院授權所制訂通過，而處理法令違憲問題，涉及否決立法行為的效力，因此能夠處理法令違憲的機關，只有有權解釋 憲法和適用憲法的機關。至於憲法權力機關之間，如果彼此的行為可能侵害彼此的權限，則屬於憲法的權力分配問題 ， 自然只有有權解釋與適用憲法的機關能夠處理。 三、審查規範即審查立法機關的行為 （一）一知半解的理解

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因為釋憲機關職掌解釋法令違憲問題，也就是審查規範的違憲與否，不同意見因而認為機關行為之所以非違憲審 查客體，是因為本院大法官的職權僅在於審查規範，尤其是根據大審法第五條第一項第三款所聲請的抽象規範審查， 只能針對立法院制定通過的規範加以審查，而不能聲請審查機關行為。 不同意見的主張，只有一半正確。針對其他權力機關的行為，立法院如果要聲請釋憲，的確只能因為其他機關的 行為逾越憲法所規定的權限，而侵害到立法院的權限，也就是只能根據大審法第五條第一項第一款規定提出聲請。但 是如果所針對的是立法院自己的行為，則正好是大審法第五條第一項第三款的管轄範圍。 （二）大審法第五條第一項第三款：審查立法院多數的決議行為 所謂規範審查，就是在審查立法院的立法行為是否違憲。如果認為規範審查是審查規範，不是審查機關行為，顯 然對規範審查的意義欠缺精確的理解。所謂釋憲機關專責審查規範，正好就是表示釋憲機關專責審查立法機關的行為。 在區分機關爭議案件與規範違憲案件的分類方法之下，可以認為釋憲機關在規範違憲案件，不得審查行政機關的行政 決定與普通法院的裁判見解，但是不能認為釋憲機關不得審查立法機關的行為。因為立法機關的任何決定，都具有法 律的效力，釋憲機關既然職掌規範審查，任務就是在於審查立法機關的決議行為。因此大審法第五條第一項第三款規 定的意義，應該理解為：賦予立法院的少數規範異議權，旨在讓立法院的多數決議行為，有即時接受違憲審查的機會。 貳、大審法第五條第一項第三款的受理範圍 一、本院大法官歷來受理解釋的類型（附表二參照） （一）行使職權適用憲法發生疑義 觀察本院大法官至今依據大審法第五條第一項第三款前段規定所受理的聲請，對於該規定的適用範圍，可以有兩 種理解：立法委員的職權規定在憲法第五十五條、第六十二條、第六十三條及第六十七條，所謂行使職權適用憲法發 生疑義，包括對立法委員行使職權的憲法規定，以及在行使憲法所規定的職權時，應該適用的其他憲法規定，究竟具 體意涵為何，有所爭執。在以大審法第五條第一項第三款前段規定受理而作成的解釋當中，關於參謀總長備詢義務的 釋字第四六一號解釋以及關於緊急命令審查權的釋字第五四三號解釋，皆屬於前者，分別為立法委員行使憲法增修條 文第三條質詢權及第二條第三項時，對於憲法所規定的權限行使範圍發生疑義，而聲請解釋；關於立法院質詢權是否 包含調查權的釋字第三二五號解釋、關於條約審查權中條約的意義（行使質詢權時對於條約審議權的疑義）的釋字第 三二九號解釋（註三）、關於議事程序有無瑕疵的釋字第三四二號解釋、關於憲法第十一條是否保障廣電自由的釋字 第四三六號解釋、關於現職總統競選連任是否享有憲法第五十二條豁免權的釋字第三八八號解釋、關於憲法第八條司 法機關是否包含檢察機關的釋字第三九二號解釋（註四）、關於立法委員言論免責權範圍的釋字第四Ｏ一號及四三五 號解釋、關於副總統得否兼任行政院院長的釋字第四一九號解釋、關於憲法增修條文第十條第十項教科文預算應優先 編列的的釋字第四六三號解釋、關於憲法增修條文第九條所規定省是否具有公法人地位的釋字四六七號解釋，以及關 於國民大會代表修憲延任的釋字第四九九號解釋，屬於後者；關於立法院改選後內閣應否總辭的釋字第三八七號解釋 及關於立法院審查預算案有無挪移增刪權的釋字第三九一號解釋，則兼具兩種屬性。 （二）行使職權適用法律發生違憲疑義

針對已經通過的法律規定或授權命令牴觸憲法疑義的聲請，而受理作成解釋的案件，皆屬於大審法第五條第一項 第三款後段規定的適用範圍。包括關於大學法施行細則規定必修共同科目的釋字第三八Ｏ號解釋、關於檢察官是否應 該擁有羈押權的釋字第三九二號解釋、關於國大正副議長是否為有給職的釋字第四二一號解釋、關於空氣污染防制費 收費辦法授權是否具體明確的釋字第四二六號解釋、關於軍事審判建制的釋字第四三六號解釋、關於大學應否設置軍 訓室並配置軍訓人員的釋字第四五Ｏ號解釋、關於全民健保強制納保的釋字第四七二號解釋、關於福建省省政府組織 的釋字第四八一號解釋、關於國軍老舊眷村改建條例的釋字第四八五號解釋、關於三一九槍擊事件真相調查特別委員 會條例的釋字第五八五號解釋、關於領取國民身分證是否應強制按捺指紋之釋字第五九九號與六Ｏ三號解釋，以及關 於刪除大法官專業加給預算的釋字第六Ｏ一號解釋。 二、本件解釋的受理程序並未逾越大審法第五條第一項第三款前段適用範圍 （一）文義上的理解

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本件聲請並非因為已經通過的法律規定或授權命令有牴觸憲法疑義而提出，明顯不屬於大審法第五條第一項第三 款後段規定的案例類型，因此只能和至今依據大審法第五條第一項第一款前段規定受理的案件互相比較。在至今依據 大審法第五條第一項第三款前段規定受理的案件中，受理程序受到質疑的案件，有為將來行使職權而提出聲請，以致 於遭受質疑是否符合行使職權的要件，例如釋字第四九九號解釋，為未來行使預算審議權而聲請解釋國民大會代表延 任規定是否違反憲法原則；有行使何種職權不明而提出的聲請，例如釋字第三二九號解釋，要求行政院送審兩岸會談 相關協議，就過去及未來行使條約審查權，提出憲法疑義解釋的聲請。本件聲請行使職權的性質十分清楚，即憲法增 修條文第七條第二項的監察委員暨正副院長同意權，並無上述解釋先例所存在的疑義。 就適用憲法發生疑義而言，前述分析得出的兩種情形，完全在法條文法結構所能理解的範圍之內，如果將疑義單 純針對規定立法院職權的憲法規定，以及疑義存在於其他憲法規定與規定立法院職權的憲法規定一起計算，本件聲請 與多數受理的案件類型相同，受理本件聲請，並未超越本院大法官歷來解釋先例對於大審法第五條第一項第三款前段 規定的解釋與適用範圍。 （二）立法目的上的理解 本院大法官曾經在交通部委任中華電信股份有限公司執行八十九及九十年度中央政府總預算的行政行為違憲聲請 案，作成本院大法官第一二六九次會議決議，要求聲請人應該在修法表決未果之後，方能符合大審法第五條第一項第 三款規定的聲請要件。該要求是考察抽象規範審查制度保護國會少數的立法意旨，針對該條款的後段規定，所闡明的 聲請條件。 但是一者，本件聲請並非適用大審法第五條第一項第三款後段規定而受理；二者，立法院職權行使法第二十九條 規定「立法院依憲法第一百零四條或憲法增修條文第五條第一項、第六條第二項、第七條第二項行使同意權時，不經 討論，交付全院委員會審查，審查後提出院會以無記名投票表決，經全體立法委員二分之一以上之同意通過」，行使 人事同意權，屬於逕付院會表決事項，與法律案的審查方式原本不同，本院大法官如何要求立法委員依照立法院職權 行使法所規定以外的程序行使職權？三者，依照立法院的議事慣例，任何一種議案，程序委員會如不列入議程，縱使 二分之一以上立法委員連署（註五），亦不可能逕付院會二讀，當然，多數的委員如果願意疏通程序委員會將議案排 入議程，院會即有審查議案的機會，在本件聲請如果要求少數立法委員盡力未果方得提出聲請，豈不是要求少數立法 委員必須提出他們已經針對監察院人事同意案，與多數協商，而協商無效，或協商幾次皆失敗的議事紀錄？立法院內 部的協商行為，屬於事實問題，而且屬於不同意見所謂的政治行為，真正屬於議會內部自治事項，正好是本院大法官 無權介入的領域。本院大法官對中華電信釋股案所要求的「須經修法程序表決未果」，是在要求聲請人履行程序法上 所規定的職權行為，對於如何努力讓議案排入議程這種不是程序規範所規定的行為，大法官無從要求。 參、回應不同意見其他不受理理由 一、政治問題與政治行為？ 不同意見引論國外實務與學說關於政治問題的論述，但根據該等標準，並無從得出監察院作為憲法機關名存實亡， 不是憲法受到侵害，而屬於釋憲機關不宜介入的政治問題。本席認為所謂政治問題，可以有一個簡單而容易的判斷標

準，如果釋憲機關所要求的行為，不是法律能夠明白規範的溝通行為，而且是由人民的政治活動才能解決的行為，就 是釋憲機關不宜介入的政治問題。本件聲請所涉及的是憲法權力機關，未經修憲程序，卻實質上遭廢棄；所產生的效 果，是實現憲法目的的主體肢體殘缺。國家機關代表國家實現國家的功能，如果國家這個主體局部功能喪失，權力分 立的功能不能發揮，則憲法所欲追求的目的不能完全實現。如果認為憲法機關的不能存續和運作，屬於政治問題，則 規定在憲法上的各種機關的運作和職權的行使，皆屬於政治問題，則即便根據大審法第五條第一項第一款機關爭議， 聲請本院大法官解釋，本院大法官亦無解釋的餘地。為了不受理，而將憲法上所規定的機關行使職權，解釋為不涉違 憲與否的政治行為，是根本摧毀憲法價值的手段，比起擱置監察院人事同意權的行使，更讓憲法害怕。 二、解釋客體為立法院多數的不真正不作為 本件聲請的解釋客體，並非如不同意見所主張，是程序委員會的決議行為。一如前述，立法院擱置監察院人事同

628 意權的行使，乃是立法院多數支持程序委員會不將議案排入議程的決議所致，監察院人事同意權的不行使，屬於立法

院多數不作為所造成，所以本件聲請的審查客體，是整體立法院的多數對於憲法所規定人事同意權的濫用。之所以稱 為對人事同意權的濫用，因為以不作為的方式，造成積極癱瘓國家機關運作的違憲效果。如果以單純的不作為解讀立 法院多數對監察院人事同意權的擱置，恐怕是有意對憲政秩序已遭破壞的後果視而不見。 三、國會自律的界限 不同意見主張本件聲請屬於釋字第三四二號解釋所謂的議會自律事項，乃是將本件人事同意權行使，解釋為立法 院內部議事運作的事項。多數意見則從憲法人事同意權的行使，旨在健全憲政機關，實現憲法機關功能著眼，認為藉 由議會內部的議事運作，達成修憲或凍結憲法條文的效果，已屬憲法所不能容忍。 釋字第三四二號解釋，所涉及的是議會內部決議程序瑕疵，是否達於違憲程度的問題。本院大法官透過該號解釋 ， 說明議會自治非釋憲機關得介入的立場，是因為立法院內部表決行為無從調查，甚至立法委員個別的同意或反對行為 都難以調查，釋字第三四二號解釋意旨，僅能援用於雷同的個案。本件聲請無從調查的部分是不同意見所要求的協商 行為，監察院人事同意權的不真正不作為卻是舉國皆知的事實，監察院功能完全停頓的違憲狀態，也是不需具備專業 憲法知識即可得知，對於憲法遭受如此明顯的侵害，本院大法官如果懼怕政治壓力而保持沈默，或迴避不理，甚至特 意為立法院多數開脫，則無異鼓勵立法院多數藉由擱置職權的行使激化對抗，這是不敢堅持獨立審判的精神而嚴重懈 怠職守。 四、本件受理程序未任意解釋聲請意旨 多數意見解釋理由書對於聲請意旨的說明，並未逾越聲請意旨。聲請意旨對於憲法所規定的監察院人事同意權是 否為立法院的義務，請求本院大法官表示意見，本院大法官從保護憲法價值的立場，對於該人事同意權的濫用可能性 加以闡明，是本於權力╱利不得濫用的原則，說明該職權的行使界限，也就是說明不濫用權力╱利就是行使權力╱利 的界限，而給予合理行使時間的指示，就是表明人事同意權不得濫用義務的憲法界限。本席曾經於釋字第六Ｏ六號解 釋，提出不同意見書，反對多數意見虛構聲請意旨，因為該件聲請的聲請人白紙黑字主張為公司股東的利益聲請解釋 ， 但是該號解釋的理由書卻白紙黑字寫明聲請人是為自己權利聲請解釋。與該號解釋相比，即可明白「何謂大法官任意 解釋聲請人之聲明」。不同意見顯然沒有公正對待多數意見。 五、不應惡意解讀本件聲請偏袒聲請人 至今立法委員聲請遭本院大法官不受理共四十七件（附表三參照）。聲請人包括朝野政黨立法委員，自民國 83 年 以來，執政黨與在野黨立法委員聲請遭不受理的比例為 18：29，民國 89 年政黨輪替以來，執政黨與在野黨聲請遭不 受理的比例為 11：16。從統計數字，完全不能說明本院大法官行使憲法所賦與的職權時，有任何違背獨立審判原則之 處。 六、是否能有效促成監察院復活？ 不同意見因為恐懼大法官解釋不受立法院多數尊重，而主張對於違憲狀態保持沈默，對於立法院多數維護憲法的 忠誠，不同意見顯然信心不足。本席以為本院大法官受憲法保障，承擔釋憲任務，應對各國家機關的機關忠誠有基本 的信賴。本件聲請所涉及的違憲行為，應視為僅僅是作為國家權力機關的立法院對於權力的行使，因為一時時空環境 ，

有某種嘗試性的特定看法，釋憲機關一旦對於憲法意旨有所闡明，各受拘束的當事人，應會有共同維護憲法的誠意。 出於此種對立法院善意的理解，解釋理由書對於立法院多數的不真正不作為，並沒有嚴詞責難，也尊重立法院擁有周 全人事同意權行使機制的立法權限。 註一：以行政處分非本院大法官的解釋之客體為由的不受理決定有第一二六九次會議決議等 14 個決定。 註二：以普通法院判決非本院大法官的解釋之客體為由的不受理決定，經常也以聲請人的質疑，屬於指摘判決認 事用法不當為由，不予受理，例如第一三０九次會議決議等 1196 個決定。 註三：從楊大法官與齡的不同意見書，可以看出受理程序的爭執，在於行使何種職權。 註四：本號解釋同時屬於適用大審法第五條第一項第三款後段的案例類型。 註五：立法院職權行使法第八條規定：「第一讀會，由主席將議案宣付朗讀行之。（第一項）政府機關提出之議

629 案或立法委員提出之法律案，應先送程序委員會，提報院會朗讀標題後，即應交付有關委員會審查。但有出席委員提 議，四十人以上連署或附議，經表決通過，得逕付二讀。（第二項） 立法委員提出之其他議案，於朗讀標題後，得由提案人說明其旨趣，經大體討論，議決交付審查或逕付二讀，或不予 審議。（第三項）」

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【部分不同意見書大法官】余雪明 本席對多數意見就聲請人指本件牽涉立法院及監察院憲法上之職權行使爭議，認不符司法院大法官審理案件法第 五條第一項第三款規定，應不受理一節敬表同意。但其認為聲請人所指立法院程序委員會濫用議事程序，不當阻撓監 察委員人事同意案進入院會表決等情形構成同法第五條第一項第三款立法委員現有總額三分之一以上就其行使職權適 用憲法發生之疑義，予以受理一節，則贊同彭大法官鳳至所提不同意見書所指此乃機關之具體行為，以及國會內部自 律之問題，亦無所謂「疑義」，非本院所得審查之客體；且縱可為審查標的，至多亦屬同法第五條第一項第一款規定 之總統與立法院之權限爭議問題，此為當事人不適格，應不受理。 但本件真正之問題尚不在其形式上是否符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款或第三款之規定，或聲 請人為總統或三分之一立法委員，而在於其性質上屬於所謂「政治問題」「依權力分立原則，不受司法審查」（本院 釋字第三二八號解釋理由書參照）。因其欠缺可司法性，縱勉強作其解釋，且言之成理，亦雖有可行之解決辦法，除 或有製造政治壓力之效果外，如未被尊重，徒傷司法威信，甚或造成不良後果（本院第七十六號、四九九號、五三０ 號、五八五號等解釋非盡屬政治問題，但均有其可供記取之教訓）。多數意見指出「享有人事決定權之憲法機關 （應）忠誠履行憲法賦予之權責，及時產生繼任人選，以免影響國家整體憲政體制之正常運作」（解釋理由書第三段 末句），作為道德或常識之命題，自為無可辯駁，本席亦極贊成，但如進一步認為總統如消極不（及時）為提名或立 法院消極不（及時）行使同意權（如目前之「擱置」不進行表決之情形），造成僵局，即為違憲（為憲法所不許）， 則本席歉難同意。因基於民主政治及政黨政治運作之常軌，僵局有時難以避免，此乃政治部門應自行解決之問題，並 自負政治責任，本院大法官率爾介入，除違背權力分立原則，有失司法分寸，亦造成政治之司法化，（註一）為司法 部門帶來無窮之後患，亦低估政治人物之政治智慧，爰提部分不同意見書，理由如下： 權力分立與司法違憲審查 權力分立（Separation of Power）為憲政之基本原則，（註二）不論是行政立法司法的三權分立或是我國加上考 試與監察之五權，其目的不外是追求「效率」（分工）與避免「暴政」（制衡），各權力之間有時難免須重疊（如美 國總統對立法有否決權，參議院對人事有同意權）或混合（如所謂獨立機關有某程度之立法與司法權）。在美國分權 並涉法治（rule of law）及有限政府（limited government）等概念。制衡為一開放性之概念，應追求權力間之動態平 衡，而權力之間，須相互尊重，制衡之餘，更須合作（註三）。

違憲審查（judicial review）（註四）在權力分立中處於關鍵地位（註五），但以非民選之法官否定民選國會制定 之法律之合憲性，而有所謂「抗多數之困局」（countermajoritarian difficulty），違憲審查之正當性之功防，固然有諸 多理論，（註六）要不能違背司法權之本質：（註七）此即被動性，不告不理，不能作成訴外裁判；正確性（ just）， 依一定之程序規範，作成正確之決定，此與政治追求妥協，無所謂「對」「錯」不同；獨立性，法官之獨立審判，透 過任期保障、待遇保障、利益衝突之迴避以確保之；拘束性即對當事人及其他國家機關之拘束力，後者非不得設法擺 脫此拘束力，此乃一種動態之平衡關係，但法院不應提供不具拘束力之諮詢意見（advisory opinion）。實務上美國最 高法院即基於可司法性（justiciability），自我設限（judicial restraint）以避免與政治部門之衝突，並使其裁判更具正 確性而合乎司法本質。（註八）依美國憲法第三條司法權及於「案件或爭議」（cases or controversies），由此引申 之原則為法院不發出諮詢意見；不對「政治問題」（political questions）作出裁判，當事人須適格（standing），亦不

630 處理時機未到（ripeness）或已過氣（moot）之問題。此種「不作為之美德」（passive virtue）固在延後作成判決之 時間使相關爭點經時間之考驗而更清楚，也是對上述抗多數困局之一種回應（註九）。 政治問題之意義

本院第三二八號解釋固引用「政治問題」之概念（註十），但此理論來自美國，故先討論其在美國之發展及應用 ， 再說明本件適用政治問題不審查原則之理由。 在 Bakerv.Carr（註十一）建立六項政治問題不審查之標準：（1）憲法已明文規定將議題交由與法院平行的某一 政治部門決定；（2）欠缺法院可以發現並操作的解決標準；（3）未作對明顯涉非司法性裁量之初步政策決定前，無 法作成決定者；（4）如由法院獨立解決，必然會對其他平行政府部門造成不尊重；（5）因情勢特殊需要，法院必須 無異議支持一已經作成之政治決定；（6）法院如就該問題表示意見，將可能形成政府不同部門就同一問題發表不同聲 明的尷尬局面。（註十二）依 Prof.Tribe 之說法，此六項標準分別對法院角色作古典（第一項）、功能（第二、三 項）以及審慎（謙遜）（第四、五、六項）三種理論之解讀，其最終只是法院對自身能力的一種認知（court's conception of judicial competence）一種憲法解釋與司法裁量之混合。（註十三）最高法院其後 Justice Scalia（註十 四）在 Viethv.Jubelirer 之多數意見中指出此六項標準愈在前面者，其重要性及確定性愈高。 在該案涉及者為第二項，由於此類政治考量劃分選區（partisan gerrymandering）之案件，欠缺可以由法院發現 並操作之標準，而決定推翻了十六年前作相反決定之 Davisv.Bandemer（註十五）一案，了卻多年無謂之訴訟。有趣 的是後者雖以六票比三票作成此類案件具可司法性，亦不認為無法建立可操作之標準，而六票中之四票要求原告須證 明「選舉制度（electoral system）一貫性地使一群選民之影響力在整體政治過程中降低」（另兩票則採用對原告有利 之多因素之綜合考量），其後訴訟均因無法滿足此「一貫性降低」（ consistent degradation test）標準而失敗。在 Viethv.Jubelirer 一案投下關鍵性一票之 Justice Kennedy 承認目前無法建立可操作性之標準而同意多數意見，但認為 將來發展亦不能排除此種可能性。 此外主要考慮第一項，附帶考慮第二項標準尚有涉及彈劾法官之 Nixonv.United States（註十六）一案，被告主張 由於參議院將眾議院送來之彈劾書（articles of impeachment）交委員會處理，再向全院報告，並未依規定由參議院對 其「審判」（try），要求對某被告免職作違憲審查。法院認為憲法起草人無意對審判一詞增加額外之限制，而憲法並 未明白規定如何方算「審判」，卻明白規定議員應宣誓，三分之二可決票才能判罪（to convict）以及總統為被告時， 由最高法院院長擔任審判長。此等明白之規定表示憲法明文單獨（ sole）賦予參院審判權，故有罪與否應由參院單獨 決定。加以對法官之彈劾為立法權對司法之惟一制衡，且救濟方法難以設定，開啟司法審查之門將可能導致政局不穩 ， 故認其為政治問題缺乏可司法性。Souter 大法官在協同意見書則認為如參議院以極離譜之方式進行程序，法院亦非無 介入之可能。 在 Goldwaterv.Carter（註十七）一案，國會（ congress）於 1978 年 9 月作成附帶決議（sense of congress resolution），國會認為行政部門在作成 1954 年中美協防條約繼續有效之政策改變前應先與國會諮商。同年 12 月 15 日卡特總統宣布承認中華人民共和國（PRC），將撤回對中華民國（ROC）之承認，並於一年後通知期後終止中美協 防條約。若干參議員及眾議員提起訴訟，主張總統未經參院或參眾兩院同意前不得終止條約。多數意見以為此涉及總

統處理外交事務之權力以及國會在何程度內得否定總統行動（action），為政治問題，不具可司法性，應由行政部門及 國會自行解決。憲法雖明定參議院得參與條約之批准，對其能否參與條約之撤銷（abrogation）則無規定。由於憲法對 條約終止並無規定，且不同之條約有不同之適當終止程序，本件應依政治標準處理。 我國政治問題不予審查實務 本院第三二八號解釋為首先引用「政治問題不予審查」原則，認為憲法第四條所稱固有疆域之界定，為重大之政 治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋，其背景為當時之統獨爭議，學者有認為未說明政治問題不予審查之 理由，為美中不足（註十八）。 此外本院作成解釋，而大法官提出不同意見認為政治問題者，有釋字第三二九號李鐘聲認涉及調約定義及其審議 之程序，為政治問題，應不予解釋以免司法權之立法化。第三八七號解釋吳庚大法官認為政務委員應否總辭，具高度

631 政治性，宜經由實際運作由政治部門自行解決，屬政治問題，應不予實體解釋。（註十九）此外第四一九號解釋，認 行政院長於新任總統就職時之禮貌性辭職，如何處理乃總統之裁量權限，非本院審查之事項，算是重申政治問題不審 查之原則。（註二十）至於第四九九號解釋，亦曾討論美國政治問題之案例，但認為在該件並不適用（註二一）。 其後似再無提及政治問題不審查原則之解釋，如涉政治性不願處理，則從嚴解釋大法官審理案件法第五條第一項 各款規定，不予受理，否則從寬受理，似未建立一貫性之標準。此前大法官吳庚惋惜如經由第三八七號解釋建立政治 問題不審查原則，則其後各方政治衝突形成之案件（如四一九、四九九、五二０等號解釋）給釋憲機關帶來鋪天蓋地 的無形壓力，或可避免（註二二）。 政治問題之學者見解 我國學者對引進政治問題不予審查原則持較肯定見解者除上述吳庚、湯德宗二氏外，廖元豪教授亦持積極肯定之 態度。（註二三）李建良教授則持較中性之態度。（註二四）李念祖教授採有條件接受之立場。（註二五）持較否定 態度者為許宗力氏（註二六）與林子儀氏。（註二七）綜合學者之態度，如能採用較確定之 Bakerv.Carr 案建立之第一 項或第一、二項標準，並分析其利弊，而作成政治問題不予解釋之決定，當可獲得多數學者之支持。 本件為政治問題之理由 依上述 Bakerv.Carr 案 Brennan 大法官多數意見之第一、二項為較重要，較有確定性，且使用較多之標準。（註 二八）實務上美國最高法院判定非可司法性政治問題存在之主要依據為無司法上可見之標準（ judicially recognizable standards）以判定其原告違憲之主張。法院須先檢視相關憲法條文與原告之法律主張：前者有無建立可供法院判斷後 者之標準？如無則成立政治問題。換言之，無法律可供判斷，則非法律問題而屬政治問題。（註二九）如多數意見所 示，聲請人所主張者為擱置同意權之即構成違憲（或者再加上多數意見所示「以至無法及時產生繼位人選」），但憲 法增修條文第七條第二項只規定監察院院長、副院長、監察委員「由總統提名經立法院同意任命之」，對總統應於何 時（任期屆滿前三個月？半年？或者前一天？）提名，提名何種人士（除非另有法定資格規定）或因其他因素而暫不 提名（政治氣氛不對，等候推薦名單）均無規定。反之立院何時審查（如暫時擱置）、如何審查（整體或個別考量、 寬鬆或深入審查），依上述第一及第二項標準均屬應由總統及立法院政治判斷之問題，亦難有司法上可見之判斷標準 ， 其屬政治問題自無疑義。（註三十） 尤有進者，民主政治，即政黨政治，權力分立今已成政黨分立。（註三一）以美國為例，在總統與國會同屬一黨控制 時，總統所提法案或提名案過關機會增加，反之亦然，依政黨立場投票已成常態。（註三二）提名案遭國會擱置之例 如美國布希總統所提多名巡迴法院法官即遭反對黨在參議院以疲勞演說拖延其同意權之表決。（註三三）德國聯邦憲 法法院法官因繼位法官未被同意而缺位數月乃至最長二年亦曾發生。（德國聯邦憲法法院法第四條第四項使任期屆滿 之法官於繼位人選產生後正式解職，以補救此種情形。但同法第六條第二項僅規定選任繼任人選之作業期限為任滿前 三個月，而未定選任繼任人選之最遲合法期限。（註三五）此種規定亦反證因擱置同意權行使產生缺位實屬常態亦未 聞德國聯邦憲法法院以此宣告國會消極不行使同意權為違憲者。 至於何謂「及時」與「合理時間」，政治行為自有其邏輯，亦不宜以民商法上之「合理時間」相繩。美國最高法 院在 Colemanv.MillerV 認是否「合理時間」（reasonable time），不具可司法性，因對此無從發現可供司法決定之標

準，二年、六年？所須考慮因素甚多，政治、經濟、社會等等，法院無從收集證據加以判斷，而應由政治部門自行考 慮。舉一極端之例，美國憲法增修條文第二十七條即經過二百年以上方經三十八州之批准而生效，是否因超過合理期 限而無效（確有學者作此主張），但實務上經法務部法律意見認為依法生效。（註三七）以上說明本件情形屬於政治 問題，縱在德國亦不以之為違憲審查之標的。司法自制是美德，亦是避免與政治部門不必要衝突之方法，（註三八） 茲引本院翁大法官岳生嘉言，以代結論（註三九）： 面對「政治司法化」、「司法政治化」的嚴苛挑戰，屬於司法權一環的釋憲機關，應發揮「司法自制」的精神， 從嚴受理有關政治爭議的憲法解釋案件，並明辨何者為憲法性的政治爭議，避免涉入非憲法性的政治爭議。此外，對 於憲法性的政治爭議亦應採取較為寬鬆的審查標準，以避免涉入其他憲法機關所為的政策決定。目前國內民主政治漸 入正軌，政治系統間的溝通對話逐漸趨向制度化，昔日仰賴釋憲者作為溝通、仲裁中介的功能條件已不復存在，因此

632 更有理由減少釋憲機制介入政治爭議，反而應使此類爭議透過政治系統間的內部協調自行解決才是。

註一：德國聯邦憲法法院對何種案件構成「憲法性質之爭議」，採較寬大之態度，德國文化上信賴法治國程序高 於民主國程序，加以聯邦憲法法院司法積極主義之傾向，導致德國強烈政治司法化之現象（前德國聯邦憲法法院法官 Prof.DieterGrimm96 年 6 月 5 日在本院演講「德國聯邦憲法法院與美國聯邦最高法院之比較」（摘譯） 1,5）。但 Porf.Grimm 氏對此現象持比較負面之評價，並指出有許多方式可以對抗政治之司法化，甚至聯邦憲法法院在判決書也 會提醒政治人物，還有許多政治方式可以解決，不要一直用法律觀點來討論（同日答王大法官和雄問題，紀錄 ， 12）。 註 二 ： 一 般 請 參 看 Lawrance H.Tribe,American Constitutional Law,3rded.Vol.1,2000 （ Tribe ） ,124-152 ； Stone,Seidman,Sunstein,Tushnet,Karlan,Constitutional Law,5thed.2005（Stone）,357-361；林子儀、葉俊榮、黃昭 元、張文貞編著，憲法-權力分立，2003（林子儀等），頁 105-126；湯德宗，權力分立新論（卷二），增訂三版， 2005（湯德宗），308-322。 註三：湯德宗，308-322。美國談權力分立，較重制衡，德國則除制衡外，更強調合作，DonaldP.Kommers,The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,2nded.1997（Kommers）,123（憲政機關為履行憲 政職責之協力義務）。

註

四

：

違

憲

審

查

一

般

參

看

Kathleen

M.Sullivan,Gerald

Gunther,Constitutional

Law,Fourteenthed.2001（Sullivan&Gunther）,13-18；Tribe,Chapter3;Stone,36-60;林子儀等，第二章；湯德宗，244、322-329；Alexander M.Bickel,The Least Dangerous Branch,1962（Bickel）。 註五：Hamilton 在 FederalistNo.78 中指出法院是人民與立法者之中介，使立法者制定法律不能超出憲法範圍 。 Bickel 氏則認為法院具有立法者及行政官所無之處理原則問題之能力，因其有較佳之訓練，較有時間與較不受外界影 響，Bickel,23-28。 註六：如 Tribe302-311、Stone49-51、湯德宗，7-42（氏並特別提出 JohnEly 之代議補強理論（representationreinforcing theory），認違憲審查為保護少數，確保政治過程之公平與開放，與 Bruce Ackerman 之二元民主理論，指 司法者代表制憲時民意，其地位較高於立法時臨時之多數：氏並提出權力分立動態平衡理論，指司法審查為司法機關 與其他憲法權力機關持續互動之過程，非最終之答案，35-39）。關於法院是否獨占憲法解釋，參考 Tribe,264-267。 學者有就憲政主義與違憲審查理論分為四大類者：（ 1）憲法為契約（theory of constitution as contract），司法審查 為此有效契約執行方法之一，其主要學者為 Jon Elster 及 Stephen Holmes；（2）憲法為協調之架構（constitution as coordination），其強調者為可行性（workability），此說與前說差異只是程度問題，其主要學者為 Russell Hardin； （ 3 ） 以 過 程 為 基 礎 之 民 主 理 論 （ democracy/process-based theory ） ， 其 強 調 者 為 過 程 （ process ） 、 程 序 （procedure）以及民主之程序性質如多數決，此派學者強調過程而非實體（substance），對違憲審查較持負面態度， 認應盡量少使用而尊重政治部門或民意，學者如採基本多數主義者（radical majoritarianism），權利為基礎之多數主 義者（right-based majoritarianism），如 Waldron 認司法審查傷害民主辯論之品質而贊同國會至上主義，採人民憲政 主義（popular constitutionalism），協調解釋理論（theory of Departmentalism）之 Larry Kramer 接受違憲審查，但

反 對 司 法 至 上 （ judicial supremacy ） ； 憲 法 對 話 / 中 介 人 民 憲 政 主 義 （ constitutional dialogue/mediated popular constitutionalism）之 Barry Friedman 肯定違憲審查透過媒介互動，反應長期民意，並認司法裁判無真正之最終性，而 可能受各種合法或非法之挑戰：以及上述 JohnEly 之民主增強理論（democratic reinforcement）；以及（4）權利實 體為基礎 right/substance-based theory）理論，此理論強調權利或實體價值，以違憲審查能達成實質正確結果而肯定 之 ， 其 著 者 如 Ronald Dworkin 及 Carl Schmitt ， 見 Mu-Te Yu, Entrenching Liberal Democracy-As a Matter of Constitutional Theory and Institutional Design (unpublished JSD dissertation, New York University, School of Law,2007) ,Chapter 3,esp. 91-92。 註七：湯德宗，77、84-88。 註八：Tribe 311-464; Stone 89-159; Bickel 115-116 ；湯德宗，88-110。德國聯邦憲法法院在兩德條約等案亦用

633 司法自制 (judicial restraint) 之觀念，但較之美國，仍有頗重之司法積極主義味道， East-West Basic Treaty Case (1973) ,Rudolf Hess Case, 55 BVerf GE 349 (1980) 及 Schleyer Kidnapping Case, 46 Bverf GE 160 (1977) ,Kommers 151-2。 註九：事實上美國會控制聯邦法院之管轄權 (jurisdiction) ，亦可制定程序法與證據法以拘束法院， Tribe 267286 ，亦曾多次以修憲之方式，推翻最高法院之判決。 註十：政治問題理論 (political question doctrine) 一般參看 Tribe 265-385;Stone 119-158; Bickel 185-198;林子儀 等，94-97 、湯德宗，105-110 、吳庚，憲法之解釋與適用 2003（吳庚），577-581。通說「政治問題」不審查原則 不適用於德國，Kommers 153, Vgl. Benda/Klein , Verfassungsprozessrecht, 2, Aufl. 2001 Rn. 23, 24, Vgl. SchlaichKorioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6 Aufl. 2004, Rn. 505。但吳庚 578-579 （不受司法管轄之高權行為包括議 會對內閣總理之選任、議員資格之審查、政府對議會所作之報告或議員質詢之答覆等）。 註十一：396US186（1962）. 註十二：主要依林子儀等之翻譯（頁 95），第三項為自行翻譯。 註十三：Tribe366,385. 註十四：541US267（2004）. 註十五：478US109（1986），該案之評論見 Stone137。 註十六：506US224（1974），該案之評論見 Stone124-126。 註十七：444US996（1979）. 註十八：吳庚，580、湯德宗，105-106。 註十九：吳庚，581、湯德宗，106-107。 註二十：吳庚，580、湯德宗，107-108。 註二一：解釋理由書第七段。 註二二：吳庚，581、湯德宗，108-110（選擇性魄力）、231（由於疑義解釋稀釋原告適格要求，政治問題不予 審查之原則已形同虛設）。 註二三：廖元豪，〈從政治問題理論，論兩岸關係憲法定位之可司法性〉，《政大法學評論》， 71 期，頁 2771（28-53），氏援用 Cass Sunstein 的司法最小主義，避免不必要之解釋，認解釋應符合權力分立下之司法本質；作 成政治問題結論本身實已作成解釋，但與放寬審查密度不同，可以避免正當化政治部門之行為。 註二四：李建良，〈論司法審查的政治界限〉，收於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 267-320（314317），提出幾點司法權與其他國家機關間權限劃分之問題；李建良，〈政治問題與司法審查 -試評司法院大法官相關 解釋〉，收於氏著，《憲法理論與實踐（一）》，頁 395-434（414-434），認政治問題與憲法問題的政治性應有所區 別，除憲法明文規定應由大法官以外之政治部門處理者外，只要是憲法爭議，不問有無政治性而可處理。

註二五：李念祖，〈再論「政治問題」理論在我國憲法解釋上之運用〉，《台大法學論叢》， 29 卷 2 期，頁 171（19-34），認政治問題不應輕易援用，如援用應合一定之原則，如無理由宣告違憲、明確指出憲法將系爭問題交由 其他政治部門決定之條項、是否弱化司法審查等。 註二六：許宗力，〈憲法與政治〉，收於氏著，《憲法與法治國行政》，頁 1-52（39-51），其主要理由為此理 論不易操作，標準除第一項外不明確、有解釋法律問題之義務等。 註二七：林子儀，〈司法違憲審查之界限與政治問題理論〉，發表於《憲法解釋之理論與實務學術研討會》 （1997），其反對引進之理由為不易界定、純屬由其他憲法部門自行判斷解決、成「無法」狀態、制度之差異等。 註二八：第一項較具重要性與確定性為美國最高法院在 Viethv.Jubelirer 案大法官 Scalia 所指出（位列愈前者愈具 重要性及確定性），亦為我國學者許宗力氏及李建良氏等人所肯認，第二項則是美國最高法院在認定屬政治問題使用 最多之因素，因能否作成救濟是可司法性之重要考慮。

634

註二九：Stone131. 註三十：本院釋字第五四一號解釋謝在全大法官之協同意見書參照。 註三十一：Daryl-J. Levinson and Richard H. Pildes, "Separation of Parties, not Powers", 119 Harv. L. Review.

2311 (2006) (Levinson and Pildes) 註三二：Ibid.2333,2338-2341,2345-2347. 註三三：Ibid.2371-2375（在總統之黨控制參院時，總統提名大法官 90%被同意，反之反對黨控制參院時，只有 不到六成被同意。作者並認為疲勞演說之制度化有助於制衡，使美國對大法官之同意權接近德國須三分之二通過之情 形）。 註三十四：Vgl. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2, Aufl. 2001 Rn. 135; Vgl. Schaich-Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6 Aufl. 2004, Rn. 42. 註三五：Hofling/Roth,DOV1997,S.67ff;Ruthers,NTW1996,5,1867ff. 註三六：307US433（1939）. 註三七：Stone132-133。 註三八：關於美國兩次對國會強大壓力，一次新政時期民主黨之強大多數，一次是內戰後共和黨的壓倒多數，分 別產生對社經立法寬鬆審查原則及承認國會有權撤回最高法院管轄權之 Ex-Parte Ma Cardle 判決，亦可謂法院面對多 數政治時之退卻，見 Levinson and Pildes,2366-2367。我國大法官在第七十六、四一九、四九九、五二０、五八五等 號解釋所面對之政治壓力，亦可為殷鑑。 註三九：轉引自林子儀等，100（翁氏當時為大法官）。 回本解釋>> 回首頁>>

【不同意見書大法官】 彭鳳至、余雪明 本件聲請，除應不受理部分外，多數意見受理解釋部分，就不同聲請人依相同程序所為相同之程序上請求，先後 為合法與不合法之不同認定，違反司法被動與公平審判原則；又以立法院內部踐行合憲議事規則之合憲議事行為得作 為憲法疑義解釋之審查對象，違反本院釋字第三四二號、第三八一號及第四九九號解釋所確立之國會自律與權力分立 原則，其受理解釋之程序違法違憲。至其實體解釋內容，無法確保監察院實質存續與正常運作，反將更為激化國家機 關間之權力衝撞，本席歉難同意，爰提出不同意見書。 又本件聲請所涉憲法爭議，應於權責機關別無更直接、有效之解決方法，而依合法程序聲請解釋之前提下，作成 由相關國家機關依憲法忠誠義務協商解決之有拘束力之憲法上宣示，併予指明。 壹、程序不同意見 一、本件聲請不符合三分之一以上立法委員聲請大法官解釋憲法之法定程序

1、機關之具體行為，並非大法官依三分之一以上立法委員之聲請所得審查之客體「依立法委員現有總額三分之 一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者」，得聲請解釋憲法，司法 院大法官審理案件法第五條第一項第三款定有明文。本院依上開規定，僅有就憲法疑義及法律與命令等一般抽象法規 範之合憲性進行審查之權限，至機關之具體行為是否違憲，譬如交通部委任中華電信股份有限公司執行中華民國八十 九、九十年度中央政府預算之行為（註一）是否違憲，或總統批示同意「國家統一委員會」終止運作及「國家統一綱 領」終止適用之行為（註二）是否違憲，或教育部高級中學教科書各科目審定委員會委員之重新審定行為（註三）是 否違憲，或行政院指示中華郵政股份有限公司更改為台灣郵政股份有限公司等機關之具體行為（註四）是否違憲，並 非本院依首開規定得為審查之客體，迭經本院作成決議。 2、本件聲請乃請求大法官解釋立法院程序委員會之決議行為違憲

635 本件聲請書第十四頁所載聲請意旨總結略謂：「綜前所述，第六屆立法院程序委員會濫用議事程序，不當阻礙監 察委員人事同意權進入立法院院會審查，除有干預立法院全體委員關於憲法上職權之行使，更有動搖憲法權力分立制 度及危害自由民主之憲政秩序之虞，顯屬違憲行為」（相同意旨見聲請書第一頁至第六頁、第九頁至第十頁及第十二 頁至第十四頁）。由此可知聲請人聲請解釋憲法，乃在請求大法官解釋，立法院程序委員會一再暫緩將監察委員人事 同意權案列入院會議事日程之決議行為違憲。 3、本件聲請應不受理 機關之具體行為，尤其機關內部組織（註五）之具體行為是否違憲，並非本院依立法委員現有總額三分之一以上 之聲請所得解釋之客體。系爭立法院程序委員會之決議行為，非屬於憲法解釋或一般抽象法規範之合憲性審查之範圍， 自亦非三分之一以上之立法委員所得聲請解釋之客體。聲請人此一部分之聲請，於法顯有未合，應不受理。 二、大法官任意解釋聲請人之聲明，違反司法被動原則、禁止恣意原則與公平審判原則 多數意見認為，聲請人係「質疑立法院程序委員會阻撓院會行使監察委員人事同意權，是否僭越院會職權，行使 人事同意權是否屬立法院之憲法上義務，以及不行使人事同意權是否逾越立法院自律權範圍」等「憲法疑義」，向本 院聲請解釋憲法，與聲請人之聲明明顯不符，違反大法官應依當事人聲請而為解釋之司法被動原則。 又請求解釋機關具體行為是否違憲之聲明，如可以解釋為係因機關具體行為而發生適用憲法疑義，故得依司法院 大法官審理案件法第五條第一項第三款規定受理，則同屬立法委員現有總額三分之一以上聲請解釋機關具體行為是否 違憲而不受理之前述案例，亦皆可經由解釋當事人聲明，而予受理，如中華電信釋股案，可以解釋為因交通部執行預 算之行為，發生適用憲法第六十三條之疑義而予受理；又如高級中學教科書重新審定行為案，亦可解釋為因上開重新 審定行為，發生適用憲法增修條文等之疑義而予受理。 多數意見復於解釋理由書第二段敘明「聲請人等就適用憲法增修條文第七條第二項，行使監察院人事同意權，立 法院擱置該同意權之行使，發生有無違憲之疑義」，為受理本案之程序上理由。此一理由所依據之「聲請意旨」，乃 立法院具體行為之違憲審查，與前述多數意見認定聲請人係聲請「憲法疑義解釋」之意旨不同（註六），其解釋前後 不一，顯失客觀標準，而為任意之解釋。 至多數意見未附理由而逕指本件聲請人就立法院擱置系爭同意權行使之「機關具體行為」是否違憲之聲請，「符 合上開規定之要件，應予受理」，與首開大法官迭次就大法官審理案件法第五條第一項第第三款規定所為「機關之具 體行為是否違憲，並非本院依首開規定得為審查之客體」之闡述及決議不符，其受理程序違法，不待贅述。 由大法官釋憲實例可知，大法官並非每當憲政運作發生嚴重憲法問題，即發動其解釋權限，而是強調司法必須遵 守法定程序之本質，其權限之發動始具有正當性。因此，本件多數意見大法官如不能具體指明，同屬立法委員三分之 一以上聲請解釋案件，大法官行使其「解釋」聲請人程序上聲明之權限與否，以致同類案件有受理或不受理之不同結 果之客觀標準為何；或同屬立法委員三分之一以上聲請解釋機關具體行為是否違憲案件，其受理或不受理之客觀標準 為何，即難免引起大法官係選擇性行使職權而違反禁止恣意原則與公平審判原則之質疑。 三、縱依多數意見任意解釋之聲請意旨，本件聲請仍不符合大法官受理解釋憲法之法定程序

依多數意見任意解釋之聲請意旨，則關於「行使人事同意權是否屬立法院之憲法上義務」、「不行使人事同意權 是否逾越立法院自律權範圍」等之憲法疑義解釋部分應否受理，衡諸大法官一貫見解，應先審查聲請意旨是否已具體 敘明其疑義之內容；至於「立法院程序委員會阻撓院會行使監察委員人事同意權，是否僭越院會職權」之憲法疑義解 釋部分，衡諸大法官解釋先例，應更先審查「立法院程序委員會阻撓院會行使監察委員人事同意權」是否可作為大法 官解釋憲法疑義之審查客體。 1、本件聲請就「行使人事同意權是否屬立法院之憲法上義務」？「不行使人事同意權是否逾越立法院自律權範 圍」？並無適用憲法發生疑義之情形 三分之一以上立法委員聲請大法官解釋憲法疑義，應具體敘明其疑義之內容，始符合司法院大法官審理案件法第 五條第一項第三款規定憲法疑義解釋之程序要件。如依聲請意旨並無適用憲法發生疑義之情形，或聲請意旨並未敘明

636 有何適用憲法發生之疑義者，均屬與上開法律規定之程序要件不符，而應予駁回，乃大法官一貫見解（註七）。

本件聲請意旨明示總統之提名及任命權與立法院同意權行使均屬憲法義務。（參閱聲請書第三頁至第四頁、第十 頁），立法院不能以任何理由予以拒絕（註八）。 是本件聲請人就其行使職權所涉之憲法條文，並未發生疑義。此一部分聲請不符合司法院大法官審理案件法第五 條第一項第第三款規定之程序要件，依大法官一貫見解，應不受理。 2、本件立法院程序委員會阻撓院會行使監察委員人事同意權之決議行為，依國會自律原則，並非違憲審查之客 體 A、國會自律之憲法意義與司法審查之界限 關於立法院應如何行使立法權之程序及其司法審查之界限，大法官曾作成釋字第三四二號解釋，其解釋理由書第 一段及第二段前段肯認依權力分立原則，應確立憲法上之國會自律原則，並明定司法審查之界限，即國會自行訂定之 議事規範固可作為法令違憲審查之客體，然國會議事規範之適用，除有不待調查事實即可認定為牴觸憲法之重大瑕疵 者（註九）外，並非釋憲機關審查之對象。 另就修改憲法所進行之程序，大法官曾作成釋字第三八一號解釋，略謂修改憲法所進行之程序，係屬議會自律之 事項，至自律事項之決定，應符合自由民主憲政秩序之原則。又「修改憲法亦係憲法上行為之一種，如有重大明顯瑕 疵，即不生其應有之效力。所謂明顯，係指事實不待調查即可認定；所謂重大，就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪 失其程序之正當性，而違反修憲條文成立或效力之基本規範」，本院釋字第四九九號解釋文第一項，亦可資參照。 大法官基於上開關於國會自律與司法審查界限之解釋，並已作成「立法院議事程序如非瑕疵重大明顯，而有待調 查，即非釋憲機關審查之對象」之不受理決議先例（註十）。 B、立法院相關議事規範並無瑕疵重大明顯之違憲情形 立法院設程序委員會，立法院組織法第七條定有明文。又依立法院職權行使法第八條第二項及同法第七十六條授 權訂定之立法院議事規則第十四條第二項規定，政府機關提出之議案（註十一），依法均應先送立法院程序委員會編 列立法院院會議事日程（註十二）。 立法院職權行使法第二十九條固規定，立法院依憲法增修條文第七條第二項行使同意權時，「不經討論」─並非 「不經編列立法院院會議事日程」─交付全院委員會審查，故該條並未排除同法第八條第二項規定之適用，此無論自 法令規定或自立法院行使同意權之議事慣例（註十三）觀之，並無疑義。 另查立法院議事規則第十七條第一項前段規定，遇應先處理事項未列入議事日程，或已列入而順序在後者，主席 或出席委員得依法定程序提議變更議事日程（註十四）。是立法院程序委員會依法固有決定立法院院會議事日程及相 關議案審查程序之權限，惟主席或出席委員均得依法定程序提議變更議事日程，符合上開釋字第三四二號解釋理由書 所謂「各國國會之議事規範，除成文規則外，尚包括各種不成文例規，於適用之際，且得依其決議予以變通，而由作 此主張之議員或其所屬政黨自行負擔政治上之責任」之意旨。 查本件立法院相關議事規範，尚無違反自由民主憲政秩序，而違背本院釋字第三八一號解釋，或有本院釋字第四 九九號解釋所謂議事規則明顯而重大牴觸憲法，致其議事程序已喪失程序之正當性之情形。

至於針對憲法第六十三條所規定之立法院職權，立法院如何形成其議事規範及議事慣例，如法律案、預算案及國 家其他重要事項議案之議決，應訂定相同之審議程序或不同審議程序；又立法院依憲法增修條文第七條第二項行使同 意權時，應否修改現行立法院職權行使法第八條第二項、第二十九條規定及立法院議事慣例，明定除不經討論交付全 院委員會審查外，更無須先送立法院程序委員會編列立法院院會議事日程等事項，依現行憲法及前開解釋意旨，均屬 國會自律範圍（註十五），非釋憲機關所得審查。 C、立法院程序委員會踐行立法院相關議事規範之具體行為並無瑕疵重大明顯之違憲情形 依前開立法院職權行使法等相關規定及立法院議事慣例，政府機關提出之議案，未經程序委員會編列院會議程， 亦未經主席或出席委員依法變更立法院院會議事日程者，無法進入院會表決，乃立法院依其議事規則正常運作之當然 結果（註十六）。此外本件聲請人並未指明該院程序委員會踐行議事規則之行為，有何其他不待調查而重大明顯之瑕

637 疵。是系爭監察院人事同意權案，因未編列立法院院會議程而無法進入院會表決，並無瑕疵重大明顯之情形。

D、本件立法院程序委員會阻撓院會行使監察委員人事同意權之決議行為，依國會自律原則，並非違憲審查之客體 本件多數意見並未指明立法院相關議事規範有何瑕疵重大明顯之情形，應宣告其違憲，或依憲法原則對其適用為 合憲性限縮（註十七）；亦未指明該院程序委員會踐行合憲議事規則之行為，有何不待調查而重大明顯之瑕疵，則該 院程序委員會如何審定院會議程，是否阻撓院會行使監察委員人事同意權，是否僭越院會職權，是否逾越立法院自律 權範圍等情，均屬該院訂定與踐行議事規範之法律問題，非憲法問題，係國會內部事項，依本院釋字第三四二號、第 三八一號及第四九九號解釋意旨，並非釋憲機關為司法審查之對象。 3、小結 本件聲請並無立法委員三分之一以上行使職權適用憲法發生疑義之情形；聲請人對其行使職權所應適用之憲法既 未發生疑義，立法院「擱置」系爭同意權行使之行為，有無違憲之疑義，本非立法委員三分之一以上得聲請大法官解 釋憲法之客體，況依立法院議事規則第十七條第一項前段規定，主席或出席委員得依法定程序提議變更議事日程，故 聲請人等對於立法院「擱置」系爭同意權行使之行為，依立法院議事規範，或依國會自律原則，變更相關議事規範， 均非無排除之可能，故亦無聲請大法官解釋憲法之必要；至立法院程序委員會一再將該同意權案暫緩編列議程之具體 議事行為是否違憲，不僅並非立法委員三分之一以上得聲請大法官解釋憲法之客體，且受國會自律原則在憲法上所設 司法審查界限之限制，而非釋憲機關為司法審查之對象。 綜上所述，本件聲請縱依多數意見任意解釋之聲請人聲明，仍不符合大法官受理解釋憲法之法定程序。多數意見 通過受理本案解釋部分，其程序自屬違法、違憲。 四、釋憲程序違法、違憲之影響 1、釋憲機關高度政治化之疑慮 司法院大法官之權限，無論憲法與法令之最終解釋、總統、副總統之彈劾及政黨違憲解散之審判等，多與政治問題相 關。 大法官以解釋向國人明確宣示，大法官會議為法院、大法官為行使司法權之憲法上法官。因此大法官會議為解決 政治爭議所為之解釋「屬國家裁判性之作用，乃司法權之核心領域」（註十八），與政治部門以政治利益考量解決政 治爭議之政治決定不同。惟其區分標準何在？應該是大法官於同一解釋所提出者，即大法官遵守「被動依法定程序」 （註十九）行使職權之限制，因此其就政治爭議所為有拘束力之判斷，始符司法權本質，而與政治決定有所區分（註 二十）。 多數意見受理本件解釋之程序違法、違憲，偏離「被動依法定程序」行使職權之司法本質，已如前述。大法官會 議，與德國聯邦憲法法院之權限與行使權限之程序近似，而皆不具備美國最高法院之歷史傳統。在沒有憲法及法律明 文規定之法制基礎下，如果逕以前後不一之解釋，自我創設近乎「自由選案」之權限時，似宜以德國憲法訴訟法學者， 對該國聯邦憲法法院如有類似美國最高法院之自由選案權限時之警語為戒，即此一權限，將意謂該院之「高度政治 化」（einhohes Masan Politisierung）（註二一）。 2、破壞權力分立之憲法基本原則

立法委員如在立法院程序委員會長期表決失利，因而指責程序委員會之決議行為違憲，其真誠無助固可諒解，惟 大法官作為司法機關，未遵守法定程序與其權限之憲法界限而不予受理聲請，反而扭曲此一合憲之民主多數決結果為 「憲法疑義」而受理解釋，則立法院各委員會擱置議案之議事慣例（註二二），沒有一件不能因此一先例而包裝成 「是否逾越議會自治權範圍之憲法疑義」，故受大法官以憲法疑義解釋之名進行通常議事行為之違憲審查，並作成各 該擱置行為是否逾越議會自治權範圍而合憲或違憲之有拘束力之解釋，以取代各委員會之決議。 如此不僅國會自律、權力分立原則流於空談，可能連民主政治原則上尊重民主多數決之憲政體制，也將不保。至於本 院釋字第三四二號解釋極力避免「將政治議題之爭議，移轉於司法機關」（註二三）所展現之釋憲機關忠誠，更是只 能付諸流水。 貳、可能之司法救濟程序─機關權限爭議 一、原因事實

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本件聲請之相關事實，涉及總統於九十三年十二月二十日向立法院提名張建邦等二十九人為第四屆監察委員，迄 第五屆立法委員最後一次會議，並未就該案宣讀標題或進行審查。嗣第六屆立法委員於九十四年二月一日就職後，總 統復於九十四年四月四日咨請立法院依總統九十三年十二月二十日咨文原提名名單行使第四屆監察院人事同意權。立 法院至今未以院會就該人事同意權案作成決議，而造成另一憲法機關─監察院空懸之憲政危機。 二、可能之聲請程序與適格之聲請人 本件憲政危機如必須以司法途徑解決，應以憲法上權責機關別無更直接、有效之解決方法，而以自己名義、循法 定程序請求司法救濟，並受司法解釋拘束者為限，以免司法解釋變質為憲法上權責機關之諮詢意見或施壓手段。 基於監察委員之人事任命，依憲法增修條文第七條第二項規定乃總統與立法院共同之憲法上權限與職責，故依司 法途徑解決前開憲政危機時，適格之聲請權者，應為憲法賦予相關權限與職責之憲法機關，即總統與立法院。換言之， 憲法機關行使職權，因他憲法機關之行為或不行為，致與他機關之職權發生適用憲法之爭議，如總統認立法院未以院 會形式表決系爭監察委員人事同意權之不行為，侵害其憲法上之提名權；或立法院認總統提名監察委員之行為，侵害 其憲法上之同意權，而無其他有效之途徑可資解決其爭議，於本案且已造成另一憲法機關─監察院空懸之憲政危機時， 自屬總統與立法院間，因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，依司法院大法官審理案件法第五條第一 項第一款中段規定之意旨，應由總統，或立法院依上開法律規定之機關權限爭議程序，聲請解釋（註二四）。 當憲法賦予相關權限與職責之憲法機關，即本件總統與立法院，並未循合法之程序，提出明確之程序上請求以表 示願受司法解釋拘束而聲請解釋時，則三分之一立法委員並無代為請求解釋之必要性與正當性，一方面避免限制總統 與立法院循政治途徑解決憲政爭議之空間；另一方面亦保護司法資源不致濫用。 參、實體不同意見 本件聲請所涉憲法爭議，如權責機關別無其他更直接、有效之解決方法，而依合法程序聲請解釋時，本席亦不贊 同多數意見所為之實體解釋。 一、憲法增修條文第七條第二項規定之規範意旨 1、提名權與同意權，均屬憲法明定國家機關之憲法上權力（利）與義務憲法增修條文第七條第二項規定，監察委員 應由總統提名，經立法院同意任命之。由此可知，憲法明定監察委員之任命程序，為總統享有提名權，立法院享有同 意權，任何其他國家機關皆不得取代總統而為提名，或取代立法院而為同意，否則即屬違憲。 基於「確保監察院實質存續與正常運行，應屬所有憲法機關無可旁貸之職責」（註二五），故提名權、同意權， 不僅為憲法明定總統與立法院之憲法上權力（利），亦為其義務。總統如消極不為提名，或立法院消極不行使同意權 （註二六），亦均屬違憲。 2、提名權與同意權應如何行使，為高度政治問題 憲法或憲法增修條文就總統應如何行使其監察委員提名權，立法院應如何行使其監察委員同意權，二憲法機關應 如何「共同」完成一憲法上之人事任命，未設明文規定。由於提名與同意，均屬憲法上之政治行為（註二七），在憲 法上並無唯一正確之行為方式可言，相關機關自有相當之形成空間，原則上無請求司法救濟之必要（註二八）。

3、憲法上高度政治性問題之解釋方法 大法官應依憲法及法律行使權限，對於符合法定程序要件之聲請案件，原則上有受理權限，亦有受理之義務。故 本件如係依合法、合憲之程序受理解釋，大法官自應極力探求憲法增修條文第七條第二項規定之憲法意旨。 憲法上監察委員之提名權與同意權應如何行使，乃高度政治性問題，自憲法之規範內容而言，已無法提供明確之 「是非」標準（註二九），而毋寧以釋憲制度之功能為出發點（funktionell-rechtlicherAnsatz），探求各國家機關分 工與合作之可能性，不僅維護文義上之憲法，更重要的是維護文義憲法與憲法功能秩序之銜接與運作（註三十）。 4、憲法明定國家機關之共同責任，應由國家機關本於憲法忠誠義務，協商完成憲法忠誠義務雖未見諸憲法明文規定， 但不僅為憲政制度正常運作所必須，亦蘊含於責任政治之政治倫理，其規範性不容置疑（註三一）。 憲法增修條文第七條第二項規定提名權、同意權，分別為總統、立法院憲法上之權力（利）與義務，其目的並非

639 使總統為提名而提名，立法院為同意而同意，而是使二個國家機關，「共同」完成另一個憲法機關－監察院重要成員 人事任命之權責。故探求憲法增修條文第七條第二項之規範意旨，應不得將監察委員之人事任命，分割為二種彼此獨 立之權力（利）與義務：總統單方擁有提出人選之權利，謂之「提名權」；立法院亦得依多數決全部不同意總統提出 之人選，謂之「同意權」，只須總統「適時」提出人選、立法院以院會方式「適時」依法表決，即屬合憲。如此文義 之解釋，可能造成總統不斷提名而立法院不斷否決，形式上均屬合憲，但監察委員人事任命之憲法任務無法完成，實 質上不符合憲法功能秩序之結果。不啻由釋憲機關以解釋宣示如何形成「合憲」之憲政僵局，基於釋憲機關護憲功能 之考量，應為不容許之解釋方法。 是依憲法明定監察委員之人事任命，為總統與立法院共同之憲法上權限與職責之制度功能觀之，憲法增修條文第 七條第二項規定之意旨，應在促使總統與立法院，本其憲法上機關忠誠義務，就監察委員之人事任命進行協商，以謀 求憲法秩序之和諧與穩定，而避免各行其是所產生之憲政僵局（註三二）。 5、獨立機關之人事任命，應由權責機關協商產生最適當人選 監察院依憲法增修條文第七條第五項規定，乃依據法律獨立行使職權之機關。由同條第二項明定監察委員之人事 任命，為總統與立法院共同之憲法上權限與職責之制度功能觀之，其意旨除貫徹憲法上權力分立與制衡之一般憲政法 理外，更在維持該機關之獨立性，而促使總統與立法院就監察委員之人事任命進行協商，以遴選最適當之人選（註三 三）。在我國目前總統與立法院各有其直接民意基礎之憲政體制下，縱使總統與立法院多數政黨屬性相同，尚不得將 監察委員人事任命程序簡化為由總統單方提出全部人選，立法院「附議」或「淘汰」之程序，何況總統與立法院多數 政黨屬性不同。 二、多數意見之解釋無法確保監察院實質存續與正常運作 1、多數意見解釋方法之闕失 多數意見以憲法增修條文第七條第二項之規定，乃制憲者基於權力分立與制衡之考量所為之設計，固非無見（註 三四）。惟憲法上權力分立與制衡之考量，多形諸於監督或負責之設計，與憲法明定監察委員之人事任命，為總統與 立法院共同之憲法上權限與職責之特殊制度設計尚有不同，加以考量獨立機關之特性，其重要成員之人事任命，應由 權責機關超越政治實力抗衡，而以尊重多數、保護少數為原則，協商合作產生最適人選，始足以表彰相關人員之中立 性，並維繫其獨立行使職權之正當性與公信力。 多數意見未以總統與立法院如何共同完成監察委員人事任命之憲法任務為考量，而援用憲法上一般權力分立與制 衡原則，將監察委員之人事任命，分割為二種彼此獨立之權力（利）與義務，即「總統享有監察院人事之主動形成權， 再由立法院就總統提名人選予以審查，以為制衡」，應認為其解釋方法有所闕失。 至世界各國憲法，包括我國憲法，為避免因繼任人選一時無法產生致影響憲政機關之實質存續與正常運作，而明 文規定適當銜接機制者，適足以反證繼任人選無法「適時」產生，寧為常態（註三五），難以論證繼任人選未能「適 時」產生之違憲性，亦併予指明。 2、多數意見之解釋無法確保監察院實質存續與正常運作

多數意見將監察委員之人事任命，分割為總統之提名權，與立法院之同意權，其當然結果為多數意見於解釋理由 書第四段所述「立法院就總統所提監察院人事議案積極行使同意權，不論為同意或不同意之決定，即已履行憲法所定 行使同意權之義務；若因立法院為不同意之決定，致監察院暫時無從行使職權者，總統仍應繼續提名適當人選，咨請 立法院同意，立法院亦應積極行使同意權，此係總統與立法院之憲法上義務」，換言之，即二個憲法機關一再重複提 名與表決，無論監察院是否實質存續與正常運作，均屬已履行憲法所定「總統與立法院之憲法上義務」。 查二個憲法機關一再重複提名與表決大戰，乃古典權力對抗之基本原型，實不勞大法官侈談「憲法上機關忠誠義 務」（註三六）；相對而言，「擱置」反而是較溫和，且較能保護被提名人聲譽之手段。多數意見未以確保監察院實 質存續與正常運作為重，諭示相關機關於較溫和之「擱置」階段，應本於「憲法上機關忠誠義務」，儘速協商解決憲 政爭議，反而宣示在憲法上必須共同完成單一憲法任務之相關機關，可以各行其是，縱使「監察院暫時無從行使職

640 權」，仍不惜以最激烈之手段，以所有被提名人之聲譽為犧牲品，進行權力對抗。如此激化國家機關間權力衝撞，而 不顧憲法付託如何完成之解釋，本席無法贊同。 3、引發本件解釋之事實，難以依多數意見解釋意旨為適當之處理 A、以解釋建立提名權、同意權之行為規範？

多數意見嘗試為總統之提名權與立法院之同意權建立行為規範，惟於解釋文僅論及總統應「適時」提名繼任人選 ， 立法院亦應「適時」行使同意權，然而何謂「適時」？本件總統於九十三年十二月二十日向立法院提名張建邦等二十 九人為第四屆監察委員，是否「適時」？總統如未「適時」提名繼任人選，立法院是否尚有「適時」行使同意權之義 務？似將衍生更多憲法爭議；而大法官宣示總統享有完全之監察院人事主動形成權，並無任何限制；立法院則僅得 「就總統提名人選予以審查」，而不得對總統提名之程序為審查，就建立公正之提名權與同意權之行為規範而言，似 僅對立法院行使同意權之範圍設限，而有所偏失。 B、以解釋取代立法院議事規則？ 本件並無憲法上依據，以宣告立法院職權行使法第八條第二項規定違憲，亦無憲法上理由，以宣告立法院程序委 員會依該條規定決議阻擋總統所提監察院人事議案列入院會議事日程之行為違憲，則引發本件解釋之爭議，如可依據 本解釋而不經編列立法院院會議事日程即交付全院委員會審查，則國會自律原則將全盤瓦解，應不可行；如仍須依立 法院議事規則循國會議事程序解決，則問題回到原點。大法官解釋，似僅有參考或施壓之意義。 註一：參閱 94.7.30 大法官第 1269 次會議不受理決議案就立法委員蔡錦隆等 100 人聲請解釋交通部委任中華電信 股份有限公司執行中華民國八十九、九十年度中央政府總預算之行政行為，有違憲疑義部分，作成「依司法院大法官 審理案件法之規定，本院僅有權就法律與命令等一般抽象法規範之合憲性進行審查，系爭行政行為並非本院得為違憲 審查之客體，是該部分之聲請，於法亦有未合」，故該案應不受理之決議文。 註二：參閱 95.4.21 大法官第 1282 次會議不受理決議案就立法委員呂學樟等 101 人聲請解釋，總統批示同意「國 家統一委員會」終止運作及「國家統一綱領」終止適用，違反憲法增修條文前言部分，作成「行政機關之相關行為， 並非本院得為違憲審查之客體（司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款參照）」，故該案應不受理之決議文。 註三：參閱 96.6.22 大法官第 1306 次會議不受理決議案就立法委員李復甸等 111 人聲請解釋教育部高級中學教科 書各科目審定委員會委員之重新審定行為，牴觸憲法增修條文所確立之中華民國主權及國家定位不當濫用審查權限， 有實質違背憲法所揭櫫多元教育之旨趣，並違反憲法第十一條、第二十二條、第一百零八條、第一百零九條、第一百 十條、第一百五十八條、第一百六十七條，及憲法增修條文前言、第十條第十一款及第十一條之疑義部分，作成「本 院僅有權就憲法疑義，及法律與命令等一般抽象法規範之合憲性進行審查，高級中學教科書各科目審定委員會委員之 重新審定行為是否違憲，並非本院得為違憲審查之客體，是該部分之聲請，於法亦有未合」，故該案應不受理之決議 文。 註四：參閱 96.7.13 大法官第 1308 次會議不受理決議案就立法委員李復甸等 104 人聲請解釋行政院指示中華郵政 股份有限公司，經董事會決議更改公司名稱為台灣郵政股份有限公司，並且經申請經濟部變更公司登記准許，已與法 律授權執行郵政業務機關組織之內容相悖，違反權力分立原則，逾越行政權本質而侵害立法權，明顯與憲法相牴觸一

案，作成「聲請人係指摘行政院之行為本身牴觸憲法，卻未具體指明立法委員行使預算審議權而適用憲法發生如何之 疑義」，故該案應不受理之決議文等案例。 註五：立法院組織法第七條規定：「立法院設程序委員會，其組織規程，另定之」。是立法院程序委員會，乃基 於業務分工，於機關內部設立之組織（中央行政機關組織基準法第三條第四款參照）。 註六：本件相關憲法爭議，依多數意見解釋理由書第一段所載，乃立法院因其程序委員會踐行合憲之議事程序， 未將系爭人事同意權案列入院會議事日程，因此立法院至今「尚未」以院會表決之方式，行使系爭人事案之同意權。 既非立法院「消極不行使」，亦非「拒絕行使」或「擱置」系爭人事同意權案。多數意見此一受理之理由，除與多數 意見認定聲請人聲請之意旨不同，與聲請人聲明亦不相同外，與相關憲法爭議之事實亦有不符。 註七：大法官依三分之一以上立法委員聲請憲法疑義解釋不受理案之不受理理由係「並無適用憲法發生疑義」或

641 「並未敘明有何適用憲法發生之疑義」者，約佔此類聲請全部不受理案件之 70％，參閱附表一「三分之一以上立法委 員聲請憲法疑義解釋不受理案分析一覽表」及附表二「三分之一以上立法委員聲請憲法疑義解釋不受理案不受理理由 統計表」。 註八：多數意見通過之解釋文釋示：「總統如消極不為提名，或立法院消極不行使同意權，致監察院無從行使職 權、發揮功能，國家憲政制度之完整因而遭受破壞，自為憲法所不許」等語，並未對聲請人所闡述之憲法增修條文第 七條第二項規定意旨，為更進一步闡釋。 註九：參閱本院釋字第三四二號解釋理由書第三段前段。 註十：「若有如聲請人所指立法程序之瑕疵，亦非重大明顯，而有待調查。依本院釋字第三四二號解釋意旨，在 現行體制下，本院對此事實之調查受有限制，仍應依議會自治原則，由立法院謀求解決」，參閱 88.11.18 大法官第 1129 次會議議決立法委員蔡明憲等 79 人為「懲治盜匪條例」之效力問題聲請解釋案應不受理之決議內容第二段。 註十一：所謂「議案」係指提案之意，範圍較「法律案」為廣，法律案僅為「議案」之一種。立法院所處理之議 案，包括憲法修正案、領土變更案、法律案、預（決）算案、戒（解）嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案、行 使同意權案等，參閱周萬來，立法院職權行使法逐條釋論，2004 年 11 月初版一刷，頁 73。 註十二：參閱周萬來，前揭書，頁 73-75；99-100。 註十三：參閱立法院第五屆第三會期第十四次會議紀錄、立法院第五屆第四會期第一次會議紀錄有關立法院行使 大法官人事同意權之過程，載立法院公報，第 29 卷第 33 期，頁 1 及第 29 卷第 38 期，頁 1、7。. 註十四：周萬來，前揭書，頁 297；曾濟群，國會立法與程序，2001.11 初版，頁 54、55。 註十五：參閱曾濟群，前揭書，頁 56、57。 註十六：參閱曾濟群，前揭書，頁 47-54。 註十七：參閱本院釋字第四九九號解釋文一。 註十八：參閱本院釋字第 601 號解釋理由書貳、第一段及第二段。 註十九：參閱釋字第 601 號解釋理由書貳、第二段。 註二十：德國憲法訴訟法學者亦採此一見解，認為德國聯邦憲法法院介於政治與法律之間，而以法院形式行使職權， 乃 以 遵 守 司 法 被 動 原 則 及 法 定 程 序 ， 俾 與 國 家 其 他 政 治 部 門 之 權 限 有 所 區 分 ， 參 閱 .Benda/Klein, Verfassungsprozesrecht, 2. Aufl.2001 ,Rn. 26. ； Schlaich-Korioth,Das Bundesverfassungsgericht, 6. Aufl. 2004, Rn.505, 512 註二一：參閱 Benda/Klein,Rn.23,24. 註二二：參閱許劍英，立法審查理論與實務，2000 年初版，頁 113-115；曾濟群，前揭書，頁 118、119。 註二三：參閱本院釋字第三四二號解釋理由書第三段。 註二四：參閱 Benda/Klein,Rn.1013-1033.；Schlaich-Korioth,Rn.94. 註二五：參閱多數意見通過之解釋文。 註二六：本件並非立法院「消極不行使」，亦非「拒絕行使」或「擱置」系爭人事同意權案，已如前述。

註二七：本件聲請書明確指出「任命權、提名權與同意權行使均屬憲法上之政治行為」（參閱聲請書第三頁）。 註二八：本件相關爭議如由大法官依「政治問題原則」決議不予受理，自比較釋憲制度觀之，具有相當之合理性。 註二九：參閱 Benda/Klein,Rn.21. 註三十：參閱 Schlaich-Korioth,Rn.506-509. 註三一：參閱本院釋字第五二０號解釋蘇俊雄大法官協同意見書五；BVerfGE35,193(201f.);35,257(261ff.). 註三二：參閱本院釋字第 520 號解釋文最後一段「倘立法院作成反對或其他決議，則應視決議之內容，由各有關 機關依本解釋意旨，協商解決方案或根據憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局」。 註三三：學者認為憲法法官之選任如採「政黨比例」產生，可以適切反應社會上不同政治價值的實力，對憲法的 健康成長較有助益；或於國會採三分之二、四分之三或五分之三的特殊多數決，而非普通多數決選任憲法法官，則至

642 少少數政黨對憲法法官人選的意見也相當程度能獲得尊重，參閱許宗力，〈憲法與政治〉，載氏著憲法與法治國行政 ， 1999 年 3 月初版，頁 18、19，其中表現對大法官素質與憲法成長關係之關切，似乎遠超過權力分立與制衡之要求。 註三四：我國總統與立法院間並不存在制衡與負責關係（本院釋字第四一九號解釋參照），多數意見將憲法增修 條文第七條第二項之規定意旨簡化為制憲者基於權力分立與制衡之考量所為之設計，理由並不充分。 註三五：德國聯邦憲法法院法官之選任，於前任任期屆滿後，繼任人選延遲數月始行選出的情形，並不少見，有 一 個 個 案 甚 至 延 遲 兩 年 ， 參 閱 Benda/Klein,Rn.135 ； Schlaich-Korioth,Rn.42 ； Hofling/Roth,DOV1997,S,67ff ； Ruthers,NTW1996,5,1867ff. 註三六：參閱多數意見解釋理由書第三段。. 註三十七：德國聯邦憲法法院法官之選任，於前任任期屆滿後，繼任人選延遲數月始行選出的情形，並不少見，有一 個個案甚至延遲兩年，參閱 Benda/Klein,Rn.135；Schlaich-Korioth,Rn.42；Hofling/Roth,DOV1997,S,67ff； Ruthers,NTW1996,5,1867ff. 註三十八：多數意見通過之解釋理由書第一段，指摘本件立法院就總統提案之行使同意權案「未依立法院職權行使法 第二十九條規定，不經討論交付全院委員會審查，提出院會表決，而依同法第八條第二項規定，先送程序委員會編列 議事日程」等語，應屬逾越權限而對立法院合憲議事規則如何適用所為之不當干預。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄立法委員賴清德等八十九人解釋憲法聲請書】 為立法院程序委員會濫用議事程序，不當阻撓監察委員人事同意權進入院會表決導致癱瘓國家監察權運作一事， 牽涉立法院及監察院彼此間憲法上職權行使爭議，有請求闡明之必要，特依司法院大法官審理案件法第五條第一項第 三款規定，聲請解釋。 壹、聲請解釋憲法之目的 一、基於權力分立原則 「立法院程序委員會組織規程」第四條第一項規定，其職掌有：1.審定各種提案手續是否完備，內容是否符合立 法院職權。2.議案之合併、分類及其次序之變更。3.政府提案、委員提案討論時間之分配。4.政黨質詢、立法委員個人 質詢時間之分配。5.處理院會所交與之議事程序有關問題。6.人民請願文書、形式審核、移送、函復及通知之處理等 項。惟觀諸實務運作卻屢有程序委員會對院會所議決交付審查之議案，逕予「擱置不理」，或拒絕排入議程，除行政 院所提法案毫無經特種委員會討論或院會表決之機會外，原屬立法院第五屆委員職權之監察委員人事同意權遲至第六 屆委員第一會期皆無法順利行使之實例發生（相關實例資料，如附件一）。 憲法第六十二條規定，立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權。憲法第六 十三條規定，立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。

故法律案之議決雖為專屬立法院之職權，然本憲法原始賦與二院之職權各於所掌範圍內，為國家最高機關獨立行使職 權，彼此應平等相維，無分軒輊，為司法院釋字第三號解釋所肯認。 二、基於正當法律程序原則 「正當法律程序」係適用於所有的國家程序行為，也是立法機關得到信任之主要原因，整個立法過程均應遵循此 項原則，立法院程序委員會安排法案審議議程，亦無例外。為釐清本院審議法案職權之行使分際，改善立法院程序委 員會運作違憲違法之情形，避免因政黨惡鬥或少數委員阻撓議事之不當行為，造成國家機關之功能癱瘓，影響全民福 祉，似有從憲法層面釐清爭議之必要。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、提出釋憲聲請之法理基礎

643 本聲請之提出係依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：三、 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義……」。 二、不能以程序行為妨礙全體立法委員行使憲法上權力 民主政治又稱為多數決政治，係源自國民主權原則；當代民主法治國家因種種憲政因素考量，除有些許特定事項 允許國民透過創制、複決或公民投票等方式行使直接民主外，多建立國會代議制度，透過民主自由之選舉方式選任代 表不同國民意志之代議士，並經由國會合議之公開程序，代表國民監督政府機關，以及形成尊重少數、代表多數國民 意志之法律議案。基此，身為我國現行常設國會機關之立法院，自應以多數立法委員之意思形成而為最終之「國民全 體意志（意思表示）」；換言之，職司立法權之國會係指「國會全體」，非少數立法委員所形成之個別委員會。因此 ， 「國會全體意思之表現」應侷限在「立法委員所組成之全院會」，絕非輔助性功能之程序委員會。是以，若准許立法 院程序委員會在無正當理由下，任意將法律案、預算案或其他議案拒絕排入議程，無異以一在立法院內部應僅負責議 程安排之單純準備事務性質委員會僭越院會職權，而使其他未與會之立法委員，喪失其針對法案實質內容直接交換意 見之機會，造成少數決定、操縱議事之弊病，更使多數立法委員之意志無法彰顯，進而侵害立法權之本質，顯悖憲法 明定立法院為合議機關之相關規定，更使民主原則與國民主權原則蕩然無存！ 三、程序委員會不應阻擋監察委員人事同意權進入院會表決 （一）任命權、提名權與同意權行使之本質任命權、提名權與同意權行使均屬憲法上之政治行為。因此憲法給予 憲法 權力行使者有其非常寬廣之政治形成空間，此亦是在區別與公務員須有一定之任用資格之不同。但此種政治任命仍須 符合一定民主正當程序始可，因此通常憲法會明示或內涵性的委託立法者制定規範任命程序之法律，此如司法院、考 試院及監察院組織法之規定。但仍須注意的是既是憲法明定之政治任命，政治任命享有權限主體在我國今日為總統之 提名權及立法院之同意權。總統及行使同意權當時之立法院有憲法賦予之政治形成空間，斷不能以法律限制，以致使 得總統提名權及當屆立法院之同意權行使，因法律之嚴格限制而空洞化，此如對被提名人之資格為嚴格限制。換言之 ， 法律僅能就任命程序及資格為最低限度之規定，非過度規範，否則將使得憲法賦予總統與立法院之權力行使受到過度 限制，如此已非憲法委託立法者制定輔助憲法機關行使權限之法律的原意，且該法律之規定就是侵害總統提名權及立 法院同意權之違憲法律而無效。 （二）總統之提名及任命權與立法院同意權行使屬憲法義務 綜上所述，總統之提名及任命權與立法院同意權行使均屬憲法義務。質言之，立法院之同意權，除具有立於民意機關 之地位，代表人民將正當性基礎傳遞與其他權力機關之特性外，亦係憲法為滿足憲法機關存續保障要求，而課予立法 院之憲法義務。因此立法院不得僅將同意權視為可任由其決定是否行使之權力，應視如同總統之提名與任命權般，為 立法院之憲法義務。 按第六次修憲之憲法增修條文第七條第二項規定：「監察院設監察委員二十九人，並以其中一人為院長、一人為副院 長，任期六年，由總統提名，經立法院同意任命之。」因此，行使監察委員人事同意權是立法委員的憲政義務。

（三）程序委員會導致立法院院會遲未行使監察委員同意權，已生憲政爭議然第四屆監察委員人事同意權本應由第五 屆立法委員行使之，卻延遲至第六屆立法委員第一會期結束前仍無法交付院會表決。立法院院長王金平對此曾表示： 「立委們針對不支持的被提名人可以投反對票，但至少應完成立院的憲政義務。」況且，按立法院職權行使法第二十 九條明文：「立法院依憲法第一百零四條或憲法增修條文第五條第一項、第六條第二項、第七條第二項行使同意權時 ， 不經討論，交付全院委員會審查，審查後提出院會以無記名投票表決，經全體立法委員二分之一以上之同意通過。」 應經立法院同意始得任命者皆屬重大機構之人事案（諸如大法官、考試委員及監察委員），其人事任命皆有迫切性， 不等同於一般法律案，因此該法特別針對人事同意權明定「不經討論交付全院委員會審查」。然立法委員程序委員會 將監委人事同意權視同一般法律案，並數度阻絕其進入委員會審查之處置方式，顯已違憲及違法。 監察委員依照憲法增修條文第七條第一項規定，有行使彈劾、糾舉及審計之權。依憲法第九十七條規定，監察院

644 經各該委員會之審查及決議，得提出糾正案，移送行政院及其有關部會，促其注意改善。又依憲法第九十五條規定，

監察院為行使監察權，得向行政院及其各部會，調閱其所發布之命令及各種有關文件。監察法第二十六條規定，監察 院為行使監察職權，得由監察委員持監察證或派員持調查證，赴各機關部隊公私團體，調查檔案冊籍及其他有關文件 ， 各該機關部隊或團體主管人員及其他關係人員不得拒絕。依監察法第三條規定，監察委員得分區巡迴監察；第四條規 定，監察院及監察委員得收受人民書狀。依監試法第一條規定，政府舉行考試時，除檢覈外，均由考試院考選機關， 分請監察院或監察委員行署派員監試。又依公職人員財產申報法規定，監察院並依法受理公職人員財產之申報。 綜上所述，監察院提供人民司法訴訟權之外的另一個救濟管道。依據憲法第二章人民之權利義務第十六條規定： 「人民有請願、訴願及訴訟之權。」而今，國親兩黨立委違反上述立法院職權行使法第二十九條規定阻斷了監委的產 生，更扼殺了人民依法尋求權利救濟的另一個管道，對人民權益之侵害實至為重大！ 參、聲請釋憲之理由及對本案所持之立場與見解 程序委員會無正當理由拒絕將行政院提議法案排入議程或擱置不理，違反民主原則、侵犯行政權之核心領域，且逾越 憲法所賦予立法院之法律案審議權，牴觸權力分立原則，亦有違反立法院作為憲法權力機關所應負之忠誠義務，茲分 述如次： 一、立法院之權限源於憲法自應受制於憲法 立法院為憲法所設置之機關，其具有之職權亦為憲法所賦予，其權限之行使自亦應忠於憲法之負託，有義務遵守 憲法第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則等現行憲法賴以存立之基礎（參照司法院釋字第四九九號 解釋）。立法院程序委員會動輒不將行政院所提法案排入議程，完全阻絕法案受立法院委員審議討論之機會，形同濫 用其在審議法案程序上之優勢地位，嚴重妨礙行政權之功能發揮，陷國家施政於空轉，視人民權利如無物，不符「五 權分治，平等相維」之精神。 二、國會自律事項仍可為司法審查對象 （一）何謂國會自律權 「國會自律權」（autonomy of parliament）用語，而係以「國會之特權」（parliamentary privilege）涵蓋所有國 會與國會議員之特權，乃基於保障內部自律空間而由各種制度組成之概括性原則（註一）。時至今日，國會自律之定 義或略有差異，惟在傳統「英國國會對於其自律範圍內之事項具有排他性之自治權力，非君主權力所能介入與干涉」 理念，與「權力分立」、「民主原則」等近代憲法揭櫫之基本原理結合後，已大致不脫「保護國會之議事程序及其相 關職務之實施運作，使國會內之議事程序在憲政體制下，不受其他分立權力之監督或干涉，以免權力相互侵越」（註 二）此定義與我國（註三）學界見解大致相同。 （二）國會議事自律之憲法法理及運作範圍 各國為納入源自英國之「議會特權」及法國「議會獨立」傳統慣例於其等之憲法體系內，確立兩大原則作為繼受 之依據。其中自分權的面向強調國會不受其他機關干涉，至於獨立的面向則強調國會本身的自律性。若將此二面向對 照近代憲法之基本原則，可發現前者係對應「權力分立原則」；後者係對應「民主原則」。不可否認，此二原則亦為 構成現代議會制度之兩大支柱（註四）

１、權力分立原則之基本內涵在於權力區分及權力制衡。權力區分為禁止國家權力集中，因此將國家權力分別劃 歸不同權力部門，各部門就其功能獨立自主行使職權。如此不僅可防止獨大濫權，亦可防止遭受干預。因此，權力分 立原則亦可衍生出「權力相互尊重」之概念，即權力部門除適度相互干預與牽制外，對於彼此權限亦應有所尊重，否 則可能某一權力部門凌駕其他權力，不啻破壞權力制衡之初衷，從而各種權力部門應避免干涉其他權力部門之核心權 力行使，並尊重其決策。因此，包括法院在內之其他權力部門應予尊重。 ２、民主原則最重要的意義在於「國民主權原則」，亦即認為國家主權係單一地、不可分割地、不可讓渡地及無 時效地為全體國民存在。因此所有國家權力若缺少國民委任，便無法行使。在國家權力機關中，國會議員因係人民直 接選舉產生，代表人民行使立法權，無疑最具直接之民主合法性。而依民主憲政國家之通例，國家之立法權屬於國會 ， 國會行使立法權之程序，得依其自行訂定之議事規範為之，議事規範如何踐行固屬國會內部事項，惟其代議政治前提

645 下，為充分反映國會乃最高民主機關，並以實質保障國會得以獨立自主運作，必須排除其他機關干預，方能實現民主 原則之要求。 （三）國會議事自律之行使界限 當國會議事自律概念內化到憲法體系內成為一種憲法制度或原理原則後，為維持憲法體系的和諧完整，是必須與 其他原理原則進行調和，亦即縱國會本於自律權要求其他機關不得干涉本身之議事自律事項，但在憲法規制下，仍有 一定界限，因為憲法賦予之權限不能超越憲法本身（註五），而自法位階概念言之，依據高位階法規範授權制定之低 位階法規範必須受其拘束。因此國會透過憲法授權制定之低位階法規範必須受其拘束。因此國會透過憲法授權制定之 各項議事規則亦不得牴觸憲法之一般原理原則或憲法之固有價值判斷。而所謂之國會議事自律制度，正確而言係「憲 法範圍內之議事自律制度」（註六）。 其涵義有以下三項： １、不可侵害其他機關之憲法權力 權力分立原則要求其他權力部門不得介入國會議事自律，以免戕害立法機關之自律權，相對的立法機關亦不得藉 自律之名侵奪或限制其他部門之憲法權限。如憲法賦予立法機關以外之機關涉及或參與立法機關議事程序之權力者， 立法機關不得引用議事自律，在議事內規中加以剝奪。如我國憲法賦予行政院向國會提出法律案或預算案之權力，立 法院即有義務加以討論、審查及議決，不得拒絕審議（註七）。 ２、尊重國會議員本身之憲法權力 民主政治亦稱多數決政治，然為防止多數暴力，亦應尊重少數，此為程序正義原則。因此立法程序中應給予少數 派立委修正議案之機會，亦應對全體立法委員行使審查議事職權之憲法上權力予以尊重。 因此國會透過憲法授權制定之各項議事規則亦不得牴觸憲法之一般原理原則或憲法之固有價值判斷自由民主憲政秩序 之原則，乃屬當然，如國會自律事項違反自由民主憲政秩序自可為司法審查。於司法院釋字第三四二號解釋理由書揭 櫫之「立法院審議法律案……曾否踐行其議事應遵循之程序，除明顯牴觸憲法者外，乃其內部事項，屬於議會依自律 原則應自行認定之範圍」，然同號解釋中大法官亦認為「法律案之立法程序有不待調查事項即可認定為牴觸憲法，亦 即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告其無效」。據此，可知大法官係採例外時司法權 得以介入之折衷態度。爾後釋字第三八一號解釋亦採上述立場。因此，本案係針對立法院以議會內規阻擋監察委員人 事同意權交付院會審查，應屬上述明顯牴觸憲法之事項，應為得受釋憲機關審查之對象。 三、立法權應嚴守權力分立原則不得挾持監察權 次按權力分立目的除在防止國家機關濫權，亦在促使國家決定達到儘可能正確之境界，當憲法將權力分散以保障 人民權利自由，它同時亦期待各分散之權力得整合促成可運作之政府，藉由權力之分離但互依，自主且互動，使得公 共政策之思辯與對話可積極展開，各權力機關自須相互尊重各自享有之權限並遵守憲法之界限，不容彼此侵犯或將權 限拋棄讓渡而破壞權力分立之精神，否則即屬違憲，司法院釋字第三號、第一七五號、第二三五號、第三九一號等解 釋，均強調五權分治、平等相維，足資參照。換言之，任何一個國家權力如果憲法所賦予之典型任務被剝奪，抑或任 一國家權力藉由侵奪其他憲法機關之權限以擴張自己之權力範圍，均不被容許。司法院釋字第五八五號解釋文亦揭示

立法院行使職權不能違反權力分立與制衡原則，亦不得侵害其他憲法機關之權力核心範圍，或對其他憲法機關權力之 行使造成實質妨礙。 立法院程序委員會利用議程排定之便，一再退回「監察委員人事同意權案」，而不交付院會進行實質審查及同意權之 行使，導致監察院形同空城，更使考試院按年舉辦之國家考試並無監察委員坐鎮監考，以致嚴重影響全國考生權益， 更使人民在行使憲法第十六條之請願權時，無法及時獲得監察委員之協助，嚴重損及人民之基本權，其行為不但破壞 權力分立原則，更使國家運作陷入空前危機，而有毀壞自由民主憲政秩序之虞： （一）按現行憲法增修條文第七條第二項規定：「監察院設監察委員二十九人，並以其中一人為院長、一人為副 院長，任期六年，由總統提名，經立法院同意任命之」，是以，行使監委人事同意權乃係立法院應盡之憲政義務，不 能以任何理由予以拒絕。況依立法院職權行使法第二十九條：「立法院依憲法第一百零四條或憲法增修條文第五條第

646 一項、第六條第二項、第七條第二項行使同意權時，不經討論，交付全院委員會審查，審查後提出院會以無記名投票 表決，經全體立法委員二分之一以上之同意通過。」之規定，可知應經立法院同意始得任命者，皆屬重要之國家權力 機關之人事任命案，如司法院大法官、考試院考試委員及監察院監察委員，其人事任命均有迫切性之特質，無法等同 一般法案之議決程序，是前揭立法院職權行使法第二十九條特別針對重大國家權力機關之人事同意權，明定「不經討 論交付全院委員會審查」，即已明示其性質與一般法案之審查、議決迥異。然而，第六屆立法委員之程序委員會竟無 視前揭立法院職權行使法第二十九條之立法意旨，而將監察委員人事同意權案視同一般法律案之審查程序，並以拒絕 排入議程之方式，數度阻絕其進入立法院全院會審查，不但公然違法，更因監察委員迄今遲未產生，不但導致監察院 應有之憲法權限無法行使，更連帶影響考試院之權限行使，導致五權分立制衡之我國現行憲法體制遭受空前之憲政運 作危機，其行為顯然違憲。 （二）另依憲法增修條文第七條第一項規定，監察委員有行使彈劾、糾舉及審計之權；另憲法第九十七條規定， 監察院經各該委員會之審查及決議，得提出糾正案，移送行政院及其有關部會，促其注意改善；憲法第九十五條規定 ， 監察院為行使監察權，得向行政院及其各部會，調閱其所發布之命令及各種有關文件；監察法第二十六條規定，監察 院為行使監察職權，得由監察委員持監察證或派員持調查證，赴各機關部隊公私團體，調查檔案冊籍及其他有關文件 ， 各該機關部隊或團體主管人員及其他關係人員不得拒絕。而依監察法第三條規定，監察委員得分區巡迴監察；監察法 第四條規定，監察院及監察委員得收受人民書狀。又依監試法第一條規定，政府舉行考試時，除檢覈外，均由考試院 考選機關，分請監察院或監察委員行署派員監試。此外，公職人員財產申報法規定，監察院並依法受理公職人員財產 之申報。綜上所述，監察院除有行使監察權限，端正行政風氣及矯治不當行政措施之重要責任外，更有透過監試職權 之行使，協助考試院公正舉行國家考試，達成選賢與能之憲法目的。此外，透過受理陳情案件之職權行使方式，監察 院更有提供人民司法訴訟權之外之另一個救濟管道，以協助履踐憲法第十六條：「人民有請願、訴願及訴訟之權」之 人民基本權。然而，第六屆立法委員之程序委員會竟公然違反前揭立法院職權行使法第二十九條之規定，導致監察委 員迄今仍無法產生，更扼殺人民依法尋求權利救濟之另一途徑，對人民權益之侵害至為重大！難謂其無違憲之情節！ 四、違反機關忠誠義務 基於憲法機關忠誠義務，憲法機關一方面具有獨立性，另一方面彼此也須相互協調，憲法機關在行使憲法職權時 ， 任何足以傷害其他機關尊嚴並傷及憲法本身行為，均應禁止，各憲法機關行使各自合憲職權時，有義務尊重其他憲法 機關之權限。司法院釋字第四九九號解釋文，即認憲法設置之機關，其具有之職權為憲法所賦予，憲法中具有本質之 重要性而為規範秩序存立之基礎者，如有關權力分立與制衡之原則，為憲法整體基本原則之所在，凡憲法設置之機關 均有遵守之義務。因此，國家權力機關於依憲法規定行使權限之際，亦應同時兼顧憲法忠誠義務。大法官蘇俊雄於司 法院釋字第五二○號解釋所發表之協同意見書，亦謂憲法機關在憲政運作上負有憲法忠誠義務，必須遵循並努力維繫憲 政制度的正常運作，既不得僭越，也不容以意氣之爭，癱瘓損害憲政機制功能，此項「憲法忠誠」的規範要求，雖未 見諸憲法明文規定，但不僅為憲政制度之正常運作所必需，亦蘊含於責任政治之政治倫理，其規範性應不容置疑。 既然任何一個憲法機關均是憲法所創設，也只有當憲法機關共同協力合作，憲法才能不斷獲得政治生命力。職是 ， 任何一個憲法機關倘於行使職權之際，未能給與其他憲法機關適度之尊重而以行動貶抑，或阻撓其他機關行使職權，

或使其他憲法機關陷於癱瘓，即與憲法課與之憲法義務背道而馳。立法院程序委員會濫用議事日程編定之權力，完全 阻絕行政院所提法案進入立法院院會討論審議之機會，其職權行使之濫用已至明顯地步，核與機關忠誠義務之遵行有 違。 五、程序委員會逾越法律授權 立法院為全國最高民意機關，而立法權之行使更是立法院之核心權限，應由院會全體進行審議為原則，非由立法 院內部某個委員會即得任意操控；立法院程序委員會利用排定法案議程之便，進行實質審查，逾越立法院職權行使法 、 立法院程序委員會組織規程之授權，其行使權限自屬逾越授權範圍，更因破壞權力分立原則，顯然違憲： （一）按立法院審議法律案，須在不牴觸憲法之範圍內，依其自行訂定之議事規範為之，司法院釋字第三四二號 解釋明揭斯旨，業經前述。是立法院內議事程序之進行，應在不牴觸憲法之範圍內為之，非立法院得隨意以多數暴力 加以破壞，或恣意違反憲法，其理甚明。

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（二）另按「立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權」、「立法院有 議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權」、「立法院得設各種委 員會」。我國憲法第六十二條、第六十三條及第六十七條第一項定有明文；即依前揭規定，立法院固為國家最高立法 機關，代表人民行使立法權，並議決各種議案。雖則，立法院內部得依憲法第六十七條第一項規定設立各種委員會， 但各委員會乃輔助立法院運作及促進立法程序進行之單位，並非得反其道而行，反而癱瘓立法程序之進行，甚至阻擋 法案交付院會進行實質審查及議決，傷害國家百姓；此觀憲法第六十七條第一項之文字，立法院「得」設各種委員會 （表示可設，也可不設），並非「應」設各種委員會，即可得知制憲者僅是將院內各種委員會視為輔助性質之單位， 而非主導者。是故，立法院無論各委員會均不得反客為主，任意阻擾議案進行，而淪為政黨操控立法程序的機器。 （三）再觀諸立法院職權行使法第八條第二項：「政府機關提出之議案或立法委員提出之法律案，應先送程序委 員會，提報院會朗讀標題後，即應交付有關委員會審查。但有出席委員提議，四十人以上連署或附議，經表決通過， 得逕付二讀」之規定，以及立法院程序委員會組織規程第四條第一項規定，可知立法院程序委員會僅得就議案之提出 格式作形式審查與議程排定之權限，並無被授與實質審查之權限，故立法院程序委員會對於行政院或立法委員所提出 之法律案或其他議案，在排定議程次序後，僅能提報院會朗讀標題，隨即就應付委進行一、二讀程序，甚可直接付委 逕交二讀，毋庸於院會進行一讀。是以，第六屆立法院程序委員會顯然違法亂紀，不但逾越現有之法定權限，而將法 案刻意阻擋，阻礙立法程序之進行，藉以達到其他之政治目的，進而導致憲政體制大亂，不應容許！ 綜前所述，第六屆立法委員之程序委員會濫用議事程序，不當阻礙監察委員人事同意權進入立法院院會審查，除 有干預立法院全體委員關於憲法上職權之行使，更有動搖憲法之權力分立制度及危害自由民主之憲政秩序之虞，顯屬 違憲行為。茲請求大院釋憲如主旨，以維護憲法秩序，避免產生憲政重大危難！ 註一：羅傳賢、朱蔚菁著，分權原理下國會自律權之範圍與限制，軍法專刊，第五十卷第四期。 註二：許志雄著，國會自律權，月旦法學雜誌，第廿七期，八十六年八月，第十頁。 註三：學者李建良將國會自律定義為「國會得自主且獨立決定與議事有關之一切事項，不受其他國家機關的干 涉」。同註一，第一八六頁。學者許宗力認為「國會自治」或「國會議事自治」乃國會自行以內規方式訂定議事規則 ， 即表示國會得自主且獨立地決定議事規則之內容，如議事日程如何安排、議案究竟應以二讀或三讀會議決之、如何決 定發言次序、發言時間之長短、以何方式表決、如何行使質詢權與同意權等，皆由國會自行決定，無其他國家機關置 喙之餘地。 參見氏著法與國家權力，八十三年增訂二版，第三○四頁。 註四：陳春生著，議員之言論免責權與議會自律，東吳法律學報，第八卷第二期，八十四年三月，第九十一頁。 註五：陳添輝，從法律審查制度看釋字第三四二號解釋，司法週刊，第六七二期，八十三年五月，第二版。 註六：許宗力著，法與國家權力，第三一八頁。 註七：薛宏欣著，論司法權對議會自律事項之審查，東吳大學法律學研究所碩士論文。 附件一：提請釋憲之立法委員連署書正本乙份。

提案人：賴清德 趙永清 陳景峻 連署人：沈發惠 陳 瑩 潘孟安 張川田 王 拓 王淑慧 黃昭輝 鄭國忠 唐碧娥 尤 清 郭玟成 林樹山 高建智 徐國勇 魏明谷 陳金德 林重謨 黃偉哲 莊碩漢 吳秉叡 彭紹瑾 林濁水 盧博基 蔡啟芳 余政道 侯水盛 林進興 王榮璋 藍美津 黃劍輝 林為洲 陳憲中 管碧玲 蔡英文 陳明真 田秋菫 陳朝龍 邱永仁 李鎮楠 王塗發

李明憲 邱創進 李昆澤 吳富貴 王世堅648 林育生 江昭儀 徐志明 林耘生 盧天麟 曹來旺 蔡其昌 彭添富 薛 凌 陳重信 林淑芬 陳秀惠 張慶惠 蕭美琴 莊和子 蔡同榮 謝明源 林國慶 柯建銘 郭榮宗 陳啟昱 李文忠 郭俊銘 王世勛 王幸男 李俊毅 蔡煌瑯 高志鵬 湯火聖 謝欣霓 鄭運鵬 葉宜津 鄭朝明 張俊雄 張花冠 黃淑英 顏文章 洪奇昌 杜文卿 郭正亮 林岱樺 參考法條：中華民國憲法第 28、49 條（36.12.25）中華民國憲法增修條文第 1、2、7 條（94.06.10） 立法院職權行使法第 8、29 條（91.01.25）司法院大法官審理案件法第 5 條（82.02.03）中華民國憲法增修條文第 7 條（89.04.25） 相關圖表：許大法官玉秀提出之協同意見書附表一至三 彭大法官鳳至、余大法官雪明提出之不同意見書附表一至 二 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 633 號【解釋日期】96/09/28 >>【資料來源】法務部 【附件】【部分協同意見書】大法官許玉秀‧立法委員柯建銘等八十七人解釋憲法聲請書

【解釋文】 一、中華民國九十五年五月一日修正公布之三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例（以下簡稱真調會條例）第 四條第二項、第八條、第八條之一、第八條之二第一項、第二項、第三項關於報告並公布部分、第五項、第六項、第 八條之三、第十一條第二項關於調用行政機關人員部分、第四項、第十五條第一項規定，與憲法及本院釋字第 五八五 號解釋意旨並無不符。 二、同條例第八條之二第三項關於罰鍰部分、第四項規定，與本院釋字第 五八五號解釋意旨不符；第十一條第三 項規定與憲法所要求之權力分立制衡原則不符，均應自本解釋公布之日起失其效力。 三、本件暫時處分之聲請，關於同條例上開規定部分因本案業經作成解釋，已無須予以審酌；同條例其他條文部 分之釋憲聲請既應不受理，則該部分暫時處分之聲請亦失所附麗，併予指明。 【相關法條】司法院大法官審理案件法第 5 條（82.02.03）公務人員任用法第 18、22、36 條（96.03.21） 三一九槍 擊事件真相調查特別委員會條例第 1、2、4～8-3、11、15 條（95.05.01）

【理由書】 立法院調查權係協助立法院行使憲法職權所需之輔助性權力，其權力之行使，原則上固應由立法院依法設立調查 委員會為之，然於特殊例外情形，就特定事項之調查有委任非立法委員之人士協助調查之必要時，尚非不得制定特別 法，就委任之目的、委任調查之範圍、受委任人之資格、選任、任期等人事組織事項、特別調查權限、方法與程序等 妥為詳細規定，並藉以為監督之基礎，業經本院釋字第五八五號解釋闡釋在案。立法院制定及修正真調會條例，並據 以設置三一九槍擊事件真相調查特別委員會（以下簡稱真調會），旨在查明九十三年三月十九日槍擊總統、副總統候 選人事件（以下簡稱三一九槍擊事件）真相，平息選舉爭議、安定政局（同條例第一條第一項參照），乃立法院於特 殊例外情形，就特定事項委任非立法委員之人士協助調查所制定及修正之特別法。本件聲請指摘該條例第四條第二項 、 第八條、第八條之一、第八條之二、第八條之三、第十一條第二項關於調用行政機關人員部分、第三項、第四項、第

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十五條第一項規定（以下簡稱系爭規定）違憲部分，應就系爭規定所訂定真調會之組織、權限範圍、調查方法、程序 與強制手段，是否違反本院釋字第五八五號解釋意旨，而有違憲法所要求之權力分立與制衡原則、比例原則、法律明 確性原則及正當法律程序等以為斷，茲分述之。 一、真調會之組織 1、真調會條例第四條第二項規定未逾越本院釋字第五八五號解釋之意旨 真調會乃立法院為查明三一九槍擊事件真相，平息選舉爭議、安定政局之特殊例外需要，依特別法委任非立法委 員之專業公正人士所組成，協助立法院行使調查權之暫時性特別委員會。真調會條例第四條第二項規定「本會處理有 關本條例事務所為之處分，得以本會名義行之，本會並有起訴及應訴之當事人能力」，係立法院設置真調會之特殊需 要所為之例外設計，尚未逾越本院釋字第五八五號解釋之意旨。 2、真調會條例第十一條第二項關於調用行政機關人員部分規定，與憲法尚無牴觸；同條第三項規定，違反權力分 立與制衡原則 真調會條例第十一條第二項規定「本會召集委員得聘請顧問三人至五人，並得指派、調用或以契約進用適當人員 兼充協同調查人員」，符合公務人員任用法第十八條、第二十二條及第三十六條進用人員之規定，其中關於調用行政 機關人員部分規定，不生牴觸憲法問題。惟真調會條例第十一條第三項規定：「前項調用人員，行政機關不得拒 絕。」即真調會召集委員如調用行政機關之適當人員兼充協同調查人員者，行政機關不得拒絕。然查真調會為隸屬立 法院下行使調查權之暫時性特別委員會，其調用行政機關之適當人員兼充協同調查人員固無不合。惟基於權力分立與 制衡原則，並尊重行政機關及被調用人員，上開調用應經被調用人員及其所屬行政機關之同意，業經本院釋字第五八 五號解釋在案。前述同條第三項有關調用行政機關之適當人員，行政機關不得拒絕之規定，與上開意旨不符。 3、真調會條例第十五條第一項規定與憲法尚無不符 真調會委員係由立法院依據真調會條例第二條第一項、第二項規定推薦及聘任，受立法院之委任，就三一九槍擊 事件發生前、後其事件本身或衍生之相關事項予以調查，以查明主導人及有關人員之動機、目的、事實經過及其影響 等之真相（同條例第七條參照）。基於民意政治及責任政治原則，立法院就其行使調查權之成效，自應擔負政治責任 ， 並就其有無濫用權限，受民意之監督，是立法院負有指揮監督真調會委員之職責，對於不適任之委員自得經院會決議 後予以免職。同條例第十五條第一項規定：「本會委員喪失行為能力或違反法令者，得經立法院決議，予以除名。」 俾立法院執行其指揮監督真調會委員職務之職責，合於上開意旨。又真調會委員須超出黨派以外，依法公正行使職權 （同條例第四條第一項參照）。倘其違反法令之行為，影響執行職務之公正性或適任性，立法院本於指揮監督之職權 ， 經院會決議該委員已不適任而予以除名，其涵義於個案中並非不能依據社會通念等加以認定及判斷，並可由司法審查 予以確認，符合本院釋字第五八五號解釋意旨，與法律明確性原則尚無不合。 4、真調會條例第十一條第四項於符合預算法令規定之情形下，不生違憲問題 真調會為隸屬於立法院下行使調查權之暫時性特別委員會，其所需經費自應由立法院編列預算支應。惟遇事實需 要而合於預算法令規定之情形者，自得依法動支第二預備金，並未侵害行政權，業經本院釋字第五八五號解釋闡釋在

案。本於上述相同意旨，真調會條例第十一條第四項規定：「本會所需經費由立法院預算支應。必要時由行政院第二 預備金項下支應，行政院不得拒絕。」於符合預算法令規定之情形下，亦不生違憲問題。 二、真調會行使調查權之範圍、方法、程序與強制手段 立法院制定及修正真調會條例，並據以設置真調會之目的，在於查明三一九槍擊事件真相，平息選舉爭議、安定 政局，已如前述。為達上開目的，立法院自得於該條例將三一九槍擊事件本身或衍生之相關事項之調查權，明定授權 真調會或其委員為之。惟真調會既為隸屬於立法院下行使調查權之暫時性特別委員會，其所具有之權限，應限於立法 院調查權所得行使之權限，並僅止於三一九槍擊事件真相之調查。如就各項調查方法所規定之程序，有涉及限制憲法 所保障人民之自由權利者，必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之要求，業經本院釋字第五八 五號解釋在案。 1、真調會條例第八條規定與憲法尚無不符

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真調會條例第八條第一項規定：「本會或本會委員依本條例為調查時，得為下列行為：一、通知有關機關、團體 、 事業或個人到場陳述事實經過或陳述意見。二、通知有關機關、團體、事業或個人提出有關檔案冊籍、文件及其他必 要之資料或證物。但審判中之案件資料之調閱，應經該繫屬法院之同意。三、派員前往有關機關、團體、事業或個人 之辦公場所、事務所、營業所或其他場所為必要之調查或勘驗。四、委託鑑定。五、於必要時，得就指定案件或事項 ， 委託其他機關調查。六、其他必要之調查行為。」同條第二項規定：「各機關接受前項第五款之委託後，應即進行調 查，並以書面答復。」均為獲取三一九槍擊事件真相所需相關資訊之有效手段，俾平息選舉爭議、安定政局，以維持 社會秩序，與強制搜索尚屬有間，並未逾越真調會之權限範圍，亦無違於憲法所要求之權力分立與制衡原則，與本院 釋字第五八五號解釋意旨，並無不符。真調會原則上應以合議方法行使其職權，如真調會委員為調查時，須其提議調 查之事項，業經其他委員四人審查同意者，方得為之。其調查結果，應由真調會依同條例第六條規定處理，不得自行 對外公布或發表任何意見（同條例第五條參照），與集體行使職權之意旨尚無違背。又同條例第八條第一項第二款但 書規定，審判中案件資料之調閱，應經該繫屬法院之同意，乃維護法院依法獨立行使審判權所必要。而國家機關獨立 行使職權受憲法之保障者，即非立法院所得調查之事物範圍，業經本院釋字第五八五號解釋在案。是依同項第二款規 定向前述機關調閱資料或證物，應經各該機關之同意，乃屬當然。同項第三款所規定之勘驗，乃藉之以獲得證據資料 所行使之國會調查權而言，其程序準用行政程序法之相關規定，此與司法調查權尚屬有間。真調會條例第八條第一項 第六款規定之其他必要調查行為，係為補充同項第一款至第五款規定不足所定之概括條款，解釋上以與同項第一款至 第五款之行為具有類似性之調查行為為限，其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認 ， 無違於法律明確性原則，均併予指明。另同條第三項規定：「本會執行調查之人員依法執行公務時，應出示有關執行 職務之證明文件；其未出示者，受調查者得拒絕之。」第四項規定：「本會或本會委員行使調查權時，有關受調查者 之程序保障，除本條例另有規定外，準用監察法有關規定。」為保障受調查者之執行程序規定。而上開規定復未排除 現有法律所得提供受調查者之程序保障，與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨，自無不合。 2、真調會條例第八條之一規定與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨尚無不合 真調會條例第八條之一第一項規定：「本會調查人員必要時得臨時封存有關證件資料，或攜去、留置其全部或一 部。」第二項規定：「封存、攜去或留置屬於政府機關持有之證件資料者，應經該主管長官之允許。除經舉證證明確 有妨害重大國家利益，並於七日內取得行政法院假處分裁定同意者外，該主管長官不得拒絕。」第三項規定：「凡攜 去之證件，該主管人員應加蓋圖章，由調查人員給予收據。」亦為獲取三一九槍擊事件真相所需相關資訊之有效手段 ， 且依上開第二項規定，受調查政府機關以有妨害重大國家利益，而拒絕封存、攜去或留置屬於其特有之證件資料時， 應於七日內向行政法院聲請假處分裁定，並得對該項除外情形有無之爭議，依同條例第八條之二第五項規定提起確認 訴訟確認之，已明定政府機關之主管長官得拒絕封存、攜去或留置該證件資料之合理要件，與強制扣押不同，並未逾 越立法院所得行使之調查權範圍及權力分立與制衡原則，與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨尚無不合。又上開得 封存、攜去或留置之證件資料，以與調查事項有關且屬必要者為限，此並得由法院加以審查，乃屬當然。

3、真調會條例第八條之二第一項、第二項、第三項關於報告並公布部分、第五項、第六項規定，與憲法及本院釋 字第五八五號解釋意旨尚無不合；同條第三項關於罰鍰部分、第四項規定，與本院釋字第五八五號解釋意旨不符 真調會條例第八條之二第一項規定：「本會及本會委員行使職權，應注意遵守正當法律程序，以符合比例原則之 方式為之。」乃為保障受調查者之程序規定，與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨並無不符。第二項規定：「接受 調查之有關機關、團體、事業或有關人員，不得以任何理由規避、拖延或拒絕。但經舉證證明確有妨害重大國家利益 或因配合調查致本身有遭受刑事處罰或行政罰之虞者，不在此限。」賦予真調會進行調查所需之強制權限，並准許受 調查者合理之拒絕調查事由，並未逾越立法院調查權所得行使之範圍，自無不合。立法院為有效行使調查權，得以法 律規定由立法院院會決議，對違反協助調查義務者裁處適當之罰鍰，此乃立法院調查權之附屬權力，本院釋字第五八 五號解釋闡釋明確。是同條第三項規定：「違反前項規定者，除向立法院報告並公布外，得按次連續處新臺幣十萬元

651 以下罰鍰。」其中賦予真調會逕行裁處罰鍰之權力部分，核與上開解釋意旨不符；同條第四項規定：「前項罰鍰案件 之處理，準用行政程序法及行政執行法之規定。」亦失所附麗。惟受調查者違反真調會條例第八條之二第二項規定之 行為，真調會應將該違法行為向立法院報告並公布，亦有助於查明真相之目的，尚無不合。又同條第五項、第六項分 別規定：「第二項但書及前條第二項除外情形之有無，發生爭議時，受調查者得向本會所在地之行政法院提起確認訴 訟確認之。各級行政法院於受理後，應於三個月內裁判之。」「前項確認訴訟，適用行政訴訟法之規定。」特別規定 上開受調查政府機關證明確有妨害重大國家利益，拒絕封存、攜去或留置證件資料，及前述受調查者證明確有妨害重 大國家利益或因配合調查致本身有遭受刑事處罰或行政罰之虞，規避、拖延或拒絕調查，而發生爭議時，受調查者均 得提起確認訴訟，依行政訴訟法規定之程序解決之，自屬合理之解決途徑，尚不生違憲問題。至上開確認訴訟終結確 定前，受調查者是否違反協助調查義務尚未明確，自不得對其裁處罰鍰，併予指明。 4、真調會條例第八條之三規定與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨尚無不合 真調會條例第八條之三規定：「本會調查人員必要時，得知會當地政府、檢察機關或其他有關機關協助。」「本 會調查人員於調查證據遭遇抗拒或為保全證據時，得通知憲警機關協助，作必要之措施。」按立法院調查權係立法院 行使其憲法職權所必要之輔助性權力，真調會調查人員依法行使三一九槍擊事件真相立法院調查權，於必要時通知請 求上開機關協助，基於機關間互相尊重，如經上開機關同意而提供協助，尚非真調會指揮調度該機關，自不生違反權 力分立原則之問題。 三、結論 1、真調會條例第四條第二項、第八條、第八條之一、第八條之二第一項、第二項、第三項關於報告並公布部分、 第五項、第六項、第八條之三、第十一條第二項關於調用行政機關人員部分、第四項、第十五條第一項規定，與憲法 及本院釋字第五八五號解釋意旨並無不符。 2、同條例第八條之二第三項關於罰鍰部分、第四項規定，與本院釋字第五八五號解釋意旨不符；第十一條第三項 規定與憲法所要求之權力分立制衡原則不符，均應自本解釋公布之日起失其效力。 3、聲請人另聲請解釋真調會條例除系爭規定外之其他條文（以下簡稱其他條文）均違憲部分，未具體指摘其他條 文規定究竟如何牴觸憲法，是此部分聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定不合，依同條第三項 規定，應不受理。 4、本件暫時處分之聲請，系爭規定部分因本案業經作成解釋，已無須予以審酌；其他條文部分之釋憲聲請既應不 受理，則該部分暫時處分之聲請亦失所附麗，併此敘明。 大法官會議主席 大法官 翁岳生 大法官 林永謀 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明

曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 回本解釋>> 回首頁>>

【部分協同意見書】大法官許玉秀

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雖然本院釋字第五八五號解釋明白承認立法院享有憲法上的國會調查權，將依據民國九十三年九月二十四日公布 施行的三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例（以下簡稱真調會條例）所成立的三一九槍擊事件真相調查特別委員 會（以下簡稱真調會），定位為隸屬於立法權的調查委員會，而不是類似於歸屬行政權的獨立委員會，但是民國九十 五年五月一日修正公布施行的真調會條例，可以被解讀為其實並沒有改變原來的立法意識，仍然傾向於將真調會定位 為類似於歸屬行政權的獨立委員會，因為國會的調查委員會成員不可能全部由非國會議員擔任。 以內閣制的德國國會調查委員會為例（註一），屬於該國基本法第四十四條所規定的國會調查委員會，指的是德 國聯邦眾議院調查委員會法（UAG/Untersuchungsausschussgesetz）（註二）所規定的國會調查委員會，該會委員 全部皆須由聯邦眾議院議員擔任。至於德國聯邦眾議院議事規則（Geschaftsordnung des De utschenBundestages） （註三）第五十六條所規定的專案調查委員會（Enquete-Kommission），並不是該國基本法所規定的國會調查委員會， 雖然可以依據第五十六條 a 選任非國會議員的專家、學者參與，但是不可能完全由非國會議員的學者專家組成委員會， 因為國會調查權只有國會議員才能行使，非國會議員的委員其實只具有鑑定人的身分（註四）。至於總統制的美國國 會中所設置的政府審計局（原為 Government Accounting Office/後改為 Government Accountability Office），應該理 解為類似許多其他國家設置在行政機關或立法機關中的監察機關（註五）。設置在國會中的監察機關，雖然行使的是 國會調查權，但是一如國會中各種委員會，僅僅是國會的手足，縱使可以代表國會行使調查權，並沒有獨立的人格 （註六）。 我國立法院所設置的各種委員會，非立法委員不能參與，卻皆無獨立人格，不具有訴訟上的當事人能力。真調會 條例卻甚至禁止立法委員加入真調會，且賦予真調會有訴訟上的當事人能力，無異創設一個高於由立法委員組成的內 部委員會，甚至可能享有超越立法委員職權的權限，與民主原則與分權原則所欲建立的民意政治和責任政治實不相符 。 因為人民經過選舉使立法委員享有憲法所賦予的權限，行使憲法所規定的立法權，乃是立法委員的專屬權利（力）， 可以委託非立法委員協助行使，但不可以將某種立法權的權限，完全委由非委員行使，立法委員如果竟然立法剝奪自 己在憲法上的權限，其實也等同於立法排除行使憲法上職權的義務，自然違背民意的付託，不能認為符合憲法上的民 主原則與分權原則。 多數意見體會立法院設置全部由非委員組成的特別委員會，旨在確保真調會的公信力，因此雖然根據釋字第五八 五號解釋意旨，依據國會調查權的性質，對於真調會條例部分條文提出責難，但顧及真調會條例產生的特殊時空條件 ， 而認許立法權就調查三一九槍擊事件個案所創設特殊的調查委員會，具有訴訟當事人能力。多數意見與立法權的妥協 ， 縱然情非得已，卻難免使得真調會條例的立法特例，有遭立法權擴大為常態立法的風險，真調會條例的立法特例果遭 立法權擴大為常態立法，將使釋字第五八五號解釋完備憲政體制的初衷不能達成。為避免釋字第五八五號解釋建構國 會調查權、加強立法權功能的努力遭到誤用，爰提出部分協同意見書，指明真調會所享有的特殊待遇，並非國會調查 權的常態，並期待立法權拋棄長久以來應急的違章陋習，為國會調查權建立一個恆常的法制，以共同善盡為國家完備 憲政體制的職責。

註一：相關中文文獻基本介紹可參考呂坤煌，德國國會的調查制度（上），立法院院聞第 31 卷第 7 期，2003 年 7 月，頁 76-93；德國國會的調查制度（下），立法院院聞第 31 卷第 8 期，2003 年 8 月，頁 97-110。 註二：參考 http://www.bundestag.de/parlament/funktion/gesetze/uag.pdf（瀏覽日期：96.9.28）。 註三：參考 http://www.bundestag.de/parlament/funktion/gesetze/go_btg/go07.html（瀏覽日期：96.9.28）。 註四：認為專案調查委員會可能全部由非眾議院議員組成（陳淑芳，德國之國會調查權，台灣本土法學雜誌第 78 期，2006 年 1 月，頁 62），實屬誤解。 註五：關於監察使（Ombudsman;Obhutsman）的介紹，參見孫迺翊，國會監察制度之介紹－兼談國會監察權之 問題，律師通訊第 160 期，1993 年 1 月，頁 37；谷湘儀，論監察院之調查權，台灣大學法律研究所碩士論文，1994 年，頁 78；周良黛，立法院行使國會調查權之研究，憲政時代第 31 卷第 4 期，頁 446 以下；李伸一，監察權之理論 與實務，監察院出版，二版，2005 年。

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註六：似乎是不同見解：廖元豪，論立法院調查權之界限與範圍－釋字第五八五號解釋與美國經驗的參照，三一 九槍擊事件調查報告，2007 年 5 月 30 日，頁 93。 回本解釋>> 回首頁>>

【立法委員柯建銘等八十七人解釋憲法聲請書】 立法委員柯建銘、陳景峻、葉宜津等八十七人，為立法院（以下稱本院）於九十五年四月十一日第六屆第三會期 第八次會議修正通過之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」（以下簡稱真調會條例），與貴院釋字第五八五 號解釋意旨仍有不符之處，違反憲法權力分立原則及正當法律程序之保障，爰有行使職權，發生適用憲法之疑義，並 有本院修正通過之真調會條例是否牴觸憲法之疑義，依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，特聲請解釋憲法。 壹、聲請解釋憲法之目的 立法委員柯建銘等九十三人前曾就真調會條例是否合憲問題，聲請貴院解釋，經貴院作成釋字第五八五號解釋指 明真調會條例第五條、第六條、第八條、第十條、第十一條及第十三條等條文違反憲法意旨，均自該解釋公布之日起 失其效力。同解釋並詳細闡明本院調查權行使方式、對象及界限，要求本院就調查權行使程序、組織應以法律為適當 規範，不能違反權力分立與制衡原則，亦不得侵害其他憲法機關之權力核心範圍，或對其他憲法機關權力之行使造成 實質妨礙；如就各項調查方法所規定之程序，有涉及限制人民權利者，必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及 正當法律程序等語。為符貴院釋字第五八五號解釋意旨，本院爰於九十五年四月十一日修正通過真調會條例，惟本院 多數委員所通過之修正條文與貴院釋字第五八五號解釋意旨，仍有諸多不符之處，為維護憲政秩序，特聲請貴院解釋 憲法。 鑒於修正後之真調會條例一旦公布施行，真調會須於公布後十日內成立並開始運作，將立即造成憲法法益及公共 利益難以回復之重大損害，嚴重破壞憲法權力分立與人權保障體制，即便貴院將來宣告真調會條例違憲無效，恐亦難 以彌補。為避免造成憲法法益及公共利益不可回復之重大損害，特聲請貴院在就真調會條例是否違憲作成終局判斷前 ， 採取保全憲法法益及公共利益之暫時處分，先行宣告真調會條例暫時停止適用。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、本聲請解釋憲法之提出係依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定：「依立法委員現有總額三分之 一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。」 二、查真調會條例本次修正後之規定內容，未依貴院釋字第五八五號解釋意旨修正及 違憲之處，至少有五：第一 、 真調會應屬本院內部組織，惟真調會條例規定其得獨立作成行政處分、對人民裁罰及相關調查程序，未以經立法院院 會決議方式為之，有違其性質定位，並與釋字第三二五號及第五八五號解釋意旨不符；另該會得指揮行政機關甚至調 用行政機關人員之規定，違反權力分立原則。第二、修正條文第八條及第八條之一賦予真調會之權限，逾越釋字第五 八五號解釋意旨所承認「立法院調查權」之範圍，且修正後之調查範圍以及所得採取之調查行為樣態，並未依釋字第

五八五號解釋意旨限縮至合理最小限度範圍，反而更加不當地擴張調查行為樣態，嚴重侵害人權。第三、對於行政權 仍未予適當尊重，違反權力分立與制衡原則，侵害其權力核心範圍，並對行政權之行使造成實質妨礙。 第四、修正條文對於被調查人之程序保障欠缺明確規定，違反釋字第五八五號解釋要求之「正當法律程序」與「明確 性原則」。第五、釋字第五八五號釋釋認為第十五條第一項以「違反法令或其他不當言行」為除名事由，與法律明確 性原則不盡相符，應予檢討修正，本次除增列經立法院決議之除名機制外，對除名事由之未臻明確未予修正，應予宣 告違憲。 由於本院於九十五年四月十一日修正通過真調會條例係個案立法，諸多規定及運作程序仍未依貴院釋字第五八五 號解釋意旨作合憲之修正，整體規定設計失當嚴重違憲，難以見容於自由民主憲政秩序，已非個別條文違憲問題，故 謹請貴院宣告真調會條例全部條文違憲無效，由本院針對調查權制定通則性法律後，再據以成立真調會行使調查權， 以維憲政秩序。

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參、聲請釋憲之理由及對本案所持之立場與見解 釋字第五八五號解釋指出，立法院為有效行使憲法賦予職權，於必要時享有調查權。同解釋雖認為調查槍擊總統 、 副總統候選人事件真相，屬立法院就國家重要事項進行調查，以監督行政部門，並滿足人民知之權利，合於調查權之 行使要件。惟條例規定內容經釋字第五八五號解釋確認多所違憲，特別是組織定位（並非立法院外部之獨立機關）、 運作方式（不能不受立法院指揮監督）、及委員任命程序（「應經立法院院會決議並由立法院院長為之，方為憲法所 許。」），完全不符立法院調查權之制度本質，即使經過本次修法之補救、整型，該條例諸多規定仍是不符釋字第五 八五號解釋意旨，其整體制度設計依舊無法獲致尚屬合憲，僅需修正部分條文予以補正之結論。 茲將修正後之真調會條例違憲之處說明如下： 一、真調會應屬本院內部組織，惟真調會條例規定其得獨立作成行政處分、對人民裁罰及相關調查程序，未以經立法 院院會決議方式為之，有違其性質定位，並與釋字第三二五號及第五八五號解釋意旨不符；另該會得指揮行政機關甚 至調用行政機關人員之規定，違反權力分立原則 綜觀釋字第五八五號解釋意旨可知，立法院調查權乃立法院行使其憲法職權所必要之輔助性權力。有關真調會委 員之任命，應經立法院院會決議並由立法院院長為之，亦不可以排除立法院對真調會委員之免職權，方為憲法所許。 真調會委員之任期應符合立法院屆期不連續原則，至於真調會之運作應受立法院指揮監督，其輔助立法院調查權行使 ， 必要時並得經立法院院會決議，要求與調查事項相關之人民或政府人員，陳述證言或表示意見，並得對違反協助調查 義務者，於科處罰鍰之範圍內，施以合理之強制手段。 按修正後之真調會條例規定，真調會委員由立法院各黨﹙政﹚團依據立法院各政黨席次比例推薦，經立法院決議 後，由立法院院長聘任之﹙第二條第一項﹚。真調會向立法院提出報告﹙第八條之二第三項、第十二條第一項﹚；真 調會所需經費先由立法院預算支應（第十一條第四項）；真調會委員之任期依每屆立法委員之任期﹙第二條第二項﹚ ， 真調會委員喪失行為能力或違反法令者，得經立法院決議予以除名﹙第十五條第一項﹚，由這些規定可知，其已將真 調會形式上定位為隸屬立法院之組織。 真調會既屬立法院為行使調查權所成立之內部組識，其理應不具有獨立機關地位，亦非行政主體，不得自為行政 處分或行政裁罰。本條例相關行政處分或行政裁罰及調查程序，應以經立法院院會決議方式為之。本次修正後之第四 條第二項規定「本會處理有關本條例事務所為之處分，得以本會名義行之，本會並有起訴及應訴之當事人能力」，以 及第八條第二項及第三項規定委員會無需經立法院院會決議即可處罰違反協助調查之人員，這些規定完全不符真調會 作為立法院從屬機關應具之組織特徵，形同讓立法院內部之輔助性組織不當擁有獨立為行政處分、起訴、應訴及處罰 人民之權限，讓真調會行使職權不受立法院指揮監督，有違釋字第五八五號解釋意旨，應予宣告違憲。 修正條文第八條、第八條之一及第八條之二賦予真調會之調查權及罰鍰權，依釋字第三二五號及第五八五號解釋 意旨，應依其性質「由立法院院會或委員會決議」才能行使，不能由真調會逕自為之，更不得由真調會委員個人為之： ﹙一﹚「文件調閱權」依釋字第三二五號解釋：「立法院為行使憲法所賦予之職權， ……得經院會或委員會之決 議，要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料，必要時並得經院會決議調閱文件原本。」惟修正條文第八條第一項

第二款賦予真調會甚至真調會委員個人有「通知有關機關、團體、事業或個人提出有關檔案冊籍、文件及其他必要之 資料或證物」之權力，不須經過立法院院會或委員會決議，違反釋字第三二五號解釋。 ﹙二﹚「詢問權」依釋字第五八五號解釋：「立法院調查權行使之方式， ……必要時並得經院會決議，要求與調 查事項相關之人民或政府人員，陳述證言或表示意見。」惟修正條文第八條第一項第一款卻賦予真調會甚至真調會委 員個人有通知人員到場陳述事實或意見之權力，違反釋字第五八五號解釋。 ﹙三﹚「罰鍰權」依釋字第五八五號解釋理由書：「立法院為有效行使調查權，固得以法律由立法院院會決議依 法對違反協助調查義務者科處適當之罰鍰，此乃立法院調查權之附屬權力。」惟依修正條文第四條第二項及第八條之 二第三項規定，真調會得以自己之名義作成處分科處罰鍰，違反釋字第五八五號解釋。 又修正條文第八條第一項第五款規定，真調會或真調會委員「於必要時，得就指定案件或事項，委託其他機關調

655 查」，同條第二項規定：「各機關接受前項第五款之委託後，應即進行調查，並以書面答復。」修正條文第八條之三 規定：「本會調查人員必要時，得知會當地政府、檢察機關或其他有關機關協助。」「本會調查人員於調查證據遭遇 抗拒或為保全證據時，得通知憲警機關協助，作必要之措施。」前開條文似有賦予真調會得指揮調度行政機關之意， 與真調會作為立法院附屬組織之性質不符，明顯違反權力分立原則。 修正條文第十一條第二項後段另規定：真調會「得指派、調用或以契約進用適當人員兼充協同調查人員」，同條 第三項規定「前項調用人員，行政機關不得拒絕。」此等條文賦予真調會得調用行政機關人員，與真調會作為立法院 附屬組織之性質不符，亦違反權力分立原則。 二、修正條文第八條及第八條之一賦予真調會之權限，逾越釋字第五八五號意旨所承認「立法院調查權」之範圍，且 修正後之調查範圍以及所得採取之調查行為樣態，並未依釋字第五八五號解釋意旨限縮至合理最小限度範圍，反而更 加不當地擴張調查行為樣態，嚴重侵害人權 依釋字第五八五號解釋，立法院調查權乃「立法院行使其憲法職權所必要之輔助性權力」，「所欲調查之事項必 須與其行使憲法所賦予之職權有重大關聯者」，真調會自應受此一原則拘束。惟修正條文賦予真調會之調查權，究係 與立法院行使何種憲法職權有重大關聯，並不明確。修正條文第八條及第八條之一賦予真調會之權限，明顯逾越前述 解釋意旨所承認「立法院調查權」之範圍。 其次，調查權既僅係立法權之輔助權限，其行使界限應依解釋意旨合理限縮至最小限度範圍內。有關立法院調查 權之範圍依司法院釋字第三二五號及第五八五號解釋，侷限於「調閱文件」及「約詢人員」二部分。於特殊例外之情 形，有就特定事項委任協助調查之必要者，依釋字第五八五號解釋意旨，亦僅限於「約詢人員」部分。本次修正條文 第八條及第八條之一不僅將「文件調閱權」之對象擴大及於「證物」，更增加真調會委員可進入機關或個人場所調查 ， 以及封存、攜去、留置有關證件資料等類似於「搜索」、「扣押」之權力，然真調會委員行使此種權力卻不需要向法 院聲請核發搜索票，權限比檢察官更大，有違反正當法律程序原則之虞。此外，修正條文第八條第一項第六款更賦予 真調會及真調會委員「其他必要之調查行為」之權力，以概括條款不當擴張真調會所得採取之調查行為態樣，其賦予 真調會所得採取之調查行為範圍廣泛不明確，嚴重違憲。 誠如許宗力大法官就釋字第五八五號解釋所作之不同意見書所言，我國憲政設計乃五權分立，實無法與外國三權 分立者相提並論，三權分立下國會所擁有之以調查弊端為目的之國會調查權，在我國乃係交由監察院所掌有，即使修 憲後，監察院不再是民意機關，然其彈劾、糾舉與糾正之職權並未改變，也因此之故，釋字第三二五號解釋持審慎態 度，只敢賦予立法院為助成立法、預算等主要職權之行使的文件調閱權，並不及於對人之傳喚與訊問權。今修法結果 非但未依釋字第五八五號解釋之要求，將調查範圍以及所得採取之調查行為樣態限縮至合理最小限度範圍，反而更加 不當地擴張調查行為樣態，甚至企圖透過概括條款使真調會得恣意擴張調查範圍、增加行為樣態，將嚴重侵害人權。 三、對於行政權仍未予適當尊重，違反權力分立與制衡原則，侵害其權力核心範圍，並對行政權之行使造成實質 妨礙

釋字第五八五號解釋認為：「凡國家機關獨立行使職權受憲法之保障者，即非立法院所得調查之事物範圍。如行 政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，均有決定不予公開之權力，乃屬行政 權本質所具有之行政特權。立法院行使調查權如涉及此類事項，即應予以適當之尊重。 」查本次修正後之第八條之一規定對於調查事項之範圍未排除「屬行政權本質所具有之行政特權」事項，且受調查機 關僅於舉證明確有妨害重大國家利益，並於七日內取得行政法院假處分裁定同意，始得拒絕，亦未符釋字第五八五號 解釋所提「應予以適當之尊重」之要求，已侵害行政權核心範圍之虞，對行政權之行使造成實質妨礙。 依釋字第五八五號解釋理由書，說明「行政特權」之範圍包括：「涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項」 、 「有關政策形成過程之內部討論資訊」、以及「正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等」，均有決定不予公開之權力。 修正條文第八條之一第二項及第八條之二第二項對於得拒絕調查之事由，僅及於「經舉證證明有妨害重大國家利益」

656 或「因配合調查致本身有遭受刑事處罰或行政罰之虞者」，且受調查者尚須取得行政法院假處分裁定同意或向行政法 院提起確認訴訟，顯然與釋字第五八五號解釋所揭示之「行政特權」原則不符。 其次，本次修正後之第十一條第三項規定，真調會調用行政機關人員時，行政機關不得拒絕一節，侵犯行政機關 固有用人權限，有違權力分立原則及憲法機關應相互尊重之精神。另同條第四項末段「本會所需經費由立法院預算支 應，必要時由行政院第二預備金項下支應，行政院不得拒絕。」之規定，既不符預算法令規定，亦有違權力分立原則。 蓋依預算法第七十條規定「各機關有左列情形之一，得經行政院核准動支第二預備金及其歸屬科目金額之調整， 事後由行政院編具動支數額表，送請立法院審議：一、原列計畫費用因事實需要奉准修訂致原列經費不敷時。二、原 列計畫費用因增加業務量致增加經費時。三、因應政事臨時需要必須增加計畫及經費時。」動用第二預備金須經行政 院同意，且須符合預算法第七十條所定動用之情形。因委員會預算並無預算法第七十條所定動用之情形，且本條規定 行政院對於此等預算編列不得拒絕，亦與預算法第七十條規定不符，故本條規定不符預算法令規定。 真調會係立法院內部輔助組織，並非行政院所屬機關，其運作完全不受行政機關（人事、主計）控制，其預算自 然應由其所直接隸屬之機關立法院編列，方符權力分立原則。本次修正後之第十一條第四項末段「本會所需經費由立 法院預算支應，必要時由行政院第二預備金項下支應，行政院不得拒絕。」之規定，不僅違反預算法，亦違反權力分 立原則，應予宣告違憲。 四、修正條文對於被調查人之程序保障欠缺明確規定，違反釋字第五八五號解釋要求之「正當法律程序」與「明 確性原則」 釋字第五八五號解釋表示：「於特殊例外情形，就特定事項之調查有委任非立法委員之人士協助調查之必要時， 則須制定特別法，就委任之目的、委任調查之範圍、受委任人之資格、選任、任期等人事組織事項、特別調查權限、 方法與程序等妥為詳細之規定，並藉以為監督之基礎。」解釋理由書並指摘原條文：「未訂定相關之程序規定，如事 前予受調查對象充分告知受調查事項、法定調查目的與調查事項之關聯性、給予受調查人員相當之準備期間、准許受 調查人員接受法律協助、准許合理之拒絕調查、拒絕證言、拒絕提供應秘密之文件資訊等之事由、必要時備置適當之 詰問機制、依調查事件之性質採取公開或秘密調查程序……等等，均付諸闕如。」 本次修正後之第八條之二第一項規定，旨在本條第一項回應釋字第五八五號解釋有關委員會調查應注意遵守正當 法律程序，符合比例原則，以保障受調查者權利之要求。惟所謂「正當法律程序」屬重要事項，須於本法中具體規範 ， 始能保障受調查者之權利，本次修正後之第八條之二第一項僅有抽象性提示規定，與前開該解釋要求仍有未符。 修正條文第八條之二第一項僅空泛規定「本會及委員行使職權，應注意遵守正當法律程序，以符合比例原則之方 式為之」，並未依釋字第五八五號解釋理由書，彌補前述違憲缺失，對於被調查人之程序保障仍然付諸闕如，違反釋 字第五八五解釋要求之「正當法律程序」與「明確性原則」。 五、釋字第五八五號解釋認為第十五條第一項以「違反法令或其他不當言行」為除名事由，與法律明確性原則不 盡相符，應予檢討修正，本次除增列經立法院決議之除名機制外，對除名事由之未臻明確未予修正，應予宣告違憲 六、本案應立即採取暫時處分停止真調會條例之適用

為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行 政訴訟之審判而有異，司法院大法官依憲法規定獨立行使憲法解釋及憲法審判權，亦有針對解釋個案需要作成暫時處 分之保全措施權限，業經釋字第五八五號、第五九九號解釋闡明在案。 基於以下理由，本案應立即採取暫時處分，防止違憲法律所可能導致不可回復損害，或減少將來回復原狀所需之 社會成本，進一步保障本釋憲聲請案所涉及之各項基本人權及權力分立原則，並真正貫徹釋憲制度所要維護之憲法價 值及規範： （一）本案有採取暫時處分之急迫性 修正後之真調會條例一旦公布施行，真調會須於公布後十日內成立並開始運作。依本次修正後之第四條第二項規 定該會得以該會名義作成行政處分，並有起訴及應訴之當事人能力。同時，依第八條第二項及第三項規定該會無需經

657 立法院院會決議即可處罰違反、協助調查。此外，修正條文第八條之一對於被調查人之程序保障欠缺明確規定，仍然

未能符合釋字第五八五號解釋所要求之「正當法律程序」與「明確性原則」。在此等情形下，真調會條例如不暫時停 止適用，將形同允許一違憲機關在不受立法院監督之情況下可以任意調查或處罰人民，而受調查或處罰者其人權將在 程序保障欠缺明確之情況下遭受踐踏。 另外，修正條文第八條之一第二項及第八條之二第二項對於得拒絕調查之事由範圍過窄，不符合釋字第五八五號 解釋所揭示之「行政特權」範圍，如該條例付諸實施將窒礙難行，破壞權力分立與制衡原則，侵害行政權核心範圍， 並對其權力行使造成實質妨礙；連帶地造成朝野對立惡鬥、憲政秩序難以順利回復正軌，對憲法法益及公共利益所造 成之損害將極為深遠，難以回復。 綜上，修正後之真調會條例諸多規定嚴重違憲，其涉及違憲疑義之條文之比例甚高，且核心條文幾乎均屬違憲， 整體規範正當性不足，加上其所違反者乃是基本的憲法原則，本質上已具有重大不利益或無法回復之結果。本案如不 採取暫時處分，屆時將立即造成憲法法益及公共利益不可回復之重大損害。本案明顯具有為暫時處分之急迫性。 （二）本案有採取暫時處分防止真調會開始運作所可能不斷創生之持續性違憲狀態之必要性 憲法機關及其輔助組織係職司國家權力之行使，其組織上及權限上之依據具有合憲性，乃該等機關或組織得以適 正行使國家權力之最根本的基礎所在。 蓋惟有具備組織上之合憲性，系爭組織所為行為始有合法、合憲之可能。亦即，組織上之合憲性要求，對法治國憲政 秩序之維護，至為重要。所以，不具組織合憲性之組織，不僅不該存在，對於該等違憲組織除去以前所可能不斷創生 之持續性違憲狀態，亦應該設法防止或消除。 就本案爭議而言，由於系爭條例及為真調會之組織上及權限上之依據，真調會條例既屬違憲，真調會之組織根本 不可能合憲的組成並運作，所以在該等違憲組織除去以前，對其開始運作所可能不斷創生之持續性違憲狀態，有採取 暫時處分，暫停真調會條例適用，加以防止之必要。 （三）就本案發布暫時處分，具有妥適性 發布暫時處分有無妥適性，應就雙重假定之情況可能發生之損害為法益衡量。 假使暫時停止真調會條例之適用，以致真調會之運作必須暫時中止，其所產生之損害（假設未來認定該條例相關 規定合憲時）僅係三一九槍擊事件真相調查之延後；假使不停止真調會條例之適用，真調會將依在組織違憲之狀態下 ， 依據一部違憲之法律持續運作，其所生之損害（假設未來認定該條例相關規定違憲時）係諸多憲法基本原則、相關基 本權利受到持續不斷地受到違憲侵害。 兩相權衡前述二種狀況對公益之損害輕重，就本案發布暫時處分自屬妥適、必要。 其次，就本案發布暫時處分所生之利益，亦明顯大於其所可能產生之弊。 按真調會條例雖然在形式上為法律，惟其係針對三一九槍擊事件所涉及之刑事責任案件個案立法，與一般適用於不特 定之人、事、物之法律相比，其性質確有不同。正因為真調會條例為個案法，因此採取暫時處分，宣告真調會條例暫 時停止適用，其可能帶來之不利影響，必然小於對一般法律所為之暫時停止適用暫時處分。

反之，正因為真調會條例是個案法，如不暫予停止適用，其所生之危害遠比一般性法律來得更為具體、迫切、也 更具有現實性。一旦真調會依據修正後之真調會條例成立並開始運作，其危害即告現實化，因此更有暫停適用該條例 之必要。因此從利益衡量之觀點，貴院在本案發布暫時處分所生之利益，明顯大於其所可能產生之弊。 綜上，此次修正後之真調會條例依舊無法提供真調會足夠的組織及權限合憲性，一旦真調會條例付諸實施，任由 此等組織及權限上均違憲之憲政機關輔助組織上路運作，勢將造成憲法法益及公共利益難以回復之重大損害；特別是 第八條、第八條之一等超越「文件調閱權」及「詢問權」之調查權力部分（即進入機關或個人處所調查，封存、攜去 、 留置證件資料，委託其他機關調查及其他必要之調查行為等權力）及第八條之三、第十一條有關通知檢察機關或憲警 機關協助、調用行政機關人員等權力，有在就真調會條例是否違憲作成終局判斷前，先行作成宣告真調會條例暫時停 止適用之暫時處分的急迫性及必要性。權衡本案發布暫時處分所生之利益，亦明顯大於其所可能產生之弊。貴院應就

658 本案採取暫時處分以暫時阻止立法機關之違憲行為，避免憲政失序、混亂，以善盡憲法所賦予之「憲法守護者」職責。 肆、關係文件之名稱及件數 立法院九十五年四月十一日通過之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」。 聲請人： 柯建銘 陳景峻 葉宜津 尤 清 王世堅 王世勛 王幸男 王 拓 王淑慧 王塗發 王榮璋 田秋堇 江昭儀 余政道 吳明敏 吳秉叡 吳富貴 李昆澤 李明憲 李俊毅 李鎮楠 杜文卿 沈發惠 林育生 林岱樺 林重謨 林耘生 林國慶 林淑芬 林進興 林樹山 邱創進 侯水盛 洪奇昌 唐碧娥 徐國勇 高志鵬 高建智 張花冠 張慶惠 曹來旺 莊和子 莊碩漢 許榮淑 郭正亮 郭玟成 郭俊銘 郭榮宗 陳秀惠 陳明真 陳金德 陳重信 陳啟昱 陳朝龍 陳 瑩 陳憲中 彭添富 彭紹瑾 湯火聖 黃昭輝 黃偉哲 黃淑英 黃劍輝 管碧玲 趙永清 潘孟安 蔡同榮 蔡其昌 蔡啟芳 鄭國忠 鄭朝明 鄭運鵬 盧博基 蕭美琴 賴清德 薛 凌 謝明源 謝欣霓 藍美津 顏文章 魏明谷 李文忠 張川田 張俊雄 盧天麟 林為洲 林濁水 中華民國九十五年五月一日 （本件聲請書附件略） 參考法條：司法院大法官審理案件法第 5 條（82.02.03）公務人員任用法第 18、22、36 條（96.03.21）三一九槍擊 事件真相調查特別委員會條例第 1、2、4～8-3、11、15 條（95.05.01） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 634 號【解釋日期】96/11/16 >>【資料來源】法務部 【附件】抄王○貴釋憲聲請書‧（附件一）

