REVISTA AGORA 7 Y 8 part 3 by UIGV DERECHO

Formas especiales de conclusión del proceso

que sean privadas y solo con las personas que las partes designen, dado que el público extraño en la Sala impide que las partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio. 2. EL ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO Otra de las formas especiales de conclusión del proceso, consiste en que el demandado acepta los hechos expuestos en la pretensión; y hay reconocimiento, cuando se acepta los fundamentos jurídicos del petitorio. El demandado conviene en los hechos de la pretensión, mediante escrito y con firma legalizada ante el auxiliar jurisdiccional del juzgado en donde se ventila el proceso. El allanamiento se puede hacer en cualquier momento del proceso, antes que se expida sentencia en primera instancia. 2.1. Efectos del allanamiento Declarando el allanamiento, el juez debe expedir sentencia de inmediato, declarando fundada la demanda, pero si existiendo dos pretensiones y el demandado solo se allana a una de ellas, el juez tendrá por allanado al demandado y continuará el proceso con la otra pretensión y al momento de sentenciar, se manifestará sobre las dos pretensiones. Si en un proceso el demandado se allana a la demanda y en otro si reconviene, y el actor al contestar la reconvención se allana, el acto procesal siguiente es el de expedir sentencia. 2.2. Improcedencia del allanamiento El juez declara improcedente el allanamiento y ordenará la continuación del proceso, cuando: a. El apoderado o representante del demandado no tiene facultad para allanarse; vale decir, que en el poder para pleitos no se le facultó para poder allanarse a la demanda. No olvidemos que la representación voluntaria o convencional, se rige por el principio de literalidad, que señala que las facultades tienen que ser expresas y no tácitas. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

b. El conflicto de interés comprenda derechos indisponibles. Vale decir, derechos no negociables, no cedibles, derechos extrapatrimoniales, como por el ejemplo el matrimonio, lo que significa que si en un proceso de divorcio el demandado se allana a la demanda, y como ninguno de los cónyuges puede fundar el divorcio en hecho propio, el juez continúa el proceso, señalando día y hora para la audiencia de conciliación. c. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados. Como ya lo hemos afirmado, existe litisconsorcio necesario, cuando todos los sujetos de la relación jurídica material, tienen que estar necesariamente en la relación jurídica procesal de lo contrario el proceso se afecta. Por ejemplo, si la esposa demanda al esposo y al comprador del bien inmueble que ha sido enajenado sin el consentimiento de la pretensora, y si el demandado (esposo) se allana a la demanda, no habrá sentencia, si el codemandado (comprador) niega la demanda. d. Cuando el demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa. El procurador público, defiende al Estado en proceso, pero para allanarse, tiene que tener autorización mediante resolución para que pueda convenir en la demanda. 3. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL Por la transacción, las partes –haciéndose concesiones recíprocas– deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promover o finalizando el que está iniciad. Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada (artículo 1302º del Código Civil).

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3.1. Clases de transacción La transacción puede ser extrajudicial y judicial. La primera sirve para evitar el pleito que pudiera promoverse. La transacción extrajudicial, se ejecuta por la vía ejecutiva. La transacción judicial se realiza dentro del proceso, para ponerle fin y puede hacerse en cualquier estado del litigio, inclusive durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la cusa este al voto o en discordia. La transacción debe ser realizada únicamente por las partes o por sus representantes que tengan facultad para ello, mediante escrito y legalizando su firma por ante el delegado. Se puede transar fuera del proceso, pero tendrá que ser presentado el documento con previa legalización de las firmas respectivas. La transacción por escritura pública no necesita la legalización de las firmas. 3.2. Condición de transacción La transacción judicial debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad y debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha Transacción. Se puede transigir sobre derechos patrimoniales, así como la responsabilidad civil que provenga de delito. 3.3. Indivisibilidad de la transacción La transacción es indivisible y si algunas de sus estipulaciones es nula o se anulase, que sin efecto, salvo pacto en contrario. 3.4. Transacción del estado y otras Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, solo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente. 3.5. Homologación de la transacción El juez solo aprobará la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre

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derechos patrimoniales y no afecte el orden público y las buenas costumbres; declara concluido el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de esta, sino más bien, a ejecutarla como si fuera sentencia (artículo 1312º del Código Civil). 4. EL DESISTIMIENTO 4.1. Concepto El desistimiento es una declaración de voluntad y un acto jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos jurídicos de otro acto procesal. 4.2. Clases de desistimiento El desistimiento puede ser de tres clases: a. De la pretensión b. Del proceso c. De algún acto procesal 4.3. Desistimiento de la pretensión La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada; significa que ni el interesado ni sus herederos podrán volver a demandar la misma pretensión. Este desistimiento no requiere de la probación del demandado. El juez debe revisar la capacidad de quien lo realiza, teniendo en cuenta la improcedencia del allanamiento en lo que corresponde. Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si solo es formulada por uno de los demandantes, el proceso continuará con las demás pretensiones y con los demás sujetos no comprendidos en él. Si existiese reconvención, y el actor se desiste de la pretensión principal, el proceso continúa con la reconvención. El titular de una pretensión no resuelta en primera instancia, puede desistirse Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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de ella en segunda instancia. El desistimiento es incondicional y solo perjudica a quien lo hace. El desistimiento de la pretensión, puede hacerse antes de expedir sentencia en primera instancia, salvo que sea convencional. 4.4. Desistimiento del proceso El desistimiento del proceso se puede interponer antes que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto. Este desistimiento da por concluido el proceso, pero sin afectar la pretensión. Cuando se realiza después de notificada la demanda al demandado, requiere la conformidad de este, expresada dentro del plazo de tres días de notificada o en su rebeldía. Si hubiese oposición, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso. Esto es acertado, porque si las pruebas del justiciable activo, son insuficientes para acreditar la pretensión y el demandado ha contestado la demanda, no sería correcto que se desistiera para volver a demandar la misma pretensión, con perjuicio económico del demandado. 4.5. Desistimiento de un acto procesal El desistimiento de un medio de defensa o de un medio impugnatorio, deja sin efecto la situación procesal favorable a su titular. Si el desistimiento es de un medio impugnatorio, su efecto es dejar firma el acto impugnado, salvo que se hubiese interpuesto adhesión. Si se apela de la sentencia y la misma es concedida con efecto suspensivo, el desistimiento de dicho medio impugnatorio, implica que la sentencia ha quedado consentida. 5. EL ABANDONO, PERENCIÓN O CADUCIDAD DEL PROCESO 5.1. Concepto Tiene lugar cuando el justificable activo abandona el proceso en primera instancia, sin impulsar o promover actuación alguna por escrito durante un plazo determinado, contados desde la notificación de la última resolución o desde la última diligencia realizada en el proceso. Si los autos permanecen en primera Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio a solicitud de parte o del tercero legitimado. Para el cómputo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentación de la demanda. Para el mismo computo, no se toma en cuenta el periodo durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el juez. La perención, es una sanción al litigante moroso, y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica para impulsar la terminación de los pleitos, razón por la cual se aplica inclusive cuando se trate de menores e incapaces, y no obstante que el juez y su secretario tienen el deber de impulsar de oficio el trámite, por lo cual el segundo incurre en falta si deja el expediente en secretaria. Nosotros creemos que si el litigante deja de preocuparse por su proceso durante un mes, sin llamar a su abogado o preocuparse por el estado de su litigio, ha perdido todo interés en él; en consecuencia, la sanción es el abandono del proceso. Consentido o ejecutoriado el auto que declara el abandono, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente. Cuando opera por primera vez el abandono, el proceso concluye, pero no se extingue el derecho sustancial, sino que suspende su ejercicio, y por ello el demandante no podrá promover nuevo proceso sino hasta después de un año a partir de la fecha de notificación del auto que lo declara. Lo que implica que el abandono no afecta la pretensión, por lo que podrá volver a demandar pero después del plazo que hemos señalado. Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los Títulos del demandante, si a ello hubiere lugar. Las pruebas actuadas en un proceso extinguido por abandono son válidas y pueden ser ofrecidas en otro proceso. 5.2. Apelación del auto que declara el abandono La resolución que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo, y el recurso solo puede

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estar sustentado en la existencia de error en el computo, o a causas de fuerza mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo. Declarado el abandono, la prescripción interrumpida por el emplazamiento al demandado sigue transcurriendo, tal como si la interrupción no se hubiese producido. 5.3. Naturaleza del abandono El abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la última actuación procesal o desde notificada la última resolución. No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el beneficiado con el realiza un acto de impulso procesal; por ejemplo, si pasado los cuatro meses el demandado presenta un escrito de impulso del proceso, no hay abandono. No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio procesal, pedido de expedición de copias certificadas, apersonamiento del nuevo apoderado y otros análogos. 5.4. Improcedencia del abandono No procede declarar el abandono en los siguientes casos:

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a. En los procesos que se encuentren en ejecución de sentencia b. En los procesos no contenciosos c. En los procesos en que se discutan pretensiones imprescriptibles, por ejemplo: la reivindicación d. En los procesos que se encuentran para sentenciar, salvo que estuviese pendiente de actuación, cuya realización dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso; por ejemplo, que el juez a pesar de encontrarse la causa para sentencia, ordene que el actor presente un documento para mejor decisión, si no lo hace dentro del plazo de cuatro meses, se abandona el proceso. e. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al juez (por ejemplo, el dictar el auto de saneamiento) o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el juez. f. En los procesos que la ley señale.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 205-228

The economic, social and cultural rights. Limitations and projections LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. LIMITACIONES Y PROYECCIONES Gabriel Celis Danzinger* Resumen: El presente trabajo analiza un tema que tradicionalmente ha sido muy poco desarrollado por nuestra doctrina nacional, esto es, el de los derechos, económicos, sociales y culturales. El autor se plantea como partidario de considerar a los DESC, como derechos fundamentales y de que al menos normativamente hablando, existen diversos supuestos que apoyan la tesis consistente en otorgarles exigibilidad procesal. Sumario: 1. Introducción. 2. Qué son los derechos fundamentales. Fundamentación y concepto. 3. Cuáles son los derechos fundamentales en el ordenamiento chileno. 4. Modalidades para la invocación de derechos fundamentales. 5. Delimitación de los derechos fundamentales. 6. Naturaleza jurídica de los DESC. 7. Conflictos entre DESC y otros derechos fundamentales. 8. Factores que privan de eficacia a los DESC. 9. Conclusiones. Algunas estrategias de exigibilidad de los DESC en el marco de una interpretación teleológica de la Constitución.

1. INTRODUCCIÓN Desde una perspectiva metodológica finalista y una opción no positivista sobre el fenómeno jurídico, el presente trabajo pretende

alcanzar una aproximación inicial a la realidad de los derechos económicos, sociales y culturales centrada en el principio de retroalimentación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.

El autor es abogado. Posgrado en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca, España. Magíster en Derecho Público por la Universidad de Chile. Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Chile y de la Universidad de las Américas; de Derecho Internacional Público de la Universidad Autónoma de Chile; de Contratación Pública de la Universidad de Viña del Mar; y de Derecho Constitucional del Instituto Profesional de Chile.

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Conciente de las problemáticas e impedimentos fácticos para una vigencia jurisdiccional de los derechos económicos, sociales y culturales, la investigación opta por una tesis favorable a la exigibilidad procesal de los mismos, a los cuales considera como genuinos derechos fundamentales “sociales”, siguiendo la terminología doctrinal extranjera, pero intentando justificar su operatividad sobre la base de la propia preceptiva constitucional y en general, de las demás fuentes del ordenamiento jurídico de origen nacional e internacional. 2. QUÉ SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. FUNDAMENTACIÓN Y CONCEPTO Para abordar la vigencia de los derechos fundamentales sociales debemos examinar someramente qué se entiende en la dogmática constitucional contemporánea por “derecho fundamental”. Al respecto, existen numerosas tendencias u orientaciones doctrinales, de las cuales solo nos referiremos escuetamente a las principales teorías contemporáneas1: 2.1. Concepto formal de derecho fundamental Bajo esta primera concepción el concepto de derecho fundamental se determina por su pertenencia al catálogo de derechos contenido en la Carta Constitucional. En el caso chileno este catálogo se ubica en el Capítulo III, particularmente en su artículo 19º2. El problema de esta doctrina es que quedan excluídos aquellos derechos que no obstante haber sido positivados también en la propia Constitución formal no se encuentran incluidos en el catálogo de derechos, como ocurre en nuestra Ley Funda-

mental con el derecho a la nacionalidad (artículo 10º CPR), los derechos constitucionales de carácter político consagrados en el Capítulo II de la Constitución formal (artículos 10º, 13º, 18º CPR), la igualdad de oportunidades, la carrera funcionaria (artículo 38º inciso 1 CPR), etc. 2.2. Concepto material de derecho fundamental Desde esta perspectiva los derechos fundamentales son aquellos derechos que han sido transformados en derecho positivo. Desde una perspectiva iusnaturalista, don Antonio Fernández Galiano apunta a que son “aquellos derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana”3. A su turno, Castán Tobeñas también desde una línea iusnaturalista define los derechos naturales “como aquellos derechos fundamentales de la persona humana –consideradas tanto en su aspecto individual como comunitario– que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común”4. Carlos Santiago Nino, iusfilósofo y constitucionalista de cuño analítico señala sobre la base de una fundamentación centrada en el argumento de la autonomía que: “Siendo la propiedad de ser individuos humanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios

Vide esta clasificación conceptual en Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 93 y ss.

En el ordenamiento constitucional alemán este catálogo se ubica en el artículo 93º inciso 1 N° 4 de la Ley Fundamental.

Fernández Galiano, Antonio, Derecho Natural. Introducción filosófica al Derecho, Ceura, Madrid, 1988, p. 134.

Castán Tobeñas, José, Los derechos del hombre, 3ª ed., Reus, Madrid, 1985, pp. 13 y 14.

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de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados)”5. El profesor Peter Häberle afirma que los derechos fundamentales constituyen “el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales”6. Desde una perspectiva intersubjetiva que conjuga el fundamento iusnaturalista de los derechos humanos con la necesidad de positivación y garantía, el profesor Pérez Luño los define como “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Agrega que los derechos fundamentales corresponden a su vez a aquellos derechos humanos que han sido positivados por el orden constitucional7. En una línea similar el connotado constitucionalista chileno Humberto Nogueira conceptúa los derechos fundamentales como “el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos –considerados tanto en su aspecto individual como comunitario–, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos”8. También en dicha visión, el profesor José Luis Cea define los derechos fundamentales

como aquellos “derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos”9. 2.3. Concepto procedimental de derecho fundamental De una perspectiva puramente formal o procedimental el jurista italiano Luigi Ferrajoli, –de origen analítico y neopositivista– señala que los derechos fundamentales son “Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica”10. 3. CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ORDENAMIENTO CHILENO Veamos a continuación, –desde una perspectiva iusfilosófica no positivista, y antiformalista en el campo metodológico–, cuáles son los derechos fundamentales de acuerdo con el ordenamiento constitucional chileno, o dicho de otra forma, dónde se encuentran tales derechos. En esta línea, el artículo 5°, inciso 2 de la Constitución elimina toda posibilidad de hermetis-

Nino, Carlos, Introducción al análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 417.

Häberle, Peter, “El concepto de los derechos fundamentales”, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III, Madrid, p. 94.

Pérez Luño, Antonio, Los derechos humanos. Estado de Derecho y Constitución, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1984.

Nogueira, Humberto, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, p. 243.

Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional chileno, Universidad Católica de Chile, 2004, T. II, p. 221.

Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más débil, trads. Perfecto Andrés Ibáñez (capítulos 1, 2 y 3) y Andrea Greppi (capítulos 4 y 5), 4ª ed., Trotta, Madrid, 2004, p. 37.

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mo constitucional explicitando un aseguramiento genérico de todos los derechos subjetivos esenciales emanados de la naturaleza humana, que limitan el ejercicio de la soberanía y conforman el bloque constitucional de derechos, esto es, el plexo de derechos subjetivos incorporados al ordenamiento constitucional chileno que, además de la Constitución formal presenta la denominada Constitución material.

operando así el principio de retroalimentación y optimización de los derechos entre el ordenamiento nacional y el Derecho Internacional12.

En efecto, el profesor Humberto Nogueira define dicho bloque constitucional como “el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes de derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29º, literal c de la CADH, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5°, inciso 2 de la Constitución chilena vigente”11.

Aquellos que constituyen derecho constitucional formal y que tienen su fuente en el derecho nacional o interno. Están explicitados o bien se infieren implícitamente de la Constitución formal. A su vez comprenden varios grupos:

Se pasa de un estado constitucional de introversión a un Estado abierto al Derecho Internacional, dando seguridad jurídica al bloque constitucional de derechos, compuesto por normas constitucionales de fuente interna y de origen internacional, lo que implica el reconocimiento de derechos implícitos. Por lo tanto no es necesario que ellos estén asegurados en la Constitución formal,

En definitiva, encontramos, entonces los siguientes13: 3.1. Los derechos asegurados en el articulado del Texto Constitucional

a. Los derechos constitucionales contemplados en el capítulo III, artículo 19º de la Carta Fundamental, denominado “De los derechos y deberes constitucionales”14. b. La nacionalidad y los derechos constitucionales de carácter político, consagrados en el capítulo II de la Constitución, sobre nacionalidad y ciudadanía (artículos 10º, 13º, 14º, 15º y 18º CPR)15. c. Los derechos constitucionales contenidos en otros capítulos de la Constitución como la dignidad humana acorde al artículo 1°, inciso 1, el derecho a fundar una familia y a contraer matrimonio implícito en el artículo 1°, inciso 2, la igualdad de oportunidades de ingreso a la administración pública y el dere-

Nogueira, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, cit., pp. 244-245. Esta idea de constitución en sentido formal y material es conciliable con el concepto de Constitución de Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, trads. parcial del T. I por Javier Pérez Royo y Pedro Cruz Villalón (1ª edición), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 214.

Vide Cancado Trincade, Antonio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2006, pp. 310-311.

Vide una interpretación similar en Nogueira, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, cit., pp. 246; Ídem, Dogmática Constitucional, Universidad de Talca, Talca, 1997, pp. 57, 84, 135-138 y 148; Ídem,“Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y jurisprudencia”, en Ius et Praxis, Vol. 9, N° 1, Talca, 2003, pp. 403-466.

Para un sector doctrinal disidente, con el cual discordamos absolutamente, los derechos de segunda y tercera generación no se comprenden dentro de los derechos esenciales limitadores de la soberanía. Vide en tal sentido Villacencio, Luis, La Constitución y los derechos humanos, Editorial Jurídica Conosur, Santiago de Chile, 1998, pp. 131-134.

Contra la idea de incluir la nacionalidad como derecho esencial que limita la soberanía, vide Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, T. 2, p. 185.

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cho a la carrera funcionaria, consagrados en el artículo 38º inciso 1. 3.2. Fuente de derecho internacional Sin embargo, el plexo de derechos constitucionales se ve complementado por aquellos que tienen su fuente en el derecho internacional, al cual el artículo 5° inciso 2 en su segunda oración hace un reenvío por incorporación, y son los siguientes. a. Los derechos humanos contenidos en tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, incorporados al ordenamiento jurídico interno en virtud del artículo 5° inciso 2 segunda oración de la Constitución que establece una cláusula explícita de reenvío o remisión incorporativa en tanto “tales derechos”, son “garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. En este punto la Constitución no exige que se trate de tratados de derechos humanos propiamente tales, sino que los derechos fundamentales se encuentren reconocidos por tales instrumentos, sin distinguir su naturaleza, sean de libre comercio, de límites, etc. Criterio que incluso ha sido reconocido por nuestra doctrina laboral16. b. Los derechos humanos contenidos en otros tratados sobre derechos humanos, o sobre derecho internacional humanitario, es de-

cir, reconocidos por el Derecho Convencional Internacional; garantizados implícitamente en conformidad a lo dispuesto en el artículo 29º literal d) de la Convención Americana de Derechos Humanos17: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” que establece el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos. Dicho principio se reitera además en el artículo 52º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 4° del Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, en materia de derechos económicos sociales y culturales, el artículo 23º de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, y el artículo 41º de la Convención sobre los Derechos del Niño. c. Los derechos humanos derivados de la costumbre jurídica internacional, vale decir, que son reconocidos por el Derecho Internacional consuetudinario, garantizados de manera implícita por la vía del artículo 29º literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: ‘c) excluir otros derechos y garantías

“Muchos tratados podrán ser de límites, de comercio, de pesca, de aeronavegación o de otros ámbitos, pero si incluyen disposiciones que garanticen derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana, ellas caen en el ámbito del deber de respeto y promoción, a las que alude el inciso 2 del artículo 5º, al prescribir que los órganos del Estado –Gobierno, Congreso, Tribunales de Justicia, Administración Pública Centralizada o Descentralizada, Contraloría, Municipalidades, etcétera–” deben respetarlos y promoverlos sin más exigencia de que estén “garantizados” por la Constitución o por tratados internacionales ratificados y vigentes”. Thayer, William, Sindicato y empresa ante la ley chilena y la OIT, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007, p. 67. Contra esta idea vide Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional chileno, Universidad Católica de Chile, 2002, T. I, p. 288, quién circunscribe los derechos fundamentales solo a los contenidos en la Constitución y los Tratados que cumplan las siguientes exigencias: a) Ser tratados solemnes, excluyéndose a los simplificados, b) Principalmente tratados multilaterales, c) Ser tratados de derechos humanos y no de otro tipo, d) Ser aprobados y ratificados por Chile, y e) Encontrarse vigentes, para lo cual tienen que haber sido sancionados, promulgados y publicados.

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 22 de noviembre de 1969, promulgado por Decreto Supremo N° 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991.

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que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno’ que como derivación y complemento del principio de progresividad contiene el principio pro homine o favor libertatis, recogido también por el artículo 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales18 (PIDESC) conforme al cual: “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o su limitación en medida mayor que la prevista en él”.

Sobre la materia la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido que: “[…] en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artículo 5° inciso 2 de la Constitución, existen derechos constitucionalmente implícitos que son aquellos que no se encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad jurídica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son Constitución en sentido formal, sí son Constitución en sentido material, ya que tales derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un límite a la soberanía, por tanto al Poder Constituyente derivado y a los poderes constituidos o institutivos […]”19.

d. Los derechos humanos derivados de los principios de Derecho Internacional General; garantizados de forma implícita atendido lo dispuesto en el citado artículo 29º literal c de la Convención Americana de Derechos Humanos y recordando que el artículo 53º de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados define la norma de ius cogens como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Esta interpretación se ve reforzada, por lo demás por la jurisprudencia de nuestro propio Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol N° 226 de 30 de octubre de 1995 señala que20: “[…] la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales” y agrega inmediatamente a continuación que “Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional”21.

Promulgado por Decreto Supremo N° 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 13.597-94, considerando 10, letra f, del 26 de septiembre de 1994.

Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N° 226, considerando 25, de 30 de octubre de 1995.

El Derecho Constitucional extranjero también nos ilustra sobre la posibilidad de derechos implícitos, vale decir, de catálogos abiertos de derechos como ocurre con la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, novena enmienda, la cual dispone que: “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no será interpretada como negación o restricción de otros derechos conservados por el pueblo”. A su vez la Constitución Argentina en su artículo 33 preceptúa que: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. También la Carta de Uruguay en su artículo 72º señala que: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. Asimismo la Constitución de Ecuador de 1998, en su artículo 19º, señala: “Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material”. La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22º, señala que: “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros

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Esta interpretación resulta además armónica con el propio sistema constitucional, ya que hace prevalecer las normas dogmáticas constitucionales sobre las normas organizativas constitucionales, puesto que las primeras condicionan materialmente el ejercicio de las funciones y competencias públicas y guían la actuación material de los diversos órganos del Estado. Este último razonamiento encuentra sustento normativo en que el Estado se encuentra precisamente al servicio de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, tal como se desprende del inciso 4 del artículo 1º de la Constitución en armonía con su inciso 1 y artículo 5° inciso 2 y tiene un sustento jurisprudencial en la Sentencia Rol N° 325, del Tribunal Constitucional cuyo considerando sexto expresa: “Es importante y muy oportuno tener presente en la debida resolución del problema en examen, una regla de interpretación constitucional compartida por la unanimidad de la doctrina y de las magistraturas constitucionales del mundo actual. La resume con magistral claridad el profesor Segundo Linares Quintana en su Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional en los siguientes términos: “En la interpretación constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de gobierno, también y principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y última de la norma constitucional es la protección y la garantía de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la ley fundamental debe orientarse siempre hacia aquella meta suprema. Y en caso de aparente conflicto entre la libertad y el interés del gobierno, aquella debe primar siempre sobre este último, porque no se concibe que la acción estatal manifestada a través de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin último del Estado, (ob. cit. T. 111, p. 654)”22.

También la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco ha reconocido que los derechos fundamentales asegurados en tratados internacionales son Constitución material al señalar que “de acuerdo con el artículo 5º, inciso 2 de la Carta Fundamental, los derechos asegurados en los tratados se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos, y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos”23. 4. MODALIDADES PARA LA INVOCACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica, en nuestro sistema normativo los derechos fundamentales pueden invocarse por los particulares bajo tres modalidades: Como individuo frente al Estado, en una relación de Derecho Público, como individuo frente al Estado, en una relación de Derecho Privado y como particulares frente a particulares en una relación de Derecho Privado. Analicemos cada una de estas hipótesis. 4.1. Como individuo frente al Estado, en una relación de Derecho Público Esta primera alternativa recoge la concepción del constitucionalismo clásico, vale decir, la invocación de derechos fundamentales como límite al ejercicio de las potestades públicas, lo que supone una relación de desigualdad entre el Estado y los particulares.

que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. También encontramos disposiciones similares en las Constituciones de Bolivia (art. 35); Brasil (art. 4); Colombia (art. 94); Costa Rica (art. 74); Guatemala (art. 4); y Paraguay (art. 80). 22

Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N° 325, considerando 6, de 26 de junio de 2001.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, considerando 2, de 22 de septiembre de 2004.

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a. Un primer caso, lo constituyen las relaciones estatutarias de los funcionarios sometidos al régimen laboral del sector público, los cuales no se encuentran en el caso de la Drittwirkung der Grundrechte, ya que los derechos fundamentales se invocan ante la autoridad pública en una relación de Derecho Administrativo propia del Derecho Público, vale decir, caracterizada por la jerarquía de las partes, puesto que el órgano estatal se encuentra en ejercicio de sus potestades exorbitantes, tal como prevé el principio de jerarquía funcionarial previsto en el artículo 7º de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.57524, el cual determina que: “Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerar-

quizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico”25.

Así se presenta, por ejemplo, con el Estatuto Administrativo Ley Nº 18.83426, el Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales Ley Nº 18.88327, el Estatuto Docente Ley Nº 19.07028, el Estatuto de la Universidad de Chile DFL Nº 153/8929, el Estatuto de la Universidad Santiago de Chile DFL Nº 149/8130, y el propio Código del Trabajo, ya que acorde a la propia jurisprudencia de la Contraloría, las disposiciones del código laboral, en la medida que rigen a determinados servidores del Estado31, son normas es-

Publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986; cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1 (19.653), de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001.

Sobre el particular ha señalado la jurisprudencia administrativa que “[…] el cumplimiento de la función publica, impone, a quien pase a desempeñar labores en los cuadros administrativos, una serie de deberes, obligaciones y prohibiciones, y otorga, también, diversos derechos o facultades, de modo que ese individuo, al incorporarse, voluntariamente, a una de las entidades que conforman la administración estatal, se adscribe simultáneamente a un status jurídico especial, que es el que tipifica el cuerpo regulador de sus relaciones con el ente a que pertenece, el funcionario público entonces, está sujeto a un régimen estatutario de derecho público, fijado soberanamente por el Estado sobre la base de principios jurídicos de bien común, uno de los cuales descansa en la idea de que el interés público debe primar por sobre el interés particular del empleado […]”. Dictámenes N°s 14.480, de 1996 y 34.591, de 1999, de la Contraloría General de la República.

Publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1989; cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto supremo N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 16 de marzo de 2005.

Publicada en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1989.

Publicada en el Diario Oficial de 1 de julio de 1991.

Publicada en el Diario Oficial de 19 de enero de 1982.

Publicado en el Diario Oficial de 7 de mayo de 1982.

Ley N° 19.263, que determina normas aplicables al personal de las Corporaciones de Asistencia Judicial establece en su artículo único que: “Las disposiciones del Estatuto Administrativo no se aplican al personal de las Corporaciones de Asistencia Judicial, creadas de conformidad con lo dispuesto en Leyes N°s 17.995 y 18.632, el que se ha regido y continuará rigiéndose exclusivamente por los respectivos contratos de trabajo y las normas aplicables al sector privado, en virtud de lo prescrito en los citados cuerpos legales”. Por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N° 850, 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, de 1964 y del Decreto con Fuerza de Ley N° 206, de 1960, prescribe en su artículo 70º que: “Los obreros contratados por la Dirección General de Obras Públicas y sus Servicios dependientes, se regirán por el Código del Trabajo y sus remuneraciones serán fijadas por el Director General de Obras Públicas, sin perjuicio de los regímenes legales actualmente vigentes. No obstante lo anterior, la jornada de trabajo no excederá de 44 horas semanales, respecto de los obreros que laboran en faenas”.

Por su parte, el Decreto Ley Nº 3538, de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, dispone en su artículo 22º que: “El personal de la Superintendencia será nombrado por el Superintendente, el que determinará sus obligaciones o deberes. La planta del personal de la Superintendencia, el sistema de sus remuneraciones, beneficios, incentivos, estipendios de cualquier naturaleza y las modificaciones que correspondan serán aprobadas por el Consejo Monetario a proposición del Superintendente.

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tatutarias de derecho publico, que fijan derechos y obligaciones (Dictámenes N°s 6.456, de 1991 y 49.757, de 2002, de la Contraloría General de la República)32, etc.

caso, de la Ley de Compras Nº 19.88633, la Ley de Acciones de Apoyo Nº 18.80334, por mencionar solo algunas de las numerosas hipótesis contractuales en la materia.

En esta hipótesis el Estado-empleador dirige la relación laboral investido de todas sus potestades sancionadoras que se basan en el ius puniendi aplicado en sede administrativa, caso en el cual los derechos esenciales se invocan como limitación al ejercicio de tales facultades exorbitantes.

c. Un tercer caso es la situación de los derechos fundamentales de los sujetos en el área procesal penal (artículo 94º del Código Procesal Penal35), o de los derechos de los reclusos sometidos a un régimen penitenciario (Reglamento de Establecimientos Penitenciarios36), en que igualmente la entidad estatal ejerce el ius puniendi como potestad pública sancionadora en el castigo de todo ilícito criminal, y se encuentra limitada por el Estado democrático a través de los derechos esenciales de la persona.

b. Otra hipótesis, sucede en el caso de los particulares que celebran contratos administrativos con el Estado, ya que si bien los sujetos privados pueden invocar derechos fundamentales respecto de la Administración activa, esta última actúa como autoridad pública también bajo un régimen de Derecho Administrativo, y de dirigismo estatal. Este es el

En fin, las posibilidades son numerosas, pero todas tienen como común denominador una relación jurídica gobernada por el Derecho Público.

El Presidente de la República, mediante decreto expedido a través del Ministerio de Hacienda y a proposición del Superintendente, dictará dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha que entre en vigencia el presente decreto ley, un Estatuto del Personal que contendrá los requisitos y normas laborales a que estará afecto el personal de la Superintendencia. En lo no previsto en él o en este decreto ley, regirán el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, como legislación supletoria.

No obstante lo dispuesto en el artículo 2º y en el inciso anterior, el Superintendente y demás empleados de la Superintendencia tendrán el carácter de empleados públicos para los efectos de la responsabilidad penal, del desahucio y de la previsión social. Asimismo, el Superintendente, de conformidad al Estatuto del Personal, podrá nombrar y remover al personal con entera independencia de toda otra autoridad. A dicho personal no le será aplicable la legislación sobre organización sindical a que se refiere el Decreto Ley Nº 2.756, de 1979, ni podrá negociar colectivamente conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 2.758, del mismo año.

El Superintendente podrá celebrar contratos de prestación de servicios a honorarios para la ejecución de labores específicas. Las personas así contratadas no tendrán, en caso alguno, la calidad jurídica de empleados ni de imponentes de la Caja de Previsión a que esté afecto el personal”.

“[…] la circunstancia que determinados empleados de instituciones estatales, carácter que invisten los municipios, estén afectos en su relación laboral a las normas del derecho privado, no significa que pierdan su calidad de servidores públicos, de modo que docentes de establecimientos educacionales de los municipios, no obstante estar afectos a ese preceptiva conforme Ley N° 18.602, tienen la calidad de servidores del Estado […] en tal caso, el Código del Trabajo constituye el estatuto administrativo propio de ese personal […]” (Dictamen N° 6.456/91, de la Contraloría General de la República).

“[…] las disposiciones del Código del Trabajo, en la medida que rigen a determinados servidores del Estado, tienen el carácter de normas estatutarias de derecho público, que fijan los derechos y obligaciones, que deben en la especie respetarse […]” (Dictamen N° 49.757/02, de la Contraloría General de la República).

Publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003.

Publicada en el Diario Oficial de 12 de junio de 1989.

Ley N° 19.696, publicada en el Diario Oficial 12 de octubre de 2000.

Promulgado por Decreto Supremo N° 518, de 22 de mayo de 1998, del Ministerio de Justicia; y publicado en el Diario Oficial de 21 de agosto de 1998.

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4.2. Como individuo frente al Estado en una relación de Derecho Privado

frente al Estado, como el derecho de asilo, de nacionalidad, de objeción de conciencia.

Esta posibilidad es lo que se denomina Fiskalgeltung, en la literatura jurídica alemana.

Este no es el caso de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) ya que en la concepción contemporánea si pueden esgrimirse frente a particulares.

