REVISTA AGORA 7 Y 8 part 5 by UIGV DERECHO

Reflexiones a propósito de la jurisdicción arbitral y su eficacia

arbitral que constituye “el acuerdo creador del arbitraje; esto es: el contrato de Derecho Privado que constituye la base de la institución”16, lo cual se produce en base al principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido también en la Constitución de 1993 en el literal a) del inciso 24 del artículo 2º; sin embargo, este acuerdo “presenta una serie de peculiaridades que, en cierta medida, lo alejan del régimen general de la contratación privada: y es que el convenio arbitral, a diferencia de los que podríamos denominar contratos privados ‘ordinarios’, tiene como finalidad específica la producción de efectos procesales, no materiales”17. Se crea pues un negocio jurídico con efectos procesales, con lo que ello significa, pues la jurisdicción, otrora exclusiva por parte del Estado, puede también ser ejercida por particulares a los cuales se les somete las controversias que pudieran producirse entre las partes, las cuales en base a la autonomía antes precisada, deciden someter el o los conflictos de intereses, que pudieran suscitarse entre ellos, ante otros particulares, para lo cual diseñan un procedimiento especial, ahorrando de esta manera esfuerzos, para lograr el laudo, equiparable a la sentencia, que resuelva su conflicto de intereses. Si bien creemos que el convenio arbitral es un negocio jurídico con efectos procesales, no compartimos la idea de que el acudir al arbitraje signifique “la renuncia (parcial, eso sí) al derecho fundamental a obtener la tutela de jueces y tribunales”18, pues de lo que se trata no es de renunciar acudir al Poder Judicial, antes bien, lo que buscan las partes ante un eventual conflicto de intereses es acudir para la resolución del mismo, donde el arbitro o árbitros que estimen convenientes, evitando acudir con ello al Poder Judicial; sin embargo, para algunos supuestos de pruebas, medidas cautelares, ejecución del laudo como para su eventual nulidad, los mismos serán materia de conocimiento por parte del Poder Judicial.

2. EL LAUDO ARBITRAL Y EL RECURSO DE ANULACIÓN 2.1 ¿Jurisdicción arbitral? En este punto del presente trabajo, queremos dejar sentadas algunas premisas de lo que significa la denominada jurisdicción arbitral en el marco de los conceptos expuestos precedentemente, así como la apreciación que de él tiene el máximo órgano de interpretación Constitucional. El Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, ha señalado en su fundamento jurídico cuatro�� que en el caso del arbitraje “el desarrollo de esta institución en el derecho comparado ha sido enorme en los últimos años: es prácticamente el proceso más utilizado para resolver conflictos comerciales”. Esto quiere decir que el arbitraje se ha convertido en una alternativa en la resolución de conflictos, en los cuales se encuentran involucradas transacciones patrimoniales y comerciales, que por su propia dinámica buscan destrabar los eventuales problemas que se producirían ante un conflicto de intereses o crisis de cooperación intersubjetiva. Constituyéndose como un medio alternativo, que busca eludir al Poder Judicial para obtener justicia célere. En el fundamento jurídico número nueve, de la citada sentencia, precisa que no existe ámbito exento de control de la constitucionalidad, en aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, definido en el fundamento jurídico veinte. De allí que al arbitraje también le sean de aplicación los principios y derechos constitucionales correspondientes a quienes ejercen la función jurisdiccional, a efectos de evitar con ello la vulneración al debido proceso. En el fundamento jurídico número diez de la sentencia Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional, hace precisiones respecto a

Ibídem, p. 55.

Bernardo San José, Alicia, Arbitraje y jurisdicción, Comares, Granada, 2002, pp. 8-9.

Loc. cit.

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lo que hemos desarrollado hasta este punto, pues señala que “el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional”. Consideramos que el supremo intérprete de la Constitución, al decir que el arbitraje complementa el sistema judicial no va por el significado literal de “complementar”, debido a ¿qué clase de jurisdicción es la que complementa a otra?, pues ninguna, y sabemos que el Tribunal Constitucional, no puede dejar sin sustento la autonomía que corresponde a toda jurisdicción que se preste de ser tal. En ese sentido, siendo que las leyes y la jurisprudencia se interpretan con y desde la constitución, utilizando el principio de interpretación sistemática de la norma fundamental de 1993, debemos dejar claramente establecido que este fallo debe interpretarse de conformidad con el numeral 1 del artículo 139º de la norma acotada, por lo que atendiendo que el arbitraje es una excepción a la unidad de la jurisdicción, la misma es una jurisdicción, conforme a lo estatuido constitucionalmente y se acude a ella cuando no se quiere recurrir al Poder Judicial. Más aún si es que se tiene en cuenta que el sustento de la jurisdicción arbitral es justamente eludir al Poder Judicial, a efectos de someter el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica a otro particular, que por disposición constitucional tiene jurisdicción para resolverlo, aunque sobre sus características peculiares nos vamos a referir a continuación. Sobre este punto, debemos precisar que el arbitraje debe ser entendido, no como jurisdicción en sentido propio, dado que conforme a las notas distintivas que asume la jurisdicción arbitral, lo que tenemos son un arbitro o árbitros que ejercen la 19