【解釋文】 中華民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第十八條第一項原規定應經主管機關核准之證券投資顧問 事業，其業務範圍依該規定之立法目的及憲法保障言論自由之意旨，並不包括僅提供一般性之證券投資資訊，而非以 直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習。八十九年十月九日修正發布之證券投資顧 問事業管理規則（已停止適用）第五條第一項第四款規定，於此範圍內，與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨 尚無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法第 11、15、23 條 證券交易法第 175 條、第 18 條 證券投資顧問事業管理規則（72.10.06 訂定）第 2、23、4、5 條(廢) 證券投資信託及顧問法第 121 條 【資料來源】司法周刊第 1365 期 1 版總統府公報第 6766 號 27-45 頁

【理由書】 人民之工作權為憲法第十五條規定所保障，其內涵包括人民選擇職業之自由。人民之職業與公共福祉有密切關係 ， 故對於選擇職業應具備之主觀條件加以限制者，於符合憲法第二十三條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命 令加以限制，惟其目的須為重要之公共利益，且其手段與目的之達成有實質關聯，始符比例原則之要求。憲法第十一 條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，經濟性言論所提供之 訊息，內容非虛偽不實，或無誤導作用，而有助於消費大眾為經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟國 家為重要公益目的所必要，仍得於符合憲法第二十三條規定之限度內，以法律或法律明確授權之命令，採取與目的達 成有實質關聯之手段予以限制。 七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法（以下簡稱「證交法」）第十八條第一項原規定：「經營…證券投

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資顧問事業…，應經主管機關之核准。」同條第二項規定：「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」 （依據九十三年六月三十日公布之證券投資信託及顧問法第一百二十一條規定，證交法第十八條所定證券投資顧問事 業之規定，自九十三年十一月一日起，不再適用）九十一年二月六日修正之同法第一百七十五條並規定：「違反第十 八條第一項…之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」行政院於八十九年 十月九日依據證交法第十八條第二項規定之授權，修正發布之證券投資顧問事業管理規則（以下簡稱「管理規則」， 依據證券投資信託及顧問法第一百二十一條規定，自九十三年十一月一日起，不再適用）第二條第一項規定：「本規 則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委 任人執行有價證券投資之業務者。」第二項規定：「前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利 益。」第五條第一項規定：「證券投資顧問事業得經營下列業務，其種類範圍以經證期會核准者為限：一、接受委任 ， 對證券投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。二、接受客戶全權委託投資業務。三、發行有關證券投資之出版 品。四、舉辦有關證券投資之講習。五、其他經證期會核准之有關業務。」是依上開規定，如從事管理規則第五條第 一項規定之業務者，依證交法第十八條第一項規定應先經主管機關核准，如有違反，即依同法第一百七十五條規定予 以處罰。 證券投資顧問事業之定義，證交法雖未作明文規定，惟依同法第十八條之意旨，及於八十九年十月九日管理規則 修正發布前，證券投資顧問事業得經營之業務範圍，實務上係以提供證券投資資訊及分析建議為限，尚未及於接受客 戶全權委託投資之業務等我國證券市場特性暨證券投資顧問事業之發展情形，可知上開法律規定應經主管機關核准始 得經營之事業，包括提供證券投資之資訊及分析建議，或接受客戶全權委託投資等二類專業服務。是管理規則第二條 將證券投資顧問事業定義為：直接或間接自委任人或第三人獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議 ， 或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資業務者而言，並未逾越證交法第十八條第一項證券投資顧問事業所欲 規範之範圍。因舉辦有關證券投資之講習，涉及證券投資之資訊提供及分析建議，故管理規則第五條第一項第四款規 定，亦將舉辦有關證券投資之講習，列舉為應經主管機關核准之證券投資顧問事業之一種。 人民欲舉辦有關證券投資講習者，依前開證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款之規定，須為經 主管機關核准之證券投資顧問事業，並要求從事上開業務者須具備一定之專業資格及組織規模（管理規則第四條、第 二十三條參照）；故上開規定係對欲從事有關證券投資講習者之職業選擇自由為主觀條件之限制。查證交法第十八條 第一項之立法意旨，係鑒於證券投資本具有一定之風險性及專業性，而證券投資顧問事業關係證券市場秩序維持與投 資人權益保護之公共利益至鉅，故就該事業之成立管理採取核准設立制度，俾提升並健全該事業之專業性，亦使主管 機關得實際進行監督管理，以保障投資，發展國民經濟（同法第一條規定參照），主管機關亦依上開意旨訂定管理規 則。是證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款之規範目的，係為建立證券投資顧問之專業性，保障委 任人獲得忠實及專業服務之品質，避免發生擾亂證券市場秩序之情事，其所欲追求之目的核屬實質重要之公共利益， 符合憲法第二十三條對系爭規範目的正當性之要求。

按人民舉辦有關證券投資之講習，係在提供證券投資相關資訊，其內容與經濟活動有關，為個人對證券投資之意 見表達或資訊提供，其內容非虛偽不實，或無誤導作用，而使參與講習者有獲得證券投資相關資訊之機會，自應受憲 法第十一條言論自由之保障。然依證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款規定，舉辦有關證券投資講 習屬證券投資顧問事業之營業範圍者，必須經主管機關核准取得證券投資顧問事業之資格，方得為之。是依上開規定 之規範內涵，除限制欲舉辦有關證券投資講習者之職業自由外，亦對其言論自由有所限制。上開規定所欲追求之目的 固屬實質重要之公共利益，已如前述，惟其限制手段與目的之達成須具有實質關聯，始符憲法第二十三條之比例原則 ， 而未違背憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨。 按證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款規定之證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值 分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及

660 專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性

之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對 某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分 析之證券投資講習），自不受上開法律之限制。證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款規定就人民舉 辦有關證券投資講習業務者，須為經主管機關核准之證券投資顧問事業，並要求從事上開業務者須具備一定之專業資 格及組織規模，衡諸我國證券交易市場投資人結構特性，及證券投資顧問專業制度之情況，尚屬實質有助於實現上開 目的之手段；且其所納入規範之證券投資講習之範圍，於上開解釋意旨範圍內，對建立證券投資顧問之專業性與保障 投資人亦有實質之助益。是證交法第十八條第一項與管理規則第五條第一項第四款規定人民舉辦有關證券投資講習業 務，須經主管機關核准設立證券投資顧問事業始得為之，其限制手段與目的達成具有實質關聯，符合比例原則，與憲 法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【抄王○貴釋憲聲請書】 主旨：為證券交易法第十八條第一項、證券投資顧問事業管理規則第二條、第五條第一項第四款之規定，發生有 牴觸憲法上「法律保留原則」暨「法律明確性原則」以及憲法第十一條保障人民表現自由權、第十五條保障人民工作 權之疑義，依法聲請解釋。 說明： 一、聲請解釋憲法目的 按證券交易法第十八條第一項規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保 管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，違反本條之規定，同法第一百七十五條規定：「違反第十八條

第一項…之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，是以何謂「證券投資顧 問事業」即為證券交易法第一百七十五條之構成要件。惟該條款就涉及人民人身自由權利限制之犯罪構成要件，其立 法規定違背憲法上「法律保留原則」暨「法律明確性原則」，致聲請人於憲法上之權利，遭受不法侵害，而經臺灣臺 北地方法院九十二年度簡上字第三三三號判決有罪確定。 次按證券投資顧問事業管理規則（以下簡稱「證投顧規則」）第五條第一項第三、四款規定證券投資顧問事業得經營 「發行有關證券投資之出版品」、「舉辦有關證券投資之講習」，依前揭判決中法院之解釋，乃認為凡收取報酬而 「舉辦有關證券投資之講習」者，皆應為證券交易法第十八條第一項所規定經主管機關核准之「證券投資顧問事業」 ， 因法規命令規範不當及法院之錯誤引用結果，已違背憲法第十一條、第十五條保障人民表現自由權以及工作權之意旨 ， 致聲請人於憲法上所保障之權利，遭受不法侵害。本件業經依法定程序提起訴訟，聲請人對於確定終局裁判所適用之

661 前揭法律條款，因發生有牴觸憲法之疑義，爰依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定聲請解釋憲法。 二、疑義之性質及經過 緣聲請人因對財經理論有興趣，多年來觀察財經環境變動及研究股市大盤走勢，頗有心得，故蒐集歷史資料，彙 整研究心得，開班授課，教授學生正確投資觀念、指導投資風險的控制、圖形判讀的技巧，以幫助學生擬定投資策略 流程。聲請人並非常態性之經營事業，課堂中亦未從事個股之推薦及買賣價位之分析，乃僅從學理上為抽象之論述， 對學生分析歷史上股市變化的法則。聲請人所為與一般學校或金融研訓單位之授課行為無異，在形式上亦屬單純之個 人行為，聲請人並無公司之組織，更與一般證券投資顧問事業之經營型態、目的、方式、組織、講習內容大相逕庭。 惟公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後竟以聲請人上開之授課行為已構成證投顧規則第二條所規定之「為獲 取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務 者。」即聲請人既有收取報酬又符合該規則第五條第一項第四款所規定之「舉辦有關證券投資之講習」，而認為聲請 人所為係屬於證券交易法第十八條第一項所規定之「證券投資顧問事業」，聲請人未經主管機關核准，因此以聲請人 違反證券交易法第一百七十五條之規定提起公訴，案經臺灣臺北地方法院刑事簡易庭、臺灣臺北地方法院審理，均認 以聲請人所為之授課行為已違反證券交易法第十八條第一項以及證投顧規則第五條第一項第四款之規定，故應適用證 券交易法第一百七十五條之規定，予聲請人有罪之判決。聲請人雖於歷次審理中據理力爭，且經聲請人授課之學生出 庭作證，證明聲請人僅單純授課，課堂上亦未從事個股之推薦及買賣價位之分析，僅從學理上為抽象之論述並明確告 訴學生不要參加投顧，惟礙於法令明文規定，聲請人終遭判處罪刑確定在案。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 按證券交易法第一百七十五條規定違反同法第十八條第一項：「…證券投資顧問事業…應經主管機關之核准。」 之規定，科處一定之刑罰，而「證券投資顧問事業」所指為何，並非明確，其性質上類似空白刑罰法規。學理上空白 刑法雖非全無存在之價值與必要性，惟立法機關制定空白刑罰法規時，要必以極為嚴謹之態度，就授權行政機關訂定 行政命令作為補充規範，必須合於授權之明確性，即授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後行政機關據以發布 命令，始符憲法第二十三條之意旨（司法院釋字第三一三號、第三九○號、第三九四號、第四○二號、第五二二號解釋 參照）。次按，刑事法律事項涉及人民人身自由權利之限制，依憲法第二十三條暨中央法規標準法第五條第二款規定 ， 應以法律定之，且刑法第一條明定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限」，此即法律保留原則及罪刑 法定主義之具體規定。故刑事犯罪條文所界定之犯罪行為態樣，必須使人民能預見何種作為或不作為構成犯罪行為及 其應受之刑罰為何，方符罪刑法定主義及法律明確性原則（司法院釋字第四三二號解釋參照）。職是，本件證券交易 法第一百七十五條、第十八條第一項、證投顧規則第五條之規定，即不無違憲之疑義，茲分述如下： （一）證券交易法第十八條違反罪刑法定主義 按何謂「證券投資顧問事業」，證券交易法並未有明文之規定，另依照同法第十八條第二項之規定，乃授權行政 院得就「證券投資顧問事業之管理、監督事項」訂定命令，惟行政院依該條之授權所訂定之「證券投資顧問事業管理 規則」，其目的僅在於進行行政管理與監督，本非在於使違反該規則所定義之事業體，皆構成證交法之刑事責任，又 行政機關為達管理目的，在立法技術上，就「證券投資顧問事業」所為之定義自須寬鬆且廣義。即現行證投顧規則第

二條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於 該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者。」該定義內容包羅萬象，又對照證投顧規則第五條所規範證券投 資顧問事業所得經營之業務內容，即可能將所有收取報酬，提供有關股票投資分析建議之業務態樣一網打盡。惟證券 交易法第一百七十五條將違反第十八條第一項規定科予刑責，此時就證券交易法第十八條第一項之解釋及適用，即應 遵守罪刑法定主義之精神，從證投顧規則之立法意旨觀之，本不足以作為證券交易法第十八條第一項所規定之「證券 投資顧問事業」解釋之依據。縱退一步言，倘依該定義之文字作為依據，則凸顯證券交易法第十八條第一項所謂「經 營證券投資顧問事業」，其概念並非明確，而與罪刑法定主義原則相違。在聲請人之刑事案中，即因法院援用證投顧 規則第二條之定義及第五條之業務範圍，造成「證券投資顧問事業」之解釋無限上綱，其適用之範圍甚至已超越行政 機關管理之範圍，嚴重影響人民權益，而忽略刑事責任所應考量犯者之主觀犯意及違法性、有責性。 （二）證券交易法第十八條造成人民無法預見行為可罰662

參酌司法院釋字第五二二號解釋：「對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑 罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之﹔若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其 授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。中華民國 七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十七條第三款規定：違反主管機關其他依本法所為禁止、停止 或限制命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。衡諸前開說明，其所為授權有科罰行為內容 不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知之情形，與上述憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公 布日起，應停止適用。」可見涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之為原則。 如上所述，現行法對於「經營證券投資顧問事業」，其概念並非明確，倘以證投顧規則之用語解釋，非但與立法 意旨不合，甚且造成範圍過於寬鬆，人言言殊，其結果將導致個人所為與證券相關行為，皆有構成違反證券交易法第 十八條之刑事責任之虞，造成司法實務上，不論個人有無開設公司行號，亦不論對證券市場有無影響或危害，只要有 收取對價，分析股票行情，或從事證券投資有關之講習及出版刊物，皆構成未經核准經營證券投資顧問事業，造成人 民無所適從，無法預見刑罰，嚴重侵犯人權。證券交易法第十八條第一項之違憲爭議，同樣出現在其他證券服務事業 之解釋，例如：民間之金主只要有借錢供朋友買股票，並賺取利息，司法實務即認為有「未經核准，經營證券金融事 業」，事實上，一般個人之金主與證券金融事業數十億之資本及對證券市場之影響性，二者有天壤之別，故將違反證 券交易法第十八條第一項之態樣，任由執法者解釋而科予刑事責任，其違背常理，至為明顯。 （三）證券投資顧問事業管理規則第五條第一項第四款規定違反言論自由按言論自由為人民之基本權利，憲法第 十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之 功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制 （司法院釋字第五○九號解釋參照）。又有關言論自由之界限，美國聯邦最高法院已發展出「明顯而立即之危險原則」 （doctrine of clear and present danger）之理論，此亦經我國公法學者廣泛引用及討論。該原則係認為除非言論已構 成明顯而立即之危險（如：戲院妄喊失火），始予限制，除此之外，概屬言論自由之範疇，國會亦不得立法加以限制。 此外，人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得 自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上 財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業 須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之 ， 且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內 容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，迭經司法院大法官解釋在案（釋字第三一三號、第三九○號、第三九四號、 第四四三號、第五一○號解釋參照）。 因此若法律所為之限制不符合比例原則，即難謂其為合理之限制。今證投顧規則第五條將所謂之「發行有關證券 投資之出版品」、「舉辦有關證券投資之講習」，納入證券投資顧問事業經營業務之態樣，造成未符合一定條件之證 券投資顧問事業，皆無法從事上開行為，倘貿然從事者，則予刑事責任相繩。

惟時至今日，投資理財係為現今人民必備之基本知識，大專院校或是坊間教育機構、出版公司教導投資人技術分 析、股市操作、投資策略之出版品甚多，產經分析、財務分析之書籍更是不勝枚舉。倘若此等純為知識傳承或經驗分 享而不足影響國民經濟、擾亂證券市場秩序之教學或學術行為，僅因其形式上涉及「有價證券價值分析與投資判斷之 建議」，即課予人民刑事之處罰，實不符合刑罰之最後手段性原則。且經濟係國家命脈，股市是經濟櫥窗，經濟學者 、 財經專家、企業主，甚且一般投資人乃透過各種研討及閱讀以關照經濟脈動，了解經濟趨勢。證投顧規則第五條及證 券交易法第一百七十五條規定（將違反第十八條列入刑責），已明顯侵害言論自由，所產生之寒蟬效應（Chilling Effect）亦將損害國家經濟發展。此外，亦不當限制人民選擇以「投資理財之教學」為職業或是營業之自由。 （四）結論 縱上所陳，證券交易法第十八條第一項、證券投資顧問事業管理規則第二條、第五條第一項第四款之規定，明顯

663 牴觸憲法上「法律保留原則」暨「法律明確性原則」以及憲法第十一條保障人民表現自由權、第十五條保障人民工作 權，實有不當。 四、關係文件名稱及件數 附件一：九十二年度偵字第九二五七號臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書以及臺灣臺北地方法 院九十二年度簡上字第三三三號刑事判決影本一件。 附件二：臺灣臺北地方法院刑事簡易判決九十二年度簡字第三○九二號刑事判決影本一件。 附件三：「證券投資顧問事業管理規則」條文一份。

聲 請 人：王 ○ 貴 送達代收人：谷 湘 儀 律師 中 華 民 國 93 年 6 月 30 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件一】 臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第三三三號 上 訴 人 即 被 告 王○貴 選任辯護人 谷湘儀律師 右列上訴人即被告因證券交易法案件，不服本院民國九十二年九月三十日九十二年度簡字第三○九二號第一審判決 （臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑聲請書案號：九十二年度偵字第九二五七號），提起上訴，本院 合議庭判決如左： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、王○貴明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證期會）之核准，竟 未獲主管機關核准，自民國九十年十一月間起，在財訊快報等報紙上刊登「史托克操盤手特訓班」之廣告，以每二月 為一期收取新台幣十萬元之代價，招攬投資大眾參加其所舉辦有關證券投資之講習課程，並在臺北市 ○○○路○段八八號 Ｂ１內，由王○貴於上開課程內提供證券交易市場分析資料以作有價證券價值分析及投資判斷建議，而從事證券投資顧 問服務之業務，計有乙○○（課程期間為九十一年三月三十日至九十一年五月四日）、丙 ○○（課程期間為九十一年三月 三十日至九十一年至九十一年五月四日）等三十人先後繳費參與前開證券投資之講習。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由

一、訊據被告王○貴固不否認於前揭時間刊登廣告招攬學生講授證券投資技術並收取費用之事實，然矢口否認有何 公訴意旨所稱之違反證券交易法犯行，辯稱：其所為授課行為並未涉及個股之推薦，而與證券投資顧問事業有別，且 所講述內容僅係個人經驗之累積，其言論自由及工作權應受保障云云。 經 查： （一）按證券交易法第十八條第一項所稱之「證券投資顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值 分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者而言，證券投資顧問事業管理規則第 二條第一項定有明文。而被告王○貴未經證期會核准經營證券投資顧問事業，於上開時地以「史托克操盤手特訓班」之 廣告對外招收學員收取費用乙情，業經被告甲○○供明在卷，並經證人乙○○於本院審理中證述在卷，且有上開廣告、被 告甲○○帳戶之郵政劃撥儲金帳戶對帳單及匯款單等影本在卷可稽，足見被告甲 ○○確有以講授上開課程而收取報酬之行

664 為；又上開課程之期間約為二月，連續六週，每週上課一次，每次三至四小時，費用為每期十萬元，所有資料均是上

課時取得乙情，亦經證人乙○○於本院審理中證述在卷，足認上開收取之費用與被告王○貴提供之課程內容具有對價關 係。 （二）依被告王○貴於九十三年一月九日提出十二種操盤術之授課講義及前開廣告所載內容，其所提出之操盤術及 選股術均係針對有價證券之投資判斷建議；而證人乙○○於本院九十三年二月二十六日審理中亦證稱：「（問：上課內 容為何？）講技術分析及操盤術，所講授的都是被告拿過去股市發展情形，來講授如何掌握大盤指數高低點。」、 「（問：如何技術分析？）有講很多方法，來談大盤的高低點。」、「（問：所指操盤術為何？）就是講何時該買何 時該賣，他的依據是根據過去資料，大都是大盤跌的時候要買進，大盤漲的時候要賣出。」等語，參以證人即證期會 之周一鴻於本院九十三年三月十一日審理中證稱：「（問：上開管理規則第二條所稱之證券投資顧問事業與個股及非 個股推薦是否有關？）依法成立之證券投資顧問事業，從事廣告及公開舉辦證券投資分析活動根據上開管理規則第二 八條第九款規定，仍不得涉及個股未來買賣價位之研判，或直接推薦個股。我們認定的標準是針對有無對有價證券作 價值分析，或投資判斷建議，如果有這樣的行為，就是屬於從事投資所謂證券投資顧問事業，重點並不是在個股或非 個股，至於有價證券之定義，要回歸證券交易法第六條之規定。」等語，因認被告王○貴確有於前開課程內提供有價證 券價值分析、投資判斷建議之行為。況被告王○貴所稱僅係舉辦講學課程之提供建議方式，亦與證券投資顧問事業管理 規則第五條第一項第四款規定證券投資顧問事業所得經營之「舉辦有關證券投資之講習」相符；而被告王○貴未經主管 機關核准舉辦上開證券投資之講習，提供有價證券價值分析、投資判斷建議，並向所招攬之學員收取費用供作報酬， 揆諸前揭之說明，自屬從事證券投資顧問事業之行為。 （三）至人民有言論、講學、著作及出版之自由；人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，憲法第十一條及 第十五條雖分別定有明文，然憲法第二十三條亦明白揭示：為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或 增進公共利益所必要者，對於憲法所保障之人民自由與權利，得以法律限制之；而證券交易法第十八條第一項之規定 乃係立法者基於維持社會秩序或增進公共利益之觀點，對於證券投資顧問事業經營所為之限制，立法者並於同條第二 項授權由行政院訂定管理規則加以規範，是有關證券交易法第十八條及證券投資顧問事業管理規則之訂定，本有其授 權之依據，自難認該等規定對於人民從事證券投資顧問事業所為之限制即屬違反憲法對人民之言論、講學自由及生存 權、工作權之保障。 綜上所述，被告王○貴上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告王○貴之犯行洵堪認定，應予依 法論科。 二、按經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應 經主管機關之核准，證券交易法第十八條第一項定有明文；又違反第十八條第一項之規定者，處二年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，證券交易法第一百七十五條亦定有明文。核被告王○貴所為，係違反證 券交易法第十八條第一項之規定，應依該法第一百七十五條之規定處斷。又被告王○貴自九十年十一月間起先後多次舉 辦有關證券投資之講習以從事證券投資顧問事業，乃係本於同一方式之經營行為繼續進行，究其行為之本質，應均包 括於一個未經許可從事證券投資顧問事業範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用。至證券交易法第一

百七十五條雖於九十一年二月六日修正公布，並自同年二月八日生效，然本件被告王○貴所涉上開違反證券交易法犯行 迄至九十一年五月間始完成，自不生新舊法比較適用之問題。原審認被告王○貴罪證明確，因而援引刑事訴訟法第四百 四十九條第一項、第三項、第四百五十四條第二項，證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條，刑法第十一條前 段、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，量處被告王○貴有期徒刑三月，並 諭知易科罰金之折算標準，且予以宣告緩刑，經核認事用法及量刑，均無不合，被告王○貴上訴意旨空言否認犯罪，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官林宗志到庭執行職務。 中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 （本件聲請書其餘附件略）

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參考法條：中華民國憲法第 11、15、23 條（36.12.25）證券交易法第 18、175 條（95.05.30）證券投資信託及顧問 法第 121 條（93.06.30）中華民國刑法第 11、41、74 條（92.06.25）刑事訴訟法第 449、454 條（92.02.06）證券交 易法第 18 條（77.01.29）證券交易法第 175 條（91.02.06）證券投資顧問事業管理規則第 2、4、5、23、28 條 （89.10.09） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 635 號【解釋日期】96/11/30 >>【資料來源】法務部 【附件】抄陳許○明釋憲聲請書‧（附件五）最高行政法院判決 【解釋文】 中華民國七十八年十月三十日修正公布之土地稅法第三十九條之二第一項規定所為租稅之差別對待，符合憲法平 等原則之要求。又財政部八十二年十月七日臺財稅第八二一四九八七九一號函，係主管機關依其法定職權就上開規定 所為之闡釋，符合立法意旨及國家農業與租稅政策，並未逾越對人民正當合理之稅課範圍，與法律明確性原則及憲法 第七條、第十九條之規定，均無牴觸，亦未侵害人民受憲法第十五條保障之財產權。 【相關法條】中華民國憲法第 7、15、19、143 條（36.12.25）土地稅法第 28、39-2 條（78.10.30）農業發展條例第 27 條（72.08.01）

【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律定之，惟法律之規定不能鉅細靡遺，有關課稅之技術 性及細節性事項，尚非不得以行政命令為必要之釋示。故主管機關於職權範圍內適用之法律條文發生疑義者，本於法 定職權就相關規定予以闡釋，如係秉持相關憲法原則，無違於一般法律解釋方法，且符合各該法律之立法目的、租稅 之經濟意義，即與租稅法律主義、租稅公平原則無違（本院釋字第四二○號、第四六○號、第四九六號、第五一九號 、 第五九七號、第六○七號、第六二二號、第六二五號解釋參照）。又納稅義務人固應按其實質稅負能力，負擔應負之 稅捐，惟為增進公共利益，以法律或其明確授權之命令，設例外或特別規定，給予特定範圍納稅義務人減輕或免除租 稅之優惠措施，而為有正當理由之差別待遇者，尚非憲法第七條規定所不許（本院釋字第五六五號解釋參照）。 憲法第一百四十三條第三項規定：「土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共 享之。」故土地稅法第二十八條前段規定：「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收 土地增值稅。」惟國家對於土地之分配與整理，應以扶植自耕農及自行使用土地人為原則，憲法第一百四十三條第四 項定有明文，是七十二年八月一日修正公布之農業發展條例第二十七條規定：「農業用地在依法作農業使用期間，移

轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅。」為資配合，七十八年十月三十日修正公布之土地稅法第三十九 條之二第一項爰明定：「農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅。」可 知此係就自行耕作之農民取得農業用地者，予以免徵土地增值稅之獎勵。此乃立法者為確保農業之永續發展，促進農 地合理利用與調整農業產業結構所為之租稅優惠措施，其租稅優惠之目的甚為明確，亦有助於實現憲法第一百四十三 條第四項規定之意旨。立法者就自行耕作之農民取得農業用地，與非自行耕作者取得農業用地間，為租稅之差別對待 ， 具有正當理由，與目的之達成並有合理關聯，符合憲法平等原則之要求。 農業用地在依法作農業使用時，移轉於非自行耕作之人，而以自行耕作之農民名義為所有權移轉登記者，不符土 地稅法第三十九條之二第一項之上開立法意旨，自應依憲法第一百四十三條第三項及土地稅法第二十八條前段規定， 於土地所有權移轉時，按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。財政部八十二年十月七日臺財稅第八二一四九八七九一

666 號函略謂：「取得免徵土地增值稅之農業用地，如經查明係第三者利用農民名義購買，應按該宗土地原免徵之土地增 值稅額補稅。」乃主管機關本於法定職權，就土地稅法第三十九條之二第一項規定所為具體明確之解釋性行政規則， 該函釋認依上開規定得免徵土地增值稅者，係以農業用地所有權移轉於自行耕作之農民為限，符合前述農業發展條例 第二十七條、土地稅法第三十九條之二第一項之立法意旨及國家之農業與租稅政策，並未逾越對人民正當合理之稅課 範圍，與法律明確性原則及憲法第七條、第十九條之規定，均無牴觸，亦未侵害人民受憲法第十五條保障之財產權。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 回本解釋>> 回首頁>>

【抄陳許○明釋憲聲請書】 聲請人陳許○明因土地增值稅事件，前受臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決及最高行政法院 96 年 度判字第 88 號判決所適用財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋之結果，牴觸憲法第 7 條平等原則、第 19 條租稅法律主義及第 23 條處罰法定主義，並違反鈞院釋字第 180 號解釋意旨，侵害聲請人受憲法保障之平等權及 財產權，為前揭最高行政法院確定終局判決適用法令有牴觸憲法之疑義，茲依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項 第 2 款規定聲請鈞院大法官解釋行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定以及宣告財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋違憲，應不予援用，請鑒核。 壹、聲請解釋之目的 憲法第 19 條規定，人民有依法律納稅之義務，即明文揭示「租稅法律主義」之意旨；第 7 條規定，中華民國人民， 無分男女、宗教、黨派，在法律上一律平等；第 15 條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障；同揭諸財產 權之保障和租稅平等原則，並為鈞院釋字第 271 號、第 257 號、第 537 號解釋等闡明在案。聲請人除享有上揭憲法上 之財產權，並於法律明定要件及範圍內始有公平納稅之義務及享減免稅捐之優待。 查土地稅法對於農業土地免徵土地增值稅，並未明文規定應限於自行耕作農民所出資或農地買賣未利用農民名義 購買。惟財政部以其作為國家財政之主管機關，詎以 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋，認定本件系爭農地 所有權人為第三人○○電線電纜股份有限公司，並非自行耕作之農民，其係利用農民（即聲請人）名義購買登記，非自 行耕作之農民實際購入農業用地，應無免徵土地增值稅之適用。 按行為時土地稅法第 39 條之 2 關於農地農用免徵土地增值稅規定之適用，係以所有權承受人是否為農民以及有無 繼續作農業使用為必要，亦即該規定僅要求農地「移轉」之對象，未明文規定農地應限於「自行耕作農民所出資」， 故農地所有權之移轉之「原因」並非所問。換言之，「承受之農民有無出資」或「是否為第三人利用農民名義購買」

均非該條免徵土地增值稅規定之審酌範圍。然查前揭財政部解釋函令顯然超越行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定 立法目的，限制法律明定減免租稅適用範圍，已明顯違反憲法第 19 條規定之租稅法律主義。 次按，參酌 鈞院釋字第 180 號解釋，土地應向獲得漲價差額利益者徵收，始符租稅公平之原則。而土地唯於其 所有權已實質、終局地移轉予第三人時，始有「獲得土地自然漲價利益」可言。在因信託移轉土地所有權予受託人之 情形，土地所有權並非實質、終局地移轉予第三人，並無「獲得土地自然漲價利益者」之情事，自不得課徵土地增值 稅。此乃民國 90 年 6 月 13 日修正公布之土地稅法第 28 條之 3 第 1 款「因信託行為成立，委託人與受託人間」及第 2 款「信託關係存續中受託人變更時，原受託人與新受託人間」之土地所有權之移轉，不課徵土地增值稅之緣由。據此 ， 在上開土地稅法修正公布前發生之因信託關係而移轉土地所有權之情形，應本上開鈞院解釋闡明之法律原則，解釋土 地稅法第 28 條第 1 項所稱之「土地所有權移轉」之意義。聲請人因信託受讓土地，臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處仍

667 課徵土地增值稅，聲請人之權益受損，依法向臺北縣政府提起訴願後經駁回，再向臺北高等行政法院提起行政訴訟， 幸經該院判決撤銷訴願決定及原處分，臺北縣政府稅捐稽徵處遂向最高行政法院提起上訴，經該院將原判決廢棄，發 回臺北高等行政法院更為審理，嗣更為審理結果，判決將聲請人之訴駁回，聲請人再向最高行政法院提起上訴，惟仍 遭敗訴判決確定。聲請人認為最高行政法院確定判決所依據之法令，即行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項以及財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋，業已侵害聲請人憲法第 15 條所保障之財產權，並牴觸憲法第 19 條「人 民有依法律納稅之義務」之規定，創設聲請人無法律規定之納稅義務。故聲請人依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定，向 鈞院提出憲法解釋之聲請，請求大法官解釋行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項及財政部前揭 函釋牴觸憲法，以保障聲請人之權益。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 緣訴外人○○電線電纜股份有限公司（以下簡稱○電公司）於民國（下同）76 年 5 月 29 日向訴外人黃○堅、黃○奮 購買坐落新莊市○○段 808 號、852 號（重編前新莊市○○段○○小段 103 之 17 號、103 之 20 號）土地（以下稱系爭土 地），於 78 年 6 月間信託登記於訴外人盧○信名下，嗣○電公司終止與訴外人盧○信上開信託關係，要求其將系爭土地 移轉登記予伊所指定之聲請人名下未果，其遂起訴請求，經臺灣高等法院以 88 年度重上字第 279 號民事判決，命訴外 人盧○信將系爭土地全部所有權移轉登記予訴外人○電公司所指定之聲請人名下確定。聲請人於 89 年 1 月 7 日持憑上開 判決確定證明書，依行為時土地稅法第 49 條規定，單獨申報土地移轉現值，並申請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵 土地增值稅，詎料臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處否准聲請人之申請，仍發單課徵系爭土地之土地增值稅新臺幣（下 同）53663902 元（系爭土地 808 號部分 1845474 元，852 號部分 35209154 元），並通知聲請人其申請免徵土地增 值稅與規定不符，歉難照辦。聲請人申請復查未獲變更，雖經訴願而訴願決定均予維持（附件一），遂向臺北高等行 政法院提起行政訴訟，幸蒙行政法院明鑒，略以：「在信託移轉登記時，亦應從實質面觀察，信託人並未因此所有權 移轉登記，獲致土地自然漲價利益，自不能課徵土地增值稅，否則不符實質課稅原則。又本件之移轉登記是自原受託 人移轉登記予新受託人，並非第三人利用農民購買農地之移轉登記，被告不得以上開二財政部函釋為據課徵土地增值 稅」等理由，於 92 年 5 月 6 日以 91 年度訴字第 1093 號判決將訴願決定及原處分均撤銷（附件二）。 臺北縣政府稅捐稽徵處不服，遂向最高行政法院提起上訴，經該院以將原判決廢棄（附件三），發回臺北高等行 政法院更為審理，嗣更為審理結果，惟遭臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決（附件四）與最高行政法院 96 年度判字第 88 號判決（下稱，原確定判決，附件五）維持駁回聲請人之請求。 查上開原處分機關復查書、訴願決定、臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決，乃至於原確定判決等內 容與理由，無非皆以：「財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋認：『取得免徵土地增值稅之農業用地， 如經查明係第三者利用農民名義購買，應按該宗土地原免徵之土地增值稅額補稅。』與上述立法意旨無違，原非不得 適用。系爭土地實際所有權人為○電公司，乃其利用農民名義購買登記，並非自行耕作之農民實際購入之農業用地，與 上揭土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法意旨有悖，依實質課稅原則，應無免徵土地增值稅之適用」、「○電公司係終 止與訴外人盧○信之信託關係，並本於信託物返還請求權，請求判決訴外人盧○信應將系爭土地全部所有權移轉登記予 ○電公司所指定之上訴人；並非信託關係存續中受託人變更，而是信託關係消滅後，返還信託物；亦非信託契約明定信

託財產之受益人為委託人者，信託關係消滅時，受託人與受益人（即委託人）間之所有權移轉，而是受託人移轉所有 權予第三人，自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之『土地所有權移轉』之情形。 」為其理由。惟查： 原確定判決依據財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋（下稱系爭函釋），認定系爭農地乃第三者利 用聲請人農民之名義購買，無土地稅法第 39 條之 2 規定免稅之適用，實已不當侵害聲請人憲法第 15 條所保障之財產 權。而且系爭函釋不僅超越行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定目的，恣意增加法律所無之減免租稅適用要件，創 設聲請人無法律規定之納稅義務，業已牴觸憲法第 19 條「人民有依法律納稅之義務」之規定。此外，系爭解釋意旨更 運用「第三者利用農民名義購買」之不確定法律概念之用語，該「第三者」、「利用」不僅難以理解，更無法為一般 人民得為預見，而能於買賣農地時予以理解並確切適用，以為經濟活動遵循之依據，系爭解釋意旨，同有違租稅法律 明確性原則，自不待言。

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為此，聲請人遂依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定，向 鈞院提出憲法解釋之聲請。 參、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持立場與見解 一、原確定判決適用土地稅法第 28 條規定及財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋，認定聲請人應 予課徵土地增值稅，不當侵害聲請人憲法第 15 條保障之財產權。 （一）憲法財產基本權之保障，應構成國家對人民租稅干預之界限： 依我國憲法要求，各種國家行為須受憲法支配，特別應該受基本權之拘束。納稅為人民最主要之義務，故國家對於租 稅徵收，一方面須受國會保留之限制，另一方面須受基本權保障之限制。顯見憲法關於人民基本權利之保障，不僅具 有拘束國家公權力行使之效力，並且消極上具有避免公權力不當之干預與侵害，而構成國家公權力行使之界限，此即 所謂基本權利之防禦性功能。此觀鈞院釋字第 400 號解釋謂：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在 確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自 由、發展人格及維護尊嚴」業已闡明在案。從而，國家課稅權力之行使，自無例外，亦應受到基本權利之拘束且不得 侵害基本權利之本質，否則仍有牴觸憲法之虞。 （二）按行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定：「農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民繼續 耕作者，免徵土地增值稅」。故農地移轉，免徵土地增值稅之要件有三：其一、在依法作農業使用時移轉。其二、移 轉與自行耕作之農民。其三、移轉後繼續作耕作使用。稅捐機關受理農地移轉免徵土地增值稅申請案，僅需就農地移 轉是否符合上述三個要件進行審核，至於農地購買者之資金來源、是否有第三者利用農民名義購買，並不在審核範圍 。 然原確定判決仍以財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋「……如經查明係第三者利用農民名義購買田、 農地，則屬脫法行為，依實質課稅原則，應無免徵土地增值稅之適用。」為據，認定聲請人所為農地之移轉應課予土 地增值稅，不當侵害聲請人憲法第 15 條保障之財產權。 二、原確定判決所適用之財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋，增加原法律未規定之免稅要件，而 屬行政機關超越法律文義或授權致增加人民之納稅義務或負擔，顯已牴觸憲法第 19 條之規定。 （一）人民有依法律納稅之義務，為憲法第 19 條所明定，此亦同時揭示租稅法律主義。所謂依法律納稅，兼指納 稅及免稅之範圍，均應依法律之明文，故租稅法律主義之內涵，包括有「課稅要件法定主義」、「課稅要件明確主 義」、「程序法上合法性原則」（參陳清秀著，稅法總論，2001 年，頁 40 至 46，附件六）等。換言之，人民僅依法 律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務，倘法律未明定者，而司法機關或行政機 關超越法律文義或授權致增加人民之納稅義務或負擔，即違背課稅要件法定主義，且屬違反憲法第 19 條所揭示之租稅 法律主義。 （二）其次，行政機關適用租稅法，解釋租稅法律，應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌 經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。亦即行政機關適用法律而解釋所定納稅義務之範圍，不得超越立法目的或 實質課稅之公平原則；就法律明定之享減免納稅之優惠，不得以解釋任意限縮母法之適用，增加法律所無規定之限制 ，

否則有違憲法第 19 條租稅法律主義，司法院釋字第 496 號、第 478 號、第 460 號反面解釋、第 424 號、第 415 號、 第 217 號及第 210 號解釋闡明甚詳。 （三）此外，稅法上為達成法治國家之合法性的要求，僅單純以法律上的一般條款而委諸行政裁量，決定國家課 稅權之行使，尚不符合憲法之要求，尚須嚴格要求具備構成要件明確性（Tatbestandsbestimmtheit）；亦即，一切創 設稅捐義務的法律規定，就其內容、標的、目的及範圍必須確定，而且使稅捐義務人可以預測該項稅捐負擔並具有計 算可能性。換言之，法律必須在內容上規範稅捐行政之活動，而且不得僅提出模糊的各項原則而已。此項構成要件明 確性作為法律保留之特殊表現，乃屬於法治國家的稅捐法之重要構造因素（陳清秀著，稅法總論， 2001 年，頁 40， 附件七）。租稅法律明確性原則，不僅係行政法上要求，為 鈞院釋字第 432 號、第 521 號解釋等闡明在案。 （四）次按，鈞院釋字第 217 號解釋亦一再闡釋租稅法律保留，必須符合「租稅法律明確性原則」之要求，國家

669 課予人民納稅義務，應由法律加以規定，且該法律應使人民有預見可能性與預測可能性，此亦為法治國家關於法律保 留事項之最基本要求。準此，行政機關適用租稅法律，就抽象法律概念所為解釋，不僅不得超越立法目的，或就法律 明定減免納稅之優惠，任意解釋限縮母法之適用，增加法律所無規定之限制，且該解釋函令意旨，亦須符合上揭所示 租稅法律明確性原則，不得以更為模糊不清之概念解釋法律之抽象概念，以得為人民遵循之依據，此觀行政程序法第

5 條規定至明，否則，行政釋函即違租稅法律明確性原則。而該法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例 而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範之生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不 確定法律概念或概括條款而為相應之規定，此皆不違法律明確性原則之要求（參照司法院釋字第 432 號解釋）。亦即 倘使用之抽象概念，苟其意義非難以理解，且得為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認者，即不得謂與法 律明確性原則相違。是以，倘行政機關適用租稅法律所為之解釋函令，使用之抽象概念，意義所指不明確，難以理解 ， 無法為受規範者所得預見其規範範圍者，難謂無違反上揭司法院釋字第 417 號、第 432 號解釋所示租稅法律明確性原 則，即有違背租稅法律主義，法理至明。 （五）按行為時土地稅法第 39 條之 2 規定：「農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者， 免徵土地增值稅。」是農地移轉，免徵土地增值稅之要件有四：一、移轉之土地必須為農地。二、移轉之土地於「移 轉時」依法作農業使用。三、承受人為自行耕作之農民。四、承受後土地繼續耕作。然查，原確定判決依財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋據以認定聲請人並無免徵之土地增值稅額規定之適用，觀該函釋內容載以： 「取得免徵土地增值稅之農業用地，如經查明係第三者利用農民名義購買，應按該宗土地原免徵之土地增值稅額補 稅」，將免徵土地稅之要件增加「第三者」及「利用農民名義」等不確定法律概念，顯已超出行為時土地稅法第 39 條 之 2 未規定之免稅要件，而屬行政機關超越法律文義，增加法律所無對人民之納稅義務或負擔，與租稅課稅要件法定 主義之意旨實有牴觸。 （六）況行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定，並未就所稱「移轉」加以定義。而揆諸土地稅法第 39 條之 2 之立法理由私有農地購買者之資金來源如何？是否第三者利用農民名義購買？與土地稅法第 39 條之 2「配合農業發展 條例第 29 條規定，以便利自耕農民取得農地，擴大農場經營規模」之立法理由並無必然關連性。況且系爭函釋中運用 「第三人」及「利用農民名義」等不確定法律概念為構成要件，惟「第三人」意義卻過於抽象且無一定之客觀具體之 認定標準而難以令一般民眾所理解（例如：由夫或子女出資而由妻或母申請移轉登記，則形式名義人是否仍屬「第三 者」？恐怕莫衷一是；再者，「利用」之意涵為何？若係數人合資共同經營農場，並共同出資購買農地，僅推派具自 耕農民身分之一人為登記，是究應以何種標準或方式予以界定「何者係第三人利用，何者非第三者利用」之範圍？） 致為受規範之人民所不得預見。況若將親友出資等同該解釋函令所謂「第三人利用」概念，亦超出一般人之理解與預 期，所謂「利用農民名義購買」之抽象概念，既不符課稅法定要件明確性之原則內涵，且有超越土地稅法之文義範圍 ， 難為司法審查加以確認，有違憲法第 19 條所揭示之租稅法律主義。 （七）又所謂「實質課稅原則」乃自「經濟觀察法」演繹而來，其適用並非毫無限制，蓋如允許行政機關及司法 機關如可任意援用實質課稅原則，據以課稅之依據時，則勢將任意侵犯人民自由權利，則將使憲法第 19 條租稅法律主 義下之法律安定性及法律預測可能性將遭到極度破壞。故德國通說判例均認為實質課稅原則，只能在文義可能範圍內 ，

以目的解釋方法，就稅捐法規採經濟上目的之解釋，但不得逾越法律規定之可能的文義範圍，否則即屬假藉「實質課 稅」之名目，而規避「租稅法律主義」之適用，自屬違憲違法。原確定判決依財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋，恣意限縮解釋土地稅法第 39 條之 2 之適用範圍，已逾越法律之效力，違反憲法第 19 條所揭示之 租稅法律主義，自不待言。 肆、聲請人之具體主張基於以上理由，爰請鈞院解釋原確定判決所適用之土地稅法第 39 條之 2 第 1 項以及宣告財 政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋違憲，應不予援用，以維護聲請人憲法第 15 條所保障之財產權，並 符合憲法第 19 條租稅法律主義之要求。 關係文件之名稱及件數： 附件一：財政部（案號：第八八七五六○號）訴願決定書。

670 附件二：臺北高等行政法院 91 年度訴字第 1093 號判決影本。 附件三：最高行政法院 93 年度判字第 1114 號判決影本。 附件四：臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決影本。 附件五：最高行政法院 96 年度判字第 88 號判決影本。 附件六：陳清秀著，稅法總論，2001 年，頁 38 至 46。 附件七：陳清秀著，稅法總論，2001 年，頁 40。 謹 致 司 法 院 公鑒 聲 請 人：陳許○明 代 理 人：李 永 然 律師 中 華 民 國 96 年 4 月 24 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件五】最高行政法院判決 96 年度判字第 88 號 上 訴 人 陳許○明 住（略） 訴訟代理人 李 永 然 律師 被上訴人 臺北縣政府稅捐稽徵處 代 表 人 莊 錦 順 上列當事人間因土地增值稅事件，上訴人對於中華民國 94 年 7 月 14 日臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、本件訴外人○○電線電纜股份有限公司（下稱○電公司）依 88 年 11 月 30 日臺灣高等法院 88 年度重上字第 279 號民事確定判決（下稱高院民事確定判決），由受託登記人盧○信依信託關係將坐落新莊市○○段 808、852 地號 （重編前為新莊市○○段○○小段 103 之 17 地號、103 之 20 地號，以下合稱系爭土地）土地全部所有權移轉登記予 ○電 公司所指定之陳許○明（即上訴人）名下，上訴人於 89 年 1 月 7 日持憑上開判決確定證明書依土地稅法第 49 條規定， 單獨申報土地移轉現值並申請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅。經被上訴人專案向財政部請示，依財政部 90 年 4 月 4 日台財稅字第 0900404218 號函示，仍應依土地稅法第 18 條規定於土地所有權移轉時課徵土地增值稅， 被上訴人遂以 89 年 2 月 22 日抳北稅莊（二）字第 64068 號函否准上訴人免徵土地增值稅之申請，並發單課徵系爭土

地之土地增值稅，分別為新臺幣（下同）18,454,748 元及 35,209,154 元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高 等行政法院 91 年度訴字第 1093 號判決（下稱原審法院前判決）將「訴願決定及原處分（復查含原核定處分）均撤 銷」。被上訴人不服，提起上訴，復經本院 93 年度判字第 1114 號判決（本院前判決）將上揭原審法院前判決廢棄發 回，嗣原審法院更為審理結果，以 93 年度訴更一字第 218 號判決（下稱原判決）將上訴人之訴駁回。上訴人不服，乃 提起本件上訴。 二、上訴人於原審主張略謂：系爭土地係屬新莊都市計畫農業區，屬於農業用地，於 89 年 1 月 7 日「移轉時」均 作為農業使用；上訴人亦取得臺北縣林口鄉公所核發之農地承受人自耕能力證明書，為自行耕作之農民；並且承受後 仍繼續耕作，並無變更其他用途。上訴人於本案申請免徵土地增值稅時，亦經被上訴人所屬新莊分處會勘屬實，已符 合行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定，自應准免徵土地增值稅；又系爭土地所有權移轉，係依據上揭高院民事確

671 定判決，將系爭土地由原受託人盧○信變更為新受託人陳許○明，且系爭土地之真正所有權人亦經被上訴人調查仍為○ 電公司所有，則本案系爭土地所有權並未實質、終局地移轉上訴人，應認並非屬於土地稅法第 28 條第 1 項之「土地所 有權移轉」，不符合課徵土地增值稅之要件，且本件所有權移轉並無獲得土地自然漲價利益者，依司法院釋字第 180 號解釋文意旨，自不得課徵土地增值稅；況系爭土地所有權移轉屬信託移轉，在 90 年 6 月 13 日土地稅法第 28 條之 3 規定增訂前，自有財政部 86 年 8 月 27 日台財稅第 861913163 號函釋（下稱財政部 86 年函釋）所定不課徵土地增值 稅之適用，而於土地稅法修訂後，亦有該法第 28 條之 3 所定信託土地於新舊受託人間移轉所有權不課徵土地增值稅之 適用；詎被上訴人竟否准上訴人申請免徵，並發單課徵土地增值稅，於法未合，訴請將訴願決定、復查決定及原處分 均撤銷等語。 被上訴人則略以：「（一）本件行政訴訟之客體乃上訴人申請「農業用地移轉免徵土地增值稅」之案件，此有上訴人 89 年 1 月 7 日向被上訴人所屬新莊分處辦理土地移轉之現值申報書（收件編號： 08901003216 及 08901003217）可 證，合先敘明。（二）由行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項及土地稅法第 28 條之 3（90 年 6 月 13 日增訂）之規定可 知，「免徵」與「不課徵」土地增值稅之情形，其法律構成要件及所產生之法律效果均有別。查本件系爭土地實際所 有權人為○電公司，其利用農民名義（包括本件上訴人）購買農業用地，為上訴人所不爭執之事實，此有高院民事確定 判決可稽，是其申請農業用地免徵土地增值稅，核屬脫法行為，依實質課稅原則，並無免徵土地增值稅之適用，此有 財政部 80 年 6 月 18 日台財稅第 800146917 號函釋可參。（三）縱使被上訴人於受理當時不及知而核准，惟日後查獲 農地移轉之承 受人非名實 相符 之農民，被上 訴人仍可依法 補徵稅款，此亦有 財政 部 82 年 10 月 7 日台 財稅第 821498791 號函釋可參，是被上訴人否准上訴人農地免徵土地增值稅之申請，而按一般土地稅率課徵土地增值稅，並 無違誤等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其 土地漲價總額徵收土地增值稅」、「農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增 值稅。依前項規定，免徵土地增值稅之農業用地，於變更為非農業使用後再移轉時，應以其前次權利變更之日當期之 公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅。」分別為行為時土地稅法第 28 條第 1 項及第 39 條之 2 所明定。又 90 年 6 月 13 日增訂之土地稅法第 28 條之 3 規定：「土地為信託財產者，於左列各款信託關係人間移轉所 有權，不課徵土地增值稅：一、因信託行為成立，委託人與受託人間。二、信託關係存續中受託人變更時，原受託人 與新受託人間。 三、信託契約明定信託財產之受益人為委託人者，信託關係消滅時，受託人與受益人間。四、因遺囑成立之信託 ， 於信託關係消滅時，受託人與受益人間。五、因信託行為不成立、無效、解除或撤銷，委託人與受託人間。」（二） 卷查上訴人於 89 年 1 月 7 日持憑上開判決確定證明書，依行為時土地稅法第 49 條規定，單獨申報土地移轉現值並申 請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅，經被上訴人以 89 年 2 月 22 日抳北稅莊（二）字第 64068 號函否准上 訴人免徵土地增值稅之申請，並發單課徵系爭土地之土地增值稅計 53,663,902 元（808 地號課徵 18,454,748 元；852 地號課徵 35,209,154 元），繳納期間均自 89 年 3 月 13 日起至 89 年 4 月 11 日止各情；為兩造所不爭，並有土地增值 稅（土地現值）申報書、被上訴人 89 年 2 月 22 日抳北稅莊 （二）字第 64068 號函、土地增值稅繳款書等附原處

分卷可稽；被上訴人上揭否准免徵之函覆，與課徵土地增值稅之處分，固相關連，惟性質上仍屬二個行政處分；上訴 人於 89 年 3 月 23 日復查申請時，申請書內主要固載敘申請免徵事由，惟復查申請事實及理由亦載明：「 ……本件係 經法院判決移轉，由權利人單獨申報移轉現值，對主管機關之處分不服，……提起復查。」等語。綜觀其申請意旨， 應解為上訴人已對被上訴人否准免徵之函覆及課徵土地增值稅之處分，均表不服，上訴人於提起訴願時亦表明對於該 兩項處分均有不服之意思，此有上訴人復查申請書及訴願書附卷可稽。是本件行政訴訟之客體，應為被上訴人否准上 訴人申請依行為時土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅之處分及被上訴人發單課徵系爭土地之土地增值稅之處分 ， 是否適法。 （三）關於被上訴人否准上訴人申請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅之處分部份：按行為時土地稅法 第 39 條之 2 第 1 項係規定「農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅。」

672 其立法理由乃「配合農業發展條例第 27 條規定，以便利自耕農民取得農地，擴大農場經營規模」，是以該條文規定承 受人須為自行耕作之農民。財政部 82 年 10 月 7 日台財稅第 821498791 號函釋（下稱財政部 82 年函釋）略以：「陳○ ○先生取得免徵土地增值稅之農業用地，如經查明係第三者利用農民名義購買，應按該宗土地原免徵之土地增值稅額補 稅。」該函釋與上揭法條以便利自耕農民取得農地，擴大農場經營規模之立法意旨相符，稅捐稽徵機關辦理相關案件 ， 自得適用；本件系爭土地由○電公司於 76 年 5 月 29 日向訴外人黃○堅、黃○奮購買，於 78 年 6 月間信託登記於訴外人 盧○信名下，嗣○電公司終止與訴外人盧○信上開信託關係，要求其將系爭土地移轉登記予伊所指定之第三人即上訴人 名下未果，其遂起訴請求，經上揭高院民事確定判決，命訴外人盧○信將系爭土地全部所有權移轉登記予○電公司所指 定之第三人即上訴人名下確定；是系爭土地實際所有權人為○電公司，乃其利用農民名義購買登記，並非自行耕作之農 民實際購入之農業用地，與上揭土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法意旨有悖，依實質課稅原則，應無免徵土地增值稅 之適用。此與○電公司將購入之系爭土地，基於信託關係，登記於訴外人盧○信名下或其後終止信託關係，另行指定登 記名義人，於私法上是否有效無涉。是上訴人於承受系爭土地時雖有農政單位核發之自耕能力證明書，惟本件既係第 三者○電公司利用農民名義購買登記，依上揭說明，自無農業用地免徵土地增值稅之適用，被上訴人據以否准上訴人免 徵土地增值稅之申請，自屬有據。上訴人主張系爭土地已符合行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定，自應准免徵土 地增值稅云云，尚難採據。（四）關於被上訴人發單課徵系爭土地之土地增值稅處分，是否適法？經查「已規定地價 之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總額徵收土地增值稅。」為土地稅法第 28 條第 1 項所明定，是於土地 增值稅課徵要件具備且無法定應免徵或不應課徵事由時，即應課徵。茲本件上訴人據以移轉所有權上揭高院民事確定 判決，係以該案之上訴人兩造間之信託關係，因終止而消滅，本於信託物返還請求權，而判決訴外人盧○信應將系爭土 地全部所有權移轉登記予訴外人○電公司所指定之被上訴人陳許○明等情；並非信託關係存續中受託人變更，而是信託 關係消滅後，返還信託物；亦非信託契約明定信託財產之受益人為委託人者，信託關係消滅時，受託人與受益人（即 委託人）間之所有權移轉，而是受託人移轉所有權予第三人；本件情形與土地稅法第 28 條之 3 規定之各款不應課徵土 地增值稅之要件尚有未合（本院前判決發回意旨參照）；次查財政部 86 年函釋略以：「主旨：有關土地因信託行為成 立而委託人移轉與受託人，於土地稅法相關條文配合修正前，其土地增值稅及地價稅之核課，可依說明一、二規定辦 理。說明：一、土地增值稅部分：土地所有權因信託行為成立，而依信託法第一條規定，由委託人移轉與受託人者， 其權利變更登記原因既為『信託』，與一般土地所有權移轉情形有別，應不課徵土地增值稅。但於再次移轉應課徵土 地增值稅時，其原地價之認定，以該土地不課徵土地增值稅前之原規定地價或前次移轉現值為準。二、地價稅部分： ……」，該函釋意旨係以土地因信託行為「成立」而委託人移轉與受託人時，始有其適用；然查，本件如上所述，○電 公司係「終止」與訴外人盧○信之信託關係，而由受託人移轉所有權予第三人，自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之 「土地所有權移轉」之情形，而應依法課徵土地增值稅，而與上揭財政部 86 年函釋意旨不同；是上訴人主張系爭土地 所有權移轉屬信託移轉，在 90 年 6 月 13 日土地稅法第 28 條之 3 規定增訂前，自有財政部 86 年函釋所定不課徵土地 增值稅之適用，系爭土地所有權並未實質、終局地移轉上訴人，非屬於土地稅法第 28 條第 1 項之「土地所有權移轉」， 且此移轉並無獲得土地自然漲價利益，自不得課徵土地增值稅云云，均非可採等由，駁回上訴人原審之訴。

四、上訴意旨復執前詞，並主張：（一）按假借農民名義購買農地，始與財政部 82 年函釋應（補）課土地增值稅 要件該當；本件係訴外人○電公司買受系爭土地後，於 78 年間信託登記予訴外人盧○信，嗣變更受託人登記為上訴人， 是原審援引財政部 82 年函釋，認本件係○電公司利用具有農民身分之上訴人名義，向訴外人盧○信購買系爭土地云云， 顯有誤會。又姑不論實質之信託關係，專就訴外人盧○信移轉登記予上訴人之「形式關係」而言，上訴人與訴外人盧○ 信既均有自耕能力，且系爭土地又繼續作農用，要與土地稅法第 39 條之 2 第 1 項所定「移轉與自行耕作之農民繼續耕 作」要件該當，自不應否准上訴人免徵土地增值稅之申請。詎原審未予審究，亦有不適用法規或法規適用不當之違法 。 （二）關於被上訴人發單補徵系爭土地之土地增值稅部分：１、原審認本件係 ○電公司「終止」與訴外人盧○信之信託 關係，並非信託關係存續中受託人變更，亦非信託契約明定信託財產之受益人為委託人者，信託關係消滅時，受託人 與受益人（即委託人）間之所有權移轉，而是受託人移轉所有權予第三人，自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之「土地

673 所有權移轉」之情形，而應依法課徵土地增值稅；惟查，訴外人盧○信移轉登記系爭土地所有權與上訴人，既是○電公 司變更信託「受託人」之結果，與存有對價關係之「交易行為」自有不同，且無土地增值可言，要與土地增值稅之核 課要件有違；原審未為詳察，竟認定本件為「土地所有權移轉」，自屬判決不適用法規或適用不當之違法。２、由土 地稅法第 28 條之第 2 款之立法意旨以觀，信託關係存續中受託人變更時，原受託人與新受託人間移轉所有權，不課徵 土地增值稅。本件行為時該法條雖尚未公布，惟依平等原則，本件既同為變更信託「受託人」情形，亦應為相同處理 。 況本件實質關係乃信託移轉登記業如前述，且土地稅法等相關法規本無「信託移轉登記課徵稅捐」之規定，依據租稅 法律主義及參司法院釋字第 420 號解釋所揭精神，本不得課以稅捐，被上訴人竟以個案指示之行政函釋，作為課稅基 礎（依據），顯已違反法律保留原則。原審不察，怠未行使規範審查權，自屬違法。３、再者，原審認本件係○電公司 「終止」與訴外人盧○信之信託關係，而由受託人「移轉所有權」予第三人，而無財政部 86 年函釋之適用；惟司法院 釋字第 180 號解釋業闡明「土地增值稅應向獲得土地自然漲價利益者徵收」之重要原則，是土地唯於所有權已實質、 終局地移轉予第三人時，始有「獲得土地自然漲價利益」可言，則在因信託移轉土地所有權人予受託人之情形，土地 所有權並非實質、終局地移轉予第三人，而無「獲得土地自然漲價利益」之情，自不應課土地增值稅；是解釋土地稅 法第 28 條第 1 項所稱「土地所有權移轉」之意義時，亦應認不包括如本件信託移轉登記情形（最高法院 86 年度台上 字第 796 號判決），縱使本件系爭土地之移轉，並非同一信託契約中所為兩受託人之變更，而為分別獨立之信託契約， 亦然；詎原審竟認本件為土地稅法第 28 條第 1 項所稱「土地所有權移轉」情形，實有適用該法條不當、對司法院釋字 第 180 號解釋不當，及不適用應適用之財政部 86 年函釋之違法等語。請求將原判決廢棄改判或發回。 五、本院查：（一）按「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅」、 「農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅。依前項規定，免徵土地增值 稅之農業用地，於變更為非農業使用後再移轉時，應以其前次權利變更之日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價 總數額，課徵土地增值稅。」分別為行為時土地稅法第 28 條前段及第 39 條之 2 所明定。又 90 年 6 月 13 日增訂之土 地稅法第 28 條之 3 規定：「土地為信託財產者，於左列各款信託關係人間移轉所有權，不課徵土地增值稅：一、因信 託行為成立，委託人與受託人間。二、信託關係存續中受託人變更時，原受託人與新受託人間。三、信託契約明定信 託財產之受益人為委託人者，信託關係消滅時，受託人與受益人間。四、因遺囑成立之信託，於信託關係消滅時，受 託人與受益人間。五、因信託行為不成立、無效、解除或撤銷，委託人與受託人間。」是以土地所有權移轉時，如規 定之地價上漲，而無上開免徵或不課徵土地增值稅之原因，原則上即應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。至於土 地增值稅之納稅義務人，依土地稅法第 5 條第 1 項之規定，如土地為有償移轉為原所有權人；如屬無償移轉則為取得 所有權之人，則無疑義。 （二）本件系爭土地位於新莊都市計畫農業區，屬於農業用地，於 89 年 1 月 7 日移轉時均作為農業使用；上訴人 亦取得臺北縣林口鄉公所核發之農地承受人自耕能力證明書，為自行耕作之農民；並且承受後仍繼續耕作，並無變更 其他用途，乃原審依法調查認定之事實，並為兩造所不爭。上訴人雖主張本件系爭土地自○電公司購入迄今，實質上均 為○電公司所有，而由形式上觀之，由盧○信移轉登記至上訴人名下，僅是信託之受託人更名登記，並非○電公司以上 訴人名義向盧○信購買農地，從而並無交易土地之事，自無課徵土地增值稅之基礎云云。

惟查，行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法理由乃「配合農業發展條例第 27 條規定，以便利自耕農民取得 農地，擴大農場經營規模。」易言之，其立法意旨厥在獎勵自行耕作之農民增購農業用地，以擴大其經營規模，並為 確保農業用地移轉後仍為農業使用，財政部 82 年 10 月 7 日台財稅第 821498791 號函釋認：「取得免徵土地增值稅之 農業用地，如經查明係第三者利用農民名義購買，應按該宗土地原免徵之土地增值稅額補稅。」與上述立法意旨無違 ， 原非不得適用。本件如依上訴人之主張，土地所有權人為○電公司，並非自然人，即非屬土地法第 39 條之 2 第 1 項規 定作農業使用之農業用地移轉與「自然人」之情形，得不課徵土地增值稅之獎勵對象。從而原判決認：系爭土地實際 所有權人為○電公司，乃其利用農民名義購買登記，並非自行耕作之農民實際購入之農業用地，與上揭土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法意旨有悖，依實質課稅原則，應無免徵土地增值稅之適用。此與○電公司將購入之系爭土地，基於 信託關係，登記於訴外人盧○信名下或其後終止信託關係，另行指定登記名義人，於私法上是否有效無涉。是上訴人於

674 承受系爭土地時雖有農政單位核發之自耕能力證明書，本件既係第三者○電公司利用農民名義購買登記，自無農業用地 免徵土地增值稅之適用，被上訴人據以否准上訴人免徵土地增值稅之申請，自屬有據。尚無上訴人所指有判決不適用 法規或適用不當之違背法令情形。（三）另被上訴人發單課徵系爭 808 及 852 地號土地增值稅之處分，是否適法部分， 原判決亦說明：本件上訴人據以移轉所有權上揭民事判決，係以該案之上訴人兩造間之信託關係，因終止而消滅，本 於信託物返還請求權，而判決訴外人盧○信應將系爭土地全部所有權移轉登記予訴外人○電公司所指定之被上訴人陳許 ○明等情；並非信託關係存續中受託人變更，而是信託關係消滅後，返還信託物；亦非信託契約明定信託財產之受益人 為委託人者，信託關係消滅時，受託人與受益人（即委託人）間之所有權移轉，而是受託人移轉所有權予第三人。已 具備課徵土地增值稅之要件，且無法定應免徵或不應課徵事由時，本件因屬無償移轉，被上訴人對上訴人發單課徵土 地增值稅，於法原無不合。就此部分，上訴人仍堅稱土地增值稅之核課，除有所有權之移轉外，尚有土地所有權人獲 有土地自然漲價之利益始足當之，本件純係○電公司變更信託登記之受託人之結果，並無交易行為，亦無任何利益可得， 原審未為詳察，竟不適用財政部 86 年 8 月 27 日台財稅第 861913163 號函釋，違法認定本件為土地所有權移轉，其判 決違反釋字第 420 號及第 180 號解釋，自有不適用法規或適用不當之違法，且違背租稅法定主義及相同事件應為相同 處理之平等原則云云。然查，財政部 86 年函釋略以：「主旨：有關土地因信託行為成立而委託人移轉與受託人，於土 地稅法相關條文配合修正前，其土地增值稅及地價稅之核課，可依說明一、二規定辦理。說明：一、土地增值稅部分 ： 土地所有權因信託行為成立，而依信託法第一條規定，由委託人移轉與受託人者，其權利變更登記原因既為「信託」 ， 與一般土地所有權移轉情形有別，應不課徵土地增值稅。但於再次移轉應課徵土地增值稅時，其原地價之認定，以該 土地不課徵土地增值稅前之原規定地價或前次移轉現值為準。二、地價稅部分： ……」；該函釋意旨係以土地因信託 行為成立而委託人移轉與受託人時，始有其適用。本件系爭土地所有權人○電公司並非自行耕作之農民，僅係利用農民 名義購買登記，依實質課稅原則，應無土地稅法第 39 條之 2 第 1 項免徵土地增值稅之適用，業如前述。而○電公司係 終止與訴外人盧○信之信託關係，並本於信託物返還請求權，請求判決訴外人盧○信應將系爭土地全部所有權移轉登記 予○電公司所指定之上訴人；並非信託關係存續中受託人變更，而是信託關係消滅後，返還信託物；亦非信託契約明定 信託財產之受益人為委託人者，信託關係消滅時，受託人與受益人（即委託人）間之所有權移轉，而是受託人移轉所 有權予第三人，自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之「土地所有權移轉」之情形，與上開財政部函釋之意旨不同，仍應 依法課徵土地增值稅等情，原判決亦已說明上訴人上開主張不可採之理由（見原判決理由欄六），進而認被上訴人就 系爭土地否准上訴人免徵土地增值稅之申請，並按一般土地稅率課徵土地增值稅，並無違誤，並維持復查及訴願決定 。 其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與上訴人所舉之司法院釋字第 180、420 號解釋意旨及「租稅法定主 義」、「平等原則」亦無牴觸，上訴論旨，執前述各點，任意指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由， 應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 96 年 1 月 19 日 （本件聲請書其餘附件略）

參考法條：中華民國憲法第 7、15、19、143 條（36.12.25）信託法第 1 條（85.01.26）行政訴訟法第 98、255 條 （87.10.28）土地稅法第 18、28、39-2、49 條（89.01.26）土地稅法第 28-3 條（90.06.13）農業發展條例第 27 條 （72.08.01） 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山

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蔡清遊

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民國 97 年 【解釋字號】釋字第 636 號【解釋日期】97/02/01 >>【資料來源】法務部 【附件】【部分協同意見書】大法官許宗力 大法官林子儀 法官許玉秀 ‧【部分協同意見書】大法官許宗力 大法

官林子儀‧【抄法官錢建榮釋憲聲請書】‧【抄臺灣桃園地方法院函】‧【附件二】錢建榮法官釋憲聲請補充說明書‧ 【抄臺灣臺中地方法院函】‧【抄臺灣臺中地方法院函】 【解釋文】 檢肅流氓條例（以下簡稱本條例）第二條第三款關於敲詐勒索、強迫買賣及其幕後操縱行為之規定，同條第四款 關於經營、操縱職業性賭場，私設娼館，引誘或強逼良家婦女為娼，為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務行為之 規定，第六條第一項關於情節重大之規定，皆與法律明確性原則無違。第二條第三款關於霸佔地盤、白吃白喝與要挾 滋事行為之規定，雖非受規範者難以理解，惟其適用範圍，仍有未盡明確之處，相關機關應斟酌社會生活型態之變遷 等因素檢討修正之。第二條第三款關於欺壓善良之規定，以及第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，與法律明確性 原則不符。 本條例第二條關於流氓之認定，依據正當法律程序原則，於審查程序中，被提報人應享有到場陳述意見之權利； 經認定為流氓，於主管之警察機關合法通知而自行到案者，如無意願隨案移送於法院，不得將其強制移送。 本條例第十二條第一項規定，未依個案情形考量採取其他限制較輕微之手段，是否仍然不足以保護證人之安全或 擔保證人出於自由意志陳述意見，即得限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定，顯已對於被移送人訴訟 上之防禦權，造成過度之限制，與憲法第二十三條比例原則之意旨不符，有違憲法第八條正當法律程序原則及憲法第 十六條訴訟權之保障。 本條例第二十一條第一項相互折抵之規定，與憲法第二十三條比例原則並無不符。同條例第十三條第二項但書關 於法院毋庸諭知感訓期間之規定，有導致受感訓處分人身體自由遭受過度剝奪之虞，相關機關應予以檢討修正之。 本條例第二條第三款關於欺壓善良，第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，及第十二條第一項關於過度限制被 移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定，與憲法意旨不符部分，應至遲於本解釋公布之日起一年內失其效力。 【相關法條】中華民國憲法第 8、16、23 條 證人保護法第 11 條 刑事訴訟法第 166、166-6、168、169、1761、184、187、188、189 條 檢肅流氓條例第 2、6、7、9、10、11、13、14、15、21、22、23 條

【理由書】 人民身體自由享有充分保障，乃行使憲法所保障其他自由權利之前提，為重要之基本人權。故憲法第八條對人民 身體自由之保障，特詳加規定，其第一項規定「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法

或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、 處罰，得拒絕之。」考其意旨，係指國家行使公權力限制人民身體自由，必須遵循法定程序，在一定限度內為憲法保 留之範圍。所謂法定程序，依本院歷來之解釋，凡拘束人民身體自由於特定處所，而與剝奪人民身體自由之刑罰無異 者，不問其限制人民身體自由出於何種名義，除須有法律之依據外，尚須分別踐行正當法律程序，且所踐行之程序， 應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。本院釋字第三八四號、第五六七號解釋，即係本此意旨審查 本條例感訓處分與戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法管訓處分之相關規定。 基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律 效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。依本院歷來解釋，法律規定所使 用之概念，其意義依法條文義及立法目的，如非受規範者難以理解，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原

676 則無違（本院釋字第四三二號、第四九一號、第五二一號、第五九四號、第六○二號、第六一七號及第六二三號解釋 參照）。又依前開憲法第八條之規定，國家公權力對人民身體自由之限制，於一定限度內，既為憲法保留之範圍，若 涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定，其法定要件是否符合法律明確性原則，自應受較為嚴格之審查。 本條例第二條明文規定流氓之定義，其中第三款所謂霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事及為 其幕後操縱，係針對流氓行為之描述。依據一般人民日常生活與語言經驗，以及司法審查之實務，敲詐勒索與強迫買 賣，足以理解為對被害人施以詐術、恐嚇、強暴、脅迫等行為，誤導或壓制被害人自由意志，而使被害人交付財物或 完成一定之買賣行為；幕後操縱，則足以理解為對他人行為意思之形成、行為之決定與行為之實施為實質上之支配。 上開構成要件行為之內涵，均為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，俱與法律明確性原則尚無違背。至 霸佔地盤，依其文義，所謂霸佔固然足以理解為排除他人合法權益、壟斷特定利益之行為，而地盤，則可指涉特定之 空間，亦可理解為佔有特定之營業利益或其他不法利益；白吃白喝，應可理解為吃喝拒不付帳，以獲取不法財物；要 挾滋事之要挾，足以理解為強暴、脅迫或恐嚇等行為。此等流氓行為構成要件所涵攝之行為類型，一般人民依其日常 生活及語言經驗，固然尚非完全不能預見，亦非司法審查所不能確認，惟排除他人之壟斷行為，其具體態樣及內涵如 何，所謂地盤是否僅限於一定之物理空間，吃喝以外之生活消費，是否亦可涵蓋於白吃白喝構成要件範圍之內，以及 滋事所指涉之行為內容究竟為何，均有未盡明確之處，相關機關應斟酌社會生活型態之變遷等因素，檢討具體描述法 律構成要件之可能性。 本條例第二條第四款所謂經營、操縱職業性賭場，私設娼館，引誘或強逼良家婦女為娼，為賭場、娼館之保鏢或 恃強為人逼討債務，亦均屬對於流氓行為之描述。經營、操縱職業性賭場，乃指意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之 行為；私設娼館，足以理解為未經許可而媒介性交易並剝削性交易所得；為賭場、娼館之保鏢，乃經營、操縱賭場及 經營娼館行為之協助行為；恃強為人逼討債務，乃以強暴、脅迫等方法為他人催討債務；引誘良家婦女為娼，係以非 強暴脅迫之方法，使婦女產生性交易意願之行為；強逼良家婦女為娼，則係施強暴、脅迫等方法，使婦女為性交易行 為。上開構成要件行為，皆為社會上所常見之經濟性剝削行為，其所涵攝之行為類型與適用範圍，並非一般人民依其 日常生活及語言經驗所不能預見，亦非司法審查所不能確認，與法律明確性原則均無違背。 本條例第二條第三款規定之欺壓善良、第五款規定之品行惡劣、遊蕩無賴均屬對個人社會危險性之描述，其所涵 攝之行為類型過於空泛，非一般人民依其日常生活及語言經驗所能預見，亦非司法審查所能確認，實務上常須與強暴 、 脅迫、恐嚇等行為或與同條文其他各款規定合併適用。此基本構成要件所涵攝之行為內容既不明確，雖第五款另規定 「有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」，亦不能使整體構成要件適用之範圍具 體明確，因此上開欺壓善良及品行惡劣、遊蕩無賴之規定，與法律明確性原則不符。 本條例第六條第一項規定「經認定為流氓而其情節重大者，直轄市警察分局、縣（市）警察局經上級直屬警察機 關之同意，得不經告誡，通知其到案詢問；經合法通知，無正當理由不到場者，得報請法院核發拘票。 但有事實足認為其有逃亡之虞而情況急迫者，得逕行拘提之。」所謂情節重大者，依一般社會通念，應審酌實施流氓 行為之手段、被害之人數、被害人受害之程度、破壞社會秩序之程度等一切情節是否重大予以認定，核與法律明確性 原則尚無牴觸。

本條例第二條規定「由直轄市警察分局、縣（市）警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其 直屬上級警察機關複審認定之。」直轄市警察分局、縣（市）警察局認定流氓之初審程序，由直轄市警察分局長、縣 （市）警察分局長會同所在地調查處（站）、憲兵調查組等主管首長組成檢肅流氓審查小組，並以會議方式審查認定 之（本條例施行細則第六條參照）。直轄市警察局與內政部警政署認定流氓之複審程序，則設置流氓案件審議及異議 委員會，由警察機關、檢察官、法學專家及社會公正人士共同組成，並以會議方式審查認定之（本條例施行細則第七 條第二項參照）。此等規定旨在藉由審查委員會組成之多元化，保障被提報人獲得公正之審查結果。 審查委員會組成之多元化，固然有助於提升其審查之客觀性，惟欲保障被提報人之防禦權，必須賦予被提報人辯 護之機會，除應保障其於受不利益之決定時，得以獲得事後之救濟外，更須於程序進行中使其享有陳述意見之權利。 是故於審查委員會之流氓審查程序中，法律自應賦予被提報人陳述意見之機會，始符合正當法律程序原則。

677 本條例第六條第一項前段規定，情節重大之流氓，經警察機關合法通知，無正當理由不到場者，得報請法院核發 拘票。如係依據法院核發之拘票拘提到案者，於到案後自應依法移送法院審理（本條例第九條第一項參照）；其自行 到案者，經詢問後，如無意願隨案移送法院，即不得將其強制移送，方與正當法律程序原則無違。又本條例第七條第 一項前段規定之程序，亦應為相同之處理，自屬當然。 本條例第十二條第一項規定「法院、警察機關為保護本條例之檢舉人、被害人或證人，於必要時得個別不公開傳 訊之，並以代號代替其真實姓名、身分，製作筆錄及文書。其有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐 嚇或其他報復行為之虞者，法院得依檢舉人、被害人或證人之聲請或依職權拒絕被移送裁定人與之對質、詰問或其選 任律師檢閱、抄錄、攝影可供指出檢舉人、被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問，並得請求警察機關於法院訊 問前或訊問後，採取必要之保護措施。但法官應將作為證據之筆錄或文書向被移送裁定人告以要旨，訊問其有無意見 陳述。」准許法院於有足以認定檢舉人、被害人或證人可能受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之事實時，得依該等 證人之聲請或依職權，剝奪被移送人及其選任律師對該等證人之對質、詰問權，以及對可供辨識該等證人身分相關資 料之閱卷權。 查刑事被告詰問證人之權利，旨在保障其在訴訟上享有充分之防禦權，乃憲法第八條第一項正當法律程序規定所 保障之權利，且為憲法第十六條所保障人民訴訟權之範圍（本院釋字第五八二號解釋參照）。刑事案件中，任何人 （包括檢舉人、被害人）於他人案件，除法律另有規定外，皆有為證人之義務，證人應履行到場義務、具結義務、受 訊問與對質、詰問之義務以及據實陳述之義務（刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百六十六條之六第一項、第 一百六十八條、第一百六十九條、第一百七十六條之一、第一百八十四條第二項、第一百八十七條至第一百八十九條 參照）。檢肅流氓程序之被移送人可能遭受之感訓處分，屬嚴重拘束人身自由之處遇，其對證人之對質、詰問權，自 應與刑事被告同受憲法之保障。故任何人於他人檢肅流氓案件，皆有為證人之義務，而不得拒絕被移送人及其選任律 師之對質與詰問。惟為保護證人不致因接受對質、詰問，而遭受生命、身體、自由或財產之危害，得以具體明確之法 律規定，限制被移送人及其選任律師對證人之對質、詰問權利，其限制且須符合憲法第二十三條之要求。 本條例第十二條第一項僅泛稱「有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞」 ， 而未依個案情形，考量採取其他限制較輕微之手段，例如蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為對質、 詰問（證人保護法第十一條第四項參照），是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述意見，即驟 然剝奪被移送人對證人之對質、詰問權以及對於卷證之閱覽權，顯已對於被移送人訴訟上之防禦權，造成過度之限制 ， 而與憲法第二十三條比例原則之意旨不符，有違憲法第八條正當法律程序原則及憲法第十六條訴訟權之保障。 本條例第二十一條第一項規定「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行 之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一 日。」係因流氓行為如同時觸犯刑事法律，行為人可能於受刑罰及保安處分宣告之外，復因同一事實而受感訓處分， 故規定感訓處分與刑罰或刑法上之保安處分應互相折抵，使行為人受憲法保障之身體自由，不致因不同之訴訟程序， 而遭受過度之限制。惟因同條例第十三條第二項規定「法院審理之結果，認應交付感訓者，應為交付感訓處分之裁定 ， 但毋庸諭知其期間」；且第十九條第一項規定「感訓處分期間為一年以上三年以下。但執行滿一年，執行機關認無繼

續執行之必要者，得檢具事證報經原裁定法院許可，免予繼續執行」，於先執行刑罰、保安處分已滿三年時，因可完 全折抵，即無須再執行感訓處分，而無過度限制人民身體自由之疑慮；但於先執行刑罰、保安處分未滿三年時，因感 訓處分之期間未經諭知，無從計算可折抵之期間，如將上開第十九條規定解為應再繼續執行至少一年之感訓處分，可 能使受感訓處分人之身體自由過度遭受限制。是上開第十三條第二項但書之規定，有導致受感訓處分人身體自由遭受 過度限制之虞，相關機關應予以檢討修正之。 鑒於法律之修正尚須經歷一定時程，且為使相關機關能兼顧保障人民權利及維護社會秩序之需要，對本條例進行 通盤檢討，本條例第二條第三款關於欺壓善良，第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，及第十二條第一項關於過度 限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定，與憲法意旨不符部分，應至遲於本解釋公布之日起一年內失其 效力。

678 至聲請人之聲請意旨主張本條例第二條第一款、第十條、第十四條、第十五條規定有違憲之疑義，查上開規定並 非法官於審理原因案件時所應適用之法律，該等規定是否違憲，於裁定之結果不生影響；另聲請意旨主張本條例第二 條第二款、第六條第一項但書、第七條第一項但書、第九條、第十一條、第二十二條、第二十三條與本條例之存在有 違憲之疑義，查聲請人就前揭規定如何違反憲法所為之論證，尚難認已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。 此二部分之聲請，核與本院釋字第三七一號及第五七二號解釋所定之聲請解釋要件不合，均應不予受理，併此指明。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【部分協同意見書】大法官許宗力 大法官林子儀 法官許玉秀 本案多數意見指出，系爭檢肅流氓條例第二十一條第一項規定「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律 者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互 抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。」係因流氓行為如同時觸犯刑事法律，行為人可能於受刑罰及保安處分宣告之外， 復因同一事實而受感訓處分，故規定感訓處分與刑罰或刑法上之保安處分應互相折抵，使行為人受憲法保障之身體自 由，不致因不同之訴訟程序，而遭受過度之限制。本席等對此論述敬表同意。惟多數意見既已看出本條涉及同一行為 先後遭受不同訴訟程序之訴究，卻未能進一步審查其合憲性，未免令人有為德不卒之嘆，爰提出部分協同意見書補充 討論如後﹕ 按檢肅流氓條例第二條所稱各種流氓行為，絕大部分都同時構成犯罪行為。因此流氓行為如同時構成刑事不法， 根據現行法律規定，行為人確實有可能因同一行為，而先後遭受刑事訴訟法與系爭檢肅流氓條例所規定的兩套不同程 序追訴與審判。是即使實體法上已因感訓處分與刑罰或刑法上之保安處分應互相折抵，而脫免違反一行為不二罰或比 例原則之指摘，在程序法上仍涉牴觸一事不再理原則之疑慮，有待進一步檢驗。 一事不再理原則，是程序法的概念，與歐陸法傳統上的 ne bis in idem 原則以及英美法的 Double Jeopardy 原則（禁 止雙重危險原則）相當，指就人民同一違法行為，禁止國家為重複之刑事追訴與審判，其主旨在維護法安定性，保障 任何經判決有罪或無罪開釋確定者，無庸就同一行為再受一次刑事訴究，而遭受更不利之後果（註一）。其次一個目

的則在於保護經實體判決確定之被告，免於再接受一次訴訟程序的騷擾、折磨、消耗與負擔（註二）。法制上之所以 發展出一事不再理原則，乃是因為刑事訴訟程序迫使人民暴露於一個公開審查程序，以決定是否對其個人作非價之非 難，進而施以處罰，是為確保這種使人難堪，使人之生命與身體可能遭受剝奪之風險的程序，僅能侷限於必要之範圍， 並儘可能縝密、徹底地實施，自有必要將針對同一行為所實施之刑事追訴程序加以限制，至多僅允許其作一次之嘗試 （aufeinen Versuch）（註三）。一事不再理原則固未見諸我國憲法明文，但早已蔚為普世原則，並為聯合國「公民 與政治權利國際公約」第十四條第七項所明白保障，自無為崇尚自由民主法治之我國憲法排斥之理，解釋上第八條之 正當程序或第二十二條之概括條款都有可能是一事不再理原則在我國憲法的落腳處所。 根據前述，可知一事不再理原則僅適用於刑事法領域，秩序罰、懲戒罰或警察罰不適用之。因此，同一行為如分 別經刑事訴訟程序與秩序罰程序（或懲戒罰程序）之追訴與處罰，無論孰先孰後，都無違反一事不再理原則之虞。也

679 因此，同一流氓行為如經判決有罪或無罪確定，再移送進行感訓處分程序，究竟有無牴觸一事不再理原則，首先就應 視不得重複為刑事訴究之「刑事訴究」究竟有無包括檢肅流氓條例之感訓處分程序而定。感訓處分在形式上觀之，固 然不屬刑法典上的刑罰或保安處分，但委實說具強烈自由刑色彩，甚至可以說是具加重執行特徵之自由刑。即使不承 認是加重的刑事處罰，而依循釋字第 384 號解釋的見解，主張感訓處分是一種特別法上的保安處分，但由於感訓處分 亦長期拘束人民人身自由，程序上亦均應由法院裁判，且其行為矯治與犯罪防制之功能亦與刑罰目的契合，而具密切 關係，是將感訓處分程序定性為「刑事訴究」自無疑義。職是，如果同一流氓行為經刑事實體判決確定，無論有罪或 無罪，只要再經一次同具「刑事訴究」性質之感訓處分程序，就有違反一事不再理原則的問題。 由於感訓期間是一至三年，所以如果前面的刑事判決是無罪，或刑罰＋保安處分三年以下，則後面再次進行的感 訓處分程序確實是有可能使行為人遭受更不利後果之風險，與法安定及信賴保護有違，其牴觸一事不再理原則自堪認 定。反之，倘使前面的刑事判決是刑罰（＋保安處分）三年以上，而根據系爭條例第二十一條規定，感訓處分一日可 以互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日，互抵結果，感訓處分已無庸執行，則後面的感訓處分程序似乎不可能再對行 為人帶來更不利後果之風險（註四）。但即使不會帶來更不利之後果，就同一行為再進行一次新的感訓處分程序，仍 會對行為人帶來程序騷擾、折磨、消耗與負擔，所以依然脫免不了違反一事不再理原則之指摘。況即使不談一事不再 理原則，為了一個可能被折抵，最後因而可能不發生實際效果的感訓處分，進行一個新的程序，使當事人再多遭受一 次程序騷擾、折磨、消耗與負擔，恐怕也是難以在比例原則面前站得住腳。 至流氓行為如未達犯罪程度，例如穿黑衣服、跟蹤、監視、守候等令人心生畏懼的行為，固然從基本權的保護義 務功能觀之，國家也有採取行動以保護善良民眾免於遭此流氓行為騷擾的義務。但國家採取保護手段也必須嚴格遵守 比例原則之要求。如對類此未達犯罪程度的流氓行為，只因要對其施以處罰，或因其有實施犯罪之可能或傾向，為達 預防犯罪目的，就可以根據本條例科處長達一到三年、在拘束人身自由之效果上近似有期徒刑的感訓處分，其剝奪人 身自由之不合比例性更是明顯，不僅匪夷所思，顛覆傳統刑罰理論，更大開人權倒車，在某程度上甚至可以說與對岸 備受學界批評之勞動教養制度（註五）相互輝映。 綜上，由於針對同時構成刑事不法之流氓行為，於刑事訴訟程序之外，再次進行感訓處分程序，將違反一事不再 理原則﹔針對未達犯罪程度之流氓行為，施以感訓處分，又明顯不合比例，而單這兩項關鍵性的違憲就已足以癱瘓整 部感訓處分體制之運作，是本席等認為，系爭檢肅流氓條例，無論要件再怎麼修的更為明確，程序修的再怎麼正當， 刑罰、保安處分與感訓期間再怎麼修的可以互相折抵，都屬徒勞的局部手術，難以去除整個感訓處分制度的違憲印記。 釋字第 384 號解釋與本件解釋都於解釋理由書末尾，苦口婆心委婉呼籲有關機關應於兼顧保障人民權利及維護社會秩 序之需要，對檢肅流氓條例進行通盤檢討。其更深意涵有待相關機關細細咀嚼。本席等認為相關機關無妨利用這次有 數個條文被宣告違憲，或應檢討改進，而須修法因應之機會，痛下決心，真正作次通盤檢討，正視整部條例之存廢問 題（註六）。 註 一 ： Vgl. Georg Nolte, in v.Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art.103 Rdnr.178; Schmidt-Assmann, in Maunz/Durig, GG, Art.103 Rdnr. 258,260。

註二：Akhil Reed Amar, Double Jeoperdy Law Made Simple, 106 Yale L. J. 1807, 1822 (1997)；Nyssa Taylor 則舉「維持人民與國家間之適當均衡」、「提昇刑事司法體系之正當性」、「減低不當追訴之風險」、「避免裁判帶 來之苦惱」、「防止國家騷擾被告」、「避免媒體對被告之持續騷擾」等項為禁止雙重危險原則所追求之價值, See Nyssa Taylor, England And Australia Relax The Double Jeoperdy Privilege For Those Convicted Of Serious Crimes, 19 Temp. Int’l & Comp.L.J. 189, 206-218 (2005)。 註三：Georg Nolte, ebenda。 註四：由此也暴露出感訓處分制度「只打蒼蠅、不打老虎」之不合理處。亦即，於流氓已受三年以上刑罰+保安 處分宣告之情形，由於感訓處分期間可與刑罰+保安處分完全折抵，該流氓不致因感訓處分而遭到人身自由之進一步 限制，故對檢肅流氓條例所定之訴究程序自然是有恃無恐。反而在流氓所受刑罰+保安處分之宣告未滿三年時，由於

680 感訓處分可能延長其人身自由受拘束之期間，則感訓處分之訴究不免會造成該流氓在程序上之不確定感，威脅其個人 法秩序之安定。就此，現行感訓處分制度之執行結果，實有輕重失衡之弊，不得不查。 註五：在中國大陸，勞動教養是一種針對違反行政法律但尚不夠刑事處罰的違法者，由公安機關所採取的剝奪人 身自由的行政羈押措施，最長可達三年。參見陳瑞華，中國大陸的勞動教養制度，發表於 2006 年 12 月 14 日由司法 院、法務部、台大法律學院、紐約大學法學院等單位共同主辦之「流氓檢肅法制研討會」。 註六：例如考慮對傷害、恐嚇、毀損等惡性較大、反覆實施者，納入刑法規範，提高其刑度﹔對其他較輕微者， 修正社會秩序維護法，納入制裁﹔修正證人保護法，使因畏懼報復而不敢出面告訴或作證者，能在一定嚴格條件下以 秘密證人身分受到保護，而敢於挺身而出，即可一方面廢除檢肅流氓條例，使國家回復法治常軌，他方面又能回應社 會對治安之期待。 回本解釋>> 回首頁>>

【部分協同意見書】大法官許宗力 大法官林子儀 緣臺灣桃園地方法院治安法庭法官錢建榮為審理感訓案件，認其所應適用之檢肅流氓條例第二、六、七、九、十 、 十一、十二、十三、十四、十五、十九、二十一、二十二等條規定有違憲疑義，及臺中地方法院治安法庭法官郭書豪 亦為審理違反檢肅流氓條例案件，認其所應適用之檢肅流氓條例第二條第三款關於「要挾滋事」、「欺壓善良」、同 條第五款所謂「品行惡劣」、「遊蕩無賴」等流氓構成要件有牴觸憲法第八條疑義，分別聲請本院解釋憲法。本院大 法官茲就上開聲請案件併案審查系爭規定有無違反上開憲法規定之意旨，而作成本號解釋。 本席等贊同多數意見以憲法保障人民身體自由為基礎，分別從正當法律程序、法律明確性原則與比例原則審查系 爭法律規定是否合憲，並贊同其審查結果所獲之結論；惟就法律明確性原則之審查部分，以及本院大法官對於系爭規 定作成解釋之意義，認有補充說明之必要，爰提協同意見書如下。 一、檢肅流氓條例第二條第三款關於欺壓善良之規定及第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，不符法律明確性 原則。 （一）法律明確性原則之目的在使人民對其行為是否受法律規範有預見可能性，並避免執法恣意或不公之危險。 法律屬抽象性之普遍規範，其內容本難要求充分具體明確，然基於法治原則，凡影響人民權益，尤其是限制人民 權利之法律，其規定應符合法律明確性原則，以確保法律具有預先告知之功能，使人民對其行為是否受法律規範有預 見可能性，國家機關依法行政或依法審判，亦能因此有較明確之準繩，不致因法律規定不明確，而有執法恣意或不公 之危險。 本案系爭之檢肅流氓條例第二條第三款、第四款及第五款規定，係有關流氓界定之規定，（註一）亦係決定人民 是否要受本條例規範之關鍵。而向來批評本條例易有羅織之弊者，認其根源之一，即在本條規定不夠明確，不僅人民 對其行為是否構成流氓行為而受本條例規範無預見可能性，且因此使執法機關有過當之裁量空間，而時有執法恣意或 執法不公之情事。聲請人等即分別認本條第三款、第四款及第五款規定，不符法律明確性原則，屬違憲之規定，而依

本院釋字第三七一號、五七二號解向本院提出聲請解釋。本席等同意多數意見對上開條款規定是否符合法律明確性原 則之結論，惟多數意見對於系爭規定是否符合法律明確性原則之審查標準，並未有較詳之論述，爰以補充如下。 （二）本院歷來解釋對於法律明確性原則之闡釋尚非一致，其具體適用仍有爭議。 法律規定是否符合明確性原則，本院歷來解釋已有審查判斷之標準，惟其內容尚非一致，於實際適用時，仍有爭議， 茲分別論述如下。 首先提出如何審查法律是否符合法律明確性原則之標準者，為本院釋字第四三二號解釋，其提出之審查標準為： 系爭法律規定使用抽象概念者，「苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不 得謂其與前揭原則相違。」其後之釋字第五二一號解釋，亦採取完全一致之標準，文字內容亦完全一致。 惟後續釋字第五九四號解釋所提出之審查標準，其內容文字即與釋字第四三二號、五二一號解釋有所不同。依該

681 號解釋：「如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範 之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。」如與前二號 解釋比較，釋字第五九四號解釋之文字敘述較為詳細，而就有關法律規定之意義非難以理解之判斷要件部分，應已改 變前二號解釋之審查標準。蓋依釋字第四三二號、五二一號解釋所提出之標準，在判斷系爭法律規定之意義是否難以 理解時，固未具體說明是從「誰」之觀點及依「如何」之標準，以判斷系爭法律規定之意義是否難以理解，但衡諸常 理，應係指受規範之一般人民依其日常生活經驗及文字用語習慣，是否能理解系爭法律規定之意義而言。釋字第五九 四號解釋亦未說明應從「誰」之觀點判斷之，依上述說明，仍宜解為應從受規範之一般人民之觀點為判斷的基礎。惟 該號解釋卻要求在判斷時，應「自立法目的與法體系整體關聯性觀點」加以判斷。是如詳究釋字第五九四號解釋就系 爭法規定是否符合法律明確性原則所提出的判斷標準，已與釋字第四三二號、五二一號解釋，以常人常理為判斷標準 者，有所不同。 其後，本院釋字第六○二號解釋在審查系爭法律規定是否符合法律明確性原則時，並未繼續採取釋字第五九四號 解釋所提出的標準。依釋字第六○二號解釋，「有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非 難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定判斷者 ， 即無違法律明確性原則。」其並未如釋字第五九四號解釋要求應「自立法目的與法體系整體關聯性觀點」，去理解法 律規定內容之意義。故釋字第六○二號解釋所提出之審查標準，與釋字四三二號及五二一號解釋所提出者相同。 本院後續於釋字第六一七號解釋，就系爭法令是否符合法律明確性要求所提出之審查標準為：「立法者為求規範 之普遍適用而使用不確定法律概念者，觀諸立法目的與法規範體系整體關聯，若其意義非難以理解，且所涵攝之個案 事實為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則不相違背。」其文字敘述同於釋字 第五九四號解釋，亦即採取與釋字第五九四號解釋相同之審查標準，並未繼續採取釋字第六○二號解釋之標準。 在此之後，就法律明確性原則之內涵與操作，本院釋字第六二三號解釋則提出以下之審查標準：系爭法律規定所 使用評價性之不確定法律概念，「其意義依其文義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得 預見，並可經由司法審查加以確認」，即與法律明確性原則無違。是其標準又與先前各號解釋所提者，並不完全相同 。 依據本號解釋，在判斷系爭法律規定內容之意義是否難以理解此一爭點上，應基於一般人之觀點而為之，惟除了依其 文義外，必要時仍須從一般人如依該法之立法目的解釋，是否得以理解系爭規定之規範意義，以資判斷。 綜上所述，可知要如何審查系爭法律規定是否符合法律明確性原則，本院歷來解釋之見解並不完全一致。雖然自 本院釋字第四三二號解釋提出法律明確性原則之審查標準後，其後與審查法律明確性原則有關之解釋，大都會表明遵 循先例而繼續引用釋字第四三二號解釋所提之審查標準（註二），惟於個別解釋所提出之審查標準，其內容仍不免有 如上述之不一致。究其原因，應在個別解釋對先例所提審查標準之內容或要件，有不同理解所致。因此，在審查系爭 法律規定是否符合法律明確性原則時，要從以往先例所提之的審查標準中，選擇何者，即為首先會生爭議之問題。而 在從中選擇之後或稍微變更先例而提出標準後，該審查標準要如何解釋適用，又為衍生爭議之另一問題。 本案多數意見對於系爭法律規定是否符合法律明確性原則，係認如「法律規定所使用之概念，其意義依法條文義 及立法目的，如非受規範者難以理解，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違。」是所據以審查之標

準，其內容與本院歷來解釋所提者又有不同。本席等並非質疑多數意見所提之審查標準不符本院以往之審查標準，亦 非質疑多數意見不應修改以往之審查標準；而係認為多數意見未能提出較能實際操作之標準，頗為可惜。 （三）審查法律規定是否符合法律明確性原則之核心應在受規範之一般人民是否能理解系爭法律規定之意義 本院就如何審查系爭法律規定是否符合法律明確性原則，以往解釋提出之審查標準，異中仍有共同之處，即如系爭法 律規定之內容，「其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認」，即符法律明確性原則 。 是系爭法律規定，必須完全符合上述要件，始無違於法律明確性原則。 其所異者，僅在如何判斷系爭法律規定內容之意義是否難以理解。本席等認為該判斷要件應屬審查法律規定是否符合 法律明確性原則之核心要件。 蓋法律明確性原則既在保障人民對其行為是否受法律規範有預見之可能性，則法律規定是否明確，即應以受規範

682 之一般人民是否能理解系爭法律規定之意義，亦即是否能理解該法律規定所要規範之行為態樣，並因此對其行為是否

受該法律所規範有預見可能性，作為判斷之標準。至於如何判斷系爭法律規定之意義，是否可為受規範之一般人民所 能理解，則應依當時社會之一般人民之文字語言習慣或日常生活經驗，對系爭法律規定的文本予以合理之解釋，能否 因此理解該法律規定所要規範之行為態樣，予以判斷之。（註三） 一般人民或雖不能依文字語言習慣或日常生活經驗，對法律規定之文本予以合理解釋，而理解系爭法律規定之意義， 惟如經執法機關或法院探究立法過程或立法理由，而能明確該法律規定之意義，或因其對系爭法律規定之反覆解釋適 用，已形成明確內容，並經依法公布或其它公示方法，而為受規範之一般人民所習知者，亦可認該系爭規定之內容為 受規範之一般人民所理解，並因此能預見其行為是否受該法律所規範，而與法律明確性原則無違。（註四） 如與本院歷來所提之審查標準相較，本席等所提出者係在強調法律規定是否符合法律明確性原則，其判斷標準應 在於受規範之一般人民對於法律規定內容之意義（該法律所要規範之行為態樣）是否難以理解，以及其因此對於其行 為是否受該法律規範有預見可能性之要件。至於歷來解釋所提審查標準所共同強調之「可經由司法審查加以確認」之 要件，其具體內涵及目的為何，並不清楚，（註五）於實際適用時，即生爭議。惟不論該要件要如何解釋適用，系爭 法律規定要不違反法律明確性原則，仍須先符合「受規範之一般人民可以理解法律規定之意義，因此對其行為是否受 該法律規範有預見可能性」之要件，如不符合該要件，即使該系爭法律規定可經由司法審查加以確認，仍屬違反法律 明確性原則。且所謂可經由司法審查加以確認，意在提供及確保事後救濟之途徑，其意義與人民對系爭規定之事前理 解並可得預見之要求，顯不相同。是本席等認為在審查判斷系爭法律規定是否符合法律明確性原則，本院歷來所強調 之「可經由司法審查加以確認」之審查要件，實屬多餘。 （四）檢肅流氓條例第二條第三款關於欺壓善良之規定及第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，不符法律明確 性原則。 依以上所提出之標準，審查檢肅流氓條例第二條第三款、第四款及第五款之系爭規定，就第三款所謂霸佔地盤、 敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事及為其幕後操縱，及第四款所謂經營、操縱職業性賭場，私設娼館，引誘 或強逼良家婦女為娼，為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務等規定而言，一般人民依其文字語言習慣或日常生活 經驗，而對上開規定用語為合理解釋，應能理解上開規定所欲規範之行為態樣，並能因此預見其行為是否受該規定所 規範，故上開規定與法律明確性原則尚無牴觸。惟誠如多數意見所言，上開第三款關於霸佔地盤、白吃白喝與要挾滋 事行為之規定，其所欲規範之行為類型，仍有未盡明確之處，有關機關應斟酌改進。 至就同條例第二條第三款規定之欺壓善良、第五款規定之品行惡劣、遊蕩無賴是否符合法律明確性原則而言，一 般人民依其文字語言習慣或日常活經驗，對上開規定用語為合理之解釋，似能理解上開規定所欲規範之行為態樣，惟 由於該等規定使用道德評價用語，而對於其所欲涵攝之行為類型，即流於個人主觀評價認定，不易有客觀之共識，致 受規範之一般人民無法清楚認識該款規定適用之界限何在，而難預見其行為是否受該等規定所規範，故上開欺壓善良 及品行惡劣、遊蕩無賴之規定，與法律明確性原則有所不符。至於第五款另規定「有事實足認為有破壞社會秩序或危 害他人生命、身體、自由、財產之習慣」之要件，其文字雖較為具體，然此一要件之增加並不能使「品行惡劣、遊蕩 無賴」之認定得以完全客觀化，其所涵攝之行為內容仍因易流於主觀評價而不符法律明確性原則。

除上述法律明確性原則以外，本號解釋亦從正當法律程序與比例原則之標準審查系爭規定之合憲性。惟本案之重 大意義，尚包括延續釋字第三八四號解釋、五二三號解釋之意旨，呼籲有關機關對於系爭條例進行通盤檢討之企盼。 二、檢肅流氓條例應兼顧保障人民權利及維護社會秩序之需要通盤檢討本院雖曾就檢肅流氓條例之部分條文分別 作成釋字第三八四號、第五二三號等二則解釋，有關機關亦就該二則解釋所指違憲之處，加以配合修正。惟此並非當 然意味該條例之其他規定或修正後之規定，即已無違憲之疑義。蓋釋憲者囿於司法本質上之界限，關於法令是否牴觸 憲法，原則上僅能依聲請人所主張之範疇加以審查，並作成解釋。本號解釋亦係受此拘束，亦僅能依聲請人之聲請， 審查系爭之規定是否合憲，而不能對該條例是否合憲作全面性之審查。惟始於戒嚴及動員戡亂時期而延續至今之檢肅 流氓條例，其對社會秩序之維護固非全無意義，然從憲法維護人民基本權利的觀點，其未經聲請解釋之部分是否仍有 待改進之處，甚至因社會變遷及相關其它法制的建立，本條例是否仍有存在之必要性等，實有檢討之必要。此亦為何

683 本號解釋繼續本院釋字第三八四號解釋之意旨，企盼有關機關仍應本於保障個人權利及維護社會秩序之均衡觀點，適 時對該條例通盤檢討之主要理由。以下謹就此略作補遺，以呼應加強本號多數意見之呼籲。 按現行檢肅流氓條例之立法淵源可追溯至民國四十四年，行政院以院令訂定發布「台灣省戒嚴時期取締流氓辦 法」。（註六）該辦法之制定目的係「為鞏固台灣省地方治安，維持社會秩序及防止流氓犯罪」（該辦法第一條參 照），是該辦法係政府於非常時期為維持社會治安，而對於危害社會秩序或有危害社會秩序之虞之流氓進行管理並施 以矯正處分之依據，賦予所謂治安機關便宜行事、快速處分之權限，而人民之基本權利保障即因此受到相當程度之漠 視。（註七）其後，行政院鑑於上開辦法施行三十年後，因社會情勢變遷，認有重新制定專法之必要，（註八）而於 民國七十四年函請立法院審議「動員戡亂時期檢肅流氓條例草案」，期以併收預防及嚇阻作用。該條例草案經立法院 三讀通過後，於同年七月十九日公布，十二月一日施行，使原先以行政命令從事之流氓檢肅工作取得法律依據。（註 九） 民國八十一年，為因應動員戡亂時期終止後之法制全面修正，並認檢肅流氓條例之存在對於維持社會治安具有相 當重要之功能與貢獻，（註十）行政院再次提案函請立法院修正該條例，除將「動員戡亂時期」文字刪除，並使軍事 機關涉入的程度全面淡化，同時為保障被移送人之權益，在程序規定上再為補強。（註十一） 至此，系爭條例於形式上雖已提升至法律層次，並經立法院修正，但其基於以治安優先之目的，而賦予警察機關便宜 行事、執行彈性之權力本質並未變更，致在動員戡亂時期宣告終止，國家脫離非常時期法制之後，其規定仍與憲法保 障人身自由之要求，尤其是與正當之法律程序有諸多不符，例如：一、本條例第二條所定之流氓認定標準與要件是否 已臻明確，足以判斷人民之具體行為是否屬於流氓行為？二、第五條規定當事人聲明異議程序排除行政爭訟程序之適 用，第六條、第七條所規定之警察機關強制處分權，第十一條有關留置被移送人之措施，並未明確規定法院得裁定留 置之要件，且未區分情節一律委由法院自行裁量，第十二條規定剝奪被移送人之選任律師及與證人對質詰問權利，以 及第二十一條規定使受刑之宣告及執行者，無論有無特別預防之必要，有再受感訓處分之虞，則流氓認定與處置程序 對於當事人之程序保障是否已經完備？三、感訓處分將發生嚴重拘束人身自由之結果，但其性質究竟如何？究屬刑罰 之一種抑或為保安處分之一種？於正常法治之下，其宣告程序究應適用何種法律，始符合憲法第八條保障人民人身自 由之意旨？ 系爭條例其後分別經本院釋字第三八四號及第五二三號解釋宣告部分條文違憲，此二號解釋並促成該條例於民國 八十五年及九十一年之修正，使相關規定逐步落實保障人民基本權利之理念。惟主管機關於修法過程中仍強調該條例 係我國用以檢肅流氓幫派、掃黑與除暴之利器，具積極防制之功能。（註十二）然在強調本條例對維護治安仍有必要 之同時，卻未對如何符合憲法保障人民基本權利之意旨作更積極的提昇改善。就此，本號解釋對從憲法保障人民身體 自由之意旨，審查該條例系爭規定是否合憲，而結論認為部分系爭規定並不合憲或仍有檢討改進之處，亦期本條例終 能完全符合憲法之規定。惟如前述，釋憲者囿於司法本質之界限，亦只能就聲請人所主張之範疇加以審查，並作成解 釋，而不能對本條例合憲與否為全盤性之審查。是有關機關依本解釋意旨修正本條例時，仍宜本於保障個人權利及維 護社會秩序之均衡觀點，對本條例作通盤檢討。

誠然，維護社會治安係國家之重要基本任務與目的，立法者基於維護公共利益、社會秩序之必要，訂定檢肅流氓 條例，釋憲者對於立法者此一判斷原則上應予以尊重。惟系爭條例實施以來之成效，是否真如主管機關所預期，發揮 具體功效？且該條例所欲規範之流氓行為，不論係從預防或處罰之面向而言，目前已有相關法律予以規範，例如該條 例第二條第一款之組織犯罪或騷擾行為，可視具體情形適用刑法第一五四條第一項、組織犯罪防制條例第三條第一項 及社會秩序維護法第六十四條第一項等規定；第二款關於槍砲犯罪行為已為刑法第一百八十六條、第一百八十七條及 槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第九條、第十二條及第十三條等規定所涵蓋；第三款所規定之財產暴力犯罪 或騷擾行為，則可為與刑法關於妨害自由、強盜、恐嚇及詐欺取財之規定及社會秩序維護法第六十四條、第六十八條 、 第七十二條及第七十三條等規定所包括；第四款有關賭博及媒介性交易行為之規定，實可論以刑法媒介性交猥褻罪或 強制罪，或以社會秩序維護法第八十條第一項、第八十一條及第八十四條規定加以處罰等。則為賦予警察機關執法彈

684 性而制定檢肅流氓專法之必要性，不無再予檢討之餘地。且對於本條例所規範之流氓行為，應如何以其他有效防制或 非難之手段，取代備受質疑之感訓處分制度，有關機關亦須衡諸社會發展、法治健全與人權保障，為通盤之考量。 （註十三）

註一：檢肅流氓條例第二條第三款、第四款及第五款所稱流氓，為年滿十八歲以上之人，而為霸佔地盤、敲詐勒 索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱，足以破壞社會秩序者（第二條第三款）；或為經營 、 操縱職業性賭場，私設娼館，引誘或強逼良家婦女為娼，為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務者（第二條第四 款）；或為品行惡劣或遊蕩無賴，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣而足以破 壞社會秩序者（第二條第五款）。 註二：本院釋字第四四五號解釋，在審查當時集會遊行法系爭規定是否符合法律明確性原則時，即未採取釋字第 四三二號解釋所宣示之審查標準，屬例外之情形。 註三：受規範之一般人民並非習法之執法或用法之人，如要求受規範之一般人民尚應從立法目的或法規範體系之 整體關聯，理解法律規定之意義（本院釋字第五九四號、第六一七號、第六二三號解釋參照），實已未將之視為一般 人民，而非合理之要求。本案多數意見所提之審查標準，認法律規定之意義是否難以理解，除法條文義外，尚應斟酌 立法目的，本席等對此並不贊同。 註四：本席等在此所欲強調者，為一般人民之知悉，惟其能知悉，才有理解之可能，也才有預見可能性。 實則內政部警政署為統一警察機關對於流氓案件之審查認定，對於各警察機關在具體個案要如何認定所涉行為，是否 該當檢肅流氓條例第二條各款規定，於民國九十七年一月二十二日曾頒有「警察機關辦理流氓案件審查認定要點」， 其中對於構成該條各款規定之流氓行為，有相當詳細的說明。且不論該要點之形式及內容是否符合法律保留原則及比 例原則，究其內容，較之該條各款規定確有較詳及具體之規定，亦較能為受規範之一般人民理解，而較符能符合法律 明確性原則之要求。惟該要點僅屬內政部警政署為統一警察機關對於流氓案件之審查認定，而頒行給全國各警察機關 參考，屬機關內部細則性規定，並未使一般人民能獲知其內容，而公告周知。故不能期待一般人民對其內容，已明確 知悉，而不能以該要點規定，補救檢肅流氓條例第二條系爭各款規定明確性之不足。 又一不符法律明確性原則之規定，經法院反覆解釋適用，可能獲致共識，該規定在司法實務上即可能因此而明確 化。惟法院判決雖應經公布，但如因此推論或期待一般人民即應知悉非關己身利害之判決內容，即屬過苛。故如無其 它使一般人民更能知悉判決內容之公示方法，經由法院判決反覆解釋適用所獲之明確內容，尚不能因此補救系爭法律 規定之不明確性。 註五：請參閱例如陳愛娥，〈如何明確適用「法律明確性原則」？─評司法院大法官釋字第五四五號解釋〉， 《月旦法學》第 88 期，2002 年 9 月，頁 251-52。 註六：有學者亦指出此一辦法係承襲自日治時期殖民政府以律令頒布之「浮浪者取締規則」，以將無一定居所、 職業，且有妨害公安或敗亂風俗之虞的台灣人遣送偏遠地區，強制勞動一至三年，作為犯罪控制體系之一環。依該規 則，若基層警察認為某人雖無犯罪行為，但有犯罪之潛在危險者，即可將其提報為浮浪者，經地方警察主管審核、總

督許可後，於警察機關設立的收容所內執行。而這個制度於 1920 年代末期亦被用於檢肅政治異議份子。參見王泰升， 台灣日治時期的法律改革，頁 215-220、260-268；同作者，台灣法律史概論，頁 199-200、303-307。 註七：該辦法第三條所認定之流氓行為類型包括：一、非法擅組幫會，招徒結隊者；二、逞強恃眾，要脅滋事， 或佔據碼頭車站及其他場所勒收搬運費與陋規者；三、橫行鄉里欺壓善良或包攬訴訟者；四、不務正業，招搖撞騙， 敲詐勒索，強迫買賣或包庇賭娼者；五、曾有擾亂治安之行為，未經自新，或自新後仍企圖不軌者；六、曾受徒刑或 拘役之刑事處分二次以上仍不悛改顯有危害社會治安之虞者；七、遊蕩懶惰邪僻成性而有違警行為之習慣者。而負責 執行取締流氓任務之機關為各縣市警察局及保安司令部，其處置程序則分別依流氓行為所觸犯之法律而有所不同。其 觸犯刑法者，移送軍法或司法機關審理，合於保安處分之規定者，應併宣付保安處分；若屬違警行為，則發交該管警 察官署偵訊處罰，有違警罰法第二十八條規定之情形者，並可送交相當處所施行矯正處分，或命其學習生活技能。此

685 處由警察機關裁決並直執行之矯正處分，即為日後感訓處分之前身。

註八：行政院提案說明以戒嚴時期取締辦法無疑雖對維護社會治安有其正面之功效，但民國七十二至七十三年間 ， 台灣地區流氓幫派如雨後春筍般相繼增生，甚至發展海外活動，擁槍自重，影響社會治安甚鉅，而原辦法關於流氓行 為之預防及教育措施規定不甚完備，為維護社會秩序、保障人民權益及促使誤入歧途者免於自毀前程等考量，故於七 十三年實施「一清專案」後，於法制上亦有檢討之必要，期能促使檢肅流氓工作步上正軌，應制定本條例。參見立法 院公報，第 74 卷 52 期，院會紀錄，頁 16-21。 註九：與原先戒嚴時期取締辦法不同之處在於，該條例除對構成流氓要件之認定標準及程序作有較為詳盡之規定 ， 且區分情節輕重而訂定不同處理方式以外，更重要的是納入司法審查程序，以及由法院裁決施以感訓處分之效果。惟 此時系爭條例規定感訓處分由原移送機關轉送感訓處所執行，且關於感訓處分之性質或定性，於立法過程中並未見有 詳細討論。 註十：參見立法院公報，第 81 卷 56 期，院會紀錄，頁 310-311，內政部長說明之部分。其認為，經過一清專案 之實施，以及民國七十七至七十八年間新興幫派坐大，結合黑槍之暴力犯罪再度升高等事件，流氓幫派實為危害社會 、 威脅工商穩定、造成民心不安之最主要禍源，唯有貫徹檢肅流氓工作，加強取締並遏止流氓行為，始能使社會治安趨 於穩定，故檢肅流氓條例之實施，不容置疑地，對歷年來維持社會治安具有相當重要之功能與一定程度之貢獻。 註十一：例如感訓處分回歸由執行一般保安處分之執行機關加以執行。惟流氓認定程序的發動，基本上仍係由所 謂的「治安機關」所掌握並主導，而被移送人於流氓認定程序中之程序保障仍未臻健全，諸如條例第四條規定，當事 人對於被認定為流氓受警察機關告誡者，若有不服，僅能向原機關及最高治安機關聲明異議，不得進行行政爭訟；又 第六條及第七條賦予警察機關傳喚及強制到案之權力，第十條則規定警察機關正在實施第二條各款行為之人得逕行強 制到案等。再者，法院所諭知之感訓處分既已形成人民身體自由之限制，竟規定以裁定為之，且施以感訓處分之期間 亦無庸諭知。依據七十四年之立法理由，感訓處分之目的在變化氣質，學習生活技能，以適應社會生或，但由於受感 訓處分人之素質不同，其實際需要感訓之期間，法院於裁定時無法預為判斷，故明訂無庸諭知其期間。參見立法院公 報，第 74 卷 52 期，院會紀錄中之條文對照表，頁 27。 註十二：主管機關並主張，若欠缺此一條例，則社會治安及國家經濟、政治將受嚴重危害，影響國家整體發展， 並使人民對政府失去信心。參見立法院公報，第 85 卷 69 期，院會紀錄，頁 42-43。 註十三：有關現行感訓處分制度之檢討，請參閱本號解釋許宗力大法官、林子儀大法官及許玉秀大法官所提之部 分協同意見書。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄法官錢建榮釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的

「檢肅流氓條例」為我國非常「本土化」的法律，其究竟有無存在之價值及必要，始終是個高度爭議性的問題。 無可諱言的，即使在終止動員勘亂時期的平常法制下，本條例其中部分條文，也曾經大法官兩次宣告違憲。分別是修 正前之檢肅流氓條例，雖祇有短短的二十五個條文，其中就有高達五分之一的五個條文，於一九九五年七月二十八日 經 鈞院釋字第三八四號解釋宣告違憲（註一），立法者雖然回應大法官而修正本條例，惟二○○一年三月二十二日 ， 其中第十一條關於留置期間的規定，復經釋字第五二三號解釋，認為違反法明確性及比例原則，宣告違憲；二○○二 年四月四日立法者又再次針對第十一條修正，並增訂第十一條之一、之二兩個條文。換言之，本條例已有超過五分之 一的條文，經大法官宣告違憲，因而也有兩次的修正。 聲請人基於以下所述合理之確信，依據 鈞院釋字第三八四號、第五二三號解釋所提出的「正當法律程序」內涵 為檢驗標準，發現本條例舉凡流氓的定義、分類、行政及司法審查之程序、治安法庭之組織、感訓處分之執行及效果

686 等重要條文，仍有違憲之情，即便曾經大法官認定違憲而修正之條文，其合憲性仍有疑義。又本條例與刑事實體法及

刑事程序法有高度的重疊性，即使違憲條文再經修正，其內容完備至等同於「第二部刑事訴訟法」，因為組織犯罪條 例早已施行等因素，本條例之存在實難通過比例原則的檢驗，即使是適合性原則，縱就適合性原則採寬鬆的認定，惟 比較本條例與現行其他法律制度之目的及功能，難謂非無其他侵害較小之立法方式，更難通過對於人身自由基本權侵 害的狹義比例原則的利益衡量審查。所以，聲請人以為本條例對於「社會秩序維護之意義」（釋字第三八四號解釋理 由書）可謂「功成身退」。在陸續制定及完善的法制下，本條例之存在不僅無助於社會秩序、公共安全之維護，甚且 有害人權及國家形象，顯無存在之必要，其廢止已達刻不容緩之地步。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、按憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大 法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官依據法律 獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行 拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之 確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決 問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋，鈞院釋字第三七一號 解釋著有明文。釋字第五七二號解釋文「補充」釋字第三七一號解釋謂：所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法 院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理 由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以 上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違 憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。釋字第五九○ 號解釋又針對前述兩號解釋，為補充解釋謂：所謂「法官於審理案件時」，係指法官於審理刑事案件、行政訴訟事件 、 民事事件及非訟事件等而言，因之，所稱「裁定停止訴訟程序」自亦包括各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停 止在內。裁定停止訴訟或非訟程序，乃法官聲請釋憲必須遵循之程序。惟訴訟或非訟程序裁定停止後，如有急迫之情 形，法官即應探究相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、 保護或其他適當之處分。 二、次按釋字第三八四號解釋首倡「正當法律程序」之概念，並認為於實體法及程序法均適用之。而謂「實質正 當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌 疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得 重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審 級救濟等為其要者」等語。大法官並強調「除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外 情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序」。釋字第五二三號解 釋進而依據釋字第三八四號解釋之意旨，認為：檢肅流氓條例授予法院就留置處分有較大之裁量權限，固係維護社會

秩序之所必須，然其中有關限制人民權利者，應符合「明確性原則」，並受憲法基本權保障與比例原則之限制，則無 不同等語。此為目前與檢肅流氓條例相關之唯二重要解釋。 三、又按前述釋字第三八四號解釋基於「正當法律程序」所強調的「當事人有與證人對質或詰問證人之權利」， 大法官於九年後的釋字第五八二號解釋，再次闡釋「刑事被告對證人有詰問之權」，亦屬於憲法第十六條人民訴訟權 保障之權利。釋字第五八二號解釋理由書並引用國際公約作為法源謂：「刑事被告享有此項權利，不論於英美法系或 大陸法系國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條 、 日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十 一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Conventionforthe Protection of Human Rightsand Fundamental Freedoms）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七

687 六年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約（ International Covenanton Civiland Political Rights）第十四條第 三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人 之權利，乃具普世價值之基本人權」。進而認為，「刑事被告詰問證人之權利」，在我國憲法上，不但為第十六條之 訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法 律程序之一種權利。 四、末按釋字第四七一號解釋理由書針對保安處分與刑罰之關係，嘗謂：「保安處分係對受處分人將來之危險性 所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為 責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因 、 預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸 法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為 人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當」等語。大法官所言保安處分如 「具社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同」之意旨，也因而影響即將於二○○六年七月 一日施行之新刑法第一、二條，將保安處分區分為「拘束人身自由之保安處分」及「非拘束人身自由之保安處分」二 者。 五、本院審理之聲請感訓處分案件（如附件一，感裁、感更字案件，共十五件），及執行感訓處分（如附件二， 感裁執、感裁執緝字案件，共五件），總計二十件檢肅流氓案件，聲請人綜合附件一編號一之辯護人（蔡順雄律師） 、 附件二編號二之辯護人（林合民律師），所分別提出之聲請狀理由，及基於自己之確信，認為所應適用之檢肅流氓條 例第二、六、七、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十九、二十一、二十二條等超過一半以上之條文，分別 有牴觸憲法第七條之平等原則（平等權）、第八條之「正當法律程序」、第十六條之訴訟基本權等憲法基本權之保障 ； 及牴觸憲法第二十三條之比例原則、法律保留原則之疑義，尤其依據比例原則審查，檢肅流氓條例應無與現行各項刑 事法及刑罰法典併存之必要。聲請感訓處分之案件，業已裁定停止審理，又依據釋字第五九○號解釋意旨，對於已確 定之「感裁執、感裁執緝」執行案件，亦一併裁定停止執行。 六、因檢肅流氓條例屬臺灣非常「本土化」之法律產物，又因學術界對其研究文獻不多，聲請人為使大法官能瞭 解本條例之沿革及實務運作程序，另撰寫「檢肅流氓條例之沿革與現行程序簡介」一文（如附件三），請大法官鑒核。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、以釋字第三八四號、第五二三號解釋為中心的正當法律程序原則大法官於釋字第三八四號解釋，提出所謂 「實質正當之法律程序」概念，用以解釋憲法第八條第一項所規定之「依法定程序」，並進而以此標準宣告修正前檢 肅流氓條例第五、六、七、十二及第二十一條違憲，釋字第五二三號解釋以相 同的正當法律程序標準及明確性原則，另宣告同條例第十一條違憲。聲請人即依據此兩號與檢肅流氓條例相關之唯二 重要解釋意旨，輔以其他相關解釋，嘗試釐清大法官所提出之審查標準。 （一）釋字第三八四號解釋的審查標準

理由書闡釋所謂正當法律程序之內涵，大法官將之區分為實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，雖僅提出 須遵守「罪刑法定主義」。惟就程序法而言，則提出諸如以下等內容（括號內為聲請人所自擬）： １、犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序（強制處分法定原則） ２、被告自白須出於自由意志（自白任意性原則） ３、犯罪事實應依證據認定（證據裁判主義） ４、同一行為不得重覆處罰（雙重危險之禁止原則、一事不再理、一事不二罰）５、當事人有與證人對質或詰問 證人之權利（對質詰問權之保障）（此釋字第五八二號解釋重申並賦予更詳細之內涵） ６、審判與檢察之分離（審檢分立原則） ７、審判過程以公開為原則（法庭公開原則） ８、對裁判不服提供審級救濟

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大法官並強調謂：除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之 規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。 （二）釋字第五二三號解釋的審查標準 釋字第五二三號解釋除重申釋字第三八四號解釋、第四七一號解釋所宣示：凡限制人民身體自由之處置，不問其 是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所 定相關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之意旨外，並強調法院受理流氓案件，雖原則上準用刑事訴訟法之規定 ， 惟本條例與刑事法規在規範設計上之適用仍有差異，而認為修正前本條例第十一條第一項所規定之「留置處分」係法 院於感訓處分裁定確定前，為確保日後審理程序之處置，與刑事訴訟法之羈押在處分目的上固有相類之處，惟同條例 有意將此種處分另稱「留置」而不稱「羈押」，且其規定之要件亦不盡相同，顯見兩者立法之設計有異。檢肅流氓條 例授予法院就留置處分有較大之裁量權限，固係維護社會秩序之所必須，然參照釋字第三八四號解釋之意旨，有關限 制人民權利者，應符合明確性原則，並受憲法基本權保障與比例原則之限制。進而認為第十一條第一項規定，不論被 移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會秩序之虞，或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威脅等足以妨 礙後續審理之虞，均委由法院自行裁量，逕予裁定留置，已逾越必要程度，與憲法第八條、第二十三條，及釋字第三 八四號、第三七一號解釋意旨不符。很顯然的，大法官在前述實質正當之法律程序以外，另參酌法明確性原則及比例 原則。 二、聲請人之立場與見解概述 聲請人認為，雖然立法者分別在兩號解釋後，均聲稱已依據解釋意旨，修正被指為違憲之條文，亦即現行條例。 惟即使僅依據前述解釋所提出的正當法律程序標準，再次檢驗修正後各條文，發現其中仍不乏違反正當法律程序之重 要內容者。最重要的，本條例自始將相同犯罪行為之人民區分為「流氓」與「非流氓」，分別適用保障方式嚴重失衡 的不同程序（檢肅流氓條例與刑事訴訟法），此種不合理的差別待遇立法，已違反平等原則。另外，不僅修正後之條 文，包括其他未曾修正之重要條文，亦均擺脫不了違憲的質疑。以下即依據條文順序，分就第二、六、七、十、十二 、 十三、十四、十五、十六、十八、十九、二十一、二十二條論述之。 三、關於「流氓」的定義（本條例第二條） （一）違反罪刑法定主義 釋字第三八四號解釋，將「罪刑法定主義」列為正當法律程序中之實體法重要內涵（註二）。所謂罪刑法定主義 ， 一般以為乃刑法第一條開宗明義所明定之原則：「行為」之處罰，以「行為」時之法律有明文規定者為限。刑法本條 表明處罰的對象為行為人之「行為」，而非行為人之心理事實或身分。亦即學界通稱之「行為刑法」，非「行為人刑 法」。 本條例第二條各款幾乎以不確定法律概念定義「流氓」，再以主管機關認定行為人有無流氓之行為及身分，進而 加以告誡、列冊輔導，甚至得對之實施通知到案、拘提、強制到案等強制處分，並移送法院裁定感訓處分。換言之， 本條例之規範對象，係先由警察機關論斷行為人是否該當為「流氓」，若認定為流氓身分者，即得對之發動行政處分 、

強制處分及感訓處分等不利益處分及處罰，其處罰的對象為「身分」而非「行為」本身，此與一般犯罪行為之處罰不 同，學者及實務界人士均以為，條文中隱含著違憲的疑慮（註三）。尤其第二條第五款「品行惡劣或遊蕩無賴，有事 實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者」之規定，甚至係處罰行為人的「性格」及其 尚未發生實害行為之心理狀態，嚴重違反「行為刑法」原則。 值得注意者，釋字第三八四號解釋理由書亦不諱言的指出：本條例第二條所列舉之行為，亦非全不得制定法律加 以防制，但其內容應符合「實質正當之法律程序」（指罪刑法定主義），乃屬當然。足見大法官對於此等以「身分」 為主，且與其他刑事法律競合之行為，另外賦予類似刑罰效果之感訓處分，頗有微詞，卻又欲言又止。本條例始終未 針對此項缺陷修正，其隱含違憲危機，距離一九九五年作成釋字第三八四號解釋迄今，已達十年之久，在法制已達健 全之今日，其違憲之情，益顯明顯。 （二）違反罪刑明確性原則

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罪刑法定原則重要的內涵之一就是罪刑明確原則，亦即法律規定犯罪的構成要件及法律效果，其各個構成要件的 意思及所規定的刑罰，必須有最低限度的明確性（註四）。 鈞院釋字第五二二號解釋亦謂：「刑罰法規關係人民生 命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規 定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則」，大法官並強調，法律若就犯罪構成要件 ， 授權以命令為補充規定，其授權之目的、內容與範圍即應具體明確，自授權之法律規定中得預見其行為之可罰。雖然 任何文字的意義本來就無法絕對的清楚，但學說上一般認為，在犯罪構成要件上使用概括條款或有待價值填充的概念 都是可以允許的，但是此一刑法規定的意義與適用範被禁止的，因此犯罪構成的個別要件必須具體描述，好讓透過解 釋還可以探知其意義（註五）。 凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容 更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之意旨， 鈞院釋字第三八四 號、第四七一號及第五二三號解釋均一再重申。釋字第四七一號解釋理由書針對強制工作之保安處分，更強調：「保 安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理 及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行 為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當」。 感訓處分既具保安處分性質，其效果「與刑罰同」，感訓處分之前提又必須符合流氓之身分，細繹檢肅流氓條例 第二條各款所規定之各種流氓，除第一款構成組織犯罪防制條例之犯罪行為、第二款均足成立槍砲彈藥刀械管制條例 之處罰要件，第四款所犯為賭博、妨害風化等行為外，餘第三款及第五款莫不使用「情緒性形容詞」界定流氓。其中 第三款所使用「霸佔」、「地盤」、「敲詐」、「白吃白喝」、「要挾」、「滋事」、「欺壓」、「善良」等文字， 均屬一般新聞用語，其中不乏明顯負面情緒性之字眼外，更有許多屬於價值倫理的預設判斷。至於第五款所謂「品行 惡劣」、「遊蕩無賴」，更明顯屬於負面價值判斷之用語，並且後段「有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命 、 身體、自由、財產之習慣者」，更涵括所有暴力型、財產型等犯罪型態，其範圍界限甚難確定。聲請人以為，此等規 定，除了欠缺具體的判斷標準，而與可能構成相關刑法恐嚇罪、妨害自由罪、詐欺罪、傷害罪、強制罪等明確要件， 相距甚遠，也易流於行政機關或法院之主觀恣意判斷，甚難釐清其具體明確的控制及監督標準，行為人甚難藉此明瞭 其行為的可罰性，顯然嚴重違反明確性原則。甚至令人不禁質疑，立法者捨棄如刑法般較為明確客觀之用語，而寧採 如此模糊概念之立法，其必要性何在？即便在動員戡亂非常法制之時期，有其時代背景及必要性，那麼進入平時法制 ， 且標榜民主法治的國家，於今顯有違反明確性之情。 （三）違反平等原則 釋字第三八四號解釋作成後，立法院依解釋意旨修正本條例前夕，大法官翁岳生曾著文強調，對人的處罰、對人 身自由所為的限制或剝奪，應該是以其「行為」，而非「身分」。以「流氓」作為處罰的依據，何人屬「流氓」，法 律上以概括而不確定的概念來涵蓋，使得涵蓋在此概念底下的人，與其他人處於不同的法律地位，也可能發生違反憲 法上平等權的疑義（註六）。

平等原則為所有基本權的基礎；國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等對待，不 得有不合理的差別待遇（註七）。 平等原則要求的為實質平等，大法官在歷來的解釋中不斷闡釋其中意旨謂： 平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等（參見釋字第二一一號、第 三四一號、第四一二號解釋）；釋字第四八五號解釋更是開宗明義即宣示：「憲法第七條平等原則並非指絕對、機械 之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事 物性質之差異而為合理之區別對待」。至於應如何判斷此差別待遇是否「合理」，大法官亦不諱言，此乃違憲審查之 難題所在（註八）。 正如前述，檢驗法律是否符合平等原則，判斷重點即在差別對待是否「合理」，換言之，是否具有正當性而為憲

690 法所容許的差別對待，亦即「實質正義的不平等」（註九）。即俗稱「等者等之，不等者不等之」。至於具體之判斷 方式，大法官翁岳生說得清楚：關於平等原則之違反，恆以「一方地位較他方為有利」之「結果」存在為前提。不論 立法者使一方受益係有意「積極排除他方受益」，或僅單純「未予規範」，祇要在規範上出現差別待遇的結果，而無 合理之理由予以支持時，即構成憲法平等原則之違反。因平等原則之旨趣在於禁止國家權力在無正當理由的情況下， 對於相同類別之規範對象作不同之處理，故平等原則之本質，原就具有雙面性與相對性（ambivalent und relativ）， 嚴格而言並非各該「規範本身之違憲」，而是作為差別對待之兩組規範間的「關係」，或可稱為「規範關係之違憲」 （verfassungswidrige Normenrelation）（註十）。 學者黃昭元也指出，平等與否應該是一種「比較性」或「相對性」的概念或結果，必然涉及國家與兩組（群）人 民關係間的相互比較，而不像自由權通常祇是國家與個別人民間的關係。亦即「兩組關係的比較思考」與「一組關係 的對立思考」。進而不諱言的指出，在方法論上，大法官所宣示「實質平等」式的定義方式，對於釐清平等權的意義 、 內涵或具體案例的討論，似乎沒有大用（註十一）。所以，如果真要對平等權下一個操作性定義，恐怕還是要採取 「同者等之，不同者不等之」的基礎公式，然後在「差別待遇」、「分類標準」及「規範目的」（或「政府利益」） 的分析架構上思考，並且以「類型化」的操作方式，才能發展出更細膩的審查標準（註十二）。 學者李惠宗提出判斷法律是否違反平等原則的具體步驟，亦頗具參考價值（註十三）：首先（一）制度目的之確定： 確定有所差別待遇之制度目的何在，此等制度目的是否合憲；次則（二）事物本質要素的探求：探求「事物本質要 素」何在，如何可作為差別待遇，甚或應作為差別待遇之基準，此一步驟旨在排除不合事物本質要素者，藉助平等原 則所要求的「不當聯結禁止」更足以體現（註十四）；最後（三）合理差別的形成：有可以為差別對待之要素後，即 可為差別對待，惟必須為「合理」的差別對待，是否合理差別往往又與比例原則競合適用。蓋此處之合理差別即有正 當理由之差別，是否具正當理由，又不外乎三項標準：是否追求正當目的、是否為達成此一目的所必要、與目的之價 值是否成適當之比例，正是比例原則之內涵（註十五）。 最後，如立法者違反本身所建立之「體系正義」（ Systemgerechtigkeit）時，亦足判斷為對於平等原則之違反， 所謂體系正義者，按立法者於制定法律時，在不違反憲法之前提下，固有廣大的形成自由，然當其創設一具有體系規 範意義之法律原則時，除基於重大之公益考量以外，即應受其原則之拘束，以維持法律體系之一貫性，是為體系正義 。 而體系正義之要求，應同為立法與行政所遵守，否則即違反平等原則（註十六）。 實則，對於自由權侵害之案例，我國仿德國模式，發展出可謂詳盡的比例原則為審查標準，所以「平等審查是否 有比例原則適用之餘地」，換言之，比例原則可否適用於平等權案例的討論，即成為我國與德國共同之課題。大法官 許宗力於提名大法官之前，曾撰文分析大法官解釋，嘗試建構平等審查的模式，並融入比例原則之審查標準，試圖提 出得一體適用於自由權及平等權之審查標準，其審查層次更為精細分明，聲請人認為足以作為本案平等原則審查之方 法，有介紹之必要（註十七）：（一）平等審查的第一步是先判斷系爭法規範究竟有無存在差別待遇的問題，差別待 遇係指對於具有「可相提並論性（Vergleichbarkeit）」的人或社會生活事實在法規範上作不相同之處理，而「可相提 並論性」，乃指法規範上受到不同處理的人或社會生活事實，共同具有一個他人或其他生活事實所未具有的特徵。例 如法規範對於服志願役及義務役者作不同處理，兩者共同具有一個他人所無的服兵役特徵，所以兩者可以相提並論。

（二）第二步是確定差別待遇的目的，判斷其究係追求、實現「不等者不等之」的實質平等目的，或是無涉實質平等 的政策目的。此處的審查在平等審查居於關鍵地位。（三）如係追求實質平等目的之差別待遇，則適用「合目的性審 查模型」，亦即判斷差別待遇之分類手段與目的間是否有合理關聯，必要時得佐以「事物本質」與「體系正義」的觀 察，而分別採取從寬或從嚴審查基準；（四）如係追求無關實質平等的政策目的者，則適用「比例原則的審查模型」 ， 須注意於此之前仍須先為目的合憲審查，審查所追求之政策目的是否符合憲法第二十三條所要求的四項「公益要件」 之一，確定目的合憲後，即依序審查差別待遇是否有助於政策目的之達成（適合原則）、是否除此以外，已別無他法 之不得已手段（必要原則）、所追求公益的份量是否超越因差別待遇而遭犧牲的平等法益（狹義比例原則）。 檢肅流氓條例涉及的包括人民自由權之侵害，如以大法官許宗力曾提出的前述標準檢驗，因為本條例以「流氓身 分」為處罰對象，行為人如以相同行為同時觸犯刑事法律及本條例，其程序上之待遇，不論就「外部差別待遇」，亦

691 即所謂「流氓」與「被告」（註十八）間，以及「內部差別待遇」，亦即同適用本條例之「一般流氓」與「其他流

氓」間，均有顯著之差別待遇，符合「可相提並論性」。而就立法者於本條例第一條所宣示「為防止流氓破壞社會秩 序、危害人民權益」之立法目的觀之，顯與追求實質平等的政策目的無關。換言之，不適用合目的性之審查，而應適 用比例原則之審查標準，並且本條例具有治安目的之公益目的，應符公益條款之目的。惟就一般流氓與一般國民間之 比較，依據本條例被認定為一般流氓者，必須受到告誡、列冊輔導，甚至感訓處分三年之處罰，感訓處分執行完畢或 經法院許可免予繼續執行者，尚須施以一年之輔導；警察機關對於受輔導人，可「隨時注意其生活狀況」，亦得通知 其定期到場敘述生活狀況，經通知無正當理由而不到場者，法院得裁定處七日以下拘留之處分（本條例第二十條參 見）。使得被標上「流氓」標籤者，受到幾近監控之狀況，其隱私權顯然受到重大侵害，即令通過適合性之審查，亦 難通過必要性及狹義比例原則之審查。再者，就行為人以相同行為同時觸犯刑事法律及構成本條例之「情節重大流 氓」者，相同之違法行為，依循刑事訴訟偵查、起訴及審判、執行者，其所受到刑事訴訟法關於正當法律程序之保障 ， 諸如審檢分立、公開審判，以及得與對其不利指控之證人對質、證人須接受交互詰問等核心內涵，乃至於其他強制處 分法定原則、禁止不定期刑等原則，如依循檢肅流氓條例審理時，均一律被「剝奪」，感訓處分執行完畢者，亦無法 如同服刑完畢或假釋期滿者，受到自新更生之待遇，而尚須施以一年之輔導。行為人同樣之犯罪行為，如經認定為流 氓者，顯然與單純之犯罪被告，受有極不合理之差別待遇及權利侵害，而有違平等原則（及比例原則）。 再者，即便屬於流氓者，本條例尚區分為「一般流氓」及「情節重大流氓」、「告誡後再犯流氓」、「執行感訓 處分後輔導期間再犯流氓」及「實施中之情節重大流氓」等分類（請參見附件三），後四者（第一組群）所面臨的三 年感訓處分，較之前者（第二組群）的告誡列冊輔導，差異甚大，第一、二組群間之區別標準，不是以不確定之法律 概念「情節重大」，就是以再犯流氓情節（無須情節重大）或實施中更難判斷之是否情節重大等甚難明確之標準，輔 以本條例第二條關於「流氓」之立法解釋，造成幾乎所有「流氓」均進入司法檢肅程序，由法院審查是否交付感訓處 分之結果，有違體系正義，而違反平等原則。再就實務層面觀之，立法者設計先以告誡處分，再有感訓處分之二階段 方式，可能不若直接移送法院裁定感訓處分之方式，更能達到嚇阻或感化之目的。因為對於特定人貼上「流氓」之標 籤，而不移送感訓，是否真能促使其改過遷善，抑或徒然製造「流氓」之特殊身分地位，使「挾流氓以自重」，反藉 此身分累積危害他人的「本錢」。換言之，此種告誡手段無助於達到維護治安之目的，反而造成反效果，根本連比例 原則第一層─適合性原則─的檢驗都無法通過。 總之，不論區分為「流氓」與「非流氓」，較之「被告」與「一般國民」間之區別，或係區別「一般流氓」與 「情節重大流氓」，其間之差別對待均顯不合理，而有違平等原則及比例原則。 四、所謂「情節重大流氓」（本條例第六條、第十條） （一）違反法律明確性原則 本條例第六條，於第二條一般流氓之外，另行規定「經認定為流氓而其情節重大者」之所謂「情節重大流氓」，先不 論此一不確定法律概念有無違反法律明確性原則，如單以實務運作情形觀察，警察機關於認定是否情節重大時，可能 會因為轄區複雜而流氓較多之警察局，對於流氓情節見怪不怪，因而認定流氓情節尚非重大，惟轄區單純而流氓較少 之警察局，因為少見多怪，而對相同流氓情節者，認為屬情節重大流氓（註十九）。再者，認定情節重大之流氓，警

察機關必須移送法院裁定是否交付感訓處分，惟以二○○一年為例，各地地方法院共終結感訓裁定案件四五六件，裁 定交付感訓處分者僅二八九件。換言之，僅有百分之六三．三八的比例為法院認定情節重大而裁定交付感訓處分（註 二十）。足見警察機關與治安法庭間，對於何謂「情節重大流氓」，認知上頗有差距（註二十一）。 法律明確性原則為法治國下的派生原則，係規範立法行為的重要原則，大法官自釋字第四三二號解釋以降，至少 在七號解釋的解釋文強調此原則的重要性（註二十二）。所謂法律明確性原則，係指法律應如此明確，使受規範者得 以具體認識其受法規範規制之狀態及其法律地位，俾其得以據此安排其行為之謂（註二十三）。依據法律明確性原則 ， 仍許法律就其構成要件，以抽象概念表示，惟不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。而法律明確 性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適 用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。大法官並特別明示不確定法律概

692 念是否違反法律明確性之判斷標準：１．其意義非難以理解；２．且為受規範者所得預見；３．並可經由司法審查加 以確認，即不得謂與法律明確性原則相違（註二十四）。 學者特別指出，尤其在牽涉限制人民基本權利的情形下，法律明確性原則的規範意旨在於確保受規範之人民對其 法律地位的可預見性。並參酌德國學說的說法，提出三個考量方向的具體化（分別為應提高明確性要求的考量、得放 寬法規範密度的原因及法律規範技術的影響），其中強調被審查的法律越是嚴重侵害基本權，其明確性的要求就越高 ， 在涉及刑罰的科處時，應受特別嚴格的審查（註二十五）。大法官在釋字第四九一號解釋及第五二二號解釋也釋放出 類似的審查標準，尤其釋字第五二二號解釋謂：「刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定 主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之 可罰，方符刑罰明確性原則」。換言之，不確定法律概念之意義能否理解，應以受規範者人民的角度觀察，以受規範 者有預見可能性為準，並且涉及基本權利越嚴重者，應使受規範者更為明確知悉、理解及預見，絕非以適用法律的主 管機關或法院為準（註二十六）。而大法官所謂的「可經由司法審查加以確認」，也絕非指得經由司法救濟途徑以取 代法律明確性的要求之意，而應係指法律本身應足夠明確，俾提供司法據以審查依該法律所為（行政）行為的依據 （註二十七）。是否構成「情節重大流氓」，立法者並未再為具體指示，雖然本條例施行細則第五條明示法院審酌情 節重大之標準為：１．手段與實施之程度；２．被害之人數與受害之程度；３．破壞社會秩序之程度；４．行為後之 態度；５．有無逃亡或嚴重破壞社會秩序之虞。惟仍不免招致「以不確定法律概念闡釋不確定法律概念」之批評，又 因為一般流氓的認定標準本即極富不確定性，業如前述，再加上情節重大之要件，甚難使得受規範之流氓得以理解及 預見其行為是否「情節重大」，或者連是否「流氓行為」都無法辨識。尤有甚者，施行細則第五條第二項明示四款行 為態樣，而足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者，「當然」為本條例第六條所定之情節重大。觀 該四款行為：１．擅組、主持或操縱破壞社會秩序之幫派、組合者；２．非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍 砲、彈藥、爆裂物者；３．以強暴脅迫手段，霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、欺壓善良或為其幕後操縱者；４．經 營、操縱職業性賭場，強逼良家婦女為娼或恃強為人逼討債務者。與本條例第二條第一至四款行為無異，又使用本條 例同條第五款「足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者」之概括規定，不僅有以本條例第二條第五 款為流氓的例示規定之嫌，並且以條例本即不確定法律概念，解釋所謂情節重大，有循環論證之謬誤，也限制或甚至 剝奪法官的裁量權，顯然以施行細則欲彌補明確性不足之目的，不僅無法達成，且有違法之嫌。凡此均無法通過法明 確性原則的檢驗。 （二）剝奪行為人行政訴訟權 依本條例認定為一般流氓者，以書面告誡處分者，被認定人得依第五條之規定向原認定機關提起聲明異議，對異 議結果不服者，尚得提起訴願及行政訴訟，然而同屬被警察機關認定為流氓而「情節重大者」，因為不經告誡程序， 反而無從依一般行政救濟程序獲得平反，須等待警察機關移送法院審理後，方得直接訴諸法院的訴訟途徑請求救濟。 因此，被認定為情節重大流氓者，不僅無從表示意見，尚須經警察機關通知到案或強制到案，始得知悉其被認定為流 氓，而且是情節重大流氓，又因為是準用刑事訴訟法，除非被移送人選任律師，否則無法閱卷（閱卷範圍也受到極大 的限制），相較於一般流氓循行政爭訟途徑提起救濟，依據訴願法及行政訴訟法之相關規定，反得以閱卷，顯然輕重