Aquí la situación es diversa porque las partes se desenvuelven en la esfera del Derecho Privado, pero siendo una de ellas una entidad de Derecho Público y la otra un particular. Por ejemplo, un contrato comercial celebrado entre un órgano del Estado y un particular, ya que acorde al artículo 19 Nº 21 inciso 2 de nuestra Constitución, implica que la entidad estatal queda por regla general sometida al régimen normativo ordinario en una situación de horizontalidad o igualdad frente a los sujetos privados. En este sentido el precepto señala explícitamente que: “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”37. 4.3. Como particulares frente a particulares en una relación de Derecho Privado Que es la Drittwirkung der Grundrechte o eficacia horizontal de los derechos fundamentales, vale decir, el modo o manera de incidir los derechos fundamentales en relaciones entre sujetos privados sometidos al ordenamiento jurídico-privado, que será objeto de nuestro estudio. Ahora bien, no todo derecho fundamental admite Drittwirkung, ya que existen derechos que por su propia naturaleza solo pueden invocarse

5. DELIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La delimitación es inherente a la existencia misma de los derechos, ya que el ordenamiento constitucional contiene imprecisiones y ambigüedades lingüísticas. En definitiva le da certeza a la extensión del derecho ya que nos indica cuál es el campo de ejercicio de un derecho, el continente preciso en el cual se ejerce. Por ello la delimitación implica intervenciones legislativas tendientes a complementar la indeterminación del texto constitucional, generando a la vez un margen de cobertura mediante las respectivas leyes de desarrollo de los derechos fundamentales38. Así el legislador delimita el contenido del derecho por mandato de la Constitución, pero no puede imponer nuevos límites ya que solo le corresponde especificar los contornos del derecho esencial que ha previsto el propio enunciado iusfundamental con la mira de favorecer su máxima operatividad. En este sentido el profesor alemán Peter Häberle explica que: “Como ocurre además con cualquier otra norma de Derecho, así también en el caso de los derechos fundamentales el legislador no puede privar de valor efectivo el alcance preceptivo que la Constitución ha entendido asegurar. Por el contrario el legislador puede y debe buscar incrementar la fuerza normativa de la Constitución, que está a su vez condicionada por

Este precepto debe ser concordado con el artículo 6° de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado, que precisa el enunciado constitucional en el sentido de que la exigencia está referida a la participación del Estado en entidades que no formen parte de su administración, vale decir, en empresas privadas del Estado. Así el inciso 1 señala que: “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración solo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”.

Vide Benda, Ernst et al., Manual de Derecho Constitucional, edit. y trad. Antonio López Pina, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, p. 109.

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las condiciones concretas de la vida. Debe hacer todo lo posible para favorecer la efectiva vigencia de las condiciones de vida encerradas en los derechos fundamentales”39.

germano, prevista en el artículo 19º N° 26 de nuestra Carta Política al asegurar que: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”40. Y es que el constitucionalismo contemporáneo no se agota en el principio de legalidad, vale decir, con el sometimiento de la ley a las fuentes de producción normativa previstas por el ordenamiento constitucional, vale decir, a las denominadas disposiciones organizativas.

Como hemos indicado la propia delimitación legislativa de derechos fundamentales está sujeta a limitaciones constitucionales de orden orgánico y también material: a. En primer lugar, el desarrollo de los derechos fundamentales debe observar el principio de reserva legal, garantía normativa en virtud de la cual solo pueden ser regulados por la vía de los preceptos legales considerados en sentido estricto (artículo 63º CPR), en tanto no opera la delegación legislativa (artículo 67º inciso 2 CPR).

Además cabe recordar que las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, son materia de ley, según lo dispone expresamente el artículo 63º N° 4 de la Constitución, norma que en materia de derechos fundamentales debemos entender referida al grupo de los derechos específicos.

b. Una segunda limitación para el legislador la constituye el principio de razonabilidad, que emana a su vez del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos implícito en los artículos 7° inciso 2 y 19º N° 2 de la Ley Fundamental. c. Por otra parte, el legislador está limitado además por la garantía dogmática del contenido esencial de los derechos, de antecedente

d. Una cuarta limitación para el legislador de desarrollo de derechos fundamentales, la constituye en nuestra opinión el respeto a los contenidos materiales de la Constitución dogmática. Tal como lo ha sostenido siempre el iusnaturalismo clásico, hoy día también en la dogmática y filosofía jurídica contemporáneas, para que una norma sea válida requiere además respetar los principios sustantivos o antropológico-filosóficos de la Constitución y los derechos fundamentales. En este mismo sentido el iusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli, no obstante adherir a las tendencias analíticas de la dogmática jurídica señala que “[…] en un ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas

Häberle, Peter, La libertad fundamental en el estado constitucional, PUCP, Lima, 1997, p. 93.

Este precepto –Wesensgenhalt Garantie– tiene su antecedente en la Ley Fundamental de Bonn, que en su artículo 19.2 expresa: “En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental”. La Carta Española en su artículo 53.1 segunda oración prescribe: “Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)”. La Constitución de Portugal en su artículo 18.3 señala: “Las leyes restrictivas de los derechos, libertades y garantías habrán de revestir carácter general y abstracto y no podrán reducir la extensión y el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales”.

41 42

Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, cit., p. 66. “El Estado que actuaba según las leyes era, solo por ello, legal y legítimo. El fascismo y el nazismo se adornaron incluso con el título ‘científico’ de estados de derecho, y pudieron hacerlo porque la fuerza de la ley, de por sí, no distingue derecho de delito […]”. Zagrebelsky, Gustavo, “La ley, el Derecho y la Constitución”, en Revista Española de Derecho

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predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución”41. También se aprecia esta actitud en otro autor analítico como Zagrebelsky42. A su turno Robert Alexy, al criticar el argumento positivista del concepto de Derecho, nos entrega un ejemplo de injusticia legal, en los mismos términos de la fórmula radbruchana. Se trata de un fallo sobre ciudadanía del año 1968, dictada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán. Por medio de la 11 Ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich del 25 de noviembre de 1941, se privó de la ciudadanía alemana, por razones racistas, a los judíos emigrados. El Tribunal Constitucional Federal tenía que decidir si un abogado judío que poco antes de la Segunda Guerra Mundial había emigrado a Amsterdam, había perdido la ciudadanía alemana de acuerdo con esta disposición. El abogado había sido deportado de Amsterdam en 1942. Era de suponer, por lo tanto, que había muerto; ello significaba que había desaparecido la posibilidad de recuperar la ciudadanía alemana de acuerdo con el artículo 16º, párrafo 2 de la Ley Fundamental de Bonn. El Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusión de que el abogado no había perdido nunca la ciudadanía alemana porque la 11 Ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich había sido nula ab initio, puesto que el nivel de injusticia había sido tan insoportable que si el juez la aplicara no

estaría creando derecho sino un “no-derecho”43. Alexy nos dirá que este es un clásico argumento no positivista. Se niega la validez o el carácter de Derecho a una norma impuesta conforme al ordenamiento y socialmente eficaz durante la vigencia de su validez por violar el derecho suprapositivo. También nos señala que si se trata de fundamentar las conclusión de este fallo exclusivamente diciendo que el reconocimiento actual de la eficacia jurídica de la pérdida de la ciudadanía viola la máxima general de igualdad del artículo 3°, párrafo 1 Ley Fundamental como así también la prohibición de discriminación artículo 3°, párrafo 3 Ley Fundamental, ciertamente esta posibilidad reduce el peso del argumento no positivista para el caso decidido en el fallo sobre la ciudadanía, pero no su importancia general. No en toda situación en la que hay que juzgar acerca de las consecuencias jurídicas de un régimen injusto rige una Constitución como la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. Además hay casos en los que lo que importa es saber si una norma era nula ab initio, nulidad que no puede tener su causa en una Constitución posterior. Ahora bien, en nuestro sistema constitucional el límite material para el legislador deriva del principio de prevalencia de los derechos fundamentales previsto en el artículo 5° inciso 2 de la Carta Política, que reafirma la intangibilidad de tales derechos por las autoridades públicas, lo cual se extiende, por cierto, al legislador democrático.

Constitucional, Año 24, N° 72, 2004, p. 19. 43

“[…] El Derecho y la Justicia no se encuentran a disposición del legislador. La concepción según la cual un legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera significa una recaída en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en las praxis jurídicas. Justamente la época del régimen nacionalsocialista en Alemania ha enseñado que también el legislador puede imponer lo injusto. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones jurídicas nacionalsocialistas la validez como Derecho porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no Derecho en vez de Derecho.

La Ordenanza violó estos principios fundamentales. En ella, la contradicción con la justicia alcanzó una medida tan insoportable que debe ser considerada nula ab initio [... ]. El no-derecho impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del Derecho no se vuelve Derecho por ser aplicado u obedecido”. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, citada en Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 15-16.

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6. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DESC Sobre la naturaleza jurídica de los derechos sociales fundamentales se han formulado diversas concepciones doctrinales. 6.1. Los DESC como meras pretensiones o aspiraciones sociales Una primera postura sostiene que los DESC no son genuinos derechos subjetivos; más bien, son pretensiones o aspiraciones sociales que solo pueden ser satisfechas en la medida de las posibilidades económicas del Estado. Así, en este razonamiento doctrinal el sistema de justicialidad de los derechos fundamentales se agota en el ejercicio de los derechos de libertad. Los

DESC no tienen cabida en su esquema, quedan al margen del sistema de derechos44. Don Jaime Guzmán, por ejemplo, entendió que los DESC no eran derechos, si no meras pretensiones sociales que carecían de acción para exigir su cumplimiento45, el que se encontraba condicionado al desarrollo económico. Esta mentalidad ha conducido probablemente, a que el artículo 20º de la Constitución no protege expresamente a todos los derechos contenidos en el catálogo con el recurso de protección; solo se consideran en esta esfera de protección aquellos derechos que imponen deberes de abstención para su ejercicio, mas no aquellos que se ejercen mediante prestaciones estatales –prestaciones que, por lo demás, justifican la finalidad del Estado–46”. Una tendencia menos tajante la encontramos en autores que reconocen una dicotomía muy

Estas ideas respecto a que los DESC constituyen aspiraciones sociales fueron recogidas por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, que en su informe señaló, respecto del derecho a la educación, lo siguiente: “Como todo derecho social, el derecho a la educación implica una aspiración del individuo que la comunidad y, particularmente, el Estado tienen el deber de satisfacer en la medida que las posibilidades lo permitan”. Comisión de Estudio de la Nueva Constitución: Informe con Proposiciones e Ideas Precisas (16 de agosto de 1978), reproducido en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 8, Nºs 1-6, 1981, p. 190.

Así nos dice el autor: “[…] Por otro lado, la declaración de Naciones Unidas incurre en un error al que atribuyo no solo importancia doctrinaria, sino consecuencias prácticas considerables.

Me refiero a la mezcla indiscriminada que en ella se hace de lo que son propiamente derechos, con lo que más bien encierran pretensiones o aspiraciones sociales, que dependen de la capacidad económica de cada sociedad. En sentido propio y estricto, creo preferible reservar el concepto de Derecho a aquellas facultades para cuyo ejercicio, por su titular, solo requiere que un tercero –sea la autoridad o un particular– no se lo impida o coarte ilegal o arbitrariamente. Así ocurre con el derecho a la vida e integridad de la persona, con la libertad de conciencia y culto religioso, con la libertad de enseñanza, con el derecho de reunión, con el derecho de asociación, etc. Por eso mismo, su imperio es susceptible de reclamarse a través de recursos ante los tribunales de justicia, en caso de atropello o amenaza.

Distinto es el caso de las pretensiones o aspiraciones sociales, cuya denominación como “derecho” (a la salud, a la vivienda, a la educación, etc.) resulta más bien equívoca, porque sus posibilidades de vigencia dependen de la capacidad económica de cada sociedad y mal podría pretender recabarse de un tribunal de justicia.

Pienso que llamar derecho a lo que son aspiraciones –muy legítimas, nobles y justas–, pero que no siempre se pueden satisfacer aunque haya la mejor voluntad de realizarlo, presenta el riesgo de que todo Estado y todo gobierno sea acusado por ello de no respetar los derechos humanos, privando entonces al juicio de todo valor efectivo o práctico. Además, al equiparar lo que cada persona puede disfrutar por el simple hecho de que nadie se lo entorpezca, con aquello que solo se alcanzará según el grado de desarrollo de cada país, se introducen distorsiones de criterios que, en definitiva, conspiran contra la defensa eficaz de los derechos humanos propiamente tales”. Rojas, Gonzalo et al. (edits.), Derecho Político. Apuntes de las clases del profesor Jaime Guzmán Errázuriz, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1996, p. 148 (destacados en el original).

Sobre este tema puede consultarse Bassa, Jaime, Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Jaime Guzmán y su influencia en el constitucionalismo chileno, trabajo inédito.

El carácter absoluto de los derechos y libertades clásicos sería consecuencia, para el autor, del carácter absoluto de la dignidad del hombre. García-Huidobro Correa, Joaquín/Martínez Estay, José Ignacio/Nunez Poblete, Manuel Antonio, Lecciones de Derechos Humanos, Universidad de Valparaíso, Valparaíso, 1998, p. 367.

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delimitada entre los derechos civiles y políticos, por una parte y los DESC por otra. Así para el profesor Martínez Estay, aun cuando pueden ser objeto de ciertas limitaciones los derechos y libertades clásicos serían absolutos, a diferencia de los DESC, que consisten en prestaciones, los cuales no serían absolutos47. Incluso para el autor los DESC no emanan de la dignidad humana como si ocurre con los derechos fundamentales de primera generación48. 6.2. Los DESC como genuinos derechos fundamentales Bajo esta perspectiva resulta interesante referirse a la situación de los derechos sociales en la doctrina comparada alemana. Desde esta perspectiva, los DESC son derechos en el sentido subjetivo y tradicional49, ya que otorgan derechos a prestaciones positivas y acciones fácticas por parte del Estado, usando el lenguaje de Alexy50. Este autor plantea que los DESC se enmarcan dentro de los llamados derechos a prestaciones en sentido estricto. Este tipo de prestaciones estaría situado dentro de los llamados derechos a acciones positivas del Estado o prestaciones en sentido amplio, las que se descomponen en derechos a organización y procedimiento; derechos a protección y derechos a prestaciones propiamente tales, o en sentido estricto. Respecto de estos últimos, a los que Alexy también denomina derechos sociales fundamentales, se plantea que son aquellos que el individuo posee frente al Estado y que de contar con los medios financieros necesarios los obtendría de otros particulares. Estarían conformados los De-

rechos Sociales Fundamentales, según el autor, por aquellos derechos sociales expresamente estatuidos, (como el derecho de cada madre a la protección y cuidado de la sociedad previsto en el artículo 6° inciso 4 de la Ley Fundamental de Bonn), mientras que aquellos que no están expresamente mencionados, ingresarían por la vía interpretativa, a los cuales denomina “interpretaciones sociales de los derechos de libertad e igualdad” o “derechos fundamentales a prestaciones”. En el caso de la Ley Fundamental Alemana los derechos fundamentales sociales casi no están formulados explícitamente, por lo que su inclusión ha generado una gran discusión acerca de si el derecho constitucional debe o no adscribir a la esfera de los derechos fundamentales, normas que confieren derechos sociales. El autor, entonces, señala que para realizar la referida adscripción se debe recurrir a una clasificación formal de las normas que confieren derechos sociales, (recordemos que los derechos fundamentales son derechos y normas a la vez) atendiendo a tres criterios, a saber: si ellas establecen o no una vinculación; su carácter subjetivo u objetivo; y si se trata de normas prima facie o definitivas, lo que da como resultado, de acuerdo a su mayor o menor protección, una clasificación con ocho órdenes decrecientes de tales normas, teniendo en primer lugar aquellas normas subjetivas, vinculantes y definitivas, para llegar en el octavo orden y, en último lugar, a las normas que no son vinculantes, prima facie y de carácter objetivo, las que serán en el fondo meros programas, y que, por tanto, merecerían menor protección. Otro criterio que este autor indica debe ser considerado a la hora de determinar la inclusión o exclusión de estas normas constitucionalmente, es el de su contenido. Así, existiría aquel programa que solo exige un contenido mínimo de protección

Martínez Estay, José Ignacio, “Acerca de las diferencias entre los Derechos y Libertades Clásicos y los Derechos Sociales”, en Revista de Derecho Coquimbo, Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo, Año 4, 1997, p. 134.

“Según su genus proximum, los derechos sociales fundamentales son derechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia”. Arango, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogotá, 2005, p. 37.

A continuación seguiremos el orden de ideas desarrolladas en Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 149 y ss.

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al individuo; y, por otro lado, existirían aquellos programas que exigen un contenido maximalista, es decir, la realización plena de los derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho a la educación. En este último caso, se expresaría como un “derecho a la emancipación cultural, intelectual, a la individualidad, a la autonomía, a la madurez político social”. Todo lo anteriormente expuesto conduce a una necesaria discriminación entre estas normas a la hora de la adscripción de ellas como derechos fundamentales. Esta labor estaría basada en los criterios antes expuestos y en la ponderación de los argumentos en pro y en contra de la inclusión de los derechos sociales, constitucionalmente. De ellos hablaremos a continuación. Los argumentos a favor de la inclusión de estos derechos están basados en dos tesis. La primera, parte de la idea de la libertad fáctica. La primera premisa es que la libertad jurídica no tiene mayor sentido, si no se cuenta con la necesaria y correlativa libertad fáctica, esto es, las condiciones o presupuestos para que la libertad de hacer o no hacer sea efectiva. La segunda premisa es que estos presupuestos, o libertad fáctica, de la que son titulares una gran mayoría, no puede estar en el ámbito de dominio de los mismos titulares, sino que debe estar entregada a la actividad estatal. De lo anterior, el autor plantea que pudiese surgir la duda respecto a si los derechos sociales fundamentales, lo que deben proteger es la libertad entendida como la libertad fáctica. Ello, desde un argumento de la adscripción de los derechos sociales fundamentales basados en la idea de la libertad. La respuesta a tal interrogante la da el autor desde dos argumentaciones. La primera dice relación con la importancia de la libertad fáctica para los ciudadanos. Según esta idea las libertades jurídicas no le sirven de mucho si no cuenta con los medios para hacer posible sus elecciones. Por otro lado, señala el autor, la Constitución establece ciertos principios que requieren de la libertad fáctica para su cumplimiento efectivo. En efecto, la Constitución establece como principio que el individuo Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

se desarrolle libre y dignamente, lo que supone la existencia de la libertad fáctica como presupuesto de estos principios. Los argumentos en contra dicen relación, el primero, con un aspecto formal, mientras que el segundo, con uno material. Así, el primero de ellos plantea que los derechos sociales fundamentales no son justiciables o lo son solo parcialmente, ello, ya que su objeto es de suyo impreciso, lo que obliga a un traslado de las decisiones acerca de su contenido, a fin de obtener su cumplimiento, desde el legislativo al judicial, lo que supone una inconstitucionalidad, por cuanto viola el principio de la separación de poderes y la democracia. Por otro lado, su excesivo costo financiero obligaría a que el velar por su cumplimiento eficaz estuviera en manos del Tribunal Constitucional (alemán), lo que una vez más implicaría caer en una inconstitucionalidad, por cuanto una parte de la política presupuestaria estaría en manos de este tribunal. Para evitar dicha irregularidad, la única salida posible sería quitarle el carácter vinculante a estas normas, lo que, a su vez, significaría violar la cláusula de vinculación establecida en el ordenamiento jurídico alemán. El segundo de los argumentos en contra dice relación con un aspecto material, es decir, con la colisión que se presenta entre los derechos sociales fundamentales y otros derechos fundamentales o entre estos e intereses generales. El autor, para graficarlo, cita el derecho al trabajo, el que, desde el punto de vista del derecho social, debe ser cumplido por el Estado, lo que se traducirá en una irremediable colisión con los derechos de los particulares en una economía de mercado, por cuanto el objetivo del pleno empleo, implicará la intervención del Estado en el mercado, en desmedro de los derechos de privados y de su dominio de los bienes de producción. Esto mismo se da en general, según esta tesis, en los demás derechos, en la medida en que ellos demandan grandes costos que son satisfechos con impuestos, es decir, a costa de otros privados, para lo que el Estado tiene una importante limitación, constituida por la no lesión de los derechos de estos últimos.

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7. CONFLICTOS ENTRE LOS DESC Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES En caso de conflicto de derechos fundamentales, y por tanto, también en situaciones de pugna o confrontación de DESC con otros derechos fundamentales de primera generación o inclusive con otros derechos sociales, cabe aplicar, a nuestro juicio la doctrina constitucional de la ponderación o balanceo, siendo uno de sus máximos promotores, Robert Alexy. Siguiendo la doctrina constitucional del ballancyng test, a diferencia de las antinomias entre reglas, que se solucionan mediante criterios que operan en la dimensión de validez por medio de la subsunción, los conflictos normativos entre principios se deciden en función del principio de proporcionalidad51. La subsunción es un mecanismo de resolución de antinomias entre reglas jurídicas basado en tres criterios: el de la jerarquía normativa, implícitamente consagrado en el artículo 6° inciso 1 de la Ley Fundamental, según el cual la norma jerárquicamente superior prevalece sobre la inferior; el de la temporalidad, que se encuentra implícito en los artículos 52º y 53º de nuestro Código Civil, y bajo el cual la norma posterior deroga tácitamente a la anterior, si ambas fueren de idéntico rango; y finalmente el de la especialidad, establecido expresamente en los artículos 4° y 13º del mismo cuerpo legal, que hacen primar la norma específica sobre la general, también en caso de disconformidad entre preceptos de igual jerarquía. Para la teoría del ballancyng test, no es factible admitir los criterios de subsunción como mecanismos de solución en la colisión de derechos fundamentales al interior del bloque constitucional, ya

que los derechos están codificados generalmente sobre una estructura principial siendo además esencialmente interdependientes. Ello conduce a la aplicación del criterio interpretativo de ponderación de los bienes jurídicos, el cual se traduce en el balanceo de los derechos fundamentales en conflicto aplicando uno sobre otro en el caso concreto52. Habría entonces –siguiendo a Guastini– una jerarquía axiológica (no jurídica) móvil de derechos fundamentales53, que debe ser declarada en particular por la magistratura, todo lo cual puede fundamentarse en el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, contenido implícitamente en el artículo 7° inciso 1 de la Carta Fundamental. Consideramos que, en tanto los derechos fundamentales se estructuran normativamente como valores o principios, lo que existe cuando entran en conflicto es una antinomia de segundo grado que no puede obtener solución a través de los criterios tradicionales para la resolución de conflictos normativos (temporalidad, especialidad y jerarquía), ya que dichos criterios obedecen fundamentalmente al Estado Liberal de Derecho históricamente superado, y no al Estado Constitucional y Democrático que marca el desarrollo contemporáneo y supranacional de los derechos fundamentales, espectro este último donde se han potenciado, precisamente, los DESC, y además los derechos de los conglomerados o pueblos, que obviamente también son derechos. Siendo consecuentes con esta teoría, no es posible admitir a priori la jerarquía de los derechos del trabajador sobre los del empleador, sino que ambos deben ser sopesados caso a caso todo, por el aplicador del Derecho (bien se trate de la magistra-

Vide Borowski, M., La estructura de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 185.

Vide un desarrollo del tema de la ponderación, en la doctrina comparada, en Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 92 y 163; Pietro Sanchís, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, pp. 189 y ss.; y Cianciardo, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Editorial Eunsa, Madrid, pp. 198‑283.

Vide Guastini, Estudios de Teoría Constitucional, cit., p. 146.

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tura constitucional, laboral o administrativa) sobre la base del principio de proporcionalidad54. Ahora bien en caso de conflicto de un mismo DESC al interior del bloque de constitucionalidad, por ejemplo, entre aquel asegurado por el texto de la Constitución formal y aquel asegurado por una fuente normativa de origen internacional, debe primar el precepto que mejor asegure el derecho, porque así lo ordena el artículo 5º inciso 2 de la Ley Fundamental, en relación con el principio pro homine o favor libertatis contenido en el artículo 5.1 del PIDESC, según el cual ante dos o más preceptos aplicables a un caso específico –siendo uno de fuente internacional y el otro de fuente nacional–, se debe preferir aquella norma que mejor proteja el derecho fundamental55. Otra cosa distinta es que la protección jurisdiccional internacional opere con carácter subsidiario o complementario ya el sistema de protección internacional de derechos humanos exige haber agotado la vía procesal interna para que los organismos supranacionales puedan conocer56. Además no existe un procedimiento a nivel de

nuestro derecho interno que le de operatividad a las sentencias de la Corte Interamericana57. 8. FACTORES QUE PRIVAN DE EFICACIA A LOS DESC Revisemos ahora algunas de las circunstancias fácticas y jurídicas que han condicionado negativamente la efectividad o exigibilidad judicial de los DESC. 8.1. Falsas concepciones sobre la naturaleza jurídica prestacional de los DESC Con ello nos referimos a la separación rotunda entre derechos civiles y políticos y DESC difundida por la dogmática constitucional tradicional. En efecto, se ha sostenido que los derechos fundamentales de primera generación imponen deberes de omisión para los Estados, en tanto los DESC son derechos que imponen un deber de acción para estos.

“[...] cuanto mayor es el grado de la afectación de uno de los derechos en juego, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert, Tres Escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 66.

“[...] la primacía es de la norma más favorable a las víctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. Este y aquel aquí interactúan en beneficio de los seres protegidos”. Cancado Trincade, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, cit., pp. 310-311.

En efecto, acorde al preámbulo de la Convención Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos. Luego, en lo relativo a la admisión de una petición ante la Comisión el artículo 46.1 del Pacto agrega que para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44º o 45º sea admitida por la Comisión, se requiere: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artículo 44º la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.

Si bien, el artículo 68.1 de la Convención Americana consagra el principio de vinculatoriedad del fallo de la Corte, al prescribir que: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”, luego su artículo 68.2, solo determina que: “La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”. Como ha señalado la doctrina “[...] queda un aspecto que debe afrontarse por los órganos colegisladores a la brevedad posible para evitar en el futuro daños mayores al Honor del Estado chileno, este es la aprobación de una

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Sin embargo, ello no siempre acontece así, ya que el propio derecho a la vida (de primera generación), conlleva la obligación de tomar medidas sanitarias en orden a su protección. Igual situación acaece con el derecho a la intimidad. Por otra parte, los DESC implican políticas públicas y medidas positivas estatales, pero también abstenciones para no afectar la esencia del derecho, como sucede con el derecho a un medio ambiente incontaminado o la protección de la salud58. 8.2. El argumento del condicionante económico Tradicionalmente se sostiene un tema “de caja”, es decir, que los DESC imponen una exigencia de medios económicos, por tanto su exigibilidad es dependiente del presupuesto estatal disponible. No obstante, los DESC imponen, a veces, abstenciones que no generan la utilización de recursos financieros. Incluso en el caso de las obligaciones positivas estatales derivadas de la exigibilidad de los derechos sociales, estas no

importan siempre recursos directos, ya que puede consistir en la dictación de un marco regulatorio legislativo y/o reglamentario que imponga, por ejemplo, limitaciones al principio de autonomía de la voluntad59. 8.3. Una consagración constitucional tenue o programática En efecto, algunas constituciones como la española de 1978 o la chilena de 1980, establecen un aseguramiento tímido o más bien restringido, de los derechos sociales fundamentales en la redacción literal de sus preceptos. Así el Capítulo III de la Carta Española los regula bajo la denominación de Principios Rectores de la Política Social y Económica. En el caso de nuestra Ley Fundamental hay que recordar que la acción de protección prevista en el artículo 20º60 no cubre todos los derechos constitucionales. No protege, al menos en términos explícitos, derechos tan básicos como la protección de la salud (art. 19º N° 9 CPR), la no discriminación

ley que determine el procedimiento de cumplimiento en Chile de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como diversos países lo han hecho en el contexto europeo para dar cumplimiento a las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos [...]”. Nogueira, Humberto, “Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano”, en Revista Ius et Praxis, Vol. 12, Nº 2, Talca, 2006, p. 363. 58

Así bajo esta postura interpretativa que estamos describiendo, la dicotomía tradicional entre derechos de primera y segunda generación carece de un límite claro. Esta difuminación ha sido desarrollada principalmente por internacionalistas y constitucionalistas. Vide Cancado Trincade, Antonio, “La Protección Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en VV. AA., Estudios Básicos de Derechos Humanos (Serie Estudios de Derechos Humanos), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993, T. I, pp. 40 y ss; y Sepúlveda, Magdalena, “La justicialidad de los derechos económicos, sociales y culturales frente a la supuesta dicotomía entre las obligaciones impuestas por los Pactos de Naciones Unidas”, en Cantón O. y Corchea S. (edits.), Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ensayos y Materiales, Porrúa, México D.F., 2004; y Pizarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Trotta, Madrid, 2007, p. 60.

“[...] existen obligaciones positivas vinculadas a la satisfacción de derechos civiles, políticos y sociales que tienen que ver no con prestaciones fácticas, sino con prestaciones normativas, como el dictado de una ley, un reglamento o, simplemente, de un marco regulatorio que garantice la seguridad jurídica en el disfrute del derecho [...]”. Pizarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Trotta, Madrid, 2007, p. 61.

Dispone el precepto constitucional que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

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laboral (art. 19º N° 16 inciso 3 CPR), la negociación colectiva (art. 19º N° 16 inciso 5 CPR), y la huelga (art. 19º N° 16 inciso 6 CPR). 8.4. La renuencia legislativa: la falta de un desarrollo legislativo de los DESC Esta tesis también admite sus matices, ya que en materia laboral el legislador chileno, tanto a través del Código del Trabajo como de otras disposiciones legales, ha sancionado en los últimos años, una abundante normativa que viene a materializar los preceptos iusfundamentales de contenido laboral. 9. CONCLUSIONES. ALGUNAS ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN EL MARCO DE UNA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DE LA CONSTITUCIÓN Pasemos ahora a proponer algunas estrategias doctrinales para conseguir una exigibilidad jurisdiccional de los DESC en el plano procesal interno, en el marco de una teoría de la interpretación constitucional de carácter teleológica y finalista. En este contexto, el principio de vinculación directa de la Ley Fundamental previsto en el artículo 6° inciso 2 de nuestra Carta Magna es un elemento clave para la exigibilidad judicial de los DESC. Expresa dicha disposición en su primera parte que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

Los derechos fundamentales y, por tanto, también los DESC vinculan a todos los poderes públicos ya que están dotados –al menos a nivel de principios– de una eficacia inmediata. En este sentido los preceptos de la Norma Suprema adquieren carácter normativo y operativo. Obligan directamente y sin necesidad de mediación normativa alguna a menos que el propio Código Fundamental lo exija61. En nuestra opinión, el sentido de la expresión preceptos abarca todo tipo de normas constitucionales, sean ellas materiales o formales, dogmáticas u orgánicas, y por último, cualquiera sea la estructura de sus enunciados, es decir, valores, principios o reglas constitucionales62. En consecuencia, toda la preceptiva constitucional, inclusive los derechos sociales fundamentales en cuanto normas iusfundamentales, adquieren operatividad plena o directa, en un doble sentido, esto es, primero frente a los poderes públicos y luego respecto de los particulares. Opera así una vinculación inmediata de los órganos del Estado y de los particulares por los derechos humanos. Todas las personas, magistraturas y estructuras de poder se hallan vinculados por la Norma Fundamental, inclusive aquel encomendado a ejercer la función constituyente derivada. Por tanto deben supeditar su actuación a los preceptos constitucionales. Frente al poder público la imperatividad directa se traduce en una eficacia vertical de la Constitución respecto de todas las autoridades públicas como el órgano constituyente derivado, el ejecutivo, el legislador, los órganos jurisdiccionales, administrativos, contralores, etc.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19º, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. Vide también el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales (de 27 de junio de 1992, modificado por Auto Acordado de 4 de mayo de 1998).

Vide un reconocimiento generalizado de este principio en nuestra doctrina iuspublicista nacional, por ejemplo, en Aldunate, Eduardo, “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, y Cazor, Kamel, “El fenómeno de constitucionalización del derecho: Cuestiones de mera legalidad, de trascendencia constitucional y derechos fundamentales”, en VV. AA., La Constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 13 y ss. y pp. 43, 58-59, respectivamente; Verdugo, Mario/Pfferfer, Emilio/Nogueira, Humberto, Derecho Constitucional, 2ª ed. 1999, reimpr. 2002, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, T. I, p. 132; Nogueira, Humberto, Dogmática Constitucional, op. cit, pp. 20-22; y Cea, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, op. cit., T. I, p. 244.