misma, ejerciendo la notio, pero careciendo de la compulsión legal que se permite a los fallos emitidos por órganos jurisdiccionales estatales, esto es la coercio y executio, pues es reconocido por varios autores que el arbitraje presenta el inconveniente de no contar el órgano decisor con facultades de coerción y ejecución forzada19. De allí que nos encontremos frente a una jurisdicción impropia en los términos clásicos que hemos venido detallando en los puntos precedentes. Por ello es que, si existe algún logro o novedad en cuanto a lo que significa el arbitraje entre nosotros, esta viene a estar constituida por la eventual realización de un proceso en base a las reglas que trasuntan trámites más breves en comparación a la justicia ordinaria. Sin embargo, antes como ahora, el arbitraje significa acudir de todas maneras al órgano jurisdiccional estatal, por carecer, entre otras cosas, de la compulsión legal permitida en el marco del cumplimiento de lo decidido por ellos mismos, lo cual constituye no solo una dificultad en la institución del arbitraje, sino que estamos frente a una jurisdicción que no se manifiesta a plenitud. No es extraño que desde siempre varios especialistas, hayan puesto en entre dicho su calidad de función jurisdiccional, por lo que algunos han señalado diferencias precisas en el contraste de lo que realmente significa la función jurisdiccional: Las mas saltantes diferencias entre la función jurisdiccional y el arbitraje son las siguientes: 1. La función jurisdiccional es amplia, mientras que la arbitral no abarca toda clase de litigios […]; 2. La función jurisdiccional se ejerce por órganos del Estado, la arbitral por particulares designados por los interesados y no es necesario que estos reúnan los requisitos legales para ejercer el cargo de juez […]; 3. La función jurisdiccional emana de la soberanía y la arbitral de un convenio privado […]; 4. Los árbitros carecen de los atributos principales que integran la función

Gozainí, Formas alternativas para la resolución de conflictos, cit., pp. 8-9.

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jurisdiccional y se limitan solo a decidir la controversia […]; 5. El procedimiento y los recursos en el arbitraje pueden ser determinados por las partes20.

En ese sentido, las diferencias antes señaladas si bien nos muestran la mayor amplitud de lo que significa el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Estado, dejan también en evidencia las carencias de los árbitros en cuanto a la ejecución de sus laudos en sus propios términos, lo cual es impensable en la jurisdicción ordinaria estatal, pues de lo contrario nos encontraríamos, reiteramos, frente a una parodia de proceso y una burla a los justiciables. De allí que en el caso del arbitraje, llegado el momento de la ejecución del laudo, y ante la oposición de cumplimiento de una de las partes, encontramos la carencia, lamentable, de los atributos de coercio y executio propias de la jurisdicción en el proceso ordinario y que la arbitral carece. Abundando en lo expuesto precedentemente, quisiéramos referirnos a algunos casos puntuales en que la jurisdicción arbitral requiere de la intervención de la jurisdicción estatal:

Designacion judicial de árbitro

Conforme a los artículos 21º, 22º y 23º de la Ley General de Arbitraje, existe la previsión legal, producido el supuesto de que las partes o los árbitros designados por estas, no se pongan de acuerdo en la designación de un árbitro, se acudirá al Poder Judicial a efectos de que se proceda a la designación. Ante tal situación se nos muestra justamente la falencia de aquello que es típico de la jurisdicción, cual es el resolver todas las incidencias del proceso que permita finalmente emitir la decisión final.

Pruebas

De conformidad con el artículo 40º de la Ley General de Arbitraje N° 26572, la jurisdicción

arbitral prevé el auxilio judicial para la actuación de pruebas. En ese sentido, la jurisdicción arbitral teniendo en cuenta el medio probatorio que sea necesario actuar, solicitará la intervención de la jurisdicción ordinaria, sin especificar supuestos adicionales, ni medios probatorios específicos. Hasta aquí llegamos a un punto en que lo que sustancial en el proceso ordinario, cual es la admisión, actuación y valoración de pruebas, puede tener inconvenientes y dilaciones en el caso que existan medios probatorios, que deberán ser actuados por la jurisdicción ordinaria. Salvando las distancias, algunos tratadistas españoles, refiriéndose a la Ley de Enjuiciamiento Civil señalan que en el caso de las diligencias preliminares que entre nosotros pude tratarse de las denominadas pruebas anticipadas o medida cautelar fuera de proceso, se trata de medidas que corresponde acordar exclusivamente al juez y que nunca podría llevar a efecto un árbitro21. Esto se da porque aún no se ha producido la instalación del árbitro o árbitros que serán los encargados de realizar la labor jurisdiccional arbitral. Teniendo en cuenta que: [P]reviamente a la iniciación del proceso arbitral, la parte que pretenda incoarlo solicita de los tribunales la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por razón de la situación de personas o del estado de cosas relevantes en la prueba de que se trate, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal previsto […]; o las medidas de aseguramiento para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla22.