失衡。此外，即使法院認為「情節尚非重大」，裁定不付感訓處分，亦即回到「一般流氓」的行為人，卻因為法院的 審理行為，可能導致其喪失提起行政爭訟的機會。聲請人以為，縱使情節重大流氓有迅速處理之必要，惟本條例第五 條第四項採取不停止執行之原則，仍應給予被移送人行政救濟之機會，否則與一般流氓相較有如上輕重失衡之疑慮， 並且有誘使警察機關直接認定行為人為情節重大流氓，以逃避經認定為一般流氓，尚須經由行政爭訟程序審查之動機 （註二十八）。但是如給予所有被認定為流氓之人（包括情節重大者）均有提起行政爭訟之機會，惟情節重大流氓案 件仍係由普通法院治安法庭審理，此時可能出現行政法院認定「非流氓」，而治安法庭認定為「情節重大流氓」（交 付感訓處分）或「非情節重大流氓」（裁定駁回），見解兩異之情形。此係本條例兼採行政救濟及司法救濟所無法避 免的缺失，也更突顯出，雖然交由司法審查，惟所謂「情節重大流氓」的移送程序仍有不當。 【與聲請案例之關係】

693 附件一編號第一至第十五之案件，均係以「情節重大流氓」移送，且移送機關於十五件案例均同時引用本條例第 二條第五款「品行惡劣或遊蕩無賴，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者」及 施行細則第五條當然情節重大之規定。又除編號第八、十、十一、十三號案件，被移送人因為係持有槍彈，而另依據 本條例第二條第二款「非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者」外，餘十一件案件均另依據 第二條第三款「霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱者」。惟細觀十三 件依據第三款之案件，其犯罪態樣有「擄車勒贖」或「擄鴿勒贖」之連續恐嚇取財（編號一，惟刑案 部分經二審 判決無罪；編號十四）、其他類型之連續恐嚇取財（編號二、三、六）、連續強盜（編號七）、連續搶奪（編號五） 、 連續傷害及恐嚇（編號四、十二、十五）、連續強制性交（編號九）。換言之，凡是有連續犯罪（尤以暴力犯罪）者 ， 即遭歸屬於第三款態樣，此等犯罪行為，是否符合「霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善 良」，甚不明確，而實務所依據的施行細則第五條又有「循環論證」的謬誤，仍無法藉施行細則之規定使審判者法官 得以明確，更遑論行為人。無怪乎所謂流氓總是無形中「配合」行政院之政策，諸如擄鴿勒贖者、擄車勒贖者，甚至 擴及於連續強盜、搶奪犯行者，實務上甚至發生在台中連續搶奪屬「情節重大流氓」、在台北則係刑罰處罰之「小混 混」，尚不夠格被歸類為「流氓」的說法。 五、警察機關的「強制到案」處分權（本條例第六、七、九、十、十一條）─違反強制處分法定原則 修正前本條例第六、七條對於情節重大及再犯之流氓，規定警察機關有本來應該屬於檢察官或法院之「傳喚」權 （非通知），如不服傳喚者，即得「強制其到案」。經鈞院釋字第三八四號解釋認為此等規定「授權警察機關可逕行 強制人民到案，但流氓或為兼犯刑事法之犯罪人或僅為未達犯罪程度之人，而犯罪人之拘提逮捕，刑事訴訟法定有一 定之程式及程序，上開條文不問其是否在實施犯罪行為中，均以逮捕現行犯相同之方式，無須具備司法機關簽發之任 何文書，即強制其到案，已逾越必要程度，並有違憲法第八條第一項明白區分現行犯與非現行犯之逮捕應適用不同程 序之規定意旨」。換言之，大法官要求除現行犯之逮捕外，其餘非現行犯之「逮捕」均應另為不同於現行犯逮捕之規 定，始符強制處分法定原則。 現行條例雖因而修正為警察機關僅有通知權，惟很顯然者，本條例規定如經合法通知，無正當理由不到場者，得 報請法院核發拘票，並且增訂有事實足認為其有逃亡之虞而情況急迫時，尚得為「逕行拘提」之處分，此處逕行拘提 ， 參酌第六條第二項及第七條第二項「於執行後應即報請法院核發拘票，如法院不核發拘票時，應即將被拘提人釋放」 之規定，應類似刑事訴訟法第八十八條之一的「緊急拘捕」，而非同法第七十六條不經傳喚之「逕行拘提」。殊不論 刑事訴訟法之「緊急拘捕」處分，始終無法免於其侵蝕強制處分令狀原則的批評，關於「緊急拘捕」之發動，刑事訴 訟法第八十八條之一明定有嚴格之原因及要件（註二十九），其中第四款規定，如以「有事實足認為有逃亡之虞而情 況急迫」為發動原因，尚須以「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之重罪且嫌疑重大」為前提要 件，惟檢肅流氓條例對此反無「重罪」之前提限制（以流氓之不確定態樣，亦難以驟斷其罪名），其要件顯較刑事訴 訟法為寬，是否妥當，甚值懷疑，如何準用刑事訴訟法，更生疑問。換言之，此等強制處分之控制程序，較之刑事訴 訟法上之規定，顯有不足。又如參照鈞院釋字第五二三號解釋認為本條例「留置」與刑事訴訟法上「羈押」性質不同 之意旨，解釋上亦可能得出此等「到案」程序與刑事訴訟法上之強制處分不同之結論，因而無須準用刑事訴訟法之規

定。如此解釋勢將使得本條例規定之通知、逕行拘提等處分之發動、執行等程序要件更顯空洞，對於人權保障顯有不 足。 再者，無論第六條或第七條之「通知」，均係警察機關得不經同法第四條的告誡程序，逕行以通知書通知其到案 詢問；在無正當理由而不到場者，便得由警察機關報請法院簽發拘票，加以拘提。雖然該「通知」並無刑事訴訟法上 之直接強制力，但在當事人無正當理由不到案時，警察機關便得向法院聲請拘票，拘提相對人，亦即該通知書已類似 刑事訴訟法第七十一條之「傳喚」（或第七十一條之一之「通知」，此有爭議），具有間接的強制力。另一方面，參 見同條例第九條第一項關於依「第六條、第七條規定到案者」（不區分通知到案、拘提到案或逕行拘提到案者），警 察機關應於二十四小時內，檢具事證移送管轄法院審理之規定，並以書面通知被移送裁定人及其指定之親友。足證即 使對於係通知到案者，法律效果亦視同業已拘提到案，均須將人移送治安法院。此種通知，基本上已兼具刑事訴訟法

694 上之傳喚（或通知）及拘提之效果，實很難否定其具有刑事訴訟法上對人直接強制處分的性質（註三十）。

至於本條例第十條對於實施中流氓得「逕行強制其到案」之規定，其性質因與刑事訴訟法現行犯之逮捕相當，業 如前述。惟此等強制到案行為，省略會同其他有關治安機關審查及上級警察機關複審之程序，亦不經警察機關的告誡 等程序，便得逕行強制其到案，如經上級警察機關審核結果認應為情節重大，即得移送法院裁定。學者質疑，此種強 制到案之行為，類似刑事訴訟法第八十八條第一項逮捕現行犯之強制處分規定，依據刑事訴訟法第九十二條第二項之 規定，司法警察官或司法警察逮捕現行犯後，應即解送檢察官，其目的在使檢察官得以審查逮捕行為的合法性，並進 一步判斷是否向法院聲請羈押。惟本條例卻跳過對於逮捕行為（強制到案）合法性的審查機制，而祇有應否移送法院 裁定留置之問題。（註三十一）換言之，警察機關於此可以跳脫檢察官的監督，先違反準用刑事訴訟法之後的「檢察 官保留」設計，並且經認定應移送法院時，法院祇能附帶審查強制被移送裁定人到案是否合法，喪失先行審查強制到 案行為是否合法之可能性，較之刑事訴訟法之程序控制，顯有不足。 再按被告經傳喚、自首或自行到場者，檢察官於訊問後認有羈押之事由，且有羈押之必要者，「得予逮捕」，並 將逮捕所依據之事實告知被告後，於二十四小時內，聲請法院羈押之。又被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，偵 查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈 押之。刑事訴訟法第二百二十八條第四項、第九十三條第二項分別定有明文。而依據本條例第二十三條之此等刑事訴 訟法之規定，此等規定突顯檢察官僅有羈押聲請權，以及聲請羈押應遵守所謂「拘捕前置原則」。惟依前說明，經警 察依本條例第六、七或第十條規定，通知到案之流氓，依同條例第九條移送法院後，法院依據同條例第十條第一項之 規定，得簽發留置票予以「留置」（即刑事訴訟法上之「羈押」）。首先，此處「留置」之發動任由法官依職權發動 ， 而非依據警察之聲請，形同法院身兼羈押發動及決定權，與過去偵查中檢察官擁有羈押決定權之情形無異，不僅有違 「控訴原則」，且將「警察之調查」及「法官之審理」程序混同；並且法官決定留置者，無須踐行前述刑事訴訟法關 於拘捕前置原則之規定，甚至法官根本無從審查警察「無拘捕」之移送行為，所謂拘捕前置原則之立法用意，完全遭 架空。 【與聲請案例之關係】 附件一編號一、四、六、八、十、十二、十五號等案件，被移送人均係收到警察局通知後自行到案，卻均經警察 以本條例第九條移送本院，而有經治安法庭裁定留置者，亦有經治安法庭裁定三萬元至十萬元不等之具保金額後，免 予留置者。被移送人自始至終均未經「逮捕」程序，卻得「長趨直入」進入留置（即羈押）與否之審查程序，實務許 多此類案件之被移送人甚且經裁定留置，對於強制處分法定原則之違反甚明。而警察機關以「被移送人隨案移送」之 方式，獲得績點較高，多不願以「函送」方式，甚且實務常發生檢察官或刑事庭具保（責付）停止羈押之被告，隨後 即遭警察以「情節重大流氓」通知到案，並隨案移送治安 六、秘密證人與被移送人之對質詰問權（本條例第十二條）─侵害被移送人之對質詰問權秘密證人之規定，始於 檢肅流氓條例，惟修正前本條例第十二條之規定經鈞院釋字第三八四號解釋先強調「不問是否屬於刑事被告身分」， 均受憲法第八條關於人身自由保障之規定，並闡釋正當法律程序之內涵，認為「當事人有與證人對質或詰問證人」之 對質詰問權，將「對質詰問權」列為憲法上的權利（註三十二）。進而認為，此規定不問個別案情，僅以檢舉人、被

害人或證人要求保密姓名、身分，即限制法院對證人應依秘密證人方式個別訊問，並剝奪被移送裁定人及其選任律師 與秘密證人之對質或詰問，用以防衛其權利，俾使法院發見真實，有導致無充分證據即使被移送裁定人受感訓處分之 虞，自非憲法之所許。 縱使釋字第三八四號解釋仍有部分大法官對於「對質詰問權」是否為被告憲法上的權利，提出質疑（註三十三） ， 惟大法官於二○○四年七月所公布之釋字第五八二號解釋，在沒有任何大法官對此提出質疑下，除再次重申刑事被告 之（對質）詰問權為憲法第八條「正當法律程序」所保障之權利外，並明示其亦為憲法第十六條訴訟權之核心，謂： 「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權 利，即屬該等權利之一……。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被 告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」等語。

695 結合釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋之意旨，不限刑事被告，「對質詰問權」為正當法律程序之內涵及憲 法第十六條訴訟權保障之權利，而具憲法位階，則任何剝奪被告（包括相當於被告之被移送人）對質詰問權之立法， 因為侵害基本權本質內容保障，均可能遭致被宣告違憲之命運。換言之，對於被告的對質詰問權，僅得立法「限制」 ， 不得「剝奪」，否則有違比例原則（註三十四）。現行本條例第十二條第一項後段卻仍有「有事實足認檢舉人、被害 人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院得依檢舉人、被害人或證人之聲請或依職權『拒絕』被 移送裁定人與之『對質、詰問』或其選任律師檢閱、抄錄、攝影可供指出檢舉人、被害人或證人真實姓名、身分之文 書『及詰問』」之規定（註三十五）。因為仍完全剝奪被移送人或其選任之律師，與證人對質詰問之機會，侵害其 「對質詰問權」（及律師實質辯護權），顯然違憲。同樣的理由，組織犯罪防制條例關於類此之規定，亦屬違憲（註 三十六）。 至於秘密證人之保護，學者建議得採雙向電視系統，或以布幔、面具、變聲器等其他方式，使證人與被移送人 （或被告）隔離（註三十七）。二○○○年二月九日公布之證人保護法第十一條第四項亦明定：「對依本法有保密身 分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接 受對質或詰問時，亦同」。證人保護法並無類似本條或組織犯罪防制條例有關於剝奪被告對質詰問權之規定，參諸證 人保護法第一條關於立法目的及法律競合之規定：「為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇於出面作證，以 利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、審理，並維護被告或被移送人之權益，特制定本法。本法未規定者，適用其他 法律之規定」。檢肅流氓條例、組織犯罪防制條例與證人保護法之間，究係特別法與普通法，抑或後法優於前法之關 係，與檢肅流氓條例、組織犯罪防制條例前述剝奪被告對質詰問權規定是否牴觸證人保護法之規定，息息相關。 實務運作上，現行秘密證人制度，合法（但違憲）剝奪被移送人與證人對質之權，也變相提供警察機關迴避刑事 訴訟程序證人調查程序之機會。蓋對於同一行為有觸犯刑事法律者，警察機關如依法移送刑事案件，依據證人保護法 第二條就案件種類之限制，如不符該條規定之案件種類，證人不受保護。換言之，被告之對質詰問權於刑事訴訟程序 中得以獲得保障，惟檢肅流氓條例的司法檢肅程序，對於同樣的證人，被移送人的對質詰問權卻有遭剝奪之虞。相較 之下，警察機關選擇僅移送流氓案件，而不移送刑事案件，無形中也提供證人甚或警察機關誣陷被告之誘因，也儼然 使得警察機關逃避檢察官之監督，成為足有案件最終處理權之偵查主體，顯亦有架空檢察官職權之嫌。 尤有甚者，與刑罰行為相同之流氓行為，依據刑事訴訟法，證人須經被告對質及交互詰問，依據檢肅流氓條例， 證人「搖身一變」成為應保護之「秘密證人」，「被移送人」與「被告」之待遇天壤之別，有違平等原則，業如前述 ， 甚且此種經由詰問發現真實之「最大利器」，因為在流氓感訓審查程序中遭剝奪，實務上產生「刑事無罪，但感訓處 分三年」的結果，時有所聞，也提供有心人（甚或警察機關）利用作為挾怨報復之工具，徒增民怨（註三十八）。 【與聲請案例之關係】 附件一編號三羅○郎案，如果被移送人所為屬實，應構成刑法第三百四十六條第一項之連續恐嚇取財犯行，警察 機關卻從未移送刑案予檢察官，其理由為：被害人均不願出面指證被告。因被移送人屢傳不到，經聲請人傳喚秘密證 人等，發現證人等均有「私設娼館」之背景，如進而有「引誘良家婦女為娼」，甚且涉犯較被移送人為重之刑法罪刑 （刑法第二百三十一、二百九十八條），如令證人等與被移送人對質，刑案部分是否成立又未可知。惟警察機關竟

「自作主張」，使本案行為從未經檢察官偵查，反使治安法庭兼具檢察官及法官之權責。同樣以秘密證人不願出面指 證為由，竟未將同樣構成刑事犯罪行為之流氓行為移送檢察官偵查之案例，尚有：附件一編號四江○丞之流氓事實一 至五；編號六魏○祥案之流氓事實三、四部分；編號十一黃○炫案流氓事實二部分；編號十二洪○順案流氓事實一、 三、四；編號十五汪○勳案全部流氓事實。聲請人以為，依據證人保護法規定，刑事案件證人是否應受身分保密等相 關保護措施，係由檢察官或法官決定，警察機關藉此僅移送流氓行為，不移送刑事犯嫌行為，不僅「規避」證人保護 法於刑事案件之適用，更有「架空」檢察官方為偵查主體，擁有偵查犯罪與否發動權之法制地位（刑事訴訟法第二百 二十八條第一項）之嫌。更遑論此等所謂「秘密證人」是否真有保護必要，亦令人啟疑。 附件二編號二冷○國案，早於九十二年間即裁定感訓處分，惟其所謂「流氓事實」迄今受感訓處分人仍否認，該 案冷○國未與秘密證人對質，警察機關又從未將同樣行為，以涉嫌恐嚇取財罪嫌移送檢察官偵查，是亦無從進入刑事

696 庭審判（如以刑案角度觀本案犯行，是否成罪已有疑，成罪後之刑罰是否達三年有期徒刑亦有疑），致冷○國從未能

與證人對質，卻須受「感訓處分三年」之實質刑罰效果。無怪乎本院屢次發函「催促」警察機關將相同行為移送刑事 案件，警察機關始終置之不理，「檢肅流氓」顯然成為警察機關迴避刑事案件方式以「整頓治安」的利器。問題是如 此手段是否正當？ 七、感訓處分毋庸諭知期間（本條例第十三條第二項）─違反明確性及禁止不定期刑原則 本條例第十三條第二項明定法院審理移送裁定感訓處分之結果，認應交付感訓者，應為交付感訓處分之裁定，但 毋庸諭知其期間。惟同條例第十九條第一項規定：「感訓處分期間為一年以上三年以下。但執行滿一年，執行機關認 為無繼續執行之必要者，得檢具事證報經原裁定法院許可，免予繼續執行」。此種毋庸諭知期間之規定，使得法院裁 定之內容有違明確性原則。換言之，受感訓處分之流氓，因期間之不確定，勢生惶惶不可終日之恐懼。又自本條例第 十九條第一項之規定可推知，無論流氓平日素行、行為後之態度、執行感訓處分之表現等有無特別預防之必要，至少 必須承受一年以上人身自由之剝奪，始得由執行機關（法務部技能訓練所）檢具事證報經原法院裁定許可，方有可能 免予繼續執行。 上述感訓期間不確定性之規定，顯然違反法明確性原則，如另自釋字第四七一號解釋以為保安處分與刑罰拘束人 身自由之性質無異的意旨觀之，對於「禁止不定期刑」之刑罰宣示原則，應同樣拘束感訓處分期間之宣示。換言之， 此處規定亦違反禁止不定期刑原則，而侵害人民之訴訟權。其次，滿一年始得報經許可免予執行之規定，無異於宣示 ， 感訓處分期間一律為一年以上。釋字第四七一號解釋，對於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問 行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，認為「不論有無預防矯治其社會危險性之 必要，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度， 不合憲法第二十三條所定之比例原則」之意旨，顯然亦通不過比例原則之檢驗。尤有甚者，此種規定變相使得感訓處 分之期間，實際上委由執行之行政機關（監所）決定。換言之，以行政機關之名，行司法審判之實，嚴重違反憲法訴 訟權之制度性保障，也有違權力分立原則之虞。 【與聲請案例之關係】 所有裁定感訓處分之案件，主文均為「某某某交付感訓處分」，究竟是不滿一年、一年、二年或三年，法院均未 明示。又因為本條例第十九條第一項但書之規定，其期間至少一年，受感訓人卻無從得知，與同屬拘束人身自由之強 制工作保安處分明確諭知期間之方式，顯有不同。如認此係第十九條規定所致，則另輔以同條例第十八條及施行細則 、 感訓處分執行辦法等相關規定，法院對於感訓處所之執行幾全不參與，而係由感訓執行機關於滿一年後，「得」檢具 事證，報請原裁定法院許可免予繼續。換言之，法院僅有被動許可與否之決定，如執行機關不向法院報請，法院亦無 從置喙。換言之，對於執行期間一至三年之裁量權屬執行機關擁有，對受感訓處分者而言，自裁定感訓處分確定時起 ， 即處於「不定期刑」之處境，與釋字第四七一號解釋意旨、新刑法的要求有違。 八、「抗告」之救濟程序（本條例第十四、十五條）─違反直接、言詞審理等正當法律程序及訴訟基本權因為感訓處 分係以法院之「裁定」為之，本條例第十四條特別對此裁定之救濟程序為：「受裁定人或移送機關對法院之裁定不服 者，得於收受裁定書之翌日起十日內抗告於上級法院（第一項）。提起抗告，應以抗告書狀敘述理由，提出於原裁定

法院為之（第二項）。對於抗告法院之裁定，不得再行抗告（第三項）」。換言之，對此裁定雖得向第二審法院提起 抗告，惟不得再抗告。 抗告程序之審查客體為「裁定」，而非「判決」，在本條例無明文規定下，實務上準用刑事訴訟法之規定，認為 係得不經言詞辯論之程序（刑事訴訟法第二百二十一條反面解釋），以三年感訓處分之嚴重法律效果，類比成刑罰效 果即屬「最輕本刑三年有期徒刑」之罪，別說實務上從不認為此類案件應準用刑事訴訟法第三十一條第一項「強制辯 護」規定之現狀，上級抗告法院於審查此類抗告案件時，亦多未踐行言詞審理程序，而僅以書面審查。換言之，提起 抗告之受感訓者，無從以言詞陳述其不服之理由，「書面審理」之結果，二審審判程序形同虛設，如謂二審此時兼有 或專為「法律審」之性質，則應許二審準用第三審之相關程序，現行本條例就此全無特別規定，已侵害受感訓者基於 聽審原則所得享有之訴訟基本權。

697 釋字第三八四號解釋提出「對裁判不服提供審級救濟」作為正當法律程序內容之一。釋字第五七四號解釋文第一 段謂：「憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內 容。而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟 制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。釋字第五九一號解釋文續謂：「倘其規範內容合乎上開意旨，且有其 必要性者，即與憲法保障訴訟權之意旨無違」。反面言之，倘立法者所為規範內容「不合乎正當合理之規定」，即有 違正當法律程序。而程序上應本之正當法律程序原則，依據釋字第三九六號解釋文稱，應「予以充分之程序保障，例 如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以（被付懲戒人）最後陳述之機會等，以貫徹憲法第十六條保障 人民訴訟權之本旨」。上述既非單純法律審之抗告審查程序，如僅以書面審理，經第一審治安法庭裁定受感訓處分之 人，提起抗告後，法院所應遵行之基本程序，及人民應受保障之「直接審理、言詞辯論、對審、辯護制度及最後陳述 機會」等訴訟權，均遭制度性限制或剝奪。非常明顯的比較：於刑事審判程序中經「判決」宣告強制工作三年者，得 以經由「上訴」之直接、言詞辯論等程序審查之，經由治安法庭「裁定」感訓處分三年者，祇得經由「抗告」程序以 書面審查之，如此設計使得審級救濟形同虛設，對於正當法律程序及人民訴訟權之侵害已明。 【與聲請案例之關係】 附件二中的五件執行案件，除編號一、四未提起抗告，編號二經抗告法院認為逾期抗告，以抗告不合法駁回外， 餘編號三、五號均經被移送人提起抗告。附件二編號十四案件，係經原審裁定不付感訓，經移送機關（桃園縣政府警 察局）提起抗告。觀抗告法院卷宗足知，抗告法院從未傳喚抗告人，更未傳喚任何證人，亦無任何調查證據之舉，僅 以書面審理，就被移送人抗告之案件，裁定駁回；就移送機關抗告之案件，認抗告有理由撤銷原裁定。如此抗告審查 程序，均指向維持感訓處分三年（或應裁定感訓處分三年）之方向，卻對於被移送人之聽審權從無保障，更遑論被移 送人在第一審法院即未保障之對質詰問權。 九、感訓處分與有期徒刑、拘役、保安處分相互折抵，以及先裁判確定者先執行（本條例第二十一條，施行細則第四 十六條）─仍違反一行為不二罰及一事不再理原則 本條例第二十一條關於有期徒刑、拘役、保安處分得相互折抵之規定，顯係立法者回應釋字第三八四號解釋所宣 示，正當法律程序中的「一行為不二罰」原則（或稱雙重危險禁止原則）所致。首先，制定本條規定的實質意義在於 ， 立法者已「坦承」感訓處分與刑罰或保安處分之內容無異，承認一行為不二罰的憲法要求。相當程度上亦與釋字第四 七一號解釋相呼應，至少依據聲請人見解，感訓處分為特別法所規定之保安處分，其與強制工作處分內容無異，在立 法上應獲得證實（註三十九），甚且何以強制工作不得與刑罰折抵，感訓處分卻可以折抵，除呼應釋字第三八四號解 釋的要求外，別無其他理由？其次，立法者所欲達到之藉由相互折抵，以使不違反一行為重覆處罰之目的是否達成， 不無疑義，舉例言之，當流氓行為同時觸犯刑事法律，被判處有期徒刑之刑事判決先於感訓處分之案件確定時，依據 本條例施行細則第四十六條第一項「受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律，以先裁判確定者先執行」之規定，在執 行未滿一年有期徒刑之案例，因為前述「感訓處分至少一年」之規定（參見本條例第十九條第一項），行為人執行刑 罰完畢後，尚須另執行感訓處分（一至三年），而仍有一行為受重覆處罰之危險，也易招致「耍流氓要耍大條」之譏 （註四十）。尤其，即使不違一事不二罰原則，惟自禁止重覆追訴（雙重危險禁止）的觀點言，同一行為既經司法程

序審結（尤其也併宣告強制工作三年者），行為人又必須再經司法檢肅流氓程序審理，即便「逃脫」一行為二罰的違 憲質疑，但仍禁不起「一事不再理」原則的檢驗，特別是耗費不同法官在不同程序上之精力，顯有浪費司法資源之情 ， 而無必要。 以臺灣高等法院暨所屬法院二○○三年法律座談會，其中第三十八號提案問題的研討結果，更可清楚說明聲請人 上述關於違反「一行為二罰」的疑慮。茲附錄如下（註四十一）： 一、提案機關：臺灣雲林地方法院 二、法律問題 受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律，被判處有期徒刑十月，先行確定，法院應如何執行？ 三、討論意見：

698 甲說：依檢肅流氓條例施行細則（下稱施行細則）第四十六條第一項規定，受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法 律，以先裁判確定者先執行。故本件應先執行先確定之有期徒刑十月。 乙說：應先執行感訓處分。感訓處分執行完畢後，依檢肅流氓條例（下稱本條例）第二十一條第一項規定，以感 訓處分一日折抵有期徒刑一日，如折抵期滿，不得再執行有期徒刑。其理由如下： （一）由於本條例第二十一條第二項規定，被移送人所涉流氓行為，同時觸犯刑事法律者，法院得於判決確定前 ， 停止移送案件之審理。故感訓案件之裁判，往往比刑事案件之確定較遲。 （二）適用施行細則第四十六條第一項規定，以裁判確定者先執行，而執行刑事判決之結果，將造成下述違反平 等原則及一罪不兩罰之原則：（１）重罪者只要執行感訓處分或刑事判決其中之一，輕罪者反而必須執行感訓處分及 刑事判決，而受一罪兩罰。（２）縱使刑事判決均未逾三年之較輕微案件，若先執行確定之刑事案件，就以本件有期 徒刑十月為例，執行有期徒刑後，仍應執行感訓處分。雖先前所執行之刑期得予折抵，但感訓處分仍應執行相當期間 ， 始能免予繼續執行，也會發生一罪兩罰的情形；反之，若先執行感訓處分，則感訓處分執行期間，已足折抵有期徒刑 十月，依本條例第二十一條第一項規定，不得再執行有期徒刑十月。以本問題之情形而言，先執行刑事判決，後執行 感訓處分，不免違反平等原則及一罪不兩罰之原則。 （三）本條例第二十一條第一項，是為避免一罪兩罰之規定。但適用施行細則第四十六條第一項之結果，違反憲 法第七條之平等原則及一罪不兩罰之原則，亦有背於本條例第二十一條第一項之立法目的，法官自得拒絕適用。因此 ， 法官應先行執行感訓處分，以避免一罪兩罰。 研討結果：多數採乙說。 四、審查意見： （一）採甲說。 （二）補充理由： 檢肅流氓條例第二十一條，係指流氓行為同時觸犯刑事法律者而言，即一個行為同時符合二個法律規範，依一罪 不兩罰「精神」，互抵刑期或感訓期間，就不足部分，仍應執行。其重點在所處刑期及感訓期間內，不重複執行，即 以較長之期間定其自由受拘束之期間，並非嚴格的「一罪不兩罰原則」之適用。此為立法之意旨，不因所犯為輕罪或 重罪、何者先執行而發生一罪兩罰或一罪不兩罰，自無違反平等原則問題。 五、研討結果 （一）照審查意見通過，採甲說。 （二）建請司法院修正檢肅流氓條例施行細則第四十六條第一項。 前述施行細則第四十六條第一項之規定仍未修正，而所謂一行為不二罰原則亦因而大打折扣，也造成流氓間流傳「耍 流氓要耍大條」的說法。此外，前述案例，如刑事法院於有期徒刑之外，另併予宣告「刑前強制工作」者，行為人必 須先執行刑前強制工作，再執行（未滿一年之）有期徒刑刑罰，其後感訓處分之裁定始確定，復又執行感訓處分，顯 有「一行為三罰」之危險。若以為刑前強制工作（通常為三年）得以折抵感訓處分之執行，試問：治安法庭大費週章 審理結果，卻又不須執行，不僅浪費司法資源，且對於司法之公信力及公權力均造成傷害。

【與聲請案例之關係】 附件二中五件執行案件，除編號三之第一審刑事判決併宣告強制工作三年外，嗣經臺灣高等法院撤銷此部分宣告 外，餘均無宣告強制工作。惟刑罰既得與感訓處分相互折抵，編號一刑罰判處三年六月、編號三刑罰判處六年二月， 實無執行之必要。又編號三刑事程序之第二審法院係以「槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作之規定，業於 九十年十一月十四日公布刪除，原判決有關宣告強制工作部分，失所依據」為由，撤銷原審強制工作三年宣告之部分 （參見臺灣高等法院九十一年度上訴字第六五九號刑事判決理由），如此法院如何解釋一方面無須強制工作，另方面 又須感訓處分？ 附件一的十五件案件，刑事部分，除編號三、十五從未經偵查，編號四部分未偵查、部分不起訴確定（犯罪嫌疑 不足），編號六尚未判決（且部分未起訴），編號十一、十二部分未偵查外。相同之事實部分，刑案結果如下：【編

699 號一】無罪確定（好在聲請人並未依第一審判決內容裁定感訓處分）；【編號二】有期徒刑四年確定（撤銷一審強制 工作二年之判決）；【編號五】有期徒刑三年四月確定；【編號七】有期徒刑十二年六月；【編號八】有期徒刑二年 ； 【編號九】有期徒刑十五年；【編號十】有期徒刑一年一月加七年（數罪）；【編號十一】有期徒刑一年九月；【編 號十二】有期徒刑五月；【編號十三】有期徒刑一年十 月；【編號十四】有期徒刑十月，緩刑五年。如相互折抵結果，僅編號八、十一 、十二、十三、十四號等五件尚有裁定之執行實益，餘均無裁定實益（更遑論其中許多所謂「流氓行為」僅係「小混 混的惡行惡狀」），諸如聲請人不禁懷疑如此移送行為是否僅有「宣示意義」？反面言之，「僅剩下宣示意義」之法 律，究竟有無存在必要？ 聲請人以為，除始終被質疑的第二條流氓態樣違反法明確性原則、平等原則外，檢肅流氓條例最大的致命傷，其 實在於第二十一條相互折抵的規定，在強制工作仍存在之現行法制下，保安處分（強制工作）與刑罰不可相互折抵， 感訓處分與刑罰卻可相互折抵，而感訓處分又可以與保安處分（強制工作）相互折抵，使得感訓處分「兼有刑罰及保 安處分性質」，已然挑戰「刑罰與保安處分二分法」的法制立場。又立法者既然承認「一行為不二罰」，則其前提程 序的「一事不再理」原則，是否亦同為立法者所承認。聲請人以為，如仍維持保安處分（強制工作）與刑罰二分之法 制原則，立法者祇須在刑法法典保安處分章節中，另增訂法院依職權或依（警察機關、檢察機關）聲請發動審查強制 工作（或感訓處分）與否之規定即可。 十、治安法庭的組成及準用刑事訴訟法之規定（本條例第二十二、二十三條，施行細則第十八條至第二十四條、 第十二條）─違反審檢分立之控訴原則及權能區分原則 學者謂，犯罪行為之刑事追訴，警察機關與檢察機關依據刑事訴訟法之規定，係採「權能區分原則」。申言之， 即檢察機關在法律上具有較高之地位，而擁有偵查指揮權，警察機關則居於司法警察之地位，受檢察機關之指揮。然 而礙於人力因素，刑事追訴實務上絕大多數犯罪偵查工作係由司法警察擔任，檢察機關則站在專業控訴者之立場對司 法警察偵查之結果為審查，決定是否提起公訴。因此，檢察機關可謂「有權無能」，而司法警察機關則「有能無權」 ， 二者在此方式下互相配合與制衡，而能同時兼顧追訴犯罪之成效與人權之保障（註四十二）。換言之，審判程序中， 基於控訴原則，檢察官居於控訴者（原告）之立場；偵查程序中，則由偵查主體地位之檢察官指揮警察機關。 本條例第二十二條規定，法院得設立專庭或指定專人，以治安法庭之名義，辦理檢肅流氓案件。依據本條例施行 細則第十九條的規定，法院治安法庭是由法官、書記官、通譯、錄事、法警及庭務員所組成。此外，依據「法院辦理 檢肅流氓條例案件應行注意事項」第五條規定，法院受理檢肅流氓案件時，被移送裁定人若已隨案移送，治安法庭法 官應即訊問，是其有無留置的必要所為之處理。因此，治安法庭之組成，顯然排除檢察官為控訴者，而替以警察機關 ， 法官（審判者）訊問當事人以決定是否為留置處分。此種運作模式顯然有違「審檢分立」及「控訴原則」，並且警察 機關於檢肅流氓程序中，已居於與檢察機關平行之地位，有混淆偵查主、輔地位，並違反前述學者所謂「權能區分原 則」。因而實務及學術界迭有「架空檢察官」之疑慮及質疑（註四十三）。因為欠缺檢察官的監督及控制，又因為流 氓概念的高度不明確性，實務上警察機關即廣泛使用其裁量權，配合上級機關之政策目的，諸如所謂「環保流氓」、 「殯葬流氓」，甚至「國會流氓」等名詞及現象遂應運而生。關於警察機關濫用移送權限之批評即始終未歇。

本條例第二十三條規定，法院受理流氓案件，準用刑事訴訟法之規定。如前所述，流氓的司法檢肅程序，排除檢 察官的參與，最根本的問題：控訴原則是否維持？如有維持必要，是否即應由警察機關立於控訴者之地位？準用交互 詰問證人之規定，由誰主詰問？由誰反詰問？均發生疑義。 【與聲請案例之關係】 因為檢察官被排除的關係，難免發生如前所述檢察官於刑事訴訟程序中「偵查主體」遭「架空」之情形外，審理 中因為欠缺「公訴檢察官」，準用當事人進行主義之刑事訴訟法結果，是否所有「檢察官」行使之職權，應由警察機 關行使？抑或由法院行使？如此是否有違大法官所要求之正當法律程序原則？聲請人於操作上遭遇窒礙難行之處比比 皆是。 即使依據實務上許多治安法庭之作法，待刑事庭審理結果有罪後，再行依據刑事判決認定結果裁定（現行警察機

700 關之移送程序似亦傾向此種作法），請參見附件一編號一陳○銓（原名陳○哲）案件，第一審刑事法院判處二年八月 ， 強制工作三年，但第二審確定判決係判處被告無罪。如聲請人真的依據第一審判決結果裁定感訓處分三年，於當時會 發生「一行為三罰」之疑義，於今會產生「無罪但感訓處分三年」之奇特現象。聲請人並非不知尚有重新審理之規定 （本條例第十六條），惟如此被移送人之同一行為，法院已受理三次，一行為三理，對行為人難道不會產生困擾？司 法資源有必要如此耗費？如果立法者仍要維持感訓處分制度，大法官又承認強制工作之合憲性，為何不在同一個刑事 程序中，要求刑事庭法官（依職權）審查有無強制工作之必要，如此感訓處分之審查程序即無必要，一行為僅受理一 次，無違一事不再理原則。 十一、檢肅流氓條例與刑事實體法及刑事程序法競合，依比例原則審查，實無存在之必要（一）檢肅流氓條例與 其他實體法律的競合 檢肅流氓條例第二條各款所規定之「流氓行為」，均無不構成其他刑事法律之理由，業如前述。其中第一款、第 二款之行為，已有組織犯罪防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例所規範，甚且前者另有關於一律強制工作三年或五年之 規定，業經 鈞院釋字第五二八號解釋肯定合憲，已無再執行感訓處分之必要，司法實務亦已排除本款之適用（註四 十四）。至違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為人，如其情節嚴重，且有為特別預防矯治其社會危險性之必要，仍得由 法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為強制工作之保安處分宣告，以符釋字第四七一號解釋意旨。換言 之，立法者毋寧係「提醒」法官應依職權審酌行為人有無應付強制工作之必要性，是此類案件亦無再執行感訓處分之 必要。至於其他第三、四、五款之流氓，於我國高密度之刑事法律規範下，殊難想像有不構成刑罰行為之例外，是以 除另構成刑事行為處罰外，在不違反比例原則之下，法院亦得依據刑法第九十條第一項之規定，另為強制工作（三 年）之宣告，而無執行感訓處分之必要。換言之，在司法檢肅程序，祇要法制上，刑法保安處分（尤其強制工作（註 四十五））之制度仍存在，感訓處分即與之產生競合，且執行內容均得以強制工作處分之內容取代，感訓處分實無存 在必要。 至於針對所謂一般流氓的行政檢肅程序，因為仍以「流氓身分」為告誡及列冊輔導的處罰基礎，亦有違行政罰 「處罰行為，不處罰身分」之原理，且侵害隱私權之情甚為嚴重。實則，如為防止危害或犯罪發生，透過現行警察職 權行使法第十一、十四及十五條，關於跟監、通知到場及定期實施查訪之規定（註四十六），亦足達成「列冊輔導」 之功能及目的。 （二）檢肅流氓條例與刑事程序法的競合─第二套刑事訴訟法？ 檢肅流氓條例所規定各種警察機關之「強制到案處分」，有違刑事訴訟法上的強制處分法定原則，經過 鈞院釋 字第五二三號解釋，本條例第十一條以下的「留置」處分與刑事訴訟法上之羈押處分，實質上已無異，假若日後大法 官復行宣告本條例其他到案處分違憲，立法者即參照刑事訴訟法關於強制處分之規定，修正各種強制到案處分；宣告 第十二條違憲，立法者即修正保障被移送人之對質詰問權。聲請人要提出的質疑是：如此與另行制定一部刑事訴訟法 有何異？並且，祇要檢察官被排除在外，本條例關於違反控訴原則及權能區分原則的質疑，終不止歇。最根本的問題 是，我們有無必要制定「第二部刑事訴訟法」，使行為人之相同行為受二次「追訴」，並重覆耗費司法資源？ （三）無存在必要的檢肅流氓條例

接下來的問題是，檢肅流氓條例既然與刑事實體法及刑事程序法均有高度的重疊性，於現行法秩序下，檢肅流氓條例 究有無繼續存在之必要？換言之，以現行刑事法律，是否即足發揮本條例所欲達到的「防止流氓破壞社會秩序、危害 人民權益」的立法目的？抑或本條例的存在反而造成與其他行政法律及刑事法律的齟齬，進而反有危害人權之虞。 很顯然的，如聲請人以上的討論，本條例仍有許多違反正當法律程序及侵害人民基本權的違憲條文，尤其第十二 條關於秘密證人之規定，顯然仍違反釋字第三八四號、第五八二號解釋之意旨，而公然違反大法官之意志，此等條文 誠有修正或廢止之必要。惟最根本的問題是，即使本條例再經修正，其內容完備至等同於「第二部刑事訴訟法」，其 於現行法秩序下，究竟有無存在必要，是否得發揮其制定時所欲達成之立法目的？ 有以為檢肅流氓條例對於遏止黑道勢力猖獗坐大，提振民眾對政府掃黑之決心，確具正面意義應予持續加強執行 檢肅，而對於檢肅流氓條例抱持著積極正面的看法，並認為若廢除檢肅流氓條例，回歸現行刑事法體系，僅於刑法、

701 刑事訴訟法修訂相關條文，對社會治安有不良之影響（註四十七）。

一九九五年的釋字第三八四號解釋理由書亦不否認，其前身始於戒嚴及動員戡亂時期而延續至今的檢肅流氓條例 ， 「對於社會秩序之維護，固非全無意義」，惟大法官也不諱言的指出，除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之 狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律 程序。換言之，僅簡單摘掉「動員勘亂時期」帽子的修正前本條例，於平時法制看來，其違反正當法律程序之處甚多 ， 問題是經修正後的現行強制到案程序規定及秘密證人等規定，仍有違反正當法律程序之情，而最基本的建立在處罰身 分，非處罰行為的本條例第二條所列舉之規定，則始終未依大法官所指示「亦非全不得制定法律加以防制，但其內容 應符合實質正當之法律程序」之方向，予以修廢。至於刑罰、保安處分及感訓處分得相互折抵的規定，更突顯出感訓 處分之性質與刑罰或保安處分無異，則耗費司法資源要求法官對同一行為審查兩次，裁定後又因為有折抵規定而得免 予執行，其裁定實益何在？ 至於一般以為檢肅流氓條例至少具有較之刑罰執行較強之威嚇力。聲請人以為，過去動員戡亂時期，感訓處分由 隸屬國防部之職訓總隊負責執行，因其軍事教育色彩濃厚，自較具威嚇性。惟現行本條例之感訓處分係由法務部所屬 之技能訓練所執行，除地點設立在台東縣（北部流氓：岩灣技訓所；南部流氓：泰源技訓所），對於多數受感訓人之 家屬交通較為不便外，其管理訓練均與一般監所無異，甚至執行人所得享有之空間及環境相對寬裕（聲請人之實務經 驗：併行感訓處分及刑罰執行者，寧願選擇台東地區技訓所執行，不願於其他監獄執行刑罰）。是所謂黑道幫派皆畏 懼感訓處分之說法，恐係舊時代所建立的刻板印象。尤其執行內容無異於強制工作之感訓處分，於刑法或其他特別法 ， 如竊盜犯贓物犯保安處分條例、槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例等，概有強制工作保安處分之相關規定， 以強制工作取代感訓處分，實輕而易舉。是感訓處分較刑罰或保安處分較具威嚇力功能的說法，亦不成立。 誠如許宗力大法官於釋字第五七八號解釋中的協同意見書所謂：立法者有一定之自由形成空間，惟其因此對於人 民基本權利構成限制時，仍應符合憲法比例原則之要求。如何判斷是否符合比例原則，本院釋字第五五四號解釋理由 書已明白指出，首先立法目的必須具有正當性，其次，手段須有助於立法目的之達成（適合原則），亦無其他侵害較 小亦能達成相同目的之手段可資運用（必要原則），最後，手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性必 須處於合乎比例之關係（狹義比例原則）。許大法官並提出更為精細的操作比例原則之標準：一、比例原則、立法事 實之審查、寬嚴不同之審查基準。二、適合原則、立法事實預測之審查、檢討改進義務。三、必要原則與狹義比例原 則之審查、持續注意觀察義務（註四十八）。 聲請人借用以上比例原則之標準，審查本條例於我國法秩序下，是否符合比例原則。關於對立法事實判斷之審查 ， 即使認為本條例係為維護治安而制定，惟其侵害的係人身自由基本權，應採取最嚴格審查標準，至少立法者對於當時 甫自動員戡亂終止、解除戒嚴，進入平時法治的年代，本條例應尚有其存在之必要，是尚難遽斷立法者的判斷非正確 ， 自足通過適合原則之要求，惟經過數年的民主法治進程， 鈞院釋字第三八四號解釋質疑五分之一以上的條文違憲時 ， 其有無繼續存在之必要，即足令人懷疑，尤其檢肅流氓條例過去最為自豪的整肅幫派等犯罪組織之功能，已於一九九 六年為組織犯罪防制條例所取代，其餘流氓行為均足為刑法或刑事特別法所含括，聲請人以為，至少自組織犯罪防制 條例公布施行後，本條例之存在已難通過適合性原則的檢驗。惟若自其所能達到餘存之威嚇效果，尚難對於治安目的

未曾達成部分助益或效果，當然如採取如此寬鬆的認定態度，無非係如許宗力大法官所言「對適合原則從寬審查，僅 以禁止完全無效或完全不適合之手段為已足，主要理由是爭執限制基本權之手段適合與否，初衷原本在於要求國家應 根本放棄對基本權之限制，而倘若適合原則採高標準，要求系爭手段必須高度或完全有助於目的之達成，有時反會造 成要求國家必須採取一個對人民基本權限制更嚴格、更激烈之手段的反效果」。至於在適合性原則下審查立法者對事 實的預測，聲請人認為，至少立法者選擇以非平時法制之規定適用於平時法制，換言之，以侵害人民基本權激烈甚且 有違憲之虞之手段，來試圖達成維護治安之目的，已有預測錯誤之虞。為避免人民基本權利被基於錯誤預測所採取限 制基本權之手段繼續「侵害」下去，立法者應盡其配合事實變遷檢討改進之義務。這 ?所謂的檢討改進，自亦包括是否 廢止本條例在內。 至於本條例的制度目的及功能，本可由其他現行法律所取代，甚且本條例造成現行法律其他齟齬之處，自難謂非

702 無其他侵害較小之立法方式，更難謂足通過對於人身自由基本權侵害的狹義比例原則的利益衡量審查。所以，檢肅流 氓條例可謂「功成身退」，在陸續制定及完善的法制下，其存在不僅已無助於社會秩序、公共安全之維護，甚且已有 害人權及國家形象，顯無存在之必要，其廢止已達刻不容緩之地步。 肆、結論 聲請人發現本條例重要條文如第二、六、七、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十九、二十一、二十二 條等，超過一半之條文，均禁不起正當法律程序，諸如罪刑法定主義（包括強制處分法定原則）、對質詰問權、一事 不再理、審檢分立（控訴原則）、法庭公開原則、審級救濟制度之檢驗，更因而嚴重侵害人民訴訟基本權（尤其釋字 第五八二號解釋強調之詰問權）。再者，諸如法律保留原則（強制處分法定原則）、法明確性原則及平等原則之違反 亦甚為明顯。最後，依據比例原則之檢驗，本條例在現行刑事特別法制已臻完備之情形下，已無存在之價值。是以即 使違憲條文再經修正，其內容完備至等同於「第二部刑事訴訟法」，更足證明其已無必要。本條例對於「社會秩序維 護之意義」（釋字第三八四號解釋理由書語）可謂「功成身退」，如仍許其存在，不僅無助於社會秩序、公共安全之 維護，甚且有害人權及國家形象，期盼大法官於宣告本條例各條文違憲之時，亦慎重考慮整部法典的存在是否已牴觸 比例原則，而無存在之必要，力促立法者早日廢止之。 聲請人更斗膽建議大法官，不妨針對所有曾任及現任治安法庭之法官實施檢肅流氓條例有無違憲及有無存在必要之 「問卷調查」，以實證研究方式，更足窺見實務上法官對於本條例之「深惡痛絕」。本屆大法官在人權保障上的努力 ， 有目共睹，如能藉此審查機會，一舉「解決」困擾實務多年之檢肅流氓條例，絕對足以作為臺灣邁向「人權立國」之 指標案件。 關係文件之名稱及件數 附件一：感裁、感更案件共計十五件 附件二：感裁執、感裁執緝案件共計五件 附件三：檢肅流氓條例之沿革及現行程序簡介 附件四：停止審理（及執行）之裁定書 附件五：附件一案件之流氓案件移送書、複審認定書 附件六：附件二案件之治安法庭裁定書 附件七：附件一編號一辯護人蔡順雄律師「刑事陳述意見狀」 附件八：附件二編號二辯護人林合民律師「辯護意旨狀」 此致 司法院 聲請人 臺灣桃園地方法院治安法庭法官錢建榮 中 華 民 國 94 年 12 月 16 日 註一：分別是第五條關於經認定為流氓，不得行政爭訟之規定，違反憲法第十六條訴訟基本權；第六條、第七條 賦與警察機關具有不經司法機關，即得「強制人民到案」之強制處分權，違反憲法第八條人身自由權；第十二條秘密

證人之規定，剝奪被移送人的對質詰問權，違反正當法律程序之人身自由權；第二十一條規定對同一行為觸犯刑事法 律，仍得執行感訓處分，違反同一行為不得重覆處罰之正當法律程序人身自由權。 註二：學者間不無持反對見解者，認為「罪刑法定主義」即便在美國聯邦憲法也非出自正當法律程序條款；德國 則係明定於彼邦基本法第一百零三條第二項。參見郭介恆，正當法律程序－美國法制之比較研究，收錄於憲政體制與 法治行政－城仲模教授六秩華誕祝壽論文集（二），1998 年，157 頁；陳愛娥，正當法律程序與人權保障－以我國法 為中心，司法院大法官九十二年度學術研討會－正當法律程序與人權保障，司法院發行， 1994 年 10 月初版，13 頁以 下。 陳愛娥並指出罪刑法定主義之憲法依據，宜求諸於憲法第二十三條之法律保留原則，較為妥適。 註三：參見黃朝義，留置裁定要件之相關問題－評大法官會議解釋第五二三號解釋等，月旦法學雜誌， 78 期， 2001 年 11 月，190 頁；林山田，動員戡亂時期

703

檢肅流氓條例評議，刑事法論叢（一），270 頁；高瑞錚律師，檢肅流氓與檢肅流氓條例，律師通訊 136 期，1 頁。 註四：關於罪刑明確性原則，請參見林山田，刑法通論上冊，77 頁以下；黃榮堅，基礎刑法學（上），2003 年 5 月，元照，初版，102 頁以下。 註五：黃榮堅，同上註，105 頁。 註六：參見翁岳生，大法官關於人身自由保障的解釋，月旦法學雜誌 15 期，1996 年 8 月，94 頁。 註七：我憲法第五條規定：「中華民國各民族一律平等」，第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種 族、階級、黨派，在法律上一律平等」，明文揭示保障人民之平等權。又憲法增修條文第十條規定國家應促進兩性地 位之實質平等，而憲法基本國策章中第一百五十三條、第一百五十五條與第一百五十六條，亦對保障婦女與其他弱勢 族群之實質平等設有規定，足見憲法上對於平等原則之重視。 註八：翁岳生大法官於釋字第四五五號解釋提出之協同意見書中明言。 註九：吳庚，憲法的解釋與適用，2003 年 4 月，182 頁。 註十：參見翁岳生大法官於釋字第四五五號解釋提出之協同意見書。另參見李建良，論法規之司法審查與違憲宣 告－德國聯邦憲法法院裁判之分析，收錄於氏著，憲法理論與實踐（一），1999 年 7 月，433(461)。 註十一：黃昭元，國軍老舊眷村改建條例的合憲性－司法院釋字第四八五號解釋評析 ，臺灣本土法學雜誌，6 期，2000 年 1 月，25 頁。 註十二：黃昭元進一步說明此基礎公式較有較高的可操作性理由：從是否為「同者」可引出對「分類標準」與 「正當理由」的討論，而是否「等之」則引出是否存在有任何「差別待遇」的分析。參見前註。聲請人以為，此種思 維顯然係採取美國法上所謂「平等權之雙重審查標準」，以「分類標準」及「差別待遇」（涉及優惠性差別待遇之案 例，則另考慮「規範目的」標準）兩層次為審查標準。關於美國實務及學說之介紹，請參見法治斌，司法審查中之平 等權：建構雙重基準之研究，收錄於：法治國家與表意自由，憲法專論（三），2003 年 5 月，211 頁以下。 註十三：參見李惠宗，憲法要義，2002 年 10 月，元照，初版，134 頁以下；同作者，憲法工作權保障之系譜， 收錄於氏著，權力分立與基本權保障，1999 年 3 月，366 頁以下。 註十四：明顯違反不當聯結禁止之例子，未經考試及格任用之學校職員與經考試及格任用之學校職員，立法者使 具相同之地位及保障，即有違平等原則。釋字第四○五號解釋文對此有詳細的說明：憲法第八十五條規定，公務人員 之選拔，應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者不得任用，明示考試用人之原則。學校職員之任用資格，自應 經學校行政人員考試或經高等、普通考試相當類科考試及格。中華民國七十九年十二月十九日修正公布之教育人員任 用條例第二十一條所稱「適用各該原有關法令」，並不能使未經考試及格者取得與考試及格者相同之公務人員任用資 格，故僅能繼續在原學校任職，亦經本院釋字第二七八號解釋在案。八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例 第二十一條第二項中，關於「並得在各學校間調任」之規定，使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律地 位幾近相同，與憲法第八十五條、第七條及前開解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。

註十五：吳庚，(註 9)書，189 頁。 註十六：關於體系正義作為平等原則之具體判斷方式，可參見李惠宗，從平等權拘束立法之原理論合理差別待遇 之基準，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1988 年 6 月，98-102 頁。翁岳生大法官亦將此作為具體判斷標準，同參 見釋字第四五五號解釋協同意見書。 註十七：以下僅簡略介紹結論，詳細論證務請參見許宗力，從大法官解釋看平等原則與違憲審查，發表於中央研 究院主辦，「憲法解釋之理論與實務」學術研討會， 1999 年 3 月 20 日，論文 34 頁以下。具體案例之操作，可參見許 宗力大法官於釋字第五六八號解釋所提出之協同意見書。 註十八：此處指的是「廣義被告」，包括犯罪調查中之「犯罪嫌疑人」，偵查、審判中之「被告」，及判決確定 後之「受判決人」，服刑中之「受刑人」（包括假釋犯）。 註十九：參見林山田，(註 3)文，256 頁。

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註二十：參見司法院統計處編，九十年度司法院統計提要，8-278 頁。 註二十一：這也與聲請人前述「一般流氓」與「情節重大流氓」因區別不易，導致認定機關易於「一律認定情節 重大」之恣意有關。 註二十二：分別為釋字第四三二、四九一、五二一、五二四、五四五、五七三及五七七號解釋。 註二十三：參見陳愛娥，如何明確適用「法律明確性原則」？－評司法院大法官釋字第五四五號解釋，月旦法學 雜誌，88 期，249(253)頁。 註二十四：釋字第四三二、五二一、五四五號解釋參見。 註二十五：參見陳愛娥，(註 23)文，254-255 頁。 註二十六：自此角度檢驗大法官於釋字第五四五號解釋所言不確定法律概念的涵義「於個案中並非不能經由適當 組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合」的 說法，即甚有問題，對於本件解釋的批評，請參見陳愛娥，(註 23)文，257-258 頁。 註二十七：參見陳愛娥，(註 23)文，251 頁以下。 註二十八：以二○○一年為例，各地地方法院共計受理流氓感訓裁定案件計一○三○件（含新收與舊受案件）， 其中經認定為情節重大流氓而移送者，達九七六件；經告誡後仍有流氓行為而移送者僅有七件。參見司法院統計處， 民國九十年度司法院統計提要，8-286 頁。足見聲請人所持警察機關儘量認定為情節重大流氓的懷疑，並非無據。 註二十九：刑事訴訟法第八十八條之一第一項規定：「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之 一而情況急迫者，得逕行拘提之：一、因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。二、在執行或在押中之脫 逃者。三、有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科 罰金之罪者，不在此限。四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為 有逃亡之虞者」。 註三十：同見解，參見黃朝義，留置裁定要件之相關問題－評大法官會議解釋第五二三號解釋等，月旦法學雜誌 ， 78 期，2001 年 11 月，191 頁。 註三十一：同上註。 註三十二：此為學者通說所承認。參見陳運財，憲法正當法律程序之保障與刑事訴訟程序，收於氏著，刑事訴訟 與正當之法律程序，1998 年 9 月，初版，頁以下；王兆鵬，對質詰問權與強制取證權，收錄於氏著刑事被告的憲法權 利，1999 年 3 月，翰蘆圖書出版有限公司，123（128 以下）頁。王兆鵬並特別強調，即使在職權進行主義下的對質 詰問權，亦為被告憲法上的基本人權，以反駁該號解釋大法官孫森焱及林永謀於其等分別提出之協同意見書中，所提 出職權進行主義下無必要將對質詰問權列為憲法上權利的主張。詳參見前書，172 頁以下之說明。另有質疑大法官推 論、說理不足者，請參見楊雲驊，秘密證人與公平審判程序－我國大法官會議解釋與德國聯邦憲法法院裁判的比較分 析，刑事法雜誌，44 卷 3 期，24 頁以下。 註三十三：參見孫森焱大法官、林永謀大法官於釋字第三八四號解釋所分別提出之協同意見書。

註三十四：同見解，參見王兆鵬，（註 32）文，172 頁以下。 註三十五：其後於一九九六年所制定之組織犯罪防制條例第十二條亦有類似規定。組織犯罪防制條例第十二條： 「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資 料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者 ， 法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指 出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有 無意見陳述。檢舉人、被害人及證人之保護，另以法律定之」。 註三十六：請參見王兆鵬，組織犯罪防制條例評析，收於氏著（註 32）書，296（315）頁以下。

705 註三十七：王兆鵬，（註 32）文，182 頁。德國因為對質詰問權為法律位階的權利，故實務及法制上乃有所謂 「三階段保護措施」，以輕重不同之手段，限制對質詰問權：第一階段以隱匿身分與屏風遮蔽之方式；第二階段以委 任其他法官訊問之方式；第三階段以書狀訊問與傳聞證人之方式。詳細介紹請參見謝秉錡，探論審判中受危害證人保 護措施之強化，台大法律研究所碩士論文， 2002 年，43 頁以下；彭國能，對質詰問與證人保護，律師雜誌 255 期， 93 頁以下。 註三十八：請看 2005 年 7 月 29 日中時晚報的報導【情敵設局誣告他流氓罪感訓】：台北市林姓男子作夢也想不 到，13 年前認識前妻陷入熱戀，會是夢魘的開始。他的情敵惱羞成怒，竟勾結徵信社，捏造他白吃白喝魚肉鄉民的情 節，結果被冠上流氓罪名送去台東感訓，一蹲就是 1 年 10 個月。 這場飛來橫禍不但讓林某妻離子散，人生也黑白一片。幸好他在牢中表現良好，89 年獲准停止感訓出獄，開始絕 地大反擊。他控告當初作證的 5 名秘密證人偽證誣告，3 人定罪 2 人逃亡，臺北地院日前更依誣告罪，判處為虎作倀 的徵信社老闆 2 年 10 個月徒刑。此外，林某 2 度聲請重新審理當初裁定他感訓的案子，經不斷努力，臺灣高等法院終 於接受他的主張，去年撤銷原裁定。這意味林某洗刷清白，未來還有機會請求冤獄賠償。事情發生在 81 年，林某認識 賴姓女子墜入情網，可是賴女當時另有香港富商男友，幾經取捨，賴女決定擁抱新歡。富商抬出名車與大把鈔票利誘 林某分手被拒，從此結下樑子。富商在台北市忠孝東路經營畫廊，旁邊剛好有家徵信社，他不惜重金，只要老闆設法 構陷情敵入罪。當時 20 多歲的徵信社老闆林○權見錢眼開，唆使 4 名員工配合富商充當秘密證人。他們指控林某白吃 白喝，掏槍示威強索保護費，富商還誆稱自己的畫廊被勒索上百萬。更嚴重的是，林某的座車被搜出 1 把槍。當時警 方與法官都沒識破，林某百口莫辯，87 年 3 月被送到台東監獄岩灣分監，熬到 89 年 1 月才獲釋。人被關，大著肚子 的老婆又被情敵軟禁，這口氣怎麼嚥得下。林某鍥而不捨追查， 3 名作偽證的徵信社員工終於坦承奉命行事，確實 「冤枉了」林某，其中 2 人還一起賠償 50 萬。賴女並指出，富商曾向她放話花了上千萬，要前夫「死得很難看、永世 不得翻身」。林○權始終否認，反指員工欠錢又私接案件被處罰，才挾怨報復，但是員工卻抖出更多內幕，更因此都 被判處 9 個月徒刑定讞。林某除了摘掉「流氓」這個莫須有的標籤，持槍案也獲判無罪。不過富商與另 1 名徵信社員 工，至今仍在逃被通緝。 註三十九：衍生的疑義是，「刑罰」與保安處分中「強制工作」併行之規定，是否亦有違一行為二罰原則。尤其 二○○六年七月一日即將施行之新刑法第一條 明定其與刑罰之性質同後，此一爭議問題似已無法迴避。 註四十：如果刑事判決確定執行之刑罰超過一年，則依據相互折抵之規定，免予執行感訓處分一年。行為人刑事 刑罰判得愈重（耍大條流氓），換言之，判處三年以上經執行刑罰者，即無庸再執行感訓處分。 註四十一：參見臺灣高等法院編印，九十二年法律座談會彙編，2004 年 4 月，478 頁。 註四十二：林山田，動員戡亂時期檢肅流氓條例評議，刑事法論叢（一），P266 註四十三：高瑞錚，從實務經驗 談現行檢肅流氓法制興革之道，律師通訊 142 期，47 頁；黃朝義，（註 30）文，192 頁。 註四十四：參見感訓處分「終審機關」之見解，臺灣高等法院八十九年度感抗字第十七號裁定意旨：「組織犯罪 防制條例之規定，除刑罰外，尚有強制工作之處遇，其處罰較單純之感訓處分為嚴厲，且組織犯罪防制條例之制定在

檢肅流氓條例之後，是以警察機關在查獲合於犯罪組織之不良幫派時，依組織犯罪防制條例第十七條之規定，當二者 競合時，自應適用組織犯罪防制條例，不能化整為零，只追究部分行為，而置以刑罰處斷為主之組織犯罪防制條例於 不顧」。同意旨尚有同院八十九年度感抗字第四五號裁定。 註四十五：至於強制工作制度的合憲性，聲請人同亦質疑，如大法官認為有「重要關聯性」而願一併審查其合憲 性，聲請人亦樂見之。 註四十六：警察職權行使法第十一條：「（第一項）警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，得經由 警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察 及動態掌握等資料蒐集活動：一、有事實足認其有觸犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之虞者。二、有事實足認其有 參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者。（第二項）前項之期間每次不得逾一年，如有必要得延長之，並

706 以一次為限。已無蒐集必要者，應即停止之。（第三項）依第一項蒐集之資料，於達成目的後，除為調查犯罪行為， 而有保存之必要者外，應即銷毀之」。第十四條：「（第一項）警察對於下列各款之人，得以口頭或書面敘明事由， 通知其到場：一、有事實足認其能提供警察完成防止具體危害任務之必要資料者。二、有事實足認為防止具體危害， 而有對其執行非侵入性鑑識措施之必要者。（第二項）依前項通知到場者，應即時調查或執行鑑識措施」。第十五條 ： 「（第一項）警察為維護社會治安，並防制下列治安顧慮人口再犯，得定期實施查訪：一、曾犯殺人、強盜、搶奪、 常業竊盜、放火、性侵害、恐嚇取財、擄人勒贖、組織犯罪之罪，經執行完畢或假釋出獄者。二、受毒品戒治人或曾 犯製造、運輸、販賣、持有毒品或槍砲彈藥之罪，經執行完畢或假釋出獄者。三、經列入輔導或感訓處分執行完畢之 流氓。（第二項）前項查訪期間，以刑執行完畢、感訓處分執行完畢、流氓輔導期滿或假釋出獄後三年內為限。但假 釋經撤銷者，其假釋期間不列入計算。（第三項）治安顧慮人口查訪項目、方式及其他應遵行事項之辦法，由內政部 定之」。 註四十七：高政昇，修正檢肅流氓條例之芻議，警學叢刊，27 卷 1 期，105、120 頁。 註四十八：詳見許宗力大法官於釋字第五七八號解釋所提出之協同意見書內容。另參見釋字第五八四號解釋，多 數大法官已開始注重立法者對於立法事實、預測、持續觀察義務等之審查。不過，聲請人不贊同釋字第五八四號解釋 之結論，容另文討論。（本件聲請書附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【抄臺灣桃園地方法院函】 桃院木刑益 95 感更（一）1 字第 0960001650 號 主旨：茲併案聲請鈞院大法官解釋檢肅流氓條例之合憲性。 說明：一、依鈞院釋字第 371、572、590 號解釋意旨辦理。 二、本院治安法庭審理如說明三之檢肅流氓條例案件，認該條例第 2、6、7、9、10、11、12、13、14、15、19、 21、22 等條文有違憲之疑義，甚至本條例存在已有違比例原則。因相同法官業於 94 年 12 月 22 日提出釋憲聲請書， 爰將如說明三之案件裁定停止審理，併案聲請。 三 、 裁 定 停 止 審 理 之 案 件 共 計 7 件 ， 案 號 如 下 ： 本 院 95 年 度 感 更 （ 一 ） 字 第 1 號 、 95 年 度 感 裁 字 第 10、17、23、44、49 號；95 年度感更字第 12 號。 四、附併案釋憲聲請書 1 件。 院長吳水木 【抄錢建榮法官併案釋憲聲請書】 一、釋憲聲請之理由： 併案案件所適用之檢肅流氓條例，均有與原聲請案件相同之詳如臺灣桃園地方法院 94 年 12 月 21 日桃院木文字第 0940103067 號函所附釋憲聲請書。

二、併案聲請案件均於民國 95 年 12 月 28 日裁定停止審理。 三、併案聲請案件一覽表（詳如附件，續前聲請案件之編號，自編號第 16 至第 22 號）。 關係文件之名稱及件數 附件：併案聲請案件計七件（聲請人自製表） 此致 司法院 聲請人臺灣桃園地方法院刑事庭法官錢建榮 中華民國 95 月 12 月 28 日

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（本件聲請書附件略）

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【抄臺灣桃園地方法院函】 桃院木文字第 0960101210 號 主旨：檢陳本院治安法庭錢建榮法官提出補充說明聲請檢肅流氓案件違憲案如說明。請鑒核。 說明：一、依據鈞院 96 年 11 月 16 日院台大二字第 0960024062 號函指示辦理。 二、關於 96 年 1 月 16 日併案聲請 7 件釋憲案之補正事項，詳如附件一。 三、關於「釋憲標的」及「裁判重要關聯性」之補充說明（即前函說明三、四要求補充說明之事項），詳如附件 二。 四、另補充說明，聲請釋憲案件原計 27 件，惟其中 89 年度感裁執緝字第 2 號、92 年度感裁執字第 7 號（即原聲 請書附件二編號一、三案件），因免予執行結案，業分別於 95 年 12 月 27 日、96 年 5 月 18 日撤銷停止審理之裁定， 而撤回聲請（如附件三）是聲請案件總計 25 件。 五、檢附聲請案件之補正資料（附件一）、檢肅流氓條例聲請釋憲案補充說明事項（附件二）、本院 89 年度感裁 緝字第 2 號、92 年度感裁執字第 7 號裁判書查詢資料（附件三）。 院長吳水木 回本解釋>> 回首頁>>

【附件二】錢建榮法官釋憲聲請補充說明書 壹、釋憲標的 一、檢肅流氓條例第 23 條係屬釋憲標的 檢肅流氓條例（以下稱本條例）第 23 條規定：「法院受理流氓案件，本條例及其他法令未規定者，準用刑事訴訟法之 規定」。本條準用規定，至少涉及以下疑義： （一）與控訴原則（三面關係）如何調和？以警察機關取代檢察官為追訴者？ （二）現行「兩面關係」（法官－被移送人）之實務運作現狀，如何準用刑事訴訟法關於「交互詰問」之規定？ （三）幾乎以秘密證人為原則的實務審理現狀，以及秘密證人筆錄習用的「第三人稱 」製作方式（例如被害人甲即為秘密證人 A，惟 A 之筆錄記載其見聞經過，均係以「我看見甲遭到被移送人的侵害等 等」方式），如何準用刑事訴訟法關於「傳聞法則」之證據法則？ （四）關於本條例第 5 條所定行政檢肅救濟途徑為提起訴願、行政訴訟，惟第 23 條又規定「法院受理流氓案件」， 準用「刑事訴訟法」，此時行政法院應「適用行政訴訟法」或「準用刑事訴訟法」，亦生疑義。 二、本條例施行細則第 5 條、第 46 條亦屬釋憲標的

（一）施行細則第 5 條結合本條例第 6 條，屬無從分割之釋憲標的。 （二）施行細則第 5 條第 2 項原僅限於闡釋本條例第 6 條所指之「情節重大」，惟其內容與本條例第 2 條第 1 至 4 款之「一般流氓」混同，有架空本條例第 4、5 條適用範圍之虞。是其相當程度亦與本條例第 2 條結合而成為釋憲標的。 （三）施行細則第 46 條相互折抵之規定係結合本條例第 21 條，屬無從分割之釋憲標的。聲請人認其等違憲之理 由，除請參見聲請書第 23 頁至 26 頁外，實則本條例第 21 條之存在，正係實踐「一行為不二罰」原則，而導致本條例 無存在必要之致命傷，亦經敘明於聲請書第 27 頁以下。 （四）所以不能單獨針對施行細則各該條提出聲請之理由，肇因於大法官第 1153 次會議議決之不受理案件（會 台字第 6507 號），大法官曾援引釋字第 137 號、院解字第 4012 號及釋字第 216 號等解釋為據，明白表示：「對行政 機關頒布之命令或規則，法官得依法表示適當之不同見解，並不受其拘束。此種命令或規則自非本院釋字第 371 號解

708 釋中法官得聲請解釋之標的，法官於審理案件時，對相關命令或規則，認有牴觸憲法、法律之確信者，應不予適用， 尚聲請本院解釋之餘地」。換言之，大法官似乎認為法官聲請釋無憲之標的僅有一種，就是立法院通過，總統公布之 形式意義之法律，而不及於其他法規範，此相較於大法官對於大法官審理案件法第五條第一項第二款，即一般通稱

「憲法訴願」之規定，關於確定終局裁判所適用之「法律或命令」的擴張解釋態度（所謂「相當於法律或命令」之概 念），顯然無可相提並論。 （五）固然包括釋字第 371 號解釋及會台字第 6507 號不受理案件，將法官聲請解釋憲法之標的限縮於「形式意 義之法律」一種，非無外國法制之依據，因為德國基本法第 100 條關於具體法規審查之規定，就明文限定為「法律」 （Gesetz），聯邦憲法法院實務亦明白表示法規命令不在法官聲請標的之內，現為德國實務之確定見解（註一）。蓋 德國多數學說及聯邦憲法法院裁判均以為，基本法第 100 條第 1 項規定之意旨，係為保障基本法公布施行後，由具有 直接民主代表性之立法者，所制定之法律不致任意受到法官的藐視，而於裁判時逕行拒絕適用（註二），所以會限於 形式意義的法律（註三）。當然德國學者中亦有採不同見解者，認為國會授權行政機關訂定之法規命令，仍屬客觀法 規範之一種，即便該法規命令曾經立法者同意備查，法官亦得於個案中直接拒絕適用，而如欲使生終局確定之效力， 並同時兼顧法安定性之考量，亦得聲請聯邦憲法法院解釋（註四）。此外，奧地利憲法第 89 條第 2 項明文規定法規命 令（Verordnung）得為法官聲請之對象（註五），足供我國解釋上之參考。 （六）聲請人以為，我國並無德國因為基本法明定聲請標的限於「法律」的解釋上困難，此外，法官對於違法或 違憲之「命令」（包括法規命令、行政規則及我國特有之職權命令），固然得於個案中拒絕適用，惟其亦僅於個案中 發生效力，即使於終審法院亦拒絕適用，在我國非採強制先例拘束原則之實務，除非作成我國另一特有制度─判例， 否則仍不致發生一般對世之效力，如此反有害法安定性之維護，是以應使其具有發生一般效力之可能，而此種效力於 我國現行制度下，除立法權外，就祇有大法官解釋。更何況，現行大法官審理案件法第 14 條第 1 項後段，尚明文規定 大法官宣告命令違憲時之表決人數，釋憲實務上又承認人民聲請釋憲之標的可以擴及法規命令、行政規則，甚至職權 命令，何獨對於身為法律專家之法官，聲請釋憲之標的採取如此限縮之態度。並且如何解釋大法官審理案件法第 14 條 第 1 項後段關於命令違憲宣告之規定，對於法官之聲請形同具文（註六）。前述大法官第 1153 次會議，會台字第 6507 號不受理案件，認為法官得聲請解釋之標的，並不包括「行政機關頒布之命令或規則」在內，而該案標的為行政 機關「頒布之規則」（註七），所以非法官得聲請釋憲之客體。本文以為，此種見解顯然忽略了大法官所具有之命令 違憲審查的「對世」一般效力，其不同於其他各級法院法官。此外，大法官第 1153 次會議之不受理案件，否定法官 可以對於「行政機關頒布之命令或規則」為聲請標的，其意似指職權命令及行政規則，而不限於法規命令在內，大法 官是否有意排除「法規命令」，認為可以為法官聲請釋憲之標的，尚待觀察（註八），至少就該件聲請之標的─「省 市立醫療機構醫師專勤服務辦法」觀之，其性質似乎屬職權命令或行政規則，而非法規命令。 （七）綜上所述，聲請人認為法規命令性質之施行細則，如法官欲對之產生對世效力，非僅生個案效力（臺灣司 法裁判，尤其下級法院裁判，縱有「突破傳統」之見解，往往僅為當事人，尤其行政機關，視為「偶然的裁判」）， 仍非不得為法官聲請釋憲之客體。 貳、裁判重要關聯性（先決問題）

一、首先須說明者，聲請案件與系爭條文之「重要關聯性」，聲請人係分散於論證各條文時之末，以【與聲請案 例之關係】呈現，請參見聲請書第 14、17、20、2、22-23、25-26、27 頁。大法官要求聲請人另擇一件或數件不同案 例，說明適用各該條文，對於裁判結果有何顯著影響，即釋字第 572 號解釋所指之「先決問題」，學說通稱之「裁判 重要關聯性」，聲請人已闡明如上。 二、裁判重要關聯性（先決問題）之意義 大法官舉例說明顯著影響謂：「例如聲請人依據其所認定之事實，適用上開規定，應作成交付感訓處分之裁定； 惟若上開規定違憲，則應為不交付感訓處分或駁回聲請交付感訓處分之裁定」等語。惟查本條例第 6 條後段、第 7 條、 第 9 條、第 11 條、第 14 條、第 15 條等條文，係與「程序事項」有關，尚不涉實體事項，其等違憲結果，尚未必致生 實體上駁回或裁定不付感訓處分之結果。毋寧，與構成要件重要相關之本條例第 2 條、第 6 條前段（情節重大者）、 第 19 條、第 21 條，始生大法官舉例之結果。

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聲請人認為，有必要先就裁判重要關聯性（先決問題）之意義及概念，先予闡述。 所謂「裁判重要關聯性」(Entscheidungserheblichkeit)，係指法官所聲請之標的，必須與審理之案件具有重要關 聯性，此係參考德國聯邦憲法法院實務發展，於今被認為最重要，也是最常為憲法法院援用為不符程序要件，駁回法 官聲請之理由（註九）。德國聯邦憲法法院創設此一要件之目的，無非係要將審查範圍限縮於與裁判具有重要性之法 律，另一目的即在藉此限制法官聲請審查之可能性及其範圍（註十）。 一般以為，釋字第 371 號解釋並未明示此一要件，惟學者以為此為解釋上必備之要件。蓋聲請標的如與法官本案裁判 無關聯性或不具重要性，則法官對之聲請即不具有實益。同時，法官聲請釋憲之程序要求具備此要件，更突顯出此種 憲法訴訟類型，與其他不須與任何案件有相牽連，即可聲請之「法令違憲解釋」（大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款後段及同項第 3 款）之不同。 亦即，雖同屬「規範審查」，惟後者要件較為自由，聲請人並不絕對與該聲請規範有密切關聯性或重要性為必要 （註十一）。 所謂「裁判重要關聯性」者，係指聲請標的（法律）之合憲性與否，將直接影響本案之裁判結果，若該法律於審 理案件的訴訟程序無效，則法官必須作出與系爭法律若有效時，完全不同之裁判（註十二）。例如法官於審判上就該 案件應適用某法律為判決依據，但法官認該法條違憲，則該法條之有效與否必然影響案件審理之結果，此即具有裁判 上之重要性。所謂「裁判」，指該原因案件於訴訟上任何裁判及決定，亦即該法範的合憲性與否，直接會影響實體上 的判決及程序上裁定的結果，即可對該規範聲請解釋（註十三）。若某項規範雖非裁判上之主要依據，惟於憲法上之 評價，直接影響該為裁判基礎規範之合憲性者，則亦得認為其存在有「間接之裁判重要關聯性」，而應包含在聲請標 的之內（註十四）。 釋字第 392 號解釋即為典型的「間接之裁判重要關聯性」案例。 裁判關聯性原則在釋字第 572 號解釋中獲得落實，聲請人以為，本號解釋最大的貢獻即在於明確釋字第 371 號解 釋未說清楚的「裁判重要關聯性」（註十五）。釋字第 572 號解釋認為釋字第 371 號解釋所稱：「得以其裁判上所應 適用之法律是否違憲為先決問題，裁定停止訴訟程序，聲請解釋憲法」等語，其中所謂「先決問題」，係指審理原因 案件之法院確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言。換言之，釋字第 371 號解釋所謂的「先決問 題」就是學說上所謂的「裁判重要關聯性」要件。釋字第 572 號解釋理由書並「例示」以下三種情形，認為非屬「先 決問題」，亦即不具裁判重要關聯性：１、系爭法律已修正或廢止，而於原因案件應適用新法；２、原因案件之事實 不明，無從認定應否適用系爭法律者；３、針對刑事案件而言─解釋系爭法律結果對於原因案件之刑事被告更為不利 者（註十六）。 有些時候，所謂「裁判重要關聯性」，亦有容許例外之情形，例如該審理案件若「具有一般性及重要之公益意義 ， 因而有裁判之急迫性者」，聯邦憲法法院就不特別去要求應具有「裁判重要關聯性」，而例外予以受理（註十七）。 此極類似在人民聲請解釋憲法之憲法訴訟類型，原則上本須歷經「窮盡救濟途徑之程序」（大法官審理案件法第 5 條 第 1 項第 2 款），惟學說上亦有容許例外不必具備之情形（註十八）。

須注意者，法官聲請時詳述理由陳述與本案有裁判之重要關聯，大法官於審查時固然另有定見，惟除非法官所述 之理由或論述於客觀上顯有不足取之處，否則即應參酌判斷聲請法官所為之事實陳述及法律上論證而為處理（註十 九）。大法官尤其不可取代聲請法官，自為本案之事實認定及判斷，否即屬侵害普通法院的審判權限（註二十）。 德國學說亦有批評聯邦憲法法院運用裁判重要關聯原則時，經常混淆程序與實體審查之界限（註二十一），因為 裁判結論是否因系爭規範違憲而有不同，難免須經實體審查，方能確定。並且對於據以聲請解釋之原訴訟程序應如何 判斷，學說也認為憲法法院應該謹守其與普通法院之權限分際（註二十二）。許玉秀及城仲模大法官就指出，「裁判 重要性」原則究應如何適用，於德國實務與學說上尚有不少爭議，我國於繼受過程，實應謹慎將事。而主張如能依司 法院大法官審理案件法第 10 條第 1 項規定，遇有適用本號解釋不受理理由之案件，以決定為之，保留個案審酌空間， 任由釋憲實務發展出其他有助具體規範審查機制之運作條件，方屬穩健之策（註二十三）。亦即反對冒然以解釋文的 方式宣示審查標準。

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綜上所述，可知裁判重要關聯性，非指終局裁判，即令程序裁判亦屬之。 三、本條例第 6（後段）、7、9、11 條與聲請案件之重要關聯性（一）原聲請書之闡述 【與聲請案例之關係】 附件一編號一、四、六、八、十、十二、十五號等案件，被移送人均係收到警察局通知後自行到案，卻均經警察 以本條例第九條移送本院，而有經治安法庭裁定留置者，亦有經治安法庭裁定三萬元至十萬元不等之具保金額後，免 予留置者。被移送人自始至終均未經「逮捕」程序，卻得「長趨直入」進入留置（即羈押）與否之審查程序，實務許 多此類案件之被移送人甚且經裁定留置，對於強制處分法定原則之違反甚明。而警察機關以「被移送人隨案移送」之 方式，獲得績點較高，多不願以「函送」方式，甚且實務常發生檢察官或刑事庭具保（責付）停止羈押之被告，隨後 即遭警察以「情節重大流氓」通知到案，並隨案移送治安法庭裁定留置之情。 （二）補充說明 本條例第 11 條「留置」被移送人之規定，性質上即相當於刑事訴訟法上之「羈押」處分，此曾經釋字第 523 號解 釋說明。 基於「拘捕前置原則」，法院依職權裁定留置之被移送人，須係經「拘捕」之人，惟附件一編號 1、4、6、8、10、12、15 號之被移送人，以及併案聲請附件編號 16、18、19、22 號之被移送人，均係經警察機關以 通知書通知到案，其等自行或隨同警察到案製作筆錄後，即行移送治安法庭，治安法庭裁定具保或留置，如附件一編 號 1 號之被移送人經留置 20 日，併案聲請之附件編號 16 號之被移送人經留置 35 日，編號 18 號之被移送人經留置 2 月始經具保停止留置。如認為本條例第 6（後段）、7、9 條有違憲之情，移送留置即有違法，不得裁定留置；又本條 例第 11 條係依職權裁定留置，如認為違反控訴原則而違憲，自欠缺留置之依據，不得裁定留置，祇有釋放被移送人一 途，其顯有裁判重要關聯性甚明。 四、本條例第 12 條與聲請案件之重要關聯性 （一）原聲請書之闡述 【與聲請案例之關係】 附件一編號三羅○郎案，如果被移送人所為屬實，應構成刑法第三百四十六條第一項之連續恐嚇取財犯行，警察 機關卻從未移送刑案予檢察官，其理由為：被害人均不願出面指證被告。因被移送人屢傳不到，經聲請人傳喚秘密證 人等，發現證人等均有「私設娼館」之背景，如進而有「引誘良家婦女為娼」，甚且涉犯較被移送人為重之刑法罪刑 （刑法第二百三十一、二百九十八條），如令證人等與被移送人對質，刑案部分是否成立又未可知。惟警察機關竟 「自作主張」，使本案行為從未經檢察官偵查，反使治安法庭兼具檢察官及法官之權責。同樣以秘密證人不願出面指 證為由，竟未將同樣構成刑事犯罪行為之流氓行為移送檢察官偵查之案例，尚有：附件一編號四江○丞之流氓事實一 至五；編號六魏○祥案之流氓事實三、四部分；編號十一黃○炫案流氓事實二部分；編號十二洪○順案流氓事實一、 三、四；編號十五汪○勳案全部流氓事實。聲請人以為，依據證人保護法規定，刑事案件證人是否應受身分保密等相 關保護措施，係由檢察官或法官決定，警察機關藉此僅移送流氓行為，不移送刑事犯嫌行為，不僅「規避」證人保護

法於刑事案件之適用，更有「架空」檢察官方為偵查主體，擁有偵查犯罪與否發動權之法制地位（刑事訴訟法第二百 二十八條第一項）之嫌。更遑論此等所謂「秘密證人」是否真有保護必要，亦令人啟疑。 附件二編號二冷○國案，早於九十二年間即裁定感訓處分，惟其所謂「流氓事實」迄今受感訓處分人仍否認，該 案冷○國未與秘密證人對質，警察機關又從未將同樣行為，以涉嫌恐嚇取財罪嫌移送檢察官偵查，是亦無從進入刑事 庭審判（如以刑案角度觀本案犯行，是否成罪已有疑，成罪後之刑罰是否達三年有期徒刑亦有疑），致冷○國從未能 與證人對質，卻須受「感訓處分三年」之實質刑罰效果。無怪乎本院屢次發函「催促」警察機關將相同行為移送刑事 案件，警察機關始終置之不理，「檢肅流氓」顯然成為警察機關迴避刑事案件方式以「整頓治安」的利器。問題是如 此手段是否正當？ （二）補充說明

711 本條例第 12 條因同時剝奪被移送人之對質權、辯護人之詰問權，加上秘密證人以「第三人稱」方式之指證，有違 傳聞法則，非但證人證言之真實性可疑，甚且其是否具證據能力，亦堪質疑。如剝奪被告對質詰問權之規定違憲，一 旦秘密證人必須於法庭上以第一人稱親見親聞之情狀下證述，此時所證述內容，與警詢之指述，即容有不同，其結果 亦可能從裁定感訓處分，轉為不付感訓處分，自具裁判重要關聯性。 五、本條例第 13 條第 2 項與聲請案件之重要關聯性 （一）原聲請書之闡述 【與聲請案例之關係】 所有裁定感訓處分之案件，主文均為「某某某交付感訓處分」，究竟是不滿一年、一年、二年或三年，法院均未 明示。又因為本條例第十九條第一項但書之規定，其期間至少一年，受感訓人卻無從得知，與同屬拘束人身自由之強 制工作保安處分明確諭知期間之方式，顯有不同。如認此係第十九條規定所致，則另輔以同條例第十八條及施行細則 、 感訓處分執行辦法等相關規定，法院對於感訓處所之執行幾全不參與，而係由感訓執行機關於滿一年後，「得」檢具 事證，報請原裁定法院許可免予繼續。換言之，法院僅有被動許可與否之決定，如執行機關不向法院報請，法院亦無 從置喙。換言之，對於執行期間一至三年之裁量權屬執行機關擁有，對受感訓處分者而言，自裁定感訓處分確定時起 ， 即處於「不定期刑」之處境，與釋字第四七一號解釋意旨、新刑法的要求有違。 （二）補充說明 以聲請書附件二（感裁執、感裁執緝）編號 2、4 及 5 號案件，其等裁定感訓處分均未明示期間，如該不定期刑之 規定違憲無效，自足影響裁定結果。 六、本條例第 14、15 條與聲請案件之重要關聯性 （一）原聲請書之闡述 【與聲請案例之關係】 附件二中的五件執行案件，除編號一、四未提起抗告，編號二經抗告法院認為逾期抗告，以抗告不合法駁回外， 餘編號三、五號均經被移送人提起抗告。附件二編號十四案件，係經原審裁定不付感訓，經移送機關（桃園縣政府警 察局）提起抗告。觀抗告法院卷宗足知，抗告法院從未傳喚抗告人，更未傳喚任何證人，亦無任何調查證據之舉，僅 以書面審理，就被移送人抗告之案件，裁定駁回；就移送機關抗告之案件，認抗告有理由撤銷原裁定。如此抗告審查 程序，均指向維持感訓處分三年（或應裁定感訓處分三年）之方向，卻對於被移送人之聽審權從無保障，更遑論被移 送人在第一審法院即未保障之對質詰問權。 （二）補充說明 除聲請書附件二之 5 件案例外，附件一編號 14、併案聲請附件編號 16、22 號案件，係曾經治安法庭裁定不付感 訓處分，移送機關抗告之案件，對此有利被移送人之裁定，亦未見抗告法院曾以言詞審理，或為任何調查證據之程序 ， 即以書面審查，依相同證據，自為與原審不同之價值判斷，而撤銷原裁定，被移送人從無任何陳述意見之機會。尤有 甚者，併案聲請附件編號 16 案件，原審法院臺灣臺北地方法院治安法庭先係裁定不付感訓處分（臺北地方法 87 年度 感裁字第 4 號），經移送機關提起抗告，抗告法院從未行任何調查證據程序，即撤銷原裁定，發回臺北地方法院（臺

灣高等法院 94 年度感抗字第 148 號裁定），臺北地方法院治安法庭復裁定管轄錯誤，移送臺灣桃園地方法院，被移送 人提起抗告，主張以臺灣板橋地方法院地利之便，較有利於被移送人，抗告法院仍未行言詞辯論或言詞陳述程序，即 駁回抗告確定（臺灣高等法院 94 年度感抗字第 243 號裁定）。可以想見者，抗告法院如行言詞審理程序，其作成不同 於書面審理之裁定，自屬可能。 七、本條例第 21 條、施行細則第 46 條與聲請案件之重要關聯性 （一）原聲請書之闡述 【與聲請案例之關係】 附件二中五件執行案件，除編號三之第一審刑事判決併宣告強制工作三年外，嗣經臺灣高等法院撤銷此部分宣告 外，餘均無宣告強制工作。惟刑罰既得與感訓處分相互折抵，編號一刑罰判處三年六月、編號三刑罰判處六年二月，

712 實無執行之必要。又編號三刑事程序之第二審法院係以「槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作之規定，業於 九十年十一月十四日公布刪除，原判決有關宣告強制工作部分，失所依據」為由，撤銷原審強制工作三年宣告之部分 （參見臺灣高等法院九十一年度上訴字第六五九號刑事判決理由），如此法院如何解釋一方面無須強制工作，另方面 又須感訓處分？ 附件一的十五件案件，刑事部分，除編號三、十五從未經偵查，編號四部分未偵查、部分不起訴確定（犯罪嫌疑 不足），編號六尚未判決（且部分未起訴），編號十一、十二部分未偵查外。相同之事實部分，刑案結果如下：【編 號一】無罪確定（好在聲請人並未依第一審判決內容裁定感訓處分）；【編號二】有期徒刑四年確定（撤銷一審強制 工作二年之判決）；【編號五】有期徒刑三年四月確定；【編號七】有期徒刑十二年六月；【編號八】有期徒刑二年 ； 【編號九】有期徒刑十五年；【編號十】有期徒刑一年一月加七年（數罪）；【編號十一】有期徒刑一年九月；【編 號十二】有期徒刑五月；【編號十三】有期徒刑一年十月；【編號十四】有期徒刑十月，緩刑五年。如相互折抵結果 ， 僅編號八、十一、十二、十三、十四號等五件尚有裁定之執行實益，餘均無裁定實益（更遑論其中許多所謂「流氓行 為」僅係「小混混的惡行惡狀」），諸如聲請人不禁懷疑如此移送行為是否僅有「宣示意義」？反面言之，「僅剩下 宣示意義」之法律，究竟有無存在必要。 （二）補充說明 併案聲請附件之案件，編號 16 案件，刑事案件部分，判處應執行有期徒刑 2 年 5 月確定；編號 17 案件判處應執 行有期徒刑 6 年 4 月確定；編號 18 案件判處有期徒刑 3 年；編號 20 案件判處有期徒刑 1 年 6 月，編號 21 部分判處有 期徒刑 6 月確定；編號 22 部分經上訴審改判拘役 30 日。 八、本條例第 22、23 條與聲請案件之重要關聯性 （一）原聲請書之闡述 【與聲請案例之關係】 因為檢察官被排除的關係，難免發生如前所述檢察官於刑事訴訟程序中「偵查主體」遭「架空」之情形外，審理 中因為欠缺「公訴檢察官」，準用當事人進行主義之刑事訴訟法結果，是否所有「檢察官」行使之職權，應由警察機 關行使？抑或由法院行使？如此是否有違大法官所要求之正當法律程序原則？聲請人於操作上遭遇窒礙難行之處比比 皆是。 即使依據實務上許多治安法庭之作法，待刑事庭審理結果有罪後，再行依據刑事判決認定結果裁定（現行警察機 關之移送程序似亦傾向此種作法），請參見附件一編號一陳○銓（原名陳○哲）案件，第一審刑事法院判處二年八月 ， 強制工作三年，但第二審確定判決係判處被告無罪。如聲請人真的依據第一審判決結果裁定感訓處分三年，於當時會 發生「一行為三罰」之疑義，於今會產生「無罪但感訓處分三年」之奇特現象。聲請人並非不知尚有重新審理之規定 （本條例第十六條），惟如此被移送人之同一行為，法院已受理三次，一行為三理，對行為人難道不會產生困擾？司 法資源有必要如此耗費？如果立法者仍要維持感訓處分制度，大法官又承認強制工作之合憲性，為何不在同一個刑事 程序中，要求刑事庭法官（依職權）審查有無強制工作之必要，如此感訓處分之審查程序即無必要，一行為僅受理一 次，無違一事不再理原則。

（二）補充說明 無補充說明。 註一：參見吳信華，論法官聲請釋憲，載於中正大學法學集刊，3 期，2000 年 7 月，119 頁，於註 59 中之說明。 另參見楊子慧，論具體法規審查，載於輔仁法學 19 期，2000 年 6 月，86-87 頁參照。 註二：楊子慧，同上註，85-86 頁。 註三：所以也就限於基本法生效後之法律，始得為聲請之標的，行憲前之法律，則由各級法院具有最終決定是否 適用之權，但也僅限於個案中附帶的審查，其非難決定不具一般之拘束力。參見 KlausSchlaich,Das Bundesverfassungsgericht,1994,3Aufl.,Rn.129；楊子慧，（註 1）文，86 頁。我國亦有許多行憲前之法律，包括適 用最頻繁之民、刑法及民、刑訴訟法（及曾經引起是否失效爭議的現已廢止之懲治盜匪條例），大法官對於此類法律

713 之合憲性亦似乎從未質疑，而均加以審查。關於行憲前法律應如何有效適用於行憲後之時空之探討，可參見吳信華， （註 1）文，114 頁以下。 註四：Schlaich,(註 3),Rn.130.133。 註五：參見吳信華，(註 1)文，119 頁，註 59 說明。 註六：我國是否應與德國為相同之解釋，限於形式意義之法律始得為聲請標的。學者有持反對見解者，認為我國 實質意義之法律種類甚多，包括憲法及增修條文，經過國內法律轉換程序之國際條約，以及憲法上緊急命令，國會授 權制定之法規命令，均得為聲請之標的，至於行政規則及我國特有之職權命令、判例及終審法院之決議，法官自得於 個案表示不同之見解，殊無聲請解釋之必要。請參見吳信華，（註 1）文，115 頁以下， 註七：所謂「行政機關頒布之規則」，是否係指行政程序法第一百五十九條以下所規定之行政規則，抑或中央法 規標準法第七條所規定之職權命令，大法官似乎有意迴避此一問題，而僅使用「規則」一詞。 註八：最高法院即採取限於法規命令始須聲請之態度：最高法院民國 82 年 5 月 25 日八十二年度第一次民、刑事 庭總會議決議，認為司法院大法官審理案件法第五條第二項規定之法律或「命令」，應以法律授權訂定之法規性命令 為限。 註九：有譯為「與裁判有重大關聯性」，楊子慧（註 1）文，100 頁；有譯為「裁判上之重要意義」，吳信華， （註 1）文，127 頁。許玉秀、城仲模大法官共同提出的不同意見書，則譯為「裁判重要性」。另楊子慧認為，德國 實務所謂「裁判重要關聯性」之規範基礎，為德國基本法第 100 條第 1 項關於法官提請法律違憲審查程序之所謂「案 件之裁判將取決於該法律之效力」，其意涵與釋字第 572 號解釋所認「顯然於該案件之裁判結果有影響者」，實有異 取同工之妙。參見楊子慧，法官聲請釋憲程序之先決問題，月旦法學教室，28 期，2005 年 2 月，9 頁。 註十：楊子慧（註 1）文，100 頁。 註十一：吳信華，（註 1）文，127-128 頁。另外值得注意的是，釋字第 535 號解釋在解釋司法院大法官審理案 件法第五條第一項第二款（憲法訴願）的所謂「裁判所適用之法律或命令」時，特別提出「重要關聯性」之判斷標準 ， 認為：「係指法令之違憲與否與該裁判有重要關聯性而言。以刑事判決為例，並不限於判決中據以論罪科刑之實體法 及訴訟法之規定，包括作為判斷行為違法性依據之法令在內，均得為聲請釋憲之對象」。進而認為該人民聲請之案件 ， 是否成立於公務員依法執行職務時當場侮辱罪，係以該受侮辱之公務員當時是否依法執行職務為前提，是該判決認定 其係依法執行職務所依據之法律－警察勤務條例相關規定，即與該判決有重要關聯性，而得為聲請釋憲之客體。試圖 藉此消弭「訴外裁判」的質疑。關此可參見湯德宗，具體違憲審查與正當程序保障－大法官釋字第五三五號解釋的續 構與改造，司法院大法官九十二年度學術研討會－正當法律程序與人權保障， 2003 年 12 月 6 日，論文 15 頁以下。類 似的理由也出現在釋字第四四五號解釋理由書中。 註十二：Schlaich,(註 3),Rn.138。 註十三：Schlaich,（註 3）,Rn.132。 註十四：吳信華，（註 1）文，128 頁。

註十五：惟許玉秀、城仲模大法官於不同意見書中表示，大法官曾在不受理決定中多次明白揭示此項原則，當無 遭誤解之可能，本號解釋重覆闡明，難免多餘。 註十六：許玉秀、城仲模大法官於不同意見書中認為，前兩種情形，嚴格言之，屬於客觀合理違憲確信要件中， 邏輯論證有效與否之問題；第三種情形「可能遭誤解為具體規範審查機制於刑事案件之適用，僅限於對被告有利益時 方得開啟，而徒然製造混淆規範審查機制與憲法訴願基本區別之風險」，顯然不贊同第三種情形為「通例」。 註十七：Schlaich,（註 3）,Rn.150.關於德國例外案例之介紹，可參見楊子慧（註 1）文，107 頁以下。 註十八：請參見吳信華，人民聲請解釋憲法之程序中所謂「確定終局裁判」之探討，法學叢刊 40 卷 4 期，1994 年 10 月，74 頁以下。實務上於釋字第 490 號解釋，劉鐵錚大法官亦曾如此主張，參見其於該號解釋中所提出之不同 意見書。 註 十 九 ： Schlaich,( 註

3),Rn.150. 此 714 為 聯 邦 憲 法 法 院 向 來 之 見 解 ， 見

BVerfGE54，1(7);54，47(51);64，180(186);65，132(137);65，160(169);65，265(278);66，270(281);69，150;81， 40(49f.).以上轉引自吳信華，（註 1）文，129-130 頁。 註二十：吳信華，(註 1)文，129-130 頁。如何認事用法係屬普通法院之權限，大法官如兼為本案事實的審查，即可能 遭到侵害普通法院審判權之指責。關於憲法審判權與普通法院審判權限之劃分，可參見劉淑範，憲法審判權與一般審 判權間之分工問題－試論德國聯邦憲法法院保障基本權利功能之界限，收錄於中研院社科所編，憲法解釋之理論與實 務，218 頁以下，1998 年 6 月。陳愛娥，大法官憲法解釋權之界限－由功能法的觀點出發，收錄於司法院編，大法官 釋憲五十週年學術研討會紀錄，1999 年 4 月，375 頁以下。 註二十一：Vgl.ErnstBenda/EckartKlein,Lehrbuch des Verfassungs-prozessrechts,1991,Rn.849。 註二十二：Benda/Klein,a.a.O.,Rn.848。 註二十三：參見許玉秀、城仲模大法官於釋字第五七二號解釋共同提出之不同意見書。 （本件聲請書其餘附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【抄臺灣桃園地方法院函】 桃院木文字第 0970100008 號 主旨：檢陳本院刑事庭錢法官建榮提出之併案釋憲聲請書（含附件）1 件。 敬請鑒核。 說 明 ： 一 、 本 院 治 安 法 庭 審 理 或 執 行 如 說 明 三 之 檢 肅 流 氓 條 例 案 件 ， 認 該 條 例 第 2、6、7、9、10、11、12、13、14、15、19、21、22、23 等條文有違憲之疑義，且該條例之存在於我國法體系已有 違比例原則，因承辦法官業於 94 年 12 月 22 日以桃院木文字第 0940103067 號函提出釋憲聲請書，爰裁定停止審理， 併案聲請。 二、業經裁定停止審理（或執行）之案件如下： 96 年度感裁字第 3 號、15 號、30 號；95 年度感裁字第 37 號等計 4 件。 院長吳水木 回本解釋>> 回首頁>>

【抄錢建榮法官併案釋憲聲請書】 一、釋憲聲請之理由： 併案案件所適用之檢肅流氓條例，均有與原聲請案件，及第一次併案聲請案件相同理由。詳如臺灣桃園地方法院 94 年 12 月 21 日桃院木文字第 0940103067 號函所附釋憲聲請書，及同院 96 年 11 月 27 日桃院木文字第 0960101210 號函 所附補充說明書。 二、併案聲請案件均於民國 96 年 12 月 25 日裁定停止審理。

三、併案聲請案件一覽表（詳如附件一、二）。 關係文件之名稱及件數 附件一：併案聲請案件（感裁字）三件，含停止審理裁定書、移送書 附件二：併案聲請案件（感裁執）一件，含停止審理裁定書、移送書 此致 司法院 聲請人臺灣桃園地方法院刑事庭法官錢建榮 中華民國 96 月 12 月 27 日 （本件聲請書附件略）

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【抄臺灣臺中地方法院函】 中院清文字第 0940000186 號 主旨：檢陳本院治安法庭法官郭書豪釋憲聲請書一份，謹請鑒核。 說明：為檢肅流氓條例第二條第三、五款規定，發生牴觸憲法第八條之疑義，敬請排入憲法解釋議程。 院長蔡清遊

【抄郭書豪法官釋憲聲請書】中華民國 94 年 1 月 28 日 壹、聲請解釋憲法之目的 為檢肅流氓條例第二條第三、五款規定，發生牴觸憲法第八條之疑義，聲請解釋並宣告檢肅流氓條例第二條第三 、 五款關於流氓構成要件之規定，有違「明確性原則」，違憲而無效。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、程序部分：憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由 司法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官 依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違 憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依 其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以 之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請司法院大法官解釋，司法院釋 字第三七一、五七二號解釋著有明文。 二、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文： （一）現行檢肅流氓條例之制定，緣於民國四十四年間訂定之「臺灣省戒嚴時期取締流氓辦法」，嗣於七十四年 經立法通過，迭經修正迄今，惟檢肅流氓條例不僅於立法、修法過程中即爭議不斷（註一），且於施行後迭經司法院 釋字第三八四、五二三號解釋宣告部分條文違憲，又檢肅流氓條例經大法官宣告違憲部分，雖於八十五年十二月三十 日、九十一年四月四日經修正公布，惟檢肅流氓條例第二條第三、五款以「要挾滋事」、「欺壓善良」、「品行惡 劣」及「遊蕩無賴」等為流氓之構成要件部分，仍有違憲法第八條對人身自由之保障，違背明確性原則，致生違憲疑 義。 （二）本院審理九十四年度感裁字第一號羅○傑違反檢肅流氓條例案件，移送機關認被移送人羅○傑連續強盜， 係屬檢肅流氓條例第二條第三、五款之情節重大流氓，本院認為其所應適用之檢肅流氓條例第二條第三、五款，有牴 觸憲法第八條規定之疑義，業已裁定停止其訴訟程序。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解

一、對憲法第八條規範意涵之說明：中華民國憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之 逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法 定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之」，又凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分， 國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，方符憲法第 八條保障人身自由意旨。前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑 法定主義，而各種法律之規定，倘與上述原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序，業經司法院釋字第三 八四、四七一、五二三號解釋在案。再罪刑法定主義，包括構成要件明確性原則（註二）。從而凡限制人民身體自由 之處置，其構成要件苟違背明確性原則，自有違前揭憲法對人民身體自由之保障（註三）。另法律明確性，非僅指法 律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，

716 從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而相應之規定，惟立法使用抽象概念者，須其意義非難以理解，且為受 規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，始得謂與前揭原則相符，亦經司法院釋字第四三二、四九一號解釋在 案。 二、關於本件涉及違憲法律之性質與定位：檢肅流氓條例第二條規定：「本條例所稱流氓，為年滿十八歲以上之 人，有左列情形之一，足以破壞社會秩序者，由直轄市警察分局、縣（市）警察局提出具體事證，會同其他有關治安 單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定之：一、擅組、主持、操縱或參與破壞社會秩序、危害他人生命、身 體、自由、財產之幫派、組合者。二、非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者。三、霸佔地 盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱者。四、經營、操縱職業性賭場，私設娼 館，引誘或強逼良家婦女為娼，為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務者。五、品行惡劣或遊蕩無賴，有事實足認 為破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者」，是若具有以上五款情形之一，且足以破壞社會秩序 者，即為該條例所稱之流氓（註四）。而流氓應交付感訓處分之情形有二，其一乃經認定為流氓經告誡而接受輔導之 一年內，仍有檢肅流氓條例第二條流氓情形者，其二乃經認定為流氓而其情節重大者（檢肅流氓條例第九條第一項、 第十三條第二項、第三項反面解釋參照），是檢肅流氓條例第二條第三、五款關於「要挾滋事」、「欺壓善良」、 「品行惡劣」、「遊蕩無賴」之規定，應屬流氓行為交付感訓處分之構成要件，該規定既涉及對人身自由之剝奪，自 與憲法第八條第一項對人民身體自由之保障有關，依前揭說明，自須符合法律明確性原則。 三、聲請人認為檢肅流氓條例第二條第三、五款規定違反「法律明確性原則」之理由： １、法律明確性原則之審查標準：法律明確性原則，其意義除使受規範者得以預見法規範之狀態，並決定其行為 外，亦使行政及司法權有明確之依據，以免流於主觀之恣意。惟不確定法律概念使用，係成文法所難以避免，要不能 僅以法律具不確定概念，即逕認有違法律明確性原則。至其違憲審查之標準，應依規範目的及規定對象、規定強度等 為衡量（註五），是在牽涉基本權之侵害時，對於明確性的要求，應受較嚴格之審查，其涉及刑罰之科處時，則應受 最嚴格之審查（註六）。 ２、前揭流氓溝成要件，屬不確定法律概念，且無從綜合其他構成要件予以具體化，以使受規範者得以預見：查 「流氓」者，因涉及社會通念而浮動不明，是立法者乃於檢肅流氓條例第二條列舉流氓之情形，惟同條第三款所謂 「要挾滋事」、「欺壓善良」，第五款所謂「品行惡劣」、「遊蕩無賴」等流氓之構成要件，俱為帶有強烈價值判斷 之要件，屬不確定法律概念，此等用語之意義是否得以理解並具受規範者可預見性，誠屬有疑。蓋任何為判斷者主觀 所不容、厭惡者，均有該當前揭要件之可能，至檢肅流氓條例第二條本文固另規定流氓之構成要件，尚包含須「足以 破壞社會秩序」及同條第五款「有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者」等，惟 任何刑事犯，甚或僅係違反行政罰者，均有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產習慣之可能，是各該抽 象之要件，亦無從具體化前揭流氓之構成要件（註七）。 ３、自規範目的及規定對象、規定強度審查，前揭構成要件之規定，不符法律明確性原則：檢肅流氓條例第一條 規定：「為防止流氓破壞社會秩序、危害人民權益，特制定本條例」；又檢肅流氓條例，係採社會預防主義，其目的 在於防制犯罪或再行犯罪，以維護社會秩序，鞏固地方治安，保障人民權益（註八），依前揭立法目的觀察，該條例

實與傳統刑罰及保安處分相同，未見有何特殊立法目的之考量（註九），自無從依其規範目的確立其適用之界限。另 依該條例第二條第一、二、四款情形觀察，亦未見所謂「流氓」身分之界定，有難以較明確之法律規範之情形，從而 自立法技術上觀察，亦難認有何特殊之情形存在。再司法院釋字第四三二、五四五號解釋對於諸如醫師之停業處分或 撤銷其執業執照、會計師之懲戒事由等，顯然係採較寬鬆之明確性審查標準，惟相對於此，司法院釋字第四四五號解 釋對於修正前集會遊行法第十一條第二款規定：「有事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者」，第 三款規定：「有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞之虞者」，即認有欠具體明確，而流氓之交付感訓處分 ， 既屬對人身自由之剝奪，其對基本權侵害之程度，較諸前揭對集會自由之限制，顯然為重，故自規範目的及規定對象 、 規定強度審查，前揭構成要件，已難認符合法律明確性之要求。 ４、前揭流氓構成要件之規定，無從由司法審查藉其他解釋方法得致合憲性之解釋：依檢肅流氓條例之立法說明 ：

717 「流氓之結眾恃強、逞兇欺壓、橫行蔓延、怙惡不悛，為社會所不容，惟其劣行，使受害者懾於兇殘，懍其報復，只 能忍氣吞聲，不敢舉發指證，至構成流氓之要件及認定流氓之標準，即檢肅流氓條例第二條之各款構成流氓之構成要 件，係根據警察機關『歷年取締流氓之實務經驗及流氓行狀』而釐定」（註十）。準此，亦有認適用檢肅流氓條例之 流氓行為，應具有前開立法意旨所指之流氓特質始屬之（註十一），惟姑不論前揭立法說明，亦俱係無關聯性且極為 抽象之文字，而無從具體化「流氓」此一難以描繪之身分，且以前揭立法說明作為認定流氓之依據，實已偏離了法律 文義，有違法律解釋之原則，要不可採。又有認該條例所稱之「品行惡劣」或「遊蕩無賴」，宜僅指公然藉其不法惡 勢力之方式而為，足以破壞社會秩序之行為者為限，俾符檢肅流氓條例就流氓行為所規範之立法意旨（註十二）。惟 查檢肅流氓條例第二條第一款至第四款所定各種流氓行為態樣，尚包括諸如「私設娼館」等非必為公然之行為態樣， 又所指「製造解釋，顯尚乏有效之推論說明。綜上，以前揭解釋方法欲限縮流氓之成立範圍既不可採，徵諸立法者恆 得修法或以重新立法之方式追求其原始的立法目的，而逾越司法權限所為之合憲性解釋，反而係屬犧牲對立法者意志 之尊重，應認前揭流氓之構成要件，無從依司法審查藉其他解釋方法限縮其應適用之範圍而得致合憲性之解釋。 ５、綜上所述，檢肅流氓條例第二條第三款、第五款「要挾滋事」、「欺壓善良」、「品行惡劣」、「遊蕩無 賴」等流氓之構成要件，其文義不明，為受規範者所無從預見，亦無從由司法審查予以具體確認，與實質正當法律程 序之法律明確性原則有違，顯有牴觸憲法第八條之情形（註十三）。 肆、結論 刑罰以預防為目的，以罪責原則為界限，保安處分雖然也以預防為目的，但是由於脫離罪責原則的脈絡，因而附 隨界限模糊的缺陷，傳統刑法理論就此並未提出清晰答案，造成立法者為規避罪責原則而大量運用保安處分的法治危 機，如果不妥善解決，則以行為罪責為基礎建構的行為刑法，將澈底崩潰（註十四）。 我國關於保安處分，原則上均以犯罪之成立為前提（註十五），檢肅流氓條例關於流氓之感訓處分，自規範目的上， 無從推知其何特殊性存在已如前述，乃其不惟不以犯罪之成立為必要條件，甚且於構成要件中大量運用極度抽象之不 確定法律概念，其結果既有不以犯罪成立為要件之「品行惡劣」等流氓交付感訓處分事由之存在，刑法關於犯罪，又 何須加以類型化，且亦使警察機關治安單位或管轄法院治安法庭，因欠缺客觀之認定標準，而有認定之不同（註十 六），其過度膨脹、萬能化感訓處分，有害人身自由之保障，至臻明確，爰請鈞院大法官宣告系爭規定違憲。 關係文件之名稱及件數： 附件一：台中縣警察局流氓案件移送書、內政部警政署複審流氓認定書各一份。 附件二：臺灣高等法院及其分院就連續強盜、搶奪案件涉違反檢肅流氓條例裁定確定情形表一份。 附件三：台中縣警察局九十四年一月十一日中縣警刑一字第○九四○○二五七三○號函及附件一份。

此致 司法院 聲請人臺灣臺中地方法院治安法庭法官郭書豪 中華民國 94 年 1 月 28 日 註一：期間亦有廢止該條例之提案，參立法院全院委員會紀錄第八十五卷第四十六期第三○二頁。

註二：黃榮堅著，基礎刑法學（上），第九十三頁。 註三：有認罪刑法定主義之憲法上依據應係憲法第二十三條，陳愛娥著，正當法律程序與人權之保障－以我國法 為中心，司法院大法官九十二年度學術研討會論文集第十四、二十一、二十二頁參照。 註四：該條例第二條對流氓身分定義的規定，以概括而不確定的概念涵蓋，使涵蓋其內之人與其他人處於不同的 法律地位，也可能有違反憲法上平等權之疑義，參閱翁岳生著，大法官關於人身自由保障的解釋，月旦法學第十五期 ， 第九十四頁。 註五：參閱李英毅，法律明確性原則，法政學報，第十一期，第一七三、一七七頁。 另參閱吳耀宗著，德國強制罪可非難性條款與明確性原則，法學叢刊第一七二期。 註六：參閱陳愛娥，如何明確適用「法律明確性原則」？評司法院大法官釋字第五四五號解釋，月旦法學，第八 十八期、第二五二至二五七頁。

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註七：在行政命令授權明確性上，有認立法者若以「增進公共利益」、「促進公共福祉」等等口號作為行政機關 所應追求的目標，就不可能符合授權明確性的要求，因追求公平、正義與公共利益本來就是國家的義務，是任何國家 機關理所當然本應追求的目標，若連這類空洞、敷衍的陳詞爛調也可充當免責的護身符，憲法的授權明確性要求顯屬 多餘，根本不值一顧。引自許宗力著，行政命令授權明確性問題之研究，收錄於法與國家權力，第二二八頁。 註八：動員戡亂時期檢肅流氓條例草案立法總說明，立法院公報第七十四卷第五十二期院會紀錄第三十四頁參照。 註九：有認感訓處分，其於立法上屬欠缺必要性，司法院釋字第三八四號解釋林永謀大法官協同意見書參照。再 現行檢肅流氓條例之制定，其前身始於戒嚴及動員戡亂時期而延續至今，有其我國法制上特殊之時空背景，其對於社 會秩序之維護，固非全無意義，惟依現行法律，檢肅流氓條例第二條第一、二款之情形，有組織犯罪防制條例、槍砲 彈藥刀械管制條例規範，第三、四款其餘情形，亦多有刑法之規範，至關於證人保護部分，亦有證人保護法之規範， 是隨著社會環境及法制之變遷，檢肅流氓條例究有無存在之必要，確非無疑。 註十：立法院公報，第七十四卷、第五十二期院會紀錄第二十二、二十三頁。 註十一：臺灣高等法院九十三年度感抗字第二三五、二六一號裁定參照。 註十二：其認檢肅流氓條例第二條第三款所定「霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善 良或為其幕後操縱者」之事由，均係以明目張膽之方式，藉其背後之不法惡勢力，公然直接或間接向善良民眾欺壓圖 利，並使被害人因擔心受到報復威脅而不敢聲張之行為態樣。同條例第二條第五款規定之「品行惡劣」或「遊蕩無 賴」，均屬抽象之法律規定，雖未限定以公然之方式為之，但觀該款規定行為人除須有「品行惡劣或遊蕩無賴」之情 形外，尚須「有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者」始足當之，且綜觀該條第 一款至第四款所定各種流氓行為態樣，如「操縱幫派」、「非法製造槍彈」、「霸佔地盤」、「經營職業性賭場」等 ， 其本質上均具有公然並藉其不法惡勢力而為之特性，同法條內各款之流氓行為態樣自不應為兩歧之解釋，是以前開第 五款所稱之「品行惡劣」或「遊蕩無賴」，自宜僅指公然藉其不法惡勢力之方式而為足以破壞社會秩序之行為者為限 ， 俾符檢肅流氓條例就流氓行為所規範之立法意旨。臺灣高等法院九十三年度感抗字第二五二號裁定參照。 註十三：相同之結論，參陳運財著，憲法正當法律程序之保障與刑事訴訟法，收錄於氏著刑事訴訟與正當之法律 程序、第二十四頁；另參林山田著，動員戡亂時期檢肅流氓條例評議，收錄於林山田編，法律學研究第三輯第一二六 、 一二七頁。 註十四：林鈺雄著，保安處分與比例原則及從新從輕原則－評大法官釋字第四七一號解釋，收錄氏著刑事法理論 與實踐第二九一頁。 註十五、參刑法第十二章保安處分之規定，而其中固亦有遊蕩或懶惰成習等不確定法律概念，惟均以犯罪成立為 前提，或不致有違明確性原則。至少年事件處理法，亦或有其規範對象或目的之特殊考量。 註十六：就連續強盜、搶奪案件之行為人是否係屬情節重大流氓，終審法院之見解顯不一致（如附件二），又依 內政部警政署之統計資料顯示，強盜、搶奪經複審認定為情節重大流氓者，占全國認定數之百分之三十九點零二強， 其經法院認可者，占裁定確定之百分之七十一點五六，惟實際執行率僅占百分之十一點五四，另依內政部警政署九十

三年九月二十三日警署刑檢字第○九三○○○九九○○號函所示，內政部警政署現業已不予採認搶奪案件係屬流氓行 為（如附件三），則同屬連續強盜、搶奪，何以有認定之不同？又何以關於連續搶奪部分今是昨非？又此要非徒以感 訓處分著重具體個案「行為人」之特質而得以解釋，其中之判斷標準是否流於主觀，顥有所疑。 （本件聲請書附件略） 回本解釋>> 回首頁>>

【抄臺灣臺中地方法院函】中華民國 94 年 5 月 27 日 中院清文字第 0940000705 號 主旨：檢陳本院治安法庭法官郭書豪釋憲聲請書一份，謹請鑒核。 719 說明：為檢肅流氓條例第二條第三、五款規定，發生牴觸憲法第八條之疑義，敬請排入憲法解釋議程。 院長蔡清遊 【抄郭書豪法官釋憲聲請書】中華民國 94 年 5 月 23 日 壹、聲請解釋憲法之目的 為檢肅流氓條例第二條第三、五款規定，發生牴觸憲法第八條之疑義，聲請解釋並宣告檢肅流氓條例第二條第三 、 五款關於流氓構成要件之規定，有違「明確性原則」，違憲而無效。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、程序部分：憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由 司法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官 依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違 憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依 其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以 之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請司法院大法官解釋，司法院釋 字第三七一、五七二號解釋著有明文。 二、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文： （一）現行檢肅流氓條例之制定，緣於民國四十四年間訂定之「臺灣省戒嚴時期取締流氓辦法」，嗣於七十四年 經立法通過，迭經修正迄今，惟檢肅流氓條例不僅於立法、修法過程中即爭議不斷，且於施行後迭經司法院釋字第三 八四、五二三號解釋宣告部分條文違憲，又檢肅流氓條例經大法官宣告違憲部分，雖於八十五年十二月三十日、九十 一年四月四日經修正公布，惟檢肅流氓條例中第二條第三、五款以「要挾滋事」、「欺壓善良」、「品行惡劣」及 「遊蕩無賴」等為流氓之構成要件部分，仍有違憲法第八條對人身自由之保障，違背明確性原則，致生違憲疑義。 （二）本院審理九十四年度感裁字第三號吳○輝違反檢肅流氓條例案件，移送機關認被移送人吳○輝係屬檢肅流 氓條例第二條第三、五款之情節重大流氓，本院認為其所應適用之檢肅流氓條例第二條第三、五款，有牴觸憲法第八 條規定之疑義，業已裁定停止其審理程序。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解本院前於九十四年一月二十八日，就九十四年度感裁 字第一號羅○傑違反檢肅流氓條例案件，認檢肅流氓條例第二條第三、五款規定有違憲之情形，業已聲請司法院大法 官解釋憲法，該聲請理由書中以前揭規定與實質正當法律程序之法律明確性原則有違，故顯有牴觸憲法第八條之情形 ， 本院此次聲請理由仍與前次相同，爰請鈞院大法官宣告系爭規定違憲。 此致 司法院 聲請人臺灣臺中地方法院治安法庭法官郭書豪 中華民國 94 年 5 月 23 日

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【解釋字號】釋字第 637 號【解釋日期】97/02/22 >>【資料來源】法務部 【附件】【部分協同意見書】大法官李震山‧【部分協同意見書】大法官許玉秀‧【抄簡源希法官釋憲聲請書】 【解釋文】 公務員服務法第十四條之一規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營 利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在維護公務員公正廉明之重要公益，而對離職公務員選擇 職業自由予以限制，其目的洵屬正當；其所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，

720 並未牴觸憲法第二十三條之規定，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。

【相關法條】中華民國憲法第 15、23、24 條 國家安全法第 3、6 條 政府採購法第 15 條 民法第 1073 條 遊說法第 10 條 遺產及贈與稅法第 10、44、45、46 條 道路交通管理處罰條例第 37、67、67-1 條 國家通訊傳播委員會組織法 第 7 條 公務員服務法第 14-1、22-1 條

【理由書】 憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民有從事工作及選擇職業之自由，迭經本院釋字第四０四號、第五 一０號、第五八四號、第六一二號與第六三四號解釋在案。國家與公務員間具公法上職務關係，公務員依法享有身分 保障權利，並對國家負有特別義務，其憲法上所保障之權利即因此受有相當之限制，本院釋字第四三三號、第五九六 號與第六一八號解釋足資參照。公務員離職後與國家間公法上職務關係雖已終止，惟因其職務之行使攸關公共利益， 國家為保護重要公益，於符合憲法第二十三條規定之限度內，以法律課予特定離職公務員於一定條件下履行特別義務 ， 從而對其選擇職業自由予以限制，尚非憲法所不許。 公務員服務法第十四條之一規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營 利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在避免公務員於離職後憑恃其與原任職機關之關係，因不 當往來巧取私利，或利用所知公務資訊助其任職之營利事業從事不正競爭，並藉以防範公務員於在職期間預為己私謀 離職後之出路，而與營利事業掛鉤結為緊密私人關係，產生利益衝突或利益輸送等情形，乃為維護公務員公正廉明之 重要公益，其目的洵屬正當。 對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。因上開規定限制離職公務員於一定期間 內不得從事特定職務，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，且依上開規定對離職公務員職業自由之限制，僅及於 特定職務之型態，尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職，亦未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職 業，而公務員對此限制並非無法預見而不能預作準備，據此對其所受憲法保障之選擇職業自由所為主觀條件之限制尚 非過當，與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，並未牴觸憲法第二十三條之規定，與憲法保障人民 工作權之意旨尚無違背。 惟公務員服務法第十四條之一之規定，係採職務禁止之立法方式，且違反此項規定者，依同法第二十二條之一第 一項規定，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，攸關離職公務員權益甚鉅，宜由立法機關依上開 法律規定之實際執行情形，審酌維護公務員公正廉明之重要公益與人民選擇職業自由之均衡，妥善設計，檢討修正， 併此指明。 大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至

林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【部分協同意見書】大法官 李震山

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本號解釋宣告公務員服務法第十四條之一（下稱系爭規定）合憲，本席敬表贊同。但對解釋宣告方式，認有再補 充說明之必要，爰提部分協同意見書如下： 本院向來解釋中，宣示法規與憲法「尚無牴觸」之意旨，但同時諭示立法者「應從速檢討修正」、「應檢討修 正」、「宜予（應）通盤檢討修正」或「宜檢討改進」者，不在少數。（註一）在憲法及法律均無明文情況下，考量 既得權益之保障及對立法形成自由之尊重，本院自行創設解釋宣告模式，自有其價值與貢獻，本號解釋亦採此種模式。 採以上解釋宣告模式，立法者若能本於解釋意旨，在不具修補義務與未附期限下，據以檢討修正系爭規範，應予 肯定。（註二）若立法者怠於作為，本院解釋之內容又不足以提供法院審判標準，甚至對現存歧異見解之解決幫助不 大，針對法官聲請而作成解釋之意義與功用就失色不少，此乃本席特別關心之焦點。（註三）在有此顧慮情形下，釋 憲者若能在系爭規定「尚屬合憲」之意旨下，揭示「應如何、、、方符憲法意旨」之見解，或較能發揮大法官以憲法 解釋法律之警示與闡明功能。此種解釋宣告模式本院於釋字第五三五號、第五八四號解釋中皆曾運用過，且因解釋文 或解釋理由書較充分地闡明憲法意旨，因而獲致所期待之結果。（註四） 宣告法律合憲後，復揭示警示或籲請立法者（Appell and en Gesetzgeber）改進內容之判決方式者，德國法上有所謂 「警告性裁判」（Appellentscheidung）可資參考。（註五）就其警示應檢討部分，立法者於裁判公布後，則負有 「修補義務」（Nachverbesserungspflicht）。立法者倘怠於作為，則應由法官本於解釋意旨，在具體個案中實現憲法 之付託（Verfassungsauftrag），藉以彰顯憲法之最高性，並踐履立法與司法皆受憲法解釋拘束之法理。（註六）由 於本號解釋未採取此種宣告模式，故針對系爭規定及其重要關聯規定應檢討事項，未再進一步為較具體之闡明，僅指 出：「惟公務員服務法第十四條之一之規定，係採職務禁止之立法方式，且違反此項規定者，依同法第二十二條之一 第一項規定，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，攸關離職公務員權益甚鉅，宜由立法機關依上 開法律規定之實際執行情形，審酌維護公務員公正廉明之重要公益與人民選擇職業自由之均衡，妥善設計，檢討修正 ， 併此指明。」頗為可惜。 本席贊成前述「攸關離職公務員權益甚鉅」之關鍵，就本件而言，公務員服務法第二十二條之一與屬構成要件之 系爭規定，本質上尚難分割，均屬刑事庭法官論罪科刑時所應適用之條文，兩者間具有「重要關聯性」。（註七）但 由於聲請人並未指摘，倘大法官深入探究本件違反義務採取行政刑罰之必要性，以及科處刑罰而涉及人身自由、財產 權之妥當性等，則不免遭「聲請外解釋」質疑之嫌。然本席認為，至少於此仍應就有密切關係且具憲法解釋價值之部 分，與工作權保障而為聯結，並據此進行系爭規定之審查，從而於解釋中至少應作出如下指陳；刑事庭法官於論罪科 刑時，仍應就公務員在職時「職務直接相關」之要件，審慎認定行為人就原任職務是否具備監督、管理、許可或承辦 等權責，並就公務員離職後擔任之工作，客觀上有無因此存在利益衝突或利益輸送之情形，主觀上行為人是否明知有 該等情形而仍執意擔任特定職務，從而可認定具備犯罪之故意等詳加審酌，系爭規定之禁止手段連結同法第二十二條 之一之刑罰制裁，方符憲法保障選擇職業自由之意旨。

上述本於憲法意旨之法律解釋，與純就法律所為解釋之結果不同，得作為立法者未修法前，法院自為判決之依據 ， 藉以防杜個案中適用系爭規定，對離職公務員選擇職業自由過度限制之可能性。當然，立法者亦有相當可能怠不履行 修法義務，而法院審判仍遭無法合理保障離職公務員選擇職業自由之質疑，此時，進而有權聲請者依法提起類似之釋 憲案件，系爭規定即應承受嚴格審查，甚至可能獲違憲宣告之結果，此乃警告性解釋使「修補義務」不致淪為訓示性 質之必要配套措施。（註八）從權力分立相互制衡之觀點而言，此種介於合憲與違憲解釋之中間宣告模式，會是一種 可取的運作模式。 此外，若能將本院於審查本案中已多所審酌之下列事項納入「併予指明」部分，應有助於日後法制之續造整備； 包括系爭規定不問離職公務員原承辦業務之性質與重要性，或是否於離職後因所從事之工作而必須利益迴避，未設例 外（註九）而一概禁止離職後三年內，擔任與其離職前五年內職務直接相關之營利事業特定職務，及採禁止擔任特定

722 職務之方式，是否會使行為人易於規避而影響立法目的之有效達成，以及應併同考量特別法與公務員服務法相關規定 之衡平等。（註十） 本號解釋係由法官聲請所作成，法官於確信系爭規定違憲時，不待終局裁判確定，即能適時開啟法官、立法者與 大法官間之三面對話，此種從具體個案出發的具體（或稱附隨式）規範審查，較諸抽象規範審查更能貼近個案事實。 法官聲請釋憲制度，得適時有效保障人民基本權利及維護憲法之最高性，特別是在現行制度尚不能針對判決之合憲性 加以審查，且在實務亦鮮見上級法院根據憲法審查下級法院判決合憲性的情況下，若能促使法官積極扮演釋憲程序發 動者角色，應值珍視。惟位居樞紐地位之大法官，是否能把握解釋契機，除鑑於個案繫屬中，考量當事人權益而從速 解釋外，尚能確實從憲法之立場出發，審查系爭規定之合憲性，而非僅單純闡釋法律，即屬關鍵。換言之，其應儘可 能將合於憲法意旨之法律解釋資訊投入溝通場域，藉以提昇三面對話之品質，並利爾後法制之通盤規劃，方符此類憲 法解釋之鉅旨鵠的。至於警告性解釋，在解釋文仿判決主文之簡化趨勢下，應如何表示宣告，及應否以法律明定其要 件暨可能效果，藉以增加可預見性，以及是否或如何附加立法者修補期限，則屬另外之問題，本席於此亦併為指明如 是。 註一：例釋字第 311 號、第 318 號、第 327 號、第 356 號、第 396 號、第 409 號、第 433 號、第 468 號、第 502 號、第 578 號、第 579 號與第 623 號等解釋。 註二：例民國 81 年 12 月 23 日作成釋字第 311 號解釋後，立法院為避免遺產及贈與稅法第 10 條第 1 項但書與同 法第 44 條至第 46 條規定有重複處罰之嫌，而依解釋意旨於 84 年 6 月將前者刪除。又如 89 年 4 月 7 日作成釋字第 502 號解釋後，民法第 1073 條終仍於 96 年 5 月依解釋意旨修正，增列夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時， 得縮減年齡差距至 16 歲之規定。 註三：例與本條攸關之主管機關銓敘部 85 年台中法字第 1332483 號函釋，各級法院即未必採用援引或照單全收。 而本條個案之適用解釋，彼此間亦不盡相同。 例臺灣臺北地方法院 88 年度訴字第 1698 號、臺灣士林地方法院 90 年度訴字第 268 號與臺灣高等法院 94 年度矚上訴 字第 3 號、或臺灣臺北地方法院 94 年度重訴字第 67 號等判決，均偏向形式認定被告確於離職後擔任與其離職前職務 直接相關之營利事業特定職務，後則維持有罪判決確定。但另一方面，臺灣板橋地方法院 88 年度易字第 4624 號、臺 灣臺北地方法院 89 年度易字第 2492 號與臺灣高等法院 90 年度上易字第 2531 號、或臺灣高雄地方法院 94 年度矚易 字第 1 號與臺灣高等法院高雄分院 95 年度矚上易字第 1 號等判決，則偏向實質認定被告離職後所擔任職務究否產生利 益衝突，並考量憲法保障人民工作權之意旨進而解釋本條，後則維持無罪判決確定。此處有限之舉例當中，維持本條 有罪情形似均另涉其他圖利、賄賂或偽造文書等罪，但往往因證據不足而無法追訴；在無罪部分則案情較為單純，往 往或未另生其他弊案，行為人並有向主管機關或律師諮詢之情形。總之，單以「職務直接相關」之認定標準為例，究 以銓敘部之函釋或個案實質認定為準，各級法院亦莫衷一是、存有歧見。 註四：釋字第 535 號解釋針對警察勤務條例為合憲宣示後，警告性稱「上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察 人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意」、「現行警察執行職務法規有欠完備， 有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之

權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明。」後則促成警察職權行使法之誕生 。 釋字第 584 號解釋為合憲宣示後，警告性稱「惟以限制營業小客車駕駛人選擇職業之自由，作為保障乘客安全、預防 犯罪之方法，乃基於現階段營業小客車管理制度所採取之不得已措施，但究屬人民職業選擇自由之限制，自應隨營業 小客車管理，犯罪預防制度之發展或其他制度之健全，就其他較小限制替代措施之建立，隨時檢討改進；且若已有方 法證明曾犯此等犯罪之人對乘客安全不具特別危險時，即應適時解除其駕駛營業小客車執業之限制，俾於維護公共福 祉之範圍內，更能貫徹憲法人民工作權之保障及平等原則之意旨，併此指明。」後因此促成道路交通管理處罰條例修 正增訂第 37 條、第 67 條及第 67 條之 1；關此，請參閱翁岳生，〈我國憲法訴訟制度之展望〉，《中研院法學期刊》， 創刊號，96 年 3 月，頁 47-48。林子傑，《人之圖像與憲法解釋》，翰蘆，96 年 1 月，頁 192。 註五：許宗力大法官於本院釋字第 583 號解釋部分不同意見書中提及：「未盡相符之宣告也無法與本院過去作過

723 的警告性解釋類比，因為在警告性解釋的情形，系爭法律還是合憲，只是隨外在環境變化，未來可能變成違憲，故立

法者有密切配合時勢發展，適時修正法律之義務，、、、」。依學者楊子慧就德國法上警告性裁判之研究指出：「警 告性裁判者，有下列兩種情況：其一為『規範於裁判之時已屬違憲之警告性裁判』（Appellentscheidungen auf der Grundlage einer bereits verfassungswidrigen Norm），於此種情形，聯邦憲法法院鑑於宣告受審規範違憲無效或單純 違憲所可能導致的後果考量，僅於裁判理由中指陳該規範於裁判當時之違憲情況，而未於裁判主文對該規範為無效或 單純違憲之宣告。其二係『規範於裁判之時尚未違憲之警告性裁判』（ Appellentscheidungen auf der Grundlage einer noch nicht verfassungswidrigen Norm），於此種情況，儘管聯邦憲法法院認為受審規範有瑕疵，並非毫無保留 完全合憲，或是認其未來可能有違憲之疑慮，然因其違憲性尚非重大到必須立即裁決其為違憲之地步，因而僅於裁判 之時積極的確認或宣告受審規範合憲。」楊子慧，〈淺論德國法上之警告性裁判〉，《法律哲理與制度－公法理論》 ， 馬漢寶教授八秩華誕祝壽論文集，元照，95 年 1 月，頁 528-29。 註六：Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.435, 437 註七：若從法官聲請解釋所作成之釋字第 558 號解釋，其解釋理由書指出「本件係臺灣高等法院於審理案件時， 認所適用之國家安全法第三條第一項規定：『人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未經許可者， 不得入出境。』有違憲疑義，向本院聲請解釋。因違反上開規定者，依同法第六條第一項規定處三年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金，此項處罰條款對於受理法院在審判上有重要關連性，而得為釋憲之客體，合 先說明。」若從人民聲請解釋所作成之釋字第 445 號解釋，其解釋理由書指出「惟人民聲請憲法解釋之制度，除為保 障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要 之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。」後擇本院釋字第 216 號、第 289 號、第 324 號、第 339 號、第 396 號與第 436 號等解釋為例，「足以說明大法官解釋憲法之範圍，不全以聲請意旨所述者為限。」 註八：本院諸多解釋宣告「應檢討修正」，也或預示未來可能的違憲狀況，例參釋字第 578 號、第 579 號解釋末 部分之意旨。 註九：比較法上有多國另設例外規定，採審查許可制，由主管機關或服務機關於具體個案中，例外允許於與職務 直接相關之營利事業中任職，最典型者為日本，其離職公務員得經由其原服務機關函請人事院承認，進而排除此種離 職後迴避義務規定之適用。彭國華，〈違反公務員服務法旋轉門條款處以行政刑罰妥適性之探討〉，《公務人員月 刊》，第 134 期，96 年 8 月，頁 30、33-34。 註十：公務員服務法僅屬規範一般性義務之普通法，針對特別人員或事項而另有需求或情形者，應另行設計以特 別法方式為之。例民國 94 年 11 月 9 日公布施行之「國家通訊傳播委員會組織法」，第 7 條第 3 項規定：「本會委員 於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或 顧問。」同條第 4 項規定：「本會委員於其離職後三年內，不得就與離職前五年內原掌理之業務有直接利益關係之事 項，為自己或他人利益，直接或間接與原任職機關或其所屬機關接洽或處理相關業務。」除前項同公務員服務法第 14 條之 1 採「特定職務禁止」模式外，尚兼採「特定行為禁止」模式。其他諸如政府採購人員或遊說人員須另依政府採 購法第 15 條及遊說法第 10 條等之規定，或在專門職業技術人員領域均另有賴如會計師法、律師法等相關規定為之。

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【部分協同意見書】大法官 許玉秀 公務員服務法第十四條之一（以下簡稱系爭規定）規定「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內 之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」，即所謂旋轉門條款。公務員離職後任職 民間營利事業，如果發生違反系爭規定的情形，公務員服務法第二十二條之一第一項並有處二年以下有期徒刑，得併 科新台幣一百萬元以下罰金的處罰規定。換言之，系爭規定是旋轉門條款的行為規範，僅僅描述禁止的內容，違反該 行為規範的法律效果，則是規定在公務員服務法第二十二條之一的制裁規範。因為公務員服務法第二十二條之一的制 裁規定，使得系爭規定成為刑罰規範的犯罪構成要件規定，離職公務員的行為是否構成犯罪，取決於行為事實是否符 724 合系爭規定所描述的行為內容。 本件聲請人主張系爭規定造成公務機關離職後的專業人員，在三年內無法依其專長自由選擇執業及謀生，並且該 限制並未斟酌其手段與所欲追求之離職公務員利益迴避目的是否相當，顯已違反比例原則而侵害退職公務人員的工作 權。多數意見認為系爭規定規範目的具有憲法正當性，對離職公務員職業選擇自由的主觀條件限制，則與達成規範目 的具有實質關聯性，與憲法保障人民職業選擇自由的意旨尚無違背。對於多數意見的簡單結論，本席基本上同意，但 是對於解釋理由以及審查方向，仍有些許不同及補充意見，爰提出部分協同意見書說明如后。 壹、審查規範目的 一、實質審查規範目的 多數意見解釋理由書擺脫「維護社會重要公益所必要，其目的洵屬正當」的空泛論述，除了說明是為了維護「公 務員公正廉明」的重要公益之外，並且進一步說明旋轉門條款的規範目的，在於防範公務員在職期間，為將來的離職 生涯預作準備，對特定營利事業利益輸送，或避免公務員於離職後與原任職機關不當往來巧取利益，或利用所獲得的 職務上資訊，協助所任職的營利事業從事不正競爭。多數意見針對規範目的的審查值得肯定，因為從憲法上看規範目 的是否正當，首先要審查規範目的是否具體明確，規範目的是否具體明確，則取決於規範所要防範的危險是否具體明 確。立法者如果可以將所要防範的危險說清楚，相對地，所要保護的法益就可以清楚呈現。如果不要求立法者或者替 立法者說清楚規範所禁止的行為有何危害，無從知道規範目的是否虛構，虛構的規範目的，就是打著保護人民權益的 旗幟，行侵害人民權益之實，這種規範目的不可能具有憲法正當性。因為每一個規範，都是為了保障人民權益、社會 秩序、國家安全，但是這些目的是不是虛構，是不是在人民權利受到限制之後，沒有換得任何保障，需要瞭解風險的 實質狀況才能確定，所以目的審查時，一定要說明對於人民權利、社會秩序、國家安全有什麼可以具有說服力的危害 ， 說明對於法益的危害，正好是審查規範目的是否具有憲法正當性的必要審查程序。 本院大法官至今經常傾向寬鬆審查規範目的（註一），本號解釋多數意見對於目的審查的論述，相較之下，已屬難能 可貴。 二、國家公務運作（或公務行為）的純潔公正才是規範所要保護的法益（一）公務員廉明公正之重要公益不能完 整說明系爭規定的規範目的多數意見以「公務員廉明公正之重要公益」說明系爭規定所保護的法益。 對於離職公務員而言，既然已不具有公務員身分，自然無從保持公務員的廉明公正，那麼多數意見所要維護的，可能 是那些與離職公務員有不當往來的公務員的廉明公正，如果要防範的是公務員在職期間對營利事業的利益輸送行為， 則是維護離職公務員離職以前的廉明公正，至於屬於離職公務員利用所獲得的資訊，協助營利事業從事不正競爭的情 形，則應該和任何公務員的廉明公正沒有關係。多數意見在解釋理由書中，既然闡明三種危害，卻使用一個不能涵蓋 三種危害的法益概念，論述顯然有欠嚴謹。 （二）以具體損害呈現所保護的法益 公務員廉明公正如何證明？當然不是看看公務員的一般行為舉止，是否符合一般社會印象中的循規蹈矩或溫良恭 儉讓，而是透過公務行為上的純潔公正加以證明。公務員廉明公正，則他所為的公務行為必定純潔公正，是一種假設

（註二），反過來說，如果公務行為純潔公正，則公務員必定廉明公正。說明法益，當然應該使用與法益有必然關聯 的事實，而不是與法益只有或然關聯的事實。 如果具有正當憲法基礎的法益，必須能夠被具體明確地描述出來，則針對客觀行為效果加以描述的法益，定然比 針對行為主體加以描述的法益，較能符合具體明確的要求。公務員為什麼要廉明公正？因為公務員如果不廉明公正， 公務行為就可能是用以謀取私人利益的工具，輕者圖利私人、消極地減少公眾利益，重者甚至導致犧牲公共利益以成 全私人利益，而公務員的不公正不廉明，之所以可以導致積極或消極危害公共利益的結果，因為公務員的公務行為是 可收買的、是徇私的。公務員必須透過公務行為才能損及公眾利益，如果以公務員為主體描述。應該是公務行為的純 潔公正，才是要保護的法益，以國家為主體的描述方式，則是國家公務的運作純潔公正（註三）。而且不管是原機關 公務員的利益輸送行為、離職公務員離職前的利益輸送行為，或離職公務員利用已獲得的公務資訊從事不正競爭，國

725 家公務的運作都已呈現不公正或不純潔的狀態，以保護公務行為的純正描述法益，才能周延具體。至於選擇純潔或廉 潔，則純屬修辭學上個人的偏好問題，無關乎妥當性與對錯。 （三）刑法法益與憲法法益連結 由於刑事規範會發生限制人民身體自由的法律效果，所保護的法益，也應該能與憲法上所規定的基本權或法益有 緊密的連結（註四），方能證立刑罰規範的目的正當性。關於公務員應該做什麼，行為應該遵守什麼規定，憲法除了 第二十四條之外，並沒有任何規定。公務員縱使有憲法第二十四條的行為，也不等於公務員觸犯廉潔信條，因此難以 從該條規定引申出公務員的廉明義務，但是國家權力機關明文規定在憲法當中，國家機器的運作能純潔公正，憲政秩 序才可能符合憲法的期待，而公務員為國家機器運作的主體，從而能推論出公務員有廉潔公正的義務。亦即，所謂公 務員的廉明公正義務，來自於國家機器運作必須純潔公正這個目的。 至於使用國家權力機關運作純潔公正、國家公務運作的廉潔公正或國家公務的純潔公正，就真的只是修辭的問題。 貳、比例原則的審查稍嫌模糊 一、解釋理由中有效與不過當的說明 多數意見認為系爭規定限制離職公務員於一定期間內，不得在與離職前職務直接相關的營利事業擔任特定職務， 屬於選擇職業自由的主觀條件限制，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，因為限制僅及於特定職務型態，不是全 面禁止，也沒有禁止離職公務員自由選擇與離職前職務不直接相關的職業，而公務員在職時並非不能預見上開限制以 預作準備，因此系爭規定對離職公務員職業選擇自由的限制尚非過當，與目的達成之間具實質關聯性，所以是保護重 要公益所必要，因而沒有牴觸憲法第二十三條的規定。 所謂保護重要公益所必要，如果將「必要」理解為：因為手段有效所以必要（註五），則多數意見的論述，或許 無可質疑，否則可能遭懷疑為嚴格審查與中度審查同時並行。因為目的與手段實質關聯的論述，是採取美國法制的中 度審查模式，手段為實現目的所必要，則是嚴格的審查模式，在美國審查模式中，是對有效性的兩種不同審查密度。 至於手段有效的理由，則包括：一定期間的限制，必須離職後三年；所從事的職務必須與五年前所擔任的職務沒有直 接相關；而且不得擔任的職位，為與職務直接相關的營利事業董事、監察人、經理、執行業務股東或顧問等。 二、手段有效的理由 為什麼這樣的手段有效？就特定職務而言，可以推知的是，如果離職後的職務位階不夠，就沒有預為利益輸送的 價值；就與職務直接相關的限制而言，不能避免離職公務員預為利益輸送行為，但是可能可以防範離職後與原機關的 不當往來，或避免利用已獲得的公務資訊為不正競爭；就離職後三年的限制而言，也可能避免不了離職公務員先前的 利益輸送行為，但是可能可以避免離職後與原機關的不當往來，因為三年期間，多少可以稀釋離職公務員對原機關人 事關係的不當影響（註六），也可能避免利用已獲得的公務資訊為不正競爭；就離職前五年內的職務限制而言，還是 未必能避免離職公務員先前的利益輸送行為，但是可能可以防範利用已獲得的公務資訊為不正競爭，以及避免因對原 機關人事關係有不當影響，而有不當往來。前述能避免與原機關不當往來的情形，倒是同時可以避免原機關公務員對 離職公務員的利益輸送行為。這些說明手段有效的判斷，在解釋理由書中均付闕如。 三、是否過當？