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Ahora bien con respecto a los particulares el principio de vinculación directa de la Constitución se refleja en la denominada eficacia horizontal, siendo inmediatamente aplicable a las relaciones jurídicas entre privados. Por último, este principio de vinculación directa de la Ley Fundamental conduce a evitar cualquier interpretación de la Constitución que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus preceptos, lo cual debe ser concordado con el principio de interpretación conforme con la Constitución (artículo 6° inciso 1 CPR) y el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos consagrado en el artículo 29º letra b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que los derechos son normas constitucionales iusfundamentales. Así, la conformidad del orden jurídico con la Ley Fundamental (interpretación conforme) debe partir por las normas que reconocen y aseguran los derechos fundamentales, lo cual conduce a la búsqueda de su máxima realización (principio de progresividad). En definitiva, el principio de interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución (aplicable a todos los operadores del sistema jurídico63), conlleva a la prohibición de cualquier interpretación que concluya en un resultado directa o indirectamente contrario a los valores constitucionales que reciben a su vez concreción en los derechos fundamentales. 62

Se pueden utilizar mecanismos de protección por una vía indirecta de exigibilidad, vale decir, a través de violaciones a los derechos civiles y políticos que están asegurados expresamente de acuerdo con el tenor literal del artículo 20º de la Constitución. Así el derecho a la vida puede fundamentar el derecho a la seguridad social y a la protección de la salud, el derecho a un medio ambiente incontaminado absorbe al derecho a la salud, el debido proceso puede sustentar a cualquier derecho, la propiedad también a cualquier derecho, la igualdad ante la ley permitiría recurrir todo impedimento al acceso material a un DESC, la libertad de opinión cuando los Estados no informan de los sistemas de salud. Además existe la doctrina de la dominización del derecho, en virtud del cual se recurre de protección de un DESC fundado en el derecho de propiedad (artículo 19º N° 24 CPR)64. Refuerza lo anterior, que es imperativo dotar de acción a los derechos lo que se deduce del propio artículo 19º Nº 3 incisos 1 y 3 de la Constitución en relación con el artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Para ello hay que demostrar cómo la falta de satisfacción de un derecho no incluido en la enumeración del artículo 20º puede derivar en la amenaza o perturbación de un derecho fundamental recurrible de protección. Si el Estado no cubre los DESC incurre en una omisión arbitraria e ilegal vulnerando preceptos de la propia Constitución

Para un análisis más detallado de esta distinción vide Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 82‑87, 129 y ss., 141 y 147 y ss; Ídem, El concepto y la validez del Derecho, trad. Jorge M. Seña, Editorial Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 162 y 185. Como sostiene el connotado catedrático español Eduardo García de Enterría “[…] sin perjuicio de que la regla haya nacido ‘en los intersticios del procedimiento’ de justicia constitucional […] en realidad ha venido a revelar un verdadero principio general del ordenamiento que, por tanto, resulta de necesaria aplicación universal, también afectante, en consecuencia, además de a los Tribunales, a los operadores jurídicos públicos y privados de cualquier carácter, en cualquier aplicación del ordenamiento o de cualquiera de sus elementos […]”. García de Enterría, Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed. 1983, reimpr. 2001, Civitas, Madrid, 2001, p. 97. A su turno el profesor Ramón Peralta, en un trabajo dedicado especialmente a la materia sostiene que: “Este principio de interpretación de la legislación de acuerdo con la Constitución se erige en criterio interpretativo general y fundamental en toda actividad interpretativa de carácter jurídico”. Agrega el mismo autor que “estamos ante un principio que actúa como referente normativo permanente y básico en cualquier tarea de carácter hermenéutico que se plantee en el seno de un sistema jurídico”. Peralta, Ramón, La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, p. 43.

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como es la dignidad humana, la igualdad jurídica y el respeto al bien común. El artículo 5° inciso 2 oración final de la Carta Fundamental es otro elemento clave para otorgar operatividad jurisdiccional a los DESC ya que impone deberes de respeto, promoción y garantía de todos los derechos esenciales para todos los órganos del Estado, sin distinguir a que derechos se refiera: “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. No es lícito al intérprete establecer entonces diferencias donde el ordenamiento jurídico no las crea. Así los DESC merecen también de protección jurisdiccional. A su vez estas exigencias para el Estado derivan del valor dignidad humana proclamado en el artículo 1° inciso 1 de la Constitución en armonía con el principio de servicialidad estatal en orden a promover el bien común tal como se desprende del inciso 4 del artículo 1° de la Ley Suprema y concretado a su vez en el deber de otorgar igualdad de oportunidades en la vida nacional (artículo 1° inciso 5 CPR). Estos preceptos deben ser coordinados a su vez, por la vía del artículo 5° inciso 2 de la

Constitución, con diversos instrumentos de fuente internacional. Así cabe mencionar los artículos 1° y 2°, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este último párrafo preceptúa la obligación estatal de adoptar medidas para dictar disposiciones legislativas o de otro carácter65. Así también el artículo 1° del Pacto San José de Costa Rica establece las obligaciones de respetar los derechos fundamentales de todas las personas sujetas a su jurisdicción y de garantizar su libre y pleno ejercicio. Su artículo 2° dispone la obligación estatal de adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos por esta66. Por último el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales67, establece la obligación de realización progresiva de tales derechos por parte de los órganos estatales. Ahora bien, en cuanto a las medidas legislativas podemos señalar una vía indirecta de largo plazo para la eficacia jurisdiccional de los DESC, el artículo 5° del Código Civil68, conforme al cual el Poder Judicial (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) debe informar al Presidente de la República sobre los vacíos y dudas normativos que se le presentaren en la aplicación del ordenamiento

Vide sobre el tema en la doctrina nacional Castellón, Hugo y Rebolledo, Laura, Aspectos sobre la Constitucionalización del Derecho Civil, Editorial Jurídica Conosur, Santiago de Chile, 1999, pp. 92-106.

El artículo 2° párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos preceptúa:

“2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”.

El artículo 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone la obligación estatal de adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos por esta: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

El artículo 2° párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Señala el artículo 5° del Código Civil que: “La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de

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jurídico, a fin de que este pueda implementar las iniciativas legislativas destinadas a perfeccionar el sistema procesal de protección de los DESC. Una forma de alcanzar la eficacia jurisdiccional de los DESC en el ámbito nacional por la vía de la mediación legislativa sería, por ejemplo, a través de un procedimiento de tutela de todos los derechos de segunda generación en sede ordinaria, como ampliación del actual párrafo 6° del Libro V del Código del Trabajo.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 229-240

Notes about the politican philosophy and Theory of Law of Norberto Bobbbio APUNTES SOBRE LA FILOSOFÍA POLÍTICA Y TEORÍA DEL DERECHO DEL PROFESOR NORBERTO BOBBIO José Ávila Herrera* ** Datos biográficos Norberto Bobbio nació el 18 de octubre de 1909, en la ciudad de Turín, Italia, pocos años antes de que estallara la primera guerra mundial; celebró sus ochenta años en 1989, cuando cayó el Muro de Berlín. Nació en el seno de una familia católica que se esmeró en su educación desde la primaria hasta la universitaria, pasando por una preparación de una formación con lectura de importantes clásicos. Su padre Luigi Bobbio, fue médico cirujano, originario de la provincia de Alessandria y era uno

de los galenos más conocidos de la ciudad. El Abuelo paterno, Antonio Bobbio, era maestro de educación primaria, católico liberal, interesado por la filosofía, publicando dos libros críticos sobre los pensadores positivistas Roberto Ardigó y Herbert Spencer. Su madre Rosa Caviglia, era natural de la ciudad de Rivalta Bormida, un pueblo que estaba ubicado a ocho kilómetros de Aequi. Los orígenes de su nombre, surge al parecer, por una sugerencia de su abuelo, quién se inspiró en el nombre de un importante poeta de la época piamontés entonces muy de moda: Norberto Rosa,

Profesor de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de Especialización en el Instituto Raoul Wallemberg de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lund (Suecia). Candidato al grado académico de doctor en Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Al doctor Jesús Rivera Oré, brillante Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega como una expresión de reconocimiento y gratitud por su apoyo en mi labor docente.

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célebre en el Valle de Bormida, de quién señala Bobbio en su autobiografía1, intento varias veces leer sus poemas recogidos en dos volúmenes publicados en Turín en 1649.

configuración de una vida muy democrática, la misma que se refleja en muchos de sus escritos y ensayos, principalmente en una página de derecha e izquierda.

Tuvo una infancia y adolescencia muy feliz porque vivía en una familia acomodada en una hermosa casa, con personal de servicio e incluso chofer en los años más prósperos, entre 1925 y 1940. Tuvo un hermano llamado Antonio Bobbio muy extrovertido, de excepcional inteligencia, siempre el primero en clase. Eligió la carrera de medicina, siguiendo las huellas de su padre y fue catedrático en la Universidad de Parma.

Durante su etapa de estudios (1919-1927) en el gimnasio Liceo Massimo D’Azeglio, la mayoría de sus profesores eran antifascistas. No obstante que su entorno formaba parte de una familia filofascista, como lo era por lo demás, gran parte de la burguesía, su educación política se produjo en la escuela por la influencia que recibió de algunos profesores y compañeros, como Augusto Monti, Leone Ginzburg, Vitorio Foa y Piero Gobetti, los mismos que lograron de alguna forma, sacarlo de ese filofascismo familiar.

Durante su infancia padeció de una enfermedad que lo marcó para toda su vida. Pese a que su padre era médico, nunca supo con exactitud la índole de su mal. Paso todo el primer año de gimnasio con el brazo en cabestrillo como sí se hubiera caído o se hubiera roto. Su amigo Leone Ginsburg le contagió la fiebre por leer2 y estudiar. En su autobiografía, refiere por ejemplo que en su primer año de universidad (1928) logró leer en un mes, cerca de 18 libros de diversas especialidades. Uno de sus grandes amigos fue Cesare Pavese con quién estudiaba griego y además compartía la lectura de grandes clásicos. No obstante que nunca se consideró un gran lector de novelas, sin embargo leía mucho a Balzac, Stendhal, Flaubert, Dostoievski y Tolstoi, pero principalmente, conocía todas las obras de Tomas Mann. Como un rasgo muy importante de su personalidad y de su formación, es la capacidad que tuvo para tratar igual a todas las personas, porque en realidad siempre pensaba que no había ninguna diferencia entre quién es culto y quién no lo era, quién era rico y aquel que no lo era. Esta forma de pensar definitivamente le ayudó mucho en la

Al terminar el Liceo, en 1927, se matricula en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turín. El ambiente universitario influyó de manera decisiva en su educación política, principalmente por la presencia de notables profesores de aquella época como Francesco Ruffini, Luigi Einaudi y Gioele Solari; este último en forma especial tuvo una influencia más decisiva y marcada en lo que en el futuro sería Bobbio, en su faceta de filósofo político. En 1931 y merced a la orientación académica del profesor Gioele Solari, se graduó de abogado con una tesis sobre Filosofía del Derecho titulada: “Filosofía y Dogmática del Derecho”. Posteriormente, con el consentimiento de su señor padre, se matriculó en filosofía, con el objeto de sacar un segundo título. De esa manera, en 1933 se graduó con una tesis sobre la fenomenología de Husserl, dirigida por el profesor Annibale Pastore. Luego de concluir con este proyecto, viaja a Alemania con Renato Treves y Ludovico Geymonat. El profesor Renato Treves se quedó en Colonia, donde conoció a Hans Kelsen y Bobbio

Bobbio, Norberto, Autobiografía, edición de Alberto Papuzzi y prólogo de Gregorio Peces-Barba, ediciones Taurus. Pensamiento, España, 2001, p. 24.

Fernandez Santillan, José, “Estudio Preliminar”, en Bobbio, Norberto, El filósofo y la Política. En las notas sobre su vida y obra, señala: “que en Bobbio se acumula la mejor herencia del pensamiento antiguo, medieval y moderno. Como decía Bernard Le Bovier de Fontenelle, tenía una mente bien cultivada, por decirlo de alguna manera, está compuesta por todas las mentes de los siglos anteriores, es como una sola e idéntica mente que se ha educado durante todo ese tiempo”, p. 13.

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se dirigió a Heidelberg, donde enseñaba uno de los Filósofos del Derecho más famosos de la época: Gustav Radbruch, quién había sido Ministro de Justicia en la República de Weimar. En esta universidad también compartió clases en algunas oportunidades con Jaspers. Como parte de su primera aventura bibliográfica3, escribió un ensayo sobre la orientación fenomenológica en la filosofía social y jurídica. De ahí entonces que algunos autores como Pattaro, afirmen que la primera doctrina a la que en verdad se adhirió nuestro pensador fue la fenomenología, lo que se vería corroborado con la aparición de esta obra. Ahora, este junto con otros escritos (que primordialmente versan sobre filosofía en general antes que sobre filosofía jurídica) se encaminaron a exponer y asumir el pensamiento fenomenológico. Hoy, cuando parece haber un cierto resurgimiento del interés por la fenomenología. Pero Bobbio optó por abandonar esta tendencia filosófica. Nos dice que llegó a ver en la misma una especie de “teorización” de la doctrina de la doble verdad, y con ello un retorno a la vieja metafísica. Se aproxima entonces al existencialismo, motivado primordialmente por Nicolás Abbagnano. Un artículo suyo publicado en la Revista de Filosofía, en 1941, constituye una prueba de lo que acaba de expresarse. Pero, parece que este vuelco existencialista duró poco. Muy pronto, en 1944, publica una obra, un ensayo de algo más de 140 páginas: “La Filosofía del Decadentismo”, cuyo solo título alude ya a la crítica y a la ruptura con la filosofía de la existencia. Esta, a lo sumo, habría servido de “refugio” o “escape” a algunos intelectuales italianos ante situaciones personales y sociales muy difíciles, explicables, básicamente por la dictadura y por la guerra. Pero, en definitiva, fue su descompromiso con la realidad social y humana, y, su alejamiento de toda consideración sobre cuestiones éticas, lo que hizo que abandonara el existencialismo. 3

En noviembre de 1935 dio su primera clase en la Universidad de Camerino. El curso que enseñó en dicha universidad fue Filosofía del Derecho; en este centro de estudios tuvo como colegas, entre otros, a Giovanni Leone, conocido y reputado profesor de Derecho Penal, con quién entabló una cordial amistad. El tema que preparó Bobbio para la oposición a cátedra, se denominó: “La analogía en la lógica del derecho”, que posteriormente fue publicada en 1938 por el Instituto Jurídico de la Universidad de Turín. Tras ganar la oposición, es llamado a la Universidad de Siena a finales de 1938. Permaneció en ella dos años. En diciembre de 1940, sacó la cátedra de Filosofía del Derecho en la facultad de Derecho de la Universidad de Padua. Podemos decir que hay dos autores muy influyentes en su obra: el pensador austriaco Kelsen, especialmente en el área del Derecho y el autor del “Leviatán” Thomas Hobbes, especialmente en el área de la Teoría Política. Otros intelectuales influyentes en su obra son Benedetto Croce y Max Weber. Es interesante observar que a través del estudio de la obra de Hobbes, Bobbio entró en contacto con el politólogo alemán Carl Schmitt (quien fue cuestionado por su posición cercana al nazismo) con el cual mantuvo una prolongada relación epistolar. Para conocer la abundante obra de Norberto Bobbio a partir de este momento, es interesante la exposición retrospectiva de toda su producción bibliográfica realizada por Esther Benítez en la pulcra y cuidada publicación titulada: Autobiografía, en la que cierra toda una etapa de Bobbio. Gregorio Peces Barba, en el prólogo de la citada publicación, señala que los estudios propiamente biográficos de Norberto Bobbio, se hicieron en España, durante un curso de verano (1992) en Santander por la Universidad Menéndez Pelayo. En ese curso, un grupo de profesores reflexionaron

Según José Fernández Santillán, la primera investigación que realizó Bobbio a finales de los años veinte, fue un análisis sobre el pensamiento político de Francesco Guicciardini. Con ocasión de este artículo, su maestro Solari lo orientó, dándole una constante lección de rigor intelectual, de dedicación a la escuela, de modestia en las costumbres y de libertad de juzgar a los hombres y las cosas.

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sobre la obra de Bobbio4. Existen también otros estudios e investigaciones con relación a sus escritos sobre teoría del derecho5; sobre su concepción de los derechos humanos6; sobre su filosofía política7; y, sobre la influencia de Bobbio8. A los 94 años, fallece en Turín el 9 de enero del 2004, tras agravarse su salud y haber entrado en coma irreversible, en el Hospital Molinette, de la mencionada ciudad. El pensador fue ingresado de urgencia en ese centro el 27 de diciembre por una crisis respiratoria de la que no se recuperó. Los restos de Bobbio fueron sepultados el lunes 12 de enero en la tumba de su familia en Rivalta Bormida, cerca de Turín. Ante su féretro desfilaron más de 10 mil personas mientras estuvo expuesto en el Aula Magna de la universidad turinesa, luego de lo cual fue trasladado a la antigua casa de los padres del escritor, donde sus familiares más cercanos dieron el último adiós antes de que uno de los hijos pronunciara algunas palabras. Mi padre no quería ningún acto público, ningún discurso, por ello no preparamos nada. Decidimos solamente unir algunos apuntes que él mismo escribió en julio de 1995, cuando recibió la ciudadanía honoraria de Rivalta

La partida de Norberto Bobbio, privó al pensamiento jurídico y a la tradición democrática de Occidente de un mentor descollante. Pocos pensadores alcanzaron en la segunda mitad del siglo pasado una posición tan influyente como la suya en el terreno de la filosofía jurídica y política. No solamente se le reconoce marcada influencia

en los ambientes académicos, sino que también sus ideas trazan rumbos en el debate de concretas cuestiones actuales y se difunden ampliamente a través de notas periodísticas y de libros que se venden en librerías y quioscos con una profusión que asombraba al propio autor. Ello sucede tanto en su país como en el resto del mundo, donde su prestigio ha alcanzado un grado sobresaliente, como lo comprueban las numerosas traducciones de sus obras, su creciente presencia en las enseñanzas de la cátedra universitaria y la notable divulgación pública de su pensamiento. Cabe, pues, preguntarse quién es este “lúcido y entrañable patriarca del progresismo europeo”, como lo llamó el filósofo español Fernando Savater. Este profesor que falleció nonagenario y continúa ocupando un lugar prominente en el mapa intelectual europeo, brindando abundante material para continuas y siempre renovadas preocupaciones de estudiosos y políticos. Este pensador que en su longevidad permanentemente activa y fecunda se mantuvo alerta a las transformaciones del mundo actual prodigando sus reflexiones críticas sobre la realidad casi hasta el momento mismo de su muerte.

Algunos datos sobre la influencia de Bobbio en América Latina

Parece ser que las primeras contribuciones de Bobbio en América Latina giraban fundamentalmente en torno al campo del Derecho. Así se demostraría, por ejemplo, en una reciente publicación de Alberto Filippi9, en el que nos da un derrotero

Peces Barba Martínez, Gregorio, “Figura y el pensamiento de Norberto Bobbio”; Einaudi, Giulio, “Norberto Bobbio. El testimonio de un contemporáneo”; Ruiz Miguel, Alfonso, “Bobbio: las paradojas de un pensamiento en tensión”.

Guastini, Ricardo, “Introducción a la teoría del Derecho de Norberto Bobbio”; Calsamiglia, Albert, “La sombra del poder sobre el Derecho. Algunas observaciones a propósito de la teoría del Derecho de Norberto Bobbio”; Pataro, Enrique, “Norberto Bobbio y Alf Ross; comparación entre dos teorías de la ciencia jurídica”.

Pérez-Luño, Antonio, “Los derechos humanos en la obra de Norberto Bobbio”; De Asís Roig, Rafael “Bobbio y los derechos humanos”.

Bovero, Michelangelo, “Bobbio y la Filosofía Política”; Fernández, Eusebio, “Ética y Política, sobre la necesidad, decadencia y grandeza del gobierno de las leyes”; Díaz, Elías, “Norberto Bobbio: bases realistas para el socialismo democrático”; Hierro, Liborio L., “Ross y Bobbio sobre la democracia, el racionalismo de los emotivistas”.

De Lucas, Javier, “La influencia de Bobbio en España”; Squella Narducci, Agustín, “La influencia de Bobbio en Iberoamérica”.

Filippi, Alberto, La Filosofía de Bobbio en América Latina y España, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003.

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sumamente interesante de cómo Bobbio comienza a difundir su pensamiento. En efecto, todos aquellos que hemos estudiado el curso de Derecho Penal, era infaltable la revisión de ese clásico libro sobre “La Ley y el Delito” de Luis Jiménez de Asúa. En el capítulo XIII sobre la analogía, cita a Bobbio para definir la analogía y su diferencia con la interpretación extensiva. De otro lado, al final de los años treinta en Argentina Luis Jiménez de Asúa dio una conferencia en la Universidad de Tucumán titulada: “Las teorías de Norberto Bobbio sobre la analogía en la lógica del derecho y en el derecho penal”. Es decir, ya en las universidades de Buenos Aires, Córdoba y Tucumán Bobbio era ya conocido y apreciado por especialistas. Cuando Carlos Cossio en 1940 publicó su conocido trabajo sobre La “Plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la Ley” (Buenos Aires, Losada, 1939), esta fue reseñada por el profesor Bobbio en la Revista Internazionale di Filosofía del Diritto, (número 4/5, de 1940). Este antecedente constituye la primera reseña hecha por Bobbio a un trabajo de colegas americanos y en el fondo, el inicio del diálogo con ellos10. Otro hecho importante, para valorar mejor la importancia de la contribución de Jiménez de Asúa en la difusión del pensamiento de Bobbio en América Latina, lo constituye la figura del filósofo del Derecho Manuel García Pelayo, que en aquella época dirigía el Instituto de Estudios Políticos de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. Este insigne jurista promovió y realizó la traducción al español del “De Cive de Hobbes”. Luego, desde el 8 de enero hasta el 9 de mayo de 1945, en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, nuevamente el maestro español Luis Jiménez de Asúa dictó 46 conferencias, de las cuales una de ellas aborda la filosofía del derecho del profesor Bobbio.

Otro antecedente valioso en esta región, constituye el aporte que hicieron Ernesto Garzón Valdez y Genaro R. Carrió de la primera traducción al español de la obra “El problema del positivismo jurídico”, publicado por la Editorial Universitaria de Buenos Aires, en 1965. En cuanto a la influencia de sus ideas políticas, en 1977, Antonio Martino tomó la iniciativa de traducir “De la estructura a la función”, publicada en Milán en el mismo año. Este libro –en conceptos del propio Martino– tendría, más que cualquier otro, una relevante influencia en los ambientes universitarios argentinos y entre los juristas en general, por el enorme rigor y por la pulcritud con la cual Bobbio distingue los términos de las viejas controversias, puntualiza posiciones y propone nuevos criterios de reflexión teórica. En síntesis –como define el propio Alberto Filippi– se debe observar que existe una constante en casi todos los autores que, en América Latina, han recibido e interpretado el pensamiento de Bobbio, y es la centralidad de la fundamental cuestión histórico teorética de la moderna democracia jurídico-política, de los desafíos de su consolidación y de los cíclicos peligros de su derrumbe.

Bobbio y su aproximación al neoempirismo (o filosofía analítica)

La primera aproximación de Bobbio al neo empirismo o filosofía analítica, data de los años 1949 –1950. En 1940 dicta una conferencia, que se publica al año siguiente, que lleva por título “Ciencia del Derecho y Análisis del Lenguaje”. En 1950 aparece su obra “Teoría de la Ciencia Jurídica”, donde desarrolla de manera más extensa diversos planteamientos formulados en la citada conferencia. En esta se ven claras las motivaciones que lo llevan a estudiar y, en alguna medida, a adherir a la corriente filosófica a que ahora nos referimos, teniendo en cuenta las consecuencias provechosas que ella tuvo para la ciencia del Derecho.

Filippi, Alberto, op cit., p. 47.

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En aquella ocasión, Bobbio señaló que su teoría tenía por objeto llamar la atención de los juristas, y en general de todos los que se ocupan de los estudios científicos, sobre la contribución que la nueva concepción de la ciencia, elaborada por las más recientes orientaciones metodológicas confluyentes en el positivismo lógico, nos ofrece para una mejor comprensión del proceso de estudio del jurista y para un nuevo y más adecuado planteamiento del problema de la ciencia del Derecho. A partir de esta etapa de su vida o de su momento intelectual, sus escritos comenzaron a dejar de referirse a temas de filosofía en general para dedicarse de manera primordial a cuestiones de Filosofía Jurídica, de Ciencia del Derecho, de Teoría General del Derecho, de Sociología Jurídica y, cada vez en mayor medida, de Teoría Política. Veamos algunos planteamientos del profesor de Turín en orden a fundamentar lo que acaba de señalarse11. Si partimos de uno de sus ensayos titulado: “Naturaleza y función de la filosofía del Derecho” (1962), en él, Bobbio señala que: La filosofía del Derecho que he cultivado, y a la que he dedicado preferentemente mis cursos universitarios se compone de tres partes que llamo respectivamente: a) Teoría del Derecho; b) La Teoría de la Justicia; y, c) Teoría de la Ciencia Jurídica. Si algún día tuviese que escribir un tratado de Filosofía del Derecho, creo que resultaría dividido en estas tres partes.

Ahora, brevemente desarrollemos algunas de sus ideas con relación a su teoría del Derecho. Este enfoque tiene por finalidad la determinación del concepto de Derecho. La concibe como una teoría formal que entiende al Derecho como ordenamiento jurídico, es decir, como un conjunto de normas, pues “solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su totalidad se pueden individualizar las características del fenómeno ju-

rídico de las que habitualmente nos servimos para distinguir el Derecho de la moral y de las reglas del trato social”. En consecuencia, la influencia de Kelsen en la teoría general del Derecho de Bobbio, resulta del todo clara y gravitante. Con relación a su teoría de la justicia, en síntesis estudia el tema distinguiendo tres momentos: el momento histórico-comparativo, que consiste en una indagación de carácter comparativo acerca de los criterios que se han asumido en las distintas épocas y sociedades para determinar qué es lo justo y lo injusto; un segundo momento se encuentra conformado por la consideración que denomina analítica. En este estudia con los métodos propios de la filosofía analítica los juicios sobre el valor justicia; el último momento que distingue en su consideración de la justicia es el ideológico. Plantea que lo determinante de toda filosofía tradicional es el tener un carácter ideológico, pues toda filosofía constituye un sistema de valores en base a los cuales se juzga la realidad. Finalmente, con relación a su teoría de la ciencia jurídica, trata de efectuar un análisis o estudio de carácter metodológico sobre la actividad efectiva de los juristas. Por ello, esta teoría de la ciencia jurídica se ocupa de los esquemas intelectuales o procedimientos empleados por los juristas para depurar, interpretar, integrar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico.

Curioso y sigiloso desplazamiento de la filosofía del derecho a la filosofía política

Habrían existido varias razones que motivaron el desplazamiento desde la Filosofía del Derecho a la Filosofía Política en una etapa determinada en la vida de Norberto Bobbio, pero esta se da en una forma muy curiosa y hasta desapercibida. Así lo confirma el propio Bobbio en una entrevista

Escandón Alomar, Jesús, “Norberto Bobbio. Una Filosofía jurídica para fines del siglo XX”, en Revista de la Universidad de Concepción.

Revista Electrónica de Filosofía del Derecho DOXA. Entrevista de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: “Ocho preguntas a Norberto Bobbio. p. 236.

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que le hacen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero12, en donde señala que su desplazamiento ha sido en gran parte casual y, por tanto, no previsto ni mucho menos predeterminado. Ha tenido lugar como consecuencia de la creación, a finales de la década de los sesenta, de las facultades de ciencias políticas como facultades independientes de las tradicionales facultades de jurisprudencia, y de la inserción en su plan de estudios de una nueva materia: la filosofía política. De otro lado –señala Bobbio– se debió también a la amistosa insistencia de un amigo suyo, Alessandro Passerin d´Entreves, que fue el primero que enseñó filosofía política en Italia y que en 1972, al jubilarse, había manifestado el deseo de que él fuera el sucesor. Asimismo, señala, que desde una perspectiva racional, justifica su desplazamiento debido a que todo el desarrollo plasmado tanto en su Teoría de la norma jurídica como en la Teoría del ordenamiento jurídico, se encontraban próximo a su agotamiento. En ese sentido, decidió alternar sus estudios sobre la Teoría General del Derecho con otros dedicados al estudio de algunos grandes filósofos del pasado en los que el pensamiento jurídico y el político se encontraban estrechamente enlazados, como Locke y Kant. Finalmente, otra razón que justificó su desplazamiento a la filosofía política, estuvo en el hecho de que los mismos estudiantes pedían discutir sobre grandes temas de la sociedad contemporánea y generalmente no encontraban respuestas en las enseñanzas de las facultades de Derecho, que no iban más allá del Derecho positivo, y tampoco en la enseñanza de la filosofía de Derecho, reducida a la teoría formal de la norma y del ordenamiento. En los años de la contestación había empezado también la crisis del modelo soviético y, conjuntamente con ella, la crisis del marxismo ortodoxo.

En los mismos años, comenzó a enseñar filosofía política (1972), época en la escribe su primer ensayo de crítica de la teoría política de Carlos Marx titulado: Quale socialismo?, publicado en 1976. Bobbio siempre fue identificado entre los representantes del iuspositivismo, pero moderado. No obstante ello, su paso o entrada a la filosofía política, la hace a partir del iusnaturalismo incluso escribiendo en 1973 un ensayo titulado: “El modelo iusnaturalista”. Posteriormente, su ensayo fue profundizado y ampliado en su libro «Sociedad y Estado en la Filosofía Política Moderna», escrito con Michelangelo Bovero. De la lectura de esta obra se podrá advertir desarrollos interesantes sobre el modelo iusnaturalista y tópicos sobre filosofía política y claro al parecer uno repararía inmediatamente en un posible abandono del iuspositivismo y que esa sería la razón por lo que se habría dedicado a los estudios de la filosofía política. José Fernández Santillana13, señala al respecto que esta apreciación sería demasiado aventurada sostenerla, por decir lo menos. Una posible explicación, quizá pueda encontrarse en Thomas Hobbes, el clásico con el que más se identifica14. El desarrollo de la filosofía política en Norberto Bobbio se explica a partir de señalar que la cultura occidental tiene una matriz grecolatina de la que no escapa ese vínculo en cuanto la política viene de Grecia y el derecho de Roma. Esto es fácil advertir por ejemplo, porque en nuestra educación universitaria, dos nombres aparecen emblemáticamente: Aristóteles y Cicerón. Asimismo, precisa que existe un listado de temas abordados generalmente por los clásicos de las ideas políticas como la familia, la distinción entre los poderes paternal, patronal y político, las formas de gobierno, los cambios de regímenes, la fundamentación de poder. A esa lista le podemos

Fernández S., José, “Filosofía Jurídica y Política en Norberto Bobbio”, en Revista Electrónica de Filosofía de Derecho DOXA, 1987.

El autor del Leviatán guarda una posición paradójica con respecto al iusnaturalismo y al iuspositivismo, en cuanto puede incluirse tanto en uno como en otro dependiendo de la óptica bajo la que se contemple su obra.

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añadir otros conceptos quizás más conocidos por nosotros, como es la distinción entre derecho público y derecho privado, entre moral y derecho, entre iusnaturalismo y iuspositivismo o el polémico tema sobre la validez y eficacia de las normas. De otro lado, otro punto de partida de Bobbio para enfocar y desarrollar su pensamiento en la filosofía política, también la encontramos en conceptos de la época actual. Normalmente los profesores y estudiantes de filosofía analizan textos de la cultura helénica, en tanto que los docentes y educandos de las facultades de derecho abordan los escritos de la cultura latina. De otro lado, no es casualidad que el vocabulario de la ciencia política este salpicado de conceptos griegos, así como tampoco es fortuito pensar que la terminología jurídica este llena de términos latinos. La distinción entre el estudio de la política y del derecho no es tan tajante anotaba Bobbio. Durante siglos uno y otro se han influido mutuamente. Es el caso por ejemplo de Maquiavelo, quién en muchos de sus discursos cita con frecuencia argumentos de juristas. De otro lado, Hobbes siempre habló de la reforma de las instituciones públicas a través de las leyes; Hegel por su parte, siempre conjugó argumentos políticos y jurídicos. De esta manera se explican temas comunes en nuestra cultura jurídica y política, como los conceptos de justicia, el origen y los fundamentos del poder, el gobierno popular, la anarquía y el orden. Se trata pues de temas y de autores, que de una u otra manera, Norberto Bobbio, siempre los

abordó como estudioso de la filosofía del derecho y de la filosofía política15. Esta ambiciosa aventura le viene en buena medida de la enseñanza e influencia de su maestro Gioele Solari (de quién se dice que fue el que más influyó en el pensamiento del profesor de Turín), quién desarrolló investigaciones sobre historia de la filosofía del derecho y de su condiscípulo Alessandro Passerin D´Entreves16, que escribió textos sobre análisis de la doctrina del Estado. La característica más importante de su bibliografía es que todos los temas de filosofía política los desarrolló bajo la forma de ensayos cortos y no en volúmenes de gran extensión. Asimismo, la estructura de sus trabajos fueron más de carácter crítico o problemático que sistemático. La variedad de sus trabajos tanto en número como en calidad –hasta 1988 publicó cerca de 1626 artículos, pero al final de su balance, se registraron algo más de 2000 trabajos17– hacía pensar en la imposibilidad de tratar de diseñar un esquema explicativo de su producción literaria. Alfonso Ruiz Miguel –uno de sus mejores biógrafos– en una ocasión señaló: En una serie de programas de la radio oficial italiana realizados en 1972 sobre la filosofía contemporánea de ese país, preguntado Bobbio por la evolución de su trabajo intelectual, respondió modesta y autocráticamente: “me he ocupado de muchas cosas, quizás de demasiadas (…). Me he ocupado de tantas cosas que ahora me resulta difícil encontrar el hilo conductor que las une a todas. He recorrido varios caminos, pero, para ser franco, no he llegado al término de ninguno de ellos.

José Fernández Santillán en un artículo sobre la biografía e historia de Norberto Bobbio, señala que en una oportunidad el profesor habría señalado que: “Es cierto que tener un pie en una y otro pie en otra es una posición incómoda pero al mismo tiempo ventajosa porque le ha permitido reflexionar sobre problemas que los analistas de una sola rama difícilmente de plantean”.

Alessandro Passerin d´ Entreves promovió a fines de los años setenta la creación de la Filosofía Política, como disciplina académica en Italia. El mismo se convirtió en el primer titular de la cátedra en Turín hasta que en 1972 lo sustituyó Bobbio, quién previamente había impartido durante treinta años cursos de filosofía del derecho y doce años la cátedra de filosofía política.

En una reciente obra de Alberto Filippi titulada: “La Filosofía de Bobbio en América Latina y España”, señala que la difusión de su enorme obra en la comunidad científica hispanohablante, alcanza los 2300 títulos (Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2003.).

