Il nuovo codice appalti e concessioni: la speranza che non si tratti di una rivoluzione gattopardesca

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aprile 2016

il nuovo codice appalti e concessioni: la speranza che non si tratti di una rivoluzione gattopardesca

Il termine Pasqua deriva dall’aramaico Pasa’ che significa “passaggio” ed il caso ha voluto che proprio a ridosso della festività cristiana, ed in piena contemporaneità con quella ebraica, si celebri la rivoluzione del mondo dei contratti pubblici: il recepimento delle Direttive europee nn. 23/24/25 del 2014, che daranno vita al nuovo codice che sostituirà quello varato con il noto d.lgs. 163 del 2006.

Dalla bozza di testo approvata nel Consiglio dei Ministri del 3 marzo scorso, che in un mese completerà il proprio iter (pareri delle Commissioni parlamentari, del Consiglio di Stato e della Conferenza Stato-Regioni), si evincono i caratteri distintivi della nuova fisionomia degli appalti e delle concessioni per i prossimi anni. È un momento fondamentale, considerato come lo stesso si ripeta ciclicamente a distanza di circa dieci anni (la Legge Merloni del 1994 fu sostituita dall’attuale codice nel 2006). L’attuale provvisorietà del testo non impedisce di tracciare brevemente le direttrici che il legislatore nazionale ha voluto seguire. Due le pietre angolari su cui si fonda la nuova disciplina. Oltre al recepimento delle disposizioni contenute nelle Direttive Europee, vi è infatti il tentativo di porre rimedio alla cronica situazione patologica che contraddistingue gli affidamenti dei contratti pubblici nel nostro Paese: fenomeni corruttivi, insufficiente trasparenza nell’agire amministrativo, lunghezza dei tempi procedurali e scarsa certezza del diritto. Queste due polarità costituiscono l’alveo in cui si muove la riforma, che oscilla tra interessanti novità e prescrizioni anodine. Più nel dettaglio, di sicura portata innovativa sono i plurimi richiami del nuovo codice alla tutela ambientale (innestandosi nei principi dettati dalla recente riforma della green economy) ed al rispetto di adeguati standard sociali, assentendo al forte richiamo delle Direttive. Oltre che in mere asserzioni di principio, i propositi del legislatore europeo si sono cristallizzati in misure concrete che entreranno immediatamente in vigore; come l’obbligo che si preveda negli atti di gara il rispetto dei criteri ambientali minimi, oppure le notevoli riduzioni sull’importo della cauzione provvisoria laddove il concorrente sia in possesso delle certificazioni comunitarie in materia ambientale (certificazione EMAS, UNI EN ISO 14001, UNI EN ISO 14064-1, ecc.), o ancora l’espresso riferimento all’inserimento nei bandi di gara di clausole sociali volte a promuovere la stabilità sociale. Collegato alla tutela dell’ambiente è anche il nuovo criterio di aggiudicazione (la cui paternità è completamente europea) del “ciclo vita”, nel quale l’elemento preso in considerazione per valutare un’offerta sarà il costo complessivo (diretto ed indiretto) di un prodotto o di un servizio. Si tratta di un concetto innovativo, a cui non siamo adusi, e che ci condurrà in futuro a procedure di gara in cui saranno valutati profili quali i costi energetici connessi all’utilizzo del bene o del servizio, i costi di manutenzione, quelli di raccolta o di riciclaggio. All’introduzione del nuovo criterio del ciclo vita e all’attenzione al rapporto qualità/prezzo – quest’ultimo avvalorato dalla netta preferenza del legislatore per l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (obbligatoria per l’affidamento dei servizi ad alta intensità di manodopera) – si contrappone la residualità del criterio del prezzo più basso, che potrà essere utilizzato unicamente per i lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro, e per le forniture e i servizi caratterizzati da forte standardizzazione o, se di importo inferiore alla soglia comunitaria, da elevata ripetitività. Altro principio cardine della riforma è la tutela delle micro, piccole e medie imprese, per tutelare la partecipazione delle quali è stato mantenuto l’obbligo per le stazioni appaltanti di suddividere la gara in lotti, con l’obbligo di motivazione in caso di decisione contraria. Viene inoltre affidato un ruolo centrale (forse eccessivo, senz’altro per l’attuale organigramma) all’ANAC. Essa assumerà non solo la veste di Autorità di vigilanza, ma anche quella di legislatore “di dettaglio”: numerosi sono infatti gli interventi che