多數意見認為限制僅及於特定職務型態，因為不是全面禁止，也沒有禁止離職公務員於與離職前職務不直接相關 的營利事業任職，所以限制還不算過當。從手段的有效性來看，時間、職務關係、職位型態三種限制條件，確實都有 一定的限度。就時間而言，原機關的人事關係經過三、五年，可能產生異動，離職前所執行的職務計畫，也可能已經 完成或有所改變，或已進行到不能用以製造弊端的程度，所以可以預期時間限制，能有效達成目的，更短的時間如果 不能確定是否能發生效果，沒有確定侵害比較小的手段可以選擇，依中度審查標準，就不能認為手段過當。但是如多 數意見以沒有全面禁止作為理由，會產生究竟是否採取低密度審查的疑惑，全面禁止的用語，有混淆審查密度之嫌。 對於職位類型的限制，均屬於有決策權或重要執行權的職位，立法的選擇理由應該在於，該等職位方才有利益輸 送價值，並且有利用於從事不當往來和不正競爭的可能性。將職稱明白列出，當然同時製造規避的可能性，但是這種 職稱的限制，正好說明對於職業自由的限制有一定的限度而沒有過當。

726 至於職務相關性的限制，所謂與離職前五年職務有直接相關的限制，不管是時間，還是職務性質的限制，應該認 為與達成目的有實質關聯，問題僅僅在於所謂與離職前職務有直接相關的意涵是否夠清楚。 參、構成要件明確性的審查 一、與離職前「職務直接相關」有欠明確 聲請意旨主張系爭規定違憲的理由，在於違反比例原則。依本席之見，系爭規定可能有疑義之處，在於何謂與職 務直接相關，並非受規範之人易於理解，在司法實務上，也並非容易訂出一個審查標準，因為公務種類與營利事業的 職務種類可能日新月異，公務機關組織如果改變、職務分配組合方式如果改變，要判斷與離職後的營利事業是否有直 接相關，可能並非易事，何況何謂直接相關？百分之百相關方是？抑或百分之五十以上即是？如果限定為特定行為， 又可能過度狹隘，而不能有效防弊。立法者之所以僅描述為「與職務直接相關」，可以想見在立法上明白描述，具有 一定的困難程度。縱使將離職前的職務，理解為公務員依法應執行或已執行之職務，是否與營利事業的職務性質，即 能互相涵攝，由於職業市場可能變幻莫測，隨時可能產生的新興工作概念，可能將傳統概念中的職務性質切割、重整 ， 以致仍然可能不確定如何涵攝於法律規定的「直接相關」之中。 二、可以附加具體危險條件 在系爭規定的三種限制當中，能夠表現出構成要件行為可罰性、也就是法益侵害性的限制，只有「與離職前五年 內之職務直接相關」這個要件。依附在這個要件之上，離職後的特定職稱、時間的限制，才能發揮描述行為危險特質 的功能。立法者藉由離職後的特定職務、一定時間，加上「與離職前五年內之職務直接相關」三個要件，「推定」符 合限制的職業選擇，對於國家公務運作的廉潔公正，有侵害的可能，亦即對於國家公務運作應廉潔公正的法益有危險 ， 這種「推定」在系爭規定所呈現的是不能推翻的「視為」，也就是設計為一種抽象危險犯（註七）。 就「與離職前五年內之職務直接相關」這個描述而言，並非完全不能表現行為的危險性，但是因為「與職務直接 相關」的明確性仍有不足，如果能加上具體危險條件，可以增加構成要件的明確程度。加上具體危險條件，例如有致 生利益輸送之虞，表示所描述的基本構成要件行為，對於法益的威脅程度還不夠清晰，需要具體危險條件呈現法益受 害的危險性，這並不是提高犯罪門檻，因為不管是抽象危險，還是具體危險，對法益而言，危險程度都一樣（註八） 。 所以不是比例原則的問題，而是構成要件明確性的問題。具體危險條件所使用的當然還是評價性的概念，還是會有詮 釋判斷的一定困難程度，因此如果可能在職務行為的種類或內容上面有所確定，即不需要附加具體危險條件。此所以 本席支持檢討改進的解釋結論。 註一：例如本院釋字第一○五號、第一六○號、第一七九號、第一九一號、第一九二號、第一九四號、第二○○ 號、第二○四號、第二○六號、第二二三號、第二二五號、第二二八號、第二二九號、第二三七號、第二四六號、第 二四九號、第二六三號、第二六五號、第二七二號、第二八一號、第三○二號、第三一七號、第三三七號、第三四一 號、第三四五號、第三五四號、第三七○號、第三七五號、第三七六號、第三九三號、第四○三號、第四○四號、第 四一一號、第四一二號、第四一八號、第四二九號、第四三二號、第四三八號、第四四二號、第四四四號、第四六○ 號、第四六五號、第四六八號、第四七二號、第四七五號、第四七六號、第四八二號、第四八五號、第四八六號、第 四九○號、第四九五號、第四九七號、第五○一號、第五○二號、第五○八號、第五○九號、第五一○號、第五一二

號、第五一五號、第五一七號、第五一八號、第五二一號、第五二六號、第五二八號、第五三一號、第五三八號、第 五四四號、第五四五號、第五四七號、第五五四號、第五五五號、第五六○號、第五六三號、第五六五號、第五六九 號、第五七四號、第五七八號、第五七九號、第五八四號、第五九一號、第五九三號、第五九四號、第五九六號、第 六○○號、第六○二號、第六○四號、第六○五號、第六一四號、第六一七號、第六一八號、第六二三號、第六二五 號及第六三○號等解釋。 註二：如果使用「維護公務員官箴之公信力」，具有類似的缺點。人民相信公務員的官箴良好，並不表示公務運 作一定純潔公正，因為可能公務員深諳為官之道，善於宣傳，人民都相信官箴良好、弊絕風清，但實際上公務的運作 卻藏污納垢。 註三：此種用語或類似用語早為刑法學文獻所習用，參見韓忠謨，刑法各論， 1976 年 8 月，頁 67；林山田，刑

727 法各罪論（下），第 5 版，2006 年 11 月，頁 71（類似說法：陳綱，刑法分則實用，第 3 版，1974 年 8 月，頁 33； 褚劍鴻，刑法分則釋論（上冊），第 3 次增訂版，2001 年 2 月，頁 87。）。實務見解則使用國家公務執行之公正， 見最高法院 69 年台上字第 1414 號、28 年台上字第 3136 號判例。至於與我國刑法學、甚至刑法實務有密切關係的德 國刑法文獻，則不管使用公務行為的不可收買性及公務員決定的公正性(Unverkauflichkeit der Diensthandlung und die Sachlich-keit der Entscheidung der Amtstrager) （ Jescheck, LK11, 2005, 331/17; Trondle/Fischer53, 2006, 331/1; Dolling, Die Neuregelung der Strafvors-chriften gegen Korruption, ZStW 112 (2000), 334, 335; Henkel, Die Bestehlichkeit von Ermessenbeamten, JZ 1960, 507. ） 、 公 務 行 為 的 誠 實 或 純 潔 （ die Lauterkeit und Reinheit der Amtshandlung）（RGSt 72, 237, 241 f.; BGHSt 10, 237, 241f.; 14, 123, 131; 15, 88, 96. ）、公務機關的功能運作能 夠完善(Binding, BT/2, S. 730) 或保護公眾對於行使公務誠實的信賴（der Schutz des offentlichen Vertrauens auf diese Lauterkeit）（BGHSt 15, 88, 96），都是針對公務員的行為加以描述。 註四：許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收錄於國際刑法學會臺灣分會主編，民主、人權、正義－蘇俊雄教授 七秩華誕祝壽論文集，2005 年，頁 401。 註五：許玉秀，前揭文（註 4），頁 378 以下。 註六：原機關可能有離職公務員曾經提拔的下屬或合作關係良好的同僚。 註七：所謂法定犯、形式犯或行政犯、自然犯的分類已經過於古典。行政犯還是可以遷入刑法典，總是要對法益 造成實害或危險，才可能規定為犯罪，而不是立法者一旦認為有必要規定成犯罪，不需要有法益受害，也可以合憲。 註八：許玉秀，無用的具體抽象危險犯，台灣本土法學雜誌第 8 期，2000 年 3 月，頁 85。 回本解釋>> 回首頁>>

抄臺灣臺中地方法院函中華民國 91 年 2 月 19 日（91）中院洋文字第 170 號 主旨：檢陳本院刑事庭法官簡源希釋憲聲請書一份，謹請鑒核。 說明：本院受理九十年度訴字第二○二○號被告違反公務員服務法第十四條之一規定，經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官依同法第二十二條之一之罪名提起公訴，認有應適用法律牴觸憲法之疑義，敬請排入憲法解釋議程。 院長林大洋

【抄簡源希法官釋憲聲請書】 茲依司法院釋字第三七一號解釋意旨，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如左： 壹、聲請解釋憲法之目的 按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義時，得先行聲請解釋憲法，司 法院釋字第三七一號著有解釋。茲為民國八十五年修正公布之公務員服務法第十四條之一：「公務員於其離職後三年 內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」之規定，

侵害憲法所保障人民之基本權利（工作權及生存權），造成自公務機關離職後之專業人員，在三年內無法依其專長自 由選擇職業及謀生，顯已侵害退職公務人員之工作權，該項限制未斟酌其手段與所欲追求目的（離職公務員利益迴 避）間之相當，已違反比例原則，而侵害憲法保障人民之基本權利。本院因受理九十年度訴字第二○二○號被告林○ 民違反公務員服務法第十四條之一規定，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依同法第二十二條之一之罪名提起公訴之 案件，認有應適用法律牴觸憲法之疑義，爰依司法院釋字第三七一號解釋，聲請大法官解釋公務員服務法第十四條之 一違憲且宣告其不再採用。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、疑義之性質及經過 茲因被告林○民原任臺中市政府工務局局長，於八十七年六月十八日資遣離職後，隨即受聘於三○建設實業股份

728 有限公司，在該公司旗下之義○營造股份有限公司擔任總經理一職，案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年七

月三十一日以其違反公務員服務法第十四條之一規定而予以起訴（九十年度偵字第一一六六七號、第一二四四一號、 第一三一五五號），並於九十年八月二十日繫屬於本院以九十年度訴字第二○二○號案件審理中。該案件應適用之法 律即公務員服務法第十四條之一：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事 業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」之規定，對於公務員離職後所從事工作之限制，有違反憲法第二十 三條所揭示比例原則之疑義，爰本件涉及之疑義為公務員服務法第十四條之一規定有牴觸憲法之事項，亦即該項規定 對於人民工作權之限制已違反憲法所揭示之比例原則。 二、涉及之憲法條文 憲法第十五條、第二十三條。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場及見解 一、工作權係憲法規定之人民基本權利 工作權乃人民為求生存、生計之基本權利，性質上亦係生存權之一環。我國憲法第十五條規定人民之生存權及工 作權應予保障，所稱之工作權，與德國基本法所稱之「職業自由」概念應屬相當。是以工作權之首要內涵當在於「得 自由選擇工作及職業」之權利。雖工作權如同其他基本權利一樣，並非不得加以限制，惟其限制當應符合「法律保留 原則」以及「比例原則」，自不待言。 二、工作權保障之內涵 工作權亦可謂自由選擇職業之權利，基本上可包括職業活動之採取、職業保留之意思、自願終止職業之最後選擇 權。而通常亦多在職業活動之採取上有顯著之意義。工作權或職業自由，最顯著之意義在於人民有自由選擇職業或工 作之權利，且既係人民之基本權利，在主觀上，自有防禦權之功能。對於國家任何侵害基本權之行為，均得循法律救 濟途徑加以排除或對抗之，其防禦之對象包括抽象之法規、具體之行政處分、司法裁判及事實行為等，故對於侵害基 本權利之法律或命令，人民得請求宣告無效。另外學者有將基本權利之內涵提昇為一種客觀的「法規範」，以之作為 國家行為及決定的界限，即所謂「國家權限之消極規範」，亦即國家對於基本權利規範及管理之權限，不得過度限制 基本權利，國家行使之權限應以基本權利保護之範圍為其界限。 三、法律保留原則與比例原則 （一）基本權利之限制： 基本權利既是人民在憲法上所保障的最基本權利，自不得剝奪之，而僅能在必要時以法律限制之。惟限制基本權 利本身，亦係對於基本權利的侵害，自須符合「法律保留原則」之要求，凡對於人民基本權利之限制應以法律為之； 至其限制之程度及方法則應符合比例原則之要求。 （二）我國憲法第二十三條之規定： 憲法第二十三條規定，憲法所保障人民之自由及權利，在為了防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增 進公共利益所必要時，得以法律限制之。上開規定揭示了以下意義： （１）人民基本權利之「不可剝奪性」及「可限制性」：亦即基本權利原則上是不可剝奪的，僅得加以限制之。

（２）須以「法律」來限制之：亦即應符合法律保留原則。 （３）僅於「必要時」得限制之：亦即係為了「防止妨害他人自由」、「避免緊急危難」、「維持社會秩序」或 「增進公共利益」等目的性考量時，始得限制人民之基本權利。 （４）限制之手段須符合「比例原則」： 所謂「比例原則」不外乎「手段」與「目的」間之合理聯結，亦即不能為了冠冕堂皇的目的，而正當化卑鄙的手 段。通說認為比例原則包括以下三大原則，亦即： 泝適當性原則：即限制基本權利之手段必須能夠達到所預定之目的。 沴必要性原則：即在適合達到目的之多種手段中，應選擇對於人民造成最小之侵害者，又稱「最小侵害原則」。 沊狹義之比例原則：即對於基本權利所造成的侵害程度與所欲達成之目的間，應係合理且符合比例的。亦即手段與目 的之間務須是「關係相當」的。

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四、現行法規定之違憲性 現行公務員服務法第十四條之一規定為：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相 關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」，對於公務人員離職後之任職採「職務禁止」之法例。 此項規定之立法目的原在於避免離職公務員與原任職機關有不當之利益輸送或利用關係巧取利益，所應禁止者當在於 離職公務員與原任職機關之不當接觸行為；而非在於公務員離職後所任之職務本身。是以僅須禁止公務員離職後與原 任職機關為不當之接觸行為即可達到所欲規範之目的。然現行法規定卻選擇「職務禁止」之立法方式，禁止公務員在 離職後三年內，擔任與其離職前之職務有直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問；然而， 一般而言，公務員於離職後，如具備資格得擔任營利事業之董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問者，多屬政 務官或較高職等之事務官，而其既得任政務官或較高職等之事務官，必係專精於其所任之職務，衡情該職務當其一生 所學之專長，亦應係其熟悉之謀生技能。倘若限制其於離職後不得從事其專精之業務，實則已剝奪其工作權，甚至已 侵害人民之生存權，其限制之手段與所欲追求之目的間顯非相當，自係違反比例原則，而屬違憲。 五、由於現行法規定有違憲法保障人民工作權之精神，故行政院秘書長於九十年五月十五日以台九十人政考字第 ○○四四七九號函致考試院秘書長就上開條文建請研擬修改，其建議修正之條文內容為：「公務員於離職後二年內， 不得就與離職前五年內原承辦之業務有直接利益關係之事項，為自己或他人利益，與原任職機關接洽或處理相關業 務」，亦即就公務人員離職後利益迴避規定採「特定行為禁止」之方式，即限制業務之接洽或處理，而非限制個人於 離職後所轉任之職務。行政院秘書長建議研擬修改現行條文之理由之一為：「為維護憲法保障人民工作權、自由權之 意旨」，可見行政院亦認為現行公務員服務法第十四條之一規定有違反憲法保障人民工作權及自由權之精神。考試院 銓敘部奉考試院交核議行政院秘書長函送之前開公務員服務法修正草案總說明及條文對照表後，提出該部擬處意見對 照表，其內就該法第十四條之一之擬處意見亦載明：「……三、案經審慎研議，離職公務人員工作權應如何限制，原 屬見仁見智，過嚴則有違憲之虞，過寬則不免失原立法限制意旨，且各界已提出諸多版本，寬嚴不一，是以，有關公 務員服務法第十四條之一部分，本部認為改採『特定行為禁止』之方式，較無侵犯『憲法保障工作權』之虞。」即銓 敘部亦認為現行公務員服務法第十四條之一規定有違憲法保障人民工作權之疑義。 六、綜上所陳，現行公務員服務法第十四條之一規定業已侵害憲法所保障之人民工作權，應屬違憲。雖行政院就 現行公務員服務法第十四條之一有修法之議，然而修法之過程太過冗長，曠日廢時，對於本件之審判而言，顯然緩不 濟急，且違憲與否之釋示於本件審判又有其必要性，為此聲請違憲審查並宣告公務員服務法第十四條之一規定無效。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書正本一份 附件二：臺中市政府九十年八月二十九日九十府人一字第一一八五四二號函影本一份 附件三：行政院秘書長九十年五月十五日台九十人政考字第○○四四七九號函及 附件「公務員服務法」部分條文修正草案總說明及條文對照表影本一份

附件四：銓敘部九十年六月二十九日九十法一字第二○三二五四八號函影本一份聲請人 臺灣臺中地方法院法官 簡源希 中華民國九十一年一月二十八日 （本件聲請書附件略） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 638 號【解釋日期】97/03/07 >>【資料來源】法務部 【附件】【協同意見書】大法官 彭鳳至‧【協同意見書】大法官 林錫堯 彭鳳至‧【部分不同意見書】大法官 許玉秀 ‧【抄高○明聲請書】‧【附件一】最高行政法院判決 94 年度判字第 730 844 號

【解釋文】 中華民國八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則第八條：「全體董 事或監察人未依第四條及第五條規定期限補足第二條所定持股成數時，依證券交易法第一百七十八條第一項第四款規 定處罰全體董事或監察人（第一項）。董事或監察人以法人身份當選者，處罰該法人負責人；以法人代表人身份當選 者，處罰該代表人（第二項）。」其第一項及第二項後段規定，乃就違反主管機關依證券交易法第二十六條第二項所 定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則，而應依八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第一百 七十八條第一項第四款規定處罰時之處罰對象及違反行政法上義務之人為多數時之歸責方式所為之規定，涉及人民權 利之限制，並無法律依據或法律具體明確之授權，與憲法第二十三條規定之法律保留原則尚有未符，應於本解釋公布 之日起六個月內失其效力。 【相關法條】中華民國憲法第 23 條 行政罰法第 1、10、14、15 條 民法第 187、188 條 中華民國刑法第 201、271、28 條 懲治走私條例第 7 條 海關緝私條例第 37、41 條 證券交易法第 178、26 條 公開發行公司董事、 監察人股權成數及查核實施規則第 2、4、5、8 條（86.05.13） 私立學校法第 80 條 醫療法第 34、35、40、113 條 廢棄物清理法第 9、37、56 條

【理由書】 對於人民違反行政法上義務之裁罰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件、法律效果，應以法律定之；以命 令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第二十三條法律保留原則之意旨，本院釋字第三九四號、第四○二號、第 六一九號解釋足資參照。行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依 法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而 使其成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明 確性之要求，除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之。又如違反同一行政法上義 務者有多數人時，其歸責方式，以按其行為情節之輕重分別處罰為原則（行政罰法第十四條第一項規定參照），若就 其是否應負各平均分擔責任等歸責方式，有為不同於上開原則規定之必要者，涉及人民權利限制之程度，亦應另以法 律或法律具體明確授權之法規命令為特別規定，始符合憲法第二十三條之法律保留原則。至各該法律或法規命令之內 容，均應符合比例原則，自不待言。 證券交易法第二十六條規定：「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名 股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數（第一項）。前項董事、監察人股權成數及查核實施規 則，由主管機關以命令定之（第二項）。」上開證券交易法第一百七十八條第一項第四款並規定，違反主管機關依第 二十六條第二項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則之規定者，處新臺幣十二萬元以上六十萬

元以下罰鍰。同條第二項復規定，主管機關除依第一項第四款規定裁處罰鍰外，並應責令限期辦理；逾期仍不辦理者 ， 得繼續限期令其辦理，並按次連續各處新臺幣二十四萬元以上一百二十萬元以下罰鍰，至辦理為止。 主管機關依證券交易法第二十六條第二項規定之授權，數度修正發布「公開發行公司董事、監察人股權成數及查 核實施規則」（以下簡稱實施規則）。七十八年四月二十五日修正發布之實施規則第二條規定，公開發行公司全體董 事及監察人所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額之一定成數；七十八年一月十日修正發布之 實施規則第四條規定，公開發行公司股東會選舉之全體董事或監察人，選任當時所持有記名股票之股份總額不足第二 條所定成數時，應由全體董事或監察人於就任後一個月內補足之。第五條第一項規定，公開發行公司之董事或監察人 ， 在任期中轉讓股份或部分解任，致全體董事或監察人持有股份總額低於第二條所定之成數時，全體董事或監察人應於 一個月內補足之。第五條第二項規定，若全體董事或監察人持有股份總額有低於第二條所定成數者，公司應即通知全

731 體董事或監察人依前項所訂期限補足。是公開發行公司全體董事或監察人經合法通知，而未依上開實施規則第四條或

第五條規定期限補足第二條所定持股成數時，因其違反補足義務，自應依上開證券交易法第一百七十八條第一項第四 款規定處罰。 八十六年五月十三日修正發布之實施規則第八條規定：「全體董事或監察人未依第四條及第五條規定期限補足第 二條所定持股成數時，依證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰全體董事或監察人（第一項）。董事或監 察人以法人身份當選者，處罰該法人負責人；以法人代表人身份當選者，處罰該代表人（第二項）。」第一項所謂 「處罰全體董事或監察人」，除以全體董事或監察人為違反同一行政法上義務者外，並明定為「處罰全體」，則係就 違反同一行政法上義務者為多數人時之歸責方式，為特別規定；第二項後段規定「處罰該代表人」，係就違反行政法 上義務之人為法人者，逕以行政命令訂定應以代表該法人當選董事或監察人之人為處罰對象。惟查前開證券交易法第 二十六條第二項規定授權主管機關訂定法規命令之範圍，僅及於「董事、監察人股權成數及查核實施規則」，並未就 處罰對象、多數人共同違反義務時之歸責方式，授權主管機關為特別之規定，上開實施規則第八條第一項及第二項後 段規定，顯然逾越證券交易法第二十六條第二項規定授權之範圍。另查上開證券交易法第一百七十八條第一項第四款 僅規定人民違反行政法上義務之行為態樣及其法律效果，既未就歸責方式或處罰對象為特別規定，亦未授權主管機關 為補充之規定。綜此以觀，上開實施規則第八條第一項及第二項後段規定，係就公開發行公司全體董事或監察人持有 股權成數，違反主管機關依證券交易法第二十六條第二項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則 之規定，而應依前述證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰時之歸責方式及處罰對象所為之規定，並無法 律依據或法律之明確授權，與憲法第二十三條規定之法律保留原則尚有未符，應於本解釋公布之日起六個月內失其效 力。 至於補足股份成數，係屬行政法上之義務，不具裁罰性，與罰鍰為行政制裁之性質不同，相關法令如規定違反行 政法上義務之人受處罰後，仍不能免除其義務之履行，尚不生違反一事不二罰原則問題。又依證券交易法公開募集及 發行有價證券之公司，其全體董事或監察人未依法定期限補足法定持股成數時，究應使個別董事或監察人負個別責任 、 各平均分擔責任或其他歸責方式？董事或監察人以法人代表人身分當選者，如何就其所負行政法上義務之不同，明定 究應以該法人或該法人之代表人為處罰對象？均應衡酌證券交易法之立法目的，於合理且必要之範圍內，以法律或法 律明確授權之命令詳為訂定，自不待言。另應否以法律強制公開發行公司全體董事及監察人持有公司已發行股份總額 一定成數之記名股票，宜視證券市場發展情形，基於發展國民經濟及有效保障投資之目的等，隨時檢討改進，均併予 指明。 大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力

許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 彭鳳至 本席贊同本件解釋之結論，即１、中華民國八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權成數 732 及查核實施規則第八條第一項及第二項後段規定違憲，應於本解釋公布之日起六個月內失其效力；２、行政罰之處罰 ， 以違反行政法上義務為前提，不得要求人民在自己沒有違反義務時，為他人的過錯行為負擔責任；３、因法律授權訂 定之法規違憲，故警告其相關法律應配合檢討修正而不作實質審查，以符釋憲先例；４、法律授權訂定之法規既因違 反法律保留原則而違憲，即不就其內容為實質審查。故違反同一行政法上義務之人為多數時之歸責方式，如有法律命 其負連帶責任者是否合憲或違憲問題，不在本號解釋範圍內，本號解釋就此一問題亦未作任何明示或暗示；５、法人 是否得作為行政處罰之對象，並非本案爭點等項，均敬表同意，但就本件解釋之理由，尚有補充意見，爰提出協同意 見書。 一、處罰性法規違憲審查之憲法基礎 憲法就處罰性法規之合憲要件，未設特別規定（註一）。司法院大法官針對刑罰或行政處罰法規所進行的法規違 憲審查，絕大部分從憲法保障人民基本權利、防衛公權力恣意侵害的功能出發，而以憲法第二十三條所規定的法律保 留原則與比例原則為基礎。可是近年來，大法官顯然藉助若干憲法第二十三條以外的憲法原則，如法治國原則對法律 明確性之要求、罪刑法定原則中之構成要件明確性原則、刑罰明確性原則等（釋字第五二二號、第五九四號解釋參 照），以作為審查個案處罰性法規是否符合憲法第二十三條之理由。這樣的審查方式，是否意謂完全以憲法第二十三 條所規定的法律保留原則與比例原則作為處罰性法規違憲審查之憲法基礎有所不足？如何不足？ 本件解釋，在大法官就行政處罰法規是否符合法律保留原則的一貫審查標準之外，又增加了「處罰對象及違反行 政法上義務之人為多數時之歸責方式」，亦應以法律或法律具體明確授權之命令定之，理由則還是因其涉及人民權利 之限制，故不免要問，這麼多涉及人民權利之限制的立法，大法官用什麼標準決定何種情形應用法律保留什麼，否則 違憲？ （一）以法律保留原則作為「涉及人民權利之限制」的法規，其形式上是否違憲之唯 一憲法基礎之過當與不足 現代法治國家立法「涉及人民權利之限制」事項者，甚為多樣化，有依法律設定人民義務者，有限制人民權利者 ， 甚至有因人民違反行政法上義務而加以處罰者。 由於行政處罰類似刑罰，而行政處罰以外，依法律設定人民義務或限制人民權利者，則為行政管制，二者本質不 同，適用不同之法律指導原則。行政處罰以外之行政管制，屬傳統行政法領域，適用比例原則、利益衡量原則、合目 的性原則；行政處罰則適用便宜原則，並以構成要件該當、違法性、有責性為處罰之基礎，進一步而有正當防衛、緊 急避難等阻卻違法或阻卻責任事由之適用（註二）。因此行政處罰與行政管制立法，雖然同屬「涉及人民權利之限 制」，可是基於法治國家法律保留原則與法明確性原則的要求所應以法律或法律明確授權訂定的事項，其範圍與內涵 並不相同。 １、大法官釋憲實務

憲法第二十三條規定，人民受憲法保障之基本權利，除有特定必要情形外，「不得以法律限制之」，就人民基本 權利限制事項，應適用法律保留原則，定有明文。因此大法官釋憲實務上，凡應適用法律保留原則之理由，均為「涉 及人民權利之限制」，並不因人民權利受限制性質之不同而有明顯差異，譬如： 中華民國八十四年九月五日訂頒之「證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報事項要點」第三條第二款規 定及第四條相關部分，增加母法所未規範之申報義務，涉及憲法所保障之資訊自主權與財產權之限制，違反憲法第二 十三條之法律保留原則（釋字第五八六號解釋參照）； 行政院勞工委員會七十七年四月十四日台七七勞保二字第六五三○號函等，對於受益人請領死亡保險給付之權利， 增加勞工保險條例所無之限制，與憲法第二十三條所定法律保留原則有違（釋字第六○九號解釋參照）； 而大法官關於行政處罰是否符合法律保留原則之一貫審查標準略為： 對於人民違反行政法上義務之行為處以

733 裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律 明確授權，始符合憲法第二十三條法律保留原則之意旨（釋字第六一九號解釋參照）。 此一適用法律保留原則不區分人民權利限制之性質的情形，可以用釋字第五一四號解釋為例： 人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件（按：權利之限制），營業應遵守之義務 （按：義務之設定）及違反義務應受之制裁（按：行政處罰），依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更 須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確 ， 始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。 ２、以法律保留原則作為「涉及人民權利之限制」的法規，其形式上是否違憲之唯一憲法基礎之過當 如果不區分限制的性質，而以「涉及人民權利之限制」作為適用憲法上法律保留原則之唯一理由，則很難解釋同 屬「涉及人民權利之限制」之立法，為何大法官要求行政處罰法規之構成要件及法律效果，應由法律定之，而其他行 政管制法規則否；反之，如果行政處罰法規之構成要件及法律效果應由法律定之的憲法上理由，只是因為「涉及人民 權利之限制」，則同屬「涉及人民權利之限制」的其他行政管制法規，似乎都應適用相同憲法上要求。可是如果真的 在「同一適用理由」的推論下，將大法官針對行政處罰是否符合法律保留原則所建立的審查標準，誤用於一般干涉行 政立法的違憲審查，而事實上基於重大公益考量而限制人民之自由權利者，並非對任何個人單一行為之處罰，是故相 關法規原則上並無行為態樣之明確規定，亦不適用責任原則（註三），如此可能造成大部分行政管制法規違憲，未免 失之過嚴。釋憲機關如果有意使行政權干預人民權利時，不分性質與種類，一律受制於立法者事先明確規定的個人行 為態樣及法律效果，否則不得發動，將可能過度向立法權傾斜，而有違反憲法上權力分立原則之虞。 ３、以法律保留原則作為「涉及人民權利之限制」的法規，其形式上是否違憲之唯一憲法基礎之不足 大法官就行政處罰是否符合法律保留原則，雖已增加一般干涉行政立法所無之憲法上要求，然從本案審查可以得 知，如果釋憲者宣示，基於法治國家法律保留原則與法明確性原則之要求，凡處罰規定僅處罰之構成要件及法律效果 應由法律定之，則難免誤導法律之適用者，尤其行政機關，以行政命令自行訂定相關之責任規定，使嚴重限制人民自 由權利、且寓含對於個人行為之譴責、人格之貶抑的處罰規定，其處罰是否成立與如何成立之部分重要前提要件，未 能完全由法律之明確規定得以預見，反得由行政機關自為決定，顯然違反法治國家基本原則（註四），是為目前釋憲 實務上以法律保留原則作為「涉及人民權利之限制」的法規，其形式上是否違憲之單一憲法基礎之不足。 事實上本件增加「處罰對象及違反行政法上義務之人為多數時之歸責方式」亦應以法律或法律具體明確授權之命 令規定的憲法基礎，是「法治國家處罰法定與處罰明確性之要求」，惟其內涵為何？如果處罰性法規通過了處罰法定 與處罰明確的審查，是否還有適用憲法上一般法律保留原則審查的餘地？二者的關係如何？ （二）處罰法定原則與憲法上一般法律保留原則之關係 司法院釋字第五二五號解釋理由書揭示「法治國為憲法基本原則之一」以後，我國釋憲實務大量繼受德國基本法 第二十條第三項所導出的法治國原則（註五）。法治國原則之內涵經大法官以解釋加以具體化者，略如：法安定性原 則及信賴保護原則（釋字第五七四號、第五八九號、第五九二號、第六二九號解釋參照），權力分立原則（釋字第五 七五號解釋參照），法律明確性原則（釋字第五七七號、第五九四號、第六○二號、第六三六號解釋參照），法律保留

原則（釋字第六一四號解釋參照）等，與德國學說及實務上針對該國基本法上法治國原則所衍生的各項子原則（註 六），大致相符。 至於依德國憲法理論與實務見解，作為該國憲法上法治國原則中一般法律保留原則與法律明確性原則特別規定的 （註七），即該國基本法第一○三條第二項規定的處罰法定原則，似由大法官以「罪刑法定原則」加以援用而未詳加論 述（釋字第五二二號、第五九四號解釋參照）。 １、德國基本法第一○三條第二項規定處罰法定原則之內涵 德國基本法第一○三條第二項前段規定：「行為（Tat） （註八）之處罰，以法律就其可罰性（Strafbarkeit）有明 文規定者為限」，是為德國基本法上的處罰法定原則（註九）。處罰法定原則適用於一切國家對人民之處罰行為，包 括刑罰與秩序罰（註十）。所謂「處罰」，依德國學者及聯邦憲法法院一貫見解，係指「針對有責行為所為譴責性的

734 高權反應」（misbilligende hoheitliche Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten） 。至於現代國家在環保、資訊、社 會福利領域，採取大量的行政干預，其相關立法對人民權利限制的強度與持久性不亞於處罰，但並非以處罰人民為目 的，故僅適用一般自由與基本權利保障規定，不適用處罰法定原則（註十一）。 處罰法定原則的主要內涵，為嚴格的法律（國會）保留（Gesetzlichkeit）與法律的明確性（Bestimmheit） 。基 於此一規範內涵的要求，所以一切有關行為之可處罰性的前提要件（Strafbarkeitsvoraussetzungen），均應以法律明 定之，不僅包括處罰之行為態樣、法律效果、也包括所有相關違法性、責任之規定，進一步有關處罰條件與免罰事由 ， 均應以法律或法律具體明確授權之命令定之（註十二）。相關規定形式上雖然無須與處罰之構成要件、法律效果定於 同一法條，可是必須完全由立法者預先決定，而可普遍適用於相關法律，且為人民所得預見 。 由於處罰以責任為前提，而責任是個人對自己負責的表現，處罰乃是對個人人格直接而具有價值判斷的攻擊。因 此德國聯邦憲法法院認為，該國基本法第一○三條第二項前段規定的處罰法定原則，植根於該國基本法第一條第一項規 定的人性尊嚴不可侵犯與同法第二條第一項規定的人格自由發展權（註十三）。同樣基於德國基本法第一條第一項與 第二條第一項的責任原則，使處罰構成要件與法律效果，基於正義的考量而處於適當的關係，鑑於其在國家處罰權範 圍內的重要性，因此是具有憲法位階的規範（註十四）。由於其追求個案實質正義的本質，因此與形式的法明確性要 求，難免發生衝突，不過這正是法治國家同時追求實質正義與法安定性兩種目的所發生衝突的一部分。 ２、處罰法定原則與憲法上一般法律保留原則之關係 處罰法定原則除包括法律保留原則之要求外，尚包括法明確性之要求，以及應以法律保留事項之實質內容（一切 有關行為之可處罰性的前提要件）等規範內涵，已如前述。其規範內涵並非完全得由要求法律形式之法律保留原則所 得涵蓋，因此難謂處罰法定原則為憲法上一般法律保留原則之下位規範。又處罰法定原則僅適用於國家對人民為處罰 行為之相關規範，適用範圍特定，亦難以衍生出廣泛涉及法治國家行政、立法兩權關係問題（註十五）的一般法律保 留原則。因此處罰法定原則，亦非憲法上一般法律保留原則之上位規範（註十六）。 處罰法定原則乃整合了法治國家一般法律保留原則與法明確性原則而形成獨立的憲法原則，為法治國家原則衍生 的多項子原則之一，與法律保留原則同屬憲法位階之法律原則，而為其特別法（註十七）。處罰性法規如果通過了處 罰法定原則的審查，自無再適用一般法律保留原則審查的餘地。 （三）以法治國家處罰法定原則與比例原則作為處罰性法規違憲審查之憲法基礎 １、法律保留原則之層級式審查？ 大法官就法治國家授權明確性原則與比例原則之審查，皆採用所謂層級式審查標準（註十八）。然而所謂「層級 式審查標準」是在同一憲法原則下，以寬嚴不同的審查密度進行違憲審查。 大法官就行政處罰是否符合法律保留原則所建立的審查標準，就行政處罰法規之違憲審查而言有所不足，已如前 述，可是在「涉及人民權利之限制」的理由下，要再為行政處罰擴張法律保留事項的範圍，其理由為何？恐怕已經不 是法律保留原則的規範內涵所能負荷的回答，因此也不是大法官就法律保留原則採取從寬或從嚴之層級式審查標準所 能解決的問題。

２、以法治國家處罰法定原則與比例原則作為處罰性法規違憲審查之憲法基礎 法律保留原則雖然可以消極的 宣告「涉及人民權利限制」的法規，因為不具備法律或法律明確授權的形式而違憲，但是沒有積極的規範內涵，可以 導出受審查法規「應」具備何種內容。以致大法官常陷於個案自問自答的窘境，並用僅為該案所提出的標準，宣告該 案受審查的法規違憲，實在有失法治國家司法行為的預見可能性。 審諸受違憲審查之法規，應「保留」以國會立法或國會立法明確授權之形式規定「何種內容」，須植根於具有實 質規範內涵的憲法上權利義務規定，或釋憲者經由釋憲實務所闡明的憲法基本原則。例如，憲法第十九條明定人民有 依法律納稅義務之特別權利限制規定，因此大法官即得針對租稅立法之特質，建立其違憲審查之憲法上標準略謂： 「國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要 件，以法律或法律明確授權之命令定之。」（釋字第六 ○七號、第六二○號、第六二二號解釋文參照）（註十九）；

735 「各該法律規定之內容且應符合租稅公平原則。」（釋字第六○七號解釋文參照）。使租稅法規之違憲審查，依其特質， 有不同於憲法上一般法律保留原則之特殊憲法上要求而優先適用憲法第十九條規定，除有違反該條規定之情形外，無 須再適用憲法第二十三條所規定之一般法律保留原則與比例原則進行相關法規之違憲審查。 基於處罰性法規在憲法上的特殊性，而在憲法就處罰性法規之合憲要件，未設特別規定的法制現況下，釋憲者似 宜本於憲法保障人民基本權利、防衛公權力恣意侵害的功能，針對行政處罰的意義與特質，就行政處罰法規形式上如 何始得符合憲法基本要求，以解釋續造具有實質規範內涵的憲法基本原則，作為行政處罰法規違憲審查之憲法基礎， 使行政處罰法規之違憲審查，具有可預測性，以符法治國家基本原則。 為彌補此一憲法明文規定之不足，似可參考援用包含法治國家一般法律保留原則與法明確性原則之形式意義，又 具有應以法律保留事項實質內涵的處罰法定原則，併用法治國家比例原則，作為處罰性法規違憲審查之適當的憲法法 理基礎。 又如以處罰法定原則，作為處罰性法規違憲審查之憲法基礎，則憲法第二十三條規定之一般法律保留原則，似可 不必過度負荷性質完全不同之處罰性法規與一般限制人民自由權利之法規違憲審查之功能，而顯得顧此失彼。 至於處罰法定原則雖包含應以法律保留事項之實質內涵，惟處罰規範之內容是否適當、必要，仍應依法治國家一 般比例原則審查，自不待言。 一、本件依處罰法定原則審查之結論 處罰法定原則為法治國家基本原則，有關行為可處罰性之前提要件，包括處罰之行為態樣、法律效果、違法性以 及責任、處罰條件與免罰事由等規定，均應以法律或法律具體明確授權之命令定之，以符合人性尊嚴不可侵犯與人格 自由發展應受保障之憲法根本原則。中華民國八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權成數及 查核實施規則第八條第一項及第二項後段規定，就處罰對象及違反行政法上義務之人為多數時之歸責方式所為之規定 ， 涉及行為可處罰性之前提要件，並無法律依據或法律具體明確之授權，與法治國家之處罰法定原則尚有未符，應於本 解釋公布之日起六個月內失其效力。 註一：德國基本法第一○三條第二項前段規定：「行為之處罰，以法律就其可罰性有明文規定者為限」，是為德國 基本法上的處罰法定原則，亦為該國有關刑罰、秩序罰等處罰性規範是否合憲之審查基礎特別規定。 註二：參閱林麗瑩，〈論行政秩序罰之處罰種類〉，載《行政不法行為制裁規定之研究》，行政院經建會經社法 規研究報告，1990 年 5 月，頁 112、113。 註三：參閱林麗瑩，前揭文，頁 100-108。 註四：法治國家法律保留原則的理論基礎、適用範圍與標準，容有爭議，可是通說認為「涉及人民權利之限制」 事項，應有法律保留原則的適用。參閱許宗力，〈論法律保留原則〉，載於氏著《法與國家權力（一）》，2006 年 8 月初版二刷，頁 117-214。 註五：參閱陳愛娥，〈法治國原則的開放性及其意義核心—從德國聯邦憲法法院與我國大法官的實務來觀察〉， 第三屆憲法解釋之理論與實務學術研討會論文，中研院中山人文社會科學研究所主辦，2001 年 3 月 23、24 日；同

作者，〈法治國原則的開放性及其意義核心—法治國內涵的矛盾與其解決的嘗試〉，載於《當代基礎法學理論：林文 雄教授祝壽論文集》，2001 年 11 月，頁 169-204 。 註六：德國學者雖然認為「法治國」為開放性概念，且有形式法治國與實質法治國之爭，但仍可歸納該國憲法上 法治國原則的基本要素為：憲法國家、權力分立、基本權利保護、形式意義的制訂法、司法與行政的合法性、國家行 為的可預測性、司法救濟、處罰法定（nulla poena sine lege）等，參閱 Herzog in:Maunz-Durig, GG, Ⅱ, 1990, Art. 20, Rn.22-29. 註七：德國基本法第一○三條第二項規定的處罰法定原則，是該國憲法上一般法律保留原則與法律明確性原則的特 別 規 定 ， 參 閱 Georg Nolte, in :v. Mangoldt/Klein/starck, GG III, 2001, Art. 103 Abs. 2 Rn. 165ff. ； Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, 2007, Art. 103, Rn. 40.

736 註 八： 德國 學者 認為 本條 規定 「行 為」 之用 語為 「 Tat 」 ，乃 獨立 之 概 念， 並不 以 刑 法學 上之 「行 為」 （Hnadlung）為前提，參閱 Georg Nolte, in :v. Mangoldt/Klein/starck, GG III, 2001, Art. 103 Abs. 2 Rn. 113. 註九：處罰法定原則不僅適用於刑事處罰，在此未譯為「罪刑法定主義」或「罪刑法定原則」，以免誤會。 註十：此為德國聯邦憲法法院及學者之一貫見解，參閱 Schmidt-Asmann in:Maunz-Durig, GG, Ⅴ, 1992, Art. 103, Abs. 2, Rn.195; Georg Nolte,in :v. Mangoldt/Klein/starck, GG III, 2001, Art. 103 Abs. 2 Rn. 110;Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, 2007, Art. 103, Rn. 41; Homig, GG, 2007, Art. 103 Rn. 11. 註十一 ：參閱 Schmidt-Asmann in:Maunz-Durig, GG, Ⅴ, 1992, Art. 103, Abs. 2,Rn.164 ，165.；Georg Nolte, in :v. Mangoldt/Klein/starck, GG III, 2001, Art. 103 Abs. 2 Rn. 109. 註十二 ：參閱 Schmidt-Asmann in:Maunz-Durig, GG, Ⅴ, 1992, Art. 103, Abs. 2, Rn.197. ；Georg Nolte, in :v.

Mangoldt/Klein/starck, GG III, 2001, Art. 103 Abs. 2 Rn. 110. 註十三：BverfGE 25, 269 (285). 註十四：Georg Nolte, in :v. Mangoldt/Klein/starck, GG III, 2001, Art. 103 Abs. 2 Rn. 165 ff.; Homig, GG, 2007, Art. 103 Rn. 12. 註十五：參閱許宗力，前揭文。 註十六：德國基本法第一 ○三條第二項不能擴張解釋於處罰行為以外之國家行為，參閱 Georg Nolte, in :v.

Mangoldt/Klein/starck, GG III, 2001, Art. 103 Abs. 2 Rn. 109. 註十七：參閱 Schmidt-Asmann in:Maunz-Durig, GG, Ⅴ, 1992, Art. 103, Abs. 2, Rn.164、165. 註十八：釋字第 612 號解釋彭鳳至、徐璧湖協同意見書參照。 註十九：此一違憲審查之憲法上標準，乃針對租稅立法而設，並不適用於其他管制行政立法之違憲審查自明。 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書】大法官 林錫堯 彭鳳至 本席等同意解釋文與解釋理由書所述見解，僅補充說明個人意見如下： 一、行政法上之義務主體何人，取決於法律或法律明確授權之法規命令（註一）。如有不明之處，則屬該法律或 法規命令之解釋問題。再者，如法律先作一般性限制或禁止規定，而保留在一定條件下由主管機關之許可解除該法律 上限制或禁止，則此類法律規定已課全體人民不作為義務，義務主體為全體人民。 二、通常法律針對違反某種行政法上義務另設行政罰之規定時，不會明文規定其處罰對象，但依行政罰法第 1 條 等有關規定，係以該行政法上義務之義務主體而有違反該行政法上義務之行為人（實施處罰構成要件者（註二）為處 罰對象。換言之，行政罰法有關規定已為未明文規定處罰對象之法規，提供其處罰對象之一般性法律依據，但以義務 主體係行為人為限。 三、法律或法律明確授權之法規命令特別明文規定處罰對象時，可能有下列意義：

（一）確認該處罰對象為義務主體，以免發生解釋適用上疑義。 （二）法律或法律明確授權之法規命令未明文規定其為義務主體，但於處罰規定中明文規定其為處罰對象者，則 寓有課予某種防止或監督等義務之意（註三）。此種立法方式，欠缺處罰對象之義務規定，且如未能於相關法規中知 悉其義務內容者，顯有漏洞，未來修法時應有所檢討。惟目前此類規定似尚可經由一般解釋方法，說明為何處罰對象 必須對他人之行為負責及其應負義務之內容，以獲得合理之答案，而補充法律漏洞。 四、特別明文規定處罰對象之法律或法律明確授權之法規命令本身必須符合憲法上要求，尤其應符合明確原則、 比例原則與對處罰對象之履行義務有期待可能。 五、於具體個案，如可認定某一主體係處罰對象，且有實施違反行政法上反義務之行為，是否處罰，仍應依行政 罰法規定檢視之。換言之，各種處罰對象均應符合行政罰法所定一般處罰要件，尤其責任要件，始得處罰，並非法規 規定其為處罰對象即可排除行政罰法之規定。

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六、多數人違反行政法上義務之歸責方式（或稱處罰方式），依行政罰法之規定，係依其行為情節之輕重，分別 處罰（行政罰法第 14 條第 1 項參照）。換言之，行政罰法已為其歸責方式提供一般性法律依據，如採不同之歸責方式 ， 例如：以一個處罰而由多數人負連帶責任、平均分擔責任或依一定比例分擔責任等，則應有法律或法律明確授權之法 規命令明文規定，並應就其內部分擔比例如何認定與內部求償關係等相關問題予以詳細規定。 七、雖有上述歸責方式之特別規定，並不排斥行政罰法之適用，故各個處罰對象是否應受處罰，仍應符合行政罰 法所定一般處罰要件，尤其責任要件。 八、有關多數人共同實施同一違反行政法上義務之行為時，如法律規定命其負連帶責任是否合憲之問題，不在本 件解釋之範圍內。 註一：依地方制度法第 26 條、第 28 條等規定，自治條例在一定範圍內亦得規定居民義務與違反義務之處罰，是 故行政罰法第 4 條明文規定自治條例亦得為處罰依據，惟本號解釋僅涉及中央法規部分，故本意見書不就自治條例之 相關問題予以說明。 註二：含依行政罰法第 10 條因有防止義務而不防止等同於有實施積極行為之人。 註三：如法律另明文規定對他人行為之防止義務或監督義務，則該負有防止義務或監督義務之人又為另一種義務 主體，自得依相關處罰規定予以處罰。此外，亦有本來不是各個法規規定之處罰對象，而依行政罰法規定在一定條件 下得予處罰之情形，例如：共同違法（行政罰法第 14 條）或併同處罰（行政罰法第 15 條）等情形。 回本解釋>> 回首頁>>

【部分不同意見書】大法官 許玉秀 本件聲請解釋客體有三個規定：證券交易法第二十六條（註一）、八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第 一百七十八條第一項第四款（註二）以及八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核 實施規則第八條（註三）。多數意見真正正面回應的只有上開查核實施規則第八條第一項與第二項後段。 多數意見在解釋理由書中除了觸及法律保留原則之外，還處理行政裁罰責任基本原則中關於個別責任原則的問題 。 本席對於法律保留原則的解釋結論，敬表支持，但是不能同意多數意見的法律解釋論述，亦不能同意多數意見未能肯 認行政罰法第十四條第一項所確立的個別責任原則具有憲法位階，而以呈現誤解及模糊的語句降低該原則的位階。多 數意見之所以不能堅持行政裁罰個別責任的憲法原則，以及未能進行憲法解釋論述，本席以為根源於一些基礎認知上 的盲點，爰提出部分不同意見書敘明理由如后。 一、理由論述所暴露的盲點 解釋理由書第一段為了說明行為主體是行政裁罰規範的構成要件，依照法治國處罰法定與法明確性原則，除有法 律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之，煞費周章地從行政罰法第一條寫起：「行政罰 之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依法處罰之對象。立法者並非不得

就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象。是行 政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求，除有法律或法律具 體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之。」這一段的論述陷入法律保留的範圍是什麼這個思考漩渦 （註四），暴露幾項基礎認知上的盲點：（1）莫非違反行政處罰規定的行為主體是行政裁罰規範的構成要件要素，不 是憲法上的 ABC？所以必須利用法律解釋，從行政罰法第一條規定開始說文解字，才能知道為什麼行為主體必須由法 律或法律明確授權的行政命令加以規定？（2）莫非限制人民某種行為自由，不等同於限制該人民的基本權利？否則為 什麼必須強調行為主體的規定，「亦」涉及人民權利之限制？（3）莫非到現在為止這個國家每一個制裁規定並不是都 明白規定行為主體？所以才必須強調因為行為主體的規定，「亦」涉及人民權利之限制，所以必須符合法律保留原則？ 二、行為主體的規定必須符合法律保留原則的憲法理由 （一）任何法規都有規定行為主體

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本席雖然沒有查遍我國所有刑事制裁和行政裁罰法律規範，但是在所查到的刑法、刑事特別法、行政法規中，處 處見到例如「殺人者」（刑法第二百七十一條第一項）、「意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他 有價證券者」（刑法第二百零一條第一項）、「服務於鐵路、公路、航空、水運或其他供公眾運輸之交通工具人員， 明知有走私情事而不通知稽徵關員或其他依法令負責檢查人員者」（懲治走私條例第七條）、「違反第三十七條第一 項規定或無故規避、妨礙或拒絕第九條第一項之攔檢、檢查、採樣或命令提供有關資料者」（廢棄物清理法第第五十 六條）、「學校法人董事長、董事、監察人、私立學校校長、主辦及經辦相關業務之人員，執行職務時，致有下列情 形之一者」（私立學校法第八十條）等等的敘述方式，這樣的規定難道不應該理解為「為某種違法行為的人，應受處 罰」？這樣的敘述方式，與外文語法將主體（who）寫在句子前面的敘述方式，只是造句方式不同，所表達的意思並 無二致。不管受規範的人是所有人類，或是具備特定身分或關係的人（就是所謂的身分犯（註五）），行為主體都是 為某種應受規範行為的人，也就是解釋文及解釋理由書所謂的處罰對象（註六）。 （二）憲法上的理由 既然行為主體是構成要件要素，任何行政裁罰性規定的行為規範都必須明確規定，引用行政罰法第一條加以推論 ， 並沒有說出依據憲法的要求，必須如此規定的理由。行為主體之所以必須成為被明文規定的構成要件要素，法治國憲 法上的理由，在於人民必須能夠預測行為後果（註七），人民必須知道自己的基本權利是不是、以及在什麼情況下可 能受到限制，如果不知道自己是不是受規範主體，如何知道自己的基本權利是不是會受到限制？因為法治國憲法上的 要求，所以行政罰法才必須規定，違反行政法上義務的人，才受行政處罰。 解釋理由書顯然進行最簡單的法律邏輯解釋，而不是從事憲法解釋。 三、個別責任原則具有憲法位階 （一）多數意見有引進連帶責任的風險 多數意見在解釋文，雖然未提及行政罰法第十四條第一項規定，但在解釋理由書認為根據行政罰法第十四條第一 項「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之」，規定違反義務人有多數時，以 分別處罰為原則，解釋理由書最後一段甚且提到「究應使個別董事或監察人負個別責任、各平均分擔責任或其他歸責 方式？」其中所謂平均分擔責任，其實也是個別責任，兩者的區分沒有意義，平均分擔是個別責任歸責模式的一種歸 責方法，因為所謂依情節分別處罰，當然可以因情節相同，而分別為相同之處罰，何況所所謂平均分擔，只限於金錢 罰方有可能，其他如勒令歇業、停止營業、吊銷執照等等，不可能有所謂的平均分擔可言。至於所謂其他歸責方式， 雖然沒有明言可採連帶責任歸責模式，卻顯然認為於符合比例原則的範圍內，屬於立法者的形成自由，因而可能遭推 論為連帶責任歸責模式未必違憲。 （二）制裁規範不能讓人民負連帶責任 在刑罰權是用來鞏固統治權的時代，連帶責任的歸責模式，是有效的統治手段，不是特別的歸責模式。在法律是 用來保護人民，而不是鞏固統治權的民主法治國時代，人民是主人，主人的最大特徵就是能自己作主，如果採取連帶

責任的歸責模式，也就是必須為別人的過錯負責，是別人替自己作主，而不是自己替自己作主。換言之，依據民主法 治國憲法上的自主原則，不能容許連帶責任的歸責模式存在。 難道民事上的連帶責任規定違憲嗎？民事責任是由當事人自己決定是否承擔，如果當事人因為交易往來的需要，要求 一方以較穩固的負責保證，而他方願意承當連帶責任，依據自主原則，國家自然不必干涉。雖然民法侵權行為章不乏 連帶賠償責任的規定（例如第一百八十七條、第一百八十八條），但是在各該規定中（第一百八十七條第二項、第一 百八十八條第一項但書），都有連帶賠償責任人的免責規定，只要連帶賠償責任人已盡監督管束義務，或結果沒有相 當避免可能性，即可免除連帶責任，足見縱使民事賠償，也沒有採取真正的連帶責任。因為各該規定所謂的連帶賠償 責任人，顯然都是為了違反自己的監督義務而必須受歸責，並不是為了別人的行為而受歸責。 在所有的制裁規範，制裁主體都是代表人民全體的國家，被制裁的對象，也就是多數意見所稱的處罰對象，都是

739 人民。強大的國家機器相對於孤單的個人，需要用連帶責任的歸責模式，擔保國家公權力的實踐嗎？如果在侵權的民 事賠償責任，國家都要求只有在他方有違反監督義務的行為時，一方才可以要求他方負連帶賠償責任，國家自己作為 權利主體時，如果竟然要求人民要為他人的過錯行為負責，否則國家沒有辦法達成保護人民的任務，那麼國家豈不是 既無能、又不負責任？ 行政裁罰規範與刑罰規範一樣，所規定的都是國家向人民要求負責的事項，又豈能要求人民在自己沒有違反義務 時，為他人的過錯行為擔負責任呢（註八）？ （三）個別責任原則方才確立即遭修正 行政罰法第十四條第一項規定，是針對多數人共同實施行政違法行為的處罰規定。就多數義務犯的歸責模式而言 ， 這個規定所採取的是單一正犯的規定模式，也就是採取擴張正犯概念的理論（註九），縱使從立法理由中，看不出立 法者有此種理論意識。依據單一正犯概念，所有參與違法行為之人，都是正犯。「依其情節分別處罰」，也就是說都 是以正犯罰之，但是區分情節輕重分別處罰，這正好符合單一正犯理論。當然，這個規定的主要目的，在於宣示個別 責任原則，個別責任原則都是在有數人共同實施違法行為時，方才能顯現效果（註十）。共同違反義務的人，各依其 情節分別處罰，也就共同義務人彼此各自為自己的個別過錯負責，一如前述，個別責任原則來自於法治國憲法上的自 主原則，依據自主原則，每個人只為自己的決定負責，因此只為自己所為的過錯行為負責。 多數意見認為違反義務人有多數時，行政罰法第十四條第一項以分別處罰為原則，將行政專業領域奮鬥很久，才 能夠明文化的憲法原則，解釋為只是一個原則規定，而似乎根據行政罰法第一條但書規定「但其他法律有特別規定者 ， 從其規定」，認為如果有其他法律規定，即可以推翻這個原則。如果個別責任原則是具有憲法位階的裁罰責任原則， 就如同刑法第一條罪刑法定原則一般，即不可以其他法律規定創設例外。多數意見容許例外並沒有提出任何理由。 （四）不能本末倒置 或許多數意見顧慮現行法中仍有採取連帶責任的規定（註十一），如果力挺行政罰法第十四條第一項，將使該等 規定面臨違憲的困境，而大法官不知道能否承擔起影響公權力運作的責任。但是以行政罰法的立法過程來看，行政罰 法所致力要實踐的當然是個別責任理論（註十二），縱使有連帶責任的規定，也都是在行政罰法公佈施行之前已經存 在，這些規定應該都是行政罰法所要修正的規定，如果遷就該等舊規定，而讓行政罰法所要確立的個別責任原則聊勝 於無，豈符合行政罰法的立法初衷？ 至於認為連帶責任有利於受處罰之人（註十三），恐怕是對連帶責任的誤解。所謂連帶責任，是向其中一人可以 請求全部，每一個人都負擔全部責任，如何可能是負擔較輕的責任？至於以本件聲請解釋客體為例，假設對四個共同 違反義務人，每個人皆課以新臺幣六十萬元罰鍰，是否反而更重？如果這樣的處罰能通過比例原則的審查，又何重之 有？但是在這種情況下，如果課以連帶責任，表示每一個義務人，都必須繳納新臺幣六十萬元罰鍰的義務，總罰鍰數 是二百四十萬元。連帶責任怎麼可能比較有利於人民？至於對於受處罰人，並不會更有利。 如果遵守個別責任原則，縱使在金錢罰，的確可能因為其中一個義務人完全繳納罰鍰，而使其他共同義務人免受 國家繼續追索，但是當國家決定裁罰責任時，必須分別對應受處罰人作成裁罰決定，且分別記名其責任範圍，而不是 作成每位應受處罰人應負擔全部責任的決定。

四、爭點在於義務內容抑或行為主體？ 多數意見解釋理由書第一段寫出與行政罰法第十條規定內容相當的論述，從違反防止他人違反行政法義務的義務 ， 推論出處罰對象，究竟想要暗示實施規則第八條第一項所規定的全體董事或監察人之間，互負有防止他人違反補足的 義務？或者暗示同條第二項前段之所以處罰法人的代表人，是因為法人的代表人對法人有防止違反補足義務的義務？ 不得而知。但是無論是這兩個目的的哪一個，都暴露兩個盲點： （一）忘記行政罰法第十五條？ 行政罰法第十五條規定，已經提供處罰法人代表人的理論基礎，大法官何以需要自行確立一種義務內容，以便確 定行為主體？行政罰法第十五條規定的目的，不正是在於替諸多類似的行政裁罰規定提供一般性的理論依據？問題的 爭點在於，要處罰具有特別身分或關係的人，將該種人依據法律保留原則，加以規定為行為主體即可，至於義務內容

740 是什麼？因為學說實務都可以有闡論的空間，並不是非要明白規定不可，法律都不必明白規定，憲法有什麼干涉的必 要？類似行政罰法第十五條的規定，是德國秩序維護法第九條、德國刑法第十四條的規定，從該等規定的立法經過， 可以瞭解描述行為內容與直接擴張正犯範圍、規定行為主體，是兩種立法選擇（註十四）。或許直接將行為主體加以 規定不是最符合構成要件明確性原則的選擇，但這還在立法者的形成自由空間之內，只要處罰範圍通過比例原則的審 查即可。 （二）憲法應該操心法益，法律才操心義務的種類 既然多數意見不排斥連帶責任這種歸責模式，那麼正好不需要將每個董監事的義務內容寫清楚，一方面暗示應該 描述義務的種類，一方面不在乎處罰全體，豈不自相矛盾？ 既然多數意見只選擇審查法律保留原則，應該只有質疑每個董監事的義務數量不明的問題，也就是屬於法明確性 的問題，在法律保留原則的審查程序中，沒有審查義務種類的餘地，義務的種類屬於立法者的操心自由。 究竟為什麼為補足股權成數的董監事要受處罰？每個董監事為什麼被處罰？必須進行比例原則的目的審查，才能 知道。目的審查，必須審查法益，究竟為什麼必須課以補足股權義務，補足股權義務究竟要保護什麼法益？為什麼違 反補足股權義務，某種重要法益就會受侵害，這不是明確性的審查所能審查出來，縱使法律寫明防止義務，也不能立 即使系爭規定合憲。 五、結語：欲速不達 多數意見未針對第二十六條予以回應，對於第一百七十八條第一項第四款，則以「既未就歸責方式或處罰對象為 特別規定，亦未授權主管機關為補充之規定」二語帶過，似乎寓責難於輕描淡寫之中。 看起來審查法律保留原則比較容易，可以迅速結案，但是論述上的盲點，都因為沒有徹底處理所有爭點所致，所謂 「證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定，既未就歸責方式或處罰對象為特別規定，亦未授權主管機關為補充 之規定」其實已經指出該規定的行為規範構成要件根本不明確，卻不願意正面指責該規定違反法明確性原則，本席著 實不能理解其中深妙的道理。 註一：「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不 得少於公司已發行股份總額一定之成數（第一項）。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由主管機關以命令 定之（第二項）。」 註二：此即為現行法第一百七十八條第一項第六款「違反主管機關依第二十六條第二項所定公開發行公司董事、 監察人股權成數及查核實施規則有關股權成數、通知及查核之規定」，但罰鍰金額從新臺幣十二萬元以上六十萬元以 下調高至二十四萬元以上二百四十萬元以下。 註三：「全體董事或監察人未依第四條及第五條規定期限補足第二條所定持股成數時，依證券交易法第一百七十 八條第一項第四款規定處罰全體董事或監察人（第一項）。董事或監察人以法人身份當選者，處罰該法人負責人；以 法人代表人身份當選者，處罰該代表人（第二項）。」

註四：行政法學上對於行政裁罰規定構成要件內容的論述，基本上受限於研究者對於行政犯階層體系的理解盲點 ， 例如 Schmidt-Aβmannin:Maunz/Durig,GG,Bd.II,1992,103II/164f.所稱違法性、責任規定，參考彭鳳至大法官本號協 同意見書（三）以下，頁 11。 註五：有人依照德文的字面意義翻譯成特別犯，例如林山田，刑法通論（下），第十版， 2008 年 1 月，頁 121； 林鈺雄，新刑法總則，初版，2006 年 9 月 ，頁 100。 註六：處罰對象，並非好的用語，因為對象的現代用語就是客體，處罰對象可以是人，也可以是行為，對於處罰 事項比較熟習的刑法專業，發展出行為主體的用語，可以很清楚將行為與行為人區隔。如果認為行為主體屬於專業術 語，人民不易瞭解，則使用受處罰之人，都比處罰對象容易理解。

741 註七：參見釋字第五七四號解釋本席部分協同意見書貳、：「在權力分立及運作的層面，法定原則的意義是法律 優位與法律保留；在保障人民權益的層面，法定原則的意義是法律安定與法律明確。因為國家權力的運作必須具有可 預測性，所以法律必須安定。法律明確，則有助於落實法律的安定」以及註腳所附之相關德國文獻。 註八：因此縱使在法律保留原則上，刑罰規範與行政罰規範受到不同的要求，但是在責任原則上，不問係歐陸法 系較嚴格遵守有責原則，或英美法系容許所謂嚴格責任的無過失責任，行政裁罰規範與刑罰規範皆採取相同立場。 註九：許玉秀，實質的正犯概念，收錄於刑法的問題與對策，春風煦日論壇－刑事法叢書系列 4，1999 年 8 月， 頁 30 以下。主張單一正犯理論的國內刑法學者有黃榮堅，基礎刑法學（下），第三版， 2006 年 9 月，頁 800 以下； 柯耀程，變動中的刑法思想，1999 年，頁 213 以下。 註十：刑法上的個別責任原則，也是表現在刑法第二十八條，而行政罰法第十四條第一項規定表達得比刑法第二 十八條更清楚。 註十一：例如醫療法第一百十三條：醫療法人違反第三十四條第二項、第三十五條第一項或第四十條之規定者， 中央主管機關得處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期命其補正。逾期未補正者，並得連續處罰之（第一項） 。 醫療法人有應登記之事項而未登記者，中央主管機關得對應申請登記之義務人處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰， 並限期命其補正。逾期未補正者，並得連續處罰之（第二項）。前項情形，應申請登記之義務人為數人時，應全體負 連帶責任（第三項）。 註十二：明白採個別責任的規定，例如海關緝私條例第四十一條：報關業者向海關遞送報單，對於貨物之重量、 價值、數量、品質或其他事項，為不實記載者，處以所漏或沖退稅額二倍至五倍之罰鍰，並得停止其營業一個月至六 個月；其情節重大者，並廢止其報關業務證照（第一項）。前項不實記載，如係由貨主捏造所致，而非報關業者所知 悉者，僅就貨主依第三十七條規定處罰（第二項）。第一項之不實記載等情事，如係報關業者與貨主之共同行為，應 分別處罰（第三項）。 註十三：林錫堯，行政罰法，2005 年 8 月，頁 91-92；洪家殷，行政罰，收錄於翁岳生主編，行政法（上）2006 年 10 月，頁 655 以下；江嘉琪，論行政法上共同違反義務行為之處罰，發表於中央研究院法律學研究所籌備處等主辦， 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 學 術 研 討 會 ， 2007

年

5

月

19

日 ， 頁

20 ， 參 見

http://www.iias.sinica.edu.tw/resource/file_2960519_1.pdf（瀏覽日期：03.08.2008） 註十四：Roxin,AT/II1,2003,27/184ff.;Schunemann,in:LK12,2007,14/1ff. 回本解釋>> 回首頁>>

【抄高○明聲請書】 為最高行政法院九十四年度判字第八四四號確定判決（附件一）所適用行為時之證券交易法（下稱證交法）第一 百七十八條第一項第四款及公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則（下稱查核規則）第八條之規定，有 牴觸憲法第二十三條法律保留原則、比例原則及法律授權明確性原則與行政罰上之基本原則，侵害人民受憲法第十五 條保障之財產權之疑義，謹依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，聲請解釋憲法：

壹、聲請解釋憲法之目的 按憲法第十五條揭示「人民之生存權、工作權及財產權應予保障」，對於人民基本權利之限制，依憲法第二十三 條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者 外，不得以法律限制之」，且依憲法第一百七十二條之規定「命令與憲法或法律牴觸者無效。」又「對人民違反行政 法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件， 授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民 權利之意旨。」亦經司法院釋字第三一三號解釋明白揭示。證交法第二十六條第一項規定「凡依本法公開募集及發行 有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數 。 前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由主管機關以命令定之。」授權主管機關財政部證券暨期貨管理委員會

742 得以行政命令補充規定者，僅係「董事、監察人股權成數」及「查核實施規則」。至於原財政部證券暨期貨管理委員 會所訂頒之「公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則第八條」，逕將證交法第一百七十八條第一項第四 款之處罰對象規定為「全體」董事、監察人，且自行將處罰對象擴及於法人之代表人，已明顯逾越證交法第二十六條 第二項之授權內容、目的及範圍，並與證交法第一百七十九條之規定相悖，有違反上位規範之情形；再者，同規定亦 無視各種情事之不同，一律處罰「全體」董事、監察人，並將處罰對象擴及於董事或監察人之代表人，乃有違反比例 原則及行政罰上基本原則之疑。揆諸前開說明，已可認公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則第八條之 規定，牴觸憲法第二十三條暨其所揭櫫之法律授權明確性原則、法律優越原則及比例原則與行政罰上基本原則，並違 反憲法第十五條對人民財產權之保障。懇請 鈞院為證交法第一百七十八條第一項第四款與公開發行公司董事、監察 人股權成數及查核實施規則第八條違憲之解釋。 貳、疑義之性質經過與涉及之憲法條文 緣高○明係尖○建設開發股份有限公司（下稱尖○公司）之法人董事中○投資股份有限公司（下稱中○投資公 司）之代表人，因尖○公司為一股票上櫃公司，截至民國（以下同）八十九年九月三十日止，其實收資本額為新臺幣 （以下同）3,866,469,060 元，已發行股份總額為 386,646,906 股，依行為時查核規則第二條第四款之規定，全體董事 最低應持有 5％股份即 19,332,345 股。惟據尖○公司八十九年九月份公司內部人股權變動表核知，該公司全體董事持 股總數合計僅有 18,101,171 股，未達前開成數標準，故尖○公司旋於八十九年十月十六日以（89）尖建管字第 0340 號函請全體董事於文到一個月內補足法定持股數，而行政院金融監督管理委員會（前身為財政部證券暨期貨管理委員 會，下稱金管會）復於八十九年十月二十六日以（89）台財證（三）第 88346 號函請尖○公司於八十九年十一月二十 五日前將該公司全體董事持股補足，嗣依尖○公司陳報之八十九年十一月份股權變動表顯示，該公司全體董事持股數 仍為 18,101,171 股，其並未依限補足持股數，金管會爰對尖○公司全體董事以九十年三月二十八日（ 90）台財證 （三）第 000779 號處分書（下稱原處分）處罰鍰 600,000 元。聲請人不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回 ， 乃提起行政訴訟，經最高行政法院以九十四年度判字第八四四號判決駁回聲請人之訴確定在案。該確定判決駁回聲請 人之訴所適用證交法第一百七十八條第一項第四款與原財政部證券暨期貨管理委員會訂頒之「公開發行公司董事、監 察人股權成數及查核實施規則第八條」，已涉有牴觸憲法第十五條、第二十三條規定及其他憲法上原則之疑義。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、授權明確性原則 按憲法第十五條揭示「人民之生存權、工作權及財產權應予保障」，對於人民受憲法保障之基本權利之限制要件 ， 憲法第二十三條規定為「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公 共利益所必要者外，不得以法律限制之」。又「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其 處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體 明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。」亦經司法院釋字第三一三號解釋明白 揭示。證交法第二十六條第一項規定「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記 名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由主

管機關以命令定之。」授權主管機關財政部證券暨期貨管理委員會得就「董事、監察人股權成數」及「查核實施規 則」以行政命令補充之。然就證交法第二十六條第二項觀之，一般人所能預見之授權範圍，應僅止於董事、監察人應 持有股權之具體成數，與行政機關應如何查核及各該實施查核之技術性、細節性規定。惟查核規則除了前述一般人可 得預見之內容、範圍外，卻額外就證交法第一百七十八條第一項第四款之處罰客體為規範，顯已逾越證交法第二十六 條第二項之授權範圍。 再者，查核規則第八條不僅額外規制了處罰客體，且逕自將處罰客體擴及於「全體」董事、監察人，雖說證交法第二 十六條第一項是針對全體董事及監察人必須持有一定成數股份所為之規範，但自證交法第二十六條之文字觀之，實無 法直接得出處罰對象亦為「全體」董事及監察人，其乃必須透過迂迴之解釋方式，始能導出「全體」董事及監察人須 併同受罰之結論，此等必須再行透過解釋始能知悉授權內容之結果，亦明顯違背授權明確性之要求。

743 第三，證交法第一百七十八條第一項第四款之規定是以空白刑罰之方式立法，雖說以空白刑罰之立法方式並無不 可，但其內容必須具體明確，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認。惟就 證交法第二十六條之規定，其規範主體為董事、監察人，因此依一般受規範者對於該條之理解，當會認為違反該條所 應受處罰之客體，乃為董事或監察人之人格本身，也就是說，若為自然人董事（監察人），則應受處罰之客體當應為 該自然人自己；若為法人董事（監察人），應受處罰之客體應被認為是該法人，而無從認知為法人之代表人。因此， 將處罰對象擴及於董事或監察人之代表人，實有違法律應具體明確之要求。 二、法律優越原則 依憲法第一百七十二條之規定「命令與憲法或法律牴觸者無效。」今證交法第一百七十九條規定「法人違反本法 之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，然觀查核規則第八條第二項之規定「董事或監察人以法人身 份當選者，處罰該法人負責人；以法人代表人身份當選者，處罰該代表人」，將法人處罰之對象，擴及於法人負責人 以外之法人代表人，顯已違反上位規範，與法律優越原則相悖，自應認其為無效。 三、比例原則 按限制人民權利須符合憲法第二十三條比例原則之精神， 鈞院釋字第五五一號、第五一○號、第四三六號等多 號解釋闡釋在案。又 鈞院釋字第五四四號與第四七六號解釋亦明示，限制人民權利須與憲法第二十三條所要求之目 的正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，始符合憲法比例原則之要求。 然對照證交法第二十六條、第一百七十八條第一項第四款及查核規則第八條之規定與前述比例原則之要求，實有扞格 之處。首就目的正當性而言，依證交法第二十六條第一項明定公開發行公司其全體董事及監察人應持有公司一定成數 之記名股票，乃係為增強董事、監察人對公司之向心力以穩定公司經營，並進而保障投資人之權益。因此對於董事、 監察人持股不足之補足義務人，乃為董事（監察人）之人格本身，始能達成前述之立法目的，證交法第一百七十八條 第一項第四款及查核規則第八條之規定，亦同此旨。惟於法人董事之場合，其補足義務人雖為該法人董事，但其處罰 對象卻為該法人以外之法人負責人或代表人，其是否有助於增加法人董事之向心力，實有疑問。或有謂前述法人負責 人乃與法人董事有密切關聯性，且法人負責人實際操作該法人之運作，因此藉由處罰法人負責人亦可增進該法人董事 對公司之向心力。然於代表人之場合，法人董事與代表人間乃為民事委任關係，代表人僅受任出席董事會及其他相關 董事業務，且當事人之任何一方得隨時終止委任契約，二者間之關係並非密切，代表人亦無從涉入法人公司之內部事 務，因此，欲以處罰代表人，使法人董事進一步補足股數，實屬緣木求魚。從而可認，於法人董事未為補足股份之場 合，處罰該法人董事之代表人，並無助於前述立法目的之達成，已明顯違反目的正當性之原則。 其次，就手段必要性而言，乃係指有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。然前述證交 法及查核規則之規定，毫無例外地以「全體」董事、監察人（包括法人負責人及代表人）為處罰對象，無論董事、監 察人所持股份不足法定成數之原因如何？其持股不足是否可歸責於特定董事、監察人？即要求「全體」董事、監察人 應補足不足股份。更有甚者，縱使各該董事、監察人實際上並無足夠能力補足股份，或者已無意願參與公司運作，卻 仍然要求「全體」董事、監察人應補足股份，違者即處以行政罰，其未考量實際狀況而為不同處理，已明顯得見。就 此而言，明顯與手段必要性之要求不符，蓋法規涵蓋過廣之結果，雖可達成其所欲達成之目的，但打擊面過大之結果 ，

卻也使管制對象擴及於非應受規制之情形，實非屬侵害最小之方式。 鈞院釋字第四一七號解釋，亦對於此等未考量 其他例外情形之規範，提出相類見解，認為此類規範乃有檢討修正之必要。從而可見，證交法及查核實施規則無論正 當理由之有無，均一體處罰之規定，已明顯違反手段必要性原則之要求。 除此之外，證交法第一百七十八條第一項第四款與查核規則第八條之規定，並未有任何的裁量基準，以致於行政機關 在罰鍰金額之裁量上，往往直接適用最高之處罰金額（附件二），其所據理由不外是處罰金額過低，難達遏止之效果。 惟立法機關賦予行政機關裁量權之目的，不外是希望行政機關能夠慮及各種實際狀況，而為不同之合理處置。然 今行政機關一律以處罰金額過低，直接處以最高處罰金額，已明顯違反不同事務應為不同處置之基本要求，此不僅與 憲法上平等權之真締相悖，亦與手段必要性所要求侵害最小之原則背道而馳。 最後，就限制妥當性而言，證交法及查核規則之規制目的，乃為增加董監事之向心力。然而其所使用不問理由一律處

744 罰，且將處罰對象擴及法人代表人之結果，雖可使董監事與公司間之關係更為緊密，增加董監事對公司之向心力，進

而加強公司之經營成效，但此等規則運行之結果，將使一般人均負有補足股份之義務，造成空有專業能力卻無經濟後 盾之人，懼於擔任董事、監察人之職務。如此一來，在欠缺專業人士之奧援下，公司運作將無法順利進行，經營成效 自然下降，進而造成公司莫大之損害。由此觀之，此等規制手段不僅無法達成增加董監事向心力，增進經營成效之目 的，反而造成公司經營成效下降，損害公司財產之結果。顯可見證交法第一百七十八條第一項第四款與查核規則第八 條所造成之損害，與其欲達成之目的，乃顯不相當，有違限制妥當性原則之要求。 四、行政罰上之基本原則 （一）「有責任始有處罰」 按行政罰法第七條第一項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」；又 鈞院釋字 第二七五號解釋指出「人民違反法律上之義務應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須 以過失為其責任要件」，可見我國對於違反行政法上義務之處罰，乃採「有責任始有處罰」之原則。換言之，對於違 反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形 ， 應無可非難性及可歸責性，自非屬行政罰得為處罰之對象。 然證交法第一百七十八條第一項第四款與查核規則第八條不問董事或監察人所持股數之成因，毫無例外地處罰「全 體」董事或監察人，無論各該董事或監察人是否具有可非難性或可歸責性，均一體處以行政罰，其間之不妥顯而易見 。 況且全體董事或監察人之持股之所以不足，泰半係由於部分之董事或監察人出脫其持股所致，且此等董事或監察人於 補足期限屆至前，隨時可能再度拋售其持股，因此，其餘之董事或監察人於補足期限內縱令有買進股份補足之行為， 補足期限屆滿後，全體董事或監察人之持股仍可能不足。此等法規適用之結果，實與前述「有責任始有處罰」之行政 罰原則相悖。 另一方面，售持股之董事或監察人，如於補足期限內，轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一者，其董事 或監察人之資格當然喪失（公司法第一百九十七條參照），即可以豁免處罰，而依法購入股份之其餘董事或監察人反 卻應受到證交法第一百七十八條第一項第四款與查核規則第八條之處罰，其間之矛盾，明顯可見。 綜上，證交法第一百七十八條第一項第四款與查核規則第八條之規定，已違行政罰上「有責任始有處罰」之原則，且 該等法規適用上確有矛盾之處，特此懇請 鈞院宣告該等規範違憲，實感德便。 （二）一事不二罰原則 一事不二罰原則已被認為是現代民主法治國家之基本原則（釋字第五○三號解釋參照），其不僅適用於刑法領域，於 行政罰之場合亦有適用。然觀證交法第一百七十八條第一項第四款及查核規則第八條之相關規範，其不僅對於違反行 政法上補足義務之董事（監察人）課處罰鍰；另一方面，卻仍要求全體董事（監察人）補足股份，雖說補足股份之義 務自形式上觀之，非為行政罰，但細究其實際，即可發現補足股份之要求，亦當認其為實質上之行政罰，有違一事不 二罰原則之基本要求。蓋因補足股份之要求，不僅限制董事（監察人）轉讓股份之自由，更強制要求董事（監察人） 必須增加持股。換言之，即董事（監察人）被迫違背自己意願買進特定之股份，此等金錢上之額外支出，實與行政機 關課處罰鍰，要求董事（監察人）額外支出金錢繳交行政機關無異。而且課處罰鍰與強制購買股份之處罰目的均在使

董事（監察人）能夠持有法定成數之股份，可見課處罰鍰與強制購買股份間無論是處罰目的或處罰方式均屬相同，因 此實無一事二罰之必要。從而，證交法第一百七十八條第一項第四款及查核規則第八條之相關規範，已有違反一事不 二罰要求之虞，實應即刻宣告其違憲，以免造成人民財產權之損害。 五、企業所有與企業經營分離之潮流 近年隨著企業自由化與國際化之發展，企業所有與企業經營分離已成趨勢，我國公司法近年來之修正亦逐步與此 潮流相配合，其中至少有公司法第一百五十六條第二項、第一百五十七條、第一百九十二條第一項、第二百零二條、 第二百六十六條等規定，均可認為是企業所有與企業經營分離之體現。然而證交法第二十六條卻要求董事、監察人必 須持有公司一定成數之股份，乃與前述企業經營與企業所有分離之潮流相悖，亦與我國公司法之修正方向不符，況且 強制使企業經營與企業所有結合，對於企業資本之聚集，人才的吸收，現代企業經營制度之建立，並無助益。從而可

745 見，證交法第二十六條實有刪除之必要，而依據證交法第二十六條所授權之查核規則及證交法第一百七十八條第一項 第四款之處罰規定更無存在之正當性。因此，為使我國公司法制能與時代潮流相符，並求整體法制架構得以完善不衝 突，證交法第一百七十八條第一項第四款及查核規則等相關規定實無存在之價值，懇請 鈞院為該等規範違憲之宣告 ， 實感德便。 關係文件之名稱及件數： 附件一：最高行政法院九十四年度判字第八四四號確定判決影本乙份。 附件二：金管會就所訂之公開發行公司董事及監察人持股數未達法定成數之裁罰標準影本乙份。 謹 狀 司 法 院 公鑒 聲 請 人：高 ○ 明 代 理 人：梁 懷 信 律師 林 俊 宏 中 華 民 國 95 年 1 月 2 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件一】最高行政法院判決 94 年度判字第 844 號 上 訴 人 高 ○ 明 住（略） 被上訴人 行政院金融監督管理委員會（承受財政部證券暨期貨管理委員會業務） 設（略） 代 表 人 龔 照 勝 上列當事人間因證券交易法事件，上訴人對於中華民國 93 年 1 月 8 日臺北高等行政法院 92 年度訴字第 344 號判 決，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人係尖○建設開發股份有限公司（下稱尖○公司）之法人董事中○投資股份有限公司（下稱中○投 資 公 司 ） 之 代 表 人 ， 因 尖 ○ 公 司 為 一 股 票 上 櫃 公 司 ， 截 至 89 年 9 月 30 日 止 ， 其 實 收 資 本 額 為 新 臺 幣 （ 下 同）3,866,469,060 元，已發行股份總額為 386,646,906 股，依行為時公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施 規則（下稱查核規則）第 2 條第 4 款之規定，全體董事最低應持有 5％股份即 19,332,345 股。惟據尖○公司 89 年 9 月 份公司內部人股權變動表核知，該公司全體董事持股總數合計僅有 18,101,171 股，未達前開成數標準，故尖○公司旋 於 89 年 10 月 16 日以（89）尖建管字第 0340 號函請全體董事於文到 1 個月內補足法定持股數，而被上訴人復於 89

年 10 月 26 日以（89）台財證（三）第 88346 號函請尖○公司於 89 年 11 月 25 日前將該公司全體董事持股補足情形 陳報，嗣依尖○公司陳報之 89 年 11 月份股權變動表顯示，該公司全體董事之總持股數仍為 18,101,171 股，其並未依 限補足持股數，被上訴人爰對尖○公司全體董事以 90 年 3 月 28 日（90）台財證（三）第 000779 號處分書（下稱原 處分）處罰鍰 600,000 元。上訴人不服，循序提起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：（一）上訴人固為中○投資公司之代表人，惟中○投資公司自 89 年 10 月起，即無意參與 尖○公司之經營管理，因而於同年 11 月 24 日發函尖○公司辭去其代表人王○及高○明（即上訴人）之董事職務（同 年月 28 日正式生效），自無於 89 年 10 月 16 日至同年 11 月 16 日之補足期限內補足尖○公司董事法定持股成數之義 務，即其代表人即本件上訴人不應受罰。（二）尖○公司因法人董事百○富投資有限公司（下稱百○富公司）於 89 年 8 月間轉讓 1,500,000 股，致全體董事於 89 年 9 月份持股數未達法定成數，其事由乃不可歸責於中○投資公司，亦非

746 其所可預期，依司法院釋字第 275、521 號解釋意旨，不應受罰；應由轉讓持股之該董事負責補足方符公允；否則拋 售持股之董事，如於補足期限內，轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一者，其董事資格當然喪失，反而

可以豁免處罰，難謂公平。查核規則強課未轉讓持股而與本件不足成數無關之其餘董事負擔此項補足義務，顯非允當 ， 而與上揭司法院解釋所揭行政罰仍須以過失為其責任條件之基本原則有違。（三）查核規則雖係依據證券交易法第 26 條第 2 項訂定，證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款亦就董事違反該規則者設有處罰規定，惟上揭證券交易法二條文並 未授權查核規則以「全體董事」為處罰之對象，是該規則第 8 條以「全體董事或監察人」為處罰對象之規定，顯然違 反授權明確性原則而無效。（四）證券交易法第 26 條及查核規則之目的，旨在強化董監事對於公司之向心力，藉以穩 定公司經營，進而保障投資人之權益，此等規定對於有意積極參與公司經營之人或有正面意義，惟就無意繼續參與公 司經營之人則顯無必要。惟被上訴人不論董事有意或無意繼續參與公司經營，一律課予董事先行補足股份之義務，一 方面限制了中○投資公司轉讓股份之自由，另一方面則強制其必須增加持股，強令其在「巨額購股支出」與「行政罰 鍰」中選擇，其侵害人民之財產權至鉅，顯與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違。為此，請判決撤銷訴願決定及 原處分等語。 被上訴人則以：（一）為增強董事、監察人對公司之向心力以穩定公司經營，並進而保障投資人之權益，證券交 易法第 26 條第 1 項明定公開發行公司其「全體」董事及監察人應持有公司一定成數之記名股票，亦即課賦「全體」董 事、監察人應持有公司一定成數股份之義務，且為落實立法目的，同條第 2 項授權被上訴人訂定查核規則，違反者依 證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款及第 2 項規定予以處分，而該規則亦依上揭立法意旨，於第 8 條以「全體」董事、 監察人為義務主體暨處罰對象予以規範；董事或監察人以法人身份當選者，處罰該法人負責人；以法人代表人身份當 選者，處罰該代表人，符合授權明確性原則。此與證券交易法第 179 條規定法人違反證券交易法規定者，應依本章各 條之規定處罰其為行為之負責人之情形並不相同，當無逾越法律授權範圍，自屬適法。（二）公司董事之法定義務， 始於就任、終於解任，故縱中○投資公司已於 89 年 11 月 28 日解任，惟前揭補足期限依規定係於同年月 16 日屆滿， 中○投資公司於補足期限時仍屬在任，自仍應予處分等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）１.按「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全 體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監察人股 權成數及查核實施規則，由主管機關以命令定之。」及「有左列情事之一者，處新臺幣 12 萬元以上 60 萬元以下罰鍰： ……四、違反主管機關依第 26 條第 2 項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則之規定者。」分別 為行為時證券交易法第 26 條及第 178 條第 1 項第 4 款所明定。２.次按「公開發行公司全體董事及監察人所持有記名 股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額左列成數：……四、公司實收資本額超過 20 億元者，全體董事持有 記名股票之股份總額不得少於百分之五，……。但依該比例計算之全體董事或監察人所持有股份總額低於前款之最高 股份總額者，應按前款之最高股份總額計之。」「公開發行公司股東會選舉之全體董事或監察人，選任當時所持有記 名股票之股份總額不足第 2 條所定成數時，應由全體董事或監察人於就任後 1 個月內補足之。」「公開發行公司之全 體董事或監察人，在任期中轉讓股份或部分解任，致全體董事或監察人所持記名股票之股份總額低於第 2 條所定之成 數時，全體董事或監察人應於 1 個月內補足之。……第 1 項之期限，自本會或公司通知之日起計算。」及「全體董事

或監察人未依第 4 條及第 5 條規定期限補足第 2 條所定持股成數時，依證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款規定處罰全 體董事或監察人。董事或監察人以法人身份當選者，處罰該法人負責人；以法人代表人身份當選者，處罰該代表 人。」分別為行為時查核規則第 2 條第 4 款、第 4 條、第 5 條及第 8 條所規定。（二）經查：１.證券交易法第 26 條第 1 項規定課賦公開發行公司「全體」董事、監察人應持有公司一定成數記名股份之義務，以增強其對公司之向心力， 穩定公司經營，並進而保障投資人之權益，且為落實立法目的，同條第 2 項授權被上訴人訂定查核規則。公開發行公 司之「全體」董事、監察人既為證券交易法第 26 條第 1 項所規範之義務主體，查核規則第 8 條第 1 項之規定亦以公開 發行公司之「全體」董事、監察人為規範主體，即「全體」董事、監察人負有依規定期限補足持股成數之義務，違反 者依證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款規定處罰「全體」董事或監察人，該「全體」處罰之規定，經核與母法之立法 意旨並無違背。又依查核規則第 8 條第 2 項規定，董事或監察人以法人身份或以法人代表人身份當選者，處罰該法人

747 負責人或代表人，核亦無逾越法律授權範圍。抑且，證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款授權查核規則就其構成要件為 補充之規定，該規則之授權依據固為證券交易法第 26 條第 2 項，而有關公開發行公司董事、監察人股權成數之限制係 以證券交易法第 26 條第 1 項為據，相互對照以觀，證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款之授權內容及範圍已屬具體明確。 是上訴人主張：查核規則違反「授權明確性原則」與「行政罰之基本原則」云云，並不足取。 ２.公司董事、監察人之法定義務，原則上始於就任，終於解任。認定是否違反證券交易法第 26 條及查核規則， 自應以董事、監察人之就、解任時點，定其是否應盡持有公司一定成數股份之義務。本件尖○公司 89 年 9 月份全體董 事持股不足，縱如上訴人所述中○投資公司已於 89 年 11 月 28 日解任，惟前揭補足期限依規定係於公司通知 1 個月內， 即於 89 年 11 月 16 日屆滿，該法人董事當時仍屬在任，且該期間全體董事亦無買進持股之事實，足見全體董事（包括 本件法人董事中○投資公司）違反持有一定成數股份之義務，且未於規定期間內補足持股甚明。（三）關於上訴人主 張：原處分係限制中○投資公司轉讓股份之自由，亦強制該公司必須增加其持股，顯然違反憲法保障人民財產權之意 旨云云，因證券交易法第 26 條及董監事股權成數規則之立法意旨及目的，係在於增強董事、監察人對公司之向心力， 穩定公司經營並保障投資人之權益如前述，所維護之公益顯然大於上訴人個人之利益，上訴人以此主張，委無足採。 （四）上訴人又主張：法人董事百○富公司轉讓持股，係不可歸責於中○投資公司之事由，應由百○富公司自行負責 云云。查證券交易法第 26 條規定既係以「全體」董事為補足持股義務人，亦即「每一董事」均負有使全體董事總持股 數符合成數之義務，是本件縱因法人董事百○富公司轉讓持股致全體董事持股不足，尖○公司所有董事亦均負有補足 持股之義務。既有違反，上訴人為中○投資公司之代表人，自不能免責。（五）至於原處分雖誤予記載補足期限為 89 年 11 月 30 日，充其量為應否更正之問題，且事實上尖○公司之全體董事迄至 89 年 11 月 30 日止仍未補足持股成數， 該誤載並不影響原處分之效力。（六）又原處分已衡酌其違規情節，並考量處罰之適當性及執行可行性，落實董監事 股權之管理，依證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款規定，處以上訴人 60 萬元罰鍰，並無逾越法律授權之得裁罰額度上 限，行政裁量之判斷餘地無濫用或逾越之情形等由，駁回上訴人原審之訴。 四、上訴意旨復執前詞，並主張：「法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就 各案分別為適當之裁罰，此乃法律授權主管機關裁量權之行使，如主管機關未依各案分別為適當之裁罰，一律依罰鍰 之上限裁罰，縱令其罰鍰之上限未逾越法律明定得裁罰之額度，仍有違比例原則，與法律授權主管機關行政裁量之目 的不合，係行政裁量權之濫用。」有最高行政法院 91 年度判字第 2053 號判決可參。而證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款規定，違反查核規則者，處「新臺幣 12 萬元以上 60 萬元以下罰鍰」，惟觀被上訴人就公開發行公司董事、監察 人持股成數不足所定裁罰標準，其自 89 年 9 月 21 日起，對於第一次違反者，不問個案情形，一律科處 60 萬元之上限 制裁，雖未逾法定得裁罰額度，惟有違比例原則，係行政裁量權之濫用。且此項論見已於原審時具體表明，原審卻未 參前揭判決意旨，亦未就上訴人指摘之原處分有違比例原則之情，詳予斟酌，除在判決理由謂「原處分並無逾越法律 授權之得裁罰額度上限，行政裁量之判斷餘地無濫用或逾越之情形」外，別無其他理由等語，指摘原判決有理由不備 之違法。 五、本院按：（一）行政機關於符合立法意旨且未逾母法規定之限度內，得就執行法律有關之細節性、技術性之 事項以命令定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制（司法院釋字第 367 號解釋參照）。

行為時證券交易法第 26 條規定：「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股 票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由主管機 關以命令定之。」又公開發行公司之「全體」董事、監察人既為證券交易法第 26 條第 1 項所規範之義務主體，查核規 則第 8 條第 1 項規定，以公開發行公司之「全體」董事、監察人為規範主體，即「全體」董事、監察人負有依規定期 限補足持股成數之義務，違反者依證券交易法第 178 條第 1 項第 4 款規定處罰「全體」董事或監察人，經核與母法之 立法意旨並無違背。至於董事、監察人以法人身份當選或以法人代表人身份當選者，處罰對象究為該法人董事或負責 人或代表人，該規則第 8 條第 2 項規定：「董事或監察人以法人身份當選者，處罰該法人負責人；以法人代表人身份 當選者，處罰該代表人」，係就處罰對象為明確規範，為執行母法有關之細節性規定，並無逾越法律授權範圍。 （二）上訴人主張被上訴人對於第一次違反者，不問個案情形，即科處 60 萬元之最高額罰鍰，雖未逾法定得裁罰額度，

748 惟有違比例原則，係行政裁量權之濫用云云。惟查，證券交易法第 26 條及董監事股權成數規則之立法意旨及目的，係

在於增強董事、監察人對公司之向心力，穩定公司經營並保障投資人之權益。本件尖○公司 89 年 9 月份全體董事持股 總數，未達查核規則所定之成數標準，尖○公司於 89 年 10 月 16 日以（89）尖建管字第 0340 號函請全體董事於文到 1 個月內補足法定持股數，詎該公司全體董事並未依限補足持股數，被上訴人乃對尖○公司全體董事處罰鍰 600,000 元。觀之原處分書所載，受處分人為上訴人、王○（以上 2 人為尖○公司之法人董事中○投資公司之代表人）、張○ 善（尖○公司之董事百○富投資有限公司之負責人）、王○雄（尖○公司之董事尖○大飯店股份有限公司之負責人） 等 4 人，均為有一定財力之人士，罰鍰 600,000 元對該 4 人影響極其輕微，且又為確保投資人權益所必要，符合法規 授權目的，與比例原則尚無違背，且係依法裁量之結果，並無不行使裁量權或裁量不當之違法，上訴人上述主張，不 足採信。又原判決業於理由內敘明被上訴人處上訴人 60 萬元罰鍰，無逾越法律授權之得裁罰額度上限，行政裁量之判 斷餘地亦無濫用或逾越等情人指摘原判決有理由不備之違法云云，亦不足採。（三）從而，原審將原決定及原處分均 予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 94 年 6 月 16 日 （本件聲請書其餘附件略） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 639 號【解釋日期】97/03/21 >>【資料來源】法務部 【附件】【協同意見書】大法官李震山‧【部分協同、部分不同意見書】大法官林子儀‧【抄盧○賢釋憲聲請書】‧【附件八】臺 灣嘉義地方法院刑事裁定 96 年度聲字第 380 號

【解釋文】 憲法第八條所定之法院，包括依法獨立行使審判權之法官。刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款就審判長、受 命法官或受託法官所為羈押處分之規定，與憲法第八條並無牴觸。刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款及第四百十 八條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分，不得提起抗告之審級救濟，為立法機關基於訴訟迅速進行之 考量所為合理之限制，未逾立法裁量之範疇，與憲法第十六條、第二十三條尚無違背。且因向原法院聲請撤銷或變更 處分之救濟仍係由依法獨立行使職權之審判機關作成決定，故已賦予人身自由遭羈押處分限制者合理之程序保障，尚 不違反憲法第八條之正當法律程序。至於刑事訴訟法第四百零三條、第四百零四條第二款、第四百十六條第一項第一 款與第四百十八條之規定，使羈押被告之決定，得以裁定或處分之方式作成，並因而形成羈押之被告得否抗告之差別 待遇，與憲法第七條保障之平等權尚無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法第 7、8、16、23 條（36.12.25）行政執行法第 9 條（96.03.21）行政程序法第 174 條 （94.12.28）刑事訴訟法第 279、403、404、416、418 條（96.12.12）

【理由書】 憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法 定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰」、第二項規定：「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其 逮捕拘禁機關應……至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕 之機關提審」。 本院釋字第三九二號解釋闡述其意旨，認關於羈押被告之各項處分權應限由「法院」行使，乃因法院職司獨立審 判，在功能組織及程序設計上適於落實憲法對人身自由之保障。該號解釋理由書進而揭示：「就審判之訴訟程序而言， 法院（狹義法院）實與法官同義，均係指行使審判權之機關，兩者原則上得予相互為替代之使用」、「關於審判權行 使之事項，其所謂之法官當然即等於法院」等語。基此，憲法第八條所定之法院，自包括依法獨立行使審判權之法官。

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刑事訴訟法第二百七十九條第一項及第二項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官， 於審判期日前，使行準備程序」、「受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限」，則受命法官於準備程序 中係依合議庭之授權而行使審判權，是同法第二百七十九條、第四百十六條第一項第一款有關受命法官得為關於羈押 處分之規定，與憲法第八條文義相符，並無牴觸憲法之疑義。 刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款規定：「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服 者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之：一、關於羈押……之處分」，第四百十八條第一項前段及第二項分別規 定：「法院就第四百十六條之聲請所為裁定，不得抗告」、「依本編規定得提起抗告，而誤為撤銷或變更之聲請者， 視為已提抗告；其得為撤銷或變更之聲請而誤為抗告者，視為已有聲請」，旨在求訴訟之迅速進行，並對直接影響人 民自由之決定賦予即時救濟之機會。其雖限制人民提起抗告之權利，惟審級制度並非訴訟權保障之核心內容，立法機 關非不得衡量訴訟案件之性質、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，決定是否予以限制，迭經本院解釋在 案（本院釋字第三九六號、第四四二號、第五一二號及第五七四號解釋參照）。上開規定為立法機關基於訴訟經濟之 考量所為合理之限制，未逾立法裁量之範疇，與憲法第十六條、第二十三條尚無違背。 本院解釋固曾宣示人身自由為重要之基本人權，應受充分之保護，對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程 序之意旨（本院釋字第三八四號、第四三六號、第五六七號解釋參照），惟相關程序規範是否正當、合理，除考量憲 法有無特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利 益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為個案認定。經查刑事訴訟法第四百十六條第一項第一 款及第四百十八條係在關於訴訟程序之處分不得救濟之原則，基於憲法第八條保障人身自由在權利保護上之特殊地位， 例外地賦予救濟途徑，雖不得向上級法院提起，惟仍由依法獨立行使職權之審判機關作成決定，且係由審理受羈押被 告之合議庭以外之另一合議庭審理，是整體而言，系爭規定業已提供羈押之被告合理之程序保障，尚不違反憲法第八 條正當法律程序之要求。 至於刑事訴訟法第四百零三條、第四百零四條第二款及同法第四百十六條第一項第一款與第四百十八條之規定， 使羈押被告之決定，得以裁定或處分之方式作成，並因而形成羈押之被告向上級法院抗告或向原所屬法院另組合議庭 聲請撤銷或變更之差別待遇，是否違反憲法第七條保障之平等權而違憲之問題。按行合議審判之案件，由審判長、受 命法官或受託法官一人作成之羈押決定為「處分」，其餘偵查中聲請羈押之案件，由輪值法官一人或三人，及審判中 由獨任法官一人或合議庭法官三人作成之羈押決定，均屬「裁定」，是刑事訴訟法第四百十六條第一項係以決定方式 之不同，作為不同救濟途徑之分類標準。系爭不同救濟制度之差別待遇固涉及限制人身自由之訴訟救濟，然因審級制 度尚非訴訟權保障之核心內容，且由上級法院或原所屬法院之另一合議庭管轄羈押救濟程序，其在訴訟救濟功能上均 由職司獨立審判之法院為之，實質差異亦甚為有限，故無採取較嚴格審查之必要。查系爭規定僅賦予羈押之被告向原 所屬法院之另一合議庭聲請撤銷或變更，而不許向上級法院抗告，乃立法者基於訴訟經濟及維繫訴訟體系一致性之考 量，目的洵屬正當。且上開分類標準暨差別待遇之手段與該目的之間亦有合理關聯。是刑事訴訟法第四百十六條第一 項第一款與第四百十八條之規定，未逾越立法裁量之範疇，與憲法第七條尚無牴觸。

大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明

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李震山 蔡清遊

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【協同意見書】大法官李震山 本院針對有關人身自由案件之解釋，向來多採取嚴格審查標準，（註一）惟就本件解釋，卻基於「訴訟迅速進 行」或「訴訟經濟」之理由，採取較寬鬆之審查標準。 （註二）本席認為有補充說明之必要，爰提出協同意見書。 人身自由在憲法諸多基本權中之價值位階秩序，可見諸憲法第二章基本權利限制之規範體例。憲法第二十三條既概括 委由立法者在一定條件下，得限制憲法所列舉或概括（第二十二條）保障之自由與權利，卻又於憲法第八條明定限制 人身自由之實體與程序要件。此種以憲法保留（Verfassungsvorbehalt）設定人身自由限制應優先適用第八條，並需 通過第二十三條法律保留、比例原則檢證之所謂「限制－限制」（ Schranken-Schranken）之機制，（註四）其同時 凸顯人身自由的重要性與制約立法權必要性的用心，相當明白。本院釋字第四三六號解釋理由書宣示：「人民身體自 由在憲法基本權利中居於重要地位，應受最周全之保護，解釋憲法及制定法律，均須貫徹此一意旨。」釋字第五八八 號解釋亦指出：「人身自由乃人民行使其憲法各項自由權利所不可或缺之前提」，並揭示憲法第八條之程序規定， 「固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽以剝奪」之意旨。凜於憲法特別重視人身自由保障之深意 ， 本件解釋之羈押又涉下述之正當法律程序、訴訟權及平等權，自不能不慎重以對。（註四） 本件解釋系爭刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款中與人身自由有關之措施，除羈押之外，尚包括具保、責付 、 以及因鑑定將被告送入醫院或其他處所等處分。但受限於聲請及審理範圍，僅得審查羈押部分；系爭同法第四百十八 條第一項所稱「不得抗告」，於本案亦單指不服羈押決定者而言。至於羈押，依本院釋字第三九二號解釋理由書謂： 「係以確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措置，即拘束被告（犯罪嫌疑人）身體自由之強制處分，並將之收押 於一定之處所（看守所）。故就剝奪人身之自由言、、、羈押與拘禁無異、、、」從而需「由司法機關依法定程序」 為之。就「司法機關」部分，刑事訴訟法第四百十六條行使羈押處分之審判長、受命法官、受託法官皆屬憲法第八條 意義下之司法機關（狹義），亦屬「有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院」無疑。至於「依法定程序」部分， 就本件解釋係指「刑事訴訟程序」。綜上所述，憲法第八條的「正當法律程序」，因而與憲法第十六條「訴訟基本 權」之保障相互聯結。除此之外，本件解釋還需聯結下述之「平等權」。 聲請人指稱，對依刑事訴訟法第四百零三條、第四百零四條第二款規定所為羈押之裁定，得提起抗告。然依同法第四 百十六條第一項聯結第四百十八條規定所為羈押之處分，則僅得聲請原所屬法院撤銷或變更之（學理上以準抗告稱 之），不得抗告。 換言之，對於同一被告之同一案件，在相同條件之下，得由法院依情況選擇以受命法官之地位作處分或以法院之 名義作成裁定，進而決定人民有無向上級法院抗告之機會。（註五）「準抗告」雖寓有「自我審查」之效用，卻因性 質係向原審法院聲明異議，易受「官官相護」之質疑。此外，縱使同意多數意見認為：賦予羈押之被告向原屬法院

「另一合議庭」聲請撤銷或變更之說法，由於另一合議庭仍隸屬同一法院，仍難免前揭相同之指摘。至於「抗告」則 兼有內省（註六）及外部監督之雙重功能。兩項救濟之充分性與有效性之差異，以受羈押處分人立場而言，不能說沒 有區分的重要實益。此外，若暫捨法治國「無罪推定」原則所派生之相關理念不論，亦不觸及羈押發動要件之探討， 而僅就羈押係以「確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措置」（釋字第三九二號解釋理由書參照）論斷，依「本 質相同，同其處理」之法理，立法者若將不服羈押決定，不分處分或裁定一律皆給予抗告機會，是否即會影響「訴訟 程序順利（非指迅速）進行」？若非必然如此，就本件同一事件同一人、或就其他同一事件不同人之間所為可能之差 別處理，其是否合理，確已涉及訴訟平等權的問題。 綜上，本件解釋人身自由除同時涉及訴訟基本權與正當法律程序外，復指涉平等權，得將解釋聚焦於因訴訟平等權之 限制而直接影響之人身自由上。違憲審查標準之寬嚴，需斟酌系爭法律所涉及基本權利種類、對各該基本權利干預之

751 強度、以及憲法對人身自由所揭示的價值秩序等因素，豈能將相互交涉的各項基本權利，稀釋為訴訟權、正當法律程 序及平等權三方面，再以寬鬆審查標準，個個加以擊破！

本件解釋多數意見尊重法院實務之常態運作，重視司法資源有效配置與運用，從而決定採取較寬鬆的審查標準。 其因果關係恐非如解釋理由書中所稱，系爭不同救濟制度「其在訴訟救濟上之實質差異亦甚為有限，故無採取較嚴格 審查之必要。」此外，解釋的結果，形成立法者尊重司法的裁量空間（訴訟經濟、效能），司法者則尊重立法的形成 自由（未逾立法裁量之範疇）之狀況，未將人身自由置於中間，予人兩項公權力相濡以沫之負面印象，是否錯置手段 （訴訟）與目的（人民）？且該種「立法與司法」相互尊重的規範模式，在針對羈押決定救濟之選擇尚乏客觀判斷標 準下，是否仍隱藏恣意侵害人身自由的陷阱？最後，在時下重視「正當法律程序」的趨勢下，縱然是在講求行政效能 的行政法領域，針對不涉及人身自由或其他基本權利核心價值範圍，甚多尊重公權力行使便宜的立法模式，已日漸受 到維護「程序正義」或「程序基本權」的嚴峻考驗。（註七）何況本件係行政程序一向所馬首是瞻的刑事訴訟程序， 其不當然需以經濟、效能為考量，於涉及人身自由的限制及其救濟途徑，基於「舉輕以明重」的法理，立法形成自由 豈能不受較嚴格之檢驗？舉凡上述，若採較嚴格審查標準，皆應一一接受檢證。 本件解釋吝於踏出維護人身自由的一小步，（註八）以較嚴格的態度去審查刑事訴訟法第四百十八條「不得抗 告」之規定，在民主大潮流中不進則退的理解下，未必有利於司法長遠發展。（註九）至若採較嚴格審查標準，就本 件解釋是否必然獲得與多數意見不同的結果，因未經實際審查，本席不能斷言。之所以仍提出協同意見書，謹盼有助 本院克盡解釋論理之義務，以回應人民之期待。 註一：吳庚大法官分析我國釋憲機關的審查密度，認為採嚴格審查事項者，有下列四種：一、限制人身自由的法 律。二、限制訴訟權的法律或判解。三、有關憲法第七條男女平等的貫徹。四、限制言論自由，尤其是限制政治性言 論自由的法律。參見氏著，《憲法的解釋與適用》，93 年，頁 416-17。 註二：本件解釋多數意見應係屬要求目的須為合法的政府利益、手段與目的應具合理關聯的「合理審查標準」， 尚非要求目的須為重要的政府利益、手段與目的具有實質關聯性等較嚴格審查標準。有關美國法上司法審查標準之合 理審查、中度審查與嚴格審查等多元審查標準之分析介紹，參見黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型 化多元標準模式的比較分析〉，《台大法學論叢》，第 33 卷第 3 期，93 年 5 月，頁 1-103。法治斌，〈司法審查中之 平等權：建構雙重基準之研究〉，收於氏著，《法治國家與表意自由》，正典，92 年，頁 213-16。林子儀，〈言論 自由之限制與雙軌理論〉，收於《現代國家與憲法－李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》，月旦，86 年，頁 648 以下。 廖元豪，〈高深莫測，抑或亂中有序？－論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」〉，《中研院法學期刊》， 第 2 期，97 年 3 月，頁 211 以下。有關德國聯邦憲法法院發展出的審查密度（Kontrolledichte），包括明顯性審查、 可支持性審查與強烈內容審查，參見許宗力，〈違憲審查程序之事實調查〉，收於氏著，《法與國家權力（二）》， 元照，96 年，頁 43 以下。而將美國、德國、我國綜合觀察分析者，參見許玉秀，〈刑罰規範的違憲審查標準〉，收 於《民主‧人權‧正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，元照，94 年，頁 369-84。

註三：Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 23. Auflage,C.F.Muller,2007, Rdnr.425,426. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, Allgemeine Lehren der Grundrechet,C.H.Beck,1994, S.692693,1819-1820. 註四：英國早於 1679 年頒行著名的人身保護令（WritofHabeasCorpus），揭示所謂「提審」的重要理念。我國 憲法迄於 1947 年方於第二章人民之權利與義務中，於第 8 條納入人身自由之保障。歷經各方努力，特別是本院諸多解 釋，已初步擺脫「法律保留」、「法官保留」、「主觀功能」等實體問題之糾纏，朝向將憲法第 8 條人身自由規定， 同時視為原則（prinzip），作為要求國家事先架構良好組織及完善民主程序，及透過制度與程序達到實質積極保障基 本權利（Grundrechtsschutz durch Institution und Verfahren）之客觀功能方向邁進；本案即屬人身自由需透過（司 法）組織、制度與程序保障之顯例。

752 註五：本件解釋原因案件之當事人（即本件聲請人），因案徒刑執行完畢同時，復因另案移送地方法院，由受命 法官訊問後決定羈押，並於押票上勾選「不服羈押處分之救濟方法」為「得於五日內以書狀敘述理由，向法院提出抗 告。」被羈押人據此向高分院提起抗告，高分院裁定「原裁定撤銷，發回原審法院」；後乃由值班法官訊問被告，仍 決定羈押，並於押票上勾選「不服羈押處分之救濟方法」為「得於五日內以書狀敘述理由，向法院聲請撤銷或變 更。」被羈押人不服，再度向高分院提起抗告，原審法院認為第一次羈押決定本屬受命法官之處分，由於誤將救濟方 法勾列為向上級法院提起抗告，且高分院採撤銷原裁定之方式，使程序回復至由受命法官審酌聲請人有無羈押必要之 狀態。故值班法官所作之羈押決定，性質上仍屬受命法官之處分，依刑事訴訟法第 416 條第 1 項、第 418 條規定，僅 得向地院聲請撤銷或變更，雖誤為抗告，仍視為已聲明異議。地院合議庭並進而駁回聲請人之聲請，本裁定依法不得 抗告。 註六：依刑事訴訟法第 407 條規定：「提起抗告，應以抗告書狀，敘述抗告之理由，提出於原審法院為之。」同 法第 408 條規定：「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回 之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。（第 1 項）原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定； 認為全部或一部無理由者，應於接受抗告書狀後三日內，送交抗告法院，並得添具意見書。（第 2 項）」 註七：例如：法律明定提起訴願應踐履先行程序，已受到「擾民」、「官官相護」的質疑，進而提出需由人民自 行選擇之程序自主權理念。又例如：依行政執行法第 9 條聲明異議不得訴願之實務作法，及行政程序法第 174 條規定： 「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」 亦受到「重權力、輕權利」的批評。「程序基本權」之相關論述，參李震山，《多元、寬容與人權保障》，元照，96 年，頁 261-90。 註八：從比較法觀察，依德國刑事訴訟法第 117 條第 1 項規定，羈押中之被告，隨時均得向法院聲請羈押審查 （Haftprufung），藉以請求法院撤銷或停止羈押。聲請人雖不得於聲請羈押審查之同時，亦提起抗告，但對羈押審查 之決定不服，而提起抗告之權利並不受影響。另依同法第 304 條第 4 項第 1 款規定，對審判長、預審法官、受命法官 或受託法官有關人身自由之決定，包括羈押、暫時移送（醫療或感化處所）等有關人身自由的剝奪，均得為抗告。該 款規定因配合通訊監察法（Gesetz zur Tele-kommunikationsuberwachung und ander verdeckter Ermittlungsmasnahmen）之新規定，及轉換歐盟指令 2006/24/EGvom21.12.2007；於 2008 年 1 月 1 日修正而大幅擴增得抗告之 事項，即增納刑事訴訟法第 101 條第 1 項所指包括同法第 98a,99,100a,100c 至 100i,110a,163d 至 163f 等條所採之措 施。 註九：國家保護基本權利愈周全，在程序及組織上相對的必須愈完備，當然需要運用更多的資源、寬容與耐心， 公權力相對的亦會受到一定制約。若因此獲得人民信賴與支持，方是司法資源挹注源源不絕的保證。反之，節約司法 人力資源、講求程序進行速捷的結果，若未同時提昇司法品質，甚至有人權保障不周的疑慮，因而減低人民支持與信 賴司法之熱忱，將得不償失，愛之適足以害之。再者，若側重合理化現行法之常態適用，易落入以法律詮釋憲法之結 果，此與大法官解釋憲法之目的，在探求憲法規定之本旨，用以判斷法令是否合憲，藉以維護憲法最高性與確保人民 之基本權利，即產生落差。

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【部分協同、部分不同意見書】大法官林子儀 緣聲請人盧○賢因賭博案件聲請撤銷或變更羈押處分，認臺灣嘉義地方法院九十六年度聲字第三八０號刑事裁定 ， 所適用之刑事訴訟法第一百零一條、第四百十六條第一項及第四百十八條規定，有牴觸憲法第七條、第八條、第十六 條及第二十三條之疑義，聲請解釋憲法。本院大法官茲就本件聲請審查系爭刑事訴訟法規定有無違反上開憲法規定之 意旨，而作成本號解釋。 本號解釋多數意見認為，刑事訴訟法第二百七十九條、第四百十六條第一項第一款有關受命法官得為羈押處分之 規定，與憲法第八條並無牴觸；而同法第四百十六條第一項第一款及第四百十八條使受羈押被告僅得向原法院聲請撤 753 銷或變更該處分，係立法機關基於訴訟經濟之考量所為之合理限制，並未逾越立法裁量範疇，而與憲法第十六條及第 二十三條規定無違；且上述向原法院聲請撤銷或變更羈押處分之救濟，係由獨立行使職權之原法院另組合議庭審理之 ， 業已提供受處分人合理之程序保障，亦不違反憲法第八條關於正當法律程序之要求；並認羈押之決定依據刑事訴訟法 第四百零四條第二款、第四百十六條第一項第一款與第四百十八條之規定，得以裁定或處分之方式作成，致受處分人 於救濟程序上發生得否提起抗告之差別待遇，尚未牴觸憲法第七條平等權之規定。 本席對於多數意見形成結論之部分理由，容有應予進一步說明之處或有不同見解，並對多數意見認刑事訴訟法第 四一八條第一項前段尚屬合憲之結論，持有不同意見，爰提部分協同意見及部分不同意見書如下： 一、依憲法第八條之規定，僅有審判權之「法院」始有權依法定程序審查決定羈押被告；審判長或受命法官、及 受託法官依刑事訴訟法相關規定為羈押處分，須以有審判權法院之合法授權為前提 按有關羈押被告之權限，依憲法第八條之規定，僅「法院」有權依法為之，且「法院」亦僅指對具體案件行使實 判權之法院而言，本院釋字第三九二號解釋已闡述甚詳。是刑事程序進行中，有權依法羈押被告，於獨任制為獨任法 官，於合議制則為法官三人或五人所組成之合議庭。 合議庭之審判長或受命法官、及受託法官依刑事訴訟法相關規定而得對被告為羈押處分者，固為因訴訟程序進行 之必要或因司法人力資源有限所不得不然，惟仍必須以有審判權法院之合法授權為前提，方才具有審判權法院之資格 ， 始符合憲法第八條上述之意旨，而得依法為羈押之處分。 二、經有審判權法院授權之審判長、受命法官或受託法官依刑事訴訟法相關規定所為之羈押處分，仍屬該有審判 權法院所為 承前所述，合議庭之審判長或受命法官、及受託法官所以得依刑事訴訟法相關規定，而為羈押處分者，係因有審 判權之法院依法授予所具有之審判權，始得有審判權法院之資格，依法為羈押處分。其處分即應等同於該有審判權法 院所為之處分，亦須以該有審判權法院之名義為之，並非以其個別法官之名義或權限所能為之。以本號解釋所涉及之 羈押決定為例，無論係合議庭審判長或受命法官、或受託法官所為之羈押處分，抑或係有審判權之合議庭所為之羈押 裁定，均應為有審判權之合議庭所為之決定。（註一） 三、經有審判權合議庭合法授權之合議庭審判長或受命法官或受託法官所為之羈押處分，既亦為有審判權合議庭 所為之決定，則對其處分不服之救濟程序，即不宜與不服有審判權之合議庭所為羈押裁定之救濟程序，有所不同刑事 訴訟法第四百十六條規定，若受處分人對於審判長、受命法官或受託法官所為之羈押處分有所不服，得聲請所屬法院 撤銷或變更之（即實務上所謂之「準抗告」）。法院就該聲請所為之裁定，依同法第四百十八條第一項前段規定，不 得抗告。惟依同法第四○三條及第四○四條第一款規定，不服法院羈押裁定者，得抗告於直接上級法院。是依上開規 定，同屬不服有審判權法院所作成之羈押決定，即有不同之救濟程序。立法者為此種設計是否合憲，即為本案爭執之 核心問題。 按依憲法第八條之規定，國家機關限制人民身體自由之處置，必須符合正當法律程序，本院釋字第三八四號解釋 就此已闡述甚詳。而就羈押所須踐行之正當程序之要求，不僅限於決定是否羈押之程序，在決定羈押後，亦應給予受

處分羈押者最低程度之程序保障。至於應給予如何之程序保障，始符正當，本席贊同多數意見所提之判斷標準，應考 量憲法有無特別規定、所涉基本權利之種類、具體個案涉及之事物領域、侵害基本權利之強度與範圍、所欲追求之公 共利益、有無替代程及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為個案認定之。因本案所爭執者為羈押決定後之程序 保障，立法者無論是採取向上級法院抗告之審級救濟程序、或採取向原決定之合議庭所屬法院之其它合議庭聲明異議 程序，因均予受羈押之被告有抗辯與再次審查之機會，可認為符合正當法律程序之最低要求。（註二）故刑事訴訟法 第四百十六條規定，若受處分人對於審判長、受命法官所為之羈押處分有所不服，得聲請所屬法院撤銷或變更之。該 規定所言之「所屬法院」，依本號解釋多數意見以合憲解釋之方法認其應為同法院之其它合議庭，尚可認為與正當程 序之要求無違。 然若受處分人對於審判長、受命法官或受託法官所為之羈押處分有所不服，僅得聲請所屬法院撤銷或變更之；受

754 處分人就法院依該聲請所為之裁定，不得抗告。（刑事訴訟法第四百十六條、第四百十八條第一項前段參照）而不服 法院羈押裁定者，得抗告於直接上級法院。（同法第四百零三條及第四百零四條第一款規定參照）此種不同救濟程序 之設計，是否有違平等原則？即非無疑問。 按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不 同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於該法規範所以為 差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成，是否存有一定程度之關聯性，及該關聯性應及於何種 程度而定（本院釋字第五九三號解釋理由書參照）。至於個案要採取如何之審查標準，審查系爭規定之差別待遇是否 符合平等原則，應依個案所涉之分類標準之種類與差別待遇所涉之基本權利類型，採用適當之審查標準（本院釋字第 六二六號解釋理由書參照）。依多數意見之觀點，本案系爭之刑事訴訟法相關規定，係以作成羈押決定之方式之不同 ， 作為救濟途徑之分類標準；而系爭不同救濟制度之差別待遇所涉者，除訴訟權外，尚涉及人身自由。故系爭差別待遇 既涉人身自由，即應採取嚴格審查標準予以審查系爭規定之合憲性。 或有謂此種不同程序之設計，係因作成羈押決定之主體不同，一為審判長、受命法官或受託法官，另一則為法院 （合議庭）；故而所作之羈押決定即有不同名稱，一為羈押處分，另一則為羈押裁定。因有關救濟程序之設計，立法 者有較大的形成自由，既決定主體不同，其有不同之救濟程序，即難謂違反平等原則。惟如前述，於憲法第八條規範 之下，合議庭之審判長或受命法官、或受託法官，其依法為羈押處分，所以能合憲者，必須是有審判權之法院之合法 授權為前提，且其所為之羈押處分亦須以有審判權法院之名義為之，是其所為之羈押處分，即為有審判權法院所為之 處分，作成羈押決定之主體並無不同。是以羈押決定之方式既無不同，則無所謂應予分類而進而予以差別待遇之必要 。 是以決定方式不同作為分類標準並進而予以差別待遇，並認與平等原則並無違背之推論，即非可採。而刑事訴訟法第 四百十八條第一項前段不許直接向上級法院抗告之規定，即不符平等原則而違憲。 多數意見就羈押決定作成之主體究竟有無不同，是否為影響救濟程序不同之原因，未有清楚的交代。即使退萬步 言，姑且接受多數意見所認刑事訴訟法相關規定所以會有不同救濟程序之設計，係因羈押決定之方式不同所致，惟以 嚴格審查標準審查刑事訴訟法第四百十八條第一項前段規定之差別待遇，仍不符平等原則之要求。蓋在此前提下，多 數意見所以認該條規定並不違反平等原則之主要理由，係以刑事訴訟法第四百十六條第一項所提供之救濟程序，形式 上雖與同法第四百零三條得直接向上級法院抗告之救濟程序不同，但因採合憲解釋之方法，而認刑事訴訟法第四百十 六條第一項所賦予之救濟程序，實質上與直接向上級法院抗告之救濟程序，並無太大差異。 按刑事訴訟法第四百十六條第一項所稱之「所屬法院」，實務通說均認為審判長或受命法官所屬之合議庭。惟如 依此解釋，則此設計，應較屬自我審查之機制；與直接向上級法院抗告相較，其救濟之意義自較不足。多數意見採合 憲解釋之方法，認系爭刑事訴訟法第四百十六條第一項所稱之「所屬法院」，係指該法院另組之合議庭，以審理受處 分人之聲請撤銷或變更處分案。依此解釋，則該條之程序設計，即有賦予羈押之被告救濟程序之意味。 多數意見的解釋，較現行刑事訴訟實務由所涉本案之原合議庭審理羈押被告撤銷或變更處分之聲請，在程序保障 之內涵上已有相當程度之改進。

惟如前所述，羈押決定既涉及人民之人身自由之限制，（註三）即應採取嚴格的審查標準，審查系爭規定是否違 反平等原則。如依多數意見所言，系爭刑事訴訟法第百十六條第一項第一款與第四百十八條第一項前段規定，其立法 目的在於追求訴訟經濟及維繫訴訟體系之一致性；惟訴訟經濟是否屬重大迫切之公共利益，應就其因此所限制之基本 權利類型加以權衡而定。因本案所涉者為人身自由之限制，以犧牲人身自由而追求訴訟經濟，即難謂符合重大之公共 利益；而多數意見所主張維繫訴訟體系之一致性，係指維持現行刑事訴訟制度關於刑事被告對法院裁定表示不服，應 以抗告為之，而對法院處分不服者，則應聲請撤銷或變更（即準抗告）該處分之二元制度設計。 惟此一制度本身實係因法院為執行審判事務所為內部分工所致，就憲法保障人身自由之意旨而言，該制度是否合 理，本即有爭議，則該目的亦難謂係屬重大之公共利益。是以，本席認為，即使依多數意見之觀點，以嚴格審查標準 審查系爭規定，刑事訴訟法第四百十八條第一項前段規定之立法目的，尚非屬重大迫切之公共利益，不符平等原則之

755 要求。況如許羈押之被告向上級法院提起抗告，並不影響本案之繼續審理；且從人民觀點而言，其受羈押決定既均係 法院所為，何以會有不同之救濟程序？是若立法者就羈押決定不論其係裁定或處分，同樣允許受羈押被告得直接向上 級法院抗告，即無體系不一致之弊。 綜上所述，依本席之觀點，不論法院內部因分工之必要，而就刑事被告之羈押決定，有「處分」或「裁定」之別 ， 經有審判權合議庭合法授權之合議庭審判長、受命法官或受託法官所為之羈押處分，既屬有審判權合議庭所為之決定 ， 則對其處分不服之救濟程序，即不宜與不服有審判權之合議庭所為羈押裁定之救濟程序有所不同，而應採相同的救濟 程序，並仿傚德國相關立法，（註四）均得直接向上級法院提起抗告，始符憲法平等原則及保障人身自由之意旨。 註一：多數意見認審判長、受命法官或受託法官得依刑事訴訟法相關規定為羈押處分，然其所為決定究係以個別 法官之名義，抑或以法院之名義為之，於解釋理由中並未加以釐清，此即本意見書認有必要加以補充說明之處。 註二：關於審級救濟並非訴訟權之核心領域，本院釋字第 396 號、442 號、512 號及 574 號解釋均已有所闡釋， 是立法者就審級制度之設計自有其形成空間，且不能謂對於審級救濟加以限制即屬當然違憲。但本院釋字第 384 號解 釋認對涉及限制人身自由之裁判有所不服者，應提供審級救濟，亦屬正當法律程序之重要內容。惟依多數意見，依其 所採之標準，於本案綜合判斷，而認未予以審級救濟，尚未違反正當法律程序原則。 註三：本號解釋所審查之範圍雖僅止於羈押處分之情形，事實上，系爭刑事訴訟法第 416 條第 1 項第一款規定尚 包括具保、責付、限制住居、因鑑定將被告送入醫院等同屬限制人身自由之處分。本文認為，於上述其他情形，就系 爭規定及同法第 418 條第 1 項前段規定是否符合平等原則之要求，亦因相同理由而應採取嚴格之審查標準加以審查。 註四：參見德國刑事訴訟法第 117 第 1 項及第 304 條第 4 項第 1 款規定。 依據前開規定，羈押中之被告隨時均得向法院聲請羈押審查，對羈押審查之決定不服亦得提起抗告；且對審判長、預 審法官、受命法官或受託法官有關人身自由之決定，均得為抗告。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄盧○賢釋憲聲請書】 為聲請人受臺灣嘉義地方法院 96 年度聲字第 380 號終局羈押裁定，適用刑事訴訟法第 101 條、第 416 條第 1 項 及同法第 418 條等規定，不法侵害聲請人受憲法第 8 條保障之人身自由權與第 16 條訴訟權，發生牴觸憲法第 7 條、第 8 條及第 23 條之疑義，依法提出聲請事： 壹、聲請解釋憲法之目的 懇請 鈞院大法官解釋刑事訴訟法第 101 條所稱之「法官」依憲法第 8 條係指獨任制或合議制法官所組成之「法 院」，而同條所稱之「羈押」係指法院以裁定方式所為之羈押裁定，不包含所謂以受命法官地位所下之羈押處分，以 受命法官地位所為之羈押應屬違法之羈押，刑事訴訟法第 416 條第 1 項及同法第 418 條不法侵害聲請人受憲法第 8 條 保障之人身自由權與第 16 條之訴訟權，發生牴觸憲法第 7 條、第 8 條及第 23 條之疑義，依憲法第 171 條第 1 項及第 172 條應屬無效，並命臺灣嘉義地方法院依法釋放聲請人，使聲請人之人身自由得獲保障。

貳、疑義之性質、經過與涉及之憲法條文 一、緣聲請人因涉賭博罪嫌，於民國（下同）95 年 3 月 10 日遭檢察官向臺灣嘉義地方法院聲請羈押並禁止接見 通信獲准，嗣偵查中於 95 年 5 月 5 日檢察官以無羈押之必要，向臺灣嘉義地方法院聲請撤銷羈押，改為另案發監執行 1 年有期徒刑，預計 96 年 4 月 9 日執行期滿。 二、嗣後，於 95 年 11 月 30 日，檢察官將聲請人以涉嫌賭博罪加以起訴，案件繫屬於臺灣嘉義地方法院，然於聲 請人前開徒刑執行期滿前，臺灣嘉義地方法院於 96 年 4 月 4 日上午 10 時開調查庭以決定是否羈押聲請人，並於同日 「裁定」聲請人自 96 年 4 月 10 日起羈押及禁止接見通信，並將押票、報到單送達予聲請人。此時押票上「不服羈押 處分之救濟方法」欄明確表示「得於五日內以書狀敘述理由，向法院提出抗告」，此有臺灣嘉義地方法院 96 年 4 月 4 日押票可稽（參附件 1）。

756 三、聲請人不服上開臺灣嘉義地方法院羈押裁定，於 96 年 4 月 9 日向臺灣高等法院臺南分院提起抗告，臺灣高等 法院臺南分院認為聲請人抗告有理由，遂於 96 年 4 月 19 日撤銷原裁定並發回臺灣嘉義地方法院（參附件 2），為此 臺灣嘉義地方法院緊急於同日晚間 9 時開庭，並再次諭命聲請人自 96 年 4 月 10 日起羈押並禁止接見通信（嘉義地院 為避免 4 月 10 日至 4 月 19 日之羈押被認定為違法羈押，故重新羈押竟以 96 年 4 月 10 日為起算日），臺灣嘉義地方 法院為避免聲請人向上級法院抗告而再次撤銷該羈押，遂於該次押票上「不服羈押處分之救濟方法」欄上改為「得於 五日內以書狀敘述理由，向法院聲請撤銷或變更」，並於押票的「附件二」中註明：「本件係值班法官本於受命法官 地位所為處分，如有不服，受處分人得依刑事訴訟法第四百十六條規定聲請所屬法院（即嘉義地院）撤銷或變更之， 如誤為抗告，應認聲請撤銷或變更……」（參附件 3）。 四、聲請人不服上述羈押決定，欲向臺灣高等法院臺南分院提起抗告以資救濟，並分別於 96 年 4 月 23 日、96 年 5 月 4 日及 96 年 6 月 7 日分別以「刑事羈押抗告狀」（參附件 4）、「刑事釋放被告聲請狀」（參附件 5）、「刑事 羈押抗告補充理由狀」（參附件 6）以及「刑事陳述意見狀」（參附件 7）陳明依據鈞院釋字第 392 號解釋之意旨，憲 法第 8 條所稱的「法院」係指合議制或獨任制法官所組成之「法院」而言，而前開值班法官所為之羈押處分，應屬於 獨任制法官所組成之「法院」，受命法官若不以法院之名義，即非憲法第 8 條有權羈押之機關，所為之羈押處分應屬 違法，因此請求臺灣嘉義地方法院將聲請人對於臺灣嘉義地方法院之「羈押裁定」的抗告聲請依法轉呈臺灣高等法院 臺南分院，若臺灣嘉義地方法院堅持主張作成該羈押處分係該值班法官以「受命法官」之地位而非以法院名義作成， 則應當場釋放聲請人。 五、怎奈臺灣嘉義地方法院無視於聲請人 96 年 4 月 23 日所具「刑事羈押抗告狀」（參附件 4）之請求，於 96 年 4 月 27 日以臺灣嘉義地方法院 96 年度聲字第 380 號裁定將被告抗告之聲請視為準抗告之聲請，並加以駁回，其理由 略以：「……按對於審判長、受命法官、受託法官所為有關於羈押之處分有不服者，受處分人得自為處分之日起算， 於五日內，聲請所屬法院撤銷或變更之（即學理所謂的準抗告），刑事訴訟法第四百十六條第一項、第三項定有明文 ， 復依刑事訴訟法第四百十八條第二項規定：「依本編規定得提起抗告，而誤為撤銷或變更之聲請者，視為已提起抗告 ； 其得為撤銷或變更之聲請者，視為已有聲請。」，即被告對於原審受命法官所為羈押之處分不服，僅得聲請原審法院 撤銷或變更之，不得提起抗告，惟若誤為抗告，依前揭法條規定，仍視為已有聲請撤銷或變更，自應由原審法院就被 告之聲請而為裁定。……」（參附件 8），而依刑事訴訟法第 418 條第 1 項之規定：「法院就第四百十六條之聲請所 為裁定，不得抗告。」前開臺灣嘉義地方法院 96 年度聲字第 380 號裁定於焉確定，其後聲請人陸續於 96 年 5 月 4 日 及 96 年 6 月 7 日以「刑事羈押抗告狀」（參附件 4）、「刑事釋放被告聲請狀」（參附件 5）、「刑事羈押抗告補充 理由狀」（參附件 6）以及「刑事陳述意見狀」（參附件 7）向臺灣嘉義地方法院請求將聲請人抗告之聲請轉呈於臺灣 高等法院臺南分院，然臺灣嘉義地方法院均置之不理，並以嘉院龍刑仁 96 聲 380 字第 0960008625 號函重申聲請人之 抗告已被視為聲明異議，並經臺灣嘉義地方法院裁定駁回確定（參附件 9）。 六、聲請人不服臺灣嘉義地方法院對於「同一被告」之「同一案件」，在無正當理由之情形下，恣意剝奪聲請人 向上級法院抗告之權利，因此一方面認為刑事訴訟法第 416 條第 1 項以及第 418 條與憲法第 8 條的羈押決定機關（即 法院）認定不同，有違反憲法第 8 條之虞，另一方面，參酌鈞院釋字第 384 號解釋理由書之意旨，對於人民人身自由

之限制，其程序必須實質正當並應符合憲法第 23 條所定相關之條件，而提供審級救濟制度依據前開理由書之意旨為實 質正當程序之要件，因此主張刑事訴訟法第 416 條第 1 項及第 418 條未賦予聲請人向上級法院救濟的機會，顯然不符 合實質正當程序之要求，對於人身自由之限制不給予審級救濟制度之保障亦不符合比例原則，故系爭條文與憲法第 8 條及第 23 條亦有所違背。 其次，在同一部法律內，對於同一案件之同一被告在相同條件及無正當理由之情形下，竟可由法官恣意選擇要不 要給與被告向上級法院抗告之機會，顯然與憲法第 7 條平等原則有違。 綜上，聲請人主張上述刑事訴訟法之條文不法侵害聲請人憲法第 8 條所保障之人身自由權以及憲法第 16 條所保障 之訴訟權，故特以此解釋憲法聲請書，請求 鈞院大法官宣告上述條文違憲以保障聲請人之人權。 參、聲請解釋之理由及聲請人對於本案之立場與見解

757 一、憲法第 8 條所定有權羈押被告的唯一機關係法院，以受命法官之地位無權羈押被告，系爭法律有違反憲法第 8 條之虞： （一）按憲法第 8 條第 1 項、第 2 項：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或 警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處 罰，得拒絕之」、「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指 定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關 提審。」亦即依據憲法第 8 條唯一有權羈押被告之機關為「法院」。且依據鈞院釋字第 384 號、第 392 號及第 588 號 等諸多解釋之意旨，對於人身自由限制之法定程序屬於「憲法保留」，對於人身自由限制之決定機關自非立法者所能 改變。憲法第 8 條所稱之「法院」，按鈞院釋字第 392 號解釋之意旨：「……憲法第八條第一項、第二項所規定之 「審問」，係指法院審理之訊問，其無審判權者既不得為之，則此兩項所稱之「法院」，當指有審判權之法官所構成 之獨任或合議之法院之謂……」，受命法官若不以法院名義，亦即不以獨任制法院之地位下裁定，即無限制被告人身 自由之權限，因此系爭法規認為審判長、受命法官或受託法官得不以法院之地位對於人民為羈押之處分，顯與憲法第 8 條有所違背。 （二）學說對於系爭法規之合憲性亦多採取質疑的看法，林鈺雄教授認為：「被告經『法院』訊問後，認為犯罪 嫌疑重大，具有羈押之事由而有羈押之必要者，得羈押之。簡之，無論偵查中或審判中，法院為決定羈押之唯一機關 ……」（請參附件 10）、「以上所列得聲請準抗告之對象，立法有待商榷。因為依照現行法，本條所列的許多處分， 應以法院裁定行之，根本不是個別法官所能逕行為之之處分！例如，許多「關於羈押、具保、責付、限制住居」的相 關處分，本法明文規定以法院之裁定行之……」（參附件 11），黃朝義教授更直言：「關於羈押、具保、責付、限制 住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分，原應由法院裁定……」、「……審判長 、 受命法官、受託法官逕為之羈押、具保、責付等處分，為不合法之處分。」（參附件 12），刑事訴訟法 101 條雖規定： 「被告經「法官」訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈 押之……」，然同法第 93 條第 2 項規定：「偵查中經檢察官訊問後，認為有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二 十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之」、同條第 5 項亦規定：「法院於受理前三項羈押之聲請後，應 即時訊問」，依體系解釋以及鈞院釋字第 392 號解釋之意旨，本條所稱之法官，當指「法院」而言，臺灣嘉義地方法 院對於本條之解釋顯有誤解，因此有請鈞院大法官加以解釋之必要。 二、系爭法規不符合憲法第 8 條正當法律程序之要求，亦與憲法第 23 條比例原則有違，不當剝奪人民向上級法院救濟 之機會 按 鈞院釋字第 384 號解釋之意旨：「憲法第八條第一項規定：『人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由 法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序 之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。』其所稱『依法定程序』，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬 於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關 之條件。」同號解釋之解釋理由書更明言：「人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前

提，為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障，特詳加規定。該條第一項規定：『人民身體之自由應 予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不 得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。』係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度 內為憲法保留之範圍，不問其是否屬於刑事被告之身分，均受上開規定之保障。除現行犯之逮捕，由法律另定外，其 他事項所定之程序，亦須以法律規定，其內容更須合於實質正當，並符合憲法第二十三條所定之條件，此乃屬人身自 由之制度性保障。舉凡憲法施行以來已存在之保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權 利與保護，均包括在內，否則人身自由之保障，勢將徒託空言，而首開憲法規定，亦必無從貫徹」、「前述實質正當 之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑 人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序，被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重

758 複處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判過程以公開為原則及對於裁判不服提供審級救濟等為其要者… …」，此外 鈞院釋字第 392 號解釋之解釋理由書末段亦有闡明人身自由應受最完全保護之意旨：「……茲人身自由 為一切自由之所本，倘人身自由未能獲得嚴謹之保護，則其他自由何有實現之可能！」 鈞院釋字第 436 號解釋更是 在其解釋理由書之一開頭即宣示：「人民身體自由在憲法基本權利中居於重要地位，應受最周全之保護，解釋憲法及 制定法律，均須貫徹此一意旨。」（相同意旨者尚有 鈞院釋字第 567 號解釋）綜上，雖然對於人民之救濟制度，立 法者有立法形成之空間，然而基於憲法對於人身自由之最大保護，立法者於立法時應賦予人民審級救濟之機會，始符 合憲法第 8 條所要求之正當程序及憲法第 23 條之比例原則，系爭法規不當剝奪受羈押之被告對於限制人身自由之處置 向上級法院救濟之機會，顯與 鈞院前開諸多解釋之意旨不符，而與憲法第 8 條以及第 23 條相違背。 三、系爭條文有違憲法第 7 條之平等原則，不當剝奪人民向上級法院救濟之機會 （一）按平等原則為所有基本權的基礎，國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等 對待，不得有不合理的差別待遇。憲法第 5 條規定：「中華民國各民族一律平等」、第 7 條規定：「中華民國人民， 無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，明文揭示保障人民之平等權。又憲法增修條文第 10 條規 定國家應促進兩性地位之實質平等，而憲法基本國策章中第 153 條、第 155 條與第 156 條，亦對保障婦女與其他弱勢 族群之實質平等設有規定，由此可見我國憲法對平等原則之重視。惟平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等，而 係保障人民在法律上地位之實質平等，此迭經鈞院釋字第 211、341、412、455、457、485、605 等號解釋加以闡述， 故法律或相關機關就個別案件事實上之差異及立法之目的，作合理之差別待遇，並不違背憲法之意旨。簡言之，即所 謂「同則同之、不同則不同之」，「相同的事物作相同處理、不同事物作不同處理」。 （二）除前述基本意義，鈞院院長翁大法官岳生於釋字第 55 號解釋協同意見書中，就平等原則有更進一步之詳細 說明，茲援引如下：「關於平等原則之違反恆以『一方地位較他方為有利』之『結果』存在為前提。不論立法者使一 方受益係有意『積極排除他方受益』，或僅單純『未予規範』，只要在規範上出現差別待遇的結果，而無合理之理由 予以支持時，即構成憲法平等原則之違反。因平等原則之旨趣在於禁止國家權力在無正當理由的情況下，對於相同類 別之規範對象作不同之處理，故平等原則之本質，原就具有雙面性與相對性（ambivalentundrelativ），嚴格而言並非 各該『規範本身之違憲』，而是作為差別對待之兩組規範間的『關係』，或可稱為『規範關係之違憲』 （verfassungswidrige Normenrelation）」。就此可知，平等與否乃是相互比較之結果，若非就系爭法規整體觀察， 而僅就個別規範單獨考量，將無法正確判斷其是否合於平等原則之要求。翁大法官並就此加以延伸，繼續指出「體系 正義」的要求：「按立法者於制定法律時，於不違反憲法之前提下，固有廣大的形成自由，然當其創設一具有體系規 範意義之法律原則時，除基於重大之公益考量以外，即應受其原則之拘束，以維持法律體系之一元性，是為體系正義 。 而體系正義之要求，應同為立法與行政所遵守，否則即違反平等原則」（關於體系正義另可參見鈞院釋字第 596 號解 釋許大法官宗力以及許大法官玉秀之不同意見書） （三）與本件之關聯 刑事訴訟法第 404 條規定：「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告。但下列裁定，不在此限：一、 有得抗告之明文規定者。二、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院

或其他處所之裁定及第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之裁定」，立法者於此條文已經作了一個重要的 價值宣示，亦即，即使是訴訟程序中所為之裁定，人民對於羈押之處置仍得以抗告的方式向上級法院加以救濟，以符 合憲法第 8 條充分保障人民之人身自由之意旨。然而系爭法規，亦即刑事訴訟法第 416 條第 1 項卻規定：「對於審判 長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之：一、關於羈押、 具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及第一百零五條第三項 、 第四項所為之禁止或扣押之處分」，且依同法第 418 條第 1 項規定：「法院就第四百十六條之聲請所為裁定，不得抗 告。」由上述兩組條文比較可得知，對於同一被告之同一案件，在相同之條件之下，竟可由法院恣意選擇究以受命法 官之地位或者是以法院之名義下裁定，來選擇究竟是否要給予人民對於羈押之處置向上級法院抗告之機會（本件聲請 人所遭遇之情形即為適例），立法者在此並未提出差別待遇之正當理由，此兩組條文明顯產生體系上之矛盾，因此聲

759 請人主張系爭法規違反憲法第 7 條平等原則之要求，而不法侵害聲請人受憲法第 16 條保障之訴訟權。 四、結論

刑事訴訟法第 416 條第 1 項以及同法第 418 條賦予臺灣嘉義地方法院得選擇究竟以受命法官之地位或者是以法院 之地位來對於聲請人作羈押之決定，並因此恣意的變更聲請人救濟之管道，並剝奪聲請人向上級法院救濟之機會，聲 請人主張系爭法規與憲法第 8 條所稱的有權羈押之機關不符，違反憲法第 8 條非經「法院」依「法定程序」不得審問 處罰之要求。 其次，依據 鈞院諸多大法官解釋之意旨，對於人身自由之限制必須符合實質正當的法律程序，其中依據 鈞院 釋字第 384 號解釋之意旨，對於人身自由之處置給予審級救濟之機會為實質正當法律程序之內涵之一。且依 鈞院前 揭諸多解釋之意旨，人身自由為人民最重要之基本權利，因此對於 人身自由應給予最大之保障，系爭法規不賦予人 民向上級法院救濟之機會 ，亦與憲法第 8 條正當法律程序以及第 23 條之比例原則有違。 最後，系爭法規亦與刑事訴訟法第 404 條所宣示的價值產生體系上之矛盾，刑事訴訟法第 404 條賦予人民對於人 身自由之處置，有向上級法院救濟之機會，然而系爭法規又不准人民向上級法院抗告，對於相同的條件之下，竟得由 法院恣意決定是否要讓人民抗告，立法者在此並未提出差別待遇之正當理由，明顯與憲法第 7 條之平等原則有違。 綜上所述，系爭法規既與憲法有諸多牴觸之處，臺灣嘉義地方法院據此剝奪聲請人之人身自由，以及向上級法院 抗告之機會，實難令聲請人甘服，而目前聲請人仍受臺灣嘉義地方法院違法羈押中，因此敬請鈞院大法官迅速宣告該 等法規違憲，以維聲請人之人身自由。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：臺灣嘉義地方法院民國 96 年 4 月 4 日押票影本乙份。 附件二：臺灣高等法院臺南分院 96 年度抗字第 91 號刑事裁定影本乙份。 附件三：臺灣嘉義地方法院民國 96 年 4 月 19 日押票影本乙份。 附件四：聲請人 96 年 4 月 23 日呈交臺灣嘉義地方法院之「刑事羈押抗告狀」影本乙份。 附件五：聲請人 96 年 5 月 4 日呈交臺灣嘉義地方法院之「刑事釋放被告聲請狀」影本乙份。 附件六：聲請人 96 年 5 月 4 日呈交臺灣嘉義地方法院之「刑事羈押抗告補充理由狀」影本乙份。 附件七：聲請人 96 年 6 月 7 日呈交臺灣嘉義地方法院之「刑事陳述意見狀」影本乙份。 附件八：臺灣嘉義地方法院 96 年度聲字第 380 號刑事裁定影本乙份。 附件九：臺灣嘉義地方法院嘉院龍刑仁 96 聲 380 字第 0960008625 號函影本乙份。 附件十：林鈺雄著刑事訴訟法上冊第 314 至 315 頁影本乙份。 附件十一：林鈺雄著刑事訴訟法下冊第 373 至 374 頁影本乙份。 附件十二：黃朝義著刑事訴訟法第 681 頁影本乙份。 回本解釋>> 回首頁>>