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Apuntes sobre la filosofía política y teoría del derecho del profesor norberto bobbio

Estas palabras reflejan un permanente afán de búsqueda, de profunda inquietud intelectual. A ello debemos añadir todavía su humanismo, al propender a la realización de valores tales como la libertad, la tolerancia, la igualdad y otros. Esto incluso, por sobre su afirmación teórica que postula la no cientificidad de los juicios de valor. Pues, más allá del problema de su cognoscibilidad termina por asumirlos y propugnar su realización práctica. No en vano su opción por la democracia como forma de gobierno. Sin embargo, detrás de esta aparenta dispersión, por lo menos en el caso de la filosofía del derecho y de la filosofía política, hay un orden que si bien no ha llegado al propósito final de presentar todo un sistema coherente y acabado sí ha proporcionado bases firmes para la construcción de una teoría general ya sea del derecho18 y de la política19. Uno de los aspectos medulares de su extenso desarrollo en el estudio de la filosofía política, creemos que se encuentra en la necesidad de reflexionar más sobre el nexo entre las dos nociones de los que generalmente les haya tocado a los escritores políticos, que tienen a considerar como principal la noción de poder, o a los juristas, proclives a calificar como primordial la noción de derecho. El profesor Bobbio considera que una llama continuamente a la otra o, por decirlo de otra manera, son las caras de una misma moneda. El valor que alcance esa moneda depende del esfuerzo conjunto y esto no por un mero compromiso intelectual sino también práctica, porque el Estado político y el Estado de derecho están estrechamente vinculados. Tan es así, que por regla general cuando el Estado de derecho desaparece

al mismo tiempo deja de existir la política como acción conciliadora. Una de las concreciones en el desarrollo de sus estudios sobre filosofía política es de haber conciliado dos valores que para muchos quizás son conceptos incompatibles: el valor libertad y el valor igualdad. La libertad es el valor central del liberalismo y la igualdad lo es del socialismo. Por eso Bobbio, se considera un liberalsocialista. El punto de partida que hace el profesor de Turín para sustentar su posición, es la filosofía analítica que la podemos resumir de la siguiente manera: He apreendido a respetar las ideas ajenas, a detenerme ante el secreto de cualquier conciencia, a intentar comprender antes de discutir, a discutir antes de condenar.

Analítico, porque tiene también una disposición para tratar los problemas dentro de los límites de lo razonable, esto es, con la aceptación de las posibilidades pero también dentro de los límites de la razón humana. La filosofía analítica –señala Bobbio– constituye una escuela de racionalidad, un ejercicio de paciencia, una educación en la seriedad y una invitación a la claridad y al rigor. En esa perspectiva, Bobbio entiende a la democracia como una curiosa combinación de cautela y osadía. Cautela por cuanto ella carece de una respuesta de quién debe gobernar y osadía porque se atreve a contestar que cualquiera puede gobernar. Considera que las libertades al ser presupuestos de la democracia, son salvaguardas de esta forma de gobierno. La democracia se erige sobre un andamiaje de libertades, libertades con

Desde 1955 Norberto Bobbio hizo un esfuerzo constante en pos de una teoría general del derecho. Esta parte de la necesidad de pasar de un análisis estructural a uno funcional del derecho. Es decir, ya no era posible mantener el conocimiento del derecho en el plano formal; había que tomar en cuenta los avances de la sociología y de la ciencia política. En la práctica estas dos transformaciones están íntimamente relacionadas porque el tránsito de la teoría estructural a la funcional es también el cambio de una teoría formal del derecho a una teoría más involucrada en el papel social del mismo.

Esta apreciación es corroborada por Alfonso Ruiz Miguel, profundo conocedor de la obra de Bobbio y en especial de su filosofía del derecho y de Michelangelo Bovero sucesor de Bobbio en la cátedra de filosofía política en la Universidad de Turín.

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cuya subsistencia y desarrollo asume un explícito e ineludible compromiso. Con relación a la igualdad, este es otra de esos grandes conceptos que parece también con frecuencia en las obras de los filósofos, pensadores y políticos, lo mismo que pasa con el concepto de libertad, aunque se trata de un término que ofrece todavía mayores dificultades a la hora de su conceptualización. Bobbio habla de cuatro igualdades: igualdad ante la Ley, igualdad en la ley, igualdad material e igualdad política. En el primer caso, es la responsabilidad del Poder Ejecutivo y del Poder judicial de observar dicho principio. En el segundo caso, es la obligación del legislador de evitar hacer diferencias arbitrarias. En el tercer caso, se refiere a las condiciones de vida y en el último caso, se refiere a un principio propio de las democracias, como es el caso del derecho a participar en las elecciones. Bobbio cuando desarrolla estas clases de igualdad no piensa en una igualdad absoluta, sino que desarrolla la conceptualización de una igualdad relativa, es decir, lo que se debe buscar es una igualdad de todos en algo; aspirar a que los por menos tengan cubiertos ciertas necesidades, por lo cual se requiere de un papel activo del Estado. No quiere una sociedad de iguales, sino una sociedad más igualitaria. Dicho de otra manera, Bobbio considera pertinente y posible demandar de las democracias un compromiso, a la vez que con la libertad, con un mayor igualdad en las condiciones materiales de vida de la gente, o sea, le parece, adecuado pedir a la democracia no solo la preservación y el desarrollo del régimen de libertades que la hacen posible, sino también una cierta voluntad igualitaria en el sentido de utilizar el poder del Estado para contribuir a morigerar las desigualdades materiales más injustas.

La igualdad no solo no es un ideal incompatible con la libertad, sino, todo lo contrario; una igualdad relativa sería una condición para el ejercicio efectivo de la libertad y para la consolidación de todo el sistema democrático. No obstante los cuestionamientos y observaciones que se hicieron a esta concepción que incluso la han considerado: “una fórmula química inestable”. Bobbio ha respondido que su planteamiento solo constituye una “fórmula”, “indica una dirección”. Pero termina afirmando –como lo señala Agustín Squella20– en el contexto de viejo lema revolucionario que pedía libertad, igualdad y fraternidad; tal vez la fraternidad puede constituir el puente que se necesita tender entre los valores de la libertad e igualdad, a fin de reconociéndose distintos, no se repelen y propendan al cambio.

La teoría general del derecho de Norberto Bobbio

Como hemos señalado anteriormente y siguiendo a Carmen García Miranda21, la temática en la que ha centrado sus estudios el profesor Bobbio es muy amplia. Ha tenido predilección por el género ensayístico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universitarios; abarca ámbitos tan distintos como la Filosofía Política, la Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho, la Filosofía Analítica, el Derecho Internacional, la Teoría de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofía22 Dentro de esta variada gama de estudios jurídicos, destaca Bobbio su predilección por los problemas de la Teoría General del Derecho, afición procedente de la lectura de Carnelutti. Asimismo, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla una teoría normativista y formalista.

García Miranda, Carmen, “El principio de la Unidad en el concepto de Ordenamiento Jurídico de Norberto Bobbio”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Nº 1, Universidad de Alicante. Vide en http://www.uv.es/CEFD/1/miranda.html. Consulta: 17/07/2006.

Ruiz Miguel, A. (edit.), Contribución a la Teoría del Derecho, Norberto Bobbio, Editorial Debate, Madrid, 1990, pp. 57 y 58.

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A esta materia ha dedicado gran cantidad de ensayos, destacando los apuntes universitarios correspondientes a dos cursos académicos, publicados inicialmente con la denominación de Teoría de la Norma Jurídica, (1958) y la Teoría del Ordenamiento Jurídico, (1960). Estas dos publicaciones, por su conexión y continuidad, serían recogidas en un solo volumen, con la denominación de Teoría General del Derecho22. La Teoría General del Derecho de Bobbio se inicia con el análisis de la norma jurídica, pero no se detiene ahí, pues considera que la norma jurídica ha de estudiarse teniendo en cuenta un “todo más vasto que la comprende”23, entendiendo por el “todo” el conjunto de normas en cuanto exclusivos elementos integrantes de su concepto de ordenamiento jurídico24. Bobbio destaca el mérito de la teoría de la institución de Santi Romano en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teoría General del Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica25 al del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, pues con esta teoría se evidencia el hecho de que solo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento26, siendo por tanto la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento. Siguiendo esta argumentación romanista, Bobbio considera también que, pese a que la idea de norma jurídica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, el concepto de Derecho no

puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurídica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideración el modo en que una norma es eficaz gracias a una compleja organización que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Tal organización integrada por un complejo sistema de normas, recibe la denominación de ordenamiento jurídico27. Así pues, el problema de la definición del Derecho ha de ubicarse en el ámbito de la teoría del ordenamiento y no en el de la teoría de la norma. Además, explicar el criterio que diferencia a las normas jurídicas de las demás normas es complejo, resultando más sencillo desplazar el interrogante a la expresión “ordenamiento jurídico”, y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es jurídica28. Solo desde la teoría del ordenamiento todo fenómeno jurídico encuentra su explicación adecuada. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurídica es que su ejecución esté garantizada por una sanción externa e institucionalizada, el que existan normas jurídicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sanción, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la acción organizada hace referencia no a la sanción aisladamente considerada, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada porque la mayor parte de las normas del sistema, y no todas, impongan sancio-

Bobbio, Norberto, “Prólogo” a la primera edición de Ruiz Miguel, A. (edit.), Contribución a la teoría del Derecho, Norberto Bobbio, Editorial Debate, Madrid, 1990, pp. 9-12.

Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, trad. Eduardo Rozo Acuña, Editorial Debate, Madrid, 1991, p. 154.

Ibídem, pp. 173 y 181.

Todas las tentativas de explicar el Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica han supuesto serias dificultades, pues se han utilizado criterios que o bien no permiten extraer ningún elemento característico de la norma respecto de otras categorías de normas, como las morales o sociales, y que por tanto “conducen a un callejón sin salida”, o remiten al fenómeno de la organización de reglas de conducta, que es en lo que consiste precisamente un ordenamiento jurídico. Ibídem, p. 156.

Ibídem, pp. 25 y 154.

Ibídem, p. 155.

Ibídem, p. 160.

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nes. También el problema de la eficacia de la norma se desplaza al ámbito del ordenamiento jurídico. Así, una norma puede ser válida sin ser de aplicación real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito imprescindible para que un ordenamiento jurídico tenga validez. Por tanto, no estamos ante un ordenamiento jurídico porque contenga normas jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no jurídicos. Deviene así inválida la clasificación entre normas jurídicas y normas no jurídicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico. Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusión de que la expresión Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento. Pasa a continuación a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma.

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Luis Vigo, Rodolfo, Perspectivas Iusfilosóficas Contemporáneas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 241-260

General Labor Law, quo vadis? LEY GENERAL DEL TRABAJO, QUO VADIS? Hacia dónde van casi seis años de esfuerzo sistematizador en el Perú* Julio E. Haro Carranza** SUMARIO: Introducción. 1. Descripción del problema. 2. El Acuerdo Nacional. 3. Antecedentes históricos, doctrinarios y derecho comparado. 3.1. Intentos por tener una norma integral en materia laboral. 3.2. Código de Trabajo o Ley General del Trabajo. 3.3. Razones que justifican una Ley General del Trabajo. 3.4. Ley General del Trabajo y derecho comparado. 4. Íter legislativo de la Ley General del Trabajo. 5. El papel del Consejo Nacional del Trabajo. 6. Análisis de la propuesta de Ley General del Trabajo. 6.1. Aspectos generales. 6.2. Principales modificaciones en el derecho individual y colectivo de trabajo. 7. Impacto normativo de la futura Ley General del Trabajo. 8. Análisis costo-beneficio legislativo de la futura Ley General del Trabajo. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN ¿Hacia dónde va y hacia dónde debe ir la Ley General del Trabajo? Es la pregunta que se hacen en estos días los estudiosos del derecho, los trabajadores y sus organismos sindicales, los represen-

tantes de los gremios empresariales, las autoridades gubernamentales y la ciudadanía en general. Se han ensayado numerosas respuestas, desde las más radicales que sueñan con regresar a épocas de sobreprotección laboral, de tipo velasquista, con

Ensayo realizado sobre la base de la ponencia presentada por el autor al VII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en el mes de junio de 2007 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y en Administrativo del Trabajo, doctor en Administración, Profesor en la Facultad de Derecho y Ciencia Política, y en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres, Conferencista del Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Secretario Técnico del Congreso de la República. Miembro de la Red de Expertos Iberoamericanos en Parlamentos.

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la presencia de una estabilidad laboral absoluta y gran rigidez del mercado de trabajo, en donde el trabajador era el “dueño” del puesto laboral; hasta los que defienden el mantenimiento de una flexibilización que linda con la desregulación y con facultades excesivas para el empleador, incluyendo el despido ad nutum o sin causa, que es el sueño anhelado de algún sector del empresariado pero que ha sido proscrito por el Tribunal Constitucional. Nos encontramos, pues, en la ya clásica colisión entre el garantismo social y la flexibilización laboral1. Es cierto que se han hecho y se siguen haciendo todos los esfuerzos para que la propuesta de Ley General de Trabajo, que además de sistematizar e integrar en una gran norma todo el derecho sustantivo en materia laboral, tenga el mayor consenso entre actores involucrados en el tema. No obstante, también importa que en los artículos en que no haya sido posible el consenso, se tenga en cuenta, al momento de definir, tanto los derechos fundamentales de los trabajadores, como el buen funcionamiento de las unidades económicoproductivas, la promoción de las inversiones y la creación de puestos de trabajo. El Gobierno, a través del presidente de la república, ha manifestado su punto de vista, optando por una ley equilibrada, es decir, sin sobreprotección y sin desregulación. Teniendo en cuenta el rumbo que sigue el proyecto de ley en el Congreso de la República, el Gobierno ha recordado que no se debe perder de vista la promoción a la inversión y la creación de más puestos de trabajo. El presidente de la república, doctor Alan García Pérez, ha sido más directo aún; durante la presentación del libro Los principios del Derecho del Trabajo, de Luis Nava Guibert, explicó que si bien en su periodo anterior de gobierno, él había sido partidario de la estabilidad absoluta, en la actualidad los tiempos han cambiado. Antes, expuso el Presi-

dente, el empresario, con la política arancelaria y de protección a la industria nacional, tenía un mercado protegido, por tanto estabilidad económica, en consecuencia también correspondía otorgar a sus trabajadores estabilidad laboral; mientras que en la actualidad, con la liberalización de los mercados y la competencia global, el empresario está expuesto a inestabilidad económica, por tanto no corresponde exigirle otorgar estabilidad laboral absoluta a sus trabajadores. El primer ministro ha ido más allá y ha prejuzgado la futura decisión del Congreso, al manifestar que el Ejecutivo observaría la Ley General del Trabajo si esta no recoge normas que equilibren la relación laboral2. La Comisión de Trabajo del Congreso de la República, ha aprobado el dictamen correspondiente, la misma que se encuentra publicada en su página web, en espera de la decisión política para iniciar su debate y aprobación si correspondiera. Para entender esta problemática es necesario analizar sus antecedentes tanto legislativos, técnicos como políticos, así como también sus antecedentes doctrinarios y de derecho comparado, ello es el motivo del trabajo que a continuación se desarrolla. 1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA La realidad peruana nos muestra diferentes problemas ocasionados principalmente por la dispersión de las normas laborales, en todos sus niveles: legislativo, reglamentario y administrativo. Ello ocasiona que los trabajadores desconozcan sus derechos y sus obligaciones en materia laboral. Existen, asimismo, centenares de normas hechas exclusivamente para abogados especializados que no están al alcance de los empleadores y trabajadores para su aplicación inmediata, por lo que se hace necesario utilizar un texto simple, orgánico y didáctico

Vide Rendón Vásquez, Jorge, “Entre la protección del trabajador y la flexibilidad”, en Quo Vadis Jus. Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Ricardo La Hoz Tirado, UNMSM, Lima, 1994.

Aunque ello, desde el punto de vista procesal legislativo, no debería preocupar, ya que de producirse la anunciada observación, el Congreso, como primer poder del Estado, tiene facultades suficientes para insistir en su propuesta y promulgar la ley (Constitución Política del Perú, artículo 108º; y Reglamento del Congreso, artículo 79º).

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De igual manera, en la administración de justicia se observa este problema cuando los magistrados aplican insistentemente el principio in dubio pro operario, al encontrarse en situaciones de duda en materia normativa. Otro problema es la brecha existente entre la normatividad y la realidad, razón por la cual los jueces insistentemente aplican el principio de “primacía de la realidad”, debido al incumplimiento de la normatividad por no ser de fácil acceso a los actores sociales justamente por su dispersión. Esta dispersión inorgánica afecta las inversiones y la creación de nuevos puestos de trabajo, debido a que los inversionistas realizan previamente estudio sobre los factores que influyen en el proceso productivo, ya que requieren, como es natural, reglas claras y permanentes en el tiempo. Todo ello hizo necesario hacer algunos ajustes a la legislación a efectos de lograr un equilibrio entre la protección de los derechos laborales y las facilidades para la creación de puestos de trabajo a través de inversiones empresariales. 2. EL ACUERDO NACIONAL El actual intento de Ley General del Trabajo se inspira en la Décimocuarta Política de Estado, aprobado por todas las fuerzas políticas, sociales, gremiales representadas en el Acuerdo Nacional3, que señala lo siguiente: Acceso al Empleo Pleno, Digno y Productivo [...] Con este objetivo el Estado: [...] (c) garantizará el libre ejercicio de la sindicalización a través de una Ley General del Trabajo que unifique el derecho individual y

el colectivo en concordancia con los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo y otros compromisos internacionales que cautelen los derechos laborales.

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS, DOCTRINARIOS Y DERECHO COMPARADO 3.1. Intentos por tener una norma integral en materia laboral Del profundo estudio realizado, por diversos especialistas en la materia, entre ellos los profesores Haro Carranza4 y Gómez Valdez5, se observa que han sido varios los intentos por tener una norma de carácter general e integral sobre materia de trabajo. Así, desde que se inició la República y esencialmente cuando comenzó a tomar forma el derecho de trabajo desprendiéndose de las normas de carácter civil siempre ha existido la intención de contar con una norma que centralice e integre la legislación dispersa en materia de trabajo. Es importante mencionar los antecedentes relativos a unificar la legislación laboral a través de un código de trabajo o de una ley general de trabajo: Fueron notables, por ejemplo, las propuestas legislativas de los diputados del Congreso de 1903 Guillermo Olano y Teófilo Núñez y sus iniciativas sobre Ley de Trabajo y Contrato de Trabajo en el año de 1930 y 1932 el Congreso peruano designó sendas comisiones codificadoras en materia laboral. Asimismo en el año 1934 el Dr. Manuel Bustamante de la Fuente presentó un proyecto de Código de Trabajo. En 1989 el Ministerio de Trabajo publicó en El Peruano un Anteproyecto de Ley General de Trabajo.

Secretaría Técnica del Acuerdo Nacional, www.acuerdonacional.gob.pe, Acuerdo Nacional, 5ª ed,, Inversiones Selco. El Acuerdo Nacional fue suscrito por todas las fuerzas políticas y sociales el 22 de julio de 2002.

Haro Carranza, Julio Enrique, “La Ley General del Trabajo. ¿Por qué y para qué?”, en Normas Legales, T. 344, Vol. II, Trujillo, 2005, pp. 67 y ss.

Gómez Valdez, Francisco, Derecho de trabajo. Relaciones individuales de trabajo, 2ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp. 45 y ss.

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Entre las normas que se refieren a dicha materia podemos referirnos a la Ley Nº 24514, norma derogada que en su Tercera Disposición Transitoria estableció que “mientras no se dicte el Código de Trabajo, los regímenes especiales de Trabajo seguirán rigiéndose por sus propias normas”. Como se observa los intentos de tener una norma integral no han sido pocos, porque desde los inicios del siglo xx, se han hecho denodados esfuerzos en busca de un acuerdo que permita lograr el objetivo pero sin los esperados éxitos. Pero la ciudadanía y los diversos especialistas se preguntaban y se pregunta actualmente ante la falta de concreción de estos trabajos previos. ¿Por qué fracasaron los diversos intentos de sistematización legislativa? El profesor Gamarra Vílchez6 afirma que las tareas de unificación, sistematización y codificación de la legislación laboral, a través de comisiones se plantearon exclusivamente por el camino de la formalidad. Así, ni las organizaciones de los trabajadores ni de los empleadores, participaron en las decisiones definitivas de dichas comisiones. 3.2 Código de Trabajo o Ley General de Trabajo Muchos estudiosos en materia laboral se han hecho esta interrogante: ¿O Código o Ley General? Los que están a favor de la primera opción (Código de Trabajo) manifiestan que este es mucho más permanente y por lo tanto garante de los derechos laborales. En tal sentido, no puede estar sujeto a modificaciones y criterios de carácter político. El profesor Gómez Valdez7 dice al respecto: Es mucho más aconsejable que antes que una Ley General, sea un Código de Trabajo (como en

la mayoría de los países del mundo) el instrumento jurídico necesario para vehicular los derechos y procedimientos de los trabajadores. Urge que deben ser las ejecutorias (artículo 22º de la LOPJ) las que alineen criterios jurídicos uniformes para que, interpretando la norma, posibiliten su adecuación, modificación o reestructuración. Para ello sería necesario, además, la conformación de una Comisión permanente y revisora del citado Código, que asegure su permanente actualidad. Los que opinan a favor de la segunda opción (Ley General de Trabajo) defienden la tesis de que el Derecho laboral no es estático sino dinámico, por lo que siempre estará en continua evolución, adaptándose a los cambios sociales, económicos y tecnológicos y, en consecuencia, no se requiere una norma codificadora que detenga su avance. Nosotros agregaríamos “que tampoco detenga su retroceso”, si tenemos en cuenta que la evolución del derecho laboral no siempre se da en forma positiva sino que, algunas veces, lo hace también en forma “negativa”, por ejemplo la evolución del garantismo social hacia la flexibilización laboral que viene imperando en muchos países de Europa y de América Latina, que tiene como fundamento, ya no la sobreprotección del trabajador, sino la búsqueda de mayores fuentes de empleo y de una mayor competitividad en un mundo moderno. Para el profesor Alberto Arria Salas8, “quienes se oponen a la codificación del derecho del trabajo aducen que esta rama del Derecho está en plena formación y no afianzada aún y, por lo tanto, llevarla a cabo implicará precipitar su estancamiento e ineficacia. Se argumenta también en favor de esta tesis que en razón del contenido económico del Derecho del trabajo, la ley no marcha pareja a las exigencias de la clase trabajadora, puesto que ella representa solo un mínimo de garantías al derecho de subsistencia de la clase social que protege; y to-

Gamarra Vílchez, Leopoldo, “Claves para un código laboral”, en Cuadernos Laborales, Año XIV, Nº 97, 1994.

Gómez Valdez, Derecho de trabajo. Relaciones individuales de trabajo, cit., pp. 45 y ss.

Arria Salas, Alberto, “Codificación del derecho del trabajo”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1979, T. III, p. 113.

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davía hay otros que piensan que en el campo de las reivindicaciones obreras hay aún mucho por lograr, sin que ello determine ninguna inconsecuencia con los preceptos de la más bien entendida justicia socia. La codificación debe representar el momento culminante y en cierto modo imperecedero del desarrollo obtenido por una determinada actividad del valor humano, adoptarla para el Derecho del trabajo sería imponerle una continua variación, lo que está en contra de su naturaleza, o someterla al peligro de que resulta anacrónica e inaplicable”. Consideramos que la conveniencia o la inconveniencia de la codificación del Derecho laboral en el Perú responden a la antigua discrepancia en la doctrina y especialmente la surgida entre Thibaut y Savigny, quienes discutían si el derecho debe incidir sobre el destino y permanente desarrollo de las sociedades o sí, por el contrario, las normas jurídicas deben de provenir de la realidad cambiante de cuya variabilidad depende no solo su elaboración sino su propia subsistencia. Para muchos autores el derecho del trabajo todavía no adquiere su madurez para ser enmarcado dentro de un inamovible código de trabajo. En el caso peruano los legisladores se han decidido por una Ley General de Trabajo. Así tenemos la propuesta legislativa del congresista Luis Negreiros Criado (PAP), a la que se adhirieron numerosos legisladores. Su intención fue establecer una norma general que unifique la legislación dispersa y que a la vez corrija y perfeccione la normatividad existente para adaptarla a los convenios internacionales de la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Esta propuesta9 planteó crear una Comisión Especial que estuviera conformada por tres representantes de Congreso de la República, presidida por uno de ellos, dos representantes del Poder Ejecutivo, dos representantes de los gremios empresariales y dos representantes de las centrales

sindicales más representativas. Establecía un plazo de noventa días calendario a partir de su instalación para hacer entrega del anteproyecto; señalando que la misma debería contener los aportes de los ciudadanos e instituciones interesadas. Así, la iniciativa fue estudiada, debatida y aprobada por unanimidad en la Comisión de Trabajo. Su texto sustitutorio establecía, entre otras disposiciones, lo siguiente: Artículo 1°.- Constitúyase una Comisión Especial encargada de elaborar una Anteproyecto de Ley General de Trabajo, que regule las relaciones individuales y colectivas correspondientes al régimen laboral de la actividad privada, con la finalidad de promover la justicia social y el desarrollo nacional.

La posición que defendía la opción codificadora, al parecer ha perdido este debate, ya que la Comisión de Trabajo en su dictamen correspondiente defiende la tesis de la Ley General en estos términos10: “Se ha optado por un Anteproyecto de Ley General de Trabajo y no por un Código, porque la primera representa algo más dinámico, más susceptible para su adecuación a los tiempos y por lo tanto, se podría afirmar, en forma concordante con el maestro Rafael Caldera, que ‘si adoptáramos un Código del Trabajo sería como si estuviéramos diciendo hasta aquí llegamos’, mientras que si adoptamos una Ley General de Trabajo, es como si se dijera “hemos alcanzado estos objetivos, pero nos preparamos para conquistar otros”.

Consideramos que el procedimiento, si bien no tiene una base legal ya que la propuesta legislativa aprobada por el Congreso, fue objeto de observación por el Poder Ejecutivo y no fue aprobada en su insistencia, sí permitió conformar

Proyecto de Ley Nº 363-2001–CR, que propone la creación de una Comisión Especial encargada de elaborar la Ley General de Trabajo, ingresada a Trámite Documentario con fecha 16 de agosto de 2001.

Dictamen de fecha 24-09-2001 recaído en los Proyectos de Ley Nº 363-2001-CR y 161-2001-CR, que propone la creación de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo.

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una Comisión de Expertos que elaboró un Anteproyecto de Ley General de Trabajo - ALGT, que sirve de base para la propuesta actual. 3.3. Razones que justifican una Ley General de Trabajo Creemos que una normativa de esa naturaleza es importante para el desarrollo del derecho positivo en materia del trabajo por las siguientes razones: La legislación peruana, durante la década de los 90, ha sufrido modificaciones sustanciales en su forma y contenido, las que en muchos casos, desensamblaron la normatividad que para algunos era excesivamente protectora, pero que para otros constituían la plasmación de los derechos mínimos que se deberían respetar en materia laboral; Es necesario dar una norma que reúna en un solo texto la legislación dispersa pero que sea previamente consensuada por los actores sociales, de manera tripartita (trabajadores, empresarios y el Estado); Una legislación unificada en un solo texto legal permite un mayor conocimiento de la misma por parte de sus actores, por la ciudadanía en general y permita su mejor interpretación y aplicación; Finalmente, la propuesta de una Ley General de Trabajo, forma parte de la Décimo Cuarta Política de Estado del Acuerdo Nacional11.

Cabe resaltar las recomendaciones brindadas por el profesor Fernando Elías Mantero12 para la institucionalización de una normativa general, como tener en cuenta la conducta que se pretende obtener de los sujetos a quienes se dirige la norma, así como la que se obtendrá en su aplicación; utilizar una redacción que limite interpretaciones diferentes en función de los intereses del intérprete y que se respete la voluntad original del legislador; ser un instrumento técnico redactado en función de la realidad y no de los intereses de sus sujetos; ser un instrumento de equilibrio entre intereses marcadamente diferentes y encontrados en una realidad económica cambiante; y finalmente, tener mucho cuidado con la importación de instituciones extranjeras que se aplican en realidades diferentes. 3.4. Ley General de Trabajo y derecho comparado La gran mayoría de países del mundo han adoptado diferentes instrumentos normativos de carácter general que integren las diferentes normas tanto de carácter sustantivo (material) y adjetivo (instrumental) en materia laboral. Entre ellas podemos mencionar códigos de trabajo, códigos sustantivos de trabajo, leyes generales de trabajo y leyes orgánicas de trabajo. En el Cuadro No. 1 se muestra diferentes países de la región, entre ellos Perú, Ecuador, Colombia, Bolivia, Venezuela, Brasil, Chile, Argentina, Uruguay y Paraguay. En dicho cuadro se observa que solamente Argentina, Uruguay y Perú no cuentan con un sistema general e integrado de la normatividad laboral.

Décimocuarta Política de Estado del Acuerdo Nacional.

Elias Mantero, Fernando, “Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley General de Trabajo”, en Actualidad Laboral, Nº 368, 2007, www.revista-actualidadlaboral.com.

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Ley general del trabajo ¿Quo vadis?

Cuadro Nº 1 Sistematización del Derecho del Trabajo en el Derecho Comparado en Países de la Región Países

Perú

Legislación Código del Código sustan- Consolidado de Ley general Ley orgánica dispersa trabajo tivo del trabajo leyes del trabajo del trabajo del trabajo

sí

Ecuador

sí

Colombia

sí

Bolivia

sí

Venezuela

sí

Brasil

sí

Chile

sí

Argentina

sí

Uruguay

sí

Paraguay

sí

Elaboración propia, sobre la base de datos de los portales web de cada uno de los países que se incluyen.

4. ÍTER LEGISLATIVO DE LA LEY GENERAL DE TRABAJO13 En este ítem vamos a revisar como ha sido el recorrido de la iniciativa, desde sus orígenes a la fecha: 4.1. En la Legislatura 2001-2002, el ex líder sindical y representante del Partido Aprista, Luis Negreiros Criado, propuso una iniciativa para crear una comisión especial para elaborar un Anteproyecto de Ley General de Trabajo (ALGT)14, que regule las relaciones individuales y colectivas correspondientes al régimen de la actividad laboral privada.

4.2. La Comisión de Trabajo, el 24 de septiembre del 2001 después de amplios debates en su interior, aprobó por unanimidad el dictamen favorable correspondiente a esta iniciativa y al Proyecto de Ley Nº 161-2001-CR del señor congresista Henry Pease García15, siendo remitido al Pleno del Congreso para su debate final. 4.3. El Pleno del Congreso en su sesión del 26 de septiembre del 2001, debatió y aprobó por sesenta y dos (62) votos a favor y cero en contra, el texto del dictamen aprobado por la comisión de trabajo con algunas modificaciones. La autógrafa correspondiente fue remitida al Ejecutivo para su promulgación u observación.

Vide Haro Carranza, Julio, Derecho individual del trabajo. Ley General del Trabajo. Proceso, análisis y doctrina, RAO, Lima, 2007, pp. 767 y ss.

Negreiros Criado, Luis, Proyecto de Ley Nº 373-2001-CR, ingresado con fecha 15 de agosto de 2001, al que se adhirieron otros congresistas.

Pease García, Henry, Proyecto de Ley Nº 161-2001-CR, ingresado con fecha 17 de agosto de 2001, que propone constituir una Comisión Tripartita para recomendar modificaciones a la legislación laboral.

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4.4. El Poder Ejecutivo, en aplicación de sus facultades constitucionales, observó la Autógrafa de la Ley que creaba la Comisión encargada de redactar el ALTG. Con fecha 17 de octubre de 2001 con su Oficio Nº 195-2001-PR, firmada por el Primer Vicepresidente de la Republica, Raúl Javier Diez Canseco Terry y por el Presidente del Consejo de Ministros, Roberto Dañino Zapata, remitió la observación al Congreso de la República. 4.5. La observación del Poder Ejecutivo a la Autógrafa antes mencionada se resume en: a. Proponía cambiar el termino “regular” por el de “sistematizar” b. Proponía elevar el número de representantes del Poder Ejecutivo; c. Proponía ampliar el plazo de 10 a 20 días calendarios para la designación de representantes d. Proponía establecer un plazo de 20 días para la instalación de la comisión especial, luego de designados sus integrantes e. Proponía que se establezca un plazo de 30 días calendarios, dentro de los 90 días establecidos para su funcionamiento, para recibir opiniones y sugerencias de todos los sectores. 4.6. La observación del poder ejecutivo fue derivada a la Comisión de Trabajo el 25 de octubre del 2001 para su estudio y dictamen correspondiente. La Comisión se pronunció sobre la observación del Poder Ejecutivo con el dictamen de insistencia del 31 de octubre de 2001. 4.7. Uno de los principales puntos sobre los cuales se avocó la Comisión de Trabajo fue insistir en el termino regular y no considerar el termino sistematizar, planteado por el Poder Ejecutivo, por ser aquella (regular) una atribución del Legislativo desde el punto de vista constitucional16. Por otro lado el Poder Ejecutivo carece de facultades para señalarle al Congreso de la Republica cuál debe ser 16

la finalidad de una ley. 4.8. El dictamen de insistencia recaído en las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autógrafa de la Ley que crea la Comisión Especial para la elaboración de la ALGT fue debatido y votado el 14 de noviembre del 2001. Su aprobación no fu posible al no alcanzar la votación necesaria para la insistencia. Votaron a favor 48 señores congresistas; en contra, 40 señores congresistas; y se abstuvieron 3 señores congresistas. 4.9. La Comisión de Trabajo ante la imposibilidad que se cree la Comisión Especial a través de una norma legal acordó nombrar una comisión de expertos en noviembre de 2001, para que elaboraren el ALGT. 4.10. La Comisión de Expertos se reunió durante seis meses, en 70 sesiones, logrando elaborar y aprobar un APLGT de 389 artículos, que contenía, además del titulo preliminar, la primera parte referida a las relaciones individuales de trabajo y la segunda, a derechos colectivos de trabajo. 4.11. El texto del ALGT fue entregado al Presidente de la Comisión, el congresista Luis Negreiros Criado, y remitido el 2 de julio de 2002 al Ministro de Trabajo y Promoción Social, Fernando Villarán de la Puente, a efectos que haga llegar a la Comisión comentarios, sugerencias y observaciones. 4.12. Con el cambio de los integrantes de la Comisión de Trabajo se mermó en cierta medida el interés por el seguimiento y monitoreo del anteproyecto de ley, hasta que el nuevo presidente de la Comisión de Trabajo, Carlos Almeri Veramendi, solicitó al doctor Adolfo Ciudad Reynaud le remitiera el ALGT elaborado por la Comisión de Expertos. Remitido este, fue derivado nuevamente al ministro de Trabajo y Promoción de Empleo, Fernando Villarán de la Puente, y a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo (CNT), doctora Silvia Cáceres Pizarro, para su estudio.