di Massimiliano Brugnoletti*

il nuovo codice demanda all’Anticorruzione, che, in luogo del regolamento (del quale non è prevista l’adozione), dovrà occuparsi di dettare le prescrizioni che consentano la più efficace applicazione della riforma. Novità interessanti sono poi rappresentate dal sistema di qualificazione per le stazioni appaltanti. Anch’esse, come accade per gli operatori economici, saranno sottoposte a valutazione, cosicché solo quelle più virtuose potranno ottenere la “patente” per espletare (entro determinate soglie) gare pubbliche. Rilevante è l’attuale eliminazione del limite del 30% per il subappalto; la prescrizione apre scenari importanti per le (soprattutto piccole) imprese, ma preoccupa molto per il pericolo delle infiltrazioni malavitose; tanto che nell’iter parlamentare è una delle (poche) prescrizioni destinata a cambiare. Si aggiungono a quelle “storiche” due nuove procedure di affidamento: la “procedura competitiva con negoziazione” ed il “partenariato per l’innovazione”. Entrambe sanciscono il definitivo abbattimento delle barriere al “dialogo” tra Amministrazione pubblica e mercato (le Direttive imprimono infatti una grande accelerazione al dialogo tra pubblico e privato). Le due nuove forme di gara sono caratterizzate dalla presenza, costante e fondamentale, del confronto tra stazione appaltante e concorrente. Il nuovo codice non prevede più il “cottimo fiduciario”, assorbito nell’unica modalità di affidamento dei contratti sotto-soglia, che prevede la consultazione di almeno tre operatori (cinque se si tratta di affidamenti di lavori tra i € 150.000 ed 1 milione). Sempre in merito alle procedure, viene dato un rilevante impulso all’utilizzo delle procedure telematiche ed alla semplificazione dell’iter di aggiudicazione, attraverso accorgimenti quali il ricorso al Documento di gara Unico Europeo (una certificazione omnicomprensiva, che sostituirà, a partire dal 18 aprile 2018, la documentazione odiernamente contenuta nella busta amministrativa). In tema di congruità dell’offerta è stata modificata la modalità di individuazione della soglia di anomalia per il criterio del prezzo più basso (nell’offerta economicamente più vantaggiosa è stato confermato il precedente sistema dei quattro quinti), per il quale il bando di gara prevedrà cinque criteri di calcolo, uno dei quali, successivamente sorteggiato, sarà quello utile per individuare la soglia di anomalia. In ordine all’ambito di applicazione del nuovo codice, deve segnalarsi l’introduzione di un’apposita soglia di rilevanza comunitaria di 750.000 € per l’affidamento dei servizi sociali e degli altri servizi specifici elencati nell’allegato IX, tra i quali anche i servizi sanitari e di ristorazione. Al di sotto di detta soglia, pertanto, per l’affidamento dei richiamati servizi le stazioni appaltanti non saranno tenute all’applicazione integrale del codice. Tra gli interventi più interessanti non può essere dimenticata l’introduzione di una disciplina ad hoc per gli affidamenti delle concessioni, alle quali è dedicata l’intera Parte III del nuovo Codice e che d’ora in avanti potranno godere di disposizioni normative dedicate, contrariamente a quanto avvenuto sin ora. Un’ultima riflessione merita il deciso intervento che il legislatore delegato ha voluto formulare sul processo in materia di appalti: dall’entrata in vigore della nuova disciplina il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’ammissione dei concorrenti alla procedura di gara decorrerà dal momento in cui gli stessi saranno ammessi alle successive fasi. In altre parole, laddove si voglia contestare la partecipazione alla gara di un competitor lo si dovrà obbligatoriamente fare entro trenta giorni dalla pubblicazione del nominativo delle aziende ammesse in seguito all’apertura della busta amministrativa. Si tratta di una prescrizione che, a parere di chi scrive, limita eccessivamente il diritto di difesa poiché impone ad ogni concorrente di decidere se proporre ricorso nelle more dello svolgimento della gara, allorquando ancora non si è consapevoli di come ci si classificherà in graduatoria e di che posizione sarà occupata dal concorrente di cui si vorrebbe chiedere l’esclusione. In questa sommaria ricostruzione si è tentato di riassumere gli spunti più interessanti che la bozza del nuovo codice contiene; ve ne sono numerosi altri che meritano un’attenta analisi, così come numerosi sono i profili su cui il legislatore sembra sorvolare senza assumere una posizione capace di risolvere alcune delle annose problematiche che riguardano la nostra materia. L’augurio è che questo momento di “passaggio” venga inteso nella reale portata che possiede: un’opportunità per armonizzare e migliorare la normativa di un settore, quello degli appalti pubblici, che riveste grande importanza, tanto che a livello europeo rappresenta una quota del PIL superiore al 15%. «Tutto deve cambiare perché tutto resti come prima» affermava il Gattopardo: la viva speranza è che ciò non valga nel nostro caso.

*[Studio Brugnoletti e Associati]

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