【附件八】臺灣嘉義地方法院刑事裁定 96 年度聲字第 380 號 聲 請 人 即被告之 選任辯護人 湯 光 民 律師 鍾 永 盛 律師 李 昶 欣 律師 被 告 盧○賢 上列被告因賭博案件，聲請人即被告對於本院民國九十六年四月十九日羈押處分聲請撤銷或變更，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。

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理 由 一、程序事項 按對於審判長、受命法官、受託法官所為關於羈押之處分有不服者，受處分人得自為處分之日起算，於五日內， 聲請所屬法院撤銷或變更之，刑事訴訟法第四百十六條第一項、第三項定有明文，復依刑事訴訟法第四百十八條第二 項規定：「依本編規定得提起抗告，而誤為撤銷或變更之聲請者，視為已提起抗告；其得為撤銷或變更之聲請而誤為 抗告者，視為已有聲請」，即被告對原審受命法官所為羈押之處分不服，僅得聲請原審法院撤銷或變更之，不得提起 抗告，惟若誤為抗告，依前揭法條規定，仍視為已有聲請撤銷或變更，自應由原審法院就被告之聲請而為裁定。經查： （一）本件被告涉犯賭博案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第二一五九號、第二四一二 號、第三四九四號及第八四九五號提起公訴，經本院以九十六年度重易字第一號案件審理之，因被告仍在監執行前案 ， 即無再加諸以限制人身自由之羈押，而擔保審判進行之必要，然被告於民國九十六年四月九日徒刑執行完畢，本案之 受命法官訊問被告後，認被告犯罪嫌疑重大，有逃亡及勾串證人、湮滅證據之虞，非予羈押，顯難進行審判執行，而 有羈押之必要，自九十六年四月十日予以羈押，並禁止接見通信在案，揆諸首揭說明，此為受命法官之處分，並非法 院之裁定，當事人對之不服，應向原審法院聲請撤銷或變更，縱提起抗告，亦應視為前揭聲請。 （二）惟因原羈押處分誤將救濟方法勾列為向上級法院提起抗告，被告提出不服，即逕向臺灣高等法院臺南分院 之二審法院提出，二審法院原應以簽結方式退回原審法院，然卻以九十六年度抗字第九一號裁定撤銷原裁定之方式， 發回本院，重為審酌，使程序回復至原受命法官審酌被告有無羈押必要之狀態，進而於九十六年四月十九日由值班法 官，本於原受命法官地位，訊問被告。又臺灣高等法院臺南分院之裁定主文係「原裁定撤銷，發回臺灣嘉義地方法 院」，並非僅撤銷羈押裁定，即無法將被告立即釋放，須連同卷宗一併發回原法院，再由原法院訊問被告，決定有無 羈押之必要，是當晚本院旋即將被告自臺灣嘉義看守所提訊，針對羈押原因及必要性為訊問，並無違法之處。至於辯 護人稱本院之處置違反「拘捕前置原則」，然該原則源自於憲法第八條第二項，即非經法定程序加以拘捕，不得審問 ， 其規範目的係由法院同時審查拘捕合法性及羈押必要性，以保障犯罪嫌疑人或被告之人身自由，若法院認先前所為之 拘提、逮捕並非合法，則亦不能決定羈押，是「拘捕前置原則」僅適用於偵查階段之羈押決定，審理中之羈押決定， 法院認有羈押必要，即可經訊問被告後，決定羈押，此種情形尚無拘捕前置原則之適用。是聲請人具狀執以法官於九 十六年四月十九日所為羈押處分，應係法院裁定，對之不服應為抗告或臺灣高等法院臺南分院撤銷裁定後，即應將被 告立即釋放，再傳喚審酌是否羈押，以符合「拘捕前置原則」等情，顯與前揭法律規定未合。至於針對本院於九十六 年四月十九日所為之羈押處分，亦應係受命法官之處分，若有不服，應向本院提起聲明異議，不得提起抗告，其雖誤 為抗告，依前揭法條規定，仍視為已有聲請，自應由原審法院就該聲請而為裁定，先予敘明。至於聲請人另執以九十 六年四月十九日被告之選任辯護人鍾永盛律師人在臺北，臨時無法到庭，有礙為被告辯護之權利行使等語，然查選任 辯護人鍾永盛律師，經電話通知，告知無法到庭，委由湯光民律師到庭，有電話紀錄在卷可按，而被告另一委任之湯

光民律師已到庭，對被告之辯護權行使即屬無礙，況法律亦未規定全數受任之辯護人均須到庭，始充足被告辯護權行 使之要件，併此說明。 二、實體事項 （一）本件抗告意旨（視為聲明異議）略以： １、被告前於偵查中之九十五年三月十日經裁定羈押，並禁止接見通信，後認無羈押必要，聲請撤銷羈押，發監 執行解除禁見，若欲再執行羈押，則應符合刑事訴訟法第一百十七條第一項再行羈押之規定，被告並無各款相關情形 。 又基於「一罪一羈押原則」，本件前經檢察官聲請撤銷羈押後，就同一案件，並無新生羈押事由，又先前撤銷羈押非 可歸責於被告妨害司法作用，原則即應不得再為羈押。 ２、被告所涉犯係修正前刑法第二百六十七條及同法第二百六十八條之罪嫌，並非最輕本刑有期徒刑五年以上之

761 重罪，且本案相關證人及證據已經一年之調查，復本案被告財產八十六億八千六百十二萬元已遭扣押凍結，被告已身 無分文，即無逃亡或勾串證人、湮滅證據之虞。又本件所牽涉之華○昌有限公司負責人許○棟，因涉及洗錢防制法等 罪嫌，經檢察官起訴，具體求刑有期徒刑十年，然許○棟業於九十六年二月十三日以兩百萬元具保停止羈押在案，本 案被告盧○賢所涉犯罪情節較許○棟輕微，益見被告無羈押必要。 ３、被告既於前案執行時，即未禁止接見通信，經檢察官偵查一年之久，現遭羈押，卻亦同為禁止接見通信，顯 未審酌必要性，有違比例原則，本案縱認被告有羈押必要，亦應解除禁見。 （二）有關本案羈押原因及必要性部分 １、刑事被告經訊問後，認有法定羈押原因，於必要時得羈押之，所謂必要與否或執行羈押後，有無繼續之必要 ， 仍由法院斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定，除有刑事訴訟法第一百十四條各款所列情形之一不得駁回者外 ， 准許與否，該管法院有自由裁量之權，衡非被告所得強求（最高法院四十六年度台抗字第二一號判例意旨參照）。次 按所謂羈押，係以實行訴訟、保全證據或刑罰之執行為目的之強制處分，法院應先審查被告是否有刑事訴訟法第一百 零一條第一項各款所列情形外，尤應就是否有「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」之必要情事，依卷內具體客 觀事證予以斟酌，以決定是否確有羈押之必要。另法院認被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、 偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依職權命禁止或扣押之，刑事訴訟法第一百零五條第三項亦定有明文。 是以通信、接見雖係羈押被告之重要權利，惟於有妨礙被告之保全或證據之保全具體事由時，法院仍非不得限制之。 至於被告犯罪嫌疑重大而有逃亡之虞者，依刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款規定，固得予以羈押，然所謂有逃 亡之虞，係指事實上足認被告釋放後確有逃亡之危險，依具體個案之情況事實，可合理推測被告有意逃避刑事追訴、 執行而言。復羈押要件中，所謂「犯罪嫌疑重大」，係指在法院決定羈押與否時，以公訴人現時提出之證據，具有表 面可信之程度，即為已足，此觀刑事訴訟法第一百五十九條第二項容許傳聞證據之規定自明。至於證據如何取捨、審 酌，須至審判中辯論，始能決定。又就羈押比例原則其中之必要性原則而言，係指若有與羈押同等有效，但干預權利 較輕微之手段，則應選擇該手段，不得率爾予以羈押。 ２、原羈押處分認被告有羈押原因及必要性，其理由詳如附件一、二所載。經查，本院審核相關卷證，本案經警 扣得高達八十六億八千六百十二萬元現金、支票及銀行存款，復由現場另扣得之相關證物，認上開金錢顯係被告涉犯 本案嫌疑重大之積極證據，然被告於偵查中先為檢察官聲請羈押，並由本院裁定羈押在案，嗣因被告另案尚待執行， 且被告已坦承賭博犯行，並已供認上揭扣案財物為賭博所得，檢察官始聲請撤銷羈押，而執行前案，然被告卻於本院 審理時全盤否認犯行，對前已經檢察官認定之證明犯罪證據，亦否認其關連性，並抗辯檢方訊問違反其自由陳述意願 ， 即本院審理程序，因被告翻異前詞，而須再勾稽相關證據之關連性，包括調查證人及資金流向等，再輔以同案被告王 ○聰、盧○廷、王○惠、陳○吉、許○哲、陳○明、楊○安雖坦承犯行，皆供述盧○賢未涉案，然渠等與被告相識， 其中亦與被告有親屬關係者，恐有偏袒隱匿之虞，且許○哲經本院傳喚尚未到庭，而相關證人尚未傳喚審理，另衡情 被告前因經營六合彩賭博，經臺灣高等法院臺南分院於九十年十月四日，以九十年度上易字第一三三○號判決判處有 期徒刑一年確定，後逃匿而未到案執行，經臺灣嘉義地方法院檢察署於九十一年二月二十二日發布通緝，且至九十五 年三月九日始為警查獲，上開前案扣得之不法利得為一億餘元，既以逃亡而躲避審理、執行，復於躲藏期間，再涉犯

本案，竟扣得高達八十六億八千六百十二萬元之犯罪所得，益徵顯然無法僅以高額具保或限制住居之干預權利較輕微 方式，取代羈押，而擔保審理程序之進行，亦依上開情況事實，可合理推測被告若未予羈押，恐有逃避刑事審判、執 行之情。又相關物證雖經扣押在案，然物證之調查須賴人證之解釋，並非孤立，既被告翻供，供詞反覆，人證部分既 有上述合理懷疑有串證之虞，則本案禁止接見通信，亦符合比例原則，原羈押處分已詳為敘述，其審酌並無不當。 ３、至於聲請人所稱本案違反「一罪一羈押原則」及未合刑事訴訟法第一百十七條之再執行羈押事由云云，然羈 押性質上為法院就偵查中或繫屬之案件，基於憲法保障人身自由相關規定之精神及刑事訴訟法相關之規定，於該案件 在不同審級訴訟程序中訴訟指揮權之行使，非但不同審級之法院各具有其程序之獨立性，於審酌偵查中檢察官聲請羈 押及法院於案件繫屬後受理決定是否羈押，其均屬各階段之羈押之裁定，並非承繼原（前）羈押或免於羈押之裁定。 又停止羈押後有刑事訴訟法第一百十七條第一項各款情形之一者，得命再執行羈押，其所謂停止羈押，係指經法院裁

762 定羈押之被告，嗣後經同一法院改命具保、責付、限制住居或釋放而停止羈押而言，亦即上開法條之「再執行羈押」 ， 以經同一法院裁定執行羈押後，又改命停止羈押為前提（最高法院九十一年度台非字第一九三號判決意旨可供參照） 。 又停止羈押與撤銷羈押雖屬有別，然解釋上再執行羈押，揆諸前開說明，皆應立於同一偵查階段或法院同一審級階段 而作考量，依法律規定決定其適法性，況法律針對偵查與法院審理之被告羈押期間亦係分別計算，並非合併計算，此 觀刑事訴訟法第一百零八條之規定甚明。是本案被告前於偵查階段，雖經檢察官聲請羈押及撤銷羈押（並非停止羈 押），當時本院係審酌偵查階段之羈押原因與必要性，而為決定。案件經偵查終結繫屬本院後，經本院訊問被告，斟 酌訴訟進行程度及其他一切情事而認為有羈押原因，而予羈押，即屬二不同程序階段之審酌，本即由本院依訊問後之 情形，綜合卷證，決定被告有無羈押原因與必要性，並非受偵查階段之羈押決定事由所拘束，即無聲請人所稱不合法 之處。又本案羈押期限，應自九十六年四月十日起算，縱被告於案件繫屬本院後在監執行前案，所受拘束人身自由之 限制，係刑事案件之執行，與本案羈押期間無涉，亦無聲請意旨所稱羈押期間合併計算之理，允無疑義，併附說明之。 （三）綜上，羈押制度係國家機關追訴犯罪，為保全被告或蒐集保全證據之必要，而對受處分人施加之強制處分，因 干預人民受憲法保障之基本權，自受到比例原則之拘束。原裁定羈押處分附件二部分已就羈押必要性與羈押手段符合 比例原則部分，審究甚詳，堪認為被告就起訴犯罪事實涉嫌重大，若遽予交保，難免有逃亡及勾串證人之虞，且查扣 金錢數額甚鉅，相關資金流向及證人證詞須待審理，無法以其他干預較輕微之手段代替羈押，非予羈押，顯難進行審 判、執行，而有羈押之必要，應自九十六年四月十九日起羈押，並禁止接見通信，核無不合，聲請人執以前詞，聲明 撤銷或變更羈押處分，為無理由，應予駁回。 爰依首揭規定，裁定如主文。 中 華 民 國 96 年 4 月 27 日 （本件聲請書其餘附件略） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 640 號【解釋日期】97/04/03 >>【資料來源】法務部 【附件】【抄林○聰釋憲聲請書】‧【臺北高等行政法院判決】九十一年度訴字第三三二五號‧【最高行政法院裁定】九十四年度裁 字第○二八四一號

【解釋文】 中華民國五十二年一月二十九日修正公布之所得稅法第八十條第三項前段所定，納稅義務人申報之所得額如在稽 徵機關依同條第二項核定各該業所得額之標準以上者，即以其原申報額為準，係指以原申報資料作為進行書面審查所 得額之基準，稽徵機關自不得逕以命令另訂查核程序，調閱帳簿、文據及有關資料，調查核定之。財政部臺灣省北區 國稅局於八十六年五月二十三日訂定之財政部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒 所簡化查核要點笫七點：「適用書面審查案件每年得抽查百分之十，並就其帳簿文據等有關資料查核認定之。」對申 報之所得額在主管機關核定之各該業所得額之標準以上者，仍可實施抽查，再予個別查核認定，與所得稅法第八十條

第三項前段規定顯不相符，增加人民法律所未規定之租稅程序上負擔，自有違憲法第十九條租稅法律主義，應自本解 釋公布之日起至遲一年內失效。本院釋字第二四七號解釋應予補充。 【相關法條】中華民國憲法第 19 條 稅捐稽徵法第 21、30 條 所得稅法第 80、103、110 條

【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法、納稅期間等租稅構成要件及租稅稽徵程序，以法律定之。是有關 稅捐稽徵之程序，除有法律明確授權外，不得以命令為不同規定，或逾越法律，增加人民之租稅程序上負擔，否則即 有違租稅法律主義。

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中華民國五十二年一月二十九日修正公布之所得稅法第八十條規定： 「稽徵機關接到結算申報書後，應派員調查，核定其所得額及應納稅額（第一項）。前項調查，稽徵機關得視當 地納稅義務人之多寡，採分業抽樣調查方法，核定各該業所得額之標準（第二項）。納稅義務人申報之所得額，如在 前項規定標準以上，即以其原申報額為準，如不及前項規定標準者，應再個別調查核定之（第三項）。」是稽徵機關 已依所得稅法第八十條第二項核定各該業所得額標準者，納稅義務人申報之所得額，如在上項標準以上，依同條第三 項前段規定，即以其原申報額為準，旨在簡化稽徵手續，期使徵納兩便，並非謂納稅義務人申報額在標準以上者，即 不負誠實申報之義務。故倘有匿報、短報或漏報等情事，仍得另依所得稅法第一百零三條、第一百十條、稅捐稽徵法 第二十一條及第三十條等規定，調查課稅資料，予以補徵或裁罰（本院釋字第二四七號解釋參照）。 稅捐稽徵程序之規範，不僅可能影響納稅義務人之作業成本與費用等負擔，且足以變動人民納稅義務之內容，故 有關稅捐稽徵程序，應以法律定之，如有必要授權行政機關以命令補充者，其授權之法律應具體明確，始符合憲法第 十九條租稅法律主義之意旨。故所得稅法第八十條第三項前段所定，納稅義務人申報之所得額如在稽徵機關依同條第 二項核定各該業所得額之標準以上者，即以其原申報額為準，係指以原申報資料作為進行書面審查所得額之基準，稽 徵機關自不得逕以命令另訂查核程序，調閱帳簿、文據及有關資料，調查核定之。財政部臺灣省北區國稅局於八十六 年五月二十三日訂定之財政部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒所簡化查核要點 笫七點：「適用書面審查案件每年得抽查百分之十，並就其帳簿文據等有關資料查核認定之。」對申報之所得額在主 管機關核定之各該業所得額之標準以上者，仍可實施抽查，再予個別查核認定，與上開所得稅法第八十條第三項前段 規定顯不相符，增加人民法律所未規定之租稅程序上負擔，揆諸首揭說明，自有違憲法第十九條租稅法律主義，應自 本解釋公布之日起至遲一年內失效。至另發現有匿報、漏報所得額情事，稽徵機關自得依所得稅法第一百零三條、第 一百十條、稅捐稽徵法第二十一條及第三十條等規定，調查課稅資料，予以補徵或裁罰，自不待言。本院釋字第二四 七號解釋應予補充。 財稅機關如為促使納稅義務人誠實申報，維護納稅公平，認縱令申報所得額已達主管機關核定之各該業所得額標 準，仍有實施抽查核定之必要時，自可檢討修正相關稅法條文予以明定，併此指明。 大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山

蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【抄林○聰釋憲聲請書】 茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如下： 一、聲請解釋憲法之目的 聲請人八十六年度綜合所得稅結算申報案，原處分機關所為處分，訴願機關所為決定，臺北高等行政法院以及最 高行政法院所為確定終局判決，其所引據中華民國八十六年五月二十三日北區國稅二字第 86022201 號財政部臺灣省 北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒所簡化查核要點（以下簡稱簡化查核要點）第七點規 764 定，因與行為時所得稅法第八十條第三項前段規定牴觸，應為無效。聲請人於其憲法上所保障之權利並因之遭受不法 侵害，爰此聲請解釋憲法，期以解除主管機關之不法侵害為目的。 二、事實 （一）憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實 緣聲請人八十六年度綜合所得稅依法結算申報，申報之配偶執行業務所得額為 2,188,139 元占業務收入 6,229,700 元比率達 35.12%，超過主管機關核定之各該業所得額標準，依行為時所得稅法第八十條第三項前段規定，主管機關於 八十七年七月二十四日核准依申報之執行業務所得核定，嗣後原處分機關竟於八十八年二月二十四日再依「簡化查核 要點」規定進行抽查重行核定執行業務所得額為 4,432,190 元，並據以課徵綜合所得稅，訴願決定亦適用與原處分相 同之「簡化查核要點」為駁回之決定。臺北高等行政法院之確定終局判決則直接引據「稅捐稽徵法第二十八條、第二 十一條」、「所得稅法第十四條第一項第二類、第八十三條第一項、第二項、第一百條及同法施行細則十三條第二項 及第三項」及「行政法院（現改制為最高行政法院）五十八年判字第三一號判例」並適用上揭行政命令「簡化查核要 點」作為所持見解而為駁回之判決。據上敘明，原處分及訴願決定以及行政法院之判決所引據適用之相關規定等，除 「簡化查核要點」為行政命令外，餘皆為所得稅法第八十條第三項後段「如不及前項規定標準者，應再個別調查核定 之。」等實地查帳規定與本案不相關涉。是「簡化查核要點」屬內部規定，且與所得稅法第八十條第三項前段及憲法 第十九條規定牴觸，應為無效，其適用牴觸憲法及法律之行政命令課徵稅捐，顯已不法侵害聲請人憲法第十九條、第 十五條所保障「人民有依法納稅之義務」及「人民之財產權應予保障」之權利。 （二）所經過之訴訟程序 查聲請人八十六年綜合所得稅依法結算申報，原處分機關財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局依「簡化查核要 點」規定實施抽查並調整核定增列執行業務所得額，聲請人循序提起行政救濟，向財政部提起訴願、向臺北高等行政 法院及最高行政法院提起行政訴訟，均遭駁回。 （三）確定終局裁判所適用之法律、命令之名稱及其內容原處分及行政救濟程序中，各有關機關均無非以聲請人 申報之所得額在所得稅法第八十條第三項前段規定所得額標準以上，仍「非不得再個別調查核定」，其所適用之法律 、 命令之名稱及內容，茲摘錄於下： １.稅捐稽徵法第二十一條 稅捐之核課期間，依左列規定：……。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰， 在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。 ２.所得稅法第八十三條第一項、第二項稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳 簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。 前項帳簿、文據，應由納稅義務人依稽徵機關規定時間，送交調查；其因特殊情形，經納稅義務人申請，或稽徵機關 認有必要，得派員就地調查。

３.所得稅法施行細則第十三條第二項及第三項執行業務者未依法辦理結算申報，或未依法設帳記載及保存憑證， 或未能提供證明所得額之帳簿文據者，稽徵機關得照同業一般收費及費用標準核定其所得額。 前項收費及費用標準，由財政部各地區國稅局徵詢各該業同業公會意見擬訂，報請財政部核定之。 ４.行政法院（現改制為最高行政法院）五十八年判字第三一號判例納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經 該管稅捐稽徵機關「調查核定」之案件，如經過法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分固具有形 式上之確定力，惟稽徵機關如發現原處分確有短徵，為維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要「非不可自行變 更」原查定處分，而補徵其應繳之稅捐。 ５.簡化查核要點第七點 適用書面審查案件每年得抽查百分之十，並就其帳簿文據等有關資料查核認定之。 （四）有關機關處理本案之主要文件及其內容

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１.財政部中華民國 91 年 11 月 15 日台財訴字第 0910029747 號訴願決定書（附件一），其內容：本件原處分機 關初查依申報之執行業務所得核定並退還訴願人之綜合所得稅款。嗣後依查核要點規定進行抽查，重行依部頒標準核 定所得額，合併核定訴願人八十六年度綜合所得稅，其核定稅捐並無適用法令或計算錯誤之情事。而為「訴願駁回」 之決定，聲請人不服向臺北高等行政法院提起行政訴訟。 ２.臺北高等行政法院 91 年度訴字第 3325 號判決（附件二）其內容：被告既係依「簡化查核要點」就原告當年度 綜合所得稅先為書面審核，嗣自得再依該要點第七點規定抽查審核帳證資料，而為「原告之訴駁回」之判決。 三、理由 （一）確定終局判決所適用之行政命令，發生有牴觸憲法疑義之內容查納稅義務人申報之所得額，如在主管機關 核定之各該業所得額標準以上，即以其原申報額為準，所得稅法第八十條第三項前段定有明文。聲請人八十六年度綜 合所得稅執行業務結算申報所得額為 35.12%，在主管機關核定各該業所得額標準以上，自應以聲請人之原申報所得額 為準。乃行政法院以「簡化查核要點」規定先為書面審核，嗣自得再依該要點第七點規定抽查並調整增列所得額為駁 回之理由，其所持見解顯與立法明信之原則有違，更與租稅法律主義不合。因此發生有「簡化查核要點」第七點之行 政命令規定是否牴觸所得稅法第八十條第三項前段之法律規定，並因而牴觸憲法第十九條所明定依法律納稅原則之疑 義。 （二）聲請人對於前項疑義所持之見解 １.「人民有依法律納稅之義務」、「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」、「關於人民之權 利義務應以法律定之」、「應以法律規定之事項，不得以命令定之」，憲法第十九條、第一百七十條及中央法規標準 法第五條、第六條分別定有明文。據此，納稅為關於人民之義務，若無法律明文，不得向人民課以納稅之義務，且法 律無明文規定，依租稅法律主義，不得以比照方式或逕以命令訂定課徵稅款，迭經 鈞院釋字第一五一號及第二一○ 號解釋在案。查「稽徵機關接到申報書後，應派員調查核定其所得額及應納稅額。」「前項調查，稽徵機關得視當地 納稅義務人之多寡，採分業抽樣調查方法，核定各該業所得額之標準。」「納稅義務人申報之所得額如在前項規定標 準以上，即以其原申報額為準。如不及前項規定標準者，應再個別調查核定之。」為所得稅法第八十條第一至三項所 明定。按所得稅法第八十條第三項前段係基本規定，其後段則為補充規定，補充規定乃為補充基本規定而設，在基本 規定無可適用時，始可適用補充規定，是為基本規定優於補充規定之原則，亦為適用法律之原則。據此規定及法律適 用原則，申報之所得額在主管機關核定之各該所得額標準以上者，「即」應以其原申報之所得為準，並據以核定應納 稅額，無從解為「不」以其原申報額為準，自無再個別調查核定之餘地，應無疑義。憲法第一百七十二條規定：「命 令與憲法或法律牴觸者無效。」「簡化查核要點」第七點規定：「適用書面審查案件每年得抽查百分之十，並就其帳 簿文據等有關資料查核認定之。」依此規定，申報所得額在主管機關核定之各該業所得額標準以上者，亦必須抽查， 再予個別調查核定，其與所得稅法第八十條第三項前段規定牴觸而無效，其理至明。 ２.況「所得稅分為綜合所得稅及營利事業所得稅。」「本準則係依稅捐稽徵法、所得稅法、營業稅法、促進產業 升級條例、中小企業發展條例、商業會計法、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法、商業會計處理準則及其

他有關法令之規定訂定之。」「營利事業申報之所得額達各該業所得額標準或經會計師查核簽證申報之案件，稽徵機 關應依本準則、營利事業所得稅結算申報書審查要點及營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法之規定辦 理。」「執行業務『費用』之列支，準用本法有關營利事業所得稅之規定；其辦法由財政部定之。」「本辦法依所得 稅法第十四條第一項第二類第三款之規定訂定之。」及「執行業務者執行業務所得之調查、審核，依本辦法之規定辦 理，本辦法未規定者，依有關法令之規定辦理。」分別為所得稅法第一條、營利事業所得稅查核準則第一條及第二條 末項、所得稅法第十四條第一項第二類第三款及執行業務所得查核辦法第一條及第二條第一項所明定，故知聲請人所 爭執者係綜合所得之執行業務所得，所適用之執行業務所得查核辦法，經細繹全文，並無如營利事業所得稅查核準則 第二條末項「營利事業申報之所得額達各該業所得額標準或經會計師查核簽證申報之案件，稽徵機關應依本準則，營 利事業所得稅結算申報書審查要點及營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法之規定辦理」之抽查規定。

766 準此規定，營利事業申報之所得額如合於所得稅法第八十條第三項前段規定標準以上，似仍可依營利事業所得稅 查核準則規定進行抽查，惟綜合所得稅有關執行業務所得申報達所得額標準以上者，於執行業務所得辦法中並無類似 抽查規定，矧以現行所得稅法第八十條增列第五項「稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式 之辦法，及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則，由財政部定之。」業已明定有關進行抽查之辦 法及準則由財政部定之，而非交由「財政部臺灣省北區國稅局」訂定，至為顯然。 ３.第以稅捐稽徵法第二十一條、所得稅法第八十三條第一項、第二項、所得稅法施行細則第十三條第二項及第三 項等無非為「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐」所訂核課期間或不適用所得稅法第八十條第三項前段而應適用 後段者所設。至所引行政法院五十八年判字第三一號判例係適用所得稅法第八十條第三項後段者經結算申報「查帳決 定後」，嗣以臺灣省審計處抽查稽徵機關經徵稅款發現原查定有誤，提出糾正，經稽徵機關重新查定結果予以發單補 徵事件，與所得稅法第八十條第三項前段並無關連。 ４.綜上所述，所得稅法第八十條第三項前段關於核定所得額及應納稅額，係規定「納稅義務人申報之所得額，如 在主管機關核定之各該業所得額標準以上，即以其申報額為準。」照此文義解釋，納稅義務人申報之所得額，如已在 稽徵機關核定各該業所得額標準以上者，「即」以其原申報額為準，不再個別調查，如不及該項規定標準者，始應再 個別調查核定之，法條文義至明，無庸別事探求。若納稅義務人申報之所得額已達標準以上，稽徵機關仍個別調查， 另行核定，而「不」以其原申報額為準者，自顯違上述法律「即」以其原申報額為準之規定，與憲法第十九條依法律 納稅之本旨不符。 復按「簡化查核要點」係財政部臺灣省北區國稅局所自定，並無法律授權，財政部訴願決定「嗣後依查核要點規定進 行抽查，其核定稅捐並無適用法令或計算錯誤之情事。」顯然牴觸前揭法條之明文規定，有違憲法第十九條租稅法律 主義之本旨，依憲法第一百七十二條規定，應為無效。臺北高等行政法院適用「簡化查核要點」以之為所持見解作為 判決之依據，亦當然無效。 （三）解決疑義必須解釋憲法之理由 查憲法之解釋由司法院為之，憲法第一百七十二條定有明文；人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依 法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，亦為司法院大法 官審理案件法第五條第一項第二款所明定；本院依人民聲請所為之解釋，對於人民據以聲請之案件，亦有效力，確定 終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利 確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，迭經 鈞院釋字第一七七號、第一八五號解釋在案。聲請人 八十六年度綜合所得稅結算申報案，訴願及行政法院確定終局裁判分別援引首揭「財政部臺灣省北區國稅局書面審核 綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒所簡化查核要點第七點」規定，再予個別調查核定，增列所得額，並據以 課徵稅款，不法侵害聲請人憲法上所保障之權利，已詳如前述事實及理由。而聲請人憲法上所保障之權利遭受不法侵 害，唯有 鈞院大法官解釋其違反憲法外，無以救濟，爰此聲請解釋憲法。 （四）檢附關係文件名稱及件數 附件一：財政部台財訴字第 0910029747 號訴願決定書影本壹份。

附件二：臺北高等行政法院 91 年度訴字第 3325 號判決書影本壹份。 附件三：最高行政法院 94 年度裁字第 02841 號裁定書影本壹份。 附件四：最高行政法院 95 年度裁字第 01318 號裁定書影本壹份。 此 致 司 法 院 公鑒 聲 請 人 林 ○ 聰 中華民國九十六年六月二十一日

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回本解釋>> 回首頁>> 【臺北高等行政法院判決】九十一年度訴字第三三二五號 原 告 林 ○ 聰 被 告 財政部臺灣省北區國稅局 代 表 人 林 吉 昌 （局長） 訴訟代理人 林 ○ 良 黃 ○ 紅 孫 ○ 敏 右當事人間因綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月十五日台財訴字第○九一○○二九七四七號 訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 一、事實概要：原告民國八十六年度綜合所得稅結算申報，自行申報配偶董○卿執行業務收入新臺幣（下同）六 、 二二九、七○○元，所得額二、一八八、一三九元，經被告所屬新竹市分局於八十七年七月二十四日依申報之執行業 務所得核定，並退還原告綜合所得稅二五、五六九元。嗣被告依「財政部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行 業務者及補習班幼稚園托兒所簡化查核要點」（下稱簡化查核要點）規定進行抽查，重行按財政部頒定八十六年度執 行業務者費用標準核定原告配偶執行業務收入總額為六、三三一、七○○元，所得額為四、四三二、一九○元，合併 核定原告當年度綜合所得稅額為九三三、二○四元，應補稅額為六七一、五四○元，並由原告於八十八年九月二十七 日繳納完竣。嗣原告於九十年十二月二十八日及九十一年三月二十八日申請退還上開稅款，經被告於九十一年四月二 日以北區國稅竹市徵第○九一一○○五七七七號函復否准。原告不服提起訴願，並以財政部逾三個月期間未作成決定 ， 提起行政訴訟，嗣財政部以九十一年十一月十五日台財訴字第○九一○○二九七四七號決定駁回其訴願。 二、兩造聲明： （一）原告聲明：原處分及訴願決定撤銷。 （二）被告聲明：駁回原告之訴。 三、兩造之爭點：本件有無適用法令錯誤或計算錯誤溢繳稅款之情形？ （一）原告主張之理由： １.按「稽徵機關接到結算申報書後，應派員調查，核定其所得額及應納稅額。前項調查稽徵機關得視當地納稅義 務人之多寡，採分業抽樣調查方法，核定各該業所得額之標準。納稅義務人申報之所得額，如在前項規定標準以上， 即以其原申報額為準，如不及前項規定之標準者，應再個別調查核定之。各業納稅義務人所得額標準之核定，應徵詢

各該業同業公會意見。」為所得稅法第八十條明定。又按「……至同法第八十三條所規定之逕行決定其所得額，則應 以納稅義務人未依規定限期申報或未提示各種證明所得額之帳簿文據者，始得為之，此為另一種程序，顯與調查核定 有別。」亦為行政法院五十二年判字第二四六號判例所闡明。原告配偶為「辦理工商登記等業務或代理記帳者」，執 行業務所得額標準系爭年度經被告定為業務收入百分之三十五，原告配偶申報之執行業務所得額在是項標準以上，並 經被告於八十七年七月二十四日核准依申報之執行業務所得核定在案，原告並未表示異議，是本案已告確定。被告於 確定後竟於八十八年依所謂「查得資料或部頒費用率標準」重為核定所得額，顯然於法不合。 ２.被告援引簡化查核要點第七點「適用書面審查案件每年得抽查百分之十並就其帳簿文據等有關資料查核認定 之。」進行調查，惟執行業務所得查核辦法（中華民國八十六年二月十二日財政部台財稅字第八六一八七九二二號 令）並無授權抽查之相關規定，與營利事業所得稅查核準則於第二條第三項明定抽查辦法，並由財政部另行發布營利

768 事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法情形並不相同，則被告依據上開簡化查核要點所為限制人民權利之查核行 為，顯然違反法律保留原則。 （二）被告主張之理由： １.查本件原告八十六年度綜合所得稅結算申報，配偶董○卿執行業務收入六、二二九、七○○元，所得額二、一 八八、一三九元，經被告所屬新竹市分局於八十七年七月二十四日核准在案，並按原告申報綜合所得稅退還稅款二五 、 五六九元。嗣後被告所屬新竹市分局依所得稅法第八十條、第八十三條第一項、第二項規定進行抽查，因原告配偶董 ○卿事務所八十六年度會計憑證無法核對，於八十六年二月二十四日出具承諾書，同意依查得資料或財政部頒定標準 費用率核定所得額及應納稅額，被告所屬新竹市分局乃重行核定該事務所收入總額為六、三三一、七○○元，所得額 為四、四三二、一九○元，併入原告綜合所得，從而核定原告八十六年度綜合所得稅應納稅額為九三三、二○四元， 應補稅額為六七一、五四○元，繳納期限自八十八年九月十六日至八十八年九月二十五日止。原告對核定之應補稅額 如有不服，應依稅捐稽徵法第三十五條於八十八年十月二十五日前申請復查，然原告並未如期提出申請，則本件應屬 同法第三十四條所稱之確定案件。 ２.原告八十六年度綜合所得稅，經被告所屬新竹市分局依法核定應補稅額六七一、五四○元，原告於八十八年九 月二十七日已自動繳納，並無適用法令或計算錯誤溢繳稅款之情事，故無稅捐稽徵法第二十八條規定之適用，原告主 張溢繳稅款退稅，核不足採。 ３.關於原告八十六年度綜合所得稅結算申報經核定先行依申報數退還稅款乙節，原告八十六年度綜合所得稅應辦 理結算申報期限至八十七年三月三十一日止，其於法定期間內已辦理結算申報在案，被告所屬新竹市分局依所得稅法 第一百條規定之退補程序，就執行業務者收入已依法扣繳稅款者，優先按申報數辦理退稅，旨在維護納稅義務人權益 ， 避免長久稽延退稅期限，並無違誤。 理 由 一、按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退 還；……」「稅捐之核課期間，依左列規定：……。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並 予處罰，在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」為稅捐稽徵法第二十八條、第二十一條所明定。次按 「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：……第二類：執行業務所得：凡執行業務者之業務或演 技收入，減除業務所房租或折舊、業務上使用器材、設備之折舊及修理費，或收取代價提供顧客使用之藥品、材料等 之成本、業務上雇用人員之薪資，執行業務之旅費及其他必要費用後之餘額為所得額。」「稽徵機關接到結算申報書 後，應派員調查，核定其所得額及應納稅額。前項調查，稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡，採分業抽樣調查方法 ， 核定各該業所得額之標準。納稅人申報之所得額，如在前項規定標準以上，即以其原申報額為準，如不及前項規定標 準者，應再個別調查核定之。各業納稅義務人所得額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見。」「稽徵機關進行 調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業 利潤標準，核定其所得額。前項帳簿、文據，應由納稅義務人依稽徵機關規定時間，送交調查：其因特殊情形，經納 稅義務人申請，或稽徵機關認有必要，得派員就地調查。」「納稅義務人每年結算申報所得額經核定後，稽徵機關應

就納稅義務人全年應納稅額，減除暫繳稅額、未抵繳之扣繳稅額、可扣抵稅額及申報自行繳納稅額後之餘額，填發繳 款書，通知納稅義務人繳納。……納稅義務人結算申報，經核定有溢繳稅款者，稽徵機關應填發收入退還書或國庫支 票，退還溢繳稅款。……」「執行業務者……未能提供證明所得額之帳簿文據者，稽徵機關得照同業一般收費及費用 標準核定其所得額。前項收費及費用標準，由省（市）主管稽徵機關徵詢各該業同業公會意見訂定，並報請財政部核 定後實施。」為行為時所得稅法第十四條第一項第二類、第八十條、第八十三條第一項、第二項、第一百條及同法施 行細則第十三條第二項及第三項定有明文。又按「納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調 查核定之案件，如經過法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分固具有形式上之確定力，惟稽徵機 關如發現原處分確有短徵，為維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要非不可自行變更原查定處分，而補徵其應 繳之稅捐。」行政法院（現改制為最高行政法院）五十八年判字第三一號著有判例。

769 二、原告八十六年度綜合所得稅結算申報，自行申報配偶董○卿執行業務收入六、二二九、七○○元，所得額二 、 一八八、一三九元，經被告所屬新竹市分局於八十七年七月二十四日依申報之執行業務所得核定，並退還原告綜合所 得稅二五、五六九元。嗣被告依簡化查核要點進行抽查，因原告配偶董○卿負責之事務所八十六年度會計憑證無法核 對，於八十八年二月二十四日出具承諾書，同意依查得資料或財政部頒定標準費用率核定所得額及應納稅額，被告所 屬新竹市分局乃重行核定原告配偶執行業務收入總額為六、三三一、七○○元，所得額為四、四三二、一九○元，合 併核定原告當年度綜合所得稅額為九三三、二○四元，應補稅額為六七一、五四○元，並由原告於八十八年九月二十 七日繳納完竣之事實，有綜合所得稅結算申報書、被告內部簽文及承諾書等件影本在原處分卷可稽，且為原告所不爭 執，堪認為真實。原告雖主張其八十六年度綜合所得稅業經被告核定退稅確定，被告不得重核補稅，應將其已補繳稅 款退還云云。惟簡化查核要點係被告為簡化稽徵業務，推行便民服務，鼓勵執行業務者及補習班、幼稚園、托兒所誠 實記帳、申報所定，被告既係依該要點就原告當年度綜合所得稅先為書面審核，嗣自得再依該要點第七點規定抽查審 核帳證資料，況依首開行政法院五十八年判字第三一號判例意旨，業經核定未申請復查或行政爭訟之案件，稽徵機關 非不可自行變更原查定處分補徵應繳稅捐，原告主張並無可採。又本件抽查重核，因原告配偶董○卿負責之事務所八 十六年度會計憑證無法核對，被告依其八十八年二月二十四日出具同意依查得資料或財政部頒定標準費用率核定所得 額及應納稅額之承諾書，重行核定併課補徵稅款，並無適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之情形，原告自不得申請退還。 從而被告否准退還稅款，訴願決定予以維持，均無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。 三、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中華民國九十二年八月十三日 回本解釋>> 回首頁>>

【最高行政法院裁定】九十四年度裁字第○二八四一號 上 訴 人 林○聰 被上訴人 財政部臺灣省北區國稅局 代 表 人 許虞哲 上列當事人間因綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第三三 二五號判決，提起上訴。本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由

一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第二百四十二條定有明文。 是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用法規或如何適用不當之具體情事，即非主 張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴不應准許。 二、上訴意旨略謂：依所得稅法第八十條第二項規定授權稽徵機關核定者為「各該業所得額之標準」且「稽徵機 關依本法第八十條第四項之規定向同業公會徵詢意見時，應具書面，檢附『所得額標準調查表』限期通知查復。」同 法施行細則第七十五條亦有明文，故「簡化查核要點」將所得稅法第八十條第三項極為明確之「納稅義務人申報之所 得額，如在前項規定標準以上，即以其原申報額為準。」於適用上增加法律所無之限制，非但未將「稽徵業務簡化」 甚且規定於核定確定後仍可每年抽查 10%，徒託簡化之空言，假藉便民之詞，而行擾民之實，何便民之有。另「執行 業務所得查核辦法與營利事業查核準則相同，均不屬所得稅法委任立法之位階，而為行政機關所訂定之行政規章。」

770 復為財政部稅制委員會編印之「中華民國稅務通鑑」127 頁所明白揭示，上述兩項行政規章尚為財政部所頒訂，況係 由不具擬訂法規權限之財政部臺灣省北區國稅局所發布之「簡化查核要點」，且非屬委任立法位階。再言，本案申報 之所得額已達所得額標準，稽徵機關認納稅義務人申報之所得額，已在規定標準以上，即以其原申報額為準，並未發 現錯誤短徵，於法律之適用上並無違誤，且被上訴人於前程序言詞辯論庭中亦坦承「並未發現上訴人系爭年度有短匿 漏報執行業務收入情事。」故其逕自重新核定而補徵稅款之處分自有違誤。財政部臺灣省北區國稅局自己所訂立發布 之「簡化查核要點」任由承辦人員憑一己之私，隨個人喜惡，恣意抽查。原判決置司法院釋字第二四七號解釋於不顧 ， 強以違法之財政部臺灣省北區國稅局自訂之「簡化查核要點」及與本案並不相關之「行政法院五十八年判字第三一號 判例意旨」套引判決，顯失公平等語。本院經查上開上訴意旨，無非就原審取捨證據認定事實之職權行使指摘原判決 不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上 訴理由，既經原判決胯明其不採之心證理由在案，上訴人復以同一事由提起本件上訴，僅泛稱有上訴之事由，並未具 體說明原判決有違背何項法令、不適用法規或如何適用不當之具體情事，依首開規定及說明，其上訴為不合法，應予 駁回。 三、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主 文。 中華民國九十四年十二月二十九日 （本件聲請書其餘附件略） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 641 號【解釋日期】97/04/18 >>【資料來源】法務部 【附件】【協同意見書大法官】李震山 許玉秀‧【抄臺北高等行政法院函】‧【抄臺北高等行政法院第三庭釋憲聲請

書】 【解釋文】 菸酒稅法第二十一條規定：「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶 新臺幣二千元之罰鍰。」其有關處罰方式之規定，使超過原專賣價格出售該法施行前專賣之米酒者，一律處每瓶新臺 幣二千元之罰鍰，固已考量販售數量而異其處罰程度，惟採取劃一之處罰方式，於個案之處罰顯然過苛時，法律未設 適當之調整機制，對人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制，顯不符妥當性而與憲法第二十三條之比例原則尚有 未符，有關機關應儘速予以修正，並至遲於本解釋公布之日起屆滿一年時停止適用。 系爭規定修正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒稅法第二十一條規定之立法 目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀 等，依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置，併予指明。

【相關法條】中華民國刑法第 51、58、59、61 條 (廢)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 38 條 菸酒稅法第 1、21 條 （95.01.18）菸酒管理法第 1、46、47、48、49 條 稅捐稽徵法第 28 條 所得稅法第 108、114 條 公平交易法第 24、41 條 中央行政機關組織基準法第 5 條

【理由書】 對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之 輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為，為求執法明確，以固定之方式區分 違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，而未預留罰鍰之裁量範圍者，或非憲法所不許，惟仍應設適當之調整機制，以 避免個案顯然過苛之處罰，始符合憲法第二十三條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨。 771 米酒在長期菸酒專賣、價格平穩之制度下，乃國人之大量消費品，惟歷經菸酒專賣改制與加入世界貿易組織 （World Trade Organization）談判之影響，零售商與民眾預期米酒價格上漲，而國人之料理習俗與飲食習慣，一時難 以更易，故坊間出現囤積爭購行為，造成市場混亂，消費者權益受損情形。中華民國八十九年四月十九日公布、九十 一年一月一日施行之菸酒稅法第二十一條規定：「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出 售者，應處每瓶新臺幣二千元之罰鍰。」乃課人民就該法施行前專賣之米酒應依原專賣價格出售之行政法上義務，並 對違反此一行政法上義務者，處以罰鍰，以維護穩定米酒價格、維持市場供需之公共利益，本質上乃為穩定米酒市場 所採之經濟管制措施，揆諸專賣改制前後，米酒短缺，市場失序，致有民眾須持戶口名簿排隊購買之情形，其立法目 的洵屬正當。又罰鍰係對違反行政法上義務者施以制裁，乃督促人民履行其行政法上義務之有效方法，是該規定為達 行政目的所採取處以罰鍰之手段，亦屬適合。 至於處以罰鍰之方式，於符合責罰相當之前提下，立法者得視違反行政法上義務者應受責難之程度，以及維護公 共利益之重要性與急迫性等，而有其形成之空間。菸酒稅法第二十一條規定，乃以「瓶」為計算基礎，使超過原專賣 價格出售該法施行前專賣之米酒者，每出售一瓶，即處以新臺幣二千元之罰鍰，受處罰者除有行政罰法減免處罰規定 之適用者外，行政機關或法院並無綜合個案一切違法情狀以裁量處罰輕重之權限，立法固嚴，揆諸為平穩米酒價格及 維持市場供需，其他相關法律並無與菸酒稅法第二十一條規定達成相同立法目的之有效手段，且上開規定之違法行為 態樣及法律效果明確，易收遏阻不法之效，是尚屬維護公益之必要措施。但該條規定以單一標準區分違規情節之輕重 並據以計算罰鍰金額，如此劃一之處罰方式，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其罰鍰金額有無限擴大 之虞，可能造成個案顯然過苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，其對 人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制，顯不符妥當性而有違憲法第二十三條之比例原則，有關機關應儘速予以 修正，並至遲於本解釋公布之日起屆滿一年時停止適用。 系爭規定修正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒稅法第二十一條規定之立法 目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀 等，依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置，併予指明。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明

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【協同意見書大法官】李震山 許玉秀 中華民國九十一年一月一日施行之菸酒稅法第二十一條（下稱系爭規定）規定： 「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶新台幣二千元之罰鍰。」本 號解釋認為「應處每瓶新台幣二千元罰鍰」之處罰方式，因牴觸憲法第二十三條之比例原則而違憲，本席等敬表贊同 。 惟就宣告系爭規定違憲之理由及其至遲於本解釋公布之日起屆滿一年時停止適用兩部分，認有補充說明之必要，爰提 772 出協同意見書。 壹、立法權行使有欠妥適之處 在闡釋本意見書兩項重點（貳、參）前，有必要對立法權行使的周延性，為扼要的背景說明。首先，菸酒稅法中 罰則之規定，係對違反菸酒稅徵收行為之處罰規定，而系爭規定與稅捐事件無直接關係，純係經濟行政管制之一般處 罰規定，除非有必要納入刑法、公平交易法等法之制裁體系內，否則理應將之規定於菸酒管理之相關法令，不宜「夾 帶」於菸酒稅法之「附則」當中。（註一）圓鑿方枘的結果，除導致異其專業管轄機關及救濟程序外，（註二）尚凸 顯立法者未顧及行政制裁體系建立之不易及法律類型細緻化之深意。（註三）其次，更有甚者，系爭規定之處罰方式 ， 立法理由雖引臺灣省內菸酒專賣暫行條例（九十一年五月二十二日總統令廢止公布）第三十八條為參考依據，惟查該 條係就未依公告價格出售米酒者「處二千元以下罰鍰」，而非如系爭規定「處每瓶新台幣二千元之罰鍰」。（註四） 失之毫釐，尚慮謬以千里，罰鍰上限植為每瓶罰額，其失焉僅止於毫釐。 在我國有意加入世界貿易組織（WTO）而須改變菸酒專賣經濟管制之轉型過渡期間，立法者為回應特定的輿論民情， 在時間壓力之下，未能客觀細究長期嚴格經濟管制與投機居奇間的複雜因果關係，尚可理解。惟試圖以法律為重罰之 特效工具，期快速遏止可能失衡的市場供需結構，藉以回應民意並稍卸除有關機關之仔肩，則有使法律工具化而生 「法律之上尚有權力」，即 rule by law 之疑慮。若暫捨此不論，單就立法考量確欠周延所產生法規定及法執行之責與 罰失衡之風險，概由雖可咎責之被處罰人完全承受，恐亦非事理之平。從本件聲請原因案件之不法獲利未達新台幣兩 佰萬元，核定罰鍰卻逾新台幣壹億元以觀，縱將不易客觀估算的「社會成本」一併加諸被處罰人身上，仍難免構成責 與罰極端失衡（grossly disproportionate）之結果。相同情形亦可見於原因案件外依系爭規定裁處之諸多類似（平行） 案件（Parallefalle）。（註五）此時，確需賴釋憲者以超越行政、立法、司法權力之上的憲法衡平視野，加以審酌。 多數意見針對上述「夾帶」之立法瑕疵，解釋理由書僅略陳「本質上乃為穩定米酒市場所採之經濟管制措施」，對防 免日後再輕易發生類似立法情形，助益恐將有限。針對「責罰失衡」之立法瑕疵則毫無著墨，或為表現尊重立法形成 自由之司法謙抑，然未能適切從權力分立相互制衡之立場，指出或闡明「正當目的不能證立手段妥當」之理念，頗為 可惜。 貳、宣告違憲之理由部分 宣告系爭規定違憲之理由，應可歸納如下： 人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，自應根據違反義務本身情 節之輕重程度為之（本院釋字第六一六號解釋參照），（註六）系爭規定並未考量每瓶出賣單價或實際獲利程度，有 無囤積事實或影響交易秩序，不問情形一律處每瓶新台幣二千元之罰鍰，尚有未洽。至於多數意見：「固已考量販售 數量而異其處罰程度」論理是否太過單一，尚有待檢證。（註七） 系爭規定並未斟酌其他同等能達立法目的，且不致造成行為與處罰不能相當之方法，例如：比較功能同為維護市場秩 序之公平交易法，明定罰鍰上下限額（第二十四條與第四十一條之規定參照）；（註八）或比較性質同為菸酒行政管 制之菸酒管理法，輔以不法利益倍增罰鍰（第四十六條以下之規定參照）。（註九）惟多數意見係以「其他相關法律

並無與菸酒稅法第二十一條規定達成相同立法目的之有效手段」為理由，認為系爭規定「尚屬維護公益之必要措施」 。 本席等對其究否屬「必要」保留存疑，蓋與多數意見論理之邏輯，以及對事件因果關係之理解，有所出入而各異其趣。 系爭規定未設合理最高額之限制。茲以遺產及贈與稅法第四十七條規定為例：「前三條規定之罰鍰，連同應徵之 稅款，最多不得超過遺產總額或贈與總額。」設有合理最高額之限制，方不致於無限上綱。（註十）此外，嚴厲如刑 罰者，尚會為某些極端情況設一定門檻或調整機制，例如：刑法第五十一條、第五十九條及第六十一條之規定等， （註十一）藉以避免過度逾越而有違反比例原則之虞，舉重明輕，立法良窳判明如鏡。 前揭三點理由相加，「顯然過苛」之結果勢所難免。其除過度侵害財產權外，甚至在嚴重情形下，將導致被處罰 人破產而危及生活最低尊嚴之保障並影響其改過重生，亦可能易生被處罰人脫產之負面行為，凡此均恐非主管機關制 裁之原始目的。特別值得一提者，「顯然過苛」之案件已累積相當數量，已非純屬「個案」問題。蓋若僅有少數個案

773 產生處罰過苛情形，尚不能必然推導所依據之法律違憲。因為，縱然適用合憲法律，亦可能在特殊狀況下，產生少數 責與罰極端失衡之個案，而此時，僅需由行政裁罰或司法審判機關，依立法目的、狹義比例原則或其他相關法原則處

理即可。多數意見認為系爭規定之所以違憲，係少數處罰過苛個案因未設「適當之調整機制」，致無法合乎「個案實 質正義之要求」而生。但本席等認為，過苛案件俯拾皆是，矛頭顯直指系爭規定之處罰方式，至於未設適當調整機制 ， 是該處罰方式之當然結果。若將兩者勉強予以分離，倒置其因與果，確可達到強化立法者「維護公共利益之重要性與 急迫性，而有其形成之空間」理由的正當性，但與宣告系爭規定違憲之結果間，尚難調合。 參、違憲法律定期失效部分 多數意見除宣告系爭規定處罰方式違憲外，另讓違憲條文至遲一年失其效力。為調和法安定性與實質正義 （materielle Gerechtigkeit），將釋憲者親口宣告違憲的法令，仍准許適用一段期間，並作成「定期失效」之決定，在 憲法及法律均無明文情況下，本院經解釋自行創設該種宣告模式之案件，已不勝枚舉。（註十二）累積實例既多，即 有將之法制化的必要。據此，本院所擬「憲法訴訟法」草案（註十三）第三十三條第二項規定：「法律或命令與憲法 牴觸而應定期失效者，於期限屆至前，除原因案件外，仍應適用該法律或命令。但憲法法庭之判決主文另有諭知者， 依其諭知。」由此設計可知，原則上與原因案件類似（平行）之案件，不論是否經法院裁定停止訴訟程序或是否仍繫 屬於各級法院，若仍適用系爭違憲法律，當不能獲得如同原因案件般的合理救濟。為彌補可能之闕漏與失衡，自可適 用但書另行諭知之規定。本號解釋即是仿傚本院釋字第三○○號解釋：「在法律修正前適用上開現行規定，應斟酌本 解釋意旨，慎重為之。」而為諭知，類此另行諭知之解釋，亦不在少數。（註十四）再就本案言，米酒專賣制度已成 黃花，在買賣回歸市場機制之現實狀況下，「有關機關應儘速加以修正」系爭規定之實益或必要性即大幅降低。換言 之，本件解釋若採系爭規定立即失效之宣告方式，依前揭草案第三十三條第一項規定亦可達相同目的：「法律或命令 與憲法牴觸而應立即失效者，於憲法法庭判決前已繫屬於各級法院之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」（註十 五）至於「立即失效」與「定期失效」之考量，取決於「法正義」與「法安定」衝突時之價值抉擇，多數意見雖知米 酒經濟管制客觀環境丕變，仍給予立法者一年之緩衝或猶豫期間，想必是「法安定重於法正義」，以及充分尊重「立 法形成自由」思考理路下的產物。 至於解釋生效前已經裁判確定之類似（平行）案件，除聲請釋憲之原因案件外，縱然個案上存在責與罰極端失衡 或嚴苛異常之結果，被處罰人依現行法制均無法救濟，只能黯然承受。如何避免該等重大不正義之情形繼續存在而救 濟無門，或者違規情形嚴重者獲得救濟，違規情形輕者卻未獲救濟等不平現象，仍需以新理念與闊視野積極面對。 （註十六） 最後，本號解釋引進「顯然過苛」以及「實質正義」等理念，在經驗傳承、大量適用比例原則作為審查標準之框 架下，有意創新。若因而帶入更多可能成為違憲審查標準之憲法理念，本席等樂觀其成。 註一：菸酒稅法第 1 條規定：「本法規定之菸酒，不論在國內產製或自國外進口，應依本法規定徵收菸酒稅。」 並續明定課稅項目及稅額、稽徵、罰則（第 16 條至第 19 條）等。至於系爭第 21 條雖屬制裁規定，但由於格格不入， 未將之置於「罰則」而設於「附則」之中，「夾帶」屬性非常明顯。

註二：菸酒稅係國稅，菸酒稅法之主管機關為財政部，本件解釋原因案件之處罰係由財政部台北市國稅局所作成 ， 對處罰不服之救濟在訴願前設有申請復查之先行程序。若以菸酒管理法為例，則分由中央財政部及地方直轄市政府、 縣（市）政府並列為管轄機關，依該法所為之裁罰，若有不服，則逕依訴願法提起訴願。以稅捐稽徵機關處理工商管 制事項，從設官分職各有所司之觀點，專業偏失即非不可預期。 註三：有關行政制裁法體系建立之不易，請參考廖義男，〈行政罰法之制定與影響〉，廖義男主編，《行政罰 法》，元照，96 年，頁 1-22。林錫堯，《行政罰法》，元照，94 年，頁 1-9。此外，涉及法律類型化及法律定位之問 題亦漸受重視，例如本院釋字第 535 號解釋指出：「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤 務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。」質言之，若屬單純組織法，即不得作為干預 人民自由權利之依據。又例如依中央行政機關組織基準法第 5 條第 3 項規定：

774 「本法施行後，除本法及各機關組織法規外，不得以作用法或其他法規規定機關之組織。」足見法律屬性與其應規範 之內容，顯有密切關係。菸酒稅法與菸酒管理法雖均為作用法，但行為罰與漏稅罰本不相同（本院釋字第 503 號解釋 參照），故仍不宜恣意交互錯置。 註四：系爭規定係立法院審查菸酒稅法時，部分立法委員所提之修正動議，其指出：「為澈底打擊囤積米酒及抬 價行為，爰明定本法施行前產製之米酒，於本法施行後仍應按原專賣價格出售，如超過原專賣價格出售，一經查獲， 參照現行台灣省內專賣暫行條例第三十八條規定，科處每瓶新臺幣二千元之罰鍰，俾從制度上根除囤積米酒牟取不當 利益之誘因。」並亦列於系爭規定之立法理由欄內。參《立法院公報》第 88 卷第 38 期，88 年 7 月 3 日，頁 283；第 89 卷第 2 期，89 年 1 月 5 日，頁 242。 註 五 ： Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht -Stellung,Ver-fahren,Entscheidungen, 7. Aufl., Verlag C.H.Beck, Rdnr.414.該等案件包括尚繫屬於法院者，以及已終局確定但未聲請釋憲者。未確定而為法官聲請解 釋者，除原因案件外，亦包括經法官裁定停止訴訟程序，但鑒諸原因案件已向本院聲請解釋在案，毋庸重複聲請者， 此例如：台北高等行政法院 94 年度訴字第 1456 號裁定、95 年度訴字第 2402 號裁定、95 年度訴字第 2528 號裁定、 95 年度訴字第 2529 號裁定。類似（平行）案件中較為極端之例，未確定但未聲請解釋，例如高雄高等行政法院 95 年 度訴字第 774 號判決，就每瓶售價約 50 元、共售 10 萬餘瓶、獲利粗估至多約 300 多萬元，而維持 2 億 640 萬元之罰 鍰。已終局確定但未聲請解釋者，例如高雄高等行政法院 95 年度訴字第 907 號判決，就每瓶售價 50 至 60 元不等、共 售約 20 萬瓶、獲利粗估至多約 800 萬元，罰鍰僅差 1 萬 6 千元即達 4 億元，仍獲維持，且亦為最高行政法院 96 年度 判字第 846 號判決支持而告確定。再假設問題光譜另一端之例：鄉下小雜貨店超出公賣價格賣出 10 瓶紅標米酒，既無 囤積又非居奇，亦未擾亂市場交易秩序，且不甚瞭解法律重罰規定，只因做生意想多掙幾個錢，然一經查獲，依法仍 應處以新台幣 2 萬元罰鍰。 註六：通過於後之行政罰法第 18 條第 1 項即規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所 生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」 註七：以瓶計算，確可收隨量抑制囤積之效；但此僅考量部分違規情節，漏未能斟酌其他違規情節。例如各別案 件中，超出原專賣價格之幅度可能高低有別，某 A 賣 50 元，某 B 賣 100 元，或某 C 朝售 30 元暮販 40 元，情形均有 所不同。裁罰機關無法區分個案情形與每瓶出賣單價，一律以每瓶 2000 元裁處罰鍰，除與比例原則有關外，因「不 等者而等之」之處罰方式，故亦與平等原則有涉。至於不論是自售、託售、輾轉易手、、、，只要超出原專賣價格出 售，遭查獲者皆需依每瓶 2000 元之方式處罰。僅以瓶數為標準，處罰程度是否真能有所差異，恐待檢證。 註八：公平交易法第 24 條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平 之行為。」同法第 41 條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要 更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者， 得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止 、 改正其行為或採取必要更正措施為止。」

註九：公平交易法第 24 條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平 之行為。」同法第 41 條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要 更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者， 得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止 、 改正其行為或採取必要更正措施為止。」 註十：若法律所明定之處罰最高額仍無法達到立法目的，尚可參考行政罰法第 18 條第 2 項之規定：「前項所得之 利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」（並參照刑法第 58 條 之規定）。本院釋字第 327 號解釋，針對扣繳義務人未依所得稅法履行限期按實填報或填發扣繳憑單之義務者，認為 其「依應扣繳稅額固定之比例處以罰鍰，又無合理最高額之限制，應由有關機關檢討修正」。釋字第 356 號解釋，亦

775 認營業稅法就營業人未依限期申報銷售額或統一發票明細表者，按應納稅額一定比例所加徵之滯報金、怠報金，性質

屬「行為罰」，「又無合理最高額之限制」而給予警告性宣示。釋字第 616 號解釋，認所得稅法就納稅義務人或營利 事業未依限期履行結算或未分配盈餘之申報義務，而依應納稅額固定比例所加徵之滯報金乃「行為罰」，「其違規情 節有區分輕重程度之可能與必要者，自應根據違反義務本身情節之輕重程度為之」；其「無合理最高額之限制，顯已 逾越處罰之必要程度而違反憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違」。上開解釋分 別促成所得稅法第 114 條第 2 款 89 年 12 月 15 日之修正，以 15 倍計算，前段增添最高 2 萬 2 千 5 百元之限制，後段 雖未受指摘，亦併同增添 4 萬 5 千元之上限。營業稅法第 49 條則係於 90 年 6 月 27 日，修正並更名為「加值型與非加 值型營業稅法」時，增訂以 10 倍為最高額。所得稅法第 108 條第 1 項及第 108 條之 1 第 1 項 96 年 6 月 14 日之修正， 分別明定滯報金最高額不得超過 3 萬元；而未受指摘之各該第 2 項所規定之怠報金，亦同修正增列最高 9 萬元之限制。 註十一：參照刑法廢除連續犯、牽連犯之「一罪一罰」改革方向，固可較接近罰責相當之要求，縱在實例上有針 對連續數犯罪行為者，宣告多數有期徒刑而合計刑期達 200、300 年，最後所定執行刑僅 5、6 年，而為報章批評之情 形。例如參〈一罪一罰判 336 年僅需執行 5 年〉，《自由時報》，96 年 10 月 30 日，頭版新聞；〈刑期 300 年執行 17 年…可議〉，《聯合報》，97 年 3 月 5 日，社會新聞；〈234 年刑度只判 6 年半檢要上訴〉，《中國時報》，97 年 3 月 8 日，社會新聞。而各該對應之刑事判決，分別為臺灣臺中地方法院 96 年度易字第 4523 號竊盜案；最高法院 96 年度台上字第 7583 號毒品案；臺灣苗栗地方法院 96 年度訴字第 743 號毒品案。判決認於各該宣告刑最長期以上、 合併以下、30 年之內定執行刑，須「實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量」，故「應 受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。」比較法上，美國聯邦 憲法增補條文第 8 條規定：「在一切案件中，不得需索過多之保釋金，亦不得科以過重之罰款，或施以殘酷異常之處 罰 。 」 （ Excessive bail shall not be required,nor excessive fines imposed, n or cruel and unusual punishments inflicted.） 本件聲請解釋之系爭規定雖非科處罰金，但罰鍰亦係國家對人民之金錢處罰，收益率歸國庫同恐有不 當誘因，故實僅一線之隔，應受同樣法理之支配而可為參照。 註十二：本院釋字第 218 號、第 224 號、第 251 號、第 289 號、第 300 號、第 313 號、第 324 號、第 365 號、第 366 號、第 367 號、第 373 號、第 380 號、第 384 號、第 390 號、第 392 號、第 402 號、第 423 號、第 436 號、第 443 號、第 450 號、第 452 號、第 454 號、第 455 號、第 457 號、第 491 號、第 523 號、第 551 號、第 573 號、第 580 號、第 586 號、第 588 號、第 613 號、第 616 號、第 619 號、第 636 號、第 638 號、第 640 號等解釋參照。 註十三：本院為因應「審判機關」化，並使大法官行使職權之方式「憲法法庭」化，現行司法院大法官審理案件 法乃有通盤檢討之必要，據此擬定憲法訴訟法草案。草案經立法院 96 年 6 月 11 日審查會通過，惟因第 6 屆立法委員 任期屆至時（97 年 1 月 31 日）並未完成立法，基於屆期不續審之故（立法院職權行使法第 13 條參照），需待下一會 期再提送立法院審查。 註十四：本院釋字第 300 號解釋：「其中但書對羈押展期之次數未加適當限制部分，與憲法保障人民身體自由本 旨不合，應僅速加以修正，至遲應於本解釋公布之日起屆滿一年時停止適用。在法律修正前適用上開現行規定，應斟 酌本解釋意旨，慎重為之。」另釋字第 523 號解釋：「上開條例第十一條第一項之規定，就此而言已逾越必要程度，

與憲法第八條、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符，應於本解釋公布之日起一年內失其效力。於相關法律為適當修 正前，法院為留置之裁定時，應依本解釋意旨妥為審酌，併予指明。」除此之外，本院針對宣告違憲法令失其效力， 未修正前所遺法令「空窗期」問題，諭之以填補方式解決者，包括「類推適用」（釋字第 474 號、第 583 號解釋參 照）、「準用」（釋字第 559 號解釋參照）其他法律等，足見本院歷來解釋之苦心。 註十五：憲法法院法草案第 33 條第 1 項之立法理由為：「第一項明定憲法法庭判決諭知法律或命令立即失效者， 於憲法法庭裁判前已繫屬於各級法院之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判；已確定之案件則不受影響，以維持法秩 序之安定。而據以聲請憲法法庭裁判之原因案件，雖已確定，惟因聲請人之聲請有利於公益，參酌司法院釋字第一八 五號、第一八八號解釋，應許其得因憲法法庭之裁判而獲益，爰另於次條規定其得提請救濟，本條第一項末段先作除 外規定。」

776 註十六：例如較近的本院釋字第 624 號解釋：「為符首揭憲法規定之本旨，在冤獄賠償法第一條修正施行前，或 規範軍事審判所致冤獄賠償事項之法律制定施行前，凡自中華民國四十八年九月一日冤獄賠償法施行後，軍事機關依 軍事審判法令受理之案件，合於冤獄賠償法第一條之規定者，均得於本解釋公布之日起二年內，依該法規定請求國家 賠償。」本院釋字第 625 號解釋：「依本解釋意旨，於適用稅捐稽徵法第二十八條予以退稅時，至多追溯至最近五年 已繳之地價稅為限，併此指明。」上開解釋皆有解決實質個案正義問題之意圖，值得贊同。德國聯邦憲法法院法第 79 條將刑事判決與其他判決區分：「確定刑事判決所依據之法規業經宣告為違反基本法或依本法第七十八條之規定宣告 無效者，又確定之刑事判決以聯邦憲法法院宣告為違反基本法之法規之解釋為依據者，均得依刑事訴訟法之規定對之 提起再審。（第 1 項）其他根據依第七十八條被宣告為無效之法規所為不得再行爭執的裁判，除第九十五條第二項的 規定或其他法律有特別規定者外，不受影響。這些裁判不得執行。依民事訴訟法已為強制執行時，民事訴訟法第七六 七條規定準用之。不當得利請求權不得主張之。（第 2 項）」亦值參酌。至於其他彌補的建議，請參考李震山，〈憲 法意涵下的國家補償－補正義的破網？〉，《月旦法學教室》，第 59 期，96 年 9 月，頁 6-7。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄臺北高等行政法院函】 主 旨：檢送本院第三庭釋憲聲請書暨附件（附件詳如聲請書肆所載）各乙份，請鑒核。 說 明： 一、依據 鈞院釋字第 371 號解釋及「司法院大法官審理案件法第 8 條第 1 項」規定辦理。 二、本院於審理 92 年度訴字第 4483 號菸酒稅法事件時，認為菸酒稅法第 21 條規定「本法施行前專賣之米酒，應依 原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶新台幣 2 千元之罰鍰。」不符憲法比例原則之要求，而有牴觸憲 法第 15 條、第 23 條規定之情事，爰依鈞院釋字第 371 號解釋之意旨，裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。 院 長 葉百修 回本解釋>> 回首頁>>

【抄臺北高等行政法院第三庭釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 本院認為菸酒稅法第 21 條規定「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每 瓶新臺幣 2 千元之罰鍰。」不符憲法比例原則之要求，而有牴觸憲法第 15 條、第 23 條規定之情事，爰依 鈞院釋字 第 371 號解釋之意旨，裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、疑義之經過：

本院 92 年度訴字第 4483 號原告籃○春，因分別於民國（下同）91 年 1 月 15 日、16 日及 17 日，銷售前臺灣省 菸酒公賣局產製之舊裝米酒計 48,000 瓶（0.6 公升保特瓶裝）予全○加油站股份有限公司、4,800 瓶予邱○濱，實際 成交金額分別為新臺幣（下同）2,600,000 元（平均每瓶 54.2 元）及 250,000 元（平均每瓶 52 元），因超過按原米酒 專賣價格每瓶 21 元，被告財政部臺北市國稅局認有違反菸酒稅法第 21 條前段規定，遂以 91 年 12 月 5 日財北國稅財 字第 75091080552 號罰鍰處分，處以每瓶 2,000 元之罰鍰計 105,600,000 元，原告不服，迭經提起復查及訴願，均遭 駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、疑義之性質： 菸酒稅法第 21 條規定：「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶新臺 幣 2 千元之罰鍰。」其對於構成要件所稱具社會侵害性之行為，施以罰鍰之制裁而限制人民之財產權，固與憲法第 23

777 條揭櫫之比例原則中之適當性原則與必要性原則無違，然其罰鍰額度則有違狹義比例原則，乃生本件牴觸憲法之疑義。 三、涉及之憲法條文： 憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」及第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權 利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」參、 聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一、按臺灣地區實施菸酒專賣，始於日據時代，其後行政院於 46 年 6 月間正式委託臺灣省政府代辦，並於 42 年 7 月 7 日公布臺灣省內菸酒專賣暫行條例，實施菸酒專賣制度。臺 灣地區實施之菸酒專賣範圍，涵蓋於菸酒之產製運銷各階段，由前臺灣省菸酒公賣局負責行政管理與產銷經營。又關 於運銷階段之管制，該條例第 33 條規定：「（第 1 項）菸類酒類之配售價格、零售價格，均由財政部按照成本及國家 專賣利益為計算標準，分別擬定，呈由行政院核定公告之，變更時亦同。（第 2 項）專賣機關、菸酒零售商，應遵照 前項公告之價格，不得變更。」並進而於第 38 條第 6 款規定：「有左列各款行為之一者，處 2 千元以下罰鍰：六、零 售商違反第 33 條之規定，變更菸類或酒類零售價格者。」二、嗣為順應經濟自由化、國際化之潮流，自 76 年起外國 菸酒進口陸續開放，立法院 81 年審查廢止國產菸酒類稅條例時，附帶決議要求 3 年內廢止臺灣省內菸酒專賣暫行條例。 財政部為因應臺灣省內菸酒專賣暫行條例之廢止，有關菸酒專賣利益之徵收應回歸稅制，惟鑒於菸酒不同於一般商品 ， 其對人體所造成之影響應予重視，世界各國對於菸酒產銷之管理均較一般商品嚴格，其消費稅之稅負亦較一般商品為 高，爰參酌外國單獨立法課稅之立法例，及我國已廢止之國產菸酒類稅條例單獨立法之體例，乃於 88 年 3 月 10 日函 送菸酒稅法草案送請立法院審議。草案共分總則、課稅項目及稅額、稽徵、罰則及附則 5 章，計有 21 條（立法院公報 第 89 卷第 2 期第 244 頁參照）。其中第 8 條第 4 款規定：「酒之課稅項目及應徵稅額如下︰四、米酒︰每公升稅額逐 年調整徵收如下︰（一）民國八十九年起︰新臺幣九十元。（二）民國九十年起︰新臺幣一百二十元。（三）民國九 十一年起︰新臺幣一百五十元。（四）民國九十二年起︰新臺幣一百八十五元。」 三、菸酒稅法草案於立法院審議時，因有委員鑒於為遏阻菸酒之經銷及零售商，於菸酒專賣改制前囤積米酒，再 於改制後高價出售，影響市場供需秩序，乃提案增訂第 21 條，說明以「為澈底打擊囤積米酒及抬價行為，爰明定本法 （按指菸酒稅法）施行前產製之米酒，於本法施行後仍應按原專賣價格出售，如超過原專賣價格出售，一經查獲， 『參照現行臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 38 條規定』，科處每瓶 2 千元之罰鍰，俾從制度上根除囤積米酒牟取不當利 益之誘因。」（立法院公報第 89 卷第 2 期第 226 頁、第 242 頁參照），而上開增訂條文獲審查會及院會之通過，即為 本件有牴觸憲法疑義之條文。 四、按憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第 23 條規定：「以上各條列舉之自 由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」 國家限制人民基本權之理論基礎在於個人外部行為已經對他人產生影響時，國家基於全民之付託，必須對此等行為加 以控制，至此等控制應採取何種方式（刑事罰或行政罰），基本上由立法者裁量。然而，以法律限制人民基本權者， 仍會發生如何限制基本權始不致違憲的問題，易言之，依法律限制基本權，並非可恣意為之，即國家不可以違法的手 段對付人民違法的行為，此為近代立憲主義有關國家理性應有的要求，是國家立法限制人民基本權時，仍須受到憲法 上比例原則之限制，而憲法第 23 條即揭櫫廣義的比例原則。

五、廣義的比例原則包括適當性原則（合目的性原則）、必要性原則（侵害最少原則）及過度禁止原則（狹義比 例原則），以此三原則作為憲法上基本權限制的限制，即在要求採取限制基本權的手段，縱然合乎一定目的，且屬必 要的最低侵害手段，但採取此種手段時，仍然不可太過分而流於恣意，否則均屬違反比例原則而違憲。而聲請人所質 疑菸酒稅法第 21 條之規定者，即在於該條之罰鍰是否過高而違反過度禁止原則？ 六、依本件之事實經過與前揭之說明可知，每瓶 0.6 公升裝之米酒，於菸酒專賣制度實施之下，其經行政院核定 公告之價格為每瓶 21 元，零售商如有未依上開專賣價格銷售，擅自變更零售價格，其經查獲有此行為者，依臺灣省內 菸酒專賣暫行條例第 38 條第 6 款之規定，應處 2 千元「以下」罰鍰，其銷售之瓶數僅係罰鍰之裁量因素之一而已，亦 非係就每瓶處以 2 千元之罰鍰，是菸酒稅法第 21 條之立法理由謂其罰鍰額度之制定係「參照現行臺灣省內菸酒專賣暫 行條例第 38 條規定」，恐係出於重大之誤會。

778 年 6 月 12 日修正前）規定：「納稅義務人有下列逃 七、再者，菸酒稅法於 91 年 1 月 1 日施行，其第 19 條（91 漏稅情形之一者，除補徵稅款外，按補徵稅額處 1 倍至 3 倍之罰鍰︰一、未依第 9 條規定辦理登記，擅自產製應稅菸 酒出廠者。二、於第 14 條規定停止出廠期間，擅自產製應稅菸酒出廠者。三、國外進口之菸酒，未申報繳稅者。四、 免稅菸酒未經補稅，擅自銷售或移作他用者。五、廠存原料或成品數量，查與帳表不符者。六、短報或漏報應稅數量 者。七、菸酒課稅類別申報不實者。八、其他違法逃漏稅者。」復依前揭該法第 8 條之規定，每瓶 0.6 公升裝之米酒， 其應納酒稅 90 元（150 元 x0.6=90 元），是如有逃漏該每瓶 90 元酒稅者，除補徵稅款每瓶 90 元外，另須受到按補徵 稅額處 1 倍至 3 倍之罰鍰，即每瓶 90 元至 270 元之罰鍰，惟應予強調者，菸酒稅法對於逃漏菸酒稅之納稅義務人之處 罰亦不過如此，其於同法中對於未逃漏菸酒稅，僅係未依原專賣價格出售者，反處以每瓶 2 千元之罰鍰，其輕重是否 失衡？ 八、承上，每瓶 0.6 公升裝之米酒，於菸酒稅法施行後，其應納酒稅為 90 元，而建議售價為 130 元（批發價 117 元），依此計算，如在菸酒稅法施行前專賣之米酒，縱於菸酒稅法施行後超過原專賣價格出售，其最大之價差亦約在 每瓶 109 元以下（於本件，原告銷售每瓶超過原專賣價格在 31 元至 33.2 元不等），立法者如係在追求其立法理由所 述「從制度上根除囤積米酒牟取不當利益之誘因」，其實只要罰鍰超過每瓶 109 元或比照酒稅 90 元，囤積者即無利可 圖，立法者之目的即可實現，何須以每瓶 2 千元之罰鍰重懲人民？況如前所述，立法者於裁量該罰鍰之額度時，本意 係比照臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 38 條之罰鍰額度。 九、附帶一提者，菸酒稅法第 21 條之立法目的，非出於維護菸酒專賣制度，蓋菸酒稅之稽徵正意在淘汰專賣制度， 亦非出於維護菸酒稅稽徵制度，蓋如前所述，其間並無逃漏菸酒稅之問題，菸酒稅法第 21 條之立法目的誠如其立法理 由所言，其意在防杜因制度改變而造成之米酒囤積問題，立法者所關心者其實在於維護消費者利益與交易秩序。聲請 人不擬探討構成菸酒稅法第 21 條之行為，是否同時有違反立法目的亦在維護交易秩序與消費者利益之公平交易法之問 題，因為此非本院之職權所在，聲請人所擬強調者，對於諸多較之於違反菸酒稅法第 21 條行為，更嚴重破壞交易秩序 與戕害消費者利益之違反公平交易法行為，依公平交易法第 41 條之規定：「……得限期命其停止、改正其行為或採取 必要更正措施，並得處新臺幣 5 萬元以上 2 千 5 百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施 者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣 10 萬元以上 5 千萬元以下罰鍰，至 停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」雖可能被處以高達 2 千 5 百萬元或 5 千萬元之罰鍰，惟實際罰鍰額度， 尚有賴主管機關審酌一切違法情狀，包括違法行為所得利益（公平交易法施行細則第 36 條參照）為合義務性之裁量， 不過，無論情節如何重大，此一罰鍰額度終有上限。反觀菸酒稅法第 21 條，其罰鍰規定以每瓶 2 千元，而違法者每瓶 之不法利得不可能超過百元，已如前述（於本件，至多在 31 元至 33.2 元間），其所受處罰竟毫無上限，而須受依所 售之瓶數計算，高達 105,600,000 元之罰鍰，國家侵害人民之財產權顯已過度，有違憲法比例原則之要求。 十、綜上所述，依本院合理之確信，認為菸酒稅法第 21 條有牴觸憲法之疑義，爰以之為先決問題裁定停止本院 92 年度訴字第 4483 號事件之訴訟程序，提出上開形成確信違憲之具體理由為本件之聲請。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：本院 92 年度訴字第 4483 號卷宗影本壹件。

附件二：立法院公報第 89 卷第 2 期節本壹件。 此 致 司 法 院 聲請人 臺北高等行政法院第三庭 審判長法官 王 立 杰 法官 黃 本 仁 法官 王 碧 芳 中 華 民 國 94 年 7 月 5 日 （本件聲請書附件略）

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【解釋字號】釋字第 642 號【解釋日期】97/05/09 >>【資料來源】法務部 【附件】 【不同意見書】大法官許玉秀‧【抄唐○○工廠股份有限公司機械廠釋憲聲請書】‧【附件七】最高行政法

院裁定 97 年度裁字第 01633 號‧【附件五】臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 01344 號 【解釋文】 稅捐稽徵法第四十四條規定營利事業依法應保存憑證而未保存者，應就其未保存憑證經查明認定之總額，處百分 之五罰鍰。營利事業如確已給與或取得憑證且帳簿記載明確，而於行政機關所進行之裁處或救濟程序終結前，提出原 始憑證或取得與原應保存憑證相當之證明者，即已符合立法目的，而未違背保存憑證之義務，自不在該條規定處罰之 列。於此範圍內，該條有關處罰未保存憑證之規定，與憲法第二十三條比例原則及第十五條保護人民財產權之意旨尚 無牴觸。 財政部中華民國八十四年七月二十六日台財稅字第八四一六三七七一二號函示，營利事業未依法保存憑證，須於 未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前，取得與原應保存憑證相當之證明者，始得免除相關處 罰，其與本解釋意旨不符部分，自本解釋公布之日起，應不予援用。【相關法條】中華民國憲法第 15、19、23 條 行 政程序法第 102 條 稅捐稽徵法第 11、41、42、43、44、48-1 條 所得稅法第 85 條 營利事業所得稅查核準則第 14 條 加值型及非加值型營業稅法第 51 條

【理由書】 稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應 保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」係為 使營利事業據實給與、取得及保存憑證，俾交易前後手稽徵資料臻於翔實，建立正確課稅憑證制度，以實現憲法第十 九條之意旨（本院釋字第二五二號解釋參照），立法目的洵屬正當。其中有關「應保存憑證」之規定，乃在以罰鍰之 方式督促人民遵守稅捐稽徵法第十一條所規定之義務。依憲法第十五條保障人民財產權及第二十三條比例原則之意旨 ， 如營利事業確已給與或取得憑證且帳簿記載明確，而於行政機關所進行之裁處或救濟程序終結前，提出原始憑證或取 得與原應保存憑證相當之證明者，即已符合上開立法目的，而未違背保存憑證之義務，自不在該條規定處罰之列。於 此範圍內，上開稅捐稽徵法第四十四條規定，就有關違反應保存憑證義務之行為處以罰鍰，與憲法第十五條及第二十 三條之意旨尚無牴觸。 財政部八十四年七月二十六日台財稅字第八四一六三七七一二號函示，營利事業未依法保存憑證，須於未經檢舉 及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前，取得與原應保存憑證相當之證明者，始得依同法第四十八條之 一規定免除相關處罰，此一函釋未顧及營利事業帳簿記載明確，且不涉及逃漏稅捐，而於行政機關所進行之裁處或救

濟程序終結前，提出原始憑證或取得與原應保存憑證相當之證明者，應不在同法第四十四條規定處罰範圍之內，上開 函釋概以未經檢舉或調查前即取得與原應保存憑證相當之證明者，始予以免罰，其與本解釋意旨不符部分，自本解釋 公布之日起，應不予援用。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至

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林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

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【不同意見書】大法官許玉秀 依據本院大法官至今類似或近似的解釋，不管是依據釋字第六一六號解釋所揭示的合理最高處罰上限與考量情節 輕重的處罰相當原則，或者依據釋字第六四一號解釋的責罰相當原則，本號解釋都應該光明正大地作成適用通案的規 範違憲宣告，而不是只為個案尋求救濟途徑，採用偽裝合憲其實違憲的合憲限縮解釋。尤其當釋字第六四一號解釋的 系爭規定，計算處罰的依據與規範目的具有合理關聯，僅僅因為採單一標準，不能滿足責罰相當原則的要求，即已遭 宣告違憲，本件聲請解釋的稅捐稽徵法第四十四條規定（以下簡稱系爭規定），依所認定的憑證記載金額作為處罰的 計算基礎，與規範目的部分欠缺合理關聯，豈有不能宣告違憲之理？除此之外，八股文箝制思想、封鎖創造力、阻礙 文明進化的歷史，記憶猶新。本院大法官至今慣行的解釋八股文，有利於掩飾論述上的謬誤，不利於掃除思考上的盲 點，更是增加議事負擔，耗費釋憲資源的元凶，欲提升釋憲效能，應該儘快拋棄解釋八股文的桎梏。故而提出不同意 見書，並試擬不同於傳統解釋格式的解釋文暨解釋理由書，說明理由如下。 壹、解釋文及解釋理由書 解釋文 稅捐稽徵法第四十四條規定違反依法規定之取得、給予及保存憑證義務者，依查明認定之總額百分之五處以罰鍰 ， 與憲法第二十三條比例原則之意旨未盡相符，違反憲法第十五條對人民財產權之保障，應於本解釋公布日起六個月內 修正之，逾期未修正，失其效力。 解釋理由書 一、聲請案由：發生違憲疑義之經過 聲請人於 94 年 4 月間遭財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局查獲，未依規定保存民國 89 年 5 月至 10 月間的會計 憑證，經查明認定的金額合計為新台幣（以下省略）五億四千六百八十五萬九千七百零三元。上開稅捐主管機關以聲 請人違反稅捐稽徵法第 11 條（註一）及稅捐稽徵機關管理事業會計帳簿憑證辦法第二十七條規定（註二），依稅捐稽 徵法第四十四條規定，處以二千七百三十四萬二千九百八十五元的罰鍰。聲請人不服，申請復查，並於復查時提示經 買受人（註三）簽章證明的發票收執聯供審核，未獲採證變更處罰，聲請人續向財政部提起訴願，遭財政部根據稅捐 稽徵法第四十四條及財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 8 四十一 637712 號函，作成駁回的決定，聲請人遂提起行政

訴訟，經台北高等行政法院 96 年度訴字第 13 四十四號判決（96.10.31.）敗訴，上訴最高法院，經最高行政法院 97 年度裁字第 1633 號裁定（97.2.27.）認為聲請人未具體指摘原判決如何違背法令，以上訴不合法駁回上訴確定。 二、聲請人主張之違憲理由 （一）、違反比例原則 聲請人主張，稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而 未取得，或應保存憑證而未保存者，應究其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五 罰鍰。」係對納稅義務人未依規定履行保存憑證義務的行為罰，但在納稅義務人未保存憑證僅占少數、又已提出經買 受人簽章證明的發票收執聯，且完全沒有逃漏稅的情形，仍須依據該條規定，一律按稽徵機關所認定的總額處以固定 比例的罰鍰，又無合理最高額上限規定，依據釋字第六一六號解釋意旨，顯已逾越必要程度，有違憲法第二十三條的 比例原則，而與憲法第十五條保障人民財產權意旨不符。

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（二）違反法律保留原則 1、財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函示（以下簡稱系爭函示）依據稅捐稽徵法第四十八條之一 條規定，認為營利事業未依法保存憑證，須在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定的調查人員進行調查之前，取得 與原應保存憑證相當的證明，始得依稅捐稽徵法法第四十八條之一規定免除相關處罰。但是依據稅捐稽徵法第四十八 條之一條規定的文義及立法理由，該條規定在於鼓勵納稅義務人自動補報及補繳稅款，所以是針對「漏稅罰」設定的 免罰條款，以有漏稅的事實為前提。如果並未有逃漏稅的事實，僅僅是單純違反稅捐稽徵法第四十四條所規定的取得 、 給予、保存憑證義務，沒有適用稅捐稽徵法第四十八條之一第一項規定的餘地，因此該條規定所設定「須在檢舉或調 查前履行協力義務」的條件，自不得適用於本件聲請個案。 2、依所得稅法第八十條第五項規定，所授權制定的營利事業所得稅查核準則十四條但書明定，取得買受人簽章證 明與原應保存憑證相符之影本者，免予依據稅捐稽徵法第四十四條規定處罰，並准予認定。該規定並未限制取得與原 應保存憑證相當證明的時間，財政部函示逕認必須於「未經檢舉及調查前」即已自動取得證明始可免予處罰，顯然增 加法律所無的限制，而與法律保留原則及憲法保障人民財產權意旨有違。 三、聲請個案所揭露的違憲疑義為何？ （一）漏稅者免罰，未漏稅者重罰？ 根據稅捐稽徵法第四十八條之一規定，縱使有漏報稅額，在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定的調查人員進行調 查之前，如果補報並補繳所漏稅款，除了免除漏稅罰之外，其他同法第四十一條至第四十五條規定的處罰一律免除， 包括逃漏稅的刑罰、系爭規定的罰鍰以及未設置帳簿、未依規定記載、未依規定保存帳簿應受的罰鍰。反觀聲請個案 固然未涉及逃漏稅，沒有補報和補繳漏稅款的問題，但是因為提出與憑證相當的證明，不是在稅務主管機關開始調查 之前，而是在不服處罰決定而聲請復查時，即不能免除系爭規定的處罰。相較之下，似乎自始未漏稅的情形，比起漏 稅而在稽核機關未發覺之前補繳的情形，受到較不利的對待。 （二）系爭規定所規範者為據實報稅之證明義務 究竟是否應取得未取得、應給予未給予或應保存未保存，視能否向稅務機關提出以為斷。要求保存憑證的意義，在於 保存可以證明取得和給予，取得和給予在於證明所陳報的收支屬實，所以系爭規定的取得、給予及保存憑證義務，屬 於證明據實報稅的義務。因為是證明據實報稅的義務，所以提出原始憑證或與原始憑證相當的證明，均可認為已履行 系爭規定所要求的義務，否則在未保存憑證的情形，如果提出的不是原始憑證，而是與原始憑證相當的證明，正好證 明沒有保存憑證，依照法條文義，豈不是仍然應該加以處罰？ （三）履行據實報稅證明義務的期限應有差別？ 依照聲請意旨，稅捐稽徵法第四十八條之一的免罰規定，似乎應該理解為：在有漏報、漏繳稅款的情形，如要免除處 罰，一定要在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定的調查人員進行調查之前，補繳稅款並證明沒有違反系爭規定所 要求的行為義務；在自始沒有漏報、漏繳稅款的情形，則免罰條件不應該如此嚴苛，證明有據實報稅的義務，在經檢 舉、經稽徵機關或財政部指定的調查人員開始調查之後履行亦可，方屬公平。依照財政部函示的主張，則系爭規定及

同法第四十八條之一應如此理解：經檢舉、經稽徵機關或財政部指定的調查人員開始調查之時，如果已經沒有漏繳稅 款的情形，即屬沒有應受處罰的逃漏稅行為；證明有據實報稅的義務，也應該在稽徵機關或財政部指定的調查人員開 始調查之前履行，如果在經檢舉、經稽徵機關或財政部指定的調查人員開始調查之後，方才履行有據實報稅的證明義 務，也已經違反該證明義務。 （四）系爭規定的目的為何？ 聲請人的主張與財政部函示可以有一個共同的理解基礎：系爭規定的規範目的在於防免逃漏稅，換言之，系爭規定是 逃漏稅處罰規定的危險犯構成要件。依照聲請人的主張，既然終於可以提出原始憑證或與原始憑證相當的證明，表示 沒有逃漏稅，亦即沒有實害，沒有實害發生，表示未履行據實報稅的證明義務，對逃漏稅而言並無危險，也就是並沒 有危險行為存在，既然危險行為不存在，即無處罰的必要。如果提不出原始憑證或與原始憑證相當的證明，則無從證

782 明是否確實未逃漏稅，縱使不能證明確有逃漏稅，也不能排除有逃漏稅的可能，換言之，沒有履行據實報稅的證明義 務，始終是一個有逃漏稅的危險行為，即不能不處罰。 依照財政部函示，在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定的調查人員進行調查之前，補繳、補報漏稅額，可以 使用相同的原理加以解釋，有逃漏稅風險的行為遭排除，既沒有危險也沒有逃漏稅的實害存在，當然沒有處罰的必要 。 如果於調查開始，依行政程序法第一百○二條規定給予納稅義務人陳述意見的機會之後，逃漏稅行為的認定即告確定 ， 同時證明未履行據實報稅證明義務的危險行為的確存在、也實現了危險，符合處罰的規定，既然已經發生實害，處罰 實害犯，即已經將危險犯包括處罰，為避免雙重處罰，財政部 85.4.26 台財稅字第八五一九０三三一三號函說明二、 （二）營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定，參照行政法院八十四年九月二 十日九月份第二次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。 但是如果稽核機關已經開始調查，而依行政程序法第一百○二條規定給予義務人陳述意見的機會之後，義務人方 才補行據實報稅證明義務，因而證實並沒有逃漏稅捐，換言之，之前未履行的據實報稅證明義務並沒有導致逃漏稅捐 的危險，如果仍然遭受處罰，即不能從防免逃漏稅捐的規範目的予以解釋，可以提供的解釋基礎，應該是已經耗費稅 捐稽核成本聲請人，也就是系爭規定的立法目的，應該還包括節制稅捐稽核成本。 聲請人主張系爭規定不問逃漏稅捐與否都適用，為行為罰的規定，這種主張卻不能支持無逃漏稅捐而違反據實報稅證 明義務，應該享有免罰條件，反而支持財政部函示的處罰決定。 四、檢驗系爭規定的目的與手段 （一）系爭規定有雙重目的 那麼系爭規定應該只有防免逃漏稅的規範目的嗎？釋字第二五二號解釋所謂「係為使營利事業據實給予或取得憑 證，俾交易前後手稽徵資料臻於翔實，以建立正確課稅憑證制度，乃實現憲法第十九條意旨所必要。」只是描述中間 目的，以這個中間目的為手段，終局的目的自然是防免逃漏稅，但是課與人民取得、給予及保存憑證的租稅協力義務 ， 確實能夠促成稅捐稽核迅速翔實，自然能有效降低稽核成本、減輕稽核負擔。此外，系爭規定的處罰，有時高於逃漏 稅捐的處罰，如果逃漏稅捐是實害犯，系爭規定只是危險犯，對危險犯的處罰，如何可以比實害犯重？當營業稅的稅 率比較低的情形，例如金融業依據特種稅額計算，則因營業稅稅額比較少，如有逃漏稅，而從一重處罰，必定適用系 爭規定處罰；又如有稅務違章案件減免處罰標準第十五條第二項第二款情形時，漏稅額處罰較低時，如同時有違反系 爭規定時，亦必定依系爭規定處罰。 就單純以降低稅捐稽核成本或防免逃漏稅的目的，都不能完全解釋系爭規定的規範目的。立法者自始賦予系爭規 定雙重目的。 （二）目的與手段關聯性 系爭規定處罰違反據實報稅證明義務，是根據稽核機關所認定的憑證記載金額的百分之五計算應科處的罰鍰。從 防免逃漏稅捐的規範目的而言，因為營業稅的稅額，是以銷售額，也就是憑證的記載金額為計算基礎，而逃漏稅的處 罰，又以營業稅額作為計算基礎，因此系爭規定的罰鍰計算基礎，與規範目的具有合理的關聯性。如果系爭規定除了 防免逃漏稅的義務之外，還有節制稅務稽核成本的目的，則以所認定的憑證記載金額作為罰鍰計算基礎，與規範目的

即欠缺合理的關聯。因為不管憑證記載金額多或少，稽核成本縱使不是完全相同，也不會與金額的多寡有必然的關聯 ， 對一張二千元金額的憑證，稽核成本不可能只有一百元，對一張二千萬元金額的憑證，所耗費的稽核成本也不至於有 一百萬元。 （三）系爭規定的違憲理由 1、憲法不禁止規範具有多重目的 目的與手段經常彼此具有因果關聯的邏輯關係，一個手段可以是另一個手段的目的，一個目的可以是另一個目的 的手段，因此一個規定兼具兩種以上的多重目的，實屬邏輯上的常態，具有多重目的的規範，經常能提高規範的效能 ， 也可以防免立法漏洞，憲法不會禁止規範有多重目的（註五）。但是當一個規範具有多重目的時，容易與其他規範發 生重疊，此所以需要競合理論解決規範的適用問題，以避免過度評價。但是競合理論必須在各該規範本身沒有過度評

783 價時，方能發揮效能，如果各該規範本身均已有過度評價的情形，競合理論並不能治癒此種不符合比例原則的瑕疵。 為避免過度評價，各該具有多重目的的規範，自然必須特別謹慎選擇手段。 2、多重規範目的的手段選擇：目的關聯與禁止過度原則 具有多重目的的規範，如果依據其中一個目的選擇手段，也必須注意是否因此與另一個目的欠缺合理關聯。系爭 規定所選擇實現立法目的的手段，顯然與防免逃漏稅有合理關聯，但與節制稅捐稽核成本的目的並無合理關聯。除此 之外，具有多重立法目的的規範，容易為了滿足多種立法目的，而採取逾越必要程度的手段，產生過度禁止的瑕疵。 系爭規定作為一個防免逃漏稅的危險犯構成要件，計算處罰的基礎與處罰逃漏稅的計算基礎完全相同，也就是危 險犯的處罰與實害犯的處罰完全相同，即可能發生對於單純危險犯處罰過重而違反禁止過度評價原則的情形。 雖然依據加值型及非加值型營業稅法第五十一條的規定，漏稅罰至少一倍，因而漏稅罰可能比系爭規定的處罰高 ， 但在同時有漏稅罰而處罰一倍時，依據系爭規定，罰鍰金額已可能微量超越漏稅罰（註六），而在沒有漏稅罰的情形 ， 也就是違反據實報稅證明義務不具有逃漏稅的危險時，一如本件聲請個案，違反義務的行為人竟必須承受與逃漏稅捐 相同的處罰。 另有一例，可以說明系爭規定的處罰計算基礎，是導致處罰過度的根源。依據稅捐稽徵法第四十五條規定（註 七），對於依規定應設置帳簿而不設置、不依規定記載、不依規定保存帳簿等違反義務行為的處罰，有三種上限規定 ， 分別為七千五百元、一萬五千元及六萬元罰鍰，就防免逃漏稅義務而言，帳簿的設置、記載和保存，比憑證的取得、 給與及保存重要得多，欠缺憑證時，之所以能有認定的總額據以計算罰鍰，帳冊資料是關鍵證據，然而違反帳簿設置 、 記載、保存義務所受的處罰，就上開三種處罰上限而言，憑證金額在十五萬元、三十萬元及一百二十萬元以上的情形 ， 比違反取得、給與、保存憑證義務的處罰要輕得多。 上述比較觀察可以得知，系爭規定的違憲關鍵，顯然在於計算基礎有牴觸過度禁止原則之處，而與比例原則有違。 3、系爭規定的手段選擇 欲選擇與節制稽徵成本的目的有合理關聯的手段，稅務法規當中有許多立法例（註八）可遵循。如果欲同時兼顧 與防免逃漏稅的目的有合理關聯，且不致違反過度禁止原則，假設規定為處以逃漏稅額的百分之五，也必然比現行規 定更符合危險犯的立法目的。縱使因為可能不容易選擇同時與兩種立法目的具有合理關聯的手段，而藉由逃漏稅額的 額度，作為計算基礎，都還可以為比例原則所容忍。 針對具有多重立法目的的規範，立法者在選擇手段時，不應該有所偏廢，此所以稅法規範中不乏以定額或設置上下限 罰鍰金額的處罰手段。相較之下，系爭規定的立法者，確因思慮不週而導致系爭規定於適用上產生違憲瑕疵。由於系 爭規定違反比例原則，對於人民造成過度的處罰，侵害人民財產權，因此同時與憲法第二十三條及第十五條規定不符。 4、時間點的設定不是問題 稅捐稽徵法第四十八條之一對於免罰時間點的設定，不是導致系爭規定違憲的原因，本件聲請個案確屬沒有保存 憑證，而且在稅捐稽核機關開始調查而受通知時，並沒有出面行使陳述意見的權利，於復查時方才提出與原始憑證相 當的證明，確實有增加稽核機關行政負擔的情形，如果單純處以合理的行為罰，不致違反比例原則。 5、兼顧個案救濟與維繫稅捐稽核憑證制度的定期失效

對於健全稅制、確保稅收，稅捐稽核憑證制度確有必要，至今也確有重大貢獻，如宣告系爭規定立即失效，必然 立即影響稅捐稽徵的運作，因此採取定期失效宣告模式，可以兼顧本件聲請個案的救濟與稅捐稽核憑證制度的維護。 由於系爭規定的修正，只要變更罰鍰的計算基礎即可，稅法規範中不乏立法例可以選擇，不需要長時間研究，雖然立 法院休會在即，六個月修法期限仍屬充裕。 6、法律保留部分不受理 聲請人純粹就營利事業所得稅查核準則第十四條但書規定作表面文義的解讀，而指摘系爭函示違反法律保留，但 是聲請人的解讀，明顯違反準則訂定機關的立法原意，訂定機關對於該準則的設定，與稅捐稽徵法第四十八條之一完 全相同。縱使欲提出違反法律保留的指摘，必須指摘營利事業所得稅查核準則第十四條但書規定逾越所得稅法第八十 條第五項規定的授權。然而此種法律保留的實體論述，必須以營利事業所得稅查核準則第十四條但書規定是系爭裁判

784 所適用的法令為前提，因為據以聲請解釋的終局裁判並未適用該準則規定，故依照司法院大法官審理案件法第五條第 一項第二款及第三項規定，法律保留部分應該不予受理解釋。 貳、對多數意見的質疑

多數意見處理本案，宛如普通法院對個案的救濟，必要的憲法論述，完全付諸闕如。對於系爭規定的立法目的， 多數意見僅援引釋字第二五二號解釋，但是所謂建立正確課稅憑證制度的目的，和提出憑證的時間點的設定有何關係 ， 解釋理由書甚至未有基本論述。縱使因循解釋八股文的模式，多數意見的論述模式，也不符合解釋八股文的基本要求。 多數意見僅針對本件聲請所涉及的保存憑證部分加以解釋，或者認為不等於同意取得及給與憑證部分沒有違憲疑義， 或者認為取得及給與憑證部分尚可容忍，因為違反取得及給與憑證義務的逃漏稅風險較高，違反保存憑證義務的逃漏 稅風險較低，但無論如何，都沒有真正切入違憲疑義所在處理本件聲請。 参、結語 本院大法官解釋上的困境，包括程序上的效率以及實體論述上的說服力，本席以為根本原因之一，在於傳統的解 釋八股文限制論述可能性，一旦論述可能性受到限制，思考空間也將受到限制，釋憲能力也會不進而退。解釋判決化 是本院大法官一直以來的努力方向，這個發展方向，也是提升本院大法官釋憲品質所必要，不需要法律許可，即可立 刻實施。在憲法法院的硬體付諸闕如，人事體制十分簡陋的現況之下，改變解釋體例，以提升大法官自己的工作效能 ， 至少本院大法官能夠立即做到。本意見書的嘗試，希望能儘速促成拋磚引玉的效果。 註一：稅捐稽徵法第 11 條規定：依稅法規定應自他人取得之憑證及給予他人憑證之存根或副本應保存五年。 註二：稅捐稽徵機關管理事業會計帳簿憑證辦法第 27 條：營利事業之各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會 計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。（第一項）前項會計憑證，於當年度營利事業所得 稅結算申報經主管稽徵機關調查核定後，除應永久保存或有關未結會計事項者外，得報經主管稽徵機關核准後，以縮 影機或電子計算機磁鼓、磁碟、磁片、磁帶、光碟等媒體將會計憑證按序縮影或儲存後依前項規定年限保存，其原始 憑證得予銷燬。但主管稽徵機關或財政部指定之調查人員依法進行調查時，如須複印憑證及有關文件，該營利事業應 負責免費複印提供。（第二項） 註三：聲請人於聲請書中指稱，買受人包括國工局第一區及第二區工程處、中科院、公路總局等公家機構。 註四：此一決議及函示已有嗣後作成的本院釋字第五○三號解釋為據。 註五：至於如果所具有的多重目的，彼此互相衝突，固然沒有憲法原則可以禁止，但是違反謬論邏輯，自然也是 不能許可。 註六：但因為漏稅罰採四捨五入的計算方式（加值型及非加值型營業稅法第十四條），而系爭規定的處罰沒有此 種限制，技術上系爭規定的處罰可能微量超越漏稅罰。 註七：稅捐稽徵法第四十五條：（違反設置帳簿或記載帳簿等義務之處罰）依規定應設置帳簿而不設置，或不依 規定記載者，處新臺幣三千元以上七千五百元以下罰鍰，並應通知限於一個月內依規定設置或記載；期滿仍未依照規 定設置或記載者，處新臺幣七千五百元以上一萬五千元以下罰鍰，並再通知於一個月內依規定設置或記載；期滿仍未 依照規定設置或記載者，應予停業處分，至依規定設置或記載帳簿時，始予復業。（第一項）依規定應驗印之帳簿，

未於規定期限內送請主管稽徵機關驗印者，除通知限期補辦外，處新臺幣一千五百元以上一萬五千元以下罰鍰；逾期 仍未補辦者，得連續處罰至補辦為止。（第二項）不依規定保存帳簿或無正當理由而不將帳簿留置於營業場所者，處 新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰。（第三項） 註八：例如，所得稅法第一百零八條第一項，納稅義務人若未依限辦理所得稅結算申報，但已經補辦結算申報者 ， 經稽徵機關調查核定其所得額及應納稅額後，應按核定應納稅額，另徵百分之十滯報金。但最高不得超過三萬元，最 低不得少於一千五百元；同條第二項則規定，納稅義務人逾所得稅之補報期限，仍未辦理結算申報者，經稽徵機關依 查得資料或同業利潤標準核定其所得額及應納稅額後，應按核定應納稅額，另徵百分之二十怠報金。但最高不得超過 九萬元，最低不得少於四千五百元。另加值型及非加值型營業稅法第四十八條中規定，營業人若未依規定期限申報銷 售額或統一發票明細表，其未逾三十日者，每逾二日按應納稅額加徵百分之一滯報金，金額不得少於四百元，最高不

785 得多於四千元；其逾三十日者，按核定應納稅額加徵百分之三十怠報金，金額不得少於一千元，最高不得多於一萬元 。 又如菸酒稅法第十七條（滯報、怠報之處罰）產製廠商未依第十二條第一項規定期限申報計算稅額申報書，而已依第 十四條規定之補報期限申報繳納菸酒稅及菸品健康福利捐者，按應納菸酒稅稅額及菸品健康福利捐金額加徵百分之一 滯報金，其金額不得超過新臺幣十萬元，最低不得少於新臺幣一萬元。（第一項）產製廠商逾第十四條規定補報期限 ， 仍未辦理申報繳納菸酒稅及菸品健康福利捐者，按主管稽徵機關調查核定之應納菸酒稅稅額及菸品健康福利捐金額加 徵百分之二怠報金，其金額不得超過新臺幣二十萬元，最低不得少於新臺幣二萬元。（第二項）前二項產製廠商無應 納菸酒稅稅額及菸品健康福利捐金額者，滯報金為新臺幣五千元，怠報金為新臺幣一萬元。（第三項）

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【抄唐○○工廠股份有限公司機械廠釋憲聲請書】 主旨：為最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定，所適用稅捐稽徵法第 44 條暨財政部 84 年 7 月 26 日台財稅 字第 841637712 號函釋規定，發生牴觸憲法第 15 條、第 23 條之疑義，呈請解釋事，請鑒核。 說明： 一、聲請解釋憲法之目的 為最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定，所適用稅捐稽徵法第 44 條規定發生牴觸憲法第 15 條及第 23 條比例原 則及財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定發生牴觸憲法第 15 條及第 23 條法律保留原則，依司法 院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定，聲請解釋憲法事。請求鈞院解釋稅捐稽徵法第 44 條及財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定，有牴觸憲法而應予宣告無效。 二、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 （一）本案背景事實 緣財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）以聲請人未依規定保存民國（下同）89 年 5 月至 89 年 10 月之會 計憑證，金額合計新臺幣（下同）5 億 4685 萬 9703 元，違反稅捐稽徵法第 11 條及稅捐稽徵機關管理事業會計帳簿憑 證辦法第 27 條規定，依稅捐稽徵法第 44 條之規定，科處罰鍰 2734 萬 2985 元。惟查聲請人前係公營事業機構，一向 遵奉國家稅法，北區國稅局調查有關 89 年 5 月至 89 年 10 月之會計憑證，聲請人亦配合調查並檢附非營業人交易之帳 載資料，以供查核，並無不法，茲因聲請人機械廠廠址幾經異動變遷，致聲請人一時無法尋獲上開期間之發票存根正 本，惟聲請人已向發票上記載之買受人（國工局第一區及第二區工程處、中科院、公路總局）取得上開 89 年 5 月至 89 年 10 月間收執聯之影本可憑，依營利事業所得稅查核準則第 14 條但書規定，本應免予處罰，聲請人依法申請復查， 未獲准許，提出訴願時，訴願決定駁回之理由竟引財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋，謂聲明人於 復查時始提示買受人簽章證明與所持有之憑證相符之影本供核，依首揭函釋仍應依稅捐稽徵法第 44 條處罰云云。 聲請人不服，循序提起行政訴訟。經最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定予以駁回而確定。

（二）本案之疑義與涉及之憲法條文 最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定所適用之稅捐稽徵法第 44 條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑 證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證 ， 經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」未區分納稅義務人違反義務本身情節之輕重，且未有合理處罰上限之規定， 顯然有違憲法第 15 條保障人民財產權及第 23 條比例原則等規定，而有牴觸憲法之疑義。而最高行政法院 97 年度裁字 第 01633 號裁定所適用之財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定：「所遺失之已開立統一發票存根 聯，於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前，如經查未依前開規定取得與原應保存憑證相當之證明者 ， 仍應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。」允許行政機關未依法律規定，自行增加裁罰免責之要件，顯然有違憲法第 15 條保障人民財產權及第 23 條法律保留原則等規定，以及鈞院歷年來之釋字第 313 號、第 394 號、第 402 號、第 619 號等解釋先例，而有牴觸憲法之疑義。

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三、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持立場與見解 （一）稅捐稽徵法第 44 條規定違憲 按鈞院釋字第 616 號解釋謂：「中華民國七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第一百零八條第一項規定： 『納稅義務人違反第七十一條及第七十二條規定，未依限辦理結算申報，但已依第七十九條第一項規定補辦結算申報 ， 經稽徵機關據以調查核定其所得額及應納稅額者，應按核定應納稅額另徵百分之十滯報金。滯報金之金額，不得少於 一千五百元。』八十六年十二月三十日增訂公布之同法第一百零八條之一第一項規定：『營利事業違反第一百零二條 之二規定，未依限辦理未分配盈餘申報，但已依第一百零二條之三第二項規定補辦申報，經稽徵機關據以調查核定其 未分配盈餘及應加徵之稅額者，應按核定應加徵之稅額另徵百分之十滯報金。滯報金之金額，不得少於一千五百 元。』乃對納稅義務人未於法定期限內履行申報義務之制裁，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，自應根據 違反義務本身情節之輕重程度為之。 上開規定在納稅義務人已繳納其應納稅款之情形下，行為罰仍依應納稅額固定之比例加徵滯報金，又無合理最高 額之限制，顯已逾越處罰之必要程度而違反憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違 ， 應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」是就納稅義務人違反行為義務而加以制裁之行為罰，自應 依據違反義務本身情節之輕重程度為之，且應為合理處罰上限之規定，鈞院釋字第 356 號解釋亦同此意旨。稅捐稽徵 法第 44 條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存 者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」係對納稅義務人未依規 定履行保存憑證義務之行為罰，於納稅義務人所未保存之憑證僅占少數、已再向買受人取得憑證影本且完全未有逃漏 稅之情形下，該行為罰仍依稽徵機關認定之總額處固定比例之罰鍰，又無合理最高額之限制，依上開釋字第 616、356 號解釋意旨，顯已逾越處罰之必要程度而違反憲法第 23 條之比例原則，與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違， 應予宣告違憲而失效。 （二）財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定違憲１、按鈞院釋字第 313、394、402 及 619 號解釋之旨，對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與 法律效果，應由法律或法律明確授權之命令定之，方符合憲法第 23 條之意旨，而就法律或法律明確授權之法規命令， 行政機關常下達「解釋性行政規則」，詮釋界定法律或所授權之命令之若干法律概念，據以具體適用該法規範，由於 行政規則的制定欠缺民主正當性基礎，且並非眾所周知的法規，當然不能創設法律所無之要件限制，故鈞院釋字第 609、566 及 505 號等多號解釋認為，以職權發布解釋性行政規則，如增加法律及所授權之法規命令所無之限制，則與 憲法第二十三條法律保留原則牴觸，應不予適用。查營利事業所得稅查核準則係依所得稅法第 80 條第 5 項規定所訂定， 係依法律明確授權之法規命令，該查核準則第 14 條規定：「原始憑證未依規定保存者，除本準則另有規定外，應依稅 捐稽徵法第 44 條規定處罰。 但取得買受人簽章證明與其所持有之憑證相符之影本，或經原出具憑證之營利事業簽章證明與其自留之存根聯相 符之影本，或保留自行蓋章證明之扣抵聯影本以及統一發票經核定添印副聯，其副聯已送稽徵機關備查，其經取具該

稽徵機關之證明者，免予處罰，並准予認定。」並未限制取得與原應保存憑證相當之證明之時間。而財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋，並非基於法律之授權而發布之法規命令，僅係行政機關就法規適用所為之釋示 ， 故該函釋不能牴觸法律或所授權之法規命令，且不能增加法律所無之限制，然而該函釋卻進一步解釋認為必須於未經 檢舉及調查前，已自動履行始可，故該函釋不但牴觸依法律授權所定之授權命令，且增加法律所無之限制，違反憲法 第 23 條法律保留原則，與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違，應予宣告違憲而無效。 ２、稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項係針對「漏稅罰」所為之免罰條款，於「行為罰」並無適用，財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋則係對於「行為罰」所為之函釋，故不得以稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項亦限 制必須於未經檢舉及調查前自動履行始可免責，即認上開函釋並未違憲： （１）按稅捐秩序罰可區分為「行為罰」及「漏稅罰」兩種，稅法為掌握納稅義務人，並確實查明課稅事實關係 ，

787 乃課予稅捐義務人一系列的協力義務，包括稅籍登記義務（例如辦理營利事業登記義務）、帳簿設置登載義務、發票 開立取得保存義務、稅捐申報義務以及接受調查備詢等義務，在納稅義務人違反此類行為義務的情形，稅法多規定應 科處罰鍰，由於此種處罰，通常並不以發生納稅義務人短漏稅捐之結果為要件，因此被歸類為「行為罰」。反之，如 果納稅義務人因故意或過失違反稅法上誠實申報繳納稅款義務，或違背協力義務致使稽徵機關不知有關課稅的重要事 實，而減少核定應納稅額致發生短漏稅捐結果，對於此種違反稅捐秩序的行為，所科處的行政秩序罰（罰鍰），一般 即稱之為「漏稅罰」。 （２）按稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項雖規定「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未 經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除，其涉及刑事責任者，並得免 除其刑：一、本法第四十一條至第四十五條之處罰。二、各稅法所定關於逃漏稅之處罰。」然此規定適用之情形應僅 限於「納稅義務人有短漏稅捐」之情形，此從該條之文義及立法理由稱：「納稅義務人如有短報、漏報、逃稅、漏稅 之行為，依各稅法及本法規定可能涉及逃漏稅及刑罰之處罰，在未經檢舉或未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進 行調查前自動補報並補繳所漏稅款，如不免除漏稅及刑事之處罰，納稅義務人將心存僥倖甚至因畏於刑罰之追訴，而 隱毀相關帳簿文件，對稅收不但無益，亦增耗稽徵困難及人力，為鼓勵納稅義務人自動補報及補繳稅款，乃規定在未 經檢舉或未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前，自動補報並補繳所漏稅捐者，規定不但得免除本法第四 十一條、第四十三條刑事責任，同亦免除第四十四條、第四十五條處罰，以啟自新…。」等語自明。經查本件聲請人

係公營事業機構，一向遵奉國家稅法，北區國稅局調查有關 89 年 5 月至 89 年 10 月之會計憑證，聲請人亦配合調查並 檢附非營業人交易之帳載資料，以供查核，並無不法，而本次被處罰未保存之發票，買受人分別為國工局第一區及第 二區工程處、中科院、公路總局，均屬公家機關，斷不可能逃漏稅，且聲請人亦取得上開與原始憑證相同之影本以供 原處分機關查核。再者，北區國稅局據以處罰聲請人之主要證據（聲請人之營業人銷售額與稅額申報書、唐○○工廠 股份有限公司機械廠 94 年 4 月 19 日唐機軌字第 094RA00057 號函）皆係聲請人所提供，北區國稅局始知聲請人尚有 部分憑證未提出，由此更可證聲請人確無短漏稅捐之情事。是本案與稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項所規範之情形並不 相同，自無該條規定之適用。北區國稅局執此規定而稱聲請人必須於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調 查前提示與原始憑證相當之證明始可免罰，增加法律所無之限制，已屬違法。 （３）又最高行政法院 95 年度判字第 00615 號判決要旨謂：「又『營業人有營業稅法第 51 條規定之逃漏營業稅 行為，於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前已自動補繳一部分所漏稅款，惟未補報，而於 檢舉或調查基準日後始補報者，有關其已補繳稅款部分，准予適用稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定免罰。』固經財政部以 93 年 1 月 8 日台財稅字第 0000000000 號函釋示在案，惟本函釋乃針對營業稅法第 51 條規範之漏稅罰所為之釋示， 核與稅捐稽徵法第 44 條『營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而 未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。』係關於行為罰之 規範無涉，故此函釋於依稅捐稽徵法第 44 條規定所為之處分即無從適用。」觀該判決要旨係認定營業稅法第 51 條是 準用稅捐稽徵法第 48 條之 1，故營業稅法第 51 條與稅捐稽徵法第 44 條之行為罰無涉，依此見解，則稅捐稽徵法第 48 條之 1 基於同樣法理，若單就同法第 44 條違反行為罰之違章案件，亦無適用餘地。

準用 營業稅法第 51 條───────────→稅捐稽徵法第 48 條之 1 ││ ││同理適用 ↓↓ 與稅捐稽徵法第 44 條之行為罰無涉同理與稅捐稽徵法第 44 條之行為罰無涉 （４）參照上開說明可證，稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之規定係針對「漏稅罰」所為之免罰條款，於「行為 罰」並無適用，蓋於「漏稅罰」之案件中始有鼓勵納稅義務人於調查人員進行調查前自動補繳所漏稅款以自新之必要 ， 而「行為罰」案件中未必涉及逃漏稅捐情事，自無鼓勵自動補繳所漏稅款以自新之情形。查本件聲請人係因遺失發票

788 存根正本，經北區國稅局依稅捐稽徵法第 44 條規定處以罰鍰，此罰鍰即屬「行為罰」。因聲請人僅係違反保存憑證之 行為義務，並無違反稅法上誠實申報繳納稅款義務，亦未違背協力義務致使稽徵機關不知有關課稅的重要事實，完全 沒有短漏稅捐之情事，因而並未被處以「漏稅罰」。稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之規定既僅針對「漏稅罰」，於本 件聲請人因違反行為義務僅應被處以「行為罰」之情形自無適用之餘地。 ３、此外，原處分機關於聲請人提出復查申請時，就是否維持原處分，機關內部曾有不同意見，有主張應撤銷原處分 ， 持 該 等 見 解 者 並 認 本 件 金 額 鉅 大 ， 且 營 利 事 業 所 得 稅 查 核 準 則 第 14 條 與 財 政 部 84 年 7 月 26 日 台 財 稅 字 第 841637712 號函釋適用上仍有爭議…，而本件未保存之統一發票存根聯僅 17 張（應係 18 張），按查明認定金額 546859703 元，處 5%罰鍰 27342985 元，似有違比例原則。 ４、原處分機關於 94 年 3 月 18 日就與本件完全相同之未保存憑證之唐○企業有限公司（以下稱唐○公司）案例 ， 復查結果係採不處罰決定，按行政程序法第 6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」此為行政法 上之平等原則及差別待遇禁止原則之明文，而本件為同一處分機關就相同案情事件，復查決定兩極，有違上開行政程 序法第 6 條所示之平等原則，亦難昭折服。 四、關係文件之名稱及件數： 附件一：財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋影本乙份。 附件二：財政部臺灣省北區國稅局復查決定書影本乙份。 附件三：財政部訴願決定書影本乙份。 附件四：聲請人行政訴訟辯論意旨狀乙份。 附件五：臺北高等行政法院 96 年度訴字第 01344 號判決影本乙份。 附件六：聲請人行政訴訟上訴理由狀影本乙份 附件七：最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定影本乙份。 此致 司法院 聲請人：唐○○工廠股份有限公司機械廠 代表人：陳○源 代理人：耿淑穎律師 中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件七】最高行政法院裁定 97 年度裁字第 01633 號 上訴人唐○○工廠股份有限公司機械廠（設略） 代表人陳○源（住略）

訴訟代理人耿淑穎律師 被上訴人財政部臺灣省北區國稅局（設略） 代表人陳文宗（住略） 送達代收人鍾○幸 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國 96 年 10 月 31 日臺北高等行政法院 96 年度訴字第 1344 號判決， 提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由

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一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第 2 項所列各款情形之一者，為 當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有 不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法 第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。 二、本件上訴人提起上訴，係以：營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第 14 條規定並未限制取得與原應保 存憑證相當證明之時間，而財政部民國 84 年 7 月 26 日臺財稅字第 841637712 號函釋（下稱財政部 84 年函釋），卻 進一步解釋認為必須於未經檢舉及調查前，已自動履行始可，其不但牴觸依法律授權所訂之授權命令，且增加法律所 無之限制；況在法律保留原則下，行政行為不能以消極不牴觸法律為已足，必須有法律之明文依據，故不能僅以不牴 觸稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定，即得認上開財政部 84 年函釋，未違反法律保留原則；且營業人銷售貨物或勞 務，未依規定保存或遺失原始憑證，應不在稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定之適用範圍，又本件被處罰未保存之發 票，買受人均屬公家機關，不可能逃漏稅，上訴人亦已取得與原始憑證相同之影本以供被上訴人查核，被上訴人據以 處罰上訴人之主要證據皆係上訴人所提供，本件與稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項所規範之情形並不相同，應無該條規 定之適用；又與本件案情完全相同未保存憑證之唐○企業有限公司（下稱唐○公司），其復查結果係採不處罰決定， 被上訴人就相同案情事件，卻有不同之結果，顯違平等原則，原審認其與平等原則無涉，原判決有違背法令等語，為 其理由。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為理由，惟查上訴人在原審之各項主張如何不 足採，原判決均已詳為論斷，並無不合。核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依 職權裁量所論斷：按營業人銷售貨物或勞務，如未依規定保存或遺失其開立予買受人之統一發票存根聯，而未取得買 受人蓋章證明原收執聯影本以代替存根聯者，即違反規定應保存憑證之義務，自應依稅捐稽徵法第 44 條規定及財政部 84 年函釋意旨予以處罰，並不以發生漏稅之結果為必要。而營利事業應保存憑證而未保存，如於未經檢舉、未經稽徵 機關或財政部指定之調查人員進行調查前，取得與原應保存憑證相當之證明者，既已不影響稅捐稽徵，依稅捐稽徵法 第 48 條之 1 規定，自得免除相關處罰，財政部 84 年函釋符合稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定意旨，亦未牴觸相關 法令規定，自得適用。本件被上訴人以上訴人未依規定保存 89 年 5 月至 10 月銷貨統一發票，經查明其未保存之銷貨 發票總額新臺幣（下同）546,859,703 元處以 5%罰鍰 27,342,985 元，並以上訴人係裁罰後於復查時，始提示經買受 人蓋章證明原收執聯影本以代替收執聯，已在被上訴人查獲其違章事實之後，並無稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定免罰之 適用，而駁回其復查申請，於法並無不合。至於上訴人所舉唐○公司之復查決定案例，屬個案處分，無拘束原審效力 ， 且該案例與本件案情未盡相同，上訴人尚難執該案例資為本件對其有利論據等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者 ， 泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，或重複前已主張為原審詳予論斷所不採之理由，泛謂原判決違反

法律保留及平等原則，而未具體表明其合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情 形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中 華 民 國 97 年 2 月 27 日 回本解釋>> 回首頁>>

【附件五】臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 01344 號 96 年 10 月 11 日辯論終結

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原告 唐○○工廠股份有限公司機械廠（設略） 代表人 陳○源（住略） 訴訟代理人 耿淑穎律師 王彩又律師 被告 財政部臺灣省北區國稅局（設略） 代表人 陳文宗（局長）（住略） 訴訟代理人 鍾○幸（住略） 上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國 96 年 3 月 14 日台財訴字第 09500637710 號訴願決定，提 起行政訴訟。本院判決如下： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 一、事實概要：原告未依規定保存 89 年 5 月至 10 月間銷貨統一發票，經被告所屬新竹縣分局查獲，按查明認定 之總額新臺幣（下同）546,859,703 元處 5%罰鍰 27,342,985 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦經決 定駁回後，遂提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： （一）原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。 （二）被告聲明：駁回原告之訴。 三、兩造之爭點：原告主張於復查時，已提示經買受人簽章證明之發票收執聯供核，應免依稅捐稽徵法第 44 條處 罰，是否有據？ （一）原告主張之理由： １、按司法院釋字第 313、394、402 及 619 號解釋，對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分， 涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律或法律明確授權之命令定之，方符合憲法第 23 條規定； 又行政機關常下達「解釋性行政規則」，詮釋法律或所授權命令之若干法律概念，據以具體適用該法規範，由於行政 規則並非眾所周知的法規，自不能創設法律所無之限制，故司法院釋字第 609、566 及 505 號等解釋認為，以職權發 布解釋性行政規則，如增加法律及所授權之法規命令所無之限制，則與憲法第 23 條牴觸，應不予適用。查營利事業所 得稅查核準則（下稱查核準則）係依所得稅法第 80 條第 5 項授權訂定之法規命令，該準則第 14 條並未限制取得與原 應保存憑證相當之證明之時間。而財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋（下稱 84 年函釋），僅係行 政機關就法規適用所為之釋示，自不能牴觸法律或所授權之法規命令，然該函釋卻認為必須於未經檢舉及調查前，已 自動履行始可，牴觸依法律授權所訂之授權命令，且增加法律所無之限制，違反法律保留原則，應不予適用。

２、又按司法院釋字第 275 號解釋及行政罰法第 7 條規定可知，須原告有故意或過失時，方能據以處罰，惟原告 並非故意不履行保存憑證之義務，亦不知原所保存之憑證會找不到，於被告調查後，始發現上情，仍儘速取得與原應 保存憑證相當之證明，已難謂有過失，況本件已符合查核準則第 14 條規定，根本無違法之行為。又細閱 84 年函釋理 由，係基於不影響稅捐稽徵之考量，然而此限制之考量於納稅義務人故意不正當履行或怠於履行其作為義務時，為鼓 勵自新，或有其理由，倘類似本件原告之上開情況，是否仍應處罰？是否與查核準則第 14 條免除行為罰之目的有違？ 實值商榷。故被告依上開 84 年函釋處罰原告，即屬無據。 ３、被告雖抗辯謂，查核準則第 14 條於本件無適用餘地，因該準則係規範所得稅，而本件是營業稅，二者不同云 云。惟按，上開查核準則第 14 條明定「原始憑證未依規定保存者，除本準則另有規定外，應依稅捐稽徵法第 44 條規 定處罰…」故凡業者未保存憑證，被稅捐機關依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰，即有該第 14 條之適用，被告自行曲解

791 法條文義，自無足採。又依稅捐稽徵法第 44 條之立法理由可知，其所以對於未保存憑證加以處罰，目的在防止逃漏稅， 原告為正派經營公司，系爭被處罰未保存之發票，買受人均屬公家機關，斷不可能逃漏稅，且原告亦取得上開與原始 憑證相同之影本以供原處分機關查核，參照上開立法意旨，訴願機關仍駁回訴願，該等決定有違上開立法意旨，應屬 無據。 ４、而稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定之適用應僅限於「納稅義務人有短漏稅捐」之情形，此參諸該法條之文 義及立法理由自明。原告係公營事業機構，一向遵奉國家稅法，被告調查有關 89 年 5 月至 89 年 10 月之會計憑證，原 告亦配合調查並檢附非營業人交易之帳載資料，以供查核，並無不法，而本次被處罰未保存之發票，買受人均屬公家 機關，斷不可能逃漏稅，且原告亦取得上開與原始憑證相同之影本以供被告查核。再者，被告據以處罰原告之主要證 據皆係原告所提供，被告始知原告尚有部分憑證未提出，由此更可證原告確無短漏稅捐之情事。是本案與稅捐稽徵法 第 48 條之 1 第 1 項所規範之情形並不相同，自無該條規定之適用。 ５、又最高行政法院 95 年度判字第 00615 號判決要旨謂：「營業人有營業稅法第 51 條規定之逃漏營業稅行為， 於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前已自動補繳一部分所漏稅款，惟未補報，而於檢舉或 調查基準日後始補報者，有關其已補繳稅款部分，准予適用稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定免罰。」固經財政部 93 年 1 月 8 日台財稅字第 0920457600 號函釋示在案，惟該函釋乃針對營業稅法第 51 條漏稅罰所為之釋示，核與稅捐稽徵法 第 44 條係關於行為罰之規範無涉，故此函釋於依稅捐稽徵法第 44 條所為之處分即無從適用。依上開說明可知，稅捐 稽徵法第 48 條之 1 第 1 項係針對「漏稅罰」而為之免罰條款，於「行為罰」並無適用，原告係因遺失發票存根正本， 經被告依稅捐稽徵法第 44 條處以罰鍰，核屬行為罰，即無適用稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之餘地。 被告依上揭規定主張原告未於調查人員進行調查前提示相關憑證，仍應予處罰云云，即有未合。 ６、原告申請復查時，被告就是否維持原處分，其內部曾有不同意見，有主張應撤銷原處分，持該等見解者並認 本件金額鉅大，且查核準則第 14 條與 84 年函釋適用上仍有爭議…，而本件未保存之統一發票存根聯僅 17 張（應係 18 張），按查明認定金額 546,859,703 元，處 5%罰鍰 27,342,985 元，似有違比例原則云云，可證原處分確屬不當。 又與本件完全相同之未保存憑證之唐○企業有限公司（下稱唐○公司）案例，被告復查結果亦採不處罰決定，則被告 就相同案情事件，復查決定兩極，已違反行政程序法第 6 條之平等原則，自難昭折服。再者，唐○公司亦係稅捐處指 派之調查人員進行調查後方補正憑證影本，此由被告內部之審查報告，其上載明：「本件已有相同案例第 618 期第 1 案『唐○企業有限公司』可供參照，…」及所附唐○公司之復查決定書可證，被告抗辯唐○公司與本件案例不同，委 無足採。 （二）被告主張之理由： １、按「營利事業依法規定……應保存憑證而未保存者，應就其……未保存憑證，經查明認定之總額，處 5%罰 鍰。」為稅捐稽徵法第 44 條所明定。次按「遺失之已開立統一發票存根聯，於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人 員進行調查前，如經查未依前開規定取得與原應保存憑證相當之證明者，仍應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。」為上 揭 84 年函所明釋。查原告未依規定保存首揭期間銷貨統一發票存根聯合計 546,859,703 元，經被告所屬新竹縣分局查

獲，有營業人銷售額與稅額申報書等資料可稽，被告依前揭規定，按查明認定之總額 546,859,703 元處 5%罰鍰 27,342,985 元，於法並無不合。 ２、原告雖主張查核準則第 14 條規定，並未限制取得與原應保存憑證相當之證明時間，前揭函釋與該查核準則第 14 條免除行為罰之目的有違，另本件未保存之統一發票存根聯僅 17 張，按查明認定之總額 546,859,703 元處 5%罰鍰 27,342,985 元，似有違比例原則云云，資為爭議。 ３、經查，被告於 95 年 1 月 20 日以北區國稅法一字第 0950010451 號函報請財政部核釋，營業人於調查時未保 存已開立之統一發票存根聯，依稅捐稽徵法第 44 條處罰之案件，如於復查時始提示買受人簽章證明與所持憑證相符之 影本供核，可否免罰，經財政部 95 年 7 月 10 日台財稅字第 09504536410 號函復應參照上揭 84 年函釋規定依法核處， 依該函釋，營業人遺失之已開立統一發票存根聯，於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前，如經查未

792 依前開規定取得與原應保存憑證相當之證明者，仍應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰，另依前揭統一發票使用辦法第 23 條第 2 項及稅捐稽徵法第 48 條之 1 之立法意旨，營業人於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查後， 始提示買受人簽章證明與所持憑證相符之影本供核，仍應予處罰，原處分及復查決定於法洵無違誤。 理由 一、本件原告起訴時，被告之代表人為凌忠嫄，嗣於訴訟中變更為陳文宗，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟， 經核無不合，應予准許，合先敘明。 二、按「營利事業依法規定……應保存憑證而未保存者，應就其…未保存憑證，經查明認定之總額，處 5%罰 鍰。」「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查 人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑：一、本法第 41 條至第 45 條之處罰。 二、各稅法所定關於逃漏稅之處罰。」稅捐稽徵法第 44 條及第 48 條之 1 第 1 項分別定有明文。 三、本件原告未依規定保存 89 年 5 月至 10 月間銷貨統一發票存根聯，金額合計 546,859,703 元，經被告所屬新 竹縣分局查獲，並經被告審理違章成立，乃就查得原告未保存上開憑證總額 546,859,703 元處以 5%罰鍰 27,342,985 元之事實，為兩造不爭，並有營業人銷售額與稅額申報書、被告所為罰鍰處分書附原處分卷可稽，堪信為真實。 四、原告起訴主張：其雖因廠址異動，一時無法尋獲上開期間之發票存根正本，惟已向買受人取得發票收執聯影 本供核，且原告與買受人分別為公營事業或公家機關，斷不可能逃漏稅，依查核準則第 14 條及稅捐稽徵法第 44 條之 規範意旨，應免予處罰；又稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定之情形僅限於漏稅罰，與本件行為罰無關，財政部上揭 84 年 函釋規定，以營業人遺失開立統一發票存根聯，未於檢舉或稽徵機關進行調查前，取得與原應保存憑證相當之證明者 ， 仍應依稅捐稽徵法第 44 條處罰，已違反法律保留原則，於本件應無適用餘地等語。故本件之爭執，在於原告主張於復 查時，已提示經買受人簽章證明之發票收執聯供核，應免依稅捐稽徵法第 44 條處罰，是否有據？ 五、經查： （一）按行為時營業稅法（於 90 年 1 月 1 日修正名稱為「加值型及非加值型營業稅法」）第 32 條第 1 項前段、 第 3 項規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人 。 ……統一發票，由政府印製發售，或核定營業人自行印製；其格式、記載事項與使用辦法，由財政部定之。」第 34 條 規定：「營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之。」而財政部依前揭營業稅法第 32 條第 3 項授權訂定統一發 票使用辦法第 23 條第 2 項規定：「營業人遺失已開立統一發票存根聯，如取得買受人蓋章證明之原收執聯影本者，得 以收執聯影本代替存根聯。」及依前揭營業稅法法條及所得稅法第 21 條第 2 項規定授權訂定稅捐稽徵機關管理營利事 業會計帳簿憑證辦法第 21 條第 1 項規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨 發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」第 27 條規定：「營利 事業之各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存五 年。」另「原始憑證未依規定保存者，除本準則另有規定外，應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。但取得買受人簽章證 明與其所持有之憑證相符之影本，…免予處罰，並准予認定。」亦為查核準則第 14 條所明定。由上述規定可知，營業 人銷售貨物或勞務，如未依規定保存或遺失其開立予買受人之統一發票之存根聯，而未取得買受人蓋章證明之原收執

聯影本以代替存根聯者，即違反依上開法令規定應保存憑證之義務，自應依前揭稅捐稽徵法第 44 條規定予以處罰，並 不以發生漏稅之結果為必要。 （二）又按，稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項第 1 款規定免除同法第 44 條至第 45 條行為罰之立法意旨，在於該行 為罰係對納稅義務人不正當履行或怠於履行其作為義務，致影響稅捐稽徵所予之處罰，是納稅義務人如於未經檢舉及 調查前，已自動履行其作為義務，而不影響稅捐之稽徵時，即不再處罰，以鼓勵自新。故營利事業應保存憑證而未保 存，如於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前，取得與原應保存憑證相當之證明者，既已不 影響稅捐之稽徵，依稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定，自得免除相關處罰（改制前行政法院 87 年度判字第 818 號判決意 旨參照）。財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函核釋：「遺失之已開立統一發票存根聯，於檢舉或稽徵 機關或財政部指定之調查人員進行調查前，如經查未依前開規定取得與原應保存憑證相當之證明者，仍應依稅捐稽徵

793 法第 44 條規定處罰。」符合稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之規範意旨，亦未牴觸前揭相關法令規定，自得予援用。

原告主張稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項僅適用於漏稅罰，於稅捐稽徵法第 44 條之行為罰無關，並指摘財政部上開函 釋違反法律保留原則，不得為本案之裁判依據云云，均無足採。 （三）查被告所屬新竹縣分局依稅捐稽徵法第 30 條第 1 項規定，於 94 年 4 月 1 日以北區國稅竹縣三字第 0940002151 號函，通知原告提示 89 至 93 年二聯式發票存根聯及上開非營業人交易之帳載資料供核，被告業以 94 年 4 月 19 日唐機軌字第 094RA00057 號函覆因廠址數次變遷，無法尋獲 89 年 5-10 月發票存根正本，而查獲原告未依規 定保存 89 年 5 月至 10 月間銷貨統一發票存根聯，金額合計 546,859,703 元等情，有前開各函及原告申報營業人銷售 額與稅額申報書可稽（見原處分卷第 1、2、38-40 頁），堪信為真實。故被告以原告未依規定保存憑證，經查明依上 開未保存之銷貨發票總額 546,859,703 元處以 5%罰鍰 27,342,985 元，並以原告於復查時，始提示經買受人蓋章證明 之原收執聯影本以代替收執聯，已在被告查獲上揭違章事實之後，並無前揭稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定免罰之適用， 而駁回原告復查之申請，揆諸前揭說明，於法並無不合。原告主張其既未漏報銷售額而逃漏銷售額，且事後已取得買 受人簽章證明之發票收執聯，依查核準則第 14 條及稅捐稽徵法第 44 條之規範意旨，即應免予處罰云云，顯係誤解上 開法令之規定，洵無足採。 （四）原告雖另主張與本件相同情形之唐○公司案例，被告復查決定亦採不處罰決定，被告就兩件相同案情事件 ， 復查決定兩極，已違反行政程序法第 6 條之平等原則云云。惟查，行政程序法第 6 條之行政行為平等原則，係基於憲 法第 7 條之平等原則而來，惟憲法上之平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等，因此，行政行為平等原則應 以原有行政實務合法為前提，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。依原處分卷（第 86-87 頁）所附唐○ 公司之復查決定書所載，尚無從得悉該公司係於復查時補提示買受人簽章證明之統一發票收執聯本，況縱認原告前開 主張屬實，亦係被告於該個案之決定有無疏誤違法之問題，核與平等原則無涉，更無拘束本院之效力，原告執此主張 本件應為相同之處理，亦非有據。 六、綜上所述，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應 予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 （本件聲請書其餘附件略） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 643 號【解釋日期】97/05/30 >>【資料來源】法務部 【附件】 【協同意見書大法官】林子儀‧【抄中華民國銀行商業同業公會全國聯合會釋憲聲請書】‧【附件五】臺灣

高等法院民事判決 96 年度勞上更(一)字第 10 號 【解釋文】

工商團體會務工作人員管理辦法第四十五條第二項規定：「前項退休金，應視團體財力，按服務年資，每滿一年 發給二個月薪給之一次退休金，未滿一年部分按比例計算之；發給金額最高以不超過六十個月之薪給總額並以申領一 次為限。」係主管機關為健全商業團體之人事組織，以維護公益，就會務工作人員退休金給付標準，所訂定之準則性 規定，尚未逾越商業團體法第七十二條之授權範圍，對人民財產權及契約自由之限制亦未過當，與憲法第二十三條規 定之意旨尚無牴觸。 關於商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，涉及商業團體財產權及契約自由之限制，且關係退休會務工作 人員權益之保障，乃有關人民權利義務之重要事項，為貫徹憲法保護人民權利之意旨，自以法律明文規定為宜，主管 機關應儘速通盤檢討修正，併予指明。【相關法條】中華民國憲法第 15、22、23 條 商業團體法 第 1、72 條 工商 團體會務工作人員管理辦法第 45 條

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【理由書】 人民之財產權及契約自由，為憲法第十五條及第二十二條所保障。國家對上開自由權利之限制，應以法律定之， 其限制且須符合比例原則，始符憲法第二十三條規定之意旨。以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，其授權之 目的、內容及範圍固須明確，且命令之內容須未逾越授權範圍，並符合授權之目的，惟法律概括授權發布命令者，其 授權是否明確，與命令是否超越授權範圍，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規 定之關聯意義為綜合判斷，迭經本院解釋闡明在案。 商業團體之中央主管機關內政部於中華民國六十三年四月二十五日訂定發布，並於六十九年六月四日修正發布之 工商團體會務工作人員管理辦法，已有會務工作人員退休金給付標準之規定。當時商業團體法並無授權主管機關訂定 管理辦法之規定，而係內政部為保障會務工作人員之退休權益所發布之職權命令。嗣七十一年十二月十五日修正公布 之商業團體法第七十二條規定：「商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，其辦法由中央主管機關定之。」於增 訂後，內政部又於七十九年六月二十九日修正發布上開管理辦法（下稱系爭管理辦法），可知商業團體法第七十二條 增訂後，系爭管理辦法有關商業團體之部分已有法律授權依據。 依商業團體法第一條規定，商業團體係以推廣國內外貿易，促進經濟發展，協調同業關係，增進共同利益為宗旨 。 商業團體之任務，依同法第五條規定，為關於國內外商業之調查、統計及研究、發展事項等共計十三項，概括有經濟 性、政治性、社會性、教育性等四方面之功能，可知商業團體之公益色彩濃厚。而商業團體會務工作人員秉承團體之 付託，實際負責會務之推動，其素質及服務效能攸關團體功能是否有效發揮至鉅。為確保商業團體任務之達成，商業 團體法第七十二條乃授權由中央主管機關訂定辦法，規範會務工作人員之管理及財務之處理，其授權目的尚屬正當。 商業團體法第七十二條僅就商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，概括授權由中央主管機關內政部訂定辦 法，至於會務工作人員管理及財務處理之內容，是否包括退休金之給付，固未為具體明確之規定。惟退休金給付事務 不僅涉及會務工作人員之管理，與商業團體之財務處理亦有密切關係，是保障會務工作人員退休之權益，應屬該條授 權中央主管機關就會務工作人員之管理及財務處理訂定辦法之一環，且考商業團體法於七十一年修正時，立法機關為 使商業團體會務工作人員退休權益能獲得保障，以提昇會務工作人員之素質及服務效能，並考量內政部上開會務工作 人員退休金給付標準之規定尚無法源依據，為使其取得授權之法源依據，乃決議增訂第七十二條之規定，則有關會務 工作人員退休金之給付，自為該條授權規範之事項。 系爭管理辦法第四十五條第一、二項規定：「會務工作人員之退休，應依左列規定辦理，並給與一次退休金：一 、 年滿六十五歲者，限齡退休。二、服務團體滿二十五年，或年滿六十歲且服務團體滿十五年者，得申請退休。」「前 項退休金，應視團體財力，按服務年資，每滿一年發給二個月薪給之一次退休金，未滿一年部分按比例計算之；發給 金額最高以不超過六十個月之薪給總額並以申領一次為限。」就會務工作人員退休金之給付詳予規定，雖對商業團體 財產權及契約自由予以限制，惟該等規定係在保障會務工作人員退休後之生計安養，使其等能安心全力工作，而團體 亦因此得以招募優秀之會務工作人員，健全商業團體之人事組織，以達到提昇會務工作人員之素質及服務效能之目的 ，

進而有助於商業團體任務之達成，其規範目的洵屬正當。且若商業團體所訂服務規則之退休金給付標準低於系爭管理 辦法第四十五條第二項之標準，主管機關於決定是否准予核備時，自應衡酌團體之財力，以避免商業團體無力負擔會 務工作人員退休金給付之情形，而各商業團體於所訂服務規則之退休金給付標準，經主管機關核備後，自得依其所訂 標準給付會務工作人員之退休金，是系爭管理辦法第四十五條第二項已顧及商業團體財力之負荷，該條項自屬準則性 之規定，其對商業團體財產權與契約自由之限制應非過當，並未逾越必要之程度，與憲法第二十三條及第十五條保障 人民財產權之意旨尚無牴觸。 關於商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，涉及商業團體財產權及契約自由之限制，且關係退休會務工作 人員權益之保障，乃有關人民權利義務之重要事項，為貫徹憲法保護人民權利之意旨，自以法律明文規定為宜，主管 機關應儘速通盤檢討修正，併予指明。