Constitución Política del Perú, artículo 102º.

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Ley general del trabajo ¿Quo vadis?

4.13. El CNT remitió el resultado de su estudio el 19 de marzo de 2004, con Oficio Nº 131-2004-MTPE dirigido al Presidente de la Comisión de Trabajo, el Congresista Juan de Dios Ramírez Canchari.

opiniones de distinguidos especialistas en la materia que conforman su Comisión consultiva, aprobando finalmente el Dictamen correspondiente el 7 de mayo de 2007.

4.14. La Comisión de Trabajo, presidida por el congresista Juan de Dios Ramírez Canchari aprobó los artículos consensuados del CNTPE.

4.19. La formula legal del Dictamen aprobado consta de 21 artículos en su Título Preliminar, su parte normativa consta de 410 artículos y 6 disposiciones complementarias, el mismo que se encuentra publicado en la página web de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República17.

4.15. A la Comisión de Trabajo, periodo 2004-2005, presidida por la congresista Dora Núñez Dávila, le correspondió debatir y aprobar los artículos no consensuados del ALGT. Dicha Comisión integró al Anteproyecto de la Ley General de Trabajo todas las iniciativas sobre la materia y formuló un proyecto de ley de carácter integral. 4.16. La Comisión de Trabajo del periodo 20052006, presidida por la señora congresista Enith Chuquival, volvió a realizar audiencias públicas y sometió el proyecto a las opiniones de especialistas y formuló un dictamen que aprobado por la Comisión se remitió para su debate en el Pleno. Dicho Dictamen fue enviado al archivo al no haberse podido debatir ni en la Comisión Permanente ni en el Pleno del Congreso de la República. 4.17. Durante la Comisión correspondiente al periodo 2006-2007, presidido por el congresista Dr. Aldo Estrada Choque, se reactualizó el dictamen de la LGT, a través del Proyecto de Ley Nº 67/2006-CR, con fecha 24 de agosto de 2007 y lo remitió al CNT, a solicitud de la Ministra de Trabajo Dra. Susana Pinilla, a fin de consensuar un mayor porcentaje de su texto, por un plazo de 45 días. Finalmente, el proyecto fue devuelto a fines del mes de octubre a la Comisión de Trabajo con un texto consensuado al 86%. 4.18. La Comisión de Trabajo procedió a revisar, a debatir y a aprobar los artículos consensuados y no consensuados del proyecto de la Ley General de Trabajo, contando con las diversas y variadas

5. EL PAPEL DEL CONSEJO NACIONAL DE TRABAJO El Consejo Nacional de Trabajo y Fomento del Empleo (CNT), conforme con su normatividad18, es el órgano consultivo de carácter tripartito de la Alta Dirección del Ministerio de Trabajo y Fomento del Empleo. Está integrado por el Ministro, quien lo preside, y por los representantes de los trabajadores, de los empleadores, incluidos en estos a los representantes de la pequeña y micro empresa y de las organizaciones sociales representativas vinculadas a los sectores del Ministerio. Su objeto es la discusión y concertación de políticas sobre materia de trabajo y promoción del empleo y de protección social en función del desarrollo nacional y regional. Tiene así mismo, competencia para la regulación de las remuneraciones mínimas vitales. Actualmente, los representantes de los trabajadores son de la Confederación Nacional de Trabajadores del Perú (CGTP), 3 representantes; de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), 2 representantes; de la Central Autónoma de Trabajadores del Perú (CATP), 1 representante; y de la Confederación de Trabajadores del Perú (CTP), 1 representante. Los empleadores, representados por la CONFIEP y otros gremios empresariales, cuentan con 8 representantes.

Portal de la Comisión de Trabajo CR: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2006/trabajo.htm.

Ley Nº 27711, Ley del Ministerio de Trabajo y Fomento al Empleo, artículo 5º, estructura orgánica, y artículo 13º, Consejo Nacional de Trabajo.

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El Sector Trabajo participa con 3 representantes: el Ministro y los Viceministros de Trabajo y Promoción del Empleo. El CNT ha cumplido un papel fundamental en la revisión, análisis, debate y consenso de los artículos del Proyecto de la Ley General de Trabajo. Dicho logro representa un 85% del total de ellos. Dentro de los cuales podemos considerar la adición realizada, también por consenso, de cincuenta y siete artículos relativos a las modalidades formativas de carácter laboral. Se ha discutido si corresponde al Congreso de la República respetar o no los consensos a que ha arribado el CNT. Formalmente y de acuerdo a las facultades otorgada al legislativo por la Constitución Política19 y su Reglamento20, nada impide que este pueda realizar las modificaciones que considere convenientes.

Sin embargo existe una obligación extralegal de mantener y respetar los consensos arribados por esta órgano tripartito, toda vez que esta conformado por los entes dinámicos de la relación laboral vale decir los representantes de los trabajadores y de los empleadores, e incluso por la representación del Estado. Es mas la doctrina y la misma práctica laboral ha demostrado que muchas veces resultan mas eficaces las normas de autorregulación (entiéndase convenios colectivos, pactos sociales o acuerdos consensuados como el ocurrido en el Consejo Nacional del Trabajo) que las normas legislativas muchas veces inconsultas. A continuación se expone el consolidado del trabajo realizado en este importante órgano de concertación desde que se remitiera para su análisis hasta el mes de octubre de 2006.

Cuadro Nº 2 Resultado de la revisión de la LGT en el Consejo Nacional del Trabajo Artículos consensuados

375

86%

Artículos sin consenso

14%

TOTAL

435

100%

6. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE LEY GENERAL DEL TRABAJO

tiempo así como lo relativo a las relaciones laborales internacionales.

6.1. Aspectos generales

La parte normativa del texto legal propuesto, que consta de cuatrocientos ocho (408) artículos, considera dos grandes sesiones: La primera relativa a la Relación Individual de Trabajo contiene cinco (5) títulos: Del contrato de trabajo; Del desenvolvimiento de la relación individual de trabajo; De las remuneraciones y beneficios sociales y finalmente Las condiciones generales de trabajo. La Segunda

La propuesta legal de la Comisión de Trabajo contiene veintiún (21) artículos en el Título Preliminar, la que considera los principios, fuentes y normas de carácter general que se aplican a las relaciones de trabajo. Asimismo se refiere a la vigencia de la norma laboral en el espacio y en el

Constitución Política.- Artículo 93º: “Los congresistas representan a la Nación. No están sujetas a mandato imperativo ni a interpelación”. Artículo 102º: “Son atribuciones del Congreso: 1.- Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes”.

Reglamento del Congreso, Artículo 3°: “El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política”. Artículo 14º: “Los Congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo”.

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Ley general del trabajo ¿Quo vadis?

Sesión relativa a Las Relaciones Colectivas de Trabajo contiene tres (3) títulos: El derecho de sindicación; el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga. La propuesta ha considerado cinco (5) disposiciones complementarias, entre ellas la vacatio legis de ciento veinte (120) días calendario para que los actores sociales y la ciudadanía en general conozcan previamente el texto de la ley antes de su vigencia efectiva. Asimismo, contiene la disposición respecto a la conversión del Registro Nacional de Empresas de Servicios Temporales y complementarios a Registro Nacional de Empresas de Servicios con Intervención de Terceros. En la tercera disposición se detallan las normas de rango de legal que se derogarían al entrar en vigencia la presente norma; así como también en la cuarta disposición la relación de las normas de nivel reglamentario que serian dejadas sin efecto. 6.2. Principales modificaciones en el derecho individual y colectivo de trabajo Después de los estudios realizados sobre las propuestas del sector laboral, de los gremios empresariales, de las posiciones del Ministerio de Trabajo, y teniendo en cuenta los consensos a los que se arribaron, así como las opiniones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de los diferentes especialistas de la Comisión Consultiva de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, esta debatió y aprobó todos los artículos relativos a la Relación Individual del Trabajo, cuyos aspectos más relevantes se grafican en el cuadro respectivo, infra.

Respecto a la Relación Colectiva de Trabajo, la propuesta legal realiza algunas modificaciones importantes. Se mantiene sobre la base de un sistema de autonomía máxima y de un grado de heteronomía mínima, lo que significa que el Estado debería intervenir solamente para regular los temas vinculados con el interés de la sociedad. Se incrementa la protección a los dirigentes sindicales tanto en casos de los despidos individuales o por falta grave, así como en caso por causas económicas, supuesto en el que se les proporciona un blindaje normativo para evitar su cese por estas causas. Estas propuestas se encardinan con las expectativas del profesor Romero Montes cuando considera que es una tarea pendiente la reconstrucción del Derecho laboral en el Perú, en materia de sindicación21. Por otro lado, se le da a la negociación colectiva una función compositiva o pacificadora, dado que es casi permanente la situación conflictiva de la relación laboral. Sobre ello se ha propuesto que en la primera negociación colectiva, las partes decidirán el nivel correspondiente de la misma, de no haber acuerdo la negociación será a nivel de empresa. Se mantienen los niveles de negociación existentes, en caso que esta deba ser sustituida o complementada se requiere el acuerdo de las partes. Se mantienen los mismos criterios para la representación sindical a través de la organización que tenga el mayor número de afiliados. Conforme al consenso en el CNT, por otro lado, se ha optado por mantener los números mínimos para la conformación de organizaciones sindicales. Entre los principales cambios en el Proyecto de LGT podemos observar, en síntesis, los siguientes:

Vide Romero Montes, Francisco Javier, “La reconstrucción del sindicalismo”, en La reforma laboral en el Perú. El derecho del trabajo y la política laboral del Estado, Instituto de Estudios de Derecho del Trabajo, Lima, pp. 113 y ss.

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Cuadro Nº 3 Principales innovaciones en la Ley General del Trabajo TEMA

LEGISLACIÓN VIGENTE

LGT

Grupo de empresas (Arts. 6º y 7º )

No existe esta figura en la legisla- Se crea la figura de “Grupo de emción laboral vigente. presas” con responsabilidad solidaria laboral (art. 6º). Se establecen los elementos para determinar existencia de GE. (art. 7º).

Contratación o subcontratación de obras o servicios (Arts. 77º, 78º y 78º)

En la legislación laboral no existe una regulación sobre estas actividades. Solo el Reglamento de la Ley de “Service” menciona la tercerización. (arts. 4º y 5º de la Ley Nº 27626).

La futura norma se la define en el art. 7º y el art. 8º establece la responsabilidad solidaria de la Empresa principal, sobre las obligaciones laborales y otros de los trabajadores de las empresas que prestan estos servicios.

Extinción de la rela- La terminación del contrato de tración de trabajo bajo por causas objetivas (artículos (Art. 164º) 16º inciso h y 46º de la LPCL) El art. 22º de la LPCL establece que es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. En el último párrafo del mismo artículo se dispone que la comprobación de la causa debe ser en la vía judicial. El art. 34º de la LPCL, en su segundo párrafo señala además que es despido arbitrario, cuando no se señala la causa.

Dentro de las causas de extinción de la relación laboral, se ha cambiado el término “terminación de la relación laboral por causas objetivas” por causas relacionadas a las necesidades de funcionamiento de la empresa (artículos 177º y ss.). Se precisa que solo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada establecida por ley (artículo 155º). Se excluye el despido ad nutum (sin causa) (Fallo del T.C. sobre la Acción de Amparo Sindicato – Telefónica). Se elimina el término “despido arbitrario” y se considera como despido nulo el despido sin expresión de causa y el despido fraudulento.

Consecuencia del La legislación vigente establece que despido injustificado el despido arbitrario (Véase despido (Art. 167º) inustificado e incausado), solo da derecho a una indemnización como única reparación (art. 34º LPCL).

La norma propuesta, ha establecido la eliminación del término “despido arbitrario” sustituyéndolo por “despido injustificado”, y se faculta al juez a optar entre la reposición o la indemnización (art. 167º).

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Ley general del trabajo ¿Quo vadis?

TEMA

LEGISLACIÓN VIGENTE

LGT

Indemnización por La legislación vigente establece despido injustificado como indemnización por despido (Art. 168º) arbitrario el importante de 1 y 1/2 remuneraciones por año de servicios con un límite de 12 remuneraciones (art. 34º y 38º).

La norma propuesta considera que la indemnización por despido injustificado es de: a) A cuarenta y cinco (45) días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios, con un mínimo de noventa (90) días, hasta un máximo de ocho (8) años; b) A treinta (30) días de remuneración ordinaria por cada año adicional hasta un máximo de ocho (8) años, y c) A quince (15) días por cada año adicional hasta un máximo de ocho (8) años (art. 168º).

Despido individual No se regula por causas de funciona-miento de la empresa (Art. 187º)

Señala que por causa económica, técnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor, el empleador puede despedir directamente al trabajador en forma individual (art. 187º).

CTS (Art. 220º)

El depósito de manera semestral, en los meses de mayo y noviembre de cada año (arts. 21º y ss. DS 01-97TR- TUO de la Ley de CTS).

Se ha propuesto que el empleador debe depositar el importe de la CTS, dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente, en la entidad bancaria o financiera designada por el trabajador y puede ser efectuado, a elección de este, en moneda nacional o extranjera (art. 220º).

Límite a la participación de utilidades -FONDOEMPLEO (Art. 237º)

Límite máximo equivalente a 18 remuneraciones mensuales. El remanente era destinado solo a FONDOEMPLEO, pero posteriormente se destinó para financiación de infraestructura vial y proyectos de inversión pública (Leyes Nºs 27564, 28464 y 28756).

Se mantienen el límite de 18 remuneraciones, pero el íntegro del remanente se destina a FONDOEMPLEO, como era originariamente (art. 237º).

Prelación de dirigen- No está previsto tes sindicales en despidos colectivos (Art. 359º)

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Los dirigentes sindicales tienen prelación para continuar su relación laboral en los casos de despido colectivo. Para su inclusión en la nómina se requiere justificación específica. (art. 359º).

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De cara a una próxima aprobación y aplicación de la propuesta de Ley General del Trabajo, resulta necesario analizar su impacto en la estructura normativa actual. Así, analizaremos rápidamente si existe colisión constitucional y/o supranacional, si la jerarquía y competencia de la norma es la adecuada, y si cumple función integradora.

establecer condiciones para la educación para el trabajo y establecer adecuada protección contra el despido arbitrario, etc. Y a nivel supranacional, encontramos que la LGT es concordante con los Convenios de la Organización del Trabajo y otros instrumentos internacionales afines suscritos por el Perú, como por ejemplo el Protocolo de San Salvador. Asimismo, observamos que la jerarquía y competencia normativa de la LGT es la adecuada toda vez que implicaría la modificación y/o derogación diversas normas con rango de ley.

En primer término no encontramos en la LGT colisión constitucional ni supranacional. Por el contrario, a nivel constitucional desarrolla los principios contenidos en los artículos 22 al 29 de la Constitución, sobre el deber del Estado de brindar protección especial a la madre, al menor que trabaja y al discapacitado; asimismo de

De otro lado, se advierte que la característica más evidente de la LGT es su función integradora respecto a la normativa que en materia laboral, individual y colectiva, se encuentra dispersa. Dicha normativa será, en consecuencia derogada o, según el caso, dejada sin efecto por la LGT, conforme podemos ver el cuadro siguiente:

7. IMPACTO NORMATIVO DE LA FUTURA LEY GENERAL DEL TRABAJO

Cuadro Nº 4 Normas que serían integradas y derogadas por la LGT Decreto Legislativo Nº 650 y su modificatoria Decreto Legislativo Nº 857, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Decreto Legislativo Nº 677, Ley que sustituye regímenes de participación laboral por un régimen común aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categoría. Decreto Legislativo Nº688, Ley de consolidación de beneficios sociales. Decreto Legislativo Nº 689, Ley de contratación de extranjeros. Decreto Legislativo Nº 713, Ley de armonización y consolidación de normas sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada. Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, y sus modificatorias. Decreto Legislativo Nº 854, Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Legislativo Nº 856, Ley que precisa alcances y prioridades de los créditos laborales. Decreto legislativo Nº 892, Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría. Decreto Ley Nº 14222, Ley que aprueba normas para el salario mínimo. Ley Nº 25129, Los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de Asignación Familiar. Decreto Ley Nº 25460, que adecúa el texto del artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 650 y precisan que el derecho a compensación por tiempo de servicios se rige exclusivamente por las disposiciones de dicho Decreto Ley y la normativa aplicable del Código Civil referente al pago.

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Ley general del trabajo ¿Quo vadis?

Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su modificatoria la Ley Nº 28212. Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y post-natal de la trabajadora gestante. Ley Nº 26772, Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato. Ley Nº 27240, Ley que otorga permiso por lactancia materna. Ley Nº 27321, Ley que establece nuevo plazo de prescripción de las acciones derivadas de la relación laboral. Ley Nº 27403, Ley que precisa los alcances del permiso por lactancia materna. Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Ley Nº 27700, ley que precisa el derecho de los trabajadores que cesan de mantener su seguro de vida. Ley Nº 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del Régimen de la actividad privada por fiestas patrias y por navidad. Ley Nº 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo y/o el desarrollo normal del embrión y el feto. Ley Nº 28051, Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Ley Nº 28461, que permite el uso del 80% de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) destinado a la adquisición de vivienda o terreno en el marco de los programas promovidos por el Ministerio de Vivienda y Construcción o por el Sector Privado. Ley Nº 28518, Ley de Modalidades Formativas Laborales. Otras normas legales que se opongan a la LGT. Cuadro Nº 5 Normas que serían integradas y dejadas sin efecto por la LGT Decreto Supremo Nº 035-90-TR, fijan la asignación familiar para los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva Decreto Supremo Nº 039-90-TR, que establece monto de cuota sindical descontable a los trabajadores que cuenten con organizaciones sindicales. Decreto Supremo Nº 039-91-TR, establecen el Reglamento Interno de Trabajo que determine las condiciones que deben sujetarse los empleadores y trabajadores y empleadores en el cumplimiento de sus prestaciones. Decreto Supremo Nº 011-92-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo Decreto Supremo Nº 014-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 689, Ley de contratación de extranjeros. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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Decreto Supremo Nº 001-96-TR Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo. Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Decreto Supremo Nº 002-97-TR Texto Único Ordenado, Ley de Formación y Promoción Laboral Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Decreto Supremo Nº 004-97-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Decreto Supremo Nº 009-98-TR, Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios Decreto Supremo Nº 024-2001-TR, Reglamento de la Ley 25129, que regula el concepto de Asignación Familiar. Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, mediante el cual se establecen disposiciones para la aplicación de las leyes Nº 27626 y Nº 27696 que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, Reglamento de la Ley Nº 27735. Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Decreto Supremo Nº 013-2003-TR, Reglamento de la Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Decreto Supremo Nº 009-2004-TR, dictan normas reglamentarias de la Ley Nº 28048, ley de protección de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud o el desarrollo normal del embrión o feto. Decreto Supremo Nº 007-2005-TR, Reglamento de la Ley Nº 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales. Otras disposiciones reglamentarias y administrativas que se opongan a la presente Ley.

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Ley general del trabajo ¿Quo vadis?

8. ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO LEGISLATIVO DE LA FUTURA LEY GENERAL DEL TRABAJO Para culminar el presente trabajo se ha visto por conveniente entregar un análisis costo-beneficio de la futura Ley General del Trabajo, a efectos

de sincerar los impactos en los actores sociales. Así, mediante la metodología de análisis costo-beneficio legislativo22, a continuación realizamos un muestreo sobre los aspectos de mayor incidencia económica y social, o que se manifiesten en un impacto considerable para determinados actores. Se han escogido los temas que se detallan a continuación:

Cuadro Nº 6 Análisis Costo-Beneficio Legislativo de la futura Ley General del Trabajo

Grupo de empresas (arts. 7º al 8º) La legislación vigente no contempla la figura de grupo de empresas. La nueva legislación pretende regularla. Eliminación del contrato de por inicio de actividad para la sucursales (art. 20º) La legislación vigente sí contempla este tipo de contratación, para la apertura de nuevos establecimientos del mismo empleador. En la Ley General se propone su eliminación. Subcontratación de obras o servicios (arts. 77º al 78º) La legislación vigente carece de regulación legal sobre la materia. La LGT propone su regulación y la responsabilidad solidaria de la empresa principal o usuaria sobre el pago de los derechos y beneficios laborales de los trabajadores de la empresa de subcontratación. Proscripción del despido ad nutum (art. 155º) Adecuación de la legislación laboral a los criterios del TC (despido nulo, fraudulento y sin expresión de causa) 22

Impacto positivo

Para el trabajador Para el Estado Para la sociedad

Impacto negativo

Para un sector de empleadores que venían eludiendo el pago y reconocimiento de derechos laborales de sus trabajadores.

Impacto positivo

Para los trabajadores de las sucursales, porque su contratación sería indeterminada.

Impacto negativo

Para los empleadores, por no poder afrontar considerarlo para apertura de otros establecimientos. Para la sociedad, porque disminuye el factor de atracción de inversiones

Impacto positivo

Para los trabajadores, por la mejor garantía que les ofrece la nueva legislación Para el Estado, porque facilitaría las labores de inspección, Para la sociedad, porque se evitarían más conflictos sociales

Impacto negativo

Para las empresas usuarias o principales, porque tendrían que asumir responsabilidades que no le pertenecen sino a la empresa de subcontratación.

Impacto positivo

Para los trabajadores, para el estado y la sociedad, porque la legislación se adecúa a los preceptos constitucionales.

Impacto negativo

Para los empleadores, porque la rotación del personal se volvería más rígida.

Según Guía de Análisis Costo Beneficio Legislativo, aprobada por la Mesa Directiva del Congreso de la República. En la web: http://intranet/analisis_costo_beneficio.aspx.

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Consecuencia del despido injustificado (art. 167º) La LGT prevé la reposición o la indemnización, a elección del trabajador, en contraposición a la legislación vigente que dispone solamente la indemnización económica como reparación ante el despido injustificado. Indemnización por despido injustificado (art. 168º) La LGT incrementa el monto de indemnización de un tope de 12 remuneraciones a 24 pero con escalas: por los primeros 8 años, una remuneración y media por cada año; por los siguientes 8, una remuneración por cada año; de allí hacia delante media remuneración por cada año hasta un máximo de 8 años de servicios adicionales. Despido individual por causas de funcionamiento de la empresa (art. 188º) La legislación vigente no contempla este tipo de despido. La LGT se flexibiliza en este sentido a fin de equilibrar la salida del mercado laboral por estas causas. Depósito de la CTS (art. 220º) La LGT dispone que el depósito de la CTS sea de periodicidad mensual. La legislación vigente dispone la periodicidad semestral.

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Impacto positivo

Impacto negativo

Para los trabajadores Para los empleadores Para el Estado, que considera que con esta medida no se equilibra el mercado laboral, es decir, el ingreso al mercado de trabajo no es proporcional a la salida de este.

Impacto positivo

Para los trabajadores, por el incremento del monto resarcitorio.

Impacto negativo

Para los empleadores, porque la indemnización se vuelve más onerosa.

Impacto positivo

Para los empleadores, porque flexibiliza la rotación de personal por causas económicas, técnicas y estructurales. Para el Estado, porque se fomenta un equilibrio del mercado laboral.

Impacto negativo

Para los trabajadores, porque incrementa las causales de despido individual.

Impacto positivo

Para los trabajadores, que podrán hacer el seguimiento mensual de sus depósitos. Para el Estado, ya que se facilitará la inspección laboral en este aspecto.

Impacto negativo

Para el empleador, porque podría distraer parte del capital de trabajo.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Ley general del trabajo ¿Quo vadis?

Límite a la participación de utilidades (art. 237º) La LGT regresa a la regulación original, es decir, un tope de 18 remuneraciones y el remanente destinado a FONDOEMPLEO con fines de capacitación. La legislación vigente destinó el saldo a FONDOEMPLEO y a obras de infraestructura en carreteras y posteriormente a proyectos de inversión pública. Prelación de dirigentes sindicales en despidos colectivos (art. 359º) La LGT prevé una protección especial para los dirigentes sindicales en caso de despidos colectivos. En la legislación vigente dicha protección no se encuentra prevista.

Impacto positivo

Para los trabajadores, porque se fortalece la capacitación, y por tanto el incremento del capital humano. Para el MTPE, pues contará con mayores recursos para capacitación.

Impacto negativo

Para los pobladores de las zonas donde se invertiría parte del remanente.

Impacto positivo

Para los dirigentes de organizaciones sindicales, que reforzarían su fuero sindical ante este tipo de despidos.

Impacto negativo

Para los trabajadores no dirigentes que ocuparán las plazas de despedidos en reemplazo de los dirigentes sindicales para los empleadores, porque no tendrían la libertad de escoger el personal para afrontar el momento de crisis de la empresa que supone un procedimiento de esta naturaleza.

CONCLUSIONES Por lo expuesto llegamos a las siguientes conclusiones: 1.

ción de justicia los magistrados aplican insistentemente el principio in dubio pro operario, al encontrar dudas o vacíos en materia normativa. Asimismo, cuando encuentran una brecha entre la normativa y la realidad, por lo que aplican reiteradamente el principio de primacía de la realidad.

El diagnóstico actual en materia laboral es la de dispersión de las normas en todos sus niveles, tanto legislativo como reglamentario y administrativo; lo que ocasiona el desconocimiento de derechos y obligaciones por parte de trabajadores y empleadores. La dispersión también obstaculiza el fácil acceso a la normativa por parte de la colectividad no especializada, por lo que propugnamos la democratización de las normas laborales, de tal modo que estén al alcance interpretativo de todos los actores sociales.

3. Esta dispersión inorgánica afecta igualmente a las inversiones y con ello a la creación de puestos de trabajo, debido a que los inversionistas realizan, previamente, estudios de los factores que influyen en el proceso productivo, ya que requieren, como es natural, reglas claras y permanentes en el tiempo que brinden seguridad jurídica y reduzca los niveles de riesgo empresarial.

2. Es evidente el caos normativo en lo que respecta a la aplicación de la norma laboral cuando observamos que en la administra-

4. Se hace necesario –aún más, urgente– la dación de una Ley General del Trabajo que logre el mayor consenso posible entre los

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

259

Julio E. Haro Carranza

actores de la relación laboral. Para ello, las partes, ante esta singular relación que es difícil y conflictiva, deben aplicar criterios sinalagmáticos, es decir, hacerse concesiones recíprocas. Los empleadores tendrán que ceder, disminuyendo la flexibilidad, y los trabajadores deberán pensar en no retornar a una etapa de sobreprotección laboral, a fin de lograr con ello un punto de equilibrio que elimine los extremos, que siempre serán malos consejeros.

7. El Parlamento deberá tener en cuenta el análisis costo beneficio que sincere la propuesta, es decir que determine los impactos a favor y en contra de los actores que intervienen en la relación laboral, a fin de perfeccionarla en los debates en el Pleno del Congreso y finalmente esta logre ver la luz legislativa que todos anhelamos.

5. Somos conscientes que en una relación de trabajo, donde los intereses del trabajador y el empleador generalmente colisionan, no podremos conseguir consensos al 100%. Esto sería una ilusión. Por ello corresponde al Poder Legislativo en sus dos instancias –Comisión de Trabajo y Pleno– tomar las decisiones correspondientes respecto a los artículos no consensuados, en búsqueda de un equilibrio que garantice los derechos fundamentales de los trabajadores y la promoción del empleo por medio de condiciones adecuadas para las inversiones nacionales y extranjeras. De esta manera se estaría aplicando los criterios constitucionales del Derecho del trabajo y del Derecho al trabajo.

Arria Salas, Alberto, “Codificación del derecho del trabajo”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III, Buenos Aires, 1979.

6. El texto legal del Dictamen de la LGT aprobado por la Comisión de Trabajo se generó de un análisis técnico previo en la Comisión de Expertos conformada por los profesores universitarios Carlos Blancas, Víctor Ferro, Javier Neves, Mario Pasco, Alfredo Villavicencio y, en calidad de secretario técnico, Adolfo Ciudad. Luego este texto fue sometido a un análisis social en el Consejo Nacional del Trabajo y, finalmente, viene pasando por un tamiz político en el Congreso de la República.

260

BIBLIOGRAFÍA

Elías Mantero, Fernando, “Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley General de Trabajo”, en Actualidad Laboral, Nº 368, 2007, www.revistaactualidadlaboral.com. Gómez Valdez, Francisco, Derecho de trabajo. Relaciones individuales de trabajo, 2ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2007. Haro Carranza, Julio Enrique, “La Ley General del Trabajo. ¿Por qué y para qué?”, en Normas Legales, T. 344, Vol. II, Trujillo, 2005. Haro Carranza, Julio, Derecho individual del trabajo. Ley General del Trabajo. Proceso, análisis y doctrina, RAO, Lima, 2005. Rendón Vásquez, Jorge, “Entre la protección del trabajador y la flexibilidad”, en Quo Vadis Jus. Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Ricardo La Hoz Tirado, UNMSM, Lima, 1994. Romero Montes, Francisco Javier, “La reconstrucción del sindicalismo”, en La reforma laboral en el Perú. El derecho del trabajo y la política laboral del Estado, Instituto de Estudios de Derecho del Trabajo, Lima.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 261-277

The ex delicto civil reparation in the crimes of abstract danger La reparación civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto María Delfina Vidal La Rosa Sánchez* Sumario: 1. Introducción. 2. Noción de peligro. 3. La parte subjetiva de los delitos de peligro. 3.1. Delitos de peligro y el dolo. 3.2. Relación entre dolo de lesión y dolo de peligro. 3.3. La realización del tipo en los delitos de peligro. 4. Clases de delitos de peligro. 4.1. Delitos de peligro concreto. 4.2. Delitos de peligro abstracto. 5. Determinación de la reparación civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto. 5.1. Responsabilidad civil. 5.2. Elementos de la responsabilidad civil. 5.3. Responsabilidad civil derivada del hecho punible. 5.4. Nuevas teorías de la reparación civil ex delicto.

1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo analizará las instituciones penales, como el delito de peligro (abstracto y concreto) y la reparación civil ex delicto, para llegar al punto principal de fundamentar criterios determinantes para la aplicación de la reparación civil en los delitos de peligro señalados en nuestro sistema penal. Somos conscientes de que en los últimos años, los cambios sociales, económicos y los avances de la ciencia y la técnica han modificado *

a fondo las condiciones de vida, lo que ha hecho necesario perfeccionar la protección de los bienes jurídicos y complementarla en relación con las nuevas tendencias de las personas y de la comunidad. Así, la legislación penal se ha desarrollado y los criterios dogmáticos han sido renovados para hacer frente con eficacia a nuevas formas de delincuencia. Estos cambios traen como consecuencia nuevos riesgos relevantes para el Derecho penal que no son discutibles ni son una novedad, pero lo que sí se ha generado es una ardua discusión en torno a la

Vocal Superior integrante de la Sala Penal Nacional. Actualmente, cursa estudios de maestría en Derecho Penal en la Universidad San Martín de Porres.

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María Delfina Vidal La Rosa Sánchez

forma que deben adoptar los mecanismos llamados a enfrentarlos. Para ello, la efectividad de la intervención penal ha sido cuestionada desde hace tiempo al considerar que la respuesta del Estado siempre llega tarde, esto es, cuando el daño se ha producido, razón por la cual no logra el efecto preventivo que la sociedad espera de la estructura legal y judicial organizada. La solución propuesta por la doctrina a este desfase es la creación de los delitos denominados “de peligro”, que evidentemente obedece a un criterio expansionista del Derecho penal, pero que encuentra plena aceptación en la tendencia moderna, donde ya no se trata tanto de la sola protección del bien jurídico sino de la protección de instituciones sociales o unidades funcionales de valor (como la salud pública o el medio ambiente en sentido amplio), con lo que el efecto preventivo llega con mayor facilidad en el momento que la protección del ordenamiento es más institucional que individual. Sin embargo, la propuesta de los delitos de peligro constituye un adelantamiento de la barrera de protección, contraviniendo con el principio de lesividad, pues en lugar de castigar una conducta lesiva se estaría sancionando solo la comprobación de una conducta peligrosa, infringiendo aparentemente el nullum crimen sine injuria indispensable para la imposición de una pena, sin considerar que el Estado está siempre al servicio de los ciudadanos, por tanto, el objetivo de la protección de los bienes jurídicos debe dirigirse más a garantizar el libre desarrollo de las personas en la sociedad que a castigarlas, en cumplimiento del principio de lesividad como pilar fundamental del Derecho penal de un Estado de Derecho. Por el contrario, es negado en los Estados totalitarios, en donde las personas están completamente sometidas al poder estatal. En el ámbito penal, esto significa que el régimen liberal supone la idea del delito como una acción que perjudica bienes jurídicos, abandonándose así el criterio de identificarlo con el pecado o que viola solo derechos subjetivos. La concepción totalitaria 1

percibe el delito, sobre todo, como una acción de desobediencia o de traición, como violación de deberes o manifestación de rebeldía1. El principio de la lesividad, no obstante, no ha sido previsto en la Constitución peruana, pero es indudable que en esta se encuentra su fundamento. Por un lado, el modelo de Estado social y democrático de Derecho adoptado por la carta magna (artículo 3º y 43º) exige la plena vigencia de este en los términos del Estado liberal. Por otro lado, el hecho de que se reconozca a la persona como titular de una serie de derechos fundamentales (artículo 2º de la Constitución) implica una limitación esencial del poder estatal y que, en consecuencia, las relaciones entre Estado y persona no sean de absoluta sumisión de esta a aquel. Por lo tanto, el delito no puede ser concebido como una simple desobediencia o infidelidad al Estado. Por otro lado, la complejidad de los nuevos tipos de delincuencia ocasiona que los bienes jurídicos tradicionales, como están concebidos, se tornen obsoletos. Por ello, el legislador ha fusionado los intereses de bienes jurídicos individuales y colectivos, originando los llamados bienes jurídicos intermedios o de referente individual que, como el medio ambiente, necesitan de otro tipo de protección para evitar la lesión mediata o inmediata de los bienes jurídicos; por ejemplo, si se produce una muerte o una grave lesión corporal. La diferencia del resultado lesivo mediato o inmediato, a base de su proximidad, es lo que identifica a un bien jurídico intermedio porque, por ejemplo, un mismo acto como la contaminación puede involucrar delitos contra la salud, delitos contra la seguridad pública. Es decir, el bien jurídico intermedio puede tutelar un bien jurídico de manera inmediata y, al mismo tiempo, otro lo puede tutelar de manera inmediata. El ejemplo de bienes jurídicos intermedios es precisamente el orden en que está protegido por bienes jurídicos de esta naturaleza, los societarios, tributarios, informáticas, de propiedad intelectual, hasta los

Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Grijley, Lima, 2005, p. 775.