Alzamora Valdez, Derecho procesal civil. Teoría general del proceso, cit., p. 93.

Bernardo San José, Arbitraje y jurisdicción, cit., p. 96.

Ibídem, p. 97.

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No encontramos obstáculo para que las diligencias de prueba anticipada o medias cautelares anteriores al proceso, se practiquen en sede jurisdiccional, según nuestro ordenamiento, dado que ante la inexistencia de órgano arbitral, que no se ha constituido aún, corresponde al ordenamiento brindar una adecuada respuesta a quien solicita tutela jurisdiccional, conforme a la normativa vigente. Si bien la jurisdicción arbitral puede admitir medios probatorios, la actuación de los mismos, puede no producirse ante ella. Por lo que, puede darse la paradoja de que la jurisdicción arbitral, admita un medio probatorio, cuya actuación es encargada al órgano jurisdiccional estatal, pero que la valoración del mismo será apreciada por el arbitro o árbitros encargados de resolver el conflicto de intereses, lo cual no nos parece adecuado por distorsionarse la finalidad de la actuación probatoria.

Medidas cautelares

De conformidad con el artículo 79º de la Ley General de Arbitraje, se prevé la medida cautelar fuera de proceso en sede arbitral, la misma que será interpuesta ante el órgano jurisdiccional estatal, dado que aún no se encuentra constituido el árbitro o árbitros que conocerán el mismo. En el artículo 81º de la norma acotada, se establece que presentada una medida cautelar, dentro del proceso arbitral, esta será, de ser el caso, ejecutada por la jurisdicción estatal, lo cual refuerza la carencia de facultades ejecutorias que hemos acotado precedentemente. Haciendo el paralelo con la Ley de Arbitraje española antigua, “el árbitro o los árbitros al no poder llevar a cabo actividad ejecutiva alguna, sino tan solo la declarativa, es por lo que les estaría sustraída también la ejecución anticipada que conlleva la adopción de una medida cautelar en orden de evitar

el periculum in mora”23. Lo cual en nuestro sistema se traduce en la ausencia de coercio y executio.

Ejecución de laudo

De conformidad con los artículos 83º, 84º, 85º, 86º y 87º de la Ley General de Arbitraje, prevé, aunque parezca un contrasentido, la ejecución del laudo. Es decir, la ejecución forzada, de lo que las partes, en un inicio, a través del convenio arbitral, luego de emitido el laudo, se comprometieron a acatar y ejecutar. Esta ejecución forzada del laudo, no es efectuada por la jurisdicción arbitral. Por lo que se remite el laudo a la jurisdicción ordinaria, que prevé al laudo como título de ejecución por la calidad de cosa juzgada equiparable a la sentencia de la jurisdicción ordinaria; sin embargo, es una calidad que ha sido alcanzada en otra jurisdicción, como es la arbitral, la cual, ante la negativa de una de las partes de cumplir el laudo en sus propios términos, produce la parálisis de la jurisdicción arbitral, quedando los árbitros inermes para resolver el conflicto de intereses o crisis de cooperación intersubjetiva, que ha sido sometido a su consideración. 2.2. Laudo arbitral Todo el iter que desarrollan las partes en el proceso arbitral, sea ante un solo árbitro o ante un colegiado arbitral tiene su punto culminante en la emisión del laudo arbitral, que puede ser definido como “la decisión que adoptan los árbitros y mediante la cual resuelven la controversia, amparando o desamparando las pretensiones de las partes, las que están obligadas a acatarlo. Es el equivalente arbitral de la sentencia judicial, haya sido emitida por árbitros de derecho o por árbitros de conciencia que han actuado como amigables componedores. En ambos casos adquieren la calidad de cosa juzgada”24. Por ende, no debemos perder de vista que la emisión del laudo, per se, pone punto final

Lorca Navarrete, Antonio María y Silguero Estagnan, Joaquín, Derecho de arbitraje español. Manual teórico-práctico de jurisprudencia arbitral española, Dykinson, Madrid, 1994, p. 370.

Vidal Ramírez, Manual de derecho arbitral, cit., pp. 123-124.