795 至聲請人另主張確定終局判決適用行政程序法第一百七十四條之一違反憲法第十五條及第二十三條部分，核其所 陳係爭執上開確定判決認事用法之當否，並未指摘行政程序法第一百七十四條之一有何牴觸憲法之處，此部分聲請核 與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符，依同條第三項規定，應不受理。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書大法官】林子儀 彭鳳至 本號解釋多數意見認為系爭工商業團體會務工作人員管理辦法（以下簡稱系爭管理辦法）第四十五條第二項規定 （以下簡稱系爭規定），尚未逾越商業團體法第七十二條之授權範圍，對人民財產權及契約自由之限制亦未過當，與 憲法第二十三條規定之意旨尚無牴觸。多數意見認系爭規定係限制聲請人 ─中華民國銀行商業同業公會全國聯合會─之 財產權及契約自由，且認系爭規定屬準則性規定，並基於保障商業團體會務工作人員退休給養之目的，而認系爭規定 對商業團體財產權及契約自由之限制，尚未逾必要之程度，固非無見；惟本席等認為審理系爭規定是否合憲，實涉及 對憲法第十四條保障人民之結社自由權之限制；且從人民結社自由之觀點切入，方能從商業團體法及系爭管理辦法之 立法時代背景與立法目的，掌握系爭規定之真正涵義，而對其是否合憲之審查，隨民主轉型之時代變遷，就政府對商 業團體管理之正當性及必要性，提出合理的憲法解釋。然多數意見未能堅守憲法保障人民結社自由之意旨，審查系爭 規定之合憲性，令人扼腕，爰提出協同意見書。 按憲法第十四條保障人民結社自由，乃在使人民利用結社之形式以形成共同意志，追求共同理念，進而實現共同 目標，為人民應享之基本權利。結社自由不僅保障人民得自由選定結社目的以集結成社、參與或不參與結社團體之組 成與相關事務，並保障由個別人民集合而成之結社團體就其本身之形成、存續、命名及與結社相關活動之推展免於受 不法之限制（本院釋字第四七九號解釋參照）。 憲法所以保障人民結社自由，主要即在保障人民得自由組織或加入具有共同理念之不同團體，以擴展人我互動， 參與各類關於文化、教育、政治、經濟、宗教、職業、慈善或娛樂…等等各類社會活動，藉以表現自我，提昇自我與 實現自我；而社會整體亦因不同結社團體之存在，得發展出豐富多元之社會生活，並自發性形成長期穩定之社會秩序 ， 使部分國家功能或責任因此獲得分擔。同時，民主憲政社會因有多元結社團體之存在，增進人民參與民主政治及形成 公共決策之機會，而有助於民主理念的實踐。故結社基本權不僅包含一項防衛權，同時亦可建構一項民主及法治國秩 序的組織原則，以產生長期穩定之團體秩序，並避免國家以主流社會之價值體系型塑與組織團體，乃維持民主憲政秩 序不可或缺之制度性基本權。國家對人民之結社自由固非不得以法律或以法律明確授權主管機關以命令予以限制，惟 其限制是否合憲，應視所欲限制之結社團體之類型，而採取不同審查標準予以審查。

本案系爭管理辦法第四十五條第一、二項規定：「會務工作人員之退休，應依左列規定辦理，並給與一次退休金 ： 一、年滿六十五歲者，限齡退休。二、服務團體滿二十五年，或年滿六十歲且服務團體滿十五年者，得申請退休。」 「前項退休金，應視團體財力，按服務年資，每滿一年發給二個月薪給之一次退休金，未滿一年部分按比例計算之； 發給金額最高以不超過六十個月之薪給總額並以申領一次為限。」就商業團體會務工作人員退休金之給付詳予規定。 如僅從該規定之目的在保障商業團體會務工作人員退休後之生計安養而言，符合憲法第一五三條保護勞工之意旨 ， 應屬合憲，固無疑問；惟如從系爭管理辦法之內容，整體觀之，可知包括商業團體會務人員之編制、聘僱、待遇、服 務、考勤、資遣、退職、退休及撫恤等事項，該辦法均詳細規定之（系爭管理辦法第四條參照），是其目的自非僅在 保障會務工作人員退休安養，而係就商業團體會務工作人員之管理為全面性之介入，則商業團體幾無自主管理其會務 工作人員之餘地，對商業團體之結社自由已為相當嚴重之限制，主管機關自應有法律之明確授權始得訂定該管理辦法。

796 或有謂本案所涉之商業團體屬公法人，而無主張結社自由之餘地。然商業團體性質上是否屬公法人，向有爭議

（註一）。且依商業團體法之規定，其組織之目的與所擔負之任務，並非必須以公法人之組織方能達成；該法亦未賦 予商業團體對其會員得有懲戒或准駁控管會員營業資格之實質管理權限。則依據該法規定，商業團體僅為協調同業關 係、增進共同利益之互助性質組織，並未分擔國家管理公、民營公司行號等商業之權能（註二），是屬性上應屬私法 人。準此，本案所涉之商業團體即得主張其受憲法結社自由之保障（註三）。 而誠如多數意見所言，該系爭管理辦法係商業團體之中央主管機關內政部於中華民國六十三年四月二十五日發布 ， 並於六十九年六月四日修正（其中並已有會務工作人員退休金給付標準之系爭規定），當時商業團體法並無授權主管 機關訂定管理辦法之規定。而於其時內政部以職權命令對商業團體會務工作人員之管理，作如此全面性之介入，實係 因戒嚴威權體制時期，人民結社自由受到嚴重侵害所致。 依多數意見主張，認七十一年十二月十五日修正公布之商業團體法第七十二條「商業團體會務工作人員之管理及 財務之處理，其辦法由中央主管機關定之」之規定，得以補正系爭管理辦法有關商業團體之部分欠缺法律明確授權依 據之不足，已屬牽強（註四）。況依該條之授權，中央主管機關據以訂定之系爭管理辦法之內容，是否逾越該條規定 之授權範圍，仍應就商業團體法第七十二條之立法目的及其與商業團體法整體規定之關聯意義作綜合判斷。此外，如 系爭管理辦法之內容並未逾越該條授權範圍，但因其規範內容涉及對商業團體結社自由之限制，故除系爭管理辦法之 具體規定應符合比例原則外，授權之商業團體法第七十二條所規定之授權範圍，亦應符合比例原則，否則即有違憲法 保障人民結社自由之意旨。 依多數意見之解釋，商業團體法於七十一年修正時，立法機關為使商業團體會務工作人員退休權益能獲得保障， 以提昇會務工作人員之素質及服務效能，並考量內政部上開會務工作人員退休金給付標準之規定尚無法源依據，為使 其取得授權之法源依據，乃決議增訂第七十二條之規定。故依此立法意旨，該條授權中央主管訂定之會務工作人員管 理辦法，其內容除有關會務工作人員退休權益保障外，同時並包括提昇會務工作人員之素質及服務效能之管理。 惟除保障會務工作人員之退休權益外，政府何以有提昇會務工作人員之素質及服務效能之管理必要？此即涉及政 府為何有強制公司行號等商業組織並加入商業團體之必要？依目前商業團體法之規定，商業團體僅具同業間協調、互 助之功能，並未分擔國家管理公、民營公司行號等商業之權能，已如上述，對此類團體，政府並無立法規範其組織運 作，並強制所有公司行號，均須加入特定商業團體之必要性，而應由各公司行號自由選擇及組織其有共同利益、共同 目標之團體；各該團體之組織與工作人員素質、服務效能等，應交由團體內部自主決定，政府亦無介入之必要。 系爭管理辦法內容包括商業團體會務人員之編制、聘僱、待遇、服務、考勤、資遣、退職、退休及撫恤等事項， 與上開立法意旨之達成，尚有合理之關聯；但對所有商業團體會務人員之編制、聘僱、待遇、服務、考勤等事項，一 律作如此鉅細靡遺之規定，而未予商業團體視其規模、財力及特性而為自主管理之適度空間，對商業團體結社自由之 限制，應屬過當，而與比例原則有所不符。 是主管機關因應本解釋多數意見，於檢討有關管理商業團體之相關規定時，應摒除以往威權體制時期，漠視人民 結社自由之思維，而應基於保障人民結社自由，促進民主憲政秩序穩定發展之憲法意旨，重新檢討商業團體法及其相

關規定之必要性。如政府就特殊類型或性質之商業，因管理之必要，有特別需要設置商業公會者，自可就該商業制定 管理法，詳為規定，惟其規定仍須符合憲法，自不待言。 註一：例如國內學者就依法成立並取得法人資格之職業公會係私法人或公法人性質，即有不同主張。認其為私法 人者，如吳庚，行政法之理論與實用，頁 173-174；姚瑞光，論法人，法令月刊第 44 卷第 3 期，頁 2；施啟揚，民 法總則，頁 119；陳敏，行政法總論，頁 957-959。而主張為公法人者，如廖義男，國家賠償法，頁 119；陳新民， 行政法學總論，頁 145 以下；李建良等，行政法入門，頁 231（陳愛娥執筆）。 註二：雖商業團體法第五十一條第一項第五款規定，特定地區輸出業同業公會得接受商品檢驗主管機關之委託， 實施檢驗；亦係屬私法人受委託行使公權力。故如政府藉由中介團體完成特定公法上任務，並無必要須以公法組織型 態為之始可。

797 註三：至商業團體法第十二條雖有強制入會之規定，並不能因此而推論所加入之商業團體即屬公法人；反而應就 該規定限制人民消極不參與結社之自由，是否合憲，而予審查檢討。 註四：依該系爭管理辦法第二條規定，該辦法除適用於商業團體外，尚適用於工業團體及礦業團體。惟本解釋僅 就商業團體部分之管理規定，以商業團體法第七十二條規定為其授權規定，而認符合法律明確授權之要求。至該管理 辦法有關工業團體或礦業團體之管理規定部分，是否有法律明確授權，則未予審究。亦可見多數意見為儘量維持系爭 規定之合憲性，所作之努力。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄中華民國銀行商業同業公會全國聯合會釋憲聲請書】 聲請人為臺灣高等法院就吳○華訴請給付退休金事件所為 96 年度勞上更（一）字第 10 號確定判決，適用內政部所訂 「工商團體會務工作人員管理辦法」第 45 條第 2 項及行政程序法第 174 條之 1 之規定，發生牴觸憲法之疑義，爰依司 法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規定，聲請解釋憲法事： 壹、聲請解釋憲法之目的 一、臺灣高等法院就聲請人與吳○華間給付退休金事件所為 96 年度勞上更（一）字第 10 號確定判決，適用內政 部所訂「工商團體會務工作人員管理辦法」（下稱「管理辦法」，附件一）第 45 條第 2 項：「前項退休金，應視團體 財力，按服務年資，每滿 1 年發給 2 個月薪給之一次退休金，未滿 1 年部分按比例計算之；…」，認屬強制規定，判 命聲請人給付退休金差額，違反中央法規標準法第 5 條第 2 款及第 6 條規定，並牴觸憲法第 23 條，侵害聲請人受憲法 第 15 條所保障之財產權，應屬無效，顯有解釋憲法之必要。 二、又該確定判決適用行政程序法第 174 條之 1 之規定，認該「管理辦法」已逾行政程序法施行後 2 年內應以法 律規定或明列其授權依據，至 92 年 1 月 1 日始失效，殊違行政程序法第 158 條第 1 項之規定，且牴觸憲法第 23 條， 侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權，亦有聲請解釋憲法之必要。 貳、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、爭議之經過： （一）聲請人於 72 年 8 月 9 日經內政部核准成立，吳○華自 73 年 1 月 1 日即受僱於聲請人，負責辦理聲請人之 人事管理及會務相關業務。聲請人於 88 年 9 月 1 日已依聲請人 88 年修正之「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會 會務工作人員服務規則」第 38 條第 2 項之規定，結算吳○華自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之年資，發給新 臺幣 1,498,677 元。吳○華於 92 年 8 月 20 日退休，聲請人再依「服務規則」第 38 條及第 43 條之規定，給付其退休 金 739,710 元，應屬合法。詎吳○華於 92 年 8 月退休領取上開退休金 2 年後，於 94 年主張其自 73 年 1 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日止，在聲請人任職之年資均應依內政部所訂「管理辦法」第 45 條及第 47 條之規定計算給付退休金， 訴請聲請人給付不足部分之退休金 1,928,433 元。

（二）上開訴訟經臺灣臺北地方法院於 95 年 2 月 14 日以 94 年度勞訴字第 166 號判決駁回吳○華之請求（附件 二），吳○華不服提起上訴，經臺灣高等法院於 95 年 7 月 25 日以 95 年度勞上字第 19 號判決駁回上訴（附件三）， 其上訴三審，最高法院於 96 年 3 月 29 日以 96 年度台上字第 609 號判決廢棄發回臺灣高等法院（附件四），於其判決 理由謂：「工商團體會務工作人員管理辦法係中央主管機關依商業團體法第七十二條之授權所訂定，用以規範身分與 勞工無殊之工商團體會務工作人員之勞動條件，解釋上應同屬最低之標準。…其第四十四條至第四十六條所定發給資 遣費、退職金、退休金、撫卹金之標準，自亦屬強制規定；…被上訴人自訂之中華民國銀行商業同業公會全國聯合會 人事管理規則、中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點及中華民國銀行商業同業公會全國聯合 會會務工作人員服務規則，關於會務工作人員退休金之給付標準，既低於上開工商團體會務工作人員管理辦法第四十 五條第二項所規定之標準，自屬無效。」等語，臺灣高等法院依上開最高法院所為廢棄理由之法律上判斷，於 96 年 7

798 月 31 日以 96 年度勞上更（一）字第 10 號判決廢棄一審判決判命聲請人給付退休金差額 1,333,015 元（附件五），該 判決因不得上訴第三審而告確定。 （三）上開爭議涉及憲法條文之說明： １、按退休金之給付，涉及勞資雙方權益，若對資方給付勞方之退休金最低標準加以限制，乃對人民自由及權利 之限制，依憲法第 23 條規定，應依法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具 體明確。內政部訂定上開「管理辦法」係依商業團體法第 72 條授權所訂定之命令，惟商業團體法第 72 條僅規定： 「商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，其辦法由中央主管機關定之。」並未具體明確說明其授權訂定工作人 員管理及財務處理之目的、範圍及內容，依司法院釋字第 367、394、443、570 號等解釋，主管機關僅能就執行法律 即工作人員管理及財務處理之相關細節性、技術性之事項定之，不能對人民之自由權利增加法律所無之限制。乃內政 部所定上開辦法有關工作人員退休金給付標準之規定，非屬工作人員管理之細節性、技術性事項，早已超過工作人員 管理之範圍，且限制對人民（團體）之財產權及締約自由，增加法律所無之限制，不符合上開司法院解釋理由所明白 揭示授權應具體明確之原則，且不能對人民之自由權利增加法律所無之限制，並違反中央法規標準法第 5 條第 2 款及 第 6 條之規定，牴觸憲法第 23 條，且已侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權。 ２、又內政部訂定「管理辦法」第 45 條第 2 項既因其授權之法律規定本身並未明示授權之目的、內容及範圍，原 不得據以授權發布命令而限制人民自由及權利。其在無法律之授權情形下限制人民之權利，業已違反中央法規標準法 第 5 及 6 條，並牴觸憲法第 23 條，侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權，應屬無效。原確定判決認內政部在無 法律之明確授權下限制人民權利所訂定「管理辦法」第 45 條第 2 項規定，依行政程序法第 174 條之 1 之規定，應於 92 年 1 月 1 日以後失效，在此之前仍屬有效，聲請人仍應依「管理辦法」第 45 條第 2 項規定計付退休金，違反行政 程序法第 158 條第 1 項之規定，且牴觸憲法第 23 條，並侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權。 二、聲請人於 88 年 9 月 1 日給付吳○華新臺幣 1,498,677 元，再於 92 年 8 月 20 日給付退休金 739,710 元，合計 給付吳○華 2,238,387 元之依據如下： （一）按「工商團體應訂定會務工作人員服務規則，作為會務工作人員管理之依據。但不得違反本辦法之強制或

禁止規定。」「前項服務規則於提經理事會通過，報請主管機關核備後實施，修正時亦同。」「會務工作人員之退休 ， 應依左列規定辦理，並給與一次退休金：一、年滿六十五歲者，限齡退休。二、服務團體滿二十五年，或年滿六十歲 且服務團體滿十五年者，得申請退休。」「前項退休金，應視團體財力，按服務年資，每滿一年發給二個月薪給之一 次退休金，未滿一年部分按比例計算之；發給金額最高以不超過六十個月之薪給總額並以申領一次為限。」分別為 「管理辦法」第 5 條第 1、2 項及第 45 條第 1、2 項所明定。依上開「管理辦法」第 45 條第 2 項之規定，退休金發給 標準，仍應視團體財力，並非強制規定。 （二）聲請人依上開規定訂定「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則」（以下稱「人事管理規 則」），提經理事會通過，報請主管機關核備，主管機關內政部於 74 年 6 月 28 日以 74 台內社字第 326413 號函准予 備查（附件六），該「人事管理規則」第 38 條規定：「本會職員退休、撫卹及資遣給與標準，得視本會財力，參照主 管機關及目的事業主管機關有關之規定訂定之。」聲請人中華民國銀行商業同業公會全國聯合會為銀行業之同業公會 ，

對於職員之職位、待遇支給標準等多比照財政部所屬國營金融保險事業機構，乃依上開「人事管理規則」之規定，於 74 年 7 月訂定「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點」（以下稱「實施要點」，附件七）， 就退休金之發給，比照「財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法」所訂標準，於第 6 條規定聲請人每 月發薪時自各職員薪給總額提撥百分之三為「自提儲金」，另依各員職等提存率提存「公提儲金」，以其「自提儲 金」及「公提儲金」之本息作為離職金即退休金。上開實施要點並未違反「管理辦法」之強制規定，且依法經聲請人 理事會於 74 年 7 月 26 日通過，會議紀錄亦經報請主管機關准予備查，自屬合法。 （三）聲請人於 88 年修正「實施要點」，將名稱修正為「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會務工作人員服 務規則」（以下稱「服務規則」，附件八），並修正退休金之發給標準，於第 38 條第 2 項規定：「前項退休金，按服 務年資，每滿一年發給二個月薪給之一次退休金，未滿一年部分按比例計算之；發給金額最高以不超過六十個月之薪

799 給總額並以申領一次為限。」且因修正後之退休金發給標準提高，對於修正前依「實施要點」就過去服務年資提撥之 「自提儲金」及「公提儲金」之處理方式，於第 43 條第 1 項及第 2 項分別規定：「本會原訂人事管理規則之退休、撫 卹、資遣給與標準及其相關辦法，自本規則修正施行後廢止，原已聘僱職員之公自提儲金及工友之退職金，按上述原 訂之相關給與辦法結算至本規則修訂施行前應發給數額發給之。」「前項會務工作人員退休金、退職金、撫卹金、資 遣費之給付，以自本規則修正施行後在本會連續服務年資為限，按本規則相關標準給與之。」上開修正並未違反「管 理辦法」之強制規定，且依法經聲請人理事會通過，內政部並於 88 年 8 月 11 日以台(88)內中社字第 8805321 號函備 查，亦屬合法。 （四）聲請人於 88 年 9 月 1 日即依上開「服務規則」第 43 條第 1 項之規定，結算給付當時在職之所有會務工作 人員至 88 年 8 月 31 日止按原訂退休給與辦法應發給之數額。結算後，依上開「服務規則」第 43 條第 2 項之規定，已 受領上開給付之會務工作人員，其退休金之給付，應自 88 年 9 月 1 日即上開「服務規則」施行後起算其在聲請人連續 服務年資給付退休金。聲請人於吳○華 92 年 8 月 20 日退休時，依上開規定，自 88 年 9 月 1 日即上開「服務規則」施 行後起算其在聲請人連續服務年資給付退休金，自屬合法有據。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、內政部訂定之「管理辦法」第 45 條第 2 項違反憲法第 23 條法律保留原則，應屬無效： （一）按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所 必要者外，不得以法律限制之。」為憲法第 23 條所明定。又「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定， 應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之 者。」「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」分別為中央法規標準法第 5 條及第 6 條訂明。 （二）另按「若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限 度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利 增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。」為司法院釋 字第 367 號解釋理由書所明白揭示，司法院釋字第 394、443、570 號等解釋理由書亦揭示相同意旨。 （三）系爭「管理辦法」乃內政部於 63 年 4 月 25 日以 63 台內社字第 580628 號令訂定，該辦法於號令年修正時， 其第 37 條第 2 項規定內容與現行第 45 條第 2 項相同，規定：「前項退休金，應視團體財力，按服務年資，每滿一年 發給二個月薪給之一次退休金…」。查退休金之給付，涉及勞資雙方權益，若對資方給付勞方之退休金最低標準加以 限制，乃規範人民之權利、義務，依前揭憲法及中央法規標準法之規定，應以法律定之，不得以命令定之。公務人員 退休法、學校教職員退休條例、勞動基準法、勞工退休金條例等均係以法律明文規定關於人民權利、義務之退休事由 及退休金給與之標準等事項。立法院於 73 年制定通過勞動基準法，在該法第 55 條規定退休金之給與標準，並於該法 第 1 條第 2 項明定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」故該法第 55 條可認係適用勞動基 準法之行業給付退休金最低標準之法律。但勞動基準法於 73 年始經立法院三讀通過、總統公布施行，該法施行之初對 於其適用範圍之行業加以限制，其後多次修法擴張其適用範圍，但聲請人所屬行業別之工商團體至今仍不在適用之列 ， 故目前關於工商團體對會務工作人員之退休金給付最低標準，並無法律加以規範。

（四）內政部訂定上開「管理辦法」係依商業團體法第 72 條授權所訂定之命令，惟商業團體法第 72 條僅規定： 「商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，其辦法由中央主管機關定之」，而所謂人員之管理，是否包含聘用、 待遇、考勤、獎懲、退休、撫卹、資遣等內容，並未明白規定，顯見該授權之法律規定本身並未明示授權之目的、內 容及範圍，自不得據以授權發布命令而限制人民自由及權利。內政部於所定上開「管理辦法」第 45 條就有關工作人員 退休金給付標準之規定，非屬工作人員管理之細節性、技術性事項，早已超過工作人員管理之範圍，並限制人民（團 體）之財產權及締約自由，增加法律所無之限制，不符合前揭司法院解釋理由書所明白揭示授權應具體明確之原則， 且不能對人民之自由、權利增加法律所無之限制，已違反憲法第 23 條法律保留原則，且侵害聲請人依憲法第 15 條受 保障之財產權，應屬無效。 二、內政部訂定之「管理辦法」第 45 條第 2 項違反憲法第 23 條法律保留原則，應屬無效，不因行政程序法第

800 174 條之 1 之規定而使該違憲規定直至 92 年 1 月 1 日始失效，原確定判決適用行政程序法第 174 條之 1 之規定認在 92 年 1 月 1 日失效前，內政部違反授權明確性所訂定之「管理辦法」並非當然無效，僅最遲應在 90 年 1 月 1 日行政程序 法第 174 條之 1 施行後 2 年內，即 92 年 1 月 1 日前以法律規定或明列其授權依據後修正，否則逾期失效而已，已違行 政程序法第 158 條第 1 項之規定，亦違反憲法第 23 條法律保留原則，並侵害聲請人依憲法第 15 條受保障之財產權： （一）按「又八十九年十二月二十七日增訂、九十年十二月二十八日修正公布之行政程序法第一百七十四條之一 規定，乃基於法安定性原則所訂定之過渡條款，縱可作為該法施行前須以法律規定或以法律明列其授權依據訂定之事 項，行政機關以職權命令訂定者，於該法施行後二年內繼續有效之法律依據，惟此一不涉及適法與否之效力存續規定 ， 尚不得作為相關職權命令之概括授權法律，」為司法院釋字第 367 號解釋理由書所明白揭示。 （二）臺灣高等法院 96 年度勞上更（一）字第 10 號確定判決理由雖認內政部所定「管理辦法」係中央主管機關 依商業團體法第 72 條之授權所訂定之命令，惟商業團體法第 72 條僅規定：「商業團體會務工作人員之管理及財務之 處理，其辦法由中央主管機關定之」，而所謂人員之管理，是否包含聘用、待遇、考勤、獎懲、退休、撫卹、資遣等 內容，並未明白規定，顯見該授權之法律規定本身並未明示授權之目的、內容及範圍，原不得據以授權發布命令而限 制人民自由及權利。則「管理辦法」第 45 條就退休金所為限制人民權利之規定，應依行政程序法第 158 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定而無效。至於行政程序法第 174 條之 1：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第 7 條訂定之命 令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正 或訂定；逾期失效。」之規定，依前揭司法院釋字第 570 號解釋理由書意旨，並不涉及適法與否之效力存續規定，不 得作為命令之概括授權法律，但該確定判決理由適用行政程序法第 174 條之 1 之規定，認內政部違反授權明確性所訂 定之「管理辦法」於 92 年 1 月 1 日以後始失效，在此之前仍屬有效，聲請人應依內政部在無法律明確授權下限制人民 權利所訂定之「管理辦法」第 45 條第 2 項規定計付退休金，亦違反憲法第 23 條。又倘聲請人過去在 88 年 3 月 1 日依 原訂「服務規則」第 43 條第 1 項之規定，結算至 88 年 8 月 31 日止年資之所有會務工作人員，均比照臺灣高等法院 96 年度勞上更（一）字第 10 號確定判決要求聲請人給付，將使聲請人公會財務無法運作，影響至鉅，嚴重侵害聲請 人受憲法第 15 條所保障之財產權。 三、綜上所述，內政部所訂「工商團體會務工作人員管理辦法」第 45 條第 2 項未經法律授權，限制人民之自由、 權利，其影響又非屬輕微，與憲法第 23 條規定之法律保留原則不符，應不予適用。且不因行政程序法第 174 條之 1 之 規定而自 92 年 1 月 1 日始失效。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：內政部所訂「工商團體會務工作人員管理辦法」影本乙份。 附件二：臺灣臺北地方法院 94 年度勞訴字第 166 號民事判決影本乙份。 附件三：臺灣高等法院 95 年度勞上字第 19 號民事判決影本乙份。 附件四：最高法院 96 年度台上字第 609 號民事判決影本乙份。 附件五：臺灣高等法院 96 年度勞上更（一）字第 10 號民事判決影本乙份。 附件六：內政部 74 年 6 月 28 日函影本乙份。

附件七：「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點」影本乙份。 附件八：「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會務工作人員服務規則」影本乙份。 附件九：委任狀乙份。 此 致 司 法 院 公鑒 聲請人：中華民國銀行商業同業公會全國聯合會 法定代理人：許○南 代理人：謝宜伶 律師 中 華 民 國 96 年 10 月 31 日

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【附件五】臺灣高等法院民事判決 96 年度勞上更(一)字第 10 號 上 訴 人 吳 ○ 華（住略） 訴訟代理人 杜 淑 君 律師 被上訴人 中華民國銀行商業同業公會全國聯合會（設略） 法定代理人 許 ○ 南（住略） 訴訟代理人 謝 宜 伶 律師 當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國 95 年 2 月 14 日臺灣臺北地方法院 94 年度勞訴字第 166 號第一審 判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為上訴聲明之減縮，本院於 96 年 4 月 17 日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰参拾参萬参仟零壹拾伍元及自民國 94 年 8 月 25 日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。其餘上訴駁回（減縮部分除外）。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被上訴人法定代理人原為蔡○雄，於民國 96 年 2 月 8 日變更為許○南，有全國性區級及省級人民團體負 責人當選證明書附卷可稽（見本院卷第 24 頁），並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第 446 條第 1 項、第 255 條第 1 項第 3 款定有明文。本件上訴人前依兩造僱傭契約之法律關係及內政部所公布工商 團體會務工作人員管理辦法（下稱工商管理辦法）規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同） 192 萬 8433 元及自 民國 94 年 8 月 21 日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，經原法院判決駁回上訴人之訴後，上訴人提起上訴，並於 本院言詞辯論期日減縮關於利息部分之上訴，請求被上訴人應給付 192 萬 8433 元及自起訴狀繕本送達翌日即 94 年 8 月 25 日起至清償日止，按年息 5％計算之利息（見本院卷第 73 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開法文規 定，無庸經被上訴人同意，仍應准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊自 73 年 1 月 1 日起受僱於被上訴人，於 92 年 8 月 20 日屆齡強制退休時，每月薪資為 9 萬 3166 元。被上訴人為依據商業團體法設立之商業團體，依商業團體法第 6 條及第 72 條規定，關於被上訴人會務工 作人員退休問題應適用工商管理辦法之規定；而伊依工商管理辦法第 45 條及第 47 條規定，可領退休金 365 萬 8741

元。惟被上訴人竟以其自訂之中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會務工作人員服務規則（下稱系爭服務規則）第 43 條規定，由被上訴人內部成立儲金管理委員會結算伊自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之公自提儲金（其中 自提儲金為 50 萬 8079 元、公提儲金為 99 萬 598 元），並先行給付伊；又另以伊自系爭服務規則施行後在被上訴人 處任職之年資（即 88 年 9 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日止）為計算伊退休金之基礎，而給付伊退休金 79 萬 9710 元，顯 然與工商管理辦法之規定牴觸，縱令系爭服務規則已經內政部准予備查，仍無法律上效力。從而，扣除被上訴人前於 88 年 9 月 1 日支付之公提儲金 99 萬 598 元，及於 92 年 8 月 21 日給付之退休金 79 萬 9710 元，被上訴人尚需給付伊 退休金 192 萬 8433 元，爰依兩造僱傭契約之法律關係、工商管理辦法第 45 條及第 47 條規定，求為命被上訴人應給 付上訴人 192 萬 8433 元及自 94 年 8 月 21 日起至清償日止，按年息 5％計算利息之判決。 二、被上訴人則以：工商管理辦法自 79 年 6 月 29 日修正迄今，未依中央法規標準法第 7 條及行政程序法第 174

802 條之 1 規定，於 92 年 1 月 1 日前明列其授權依據，核其性質應屬於行政程序法第 165 條規定之行政指導，並非法律授

權制定之關於人民權利、義務之強制規定。縱認工商管理辦法係有法律授權依據而訂定，該辦法第 45 條之規定亦非工 商團體給付會務工作人員退休金最低標準之強制規定，從而被上訴人依工商管理辦法授權訂定中華民國銀行商業同業 公會全國聯合會人事管理規則（下稱人事管理規則），嗣於 74 年 7 月 26 日經理事會通過依據該人事管理規則第 38 條 之規定授權訂定中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點（下稱系爭實施要點），再於 88 年間變 更名稱並修正退休金發給標準而訂立系爭服務規則，均報經內政部備查，皆屬合法有效，並未牴觸工商管理辦法。況 且上訴人原負責辦理人事管理及會務相關業務，並參與前開系爭實施要點及系爭服務規則相關規定之訂立、修正，對 於被上訴人退休金發放標準知之甚詳；甚至上訴人 92 年 8 月間屆齡退休領取退休金時，亦未對於被上訴人上開規定有 所異議，則上訴人於其退休 2 年後始提起本件訴訟，顯違誠信原則等語置辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院減縮關於利息部分之上訴，其上訴聲明為： （一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人 192 萬 8433 元及自起訴狀繕 本送達翌日即 94 年 8 月 25 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回 （減縮部分除外）。 四、本件經依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後， 兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張其自 73 年 1 月 1 日起受僱於被上訴人， 於 92 年 8 月 20 日屆齡強制退休時，每月薪資為 9 萬 3166 元；被上訴人依其自訂系爭服務規則第 43 條第 1 項規定， 於 88 年 8 月 25 日結算上訴人自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之「自提儲金」為 50 萬 8079 元、公提儲金為 99 萬 598 元而給付之，並依系爭服務規則第 43 條第 2 項規定，以上訴人自系爭服務規則施行後在被上訴人處任職之 年資（即自 88 年 9 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日止）作為上訴人退休金計算之基礎，而給付 73 萬 9710 元等情，有被上 訴 人 92 年 8 月 6 日全 總字 第 2065 號 函文 、上 訴人 退休 金計 算明 細表 、內 政部 92 年 8 月 12 日 內 授 中社 字第 0920024541 號函文、被上訴人職員儲金管理運用委員會公自提儲金提領支付表在卷可稽（依序見本院前審卷第 71 至 75 頁及第 94 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人主張依工商管理辦法規 定之標準計算，被上訴人應再給付上訴人退休金 192 萬 8433 元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是 本件應予審究之爭點厥為：被上訴人辦理人員退休事宜應依何規定為標準而計算退休金？上訴人所為本件請求有無理 由？茲析述如下： （一）上訴人主張：工商管理辦法為內政部依商業團體法第 72 條授權所訂之法規，自屬有效，而人事管理規則、 系爭實施要點、系爭服務規則之規定與工商管理辦法牴觸，不生效力等語。被上訴人則辯稱：工商管理辦法已逾法律 之授權，應不生效力；縱認工商管理辦法係依商業團體法第 72 條之授權而訂定，惟該法文並未具體說明其授權訂定工 作人員管理及財務處理之目的、範圍及內容，依司法院釋字第 367 號、第 394 號解釋意旨，主管機關僅能就執行法律 即工作人員管理及財務處理之相關細節性、技術性之事項定之，不能對人民之自由權利增加法律所無之限制；然工商 管理辦法第 45 條所定退休金給付標準，已超過工作人員管理之範圍，且限制人民之財產權及締約自由，增加法律所無 之限制，有違憲法第 15 條、第 23 條保障人民權利之意旨等語。經查：

１、按商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，其辦法由中央主管機關定之，商業團體法第 72 條定有明文。 而由工商管理辦法第 1 條規定：「工商團體之會務人員管理，除法律及其相關施行細則另有規定外，依本辦法規定辦 理，其他行政命令與本辦法無牴觸者，仍得適用之」、第 2 條規定：「本辦法所稱工商團體，係指依工業團體法成立 之工業團體、礦業團體及依商業團體法成立之商業團體」、第 3 條規定：「本辦法所稱會務工作人員，係指由工商團 體聘僱承辦各該團體會務、業務、財務及人事等之工作人員」、第 4 條規定：「本辦法所稱會務工作人員管理，係指 會務工作人員之編制、聘僱、待遇、服務、考勤、資遣、退職、退休及撫卹等事項」各情（見本院前審卷第 62 頁）觀 之，可知工商管理辦法係中央主管機關內政部依據商業團體法第 72 條之授權所訂定之法規命令甚明。 ２、次按關於人民之權利、義務者，應以法律定之；應以法律規定之事項，不得以命令定之；各機關依其法定職 權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第 5 條第 2 款、第 6 條、

803 第 7 條定有明文。又「人民自由及權利之限制，依憲法第 23 條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規

定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令」，司法院釋字第 570 號解釋要旨參照。而要符合 授權明確之要求，原則上應具備三項要件：首先，授權之目的、內容及範圍三者皆應分別明確規定；其次，授權之目 的、內容及範圍必須明示於授權之法律規定本身，亦即授權條款本身；最後，授權之規定須達到使人民「自授權之法 律規定中得預見其行為之可罰」之明確程度。查工商管理辦法係中央主管機關依商業團體法第 72 條之授權所訂定之命 令，惟商業團體法第 72 條僅規定：「商業團體會務工作人員之管理及財務之處理，其辦法由中央主管機關定之」，而 所謂人員之管理，是否包含聘用、待遇、考勤、獎懲、退休、撫卹、資遣等內容，並未明白規定，顯見該授權之法律 規定本身並未明示授權之目的、內容及範圍，原不得據以授權發布命令而限制人民自由及權利。 ３、惟依 90 年 1 月 1 日施行、同年 12 月 28 日修正公布之行政程序法第 174 條之 1 規定：「本法施行前，行政機 關依中央法規標準法第 7 條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後 2 年內，以法律 規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效」。可知須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令，並非 當然無效；僅最遲應在 90 年 1 月 1 日行政程序法第 174 條之 1 施行後 2 年內，即 92 年 1 月 1 日前以法律規定或明列 其授權依據後修正，否則逾期失效而已。查工商管理辦法係中央主管機關內政部依據商業團體法第 72 條之授權所訂定， 其中退休金之給付規定，涉及勞資雙方權益，且對於資方給付勞方之退休金最低標準加以限制（詳後述），係屬上開 行政程序法第 174 條之 1 所定必須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令；然工商管理辦法於行政程序法施行後 迄未以法律規定或以法律明列其授權依據後修正，則工商管理辦法自應於 92 年 1 月 1 日失效。被上訴人主張依行政程 序法第 158 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定，工商管理辦法應為無效云云，委無可取。 （二）上訴人主張：伊自 73 年 1 月 1 日起受僱於被上訴人，於 92 年 8 月 20 日屆齡強制退休，應依工商管理辦法 第 45 條及第 47 條規定，以服務年資每滿 1 年發給 2 個月薪給之 1 次給付退休金計算，伊服務年資基數為 19.6356， 被上訴人本應給付伊退休金共計 365 萬 8741 元；惟被上訴人前於 88 年 9 月 1 日依人事管理規則第 6 條及第 41 條規定， 結算伊自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之公自提儲金，並給付伊 149 萬 8677 元（其中自提儲金為 50 萬 8079 元，公提儲金為 99 萬 598 元），而自提儲金部分實質上應為伊之儲蓄，不應列入退休金之範圍，故扣除被上訴人前於 88 年 9 月 1 日支付之公提儲金 99 萬 598 元，及於 92 年 8 月 21 日給付之退休金 79 萬 9710 元，被上訴人尚應給付伊 退休金 192 萬 8433 元等語。被上訴人則辯稱：被上訴人依工商管理辦法授權訂定人事管理規則，嗣於 74 年 7 月 26 日經理事會通過依據該人事管理規則第 38 條之規定授權訂定系爭實施要點，並報請內政部備查，再於 88 年間變更名 稱並修正退休金發給標準而訂立系爭服務規則，而於 88 年 8 月 11 日報經內政部備查，均屬合法有效，亦未牴觸工商 管理辦法之規定，故無短付上訴人退休金等語。經查： １、工商管理辦法係中央主管機關依商業團體法第 72 條之授權所訂定，用以規範身分與勞工無殊之工商團體會務 工作人員之勞動條件，於其失效前，解釋上應屬最低之標準。該辦法第 43 條規定：「工商團體應按全體會務工作人員 一個月至二個月之薪給總額逐年提列退撫準備基金，作為支付會務工作人員退職、退休或撫卹之準備，並應專列一目 編列，專戶存儲，不得移用。前項準備基金如有不足支付時，得提經理事會通過報請主管機關核准後動支其他基金」 ； 第 44 條至第 46 條則依序規定於資遣、退職、退休、撫卹情事發生時，應視團體財力，按服務年資，每滿一年發給一

個月至二個月薪給不等之資遣費、退職金、退休金、撫卹金。而工商管理辦法第 43 條既強制規定工商團體應按全體會 務工作人員一個月至二個月之薪給總額逐年提列退撫準備基金，作為支付會務工作人員退職、退休或撫卹之準備，並 應專列一目編列，專戶存儲，不得移用；而未規定工商團體得視團體財力減少提列退撫準備基金，並得予以移用。則 其第 44 條至第 46 條所定發給資遣費、退職金、退休金、撫卹金之標準，自亦屬強制規定。至其所謂「應視團體財 力」云云，應係指工商團體財力佳者，得自訂優於上開規定之資遣費、退職金、退休金、撫卹金給付標準；倘財力不 佳，則應依上開辦法之規定給付資遣費、退職金、退休金、撫卹金。如謂工商團體得以其財力不佳為由，給付低於上 開標準之資遣費、退職金、退休金、撫卹金，則其第 43 條強制規定：「應按全體會務工作人員一個月至二個月之薪給 總額逐年提列退撫準備基金，作為支付會務工作人員退職、退休或撫卹之準備，並應專列一目編列，專戶存儲，不得 移用」，即毫無意義。因此，被上訴人自訂之人事管理規則、系爭實施要點及系爭服務規則，關於會務工作人員退休

804 金之給付規定，倘低於工商管理辦法第 45 條第 2 項所規定「按服務年資，每滿一年發給二個月薪給之一次退休金，未 滿一年部分按比例計算」之標準，自屬無效。 ２、又查，被上訴人就會務人員之人事管理事項，於 74 年間經理事會同意通過，訂立人事管理規則，該人事管理 規則第 38 條規定：「本會職員退休、撫卹及資遣給與標準，得視本會財力，參照主管機關及目的事業主管機關有關之 規定訂定之」，而被上訴人於 74 年 7 月 7 日訂定系爭實施要點，其中就退休金之發給比照「財政部所屬國營金融保險 事業人員退休撫卹及資遣辦法」所訂標準，於第 6 條規定：退休時領提每月發薪時自其薪給總額提撥百分之三「自提 儲金」及被上訴人依各員職等之「公提儲金」。嗣被上訴人於 88 年間修正系爭實施要點，將名稱修正為系爭服務規則， 並比照工商管理辦法第 45 條第 2 項規定，增訂第 38 條第 2 項；而系爭服務規則第 38 條第 2 項規定：「退休金按服務 年資，每滿一年發給二個月薪給之一次退休金，未滿一年部分按比例計算之」等語（見原審調解卷第 25 頁反面），核 與工商管理辦法第 45 條第 2 項規定之退休金給付標準相同，則被上訴人依系爭服務規則第 38 條第 2 項規定之給付標 準，計算上訴人自系爭服務規則施行後在被上訴人處任職之年資（即自 88 年 9 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日止），而給 付此部分退休金 73 萬 9710 元，於法並無不合。 ３、再查，系爭服務規則第 43 條規定：「本會原訂人事管理規則之退休、撫卹、資遣給與標準及相關辦法，自本 規則修正施行後廢止，原已聘僱職員之公自提儲金……按上述原訂之相關給與辦法結算至本規則修訂施行前應給付數 額發給之。前項會務工作人員退休金……之給付，以自本規則修正施行後在本會連續服務之年資為限，按本規則標準 給與之」，被上訴人依此規定，於 88 年 9 月 1 日結算上訴人自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之公自提儲金， 並給付上訴人 149 萬 8677 元（其中自提儲金為 50 萬 8079 元，公提儲金為 99 萬 598 元）等情，有被上訴人職員儲金 管理運用委員會公自提儲金提領支付表在卷可憑（見本院前審卷第 94 頁）。而上訴人依工商管理辦法第 45 條第 2 項 規定之標準，計算上訴人自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止可領取之退休金應為 283 萬 1692 元，此計算方式復 為被上訴人所不爭執（見本院卷第 74 頁），足證系爭實施要點第 6 條所定公自提儲金提領結算作為退休金之給付標準 顯然低於工商管理辦法第 45 條規定之退休金給付標準，自應無效。則被上訴人於工商管理辦法有效期間內（即 91 年 12 月 31 日前），逕於 88 年 9 月 1 日依系爭實施要點第 6 條、系爭服務規則第 43 條規定結算上訴人自 73 年 1 月 1 日 起至 88 年 8 月 31 日止之公自提儲金合計 149 萬 8677 元，作為給付上訴人此期間之退休金，即有短少 133 萬 3015 元 （計算式：2831692－1498677＝1333015）之情事，上訴人並同意依上開計算方式為請求（見本院卷第 74 頁）。從 而，上訴人請求被上訴人給付此部分退休金，及自起訴狀繕本送達翌日即 94 年 8 月 25 日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，自屬有據；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。 ４、至被上訴人雖主張：上訴人於 92 年 8 月間屆齡退休領取退休金時，並未對於被上訴人上開自訂之人事管理規 則、系爭實施要點、系爭服務規則之規定有所異議，則上訴人於其退休 2 年後始提起本件訴訟，顯然怠於行使權利， 且有違誠信原則云云。惟查：上訴人請求被上訴人給付退休金之差額，乃其權利之正當行使，難謂有何怠於行使權利 或違反誠信原則之情事，故被上訴人此部分主張，要無可採。 五、綜上所述，上訴人依兩造僱傭契約之法律關係及工商管理辦法第 45 條、第 47 條之規定，請求被上訴人給付 133 萬 3015 元及自起訴狀繕本送達翌日即 94 年 8 月 25 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應

予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合；上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至 上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，即無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ， 應予駁回。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前 開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450 條、第 449 條第 1 項、第 79 條，判決 如主文。 中 華 民 國 96 年 7 月 31 日

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（本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 644 號【解釋日期】97/06/20 >>【資料來源】法務部 【附件】【協同意見書大法官】林子儀 【協同意見書大法官】許宗力 【一部協同、一部不同意見書】大法官 許玉秀

‧【抄陳○孟釋憲聲請書】‧【最高行政法院判決】九十年度判字第三四九號 【解釋文】 人民團體法第二條規定：「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土。」同法第五十三條前 段關於「申請設立之人民團體有違反第二條……之規定者，不予許可」之規定部分，乃使主管機關於許可設立人民團 體以前，得就人民「主張共產主義，或主張分裂國土」之政治上言論之內容而為審查，並作為不予許可設立人民團體 之理由，顯已逾越必要之程度，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公布之日 起失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 11、14、23 條 司法院大法官審理案件法 第 5 條 人民團體法第 1 4、2、23、35、39、44、53 條

【理由書】 人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令 發生有牴觸憲法之疑義，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，聲請本院解釋憲法時，本院審查之對 象，非僅以聲請書明指者為限，且包含該確定終局裁判實質上援用為裁判基礎之法律或命令。本件聲請書僅指稱人民 團體法第二條規定牴觸憲法云云，惟查人民團體法第二條：「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分 裂國土。」係屬行為要件之規定，而同法第五十三條前段關於「申請設立之人民團體有違反第二條 ……之規定者，不 予許可」之規定部分，始屬法律效果之規定，二者必須合併適用。最高行政法院九十年度判字第三四九號判決維持主 管機關以本件聲請人申請設立政治團體，違反人民團體法第二條規定而不予許可之行政處分，實質上已適用前述同法 第五十三條前段部分之規定，故應一併審理，合先敘明。 憲法第十四條規定人民有結社之自由，旨在保障人民為特定目的，以共同之意思組成團體並參與其活動之權利， 並確保團體之存續、內部組織與事務之自主決定及對外活動之自由等。結社自由除保障人民得以團體之形式發展個人 人格外，更有促使具公民意識之人民，組成團體以積極參與經濟、社會及政治等事務之功能。各種不同團體，對於個 人、社會或民主憲政制度之意義不同，受法律保障與限制之程度亦有所差異。惟結社自由之各該保障，皆以個人自由 選定目的而集結成社之設立自由為基礎，故其限制之程度，自以設立管制對人民結社自由之限制最為嚴重，因此相關 法律之限制是否符合憲法第二十三條之比例原則，應就各項法定許可與不許可設立之理由，嚴格審查，以符憲法保障 人民結社自由之本旨。

人民團體法將人民團體分為職業團體、社會團體及政治團體。職業團體係以協調同業關係，增進共同利益，促進 社會經濟建設為目的，由同一行業之單位、團體或同一職業之從業人員組成之團體（同法第三十五條）；社會團體係 以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團 體（同法第三十九條）；政治團體係國民以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的而 組成之團體（同法第四十四條）；性質上皆屬非營利團體。 人民團體法第二條規定：「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土。」同法第五十三條前 段規定：「申請設立之人民團體有違反第二條……之規定者，不予許可」。由此可知該法對於非營利性人民團體之設 立，得因其主張共產主義或分裂國土而不予許可。 言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之

806 功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制（本院釋字第五０九號解釋參照），其以法律加以限制者，自應 符合比例原則之要求。所謂「主張共產主義，或主張分裂國土」原係政治主張之一種，以之為不許可設立人民團體之 要件，即係賦予主管機關審查言論本身之職權，直接限制人民言論自由之基本權利。雖然憲法增修條文第五條第五項 規定：「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」惟組織政黨既無須事前許可 ， 須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，經憲法法庭作成解散之判決後，始 得禁止，而以違反人民團體法第二條規定為不許可設立人民團體之要件，係授權主管機關於許可設立人民團體以前， 先就言論之內容為實質之審查。關此，若人民團體經許可設立後發見其有此主張，依當時之事實狀態，足以認定其目 的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，主管機關自得依中華民國七十八年一月二十七日修正公布之 同法第五十三條後段規定，撤銷（九十一年十二月十一日已修正為「廢止」）其許可，而達禁止之目的；倘於申請設 立人民團體之始，僅有此主張即不予許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止設立人民團體，顯然逾越憲 法第二十三條所定之必要範圍，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，前開人民團體法第二條及第五十三 條前段之規定部分於此範圍內，應自本解釋公布之日起失其效力。 大法官會議主席 大法官 賴英照大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震 山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【協同意見書大法官】林子儀 本案聲請人以發起人代表身分，向主管機關申請籌組社會團體，經主管機關以其係申請籌組政治團體，而宗旨 「支持以和平方式，推動臺灣獨立建國」，與人民團體法第二條「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主 張分裂國土」之規定不符，否准其申請，聲請人不服，於窮盡救濟途徑後，向本院聲請解釋憲法。多數意見以人民團 體法第二條、第五十三條前段部分規定，於人民申請設立人民團體之始，僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止設立 人民團體，顯然逾越憲法第二十三條所定之必要範圍，宣告系爭條文違憲，本席敬表贊同。惟系爭條文所限制之基本 權利，包括第十一條之言論自由與憲法第十四條之結社自由，多數意見就系爭條文與上開自由權利之關係，以及是否 屬於對結社自由與言論自由之事前限制，未予以論述，爰提出協同意見書。 依本案聲請事實所示，本院受理本案聲請解釋憲法所要審理的憲法問題為，政府得否以人民主張特定政治理念， 而得不許可其組織人民團體？ 按人民對其所信之政治理念或對於公共事務之意見，均得有主張或表達之機會，為憲法保障人民言論自由之一環 。 此乃係因經由此種思想言論之自由表達，不僅個人得以表現自我、實現自我，同時經由思想、意見與資訊之自由交流 ， 亦有助於個人理性地參與公共事務，並作出合理之政治決定，而能維繫民主程序之運行。個人如因其僅以個人之力， 勢單力薄，而欲擴大其政治理念或公共事務意見之可見度或影響力，進而邀集組織或參與志同道合之團體，本即為言 論自由保障之範疇，亦為憲法所以保障人民結社自由之目的之一。而人民因共同政治理念，並以宣揚或實踐其共同政

治主張或意見為目的而組織團體者，因其目的與行為均與政治理念或公共事務意見之主張或表達有關，而屬表意性質 之結社團體，政府對人民組織或參與該類團體之結社自由之限制，亦屬對人民言論自由之限制。 人民團體法第八條第一項規定：「人民團體之組織，應由發起人檢具申請書、章程草案及發起人名冊，向主管機 關由請許可。」同法第二條規定：「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土。」及同法第五十 三條前段規定：「申請設立之人民團體有違反第二條…規定者，不予許可」。是人民組織團體，應經主管機關許可； 如組織之團體主張共產主義或分裂國土者，則主管機關應不予許可。上開規定顯然係對人民為特定政治理念而組織團 體之結社自由與言論自由採取一種事前限制之方法。 按會影響人民結社自由與言論自由行使之事前限制，並不必然即屬違憲。例如如其限制並不涉及言論或結社之內 容，而僅對言論表達之時間、地點或方法之合理限制者，即有可能屬合憲之限制（註一）。而如其限制涉及言論或結

807 社之內容者，則因事前限制之結果，不僅限制人民表現自我、實現自我，所限制之言論亦無從進入言論思想之自由市 場，而無法為思想、意見或資訊之傳遞與交流，不僅使得思想、言論匱乏，更危險的是將使執政者代替大眾選擇，而 唯有其喜好或符合其利益之言論或思想方得以呈現或傳布，與憲法保障人民言論自由之意旨，根本背道而馳。是涉及 言論內容之事前限制，其合憲性即有疑義，惟仍非即當然違憲（註二）。例如政府如能舉證證明如不對系爭言論予以 事前限制，將會對國家或一般大眾帶來直接、立即及不可彌補之傷害時，則採取事前限制即有可能屬合憲之段（註 三）。惟事前限制是否必要，應依所涉之言論內容之性質、言論可能產生負面效果的危險性，以嚴格之標準審查其合 憲性。 系爭人民團體法相關規定，以人民之結社如主張特定政治理念者，即不予許可成立，既係屬涉及言論或結社內容 之事前限制，其限制是否符合憲法第二十三條比例原則，即應以嚴格之標準予以審查之；故系爭規定之立法目的必須 為具體重大之公益目的，所採取之手段必須為達成目的之侵害最小之手段，始符比例原則之要求。 首就系爭規定之立法目是否合憲予以審查。依系爭人民團體法第二條立法史料所示，該條之立法目的應係在維護 國家安全（註四）。惟維護國家安全，實係相當空泛之概念，尚難予以審查其合憲性。然如斟酌憲法增修條文第五條 第五項規定：「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序者為違憲。」係修憲者引進類如德國 基本法防衛性民主原則之規定，亦為憲法對於政黨之組織與活動明文之限制。該項之修憲目的係在維護中華民國之存 在及維護民主憲政秩序（以下簡稱防衛民主之目的），人民團體法系第二條及第五十三條之規定，與該目的之落實亦 有關聯，故就人民團體主張特定政治理念即不予許可，其立法目的如係為落實憲法增修條文第五條第五項防衛民主原 則，而以維護中華民國之存在及民主憲政秩序為其立法目的者，該目的既已為修憲者所確認，應即可認屬合憲之目的。 然為達到防衛民主之目的，而採取事前審查之方法，對人民團體主張共產主義或分裂國土者，即不予許可成立， 是否合憲，仍須視其是否符合比例原則而定。惟由於人民團體法第二條禁止人民團體主張共產主義或分裂國土之規定 ， 其規定內容並非明確；且禁止為如此之主張，如何與達成防衛民主之目的有所關聯，亦不清楚。是該規定不符法律明 確性原則之要求，已難屬合憲之規定（註五）。 縱使退萬步言，吾人可以確定該條規定之共產主義或分裂國土之涵義，同時亦可因此說明共產主義或分裂國土之 具體實踐，即為危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序，系爭規定採取事前審查之方法，對人民團體主張共產主義 或分裂國土者，即不予許可成立，其手段仍非為達成防衛民主目的之侵害最小手段。蓋單純之主張，與鼓吹大眾具體 從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為，本質上即有差異；而鼓吹大眾具體從事追求實踐共產主義或分裂國土之行 為，與大眾受其鼓吹而真正從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為，以及終而獲得成功，其間亦有階段與時間上之 差異。是單純主張共產主義或分裂國土，與共產主義或分裂國土之具體實踐，其間必無必然關聯性。政府如為維護中 華民國之存在或民主憲政秩序，而防止共產主義或分裂國土之具體實踐，以禁止單純主張共產主義或分裂國土為手段 ， 並非侵害最小手段。 ?再退萬步言，即使認為主張共產主義或分裂國土即等同於鼓吹大眾具體從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為， 禁止主張共產主義或分裂國土仍非達到防衛民主目的之侵害最小手段。僅於該主張與共產主義或分裂國土之具體實踐 已達明顯而立即危險時，對其限制，方為不得已之手段，而符合比例原則之要求。

蓋憲法保障人民言論自由之真諦即在保障人民可以自由地提出其政治理念或言論，接受言論思想自由市場之檢驗 ， 是否能為大眾所接受，政府並無必要代人民作選擇。是政府如欲防止系爭政治理念或言論對社會可能帶來之弊害，最 好的方法並不是禁絕該系爭政治理念或言論，而是要鼓勵更多的言論來治療或避開系爭政治理念或言論可能帶來之弊 害（註六）。惟如該弊害確屬嚴重，而時間上亦不允許社會大眾可以用更多的言論，經由理性討論而避免該弊害產生 時，亦即僅於欲限制之言論對於弊害之產生已達明顯而立即危險之程度時，政府之介入限制，方有合憲之可能。故如 以言論鼓吹大眾具體從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為，僅於符合下列條件時，對該言論之限制，方無過當： （１）其鼓吹係要求大眾立即實施共產主義或分裂國土之行為；（２）而且依客觀情勢，其言論確可能鼓吹大眾，而 大眾確有可能受其鼓吹而立即實踐共產主義或分裂國土之行為。 又多數意見認為，人民團體經許可設立後，若其目的或行為，依當時之事實狀態，足認有危害中華民國之存在或

808 自由民主憲政秩序者，主管機關自得依人民團體法第五十三條後段規定廢止其許可，以達禁止之目的。亦即，多數意

見認為人民團體僅「主張」共產主義或分裂國土，固尚不構成違法，惟若有進一步事實，足以認定其目的或行為有危 害中華民國之存在或自由民主憲政秩序時，即得廢止其許可。 惟防衛性民主重在保護自由民主憲政秩序，而為預防性因應措施，則即便是經由民主程序達成不採取自由民主憲 政制度之政治主張，在防衛性民主原則之下亦不予容認，故該原則與寬容任何政治主張之一般民主理念已有背道而馳 之處；亦不符尊重不同政治理念均有進入言論思想自由市場，接受大眾檢驗機會之言論自由真諦。但無論如何，此一 原則既已為修憲者所認同並選擇，而成為憲法增修條文內容之一部，釋憲者自應加以尊重，然在該條條文之解釋適用 上，應採取最嚴格之解釋。故該項規定既僅在規範政黨之目的或其行為，即不應適用於其他政治團體（註七）。故人 民團體經許可設立後，若其目的或行為，依當時之事實狀態，足認有危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序者，主 管機關尚不得依人民團體法第五十三條後段規定廢止其許可。惟依人民團體法第五十三條後段規定：「申請設立之人 民團體有違反第二條…規定者，…經許可設立者，撤銷（民國九十一年十二月十一日已修正為「廢止」）其許可。」 是該法第二條規定，不僅主管機關得否許可人民團體成立之事前審查之標準，亦為事後是否廢止許可之決定標準。惟 如上述，即使該法第二條規定之立法目的係在防衛民主，而屬合憲之目的；以人民團體主張共產主義或分裂國土而撤 銷其許可作為達到防衛民主之手段，依上述分析人民團體法第二條規定作為事前許可之標準，並不符合比例原則之相 同理由，以該條規定作為事後廢止許可之標準，亦不符合比例原則之要求。 惟如立法者認為，人民團體鼓吹共產主義或分裂國土，依客觀事實，於大眾受其鼓吹致對中華民國之存在或民主 憲政秩序之危害已達明顯而立即危險時，非不能以法律明確規定要件與程序，廢止成立人民團體之許可，併此說明。 註一：本院釋字第四四五號解釋相關意旨之說明 註二：本院釋字第四一四號解釋相關意旨之說明。同時比較美國憲法，以美國最高法院於 1931 年 Near v.

Minnesota 案（ 283 U.S. 697）為例說明。 註三：以美國最高法院於 1971 年 New York Times Co. v. U.S. (Pentagon PapersCase) (403 U.S. 713) 為例。 註四：按行政院於民國 76 年函請立法院審議系爭法律之前身--「非常時期人民團體組織法」--草案說明中，即明 白指出該法「係規範動員戡亂時期人民團體組織與活動之基本法，須揭示『不得違背憲法或主張共產主義，或主張分 裂國土』之原則，俾與動員戡亂時期國家安全法相呼應，以建立全民共識，此三原則各人民團體均應依體遵循。」參 見立法院公報第 77 卷第 4 期，院會紀錄，頁 145-146 。而 76 年 7 月 1 日公布、同年 7 月 15 日施行之動員戡 亂時期國家安全法第二條即規定：「人民集會、結社，不得違背憲法或主張共產主義，或主張分裂國土。」 註五：有關人民團體法第二條規定不符法律明確性原則之論述，請參照許宗力大法官於本案所提出之協同意見書。 註六：請參見 Whitney v. California, 274 U.S. 357, 377 (1927) (Brandeis, J., concurring) 註七：同時，政黨係以共同政治理念，推薦候選人參加公職人員選舉，協助形成國民政治意志，促進國民政治參 與之政治團體（人民團體法第四十四條、第四十五條參照）。相較於其他人民團體，就其組織、可運用之政治力與有 形無形之資源、以及對社會及政治的實質影響力而言，乃最具影響力的團體。憲法對於政黨組織與活動，予以特別之 限制，亦非無理。

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【協同意見書大法官】許宗力 本號解釋多數意見指出，主張共產主義，或主張分裂國土，原係政治主張之一種，而系爭人民團體法第 2 條暨第 53 條之規定，對於非營利性人民團體之設立，得因其有此主張而不許可其設立，無異於授權主管機關於許可設立人民 團體以前，即得先就人民「主張共產主義或主張分裂國土」之政治上言論內容為審查，並作為不許可設立人民團體之 理由，顯已逾越憲法第 23 條所定必要之範圍，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符。本席敬表支持，惟其 理由構成，仍認有幾點值得補充說明之處，爰提協同意見如下： 一、人民團體法第 2 條禁止人民團體「主張共產主義，或主張分裂國土」，違反法 律明確性原則系爭人民團 809 體法第 2 條禁止人民團體「主張共產主義，或主張分裂國土」 ，第 53 條並以之作為不許可設立人民團體之理由， 其之所以違憲，除因限制人 結社與言論自由逾越憲法第 23 條所定必要範圍外，另一重要理由在於違反法明 確性原則。多數意見未就此加以審查，殊為可惜。 進入討論前首須指出者，法律規定是否符合法律明確性原則，其判斷標準應在於受規範之一般人民對於法律規定 內容之意義是否可以理解，以及其因此對於其行為是否受該法律規範有預見可能性。如不符合此要件，即使該系爭法 律規定可經由司法審查加以確認，仍屬違反法律明確性原則（釋字第 636 號解釋林子儀、許宗力大法官部分協同意見 書參照）。據此，本席認為共產主義與分裂國土乃係政治概念，不是欠缺明確、客觀可辨的概念外延，就是可能隨執 法者之政治偏好，乃至政治情勢變遷而異其內涵，以之為法律概念，實難為受規範之一般人民可以理解或預見，與法 明確性原則之要求有違。 先談共產主義。按共產主義，自馬克斯、恩格斯以來，如所周知，流派無數，主張互異。任何政治主張，無論是 否冠上共產主義名稱，也無論主張者是否以共產主義自稱，或有意與共產主義保持距離，究竟具備何要素始能被歸類 為共產主義，委實說，在很多情形都難有定論，而往往視觀察者不同觀點與立場而定。 比方說，某一政治主張，如果只支持消滅私有財產，但既不主張無產階級專政，也不贊成以暴力革命作為達成目的之 手段，是否該當第 2 條之共產主義？若主張消滅私有財產與無產階級專政，只是不主張暴力革命？或主張大幅向市場 經濟靠攏，但不放棄共產黨專政，其共產主義之本質是否還在，而仍得以第 2 條之共產主義視之？如果再加上基督教 共產主義，乃至民生主義（孫中山先生自承民生主義是共產主義）等等，又該如何認定？面對上舉例子，若硬要說第 2 條之共產主義仍屬受規範之一般人民可得理解、可得預見，未免過於一廂情願。 至於分裂國土，由於我國特殊歷史、政治因素使然，中華民國與台灣這兩個符號的關係，是等號，或包含，不同 政治立場者有不同解讀，且均各自引經據典，從憲法本身尋獲其立論依據，致其適用可能陷入與共產主義一詞之解讀 類似之困境。將此富濃厚政治性格的政治語言提升為法律概念，不禁令人憶起海峽對岸的「反革命罪」。在海峽對岸 ， 究竟甚麼是「革命」？甚麼又是「反革命」？簡單說，凡按現在當權領導者的意志辦的就是「革命」，反對現在當權 者意志的就是「反革命」。像用這種隨當權者更迭而變化的政治概念作為犯罪構成要件，「就如同使用隨風飄揚的柳 絮做測量高度標準一樣」（魏京生），根本令人民無所適從，法安定性之受創，莫此為甚。在我國，「分裂國土」的 概念，不同政黨既有不同理解，則倘如甲黨執政，依其理解，對某人民團體不予取締，換了乙黨執政，依其理解則加 以取締，或即使現在先放著不取締，隨著政治氣候的改變，或政治氣氛的醞釀再決定是否取締，使受規範者隨時處在 恐懼、忐忑狀態，對法安定性的影響，更是顯而易見。更值批判的是，當本院釋字第 328 號解釋明白指出，憲法第 4 條所稱中華民國領土「固有疆域」範圍之界定，為重大之政治問題，依據權力分立之憲政原則，不應由行使司法權之 釋憲機關予以解釋。則該不宜由司法機關解釋的概念又有何正當性充當限制人民基本權利，乃至處罰人民之構成要件 ？ 最後造成的結果，如果不是強行執法，自由權利遭受侵奪之人民因司法機關無權解釋，以致救濟無門，不然就是法律 因立法從嚴，執法從寬，導致欠缺實效性，而淪為具文。 二、以防衛性民主理論禁止人民團體，欠缺憲法依據

根據解釋理由書中所述，本件多數意見固不准於人民申請設立人民團體之始，僅因其有共產主義，或分裂國土之 主張，即不予許可其設立，但仍准主管機關於人民團體經許可設立後，發現其有共產主義，或分裂國土之主張，如依 當時之事實狀態，足以認定其目的或行為有危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序，即得根據人團法第 53 條後 段規定廢止其許可。明顯地，多數意見採取的立場是，人團法第 2 條有關「人民團體之組織與活動，不得主張共產主 義，或主張分裂國土」之規定本身，並不違憲，然在與同法第 53 條後段規定合併適用之際，則參酌憲法增修條文第 5 條第 5 項之規定，加入防衛性民主理論之考量。 據此，則單單「主張」共產主義，或分裂國土，固尚不構成違法，但只要有進一步事實，「足以認定其目的或行為有 危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序」時，仍得廢止其設立許可。對此看法，本席基於下列理由持保留態度： 首先人團法第 53 條後段規定不在本件聲請人聲請解釋範圍，與同條前段之間亦不存在非一併解釋不可之重要關

810 連，是本件多數意見其實只要指出，主管機關不得於許可設立人民團體以前，就先對人民「主張共產主義或主張分裂 國土」之言論內容為審查，並作為不許可設立人民團體之理由，即已滿足聲請人之要求，實毋庸，也不宜過於急躁地 跳出來，就聲請人未聲請部分表示意見，並為條文之解釋定調。 其次，即使對多數意見的急躁定調不予苛責，然「主張共產主義，或分裂國土」，作為廢止人民團體之許可之要 件，法條既白紙黑字規定得清清楚楚，在不逾越法律解釋界限之前提下，是否尚有以人民團體之「目的或行為有危害 中華民國之存在或自由民主之憲政秩序」作為廢止要件之解釋空間存在，不無可疑。何況憲法增修條文第 5 條第 5 項 規定所揭示之防衛性民主理論只適用於政黨之管制，與德國基本法對政黨與人民團體兩者皆適用防衛性民主理論之立 法體例明顯有異，既然修憲者對政黨以外之人民團體明顯不採防衛性民主理論，釋憲者又有何根據與正當性逕行採用？ 惟既然多數意見已逕行援用憲法增修條文第 5 條第 5 項之文字，為人團法第 2 條暨第 53 條後段之解釋定調，本 席認為有必要對所謂人民團體之目的或行為，「危害」中華民國之存在或自由民主之憲政秩序等不確定概念作合乎憲 法意旨之進一步闡明。依本席所見，人民團體之目的或行為，何種情形始構成對中華民國之存在或自由民主之憲政秩 序之「危害」，如果先拋開防衛性民主理論所源起之德國的學說與實務見解不談，單從文義出發，應該至少有下列幾 種不同之解釋可能： 在光譜之一端是「明顯而立刻危險」說，即人民團體之目的與活動，須達到有事實足認已對中華民國之存在或自 由民主之憲政秩序構成明白而立刻危險之地步，始得廢止許可。換言之，是以「危害」迫在眉睫作為廢止許可之要件 ， 要件可謂非常嚴格，對人民言論自由與結社自由之保障也當然就比較有利。 光譜的另一端，則約略可稱呼為「抽象危險說」，即只要人民團體之目的與活動，足以對中華民國之存在或自由 民主之憲政秩序產生抽象之危險，縱使未達到明顯而立刻危險地步，即構成所謂「危害」，得以廢止許可。準此，只 要有事實足以看出人民團體有致力於埋葬自由民主憲政秩序之意圖，其持續性活動顯露出對自由民主憲政秩序採取一 種侵略性、戰鬥性態度，聲勢縱使微不足道，根本引不起眾人共鳴，無論現在或可預見之未來，均看不出其目的有實 現之可能，然為了防微杜漸，仍可廢止許可。這一說大致相當於德國當前實務與學界通說根據防衛性民主理論，對是 否禁止違憲人民團體所採的判斷標準。防衛性民主是德國總結二次大戰前威瑪民主遭希特勒經由民主途徑埋葬之慘痛 教訓，所作的一種制度反省，認為民主不應該是不設防的民主，其固然應寬容各種不同政治主張，但對不寬容他人的 政治主張則無須寬容，是為保護自由民主憲政秩序，敵視憲法之人民團體或政黨之行為，即使尚未構成刑事不法，仍 可採取預防性的因應措施，禁止其存續。由於違憲人民團體與政黨之禁止本身就是一種事前預防的保護措施，實務上 並採有抽象危險即得禁止之立場，與前述「明顯而立刻危險」說相較，對人民言論自由與結社自由之保障，當然就較 為不利。 介於中間的大致上或可稱之為「具體危險說」，據此，必須依個案事實，已足以判斷人民團體之目的與行為，對 自由民主憲政秩序極有可能產生損害，亦即其推翻自由民主憲政秩序之意圖確有實現之可能，始能滿足廢止許可之要 件。 由於我國憲法增修條文只對政黨採取防衛性民主之管制，根據「明示其一，排除其他」之法律適用原則，可知修憲 者對政黨以外人民團體之管制係明顯不採防衛性民主理論；且本院釋字第 445 號解釋對人民以集會遊行方式所表達之

政治言論也不採德國防衛性民主理論作預防性管制，而是對言論作最大之保障，只於言論對社會秩序、公共利益造成 明顯而立即之危險時，始加以取締。因此，既然人民團體主張共產主義，或分裂國土，亦同屬人民之政治性言論之一 種，吾人就不僅不宜對德國亦步亦趨，跟著採前述之「抽象危險說」，甚至應依循釋字第 445 號解釋的脈絡，對人民 團體政治言論之管制，採「明顯而立刻危險」說，以體現憲法以最大程度保障人民結社自由與言論自由之意旨。 回本解釋>> 回首頁>>

【一部協同、一部不同意見書】大法官 許玉秀 本號解釋多數意見明確表示，限制憲法第十四條所保障的結社自由，以設立自由的限制最為嚴重，因此是否違反 憲法第二十三條比例原則，應採嚴格標準予以審查；同時認定人民團體法（以下簡稱人團法）第二條規定：「人民團 811 體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土」作為限制結社自由的條件，賦予主管機關審查人民言論自由 的權利，不但直接限制人民言論自由基本權，而且於人團法第五十三條作為禁止人民團體設立的條件，均屬過度限制 人民言論自由及結社自由，本席敬表同意。但是僅將人團法第二條連結第五十三條前段，認定藉由限制言論自由進行 事前審查，與憲法保障結社自由意旨不符，對於人團法第二條如何過度限制言論自由及結社自由並未完整論述，以致 多數意見理由論述不易理解，爰提出一部協同一部不同意見書，另擬解釋文及解釋理由書如后。 壹、解釋文 人民團體法第二條、第五十三條與第二條有關部分，與憲法第十一條保障人民言論自自由及第十四條保障人民結 社自由的意旨不符，應自本解釋公布日起失其效力。 貳、解釋理由書 一、審查範圍 （一）應受審查的規範 依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵 害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請本院大法官解 釋憲法。本件據以聲請解釋的最高行政法院九十年度判字第三四九號判決，認定聲請人申請設立政治團體，主管機關 以違反人民團體法第二條規定不予許可的行政處分有理由。因為人團法第二條規定「人民團體之組織與活動，不得主 張共產主義，或主張分裂國土」，為構成要件行為內容的規定，第五十三條前段規定「申請設立之人民團體有違反第 二條規定（或其他法令之規定）者，不予許可。」為構成要件行為與法律效果的規定，沒有第五十三條前段規定，第 二條規定只有宣示意義，不能發生限制人民基本權的效果，所以主管機關所為不許可的行政處分，以及維持該處分的 最高行政法院確定終局判決，都必須合併適用人團法第二條及第五十三條規定。故而本件聲請確定終局判決所適用的 法律，非僅為聲請人聲請意旨所指摘的人團法第二條，尚包括第五十三條前段規定。 除此之外，人團法第五十三條後段許可後廢止的規定，雖不在聲請解釋範圍，但是因為人團法第二條規定是否違 憲，必然連帶影響第五十三條後段能否繼續有效適用，二者之間顯然存在重大關聯，基於本院釋字第四四五號解釋所 確立的重大關聯性原則，人團法第五十三條後段亦應納入審查。本件聲請受理解釋範圍因而及於人團法第二條及第五 十三條規定。 （二）應解釋的憲法標的 人團法第二條禁止人民團體的組織及活動，主張共產黨或分裂國土，顯然是對人民團體意見表達自由的限制；人 團法第五十三條前段規定，申請設立的人民團體違反第二條規定，不予許可，乃是藉由限制意見表達自由，限制人民 的結社自由。因此本件聲請應解釋的憲法標的為憲法第十一條所保障的言論自由，以及第十四條所保障的結社自由。 憲法上的審查準據 （三）、據以審查的憲法準據

對於基本權的限制，憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難 、 維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」亦即不得限制基本權是原則，憲法例外准許依據 所列防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益四大目的，以法律規定予以限制。所謂法律 規定，包含法律保留原則與法律明確性原則，本件聲請所審查的人團法第二條及第五十三條規定，皆屬中央法規標準 法第四條及第五條所稱的法律，故無違反法律保留原則的問題，需要審查的是律明確性；依據所列四大目的所為的審 查，則為比例性的審查。 除此之外，憲法增修條文第五條第五項規定「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序 者為違憲。」雖然本件聲請所涉及的人民團體屬於政治性團體，並非政黨，但是對於政黨的限制規定，具有憲法的位 階，屬於憲法對於人民結社自由的一種限制，本院大法官有義務闡明該限制的內涵，並查明是否能援用作為對其他政 治性結社自由的限制準據。

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因此本件聲請應適用的違憲審查準據為：憲法增修條文第五條第五項規定意旨、法明確性原則以及比例原則。 二、審查密度：最嚴格的審查標準 （一）政治性言論應採嚴格審查標準 在至今本院大法官解釋例中，對於言論自由的重要性，尚未出現比較充分的論述（註一）。關於言論自由的內在 功能，釋字第五六七號解釋則有相關的論述。該號解釋對於思想自由的保障，認為「思想自由保障人民內在精神活動 ， 是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重 要意義」。固然先有思想才能發為言論，但是思想原本自由，無從控制，對於思想的控制，都是從言論的控制開始， 因為不能講、不敢講之後，就是不敢想、不能想。限制言論自由對於言論自由內在功能的戕害，就是對思想自由的戕 害，根據釋字第五六七號解釋的見解，就是對人類內在精神生活的破壞，破壞了人民內在精神生活，自然損及個人人 格的自我實現。思想自由之所以能成為人類文明的根源，因為透過言論自由，促成資訊的交換，給予社會發展的契機 ， 開發社會的創造力，這些就是言論自由的外在功能。限制言論自由，也就限制個人的發展能量，因而箝制社會的發展 能量。 在各種言論自由當中，政治性言論與基本生活模式、社會基本生活價值觀、個人在社會中的價值形塑，以及不同 階級、不同社群、不同族群生活利益的分配息息相關。不同政治立場或主張的對立，涉及不同利益分配方式的角力， 也就是涉及生存的競爭，尤其政治立場的對立，都是社會資源上的強者與弱者的對立，對於政治性言論的箝制，也都 是發生在對弱勢的壓迫上面，因此政治性言論需要憲法給予最大的保障，否則即無以發表言論謀求改變弱勢地位的可 能，如果不能透過發表言論改變弱勢將，勢必導致採取激烈的表達方式，則必然造成社會的動盪，進而阻礙社會的發 展。因此相對地，對於政治性言論的限制，必須採取嚴格的審查標準（註二）。 （二）結社自由應採嚴格審查標準 有兩個人以上的存在，方才有人格的區隔，也才需要保障人格發展的規範。每個人的人格，需要在群體中形成， 在群體中形成的人格，才可能有群體意識，也就是所謂的公民意識，因此人民有互相連結組成團體的自由，才有利於 公民意識的養成，有公民意識，才可能形成社會、國家。 在一個有強制力的團體形成之後，例如國家，如果人民沒有組織團體的結社自由，那麼人民就只有和政權之間有 縱向連結關係（政府高踞在上，人民低匐於下），人民彼此之間欠缺橫向的連結關係，則人民的公民意識必侷限在與 政權的利益結合。由於政權的利益容易僅與少數人的利益結合，而發展成與大多數人的利益互相衝突，如果沒有結社 自由，也就不能培養與大多數人利益結合的公民意識，時日一長，就會阻滯社會的活動力和創造力（註三）。 結社自由也屬於一種廣義的行動自由，保障結社自由，則個人可以依其自由意志，積極地（註四）與他人進行理 念的交流，達到人與人之間的相互成長，並進而進行內部組織、外部活動、理念宣傳、工作傳播等行為（註五），使 個人的力量可以轉化成群體的力量，強化個人抵抗外在壓力的能量，促進個人及群體理念的實踐。而政治性的結社， 有利於政治性理念的實踐，所有政治性言論所能發揮的功能，透過政治性的結社的推動，才更能加速實現。此所以憲 法同樣需要給予政治性結社自由最大保障，而對政治性結社自由的限制是否違憲，同樣應該採取嚴格的審查標準。

又因為對於結社自由的限制，從團體的設立開始，一旦不能設立團體，將嚴重損傷公民之間共同發揮公民意識， 以開發社會潛能、實踐公共利益的能力，此所以設立結社門檻，對於結社自由的限制最為嚴重。因此，對於以設立條 件限制結社自由的審查，應採取最嚴格的審查標準。 （三）言論自由與結社自由想像競合 對於結社自由的限制，經常與意見表達自由互為表裡，亦即限制結社自由的同時，也限制言論自由，本件聲請解 釋的人團法第二條規定，限制「政治性」結社宗旨，並於同法第五十三條規定，將該限制作為不許可設立及設立後廢 止的條件，即同時限制結社自由與政治性言論自由。當一個法律規定同時限制兩種以上基本權而發生想像競合的情形 ， 對於基本權的侵害即較為嚴重，應該採取較嚴格的審查基準。本件聲請解釋的規範，所涉及的兩種基本權為言論自由 及結社自由，原本即應採取嚴格審查標準，既然發生想像競合的情形，自應採取最嚴格的審查標準予以審查。 三、依法明確性原則審查

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（一）法明確性的一般審查 憲法保障基本權意旨所要求的法明確性原則，在立法層面，應明確說明立法目的、內容、範圍，亦即給予執法者 的指示必須明確，以避免恣意解釋。符合法明確要求的法律規定，可以使人民易於理解而產生法的忠誠，具有促進公 民社會形成共同多數的功能，同時使人民得以預測違反規定的法律效果，而得及時尋求救濟。 所謂主張共產主義，是主張一種政治哲學、一種政治制度、一種社會改革理想或者是一種權力鬥爭的策略？共產主義 在理論史的發展和政治實踐上，是一種人人一望即知的概念？還是需要專家提供鑑定意見的專業用語？尤其是有關共 產主義的所有相關文獻，在台灣長達三十八年又五十六天（註六）戒嚴期間，人民並沒有接觸的機會，不僅僅是一般 人民，不能真正理解它的內涵，就是審查設立條件的主管機關或司法機關，也應該普遍不能理解共產主義的內涵，在 立法者沒有提供任何解釋的情況之下，如何判斷人民團體所主張的是不可以主張的共產主義？至於分裂國土的主張， 看起來似乎是使國土減少的意思，但是認知國土減少之前，必須先認知到國土的範圍，如果國土的範圍已經有爭議， 也就難以確知何謂分裂國土。例如當承認外蒙古為另一個國家並非主張分裂國土時，如果主張中國大陸不屬於中華民 國，為什麼應該就是主張分裂國土？而且當所謂固有疆域的範圍遭本院大法官解釋為屬於政治問題，而不能從法律上 予以認定時（註七），主管機關與司法機關又如何判定使固有疆域減少的主張有幾種？人團法第二條所禁止的共產主 義和分裂國土究何所指，既非人民所能理解，亦非主管機關及司法機關所能認定，則該規定顯然牴觸法律明確性原則。 （二）依據憲法增修條文第五條第五項審查 憲法增修條文第五條第五項明定「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違 憲。」政黨屬性是政治性團體，與一般性政治團體不同之處，在於政黨可藉由選舉進入政府體制之內，實際決定公共 資源的利用與分配、實際影響憲政秩序。政黨的運作，對社會的發展、國家憲政體制的影響甚鉅，為了促成自由民主 憲政體制的蓬勃發展，以便能有一個更開放、進步能量更大的生活體系，對於政黨的設立採取開放的立場，並且僅於 危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序時，經由司法院大法官組成憲法法庭審理決定解散政黨與否（憲法增修條 文第五條第四項）。一般政治性團體在社會上發揮的功能，不及政黨具體，影響也不如政黨鉅大，更加沒有管制必要 ， 因此對於一般性政治團體的限制條件不能比政黨嚴苛。 縱使以憲法增修條文第五條第五項所規定的違憲條件作為審查依據，以及以是否危害中華民國的存在與自由民主 憲政秩序作為審查依據，主張共產主義，與危害中華民國的存在還欠缺合理的連結。因為共產主義並不是針對哪一個 個別的國家而提出來的，中華民國如果以共產主義立國，共產主義豈不是就不會危害中華民國的存在？而如果中華民 國仍然存在於已經分裂的國土，主張分裂國土，並不會危害中華民國的存在。同樣地，自由民主憲政秩序，也可以在 已經分裂的國土繼續存在，主張共產主義如果在於消滅階級壓迫，即未必危害自由民主憲政秩序。總之，從危害中華 民國的存在或自由民主憲政秩序的概念脈絡，並不能理解主張共產主義與分裂國土的意涵，因此不能將主張共產主義 或分裂國土與違憲效果互相連結。 四、依比例原則審查

欠缺法明確性的規範，既然難以理解，應該也無從進行目的是否正當、手段是否必要、限制是否妥當的審查（註 八）。反之，如果認為理解共產主義和分裂國土並不困難，人團法第二條並沒有違背法明確性原則，則應該進行比例 原則的審查。 （一）合目的性的審查 人團法並未說明訂定結社門檻，限制人民結社自由的目的何在，只能依據憲法第二十三條所規定四項限制基本權 的正當目的逐一審查。首先，主張共產主義或分裂國土，乃是表達一種政治主張，可能是闡論一種政治哲學思想，可 能是鼓吹一種政府體制，甚至也可能是倡導一種權力鬥爭策略，其他人可以選擇傾聽、可以選擇不予理會，甚至可以 選擇在刑法的容忍範圍以內公開撻伐，但其他人的自由，都不至於因為有人倡導支持共產主義或分裂國土的想法，而 受到妨害。縱使結社的宗旨在於倡導共產主義和分裂國土的構想，因而會有更多元的、更頻繁的、更有組織的宣傳行

814 動，社會上其他人仍然可以選擇傾聽、可以選擇不予理會，甚至可以選擇在刑法的容忍範圍以內公開撻伐、宣揚相反 的看法，仍然沒有人的自由因此受到妨害，因此防止妨礙他人自由，不可能是禁止主張共產主義或分裂國土的目的， 也不可能是禁止以主張共產主義或分裂國土為結社宗旨的目的。 其次，單純主張共產主義或分裂國土，不能認為已經會造成緊急危難，縱使透過結社宣揚，吸引很多人，爭取到 許多人的支持，如果已經成功說服多數人支持，使得共產主義能夠實踐，分裂國土能夠成功，這是社會多數的選擇， 不能認為是一種緊急危難，因此避免緊急危難，也不會是禁止主張共產主義或分裂國土，或禁止以主張共產主義或分 裂國土為結社宗旨的正當目的。而既然沒有緊急危難，限制主張共產主義或分裂國土這種言論自由，以及限制以主張 共產主義或分裂國土作為結社宗旨這種結社自由，就不能以維持社會秩序作為正當目的。最後，限制主張共產主義或 分裂國土這種言論自由，以及限制以主張共產主義或分裂國土作為結社宗旨這種結社自由，目的是否可能在於增進公 共利益？如果如本院釋字第五○九號解釋所稱，言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形 成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，則限制主張共產主 義或分裂國土，以及限制以主張共產主義或分裂國土為結社宗旨，反倒有害於公共利益，所謂增進公共利益，也不會 是人團法第二條規定的正當目的。 綜上論結，人團法第二條的設限目的，不能清楚闡釋，在憲法上即欠缺目的正當性，與憲法第二十三條比例原則 的意旨不符，而違背憲法第十一條對人民言論自由及第十四條對結社自由的保障。人團法第二條既然違憲，即不得作 為事前許可設立或事後廢止設立的限制條件，因此人團法第二條及第五十三條連結第二條的部分，應自本解釋公布日 起失其效力，不再援用。 （二）有效性與必要性的審查 假設認為限制主張共產主義或分裂國土，具有目的正當性，因為共產主義、分裂國土的主張將危害到國家、社會 的安全與穩定，所以限制合於「維持社會秩序」或「增進公共利益」的目的，則必須進行必要性的審查。有必要的手 段，必然是有效的手段，無效的手段，也必然不必要。人團法第二條的限制目的不外乎使主張共產主義或分裂國土的 個人無法集結成合法組織，但是這種限制，不可能產生禁絕共產主義或分裂國土言論的效果，因為縱使不能設立團體 或團體設立後遭廢止，個人仍然可以言論主張共產主義或分裂國土，也可以組成非法人團體宣揚共產主義或分裂國土 。 而如果國內政黨、政治人物與中國共產黨都能往來密切、熱絡，想要禁止人民主張共產主義，更難產生成效。一個不 能發生效果的手段，自然不是必要的手段。 人團法第二條、第五十三條與第二條有關部分，因此過度限制人民言論自由及結社自由，而與憲法第二十三條比 例原則的規定有違，與憲法第十一條保障言論自由及第十四條保障結社自由的意旨不符，應自本解釋作成之日起失其 效力。 （三）事前許可制與憲法第二十三條本旨不符 憲法第二十三條規定應該解讀為，基本權原則上不可限制，例外可以限制，但是必須依法律規定為之。該規定經 常遭到反面理解，反面解釋該規定，可能理解為：依據所列防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增 進公共利益四大目的，以法律規定所為的限制，即非憲法所不許。看起來，基本權反正都有限制，只要遵守法律保留

原則、符合比例原則，即屬合憲。但是當一個命題是由原則與例外陳述組成時，不可以做反面推論，否則會將原則變 成例外，將例外變成原則，反面解釋憲法第二十三條規定，對於基本權的限制就變成原則，除非有特殊不合理之處， 才可能遭到責難。 原則上不可限制，例外可以在符合比例原則的情況下予以限制，或者只要經比例原則審查，即無不可限制之理， 這是兩種不同的人權態度。雖然都可以寫成「有法律規定、符合比例原則，並非憲法所不許或尚非憲法所不許」，但 是在立法和管制的實際操作上，就會產生寬嚴的不同效果，也因此對於社會創造力，會產生不同的開發成效，符合曾 經出現在台灣選舉場合一句政治口號：差一點點會差很多（註九）。 因為有各種性質不同的團體，對於結社自由的限制，因而有各自不同的限制，從而難免產生此種認知：對於人民 結社，採取事前許可制並無不可，合乎比例原則與法律保留原則即可。這種對基本權的態度，就是原則上可以限制，

815 只要沒有逾越比例原則的要求即可。但是這種對基本權的態度，並不符合憲法第二十三條規定的本旨，對於人民結社 ， 原則上不應限制，而事前許可制，就是原則上予以限制，所以不符合比例原則的本旨。 註一：外國文獻上對言論自由的論述，可以參考林子儀，言論自由之理論基礎，台大法學論叢第 18 卷第 1 期， 1988 年 12 月，頁 227-275。收錄於氏著，言論自由與新聞自由，初版，1993 年 4 月，頁 1 以下。 註二：本院大法官對於各種言論自由的限制，向來採取不同審查標準，對於商業性言論，傾向於採較為寬鬆的中 度審查標準，例如釋字第 414 號解釋（該號解釋因另外涉及人身健康，基於公共利益之維護，而給予較嚴格的審查）、 第 557 號解釋，對於政治性言論，傾向採取嚴格審查標準，例如第 445 號解釋。 註三：台灣社會相較於部分二次世界大戰戰敗國家，之所以至今在各方面的發展仍然有極大的差距，固然因為原 有社會的人才、技術與先進戰敗國家相比，已有一定落差，因此發展速度先天比較落後，但是最根本的原因，仍然在 於二次戰後戒嚴時間太長，結社自由和言論自由受到過度的限制所致。 註四：對於結社自由的面向，除積極地參與團體組織的自由外，另有消極地不參加自由，以及參加後任意地退出 的自由。本號解釋所涉係積極地參與組織的自由，協同意見書闡述的範圍，亦限於此。 註五：除多數意見解釋理由書第 2 段宣示「憲法第十四條規定人民有結社之自由，旨在保障人民為特定目的，以 共同之意思組成團體並參與其活動之自由，並保障團體之存續、內部組織與事務之自主決定及對外活動之自由等。結 社自由除保障人民得以團體之形式發展個人人格外，更有促使具公民意識之人民，組成團體以積極參與經濟、社會及 政治等事務之功能。」外，本院大法官亦曾於釋字第 479 號解釋肯認：「結社自由之規定，乃在使人民利用結社之形 式以形成共同意志，追求共同理念，進而實現共同目標，為人民應享之基本權利」（解釋文）、「結社自由不僅保障 人民得自由選定結社目的以集結成社、參與或不參與結社團體之組成與相關事務，並保障由個別人民集合而成之結社 團體就其本身之形成、存續、命名及與結社相關活動之推展免於受不法之限制」（解釋理由書）。 註六：民國 38 年 5 月 19 日由臺灣省政府主席兼臺灣省警備總司令陳誠頒布，隔日零時（民國 38 年 5 月 20 日零 時）生效。範圍包含臺灣本島、澎湖群島及其它附屬島嶼。76 年 7 月 15 日由蔣經國總統宣布解嚴。合計 38 年 56 日， 為世界上最長的戒嚴。 註七：參見本院釋字第 328 號解釋。 註八：關於合憲性比例原則審查的論述與說明，參見許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收錄於民主‧人權‧正 義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，初版，2005 年 9 月，頁 378-384。 註九：2000 年無黨籍副總統候選人張昭雄的競選口號。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄陳○孟釋憲聲請書】 為人民團體法第二條違憲，聲請解釋事： 壹、事實

釋憲聲請人陳○孟於民國八十七年十一月三日以發起人代表身分，檢具聲請書及其他相關文件向處分機關臺北市 政府社會局聲請籌組「台北市『外省人』台灣獨立促進會」（以下稱：外獨會），經處分機關審查其宗旨為「支持以 和平方式，推動台灣獨立建國」，是否屬人民團體法（以下稱：人團法）第四十四條之「政治團體」或有無違同法第 二條滋生疑義，乃以八十八年一月六日北市社一字第八七二六八六二六一三號函經內政部八十八年二月三日台（88） 內民字第八八○二二四○號函覆該宗旨與人團法第二條相背，原告來函所請難以照准。原告不服，提起訴願、再訴願 、 行政訴訟屢遭駁回。本件符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定法定聲請要件得聲請解釋憲法，合先 敘明。 因不服被告以外獨會之宗旨與人團法第二條相背為由不准設立，有違憲法第十四條保障人民集會結社自由之意旨 。 聲請宣告人團法第二條違憲。 貳、理由

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人團法第二條規定：「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土。」違憲。理由有三： 一、侵害人民表現自由，阻礙民主政治發展 １、結社權在憲法上之性質係前國家之權利與應受國家保障之受益權。憲法第十四條規定：「人民有集會及結社 之自由」，憲法第十一條亦規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」，此已明白表示憲法保障人民的表現自 由。按，表現自由是獲取知識、資訊之手段，也是為了發現真理所不可或缺之前提。經由表現自由之保障，個人可不 斷追究真理，更可不斷發展自我、實現自我。而且，在民主政治之國度 ?，不論直接民主或間接民主，所有國民皆有參 與政治意思決定之權利；則為使個人之意見、主張能表達於政治意思決定過程，表現自由更是不可欠缺之手段，甚至 可說是民主政治最重要之基礎、是民主政治存續與發展的必備條件。 ２、因此，表現自由在憲法學上被稱為是「前國家之權利」，亦即是國家形成之前即已存在之權利。憲法為國家 法體系之最高規範，明確規定國家機構所應遵循之規範，使其不致逾越以致濫用公權力，侵害人民所應享有之基本權 利。所謂表現自由，正是此種先天不可侵犯用以排除國家公權力侵害之基本人權。尤其，結社在表現自由當中，更有 其重要之意義：蓋講學、著作、出版等自由，主要是以言語、文字等手法表達其思想、創意，其行使者大多為知識分 子，且為個人個別之表現自由；而結社自由可以將同樣理念之人加以凝聚形成力量，使升斗小民亦可發揮不可忽視的 力量，將自己之思想藉由集會、結社等之方法傳達、推廣，以形成民意之趨向，時時修正、導引政治之發展，使其不 能偏離民主之常軌，民主政治方能落實。否則人微言輕，表現自由無法藉由團體凝聚，無異空談，則真正之民意無法 傳達並形成壓力團體，政治終將淪為少數人獨裁、專制。 ３、憲法所以於第十一條之外，另將結社自由單獨類型化，而列於第十四條之規定上，正彰顯結社自由之重要性 與特別性。結社自由如從集團行動者的觀點來說，其與集會自由同樣是為達到某種特別訴求，特別是為達成某種政治 目的之意思表示手段，因此，參加者之集團，其內部意思之形成以及對外發表之機會，均為憲法所保障之自由，國家 不應以公權力加以侵害，此已經由釋字第四四五號作出解釋。又因為集會者雖不以結社為前提，卻以此為常，此係結 社有組織力、動員力以及資金籌措之優勢，故而參加者有集結成社的自由更應加以保障。尤其政治上之主張理念相同 者，為凝聚力量更以結社為常，有謂民主政治係政黨政治，道出結社對於民主政治之重要；又結社不以政黨為限，且 民主政治重在價值多元以及兼容並蓄，如若因「主張共產主義，或主張分裂國土」為宗旨之結社便不允許，如此何來 價值多元以及兼容並蓄？此無異反民主。 二、防衛民主之疑義與憲法第二十三條所定之比例原則 １、憲法學上有所謂防衛民主之概念，以及民主政治重在價值多元及兼容並蓄，但是不得主張破壞民主 ---所謂 「共產主義」或是「極權主義」之主張之類。但此種防衛民主之理念本有可疑，又釋字第四四五號解釋理由書亦載明 ： 「集會遊行法第四條規定『集會遊行不得主張共產主義或分裂國土。』所謂主張共產主義或分裂國土原係政治主張之 一種，以之為不許可集會、遊行之要件，即係賦予主管機關審查言論本身的職權，直接限制表現自由之基本權。」 「倘於申請集會、遊行之始，僅有此主張而於社會秩序、公共利益並無明顯而立即危害之事實，即不予許可或逕行撤

銷許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止集會、遊行，不僅干預集會、遊行參與者之政治上意見表達之 自由，且逾越憲法第二十三條所定之必要性。」由釋字第四四五號解釋理由書所載可知。 ２、縱使退萬步言，或採防衛民主之理念，而僅僅係“主張”「主張共產主義或分裂國土」，於社會秩序、公共 利益並無明顯而立即危害之事實，即不予許可或逕行撤銷許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止集會、 遊行，不僅干預集會、遊行參與者之政治上意見表達之自由，且逾越憲法第二十三條所定之必要性；此於結社自由亦 係相同之理明矣。 三、表現內容審查與事前審查之限制 １、又，釋字第四四五號解釋理由書亦明確載稱「惟政黨之組成為結社自由之保障範圍，且組織政黨既無須事前 許可，須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，經憲法法庭作成解散之判決

817 後，始得禁止，現行法律亦未有事前禁止組成政黨之規定。」由此觀之，僅因其目的有危害中華民國之存在或自由民 主之憲政秩序者之虞者而為結社之事前禁止係不在允許之列。且人團法第二條賦予主管機關可依設立宗旨而事前之抑 制與禁止人民結社自由，結果，造成公權力可事前預先對蘊含於結社自由中之表現內容加以審查判斷，而就該審查判 斷在現實上是否會對社會造成實質惡害卻絲毫不加斟酌，因而造成表現之機會被壓抑，此不但使表現自由發生寒蟬 （Chilling）效果，而且更會對表現自由造成致命之傷害。 ２、查結社之設立、允許與登記等行政措施，其目的在於調整結社本身與社員、與第三者間之權利衝突，以及管 理上的便利，政府應該是站在保護與輔助人民結社之地位，而非箝制人民團體，所以對於結社團體之實質主張本無查 核之餘地。因為行政權檢閱表現自由是絕對禁止，行政權對表現內容自不得事前予以審查，而對表現之時、地（場 所）、方法（方式）等如欲加以規制，亦不得給予行政權許可與否之裁量，單純報備制已可調整結社參與者與第三者 之權利衝突。即使欲採取有許可與否權限之法制者，對於許可與否之基準則應以法律明確規定之，此明確性之基準比 起事後抑制之法令所要求之明確性基準應更加嚴格，亦即應使之達於無裁量餘地之程度，即對表現之外觀僅能予以劃 一之判斷，故所謂許可應意味著毫無自由裁量餘地之准許行為，如此，行政機關才不會濫權對表現自由發揮事前檢閱 、 事前抑制之作用，而妨害表現自由。就如同出版自由，得於事後因其違法而加以處罰，但絕不得於事前檢閱、抑制。 四、本件釋憲案所據之原處分，及其後各級救濟程序機關所為之認定，均屬大謬１、如前所述，人團法第二條確 屬違憲，就此聲請亦早在行政訴訟程序中一再釋明，並請求依職權聲請解釋，但仍遭行政法院漠視。 ２、而本件行政法院判決理由中稱「而該（人團法第二條）條規定亦與憲法第四條『中華民國領土，依其固有疆 域，非國民大會之決議，不得變更之』之規定意旨相符」云云。然如前述，姑不論固有疆界本即為不確定之概念，民 主政治即以民意為依歸，既憲法得由人民依民意修訂之，疆界亦得由人民依民意變更之，國名亦得由人民以民意更換 之，則主張依和平、合法之手段更改國名、變更疆界、變更憲法，即均屬民主憲政之常規，則言論、講學、集會、結 社、組黨、用以推動該一憲法上所允許之人民之合法權利。行政法院不察憲法第四條乃係指變更疆界之最後法定程序 ， 竟以之指為限制人民無權利推動該一程序之依據，即屬大謬。 ３、末查，台灣獨立於中國政權之外，乃現時國際之實際狀況，於將來，亦為台灣島上多數住民之所盼，聲請人 等借由憲法保障之言論及結社自由，擬以合法、和平之方式，推動該一理念之落實，避免遭中國政權侵吞，並爭取擴 大參與國際事務空間，召集發起成立外獨會，宣示以和平方式達成該一理想，實為多元社會之合法權利行使，實無不 當。 五、我們的共同訴求 １、我們有結社的自由，更可享有任何言論自由與主張。 ２、我們沒有分裂國土，因為我們居住的台灣，它的領土範圍就台、澎、金、馬，而我們所主張的「台灣共和 國」，也是在相同的土地上，以和平的方式，推動建立「台灣共和國」。 ３、推動制定新憲法、建立新國號，也必須是以符合人民意志的方式，結合人民的力量，完成人民的希望，而這 樣的過程，也必須受到憲法充分的保障。

綜上所論，行政法院判決未深究上述諸點，根本放棄對於人團法第二條之合憲性應加以質疑之職守，又完全忽視 釋字第四四五號解釋所揭示保障人民表現自由禁止事前為內容審查之明白意旨，視人民之權利於無物。其單純從違憲 的人團法第二條作出判示，並僵硬的侷限釋字第四四五號解釋僅適用於集會遊行權，而泛稱下級機關所作的決定於法 有據並且不違反憲法第二十三條，實在是顢頇至極，使人民憲法上權利不得伸張。故望大法官能秉持釋字第四四五號 解釋之一貫精神，捍衛人民憲法上權利之嚴謹態度，對人團法第二條宣告違憲。如蒙允准，無任感禱！ 謹 狀 司法院 公鑒 聲請人：陳○孟

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西元二○○一年六月八日

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【最高行政法院判決】九十年度判字第三四九號 原 告 陳 ○ 孟（住略） 被 告 臺北市政府社會局（設略） 代 表 人 陳 皎 眉 右當事人間因有關人民團體事務事件，原告不服內政部中華民國八十八年九月三十日台八八內訴字第八八○六二 ○二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左： 主 文 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 事 實 緣原告於民國八十七年十一月三十日以發起人代表身分，檢具申請書、章程草案及發起人名冊等相關文件向被告 申請籌組社會團體「台北市『外省人』台灣獨立促進會」，經被告審查其宗旨中主張「支持以和平方式，推動台灣獨 立建國」，是否屬人民團體法第四十四條界定之「政治團體」或是否有違同法第二條規定有所疑義，乃以八十八年一 月六日北市社一字第八七二六八六二六一三號函經內政部八十八年二月三日台（88）內民字第八八○二二四○號函復 略：「團體名稱為「台北市『外省人』台灣獨立促進會」、宗旨係『支持以和平方式，推動台灣獨立建國』，自與人 民團體法第二條規定不符。」被告乃據以八十八年二月二十日北市社一字第八七二六八六二六○○號函復原告所請歉 難照准，原告不服，提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂提起本訴。茲摘敘兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂：一、按，憲法第十四條規定人民有集會、結社之自由，此與憲法第十一條規定之言論、講學 、 著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇；而表現自由，乃是民主政治國家中先於憲法之人民權利，亦即人民係經由 表現自由，方能正確的依據其自由之意志表示意見，並以其自由意志所為之表現，經由言論、講學、著作、出版、集 會、結社等方式體現，以形成共識，再經多數人共識之匯集，形成民主政治之多數決原則，進而制定明文憲法、制定 法律、建立制度，終於造就民主國家，並基此繼續使民主國家之運作得以存續及發展。是不論言論、講學、著作、出 版、集會、結社等，均屬先於明文憲法、先於國家形成之自然憲法層次之人民權利，在憲法學上即所謂『前國家之權 利』，其為最基本之人權。而以『不得主張共產主義或分裂國土』作為審查該等前國家權利之言論、講學、著作、出 版、集會、結社等表現自由之條件，乃係直接限制表現自由之人民基本權利；且該一審查為事前審查，『倘於申請… …之始，僅有此主張而於社會秩序、公共利益並無明顯而立即危害之事實，即不予許可或逕行撤銷許可，則無異僅因 主張共產主義或分裂國土，即禁止該等表現自由，不僅干預該等……參與者之政治上意見表達自由，且逾憲法第二十 三條所定之必要性』，從而認定該等審查人民表現自由行為目的之行為，業已違反憲法保障人民自由之意旨。就此司 法院作成釋字第四四五號解釋文。此請見該解釋文及解釋理由書載明。二、基上，該等對人民表現自由之事前目的審 查為違憲錚錚之言，實為全部表現自由之所應共循，尤無區分係屬言論、講學、著作、出版、集會或結社，甚或籌組

政黨。原處分機關及各訴願決定機關抱殘守缺，無視該等憲法解釋機關之意旨，仍以『該一解釋係針對集會為解釋』 為由推卻本件申請，然就此實至為顢頇無能。況該一釋字第四四五號解釋其解釋理由書中亦載稱『政黨之組成為結社 自由之保障範圍，且組織政黨既無須事前許可，須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主憲 政秩序者，經憲法法庭作成解散之判決後，始得禁止之』。是其亦認為結社之自由亦須於該等自由表現行為事後因有 具體之不當行為，方得禁止之，於此至為明確。原處分機關及各決定機關無視於此，實令人慨嘆。三、甚者，依司法 院釋字第四七九號解釋理由書中，亦明白釋明人民團體之命名權，無論其為成立時之自立決定權，或嗣後之更名權， 均為憲法第十四條結社自由所保障範疇。則原處分機關以原告所為申請之名稱有如何如何之不當為由，作為駁回申請 之理由之一，亦顯與該一解釋意旨有違。四、綜上說明，原處分就原告所為合於憲法基本權利之行使所為之申請案， 以違反憲法之不當行政處分予以駁回，即不應予以維持。 鈞院自當基於依據憲法獨立審判之精神，予以立即撤銷，

819 以免遲來之正義不是正義（近日原發起人中之廖○山教授謝世，不及眼見其創建之『外獨會』取得合法地位，即係原

處分機關及各決定機關所造成之遺憾！），是懇請 鈞院糾正行政體系政府違反憲法隕越職權之失職，以免原告合法 權益再有延誤受損。五、再退一步言， 鈞院如無法依前揭憲法第十四條之人民有結社自由及前揭司法院釋字第四四 五號解釋之意旨，依憲法第八十條獨立審判；則請 鈞院依司法院釋字第三七一號解釋，就本件顯有違憲之人民團體 法第二條及本件系爭行政處分，提出聲請大法官解釋，方為負責之態度。六、基上，原處分及訴願決定，均係以服務 政治為考量，對人民權利之不當侵害，而其所加之不當限制，況其所謂不得分裂國土等字眼，與原告申請設立章程所 揭櫫之和平方式推動臺灣獨立，係就現有臺灣政府之領域全部獨立於外國不當干涉，顯不相涉，而原處分及訴願決定 復未說明該二者間有何關連，其實有理由不備之情形。為此爰請 鈞院依照憲法所保障人民合法結社自由，撤銷該等 不當處分，並為准許籌組設立之處分。 被告答辯意旨略謂：一、憲法第十四條：「人民有集會及結社之自由。」保障人民集會結社之自由；憲法第四條 ： 「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」規範國土變更之方式；人民團體法第二條 ： 「人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土。」載明人民團體之組織與活動之限制；本案原告於 申請團體名稱中載明係為「……台灣獨立促進會」，且於章程第三條主旨中亦明訂「……支持以和平方式，推動台灣 獨立建國。」其主旨已明訂在促使台灣獨立建國，按台灣為中華民國領土的一部分，若主張獨立，則屬人民團體法第 二條中所揭示之「分裂國土」，本案經內政部釋示有違人民團體法第二條規定，是以被告以團體違反人民團體法第二 條之規定駁回其申請籌組團體案。二、社會團體之組織依人民團體法第三十九條之規定係以推廣文化、學術、醫療、 衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務或其他公益為目的；而該會章程主張應不屬上揭事項，應為政治主張，故 該團體係屬同法第四十四條：「政治團體係以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的 ， 由中華民國國民組成之團體。」所言之政治團體，而政治團體之申請，其主管機關為內政部，而該部既函釋該會章程 違反人民團體法第二條，故被告依法予以駁回。 理 由 按「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」「人民團體之組織與活動，不得主 張共產主義，或主張分裂國土。」中華民國憲法第四條、人民團體法第二條定有明文。本件原告於八十七年十一月三 十日向被告申請籌組人民團體「台北市『外省人』台灣獨立促進會」案經被告依據內政部函釋於八十八年二月二十日 北市社一字第八七二六八六二六○○號函復原告略謂：「宗旨中主張『支持以和平方式，推動台灣獨立建國』與人民 團體法第二條……規定不合，所請歉難照准。」揆諸首揭規定，核無違誤。一再訴願決定遞予維持，亦無不合。至原 告起訴主張各節，查憲法第十四條固規定人民有結社之自由，惟人民團體之組織與活動，不得主張分裂國土，既為人 民團體法第二條所明定，而該條規定，亦與憲法第四條：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議， 不得變更之」之規定意旨相符，則人民團體之宗旨自不得有分裂國土之主張，本件原告申請籌組之「台北市『外省 人』台灣獨立促進會」，其章程草案第三條所定宗旨「推動台灣獨立建國」，而台灣為中華民國固有疆域之一部分， 原告之申請顯與首揭規定不合，原處分否准其申請，即非無據，亦與憲法第二十三條之規定無違。原告謂結社之自由 應與言論、講學等自由同，均屬先於明文憲法、先於國家形成之自然憲法層次之人民權利。被告以不得主張分裂國土 ，

作為審查結社等自由之條件，乃直接限制人民基本權利云云，尚不足取。至所舉司法院釋字第四四五、四七九號解釋 ， 係分別就集會遊行法第八條、第十一條及「社會團體可立案作業規定第四點所為解釋，與本案情形有別，於本案無其 適用。又本件適用法律並無疑義，所請聲請大法官解釋乙節，核無必要。綜上，原告起訴各節為無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如 主文。 中華民國九十年三月八日 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 645 號【解釋日期】97/07/11 >>【資料來源】法務部

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【附件】【一部協同、一部不同意見書大法官許玉秀】‧【部分不同意見書大法官彭鳳至】‧【抄立法委員陳金德等八十五人解釋 憲法聲請書】‧【抄立法委員陳金德等八十五人解釋憲法聲請書】

【解釋文】 一、公民投票法第十六條第一項規定：「立法院對於第二條第二項第三款之事項，認有進行公民投票之必要者， 得附具主文、理由書，經立法院院會通過後，交由中央選舉委員會辦理公民投票。」旨在使立法院就重大政策之爭議 ， 而有由人民直接決定之必要者，得交付公民投票，由人民直接決定之，並不違反我國憲政體制為代議民主之原則，亦 符合憲法主權在民與人民有創制、複決權之意旨；此一規定於立法院行使憲法所賦予之權限範圍內，且不違反憲法權 力分立之基本原則下，與憲法尚無牴觸。 二、公民投票法第三十五條第一項規定：「行政院公民投票審議委員會，置委員二十一人，任期三年，由各政黨 依立法院各黨團席次比例推荐，送交主管機關提請總統任命之。」關於委員之任命，實質上完全剝奪行政院依憲法應 享有之人事任命決定權，顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則，應自本解釋公布之日起，至 遲於屆滿一年時，失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 136、17、2、3、62、63 條 中華民國憲法增修條文第 3 條 公民投票法第 10、14、16、18、2、31、33、34、35、55 條

【理由書】 憲法第二條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。」依憲法本文之設計，我國憲政體制係採代議民主，其後雖 歷經多次修憲，惟憲法第五十三條規定行政院為國家最高行政機關，第六十二條、第六十三條規定，立法院為國家最 高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權；立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案 、 宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。又中華民國八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文第三 條第二項亦維持行政院對立法院負責之精神，是代議民主之政治結構並無本質上之改變。 憲法第十七條另規定：「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」第一百三十六條復規定：「創制、複決兩權之 行使，以法律定之。」足見憲法亦明定人民得經由創制、複決權之行使，參與國家意志之形成。在不改變我國憲政體 制係採代議民主之前提下，立法機關依上開規定之意旨，制定公民投票法，提供人民對重大政策等直接表達意見之管 道，以協助人民行使創制、複決權，與憲法自屬無違。 創制、複決權為人民之基本權利，是公民投票案以由人民提出為原則，惟立法院代表人民行使立法權，對國家重 要事項有議決之權（憲法第六十二條、第六十三條參照），對國家重要政策之形成或變更亦有參與決策之權（本院釋 字第五二０號解釋參照）。公民投票法第十六條第一項規定：「立法院對於第二條第二項第三款之事項，認有進行公 民投票之必要者，得附具主文、理由書，經立法院院會通過後，交由中央選舉委員會辦理公民投票。」同法第三十一 條第三款規定有關重大政策案經公民投票通過者，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。上開規定旨在 使立法院於代表人民行使前述權限之範圍內，且不違反憲法權力分立之基本原則下，就重大政策之爭議，而有由人民

直接決定之必要者，得依法交付公民投票，由人民直接決定之，並不違反我國憲政體制為代議民主之原則，亦符合憲 法主權在民與人民有創制、複決權之意旨，尚難逕論公民投票法第十六條第一項之規定侵犯行政權，或導致行政、立 法兩權失衡之情形。 綜上所述，公民投票法第十六條第一項之規定，於本解釋意旨範圍內，與憲法尚無牴觸。為保障人民之創制、複 決權，使公民投票順利正當進行，立法機關應就公民投票有關之實體與程序規範，予以詳細規定，尤應以法律明確規 定有關公民投票提案之實質要件與程序進行，並設置公正、客觀之組織，處理提案之審核，以獲得人民之信賴，而提 高參與公民投票之意願。惟立法者為上開立法時，除應本於主權在民原則妥為規範外，亦當遵循權力分立原則，對於 行政院應享有之人事決定權，自不得制定法律，逾越憲法上權力相互制衡之界限，而完全予以剝奪。 公民投票法第三十四條規定：「行政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：一、全國性公民投票事

821 項之認定。二、第三十三條公民投票案是否為同一事項之認定。」是全國性公民投票審議委員會係設於主管機關行政 院之內，而負有特定之職掌。復按公民投票法第十條第二項規定：「審議委員會應於收到公民投票提案後，十日內完 成審核，提案不合規定者，應予駁回。」第三項規定：「前項提案經審核完成符合規定者，審議委員會應於十日內舉 行聽證，確定公民投票案之提案內容。」同法第十四條第二項規定：「公民投票案經審查無前項各款情事者，主管機 關應將該提案送請各該審議委員會認定，該審議委員會應於三十日內將認定結果通知主管機關。」第三項規定：「公 民投票案經前項審議委員會認定不合規定者，主管機關應予駁回；合於規定者應函請戶政機關於十五日內查對提案 人。」同法第五十五條第一項規定：「全國性或地方性公民投票案經審議委員會否決者，領銜提案人於收到通知後三 十日內，得依行政爭訟程序提起救濟。」準此，設於行政院內之全國性公民投票審議委員會，對全國性公民投票提案 成立與否具有實質決定權限，對外則以行政院名義作成行政處分，行政院對於該委員會所為之決定並無審查權，領銜 提案人對其決定如有不服，則循訴願及行政訴訟程序謀求救濟。 全國性公民投票審議委員會之組織係置於行政院內，並非獨立之行政機關，而是在行政程序上執行特定職務之組 織，屬行政程序法第一百十四條第一項第四款所稱「參與行政處分作成之委員會」；其職務係就個別全國性公民投票 案，審議是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項，具有協助人民正當行使創制複決權之功能，性質上屬行政 權。因行政掌法律之執行，執行則有賴人事，是行政權依法就所屬行政機關之具體人事，不分一般事務官或政治任命 之政務人員，應享有決定權，為民主法治國家行政權發揮功能所不可或缺之前提要件。該委員會既設於行政院內，並 參與行政院作成行政處分之程序，故對該委員會委員之產生，行政院自應享有人事任命決定權。惟有鑑於全國性公民 投票審議委員會之功能與一般行政機關須為政策之決定及執行者不同，故其委員之產生並非憲法第五十六條之規範範 圍，立法院固非不得參與或以其他方式予以適當之制衡，但其制衡應有界限。 公民投票法第三十五條第一項規定：「行政院公民投票審議委員會，置委員二十一人，任期三年，由各政黨依立 法院各黨團席次比例推荐，送交主管機關提請總統任命之。」關於委員之任命，由政黨依立法院各黨團席次之比例獨 占人事任命決定權，使行政院院長對於委員之人選完全無從置喙，僅能被動接受提名與送交總統任命，實質上完全剝 奪行政院應享有之人事任命決定權，顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則，應自本解釋公布 之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。 聲請意旨又指，公民投票法第十八條於立法院之審議程序，涉及違憲部分，按立法院審議法律案，須在不牴觸憲 法之範圍內，依其自行訂定之議事規範為之。法律案經立法院移送總統公布者，曾否踐行其議事應遵循之程序，除明 顯牴觸憲法者外，乃其內部事項，屬於議會依自律原則應自行認定之範圍，並非釋憲機關審查之對象，業經本院釋字 第三四二號解釋在案。公民投票法第十八條於立法院審議之程序，是否違憲，尚非明顯，有待調查，依現行體制，釋 憲機關對此種事實之調查受有限制，依本院上開解釋意旨，此部分應不予解釋。 至聲請意旨另指公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款之規定，有違反憲法第二十七條第一項第四 款、第一百七十四條第二款及八十九年四月二十五日修正公布之憲法增修條文第一條第二項第一款規定部分，因九十 四年六月十日修正及增訂公布之憲法增修條文第一條、第十二條已明定，憲法修正案應經公民投票複決，故公民投票 法第二條第二項第四款及第三十一條第四款之違憲疑義已不復存在，無解釋之必要，應不予受理。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯

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池啟明 李震山 蔡清遊

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【一部協同、一部不同意見書大法官許玉秀】 多數意見對於公民投票法第三十五條第一項「行政院公民投票審議委員會以立法院各政黨（團）席次比例組成」 規定的違憲結論，本席敬表支持，但是所持理由不同；對於公民投票法第十六條第一項「立法院認為必要時，得就重 大政策提案付諸公投」規定，本席基本上認為違憲，雖然對於多數意見所採取的合憲限縮結論也可以支持，但對限縮 的解釋方式則不贊同，因為多數意見並沒有說明如何限縮。至於受理範圍，本席認為依據重要關聯性原則，應及於公 民投票法第二條第二項第三款與第五項、第十三條及第三十四條。爰提出一部協同、一部不同意見書，論述解釋理由 如后。 壹、案由與聲請意旨 公民投票法（下稱公投法）於中華民國（以下省略）九十二年十一月二十七日，經立法院三讀通過，同年十二月 三十一日經總統令公布施行（註一）。立法委員陳金德等八十五人認為公投法第二條第二項第四款、第十六條、第三 十一條第四款及第三十五條等規定，有牴觸憲法的疑義，而依照司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定， 聲請解釋。聲請人的各別主張為： 一、公投法第二條第二項第四款及第三十一條第四款 根據憲法本文第一百七十四條第二款及增修條文（按：八十九年增修條文）第一條第二項第一款規定，立法委員 提案修憲，須經國民大會複決；憲法第二十七條第一項第四款規定，「複決立法院所提之憲法修正案」屬於國民大會 職權。亦即憲法對於立法院提案修憲的程序，已然有所規定，保留由國民大會進行複決，而公投法第二條第二項第四 款將「憲法修正案之複決」列為全國性公民投票（下稱公投）事項，第三十一條第四款復規定「有關憲法修正案之公 民投票，應依憲法修正程序為之。」，顯然與上開憲法本文與增修條文所定的修憲程序有所牴觸。 二、公投第十六條 憲法第六十二條立法院代表人民行使立法權，立法院的職權復規定於憲法第六十三條，為「議決法律案、預算案 、 戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項」；而公投法第二條第二項第三款明文「重大政策之 創制或複決」屬於公投事項，第十六條第一項規定立法院對於「重大政策之創制或複決」事項認為有進行公投必要時 ， 可以附具主文、理由書，經院會通過後，交由中央選舉委員會辦理。但是憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政 機關，政策規劃、決定、推動與執行，均屬行政權限而非立法權，是以公投法第十六條第一項，片面賦予立法院對於 「重大政策」得提案付諸公投的權力，屬於立法院擴權，逾越憲法第六十二條、第六十三條所定的立法權限；而且侵 犯憲法第五十三條的行政權限，破壞行政與立法之間的平衡，並使施政成敗歸屬不明，牴觸憲法權力分立原則。 三、公投法第三十五條

憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關，憲法第六十二條則規定立法院為國家最高立法機關，行政、立 法權分立，公投法第三十五條第一項卻規定，行政院公民投票審議委員會（下稱行政院公審會）委員完全由「各政黨 依立法院各黨團席次比例推荐」，送交主管機關提請總統任命，嚴重剝奪行政機關人事任命及組織運作的自主空間， 牴觸憲法第五十三條、第六十二條權力分立原則；依據公投法第二條第五項，公投事項由行政院公審會認定，第十四 條第三項前段亦明定主管機關應駁回行政院公審會所認定不合規定的公投案，故行政院公審會對於公投提案享有極大 審核權，但是行政院公審會組成，係複製立法院的政黨生態，形同立法院掌握對人民提案的審核權，造成間接代議政 治凌駕於直接民主，違反公投基本精神，牴觸國民主權及直接民主原則。 四、公投法第十八條 法律案的成立，依立法院職權行使法第七條至第十一條規定，須經三讀程序，此即憲法第一百七十條所稱「法律 ，

823 謂經立法院通過，總統公布之法律」，但是公投法第十八條於立法院於三讀程序時，並未依原二讀程序所通過的條文

（註二）朗讀，而是宣讀內容相異的條文（註三），審查程序顯然欠缺立法應具備的三讀程序，而且違反立法院職權 行使法第十一條第二項不得為實質內容修正的限制規定，有牴觸憲法第一百七十條的疑義。 貳、程序審查 一、審查依據與審查對象 （一）審查依據 司法院大法官審理案件法（以下簡稱大審法）第五條第一項第三款規定「立法委員對於其行使職權，適用憲法或 適用法律，認有牴觸憲法的疑義時，得以現有總額三分之一以上連署，聲請解釋。」所謂現有總額，以聲請時為準， 故本件聲請人為立法委員陳金德等八十五人（下稱聲請人等），已合於聲請時立法委員總額三分之一以上的要件，且 聲請書程式亦合於大審法第八條第一項規定，合先敘明。（二）審查對象 1、公投法第二條第二項第四款及第三十一條第四款 由於九十四年六月十日總統令公布的憲法增修條文第一條已修正為「憲法修正案，經公告半年，應於三個月內 『經選舉人投票複決』」，憲法修正案既已採取公民複決程序，所聲請審查的公投法第二條第二項第四款及第三十一 條第四款規定，即符合憲法增修條文第一條規定意旨。聲請人等所指摘的違憲疑義，已因憲法增修條文的修正而不存 在，除此之外，並無其他違憲的指摘，此一聲請部分應不受理。 2、公投法第十六條第一項 公投法第十六條第一項賦予立法院得就重大政策提案付諸公投的權力，此提案權屬於立法委員的職權，符合立法 委員行使職權時，認為所適用的法律有牴觸憲法疑義的要件，此一部分的聲請，應該予以受理。 3、公投法第三十五條第一項 公投法第三十五條第一項，規定行政院公審會委員的組成，由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐，再送交主管 機關提請總統任命。因為推荐權屬於立法院各政黨（團），亦與立法委員行使職權適用法律有牴觸憲法疑義的要件相 符，應該予以受理解釋。 4、公投法第十八條 依據本院釋字第三四二號解釋，立法院審議法律案，除除明顯牴觸憲法者外，屬於立法院內部事項，應由立法院 依自律原則自行認定；但如有明顯重大瑕疵，釋憲機關仍得認程序無效。至於瑕疵是否已達到足以影響法律效力的重 大程度，如尚有爭議，則需要調查事實，但依現行體制，釋憲機關對於此種事實的調查受有限制，所以仍應依議會自 律原則謀求解決。本件聲請審查公投法第十八條的三讀程序是否合於立法程序規定，聲請人雖然指明公投法第十八條 二、三讀條文內容有所差異，本院亦得查閱立法院公報所載的第二讀內容（第九十二卷第五十四期院會記錄第二四七 頁至第二四九頁）與第三讀內容（第九十二卷第五十四期院會記錄第二七七頁至第二七八頁），以調查聲請人就立法 程序有重大瑕疵的指摘是否屬實，但因立法程序中諸多變化，並未詳盡記載於立法院公報當中，對於立法程序中，行 政院、立法院各黨團提案的變化或協商實況，本院難以進行調查（註四），故依本院上述解釋意旨，應不受理。 二、受理範圍

（一）公投法第十六條第一項部分 聲請人等對於公投法第十六條第一項的違憲指摘，涉及立法權與行政權之間是否失衡的問題。就該條文單純授予 立法院有公投提案發動權而言，難以體察憲法機關之間的權力關係是否失衡，因為如果是立法院享有可以單獨享有的 權力，並不能立即得出機關權力失衡的結論。只有當立法院享有本應屬於其他憲法權力機關的權力，其他機關因而失 去原本應享有的權力，或者立法院因為增加某項權力，其他機關對於該權力沒有制衡的相對權力，或者對於同樣的權 力，其他機關遭到限制或剝奪，才可能產生所謂違反權力分立第一項規定時，必須立刻連結思考其他憲法權力機關的 權力狀態。在公投法中，立法院一方面認為自己就重大政策（即同法第二條第二項第三款規定），有提案付諸公投的 權力，卻同時於第十三條明定，行政機關不得以任何形式辦理或委託辦理公投事項，亦即原屬行政權的重大政策形成 、 決策等權限，行政機關不得提起公投，而對重大政策形成原本僅有參與權限的立法院（釋字第五二○號解釋參照），

824 卻得提案進行公投。就重大政策發動公投的權力而言，行政權受限，立法權擴張而且主動，似乎有導致二者之間權力 失衡的狀態。故公投法第十六條第一項在憲法權力分立原則之下，究竟應該如何理解，是否與權力分立原則有違，必 須連帶觀察同法第二條第二項第三款重大政策的性質、第十三條對於行政權發動公民投票的限制，方得以釐清與確認 。 故基於本院釋字第四四五號解釋意旨所確立的重大關聯性原則，此一部分受審查的規範，除公投法第十六條第一項之 外，應包括第二條第二項第三款及第十三條規定。 （二）公投法第三十五條第一項部分 公投法第三十五條第一項是關於行政院公審會組成方式的規定，以公投法第二條第五項「公投事項由公民投票審 議委員會（本聲請案僅指行政院公審會）認定」與第三十四條「行政院公審會審議並認定公投事項」規定為基礎，行 政院公審會的組成方式的重要性，與公審會的職權範圍與職務關係具有密不可分的關係，如果執掌的事項，對於人民 憲法上公投權利的行使，沒有重要影響，公審會的組成方式自然可以以較為寬鬆的標準審查，因此整體審查公審會職 權與職務的功能、性質，與公審會組織規定是否符合憲法的三十五條第一項規定，是否有牴觸憲法的爭議，自需連帶 審查公投法第二條第五項與第三十四條規定。 三、應解釋的憲法標的及審查準據 公投法第十六條第一項規定，涉及立法權享有公投發動權是否與代議民主制度不符的質疑，同時涉及立法權對於 國家重要事項的參與模式、立法權的職掌範圍、立法權與行政權形成及執行國家重要政策的權力互動模式，故審查公 投法第十六條第一項「立法院得就重大政策提案交付公投」規定的憲法準據，為憲法主權在民原則、代議民主原則及 權力分立原則。 公投法第三十五條第一項行政院公審會，職司公民投票提案的審查（即公投法第二條第五項、第三十四條明文的 公投事項審議與認定），旨在限制人民公民意志形成與表達的政治基本權利，同時因為行政院公審會為行政權內部的 組織，公審會的組成方式涉及行政權的核心－行政一體的人事決定權，而行政權的職權範圍與行政任命權規定於憲法 第五十三條及第五十六條，審查行政權的範圍，自然涉及行政權與立法權的權限劃分與權力制衡，因此審查公投法第 三十五條第一項「行政院公審會人事組成方式」規定的憲法準據，為憲法主權在民原則、直接民主原則與權力分立原 則。 綜上所述，本件聲請應解釋的憲法標的，也是據以審查的憲法準據乃是憲法第二條的主權在民原則，第十七條的 直接民主原則，第五十三條、第五十六條、第六十二條、第六十三條，以及憲法增修條文第三條第二項第三款的代議 民主原則與權力分立原則。 參、實體審查 一、審查主權在民、直接民主及代議民主原則 （一）代議民主以主權託付為基礎 我國憲政體制屬於民主政體，國家主權屬於全體人民，故於憲法第二條揭示主權在民原則。依據主權在民原則， 人民可以直接行使公民權，此所以憲法第十七條規定，人民有選舉、罷免、創制、複決的基本公民權。但是隨著社會 的演化，現代社會公共事務需要高度的專業管理，不可能皆由人民自行處理，因此產生代表人民管理國家的政府組織 、

行使立法並為監督政府組織的立法機關。人民透過選舉所託付的是管理權，目的在於使公共事務能受到有效率的處理 ， 但是並沒有交出主權。因此縱使憲政體制採取代議制度，人民並沒有喪失直接行使公民權的權力╱利，縱使憲法沒有 明文規定人民有選舉、罷免、創制、複決的公民權，依據主權在民原則，人民仍然有藉由公民投票決定國家所有事務 的權力╱利，代議制度不能妨礙人民透過公民投票直接行使民主權力╱利。如果認為實現直接民主原則，可能動搖代 議政治的基礎，非但是主從顛倒，還會是因果顛倒。因為管理主體及管理權限可以視需要更換、限縮或擴張，只有主 權主體和權限才不能遭到動搖；而且往往因為代議懈怠、成效不彰，才會促成人民直接介入管理，主權的行使不會使 代議體制動搖，是代議體制自己動搖，才會引來主權的介入。 （二）立法院的公投發動權不違反代議民主原則 人民固然可以收回管理權、直接行使主權，受到人民付託的管理階層，如果還有提案發動公民投票的權限，使人 民介入管理，豈不是怠忽職守、違背代議民主原則？

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管理階層固然不可以無能地事事請示老闆，但是一來向權力的主人請示，正是實現民主原則的表現，二來管理階 層發動公民投票，更是在於協助人民實現直接民權，符合憲法第二條主權在民原則，以及第十七條直接民主原則。此 所以憲法第一百三十六條規定「創制複決兩權之行使，以法律定之」，賦予立法者協助人民實現直接民主的義務。實 施代議民主，目的並不是在排除直接民主，而是在協助直接民主、落實主權在民的目標，所以國家的管理階層提案發 動公投，並不違反代議政治的目的。公投法第十六條第一項規定，賦予立法院發動公投的權力，因而不違反代議民主 原則。 （三）主權行使不得設限 1、立法院發動的公投尚未限制主權 由立法院提案發動公投，公投議題自然由立法院設定，議題的設定權操之於他人，所行使的決定權自然已經受限 ， 從主權在民與直接民主原則的觀點而言，在公投法第十六條第一項所規定的公投，人民並沒有擁有完整的公投權。但 是因為立法院是針對管理權限內的事務，請求擁有主權的人民表示意見，基本上仍屬於管理權的行使，亦即人民已經 在授權時限縮自己主權的行使範圍。既然人民自己決定限縮主權行使範圍，立法院對公投議題的設定，原則上仍然擁 有人民的授權，並不因而違反主權在民與直接民主原則。 2、限制議題設定權即限制公民投票權 如果是由人民發動的公投，議題的設定權就是公民投票權的重要內涵，因為如何進行投票往往是技術問題，而由 行政機關在符合成本效益原則的前提之下，決定與執行。如果議題設定權不屬於人民，人民所行使的公民投票權，便 是受到嚴重限縮的公投權，則主權在民與直接民主原則都遭到破壞。 由人民發動的公投，如欲成案，殊屬不易。以現行公投法第十條規定而論，連署人數必須達於提案時最近一次總 統、副總統選舉選舉人總數千分之五以上；非政黨、政治性團體或各類型人民團體，難以進行如此繁雜的前置作業； 且欲帶動如此多數的公民進行連署，提案的目的、內容、範圍、後續影響、相關議題必然經過公開程序揭示，甚而有 公眾宣傳、廣告等活動，新聞媒體亦必然進行報導，再透過現代化的資訊管道流通，連署的公民為連署自有所本，絕 非單憑個人或極少數人的恣意即得成案，故而所提的公投案內容，即使所不周延或與現行制度不一致，也有它的民主 正當性。 況且，如果代議政治已然實踐人民意志，人民不必出面展現主權。往往是因為代議政治力有未逮，或漠視公眾利 益，甚而僅為少數人謀不當利益，才會迫使人民主動、積極地提案連署，希冀以直接民主的方式表達公民意志，迫使 代議政治修正或改善，使人民不必受限於選舉時程，而能適時地導正與督促代議民主的實踐。 如今在公投中被導正或督促的政府機關，卻立法審議人民連署的提案，使得被監督者變成程序決定者，無疑是破毀公 投的整體機能。公投審議制度嚴重地違背憲法保障人民行使創制、複決權的制度性保障。 以現行公投法第二條第五項規定「公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。」，第三十四條規定「行 政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：一、全國性公民投票事項之認定（註五）。二、第三十三條公 民投票提案是否為同一事項之認定。」是以依公投法所設行政院公審會，具有「實質審查」人民連署提出公投案的權

限，則此一公投審議機制，並不在協助人民實現主權，而是在於限制人民意志的形成，實有違主權在民原則、直接民 主原則。 二、審查權力分立原則 （一）權力分立原則：權力分工合作與相互制衡 權力分立原則，乃是指權力之間的分工合作與相互制衡，目的在於防免單一權力的無窮擴大或過於集中。因為權 力分立而使得職權事項分工，因為分工，所以憲法上各個權力機關無法單獨運作，需要其他權力機關的參與和協助。 因為憲法權力機關之間，需要互相參與與協助，因而可以相互制衡。憲法權力機關的組成、權限與責任，也就是權力 分立原則，與基本權的保障，為憲法的兩大核心內容。其中憲法權力機關權限的規定，佔據極大篇幅，憲法本文第三 章至第九章（即第二十五條至第一百零六條）及增修條文第二條至第八條規定皆是。可認為權力分立原則是「憲法中

826 具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，並不得毀棄，否則憲法整體規範秩序將形同破毀。（釋字第四九九號

解釋理由書參照）」。其中行政與立法兩權，更是實際政治運作的核心，本院迄今關於權力分立原則的解釋，以涉及 行政與立法兩權的制衡較多，例如釋字第三九一號、第四一九號、第四六一號、第五八五號、第六一三號、第六三三 號等解釋。 （二）立法院有雙向互動的政策形成參與權 綜觀憲法整體架構，總統職權明文規定於憲法第三十六條至第四十四條及增修條文第二條第二項至第五項與第七 項；立法權明文於第六十三條及增修條文第四條第三項至第七項；司法權明文於第七十八條、第八十條及增修條文第 五條第四項至第五項；考試權明文於第八十三條、第八十七條至第八十八條及增修條文第六條第一項；監察權明文於 第九十條、第九十五條第一百零五條及增修條文第七條第一項、第五項；其餘國家重要事項概歸屬於行政權。 關於立法權，憲法第六十三條「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國 家其他重要事項之權。」除例示立法權所得議決的事項，並設有補充規定「國家其他重要事項」。議決各項國家重大 決策事項，是立法院的權力，也是義務。立法議決權當然不僅是單純地表決，而是「對國家重要政策之形成與變更有 參與決策之權」（本院釋字第五二○號解釋參照），因此施政政策的制定或改變，當然必須使立法權得以參與。然而 所謂參與，建立在行政與立法兩權的雙向互動上面。其中主動積極地創設，主要是行政權的權限，立法權除法律案得 依法定程序提案表決付諸行政執行外，並無片面對國家重要事項制定政策的權限，國家重要事項的政策制定權屬於行 政權的核心事項。 （三）立法院不得片面決定重大政策 因為國家重要事項的政策形成過程中，必然伴隨國家預算的規劃，機關職權的劃分與處理，人員的任命，乃至於 國家租稅的變動（註六）。是以憲法第五十八條第二項規定「行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之法 律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項，或涉及各部會共同關係之事項，提出於 行政院會議議決之」，第五十九條規定「行政院於會計年度開始三個月前，應將下年度預算案提出於立法院」，將重 要事項的政策制定與改變等權限保留給行政權，但要求行政權必須提出於立法權使立法權得以參與。立法院的權限則 在於「議決」，亦即代表人民進行審核，憲法第七十條亦明文規定「立法院對於行政院所提的預算案，不得為增加支 出之提議」，限制立法權增加預算，以避免侵犯行政權對於預算整體規劃的權力（註七）。 如果立法權對國家重要事項可以片面的制定或予以變動，除整體行政必受影響（預算、租稅、機關職權、人事任 命等）外，行政權與立法權的分際，亦無從判斷，政治責任無從釐清，上述憲法上對於立法權的限制規定，可能遭到 規避。公投法第十六條第一項雖未明白賦予立法權片面地對國家重要事項制定或變更政策權限，但賦予立法院得就公 投法第二條第二項第三款所規定重大政策的創制，以院會決議的方式提案付諸公投，無疑使立法權得藉由提案公投的 方式，迴避憲法議決權限的限制，進而可以主動積極地創設重要事項的政策。公投法第十六條第一項的提案權確實侵 犯行政權核心內容。 （四）立法造成權力傾斜

發動公投法第十六條第一項的公投，限於「必要」情況，或可詮釋為行政與立法陷入政治僵局時，公投法創設一 種解決僵局的辦法，利用公民投票，可使得政治對立迅速落幕，並降低憲法現有解決政治對立機制所必須付出的代價 （例如不信任投票倒閣、解散立法院）。 然而對於行政與立法政治對立的解決機制，憲法增修條文第三條第二項已有明文，其中最為主要的內涵在於確保 權力分立原則以及責任政治。因為權力分立原則要求行政與立法需協議合作，則行政權與立法權出現政治對立時，應 儘速謀求解決之道（如憲法第四十四條規定），如果確有無法解決的僵局，則必然已經耗費不眥，此時已有討論究竟 哪一方應負政治責任的實益，是以憲法增修條文第三條第二項規定，最終的機制在於選舉，以確認政治責任的歸屬。 而具有如此嚴厲效果的機制，也在警惕任何一方，應該以協議合作為宗旨，盡量避免過於激烈的政治對立。 公投法第十六條第一項的設計，雖然可以使得全民有表達意志的機會，但無法適時確認政治責任。因為將政治對

827 立議題付諸公投之後，對於與人民意志違背的一方，並無任何警惕效用。不論勝敗，立法院均無須面對政治責任，不 必改選，恐更將促使鼓勵操作政治對立議題。

又若將公投法第十六條第一項的功能，限於解決政治對立的僵局，則行政權亦有此需要，但公投法第十三條卻明 文限制行政機關為公投提案，導致行政權對於政治對立的僵局，僅能被動因應（公投或不信任投票），法律設計過於 向立法權傾斜，明顯違背權力分立原則。 （五）行政人事任命權不容剝奪 1、定性公審會 公審會設置於行政院內，它的職責在於審議個別的全國性公民投票案，是否屬於可以交由人民創制或複決的事項 。 基於主權在民與直接民主原則，公審會的功能，理當在於協助人民正當行使創制複決權，但是因為依據公投法第三十 五條第一項所組成的公審會，具有對於事項進行實體審查與可決的權力，亦即有准駁人民發動公投的權力，也就是有 限制人民行使主權的權力，它的組成方式是否符合權力分立原則，即更顯重要。 依公審會的職務性質觀之，屬於行政權，雖然並非所謂獨立的行政機關（註八），而是在行政程序上執行特定職 務的組織，類似於一般行政機關中的法規委員會、訴願委員會，亦具有相當程度的獨立性。 2、政黨不可侵奪憲政機關的人事任命權 公投法第三十五條第一項規定「行政院公民投票審議委員會，置委員二十一人，任期三年，由各政黨依立法院各 黨團席次比例推荐，送交主管機關提請總統任命之。」公審會組成方式逕依立法院的政黨席次比例由政黨推荐，一則 ， 推荐者為政黨，並非立法院，雖難以直接認定為立法權侵奪行政權的表現，但有違政府重要人事組成應由憲法權力機 關提名並請總統任命的要件，而賦予立法院各政黨「人事決定權」，無疑使政黨享有憲法上的人事權力，與憲政體制 不符；二則，完全剝奪其他憲政機關參與的權力；三則，以政黨席次比例分配，正是破毀獨立、公正的重要因素。 政黨是有共同政治理念之人的集合，以將政治理念訴諸全民，透過選舉贏得執政機會為主要目的（註九）。故政 黨的存在，本質上必然存有一定的意識價值，並希望透過執政予以貫徹。然而，設置獨立機關或類似於獨立的機關的 目的，卻在於希望折衷各憲法機關的權力，俾能不偏不倚地依據法律履行職權，顯然與政黨欲藉由執政推動政治理念 、 實現意識價值的目的互相衝突。 即便在政黨政治中，勝選者安排人事，尚且不受限於所屬政黨，何況是獨立或類似於獨立的機關人事。現行行政 院公審會的成員，表現的是立法院政治勢力的實況，並無助於獨立行使職權，且依據本院釋字第六一三號解釋的意旨 ， 立法權對於行政權的人事決定權，固然有制衡的空間，但是不能將人事決定權予以實質剝奪或逕行取代，導致權力失 衡，否則即違反權力分立原則。 肆、審查結論 一、公民投票法第十六條第一項，就同法第二條第二項第三款重大政策之創制的公民投票提案權，違背憲法權力 分立原則，應自本解釋公布日起失其效力。

二、公民投票法第二條第五項、第三十四條、第三十五條第一項，與憲法第二條主權在民原則、第十七條保障人 民創制、複決基本權利的意旨不符；且由政黨比例決定行政院全國性公民投票審議委員會席次的方式，侵犯行政權的 人事決定權限，違背憲法權力分立原則，應自本解釋公布日起失其效力。 伍、相關法令 憲法第二十七條第一項第四款 憲法第五十三條 憲法第五十六條 憲法第六十二條 憲法第六十三條 憲法第一百三十六條

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憲法第一百七十四條第二款 憲法增修條文第一條第二項第一款（按：八十九年增修條文） 憲法增修條文第三條第二項 公民投票法第二條第二項第三款、第五項 公民投票法第十六條第一項 公民投票法第十八條 公民投票法第三十四條 公民投票法第三十五條第一項 註一：中華民國九十二年十二月三十一日總統華總一義字第 09200242031 號令制定公布全文 64 條；並自公布日 施行。 註二：「選舉委員會應於公民投票案成立後十日內，就下列事項公告之：一、公民投票案投票日期、投票起、止 時間。二、公民投票案之編號、主文、理由事（按：應為「書」之誤植）及意見書。三、第四條公民投票權行使範圍 及方式。」、「選舉委員會應彙集第二十三條公告事項及其他有關規定，編印公民投票公報，於投票日二日前送達公 民投票案投票區內各戶，並分別張貼適當地點。」、「對於公民投票案之相關同意及不同意之意見，皆應詳列於公民 投票公報。」參見立法院公報，第九十二卷第五十四期院會記錄，第二四七頁。 註三：「中央選舉委員會應於公 民投票日二十八日前，就下列事項公告之：一、公民投票案投票日期、投票起、止時間。二、公民投票案之編號、主 文、理由書。三、政府機關針對公民投票案提出之意見書。四、公民投票權行使範圍及方式（第一項）。中央選舉委 員會應以公費，在全國性無線電視頻道提供時段，供正反意見支持代表發表意見或進行辯論，受指定之電視臺不得拒 絕。其實施辦法，由中央選舉委員會定之（第二項）。前項發表會或辯論會，其為全國性公民投票案應在全國性無線 電視頻道至少舉辦五場（第三項）。」參見立法院公報，第九十二卷第五十四期院會記錄，第二七七頁至第二七八頁。 註四：難以進行調查是不進行調查的原因，之所以難以進行調查，因為透過憲法所保障的言論免責權，中央民意 代表所有議事行為同時擁有保護傘，此所以只能期待自律，而有所謂議會自律原則。此外就現實面而言，民意代表一 旦改選，人事即有更迭，原有的人事所構成的立法現場難以回頭重建，認清這個難以進行調查的現實，大法官對於立 法過程自然只能予以尊重，而不進行立法過程的調查。因此從議會自律原則所得出的結論，就是立法過程非大法官所 得調查。 註五：又聲請意旨未指摘之處，尚有公投提案遭認定牴觸憲法的情形。公投提案如遭認定牴觸憲法，現行釋憲機 關是司法院大法官，則應由相關機關依照程序聲請釋憲（參見憲法第七十八條，大審法第四條、第五條規定），並得 同時聲請暫時處分（釋字第五九九號、第六○三號解釋參照），由釋憲機關進行審議，以為決定。行政院公審會竟有 逕自解釋憲法、准駁公投提案的決定權，實屬侵犯司法院大法官的違憲審查權，故該規定有關公投提案牴觸憲法的認 定權限部分，與憲法第七十八條規定亦有所違背。 註六：凡此皆與行政權息息相關，也同時涉及行政的政治責任問題（釋字第六一三號解釋理由書第二段參照）。

註七：就是避免球員兼裁判，以免不公平處置或恣意擴大本身的權力。 註八：例如行政院所屬的公平交易委員會、國家通訊傳播委員會、中央選舉委員會等。 註九：這也是現行人民團體法第 45 條規定政黨的要件，與同法第 44 條相較，即在於以選舉為目的。 回本解釋>> 回首頁>>