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Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La reparación civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto

medioambientales, donde el bien jurídico cercano es la propiedad, el derecho del Estado a recaudar tributos o la salud pública, respectivamente; mientras que el lejano vendría a estar constituido por este orden económico. Entonces, para resumir esta parte, entendemos que el Derecho penal moderno se sirve de las herramientas básicas para cumplir su objetivo de brindar una protección institucional, la universalización de los bienes y la creación de delitos de peligro, sobre todo, los que veremos más adelante como delitos de peligro abstracto. De esta forma, el Derecho penal deja de ser un instrumento de reacción frente a las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos y se transforma en el instrumento de una política de seguridad. Los delitos de peligro pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. Se llega a establecer que los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles, y por lo tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. El daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados2. 2. NOCIÓN DE PELIGRO El concepto de peligro es difícil de determinar y muy discutido sobre la manera de concebir

el peligro o la situación de peligro3. En el lenguaje común, se entiende por peligro el “riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”4 y por situación de peligro aquella que aumenta la inminencia del daño. En oposición a esta percepción objetiva, se percibe el peligro como el temor que tiene la persona concernida de que se produzca el daño que lo amenaza. Esta diferencia de perspectivas también se ha dado en el ámbito del Derecho penal, en el cual además existen diversas maneras de definirlo en función de la categoría jurídica aplicada (por ejemplo, en la imputación objetiva, tentativa, etc.). Según la jurisprudencia alemana, el peligro es una situación desacostumbrada e irregular en la que, para un juicio especializado, “de acuerdo con las circunstancias concretas imperantes, aparece como probable la producción de un daño o [...] próxima la posibilidad del mismo”5. Si se observa la evolución de la noción de peligro, se constata que la preferencia ha sido dada a la percepción objetiva de este, es decir, en tanto hecho real, apreciado de acuerdo a la experiencia y sin consideración de las impresiones personales de las persona concernida. Desde esta perspectiva predominante, la manera como se explica la noción general de peligro y los diferentes problemas relativos a los delitos de este carácter se encuentra muy influenciada por la dogmática alemana, aún condicionada por los criterios establecidos por Binding. Las objeciones de Binding atacaron en primer término la presunción de peligro contenida en los delitos de peligro abstracto. “La puesta en peligro sería a menudo –señalaba Binding– difícil de probar, por lo cual el legislador vería siempre la existencia de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador, en tales casos, emplearía una praesumtio iure et iure respecto de la peligrosidad

Para mejor entender vide el acuerdo plenario Nº 6-2006/CJ-116.

Jescheck, Hans, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Comares, Granada, 2002, p. 282.

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª ed, Madrid, 2001.

Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte general, cit., p. 283.

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María Delfina Vidal La Rosa Sánchez

del comportamiento: este no sería peligroso en concreto, sino abstractamente”. Si este punto de vista fuera correcto, mediante la presunción, un gran número de hechos no delictivos terminaría incluso en el ámbito de lo delictivo6. Es por eso que se pone de manifiesto que para los riesgos que aquí interesan no bastan cualquier riesgo, pues como, en un mundo plagado de infinidad de riesgos, prácticamente todo comportamiento significa algún riesgo, una prohibición de conducta que incidiera sobre todo riesgo conduciría a coartar absolutamente la libertad de acción7. La crítica de Binding fue todavía más lejos. Ante todo afectó aspectos vinculados con la consistencia dogmática de los delitos de peligro abstracto: Lo que sería correcto respecto de la puesta en peligro tendría que serlo, análogamente, en relación a los resultados de lesión. También para estos tendría que ser suficiente con la lesión general.

Por otra parte, señala que: El supuesto de hecho expresado en las leyes contiene dos elementos de la acción delictiva concreta. En los delitos, por tanto, en los que la ley requiere expresamente la lesión o el peligro, esto tiene lugar sin excepciones, en el sentido [de] que [en] el caso concreto, los delitos tienen que producir la lesión o el peligro. La subsunción de una acción no peligrosa bajo tal concepto de delito choca contra todas las reglas de la correcta aplicación de la ley.

Finalmente, Binding criticó la interpretación que tiene como resultado la admisión de un delito de peligro abstracto: A la teoría del peligro general o abstracto hay que formularle la pregunta respecto

de si la carencia de peligro concreto que postula para un determinado delito de peligro afecta realmente a ese delito8.

Con ello quiso significar Binding lo poco segura que era la afirmación según la cual un determinado delito no requiere la producción del peligro para el bien jurídico. Para reforzar su idea restringida de peligro, Binding recurrió a un criterio matemático en la medida en que, sin admitir la idea de probabilidad, concebía a este como un conflicto de posibilidades, en el que las condiciones favorables para que se produjera el perjuicio eran más importantes que las desfavorables. Acorde con ello, el peligro era percibido como una situación objetiva producida causalmente y consistente en el estado de crisis en que se colocaba la existencia del bien jurídico, y no como la mera posibilidad de un perjuicio futuro. De modo similar, Schröder afirma que el peligro es una situación en la cual una modificación insignificante de las circunstancias en las que desarrollado el comportamiento hubiera dado lugar, necesariamente, al daño9. Esta concepción restringida de peligro no es la más conveniente. Uno de sus aspectos discutibles es de concebirlo como un suceso o evento considerado en sí mismo y no con relación a hechos futuros e inciertos10. Al configurar los delitos de peligro, la preocupación no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (una colisión de vehículos o la explosión de una granada), sino más bien a lo que podría haberse producido a consecuencia de esta situación fáctica (muerte o lesión de personas, daños a bienes). Es esta posibilidad de perturbar bienes jurídicos ajenos lo que se valora de manera negativa y, por la tanto, la que hay que evitar. El aspecto decisivo del concepto de peligro radica entonces en la relación entre el suceso (considerado fuente de riesgos) y el mal futuro que pueda producirse. Esta relación, por lo demás, no tiene existencia autónoma, ya que de-

Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, ARA, Lima, 2004, p. 224.

Frisch, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación del resultado, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 86.

Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 225.

Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 779.

Loc. cit.

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Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La reparación civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto

pende de los factores extremos: el comportamiento y el probable perjuicio11. Así mismo, hay que considerar que, a diferencia del vínculo de causalidad, la relación referente al peligro es siempre un nexo de posibilidad y no de necesidad entre la fuente del riesgo y el mal futuro. Esta relación (valorada de manera negativa por el orden jurídico) indica que, en las circunstancias en que tiene lugar, el comportamiento puede desarrollarse en un cierto sentido y causar un perjuicio. Hay, pues, incertidumbre respecto a si el daño se producirá o no. Esto se debe a que la situación se aprecia ex ante, esto es, en el momento en que se presenta y de acuerdo a los limitados conocimientos que se tengan en ese instante (desconociendo, por ejemplo, algunas circunstancias porque aún no se habían verificado o porque no es posible esclarecer todas las condiciones del suceso). En el caso de la causalidad, hay que tener en cuenta, por el contrario12, todos los conocimientos en el momento de proceder a su apreciación con posterioridad a los hechos13. Podemos decir que un delito de peligro abstracto, en la opinión de Beling, se manifiesta cuando la ley penal sanciona una acción en virtud de peligro que esta normalmente representa, incluso en el caso de que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez no necesite comprobar una puesta en peligro, e inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no excluirá la aplicación de la ley penal. De ello deduce Beling que los delitos de peligro abstracto no serían sino “tipos sin lesión y sin peligro”14. De la misma manera, Luzón Peña sostiene que en los delitos de peligro abstracto basta que la conducta sea peligrosa en general para algún bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesión inmediata o próxima. Estos cuestionamientos no han cesado en el debate de la moderna dogmática de los delitos de 11

peligro abstracto. En primer lugar, se postula la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de culpabilidad. La argumentación con que se sostiene este punto de vista por Arthur Kaufmann parte de la comprobación de la falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad del comportamiento. Contra esta argumentación podría quizás alegarse que todo el problema reside en la presunción iuris et iure de la peligrosidad de la acción. La objeción podría superarse si se admitiera sencillamente la prueba en contrario del peligro representado por la acción. De esta forma podría excluirse la tipicidad en los casos en los que la acción no hubiera representado en absoluto un peligro para el bien jurídico protegido. Desde nuestra opinión, es objetable esta última argumentación, por los límites a que está reducida. No hay razón que explique que la prueba en contrario de la presunción de peligro solo deba admitirse cuando la dirección en la que puede producirse el peligro es determinada. La limitación presupone que hay tipos penales que protegen bienes jurídicos que pueden ponerse en peligro de una manera indeterminada. Pero tales tipos serían difícilmente compatibles con el principio de legalidad: peligro indeterminado significa también un tipo indeterminado. Esta indeterminación legislativa no puede compensarse mediante una presunción iuris et iure contra el autor15. Según Horn, los delitos de peligro abstracto no serían sino modos del delito culposo, que “solo se diferencia de los restantes tipos culposos porque en ellos no se exige la producción concreta de una lesión del bien jurídico”. De esta manera, el problema se resolvería sin retornar a la presunción iuris et iure del peligro, puesto que, si se entiende los delitos de peligro abstracto como “delitos de acción peligrosa”, no cabría en el momento de la

Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 780.

Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general, Universitas, Madrid, 1995, T. I, p. 314.

Loc. cit.

Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 225.

Ibídem, p. 227.

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María Delfina Vidal La Rosa Sánchez

tipicidad “ni más ni menos comprobación de un peligro que la necesaria para la verificación de una infracción del cuidado debido”. Es claro, por otra parte, que se trata de una solución que presupone que lo ilícito se fundamenta exclusivamente en el disvalor de acción y que, por tanto, una falta de cuidado, concretamente una verificación de la eventual peligrosidad concreta de una acción que se estima ex ante como no peligrosa para el bien jurídico, es ya suficiente motivo para la intervención del Estado mediante el Derecho penal16. Como es obvio, es difícil solucionar aquí los problemas de la dogmática de los delitos de peligro abstracto. Pero, para superar estas dificultades, se ha propuesto definir el peligro como la relación de posibilidad de la que a partir de un suceso se derive un perjuicio futuro. Al respecto, el problema radica en determinar cómo debe comprenderse el factor posibilidad: incertidumbre de que el daño se produzca17. Ante todo, debe destacarse la idea de que es suficiente cualquier posibilidad para evitar hacer en el exceso de que poco importa la intensidad del riesgo (por más insignificante que sea) para calificar la situación de peligrosa. Además, hay que aceptar que la posibilidad en tanto tal no puede ser graduada de mayor o menor, antes bien, solo las condiciones que hacen o no posible que el perjuicio pueda ser calificado temporalmente a la producción del percance. Se trata entonces de un juicio de valor que expresa si la posibilidad es importante y seria o, por el contrario, insignificante. Esta apreciación está condicionada por el sentimiento social y jurídico predominante en un momento determinado en una sociedad dada, por lo que no constituye un criterio invariable. Por esto, en Derecho penal, la verificación científica de la posibilidad de un perjuicio no es suficiente para admitir la realidad de un peligro. Su existencia ha de ser precisada normativamente mediante el juicio de valor indicado con anterioridad.

La noción de peligro no es única en el Derecho penal. Su contenido, amplitud y determinación están relacionadas con el ámbito en que es aplicada: tentativa, legítima defensa o estado de necesidad, delitos culposos, etc. Merece especial mención el criterio del riesgo permitido por ser utilizado, con relativa frecuencia, como límite para afirmar o negar la existencia del riesgo. Si bien este criterio es útil para delimitar las condiciones que permiten imputar objetivamente un perjuicio al autor de un acto o precisar si este ha obrado con culpa, no es suficiente para precisar la noción de peligro, puesto que el grado de probabilidad necesario para que el mismo exista, está en relación con la índole dañina de la infracción y con el momento en el que, mediante la interpretación teleológica, se busque verificar si el acto es esencialmente perjudicial para el interés protegido. El peligro es determinado en relación directa con el comportamiento concreto (singular), mientras que constatar si se ha superado el riesgo permitido requiere un juicio de valor sobre la índole general del comportamiento. Concebido el peligro como una relación de probabilidad entre un acto y un perjuicio futuro (en la que el factor probabilidad es variable), hay que admitir que se trata de una noción normativa, en el sentido de que sus diversas acepciones están determinadas por cada uno de los preceptos (de la parte general o especial del Código Penal), en los que se le asigna un papel diferente. Por ejemplo, en relación con los tipos legales el peligro puede aparecer como un presupuesto del delito (artículo 452º, inciso 4), como calificativo del comportamiento (artículo 451º, inciso 1), atributo del objeto del delito (artículo 289º) o como resultado del delito (artículo 282º). Sin embargo, en la interpretación y en la aplicación deben considerarse, de manera particular, además de la función atribuida al peligro, los criterios constitucionales de la prevención y de la proporcionalidad de la represión penal. Sin embargo, la discusión en torno a ellos, que ha sido

Ibídem, p. 228.

Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 781.

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Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La reparación civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto

esquemáticamente reseñada, permite deducir que las críticas fundadas en el principio de culpabilidad no han encontrado hasta ahora una solución adecuadamente formulada. Gran parte de estos problemas se presentan en el artículo 296º del Código Penal de una manera especial: la entidad de lo ilícito de los delitos de peligro abstracto no corresponde con la pena amenazada en dicha disposición legal. Como delito de peligro abstracto, el delito de tráfico de drogas se sitúa en una zona en la que se duda del merecimiento de pena o se llega a la conclusión de que solo es un delito culposo. Bajo tales condiciones, es evidente que resulta de difícil justificación que un hecho que solo representa un peligro más o menos remoto para la salud individual resulte en múltiples situaciones más severamente penado que el que directamente causa un mayor peligro del mismo bien jurídico. Basta para verificar lo atendido con comparar la pena del artículo 296º con la del artículo 121º del Código Penal. 3. LA PARTE SUBJETIVA DE LOS DELITOS DE PELIGRO 3.1. Delitos de peligro y el dolo En términos generales, se dice que el delito doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del tipo objetivo en la realización de un hecho, como así que los extremos menores y mayores de las penas, previstas en la parte especial de nuestro Código Penal para cada delito, presuponen tal consumación. Pero esto no significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues así lo ha contemplado la parte general de ese mismo texto legal, al establecer en su artículo 16º la tentativa. Como se puede apreciar, esta fórmula deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Tampoco significa que aquellos puedan resultar impunes puesto que por excepción, en la parte especial han sido tipificados algunos actos, que normalmente serían preparatorios, como delitos independientes. Es así que podemos encontrar una serie de descripciones penales que pretenden castigar el Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

ilícito en un área muy anterior a la efectiva lesión de un bien jurídico tutelado. La doctrina alemana lo ha denominado “criminalización de un estadio anterior” o en las avanzadas de la lesión de un bien jurídico. Este tipo de técnica legislativa tiene su origen en la década de 1970, y significó un abierto abandono de las raíces liberales del Derecho penal. La criminalización en fases muy anteriores a la lesión de un bien jurídico surge a partir del interés del legislador por aprehender momentos de la conducta criminal que preparan aunque de manera muy poco precisa y unívoca, la realización de otra u otras conductas criminales. El interés del análisis se traslada entonces a un ámbito de la tutela del bien jurídico donde por las reglas del Derecho penal liberal no habría de llegarse, por cuanto allí donde se quiere incidir ahora no hay una efectiva protección de bienes jurídicos, y no la puede haber ya que el objeto protegido no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser lesionado. Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes jurídicos a estos ámbitos “preparatorios” de una conducta criminal son muy variadas, la más común es acudir a la construcción de tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la sola posesión de objetos conocidamente utilizados para la realización de un cierto tipo de delitos, o incluso la manifestación de voluntad para realizar hechos criminales por la vía de una asociación ilícita, la que se comprueba con la decisión de dos o más personas que se reúnen para cometerlos pero sin realizar todavía ninguna acción lesiva de bienes jurídicos. Si el Derecho penal debe garantizar la tutela de bienes jurídicos entonces debe asegurar igualmente un mínimo ético, y esto no es posible si se pretende construir un Derecho penal que desee castigar actitudes por la posesión de objetos o por la intención de delinquir aun fuera del ámbito del control estatal. 3.2. Relación entre dolo de lesión y dolo de peligro Dolo de lesión y dolo de peligro no son conceptos idénticos, mientras que el dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en peligro,

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puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de lesionar. La diferencia entre ambos conceptos radica en el “elemento volitivo” no entendido por la doctrina en forma mayoritaria como consentimiento, sino como “tomarse en serio” o “conformarse”. Al respecto existen modernas teorías que renuncian ese elemento de voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial toma de posición o actitud del autor. Resulta necesario establecer límites objetivos a las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidad de control del riesgo, protección, etc.), límites que sean especialmente estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y toma de posición del autor ante el peligro, que el sujeto sea consciente de que su acción pone en concreto peligro un bien jurídico, sin poder confiar ya en la evitación del peligro mismo, pero que no se conforme con el eventual resultado lesivo sino que confíe fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la lesión. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por lo que se impondrá igualmente en el caso, el análisis de la relación de ambos conceptos. “Dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias”. Con esta definición se sitúa Jakobs entre los modernos defensores de la reducción de este concepto al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento volitivo18. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal afirmación es matizada al abordar la cuestión del dolo eventual y su diferenciación con la imprudencia consciente, pues, si bien tan solo exige para el dolo eventual el conocimiento de que la realización del tipo no sea improbable como consecuencia de la acción, ha matizado previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son solo de tipo intelectual, esta teoría intelectiva no debe entenderse como que

el dolo es una situación psíquica dependiente solo del intelecto. No basta la pura representación de la posibilidad del resultado, sino que es exigible un juicio válido para el autor en el momento de la acción. “Quien no se ha decidido entre la representación del peligro y la esperanza de que la acción no tenga consecuencias, no ha juzgado aún el resultado como no improbable”. El solo “pensar en ello” sin calidad de juicio puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autor tiene el conocimiento “válido para él” de que el resultado puede producirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente el motivo de evitación y, por tanto, actúa dolosamente. En cuanto al dolo de peligro, Jakobs afirma que se da en cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de lesión, si el peligro es de una densidad/proximidad relevante en la decisión19. “Un dolo de peligro sin dolo de lesión solo es posible si el autor conoce el juicio de peligro objetivo, sin que para él sea razonable, o cuando el peligro no es de una densidad/proximidad relevante en la decisión”. 3.3. La realización del tipo en los delitos de peligro En estos delitos, no solo se debe comprobar la realización de una acción que supere los límites del peligro permitido. Además se requiere que la acción haya representado un peligro para un determinado bien jurídico. Este peligro –como se ha visto– puede ser concreto o bien abstracto. La teoría ha distinguido tradicionalmente entre delitos de peligro concreto, en los que el bien jurídico debe haber sufrido un riesgo real de lesión, aquí se debe hacer un análisis de la situación real –concreta–20 de peligro, y delitos de peligro abstracto, en los que ese riesgo real no es necesario; aquí se toma en cuenta las reglas de experiencia –si con la acción u omisión del sujeto era probable que se

Jakobs, Gunther, Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 751.

Ibídem, p. 756.

Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Eddili, Lima, 2005, p. 268.

Loc. cit.

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ponga en peligro el bien jurídico21. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere, además de la acción, el peligro real sufrido por el bien jurídico protegido. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto es suficiente la comprobación de la acción22.

gencias surgen cuando se trata de determinar hasta dónde puede ir el legislador sin que se le reproche no respetar el principio de la lesividad. En otras palabras, cuando puede afirmarse que el mismo ha incriminado una acción de manera tal que la ha vaciado del contenido que debe tener de acuerdo con el citado principio.

4. CLASES DE DELITOS DE PELIGRO

Entonces, podemos decir que junto a los delitos de resultado material o de lesión, se encuentran los de peligro. En estos tipos penales, no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido (ejemplo de delito de peligro concreto: el artículo 273º Código Penal; ejemplo de delito de peligro abstracto, el 296º) sin necesidad de que ese peligro se haya verificado. Parte de la teoría excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro24.

En los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con la experiencia y el nivel de los conocimientos científicos, considera que determinados comportamientos son idóneos para perjudicar bienes jurídicos. Su interés en reprimirlos radica en la idea de que para protegerlos con eficacia es indispensable adelantar las barreras de protección23. En lugar de esperar la producción de un daño real (resultado material), estima que es mejor intervenir en el momento previo a que se produzca este suceso, es decir, cuando el agente crea una situación que pueda producirlo (situación de peligro). De esta manera, por ejemplo, la protección del bien jurídico vida se organiza en tres niveles: primero, contra los ataques directos destinados a dar muerte a una persona (artículo 106º Código Penal), segundo, contra los ataques indirectos consistentes en crear un riesgo individual para la víctima (artículo 125º Código Penal), y, tercero, contra los ataques indirectos contra bienes colectivos que son indispensables para que las personas vivan en seguridad (artículo 287º Código Penal). Si bien la gran parte de autores están de acuerdo sobre la necesidad de aumentar de este modo la protección, sobre todo, de los bienes jurídicos más importantes y de aquellos cuya recuperación sería imposible, difícil, lenta o costosa, las diver-

En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en realización de una acción que, si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestión de la imputación objetiva de un resultado de la acción es, por consiguiente, totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vincula la acción con un resultado o con el peligro de su producción.

Por este motivo, estos últimos no se diferencian, en realidad, de los delitos de pura actividad. La distinción entre delitos de peligro abstracto y concreto resulta acaso superflua: solo interesan los delitos de peligro concreto (Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 303).

Desde el punto de vista causalista, Jiménez de Asúa señala que los denominados delitos de peligro solo exige que se haya puesto en riesgo el bien jurídico protegido por el Derecho. Puede ser relevante en Derecho penal, no solo la realidad del curso causal de hechos (delitos de lesión), sino la producción de un curso causal esperado (delitos de peligro). (Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho penal. La ley y el delito, 3ª ed., Abeledo-Perrot/Sudamericana, Buenos Aires, 1958, p. 215).

Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 223.

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La distinción de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difícil25. 4.1. Delitos de peligro concreto Tradicionalmente, se considera como delito de peligro concreto la infracción definida en el tipo legal constituida por una acción que produce una situación real y efectiva de riesgo para el bien jurídico. Esta última es, en consecuencia, el resultado (elemento constitutivo del tipo legal objetivo). En efecto, al igual que ocurre con los delitos de lesión, en los delitos de peligro concreto el tipo legal prevé, como elemento constitutivo de la infracción, una modificación del mundo exterior, física y cronológicamente, diferente de la acción incriminada. Por eso, la cuestión de la causalidad y de la imputación objetiva se plantea de la misma manera que con relación a los delitos de lesión. Sin embargo, a diferencia de estos, en donde el objeto del delito (bienes, persona, etc.) es directamente afectado por el quehacer delictuoso, en los delitos de peligro concreto dicha modificación solo consiste en la creación de una situación que puede dar lugar a un perjuicio respecto al objeto del delito26. En los delitos de peligro concreto, el legislador respeta el principio de la lesividad cuando condiciona la represión de la acción a la creación de un riesgo (resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción27. La situación es clara en casos como el de la exposición al peligro de muerte del artículo 125º del Código Penal28. Aunque la descripción contenida no tenga la misma precisión respecto a la producción de un peligro, no hay mayores dificultades

para concluir que este también es una condición de la represión cuando el mismo texto legal permita esta interpretación. Así, si bien en artículo 286º se reprime a quien “envenena, contamina o adultera aguas o substancias alimenticias o medicinales destinadas al consumo”, sin indicarse que debe ponerse en peligro a las personas, hay que admitir que no se busca sancionar cualquier tipo de tales acciones, sino solo aquellas que por su magnitud supongan un daño inminente para la salud pública, ya que están “destinadas al consumo”. Cuando en el artículo 280º se sanciona a quien “ejecuta cualquier acto que pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de cualquier otra medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al uso público”, hay que aceptar que para comprobar el acto cometido por el agente “pone en peligro la seguridad de naves” es indispensable constatar que implicaba también un peligro para los usuarios. De ahí se sigue que el tipo legal no debe considerarse realizado si el comportamiento del autor no alcanzó este nivel de peligrosidad debido a que no se dieron las circunstancias propias para poner en peligro la seguridad pública (bien jurídico protegido). 4.2. Delitos de peligro abstracto El denominado delito de peligro abstracto, que es lo que más nos interesa en la elaboración de este trabajo, a diferencia del delito de peligro concreto, no supone alteración alguna de mundo exterior diferente e independiente de la acción en que consiste. Por lo tanto, se consuma con la realización

Así la clasificación de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (según la existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de lesión o peligro (según el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable, ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difícilmente pueden diferenciarse de los de actividad (Ibídem, p. 224).

Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 784.

Loc. cit.

Artículo 125º.- Exposición o abandono a personas incapaces

El que expone a peligro de muerte o de grave o inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección oque se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

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de la acción reprimida por peligrosa. El peligro así visto aparecería como la ratio que ha motivado al legislador para incriminar la conducta29. El legislador, con base en los conocimientos adquiridos por la experiencia y las ciencias, comprueba la existencia de comportamientos riesgosos para los bienes jurídicos. Esta constatación lo lleva a prohibir dichas acciones sin que sea necesario verificar si el peligro se ha dado efectivamente, ya que lo que se pretende es bloquear su fuente (la realización de comportamientos como el descrito en el tipo legal). Se trata, pues, de un peligro general y difuso, y no de uno efectivo y real, propio de los delitos de peligro concreto30. Debido a que su ejecución no implica perturbación real del bien jurídico, los delitos de peligro abstracto solo serían infracciones de desobediencia y, en consecuencia, delitos de pura actividad. Esta manera de entender los delitos de peligro abstracto, no obstante, olvida que también los hechos punibles de pura actividad son comportamientos que deben ser reprimidos en la medida en que afectan bienes jurídicos. Dicho de otra manera, si bien la finalidad de los delitos de peligro abstracto consiste en ampliar la intervención del Derecho penal para proteger con más eficacia ciertos bienes jurídicos, ello no significa que haya que acudir a los delitos de esta clase para reprimir comportamientos inofensivos, en donde no se respeta del todo el principio de la lesividad. Sin embargo, hay que considerar que frente a las nuevas necesidades de protección penal se dan casos en los que los intereses a salvaguardar (medio ambiente, economía nacional, mercado de valores, etc.) no pueden ser afectados en el sentido aceptado desde hace tiempo. Por esta razón, el hecho típico solo puede concebirse como la violación de obligaciones jurídicas; sin tenerlas en cuenta, no podría determinarse cuáles son los comportamientos ilícitos.

Con todo, no basta permanecer en nivel formal afirmando que el peligro solo es la ratio legis y que resulta suficiente constatar que el comportamiento ha sido realizado para asentir que se ha consumado el tipo legal. En la medida en que este es elaborado por el legislador para reforzar una norma y alcanzar un objetivo (no comportarse de manera peligrosa y evitar dañar bienes jurídicos de terceros), estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta para verificar si la acción está comprendida concretamente en el tipo legal. Es decir, para aplicarlo, el juez debe comprobar, en atención al bien jurídico, si el comportamiento reúne los requisitos exigidos (en especial, el carácter peligroso que el legislador ha tenido en cuenta para incriminar su simple ejecución). No es suficiente, en consecuencia, la simple violación de la obligación de obrar, sino que se requiere una acción que, objetivamente, esté impregnada de amenazas para el bien jurídico31. En esta línea, el principio de la lesividad sería violado cuando el delito de peligro abstracto esté previsto como la mera desobediencia de determinados mandatos del orden jurídico. Por ejemplo, el conducir un vehículo motorizado en estado de ebriedad (art. 247º), fabricar, almacenar, suministrar o tener en su poder bombas o armas ilegítimamente (art. 279º), violar las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga (artículo 292º), el depositar, comercializar o verter deshechos industriales o domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias y de protección del medio ambiente (artículo 307º). Desde un punto de vista formal, para considerar consumadas estas infracciones bastaría verificar que el agente ha cometido uno de los comportamientos indicados en los tipos legales, sin que sea necesario comprobar

Jiménez de Asúa, Principios de Derecho penal. La ley y el delito, cit., p. 216. Si bien el delito representa un peligro específico de los bienes jurídicos protegidos, la consecuencia penal no depende de que se demuestre en el caso concreto la situación de peligro especial.

Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 785.

Para mejor entender, vide la obra de Escriva Gregori, Miguel, Puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Tirant lo blanch, Madrid, 1976.

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que alguna persona fue puesta en peligro fuera del propio autor. Esta interpretación estaría justificada porque el legislador ha considerado, de acuerdo con al experiencia, que dichas acciones son en sí peligrosas. No obstante, tal planteamiento no satisface, pues, lo cierto es que bajo esta presunción iuris et de iure se reprimen comportamientos que no perjudican a los bienes jurídicos. Por esto, se impone interpretar los tipos legales concernidos a luz del principio de la lesividad, otorgándoles, en consecuencia, un substrato material. El simple acto de verter deshechos domésticos en un lugar no autorizado no realiza el tipo legal del artículo 307º, ya que es indispensable que la acción sea de tal magnitud que represente al menos un peligro para el medio ambiente; de lo contrario, no se explicaría por qué el legislador reprime como falta el hecho de arrojar basura (deshechos domésticos) en la calle o a un predio ajeno (lugar no autorizado) artículo 451º, inciso 6. Pero, según la diferenciación ya expresada, los delitos de peligro abstracto no requieren ningún peligro efectivo, por lo que sería incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro. Debería hablarse, a lo sumo, de delitos de “peligro presunto”. Sin embargo, hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro. En favor de negar su subsistencia, cabe alegar que deja de tener sentido castigar una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en ella, cuando tal peligrosidad aparece como inexistente desde el primer momento. Si la razón del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligrosidad, siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro32. No es acertado, por lo que se viene diciendo, hablar de peligro presunto para referirse al delito abstracto. Esta última expresión es más precisa en la medida en que denota la represión de diversos

comportamientos que tiene como especificidad común la de implicar un riesgo para los bienes jurídicos, sin tener en cuenta las características particulares del caso concreto. De esta manera, no se trata, como en el caso de la presunción (peligro presunto), de equiparar actos diversos entre sí con el fin de tratarlos de la misma forma, como si todos fueran peligrosos. Lo que hay que afirmar, en buena medida, es que el peligro abstracto, por ser el fundamento de la disposición penal, no debe ser verificado aplicando los criterios utilizados para constatar el peligro concreto, sino más bien empleando parámetros diferentes y más generales. En esta perspectiva, no hay que buscar cual es la calidad intrínseca que distingue los delitos de peligro concreto de los de peligro abstracto, sino determinar qué criterios debe aplicar el juez para, según el grado de concreción o de abstracción, distinguir las dos formas de delitos de peligro. De ahí que, mejor que decir que en los delitos de peligro abstracto no es preciso un efectivo peligro, es formular su distinción respecto de los delitos de peligro concreto en los términos siguientes: en los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión (así, que la acción haya estado a punto de causar una lesión a un bien jurídico determinado), mientras que en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano. Pero tanto los delitos de peligro concreto como los de peligro abstracto son verdaderos delitos de peligro porque exigen que no se excluya previamente todo peligro33. Lo que no podría admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo, siempre que se pruebe que a posteriori no resultó peligro concreto. Admitir esto borraría la diferencia que la ley impone entre losa delitos de peligro concreto y abstracto al

Mir Puig, Santiago, Manual de Derecho penal. Parte general, 7ª ed., B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 233.

Ibídem, p. 234.

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exigir solo para los primeros el resultado de proximidad de una lesión. Pero, sobre todo, contradiría el fundamento político-criminal de los delitos de peligro abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadístico). Así, el conducir embriagado en principio ha de prohibirse siempre sin necesidad de que resulte inminente una lesión, pues de lo contrario muchos conducirían en este estado confiando en que en su caso no iba a producirse tal resultado34. Sin embargo, queda abierta aún la interrogante de si, en situaciones excepcionales, no es conveniente recurrir a la técnica de los delitos de peligro abstracto. La respuesta parece ser afirmativa en los casos, primero, de ciertos bienes colectivos que por lo general no pueden ser perjudicados por acciones individuales. Así sucede con el bien jurídico medio ambiente. En el ejemplo que propusimos, la peligrosidad de la acción individual, de cierta importancia, debe deducirse, según los criterios debidamente confirmados por la experiencia, de su efecto acumulativo con el de otras acciones de la misma clase (arrojar deshechos). En segundo lugar, también parece conveniente acudir a la técnica de los delitos de peligro abstracto, cuando según el estado actual de los conocimientos científicos se afirma el carácter peligroso general de algunas acciones, sin llegar a demostrarlo en los casos concretos. Este criterio permite comprender mejor el artículo 288º que reprime a quien, por ejemplo, pone en venta o en circulación, un producto, a sabiendas, de que su consumo o empleo “puede comprometer la salud de las personas”. El término “comprometer” debe entenderse, entonces, como que de manera general se sabe que el producto es peligroso, pero no se puede comprobar su peligrosidad respecto a cada hecho particular. Este riesgo general basta para admitir que la acción perturba el bien jurídico salud pública. La situación es, por el contrario, diferente respecto al artículo 294º que reprime a quien, “teniendo autorización para la venta de sustancias medicinales, 34

las entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta a la declarada o convenida o vencido el plazo que garantiza su buen estado”. Aquí, no se dan ninguna de las dos hipótesis señaladas (necesidad especial de proteger un bien colectivo o incapacidad científica de probar el peligro en el caso concreto); se trata más bien de una simple infracción de desobediencia que debe ser interpretada en el marco del principio de la lesividad. Así, por ejemplo, el farmacéutico que entrega en lugar del medicamento indicado en la receta médica, otro de mejor calidad no solo no crea un peligro, sino que más bien actúa en provecho de la persona concernida. En consecuencia, su comportamiento no puede ser reprimido a pesar de que cumple formalmente con la descripción del tipo legal, por no perjudicar el bien jurídico salud pública. En todo caso, debe evitarse la utilización del Derecho penal, sabiendo que no será eficaz en la práctica, como instrumento de formación de una conciencia cívica de las personas (Derecho penal simbólico). La represión prevista en la norma no esta entonces dirigida a la protección real de un bien jurídico, si no que tiene sobre todo por objeto intimidar y, además, tranquilizar a la comunidad frente a determinado fenómeno delictivo mostrando la capacidad del Estado para solucionar este problema. Esto no significa negar el papel simbólico que tiene la amenaza penal en el sistema de control de este carácter, pero sí rechazar que se recurra al Derecho penal solo para que cumpla un mero papel como el descrito. Proceder de esta manera implica propiciar la manipulación política del poder punitivo y debilitar el efecto limitador del principio de la lesividad. 5. DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL EX DELICTO EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Luego de analizar los delitos de peligro, en específico el delito de peligro abstracto, para llegar

Ibídem, p. 235.