【部分不同意見書】大法官 彭鳳至 本件聲請，除應不予解釋與應不受理部分外，本席亦贊同多數意見認為公民投票法（以下稱公投法）第十六條第 一項規定與憲法尚無牴觸部分之解釋；但對多數意見認為公投法第三十五條第一項規定全國性公民投票審議委員會 （以下稱全國性審議委員會）委員推薦之方式，牴觸權力分立原則部分之解釋，由於多數意見未能釐清憲法上具有行 829 政性質之權力與間接民主代議體制中行政院之權力，且又混淆間接民主代議體制中各憲法機關間之權力分立制衡原則 ， 與直接民主、間接民主間之權力分立制衡原則，因此此一部分解釋之憲法論述基礎錯誤而實如未附理由，本席歉難同 意，爰提出部分不同意見書（註一）。 一、公民投票之意義 「公民投票」並非憲法上概念，在學理上則有多重意義。本件多數大法官認為，憲法第十七條規定：「人民有選 舉、罷免、創制及複決之權。」其中人民之創制、複決權，乃公民投票制度之憲法基礎。又憲法第一百三十六條規定 ： 「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」則為立法機關制定公投法之憲法依據。是本文所稱公民投票，乃依本件多 數大法官解釋，指人民依立法院制定之法律，行使其憲法明定之創制、複決基本權利，以對國家重大政策等，直接表 達有拘束力意見之制度（註二）。 現行憲法除憲法修正案、領土變更案複決之相關規定外（註三），僅於憲法第十七條明定人民有創制及複決兩權 ， 第一百二十三條規定，縣民關於縣自治事項有「依法律行使創制複決之權」，以及前開第一百三十六條之授權立法規 定，至於創制複決權之適用事項、應經程序等均付之闕如。於此種情況下，得作為審查立法院制定之公投法是否違憲 之憲法明文規定，十分有限，而多有賴憲法法理之闡述。 二、公民投票制度之憲法意義 多數意見認為，公民投票乃「在不改變我國憲政體制係採代議民主之前提下」，立法機關依憲法授權，制定公投 法提供人民對重大政策等直接表達意見之管道，以協助人民行使創制、複決權等語，可知我國現行憲法本文及憲法增 修條文規定，基本上係以代議民主為主幹，但同時留有直接民主（公民投票）的空間，即憲法自第三章以下分章規定 各該憲法機關之職權，形成一套分權之代議體制，同時在人民權利義務章中規定人民的創制、複決權，作為代議民主 的補充。 又以代議民主為主幹的憲政民主體制下，例外容許人民發動公民投票，當公民投票之結果得直接拘束政治決定時，則 人民之投票行為，實際上已是國家權力運作之一環，功能上即係作為國家機關，代替既有之國家機關，或與既有之國 家機關協力，以完成立法或重大政策之決定（註四）。因此當憲法第十七條規定人民有創制及複決之權時，除由傳統 參政權觀點，認為是憲法肯定人民全體得作為國家機關，參與國家意志的形成外，更應自權力分立的觀點，確認人民 因藉由公民投票之行使，而得對於代議體制進行直接監督與牽制，具有制衡代議民主的功能，是公民投票制度本身， 就是憲法上權力分立與制衡機制的一環（註五）。 三、公民投票審議制度之憲法意義 人民發動之公民投票固然有制衡代議體制的功能，而代議體制內的機關，亦可透過修憲或立法途徑，控制人民發動公 民投票制度的發展。就此而言，可以視為代議體制對於人民發動公民投票制度的政治性控制（註六）。 由於人民發動之公民投票，實際上已是國家權力運作之一環，功能上相當於國家機關，已如前述。為防止投票結果破 壞憲法基本的規劃，人民發動公民投票的建制與運作，應受限制（註七），此一限制是否合憲，須同時進行二方面之 憲法審查：一方面回歸憲政架構下人民行使公民投票權之本質，以及與其他代議國家機關權力行使之界線，適用憲法

上直接民主與間接民主機關間之權力分立原則進行審查（註八）；另一方面則因其同時為對人民創制、複決權之限制 （註九），基於民主國家對人民參政權應予特別保障之意旨，其限制事項須依憲法第二十三條比例原則嚴格審查，僅 在符合最小侵害原則時，方能為憲法所容忍（註十），俾同時觀照憲法保障人民創制、複決權之意旨（註十一）。其 中前項之審查，使公民投票審議制度，具有憲法意義。 四、公民投票審議組織或機構之憲法定位 對人民發動公民投票進行合法性與合憲性控制，既有其憲法上之正當性，則此一審議權力應由何種組織或機構行 使，應視其所行使權力之本質與功能，並考慮制憲者之價值判斷而定。 對人民發動公民投票進行合法性與合憲性控制，除其限制人民創制、複決基本權利之面向非本件聲請解釋之範圍 姑且不論外，其功能雖然主要在過濾違憲、違法之公投提案，應屬代議體制對人民因集體投票行為而成為國家機關所

830 行使之國家權力所為之制衡；惟除法律另有特別規定者外（公投法第五十四條第一項、第五十五條第二、三項參照） ， 該審議組織或機構，原則上亦具有排除代議體制機關在法律明文規定之限制之外干擾公民投票之權限，使經其審查認 定合於規定之公投案得以順利進行，以保障人民制衡代議體制之權力具體實現之功能。是公民投票審議組織或機構， 顯然具有防止直接民主或間接民主濫權之功能，在憲法上應屬直接民主與間接民主權力分立與制衡機制中之中介機構 。 其所行使審議權力之本質如何，應依其雙面之功能分別觀察，而首應探求制憲者原意。 就人民發動公民投票所制衡之對象為代議體制，則代議體制中之何一機關享有制衡人民發動公民投票之權力的面 向而言，由憲法本文第二十七條、第六十三條、第一百三十六條及第一百七十條等之規定，當可得知制憲之原意，乃 將創制、複決權在中央立法部分，交由代表全國人民行使政權之國民大會行使。當時既無所謂人民直接行使民權，因 此如果說制憲者已預設制衡人民行使公民投票權之權力機關為行政院，未免太過牽強。至於就何一組織或機構，有權 排除代議體制機關對公民投票之不當干擾，以保障人民制衡代議體制之權力具體實現而言，則憲法更無明文規定。 是制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力，本質上不屬於代議體制下之任何單一國家機關。審查與認定直接民 主與間接民主間，制衡與反制衡之行使是否合法與合憲之權力，其性質為處理國家機關間權限爭議之權力。在憲法增 修條文就此亦無特別規定之情形下，似僅得從憲法體系解釋出發，依憲法第一百三十六條規定：「創制、複決兩權之 行使，以法律定之。」之意旨，解釋為與人民行使創制、複決兩權有關事項，應適用法律保留原則；又基於對此一憲 法特別授權之尊重，因此除有明顯違憲之情形外，關於與人民行使創制、複決兩權有關事項，原則上應保留立法機關 之形成空間，且其補充憲法不足之部分，應具有憲法位階。其就制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力的主體及其 組織之規定，除非明顯無法提供該審議組織或機構公正與獨立行使職權之程序保障，致使其處理國家機關間權限爭議 之權力變質，而違反憲法上直接民主與間接民主權力分力與制衡之基本價值外，並不生違憲問題。至於立法機關如何 以制度保障該審議組織或機構人員與其職權行使之公正性與獨立性，憲法未設明文規定，在制度設計上有多種選擇之 可能，只要能儘量避免「球員兼裁判」而發生違反程序理性的錯誤，原則上應尊重立法機關之決定。 又立法機關如果為避免政府財政過度負擔，及基於充分利用現有人力之考量，而以法律明定由代議民主下之任一 國家機關作為公投審議事項之協力機關，只要能保障該審議組織或機構所行使權力之本質不變，也都沒有違憲的問題 （註十二）。惟該國家機關對於公投審議組織或機構所行使之此一權力，毋寧僅是居於協力的地位（協力機關），並 不因此即可取得該公投審議組織或機構所行使之權力。 五、行政院全國性公民投票審議委員會之地位 多數意見依公投法第三十四條、第十條第二項、第三項、第十四條第二項、第三項及第五十五條第一項規定認定 全國性審議委員會，係置於行政院內「參與行政處分作成之委員會」，對全國性公民投票提案成立與否具有實質決定 權限，行政院對於該委員會所為之決定並無審查權，惟對外則以行政院名義作成行政處分，並非獨立之行政機關（註 十三）。 所謂「參與行政處分作成之委員會」（註十四），是機關內部之單位，於本機關或他機關作成行政處分時，依法 具有參與權限，通常法令規定之形式為審議某種事項時，應設置某種委員會。委員會之設立，多少都帶有獨立運作之

意義在內，只是其獨立性強弱有別而已。無論如何，理論上委員會應獨立於層級指揮體系之外獨立運作，則為共同要 素（註十五）。 本件全國性審議委員會，縱屬行政院內參與行政處分作成之委員會（註十六），因對全國性公民投票提案成立與 否具有實質決定權限，行政院對於該委員會所為之決定並無審查權，故應屬獨立於層級指揮體系之外獨立運作之獨立 性委員會。 六、公投法第三十五條規定與憲法並無牴觸 憲法是開放的規範系統，多為原則性規定。然而概念縱使抽象，體系仍須成形，否則憲法成為有權者遂行恣意的 護身符，也就失去其規範意義。因此憲法解釋者在沒有憲法明文規定作基礎，而必須對立法者通過的法律進行違憲審 查時，似宜避免從憲法原則直接得出法律合憲、違憲的結論，因為客觀上的難以驗證，容易引起解釋與魔術的爭議。

831 本文不惴簡陋，在參考本院舉辦本案釋憲說明會時各位與會學者專家提出之意見後，於前文首先嘗試檢驗本案相關問

題在憲法上的意義，再從憲法原則具體化一些審查基準，最後據以對公投法第三十五條第一項規定進行違憲審查，而 獲致公投法第三十五條規定與憲法並無牴觸之結論，理由如下： （一）、法律保留原則 依憲法第一百三十六條規定，與人民行使創制、複決兩權有關事項，應適用法律保留原則。本件公投法第三十五 條第一項規定不違反法律保留原則，應無疑義。 （二）、協力機關 公投法除明定代議體制下之司法機關（註十七）介入公民投票爭訟事件之裁判外，衡諸全國性審議委員會所得行 使之權力，並非形成一般、抽象的規範，亦非立於第三人之地位，就雙方當事人的爭執，作出有拘束性的決定，而是 個案的審理與認定，近於行政權之性質，惟其內涵，乃憲法上直接民主與間接民主間權力分力與制衡機制中之個案審 理與認定權限，並非為貫徹間接民主代議體制下行政院權限之個案審理與認定權限，因此其雖具有憲法上行政權之性 質，但並非行政院之權力，不可不查。 立法機關為避免政府財政過度負擔，及基於充分利用現有人力之考量，乃以法律明定由代議體制下之行政院作為協力 機關，一如立法機關以法律明定由代議體制下之監察院為協力機關等，均不生違憲問題，已如前述。 （三）、行政院不因作為法定協力機關而取得制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力 制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力，本質上不是代議體制下行政院之權力；而協力機關之指定，既不能使 協力機關取得其所協助行使之權力，又不造成代議體制下國家權力之水平或垂直挪移。因此全國性審議委員會，縱屬 行政院內參與行政處分作成之委員會，行政院並不因而取得制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力，當然亦不因而 減損其法定權力。 （四）、憲法上並無就所協力之業務單位人員享有人事任命決定權之明文規定或憲法法理 行政院就其所掌行政權之執行，原則上享有人事決定權。然而制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力，雖近於 行政權之性質，但本質上並非代議體制下行政院之權力，行政院亦不因協力機關之指定而取得該項權力，均如前述， 因此行政院並不能基於其所掌行政權之執行，主張對全國性審議委員會享有人事決定權。除此以外，憲法上並無就行 政機關所協力之業務單位人員，應享有人事任命決定權之明文規定或憲法法理。 多數意見認為全國性審議委員會之組織係置於行政院內，具有協助人民正當行使創制複決權之功能，性質上屬行政權 ， 即認定全國性審議委員會所行使之權力係行政院之權力，顯然混淆憲法上之行政權與行政院之權力，其進而論結行政 院對全國性審議委員會自應享有人事任命決定權，公投法第三十五條規定完全剝奪行政院依憲法應享有之人事決定權 而違憲云云，實屬無據，故為無理由。 （五）、權力分立原則之適用 多數意見認為公投法第三十五條第一項規定完全剝奪行政院依憲法應享有之人事決定權，顯已逾越憲法上權力相 互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則而違憲之論述，更有概念混淆之虞。

憲法上權力分立原則本無一定模式（註十八），依權力分立原則組織政府時，其內涵固可分為垂直的權力分立與 水平的權力分立，使其相互監督與制衡。然而以本案為例，無論行政院或立法院，都不因公投法之立法，而互為增減 其在代議體制內之任何法定權限（註十九），因此本案並無代議體制內權力相互制衡之界限水平移動問題，故不牽涉 代議政府組織面向之權力分立原則。如果執意以代議政府組織面向行政權與立法權之間之權力分立原則，分析本案問 題，應該是沒有釐清公民投票行為之性質本是國家權力之一環，誤以間接民主代議體制中各憲法機關間之權力分立制 衡原則，論述直接民主、間接民主間之權力分立制衡問題，而犯了邏輯上不相干的論證錯誤。 由於人民行使公民投票權，為人民經由集體投票所行使之國家權力，因此本案違憲審查的重要憲法原則，是直接民主 與間接民主如何分權與制衡面向的權力分立制衡原則。 公投法第三十五條第一項規定全國性審議委員會委員之推薦方式，排除直接民主、間接民主之權限爭議雙方建議

832 人選之可能性，具備儘量避免「球員兼裁判」之程序理性，另加以任期制與獨立行使職權之制度性保障（註二十），

足以維持全國性審議委員會行使職權之公平性與獨立性，符合直接民主、間接民主分權與制衡意義下權力分立制衡機 制之制度性保障要求。 （六）、責任政治 責任政治，係建立向人民負責的政治體制，其根源處仍是民主政治。在民主體制中，任何國家機關皆應受到民意 監督，定期接受人民檢驗。此項基本要義若涉及須獨立行使職權之國家機關或組織，為確保其獨立性，常輔以任期保 障，以資調和，一則符合定期改選的民主要求，另則以任期屆至前不使去職，確保其行使職權的獨立性。全國性審議 委員會對全國性公民投票事項的認定或對公民投票提案是否為同一事項的認定，若有違法或濫權時，除應負相關法律 責任外，亦應負政治責任。至於全國性審議委員會受有任期保障，乃出於獨立行使職權之保障需求，非謂其不負政治 責任。惟全國性審議委員會係本於獨立行使職權而負自身的政治責任，而非為其他任何機關（尤其行政院）而負政治 責任。反面而言，行政院亦無須為全國性審議委員會的作為或不作為負政治責任。因此全國性審議委員會之設置，並 無「有權無責或有責無權」之情形，不違反憲法上責任政治原則。 （七）由政黨推薦行政院全國性公民投票審議委員會委員，乃維持公正性與獨立性之合理選擇 全國性審議委員會之組織與人員，必須足以保障其職權行使之公正性與獨立性，已如前述。立法機關為儘量排除 人民對「球員兼裁判」之疑慮，未賦予任何代議體制政府機關提名或同意該委員會人選之權力，而使介於人民與政府 之間，具有憲法上特殊權利與義務，得以民主選舉之結果承擔其政治責任之政黨（註二十一），享有推薦全國性審議 委員會委員之權力，並以立法院各黨團席次比例作為提名人數之參數，雖非保障該委員會職權行使公正與獨立之唯一 選擇，惟尚屬合理，且比由總統選舉時獲得多數選票而當選總統者所指定之行政院長提名，再經立法院多數同意而任 命，只能間接獲得雙重「多數」之民意認可之方式，更具有保障少數而直接反映多元民意之優點，自非憲法所禁止， 亦不發生違憲問題（註二十二）。 七、結語 人民要求設立不受政府科層體制牽制之獨立機關，或主動提出創制案，基本上都代表人民對於代議體制政府的質 疑或不滿，而試圖予以改變。然而大法官以憲法解釋的高度，竟然聽不見這樣懇切的聲音，反而傾全力維護代議體制 政府中行政院之權力而唯恐不及，在社會力日趨多元蓬勃的現代國家中，使憲法喪失了回應與主導的能力，釋憲者實 在難辭其咎。 （一）、錯誤的釋字第六一三號解釋 釋字第六一三號解釋一方面承認獨立機關之設置將對行政一體及責任政治不免有所減損，但並未宣告立法設置獨 立機關因此當然違憲，也就是肯認獨立機關在憲法上的容許性。可是接著完全不就設置獨立機關的目的與任務，論述 所謂行政一體意義下之責任政治減損的必要性與可得減損的程度，譬如為保障人民基本權利之特殊例外情形，是否有 減損至零之必要與可能，如在減損至零的範圍內，是否還有不受已歸零的所謂行政一體之責任政治原則影響的「權力 核心領域」，只福至心靈的宣示「仍應保留行政院院長對獨立機關重要人事一定之決定權限」。這種甚至可以不論憲

法上權力的本質與責任的範圍，卻必不可少「權力核心領域」的誡命，欠缺最起碼的規範邏輯，遑論其在憲法上究竟 有什麼依據。 獨立機關人員行使獨立機關職權，如果得由行政院院長藉由人事任命權付託，並由行政院院長就包括獨立機關在 內之所有所屬行政機關之整體施政表現負責，以落實行政一體及責任政治，則與金字塔型層級式行政體制實無差異， 所謂「承認獨立機關之存在，其主要目的僅在法律規定範圍內，排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決 定之指揮與監督，使獨立機關有更多不受政治干擾，依專業自主決定之空間」云云，在釋字第六一三號解釋僵硬的行 政一體及責任政治解釋下，只是大法官為獨立機關所為個案決定符合行政院政策時所宣示的獨立假象罷了；當獨立機 關所為個案決定與行政院政策不符時，大法官所認定的獨立機關的個案決定權限，只不過是博君一粲的獨立戲法而已 。 如此以憲法解釋勾勒憲法上有名無實的「獨立機關」，實在多此一舉，不如直接否定獨立機關在憲法上的容許性，論

833 理反能一致。簡單的說，釋字第六一三號解釋的論述不足又矛盾，是錯誤的解釋。

我國憲法規定的中央政府體制，很難符合任何比較憲法上的「理型」，可是在憲法基本原則不受影響的前提之下 ， 這樣的憲法設計，應該也有向未來發展的最大空間。可惜論者雖然詳細論述在堅守憲法上權力分立與制衡原則，並符 合責任政治的要求下，各種憲法成長的可能（註二十三），多數意見卻只看的到「滑坡效應」或行政權「形骸化」， 懷著對政黨的敬畏（註二十四），完全不再相信釋憲機關有區分憲法上原則與例外的專業能力與責任，實在遺憾。 （二）、無言的釋字第六四五號解釋 全國性審議委員會所行使的權力，並不是代議體制下行政院的權力，而憲法上所要求的責任政治，本不以行政院 對立法院負責為唯一表現方式，均如前述。全國性審議委員會既不是行政院之政策執行機關，行政院也不可能就全國 性審議委員會之決議「向立法院負責」，故釋字第六一三號解釋以代議體制中行政院之固有權限，論行政院對立法院 負責，並論行政一體而導出行政院對所屬機關（組織）之人事決定權的論述，姑不論其論述之不足與矛盾，僅因其論 述之前提在本案無法成立，其結論在本案即無法適用。。 本件多數意見未能達成變更釋字第六一三號解釋之共識，又未明察該解釋所論述之權力與權力分立原則，與本案 有本質之不同，只因為釋字第六一三號解釋只問組織外觀不問組織意涵，更不問權力本質與責任範圍即提出「仍應保 留行政院院長對獨立機關重要人事一定之決定權限」之誡命的誤導與拘束，以致面對本件組織外觀上連「獨立機關」 都談不上的行政院內「獨立性委員會」委員之任命問題時，邏輯上似乎更應適用釋字第六一三號解釋有關所謂責任政 治與行政一體原則之論述，事實上卻無隻字片語相及，只在沒有憲法明文依據，也沒有憲法法理支持下，逕認憲法上 其他具有行政性質之權力即屬間接民主代議體制中行政院之權力；間接民主代議體制中各憲法機關間之權力分立制衡 原則，等於直接民主、間接民主間之權力分立制衡原則，而從釋字第六一三號解釋幾乎照抄一段論述不足下的錯誤結 論「實質上完全剝奪行政院依憲法應享有之人事任命決定權，顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限，自屬牴觸權力分 立原則」，即宣告立法院通過的公投法第三十五條第一項規定違憲。如此無言的憲法解釋，國人大概也只能無言吧。 註一：本院就本件釋憲案共舉辦三場說明會，參與說明會之學者分別為：吳志光教授、廖元豪教授、徐正戎教授 （97 年 1 月 17 日說明會）；李建良教授、陳愛娥教授（97 年 1 月 18 日說明會）；張文貞教授、程明修教授（97 年 2 月 14 日說明會）。本意見書之結論，與參與說明會之學者見解容有部分不同，惟本意見書之內容多參考各與會學者所 提供之書面資料或意見完成。因相關資料或意見並未公開發表，因此除本院存檔版本外，本文就引用學者相關資料或 意見部分無從註明，謹此向參與說明會之各位學者致謝並致歉。 註二：公投法第三十一條規定參照。 註三：中華民國 94 年 6 月 10 日修正及增訂公布之憲法增修條文第四條第五項規定：「中華民國領土，依其固有 疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變 更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之」、第 十二條規定：「憲法之修改，須經立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議， 提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過 之，不適用憲法第一百七十四條之規定」。

註四：參閱吳志光，〈公民投票與權力分立原則－由公民投票的事項限制談起〉，憲政時代第 30 卷第 4 期，94 年 4 月，頁 490-493。 註五：參閱湯德宗，〈論直接民主的制度設計－行政院版「創制複決法」草案評析〉，載《當代公法新論（上）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照，91 年 7 月，頁 477-478。 註六：參閱林昱奇，《公民投票與權力制衡》，國立政治大學法律學系碩士論文，95 年 7 月，頁 80 以下。 註七：本件釋憲案說明會與會學者有認為其限制至少有三項：一、公民投票不得架空代議體制。二、公民投票不 得破壞憲法所建構的權力制衡及憲法基本秩序。三、公民投票不得破壞中央與地方的垂直分權體制。 註八：學者研究指出，策動、過濾並審查公投的「中介機構」普遍存在於英美法瑞義五國的公投制度，參閱黃偉 峰，〈從公民投票經驗之比較研究檢證其基本假設─英美法瑞義為例〉，選舉研究第 5 卷第 1 期，87 年 5 月，頁 1516、23。

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註九：公投法第二條第四項規定：「公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會（以下簡稱審議委員會）為 之。」第三十四條規定：「行政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：一、全國性公民投票事項之認定 。 二、第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定。」應屬公投法有關公民投票之實質限制。 註十：至於公投法有關程序與議題限制事項是否合憲，應屬釋憲機關之審查權限，但因不在本件聲請解釋範圍內 ， 故本文從略。 註十一：人民參政權具有基本權與國民主權行使的雙重性質，參閱吳志光，前揭文，頁 487-489。 註十二：在創制提案申請的階段，代議體制內的機關介入創制程序者，自比較法而言，十分普遍，其審查機關 的多樣性，參閱林昱奇，前揭論文，頁 80-93。另請參閱前揭註八。 註十三：本件釋憲案說明會之與會學者，有認為全國性審議委員會為中央行政機關組織基準法第三條第一項第二 款所稱「獨立機關」者；亦有認為係行政機關，但非獨立機關者。 註十四：行政程序法第一百十四條第一項第四款規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規 定而無效者外，因下列情形而補正︰…四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者」。 註十五：參閱許慶復主持，行政院研究發展考核委員會編，《行政委員會組織與功能之研究》， 83 年 2 月，頁 8、324。 註十六：公投法第九條與第十四條規定，與同法第十條第二項、第三項與第五十五條第一項規定，是兩組平行而 其實不應兩立的公投提案審查程序。依該法第十條第二項、第三項與第五十五條第一項規定，亦可認定全國性審議委 員會為獨立機關；多數意見將兩組不相容之規範混搭觀察全國性審議委員會之性質，實滋困惑。 註十七：公投法第五十四條以下規定參照。 註十八：參閱釋字第 613 號解釋王大法官和雄、謝大法官在全部分不同意見書六。 註十九：公投法第三十五條第一項規定：「行政院公民投票審議委員會，置委員二十一人，任期三年，由各政黨 依立法院各黨團席次比例推荐，送交主管機關提請總統任命之。」是行政院公民投票審議委員會委員，固非由行政院 長提名，但亦非由立法院提名或同意而任命，至總統之任命權，僅具形式意義，故無法論斷行政院、立法院或總統， 可因公投法之立法，而互為增減其在代議體制內之任何法定權限。 註二十：參閱公投法第三十五條及第十四條第三項規定。 註二十一：參閱憲法增修條文第四條第二項、第五條第四項及第五項規定與司法院釋字第三三一號、第四六八號 等解釋。 註二十二：全國性審議委員會之職權，乃為審議公投法第二條第二項規定「全國性公民投票事項」之認定，以及 同法第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定（公投法第三十四條參照），性質上皆係就具體事實為法律上判 斷，故該委員會委員之資格如以法律明定之，應更屬合理，惟縱未明定，亦尚不發生違憲問題。 註二十三：參閱釋字第 613 號解釋王大法官和雄、謝大法官在全部分不同意見書。

註二十四：釋字第 613 號解釋認為建立人民對通傳會得以公正執法之信賴，其建制理應朝愈少政黨干預，愈有利 於建立人民對其公正性之信賴之方向設計，而邀來政黨之積極介入，賦予其依席次比例推薦及導致實質提名通傳會委 員之特殊地位，影響人民對通傳會超越政治之公正性信賴等論述，除充分反應該解釋多數意見大法官對政黨之敬畏之 情外，其論述實無任何實證依據，而其無視於現代民主政治中，總統、行政院、立法院等憲法機關所分別代表之政黨 勢力，尤其令人啞然失笑。 回本解釋>> 回首頁>>

【抄立法委員陳金德等八十五人解釋憲法聲請書】 主 旨：為立法院於中華民國九十二年十一月二十七日三讀通過之公民投票法第二條第二項第四款、第十六條、第三 835 十一條第四款及第三十五條規定，恐有違憲法規範意旨，爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款聲請 貴 院解釋惠復。 說 明： 壹、聲請解釋憲法之目的 緣立法院於中華民國九十二年十一月二十七日三讀所通過之公民投票法，其中第二條第二項第四款及第三十一條 第四款將「憲法修正案之複決」列為全國性公民投票事項、第十六條賦予立法院得提案交付公民投票之權力及第三十 五條規定行政院公民投票審議委員會之委員由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐等規定，有違中華民國憲法（以下 簡稱憲法）第二十七條第一項第四款、第五十三條、第六十二條、第六十三條、第一百七十四條第二款及憲法增修條 文第一條第二項第一款、第三條第二項之規範意旨，復該法第十八條之審查過程，除欠缺立法應具備之三讀程序外， 並違反三讀不得進行實質修正之規定，違反立法院職權行 使法第十一條「除發現議案內容有互相牴觸，或與憲法、其他法律相牴觸者外，祗得為文字之修正。」綜上所述，為 保障公民投票之權力，健全行政、立法之權力制衡架構，並為維護立法程序之莊嚴，爰依司法院大法官審理案件法第 五條第一項第三款規定「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律 發生有牴觸憲法之疑義者」，聲請 貴院解釋。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 為落實主權在民，並保障直接民權之行使，立法院於九十二年十一月二十七日三讀通過公民投票法，使延宕數十 年之直接民權得以實現，並具有補充、強化代議政治的正面意義與功能，堪稱我國憲政史之重要里程碑。惟本法若干 條文係由在野黨黨團於表決當天提案【附件：國親修正動議】，復在院會表決過程中，未經充分意見討論及理性思辯 ， 即將其交付院會表決。【附件：立院公報第五十四期上】公民投票法具有補充、強化代議政治的意義與功能，其投票 結果具有變更法律及重大政策之效果，這樣關係重大的法律，立法應該審慎斟酌、程序要周律嚴密、整體架構更不能 脫離憲法的規範。惟其中第十八條在三讀程序宣讀條文時，未依二讀通過條文朗讀，在部分委員提出異議情況下，主 持議事之王金平院長仍將該項條文逕付表決通過【附件：立院公報 P.289 以下】其過程違反立法院職權行使法第十一 條。 尤有甚者，部分條文即第二條第二項第四款、第十六條、第三十一條第四款及第三十五條規定，與憲法及憲法增修條 文明顯牴觸，滋生違憲疑義，謹分予論述之。 一、公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定，恐有違反憲法第二十七條第一項第四款、第一百 七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款之疑義： （一）根據憲法第二十七條第一項第四款規定「複決立法院所提之憲法修正案」係屬國民大會之職權，另依憲法第一 百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款規定，憲法之修改，由立法院立法委員四分之一之提議，四分 之三之出席，及出席委員四分之三之決議，擬定憲法修正案，提請國民大會複決，並應於國民大會開會前半年公告之 ， 顯見憲法對於修憲程序已有明文規定，複決憲法修正案係屬國民大會之職權。公民投票法第二條第二項第四款將「憲

法修正案之複決」列為全國性公民投票事項，第三十一條第四款復規定「有關憲法修正案之公民投票，應依憲法修正 程序為之」，顯與前述憲法第二十七條第一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款規 定內容不符，發生是否牴觸憲法之疑義。 （二）復查立法院審查公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定時，部分立法委員便已質疑該條 款違憲【附件：公報 P283-284】，然嗣後卻仍遭強行通過，爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定， 聲請 貴院解釋。 二、公民投票法第十六條規定，恐有逾越憲法第六十二條、第六十三條所定立法院之權限，侵犯憲法第五十三條 所定行政權之範圍，違反權力分立原理之疑義：（一）公民投票法第二條第二項第三款規定「重大政策之創制或複 決」為全國性公民投票適用事項，同法第十六條規定「立法院對於第二條第二項第三款之事項，認有進行公民投票之

836 必要者，得附具主文、理由書，經立法院院會通過後，交由中央選舉委員會辦理公民投票。（第一項）立法院之提案

經否決者，自該否決之日起三年內，不得就該事項重行提出。（第二項）」賦予立法院得就「重大政策」主動提案交 付公民投票之權力。 （二）按憲法第六十二條明定立法院代表人民行使立法權，其職權於憲法第六十三條明定「立法院有議決法律案 、 預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權」，則公民投票法第十六條賦予立法院 得就「重大政策」主動提案交付公民投票之權力，不但有擴權自肥之嫌，且有逾越憲法所定立法權分際之疑義。 （三）次按憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關，政策之規畫、決定與推動本屬行政權限不屬立法權 範圍。若立法院得片面將「重大政策」交付公民投票，不但嚴重侵奪行政權之空間，且破壞行政與立法之間的平衡， 並使施政責任成敗歸屬不明，顯有違反權力分立原理之疑義。 （四）本條文移送至行政院後，於十二月三日行政院第 2868 次院會中，院長游錫?就條文內容窒礙難行處，指示 執行公民投票法之各相關部會，應深入瞭解提出意見，研議後建議是否提出覆議。於十二月十日行政院院會討論內政 部所提公民投票法覆議提案後，游院長表示立法院通過之公民投票法，其內容充斥國會擴權的陰影，且部分條文相互 衝突矛盾，使後續推動工作窒礙難行，為維護憲法體制與主權在民的精神，將透過覆議及釋憲謀求補救，行政院即依 憲法增修條文第三條第二項第二款規定，移請立法院覆議【附件：行政院覆議案】。立法院於十 二月十九日院會 中處理該項覆議案，並以一一八票對九十五票之投票結果，維持立法院之原決議，蓋使行政院未能循憲法規定之覆議 程序，解決公民投票法第十六條窒礙之處，如欲維護憲法之行政、立法「權力分立之原理」，亦僅得以透過釋憲為之。 三、公民投票法第三十五條規定，恐有違反憲法第五十三條、第六十二條所定權力分立之原理，及牴觸國民主權 及直接民主原理之疑義： （一）按憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關。次按憲法第六十二條規定立法院為國家最高立法機關 ， 由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權。公民投票法第三十五條規定行政院公民投票審議委員會之委員 ， 完全由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐產生，嚴重剝奪行政機關人事任命及組織運作的自主空間，顯有違反憲法 第五十三條、第六十二條所定權力分立原理之疑義。 （二）公民投票法第二條第五項規定「公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。」第十條第二項前段 規定「審議委員會應於收到公民投票提案後，十日內完成審核，提案不合規定者，應予駁回。」第十四條第三項前段 復規定「公民投票案經前項審議委員會認定不合規定者，主管機關應予駁回。」換言之，公民投票審議委員會對於人 民之公民投票提案，享有極大之審核權。惟公民投票法第三十五條規定，行政院公民投票審議委員會之委員，卻完全 由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐產生，形同立法院政黨生態之複製，掌握對人民提案之審核權，是將間接代議 政治凌駕於直接民主之上，違反公民投票基本精神，顯有牴觸國民主權及直接民主原理之疑義。 四、公民投票法之審查過程，其三讀之程序對條文內容作出實質修正，違反立法院職權行使法第十一條之規定。 （一）立法院院會於九十二年十一月二十七日進行公民投票法之審議，其中第十八條在經表決後完成二讀程序， 該條部分條文如下：「選舉委員會應於公民投票案成立後十日內……」、「選舉委員會應彙集第二十三條公告事項及 其他投票有關規定……皆應詳列於公民投票公報。」惟該項條文於進入三讀程序時，立法院並未依二讀通過條文朗讀 ，

而是宣讀如下條文：「選舉委員會應於公民投票案成立後二十八日內……」、「中央選舉委員會應以公費……其為全 國性公民投票案應在全國性無線電視頻道至少舉辦五場」。其行為違反立法院職權行使法條關於三讀程序之規定，事 實甚明，惟當時主持議事之立法院院長王金平，並未依正確之立法程序完成三讀，在部分委員表示異議之下，仍將該 項條文逕付表決通過。 （二）立法機關制定法律，應依一定程序完成條文朗讀及表決，始臻完備。立法院職權行使法第十一條規定「第 三讀會，除發現議案內容有互相牴觸，或與憲法、其他法律相牴觸者外，祇得為文字之修正」。公民投票法草案完成 二讀程序後，在野黨團對部分條文內容提出修正動議【附件：國民黨團修正動議、公報】，惟其中第十八條已完成二 讀之條文，並無符合立法院職權行使法第十一條中「議案內容有互相牴觸，或與憲法、其他法律相牴觸者」之處，亦 自不得對法律內容進行實質修正，惟其仍對條文提出實質之修正，並獲表決通過。依前揭之事實，則公民投票法第十 八條之審議程序，顯已逾越立法院職權行使法之規範。

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?、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 公民投票法第二條第二項第四款、第十六條、第三十一條第四款及第三十五條規定，顯已違反前揭憲法條文，並 牴觸權力分立與直接民主原理，理由分述如下： 一、首就公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定而言： （一）憲法之修改，關係憲政秩序之安定及全國國民福祉至鉅。憲法之修改是否得以公民投票方式進行複決，應 屬憲法保留（Verfassungsvorbehalt）事項，應保留由憲法本身作決定，倘憲法沒有允許，立法者或任何國家機關均 不得擅為公民投票之決定。根據憲法第二十七條第一項第四款規定「複決立法院所提之憲法修正案」係屬國民大會之 職權，又依憲法第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款規定，憲法之修改應由立法院立法委員四 分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議提出，擬定憲法修正案，交由「任務型」國大代表複決 ， 並應於國民大會開會前半年公告之，顯見憲法對於修憲程序已有明文規定，複決憲法修正案係屬國民大會之職權，現 行憲法顯未容許針對修憲案之複決，實施公民投票之餘地。公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定 憲法修正案之複決得以公民投票為之，顯然違反前述憲法第二十七條第一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增 修條文第一條第二項第一款規定，並違反憲法保留原則，應屬無效。 （二）即便現行憲法規定之修憲程序，有值得修改之空間，亦不得在公民投票法之內，以所謂「預告修憲之立 法」，預先加以規定。此不僅違反憲法高於法律之位階關係，並混淆修憲權與立法權之應有分際，恐有造成「憲法破 毀」（Verfassungsdurchbrechung）之危險，有損憲法作為國內最高法秩序規範之憲法尊嚴。 （三）其次，基於憲法第二條所定之國民主權原理，與 貴院釋字第四九九號解釋所闡釋：「修改憲法乃最直接 體現國民主權之行為」，修憲程序中由國民直接參與表示意見，確有其正當性，惟必須不違反憲法明定之修憲程序。 若由人民提案對「修憲議題」進行公民投票，再由立法院與國民大會依據憲法所定之修憲程序修改憲法，即無牴觸憲 法之顧慮。惟公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款卻直接規定「憲法修正案之複決」以公民投票行之 ， 明顯牴觸憲法第二十七條第一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款之規定，應屬無 效。 （四）復依「國民制憲權原理」，人民以公民投票制憲之權利，超越憲法規範，本非法律所能限制或剝奪。因此 ， 聲請人主張，公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定，並未限制或剝奪國民公投制憲之權利，併予 敘明。 二、次就公民投票法第十六條規定而言： （一）按權力分立係民主國家建構憲法所據之基本原理，我國憲法第六十二條規定立法院為國家最高立法機關， 其職權於憲法第六十三條明定「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其 他重要事項之權」，惟公民投票法第十六條規定超越憲法規定之外，賦予立法院得就重大政策提案交付公民投票之權 力，顯然逾越憲法所定立法權之分際，違反憲法第六十二條及第六十三條之規定。

（二）依憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關，政策之規畫、決定與推動本屬行政權限，若立法院得 片面將重大政策交付公民投票，不但嚴重侵奪行政權之空間，並使施政責任成敗歸屬不明，有違反權力分立原理。復 查憲法第五十七條第二款原規定「立法院對於行政院之重要政策不贊同時，得以決議移請行政院變更之」，惟憲法增 修條文第三條第二項規定對於憲法本文第五十七條第二款關於重要政策，立法院決議變更及行政院移請覆議之規定， 於八十六年七月二十一日條正公布時，予以刪除，顯見增修條文意旨乃係有意剝奪立法院「變更重要政策」之權力， 其意旨即在於維繫行政權與立法權之分際，貫徹權力分立原理。而公民投票法第十六條卻又賦予立法院就重要政策交 付公投之發動權，可藉由發動公投之權力影響或變更行政院之重大政策，顯與權力分立原理及前述修憲意旨不符。 （三）退一步言之，縱認立法院對於重要政策亦有若干程度之參與權，藉以監督與影響行政院之施政，其制度設 計仍須考量不同權力部門之平衡，不得向立法院過度傾斜，造成權力之集中。公民投票法賦予立法院得片面就重大政

838 策提案交付公民投票，卻未賦予行政院任何提案權，甚至於同法第十三條明定：「行政機關不得藉用任何形式對各項 議題辦理或委託辦理公民投票事項，行政機關對此亦不得動用任何經費及調用各級政府職員。」並於同法第五十二條 規定：「行政機關首長或相關人員違反本法第十三條規定者，處六個月以上、三年以下有期徒刑。」其權力之分配顯 然失衡，違反權力制衡原理。 （四）綜上所陳，公民投票法第十六條竟規定立法院得針對重大政策事項交付公民投票，顯然賦予立法院於憲法 所未規範之權力，逾越立法權之分際，不但嚴重侵奪行政權的空間，破壞行政與立法間的平衡，違反憲法權力分立與 制衡原理，甚為酌然。 三、再就公民投票法第三十五條規定而言： （一）我國憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關，依此行政院及所屬行政機關當然享有人事與組織運 作之自主權。公民投票法第三條規定，全國性公民投票之主管機關為行政院，卻又於第三十四條規定，行政院應設全 國性公民投票審議委員會。全國性公民投票審議委員會雖設在行政院下，但同法第三十五條卻規定：「行政院公民投 票審議委員會，置委員二十一人，任期三年，由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐，送交主管機關提請總統任命 之。」此一規定，使行政院公民投票審議委員會之委員，完全由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐產生，嚴重剝奪 行政機關人事任命及組織運作的自主空間，使政黨與立法院之手伸到行政院內部，顯然違反憲法第五十三條、第六十 二條所定權力分立原理。 （二）公民投票法第二條第五項規定「公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。」第十條第二項前段 規定「審議委員會應於收到公民投票提案後，十日內完成審核，提案不合規定者，應予駁回。」第十四條第三項前段 復規定「公民投票案經前項審議委員會認定不合規定者，主管機關應予駁回。」換言之，公民投票審議委員會對於人 民之公民投票提案，享有極大之審核權。惟依公民投票法第三十五條規定，行政院公民投票審議委員會之委員，完全 由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐產生，形同立法院政黨生態之複製，掌握對人民提案之審核權，是將間接代議 政治凌駕於直接民主之上，違反公民投票基本精神，顯然牴觸國民主權及直接民主原理。 四、就第十八條違反立法院職權行使法部分 （一）法律之成立，應須由特定之人經一定之程序，並經公告方可宣布成立。這些法律成立之原則與步驟，皆規 定於憲法第一百七十條、第六十三條及第七十二條。法律成立之莊嚴性，與人民對法律之信賴息息相關，且權力之行 使，均必須依誠實信用的方式為之，惡意目的之逾越常軌，應非憲法所允許。 （二）立法院內任何法律案之成立，均應經過三讀程序，始得通過，此三讀之程序規範於立法院職權行使法，為 各黨派之立法委員所共同遵守。憲法第一百七十條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」 。 立法院之成員為立法委員，委員之職權行使，應受職權行使法之約束，因此，立法院通過之法律案，亦應由立法委員 ， 依職權行使法之規定行使職權為之。依前述之公民投票法第十八條審查過程，其三讀程序顯有違失，不符合立法院職 權行使法第十一條之規定。 （三）本法於立法院三讀通過後，部分委員曾對第十八條審議程序違法部分，向院長王金平表達抗議，其後院長 公開坦承三讀程序確有瑕疵【附件：當日剪報】，顯見公民投票法之制定程序，確實未依立法院職權行使法進行。為

維護立法之莊嚴性及保障公民投票法所賦予人民之權力，該條文三讀程序之行為應宣告為違反立法院職權行使法，其 違反程序所通過之條文亦應宣告無效。 伍、結論 基於民主統治所形成的民主國家均可採直接或間接民主方式，由於直接民主執行上的困難度，縱使認定國家主權 屬國民全體或國家權力來自國民（註一），大部分國家仍以國會來代替全體國民，將國民意志予以分類，及結合分別 於國會中不同政治主張之政黨，來代表表達及作成政治意志之決定，特別是經由法律的制定，然無論採何種民主方式 ， 此均無礙國家權力行使之正當性（註二）。 代議政治乃是國民預先賦予國民代表信任，由其本於國家及國民整體利益與意志，不受原選區人民意志之拘束，來行 使其權限。所以在國民代表的任期中，因為此種間接性使得人民易於受操控及無法真實發現人民所需要者（註三），

839 如何在代議政治上加入直接民主要素，實為今日民主國家所面對之課題，因此直接民主在此之填補作用更顯其重要性 ， 所以在國家重大事項之決定應使人民直接行使其自我決定權，實為實踐民主之必要機制（註四）。此乃公民投票法制 定內容上所應遵循之基本精神所在。 直接民主既經由公民投票方式，來由人民自己決定特定國家事務，特別在對特殊重大政策更是應由人民自行決定，亦 即公民投票必有其任務所在。申言之，公民投票之作用，首先是在強化代議政治民主正當性，其次亦是在填補代議政 治之漏洞缺失，前者如憲法修正交由國民複決之憲法規定，後者則是為防止立法者不作為或（政黨）壟斷，所形成之 國民直接法律案或重大政策之提案及決定權。 由上述直接民主在代議政治下之存在必要性理由中，可以得知，公民投票基本上就不應建構在以代議政治為架構之憲 法機關運作的規定中。質言之，公民投票既是在填補行政、立法相互制衡所形成的漏洞與缺失，或補強其民主正當性 ， 如再將公民投票之發動權置於其中任一機關之手中，無疑使具直接民主性質之國民自決機制，再度歸於立法與行政之 權限爭議泥淖中，而無法實現國民之意志，此可從德國基本法第二十條將憲法機關、選舉及國民自決並列為國家權力 行使主體之規定中可以得知，因為三者均無法被相互取代或重複。 縱退萬步，在民主國家中雖也有由於立法、行政二權對重大政策之意見相左，而由任一方直接訴諸國民之意志決定， 此常出現在內閣制國家中。然此種直接訴諸民意之方式原則上有二，但卻不重複規定，其一為以不信任案及解散國會 之機制，重新由民意直接來決定支持何政黨之決策；其二為將該爭議之重大政策或法律案交由公民複決。我國憲法在 第五十七條第二款原文設計本來還是以代議民主之覆議制度方式解決此爭議，但於憲法增修條文第三條第二項第三款 改採內閣制之不信任案及解散國會之機制（註五）。且依憲法第一百七十一條及第一百七十二條之憲法優位原則，憲 法既為明文規定，斷無以法律之規定取代憲法條文之道理。同此法理的是，公民投票法第二條第二項第四款、第三十 一條第四款亦明顯牴觸憲法第二十七條第一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款之 規定。 綜言之，公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款違反憲法修憲程序及主體規定、第十六條違反屬憲法核 心之國民主權原則下之直接民主精神，均屬違憲。 綜上所述，公民投票法第二條第二項第四款、第十六條及第三十一條第四款規定明顯違反憲法規範，依憲法第一百七 十一條第一項規定「法律與憲法牴觸者，無效」，謹請 貴院宣告前述規定違憲無效，以符憲政精神暨維憲法尊嚴。 肆、所附關係文件之名稱及件數 附件一：立法院公報五十四期上乙份 附件二：國民黨團修正動議乙份 附件三：報紙資料乙份 附件四：行政院覆議案乙份 註 一 ： Vgl. Bockenforde, E.-W., Mittelbare/reprosentative Demokratie als eigentliche Form der Demokratie, in: Staatsorganisation und Staats-funktion im Wandel, Festschrift for K. Eichenberger zum 60. Geburtstag, 1982, S. 381 ff.

註二：參見陳慈陽，憲法學，2004 年，第六八二頁以下。 註三：Schneider, H.P., das Parlamentarische System, in: Benda, E.u.a.（Hrsg.）Handbuch des Verfassungsrechts, 1983, S. 278 ff.註四：Vgl.BverfGE69,346ff. 註五：參見陳慈陽，論行政院與立法院對預算案權限之行使，人權保障及權力制衡，憲法學基礎理論（三）， 2001 年， 第二二二頁以下。 此 致 司 法 院 中華民國九十三年一月二日 聲請人：立法委員陳金德 賴清德

連署人：尤 清 王幸男 王雪? 王淑慧 盧博基 840 朱星羽 江昭儀 何金松 余政道 李鎮楠 李明憲 李俊毅 蘇治芬 杜文卿 蕭美琴 卓榮泰 周清玉 周雅淑 周慧瑛 林文郎 林育生 林岱樺 林忠正 林重謨 林國華 林進興 林豐喜 邱議瑩 邱太三 邱永仁 邱垂貞 邱創進 賴勁麟 侯水盛 柯建銘 段宜康 洪奇昌 唐碧娥 徐志明 高志鵬 高孟定 張川田 張旭成 張秀珍 張清芳 張學舜 簡肇棟 藍美津 曹啟鴻 許榮淑 郭正亮 郭玟成 郭俊銘 謝明源 陳宗義 陳忠信 陳茂男 彭添富 魏明谷 羅文嘉 顏錦福 陳勝宏 陳景峻 陳朝龍 陳道明 黃宗源 湯火聖 湯金全 程振隆 趙永清 劉俊雄 蔡啟芳 蔡煌瑯 鄭國忠 鄭朝明 鄭貴蓮 羅志明 黃政哲 何敏豪 吳東昇 陳建銘 廖本煙 錢林慧君 （本件聲請書附件略）

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【解釋字號】釋字第 646 號【解釋日期】97/09/05 >>【資料來源】法務部 【附件】【不同意見書】大法官許玉秀‧【不同意見書】大法官 林子儀、李震山‧【抄葉啟洲法官釋憲聲請書】

【解釋文】 電子遊戲場業管理條例（以下簡稱本條例）第二十二條規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者， 科處刑罰，旨在杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸 如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，目的洵屬正當，所採取之手 段對目的之達成亦屬必要，符合憲法第二十三條比例原則之意旨，與憲法第八條、第十五條規定尚無牴觸。 【相關法 條】中華民國憲法第 8、15、23 條 中華民國刑法第 59、74 條 刑事訴訟法第 253、253-1 條 電子遊戲場業管理條例 第 8、9、11、15、22 條

【理由書】 人民身體之自由與財產權應予保障，憲法第八條及第十五條定有明文。如以刑罰予以限制者，係屬不得已之強制 措施，具有最後手段之特性，自應受到嚴格之限制。如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，且施以刑罰有助於目的 之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而刑罰對基本權之限制與其所欲維護法益之重要 性及行為對法益危害之程度，亦合乎比例之關係者，並非不得為之（本院釋字第五四四號、第五五一號解釋參照）。 惟對違法行為是否採取刑罰制裁，涉及特定時空下之社會環境、犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合之考 量，而在功能、組織與決定程序之設計上，立法者較有能力體察該等背景因素，將其反映於法律制度中，並因應其變 化而適時調整立法方向，是立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事理而具可支持性，司法者應予適度尊重。 電子遊戲為個人休閒活動之一，電子遊戲場乃成為現代人抒解壓力及娛樂之場所。電子遊戲場業之經營，除涉及

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產業結構與經濟發展外，由於電子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性，易使兒童及少年留連忘返，而兒童及少年長 時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在之犯罪被害人或涉及非行之虞，又因電子 遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與社區安寧，另一方面往往 成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪之場所，因此電子遊戲場業之經營，亦涉及兒童、少年保護、公共安全及 社區安寧等問題。為健全電子遊戲場之秩序，使基於抒壓及娛樂之目的而進入電子遊戲場所之消費者，可分別接觸適 當之個人休閒活動，不致因各該場所之疏於管理，而誤涉犯罪或成為明顯之犯罪對象，並同時兼顧公共安全與社區安 寧，是我國對電子遊戲場業之管制，由來已久。初期由警政機關主管，一度採取全面禁止之管制措施，中華民國七十 九年起，改由教育部負責，同年訂定發布遊藝場業輔導管理規則。由於欠缺法律位階之有效法規，主管機關僅得援用 公司法、商業登記法、營業稅法及其他相關法規，對包括未經登記即行營業在內之違規行為加以處罰。嗣由於電子遊 戲場業之經營對社會治安與善良風俗之影響甚鉅，相關弊案引發社會普遍之關注與疑慮，電子遊戲場業於八十五年間 改由經濟部為主管機關，八十九年制定公布電子遊戲場業管理條例，以期透過專法導正經營，並使電子遊戲場業之經 營正常化與產業化。本條例施行後，行政院曾函送修正草案至立法院，刪除刑罰規定，惟其後鑑於電子遊戲場業經營 之負面影響過大，難以與一般產業同視，為加強管理乃又恢復刑罰之制裁手段。惟兩項修法草案，均未完成立法。 由於電子遊戲場業性質特殊，其營業涉及社會安寧、善良風俗及國民身心健康等問題，故電子遊戲機之性質與內 容，依本條例規定應區分為普通級及限制級，限制級電子遊戲場雖亦可附設益智類電子遊戲機，但未滿十八歲之人仍 不得進入遊樂。且為貫徹強制分級之管理措施，普通級與限制級不得在同一場所混合經營，以應實際執行管理之需要 （本條例第五條第一項及第二項規定參照）。又為達前開管理目的，故電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商 ， 應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查 驗，合格者，發給機具類別標示證（本條例第六條第一項前段規定參照）；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央 主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機（本條例第七條第一項規定參照）。另由 於電子遊戲場業其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全，故電子遊戲場業之營業場所應符合都市計畫、建築 與消防法令之規定（本條例第八條規定參照）。此外，由於電子遊戲場對社會安寧會造成一定之影響，故電子遊戲場 業之營業場所應距離對於環境安寧有極高要求之國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上（本條例第九條第一 項規定參照）。 本條例第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」所謂「辦理營利事業 登記」係兼指依本條例第十一條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營利級別證」 ， 辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理 人及營業場所地址之登記，應符合前述本條例第五條、第六條、第七條及第八條等之規定，足見本條例第十五條要求 電子遊戲場業辦理營利事業登記，旨在透過事前管制，以達維護社會安寧、公共安全，並保護國民，特別是兒童及少 年身心健全發展之目的。

本條例第二十二條進而規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十 萬元以上二百五十萬元以下罰金。」對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰，其立法目的在於藉由 重罰杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威 脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等情事，其保護之法益符合重要之憲法價值，目的洵屬正當。 本條例第二十二條所採刑罰手段，有助於上開目的之達成。雖罰鍰或屬侵害較小之管制方法，惟在暴利之驅使及集團 化經營之現實下，徒以罰鍰顯尚不足以達成與限制人身自由之刑罰相同之管制效果。又立法者或可捨棄以刑罰強制事 前登記之預防性管制方式，遲至賭博等危害發生時再動用刑罰制裁，惟衡諸立法者藉由本條例第十五條規定所欲達成 之管制目的，涉及普遍且廣大之公共利益，尤其就維護兒童及少年身心健全發展而言，一旦危害發生，對於兒童及少 年個人與社會，均將造成難以回復之損害，況依內政部警政署提供之數據，自八十五年起至九十六年止，查獲無照營

842 業之電子遊戲場所中有高達九成以上涉嫌賭博行為，另統計九十六年查緝之電子遊戲場賭博案件中，有照營業涉嫌賭 博行為者，尚不及一成，而高達九成係無照營業者所犯，顯見未辦理營利事業登記與賭博等犯罪行為間確有高度關聯 ， 故立法者為尋求對法益較周延之保護，毋待危害發生，就無照營業行為，發動刑罰制裁，應可認係在合乎事理而具有 可支持性之事實基礎上所為合理之決定。是系爭刑罰手段具有必要性，可資肯定。 末查依本條例第二十二條規定科處刑罰，雖可能造成未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之人，即使其經營 未涉及賭博或其他違法情事，亦遭刑事制裁，惟因系爭規定之法定刑已賦予法院針對行為人犯罪情節之輕重，施以不 同程度處罰之裁量空間，再配合刑事訴訟法第二百五十三條微罪不舉、第二百五十三條之一緩起訴、刑法第五十九條 刑之酌減及第七十四條緩刑等規定，應足以避免過苛之刑罰。又現行法對其他與電子遊戲場業性質類似之娛樂事業之 管制，就未辦理營利事業登記而營業者雖有僅處行政罰者，然對行政法上義務之違反，並非謂某法律一旦採行政罰， 其他法律即不問相關背景事實有無不同，均不得採刑事罰。且實務上屢發現業者為規避營利事業登記之申請及其附隨 之諸多管制，不再於固定地點開設電子遊戲場，而藉由散見各處之小型便利超商或一般獨資、合夥商號作為掩護，設 置機檯經營賭博，相較於其他娛樂事業，電子遊戲場業此種化整為零之經營方式，顯已增加管制之難度，並相對提升 對法益之危害程度，相關機關因此決定採較重之刑事罰制裁，其判斷亦屬合乎事理，應可支持，尚難驟認系爭規定對 基本權之限制，與所保護法益之重要性及行為對法益危害之程度，顯失均衡，而有違比例關係。 綜上，本條例第二十二條有關未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者科處刑罰之規定，符合憲法第二十三條 比例原則之意旨，與憲法第八條、第十五條規定尚無牴觸。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【不同意見書】大法官許玉秀

多數意見認為電子遊戲場業（下稱電遊場業）管理條例第二十二條（下稱系爭規定）合憲，理由在於電子遊戲機 具有引人為惡的特性，尤其是用於賭博，因此有必要以刑罰手段，處罰未為營利事業登記而營業的電子遊戲場。由於 （一）多數意見一方面開宗明義提及最後手段原則，也就是遵循最後手段原則的刑事立法，在一切規範中，應該 受最嚴格的審查，他方面卻認為是否採取刑罰制裁手段，所應考慮的社會環境、犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等因 素，立法者較有體察與判斷的能力，所以應該尊重立法者的決定，也就是採取寬鬆審查標準。此種矛盾論述，來自於 面對刑罰規範搖擺不定的審查態度，搖擺不定的審查態度，則可能來自於對刑罰或者是盲目的、或者是不負責任的迷 信。 （二）為了證立系爭規範目的正當，多數意見認為電子遊戲的情節引人而具輸贏結果的特性，易使兒童及少年留 連忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在的犯罪被害人及

843 涉及非行之虞，又因電子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與 社區安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪的場所，因此電遊場業之經營，亦涉及兒童、少 年保護、公共安全及社區安寧等問題。多數意見對於規範目的的描述，恐涉憑空想像，而暴露釋憲者對於電遊場業的 陌生。電子遊戲的情節應該充滿各種可能性，依照多數意見的說法，如果情節不引人，豈不是不至於使兒童及少年留 連忘返，是不是就不應該管制？漫畫情節對兒童、少年也特別有吸引力，也會使兒童及少年留連忘返，是否也應該受 相同程度的管制？有輸贏結果的娛樂活動，豈止使用電子遊戲機具一種？在公園下棋，也涉及輸贏，兒童及少年也會 長時間暴露於學校與家庭保護之外，是不是也應該受相同的管制？遊戲操作便利、收費平價，因為吸引一般社會大眾 大量進出或留滯，會影響公共安全與社區安寧，且往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪的場所何其多？這 樣的描述，難道不是空泛到可以適用於任何公共場所（包括西門町的行人徒步區）？在盡力描述電子遊戲機具多麼危 險的同時，多數意見似乎完全忘記制定電遊場業管理條例的初衷，是在於肯定電遊場業對於開啟現代電子化生活的正 面意義、在經濟產業中的潛力無窮（註一）。縱使當初對於電遊場業的經濟評估，如今看來有過度樂觀之嫌，電遊場 業迅速遭到網咖取代的現實，也很難支持多數意見對電遊場業危險性的描述。目前以電子遊戲機為平台的電子遊戲， 由於整體表現不及家庭用遊戲機遊戲或網路連線遊戲，對於一般人而言，包括兒童、少年，吸引力已大幅度降低，加 上網咖興起，兒童、少年涉足電遊場的比例大幅度下降，舊有的電遊場已屬沒落產業，以合法登記電遊場為論，多屬 限制級鋼珠類（註二），普通級的營業，根本無利可圖，即便合法的電遊場，也不認為兒童、少年是主要客戶，多數 意見逕認為電遊場屬於醞釀兒童、少年犯罪的溫床，推論欠缺現實支持。 （三）多數意見努力闡述電子遊戲機具的危險性，或許可以說明藉由營利事業登記的許可審查進行管制的必要性 ， 但是並不能直接說明為何違反營業登記的要求必須處以刑罰；而且和違反營業登記能直接連結的危險，應該是逃漏稅 捐，卻未必能和造成毒品氾濫、色情氾濫、賭博氾濫等等危險互相連結。毒品犯罪、色情犯罪及賭博罪尚且屬於危險 犯罪類型，提前將不必然導致該等危險的未經營業登記而經營電遊場業行為入罪，實在過度濫用抽象危險犯的概念， 而過度限制人民行動自由。 （四）多數意見引用內政部警政署提供的數據，未辦理營業登記而經營賭博性電玩的遊戲場業，高達九成八，有 照營業而涉及賭博的電子遊戲場業不及一成，說明電遊場業未辦理營業登記與賭博等犯罪具有高度關聯，而證明賭博 是未辦理營業登記的典型危險。姑不論有照營業而涉及賭博的電遊場業不及一成的統計數據是否可靠（因為定然沒有 針對有照營業的電遊場業全面檢查統計），既然有已登記仍經營賭博性電玩以及未登記而沒有經營賭博性電玩的情形 ， 比例縱使很低，都正好可以證明登記與否與經營賭博性電玩之間沒有必然關聯。即使未辦理營業登記的目的，就是為 了經營賭博性電玩，未為營業登記也只是經營賭博性電玩的動機，之所以有賭博行為是因為經營賭博性電玩，而不是 因為未為營業登記，所謂未辦理營業登記與賭博等犯罪具有高度關聯，只是一個理所當然的現象，既然要經營賭博性 電玩，當然就不要去辦理營業登記，相反地，縱使已經辦理營業登記，想要賭博牟利，還是會經營賭博性電玩，不會 因為已經辦理登記，就可以保證不經營賭博性電玩，因為一旦決定經營賭博性電玩，有沒有登記、登記會不會遭到撤 消，已經不重要。而當刑法已經有處罰賭博行為的獨立構成要件時，直接處罰經營賭博性電玩的賭博行為即可，有何 必要回頭處罰可能導致賭博的危險行為？處罰未辦理登記的不作為，直接的目的，應該就是促使辦理登記，但是如果

要貫徹辦理營業登記的命令，讓沒有登記的電遊場業經營不下去，最好的辦法是作成斷水斷電、勒令歇業或停止營業 等行政處分，而不是處以刑罰，因為如果只是經營者去坐牢或被科處罰金，仍然可以繼續經營下去，尤其賭博性電玩 如果真的是暴利，支付罰金還綽綽有餘，刑罰不可能保證辦理登記，因此自然也不可能禁絕賭博性電玩。至於未辦理 登記的效果如果是斷水斷電與刑罰合併處罰，則顯然是過度處罰。 （五）多數意見更舉刑事訴訟法有微罪不舉及緩起訴制度、刑法有第五十九條的特別酌減及第七十四條的緩刑規 定，為系爭規定緩頰，認為已可避免刑罰過苛。但是上述的調節制度，在入罪正當的前提之下，才有正面的調節功能 ， 如果入罪已經不具有憲法的正當性，該等司法權調節制度的存在，正好變成立法權違憲侵害人民基本權的幫凶。 基於上述理由，本席不能贊成多數意見的合憲結論與理由論述，爰提出不同意見書，論述系爭規定違憲的理由。 壹、程序審查 一、案由與事實

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本件聲請原因案件相關被告等未依規定辦理「電子遊戲場業營利事業登記」，逕自在所經營的商店內擺設電子遊 戲機，供不特定人投幣遊玩。經警察臨檢發現，將各該遊戲機扣押（註三），報請檢察官偵查，認被告等均違反電子 遊戲場業管理條例（下稱電遊場條例）第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場 業」，構成同條例第二十二條的罪行「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五 十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，而聲請簡易判決處刑。案經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十五年度簡 字第五九四一號及九十六年度簡字第三六二九號受理在案，承辦法官葉啟洲（下稱聲請人）因審判上開二案，認原因 案件所應適用的電遊場條例第二十二條，有牴觸憲法第七條、第八條、第十五條及第二十三條疑義，聲請憲法解釋。 二、受理依據及理由 本件聲請屬於法官聲請的具體規範審查案件。依本院大法官釋字第三七一號暨第五七二號解釋，各級法院（註 四）法官聲請本院大法官解釋憲法，首先應審查遭違憲質疑的規範是否具有裁判重要性，亦即聲請解釋的系爭規範， 是否為原因案件所應適用的法令，且該系爭規範如果違憲，裁判結論是否將有所不同。本件原因案件確實屬於未依規 定辦理「電子遊戲場業營利事業登記」，而應該適用電遊場條例第二十二條規定予以處罰的情形，倘若該規定違憲， 則被告應受無罪判決，因此聲請解釋的電遊場條例第二十二條（下稱系爭規定）確實具有裁判重要性。 其次應審查聲請人是否提出客觀上確信法律違憲的具體理由。系爭規定所處罰的是違反電遊場條例第十五條規定 的行為。聲請書指出，電遊場條例第十五條之所以要求電子遊戲場業應為營利事業登記，目的在於國家為課稅而將電 子遊戲場業納入國家公權力管理，固然符合憲法第二十三條增進公共利益的目的性要求，但電子遊戲場業如果未為營 利事業登記，仍可先施以行政處分，例如可以罰鍰、勒令歇業或斷水斷電，且規範目的既在於課稅，依據加值型及非 加值型營業稅法第四十五條規定，已可處一千元以上一萬元以下罰鍰，於受通知限期補辦營業登記而逾期未補辦，尚 可連續處罰，均可達到法律要求的目的，逕以同條例第二十二條所規定的刑罰手段逼迫辦理營業登記，與刑罰最後手 段原則不符，違反必要性原則，而不符合比例原則的要求。除此之外，聲請人主張，電子遊戲機僅屬單純娛樂工具， 直上對社會並無任何危害性與不法性，相較於一般都會區所常見的特種營業場所如酒店、有女侍的ＫＴＶ、舞廳等商 業活動，對於社會的危險性顯著較低，反觀該等商業活動如違反營業登記規定，均僅有行政罰，唯獨對於電子遊戲場 業有刑罰規定。立法上對電子遊戲場業與其他營利事業為差別處理，既無實質理由，顯然與平等原則不符。至於系爭 規定所類比的公司法第十九條第二項規定，處罰未經設立登記而以公司名義營業的行為，目的在於保護交易安全，尤 其是保護交易相對人，因為公司的營業通常具有大量及反覆性，未設立登記而以公司名義營業，可能對交易秩序造成 嚴重負面影響；相對地，要求電子遊戲場業為營利事業登記，只有便利行政管理及租稅課徵的目的，對於交易安全及 交易秩序，不至於產生類如公司未設立登記而營業的影響，立法者竟然類比而施以刑罰，甚至處以更高的罰金刑，顯 然有違平等原則。聲請人對於據以審查的憲法規範意涵、系爭規定的立法目的與適用效果，以及是否違反憲法上比例 原則和平等原則，確實提出具體說明，相關的違憲論證，並沒有形式邏輯上的明顯錯誤（註五），本件聲請符合上開 解釋所定的受理要件，本件聲請應該予以受理。 三、受理範圍

系爭規定包括描述構成要件行為的行為規範和訂定法定刑的制裁規範，行為規範的構成要件行為內容當中，要求 人民為營業登記的部分，是對於人民營業自由的限制，違反營業登記命令構成犯罪的部分，則是對一般行動自由的限 制；制裁規範的自由刑部分，是對人民一般行動自由的限制，罰金刑部分則是對人民財產權的限制。探究聲請意旨， 聲請人固然聲請將系爭規定宣告違憲，但是並沒有質疑營業登記對營業自由的限制，因此行為規範關於同法第十五條 部分，不在受理範圍。聲請人除了指摘違反營業登記命令的行為不應予以入罪之外，同時指出系爭規定的罰金刑五十 萬元以上二百五十萬元以下，比公司法第十九條第二項所規定的五萬元以下為重，應認為聲請人同時對於系爭規定的 刑罰正當性與罪刑相當性均有所爭執，本件聲請所應受理審查的部分，因此包括行為規範與制裁規範的連結部分（註 六），以及制裁規範本身。 四、審查標的與審查準據

845 本件聲請的系爭規定是刑罰規範，排除行為規範對營業自由的限制部分，所涉及對基本權的限制，包括對憲法第 八條人身自由與第十五條財產權的限制。就刑罰規範的憲法正當性而言，據以審查的準據是最後手段原則，最後手段 原則是適用於審查入罪正當性的比例原則；就罪刑相當性而言，也必須審查比例原則，而後方能決定是否違反平等原 則。 五、審查密度 刑罰規範涉及生命的剝奪、人身自由及財產權的限制。針對人身自由的限制，應該採取嚴格的審查標準，因為對 人身自由的限制，直接貶抑個人人格，而損及人性尊嚴；針對財產權的限制，則可採取中度審查標準，因為對財產權 的限制，比較可以與人性尊嚴相區隔。固然社會經濟力的損害，對社會心理及社會安全秩序會造成嚴重衝擊，使得高 額罰金刑所具有的責難意義，未必低於對人身自由的限制，並且因而使得高額的罰金對於個別受處罰的人而言，可能 比自由刑，尤其可能比短期的自由刑還要嚴厲，但是在基本權的序列上，用以衡量的根本基準，仍然是與人性尊嚴的 連結程度，因為基本權理論完全建立在保障人性尊嚴的動機上面，如果財產權的剝奪也達到剝奪生存工具的程度，而 能與侵害人性尊嚴相連結，自然也可能受較嚴格的審查。所以基於對人性尊嚴的絕對保護，對人身自由的限制，應該 接受嚴格的審查。 如果單純承認立法者較有能力評估特定時空下的社會環境、犯罪現象、群眾恐懼（心理）與盛行的犯罪理論等背景因 素，而尊重立法者的立法選擇，則沒有進行嚴格的審查。可以通過嚴格審查的規範目的，必須在於保護能夠和基本權 連結的法益，也必須提出足夠的理由，說明所採取手段的必要性，以及沒有過度限制人民基本權。 貳、實體審查 一、審查刑罰規範的比例原則：最後手段原則 刑事立法上所謂的最後手段原則，可以理解為從事刑事立法時，應該適用最嚴格的比例原則。因為之所以形成最後手 段原則，在於諸多制裁手段中，刑罰手段直接損及人性尊嚴，是限制人權最為嚴重的手段，因此應該依據嚴格的比例 原則審視刑罰手段的合憲性。如此理解最後手段原則，則目的審查與手段審查，均應採嚴格審查標準。 所謂目的審查，即法益的審查；手段審查，其實是目的與手段關聯性的審查。由於刑罰規範中的行為規範可以單 獨進行目的審查，所以完整的比例原則審查，經常出現在制裁規範的審查，因此如果提及法益和比例原則二階審查 （註七），是因為行為規範和制裁規範可能分別審查，以及刑罰應罰性是目的審查，應審查法益，刑罰需罰性則是手 段審查，應完整審查比例原則的緣故，而不是最後手段原則不包括法益審查，也不是法益審查不在比例原則的審查範 圍。至於從最後手段原則理解比例原則的手段審查，最後手段所蘊含的「不得已的必要性」，比最小侵害性，更符合 刑罰規範違憲審查的實況，因為刑罰的手段，不可能是侵害最小的手段，除非在已經選擇刑罰手段的多數規範當中， 選擇較低的法定刑。 二、目的審查：法益審查（審查應罰性） （一）系爭規定所保護的法益

法益總是藉由行為的危險和實害而呈現，沒有犯罪行為所造成的損害，不容易看到刑罰規範所要保護的法益，換 言之，法益要藉由損害予以定義。電子遊戲場業為什麼未經營利事業登記不得營業？未經營利事業登記而營業可能造 成的損害是什麼？ 考察立法目的，電遊場條例第一條載明立法目的為「管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全 及國民身心健康」（註八），「所謂維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」的說法十分空洞，管制休 閒設施、管制色情書刊、管制娛樂事業、管制各種公共設施、管制檳榔行業，都可以適用。該條文對於規範目的的描 述，不能用以證立系爭規定目的的合憲性。倒是立法提案明確肯定電遊場營業的經濟與財稅功能（註九），將電子遊 戲場業看成是一股經濟的生力軍，希望透過對電遊場營業的有效管理，創造民間經濟發展與政府稅收增加的雙贏。 知道受管理的對象是誰、在哪裡，才能有效管理，所以定然會課電遊場業者辦理營業登記的義務。業者違反登記

846 義務，最直接而必然的損害，就是逃漏稅捐。至於是否營業場所因此設施不安全、擾亂社區安寧、成為犯罪溫床、從 事賭博行為等等，則不必然。縱使內政部警政署所出具的資料顯示，在未為營利事業登記的電遊場業者當中，經營賭 博性電玩業者，佔九成八，賭博也只是電遊場業可能引起的一種犯罪風險而已。經營電遊場業可能產生的各種風險， 例如色情電玩、目前比較引起憂慮的暴力型電玩（註十），都可以說明這個行業需要受到管理，因此必須要求電遊場 業者辦理營利事業登記。但是如果違反該登記義務，並不等於已經會產生諸如媒介毒品、傳播色情或暴力、沈迷賭博 等等危險。例如必須擁有駕照方能開車，因為沒有駕照可能沒有駕駛能力，但是無照駕車受到處罰，並不是因為無照 駕車有肇事的風險，儘管有些車禍的肇事者是無照駕駛。反觀禁止酒醉駕車，因為醉酒會影響人的辨識能力與控制能 力，酒醉而駕車一般而言有肇事的風險，為了避免此種風險，將酒醉駕車入罪，確實可以保護駕車肇事所可能侵害的 法益。管理駕駛人的方法，是要求駕駛人有駕照；管理電遊場業，是要求電遊場業為營業登記。無照而酒醉駕車，直 接依醉態駕車罪處罰，因為醉態駕車的原因不是無照，而是醉態駕車本身；未辦理營業登記而經營賭博性電玩，也應 該直接依賭博罪處罰，因為賭博行為的原因是經營賭博性電玩，不是未辦理營業登記。 （二）抽象危險犯的門檻 系爭規定在未辦理營業登記時，即施以刑罰，似乎藉處罰未辦理營業登記行為，杜絕電遊場業可能連結的色情、 毒品、賭博等危險，以保護該等危險可能侵害的法益，換言之，設計一種防止色情、毒品、賭博、暴力犯罪的抽象危 險犯。 但是設計抽象危險犯，並不是在危險還小時提前防備的意思，而是因為行為已經顯現某種非防堵不可的典型危險 ， 也就是已經有明顯的危險結果。前述醉態駕車未必發生事故，但是酒精會影響駕駛的辨識與控制能力，因此一旦或其 他服用酒類而駕車，對於交通環境中存在的人和物，就有經驗可以認知的危險存在，也就是具備典型的危險，因此可 以形成所謂的抽象危險犯。例如證券交易法、期貨交易法、銀行法、票券金融管理法、儲蓄互助社法、保險法、信託 業法、公司法、不動產經紀業管理條例等法規的規範目的，在於健全資本市場，保護交易安全與資本安全，鑑於證券 業務、期貨業務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業務、公司對外經營、不動產經紀業務，均涉及利用社會共同 的財產資源，故而欲為該等交易行為，均需提供資本擔保，並由主管機關監理，以維護交易相對人的安全，若任由私 自營運以吸取資金，而主管機關無法加以監理，勢將混亂金融秩序與社會交易的安全，危害自由經濟，使資本市場的 交易者必須付出龐大的費用以進行安全查核、稽徵，自由經濟市場終將受損，故未經設立登記而為交易，對於自由資 本市場交易安全，均屬有危險結果的典型危險。之所以稱為有危險結果的典型危險，因為行為人必須已經著手經營證 券業務、期貨業務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業務、不動產經紀業務或以公司名義對外交易，如果沒有登 記，但是也還沒有開始著手對外從事業務或交易，自然還未達到處罰門檻。 就產生色情、毒品、賭博、暴力等犯罪的危險而言，在所謂的八大行業比起電遊場業，應該更為明顯，但是針對 八大行業並沒有與系爭規定相同的處罰規定，因為產生色情、毒品、賭博、暴力等犯罪的危險，還不是典型的危險。 一個行為可以同時和許多不同種類的風險相連結，已經可以證明，這些風險都不是該行為的典型危險。有陪酒人員的 ＫＴＶ，才有從事性交易的風險，而不是任何ＫＴＶ都有從事性交易的典型風險；同樣地，電子遊戲機有色情遊戲， 才有促成性交易或性犯罪的典型風險，而不是任何電子遊戲機都會助長性交易或性犯罪，電子遊戲機有暴力遊戲，才

有助長暴力犯罪的風險，而不是設計賭博遊戲的電子遊戲機，也有助長暴力犯罪的風險。至於因為公眾聚集之處，容 易成為毒品犯罪的溫床，則電影院、車站、大賣場、酒吧等等地方，都存在至少相同的風險，各該需要營業登記而沒 有辦理營業登記的地方，都應該因為有毒品犯罪發生的可能，而科處刑罰嗎？ （三）賭博不是未辦理營業登記的典型危險 找不典型風險的抽象危險犯構成要件，就是找不到受保護法益的抽象危險犯構成要件，這樣的犯罪構成要件，欠 缺憲法上正當的規範目的。依內政部警政署的統計，自民國八十五年起至九十六年止，查獲無照營業的電遊場，有九 成以上涉嫌賭博行為，九十六年查緝電遊場賭博案件中，有照營業而涉嫌賭博的電遊場，還不到一成，九成是無照營 業。是不是因此可以證明電遊場未辦理營業登記的典型危險是賭博？ 雖然想經營賭博性電玩的電遊場，解讀警政署的統計資料，可能多半採取地下活動，而不是申請登記，以合法掩護非

847 法，但是沒有登記不是助長賭博風氣的原因，是經營賭博性電玩才是助長賭博、引誘賭博的原因，會影響兒童、青少 年身心健康的，不是未登記而營業，而是營賭博業。經營賭博性電玩，已經構成刑法要處罰的賭博罪，並非只是構成 引起賭博可能的賭博危險罪。如果將系爭規定解釋為賭博危險罪，則經營賭博性電玩已經應該依據刑法賭博罪加以處 罰，又因為未辦理營業登記而構成賭博危險罪，顯然遭到雙重處罰；如果只是未辦理營業登記，並未經營賭博性電玩 ， 並沒有引誘、助長賭博的危險，卻以賭博危險罪相繩，豈不是欠缺需要保護的法益，而入人於罪？顯然欠缺處罰目的。 至於藉由憲法第八條限制人身自由的手段，如果為求行政管理效率或減輕刑事舉證負擔，都也都欠缺正當性。綜 上論結，系爭規定的規範目的，不具有憲法上的正當性。 （四）目的正當的立法選擇 如果認為電遊場經營賭博電玩的比例很高，而且電遊場經營的賭博輸贏可觀，經常導致傾家蕩產或鋌而走險，對 社會安全的影響甚鉅，刑法一般賭博罪的規定不敷使用，則制定特別的賭博罪構成要件方才能通過目的審查。例如： 「意圖營利而陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類之賭博性電子遊戲機，或擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機為賭 博性電子遊戲機，以供不特定人使用者，……」。（註十一） 三、手段審查（審查需罰性） （一）審查有效性 因為違反登記義務，而受處罰，則處罰的目的，無非在於促使電遊場業履行登記義務。如果縱使沒有辦理營業登 記，仍然可以營業，很難有效貫徹法律要求登記的誡命。對於違反營業登記義務的電遊場，科處刑罰，必須加上沒收 機具，才可能有效阻止繼續營業。相較之下，刑罰手段必須經過一定的訴訟程序方能執行，行政手段上的斷水斷電、 勒令歇業、停止營業等手段，更能有效阻止未辦理營業登記的電遊場繼續營業，故系爭規定，絕非比上述行政手段更 有效的手段。 （二）審查必要性 依據最後手段原則，所謂的必要性，就是不得已的手段。經過目的審查及有效性審查，都顯示有其他更有效的手 段，可以選擇。就侵害程度而言，其他更有效的手段並不會比刑罰的手段帶來更大的侵害。雖然前述斷水斷電等行政 手段，比較有效，但並非比較嚴厲。斷水斷電等手段是一種行政管理上，迅速回復秩序的方法，僅僅針對特定事件， 給予責難，不涉及對人格全面性的否定。相對地，自由刑則全面地限制人身自由，是對人格的全盤否定。縱使遭到斷 水斷電、停業處分，電遊場經營人仍然可以為其他行為，但是受刑事制裁的對象，一旦失去身體自由，人生的所有活 動都必須停擺，因為人格正在進行全面的改造。 依據目前刑法所揭示的價值界線，對於經營賭博性電玩的人，或許應該進行人格改造，但是對於未配合行政管理 而辦理營業登記的人，具體地促成配合行政管理而行為，或者使他因為不能配合，而放棄營業權利，已經足夠。 如果系爭規定繼續存在，則經營賭博性電玩已經應該依據刑法賭博罪加以處罰，又因為未辦理營業登記而遭受刑 罰，顯然遭到雙重處罰；如果只是未辦理營業登記，並未經營賭博性電玩，並沒有引誘、助長賭博的危險，卻以賭博 危險罪相繩，同樣是過度處罰。因此系爭規定對於人民身體自由的限制，已經逾越必要的程度，與比例原則不符。 四、審查罪刑相當

與公司法第十九條第二項相比，該規定如果解釋為保護交易安全，法益所受的威脅比系爭規定並未較低；與刑法 第二六八條聚眾賭博罪相比，違反行政管理命令的規定的刑罰比賭博罪的刑罰較輕，並非不合理。三個規定彼此並非 完全相同，既然法益種類及受害程度互不相同，法定刑有所差異，並無牴觸平等原則的問題。但是系爭規定既然只是 單純違反行政管理命令，罰金刑高度竟然高於上開公司法第十九條第二項所規定的最高罰金刑，也高於刑法聚眾賭博 罪所規定的罰金刑，應屬罪刑不相當。 參、審查結論 系爭規定違憲，應自解釋公布之日起失其效力。 註一：立法院公報第 89 卷第 9 期，頁 432。 註二：參見 http://construction.hccg.gov.tw/web/modules/tinyd0/index.php?id=10

848 註三：參見經濟部網頁 http://gcis.nat.gov.tw/download_3_3_2_95.htm。

註四：雖然最高法院至今未依據釋字第三七一號解釋所創設的具體規範審查機制聲請本院大法官解釋憲法，例如 釋字第五九二號解釋，但是依據該號解釋意旨，適用對象及於各級法院。 註五：、本院釋字第五七二號解釋本席不同意見書伍、參照。 註六：也就是刑罰手段部分。參考許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收錄於國際刑法學會臺灣分會主編，民主 、 人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集， 2005 年，頁 394、395。 註七：釋字第五九四號解釋本席部分協同意見書貳、以及前揭民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文 集，2005 年，頁 394 參照。 註八：電遊場條例提案立法目的「促進營業健全、維護公共安全、維持社區清淨，保護兒童及少年健全成長」及 說明參見立法院公報第 89 卷第 9 期，頁 431-432。 註九：立法院公報第 89 卷第 9 期，頁 432。 註十： 註十一：其他法規有類似規定：菸酒管理法第四十八條：產製或輸入劣菸、劣酒者，處新臺幣三十萬元以上三百 萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣三百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。 前項產製或輸入之劣菸、劣酒含有對人體健康有重大危害之物質者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。 第四十九條：販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒者，處新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰鍰。但 查獲物查獲時現值超過新臺幣二百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。 前項販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列之劣菸、劣酒含有對人體健康有重大危害之物質者，處二年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。 回本解釋>> 回首頁>>

【不同意見書】大法官 林子儀、李震山 本號解釋多數意見認電子遊戲場業管理條例第二十二條（下稱系爭規定）對於未辦理營利事業登記而經營電子遊 戲場業者，科處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金之刑罰，係為事前防 止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展等情事，立法目的正當，手段亦 為達成目的所必要，符合憲法第二十三條比例原則之意旨，並與憲法第八條保障人身自由及第十五條保障財產權之規 定尚無牴觸。本席等同意要求經營電子遊戲場業者應辦理營利事業登記，屬於合憲之管理手段，並對多數意見於解釋 理由書就所以必須採取此種管理手段之論述，均予贊同。惟本席等認為，於本案情形，對於違反行政作為義務行為，

以刑罰為強制之手段，實屬過當，而不符憲法第二十三條規定之比例原則。且對多數意見今日之解釋，未能秉持刑罰 節約與刑罰最後手段原則，對立法者使用刑罰權作適當之節制，尤為憂心，爰提不同意見書如后。 多數意見所以認系爭規定採取刑罰作為強制手段合憲的理由，主要係認為對於違法行為是否採取刑罰制裁，因涉 及對於特定時空下之社會環境、犯罪現象、群眾心理等諸多因素之具體掌握，基於功能及組織之特性，立法者較有能 力加以判斷，而適於作成決定，反映於特定的法律制度之中。故立法者對於相關立法事實之判斷與預測若合乎事理而 具可支持性，司法者即應予以尊重。多數意見認為立法者於系爭規定所以採用刑罰手段之原因，係避免或防止諸如賭 博、色情或組織犯罪等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童少年身心健全發展等危險之發生；並認立法者所以對無照 經營電子遊戲場業者予以刑罰，係基於學理上所謂抽象危險犯之理論；因立法者之判斷與決定，可通過上述可支持性 之審查，故屬合憲。惟本席等認為系爭規定以刑罰方式處罰無照經營電子遊戲場業者，以避免或防止諸如賭博、色情

849 或組織犯罪等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童少年身心健全發展等危險發生，其所欲保護之法益並不適於使用抽 象危險犯之概念方法保護之；且就立法事實判斷之審查而言，縱使採取多數意見所持之中度審查標準，立法者於系爭 規定之決定亦無法通過審查。 依多數意見之論述，立法者在系爭規定中預測了一個風險－只要行為人從事無照經營電子遊戲場業之行為，對於 上述欲保護的法益就會產生一般性的、典型的、普遍性的危險。而為避免危險實際發生，成為實害，立法者更進一步 認為有必要在無照經營行為發生的階段即施以刑罰，以形成對上述法益前置化的保護措施。就此，首先有疑問的是， 立法者是否基於足夠堅強的事實基礎從事判斷，而獲致一旦從事無照經營電子遊戲場業之行為，依據常理或社會生活 經驗推斷，即可幾乎百分之百確認上述危險情事必然會發生的結論？按多數意見係依據內政部警政署提供之統計數據 ， 論證未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，與賭博等犯罪行為間確有高度關聯，而認立法者為尋求對法益更周延 之保護，不待危害發生，於系爭規定採取刑罰制裁之前置化手段，係屬合乎事理而具有可支持之事實基礎所為合理之 決定。惟查上開警政署所提供數據所呈現者，係有照、無照營業者「涉嫌」賭博行為之情形，而是否成立賭博罪，尚 須經法院之認定，則無照營業與賭博等犯罪究有如何之關聯性，即無法遽從該統計數據得知。且若無照經營電子遊戲 場業之行為如與賭博等犯罪行為果真有如此高度關聯，則為何不直接依據刑法相關規定予以查緝、處罰？無疑地，由 於系爭規定在構成要件認定上的明確、簡易，將使執法機關捨棄依據刑法賭博罪章之規定，而得依系爭規定進行快速 且大量的取締，並使司法機關加以偵查及審判。故立法者制定系爭規定之理由，毋寧僅僅重在模糊預備（無照經營電 子遊戲場業）與既遂（賭博、供給賭場或聚眾賭博）之間的界線，以減少執法機關之管理成本及舉證負擔而已。而此 種簡化犯罪處罰條件之作法，是否符合罪刑法定原則已有疑問，況其本質上亦會導致刑罰處罰範圍的擴大，並使被告 辯護功能萎縮，豈能輕易採用。 尤其抽象危險犯具有刑罰前置化之特性，其運用更須謹慎與節制。傳統上被認為具有典型危險而採取抽象危險犯 立法模式者，如放火、決水、醉態駕車等公共危險行為，其所欲保護者實係個人生命、身體等高度屬人性之法益，且 若待實害發生始予以處罰，則刑法即形同失去事先預防之功能。至於將超個人法益納入抽象危險犯處罰之範疇，則是 立法者為了避免個人利益實現或發展的制度性條件陷入危險或崩潰，始行採取的作法，諸如經濟刑法與環境刑法，即 是在如此脈絡下始有其正當性。而依多數意見，系爭規定所欲保護之法益，其一為社會安寧與公共秩序，明顯係屬維 護社會秩序之社會法益；其二為國民（特別是兒童及少年）身心健康，重點在於避免人民因沈迷電子遊戲而涉及賭博 或其他非行，引發家庭或社會秩序發生不良變動，概念上仍亦應歸類為社會法益之一種，難謂以電子遊戲進行娛樂本 身即會使個人身心受損，而使其個人身體法益受到侵害。則系爭規定於實際犯罪行為（如賭博）尚未發生之預備階段 （無照經營電子遊戲場業），即就該預備行為處以刑罰，其就上開社會法益從事保護前置化之急迫性與必要性，實無 法與典型抽象危險犯或經濟刑法、環境刑法相提並論。是立法者於系爭規定混淆了社會秩序罰與刑罰之間的界線，不 當擴張刑罰處罰之範圍。 再就系爭規定之實效性予以分析，目前實務上實際上受到刑罰處罰之行為人，是否即為真正有心從事媒介色情、 賭博等犯罪之人？與毒品犯罪相同的狀況是，於無照經營賭博性電玩之情形，犯罪組織往往利用「人頭」方式實際從 事犯罪，換言之，受刑罰處罰之行為人即便因系爭規定受刑之科處，幕後進行犯罪操縱者只要繼續找尋人頭替代即可 ，

並不會因此放棄繼續犯罪，則系爭規定並不會構成立法者所欲防止的危險消失的原因，換來的反而是不斷製造新的犯 罪行為，將更多人頭送入監獄，而有導致規範欠缺實效性與失靈之虞。故系爭規定以刑罰處罰無照經營電子遊戲場業 之行為，與比例原則之適當性要求已有不符。 又多數意見認為，系爭規定所採取之刑罰手段，係有助於立法目的之達成，部分是鑑於暴利驅使及集團化經營之 現實，徒以罰鍰尚不足以達成與處以刑罰相同之管制效果；且其管制目的涉及普遍且廣大之公共利益，尤其就維護兒 童及少年身心發展之法益而言，若實害發生，即已對個人及社會造成難以回復之損害；故系爭規定所採刑罰手段具有 其必要性。惟無照經營電子遊戲場業之行為人所違背者，係其應向主管機關申請辦理營業登記及核發營利級別等行政 法上之作為義務，本院釋字第五一七號解釋理由書雖認立法者對違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，有其 立法裁量權限，然此仍須以未逾越比例原則為前提；故如為促成其履行該作為義務或避免產生立法者所擔憂的危險，

850 除刑罰手段之外，立法者尚有其他行政處分之手段可資選擇，例如勒令歇業或沒入機檯即足以達成目的，則難謂立法

者刑事處罰之選擇合乎憲法意旨。尤其在涉及幕後操縱犯罪之情形，相較於人頭負責人遭刑事處罰，其毋寧更在乎擺 設電子遊戲機檯之「地點」。換言之，對無照業者進行處罰所能發揮的作用，遠不及於針對擺設機檯之地點進行強制 處分，或加強對提供地點者之負面誘因來得有效率。故以行政罰之方式，諸如規定在一定情形下得一併對出租人處以 罰鍰，或若同一地點遭查獲無照經營二次以上即加重處罰，應更能有效達到立法目的。即便多數意見認為以行政罰處 罰無照業者難以奏效，然於動用刑事處罰之前，行政機關仍得先依行政執行法採取必要措施，特別是針對擺設機檯之 地點直接強制，或者於金錢給付義務不履行時予以強制執行。如執法機關能貫徹執行，即可發揮強制效果，何勞動用 刑罰處罰無照經營電子遊戲場業之行為？故系爭規定以刑罰作為手段，實與最小侵害手段之必要性原則不符。 綜上所述，系爭規定以刑罰處罰無照經營電子遊戲場業之行為，不具可支持性，亦與比例原則有所牴觸。 末按立法者以抽象危險犯之模式訂定系爭規定，使得行為人對其行為並非不法之反證空間受到極度壓縮。就此， 多數意見確已體察未涉及賭博或其他違法情事之無照業者，亦有依系爭規定處罰之可能，而指明以刑事訴訟法關於微 罪不舉、緩起訴，以及刑法關於刑之酌減、緩刑等規定，作為避免過苛刑罰發生之方法。多數意見所以作此補救之解 釋，亦可見其認為系爭規定規範過廣，實無異於主張系爭規定不符比例原則。除多數意見所提出之上述方法以外，部 分實際上不會產生立法者所預測之危險，而不具可罰性或違法性之極端情形，例如出於純粹提供娛樂之意而擺設少量 機檯，其設置地點非在距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺之內，且營業場所設施並無消防及建築安全上 之危險，更未涉及賭博等犯罪行為者，法官或可於個案中以行為人不具故意或主觀不法，排除其構成要件該當性，或 衡量其行為與危險結果欠缺實質關連，而不具違法性等方法，使系爭規定在適用上有所限縮。惟不論是適用多數意見 所指之刑事訴訟法及刑法規定，或採取上述限縮適用系爭規定之方法，終究繫乎執法者與審判者個人主觀上之善意裁 量，且有可能形成執法或審判差異之結果。再者，由於系爭規定僅以「未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業」為 刑罰構成要件，可涵蓋之情形過廣，故易使人民進入偵查及審判程序。而即使在個案審查中得依上述方法以為補救， 但僅進入偵查訴追程序，對人民即已構成相當程度之痛苦，形同發生實質制裁之效果。因此，系爭規定之根本問題在 於，其刑罰構成要件可涵蓋之情形過廣，易發生執法浮濫或恣意之流弊。多數意見之所以指出避免發生過苛刑罰之用 意，顯見其亦已察覺系爭規定此一根本問題。刑罰構成要件的設定中若無法使一般人得知該行為何以具有違法性及可 罰性，將使刑法工具化。故縱退萬步言，即便同意於本案情形，立法者得以刑罰方式防止危險之發生，亦須就行為構 成要件詳予規範，始符憲法保障人民人身自由之意旨。 註一：系爭條例要求經營電子遊戲場業者須事前辦理營利事業及其他相關事項之登記，核屬對人民營業自由之限 制。但本席等認為該限制並未牴觸比例原則，而與憲法第 15 條保障人民工作權之意旨無違。 註二：參見王皇玉，論危險犯，月旦法學雜誌第 159 期，97 年 8 月，頁 242－243。 註三：參見王皇玉，論危險犯，月旦法學雜誌第 159 期，97 年 8 月，頁 242－243。 註四：有關多數意見認系爭規定屬抽象危險犯，與一般刑法上所謂典型抽象危險犯之比較與論述，亦請參酌許玉 秀大法官於本案所提不同意見書之相關部分。 註五：參見王皇玉，論販賣毒品罪，政大法學評論第 84 期，94 年 4 月，頁 264－265。

抄臺灣高雄地方法院函中華民國 96 年 9 月 11 日 雄院隆刑大 95 年度簡字第 5941 號 、96 簡 3629 號第 44199 號 主旨：檢送釋憲聲請書一件，惠請查收。 說明：本院受理 95 年度簡字第 5941 號及 96 年度簡字第 3629 號違反電子遊戲場業管理條例案件，認為所應適用之法 律，有牴觸憲法之疑義，依司法院釋字第 371 號解釋聲請釋憲。 院長楊隆順

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【抄葉啟洲法官釋憲聲請書】 壹、目的 一、按憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務。法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確 信，認有牴觸憲法之疑義者，得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由 ， 聲請司法院大法官解釋，司法院釋字第 371 號解釋著有明文。 二、本院審理 95 年度簡字第 5941 號被告劉○萍違反電子遊戲場業管理條例案件及 96 年度簡字第 3629 號被告蔡 ○雄違反電子遊戲場業管理條例案件認為所應適用之電子遊戲場業管理條例第 22 條，有牴觸憲法第 7 條、第 8 條、第 15 條及第 23 條規定之疑義，業已分別裁定停止其訴訟程序。 三、依前述釋字第 371 號解釋，聲請司法院大法官解釋憲法，以求宣告電子遊戲場業管理條例第 22 條因違憲而無 效，立即停止適用。 貳、疑義 一、被告劉○萍係位於高雄縣林園鄉中厝村中○路○○號金○超商之負責人，自民國 95 年 7 月初某日起，未依規 定辦理「電子遊戲場業」之營利事業登記，仍於其所經營之上揭超商內，擺設屬於電子遊戲機之「水果盤」 1 台、 「滿貫大亨」1 台、「十三支迷」1 台、「飛鷹計畫」1 台、「金龍鳳」1 台、「小瑪莉」3 台，共計 8 台。嗣於同年 月 15 日 0 時 25 分許，為警臨檢查獲，並扣得上揭機台 8 台及機台內之硬幣共計新臺幣（下同）8,060 元。案經高雄 縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，經認被告劉○萍涉有違反電子遊戲場業管理條例第 15 條之規定，犯同條例第 22 條之罪嫌而聲請簡易判決處刑，經本院以 95 年度簡字第 5941 號受理在案。 二、被告蔡○雄係設於高雄市前金區南○○路○○號之 1 樓「粉○豹冷飲店」之負責人，明知未依電子遊戲場業 管理條例之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，猶與姓名、年籍均不詳，綽號為「阿六仔」及「忠澤」 之人共同基於經營電子遊戲場所之犯意聯繫，自民國 94 年 9 月 13 日下午某時起，由綽號「阿六仔」、「忠澤」之人 在蔡○雄所經營得供不特定人進出之「粉○豹冷飲店」內，擺設可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子遊戲機 「劍龍」1 台，並供不特定人投幣把玩上開電子遊戲機之方式，共同經營電子遊戲場業。嗣於 94 年 9 月 15 日 19 時 30 分許，在上址為警查獲，並扣有上述電子遊戲機共 1 台及 150 元。案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查，認被告蔡○雄涉有違反電子遊戲場業管理條例第 15 條之規定，犯同條例第 22 條之罪嫌而聲 請簡易判決處刑，經本院以 96 年度簡字第 3629 號受理在案。 三、本院審理結果，認為上開二案之被告劉○萍、蔡○雄固然涉有違反電子遊戲場業管理條例第 15 條、第 22 條 之未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之罪嫌。而上開規定之立法理由，係「為健全電子遊戲場之營業秩 序」，而「對無照營業者，參酌公司法第 19 條之規定，採從重處罰」。 然按：

１、上開條例僅因行為人違反行政管理上之登記義務即課予刑事處罰之規定，是否符合憲法第 23 條所宣示之比例 原則，容有疑問。 ２、而營利事業之種類繁多，立法者僅就「電子遊戲場業」之違法經營課予刑罰，至於其他種類之營利事業，不 論對社會秩序影響如何，如有未經營業登記即行開業者，則僅係處以行政罰性質之罰鍰（加值型及非加值型營業稅法 第 45 條），此等具有懸殊差別之管理手段與處罰效果，是否符合憲法第 7 條所宣示之平等原則，亦有疑義。 ３、且上開管理條例所參考之公司法第 19 條，其所規範者為公司之「設立登記」，與本條例所規範之「營利事業 登記」，兩種登記之性質、規範目的及法律效果均有不同，立法者於電子遊戲場業管理條例第 15 條中強加比擬，均課 以 1 年以下有期徒刑之刑事責任，是否符合憲法第 7 條平等原則（不同事務，應為不同處理）亦堪懷疑。 参、理由 一、比例原則與平等原則作為本件違憲審查之基準

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（一）比例原則 所謂「廣義比例原則」包括適當性原則、必要性原則，與過度禁止原則（即狹義比例原則）。我國憲法第 23 條即 屬比例原則之具體規定。由於比例原則係作為本件違憲審查之衡量標準，而非研究之主題，故僅略述其要： １、適當性原則：又稱「合目的性原則」，係指在干預行政的立法上，應具有合憲之目的（憲法第 23 條），如果 干預性的立法，無法涵攝於憲法第 23 條的目的中，即不合乎本項原則。因此從本項原則亦可導出「恣意禁止原則」， 即「不當連結禁止原則」。 ２、必要性原則：指限制或干預某一基本權利固已合乎憲法所揭示之目的，但仍須檢討：（1）達到相同目的的手 段可能會有幾種；（2）各種手段對基本權會有如何之限制；（3）選擇一侵害最小的手段。 ３、過度禁止原則：亦稱「狹義比例原則」，係指採取限制基本權的手段縱然合乎一定目的且屬必要，但亦須在 侵害最小的必要程度內為之，亦即應屬最低侵害之手段，否則仍屬違反比例原則。任何具有限制性的立法，均須經此 三個階段的檢證，始能確定是否合乎比例原則。 依照傳統的刑罰分類，電子遊戲場業管理條例第 22 條、第 15 條之規定，應屬於所謂的「行政刑法」（行政犯）。 依現代刑法理論，「行政犯」與「刑事犯」雖不再存有本質上的差異，但立法者若欲選擇以刑罰的方式作為制裁手段 ， 仍必須以該項違法行為確實具有「可罰性」或「應刑罰性」為前提，俾確保「罪」與「刑」的平衡。電子遊戲場業管 理條例第 15 條、第 22 條係屬特別刑法，其規範內容及可罰性基礎之考量，與一般之附屬刑法無殊。若其規範設計嚴 重背離法制國家刑法的基本原則，以致無法維持其「罪」與「刑」的平衡關係時，則該等規範仍應被評價為違反比例 原則，而應受違憲之宣告。 （二）平等原則 按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級，黨派，在法律上一律平等。」憲法第 7 條載有明文。而憲法 第 7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值 體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。法諺有云：「相同之事物應為相同之處理，不 同之事物即應為不同之處理」，倘若相同之事物，在無正當理由下竟然作有不同之處理，或作有不同之立法，即違反 憲法平等權之保障意旨，應屬違憲。 二、比例原則之審查 （一）適當性原則：因電子遊戲場業係經營以電子遊戲機營利之商業，電子遊戲場業管理條例第 15 條為基於課稅 目的，將之納入國家公權力之管理，要求先行辦理營利事業登記，當屬無誤，符合憲法第 23 條為達到增進公共利益之 「合目的性」之要求。事實上，營利事業登記之公法上義務，原已規定於加值型及非加值型營業稅法第 28 條，該條之 合憲性亦未產生疑問。 （二）必要性原則：但同條例第 22 條規定對於行為人未辦理營業登記即經營電子遊戲機業，逕對行為人施以刑罰， 即與憲法第 23 條所要求之「必要性原則」不合，理由詳列如後：

１、電子遊戲機本質上，乃是純供大眾休閒娛樂之用，其本身對於社會大眾並無任何不法損害之存在，反而有利 於人們生活壓力之鬆懈，自屬正當之娛樂物品。 ２、若是要將電子遊戲機業納入管理進行營業登記，自可先施以行政處分之手段，例如以罰鍰或勒令歇業或斷水 斷電等處分，應即可達成將電子遊戲場納入商業管理之目的。況加值型及非加值型營業稅法第 45 條規定：「營業人未 依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處 1 千元以上 1 萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」即係 依循商業行為應以行政處分為優先之原則。故對於經營商業而未辦理商業登記者，祗要以行政手段上之行政處分即可 達到法律所要求之目的，尚無須直接逕以刑罰之手段逼使行為人辦理營業登記。 ３、電子遊戲機在本質上，乃是單純娛樂之物，雖有時可供賭博之用，但此乃賭博罪之取締問題，電子遊戲機本 仍非專供賭博之器具，非屬違禁物品，因此，電子遊戲場業管理條例第 22 條以行為人經營電子遊戲機事業而未辦理商

853 業登記，即直接逕行科處行為人 1 年以下有期徒刑之規定，作價值考量，則亦顯失平衡，益顯不合憲法第 23 條所規定 之「必要性」原則。 ４、綜上所述，電子遊戲場業管理條例第 15 條及第 22 條有規定：「非依本條例規定辦理營利事業登記者，不得 經營電子遊戲場業。」「違反第十五條規定，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣伍十萬元以上二百 伍十萬元以下罰金。」其中第 15 條之規定固屬正當且必要，然該第 22 條逕以行為人違反第 15 條之規定，即處以 1 年 以下有期徒刑等刑罰，與「刑罰之最後手段」原則不合，亦有違於經濟秩序行為之管理應採「先行政後司法」之處理 原則，顯與憲法第 23 條所揭示之比例原則不符，應屬無效。 三、平等原則上之審查 就本條例第 15 條、第 22 條是否符合憲法第 7 條之平等原則，可從下述二個面向進行比較審查，（一）電子遊戲 場業與其他營利事業就相同之「營業登記」違反效果比較，及（二）本條例第 22 條所類比之公司「設立登記」之差異。 （一）與其他事業之營業登記之比較 查上開電子遊戲場業管理條例第 22 條之規定，無非係為以刑罰之手段迫使電子遊戲場業者向主管機關申請營業登 記，納入管理，使電子遊戲場業者皆能合乎法令規定條件從事經營，立法之出發點本無可厚非。然電子遊戲機本質對 於社會並無任何之「危害性」及「不法性」，僅是單純之娛樂工具而已，誠如兒童樂園中之各種遊樂設施一般，且相 較於一般都會區所常見之特種營業場所，諸如酒店、有女侍之 KTV、舞廳等商業活動，對於社會之危險性、危害性即 顯著較低，更比之於公平交易法中之聯合行為對社會經濟及消費者權利之損害益顯微不足道。從而，實無其他之正當 理由，足認國家應以遠超過對酒店、有女侍之 KTV 或舞廳等特種商業或公平交易法中之聯合行為之管理標準持以管理 電子遊戲場業，否則即有違憲法第 7 條所明示之平等原則，蓋與酒店、有女侍之 KTV、舞廳等商業相較，皆同屬社會 上之一般商業運作行為，其等在本質上並無特別之差異，自不得作不同之處理。然除電子遊戲場業之外，其他營利事 業之營業登記，依加值型及非加值型營業稅法第 28 條之規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業 前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」及同法第 45 條規定：「營業人未依規定申 請營業登記者，除通知限期補辦外，處一千元以上一萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」均僅有行政罰 ， 而無刑罰之規定，立法上對電子遊戲場業與其他營利事業為上述差別處理，既無實質上之理由，顯與平等原則有違。 （二）與公司登記之比較 電子遊戲場業管理條例第 22 條採刑事處罰，其立法理由謂：「對於無照營業參酌公司法第 19 條之規定，採從重 處罰。」而公司法第 19 條第 2 項規定：「行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」可 見立法者仍將電子遊戲場業未依法辦理營利事業登記之效果比照公司未經「設立登記」即以公司名義營業而加以處罰 。 而電子遊戲場業管理條例之刑罰甚至在罰金刑之刑度部分更重於公司法第 19 條第 2 項之規定。但立法者此一類比，並 非妥當。詳言之，公司法第 19 條禁止公司在設立登記前以公司名義營業，其主要立法目的係為保護交易安全，尤其是 保護交易相對人。如公司尚未辦理設立登記，則其尚未取得法人人格，即非公司，如為營業或其他法律行為，若無公 司法第 19 條第 2 項之特別規定，則該公司所為的法律行為將因欠缺成立要件而不成立。而公司之營業通常具有相當之 反覆性與大量性，未登記而以公司名義營業，將可能對交易秩序造成嚴重的負面影響。故公司法始於第 19 條第 2 項對

此種未經設立登記即以公司名義之營業行為課以刑罰，並擬制實際行為人為法律行為之當事人，使其自負民事責任。 然電子遊戲場業管理條例第 15 條所規範者為「營利事業登記」，僅只有便利行政管理及租稅課徵之目的，對於交易安 全與交易秩序，並不致於產生類如公司未依「設立登記」即營業之影響。是以電子遊戲場業之「營利事業登記」與公 司之「設立登記」在法律上應評價為不同之事物，依前述平等原則即應為不同之處理，但立法者卻將二者相比較而均 處以 1 年以下有期徒刑、拘役或罰金之刑罰，顯然有違平等原則。 肆、結論 89 年 2 月 3 日公布施行之電子遊戲場業管理條例第 22 條，將未經辦理營利事業登記之電子遊戲場業，課以 1 年 以下有期徒刑、拘役或罰金之刑罰。其所使用之刑事處罰欠缺必要性，亦不符合狹義比例原則，且與憲法第 23 條之規 定有所牴觸。又立法者單獨就電子遊戲場業未辦理營利事業登記課以刑罰，而就其他營利事業，不論其對於社會秩序

854 之影響如何，均僅課以行政罰，顯然違反憲法第 7 條之平等原則。另立法者將未辦理營利事業登記之電子遊戲場業者 比照未經設立登記而以公司名義營業者為相同之刑罰，亦有將不同事物為相同處理之謬誤，亦與平等原則不合，其違 憲之處已明。請大院為電子遊戲場業管理條例第 22 條違憲之宣告，以濟法害。 此致 司法院 聲請人臺灣高雄地方法院高雄簡易庭 法官葉啟洲 中 華 民 國 96 年 8 月 17 日 （本件聲請書附件略）

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【解釋字號】釋字第 647 號【解釋日期】97/10/09 >>【資料來源】法務部 【附件】抄孫○存釋憲聲請書‧抄釋憲聲請書－補充理由‧最高行政法院判決 96 年度判字第 00590 號

【解釋文】 遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定，配偶相互贈與之財產不計入贈與總額，乃係對有法律上婚姻關係之 配偶間相互贈與，免徵贈與稅之規定。至因欠缺婚姻之法定要件，而未成立法律上婚姻關係之異性伴侶未能享有相同 之待遇，係因首揭規定為維護法律上婚姻關係之考量，目的正當，手段並有助於婚姻制度之維護，自難認與憲法第七 條之平等原則有違。 【相關法條】中華民國憲法第 7、19 條（36.01.01）遺產及贈與稅法第 20 條（93.06.02）

【理由書】 憲法第七條揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等。人民有依法 律納稅之義務，憲法第十九條定有明文。法律如設例外或特別規定，在一定條件下減輕或免除人民租稅之負擔，而其 差別待遇具有正當理由，即與平等原則無違（本院釋字第五六五號、第六三五號解釋參照）。 遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定，配偶相互贈與之財產不計入贈與總額，乃係對有法律上婚姻關係之 配偶間相互贈與，免徵贈與稅之規定，雖以法律上婚姻關係存在與否為分類標準，惟因屬免徵贈與稅之差別待遇，且 考量贈與稅之課徵，涉及國家財政資源之分配，與公共利益之維護及國家政策之推動緊密相關，立法機關就其內容之 形成本即享有較大之裁量空間，是倘系爭規定所追求之目的正當，且分類標準與差別待遇之手段與目的間具有合理關 聯，即符合平等原則之要求。

查系爭規定就配偶間財產權之移轉免徵贈與稅，係立法者考量夫妻共同生活，在共同家計下彼此財產難以清楚劃 分等現實情況，基於對婚姻制度之保護所訂定，目的洵屬正當。復查有配偶之人於婚姻關係外與第三人之結合，即使 主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有長期共同生活與共同家計之事實，但既已違背一夫一妻之婚姻制度， 甚或影響配偶之經濟利益，則系爭規定之差別待遇，自非立法者之恣意，因與維護婚姻制度目的之達成有合理關聯， 故與憲法第七條之平等權保障並無牴觸。 至於無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有共同生活事實之異性伴侶，雖不具法律上 婚姻關係，但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似，如亦有長期共同家計之事實，則系爭規定未就二人相互間之贈與 免徵贈與稅，即不免有違反平等權保障之疑慮。惟查立法機關就婚姻關係之有效成立，訂定登記、一夫一妻等要件， 旨在強化婚姻之公示效果，並維持倫理關係、社會秩序以及增進公共利益，有其憲法上之正當性。基此，系爭規定固

855 僅就具法律上婚姻關係之配偶，其相互間之贈與免徵贈與稅，惟係為維護法律上婚姻關係之考量，目的正當，手段並 有助於婚姻制度之維護，自難認與平等原則有違。至鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性，立法機關 自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之變遷及文化之發展等情，在無損於婚姻制度或其他相關公益之前 提下，分別情形給予適度之法律保障，併此指明。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【抄孫○存釋憲聲請書】 受文者：司法院 主旨：為最高行政法院 96 年度判字第 590 號判決所適用之遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規定，有牴觸 憲法第 7 條平等原則及憲法第 19 條「租稅法律主義」之虞，並致聲請人於憲法上第 15 條所保障財產權之權利，遭受 不法侵害，雖經法定程序提起訴訟，對於確定終局判決所適用之前揭法律條款，因發生有牴觸憲法之疑義，爰依據司 法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定聲請解釋憲法。 說明： 壹、聲請解釋憲法之目的 一、憲法第 19 條規定，人民有依法律納稅之義務，明文揭示「租稅法律主義」之意旨；第 7 條規定，中華民國人 民，無分男女、宗教、黨派，在法律上一律平等；第 15 條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障；同揭諸 財產權之保障和租稅平等原則，並為鈞院釋字第 271 號、第 257 號、第 537 號解釋及第 460 號解釋，精確闡明解釋租 稅事項之法律之精神：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法定主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經 濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，即解釋租稅法律必須在租稅法定主義之下衡酌經濟及其他實質課稅因素。 聲請人除享有上揭憲法上之財產權，並於法律明定要件及範圍內始有公平納稅之義務及享減免稅捐之優待。

二、詎料財政部台北市國稅局未依據實質課稅原則，逕將聲請人與同居人顏○寧於 88 年度及 89 年度因「買賣」而 移轉台○大哥大股份有限公司股票之行為認定為「贈與」行為，以聲請人於 88 年、89 年贈與他人台○大哥大股份有限 公司股票，未依規定辦理申報，依據行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項核定聲請人贈與稅，並處 1 倍之罰鍰，其理 由無非以，「系爭股票交易金額鉅大，88 年度為 554,000,000 元、89 年度 55,000,000 元，依一般未上市股票交易， 雙方為確保權益必股票與股款同時交付，惟本件股票買賣於股票過戶 4 年後仍未收取股款，既無質押擔保，且迄 92 年 12 月 24 日顏○寧向財政部賦稅署提出說明書前，亦均無催收……與一般社會交易常態有悖」云云，否定已符合形式要 件之「買賣關係」。惟在認定為贈與行為之際，卻未考量聲請人與顏○寧間之同居關係，既為財政部台北市國稅局所不 爭之事實，聲請人業已離婚，與顏○寧共同居住生活，並撫育子女，此乃實質上夫妻關係，應無疑義，則依據實質課稅 原則之精神，自應類推適用行為時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之配偶關係，系爭財產不應計入贈與總額為是，

856 而非以贈與「他人」論，逕自課以贈與稅。前揭條文理應擴及事實上之夫妻關係，否則即有違平等原則之嫌，爰特聲

請大院解釋本案確定終局判決因錯誤適用行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項，及未類推適用行為時遺產及贈與稅法 第 20 條第 1 項第 6 款，將條文內涵侷限於配偶，未依實際情形考量，擴及於具事實上夫妻關係者，顯有牴觸憲法，以 保障聲請人之財產權及平等權。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實，及涉及之憲法條文 （一）權利遭受不法侵害之事實經過 １、聲請人與顏○寧於 88 年度及 89 年度係因買賣而移轉台○大哥大股份有限公司股票：按「本法所稱贈與，指財 產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」為遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項之規定。因此， 贈與之成立，除客觀上須具備無償的財產移轉外，主觀上尚須贈與人之意思表示及受贈人之允受意思表示，方始足當 。 聲請人將自己所有之台○大哥大股份有限公司股票分別於 88 年 2 月 9 日、5 月 17 日、5 月 27 日，計 12,000,000 股出 售於顏○寧，價金為 554,000,000 元；復於 89 年 1 月 25 日再將 1,000,000 股售予顏君，售價為 55,000,000 元。系爭 交易聲請人已分別於 88 年度及 89 年度出售時繳納證券交易稅 1,662,000 元及 165,000 元。而由證券交易稅條例第 1 條第 1 項可知：「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。」是以，當事 人雙方間轉讓有價證券，僅於買賣時始徵收證券交易稅。依一般常理可知，若聲請人非以出賣有價證券之意思轉讓股 票予顏○寧，應無繳納證券交易稅之必要，再者，雖然買賣標的物之移轉與其價金之支付，原則上應同時為之，惟依契 約自由原則，出賣人同意價金於移轉買賣標的物後一段時日始行支付，於正常商業行為間亦屬常見，顏○寧於出賣人即 聲請人轉讓股票之後，未同時支付買賣價金，此並未影響雙方法律行為係買賣之事實。若依財政部台北市國稅局所稱 ， 因本件股票與股款未同時交付、聲請人於股票買賣過戶多年後仍未收取股款等由，而認定本件係屬贈與。則因聲請人 對顏○寧之系爭債務請求權之時效既尚未消滅，聲請人實仍得隨時向其請求清償，此與贈與顯然有別。承上所述，聲請 人基於股票買賣而轉讓台○大哥大股份有限公司之股票予顏○寧，並非無償之贈與，財政部台北市國稅局初查誤以系爭 股票轉讓係屬贈與之行為而核課贈與稅，並科處罰鍰，其認事用法顯與事實有違。縱堅認聲請人與顏○寧間買賣股票係 屬贈與行為，亦應按遺產及贈與稅法第 5 條第 1 款之規定，認定雙方之關係為「視同贈與」，而不應科處罰鍰。 ２、倘財政部台北市國稅局之課稅處分，仍欲將此買賣行為，核認為贈與行為，亦漏未依據實質課稅原則之精神 ， 以聲請人與被認定為受贈人之顏○寧間，事實上之夫妻關係，予以類推適用行為時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款，顯有未依法課徵租稅、剝奪人民免稅權之疑義，使人民憲法上所保障之財產權受侵害。 （二）憲法上所保障之財產權受侵害 按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」為憲法第 15 條賦予人民之權利。「人民有依法律納稅之義務。」 則為憲法第 19 條之明定。國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅 基、稅率等租稅構成要件，以法律定之。主管機關於職權範圍內適用之法律條文，因秉持相關憲法原則，無違於一般 法律解釋方法，且符合各該法律之立法目的、租稅之經濟意義。 （三）憲法上所保障之平等權受侵害

按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」為憲法第 7 條賦予人民之權利。 「左列各款不計入贈與總額：一、……六、配偶相互贈與之財產。」為行為時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之 規定。財政部台北市國稅局既否定聲請人與顏○寧間具有買賣之法律關係，而認定為贈與行為。則基於聲請人與顏○寧 間同居共同生活並撫育子女之事實，為其所不爭。此實質上夫妻關係應作為課稅與否之判別標準，自應類推適用前揭 法律規定，將「配偶」相互贈與財產之定義，擴大及於「實質上夫妻」，否則恐因此項差別待遇顯有違反平等原則之 疑義。 二、所經過之訴訟程序 本件歷經臺北高等行政法院 94 年度訴字第 3275 號判決及最高行政法院 96 年度判字第 590 號終局判決確定（證 物一）。 三、確定終局判決所適用之法律或命令之名稱及內容

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（一）行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定：「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經 他人允受而生效力之行為。」 （二）行為時遺產及贈與稅法第 20 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一 律平等。」為憲法第 7 條賦予人民之權利。「左列各款不計入贈與總額：一、……六、配偶相互贈與之財產。」 （三）「納稅義務人違反第 23 條或第 24 條之規定，未依限辦理遺產稅或贈與稅申報者，按核定應納稅額加處 1 倍至 2 倍之罰鍰；……」行為時遺產及贈與稅法第 44 條。 四、有關機關處理本案之主要文件及說明 （ 一 ） 財 政 部 台 北 市 國 稅 局 核 定 稅 額 及 罰 鍰 處 分 書 （ 管 理 代 號 ： A050084G89010093090082 號 及 A050084G88020093090081 號）（證物二） （二）財政部 94 年 8 月 15 日台財訴字第 09400249480 號訴願決定書（證物三） 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、對於確定終局判決所適用之法律，發生有牴觸憲法疑義之內容：本聲請案之提出，緣於財政部台北市國稅局 否定聲請人將股票移轉予顏○寧之買賣行為，逕依遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定，認定聲請人係以自己之財產無償 給予他人之「贈與行為」。惟卻未依據實質課稅原則之精神，考量聲請人與顏○寧間之實質上夫妻關係，類推適用行為 時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款規定，「配偶相互贈與」不計入贈與總額。將該款「配偶」之定義，擴大至及 於「實質上夫妻關係」，納入免稅範圍。如此差別待遇，恐有牴觸憲法第 7 條、第 15 條及實質課稅原則之疑慮。 二、聲請人對於前項疑義所持之見解 茲因聲請人與顏○寧間為同居關係，遭財政部台北市國稅局認定雙方間之移轉股票行為係屬贈與行為。行為時遺產 及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款既規定，「配偶相互贈與」不計入贈與總額，則基於平等原則，聲請人與顏○寧間實 際上共同生活、聲請人業已離婚，且與顏○寧共同撫育子女，如此實質上夫妻關係理應以配偶關係同等對待，予以適用 免稅之規定。 （一）平等權的意義 平等原則要求相同事物，應相同處理；不相同事物，應依其不同特性作不相同處理，亦即等者等之，不等者不等 之。 （二）遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款僅規定「配偶」間之贈與得不計入贈與總額，排除「事實上夫妻」之 適用，使「事實上夫妻」與「法律上夫妻」間之贈與產生應稅及免稅之差別待遇： １、差別待遇之存在 依遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款：「左列各款不計入贈與總額：…六、配偶相互贈與之財產。」規定，配 偶相互贈與之財產不計入贈與總額。反之，形式上欠缺婚姻要件，但實質上有長久同財共居之事實上夫妻，其相互贈 與卻不得因此而免贈與稅，故「法律上夫妻」與「事實上夫妻」於贈與稅課徵之規範上，具有差別待遇之存在。

２、「法律上之夫妻」與「事實上之夫妻」具平等原則之可相提並論性（１）司法院釋字第 596 號許宗力、許玉 秀大法官之不同意見書表示，立法者究竟有無對應相同處理者作不相同之處理，審查之前，須先確定涉及差別待遇之 人是否本質上可以相提並論，亦即是否具有「可相提並論性」，如果不具「可相提並論性」，則國家所作「差別待 遇」也就不構成憲法上有意義之差別待遇，而無需進入平等原則之審查。所以要求具備最基本的「可相提並論性」， 乃因世界上每一個人、事、物都可以找出在某些特徵上是相同的，因此，並不是任何時候當國家對某類人或某種生活 事實作了一定規定，對沒被規定到的其他人或生活事實就當然構成差別待遇，而需要進行平等原則之審查，毋寧，只 有當法律所規定與被排除在規定範圍之外之人或生活事實兩者間共同具有一個他人或其他生活事實所未具有之特徵 （genus proximum）因而具有可相提並論性時，國家對其所作差別待遇才有作平等審查之意義與必要。 （２）本件涉及比較的對象分別是「法律上夫妻」與「事實上夫妻」，兩者受到立法者不同的處理，而「對相互

858 間贈與得免除贈與稅」這一點，可謂兩者所共同具有而為他人所無之共同特徵，故本件具有可相提並論性。 ３、不應存在差別待遇之理由 （１）依學說見解，事實上夫妻仍有一定的身分法上之效力：

「配偶」一詞，於民法典裡並無定義，依照一般社會通念及民法所有涉及「配偶」一詞之體系解釋，可認為配偶 係指具備婚姻要件之法律上夫妻關係。惟觀民法修正前第 988 條重婚之後婚並非無效，僅為得撤銷，另觀 27 年上字第 1709 號判例「在後婚為撤銷之前，後娶之妻仍為妻，不得指之為妾」（證物四），雖該判例因民國 74 年民法第 988 條修正而經最高法院 96 年度第 5 次民事庭會議決議不再援用，但足資佐證，欠缺婚姻要件之事實上夫妻，在法律上仍 有其特殊地位。惟該特殊地位究屬為何？學者及實務見解均認應係「類似夫妻之結合關係」，而有一定限度之身分上 及財產上效力，有戴炎輝、戴東雄、戴瑀如合著之親屬法（證物五）、郭振恭著，論事實上夫妻之保護－婚姻形式要 件規定所生缺陷之救濟（證物六）、最高法院 32 年上字第 594 號判例（證物七），及最高法院 33 年上字第 4412 號 判例（證物八）予以參照，謹將相關內涵析述如下： Ａ、經正妻同意或承認之夫妾關係，不得以之為重婚或通姦而請求離婚（證物九：最高法院 26 年上字第 794 號判 例）。 Ｂ、視妾為家屬之一員（證物十：最高法院 21 年上字第 2238 號判例）。 Ｃ、夫妾間之扶養關係，不可根據關於一般家長與家屬間之扶養義務規定，即使夫不為家長，亦應互負扶養義務 （證物十一：最高法院 19 年上字第 55 號判例）。 Ｄ、事實上之夫死亡後，該家之家長與該妾之間有家長、家屬之關係時，則發生一般家長家屬間之扶養義務（證 物十二：最高法院 20 年上字第 1943 號判例）。 （２）依實務判例及學說見解，事實上夫妻仍有身分法上之效力 茲據最高法院 95 年度台上字第 1872 號判決：「兩造間有類似夫妻之結合關係，上訴人於被上訴人無正當理由終止雙 方之關係而陷於生活困難之情形下，依最高法院 33 年上字第 4412 號判例意旨，請求被上訴人給付贍養費，固屬有 據。」及最高法院 33 年上字第 4412 號判例：「男子與女子間類似夫妻之結合關係，……自得請求男子賠償相當之贍 養費，此就男子與女子發生結合關係之契約解釋之，當然還有此種約定在內」顯見，法院實務對於夫妻關係之認定， 明顯採取實質要件決之，非自肘於形式要件，否則前揭類似夫妻之結合關係亦無法律明定請求贍養費之依據，何以最 高法院判例仍稱得以請求給付？故倘財政部台北市國稅局意欲以同居關係論斷本件為贈與行為，依據前揭判例意旨， 亦應基於此等事實上夫妻關係，予以類推適用免稅之規定。 （３）事實上夫妻為遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規範目的範圍： Ａ、遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之立法目的：根據遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之立法理由： 「依照我國國情，夫妻財產大多採聯合財產制，一般夫妻之財產都未明確劃分清楚，且綜合所得稅亦合併申報，故夫 妻間之財產移轉應免徵贈與稅，以與民間一般習慣配合…」，可知配偶間贈與免稅之法規範目的有二，一係事實上夫 妻同財共居致財產無法明確劃分清楚之民間習慣，二係依所得稅法第 15 條夫妻間綜合所得稅應合併報繳之規定。 Ｂ、法規範目的係因「事實上夫妻同財共居致財產無法明確劃分清楚之民間習慣」：

就法規範目的而言，事實上夫妻同財共居致財產無法明確劃分清楚之民間習慣而言，本案釋憲聲請人孫 ○存先生與顏○ 寧女士即有長久同居共財之事實，此有臺北高等行政法院及最高行政法院之判決所稱「同居人」可徵（見證物一）， 且兩人育有子女（證物十三），聲請人孫○存先生與顏○寧女士之財產因共居關係而難以明確劃分，該情形正屬遺產及 贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款所欲排除贈與總額計算之範圍。 Ｃ、綜上，本案聲請人孫○存先生與贈與之對象─顏○寧女士為同居共財之事實上夫妻，姑不論配偶在民法上尚無 定義，惟依最高法院 19 年上字第 55 號判例「夫妾間之扶養關係，不可根據關於一般家長與家屬間之扶養義務規定， 即使夫不為家長，亦應互負扶養義務」之見解，其身分上地位更甚於民法上之家屬，應適用前揭「夫妻免稅之規定」 自明。 三、解決疑義必須解釋憲法之理由

859 （一）憲法財產基本權之保障，應構成國家對人民租稅干預之界限： １、依我國憲法要求，各種國家行為須受憲法支配，特別應受基本權之拘束。納稅為人民最主要之義務，故國家 對於租稅徵收，一方面須受國會保留之限制，另一方面須受基本權保障之限制。顯見憲法關於人民基本權利之保障， 不僅具有拘束國家公權力行使之效力，並且消極上具有避免公權力不當之干預與侵害，而構成國家公權力行使之界限 ， 此即所謂基本權利之防禦性功能。此觀鈞院釋字第 400 號解檡謂：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定， 旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個 人自由、發展人格及維護尊嚴」，業已闡明在案。從而，國家課稅權力之行使，自無例外，亦應受到基本權利之拘束 且不得侵害基本權利之本質，否則仍有牴觸憲法之虞。 ２、本件聲請人與顏○寧間之買賣行為，遭財政部台北市國稅局以顏○寧於出賣人即聲請人轉讓股票之後，未同時 支付買賣價金、聲請人於股票買賣過戶多年後仍未收取股款等由，而認定本件係屬贈與。惟聲請人對顏○寧之系爭債務 請求權之時效既尚未消滅，聲請人實仍得隨時向其請求清償，此與贈與顯然有別。系爭行為並非無償之贈與，至為顯 然，財政部台北市國稅局核課聲請人贈與稅，並科處罰鍰之處分，其認事用法顯有違誤。縱堅認係屬贈與行為，亦應 按遺產及贈與稅法第 5 條第 1 款之規定，認定雙方之關係為「視同贈與」，而不應科處罰鍰，故該處分侵害聲請人之 財產權至鉅。 （二）貫徹平等原則－行為時遺產及贈與稅法第 20 條免稅之內涵應擴及實質上夫妻關係。 １、按釋字第 565 號解釋稱：「國家對人民稅捐之課徵或減免，係依據法律所定要件或經法律具體明確授權行政 機關發布之命令，且有正當理由而為合理之差別規定者，與租稅法定主義、平等原則即無違背。」足徵稅法之規定亦 必須合乎平等原則。 ２、蓋配偶相互間之贈與免稅，乃係基於配偶間因共同生活、互相扶持，有同居共財等密切關係，故對其相互間 之贈與，予以免稅之獎勵。具有同居關係之事實上夫妻，雖然未符合結婚之形式要件，惟兩人事實上共同生活，互相 扶持，同居共財、緊密相連之關係，與法律上之「配偶」並無二致。故前揭最高法院 33 年上字第 4412 號判例及最高 法院 95 年度台上字第 1872 號判決乃以此「類似夫妻之結合關係」，認定得享有贍養費之請求權。故行為時遺產及贈 與稅法第 20 條第 1 項第 6 款免稅之規定，倘未及於「事實上之夫妻關係」，顯有違平等原則所揭櫫之相同事物不得有 差別待遇之內涵，恐有牴觸平等原則之嫌。 （三）聲請宣告財政部台北市國稅局之處分違反法律及憲法應為無效： 財政部台北市國稅局之課稅及罰鍰處分，未按實質課稅原則，斟酌聲請人與顏○寧間基於實質上之夫妻關係，聲請人業 已離婚，又與顏○寧共同撫育子女，自應比照行為時遺產及贈與稅法第 20 條之配偶關係，以「配偶相互間贈與」之財 產予以免稅，而非僅以贈與「他人」，逕自課以贈與稅。是該處分因違反前揭行為時遺產及贈與稅法及憲法之實質課 稅原則與平等原則，應為無效。 肆、結論 據上所述，財政部台北市國稅局之處分否定聲請人之買賣行為，又不准許聲請人適用免稅之規定，顯有侵害聲請 人之財產權及平等權之疑義。特聲請大院為違法違憲無效之宣告，以杜紛爭。

此致 司法院 所附關係文件之名稱及件數： 證物一：臺北高等行政法院判決及最高行政法院 96 年度判字第 590 號判決影本各乙份。 證 物 二 ： 財 政 部 台 北 市 國 稅 局 核 定 稅 額 及 罰 鍰 處 分 書 （ 管 理 代 號 ： A050084G89010093090082 號 及 A050084G88020093090081 號影本。 證物三：財政部 94 年 8 月 15 日台財訴字第 09400249480 號訴願決定書影本乙份。 證物四：最高法院 27 年上字第 1709 號判例影本乙份。 證物五：戴炎輝、戴東雄、戴瑀如合著之親屬法，2007 年 9 月版，頁 285。

860 證物六：郭振恭著，論事實上夫妻之保護─婚姻形式要件規定所生缺陷之救濟，輔仁法學第 4 期，頁 244。 證物七：最高法院 32 年上字第 594 號判例影本乙份。 證物八：最高法院 33 年上字第 4412 號判例影本乙份。 證物九：最高法院 26 年上字第 794 號判例影本乙份。 證物十：最高法院 21 年上字第 2238 號判例影本乙份。 證物十一：最高法院 19 年上字第 55 號判例影本乙份。 證物十二：最高法院 20 年上字第 1943 號判例影本乙份。 證物十三：戶籍謄本影本乙份。 聲請人：孫○存 送達代收人：洪珮琪律師 中華民國九十七年三月十九日 回本解釋>> 回首頁>>

【抄釋憲聲請書－補充理由】 緣聲請人已於 97 年 3 月 19 日提出釋憲聲請書（如附件），爰補充理由如下： 一、依司法實務判例、判決及學說見解，事實上夫妻關係仍有一定身分上及財產上之效力 （一）茲據臺灣高等法院 89 年度家上字第 45 號判決意旨：「……末查兩造之婚姻為無效，已如前述，惟於共同 生活期間具有事實上夫妻之關係，我國民法親屬編對於此種事實上夫妻、一方與他方父母間之扶養義務，雖無明文規 定，惟審酌現代社會中事實上夫妻關係之存在所在多有，與合法婚姻之夫妻有極其類似之法律基礎，因認此種事實上 夫妻間、一方與他方父母共同生活之扶養義務，應類推適用民法第一千一百十六條之一『夫妻互負扶養之義務』及第 一千一百十四條第二款『夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間互負扶養義務』等規定，以達事實上夫妻間、一 方與他方父母共同生活間互相照顧扶養之旨趣。」由此可見於事實上夫妻關係之情形，仍得類推適用夫妻間之法律關 係。 （二）按最高法院 95 年度台上字第 1872 號判決：「兩造間有類似夫妻之結合關係，上訴人於被上訴人無正當理 由終止雙方之關係而陷於生活困難之情形下依最高法院三十三年上字第四四一二號判例意旨，請求被上訴人給付贍養 費，固屬有據。」及最高法院 33 年上字第 4412 號判例：「男子與女子間類似夫妻之結合關係，……自得請求男子賠 償相當之贍養費，此就男子與女子發生結合關係之契約解釋之，當然還有此種約定在內。」由此可見，實務上係認為 事實上夫妻關係仍有一定之身分法上效力，且認定一方於終止雙方之關係時，得依類似夫妻之結合關係請求給付贍養 費。 （三）學者郭振恭著「論事實上夫妻之保護－婚姻形式要件規定所生缺陷之救濟」（參見證物六）認為：「民法 上雖不承認夫妾之身分關係，但判解仍以之為類似夫妻之結合關係，有一定限度之身分上及財產上效力，而事實上夫

妻關係，係在社會上認為正當之『夫妻關係』，非妾與男方所形成之『類似夫妻』之結合關係可比。」學者戴炎輝、 戴東雄、戴瑀如合著之親屬法亦有相似之見解（參見證物五）。是以，學說上亦與實務之見解相同，皆肯定事實上夫 妻關係具有一定身分上及財產上效力。 二、再按所謂實質課稅原則，係指有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產 生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，以求租稅公平，並杜投機及濫行規避稅捐。此一原則之適用，必須案 件事實中存在有經濟上之實質關係與形式上之關係不一致，因而依形式關係課稅，將發生不公平之結果，乃予以實質 「課稅」。又依遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款規定：「左列各款不計入贈與總額：……六、配偶相互贈與之財 產。」本款之立法目的係為配合夫妻同財共居致財產無法明確劃分之民間習慣，此等情形於事實上之夫妻關係，並無 不同，無存在差別待遇之合理基礎，故應可類推適用於事實上夫妻關係之情形，如此始符前述最高法院之見解，亦與 實質課稅原則之精神無違。

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三、經查，本件聲請人與訴外人顏○寧有一起生活之事實，並共同育有 2 子 1 女，聲請人父親之喪禮，顏○寧亦以 媳婦之身分出席，此有照片及光碟可稽（證物十四），新聞媒體對兩人具有同居共財之事實亦多有報導，且財政部台 北市國稅局就聲請人與顏○寧間同居共同生活並撫育子女之事實，亦無爭執，是聲請人與顏○寧具有事實上夫妻之關係， 應屬無疑。 四、又「按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由， 或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於該法規 範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度的關聯性，以及該關 聯性應及於何種程度而定。」（大院釋字第 593 號解釋理由書參照）。依遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規定， 配偶相互贈與之財產不計入贈與總額；反之，形式上欠缺婚姻要件，但實質上有同居共財之事實上夫妻，其相互贈與 卻不得因此而免徵贈與稅，「法律上夫妻」與「事實上夫妻」於此即有差別待遇存在。惟如上所述，實務及學說均認 為事實上夫妻具有一定身分上及財產效力，得類推適用夫妻間之法律關係，而遺產及贈與稅法本款之立法目的係為配 合夫妻同財共居致財產無法明確劃分之民間習慣，此等情形於「事實上夫妻」及「法律上夫妻」間並無不同，無存在 差別待遇之合理基礎。是以，基於「等者等之，不等者不等之」之平等原則，聲請人應得類推適用遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規定，免徵贈與稅，始與平等原則無違。 五、其餘聲請理由如 97 年 3 月 19 日釋憲聲請書所示，茲不贅述。 此致 司法院 所附關係文件之名稱及件數： 附件：97 年 3 月 19 日釋憲聲請書。 證物十四：照片及光碟各乙份。 聲請人：孫○存 送達代收人：洪珮琪律師 中華民國 97 年 7 月 11 日 回本解釋>> 回首頁>>

【最高行政法院判決】96 年度判字第 00590 號 上訴人 孫○存（住略） 訴訟代理人 許○昌（住略） 洪珮琪律師 被上訴人 財政部臺北市國稅局（設略）

代表人 許虞哲（住略） 上列當事人間因贈與稅事件，上訴人對於中華民國 95 年 9 月 21 日臺北高等行政法院 94 年度訴字第 3275 號判決， 提起上訴。本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、本件上訴人將其所有台○大哥大股份有限公司（下稱台○大哥大公司）股票無償移轉予同居人顏○寧，計民國 （下同）88 年度（2 月 9 日、5 月 17 日及 5 月 27 日）12,000,000 股，89 年 1 月 25 日 1,000,000 股，而未申報贈與稅。

862 經財政部賦稅署查獲，移由被上訴人據以核定上訴人 88 年度贈與總額為新臺幣（下同）148,870,000 元，贈與淨額 147,870,000 元，贈與稅額 66,050,000 元；89 年度贈與總額 15,350,000 元，贈與淨額 14,350,000 元，贈與稅額 2,914,000 元。除補徵贈與稅外，並按所漏稅額各處 1 倍之罰鍰 66,050,000 元及 2,914,000 元。上訴人不服，循序提 起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：上訴人係因買賣而移轉系爭台○大哥大公司股票，並非贈與。退而言之，縱係贈與，亦應屬 遺產及贈與稅法第 5 條第 1 款之視同贈與，依財政部 76 年 5 月 6 日台財稅字第 7571716 號函釋，應先行通知上訴人補 繳，上訴人未依限繳納，始得科處罰鍰。況上訴人亦無漏報贈與稅之故意或過失，被上訴人予以裁罰，於法不合。為 此訴請判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被上 訴人則以 ：上訴人將系爭公司 股票移轉予顏 ○寧，主張 為出售。查 核交易金 額鉅大， 88 年度為 554,000,000 元、89 年度 55,000,000 元。依一般未上市股票交易，雙方為確保權益必股票與股款同時交付，惟本件股 票於股票過戶 4 年後仍未收取股款，既無質押擔保又未催收，與一般社會交易常態有悖。上訴人迄未能提示相關交易 資金流程供核，所訴買賣乙節，自無足採。被上訴人依遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定，認定上訴人以自己之財產 無償給予他人之贈與行為，核課贈與稅，並無不符等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經 他人允受而生效力之行為。」「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、 在請求權時效內無償免除或承擔債務者，其免除或承擔之債務。」「納稅義務人違反第 23 條或第 24 條之規定，未依

限辦理遺產稅或贈與稅申報者，按核定應納稅額加處 1 倍至 2 倍之罰鍰；……」「未上市或上櫃之股份有限公司股票， 除前條第 2 項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項、第 5 條第 1 款、第 44 條及同法施行細則第 29 條所明定。上訴人將系爭股票分別於 88 年 2 月 9 日、5 月 17 日、5 月 27 日，計 12,000,000 股，89 年 1 月 25 日 1,000,000 股，移轉予訴外人顏○寧之事實，為上訴人所不爭執， 並有證券交易稅繳款書及公司分戶卡附原處分卷可稽，堪以認定。是被上訴人以顏○寧銀行帳戶在相當時期均未有相對 款項支付予上訴人，且買賣雙方亦無法提供資金流程證明資料，核認屬行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定之贈 與行為，乃以系爭股票買賣當日每股淨值 12.92 元、11.96 元、12.07 元、15.35 元核算，核定 88 年度贈與總額為 148,870,000 元，淨額為 147,870,000 元，贈與稅額為 66,050,000 元；89 年度贈與總額為 15,350,000 元，淨額為 14,350,000 元，贈與稅額為 2,914,000 元，洵屬有據。次按「……因租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則 而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅 之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。……」業經司法院釋字第 537 號解釋在案。稅捐稽徵機關未直接參與當事 人間之私經濟活動，其能掌握之資料自不若當事人，是稅捐稽徵機關如已提出相當事證，客觀上已足能證明當事人之 經濟活動，即難謂未盡舉證責任。交易當事人間財產之移轉，固為私法自治範疇，然當事人間係出於何原因而移轉， 稽徵機關無從得知，是對於該財產移轉行為，既為當事人所發動，故稽徵機關依據稅捐稽徵法第 30 條及遺產及贈與稅 法之規定行使調查權，當事人應就所主張該移轉行為之實質關係及有關內容，負有協力之義務。系爭股票交易金額鉅 大，88 年度為 554,000,000 元、89 年度為 55,000,000 元，依一般未上市股票交易，雙方為確保權益必股票與股款同

時交付，惟本件股票買賣於股票過戶 4 年後仍未收取股款，既無質押擔保，且迄 92 年 12 月 24 日顏○寧向財政部賦稅 署提出說明書前，亦均無催收，與一般社會交易常態有悖。且上訴人均未能提示相關買賣交易資金流程供被上訴人查 核，上訴人主張股票移轉係屬買賣乙節，尚難採據。被上訴人依遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定，認定上訴人以自 己之財產無償給予他人之贈與行為，核課贈與稅，並無不合。至上訴人主張本件縱屬贈與股票，亦應按遺產及贈與稅 法第 5 條第 1 款之規定之視同贈與，應有通知補報之適用云云。惟被上訴人係依首揭遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規 定，認定上訴人以自己之財產無償給予他人之贈與行為，核課贈與稅，並非認定屬無償免除債務之視同贈與情形；況 本件上訴人於被上訴人核定系爭贈與稅時，仍未提出已確實免除顏○寧系爭債務之證明，是上訴人上揭主張，容非可採。 又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任 條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於

863 行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第 275 號解釋甚明。本件上訴人贈與財產未依限向被 上訴人辦理贈與稅申報，難謂無過失，被上訴人依前揭遺產及贈與稅法第 44 條規定，按應納稅額處以 1 倍罰鍰，亦無 不合等為判斷之基礎，並說明證據之取捨及未採兩造其餘攻防方法之理由，而以上訴人之訴為無理由，予以駁回。 五、原判決經核無違誤。上訴人上訴主張本件如屬贈與，則應適用遺產及贈與稅法第 20 條配偶間相互贈與或同法 第 5 條第 6 款視同贈與云云。經查上訴人與顏○寧縱係同居人，渠等既無婚姻關係，即非遺產及贈與稅法第 20 條所稱 配偶間相互贈與或同法第 5 條第 6 款所定二親等以內親屬之贈與。原判決未適用上開規定，並無牴觸司法院釋字第 385 號、第 460 號解釋可言。上訴人所引最高法院 95 年度台上字第 1872 號判決、33 年上字第 4412 號判例及 79 年度 第 1 次民事庭決議，均非本院判例或決議，無拘束本院之效力，且案情有間，難以援用。又原判決業敘明其論斷之依 據及認定上訴人係贈與系爭股票予顏○寧，非買賣或視同贈與之證據及理由，尚無違反經驗法則或論理法則，亦無判決 不備理由或理由矛盾情形。次查財政部 68 年 4 月 14 日台財稅字第 32338 號函釋係關於有遺產及贈與稅法第 5 條所定 財產移轉時，不問當事人有否贈與合意，均以贈與論。本件並非遺產及贈與稅法第 5 條所定情形，應無該函釋之適用。 至上訴人移轉系爭股票有否繳納證券交易稅，與系爭股票之移轉是否贈與行為之認定無影響。上訴人所引本院 85 年度 判字第 2730 號判決，未經採為判例，本無拘束本件之效力，且案情亦不同，無從執為有利上訴人裁判之依據。上訴 人執此上訴，均無可採，其併執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理 由，應予駁回。 六、依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 96 年 4 月 12 日 （本件聲請書其餘附件略）

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【解釋字號】釋字第 648 號【解釋日期】97/10/24 >>【資料來源】法務部 【附件】【釋字第六四八號解釋不同意見書】大法官李震山‧【抄明○袋物產業股份有限公司釋憲聲請書】‧【臺中高等行政法院 判決】96 年度訴字第 00674 號‧【最高行政法院裁定】97 年度裁字第 3083 號

【解釋文】 進出口貨物查驗準則第十五條第一項前段規定：「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符，或夾雜其他物 品進口情事，除係出於同一發貨人發貨兩批以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者，准予併案處理 ， 免予議處外，應依海關緝私條例有關規定論處。」限定同一發貨人發貨兩批以上之互相誤裝錯運，其進口人始得併案 處理免予議處，至於不同發貨人發貨兩批以上之互相誤裝錯運，其進口人應依海關緝私條例有關規定論處，尚未違背 憲法第七條平等原則。【相關法條】中華民國憲法第 7 條（36.01.01）加值型及非加值型營業稅法第 41、51 條 （97.03.10）關稅法第 17、19、23 條（97.06.04）進出口貨物查驗準則第 15 條（96.02.09）海關緝私條例第 37 條 （96.03.21）行政罰法第 19 條（94.02.05）

【理由書】 自國外進口貨物者，其報運貨物進口，須依關稅法及有關法令規定，向海關申報，由海關依海關進口稅則課徵關 稅（海關緝私條例第四條，關稅法第三條第一項、第四條、第十六條第一項參照）。為確保進口人對於進口貨物之相 關事項為誠實申報，以貫徹有關法令之執行，關稅法第二十三條第一項乃規定，海關對於進口貨物，得依職權或申請 ， 施以查驗或免驗。在海關查驗或稽核前，進口人如發現實到貨物與原申報不符者，進口人得依關稅法第十七條第五、 六項規定申請更正。而海關查驗或稽核後，發現有虛報所運貨物之名稱、數量或重量，或有其他違法行為或涉及逃避 管制者，海關緝私條例第三十七條亦定有處罰之規定。 海關究應如何執行各項查驗及採行何種措施，以達成防堵逃漏關稅兼顧進出口便捷通關之目的，立法機關自得授 864 權行政機關參酌國際貿易慣例、海關作業實務與執行技術而決定。有關海關對於進口、出口貨物查驗、取樣之方式、 時間、地點及免驗品目範圍，中華民國九十年十月三十一日修正公布之關稅法第十九條第二項（嗣於九十三年五月五 日修正公布為第二十三條第二項）授權由財政部定之。財政部基此授權，於九十年十二月三十日修正「進出口貨物查 驗及取樣準則」為「進出口貨物查驗準則」時，除規定查驗免驗之相關事項外，另於該準則第十五條第一項前段規定 ： 「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符，或夾雜其他物品進口情事，除係出於同一發貨人發貨兩批以上，互 相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者，准予併案處理，免予議處外，應依海關緝私條例有關規定論處。」 （下稱系爭規定）此一有關查驗方式、時間之規定，尚在關稅法第二十三條第一項授權範圍之內，係就進口貨物之相 關事項如有申報不實，依海關緝私條例有關規定論處，並就同一發貨人發貨兩批以上，單純因發貨人誤裝錯運致實到 貨物與原申報不符之情形，使進口人得以藉由併案處理更正報單，而更正上開不符之情形，因與處罰之構成要件不合 ， 自得免受海關緝私條例第三十七條第一項第一款規定之處罰。 憲法第七條規定，人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，乃係保障人民在法律上地位 之實質平等。行政機關在財稅經濟領域方面，於法律授權範圍內，以法規命令於一定條件下採取差別待遇措施，如其 規定目的正當，且所採取分類標準及差別待遇之手段與目的之達成，具有合理之關聯性，其選擇即非恣意，而與平等 原則無違。系爭規定乃主管機關鑑於貨物進口通商實務上，國際貿易事務繁瑣，錯失難免，在發生國外同一發貨人發 貨兩批以上互相誤裝錯運，而進口人就此並不知悉之情形下，使進口人未報備或依關稅法第十七條第五項規定申請更 正，即可准予併案更正報單免予議處。此一規定除確保進口人對於進口貨物之相關事項為誠實申報，以防止逃漏關稅 外，並建立海關明確之處理準則，使進口人之通關程序便捷，其目的洵屬正當。 在進出口實務上，除國外同一發貨人發貨兩批以上，可能發生互相誤裝錯運外，不同發貨人發貨兩批以上，亦非 無可能發生互相誤裝錯運情形。系爭規定固形成同一發貨人與不同發貨人發貨兩批以上之互相誤裝錯運，其進口人得 否併案處理之差別待遇。惟不同發貨人之此種錯誤，須各該發貨人與其後之貨櫃場、運送人以及出口國之海關均未發 現錯誤，始可能發生。主管機關考量貨物互相誤裝錯運，致進口貨物與申報不符，以同一發貨人發貨兩批以上較有可 能，且海關查證較為容易、經濟，而不同發貨人發貨兩批以上，發生之機率甚微，且查證較為困難、複雜，如放寬併 案處理，將造成查緝管制上之漏洞與困擾。主管機關基於長期海關實務經驗之累積，及海關查證作業上之成本與技術 考量，乃選擇為系爭差別待遇之規定，其手段與目的之達成有合理之關聯性，其選擇並非恣意，與憲法第七條之規定 尚屬無違，亦與財產權之限制無涉。 至於海關緝私條例第三十七條第一項處罰之規定，仍應以受處罰人有故意或過失為必要（行政罰法第七條第一項 規定參照），系爭規定並未排除不同發貨人發貨兩批以上互相誤裝錯運時，受處罰人應有故意過失之責任要件，故如 進口人並無故意過失者，應不予處罰，自不待言。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全

徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山

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蔡清遊

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【釋字第六四八號解釋不同意見書】大法官李震山 本件解釋系爭之進出口貨物查驗準則第十五條第一項前段規定：「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符 ， 或夾雜其他物品進口情事，除係出於同一發貨人發貨兩批以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者， 准予併案處理，免予議處外，應依海關緝私條例有關規定論處。」該規定所規範者僅限於「同一發貨人」，依文義解 釋與實務操作，如果「不同發貨人」亦發生相同「互相誤裝錯運」情事，恐會因要件不符而被排除在前揭規定適用範 圍之外，（註一）仍應依海關緝私條例，甚至其他相關法律處罰之。（註二）本件解釋多數意見認為，系爭規定中之 進口人透過「更正報單」後之併案處理程序，即可治癒原有的錯誤或瑕疵行為，從而產生不予議處之結果，整體措施 之性質是屬處罰之「除外」與「放寬」。至不將要件從「同一發貨人」再放寬至「不同發貨人」，係基於「將造成查 緝管制上之漏洞與困擾」及「海關查證作業上之成本與技術考量」，並據此針對系爭規定之差別待遇採寬鬆審查基準 ， 獲致差別待遇之手段與目的達成間具有合理關聯性而不違平等原則之結論。對上述論證與審查結果，本席認為欠妥， 爰提出以下幾點不同意見。 壹、有關子法逾越母法授權範圍之問題 系爭規定係依修正發布時之關稅法第十九條第二項（現行法為第二十三條第二項）規定：「有關海關對於進口、 出口及轉口貨物查驗、取樣之方式、時間、地點及免驗品目範圍，由財政部定之。」為授權依據。系爭規定之重心在 於「准予併案處理，免予議處」，但所涉之免罰事宜顯非在授權範圍內。惟多數意見認為系爭規定係「有關查驗方式 、 時間之規定，尚在關稅法第二十三條第一項授權範圍之內」，恐難服人。再者，依處罰法定原則之反面解釋，針對本 應處罰卻免罰之違反行政法義務行為，除非有法定免罰事由，否則應由法律明確授權，或因事涉「關於人民權利、義 務者」而屬應以法律定之之法律保留事項，焉能任由主管機關以命令放寬或排除之？行政罰法第十九條第一項規定： 「違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處 罰。」即為適例。 本件聲請人對系爭規定是否逾越母法授權範圍並未有所指摘，蓋系爭規定若因逾越母法授權範圍而違憲，免罰之 依據將消失，自不利於聲請人，本院若強加解釋亦難免遭致「聲請外解釋」之批評。但「大法官解釋憲法之範圍，不 全以聲請意旨所述者為限」，「人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護 憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。」（本院 釋字第四四五號解釋理由書參照）。基此，未適用之法令尚且可藉「重要關聯性」加以聯結而成為解釋對象，本件系 爭規定乃是直接適用且屬前提性之規定，釋憲者自不應視若無睹、消極以待。 為調和前述釋憲積極與消極兩項價值觀，本席曾建議調整解釋論理之脈絡，即基於「有責任始有處罰」之原則， 依規範目的將系爭規定限縮解釋為：主管機關依合義務性裁量，認定進口人違反行政法義務行為客觀上具違法性，主 觀上尚無可非難性及可歸責性而無過失，於程序補正後而免予議處，茲為「建立海關明確之處理準則」並昭公信，方

將之以法規命令形式公布。若是如此，首應審究者則為主管機關行政裁量權之有無，並僅須從法律整體規定之關聯意 義綜合判斷，不必嚴格要求法律明確授權依據。換言之，系爭規定可能係執行母法且合於行政罰責任條件本旨之當然 解釋。之後所餘者，則為該裁量權行使所產生之差別待遇，是否因漏未考量「不同發貨人」，以致違反平等原則而構 成濫用裁量權。惟上述看法並未為多數意見所採，既然如此，本件解釋就不能迴避前述法律保留、授權明確性及子法 是否逾越母法之問題，進而亦不能規避下述免罰與故意過失關係之問題。 貳、有關行政罰之責任條件問題 系爭規定首次增訂發布係於七十三年五月九日，乃先於八十年三月八日本院釋字第二七五號解釋：「人民違反法 律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」之釋示 。 多數意見據此時間之落差並聯結行政機關依法行政之慣性而推斷，主管機關訂定系爭規定時，本就無意追究進口人行

866 為之故意或過失問題，本件解釋因此對責任條件自無須論列。首先，上述推理是否周延，恐待商榷，舉例而言，其猶 如斷言於本院釋字第三八四號解釋文中首次提出「實質正當」概念，或釋字第三九六號解釋文正式指出「正當法律程 序之原則」前，既存法規範若有合乎正當法律程序之內涵者，皆屬巧合而與立法意旨無關，反之，若不合正當法律程 序之規定，仍不能今是昨非地接受當今憲法秩序之支配與檢證。其次，本件解釋主軸既不在釐清違反行政法義務行為 之責任條件，卻又在解釋理由書末段指出：「系爭規定並未排除不同發貨人發貨兩批以上互相誤裝錯運時，受處罰人 應有故意過失之責任要件，故如進口人並無故意過失者，應不予處罰，自不待言。」同理而言，同一發貨人之行為若 無故意過失，「應不予處罰，自不待言」，這正揭露系爭規定所針對之行為已構成故意或過失，僅是對之網開一面而 「放寬免罰」，不能說與行政罰之責任條件無關。（註三） 退一步言，經本件解釋合憲後多數意見意旨下的系爭規定，未來能否通得過行政罰法第七條第一項規定：「違反 行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」之檢證，尚須存疑。本件解釋維護行政便宜之苦心，終將難 抵法治國行政罰之前瞻潮流，若因此減損本院逐案辛苦所累積之聲譽，實得不償失。但不論如何限縮審查範圍，系爭 規定至少總還是仍須通過下述平等權保障之檢證。（註四） 參、有關平等權之問題 平等權之保障固容許差別待遇，但其規範目的須正當、所採手段須合理。多數意見將系爭規定之手段定性為除外 優惠或授益性質，殊不知附條件豁免處罰之優惠，有如刀之兩刃，對合乎條件者固屬優惠，對不合乎條件受到處罰者 則具干預性質。因此，該「條件」之預設是否合於平等權理念，即屬手段是否合理之關鍵。 從平等事件之可比較性而言，本件「等則等之」之本質相同事物應為「互相誤裝錯運」，差別待遇乃源於「同一 發貨人」與「不同發貨人」，係「主管機關基於長期海關實務經驗之累積，及海關查證作業上之成本與技術考量」所 預設差別待遇之「要件」。除措施對象分類外，在事件分類上，本件既非單純優惠措施，事涉處罰，自不得僅以「防 止逃漏關稅」、「海關查證作業上之成本與技術考量」，即採合理關聯性之寬鬆審查標準。再者，多數意見肯認： 「不同發貨人發貨兩批以上，發生之機率甚微，且查證較為困難、複雜，如放寬併案處理，將造成查緝管制上之漏洞 與困擾。」既然發生「機率甚微」，甚至「趨近於零」，（註五）則又如何會增加過多查證成本、浪費過多行政資源 ？ 並且又與防止逃漏關稅何涉？其實，「查證較為困難、複雜」，才是主管機關以系爭規定尋求脫困之本意，但此豈非 正是主管機關專業之所在？若有脫免困難之本意，主管機關極可能以事件不合於「同一發貨人」之要件，自始就排除 當事人舉證之必要，並免除海關自行查證之責任。若是如此，解釋理由書末段：「受處罰人應有故意過失之責任要 件」又未免蛇足。換言之，縱然「查證較為困難、複雜」，終究還是必須查證，系爭規定大費周章區分同一發貨人與 不同發貨人，究有何實益？又與耗費成本資源有何關聯？最後，既認為給予「較有可能」發生之同一發貨人免罰方便 ， 「使進口人之通關程序便捷，其目的洵屬正當。」在共同處於「國際貿易事務繁瑣，錯失難免」之情況下，為何不給 予「幾乎不可能」發生之不同發貨人亦均沾優惠？如此即有礙通關便捷而導致目的不正當？綜上可知，所採取差別待 遇之手段與達成節約行政成本或防堵逃漏關稅之立法目的間，根本不具「實質」關聯性，系爭規定顯然難以通過平等 原則之檢證。

本件解釋未能審慎立基於法治國行政罰之平等觀，致令主管機關得以優惠多數人為名，刻意將規範漏洞所生不平等之 風險由少數事件當事人承擔，卻絲毫未受到本件解釋之指摘與質疑，恐會影響司法所賴以維繫之要者：即人民的信賴 與尊重。 註一：系爭原因案件之受罰者提起訴願與行政訴訟均遭駁回之重要理由之一即為，「不同發貨人」不能適用系爭 規定。最高行政法院係以「按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。」而裁定駁回原告 上訴（97 年度裁字第 3083 號裁定參照）。而原審之臺中高等行政法院則以：「又進口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規 定所稱誤裝錯運，係指進口貨物如有溢裝或實到貨物與原申報不符，或夾雜其他物品進口情事，係因出於同一發貨人 發貨兩批以上，互相誤裝錯運而言。本件係由……兩家不同之發貨人所發貨，非出於同一發貨人，核與上開規定誤裝 錯運之要件不符。」（96 年度訴字第 674 號判決參照）此段文字並係援引自財政部訴願決定書（96 年 6 月 4 日臺財訴 字第 09600152420 號參照）。

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註二：系爭原因案件即依海關緝私條例第 37 條第 1 項規定，處所漏關稅額 2 倍（得視情況處至 5 倍）之罰鍰計新 臺幣 4,671,178 元，並另依加值型及非加值型營業稅法第 41 條、第 51 條第 7 款之規定，處所漏營業稅額 3 倍之罰鍰 計 475,300 元。 註三：審理原因案件之原審法院臺中高等行政法院判決理由第四點之（四）稱：「況進口人自國外報運貨物進口 ， 依國際貿易實務，買賣雙方對成交貨物之名稱、數量、重量等，均於成交時即有明確約定，進口人有據實報明所運貨 物名稱、數量、重量等之義務，原告既係從事國際貿易之廠商，對進口之有關法令規定應知之甚稔，於上開貨物自國 外裝運出口後報關進口前，尚有充足時間可供處理，即使無法變更，亦應查明貨物之正確名稱，而誠實申報之義務， 或依進出口貨物查驗準則第 15 條規定向海關報備，原告理應先查證，亦可查證而未查證，即率爾委任報關行向海關申 報，致發生來貨名稱與所申報不符，此為原告所不爭執，而致有逃漏進口稅款之情事，縱所稱事前不知情屬實，難認 其非無過失，自應受罰，被告審酌原告違章情節，依上開規定論處，並無違誤。」由上可知，系爭規定要完全與故意 、 過失脫勾，相當勉強。何況多數意見所重視的「誠實申報」義務，亦與責任條件有密切關係。 註四：若以李白「早發白帝城」（又稱「下江陵」）為喻，在異議「猿聲啼不住」下而「輕舟」行使之多數意見 雖「已過萬重山」，最終總還是仍須通過平等權之閘口，然而孰料竟均難挽矣！ 註 五 ： 依 財 政 部 函 覆 本 院 秘 書 長 函 詢 稱 ： 「 進 口 貨 物 通 關 時 ， 進 口 人 自 須 依 sale contract （ 銷 售 契 約 ） 、 invoice（發票）、艙單、提單（bill of lading）等記載資料辦理報關，不同發貨人誤裝錯運之機率趨近於零，故明定須 為同一發貨人。如該規定刪除同一發貨人，將發生說明二後段之情形，不僅增加海關查證成本，並將增加行政爭訟， 造成行政及司法資源之浪費。」 回本解釋>> 回首頁>>

【抄明○袋物產業股份有限公司釋憲聲請書】 為進出口貨物查驗準則第 15 條規定，有違比例、公平、正義原則，致發生牴觸憲法第 15 條之疑義，謹依司法院 大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1、2 款規定，聲請解釋憲法事 壹、聲請解釋憲法之目的 財政部、臺中高等行政法院、最高行政法院，均認定進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定所稱誤裝錯運，係指 進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符，或夾雜其他物品進口情事，除係出於同一發貨人發貨兩批以上，互相 誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者，準予併案處理，免予議處外，應依海關緝私條例有關規定論處云云。 聲請人認為如此規定，倘有二人發貨兩批以上，誤裝錯運情形，雖經海關查明屬實，仍不得依進出口貨物查驗準則第 15 條規定主張免予議處，實有違比例、公平、正義原則。對憲法第 15 條人民之財產權應予保障之規定，有所未周， 故敢請大法官解釋宣告倘有二人發貨兩批以上之貨物，雖有誤裝錯運之情形，經海關查明屬實者，應免予議處，而符 憲法第 15 條規定保障人民財產權之旨。

貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、緣聲請人於民國 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向財政部臺中關稅局（以下簡稱臺中關稅局）申報進 口一只由大陸生產進口之 20 尺貨櫃，進口報單號碼為 DA－95－HL33－4409，內容物為樂器袋一批，經由臺中關稅 局查驗，發現內裝物實係「浴巾」，而非聲請人所申請之項目。聲請人於收到臺中關稅局內容物不符之通知後，立即 向受委託之貨運承攬公司即同○公司及供應商深圳明○袋物產業股份有限公司（以下簡稱深圳明○公司）查詢，發現 深圳明○公司裝貨櫃號為 CLHU2848435－20，與臺灣報關進口櫃號 YTLU2110805－20 不同。是因同○公司所委託 之深圳恆○程公司為省錢省事，以一板拖兩櫃方式，將兩只貨櫃一併領出，並載往深圳明○公司及雅○公司，錯將應 給雅○公司之 CLHU2848435－20 貨櫃交給深圳明○公司裝貨，造成深圳明○公司之貨物錯裝入雅○公司之貨櫃中， 深圳明○公司與雅○公司始終均不知此情，在不知錯裝情形下，仍各依既定資料報關出口，導致發生裝有雅○公司

868 「浴巾」之貨櫃運送至臺灣，而裝有深圳明○公司樂器袋之貨櫃運送前往杜拜，而原裝有聲請人申報貨物之貨櫃，亦 於 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃由杜拜運回臺灣後，經臺中關稅局依聲請人申請查驗，證明錯裝櫃內確實與聲請人所申 報之項目、數量相符，並於查驗無誤後立即放行之事實，不但為臺中關稅局所不爭執，亦有申請書、深圳市恆○程運 輸有限公司說明書、湖北雅○家用紡織品有限公司證書各一份可稽。 二、按海關緝私條例之制定，係以取締私運貨物之進出口為宗旨，該條例第 1 條定有明文。依此規定倘非有私運 貨物進出口逃漏關稅之意圖，有無海關緝私條例第 37 條第 1 項規定之適用？而進出口貨物查驗準則第 15 條係依據海 關緝私條例而來。本件誤裝、錯運之情形雖非出於同一人所發貨，但既非走私，亦無為逃漏關稅，故意虛報之意圖， 衡情應比附援引適用進出口貨物查驗準則第 15 條規定免予議處，方合比例、公平、正義原則，蓋因發貨人只有一人或 二人之差而已。 三、本件聲請人於接獲臺中關稅局通知前，始終不知有誤裝、錯運之情形，自無怠忽作為義務。聲請人創業 30 餘 年均經營各類袋業生意，從未經營其他產品進口，亦無經營任何內銷事業，所有進口都是提供給臺灣其他產業，裝入 原告所生產之袋子後出口或直接與其產品併貨出口，在海關紀錄上未曾有不良紀錄，聲請人不可能無緣無故進口與聲 請人毫不相干之浴巾來臺灣。又進口報單 DA－95－HL33－4409 進口項目中有 3 項，是以委外加工復運回台方式進口， 倘若聲請人要藉機逃漏浴巾之關稅，何必以一定會跳 C2 或 C3 開櫃審單核銷之復運回台方式進口？大可以選擇只有抽 驗之洋貨進口申報來規避開櫃查驗，不是嗎？由此可見聲請人事前不但不知有誤裝、錯運情形，且無走私闖關逃漏關 稅之意圖。況原裝有聲請人申報貨物之貨櫃，亦於民國 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃，由杜拜運回臺中關稅局，且經臺 中關稅局依聲請人申請查驗，證明錯裝櫃內確實與聲請人所申報之項目、數量相符，並於查驗無誤後立即放行在案， 尤足證明聲請人並非走私而虛報，信而有徵。又進口報單 DA－95－HL33－4409 申報項目不符之浴巾，聲請人亦提供 臺中關稅局有關雅○公司之各項出口文件原訂貨人 AHMEDM.ALKHOURI TRDG CO LLC 之信用狀，證明誤裝錯運來 台之浴巾並非聲請人所訂購，有如前述。故關於本件所發生之情形而言，倘聲請人事前知悉有此情形，一定會立即依 規定於進口前報請臺中關稅局處理，絕不敢怠忽。 參、聲請解釋憲法之理由及對本案所持之立場及見解 一、本件誤裝、錯運貨物雖非同一出貨人，而與進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定之同一發貨人不同，惟發 貨人只有一人或二人之差而已，且本件在本質上並非因走私被查獲，其情節與同一發貨人發貨兩批貨物誤裝、錯運之 情形相類似，應可比附援引適用以符比例、公平、正義，蓋因國家制定法令，其目的在於懲罰不法。而本件誤裝、錯 運之情形，臺中關稅局亦既不爭執，尤足證聲請人並非為走私而故為虛報，顯無不法之意圖可言。倘要懲罰，應懲罰 深圳明○公司，而非懲罰聲請人，方符合罪刑法定主義之原則。今臺中關稅局竟懲罰聲請人，即有失公平。 二、又海關緝私條例第 37 條規定之處罰，應以行為人之故意或過失為其責任條件，司法院釋字第 521 號解釋有案， 本件聲請人並無故意，有如上述，而本件誤裝、錯運者為深圳明○公司，並非聲請人，縱有過失，亦係深圳明○公司 之過失，衡情應處罰深圳明○公司，方合情理。 三、綜上所述，申報進口誤裝「浴巾」之貨櫃絕非聲請人為走私而虛報為樂器袋，確係深圳恆○程公司拖車司機 一板兩拖，錯開貨櫃給廠商裝貨，致兩只貨櫃顛倒錯裝，聲請人係在不知情之下依既定資料申報進口。雖貨物非出於

同一發貨人，但情節與誤裝、錯運相同，自可比附援引，應無海關緝私條例第 37 條第 1 項規定之適用，而有進出口貨 物查驗準則第 15 條第 1 項以及上開各項規定之適用。乃聲請人依法提起訴願及行政訴訟，均遭以與進出口貨物查驗準 則第 15 條規定，非同一發貨人為由，遽以海關緝私條例第 37 條規定重罰，聲請人認有違比例、公平、正義原則及對 憲法第 15 條人民之財產權應予保障之規定，有所未周，故聲請大法官解釋，以資保障人民之財產權。敬請鈞院惠予宣 告二人以上有兩批貨物誤裝、錯運，仍有進出口貨物查驗準則第 15 條規定之適用。茲僅因發貨人一人或二人之差而重 罰，實難甘服，敬請惠予解釋，俾符憲法第 15 條規定保障人民財產權之意旨，則無任感禱。 肆、關係文件及件數（均影本）： 附件一：財政部臺中關稅局民國 95 年第 09500338 號處分書 1 份。 附件二：財政部臺中關稅局民國 96 年 2 月 26 日中普緝字第 0961001185 號復查決定書 1 份。

869 附件三：財政部中華民國 96 年 6 月 4 日台財訴字第 09600152420 號訴願決定書 1 份。 附件四：臺中高等行政法院 96 年度訴字第 00674 號判決 1 份。 附件五：最高行政法院 97 年度裁字第 03083 號裁定 1 份。

謹狀 司法院公鑒 聲請人：明○袋物產業股份有限公司 代表人：郭○春 中華民國 97 年 6 月 27 日 回本解釋>> 回首頁>>

【臺中高等行政法院判決】96 年度訴字第 00674 號 97 年 3 月 13 日辯論終結 原告明○袋物產業股份有限公司（設略） 代表人郭○春（住略） 輔佐人林○南（住略） 被告財政部臺中關稅局（設略） 代表人蔡秋吉（住略） 訴訟代理人林○瑩（住略） 劉○源（住略） 上列當事人間因虛報進口貨物事件，原告不服財政部中華民國 96 年 6 月 4 日台財訴字第 09600152420 號訴願決定 （案號：第 09601283 號），提起行政訴訟，本院判決如下︰ 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 一、事實概要：原告於民國（下同） 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告連線申報進口大陸產製之 CARRY BAGS 乙批（進口報單號碼：第 DA/95/HL33/4409 號）；經被告所屬機動巡查隊發現不符，並於 95 年 10 月 14 日 9 時 30 分繕具第 DA95121 號「關員發現實到貨物與艙單申報不符案件通報單」，經查驗結果，實際來貨為 BEACH TOWEL，認原告涉嫌虛報進口貨物稱，逃漏進口稅款情事，依海關緝私條例第 37 條第 1 項及加值型及非加 值型營業稅法（以下稱營業稅法）第 51 條第 7 款之規定，處所漏關稅額 2 倍之罰鍰計新臺幣（下同）4,671,178 元，

處所漏營業稅額 3 倍之罰鍰計 475,300 元（計至百元止），實到貨物業准由原告申請退運在案，原告不服，申請復查 未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、兩造之聲明： （一）原告聲明：求為判決：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。 （二）被告聲明：求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。 三、兩造之陳述： （一）原告部分： １、原告於 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告申報進口一只由大陸生產進口之 20 尺貨櫃，進口報單 號碼為 DA/95/HL33/4409，內容物為樂器袋一批，經由被告查驗，發現內裝物實係「浴巾」，而非原告所申請之項目。

870 原告於收到內容物不符之通知後，立即向受委託之貨運承攬公司即同○國際股份有限公司（以下簡稱同○公司）及供

應商即大陸明○袋業（深圳）有限公司（以下簡稱深圳明○公司）查詢，發現深圳明○公司裝貨櫃號為 CLHU2848435/20'與臺灣報關進口櫃號 YTLU-2110805/20'不同。經查明是同○公司所委託之深圳市恆○程運輸有限 公司（以下簡稱深圳恆○程公司）為求方便、省錢起見，以一板拖兩櫃方式，將兩只貨櫃一併領出，並載往深圳明○ 公司及湖北雅○家用紡織品有限公司（以下簡稱雅○公司）。貨櫃拖車抵達後，錯將應給雅○公司之 CLHU2848435/20'貨櫃交給深圳明○公司裝貨，造成深圳明○公司之貨物錯裝入雅○公司之貨櫃中，事實，有深圳恆 ○程公司說明書及雅○公司證明各一份可稽。待深圳明○公司裝貨完畢後，拖車隨即將兩只貨櫃續拖往雅○公司，另 一只未裝貨之空櫃（即原應交深圳明○公司裝貨物之貨櫃）交給雅○公司裝入雅○公司之貨物「浴巾」，裝完後隨即 送貨櫃轉交船公司。深圳明○公司與雅○公司始終均不知此情，在不知錯裝情形下仍各依既定資料報關出口，導致發 生裝有雅○公司「浴巾」之貨櫃運送至臺灣，而裝有深圳明○公司樂器袋之貨櫃運送前往杜拜。而原告於接獲深圳明 ○公司出貨通知後，依既定資料委由捷○報關有限公司向被告申報進口，直到被告查驗貨櫃始知有錯裝情形。 ２、依海關緝私條例制定之宗旨，係為取締私運貨物之進出口為目的，同條例第 1 條定有明文。依此規定，倘非 私運貨物進出口逃漏關稅，而因其他原因且有正當理由足以證明兩批貨物確係誤裝錯運，而非故意虛報，亦非出於同 一發貨人，應難認為走私而故意虛報，即無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條規定之適用。 乃被告未詳究明原告誤裝錯運之原因事實及進口貨物是否故意虛報，竟以申報進口報單與實際來貨是否相符為認定依 據為由，遽為原告不利之決定，自有未合。 ３、原告創業 30 餘年均經營各類袋業生意，從未經營其他產品進口，亦無經營任何內銷事業，所有進口都是提供 給臺灣其他產業，裝入原告所生產之袋子後出口或直接與其產品併貨出口，在海關紀錄上未曾有不良紀錄，原告怎麼 可能無緣無故進口與原告毫不相干之浴巾來臺灣？又進口報單 DA/95/HL33/4409 進口項目中有 3 項，是以委外加工復 運回台方式進口，倘若原告要藉機逃漏浴巾之關稅，何必以一定會跳 C2 或 C3 開櫃審單核銷之復運回台方式進口？大 可以選擇只有抽驗之洋貨進口申報來規避開櫃查驗。由此可見原告不但不知有誤裝錯運情形，且無走私闖關逃漏關稅 之意圖。況原裝有原告申報貨物之貨櫃，亦於 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃，由杜拜運回臺灣，且經被告依原告申請查 驗，證明錯裝櫃內確實與原告所申報之項目、數量相符，並於查驗無誤後立即放行在案，尤足證明原告並非走私而虛 報。 ４、又進口報單 DA/95/HL33/4409 申報項目不符之浴巾，原告亦提供被告雅○公司之各項出口文件及原訂貨人 AHMED M. AL KHOURI TRDG CO LLC 之信用狀，證明誤裝錯運來台之浴巾並非原告所訂購。 ５、綜上所述，申報進口誤裝「浴巾」之貨櫃絕非原告為走私而虛報為樂器袋，確係深圳恆○程公司拖車司機一 板兩拖，錯開貨櫃給廠商裝貨，致兩只貨櫃顛倒錯裝，原告係在不知情之下依既定資料申報進口。雖貨物非出於同一 發貨人，自可比附援引，應無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定之適用，乃被告 竟引用上開規定重罰原告，實有違制定海關緝私條例取締走私之立法意旨，請求判決如訴之聲明。 （二）被告部分：

１、按「報運貨物進口而有左列情事之一者，得視情節輕重，處以所漏進口稅額 2 倍至 5 倍之罰鍰……。二、虛 報所運貨物之品質、價值或規格。三、繳驗偽造、變造或不實之發票或憑證。」、「有違反本條例情事者，除依本條 例有關規定處罰外，仍應追徵所漏或沖退之稅款……」、「為拓展貿易，因應貿易情勢，支援貿易活動，主管機關得 設立推廣貿易基金，就出進口人輸出入之貨品，由海關統一收取最高不超過輸出入貨品價格萬分之 4.25 之推廣貿易服 務費。」、「納稅義務人有左列情事之一者，除追徵稅款外，按所漏稅額處 1 倍至 10 倍罰鍰……七、其他有漏稅事實 者。」分別為海關緝私條例第 37 條第 1 項及第 44 條、貿易法第 21 條第 1 項暨營業稅法第 51 條第 7 款所明定。 ２、關於原告訴稱：「倘非私運貨物進出口逃漏關稅，而因其他原因且有正當理由足以證明兩批貨物確係誤裝錯 運，而非故意虛報，亦非出於同一發貨人，應難認為走私而故意虛報，即無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物 查驗準則第 15 條規定之適用。」、「申報進口誤裝『浴巾』之貨櫃絕非原告為走私而虛報為樂器袋，確係深圳恆○程

871 公司拖車司機一板兩拖，錯開櫃子給廠商裝貨，致兩只貨櫃顛倒錯裝，原告係在不知情之下依既定資料申報進口。雖

貨物非出於同一發貨人，自可比附援引，應無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定 之適用。」等節。按「第 1 項（進口報關）……之報單，於貨物放行前，納稅義務人……得向海關申請更正。其更正 事項違反本法或海關緝私條例規定者，應於海關核定應審文件、應驗貨物、發現不符或接獲走私密報前為之。」、 「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符，或夾雜其他物品進口情事，除係出於同一發貨人發貨兩批以上，互 相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者，准予併案處理，免予議處外，應依海關緝私條例有關規定論處。但 經收貨人或報關人依下列規定以書面並檢附國外發貨人證明文件向海關驗貨或分估單位主管或其上級主管報備者，得 視同補報。報備時如有正當理由未及時檢附前述證明文件者，得於事後補送。一、參加抽驗報單應於抽中查驗前為之 。 二、參加抽驗經抽中免驗、申請免驗或其他原經核定為免驗之報單，應於海關簽擬變更為查驗之前為之。三、其他依 規定應予查驗之報單，應於海關驗貨單位第一次派驗前為之。」分別為關稅法第 17 條第 5 項及進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項所明定；次按報運貨物進口是否有虛報情事，係以報單上原申報與實際來貨是否相符為認定依據，經查本 案來貨原申報貨名 CARRY BAGS，實際來貨為 BEACH TOWEL，原申報貨物與實到貨物不符，除符合前開規定更正 免罰、報備有效或經海關查明確認係為誤裝錯運屬實外，仍有依據海關緝私條例予以處罰之適用。次查原告所稱本案 貨物係由明○公司及雅○公司兩家不同之發貨人所發貨，與前開進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項除係出於同一發貨 人發貨兩批以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者，准予併案處理，免予議處之規定，核有未合， 是以仍應依海關緝私條例有關規定論處。 ３、另關於原告訴稱：「經查明是同○公司所委託之深圳恆○程公司為求方便、省錢起見，以一板拖兩櫃方式， 將兩只貨櫃一併領出，並載往深圳明○公司及湖北雅○公司。貨櫃拖車抵達後，錯將應給雅○公司之 CLHU2848435/20'貨櫃交給深圳明○公司裝貨，造成深圳明○公司之貨物錯裝入雅○公司之貨櫃中。事實，有深圳恆 ○程公司說明書及雅○公司證明各一份可稽。」、「倘若原告要藉機逃漏浴巾之關稅，何必以一定會跳 C2 或 C3 開櫃 審單核銷之復運回台方式進口？大可以選擇只有抽驗之洋貨進口申報來規避開櫃查驗，不是嗎？由此可見原告不但不 知有誤裝錯運情形，且無走私闖關逃漏關稅之意圖。」等節，經查本案造成原申報與實到進口貨物名稱、數量不符情 事之原因，縱如原告所稱，係所委託之深圳市恆○程公司錯將應給雅○公司之 CLHU2848435 貨櫃交給深圳明○公司 裝貨情節屬實；則明○公司所製作裝櫃紀錄所載貨櫃號碼理應為 CLHU2848435；原告以從事進出口貿易為業，自應 熟悉進出口法令規章，為其自身權益，理應於報關進口前，向深圳明○公司查明實際裝載貨物之貨櫃號碼，確定其櫃 號，以憑報運貨物進口，恪盡誠實申報之義務，當不致發生不符情事；原告既怠忽其作為義務，未向出口商查明實際 裝載貨物之貨櫃號碼，而致申報不實，縱無故意欺瞞之企圖，亦難謂無過失；所稱「原告不但不知有誤裝錯運情形， 且無走私闖關逃漏關稅之意圖」乙節，核無足採。依據行政罰法第 7 條規定，自應依法論處。 ４、綜上所陳，原告之主張既非可採，請判決如被告訴之聲明。 理由 一、按本件被告代表人（局長）業已更換，被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。

二、按「報運貨物進口而有下列情事之一者，得視情節輕重，處以所漏稅額 2 倍至 5 倍之罰鍰，或沒入或併入其 貨物：一、虛報所運貨物之名稱、數量或重量。二、虛報所運貨物之品質、價值或規格。三、繳驗偽造、變造或不實 之發票或憑證。四、其他違法行為。」、「貨物進口時，應徵之營業稅，由海關代徵之；其徵收及行政救濟程序，準 用關稅法及海關緝私條例之規定辦理。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處 1 倍至 10 倍罰鍰，並得停止其營業：一、……七、其他有漏稅事實者。」分別為海關緝私條例第 37 條第 1 項、營業稅法第 41 條、第 51 條第 7 款所規定。 三、本件原告於 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告連線申報進口大陸產製之 CARRY BAGS 乙批；經 被告所屬機動巡查隊發現不符，經查驗結果，實際來貨為 BEACH TOWEL，認原告有虛報進口貨物名稱，逃漏進口稅 款之違章情事，乃依首揭規定，處所漏關稅額 2 倍之罰鍰計 4,671,178 元，及處所漏營業稅額 3 倍之罰鍰計 475,300

872 元（計至百元止）。實到貨物業准由原告申請退運在案。原告不服申請復查，主張本案係因中國大陸拖車司機一板兩

拖且錯開貨櫃給廠家裝貨，造成兩只貨櫃顛倒錯裝，使原告在不知情之情況下投單申報進口。原載有原告貨物之貨櫃 ， 亦於 95 年 11 月 27 日，原櫃原封轉回臺灣，並經查驗無誤後放行，本案錯誤純粹是中國大陸拖車錯裝所導致，原告絕 無逃漏關稅與營業稅之動機與想法，請查明並撤銷原處分。經被告復查決定以，報運貨物進口是否有虛報情事，係以 報單上原申報與實際來貨是否相符為認定依據，本案來貨原申報貨名 CARRY BAGS，實際來貨為 BEACH TOWEL， 原申報貨物與實到貨物不符，除經海關認定係屬誤裝錯運，或符合更正免罰或報備有效規定外，仍有海關緝私條例之 適用。又進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定所稱誤裝錯運，係指進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符， 或夾雜其他物品進口情事，除係出於同一發貨人發貨兩批以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者， 准予併案處理，免予議處外，應依海關緝私條例有關規定論處，本案係由深圳明○公司及雅○公司兩家不同之發貨人 所發貨，非出於同一發貨人。 另依國際貿易實務，買賣雙方對成交貨物之名稱、規格及產地均於成交時即有明確約定，並按約定之貨物交運， 原告以貿易為常業，當應特別審慎注意，原告既未依關稅法第 17 條之規定，於海關發現不符前以書面向海關提出報備， 嗣所稱錯裝亦不符進出口貨物查驗準則第 15 條「進口貨物……實到貨物與原申報不符，……除係出於同一發貨人發貨 兩批以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者，准予併案處理，免予議處」之規定，並經查獲有不符 之情事，即應受罰，與涉案貨物退運與否無關，縱然原告事後申請退運，亦無規避海關緝私條例之處分等由，駁回原 告復查之申請，原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回。 四、原告起訴主張：原告於 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告申報進口一只由大陸生產進口之 20 尺 貨櫃，進口報單號碼為 DA/95/HL33/4409，內容物為樂器袋一批，經由被告查驗，發現內裝物實係「浴巾」，而非原 告所申請之項目。原告於收到內容物不符之通知後，立即向受委託之貨運承攬公司即同○公司及供應商深圳明○公司 查詢，發現深圳明○公司裝貨櫃號為 CLHU2848435/20 與臺灣報關進口櫃號 YTLU2110805/20'不同。是同○公司所 委託之深圳恆○程公司以一板拖兩櫃方式，將兩只貨櫃一併領出，並載往深圳明○公司及雅○公司，錯將應給雅○公 司之 CLHU2848435/20'貨櫃交給深圳明○公司裝貨，造成深圳明○公司之貨物錯裝入雅○公司之貨櫃中，深圳明○公 司與雅○公司始終均不知此情，在不知錯裝情形下仍各依既定資料報關出口，導致發生裝有雅○公司「浴巾」之貨櫃 運送至臺灣，而裝有深圳明○公司樂器袋之貨櫃運送前往杜拜。而海關緝私條例制定之宗旨，係為取締私運貨物之進 出口為目的，倘非私運貨物進出口逃漏關稅，而因其他原因且有正當理由足以證明兩批貨物確係誤裝錯運，而非故意 虛報，亦非出於同一發貨人，應難認為走私而故意虛報，應無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條規定之適用，被告未詳究明原告誤裝錯運之原因事實及進口貨物是否故意虛報，竟以申報進口報單與實際來貨是 否相符為認定依據為由，遽為原告不利之決定，自有未合。原告不但不知有誤裝錯運情形，且無走私闖關逃漏關稅之 意圖，而原裝有原告申報貨物之貨櫃，亦於 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃，由杜拜運回臺灣，且經被告依原告申請查驗， 證明錯裝櫃內確實與原告所申報之項目、數量相符，並於查驗無誤後立即放行在案，尤足證明原告並非走私而虛報， 原告係在不知情之下依既定資料申報進口。雖貨物非出於同一發貨人，自可比附援引，應無海關緝私條例第 37 條第 1

項及進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定之適用，被告竟引用上開規定重罰原告，實有違制定海關緝私條例取締走 私之立法意旨云云，然查： （一）按進口貨物是否有虛報情事，係以申報進口報單與實際來貨是否相符為認定依據。本案原申報係 CARRY BAGS；經查驗結果，實際來貨則為 BEACH TOWEL，核與原申報不符，原告涉有虛報進口貨物之名稱，逃漏進口稅 款之情事。 （二）又進口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定所稱誤裝錯運，係指進口貨物如有溢裝或實到貨物與原申報不符， 或夾雜其他物品進口情事，係因出於同一發貨人發貨兩批以上，互相誤裝錯運而言。本件係由深圳明○公司及雅○公 司兩家不同之發貨人所發貨，非出於同一發貨人，核與上開規定誤裝錯運之要件不符。 （三）再海關緝私條例第 37 條所規定之「虛報」係指「申報虛偽不實」而言，此與故意「虛報」之「詐報不實」

873 須以「故意」為歸責要件者不同，原告主張上開規定之「虛報」應指行為人故意而為之情形，顯有誤解。

（四）況進口人自國外報運貨物進口，依國際貿易實務，買賣雙方對成交貨物之名稱、數量、重量等，均於成交 時即有明確約定，進口人有據實報明所運貨物名稱、數量、重量等之義務，原告既係從事國際貿易之廠商，對進口之 有關法令規定應知之甚稔，於上開貨物自國外裝運出口後報關進口前，尚有充足時間可供處理，即使無法變更，亦應 查明貨物之正確名稱，而誠實申報之義務，或依進出口貨物查驗準則第 15 條規定向海關報備，原告理應先查證，亦可 查證而未查證，即率爾委任報關行向海關申報，致發生來貨名稱與所申報不符，此為原告所不爭執，而致有逃漏進口 稅款之情事，縱所稱事前不知情屬實，難認其非無過失，自應受罰，被告審酌原告違章情節，依上開規定論處，並無 違誤。 五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無 理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第 195 條第 1 項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 3 月 20 日 回本解釋>> 回首頁>>

【最高行政法院裁定】97 年度裁字第 3083 號 上訴人 明○袋物產業股份有限公司（設略） 代表人 郭○春（住略） 訴訟代理人 楊商江律師（住略） 被上訴人 財政部臺中關稅局（設略） 代表人 蔡秋吉（住略） 訴訟代理人 林○瑩（住略） 劉○源（住略） 上列當事人間虛報進口貨物事件，上訴人對於中華民國 97 年 3 月 20 日臺中高等行政法院 96 年度訴字第 674 號判 決，提起上訴，本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第 242 條定有明文。依同 法第 243 條第 1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行 政訴訟法第 243 條第 1 項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體

之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判 例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時， 即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：系爭誤裝錯運貨物雖非同一出貨人而與進出口貨物查驗準則 第 15 條第 1 項規定之同一發貨人不同，惟既經被上訴人依上訴人申請查驗，證明錯裝櫃內確實與上訴人所申報項目、 數量相符，則其本質並非走私而上訴人無故意逃漏稅，且誤裝錯運者為深圳明○公司，上訴人並無過失，應可比附援 引誤裝錯運情節適用以資公平，而無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項等規定之適用： 原判決未予究明，遽為不利上訴人之認定，竟引用上開規定重罰上訴人，有違制定海關緝私條例取締走私之立法意旨 等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非復執前詞而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其

874 為不當，或就原審所為論斷，泛言其論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。 中華民國 97 年 6 月 12 日 （本件聲請書其餘附件略） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 649 號【解釋日期】97/10/31 >>【資料來源】法務部 【附件】【抄林○絨等三人釋憲聲請書】 【臺北高等行政法院判決】九十二年度簡字第八四七號‧【最高行政法院裁 定】94 年度裁字第 02033 號‧【臺北高等行政法院判決】九十二年度簡字第八四八號‧【最高行政法院裁定】 94 年度 裁字第 01291 號 【解釋文】 中華民國九十年十一月二十一日修正公布之身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法所稱視覺障 礙者，不得從事按摩業。」（九十六年七月十一日該法名稱修正為身心障礙者權益保障法，上開規定之「非本法所稱 視覺障礙者」，經修正為「非視覺功能障礙者」，並移列為第四十六條第一項前段，規定意旨相同）與憲法第七條平 等權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿三年時失其效力。 【相 關法條】中華民國憲法第 7、15、23、155 條(36.01.01)中華民國憲法增修條文第 10 條 (94.06.10) 視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第 4 條(廢)(97.03.05)視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理 辦法第 4 條(97.03.05)身心障礙者保護法第 37、65 條(90.11.21)

【理由書】 九十年十一月二十一日修正公布之身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法所稱視覺障礙者，不 得從事按摩業。」（下稱系爭規定，九十六年七月十一日該法名稱修正為身心障礙者權益保障法，系爭規定之「非本 法所稱視覺障礙者」，經修正為「非視覺功能障礙者」，並移列為第四十六條第一項前段，規定意旨相同）係以保障 視覺障礙者（下稱視障者）工作權為目的所採職業保留之優惠性差別待遇，亦係對非視障者工作權中之選擇職業自由 所為之職業禁止，自應合於憲法第七條平等權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定。 查視障非屬人力所得控制之生理狀態，系爭規定之差別待遇係以視障與否為分類標準，使多數非視障者均不得從 事按摩業，影響甚鉅。基於我國視障者在成長、行動、學習、受教育等方面之諸多障礙，可供選擇之工作及職業種類 較少，其弱勢之結構性地位不易改變，立法者乃衡酌視障者以按摩業為生由來已久之實際情況，且認為視障狀態適合

於從事按摩，制定保護視障者權益之規定，本應予以尊重，惟仍須該規定所追求之目的為重要公共利益，所採禁止非 視障者從事按摩業之手段，須對非視障者之權利並未造成過度限制，且有助於視障者工作權之維護，而與目的間有實 質關聯者，方符合平等權之保障。按憲法基本權利規定本即特別著重弱勢者之保障，憲法第一百五十五條後段規定： 「人民之老弱殘廢，無力生活，及受非常災害者，國家應予以適當之扶助與救濟。」以及憲法增修條文第十條第七項 規定：「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障 ， 並扶助其自立與發展。」顯已揭櫫扶助弱勢之原則。職是，國家保障視障者工作權確實具備重要公共利益，其優惠性 差別待遇之目的合乎憲法相關規定之意旨。 六十九年殘障福利法制定施行之時，視障者得選擇之職業種類較少，禁止非視障者從事按摩業之規定，對有意選 擇按摩為業之視障者確有助益，事實上視障就業者亦以相當高之比率選擇以按摩為業。惟按摩業依其工作性質與所需

875 技能，原非僅視障者方能從事，隨著社會發展，按摩業就業與消費市場擴大，系爭規定對欲從事按摩業之非視障者造 成過度限制。而同屬身心障礙之非視障者亦在禁止之列，並未如視障者享有職業保留之優惠。在視障者知識能力日漸 提升，得選擇之職業種類日益增加下，系爭規定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業，以致系爭 規定施行近三十年而職業選擇多元之今日，仍未能大幅改善視障者之經社地位，目的與手段間難謂具備實質關聯性， 從而有違憲法第七條保障平等權之意旨。 又按憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，業經本院釋字第四○四號、 第五一○號、第五八四號、第六一二號、第六三四號與第六三七號解釋在案。對職業自由之限制，因其內容之差異， 在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益， 非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之 專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制， 須有重要公共利益存在。而人民選擇職業應具備之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成 ， 例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則 無違。 查系爭規定禁止非視障者從事按摩業，係屬對非視障者選擇職業自由之客觀條件限制。該規定旨在保障視障者之 就業機會，徵諸憲法第一百五十五條後段及增修條文第十條第七項之意旨，自屬特別重要之公共利益，目的洵屬正當 。 惟鑑於社會之發展，按摩業之需求市場範圍擴大，而依規定，按摩業之手技甚為廣泛，包括「輕擦、揉捏、指壓、叩 打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」（九十七年三月五日廢止之視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第 四條、現行視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法第四條第一款規定參照），系爭規定對非視障者 從事按摩業之禁止，其範圍尚非明確，導致執行標準不一，使得非視障者從事類似相關工作及行業觸法之可能性大增 ， 此有各級行政法院諸多裁判可稽。且按摩業並非僅得由視障者從事，有意從事按摩業者受相當之訓練並經檢定合格應 即有就業之資格，將按摩業僅允准視障者從事，使有意投身專業按摩工作之非視障者須轉行或失業，未能形成多元競 爭環境裨益消費者選擇，與所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當。故系爭規定對於非視障者職業選 擇自由之限制，實與憲法第二十三條比例原則不符，而牴觸憲法第十五條工作權之保障。 保障視障者之工作權，為特別重要之公共利益，應由主管機關就適合視障者從事之職業予以訓練輔導、保留適當 之就業機會等促進就業之多元手段採行具體措施，並應對按摩業及相關事務為妥善之管理，兼顧視障與非視障者、消 費與供給者之權益，且注意弱勢保障與市場機制之均衡，以有效促進視障者及其他身心障礙者之就業機會，踐履憲法 扶助弱勢自立發展之意旨、促進實質平等之原則與精神。此等措施均須縝密之規劃與執行，故系爭規定應自本解釋公 布之日起至遲於屆滿三年時失其效力。

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖

林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回本解釋>> 回首頁>>

【抄林○絨等三人釋憲聲請書】

876

主旨： 請針對「身心障礙者保護法」第 37 條第 1 項之立法是否有牴觸憲法第 7 條人民平等權及第 15 條人民之工作權應 予保障，而為解釋。 說明： 一、聲請解釋憲法之目的 按依憲法第 7 條規定，中華民國人民無分階級，在法律上一律平等。依第 15 條規定，人民之工作權應予保障。此係憲 法「人民之權利義務」章所明文規定。茲臺北高等行政法院 92 年度簡字第 847 號、第 848 號判決、最高行政法院 94 年度裁字第 1291 號、第 2033 號裁定所依據之身心障礙者保護法第 37 條第 1 項，有損害人民之平等權、工作權，依 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定，人民得聲請解釋憲法。 二、疑義之性質、經過及所涉憲法條文按聲請人林○絨所營之「華○理髮店」，在理髮業歷史已久，其營業項目 為「理髮」，一向正派經營，絕無以色情或不法噱頭招攬生意之情事。本店員工楊○花、鍾○日均為有二十餘年經驗 之理髮從業人員，其工作乃是為客人洗髮、理髮；其於洗髮、理髮時，縱令有幫客人捏肩、敲背之行為，表現親切服 務態度，此坊間一般理髮業者都會有此服務。豈料，此種普遍存在於坊間所有理髮業界之情形，聲請人三人竟遭臺北 市政府社會局以違反「身心障礙者保護法第 37 條第 1 項」規定為由，按同法第 65 條第 1、2 項分別裁處新臺幣 4 萬元、 1 萬元、2 萬元之罰鍰。三人均不服而向臺北市政府提出訴願，被駁回後，又循行政訴訟程序，向臺北高等行政法院、 最高行政法院進行行政訴訟，被裁判駁回確定。臺北高等行政法院判決理由略以：有關病理按摩、美容中心等行業， 其招牌已標明指壓等涉及按摩之行為者，就不違反身心障礙者保護法。最高行政法院裁定理由略以：為維護身心障礙 者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，乃制定身心障礙者保護法，既與憲法第 23 條規定之精神相符， 更無違反憲法關於人民工作權保障及階級平等之原則云云。惟查：若謂「非身心障礙之人」公然掛招牌從事按摩，不 違身心障礙者保護法，至未公然掛招牌而從事者，反而認係違反，則其差別是否僅在於有無「標明招牌」？其違論理 法則至為灼然。足見理髮業者兼為客人按摩，而非公然掛招牌標明從事按摩業務者反被指有違身心障礙者保護法，殊 違情理。益見此法之規定確有未妥，其違憲法第 7 條、第 15 條甚明。 三、聲請之理由及聲請人對本案所持立場與見解 １、身心障礙者保護法第 37 條第 1 項規定：「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」此所稱之「按摩業」 ， 其範圍至為模糊。又對於所有明眼人的按摩行為，一律加以禁止，而毫無一個界定標準，顯已違反「比例原則」。 ２、本件問題之焦點，可以歸納為三項：一、視障者的就業機會，應否及如何以特別立法予以保障？二、理髮業 者兼做按摩，是否有其設限的法理基礎？三、立法禁止理髮業者兼做按摩，是否就能增加或保障視障者的就業機會？ ３、向來國家的福利政策，對於身心障礙國民應予以優惠的待遇，這是全民的共識，無可置疑。此所以政府的預 算大餅，理應有相當比率分配在身心障礙者福利的範疇。從而，政府機關、國營事業、民營工廠如僱用員工，應保障 有最低數額的身心障礙者受僱人；公共場所應有替身心障礙者特別設計的方便設施；官方應鼓勵公益團體對於身心障

礙者加強其生活照顧、精神安慰等等，都是立法上所應特加考量之處。而不是限制明眼人不得從事某種通常人都有能 力從事的工作項目。否則，既達不到預期保障視障者的就業機會，卻先已不合理地侷限了明眼人的工作權，更破壞了 憲法上有關階級平等的立憲旨意。 ４、從立法論的角度來看，中華民國憲法第 7 條「階級平等」、第 15 條「工作權保障」等規定，係在維護所有人 民工作權之平等性，雖然憲法第 23 條對於人民之自由權利有可依法律限制之規定，但仍須符合「比例原則」，否則仍 屬違憲。 ５、對於某類工作，若在立法上特別規限須由「視覺障礙者」始得從事，絕對不許明眼人為之，那麼，就憲法第 7 條、第 15 條所定「平等權」、「工作權」之精神而言，確實是有所扞格的。原因是，就某一工作的「種類」而言， 它是普遍性（而非「特定性」）的存在於一般市民生活的領域中，其本身既然不具有「反價值」的行為色彩，就沒有

877 在立法上限定只許少數人可以從事，而排斥其他有能力從事者之理，否則就是對於人民工作權的不當剝奪。

６、以目前社會現實情況觀之，從事理髮業者達三十餘萬人，而視障且得有按摩許可者不過二千四百餘人，此為 公眾週知之事實，則為「二千四百餘人」之工作機會利益，而限制「三十餘萬人」的工作權，在人數對比概念上已明 顯悖理。 何況，縱令立法限制三十餘萬理髮業者不得兼做按摩，然於實際上，理髮業者也不會（或無從）因而僱用視障者 來「兼」做按摩，況且理髮顧客也不可能願意因而轉到視障按摩業者處所（數目極少）去消費。如此情形，既於視障 者之就業機會無所補益，反而徒然授予執法之公務員「選擇性執法」而上下其手的機會罷了，更多的「民怨」將由此 而生矣！至於若理容業者得有兼做按摩之允許而竟從事色情勾當，則仍有社會秩序維護法及刑法有關條款加以規範處 罰，自無虞其越軌滋事。 四、關係文件之名稱及件數 附件一：臺北市政府 92.10.2 府訴字第 09216981000 號、92.10.3 府訴字第 09216981100 號訴願決定書（影本） 各一件。 附件二：臺北高等行政法院 93.2.25「92 年度簡字第 848 號判決」、93.3.19「92 年度簡字第 847 號判決」（影 本）各一件。 附件三：最高行政法院 94.7.7「94 年度裁字第 01291 號裁定」、94.9.29「94 年度裁字第 02033 號裁定」（影 本）各一件。 聲請人林○絨 楊○花 鍾○日 撰狀人許文彬律師 蕭嘉甫律師 周欣穎律師 中華民國 94 年 12 月 26 日 回本解釋>> 回首頁>>

【臺北高等行政法院判決】九十二年度簡字第八四七號 原告 林○絨 訴訟代理人 許文彬律師 被告 臺北市政府勞工局 代表人 嚴祥鸞局長

右當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月二十七日府訴字第○九二一六九 八一○○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣臺北市政府警察局中正第一分局於民國（下同）九十二年四月四日十八時三十分臨檢臺北市○ ○區○○街○段○○號「華○理髮店」，查獲該店負責人即原告涉嫌僱用明眼女子楊○花及鍾○日二人，於營業場所 內分別為男客胥○○及邱○從事按摩服務；嗣以九十二年四月八日北市警中正一分行字第○九二六一○六二○○○號

878 函送相關資料予原處分機關臺北市政府社會局處理。原處分機關認原告違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定 ， 依同法第六十五條規定，以九十二年四月十五日北市社三字第○九二三三一四七五○一號違反身心障礙者保護法案件 處分書，處負責人即原告罰鍰新臺幣（下同）四萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟 。 嗣違反身心障礙者保護法事件，自九十三年一月一日起移撥臺北市政府勞工局辦理，茲由臺北市政府勞工局承受訴訟。 二、原告起訴意旨略稱：（一）原告所營之「華○理髮店」在理髮業界歷史已久，其營業項目為理髮，一向正派 經營，絕無以色情或不法噱頭招攬生意。本店員工楊○花、鍾○日均為有二、三十年經驗之理髮從業人員，其工作就 是為客人洗髮、理髮；其於洗髮、理髮之際幫客人捏肩、敲背，表現親切服務態度，此坊間一般理容業者都會有此服 務。（二）按身心障礙者保護法第三十七條第一項固規定：非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。惟依通常之理 解，所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作為生的職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞之解釋 ， 係指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」（四十三年台上字第八二六號），由此可知，倘係偶一為之，並非以 之為一種謀生職業者，並不符合所謂「從事某業」之構成要件。本件情形，楊○花、鍾○日僅是在為客人理髮之際， 順便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為並不符合身心障礙者保護法第三 十七條第一項所謂「從事按摩業」之構成要件。（三）從立法論的角度來看，憲法第七條「階級平等」、第十五條 「工作權保障」等規定，係在維護人民工作權之平等性，雖然憲法第二十三條對於基本人權有可依法律限制之規定， 但仍須符合「比例原則」，否則仍屬違憲。而目前社會情況，全台理髮業者人數達二十餘萬人，視障而得有按摩許可 者不過二千餘人，此為公眾週知之事實，茲為「二千餘人」而限制「二十餘萬人」之工作權，顯然不符「比例原則」 ， 足見該身心障礙者保護法第三十七條第一項之規定顯然是違憲的。再者，就某一工作的「種類」而言，它是普遍性 （而非特定性）的存在於一般市民生活之中，其行為性質既然不具有「反價值」的色彩，國家又未特設其技術水準規 範，殊無理由在立法上限制只許少數特定人可以從事，而排斥其他有能力者從事之理，否則就是對於人民正當「工作 權」的剝奪，同時也違反了憲法上的「平等」原則。（四）身心障礙者保護法第三十七條第一項之立法違反了憲法上 「平等權」、「工作權保障」及「比例原則」的旨意，顯有可議之處。從而，行政機關引用此一法條對人民作出罰鍰 處分時，自應多加節制。在構成要件之解釋上，理應從嚴，以便縮小處罰對象之範圍，庶免株連太廣云云。 三、按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定：「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業。但醫護人員以按摩 為病患治療者，不在此限。」第六十五條規定：「違反第三十七條第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰， 並限期改善。前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。……」按視覺障礙 者從事按摩業資格認定及管理辦法第四條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運 動及其他特殊手技。」第五條第一款規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法（身心障礙者保護法）領 有身心障礙手冊之視覺障礙者。……。」內政部八十五年八月十四日台內社字第八五八○五八六號函釋：「主旨：所 詢坊間推拿館（中心）、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑 義乙案，復如說明……說明：……二、依據按摩業管理規則第四條規定『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣 （叩）打、震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。』因此，有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指 壓等涉及按摩之行為者，當列為稽查對象及依按摩業管理規則辦理。三、至以變相之推拿、或無（或未使用）瘦身、

護膚美容設備，卻有運用『手技』為消費者服務之實者……如其已承認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者 ， 當應依殘障福利法（現為身心障礙者保護法）及按摩業管理規則（已於九十二年三月三日修正為「視覺障礙者從事按 摩業資格認定及管理辦法」）處理之。」 本院認上開函釋與身心障礙者保護法並無牴觸，應予適用。 四、卷查臺北市政府警察局中正第一分局於事實欄所述時、地，查獲原告僱用之明眼女子楊○花及鍾○日二人於 所營業之「華○理髮店」營業場所內分別為男客胥○○及邱○從事肢體按摩等情，有該分局臨檢紀錄表、男客胥○○ 、 受僱人楊○花、鍾○日及原告之偵訊（調查）筆錄等影本各乙份附原處分卷可稽，其違規事實堪以認定。是被告以原 告經營之營業場所內發生違法按摩事件，原告及其受僱人已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定；且其受僱 人楊○花及鍾○日二人分別經被告依同法第六十五條第一項規定，各處一萬元及二萬元罰鍰在案，被告遂依同法第六

879 十五條第二項規定，科處原告四萬元罰鍰，自屬有據。至原告主張其受僱人楊○花及鍾○日僅是在為客人理髮之際， 順便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」乙節，依據原告之受僱人楊○花於警訊時供 稱：「問：你在華○理髮店擔任編號幾號的理髮小姐？答：擔任華○理髮店編號七號的理髮小姐。問：你受僱於何人 ？ 月薪多少？答：林○絨，月薪約一萬五千元左右。問：警方臨檢時當場發現你正為客人胥○○從事肢體按摩是否屬實 ？ 你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百五十元，與老闆對分。問：你是 否領有身心障礙手冊？答：無。問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎 ？ 答：知道。」另一受僱人鍾○日於警訊時供稱：「問：你在華○理髮店擔任編號幾號的理髮小姐？答：擔任華○理髮 店編號十五號的理髮小姐。問：你受僱於何人？月薪多少？答：林○絨，月薪約一萬二千元左右。問：警方臨檢時當 場發現你正為客人邱○從事肢體按摩是否屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙 節三十分鐘三百元，與老闆對分。問：你是否領有身心障礙手冊？答：無。問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費 營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎？答：知道。」及男客胥○○於警訊時證稱：「問：警方本（四）日十八 時三十分於華○理髮店臨檢之際，該店編號幾號服務員為你服務？答：我十七時三十分左右前往該址，由該店編號七 號楊○花小姐幫我服務。問：華○理髮店所提供對客人服務有哪些？有無肢體按摩或其他特別服務？答：理髮兼肢體 按摩，沒有色情服務。問：你經常到華○理髮店嗎？答：第一次。問：今（四）日你在華○理髮店內找編號七號服務 員為你作何服務？收費為何？答：楊○花（編號七號）服務員問我是否要按摩，一節（三十分鐘）三百或三百五十元 ， 我未聽清楚，不過既然要來輕鬆，價格我均可接受。於是就答應該服務員，進行按摩一節之際，警方剛來臨檢，目睹 楊女正在幫我服務，我尚未付款。」等語觀之，原告之受僱人楊○花及鍾○日二人，確係於理髮之外，另外收費（每 乙節三十分鐘收費三百元至三百五十元）從事按摩服務，且以此為謀生職業，並非偶一為之，其二人之行為自應受身 心障礙者保護法之限制，是原告前述所辯，尚不足採。另原告主張身心障礙者保護法違反憲法第十五條保障人民工作 權之規定云云，按身心障礙者保護法第一條揭示立法目的：「為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與 社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，特制定本法；本法未規定者，適用其他法 律之規定。」因身心障礙者工作及學習機會比身心正常者少，政府為照顧其生活，不得不對於身心正常者之工作權加 以部分限制，乃有身心障礙者保護法第三十七條第一項「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業」之規定，此為增 進公共利益，實現真正之平等所必要，與憲法第二十三條規定之精神相符，原告所訴，容有誤會，併此敘明。 五、綜上所述，原告既係「華○理髮店」之負責人，其營業場所內因發生違法按摩事件，被告依身心障礙者保護 法第三十七條第一項及第六十五條第二項規定，以其受僱人楊○花及鐘○日所受各一萬元及二萬元罰鍰處分加倍處以 原告四萬元罰鍰，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求 撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件依卷內所獲資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論判決。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主 文。 中華民國九十三年三月十九日

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【最高行政法院裁定】94 年度裁字第 02033 號 上訴人 林○絨 訴訟代理人 許文彬律師 被上訴人 臺北市政府勞工局 代表人 師豫玲 上列當事人間因身心障礙者保護法事件，上訴人不服中華民國 93 年 3 月 19 日臺北高等行政法院 92 年度簡字第 847 號判決，提起上訴。本院裁定如下： 主文

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上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見 解具有原則性者為限，行政訴訟法第 235 條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及 之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對於行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件所表 示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形 屬之。 二、本件臺北市政府警察局中正第一分局於民國（下同）92 年 4 月 4 日 18 時 30 分臨檢臺北市○○區○○街○段 ○○號「華○理髮店」，查獲該店負責人即上訴人涉嫌僱用明眼女子楊○花及鍾○日 2 人，於營業場所內分別為男客 胥○○及邱○從事按摩服務；嗣以 92 年 4 月 8 日北市警中正一分行字第 09261062000 號函送相關資料予原處分機關 處理。原處分機關認上訴人違反身心障礙者保護法第 37 條第 1 項規定，依同法第 65 條規定，以 92 年 4 月 15 日北市 社三字第 09233147501 號違反身心障礙者保護法案件處分書，處負責人即上訴人罰鍰新臺幣（下同） 4 萬元。上訴人 不服，遂循序提起本件行政訴訟。其上訴意旨略以：（一）原判決一方面採用按摩業管理規則第 5 條規定，認為只限 於領有身心障礙手冊之視覺障礙者，才可從事按摩工作，另一方面卻又論述有關病理按摩、美容中心等行業，只要其 招牌已標明指壓等涉及按摩之行為者，就不算違反身心障礙者保護法。其所載理由前後自相矛盾，乃當然違背法令。 況且，倘如原判決所認定，美容中心等行業，掛有招牌標明指壓等涉及按摩之行為者，就不算違反身心障礙者保護法 ， 則依「舉重以明輕」之法理，本件上訴人所服務的美容院並無標明按摩、指壓之招牌，自然更沒有違法的問題。 （二）按身心障礙者保護法第 37 條第 1 項固規定：非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。惟依通常之理解，所謂 「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞之解釋，係指 「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」。由此可知，倘係偶一為之，並非以之為一種謀生職業者，並不符合所謂 「從事某業」之構成要件。本件情形，上訴人林○絨僱用楊○花、鍾○日僅是在為客人理髮之際，順便予以捏肩、敲 背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為並不符合身心障礙者保護法第 37 條第 1 項所謂「從 事按摩業」之構成要件。原判決對此並未交代理由，何以認定楊○花、鍾○日的捏肩、敲背行為就是「以按摩為業」 ， 而違反身心障礙者保護法，顯有「不備理由」之當然違背法令情形。（三）從立法論的角度來看，中華民國憲法第 7 條「階級平等」、第 15 條「工作權保障」等規定，係在維護人民工作權之平等性。目前社會情況，全國理髮業者人數 達 20 餘萬人，視障而得有按摩許可者不過 2 千餘人，此為公眾週知之事實。為「2 千餘人」而限制「20 餘萬人」之工 作權，顯然不符「比例原則」及「平等原則」，足見身心障礙者保護法第 37 條第 1 項之規定顯然是違憲的。為此請召 開言詞辯論，廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。 三、本院按：為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規 劃並推行各項扶助及福利措施，乃有身心障礙者保護法之制定，而其中第 37 條第 1 項「非本法所稱視覺障礙者，不得

從事按摩業」之規定，更係為增進公共利益、保障身心障礙者之合法權益及實現真正之平等所必要，既與憲法第 23 條 規定之精神相符，更無違反憲法關於人民工作權保障及階級平等之原則。原判決認上訴人僱用楊○花、鍾○日從事理 髮兼為客人從事按摩，係屬健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，被上訴人以其違反身心障礙者 保護法第 37 條第 1 項規定，依同法第 65 條規定，科處罰鍰，訴願決定予以維持，均無不合。因而維持原處分及訴願 決定，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法並無違背。至上訴意旨斤斤以美容業者之兼營按摩不違反身心障礙者保護 法之規定指摘原判決認定理由不當，經核，上訴人所爭執之事項無非原審法院證據取捨之事實認定，依首揭說明，上 訴意旨核無所涉及之法律見解，具有原則性之重要情事，上訴人提起上訴，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。 又本件法律關係已臻明確，上訴人請求行言詞辯論，核無必要，併予敘明。 四、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。

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中華民國 94 年 9 月 29 日

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【臺北高等行政法院判決】九十二年度簡字第八四八號 原 告 楊○花 鍾○日 右二人共同 訴訟代理人 許文彬律師 被 告 臺北市政府勞工局 代表人 嚴祥鸞局長 右當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月三日府訴字第○九二一六九八一一 ○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左： 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 一、事實概要：臺北市政府警察局中正第一分局於民國九十二年四月四日十八時三十分臨檢臺北市○○街○段○ ○號「華○理髮店」，查獲該店負責人林○絨僱用明眼女子原告楊○花、鍾○日於營業場所內，分別為男客胥某及邱 某從事按摩服務，嗣以九十二年四月八日北市警中正一分行字第○九二六一○六二○○○號函送相關資料予原處分機 關處理。原處分機關認原告等二人之行為，已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，爰依同法第六十五條規 定，以九十二年四月十五日北市社三字第○九二三三一四七五○二號及第○九二三三一四七五○三號處分書，分別處 以原告楊○花新臺幣（以下同）一萬元、鍾○日二萬元之罰鍰。上開處分書分別於民國九十二年四月二十二日及四月 十八日送達，原告等二人不服，於九十二年五月十九日經由原處分機關向臺北市政府提起訴願，經遭駁回，猶不甘服 ， 遂向本院提起行政訴訟。 二、兩造之主張： 甲、原告起訴要旨略謂： （一）林○絨所營之「華○理髮店」在理髮業界歷史已久，其營業項目為理髮，一向正派經營，絕無以色情或不 法噱頭招攬生意。本店員工楊○花、鍾○日均為有二、三十年經驗之理髮從業人員，其工作就是為客人洗髮、理髮； 其於洗髮、理髮之際幫客人捏肩、敲背，表現親切服務態度，此坊間一般理容業者都會有此服務。豈料，此種普遍存

在於坊間所有理容業界之情形，原告二人竟遭臺北市政府社會局以違反身心障礙者保護法第三十七條第一項為由，依 同法第六十五條第一、二項分別處一萬元、二萬元罰鍰，原告二人均不服而向臺北市政府提起訴願，竟又被決定駁回。 （二）按身心障礙者保護法第三十七條第一項固規定：非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。惟依通常之理 解，所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞解釋， 係指「以反覆同種類之行為目的之社會活動（四十三年台上字第八二六號），由此可知，倘係偶一為之，並非以之為 一種謀生職業者，並不符合所謂「從事某業」之構成要件。本件情形，原告楊○花、鍾○日僅是在為客人理髮之際， 順便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為並不符合身心障礙者保護法第三 十七條第一項所謂「從事按摩業」之構成要件。 （三）從立法論的角度來看，憲法第七條「階級平等」、第十五條「工作權保障」等規定，係在維護人民工作權

882 之平等性，雖然憲法第二十三條對於基本人權有可依法律限制之規定，但仍須符合「比例原則」，否則仍屬違憲。查

目前社會情況，全台理髮業者人數達二十餘萬人，視障而得有按摩許可者不過二千餘人，此為公眾週知之事實，茲為 「二千餘人」而限制「二十餘萬人」之工作權，顯然不符「比例原則」，足見該身心障礙者保護法第三十七條第一項 之規定顯然是違憲的。再者，就某一工作的「種類」而言，它是普遍性（而非特定性）的存在於一般市民生活之中， 其行為性質既然不具有「反價值」的色彩，國家又未特設其技術水準規範，殊無理由在立法上限制只許少數特定人可 以從事，而排斥其他有能力者從事之理，否則就是對於人民正當「工作權」的剝奪，同時也違反了憲法上的「平等」 原則。 （四）向來國家的福利政策，對於身心障礙國民應予以優惠的待遇，這是全民的共識。政府機關、國營事業、民 營工廠如僱用員工，應有最低限額的身心障礙者受僱人，此乃立法上應該考量之處。倘立法者僅限制某種工作只許特 定少數人可做，則違反了憲法上「平等權」、「工作權保障」及「比例原則」的旨意，顯見身心障礙者保護法第三十 七條第一項之立法例確有可議之處。從而，行政機關引用此一法條對人民作出罰鍰處分時，自應多加節制。在構成要 件之解釋上，理應從嚴，以便縮小處罰對象之範圍，庶免株連太廣。本件楊○花、鍾○日僅是在從事理髮業時順便幫 客人捏肩、敲背，倘若連這種舉動都被認為是「從事按摩業」而要加以處罰，那麼，全臺灣所有理容業者，豈不都要 面臨受罰的窘境？其違事理至明。足見被告機關此種處分顯係不當，甚且違法，爰請判決撤銷原處分及訴願決定。 乙、被告答辯要旨略謂： （一）查本案原告楊○花於員警臨檢筆錄中陳述：「問：你在華○理髮店擔任編號幾號的理髮小姐？答：擔任華 ○理髮店編號七號的理髮小姐。問：你受僱於何人？月薪多少？答：林○絨，月薪約一萬五千元左右。問：警方臨檢 時當場發現你正為客人胥○○從事肢體按摩是否屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代 價為乙節三十分鐘三百五十元，與老闆對分。問：你是否領有身心障礙手冊？答：無。問：你是否知道明眼人替人按 摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎？答：知道。」另原告鍾○日於員警臨檢筆錄中陳述：「問： 你在華○理髮店擔任編號幾號的理髮小姐？答：擔任華○理髮店編號十五號的理髮小姐。問：你受僱於何人？月薪多 少？答：林○絨，月薪約一萬二千元左右。問：警方臨檢時當場發現你正為客人邱○從事肢體按摩是否屬實？你替客 人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百元，與老闆對分。問：你是否領有身心 障礙手冊？答：無。問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎？答：知 道。」客人胥○○於臨檢筆錄中陳述：「問：警方本（四）日十八時三十分於華○理髮店臨檢之際，該店編號幾號服 務員為你服務？答：我十七時三十分左右前往該址，由該店編號七號楊○花小姐幫我服務。問：華○理髮店所提供對 客人服務有哪些？有無肢體按摩或其他特別服務？答：理髮兼肢體按摩，沒有色情服務。問：你經常到華○理髮店嗎 ？ 答：第一次。問：今（四）日你在華○理髮店內找編號七號服務員為你作何服務？收費為何？答：楊○花（編號七 號）服務員問我是否要按摩，一節（三十分鐘）三百或三百五十元，我未聽清楚，不過既然要來輕鬆，價格我均可接 受。於是就答應該服務員，進行按摩一節之際，警方剛來臨檢，目睹楊女正在幫我服務，我尚未付款。」 （二）負責人林○絨僱用原告二人替客人從事肢體等身體按摩，並於臨檢紀錄按捺可稽，已違反身心障礙者保護 法第三十七條第一項規定「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業……」。依視覺障礙者從事按摩業資格認定及管

理辦法第四條規定：「按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」有關坊 間業者以推拿、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義，內政 部於八十五年八月十四日台八五內社字第八五八○五八六號函已有明示。任何法律條文之制定必定有其社會目的、意 義及存在需要，而身心障礙者保護法（原殘障福利法）為法律規定條文，並於六十九年六月二日總統公布施行；按摩 業管理規則（九十二年三月三日修正為視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法）於七十一年七月九日內政部、行 政院衛生署會銜訂定發布，該法旨在保護、保障身心障礙者各項權益及生活，而視障者更是屬於身心障礙者中的弱勢 ， 因受限於視覺障礙而難以從事其他行業。憲法第十五條中有保障人民工作權之規定，而視障者工作權也是依循憲法之 精神而制定的。有關身心障礙者保護法是否有違憲法第十五條保障人民工作權之規定，臺北高等行政法院於類似案件 判決書中亦有明示。

883 （三）是以原告於提起訴願時辯稱行為係為熟客理髮之際偶而順便為其捏肩、敲背，但由臨檢筆錄上亦可明顯看 出其按摩行為是另外收費（每乙節三十分鐘收費三百元至三百五十元），且胥姓男客亦是第一次至該店消費，何來熟 客之說？另該營業場所至今已被處分共三次，原告楊○花及鍾○日亦曾因提供按摩服務違反身心障礙者保護法被處分 過，表示該店持續有提供消費客人收費按摩服務。從而被告依身心障礙者保護法第六十五條規定，分別以九十二年四 月五日北市社三字第 09233147501 號、09233147502 號及 09233147503 號處分書處以負責人林○絨罰鍰肆萬元、原 告楊○花壹萬元（雖曾於八十六年二月及四月共處分二次，但當時是依殘障福利法規定處分，後因於八十六年四月二 十三日改為身心障礙者保護法，被告後續處分則依新法及「臺北市政府社會局辦理違反身心障礙者保護法案件統一裁 罰基準」，違規次數亦從新計算）、原告鍾○日貳萬元（於八十八年一月十八日已處分一次）罰鍰之處分，並無不合 ， 訴願決定亦無違誤，請續予維持。 （四）綜上所述，本件原告之訴為無理由，爰請求駁回原告之訴。 理由 一、有關身心障礙者保護法事件，自九十三年一月一日起，原由臺北市政府社會局承辦，嗣改由臺北市政府勞工 局概括承受，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、本件係坐落臺北市○○街○段○○號「華○理髮店」，於九十二年四月四日十八時三十分經警查獲該店負責 人林○絨僱用明眼女子原告二人於上開營業場所內，分別為男客胥○○及邱○從事按摩服務，原處分機關認原告等二 人之行為，已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，爰依同法第六十五條規定，分別處以原告楊○花一萬元 罰鍰、鍾○日二萬元罰鍰。原告二人不服，則主張所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。本件情形，原 告二人僅是在為客人理髮之際，順便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為 並不符合身心障礙者保護法第三十七條第一項所謂「從事按摩業」之構成要件云云，資為抗辯。 三、經查： （一）按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定：「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。但醫護人員以 按摩為病患治療者，不在此限。」第六十五條規定：「違反第三十七條第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰 鍰，並限期改善。前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。……」按摩業 管理規則第四條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」第 五條規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法（身心障礙者保護法）領有身心障礙手冊之視覺障礙者。 ……。」；至內政部八十五年八月十四日台內社字第八五八○五八六號函釋：「主旨：所詢坊間推拿館（中心）、瘦 身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義乙案，復如說明……說明 ： ……二、依據按摩業管理規則第四條規定『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣（叩）打、震顫、曲手、運動 、 壓迫及其他特殊手技。』因此，有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為者，當列為 稽查對象及依按摩業管理規則辦理。三、至以變相之推拿、或無（或未使用）瘦身、護膚美容設備，卻有運用『手 技』為消費者服務之實者……如其已承認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當應依殘障福利法（現為身 心障礙者保護法）及按摩業管理規則處理之。」本院認上開函釋與身心障礙者保護法並無牴觸，應予適用。

（二）本件原告楊○花於員警臨檢筆錄中陳述：「問：警方臨檢時當場發現你正為客人胥○○從事肢體按摩是否 屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百五十元，與老闆對分。問 ： 你是否領有身心障礙手冊？答：無。問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知 道嗎？答：知道。」，另原告鍾○日於員警臨檢筆錄中陳述：「問：警方臨檢時當場發現你正為客人邱○從事肢體按 摩是否屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百元，與老闆對分。 問：你是否領有身心障礙手冊？答：無。問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法， 妳知道嗎？答：知道。」另客人胥某於臨檢筆錄中陳述：「理髮兼肢體按摩，沒有色情服務。……。楊○花服務員問 我是否要按摩，一節（三十分鐘）三百或三百五十元，我未聽清楚，不過既然要來輕鬆，價格我均可接受。於是就答 應該服務員，進行按摩一節之際，警方剛來臨檢，目睹楊女正在幫我服務，我尚未付款。」等語觀之，原告係兼為客

884 人從事按摩，且無證據足資證明原告之按摩係對人體疾病為處置行為，自僅能認係為健康人從事一般疏鬆筋骨、消除 疲勞等非醫療目的之按摩，揆諸上開內政部函釋，其行為仍應受身心障礙者保護法之限制。 （三）至原告主張身心障礙者保護法違反憲法第七條階級平等及第十五條保障人民工作權之規定云云，按身心障 礙者保護法第一條揭示立法目的：「為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政 府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」因身心障礙 者工作及學習機會比身心正常者少，政府為照顧其生活，不得不對於身心正常者之工作權加以部分限制，乃有身心障 礙者保護法第三十七條第一項「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業」之規定，此為增進公共利益，實現真正之 平等所必要，與憲法第二十三條規定之精神相符，原告所訴，容有誤會，併此敘明。 四、綜上所述，本件原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告二人徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴 願決定，為無理由，應予駁回。又本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三 項前段，判決如主文。 中華民國九十三年二月二十五日 回本解釋>> 回首頁>>

【最高行政法院裁定】94 年度裁字第 01291 號 上訴人 楊○花 鍾○日 訴訟代理人 許文彬律師 被上訴人 臺北市政府勞工局 代表人 師豫玲 上列當事人間因身心障礙者保護法事件，上訴人不服中華民國 93 年 2 月 25 日臺北高等行政法院 92 年度簡字第 848 號判決，提起上訴。本院裁定如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見 解具有原則性者為限，行政訴訟法第 235 條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及 之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對於行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件所表

示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形 屬之。 二、本件臺北市政府警察局中正第一分局於民國（下同）92 年 4 月 4 日 18 時 30 分臨檢臺北市○○街○段○○號 「華○理髮店」，查獲該店負責人林○絨僱用明眼女子上訴人楊○花、鍾○日於營業場所內，分別為男客胥某及邱某 從事按摩服務，嗣以 92 年 4 月 8 日北市警中正一分行字第 09261062000 號函送相關資料予原處分機關處理。原處分 機關認上訴人等 2 人之行為，已違反身心障礙者保護法第 37 條第 1 項規定，爰依同法第 65 條規定，以 92 年 4 月 15 日北市社三字第 09233147502 號及第 09233147503 號處分書，分別處以上訴人楊○花新臺幣（以下同）1 萬元、鍾 ○日 2 萬元之罰鍰。上開處分書分別於 92 年 4 月 22 日及 4 月 18 日送達，上訴人等 2 人不服，遂循序提起本件行政訴 訟。其上訴意旨略以：（一）原判決一方面採用按摩業管理規則第 5 條規定，認為只限於領有身心障礙手冊之視覺障

885 礙者，才可從事按摩工作，另一方面卻又論述有關病理按摩、美容中心等行業，只要其招牌已標明指壓等涉及按摩之 行為者，就不算違反身心障礙者保護法。其所載理由前後自相矛盾，乃當然違背法令。況且，倘如原判決所認定，美

容中心等行業，掛有招牌標明指壓等涉及按摩之行為者，就不算違反身心障礙者保護法，則依「舉重以明輕」之法理 ， 本件上訴人所服務的美容院並無標明按摩、指壓之招牌，自然更沒有違法的問題。（二）原判決「理由」欄三、灱既 已論述：有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為者，就不違反身心障礙者保護法； 於原判決「理由」欄三、牞又謂：「原告（即本件上訴人）係兼為客人從事按摩，且無證據足資證明上訴人之按摩係 對人體疾病為處置行為，自僅能認係為健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，揆諸上開內政部函 釋，其行為仍應受身心障礙者保護法之限制。」其差別是否僅在於有無「招牌標明」？倘非如此，則坊間美容業者用 「招牌標明」SPA 專業按摩、指壓，究竟是否亦違法？原判決對於認定美容業者之按摩究竟違法與否，其所載理由自 相矛盾，乃當然違背法令。（三）按身心障礙者保護法第 37 條第 1 項固規定：非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩 業。惟依通常之理解，所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂 「業務」一詞之解釋，係指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」。由此可知，倘係偶一為之，並非以之為一種 謀生職業者，並不符合所謂「從事某業」之構成要件。本件情形，上訴人楊○花、鍾○日僅是在為客人理髮之際，順 便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為並不符合身心障礙者保護法第 37 條 第 1 項所謂「從事按摩業」之構成要件。原判決對此並未交代理由，何以認定楊○花、鍾○日的捏肩、敲背行為就是 「以按摩為業」，而違反身心障礙者保護法，顯有「不備理由」之當然違背法令情形。（四）從立法論的角度來看， 中華民國憲法第 7 條「階級平等」、第 15 條「工作權保障」等規定，係在維護人民工作權之平等性。目前社會情況， 全國理髮業者人數達 20 餘萬人，視障而得有按摩許可者不過 2 千餘人，此為公眾週知之事實。為「2 千餘人」而限制 「20 餘萬人」之工作權，顯然不符「比例原則」及「平等原則」，足見身心障礙者保護法第 37 條第 1 項之規定顯然 是違憲的。為此請召開言詞辯論，廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。 三、本院按：為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規 劃並推行各項扶助及福利措施，乃有身心障礙者保護法之制定，而其中第 37 條第 1 項「非本法所稱視覺障礙者，不得 從事按摩業」之規定，更係為增進公共利益、保障身心障礙者之合法權益及實現真正之平等所必要，既與憲法第 23 條 規定之精神相符，更無違反憲法關於人民工作權保障及階級平等之原則。原判決認上訴人從事理髮兼為客人從事按摩 ， 係屬為健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，被上訴人以其違反身心障礙者保護法第 37 條第 1 項 規定，依同法第 65 條規定，科處罰鍰，訴願決定予以維持，均無不合。因而維持原處分及訴願決定，並駁回上訴人在 原審之訴，經核於法並無違背。至上訴意旨斤斤以美容業者之兼營按摩不違反身心障礙者保護法之規定指摘原判決認 定理由不當，經核，上訴人所爭執之事項無非原審法院證據取捨之事實認定，依首揭說明，上訴意旨核無所涉及之法 律見解，具有原則性之重要情事，上訴人提起上訴，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。又本件法律關係已臻明 確，上訴人請求行言詞辯論，核無必要，併予敘明。 四、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條、第 85 條第 1 項前段，裁定如 主文。

中華民國 94 年 7 月 7 日 （本件聲請書其餘附件略） 回首頁>>

【解釋字號】釋字第 650 號【解釋日期】97/10/31 >>【資料來源】法務部 【附件】【抄德○股份有限公司釋憲聲請書】‧【最高行政法院判決 97 年度判字第 00393 號】 【解釋文】 財政部於中華民國八十一年一月十三日修正發布之營利事業所得稅查核準則第三十六條之一第二項規定，公司之

886 資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，應按當年一月一日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算 利息收入課稅。稽徵機關據此得就公司資金貸與股東或他人而未收取利息等情形，逕予設算利息收入，課徵營利事業 所得稅。上開規定欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第十九條規定之意旨不符 ， 應自本解釋公布之日起失其效力。【相關法條】中華民國憲法第 19 條 (36.01.01)營利事業所得稅查核準則第 36-1 條 (94.12.30)所得稅法第 24 條(66.01.30)所得稅法第 80 條(92.01.15)營利事業所得稅查核準則第 36-1 條 (81.01.13)

【理由書】 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時 ， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之；如以法律授權主管機關 發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機 關發布命令為必要之規範，迭經本院解釋在案（本院釋字第四四三號、第六二○號、第六二二號、第六四○號解釋參 照）。 六十六年一月三十日修正公布之所得稅法第二十四條第一項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額 減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所謂「收入總額」，固包括利息收入在內，惟稽徵機關如就 公司資金貸與股東或他人而未約定利息等情形，設算實際上並未收取之利息，因已涉及人民繳納稅捐之客體，應以法 律或由法律明確授權之命令加以訂定，方符租稅法律主義之要求。 財政部八十一年一月十三日修正發布之營利事業所得稅查核準則第三十六條之一規定：「公司組織之股東、董事 、 監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項，應按當年一月一日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利 息收入課稅。公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，比照前項規定辦理。」稽徵機關依 本條第二項規定得就公司資金貸與股東或他人而未收取利息等情形，逕予設算利息收入，據以課徵營利事業所得稅。 惟上開查核準則之訂定，並無所得稅法之明確授權；其第三十六條之一第二項擬制設算利息收入之規定，亦欠缺法律 之依據，縱於實務上施行已久，或有助於增加國家財政收入、減少稽徵成本，甚或有防杜租稅規避之效果，惟此一規 定擴張或擬制實際上並未收取之利息，涉及租稅客體之範圍，並非稽徵機關執行所得稅法之技術性或細節性事項，顯 已逾越所得稅法之規定，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第十九條規定之意旨不符，應自本解釋公布之 日起失其效力。 所得稅法九十二年一月十五日修正公布時，於第八十條增訂第五項：「稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查 帳審核與其他調查方式之辦法，及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則，由財政部定之。」明文 授權財政部訂定查核準則。惟依行政院函請立法院審議之所得稅法修正草案說明，增訂第八十條第五項係「考量稽徵 機關對於所得稅案件進行調查、審核時，宜有一致之規範，財政部目前訂有營利事業所得稅結算申報書查審要點、營 利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法及營利事業所得稅查核準則等規定，惟尚乏法律授權依據，為達課稅公 平之目標，並為適應快速變遷之工商社會，該等要點、辦法及準則之內容，勢須經常配合修正，為維持其機動性，宜

以法規命令之方式為之，又對綜合所得稅案件亦有訂定相關規定之必要，爰基於目前及未來對所得稅案件進行調查、 審核之需要，依行政程序法第一百五十條第二項規定，增訂第五項授權財政部就稽徵機關對所得稅案件進行調查及對 影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計畫項目之查核訂定相關辦法及準則，俾資遵循。」可知所得稅法第八十條第五項 之增訂，雖已賦予訂定營利事業所得稅查核準則之法源依據，其範圍包括「對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算 項目」之查核，惟該項規定之目的，僅為授權稽徵機關調查及審核所得稅申報是否真實，以促進納稅義務人之誠實申 報，並未明確授權財政部發布命令對營利事業逕予設算利息收入。是營利事業所得稅查核準則第三十六條之一第二項 有關設算利息收入之規定，並未因所得稅法第八十條第五項之增訂，而取得明確之授權依據，與租稅法律主義之要求 仍有未符，併此指明。

887

大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

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【抄德○股份有限公司釋憲聲請書】 主旨：為因最高行政法院 97 年度判字第 00393 號判決，適用行為時財政部訂定之「營利事業所得稅查核準則」第 36 條之 1 規定為唯一課稅依據，明顯牴觸所得稅法第 24 條及憲法第 15 條、第 19 條、第 23 條規定，以致聲請人於憲法 上所保障之權利遭受不法侵害，爰向鈞院聲請解釋憲法。 說明： 一、聲請解釋憲法之目的按人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程 序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，此乃鈞院大法官審 理案件法第 5 條第 1 項第 2 款定有明文。本案因財政部臺北市國稅局（下稱原處分機關）對於聲請人已依所得稅法第 24 條與第 4 條之 1、第 42 條第 1 項及第 80 條第 1 項規定提出民國（下同）86 年度營利事業所得稅結算申報，且係按 照足以證明所得額之法定帳簿、文據記載覈實填報，惟原處分機關卻不依上揭法定方法查核，反而視同未自行申報或 提示證明文件者，逕行核定聲請人有其推計之營利事業課稅所得額 39,457,379 元（新臺幣，以下同）而補徵稅額 8,715,711 元；另又未經查證屬實，即遽認聲請人違反所得稅法第 110 條第 1 項但書規定「對依本法規定（聲請人按： 此舉顯指所得稅法已著有明文規定而言）應申報課稅之所得額有漏報或短報情事」，於玉○建設公司依雙方協議解除 買賣不動產契約應返還聲請人已交付之價金 240,000,000 元外，逕行設算依法顯難求償之利息（即虛構從屬債權債 務）17,169,909 元，並據以認定聲請人短報上開利息收入 6,112,293 元，按所漏稅額處 1 倍罰鍰 1,528,000 元。然查 上揭稅額核定及其所依據之「營利事業所得稅查核準則」（下稱「查核準則」）第 36 條之 1 規定，均屬違法且嚴重侵 害聲請人應受憲法保障之財產權，經聲請人用盡訴訟程序未獲救濟，乃本於憲法關於人民財產權之保障，並依旨揭法 條意旨聲請解釋憲法，期以解除稽徵機關之不法侵害為目的。 二、法令見解發生歧異之經過及涉及之法令條文

（一）所經過之訴訟程序 按聲請人 86 年度營利事業所得稅結算申報，係根據聲請人依商業會計法第 33 條規定在帳冊上之真實記載，恪遵 前揭所得稅法第 24 條與第 4 條之 1、第 42 條第 1 項及第 80 條第 1 項明文規定，以全年收入減除支出計算，並經簽證 會計師查核後依相關法令規定調整，申報 86 年度「課稅所得額」為虧損 9,125,076 元，絕無上揭法條但書所指「漏報 或短報」可言。詎料原處分機關於其核定通知書核定聲請人「課稅所得額」，竟將聲請人「申報額（負數） 9,125,076 元」之真實事實遽予否定，逕行變更為「（虛盈）39,457,379 元」，兩者相差鉅達五倍以上，並據以補徵法律無此明 文規定之「實虧、虛盈（負）所得稅 8,715,771 元」。另未發現具體明確事證，足以證明聲請人有違反所得稅法第 110 條第 1 項規定情事，又逕行核定聲請人短報利息收入 6,112,293 元併處 1 倍罰鍰 1,528,000 元。聲請人不服，經就 營業收入、營業成本、證券交易所得分攤營業費用及利息收入等項申請復查，未獲變更，提起訴願，又遭駁回；遂循

888號判決駁回，提起上訴，復遭最高行政法院 97 年度判字 序提起行政訴訟，遞經臺北高等行政法院 93 年度訴字第 411 第 393 號判決（判決影本詳附件一）將上訴駁回而告確定。 由於原處分機關就上述聲請人 86 年度營利事業所得稅結算申報，在其核定補徵稅額 8,715,771 元中，內有 4,292,477 元係僅憑查核準則第 36 條之 1 規定為其唯一課稅依據而逕行核定，所持理由則以聲請人「應收帳款 245,533,350 元中，應收玉○公司 240,000,000 元及德○公司股款 5,533,350 元，予以設算利息收入 17,169,909 元， 並指責聲請人延不催收」。按上開聲請人應收玉○公司帳款 240,000,000 元，係該公司依雙方協議解除買賣不動產契 約應返還聲請人已交付之價金，顯非資金借貸甚明，鑒於金額鉅大，聲請人為確保債權能全額回收，克盡善良管理人 之注意，力求避險務實，以策萬全，如援用一般之消極形式催收，結果反易淪為呆帳損失，而致公司面臨破產絕境， 必須謹慎防範。基此，聲請人遂採積極協調、派員常駐玉○公司實地監管其財產等具體有效措施，已於 88 年 5 月 31 日透過「公司合併」方式將上開應收帳款 240,000,000 元如數收回，此有後附經濟部 88 年 7 月 21 日經（088）商字第 088123909 號及第 088123910 號函核准德○、玉○兩個公司合併登記之「公司合併契約書」（詳附件二），並於該契 約第 6 條載明，雙方為履行 83 年 3 月 10 日解除不動產買賣契約，於 87 年 4 月 16 日簽訂之協議書（詳附件三）所列 協議事項亦同時中止，足證聲請人並非延不催收，且效果顯著，合先陳明。 （二）確定終局裁判所適用之法令名稱及內容 按最高行政法院 97 年度判字第 393 號判決駁回聲請人之上訴，關於利息收入部分所持理由：「 1.按…公司之資金 貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，比照前項規定辦理，查核準則第 36 條之 1 定有明文。2.上訴 人為訴外人玉○建設股份有限公司之股東，上訴人應收玉○公司之 240,000,000 元（中略）…，迄今未收回系爭 240,000,000 元，上訴人無法就其給付系爭款項自 83 年間迄 86 年度止，究為何未積極之催討，為合理之說明及提出 相當事證加以證明，原判決依據上開事證，應認系爭金額出借予玉○公司，與實質課稅原則並不相違。又查核準則第 36 條之 1 所謂任何他人，當然包括公司法人在內，上訴人出借款項與不同法人人格之玉○公司，被上訴人據以設算利 息，尚非無據。3.上訴人應收德○公司股款之應收票據 5,538,350 元係上訴人出售長期股權投資金○投資公司股票予 德○公司所產生之應收票據，其到期日為 86 年 3 月 15 日，惟截至 86 年底仍未獲兌現，被上訴人依前開規定予以設算 利息收入 309,909 元亦非無據。」（詳參附件一判決理由五、第（二）點）。 次按上揭最高行政法院 97 年度判字第 393 號判決，無非以聲請人於 86 年度時對玉○公司及德○公司有應收款項為由， 即認應依行為時查核準則第 36 條之 1 設算利息收入，併入營利事業所得課稅，故其駁回聲請人之上訴並維持原處分機 關稅捐核課處分之依據，亦即本件聲請解釋之法令，厥為財政部 93 年 1 月 2 日台財稅字第 0920457921 號令發布修正 之查核準則第 36 條之 1 規定：「（一項）公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公 司款項，應按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。但如係遭侵占，且已依法提起訴訟者 ， 不予計算利息收入課稅。（二項）公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，除屬預支職工 薪資者外，比照前項規定辦理。」然查前開查核準則第 36 條之 1 規定，係財政部於 93 年 1 月 2 日始以台財稅字第 0920457921 號令修正為現行規定之內容，並於該準則第 116 條第 3 項特別增訂溯及既往規定：「本準則中華民國 93 年 1 月 2 日修正發布之第 36 條之 1…施行前，尚未核課確定之營利事業所得稅結算申報案件，適用修正施行後之規

定」。是故，系爭課稅事實雖明顯發生於 86 年度，惟原處分機關卻依 93 年 1 月 2 日修正之上揭查核準則第 116 條規 定，適用修正後之現行查核準則第 36 條之 1 規定據以設算利息收入課稅，訴願決定機關、臺北高等行政法院及最高行 政法院疏未詳察，其所據以決定及判決維持原處分之法令依據，均仍為 93 年 1 月 2 日修正後、即現行之查核準則第 36 條之 1 規定（註一）。 （三）憲法保障之權利遭受不法侵害之事實及涉及之憲法、法律條文由於原處分機關就聲請人 86 年度營利事業所 得稅結算申報，不依帳冊憑證真實記載認定，竟將聲請人覈實申報「課稅所得額（負數）9,125,076 元」遽予否定， 逕行變更為「（虛盈）39,457,379 元」，並據以核定補徵稅額 8,715,771 元，其中就利息收入之部分，由原處分機關、 訴願決定機關、以迄初審、終審行政法院，明知所得稅法並無利息設算之明文規定，仍一再援引查核準則第 36 條之 1，以聲請人對玉○公司有應收款 240,000,000 元及對德○公司有應收款 5,533,350 元，共計 245,533,350 元，按 86

88917,169,909 元，造成聲請人當年度所得虛增 17,169,909 年 1 月 1 日所適用之臺灣銀行基本放款利率設算利息收入計

元（按此部分利息並無相對費用可資扣除），應納營利事業所得稅額亦隨之虛增 4,292,477 元（17,169,909 元×營利事 業所得稅率 25％），近經終審判決確定，致使聲請人因此必須負擔所得稅法所無規定之納稅義務，且較鈞院近就個人 執行業務所得事件，所著釋字第 640 號解釋更加嚴重，足證聲請人應受憲法第 15 條保障之財產權已受不法侵害。 按現行所得稅法就營利事業之利息收入，既無應予設算之特別明文規定，僅於所得稅法第 24 條第 1 項前段規定： 「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額（租稅客體）」。 準此，有關營利事業所得之計算，如所得稅法無特別規定者，自應依同法第 22 條第 1 項：「會計基礎，凡屬公司組織 者，應採用權責發生制」之規定，即按會計權責發生基礎計算之。惟查，財政部基於 92 年 1 月 15 日修正公布之所得 稅法第 80 條增訂第 5 項概括授權規定，於 93 年 1 月 2 日修正發布現行「營利事業所得稅查核準則」，在該準則第 36 條之 1 卻逕自創設規定：「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項」、 「公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者」即「應按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基本 放款利率計算利息收入課稅」，自屬增加所得稅課稅客體之規定，已逾越所得稅法第 80 條第 5 項概括授權之技術性、 細節性事項範圍，侵入租稅法律保留事項，復亦違反所得稅法第 22 條與第 24 條關於營利事業所得認定之基本規範體 系。 況按前舉鈞院釋字第 640 號解釋，認為稽徵機關逕依「財政部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者 及補習班幼稚園托兒所簡化查核要點第 7 點」規定查核課稅，與所得稅法第 80 條第 3 項前段規定顯不相符，增加人民 法律所未規定之租稅程序上負擔，自有違憲法第 19 條租稅法律主義，而宣示上揭簡化查核要點應定期失效，已具體闡 明稽徵機關不得透過內部行政規則，「間接地」課予人民租稅程序上負擔，變相增加人民實體納稅義務。據此以論， 本件聲請鈞院解釋之標的－查核準則第 36 條之 1，不惟是基於所得稅法第 80 條第 5 項概括授權所訂定，具有直接拘 束人民之效力，其規範內容更擴及公司之資金遭挪用或借貸等情事，稽徵機關即可「直接地」設算公司有應稅之利息 所得，證諸聲請人遭稽徵機關適用查核準則第 36 條之 1 設算利息虛增所得而被補徵稅額 4,292,477 元，受害程度遠甚 於釋字第 640 號解釋遭稽徵機關適用上揭簡化查核要點課稅之聲請人，金額鉅達六倍以上。由此顯見查核準則第 36 條 之 1 侵害聲請人財產權之程度，遠超過上揭簡化查核要點對該案聲請人之侵害，是依法律平等原則，益徵本件確有仰 賴鈞院解釋，藉以釐清查核準則第 36 條之 1 違憲疑義之必要性。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 （一）確定終局判決適用之法令，牴觸法律、憲法之疑義（註二） 查核準則第 36 條之 1 關於營利事業利息之設算，未經所得稅法明確授權，擅自違反法定權責發生制，增加所得稅法所 無之利息所得課稅項目，造成聲請人因 86 年度對第三人有應收款 245,533,350 元，而被設算利息收入 17,169,909 元， 造成當年度應納營利事業所得稅額亦隨之虛增 4,292,477 元，乃生以下牴觸所得稅法與憲法之疑義： １、營利事業應稅所得之範圍，屬租稅法律保留事項，所得稅法第 80 條第 5 項雖有概括授權財政部訂定「營利事 業所得稅查核準則」，但查核準則第 36 條之 1 未經所得稅法以明文明確授權，卻於第 36 條之 1 逕自創設規定「公司 組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項」、「公司之資金貸與股東或任何他人

未收取利息，或約定之利息偏低者」，稽徵機關即「應按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入 課稅」。可見財政部於上開查核準則第 36 條之 1 訂定此一獨特規定，是否屬於執行稅法之技術性、細節性規定？抑或 已逾越所得稅法概括授權範圍，就租稅法律保留之課稅客體事項，逕為創設之規定？ ２、營利事業應稅所得之計算，應按權責發生制，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益 額為所得額，所得稅法第 22 條第 1 項與第 24 條第 1 項定有明文。然所得稅法及商業會計法、商業會計準則等就公司 組織之營利事業，其資金如發生遭股東、董事或他人挪用或借貸之情形，除應依民、刑相關法律規定求償及究責外， 均無另行設算利息收入之課稅規定，況稽徵機關依查核準則第 36 條之 1 所設算之利息收入，既非公司之營業或非營業 增益，是否違反前開所得稅法關於營利事業所得認定之規範體系？ ３、公司組織之營利事業，其資金如遭股東、董事或他人挪用或借貸，勢必影響公司之經濟負擔能力，因背信、

890 侵占或關係人交易等不法或不當行為而受有實質減損，在該遭挪用、借貸之公司資金尚未附帶利息收回之前，稽徵機 關即貿然雪上加霜，逕依查核準則第 36 條之 1 先予設算公司利息收入課稅，造成二度損害公司全體股東之權益，是否 違反量能課稅之公平原則？又查核準則第 36 條之 1 以擬制借貸並設算利息收入之課稅手段，藉以督促遭設算利息之公 司儘速追回遭挪用、借用之資金，是否違反不當連結禁止原則？ ４、營利事業如有藉不合營業常規之關係人交易，藉以規避、減免稅負者，稽徵機關得報經財政部核准後，按常 規交易予以調整，所得稅法第 43 條之 1 定有明文。故公司資金為股東、董事或其他關係人借用而未收取利息，或約定 之利息偏低者，理當適用所得稅法第 43 條之 1 之規定，按常規交易調整公司利息收入或費用。然查核準則第 36 條之 1 第 2 項規定，不僅將調整利息收入之適用範圍擴及非關係人之「任何他人」，尚須概「按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀 行之基本放款利率」設算利息收入課稅，藉此逕行取代所得稅法第 43 條之 1 應「按常規交易予以調整」之規定，更無 庸踐行依法須先報經財政部核准之程序，此舉是否違反並架空所得稅法第 43 條之 1 之規範體系？ ５、依鈞院釋字第 218 號解釋，以「推計核定方法估計所得額時，應力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所 得相當，以維租稅公平原則」。惟查核準則第 36 條之 1 卻規定「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於 相當期間照繳或挪用公司款項」、「公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者」，稽徵機關 即可無庸考量資金往來雙方之關係、資金多寡、市場利率變動等情形，一律「應按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基 本放款利率計算利息收入課稅」，似此僅憑主觀設算之利息收入課稅，是否符合前揭推計課稅應力求客觀、合理，使 與實際所得相當之租稅公平原則？ （二）聲請人對於疑義所主張之見解 １、查核準則第 36 條之 1 侵入租稅法律保留事項，更逾越所得稅法就利息所得規範之內容，增加人民於所得稅法 所未規定之納稅義務。 依憲法第 19 條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律明文規定。是應以法律明定之 租稅構成要件，自不得以命令為不同規定，或逾越法律、增加法律所無之要件或限制，而課人民以法律所未規定之租 稅義務，或增加人民租稅程序上負擔，否則即有違租稅法律主義，迭經鈞院諸多解釋一再明確釋示在案。 營利事業所得稅查核準則，係財政部依所得稅法第 80 條第 5 項概括授權所訂定，旨在規範稽徵機關對有關營利事 業所得稅結算申報之調查、審核等事項，亦即財政部僅得於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，就執行所得稅 法稽徵、核課之細節性、技術性事項，以查核準則定之。惟其內容不得牴觸母法或對憲法保障人民之權利增加法律所 無之限制，或增加人民租稅程序上負擔，復經鈞院釋字第 438 號、第 566 號、第 640 號解釋釋示綦詳。 按照查核準則第 36 條之 1 之規定：「（一項）公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳 或挪用公司款項，應按當年一月一日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。但如係遭侵占，且已依法提 起訴訟者，不予計算利息收入課稅。（二項）公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，除 屬預支職工薪資者外，比照前項規定辦理」。申言之，依查核準則第 36 條之 1 之規定，倘如公司資金被股東、董事、 監察人或任何他人代收、挪用或借用，除非公司依法提出訴訟證明遭不法侵占之外，稽徵機關依該查核準則第 36 條之

1 規定，即可自行「擬制」該公司為獲有應稅之利息收入，概按台銀基本放款利率設算並調增應稅之利息收入，似此 由稽徵機關以其自行「擬制」之利息收入課稅，不僅侵入營利事業所得稅之課稅客體，更逾越所得稅法就利息所得規 範之內容，擴增人民於所得稅法所未規定之納稅義務。 次按營利事業所得之計算，依所得稅法第 22 條、第 24 條規定，應依權責發生制為會計基礎，就本年度收入總額 減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。又同法第三章係專門規範「營利事業所得稅」，僅於該章第 62 條第 1 項，有針對長期投資之存款、放款或債券，其現價之計算，如債權「無利息者，按當地銀錢業定期一年存款之 平均利率計算之」規定，至於應收帳款則乏類似明文規定。再就同法第 14 條第 4 類關於個人「綜合所得」中「利息所 得」之規定言，亦僅將利息所得定義為「凡公債、公司債、金融債券、各項短期票券、存款及其他貸出款項利息之所 得」。況作為權責發生制基礎之商業會計法、商業會計處理準則，亦復尚乏任何規定課予營利事業有就應收帳款，須

按市場利率設算利息收入之義務，此由商業會計處理準則第891 15 條規定以觀（詳見附件五），亦僅要求應收票據、應收 帳款及其他應收款，應按現值評價，即營利事業於年度決算時評估應收款項無法收現之金額，提列適當之備抵呆帳， 列為減項而已，顯見在現行所得稅法及其施行細則與會計準則等規範體系之下，應收帳款尚無應設算利息收入之明文 規定。 再按利息收入之設算，於法理上乃課稅客體之擬制，當屬租稅法律保留事項，此可徵諸所得稅法第 14 條第 5 類第 3 款規定：「財產出租，收有押金或任何款項類似押金者，或以財產出典而取得典價者，均應就各該款項按當地銀行 業通行之一年期存款利率，計算租賃收入」。按本款係以押金或典價確已實際收取，事實上由出租人或出典人完全掌 控並支配，屆期須將所收押金或典價無息返還承租人或典權人，經濟效果類似消費借貸，乃特別透過所得稅法之明文 規定，容許稽徵機關得按當地銀行業通行之一年期存款利率（即郵局一年期定存利率）設算租賃收入。申言之，所得 稅法倘無上揭規定，或該款規定嗣後遭立法刪除，稽徵機關即無權仍按押金或典價設算租賃收入甚明。 此外，利息收入之設算於法理上乃課稅客體之擬制，當屬租稅法律保留事項，此由所得稅法下列明文規定，更充 分顯示課稅客體之擬制乃租稅法律保留事項。亦即稽徵機關如以當事人債權債務約定不合常規為由，而自行調整、設 算課稅客體，必須所得稅法有此明文規定或具體明確授權，作為其合法性前提，列舉如下： ‧所得稅法第 14 條第 5 類租賃所得第 4 款：「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者 使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅。」 ‧所得稅法第 14 條第 5 類租賃所得第 5 款：「財產出租，其約定之租金，顯較當地一般租金為低，稽徵機關得參 照當地一般租金調整計算租賃收入。」 ‧所得稅法第 43 條之 1：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制， 其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正 確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」 ‧所得稅法第 66 條之 8：「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體 相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關 納稅義務人之應納稅金額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以 調整。」 綜上所舉法律明文規定，以及鈞院就租稅法律主義所著諸多明確闡釋，顯示課稅客體之內容與範圍俱須保留予稅 法制定，從而財政部所發布之職權命令、行政規則或解釋函令，應均不得就稅法所定之課稅範圍逕予擴增，乃法理所 當然。何況查核準則僅係所得稅法第 80 條第 5 項概括授權而訂定之行政規則，自不得侵入租稅法律保留之事項，然該 準則第 36 條之 1 未經所得稅法明文規定或明確授權，即逕將公司之資金為股東、董事、監察人或任何他人代收、挪用 或借用，除非有訴訟證明遭不法侵占之例外情形，概按台銀基本放款利率計算應稅之利息收入，形同以脫法「擬制」 之方式，擴增營利事業所得稅之課稅客體範圍，顯已逾越技術性、細節性規範之容許範圍，自有違憲法第 19 條之租稅 法律主義，而屬無效之課徵稅捐命令甚明。

２、查核準則第 36 條之 1 違反所得稅法第 22 條權責發生制、第 24 條收入認列原則規定及逾越關於所得認列之體 系規範，應屬無效之課徵稅捐命令。按所得稅法關於營利事業所得稅之課稅客體，已明白規定為營利事業之收益，包 括營業增益及非營業增益，除具有法定減免事由外，均應予以課稅，所得稅法第 24 條第 1 項著有明文規定：「營利事 業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額（即「課稅客體」）」。有 關上揭「年度收入總額」及供計算所得額之項目則委由同法施行細則第 31 條第 3 款第 3 目規定如次：「營業淨利＋非 營業收益－非營業損失＝純益額（即「所得額」）」，復經鈞院釋字第 607 號解釋予以明確闡示。故查核準則第 36 條 之 1 規定「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項」、「公司之資金貸與 股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者」等情形，應否概按台銀基本放款利率設算利息收入，並視同營利 事業之所得額課稅，理應衡諸所得稅法第 22 條、第 24 條第 1 項規定之立法目的及其整體規定之關聯意義為斷。

892 次按查核準則第 27 條前段固訂有下列規定：「凡歸屬於本年度之收入或收益，除會計基礎經核准採用現金收付制 者外，應於年度決算時，就估計數字，以『應收收益』科目列帳」。但何謂「歸屬於本年度之收益」？以及「應收收 益」之認定標準為何？基於租稅法律主義，仍應回歸所得稅法之權責發生制與收入費用認列原則判斷之，殊非可謂稽 徵機關得就應稅收益之項目、範圍有自行裁量決定之「法外空間」。 如前所陳，所得稅法第 22 條與第 24 條已明白規定「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制」、「營利 事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」。惟對營利事業利息收 入之範圍及判斷標準尚乏明確或特別之規定，因此營利事業編制財務報告所須遵守之商業會計法與商業會計處理準則 即具有補充之效力，此由下列商業會計處理準則第 15 條關於流動資產之規定，亦可印證現行商業會計原則並無設算利 息之規定，至多僅就分期付款銷貨之情況，要求計算未實現利息收入，並於決算時評估無法收回之呆帳，作為應收款 之減項而已：‧商業會計處理準則第 15 條第 4 項：「應收票據：指商業應收之各種票據；其科目性質與評價及應加註 釋事項如下：（一）應按現值評價。但到期日在一年以內者，得按面值評價。…（七）決算時應評估應收票據無法收 現之金額，提列適當之備抵呆帳，列為應收票據之減項。」 ‧商業會計處理準則第 15 條第 5 項：「應收帳款：指商業因出售商品或勞務等而發生之債權；其科目性質與評價 及應加註釋事項如下：（一）應按現值評價。…（三）分期付款銷貨之未實現利息收入，應列為應收帳款之減項。… （八）決算時應評估應收帳款無法收現之金額，提列適當之備抵呆帳，列為應收帳款之減項。」 ‧商業會計處理準則第 15 條第 6 項：「其他應收款：指不屬前款之應收款項；其科目性質與評價及應加註釋事項 如下：（一）超過流動資產合計金額百分之五者，應按其性質或對象分別列示。（二）決算時應評估其他應收款無法 收回之金額，提列適當之備抵呆帳，列為其他應收款之減項；但其他應收款如為更明細之劃分者，備抵呆帳亦應比照 分別列示。」基於所得稅法對於代收款、應收帳款應否設算利息收入，尚無明文特別規定，自應本諸上揭所得稅法第 22 條與第 24 條規定之意旨，連結至商業會計處理準則以判斷應否設算利息收入。鑒於商業會計處理準則亦無明文規 定，公司須將遭挪用款項或貸與股東、他人之款項按市場利率設算利息收入，是依法規體系解釋，所得稅法就此部分 亦當比照處理，自不得因公司組織營利事業之資金遭挪用或借用，即視為對他人有應收款項，強令須按當年度 1 月 1 日台銀基本放款利率設算利息收入，逕予擬制利息收入課稅。再按所得稅法第 14 條第 4 類第 1 項對「利息所得」所作 之「定義」規定，亦明白界定以「公債、公司債、金融債券、各項短期票券、存款及其他貸出款項利息之所得」為課 稅範圍。另於同類第 2 項，則將法定得分離課稅之利息所得併予特別規範。此外，對於個人或營利事業對他人有應收 款項者，並無應設算利息收入課稅之規定。可見於所得稅法所未規定之「利息收入」如何認定，理應回歸民商事法而 為判斷。查民商事法關於利息請求權之規定，固有當事人意定之消費借貸契約，以及法定利息之債（如民法第 182 條 不當得利、第 233 條金錢給付之債之遲延利息、票據法第 97 條行使追索權得附加之利息）之分，然消費借貸契約既非 以有償為必要，不當得利、遲延利息等法定之債，民商事法亦不強制債權人請求時必須附加利息為之。換言之，倘如 當事人約定無息借貸，抑或請求償還款項時，不行使利息請求權，鑒於現行所得稅法第 62 條第 1 項對於「長期投資存、 放款、或債券…」「無利息者」，僅於其後定有「按當地銀錢業定期一年存款之平均利率計算之」規定，此外，並無 任何設算利息之明文規定，稽徵機關至多得依所得稅法第 43 條之 1 規定，以關係人交易違反營業常規為由，報經財政

部核准，按常規交易調整之。準此，足徵財政部不得於所得稅法、商業會計法規及民商事法規定之外，以自行創設之 查核準則第 36 條之 1 規定，准許稽徵機關逕為利息收入之設算甚明。 ３、查核準則第 36 條之 1 規定，違反「實質課稅原則」，應屬無效之課徵稅捐命令。 依鈞院就租稅法律主義於釋字第 597 號解釋所為釋示：「憲法第 19 條規定，人民有依法律納稅之義務。所謂依法 律納稅，係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，均應依法律明定之。各該法律之內容且應符合量能 課稅及公平原則。惟法律之規定不能鉅細靡遺，有關課稅之技術性及細節性事項，尚非不得以行政命令為必要之釋示 。 …，如其解釋符合各該法律之立法目的、租稅之經濟意義及實質課稅之公平原則，即與租稅法律主義尚無違背」。申 言之，無論稅捐法律規定本身，抑或財政部基於職權所發布之解釋函令，不僅須符合租稅法律主義之「形式要件」， 凡屬重要事項均應以法律明定之，更應符合租稅法律主義之「實質要件」，即其規範內容須符合量能課稅及公平原則 。

893 因此查核準則第 36 條之 1 關於設算利息之規定，自亦應受「實質課稅原則」之拘束。退一步言，縱將違反租稅法律保

留之形式法治國原則問題暫置不論，亦應符合量能課稅及公平原則。按營利事業所得稅之課稅客體，乃營利事業於課 稅年度中因營業及非營業活動所獲得之財產上增益，而所得稅所追求者，乃量能課稅之負擔平等。故營利事業應稅之 營業或非營業之財產增益應具有一定市場價值，且已實現而得為營利事業所現實支配，此等財產上增益始具有負擔稅 捐之經濟能力。基此鈞院於釋字第 607 號解釋理由書遂有如下闡釋：「按營利事業係以營利為目的，投入勞務及資本 從事經濟活動之經濟主體，不問係營業或非營業之增益，皆屬於營利事業追求營利目的所欲實現之利益，為營利事業 之所得來源，而得成為租稅客體」。可見必須基於「營利目的」而獲得之「營業或非營業之增益」，始得為課徵營利 事業所得稅之租稅客體。 然查公司組織之股東、董事、監察人對於公司恆多具有一定之控制與支配關係，其借用、挪用或代收公司款項， 如公司治理鬆弛或內控未臻嚴謹可能無力拒絕、阻止，除非另立有借款或補償約定，或事後經司法程序追索，尚難遽 將公司款項遭借用、挪用或代收之行為，超越其事物本質，比擬為基於營利目的所為之營業或非營業活動。 依查核準則第 36 條之 1 規定，公司組織之股東、董事、監察人借用、挪用或代收公司款項，稽徵機關即可逕行設算利 息收入，並據以課徵公司營利事業所得稅，除非該公司與借用人另立有借款或補償約定，或事後經司法程序追索外， 在客觀上明顯欠缺對於借用人之民事法上請求權基礎，遑論公司根本未實現收付該筆利息，實際則為在經濟上已蒙受 損失之被害者，徵諸上揭鈞院釋字第 607 號解釋意旨，自不得將其「成為課稅客體」。其次，純從所得實質歸屬之觀 點論之，稽徵機關依查核準則第 36 條之 1 規定，逕將公司之資金遭股東、董事、監察人或其他人挪用、借用或代收所 生之經濟損失，概按台銀基本放款利率擬制為利息收入，更進一步地將該利息收入歸屬於公司之營利所得範圍課稅。 此舉不僅與財政部下列函釋：泝 90 年 12 月 24 日台財稅字第 0900456675 號函釋，就分散所得事件在實務上之核示： 「納稅義務人利用他人名義分散所得之案件，其應補稅額之計算，…係採實質課稅原則，應先扣除受利用分散人溢繳 稅額後再行發單補徵…」。沴 93 年 2 月 23 日以台財稅字第 0930400102 號函，專就實質課稅原則所為闡釋：「所稱 實質課稅原則，依學者見解，本係為課稅公平起見，為處理租稅迴避行為，而承認之原則，即法名義形式上與其經濟 實質享有者，本係同一。惟如法形式與其經濟實質享有者相異時，則應從其經濟實質所得者課稅…」顯相逕庭，更與 所得稅法之立法本旨背道而馳。易言之，為落實實質課稅原則，將特定課稅客體歸屬於名義人以外之第三人，必須所 得歸屬人於經濟實質上享有該課稅客體之利益，故信託關係之受益人乃為信託利益之納稅義務人，借名關係之金主乃 為資金所生利息所得之納稅義務人。惟公司之資金遭股東、董事、監察人或任何他人挪用、借用，在未收回或受償還 前，雖可能產生類似利息之經濟損失，然除非公司另立有借款或補償約定，或經司法程序追索獲償外，即便稽徵機關 將其設算有利息收入，但就經濟實質言，公司根本未曾享有，強將該虛增之利息收入歸屬於公司應稅所得，益彰有違 「實質課稅原則」。 末按稽徵機關依查核準則第 36 條之 1 規定，逕將公司之資金遭股東、董事、監察人或他人代收、挪用或借用所生 之經濟損失，概按台銀基本放款利率設算為利息收入課稅之作法，無異擬制公司與取用資金之股東、董事、監察人或 他人之間，存有顯著之有償消費借貸契約關係，亦即視為公司放款予彼等，然此顯與民事法理及一般經驗法則有悖。 蓋除公司確有出借款項並獲償還之情形外，凡公司之資金遭代收、挪用或借用，絕非出於公司之自願，多係由於公司

董事、股東之不法行為，既難謂公司有何出借款項予股東、董事之借貸合意可言，更遑論兩者間會立有收取利息之約 定。何況稽徵機關以公司股東、董事等不法挪用、借用公司之資金，即逕行設算利息收入課稅，該公司一則遭受資金 及利息之經濟損失，二則又須負擔額外納稅義務，不惟對於公司及公司其他股東、債權人造成進一步之二度傷害，另 一方面也形同國庫利用他人不法行為，趁火打劫牟取額外的稅捐利益，顯係違反責任歸屬之公平原則至灼，更難認有 何等實質課稅之正當性可言。 ４、查核準則第 36 條之 1 規定，違反不當連結禁止原則，應屬無效之課徵稅捐命令。 按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目 的之達成」，行政程序法第 4 條、第 7 條定有明文，可見無論是作成行政處分或訂頒行政規則之行政行為，其對人民 權利義務之限制，均須具備行政目的與手段間之合理關聯，否則即有違平等、比例原則。

894 惟行政法院在審理有關查核準則第 36 條之 1 規定之案件時，則罔顧上揭法律明文規定，以及前述諸多違法悖理有 失公平情形，竟謂係為防止公司股東、董事任意挪用公司款項移作私用，避免營業資金遭侵蝕，故國家亦有必要以法 律（聲請人按：此即將查核準則視同法律適用）督促公司實現其債權云云（參見以下附註 3 節錄臺北高等行政法院 95 年度訴字第 2489 號判決及最高行政法院 96 年度判字第 378 號判決要旨）。然查公司之股東、董事等挪用公司款項作 為私用，其所損及者，實際則為公司其他股東、債權人之財產權利，此乃公司法、證券交易法、商業會計法、民刑法 相關規定及公司治理規則所應規範之「當為」或「不當為」事項，其與營利事業所得稅旨在探求營利事業於客觀上所 「存在」之負擔稅捐能力，從而計算該營利事業應繳納之稅負之目的而言，則顯無任何關聯。尤以所得稅應本於課稅 中立性原則，所追求者僅止於稅捐負擔之平等分配，自不應恝置上開中立原則，直接代替經濟部介入公司治理之領域 ， 遑論已逾越課稅公平之目的，搖身一變成為公司治理之強制手段，結果反而造成公司二度受害，且因此迫使公司必須 動用資本（即股東繳納之股款）繳稅，不僅違反租稅法律主義，實際更嚴重侵害聲請人之股東應受憲法所保障之財產 權。依上開行政法院判決見解，既謂查核準則第 36 條之 1 係為防杜公司之資金遭股東、董事無息借用，或藉由關係人 交易變相挪作私用，可見其目的係屬於公司治理範疇，顯與所得稅法所追求之量能課稅、公平原則毫無關聯，從而自 不應藉與課稅目的無關之查核準則第 36 條之 1 規定，強加資金遭挪用、借用之公司負擔所得稅法所無之納稅義務，足 證該規定有違前揭不當連結禁止原則，殆屬無效之課徵稅捐命令甚明。 ５、查核準則第 36 條之 1 規定，以行政規則架空所得稅法第 43 條之 1 不合營業常規調整規定之適用，明顯違反 租稅法律主義，應屬無效之課徵稅捐命令。 按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成 本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額 ， 得報經財政部核准按營業常規予以調整」，所得稅法第 43 條之 1 定有明文，具體規範稽徵機關對於營利事業不合常規 安排藉以減少稅負，如欲予以調整補稅時，必須具備不合常規安排與規避、減少納稅義務之實體要件，以及須先報經 財政部核准之程序要件，其適用之範圍自應涵蓋查核準則第 36 條之 1 第 1、2 項公司之資金為他人借用、挪用、使用 之不合常規情形。 然所得稅法第 43 條之 1 乃稅法之明文規定，其效力自當優先於查核準則第 36 條之 1 規定，故稽徵機關發現營利 事業與他人確有資金借用、挪用、使用等不合營業常規之安排，自應優先適用所得稅法第 43 條之 1 及營利事業不合營 業常規移轉訂價查核準則之規定，並報經財政部核准後予以調整課稅，始屬合法。惟查，查核準則第 36 條之 1 規定未 經稅法具體明確授權，卻將不合常規之調整範圍，恣意擴張包括關係人以外之非關係人（他人），且不以雙方必須具 有控制或從屬關係為限，復無應依所得稅法第 43 條之 1 規定須先報經財政部核准，而後始可按營業常規予以調整之程 序要求。不啻縱容稽徵機關無庸遵照所得稅法明文規定踐行，另闢蹊徑透過查核準則第 36 條之 1 之低位階命令，輕易 將不合營業常規調整的權力擴張至非關係人，復又規避須先報經財政部之核准，似此捨正道而不由，無異於未經所得 稅法明確授權之前提下，變相淘空所得稅法關於不合營業常規調整之規範架構。 ６、查核準則第 36 條之 1 規定，由稽徵機關逕按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基本放款利率設算利息收入課稅 ， 違反推計課稅應力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得相當之基本原則，應屬無效之課徵稅捐命令。

依鈞院釋字第 218 號解釋：「國家依法課徵所得稅時，納稅義務人應自行申報，並提示各種證明所得額之帳簿、 文據，以便稽徵機關查核。凡未自行申報或提示證明文件者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得 額。此項推計核定方法，與憲法首開規定之本旨並不牴觸。惟依此項推計核定方法估計所得額時，應力求客觀、合理 ， 使與納稅義務人之實際所得相當，以維租稅公平原則」。故稽徵機關為推計課稅時，在適用上應以法定「凡未自行申 報或提示證明文件者…」之營利事業為限，其核定所採計之衡量標準，應力求客觀、合理…，方符所得稅法推計核定 之意旨。鈞院秉此原則，在上開解釋中曾明白指摘財政部 67 年 4 月 7 日臺財稅字第 32252 號及 69 年 5 月 2 日臺財稅 字第 33523 號等函釋：「一律以出售年度房屋評定價格之百分之二十計算財產交易所得，不問年度、地區、經濟情況 如何不同，概按房屋評定價格，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額，自難切近實際，有失公平合理，且 與所得稅法推計核定之意旨未盡相符」，而明令該部應停止適用。

895 惟查，查核準則第 36 條之 1 規定之適用，卻可不受上揭法律規定及鈞院解釋之拘束，僅須「公司組織之股東、董 事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項」或「公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或 約定之利息偏低者」，稽徵機關即可逕行設算利息收入課稅，既無須以營利事業「未自行申報」或違反帳證協力義務 者為必要，更違反上述推計課稅必須具備之基本要件；尤以該條所訂利息設算規定，係不論時點、資金往來對象、性 質等，一律機械式地按照「當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基本放款利率」為之，既未考量銀行放款利率之變動因素 ， 復未顧及資金往來多寡、原因關係以及時間長短等實際情況，亦不顧臺灣銀行當年 1 月 1 日基本放款利率未必與一般 資金之借貸利率相當，即片面概按臺灣銀行當年 1 月 1 日基本放款利率設算，更顯有別於所得稅法關於利率計算，須 綜合參酌當地銀行業、銀錢業定期存款利率、市場利率等如下規定：‧所得稅法第 14 條第 5 類租賃所得第 3 款：「財 產出租，收有押金或任何款項類似押金者，或以財產出典而取得典價者，均應就各該款項按當地銀行業通行之一年期 存款利率，計算租賃收入。」 ‧所得稅法第 30 條第 2 項：「借貸款項約載利率超過法定利率時，仍按當地商業銀行最高利率核計，但非銀行貸 款原經稽徵機關參酌市場利率核定最高標準者，得從其核定。」 ‧所得稅法第 62 條第 1 項：「長期投資之存款、放款或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準，現價之計算其 債權有利息者，按原利率計算，無利息者，按當地銀錢業定期一年存款之平均利率計算之。」 由此益彰查核準則第 36 條之 1 以「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司 款項」或「公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者」，稽徵機關即可逕行設算公司利息收 入課稅，復又無庸究明資金挪用、借貸對象關係、金額多寡、時間長短等有何不同，一律「按當年 1 月 1 日所適用臺 灣銀行之基本放款利率」設算利息，推計公司之利息收入據以課稅，自難切近與公司之實際所得相當，顯悖實質課稅 之公平原則。 綜上所陳，可見稽徵機關如認定某「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公 司款項」、「公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者」，即可逕依上揭查核準則第 36 條之 1 規定，概「按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅」，不僅逾越鈞院釋字第 597 號解釋 所示，僅以「有關課稅之技術性及細節性事項」為限；並與釋字第 218 號解釋就「實質課稅原則」所為之明確闡釋： 「依推計核定方法估計所得額時，應力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得相當，以維護租稅公平原則」，顯 相背離。更侵入法治國應遵循之租稅法律保留領域，因此添加聲請人於所得稅法所無之納稅義務。復又違反法律優越 原則與不當連結禁止原則，以及下列所得稅法明文規定：泝第 22 條權責發生制、沴第 24 條收入認列原則及所得認列 之體系規範、沊第 43 條之 1 有關不合營業常規之調整。因此而使聲請人應受憲法所保障之財產權蒙受不法侵害，爰具 釋憲聲請書請求鈞院大法官會議，代表國家兌現憲法第 15 條規定對人民財產權之保障，宣告財政部未經法律明確授權 訂定之「營利事業所得稅查核準則」第 36 條之 1 之規定應即停止適用，藉彰法治。 （三）解決疑義必須解釋憲法之理由 按聲請人因 86 年度營利事業所得稅事件，不服原處分機關罔顧法律明文規定，無視法定帳冊憑證真實記載，祇憑 上揭查核準則第 36 條之 1 規定資為唯一課稅依據，即以其「擬制」設算之利息收入課稅，經循復查、訴願、行政訴訟

等程序均未獲救濟，近經最高行政法院 97 年度判字第 00393 號判決駁回上訴確定，聲請人殊難甘服，爰提起本件聲 請釋憲，如蒙鈞院宣告上揭查核準則第 36 條之 1 規定違憲，依行政訴訟法第 273 條第 2 項規定： 「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之 訴」，聲請人即可據以向管轄行政法院提起再審之訴，期獲平反，藉雪冤抑。 四、關係文件之名稱與件數，均為影本各一份 附件一：最高行政法院 97 年度判字第 393 號判決書。 附件二：經濟部 88 年 7 月 21 日核准德○、玉○公司合併登記函。 附件三：德○、玉○公司「合併契約書」及其第 6 條後段記載「雙方 87 年 4 月 16 日簽訂之協議書」。 附件四：財政部稅制委員會編印之 87 年版「所得稅法令彙編」第 736 頁刊登查核準則第 36 條之 1 全文。

896 附件五：經濟部依法訂定之「商業會計處理準則」第 15 條條文。

附件六：97 年 6 月 30 日出版稅務旬刊第 2043 期一本，內有登載黃士洲教授所著「查準設算利息收入涉違憲」論 述，併供參酌。 註一：為便稽考，經將現行查核準則第 36 條之 1，與 93 年 1 月 2 日修訂前之舊條文對照以觀，兩者差異僅在第 1 項增列「但如係遭侵占，且已依法提起訴訟者，不予計算利息收入課稅」，第 2 項將原文「公司之資金貸與股東或其 他個人」（詳見財政部稅制委員會編印之 87 年版「所得稅法令彙編」第 736 頁刊登查核準則第 36 條之 1 全文，附件 四），修正為「公司之資金貸與股東或任何他人」。惟終審最高行政法院 97 年度判字第 00393 號判決，怠於斟酌中 央法規標準法第 18 條及稅捐稽徵法第 1 條之 1 從新從優原則，竟以行為後始修訂之行政規則查核準則第 36 條之 1 規 定，逕行擴張課稅範圍，顯有適用法令錯誤之嚴重瑕疵，亟待依法匡正。 註二：聲請人對本件確定終局判決所適用之法令，認有牴觸法律、憲法之疑義，內有部分係援引稅務旬刊第 2043 期（附件六）20 頁～25 頁刊登黃士洲教授大作「查準設算利息收入涉違憲」一文所持見解，除已洽經稅旬發行人同意 轉載外，為尊重著作權，謹此註明。 謹狀 司法院公鑒 聲請人：德○股份有限公司 法定代理人：邵○逖 中華民國九十七年八月十二日 回本解釋>> 回首頁>>

【最高行政法院判決 97 年度判字第 00393 號】 上訴人 德○股份有限公司（設略） 代表人 邵○逖（住略） 訴訟代理人 ?廷鈺律師 江仁成律師 被上訴人 財政部臺北市國稅局（設略） 代表人 凌忠嫄（住略） 上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國 94 年 5 月 5 日臺北高等行政法院 93 年度訴字第 411 號判決，提起上訴，本院判決如下： 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理由 一、上訴人民國 86 年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（下同）0 元、營業成本 0 元、課稅所 得額為虧損 9,125,076 元；經被上訴人初查核定其營業收入為 2,470,496,762 元、營業成本為 2,465,077,142 元、有價 證 券 交 易 所 得 為 虧 損 19,880,633 元 、 全 年 所 得 額 為 19,576,746 元 、 課 稅 所 得 額 為 39,457,379 元 ， 補 徵 稅 額 8,715,771 元，另以上訴人短報利息收入 6,112,293 元，依所得稅法第 110 條第 1 項規定，按所漏所得稅額 1,528,070 元處 1 倍之罰鍰 1,528,000 元（計至百元止）。上訴人就營業收入、營業成本、證券交易所得分攤營業費用、利息收 入等項不服，循序提起行政救濟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。 二、本件上訴人在原審起訴主張：營業收入、營業成本、證券交易所得分攤營業費用部分：本件上訴人營業登記項目 為房屋租售介紹、委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出售、出租等相關業務，其營業登記項目並無買賣有價證券 ，

897 亦未聘僱任何買賣有價證券之專業從業人員或購入相關專業設備，實際上並無任何從事買賣有價證券專業之行為，僅

因近年不動產之經營機會減少，為免資金閒置而從事短期有價證券投資，實非上訴人有變更營業項目之意思或行為， 故被上訴人僅自有價證券買賣金額認定上訴人公司之專業為何，顯有違誤。況上訴人 86 年度申報所列各項會計科目之 金額俱經被上訴人如數核定而不爭執，並依一般會計原則及所得稅法第 24 條規定計算，故倘被上訴人認為上訴人於該 年度僅獲利 3,902,135 元不正確，實可函請訂定財務會計準則之財團法人中華民國會計研究發展基金會鑑定。又財政 部 83 年 2 月 8 日台財稅字第 831582472 號函釋（以下稱財政部 83 年函釋）業經司法院於 88 年 10 月 29 日作成釋字 第 493 號解釋指出，該財政部 83 年函釋欠缺法律授權，有違反法律保留原則之虞。且 90 年 1 月 1 日正式施行之行政 程序法第 174 條之 1 亦明定「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第 7 條訂定之命令，須以法律規定或以法律明 列其授權依據者，應於本法施行後 2 年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效」，是財政 部 83 年函釋應不得再予援用。另獎勵投資條例（下稱獎投條例）業已於 80 年 1 月 30 日由行政院以(80)台經字第 4207 號公告廢止，其相關解釋自無再適用之餘地，且 81 年 10 月 14 日行政法院庭長、評事聯席會議決議係專就獎投 條例所為，自不適用於所得稅法。況獎投條例第 27 條係就「非以有價證券買賣為專業者」所規定，而前開決議係就該 條文用語所為之解釋，所得稅法第 24 條之規定並無任何是否以有價證券買賣為專業作為營利事業所得稅不同計算方式 區別標準之用語，故被上訴人逾越所得稅法第 24 條規定，於無法律規定及無法律授權之情形下，創設財政部 83 年函 釋之區別標準，自不同於獎投條例之情形，其援引攀附顯有不當，故求為撤銷原處分及訴願決定之判決。 三、被上訴人在原審答辯則以：（一）營業收入、營業成本、證券交易所得分攤營業費用部分：上訴人從事鉅額 有價證券買賣，本期有出售有價證券收入 2,470,496,762 元、投資收益 2,081,800 元、債券利息收入 7,483,301 元及其 他營業收入 13,821,408 元，被上訴人參酌司法院釋字第 420 號解釋意旨核認上訴人為以買賣有價證券為專業，將本期 出售有價證券、股利等收入，依財政部 83 年函釋、92 年 8 月 29 日台財稅字第 0920455298 號函釋意旨分攤營業費用， 並函請上訴人按應稅、免稅收入分析費用歸屬。嗣上訴人來函申請撤銷前已提供之分攤表，被上訴人遂以上訴人歷年 來均從事有價證券買賣業務，並無列報與登記本業相關之收入，又無推出任何新案，乃依收入比例分攤營業費用，經 核並無不當。又稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原既有異，依查核準則第 2 條第 1 款規定，租稅之課徵自應以 租稅法之有關規定為準據，故上訴人主張將所編 86 年度簡明損益表送請鑑定，並無必要。（二）利息收入部分：上訴 人與玉○建設股份有限公司（下稱玉○公司）之不動產契約既於 83 年 3 月 10 日解約，則不論其付款名目為訂金抑價 款均應於解約後收回，上訴人既未於玉○公司退款支票到期日（面額 6 千萬元支票 4 張，分別於 83 年 5 月 10 日、6 月 10 日、7 月 10 日及 8 月 10 日到期）收回，亦不予催收而任其遲延，其遲延既不計利息，亦無罰責之約定，是系爭 未收回款項，實際上係貸與玉○公司至明，且上訴人亦為玉○公司股東，依查核準則第 36 條之 1 設算利息收入，並無 不合。另應收德○建設股份有限公司（下稱德○公司）股款之應收票據 5,533,350 元，係上訴人出售長期股權投資金 ○投資公司股票予德○公司所產生之應收票據，到期日為 86 年 3 月 15 日，而截至 86 年底尚未兌現，是原核定設算利 息收入 309,909 元，亦無不合等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）營業收入、營業成本、證券交易所得分攤營業費用部分 ： 依卷附上訴人經濟部公司執照及營利事業變更登記事項表影本所載，其營業項目為委託營造廠商興建商業大樓及國民

住宅出售、出租暨房屋租售之介紹業務等項，雖無從事經營或投資證券之業務，惟上訴人本期有價證券出售收入為 2,470,496,762 元，占全年度營業收入 2,493,883,271 元之比例 99.06%，且經常性買進賣出，此為上訴人所不爭，自 屬「以買賣有價證券為專業」之營利事業，依規定自應分擔營業費用，從而被上訴人依財政部 83 年函釋意旨，依是否 可直接明確歸屬於出售有價證券應稅項下之營業費用及應分攤之利息支出，而予以核定，揆諸行為時所得稅法第 4 條 之 1 及第 24 條第 1 項規定及司法院釋字第 420 號解釋意旨，並無違誤。又參以自 79 年 1 月 1 日起，證券交易所得停 止課徵所得稅後，就應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，可直接合理明確歸屬者得個別歸屬自有價證券出售 收入項下減除之規定，本件上訴人本期有出售有價證券收入 2,470,496,762 元、投資收益 2,081,800 元、債券利息收 入 7,483,301 元及其他營業收入 13,821,408 元，被上訴人原依前揭法令規定函請上訴人按應稅、免稅收入分析費用歸 屬，嗣上訴人函請撤銷前已提供之分攤表，被上訴人乃以上訴人歷年來均從事有價證券買賣之業務，並未列報與所營

898 登記業務項目相關之收入，亦未推出任何新案，且本年度出售有價證券收入之比例復高達全年營收之 99.06%，遂依收 入比例分攤營業費用，核算出售有價證券收入部分應分攤之營業費用計 25,300,253 元，自出售有價證券收入項下減除， 核定出售有價證券所得為虧損 19,880,633 元，於法即無不合。至上訴人請求將其所編 86 年度簡明損益表送覆核或鑑 定一節，經查系爭 86 年度簡明損益表既係上訴人所製作，其文書之真實性自毋庸置疑，且上訴人所不服者既係被上訴 人所為核稅處分，並已依行政爭訟及行政訴訟程序尋求救濟，自無送請非主管或執掌機關覆核或鑑定之必要。（二） 利息收入部分：上訴人應收玉○公司之 240,000,000 元係其於 83 年 1 月 5 日與玉○公司簽訂不動產買賣契約所支付之 合約款，嗣因雙方於 83 年 3 月 10 日解除上開契約，遂由賣方玉○公司簽發到期日分別為 83 年 5 月 10 日、6 月 10 日、 7 月 10 日及 8 月 10 日金額各 60,000,000 元之支票 4 張予以還款，惟屆期皆不獲兌現等情，為上訴人所不爭，自堪認 為真正。第以上訴人與玉○公司之不動產買賣契約既經解除在先，且上訴人所持有玉○公司開立之上開支票 4 張屆期 亦均不獲兌現，其本應於 83 年度營利事業所得稅結算申報時帳列資產負債表中資產科目之其他應收款項下，上訴人身 為營利事業，當熟稔上開規定，捨此不為，本與一般商業會計原理原則相悖，且其於 84 年、85 年間就上開應收款項 置之不理，亦與常情不符，其在本期 86 年間雖取得玉○公司另行簽發到期日皆為 86 年 2 月 28 日金額各 80,000,000 元之支票 3 張，然屆期均未提示，復為上訴人所是認，所為顯與常理大相逕庭，自啟人疑竇，至其 87 年 4 月 16 日與 玉○公司之協議書與本件無涉，自不能為何有利之證明，況上訴人自承迄未收回系爭 240,000,000 元，自難信其所言 有依商業習慣催討一節為實在，所稱委無可採。此外上訴人無法就其給付之系爭款項自 83 年間迄本期 86 年度止，究 為何未為積極之催討，為合理之說明及提出相當事證加以證明，自應認系爭金額為出借款項予不同人格之他公司，故 上訴人有將系爭金額出借予玉○公司之事實，堪以確定。又按查核準則第 36 條之 1 所謂「任何他人」係包括公司法人 在內，上訴人既出借款項予不同法人人格之玉○公司，自有上開法條規定之適用，上訴人所稱殊有誤解，是被上訴人 據以設算利息收入，尚非無憑。至上訴人應收德○公司股款之應收票據 5,533,350 元部分係上訴人出售長期股權投資 金○投資公司股票予德○公司所產生之應收票據，其到期日為 86 年 3 月 15 日，惟截至 86 年底仍未獲兌現，故被上訴 人依前開法條規定予以設算利息收入 309,909 元，即非無據。綜上所述，原核定並無違誤，訴願決定予以維持，亦無 不合等情，因而為上訴人敗訴之判決。 五、本院經查：（一）營業收入、營業成本、證券交易所得分攤營業費用部分：依卷附上訴人經濟部公司執照及 營利事業變更登記事項表影本所載，其營業項目為委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出售、出租暨房屋租售之介 紹業務等項，雖無從事經營或投資證券之業務，但因上訴人本期有價證券出售收入為 2,470,496,762 元，占全年營業 收入 2,493,883,271 元之比例 99.06%，且經常買進賣出，因租稅法所重視者，為足以表徵納稅能力之實質經濟事實， 而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同，經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅， 始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經 濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機及規避稅法之適用，無以實現 租稅公平之基本理念及要求，故自屬以買賣有價證券為專業之營利事業，依規定自應分擔營業費用，被上訴人依財政 部 83 年 2 月 8 日台財稅字第 831582472 號函釋，以是否可直接明確歸屬於出售有價證券應稅項下之營業費用及應分 攤之利息支出，而予以核定，與所得稅法第 4 條之 1、第 24 條第 1 項及司法院釋字第 420 號、第 493 號解釋意旨並不

相違背，自得援引適用。上訴意旨指摘財政部上開 83 年函釋已失效不得再予援用之詞，依前說明，與事實不符，尚不 足採，應就此部分上訴為無理由，予以駁回。（二）利息收入部分：１、按「公司組織之股東、董事、監察人代收公 司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項，應按當年 1 月 1 日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。 公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，比照前項規定辦理。」查核準則第 36 條之 1 定有 明文。２、上訴人為訴外人玉○建設股份有限公司之股東，上訴人應收玉○公司之 240,000,000 元係其於 83 年 1 月 5 日與玉○公司簽訂不動產買賣契約所支付之合約款，嗣因雙方於 83 年 3 月 10 日解約，遂由賣方玉○公司簽發到期日 分別為 83 年 5 月 10 日、6 月 10 日、7 月 10 日及 8 月 10 日金額各 60,000,000 元之支票 4 張予以還款，惟屆期皆不獲 兌現，上訴人本應於 83 年度營利事業所得稅結算申報時帳列資產負債表中資產科目之其他應收款項下，上訴人未予帳 列，84 年、85 年亦未予帳列，雖於 86 年間取得玉○公司另行簽發到期日皆為 86 年 2 月 28 日金額各 80,000,000 元之

支票 3 張，然屆期均未提示，迄今未收回系爭 240,000,000899 元，上訴人無法就其給付系爭款項自 83 年間迄 86 年度止， 究為何未積極之催討，為合理之說明及提出相當事證加以證明，原判決依據上開事證，應認系爭金額出借予玉○公司 ， 與實質課稅原則並不相違。又查核準則第 36 條之 1 所謂任何他人，當然包括公司法人在內，上訴人出借款項予不同法 人人格之玉○公司，被上訴人據以設算利息，尚非無據。３、上訴人應收德○公司股款之應收票據 5,538,350 元係上 訴人出售長期股權投資金○投資公司股票予德○公司所產生之應收票據，其到期日為 86 年 3 月 15 日，惟截至 86 年底 仍未獲兌現，被上訴人依前開規定予以設算利息收入 309,909 元亦非無據。?上訴意旨以公司法第 53 條股份有限公司 既未準用，則查核準則第 36 條之 1 第 1 項規定自無適用於上訴人公司，被上訴人竟依該規定設算利息課稅，有適用法 規不當及違反實質課稅原則之違誤，指摘原判決違誤，求予廢棄。惟依前開說明，原判決認事用法均妥適，上訴意旨 仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。 中華民國 97 年 5 月 9 日 （本件聲請書其餘附件略）

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