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a nuestro punto principal es necesario entender la reparación civil ex delito y las nuevas teorías que se presentan en la dogmatica penal, ya que estos nos presentan algunos criterios para fundamentar la reparación civil en los delitos de peligro abstracto. Ante ello, primero explicaremos la responsabilidad civil (concepto, elementos y clases) ya que la reparación civil ex delicto es una especie de esta, incluida en la responsabilidad civil extracontractual.

cumplimiento de lo convenido o acordado por las partes; y, la responsabilidad civil extracontractual –hay quienes utilizan los términos subclasificatorios de “delictual”– la misma que ubicaría su fuente en el mandato de la ley. 5.2. Elementos de la responsabilidad civil –

Daño, perjuicio o agravio: El maestro Domingo García Rada señala que el origen de la palabra daños proviene de la voz latina damnum que empleó la Ley Aquiliana y cuyo concepto fue ampliado por los pretores para designar a toda lesión o deterioro causados a las personas o cosas. Hoy en vez de daño se emplea la palabra perjuicio, que no fue usada en el Derecho romano, para decir que no basta el deterioro, siendo necesario además, que exista menoscabo económico en el patrimonio del propietario, que es lo que justifica la reparación37.

–

Ilicitud o antijuridicidad: Coincidimos con la definición de De Trazegnis que expresa: “para una responsabilidad extracontractual basada exclusivamente en el principio de culpa, la obligación de pagar una indemnización no tenía otra justificación que la ilicitud de la conducta dañina. Por ese motivo, toda responsabilidad que no tuviera por fuente un contrato solo podía estar fundada en un acto ilícito. Por el contrario, las teorías ajenas de la culpa han sostenido que hay otras razones que justifican también el pago de una indemnización; razones basadas en el buen orden y correcta distribución de los riesgos dentro de la sociedad, que exigen la reparación de la víctima pero que no pretenden necesariamente descubrir a un culpable ni sancionarlo38. Se puede concluir que la ilici-

5.1. Responsabilidad civil Cuando se ataca o lesiona un bien jurídico particular, surge la pretensión del particular de ver reparado el daño sufrido, siendo esta pretensión la que se va a satisfacer mediante la responsabilidad civil. Es decir, la responsabilidad civil imputará o atribuirá al responsable la obligación de reparar el daño y simultáneamente, hará surgir el derecho del afectado a obtener una debida reparación35. Esta reparación puede lograrse por vías extrajudiciales o mediante la correspondiente acción civil ante el órgano jurisdiccional, pero en ambos casos se aplicará los elementos y principios propios de la responsabilidad civil. Consecuentemente, el fin perseguido por la responsabilidad civil es lograr la reparación del daño36. Pero como quiera que se trata de la afectación de un bien interés particular –como toda obligación de contenido privado– el ejercicio del derecho de solicitar el cumplimiento de dicha obligación queda sujeto a la libre voluntad y discrecionalidad del titular del bien afectado, quien decidirá en definitiva si solicita o no la reparación. Tradicionalmente, se ha desarrollado el estudio paralelo de dos tipos de responsabilidad civil. La responsabilidad civil contractual, que en términos originales pareciera encontrar su fuente en el daño originado como consecuencia del in35

De Gasperi, Luis, Tratado de Derecho civil. Responsabilidad extracontractual, TEA, Buenos Aires, 1964, T. IV, p. 3.

Castillo Alva, José Luis, Las consecuencias jurídico económicas del delito, Idemsa, Lima, 2001, pp. 91 y ss.

García Rada, Domingo, “La responsabilidad civil dentro del procedimiento penal”, en Libro homenaje a José León Barandiarán, Editorial Cuzco, Lima, 1985, p. 273.

De Trazegnies, Fernando, La responsabilidad extracontractual, 4ª ed., PUCP, Lima, 1990, Vol. IV, p. 117.

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tud constituye un elemento prescindible en el esquema de la responsabilidad civil, aunque, lógicamente, esté siempre presente en los casos de la responsabilidad civil derivada de un hecho punible. –

Vínculo causal: El tercer elemento constitutivo de la responsabilidad civil exige una relación de causa a efecto entre el hecho del agente y el daño mismo. Vale decir, que el perjuicio sufrido por la víctima sea consecuencia del obrar –ilícito o no– del agente.

5.3. Responsabilidad civil derivada del hecho punible De la comisión de un hecho delictivo no se deriva solo la responsabilidad penal, sino que también puede derivarse la denominada responsabilidad civil ex delicto. El responsable penal de un delito se le impone el cumplimiento de una pena proporcionada al mismo y destinada a fines colectivos y/o estatales, como son la finalidad preventivo-general y especial. En cambio, esa relación de carácter imperativo entre el Estado y el responsable penal no es la que caracteriza a la responsabilidad civil derivada del delito, aunque también se declare en la sentencia y sea exigible ejecutoriamente. En efecto, mientras que con la pena el responsable penal responde frente al Estado y la colectividad, con la responsabilidad civil se pretende, a grandes rasgos, reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los perjudicados por el mismo39. La finalidad de las penas y medidas de seguridad debe ser dar alternativas al sujeto para

la solución de sus conflictos. Por ello, necesariamente están dirigidas a los responsables del delito y son personales e intransferibles. En cambio, la sanción civil persigue únicamente la reparación. Por lo mismo, no tiene que estar necesariamente vinculada al autor y es transmisible a terceros. La responsabilidad civil se rige por el principio del daño causado. La responsabilidad civil derivada de un hecho punible se encuentra dentro del género de la responsabilidad extracontractual, con la particularidad que en el caso de aquella el elemento constitutivo de la antijuridicidad debe estar necesariamente presente, ya que una de las características del hecho punible es ser antijurídico o ilícito. 5.4. Nuevas teorías de la reparación civil ex delicto La institución de la responsabilidad civil se ha revitalizado en el Derecho penal de los últimos años, debido fundamentalmente a la importancia que ha ido adquiriendo la víctima del delito en el sistema penal y a la necesidad político-criminal de resarcirle el daño que el mismo ha causado. Expresión de esta corriente es la propuesta encabezada por el profesor Roxin en Alemania de instituir la responsabilidad civil como una tercera vía, o una consecuencia jurídica que zanje la responsabilidad penal del autor40. Si bien en la doctrina mayoritaria se considera que los delitos de peligro no son susceptibles de causar daños y por tanto no hay que resarcir41, también lo es que, contemporáneamente hay autores como Jesús-María Silva Sánchez42, quien sostiene

Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 595.

En España esta nueva corriente está representada por Silva Sánchez y en Perú por Julio Rodríguez Delgado. Vide Rodríguez Delgado, Julio, La reparación como sanción jurídico-penal, Editorial San marcos, Lima, 1999.

Para Gálvez Villegas, en los delitos de peligro no se causa una lesión o daño al bien jurídico, sino que únicamente se ha generado un riesgo o peligro para este; […] Consecuentemente, al no existir afectación particular, no se habrá ocasionado un daño resarcible, por lo que tampoco habrá pretensión privada del titular del bien jurídico, y por tanto no operará la responsabilidad civil. (Gálvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en el proceso penal, Idemsa, Lima, 1999, p. 233).

Según Castillo Alva, es posible que un delito de peligro pueda generar un daño de carácter patrimonial o extramatrimonial. Considera este autor que son posibles los daños de lucro cesante y daño psicológico por la sensación de angustia, miedo y temor que provoca, dada la probabilidad de lesión a los bienes jurídicos, penales o no, que es consustancial a estas infracciones. (Castillo Alva, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., pp. 123-124).

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que puede darse un supuesto de daño o perjuicio en los delitos de peligro, pero deberán estar referidos a los que se genera por la mera existencia del peligro y no por la realización de comportamientos que dañan bienes43, además de establecerse necesariamente el nexo de causalidad. El primer criterio moderno en la dogmática penal a señalar, respecto de la reparación civil, se basa en consideraciones de economía procesal y si la llamada responsabilidad civil ex delicto no se diferencia sustancialmente de la responsabilidad civil extracontractual, esto es, de la responsabilidad por daño, radicando su única peculiaridad en que el hecho que causa el daño, es a su vez, penalmente antijurídico. Según esto, la resolución en el proceso penal de las cuestiones relativas a la responsabilidad civil derivada de delito no se justificaría por ninguna conexión especial de la misma con el Derecho penal o con la política criminal, sino tan solo por puras razones de economía procesal que tienden a evitar el denominado “peregrinaje de jurisdicciones”44. Silva Sánchez señala como segundo criterio principal de la reparación civil en los delitos de peligro abstracto, que la condena a reparar un daño causado por el “delito” no requiere que el daño causado sea elemento típico del delito, ni siquiera que se condene por delito. Es decir, para que surja un titulo de responsabilidad civil “derivada de delito” no se requiere que el daño causado por el delito sea un daño penalmente típico. En otras palabras, no es necesario que el resultado dañoso constituya un elemento del delito por el que se condena. Para ello actualmente se basa en la innecesaridad de que el daño sea típico, pues el hecho de que una determinada conducta se tipifique como delito de peligro no significa que la misma no produzca un daño, sino, sencillamente, que el legislador penal

pretende adelantar el momento de la consumación del delito, relegando el eventual resultado lesivo a la condición de circunstancia postconsumativa. Así pues, el tenor de la expresión “responsabilidad civil derivada de delito, describe de modo inexacto su alcance, pues, en realidad, tal responsabilidad se establece cuando puede establecerse un nexo de imputación objetiva y subjetiva según las reglas del Derecho civil, entre un daño y una conducta delictiva, con independencia de que dicho daño sea o no elemento del tipo del delito por el que se condena o, incluso, elemento típico de delito alguno. Tal responsabilidad no solo no deriva del delito como infracción, sino que tampoco deriva del delito como daño45. Se debe dejar en claro que es innecesario de que el hecho causante del daño sea reputado delictivo, pues no es necesario que el juez penal condene penalmente a un sujeto para calificarlo de responsable civil directo, en este sentido, desde luego la responsabilidad civil derivada de delito no requiere un delito. En realidad, ni siquiera requiere siempre la antijuridicidad penal de la conducta, como se pone de relieve a propósito de los casos de estado de necesidad agresivo46. Combinado los resultados obtenidos anteriormente señalados, resulta que al responsabilidad civil derivada de delito no solo no deriva del delito por el que eventualmente se condena al autor, sino que ni siquiera tiene por qué derivar de un delito, en el sentido de conducta objetiva y subjetivamente típica, antijurídica, culpable y punible. En realidad, basta con un daño en relación de imputación objetiva y subjetiva jurídico-civil con una conducta que realice sin justificación objetiva el tipo objetivo de un delito47.

Así pues, la condena por un delito de peligro no obsta a la condena, asimismo, a la reparación del daño producido, si cabe establecer el correspondiente nexo de imputación objetiva y subjetiva (según las reglas del Derecho civil de daños) entre el mismo y la conducta penalmente típica.

Estos nuevos puntos de la reparación civil proveniente de un hecho punible se basan en la obra del maestro Silva Sánchez, Jesús-María, “¿ex delicto? Aspecto de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal”, en Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, 2001, p. 2.

Ibídem, pp. 4-5.

Ibídem, p. 6.

Loc. cit.

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La reparación civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto

Señala Silva Sánchez que la responsabilidad civil derivada de delito se extendía a daños no derivados ni directa ni indirectamente del delito. Sobre esta materia cabe sentar dos afirmaciones: en primer lugar, que efectivamente los pronunciamientos de responsabilidad civil derivada de delito en ocasiones abarcan el pago de obligaciones que no surgen del daño derivado de delito, sino que preexisten a este; pero, en segundo lugar, que a propósito de ello reina una gran confusión, tanto en lo que se refiere al alcance de las resoluciones como, también, al porqué de las mismas. Y por último pese a ser indiscutible que la responsabilidad civil ex delicto no tiene nada que ver con la responsabilidad penal, tampoco puede obviarse el hecho de que la acumulación de pretensiones en una y otra naturaleza produce ciertas interferencias que deben reseñarse. Así sucede, por un lado, que la existencia, en ocasiones, de daños muy importantes, derivados de una determinada conducta, refuerza la tendencia, siempre presente en Derecho penal, esto es, a fundamentar a toda costa la existencia de una infracción penal imprudente. Podemos llegar a la conclusión de que en el marco de la denominada responsabilidad civil derivada de delito, tienden a pronunciarse de modo creciente sobre el cumplimiento de obligaciones que no surgen del daño específico del delito, ni siquiera

de daños imputables a la conducta delictiva según las reglas de la responsabilidad civil extracontractual. Así, puede afirmarse que al responsabilidad civil derivada de delito comprende hoy el pago de obligaciones ex delicto o, más genéricamente, ex damno, pero también de obligaciones ex contractu o ex lege, de las que es acreedor el sujeto pasivo del delito y que guardan algún género de conexión –incluso difusa– con dicho delito. Ante todo lo señalado, hemos notado que la figura de la reparación civil ha pasado por diferentes matices y que en la actualidad tiene nuevos fundamentos que determinan sancionar por reparación civil proveniente de un hecho ilícito a los delitos de peligro abstracto, es por ello que estamos de acuerdo con el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/ CJ-11648, donde señalan que los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. El daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aún cuando es distinto el objeto sobre el recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados.

Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

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Constitutional limits of penalty power of the State in the jurisprudence of peruvian Tribunal Constitucional LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL PODER SANCIONADOR DEL ESTADO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ Miluska Giovanna Cano López Sumario: 1. Los contornos constitucionales del poder sancionador del Estado. 2. La reserva de ley expresa. 3. El principio de legalidad. 4. El principio de responsabilidad personal. 5. El principio de culpabilidad. 6. El debido proceso o proceso justo. 7. El principio de proporcionalidad.

1. LOS CONTORNOS CONSTITUCIONALES DEL PODER SANCIONADOR DEL ESTADO Aproximarse al tema de los contornos constitucionales del poder sancionador del Estado supone reconocer, en primer lugar, que la Constitución Política del Perú se adscribe a la corriente de las constituciones doctrinarias y, dentro de estas, a las Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

constituciones de los Estados constitucionales. De ese modo, la Constitución peruana se caracteriza por la inserción en ella de la dignidad humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, la sujeción del Derecho a un orden de valores, los caracteres de rigidez y de supremacía normativa, la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales, la limitación del poder, la pretensión de estabilizar las conductas jurídicamente relevantes en torno a

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ella y la posibilidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas, los actos de poder y las conducta. El Estado constitucional es la organización jurídico-política de determinado grupo humano asentado en un territorio específico, por medio de la cual se ordena, a partir de valores y a través de principios y reglas, el ejercicio de un poder exclusivo y excluyente, con el propósito de lograr, como fin supremo, que se realice el valor dignidad humana. Por ello la soberanía expresa no solamente la idea de exclusividad en el ejercicio del poder estatal sino del poder de coacción para asegurar la eficacia del ordenamiento jurídico. Se trata de un concepto que se condensa en el monopolio estatal de la fuerza y en la obligatoriedad del Derecho. En tal virtud, el poder estatal no admite competidores, pero sí límites y condiciones en su ejercicio, destacando entre ellos los valores y principios constitucionales, los derechos fundamentales y las garantías institucionales1. Por otro lado, la Constitución no solamente consagra un conjunto de derechos fundamentales sino que, simultáneamente, instituye un conjunto de deberes de igual nivel, que tiene por destino preservar la coexistencia pacífica, la subsistencia del Estado y el orden público. De tal suerte que si los derechos fundamentales, en su dimensión subjetiva, constituyen libertades de acción o zonas exentas de la intervención estatal, los deberes fundamentales son, igualmente en su dimensión subjetiva, ineludibles mandatos de conducta impuestos a las personas por el ordenamiento y cuyo incumplimiento habilita la intervención del Estado por la vía de su poder sancionador para prevenir o reprimir la vulneración del ordenamiento jurídico2. La premisa fundamental es que el incumplimiento de los deberes fundamentales es la causa eficiente y la razón suficiente para provocar que el

poder del Estado se manifieste en su dimensión sancionadora o, en otras palabras, que se produzca el ejercicio del poder sancionador del Estado. En consecuencia, la actividad punitiva del Estado se sustenta en reglas expresas del ordenamiento, pero se ejerce respetando los valores y principios establecidos por el poder constituyente. De ese modo, sus contornos se encuentran delineados por el conjunto de garantías y derechos fundamentales consagrados por la Constitución y las leyes, así como por las competencias que el ordenamiento jurídico le ha conferido a la Administración. De tal suerte que, siempre y en todo momento, el ejercicio del poder sancionador ha de servir como un instrumento de protección del ordenamiento y de los bienes que este protege, mediante la prevención o represión de las vulneraciones al ordenamiento jurídico, y no de agresión o degradación de la persona. A fin de preservar el apropiado ejercicio del poder sancionador del Estado, que encuentra entre sus manifestaciones el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, el constituyente peruano se inclinó por una garantía formal, la reserva de ley, y diversas garantías materiales, el principio de legalidad y sus principios derivados de tipicidad, de irretroactividad de la ley sancionadora, de prohibición de interpretación extensiva o analógica malam partem, así como por el principio de responsabilidad personal y de proporcionalidad, junto con el debido proceso y sus exigencias de motivación, de culpabilidad y non bis in idem. 2. LA RESERVA DE LEY EXPRESA La Constitución Política del Perú, como se ha dicho, adscrita a la ideología jurídica del constitucionalismo, dispone expresamente la reserva de ley para la calificación de las infracciones y las sanciones. En ese sentido, el poder sancionador del Estado encuentra un límite interno en la garantía formal de la reserva de ley.

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 2003, p. 10.

Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los deberes fundamentales”, en www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/128 37218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_19.pdf.

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A diferencia de otros ordenamientos, el peruano se ha inclinado por la reserva absoluta de ley y, en ese sentido, debe ser interpretado de conformidad con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la interpretación practicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la Opinión Consultiva Nº OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, en el sentido de que por ley habrá de entenderse la norma jurídica expedida por un órgano representativo de la voluntad popular de conformidad con las prescripciones de la Constitución. De conformidad con la Constitución Política del Perú, la potestad de expedir leyes es una competencia exclusiva del Poder Legislativo y este, a su vez, es la expresión de la voluntad popular, en cuanto su conformación procede de una elección realizada mediante el voto universal y directo de los ciudadanos de la república. Ello no obstante, la misma ley fundamental autoriza al Poder Legislativo a delegar, por tiempo determinado y materia específica, en el Poder Ejecutivo la potestad de legislar. En tal virtud, habrá de entenderse por ley aquella norma jurídica emanada de un órgano representativo de la voluntad popular o de un órgano distinto de este que obre con su autorización, de conformidad con las previsiones y prescripciones de la Constitución. Lo expuesto conduce a dos conclusiones que requieren ser claramente enunciadas: a) Que la reserva de ley posee carácter absoluto en el ordenamiento constitucional y que ello hace al rango necesario de las normas que tipifiquen las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes; y b) Que por ley habrá de entenderse la norma jurídica aprobada y expedida, de conformidad con las prescripciones constitucionales y legales, por un órgano representativo de la voluntad popular que goce de tal competencia o por otro órgano que actúe válidamente autorizado por este. En ese sentido, la reserva de ley no se circunscribe a la ley en sentido estricto sino a las normas con rango de ley. Ello no obstante, habida cuenta de la potestad presidencial de expedir decretos de urgencia con rango de ley en materia económica y financiera, es materia debatible el que la flexibilidad Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

que la Constitución otorga a los poderes públicos, en ese sentido, pueda ser extendida a los decretos de urgencia, a menos que se la acepte, cuando menos, estrictamente circunscrita a las materias constitucionalmente permitidas y sometida a la ratificación del Poder Legislativo. Por otro lado, es preciso añadir que le asiste al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes conforme lo dispone el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Estado, sin embargo dicha potestad debe ejercerla sin transgredir ni desnaturalizar la ley, de allí que corresponda a los órganos jurisdiccionales, dado el caso, controlar que dicha potestad se ejerza conforme a la Constitución [L]a fuerza normativa de la que está investida la Administración se manifiesta, por antonomasia, en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administración brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecución o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben [...] Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución asignan a determinados entes de la Administración o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley (Cfr. STC Nº 0001-2003-AI/00032003-AI –acumuladas– F.J. 15).

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD La ley, entonces, puede establecer las líneas generales relativas a las obligaciones sujetas a con-

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trol para la posible aplicación de sanciones frente a las infracciones en que incurran las personas obligadas. El incumplimiento de dichas obligaciones provoca que se active el poder punitivo del Estado, incluso si el marco jurídico en el que gira la ley involucra a personas jurídicas y se desenvuelve en el ámbito administrativo.

de las infracciones y de las sanciones. Sin embargo, es el principio de tipicidad o taxatividad el que compromete al órgano emisor a realizar una definición precisa de las conductas (acción u omisión) que constituyen infracciones, así como de las sanciones que de ellas se deriven. Sobre este punto, el Alto Tribunal peruano ha expresado que:

Esta potestad legislativa es, a su vez, un límite a la acción del Estado y al ejercicio arbitrario del poder. De allí que el principio de legalidad se erija como una garantía constitucional de los derechos fundamentales y esté recogido en el literal d del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal (F.J. 5, STC Nº 2192-2004-AA/TC).

El principio antes descrito es aplicable tanto al ámbito penal como al administrativo. Así lo tiene dicho el TC en su jurisprudencia: Los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley (F.J. 8, STC 2050-2002-AA/TC).

De este modo, el Alto Tribunal peruano ha extendido razonablemente la garantía material del principio de legalidad al campo del Derecho Administrativo Sancionador, de tal manera que su fuerza magnética atraiga inexorablemente los actos de la Administración destinados a prevenir o reprimir las conductas que vulneran el ordenamiento jurídico. 3.1. El principio de tipicidad (lex stricta) Como se ha dicho, el principio de legalidad implica que en la ley se encuentren los presupuestos

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Al respecto debe precisarse que, en la medida que en la ley se dictan las pautas generales que suponen la vigencia del principio de legalidad, estas pautas no deben escapar de la generalidad y, por ello justamente, requieren ser dotadas de especificidad cuando el legislador remite a la Administración la potestad de reglamentarla. En consecuencia, el reglamento tendrá que ser taxativo. Conforme a la interpretación del órgano de control de la constitucionalidad, esta aseveración tiene en cuenta el efecto irradiador del principio de legalidad en su faz de mandato de determinación y de lex certa: En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el caso de la Legislación Antiterrorista (Exp. N° 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad penal exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d del Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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inciso 24 del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (STC Nº 0012-2006-AI/TC).

Dicho mandato de determinación no es exclusivo del ámbito penal sino que, como ha sido expresado por el Alto Tribunal peruano, también es un mandato que alcanza a la potestad sancionadora administrativa. Como ejemplo debe rescatarse el apunte realizado por el TC acerca de las infracciones tributarias: El principio de determinación objetiva de la infracción tributaria, lo que determina que, de verificarse alguna infracción tipificada en la norma, automáticamente le corresponde la sanción también establecida en la norma, sin que medie alguna otra argumentación que no sea la constatación del supuesto de hecho (STC Nº 31012003-AA/TC).

3.2. El principio de irretroactividad de la ley sancionadora (lex previa) La retroactividad supone que una norma jurídica sea aplicada a hechos producidos antes de su entrada en vigencia. El artículo 103 de nuestra Constitución refrenda en el nivel constitucional la regla de los hechos cumplidos, que antes se encontraba solo en el Código Civil (artículo III del Título Preliminar) y que se contrapone a la de los derechos adquiridos. En el terreno de los derechos constitucionales se considera que estos no son derechos adquiridos, sino que, más bien, son derechos reconocidos que no requieren una cláusula de excepcionalidad expresa en la Constitución para que se consoliden como límites al actuar del legislador. Lo expuesto tiene concordancia con el artículo 44 de la Carta, el cual establece que: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El principio de irretroactividad se erige como una excepción que limita la eficacia de las normas jurídicas en razón del tiempo y de las consecuencias emanadas de las relaciones jurídicas producidas con anterioridad a la norma que ingresa al ámbito normativo nacional. Esta excepción se encuentra en nuestra Constitución referida al ámbito penal y emana del principio de legalidad que tiene como exigencia que, previamente a la determinación normativa de las conductas consideradas como infractoras, esta sea conocida por el ciudadano en atención a la eficacia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad. Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene que: Como se ha señalado, “Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como...” ley o norma con rango de ley (STC de España 61/1990). (F.J. 8, STC 2050-2002-AA/TC).

3.3. El principio de prohibición de interpretación extensiva o analógica malam partem (lex certa) Desde la esfera de la producción normativa este principio puede asimilarse a la proscripción de que la potestad reglamentaria, a partir de interpretaciones analógicas, desnaturalice o exceda el ámbito del reglamento y de la ley. Por otro lado,

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desde la dimensión procesal se tiene que la garantía de lex stricta implica que la certera determinación, tanto de las infracciones como de las sanciones aplicables a los casos concretos, no provenga de una normativa que brinde un excesivo margen de apreciación a la administración. Ello no supone que las normas tengan que cubrir todos los espacios posibles de manera que no exista ningún margen de indeterminación con relación a la tipificación de las infracciones, pero sí que sea suficientemente concreta y gradúe adecuadamente la sanción. Esta exigencia de lex stricta evita la aplicación analógica en el ejercicio de la potestad sancionadora. El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos. Ese es el sentido general con el que debe entenderse el artículo 139, inciso 9 de la Constitución, según el cual constituye uno de los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional, pero también un derecho subjetivo constitucional de los justiciables, “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos” (las cursivas son nuestras). En efecto, los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al ámbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables

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a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos. Los alcances del principio en referencia han sido desarrollados en diversos normas del ordenamiento jurídico; por ejemplo, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil –verdadera norma materialmente constitucional–, según el cual “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”; también por el ordinal “a” del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona [...], limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convención) en mayor medida que la prevista en ella (F.J. 8, STC Nº 2235-2004-AA/TC).

4. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PERSONAL La responsabilidad personal se extiende a la determinación precisa de quiénes son los sujetos que se encuentran obligados por acción u omisión a comportarse de manera tal que la ley no los considere infractores. Esta determinación no puede extenderse a otros sujetos que no cumplan con las características que los subsumen como sujetos activos o pasivos dentro del ámbito de la regulación sancionadora. Congruentemente con lo dicho, el Alto Tribunal tiene declarado que: Si se ha determinado el mandato de detención de otro de los involucrados en el proceso penal, esto no tiene relación alguna con el beneficiario de esta acción. Tomando en cuenta que existe el principio de responsabilidad personal en materia penal, que se use este argumento como motivación de la detención es irracional (F.J. 3.3, STC Nº 3194-2004-HC).

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5. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Cabe referirse también al principio implícito de culpabilidad, derivado del literal d del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política y que constituye la justificación razonable para la imposición de una sanción respecto de una conducta reprobable; es decir, que tiene el carácter de una garantía y un límite a la potestad punitiva del Estado. Al respecto el TC tiene afirmado que: Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado (F.J. 53, STC Nº 00003-2005-AI/TC).

En ese sentido, la reprobabilidad y la responsabilidad son las dos caras de una misma moneda. De allí que para la materialización del principio de culpabilidad es necesario que concurran los elementos de individualización, dolo y sanción proporcional al daño cometido. Este último principio es generatriz del subprincipio de proporcionalidad de las penas, también conocido como el principio de interdicción del exceso: Es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López González “En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricción de las libertades (F.J. 17, STC Nº 21922004-AA/TC).

6. EL DEBIDO PROCESO O PROCESO JUSTO El debido proceso implica que el conjunto de actos destinados a la postulación, comprobación y asignación de los derechos se desarrolle con las garantías suficientes como para asegurar que el valor justicia cuente con un vehículo idóneo para lograr su concreción. En este sentido, el ámbito material y el procesal se conjugan en el reconocimiento de unos derechos y principios que se aglutinan en la garantía del debido proceso. Ello refiere, de manera enunciativa, a la materialización del principio de legalidad y, dentro de este, a la taxatividad, a conocer oportunamente las imputaciones que se realizan y que puedan ser instruidas, a ser “juzgado” por un juez imparcial, a que las decisiones que involucran la resolución de los procesos estén debidamente motivadas, a que se prohíba la indefensión, a que no existan resoluciones que no puedan ser revisadas y, por ende, a la posibilidad de interponer impugnaciones y a la proscripción de la reformatio in peius. Por otro lado, si bien las garantías del debido proceso se establecen en el seno de un proceso judicial, ello no implica que las mismas no deban ser incorporadas en el proceso administrativo, con las razonables limitaciones que sea posible aceptar en la sede administrativa, atendiendo a que se está frente a la defensa del interés público y su

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esencia es la prontitud y rapidez. Por ejemplo, en el procedimiento administrativo la inobservancia del principio de la doble instancia no lesiona la garantía del debido proceso, en la medida que siempre es posible recurrir ante el órgano jurisdiccional para reclamar una decisión administrativa que pueda afectar o afecte los derechos o intereses del ciudadano. 47. Es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución no solo tiene una dimensión “jurisdiccional” sino que además se extiende también a sede “administrativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a [...] cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, [el que] tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana [Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71]. 48. Asimismo, respecto de los límites de la potestad administrativa disciplinaria, este Colegiado ha señalado que tal potestad [...] está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales [...], [debiendo] resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman [Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, Fundamento Nº 12]. 49. Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionar-

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se indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que [...] el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra [Exp. Nº 0649-2002-AA/TC, Fundamento Nº 4]. (STC Nº 4232-2004-AA/ TC).

6.1. El principio de motivación El debido proceso incluye como garantía y componente de su contenido el derecho a obtener de los órganos decisorios de las controversias una respuesta motivada, congruente y razonada, y si bien de la Constitución se extrae expresamente que dicho principio es aplicable a los procesos judiciales, conforme lo establece en su inciso 5 del artículo 139, ello no es óbice para que esta exigencia sea también aplicable a los procedimientos administrativos en la medida en que en el Estado Constitucional no existe espacio para la arbitrariedad en general y en especial cuando se trata de decisiones que imponen sanciones administrativas. En este sentido el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que: 8. La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso. 9. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de desarrollar un criterio jurisprudencial sobre algunos de los alcances de la motivación de las decisiones en sede administrativa en el Expediente Nº 090-2004-AA/ TC, al establecer que: “[…] la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad […]”. (Fundamento Jurídico Nº 31). 10. En esta misma dirección y ya en el plano legal, el artículo 6, inciso 3 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: “[...] no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. De otro lado, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la citada Ley establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4 del artículo 3 de la citada ley. 11. En la precitada Sentencia N° 0902004-AA/TC, este Tribunal también ha expresado que: “[...] el deber de motivar Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen sanciones”. En la medida que una sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impuesta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes (STC Nº 2192-2004-AA/TC).

6.2. El principio ne bis in idem El principio ne bis in idem se instaura, desde una dimensión material, para proscribir el que una persona pueda ser sancionada dos veces por los mismos hechos y, desde una dimensión subjetiva procesal, para prohibir que una persona pueda ser objeto de dos procesos por un mismo hecho o acto. Esta proscripción tiene ligazón con y sustento en el principio de proporcionalidad, en la medida en que sería desproporcionado castigar dos veces una misma conducta antijurídica y por el mismo fundamento. Desde la perspectiva constitucional, no se vulnera el principio ne bis in idem si una misma conducta antijurídica produce dos sanciones distintas; una en el ámbito penal y otra en el ámbito administrativo, siempre que la acción punitiva y sancionadora del Estado se base en fundamentos distintos y busque, a su vez, proteger dos bienes jurídicos también distintos. Al respecto, el Tribunal Constitucional se pronuncia: En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expre-

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sa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d, de la Constitución obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N° 00022001-AI/TC, Fundamento Nº 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido (F.J. 3, STC Nº 2050-2002-AA/TC).

Por otro lado, cabe precisar que el castigo de una conducta antijurídica, teniendo en cuenta condiciones agravantes como la reincidencia y la habitualidad, no importa la vulneración del principio ne bis in idem, pues la adopción de una sanción recaída en una segunda conducta infractora no supone que se esté sancionando nuevamente la primera, sino que los antecedentes del sujeto perpetrador están siendo considerados como agravantes a efectos de determinar el grado de la sanción a imponerse por dicha segunda conducta antijurídica.

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6.3. El principio de presunción de inocencia Recogiendo los argumentos expuestos en el acápite anterior, se debe ingresar a desarrollar cómo el principio de presunción de inocencia juega un rol trascendente en el proceso administrativo sancionador. El principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 2, inciso 24, numeral e, de la Constitución Política del Perú que establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad y, en consecuencia, impide que se sancione en sede administrativa sobre la base de hechos idénticos a aquellos que motivan una persecución penal. Dado el caso, no podrá sancionarse administrativamente hasta que quede acreditado el carácter delictivo de dichos hechos en sede judicial penal. El Tribunal Constitucional en una sentencia en la que evaluó la constitucionalidad del régimen sancionador de la Policía Nacional fue claro al respecto: Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), “[...] El principio ne bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (las cursivas son nuestras). Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declaraÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Los límites constitucionales del poder sancionador del estado en ...

do como probado o improbado (F.J. 19b., STC Nº 2050-2002-AA/TC).

En la misma sentencia el Tribunal acotó: El Tribunal considera que es inconstitucional el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 745, en la parte que estatuye que el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria puede aplicarse “si el hecho o hechos que se [...] imputan legalmente están previstos como delito”. En tal supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artículo 41 del mismo decreto legislativo, el pase a la situación de disponibilidad como sanción disciplinaria no es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a través de una resolución judicial que haya quedado firme; sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisión de un delito. Este Colegiado considera que así entendida la posibilidad de aplicar tal sanción disciplinaria, es violatoria del principio de presunción de inocencia, pues resulta claro que, con la sola imputación de un delito, tal presunción no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal (F.J. 17 cuarto párrafo, STC Nº 2050-2002-AA/TC).

Ello no obstante y atendiendo a la posición que ostenta el sujeto instruido en el proceso sancionador, resulta razonable que se dicten las medidas cautelares que tengan el propósito de evitar el riesgo de que su actuar, aunque aún no probado con la “certeza” que se tiene en un proceso judicial, pueda comprometer seriamente el bien jurídico que se busca proteger. 7. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La autonomía que posee el legislador para configurar la ley y la Administración para reglamentarla se sustenta en el principio democrático y, en el Estado Constitucional, tiene como límite las garantías, principios y valores constitucionales que derivan del principio-derecho de dignidad. En ese Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

sentido, se ha hecho referencia a algunos de orden material tales como el de legalidad, el de culpabilidad, el de interdicción de la aplicación analógica en materia sancionadora, el de reserva de ley; y, en el orden procesal, la garantía de motivación y el principio ne bis in idem, entre otros. Es por ello que la autonomía a que se ha hecho referencia se ejerce hoy con una discrecionalidad que siempre tiene carácter relativo y nunca absoluto. En el principio de proporcionalidad se encuentra un mecanismo de control que sopesa el ejercicio de la potestad que tiene el legislador al intervenir en los derechos y bienes constitucionales y en la propia vida de dichos derechos y bienes. El Tribunal Constitucional peruano, como otros, ha desarrollado a través de su jurisprudencia el contenido de dicho principio: 31. El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitu-

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cional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal (STC Nº 000122006-AI/TC).

can que este bien sea merecedor de protección por parte de Estado.

La evaluación a que debe someterse la norma para determinar si cumple con el principio de proporcionalidad incluye que este cumpla con tres subprincipios: que la medida tenga un fin constitucionalmente relevante y que sea idónea para el logro de este fin; que la medida sea necesaria: y que la medida encuentre proporción entre la finalidad que se persigue y la afectación del derecho fundamental.

Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental”.

En este sentido el Tribunal Constitucional considera que: Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificación va a ser uno de los ámbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así como el principio de lesividad. En efecto, la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales solo será constitucionalmente válida si esta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico, justifi-

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Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.

[...] Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda” (F.J. 32, STC Nº 0001-2006-AI/TC).

El principio de proporcionalidad es uno que debe ser respetado en todo ámbito en el que se aprecie el ejercicio del poder. Sin embargo, es en el ámbito de la actuación de la Administración en el que se debe prestar mayor vigilancia. Al respecto, resulta relevante tener presente lo expresado por el órgano de control de la constitucionalidad: En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Los límites constitucionales del poder sancionador del estado en ...

de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López González, “En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricción de las libertades (F.J. 18, STC Nº 2192-2004-AA/TC).

derecho a participar de manera asociada en la vida política, social, cultural y económica de la nación (inciso 27 del artículo 2). En ese sentido, las personas jurídicas, en tanto entidades que agrupan a las personas naturales e incluso como entidades propias, resultan siendo vehículos para el ejercicio de derechos fundamentales. En esta línea el TC ha declarado que:

7.1. Las personas jurídicas como sujetos de derechos y deberes fundamentales

Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles” (F.J. 5, STC Nº 0905-2001-AA/TC).

Por otro lado, corresponde determinar si tales principios son aplicables a las personas jurídicas, toda vez que derivan de normas constitucionales que hacen positivos los derechos de las personas naturales. Al respecto, cabe señalar que la Constitución establece que todas las personas tienen

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Las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación –entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles– y, por otro, negar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

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In search of a new pension system in Perú after the constitucional reform ¿A model to elaborate? EN BUSCA DE UN NUEVO SISTEMA DE PENSIONES EN EL PERÚ TRAS LA REFORMA CONSTITUCIONAL: ¿UN MODELO PARA ARMAR? César Abanto Revilla

Profesor de Derecho de la Seguridad Social Universidad Inca Garcilaso de la Vega Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo Sumario: 1. Introducción (y justificación). 2. El estado actual: La reforma y sus opciones: ¿reparto vs. capitalización? 3. La reforma de pensiones en América Latina. 4. La reforma de pensiones alrededor del mundo. 5. Bosquejo de un modelo peruano hipotético. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía consultada.

1. INTRODUCCIÓN (Y JUSTIFICACIÓN) El 18 de noviembre de 2004, luego de un debate de varios meses, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 28389, mediante la cual se formalizaba la aprobación –por 1

el Congreso de la República– de la reforma de los artículos 11º, 103º y la Primera Disposición Final de la Constitución Política de 1993, con lo cual se abrió paso a las primeras medidas para reestructurar el régimen estatal de pensiones, empezando por el cuestionado Decreto Ley Nº 205301.

Por Ley Nº 28449, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2004 se establecieron las nuevas reglas para el tratamiento de las prestaciones reconocidas en dicho régimen, en especial, para las pensiones de cesantía y sobrevivientes.

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César Abanto Revilla

Si bien la reforma del Sistema de Pensiones en el Perú empezó –en la práctica– en 1992, cuando el Decreto Ley Nº 258972 originó la puesta en movimiento del sistema privado de pensiones (en adelante SPP), permitiendo no solo el ingreso de la actividad privada en el campo previsional sino la creación de una sistema de pensiones paralelo (público, de reparto, y privado, bajo capitalización), es recién con posterioridad a la aprobación de la reforma constitucional mencionada que se ha iniciado el debate de una reformulación integral del sistema pensionario, ante lo cual es necesario (e indispensable) pasar revista de los modelos que se vienen aplicando –y evaluando, también en miras de futura reformas– en el mundo para determinar, en base a las particularidades de la situación concreta nacional, cuál sería el esquema que nos sea más adecuado. Como correctamente anotaba Hurtado Pozo hace muchos años3, en el Perú aún se mantiene la costumbre de tomar las normas extranjeras - casi sin modificarlas - para aplicarlas a nuestra realidad, lo cual genera una distorsión de sus efectos, en tanto cada país tiene factores económicos, sociales, demográficos y políticos que deben ser tomados en cuenta al elaborar las normas legales que se aplicarán en determinada materia. La reforma pensionaria puede efectuarse en cualquier país del mundo, pero debe ser adaptada a las condiciones locales. Es un desafío que debe ser enfrentado a nuestra manera, pues no existe un modelo universal que se considere perfecto. Se deben estudiar las opciones aplicadas y su desempeño, a fin de diseñar una reforma interna que sea adecuada a nuestra realidad concreta. Efectivamente, no podemos simplemente limitarnos a tomar un modelo aplicado en otro país –aunque sea latinoamericano o tenga relativo éxito– y pretender que funcione en el nuestro, pues

el escenario social, político, económico y jurídico, es de seguro distinto, razón por lo cual debemos evaluar las opciones en debate, ver la viabilidad de su aplicación individual, conjunta o complementaria, y –a partir de su cotejo con los factores internos– decidir el sistema que resulte más idóneo. Para finalizar este punto, cabe recordar al lector que la elección del sistema de pensiones que en definitiva se adopte corresponderá a una decisión política, sin embargo, para ello será necesario que se cuente con el sustento técnico mediante el cual se fundamente el escoger un determinado esquema, lo que requiere de un debate previo en que participen todos los interesados, para lograr el objetivo final de una reforma previsional: mejorar significativamente el nivel de las prestaciones, y mantenerlas en el tiempo, para brindar una pensión digna a todos los peruanos. Se pueden contemplar objetivos adicionales, pero todos deberán estar –al final– subordinados a la obtención de dicho propósito. 2. LA REFORMA Y SUS OPCIONES: ¿REPARTO VS. CAPITALIZACIÓN? Desde hace más de un cuarto de siglo asistimos a una etapa de reformas en el campo de los sistemas de pensiones, que tuvo su punto de partida en Chile hacia el año 1981 cuando entró en vigencia el Decreto Ley Nº 3.500, por el cual se creó un régimen previsional basado en la capitalización individual plena, quedando así de lado el antiguo modelo de reparto entonces imperante de manera universal. La citada medida tuvo el efecto de un cataclismo que remeció las bases de lo que en ese entonces era un esquema clásico de pensiones, pasando de la teoría a una aplicación práctica de un sistema en el cual se deja de lado uno de los

Publicado en El Peruano el 6 de diciembre de 1992. En la actualidad, las reformas a dicha norma están consolidadas en el Decreto Supremo Nº 054-97-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP). Se debe recordar, empero, que la norma que dispuso en 1991 la creación originaria del SPP fue el Decreto Legislativo Nº 724, aunque con características distintas a las vigentes.

Hurtado Pozo, José, La ley importada. Recepción del Derecho penal en el Perú, Cedys, Lima, 1979, p. 152.

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principios fundamentales de la Seguridad Social, el de solidaridad4.

ideal de prevalencia financiera respecto de la tutela de los derechos sociales.

Esta situación de exclusión de la solidaridad dentro de los regímenes privados de pensiones que funcionan en un sistema de capitalización individual plena, lleva a la mayoría de estudiosos del tema a señalar que son opciones de administración de pensiones que no forman parte de la Seguridad Social5.

La idea que se nos pretende imponer es que el sistema de reparto (basado en el intercambio generacional) ha colapsado por la prolongación de la etapa de vejez y los problemas financieros, derivados de un manejo deficiente de la administración por parte del Estado y la morosidad en el pago de las contribuciones, ante lo cual se debe dar paso a un sistema de capitalización individual plena7 (en el que cada afiliado tenga una cuenta personal que se nutre con sus aportes y el rendimiento que generen las inversiones de la administración privada, a cargo del régimen) en el cual el Estado participa solamente de manera subsidiaria para atender aquellos asegurados cuyos magros aportes nos les permiten acceder a la pensión mínima.

En efecto, si nos remontamos a los orígenes del concepto de Seguridad Social (y sus antecedentes: beneficencia, mutualismo, y seguro social), pasando inclusive por su acepción moderna (labrada por Bismarck y Beveridge)6, podremos apreciar que la base fundamental sobre la cual se concebía dicha institución, era el fin de brindar al individuo –con el apoyo colectivo– una prestación (sanitaria o dineraria) que le permitiese afrontar una situación objetiva que hubiera afectado temporal o definitivamente su capacidad para trabajar (la denominada contingencia: vejez, enfermedad, accidente, muerte, etcétera). El esquema de reforma que se nos plantea desde Chile, con anuencia del Banco Mundial y los economistas, nos acerca a un

Si bien coincidimos en el hecho que el sistema de reparto (en adelante SR) debe ser revisado para su reestructuración, también es cierto que no existen pruebas concretas respecto de un impacto positivo del sistema de capitalización individual plena (en adelante CIP) en la economía de los países que lo han implantado8, por el contrario, se ha abierto

Como señala de manera clara y objetiva, Mesa-Lago, Carmelo, “La reforma estructural de pensiones en América Latina: Tipología, comprobación de supuestos y enseñanzas”, en Pensiones en América Latina. Dos décadas de reforma. Perú, OIT, 1999, p. 80. Los especialistas chilenos tratan de justificar la presencia de una solidaridad de orden exógeno con el subsidio del Estado para el pago de la pensión mínima, empero, ello no es parte del sistema mismo: Guzmán M., José Antonio, “Revisión de algunas críticas al nuevo sistema previsional”, en Quince años después. Una mirada al Sistema Privado de Pensiones, Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1995, pp. 21-22.

Por todos, vide Pasco Cosmópolis, Mario, “¿Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social?”, en Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica, OISS, Madrid, 1998, pp. 169-179. En palabras del autor: “allí donde la Seguridad Social se basa en la solidaridad, el sistema privado se basa en el individuo”.

Al concebirse en Prusia (1889) el primer sistema de reparto y al ser publicado en Inglaterra el reconocido Informe Beveridge (El seguro social y sus servicios conexos, 1942).

También existe –en teoría– el modelo de capitalización parcial colectiva, en el cual los aportes se acumulan (e invierten) por periodos de 15 ó 20 años, vencidos los cuales se procede a realizar un estudio actuarial que determine si la tasa de contribución debería ser aumentada para financiar las pensiones del periodo siguiente (prima escalonada). Como indica Mesa-Lago, “La reforma estructural de pensiones en América Latina: Tipología, comprobación de supuestos y enseñanzas”, cit., pp. 80-81.

A mediados de 2005, el ministro de Trabajo y Previsión Social de Chile, Yerko Ljubetic, reconoció que en el sistema de pensiones las deficiencias se centran en su limitada cobertura, ya que de 7,3 millones de afiliados solo 3,8 millones cotizan regularmente, con lo que solo un bajo número logrará pensiones dignas con los fondos acumulados. (Jiménez Fernández, Adolfo, “Reflexiones sobre las reformas en los sistemas de pensiones en América Latina”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario, Santander 2005, pp. 84-85). En el mismo sentido, el Informe Econométrico del Sistema de Pensiones de Chile por el periodo 1981-1995, en el cual se concluye –entre otros puntos– que el régimen de CIP no ha sido un factor decisivo o un componente importante para el desarrollo del mercado financiero (Holzman, citado por Mesa-Lago, “La reforma estructural de pensiones en América Latina: Tipología, comprobación de supuestos y enseñanzas”, cit., pp. 131-132).

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la puerta al riesgo de vincular las futuras pensiones a la volatilidad de los mercados financieros, en los cuales se invierte la mayor parte de los fondos y reservas previsionales derivados de dicho sistema, amén de generar una brecha social entre quienes ganan más y los que ganan menos9. El principal argumento de quienes impulsan la CIP como el modelo ideal, parte del siguiente silogismo: si todos los trabajadores (afiliados) aportan a sus cuentas y este fondo se invierte en la estructura productiva nacional, se origina un desarrollo económico interno (y regional). El problema es que la evaluación de una reforma no solo debe darse desde el punto de vista macroeconómico, sino que hay que atender especialmente el aspecto social (distribución de la riqueza y participación en los beneficios del desarrollo económico). En la búsqueda de la mayor eficacia empresarial se pretende rebajar los costos, impactando los derechos sociales10. A nuestro parecer, este diseño está pensado para un determinado segmento social, el de los trabajadores con ingresos elevados y con empleo estable, y pretende dar prevalencia al ahorro sobre la redistribución, eliminando la necesaria solidaridad. Estamos de acuerdo con la participación de la actividad privada, sin embargo, el Estado debe estar presente –y no solo de manera subsidiaria– en el desarrollo y aplicación efectiva de la política de Seguridad Social en pensiones, sea cual fuere el modelo elegido, pues no se puede permitir que se sustraiga de dicha obligación y permita que esta garantía social se traslade a las reglas puras del mercado, en la medida que los inversionistas seguirán en el escenario mientras el negocio les sea rentable, dejando sin cobertura a los más desprotegidos.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe tomarse en cuenta que no solo existen el SR y la CIP como opciones, pues cabe la utilización de fórmulas combinadas de pilares múltiples11 o la innovación de sistemas que utilicen por periodos específicos y de manera alterna ambos modelos, creando así una opción viable en el Perú (que es justamente la que expondremos en el presente trabajo). En suma, ni el SR es un desastre sin solución ni la CIP es una panacea. En todo caso, la solución al problema pasa por evaluar los modelos reformados que están siendo aplicados en el mundo y los efectos que han generado en cada país, acto que –a renglón seguido– nos va a permitir seleccionar el sistema adecuado, en el cual –como referimos– el Estado deberá estar presente como un partícipe, y no solo como un invitado de piedra. La solución lógica (lograr un punto de equilibrio) es, sin duda, la más difícil de compatibilizar al existir tantos intereses en juego. 3. LA REFORMA DE PENSIONES EN AMÉRICA LATINA Como referimos anteriormente, dentro de la tendencia mundial de reconocimiento e intento de reestructuración de los sistemas de pensiones corresponde a Chile la titularidad del modelo planteado como opción de reemplazo al clásico SR. En efecto, una vez puesta en marcha en el año 1981 la reforma previsional en el citado país, no tardaron mucho sus vecinos –incluido obviamente el Perú– en dar una mirada al nuevo modelo para evaluar su implantación, aunque en la mayoría de casos, con variantes muy particulares.

En este sentido opina también la OIT. Vide Seguridad social: un nuevo consenso, OIT-Suiza, 2002, p. 100.

En expresión que compartimos, Tortuero Plaza, José, “Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamérica: realidades, expectativas e ideas para un debate”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Nº 54, Madrid, 2004, pp. 55-56.

Propuesto por el Banco Mundial en su informe denominado Envejecimiento sin crisis: políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento, Oxford University Press, Washington, 1994, p. 457. Según este esquema, debe propenderse a un sistema con tres pilares: el primero, que permita obtener una pensión mínima; el segundo, que se constituya por los aportes derivados de la remuneración y permita diferenciar los montos de las pensiones de las personas con mayor o menor ingreso; y el tercero, que se formaría con los aportes voluntarios de los afiliados. Los dos primeros serían obligatorios.

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En busca de un nuevo sistema de pensiones en el perú tras la reforma ...

Esta situación, ha originado que en la actualidad tengamos hasta cuatro sistemas de pensiones que vienen siendo aplicados en América Latina: a) Los sustitutivos, en los que el sistema público (de reparto) es reemplazado totalmente por uno privado (bajo el esquema de CIP). Dentro de este grupo tenemos a Chile (1981), Bolivia (1997), México (1997), El Salvador (1998), República Dominicana (2003) y Nicaragua (2006). b) Los paralelos, en que el sistema público (de reparto) y el privado (de CIP) compiten, pudiendo el trabajador elegir uno de ellos. Este modelo se aplica tanto en Perú (1992) como en Colombia (1994). c) Los mixtos, que combinan en un sistema unificado el SR y CIP, brindando una pensión básica (pilar público de reparto) con una complementaria (pilar de capitalización). Se adscriben a este régimen: Argentina (1994), Uruguay (1996), Ecuador (1996) y Costa Rica (2001). d) Los públicos, que aún no han introducido el sistema del CIP en su modelo de pensiones. En dicha opción se mantienen: Paraguay, Cuba, Guatemala, Panamá, Haití y Honduras. Brasil y Venezuela también mantienen el SR público, pero están por introducir reformas estructurales de importancia. Como hemos referido, el SR se basa en el aporte presente de los trabajadores en actividad

(afiliado), cuya contribución permite atender las necesidades de quienes tienen hoy la calidad de pensionistas, y que los trabajadores futuros (intercambio generacional) aportarán para la manutención de aquellos. En resumen, existe un fondo común en el cual ingresan las cotizaciones de todos los afiliados, perdiendo la titularidad e identificación del aporte efectuado. La contribución y prestación se encuentran definidas, y para determinar el monto de la pensión se aplicarán los parámetros máximos y mínimos que exigen la solidaridad y equidad. Al contrario, la CIP se sustenta en un esquema de cuentas individuales para cada afiliado que se forman con sus aportaciones, la rentabilidad generada por las inversiones que la entidad privada realice (llámese AFP, AFJP, AFAP, AFORE, etc.) y el bono que se pueda generar por las cotizaciones anteriores efectuadas en el SR público. En la medida que los sistemas sustitutivos (donde se aplica la CIP), los públicos (en que se mantiene el SR administrado por el Estado) y los paralelos (en los que tenemos en competencia a ambos modelos) no requieren mayor explicación, más allá de algunas diferencias12 (en especial el caso boliviano)13, nos centraremos en la revisión de los sistemas mixtos, para verificar su adecuación a nuestra realidad. En Argentina14, el nuevo sistema está formado por dos componentes:

Por ejemplo, en México la totalidad de los trabajadores fueron transferidos a las Afores (que pueden ser privadas o públicas), sin opción de elegir entre el antiguo y el nuevo sistema. El Instituto Mexicano de Seguridad Social recauda todas las contribuciones. No existe bono de reconocimiento, pero los años aportados al antiguo régimen se contabilizan para alcanzar los 24 mínimos. Para profundizar sobre este régimen, De Buen Lozano, Nestor, “La reforma de la seguridad social en México (un cuento y no de hadas)”, en Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica, OISS, Madrid, 1998, pp. 151-166. Vide también Kurczyn Villalobos, Patricia, “Contexto jurídico y social de la reforma (en México)”, en El nuevo derecho de las pensiones en América Latina, CIESS, México D.F., 2005, pp. 353-419.

Existen dos AFP seleccionadas por la Superintendencia de Pensiones en un concurso internacional que se dividen en mitades iguales a todos los afiliados por zonas geográficas (La Paz, Cochabamba y Santa Cruz), dependiendo de la fecha de nacimiento. La comisión de las AFP es muy baja, fijada por la Superintendencia. Durante cinco años se prohibió la competencia entre ambas entidades para evitar el costo de transición. Las AFP tienen a su cargo dos fondos por afiliado: la cuenta de CIP y el Fondo de Capitalización Colectiva, financiado con el producto de las privatizaciones, materializado con el Bonosol, que es un bono de solidaridad que se otorga a todos los ciudadanos con 21 o más años al 31 de diciembre de 1995 (asegurados o no). Para ampliar vide Guérard, Y. y Kelly, M., citados por Mesa-Lago, “La reforma estructural de pensiones en América Latina: tipología, comprobación de supuestos y enseñanzas”, cit., pp. 90-93.

Para profundizar en las características de este sistema: Acuña, Nelda et al., “Contexto jurídico y social de la reforma (en Argentina)”, en El nuevo derecho de las pensiones en América Latina, CIESS, México D.F., 2005, pp. 3-46. También

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El programa público reformado, que paga una pensión básica universal y –de ser el caso– una prestación compensatoria (o bono de reconocimiento), para quienes aportaron al antiguo régimen. Está a cargo del Estado, que la gestiona por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).

los mayores de 40 años tuvieron la opción (por un periodo de seis meses, que ya venció) de elegir entre permanecer en el antiguo régimen o ingresar en el nuevo, luego de lo cual el sistema público ha seguido operando, pero sin competir (como en el esquema paralelo), pues ya no registra la captación de nuevos afiliados.

ii) El programa de CIP que provee pensiones complementarias basadas en el fondo acumulado en la cuenta individual de cada afiliado. Está bajo cargo de las Administradoras de Fondos de Jubilación y Pensiones (AFJP).

La tasa de contribución (aportación) se divide de la siguiente manera:

Las contribuciones de todos los afiliados pasan a una agencia pública central, que las distribuye entre las instituciones de la Seguridad Social, incluidas las AFJP. A diferencia de Chile, Bolivia y El Salvador, pero similar a México, las AFJP no son exclusivamente privadas ni deben dedicarse solamente a este negocio, sino que pueden ser propiedad de bancos, compañías de seguros e instituciones públicas. Cabe destacar que subsiste de manera paralela el sistema público reformado, que opera junto con el mixto, otorgando una pensión básica (que requiere 30 años de aportaciones y es fijada anualmente por el presupuesto) y una adicional, que es calculada como un porcentaje del salario básico. En puridad, se podría incluir a la Argentina dentro de los países con sistemas de pensiones paralelos. En Uruguay15, el modelo reformado comprende una pensión básica administrada por el Estado a través del Banco de Previsión Social bajo el esquema del SR, y la pensión adicional (complementaria) administrada por entidades privadas (AFAP) con el sistema de la CIP. A diferencia de Argentina, el antiguo régimen público fue cerrado y todos los asegurados que tenían menos de 40 años al entrar en rigor la reforma (en marzo de 1996) ingresaron obligatoriamente al nuevo sistema mixto;

La aplicación a los ingresos hasta S/. 5000 pesos se destina al componente público de reparto (primer pilar, que garantiza la pensión básica).

ii) La aplicación por encima de S/. 5000 y hasta S/. 15 000 pesos es asignada a la cuenta bajo CIP, administrada por la AFAP (segundo pilar obligatorio). iii) La aplicación por el exceso de los S/. 15 000 pesos puede ser agregada de manera voluntaria por el afiliado a su cuenta (tercer pilar, facultativo). Las AFAP pueden ser privadas o públicas (es más, el Banco de Previsión Social estableció la primera, además, está a cargo de recaudar las contribuciones y de mantener la historia laboral de los asegurados). No se creó una superintendencia, sino que el Banco Central ejerce las funciones reguladoras y de supervisión. Como se aprecia de lo expuesto en los puntos precedentes, los sistemas mixtos que funcionan en América Latina han procurado aplicar el esquema de los pilares, bosquejado por el Banco Mundial en el citado informe de 1994, empero, no vemos que sea viable su utilización en el Perú, por las siguientes razones: a) En primer lugar, porque dudamos que se pueda efectuar una eficiente labor operativa conjunta entre el Estado y las AFP en el ma-

Martínez Vivot, Julio, “La privatización en la seguridad social”, y Vásquez Vialard, Antonio, “Organismos de gestión privada encargados de la administración de la seguridad social en la Argentina”, ambos publicados, en Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica, OISS, Madrid, 1998, pp. 19-26 y 27-47, respectivamente. 15

Con relación a este régimen, Plá Rodríguez, Américo, “La reforma de la seguridad social en el Uruguay”, en Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica, OISS, Madrid, 1998, pp. 225-247.

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nejo unificado de las pensiones únicas, divididas en una parte pública (bajo el esquema del SR) y una privada complementaria (regida por la CIP). b) En segundo lugar, porque vemos que dicha variación –amén de los costos que generaría por su instalación– no significa una solución real al principal problema de nuestro sistema: el financiamiento (y la morosidad). c) En tercer lugar, porque estamos convencidos que una cuenta individual en CIP se verá afectada en el tiempo por los desequilibrios financieros como la inflación y el cambio de moneda, que se han producido cíclicamente en el país (al momento de solicitar su pensión la mayor parte de los fondos de la cuenta individual habrán perdido su valor nominal, a lo cual debe agregarse el alto riesgo por la volatilidad de las inversiones en mercados de valores). 4. LA REFORMA DE PENSIONES ALREDEDOR DEL MUNDO En la medida que el proceso de reforma de los sistemas de pensiones constituye un problema de índole global, en esta parte de la ponencia trataremos de dar una mirada al estado actual del tratamiento de la materia previsional en las diferentes regiones del mundo, empero, en la medida que Europa constituye punto referente cotidiano para la proyección de nuestra legislación, procuraremos efectuar sobre dicho continente una revisión más detallada del debate sobre este tema. En Asia, la mayoría de países carecen de un régimen obligatorio de pensiones de jubilación. Los que fueron antiguas colonias británicas tienen fondos de previsión para los empleados del sector privado. Aquellos que estuvieron menos expuestos a dicha influencia, como Corea, Filipinas y Vietnam,

instauraron –a finales de la década de los setenta – sistemas de jubilación para trabajadores dependientes e independientes. En China, se evalúa una reforma en base al esquema de los tres pilares. En India, funcionaba un fondo de previsión para los trabajadores dependientes desde 1952, aunque un tanto rústico, que fue modernizado en 1971; desde 1995 se introdujo un régimen de pensiones relacionado a los ingresos de los empleados16, en forma de prestaciones definidas de jubilación, invalidez y sobrevivencia. En Tailandia, el régimen de pensiones solo comprendía a los empleados públicos, pero a partir de 1998 (pese a que la reforma data de 1990) se instauró por decreto real un sistema que abarca a todos los trabajadores dependientes. En Japón, existe desde 1961 un régimen universal del Seguro Nacional de Pensiones que comprende a todos los trabajadores a partir de los 20 años; para jubilarse es necesario acreditar 65 años de edad y 40 años de aportes (con un mínimo de 25: no se pagará ninguna prestación con una cotización inferior a aquella); este sistema, administrado por el Estado, coexiste con regímenes que cubren a los diferentes grupos profesionales y los planes de jubilación establecidos por las empresas privadas17. En África, debemos efectuar un análisis dividido por zonas. En el Norte, producto de su proximidad con Europa, se encuentran los sistemas de pensiones de mayor antigüedad (datan de los años cincuenta), sobre los esquemas clásicos de la Seguridad Social, como los de Argelia, Egipto, Libia, Marruecos y Túnez. En las colonias francesas, británicas y portuguesas del Centro y Sur, se dio prioridad a regímenes de accidentes de trabajo, como en Ghana, Nigeria, Kenia, Tanzania, Zimbawe y Zambia; en Angola y Mozambique, las consecuencias de las guerras civiles han impedido la consolidación de los regímenes de jubilación bajo el SR. En países como Etiopía, Somalia, Liberia y Congo, los primitivos sistemas públicos que se

Comprende solo a empleados dependientes, pero según la OIT (“The ILO pension model”. Génova, 1997), de los 375 millones de trabajadores que conformarían la fuerza laboral de dicho país, solo el 10% tiene cobertura formal de seguridad social.

Para mayor información sobre los regímenes de pensiones en Asia, vide Gillion, Collin/Turner, John/Bailey, Clive/Latulippe, Denis, Pensiones de seguridad social. Desarrollo y reforma, Madrid, [Colección Informes OIT], Nº 57, 2002, pp. 723-743.

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formularon en los sesenta han sido suspendidos en casi su totalidad. En Sudáfrica las pensiones son financiadas directamente con los impuestos generales. Según cálculos de la OIT, el problema del envejecimiento no afectará a África –al menos antes del 2050–, pero el financiamiento de la Seguridad Social se deriva por otras vertientes: problemas económicos, producto de la pobreza; la deficiente gestión de las entidades públicas; y, un amplio sector de trabajadores informales18. En los países árabes de Oriente Medio existe una larga tradición de solidaridad social y familiar que se reproduce en sus sistemas de Seguridad Social, los cuales se empezaron a instaurar a partir de los años cincuenta, siempre bajos las pautas establecidas por la OIT (desde el Convenio Nº 102, Normas Mínimas sobre la Seguridad Social) y la Organización Árabe del Trabajo. A pesar de las altas tasas de natalidad en la mayoría de países (con excepción de Kuwait, que presenta una población en descenso), y los considerables ingresos económicos derivados del petróleo –salvo el caso de Yemén, que es un país pobre– el principal problema en la región para el sostenimiento financiero y documental de la Seguridad Social lo representa la continua presencia de conflictos bélicos (Irán, Irak, Líbano, etcétera). La administración está a cargo de entidades estatales, con la participación activa de los empleadores y trabajadores, y el esquema que se impone es el SR19. En los Estado Unidos de Norteamérica, las pensiones son pagadas por el régimen de vejez, sobrevivientes e invalidez (Old Age, Survivor and Disability Insurance), que es administrado por el

Gobierno Federal a través de una organismo cuyo jefe rinde cuentas directamente al Presidente. Las aportaciones son recaudadas como parte del proceso de cobro de los impuestos regulares a las personas naturales, y las prestaciones son abonadas por el Departamento del Tesoro. Este sistema fue creado en 1935 para atender a los trabajadores del sector privado de la industria y el comercio, que representaban entonces el 60% de la fuerza laboral, empero, en la actualidad la cobertura se ha ampliado de tal manera que aproximadamente el 96% de las personas con empleo remunerado están afiliados a este régimen, que funciona bajo el esquema del SR y otorga una pensión de vejez o jubilación a los 65 años de edad (se proyecta ampliarla a 67 años en los próximos años), aunque se puede acceder desde los 62 años (con una reducción permanente)20. Ha sido materia de discusión en los últimos años la reforma del sistema para introducir el modelo chileno de la CIP (propuesto por la administración Bush), sin embargo, el proyecto ha quedado estancado a nivel del Congreso21. En Europa, el proceso de reforma ha generado posiciones encontradas entre los países que han incorporado la CIP en sus sistemas de pensiones (como Hungría, Letonia, Polonia y República Checa. En Suecia, Alemania y Finlandia, funciona un sistema mixto similar al uruguayo: participación conjunta en SR y CIP del público y el privado) y aquellos que prefieren defender un régimen estatal bajo el SR (con España y Portugal a la cabeza). En el Reino Unido, desde 1946 el Estado asume el pago de una pensión básica, con cargo a recursos públicos y los aportes de los trabajadores

Para ampliar respecto a los regímenes de pensiones en África vide Gillion et al., Pensiones de seguridad social. Desarrollo y reforma, cit., pp. 745-765.

Para profundizar sobre los regímenes de pensiones en los países árabes, Ibídem, pp. 785-794.

Como explica claramente Thompson, Lawrence H., “Seguimiento del sistema público de jubilaciones de los Estados Unidos”, en Reforma de las jubilaciones y concertación social, Suiza, 2002, OIT, pp. 29-41.

A pesar que se calcula que para el año 2012 más del 20% de los trabajadores tendrá 55 o más años de edad, producto del envejecimiento de los últimos baby boomers (nacidos en la explosión demográfica de 1946 a 1964, luego de la Segunda Guerra Mundial), existe un fuerte arraigo social en la modalidad del SR, sobre todo por los fraudes vinculados a varios seguros de jubilación de empleadores privados, como anota Smith, Marie F., “La reforma de la seguridad social en Estados Unidos. Cuestiones principales en consideración”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número extraordinario, Santander 2005, pp. 29-38.

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