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al conflicto de intereses o crisis de cooperación intersubjetiva que las partes han llevado ante él o los árbitros. De allí que el laudo arbitral se constituye en el único modo posible de poner término al arbitraje25, y que, resolviendo definitivamente las pretensiones arbitrables planteadas, les pone término, produciendo el efecto de cosa juzgada. Equipar la eficacia vinculante del laudo arbitral con eficacia de la sentencia emitida por el órgano jurisdiccional, es lo que corresponde en los términos desarrollados precedentemente; sin embargo, como ya lo hemos expresado, la ejecución del laudo en sus propios términos, llegada la oposición de una de las partes del arbitraje, le es ajena, dado que carece de la coertio y executio elementos inherentes de la jurisdicción en términos propios. Sin embargo, no puede negarse que tanto el laudo arbitral como la sentencia, concluyen el desarrollo del procedimiento, tanto arbitral como jurisdiccional. En el caso del arbitraje, la emisión del laudo responde a lo acordado desde un inicio por la voluntad de las partes, existe pues un efecto vinculante per se entre lo decidido en el laudo arbitral y las partes sometidas a arbitraje, pues todo tiene su punto de partida en el negocio jurídico denominado convenio arbitral. En ese sentido, “la sentencia arbitral es una verdadera y propia sentencia dotada de fuerza obligatoria, pero carece de fuerza ejecutiva, característica del poder de imperio de Estado”26. La firmeza del laudo arbitral es distinta de la firmeza de las resoluciones jurisdiccionales. La llamada cosa juzgada posee en el arbitraje un tratamiento similar al que se le atribuye a la sentencia en el Código Procesal Civil, por ser un medio heterocompositivo de resolución de conflictos de intereses pero de naturaleza negocial; sin embargo, reiteramos que el arbitraje no es jurisdicción en sentido propio por carecer de los medios para ejecutar el laudo en sus propios términos. Pero teniendo

en cuenta que posee la notio, el arbitraje puede producir también la cosa juzgada como efecto del laudo arbitral, puesto que resuelve el conflicto definitivamente, y además con la emisión del laudo se produce la firmeza del mismo, si es que no se ha pactado el recurso de anulación de laudo y este es modificado o si interpuesto el recurso de anulación este no prospera, destacándose que la revisión por el Poder Judicial no puede incidir respecto al fondo de la controversia; de manera que se impide con ello su impugnación sobre el fondo de lo dicidido, al encontrarnos frente a la cosa juzgada. Pero ello será pacífica la ejecución de lo decidido siempre que las partes del arbitraje, estén de acuerdo en ejecutar lo resuelto en el laudo. De lo contrario, ante la oposición de una de las partes de cumplir lo resuelto, lo que queda es acudir a la jurisdicción estatal ordinaria. 2.3. Recurso de anulación de laudo arbitral Siendo el arbitraje, “un medio de solución de conflictos sociales mediante la intervención de un tercero llamado árbitro a cuya decisión se someten las partes sobre materias que libremente pueden disponer”27 quedan siempre dudas en cuanto lo expeditivo y práctico en el desarrollo del proceso arbitral, y su consiguiente laudo, pues, a pesar de lo que se ha señalado, cabe preguntarse ¿por qué se suscitan problemas en cuanto a su anulación y/o ejecución?, ¿por qué el mismo laudo es a veces tan cuestionado? Es por ello que, debemos tener en cuenta que “no se trata de presentar al arbitraje como la panacea que resuelve todos los males de los tribunales y procesos ordinarios-en virtud de lo cual se ofrecería una imagen de autentica rivalidad frente a estos últimos-, sino como una vía que, junto con ellos, ha de contribuir a la constitución de un sistema sólido de justicia. Precisamente por tal

Ledesma Narváez, Marianella, “Laudos arbitrales y medios impugnatorios”, en Cuadernos jurisprudenciales [Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia], Nº 17, 2002, p 15.

Rocco, Tratado de Derecho procesal civil, cit., p. 162.

Ledesma Narváez, “Laudos arbitrales y medios impugnatorios”, cit., p. 12.

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razón, hay que insistir en que la figura jurídica del arbitraje no debe concebirse como una alternativa a la justicia ordinaria –porque justicia no hay más que una–, sino como un mecanismo que viene a complementarla o incluso a facilitarla”28. No debemos de perder de vista que con arbitraje o sin el, no existen soluciones instantáneas para los problemas que llevan a un conflicto de intereses, por lo que mal hacen los cultores de este medio alternativo de resolución de conflictos, al presentarlo como “la solución”, como si fuera la única manera de poner término al conflicto de intereses, si se quiere obtener una decisión pronta, exenta de dilaciones innecesarias. El laudo arbitral pronunciado por el árbitro o los árbitros, puede ser impugnado por medio del recurso de anulación de laudo arbitral, de conformidad con el artículo 61º29 de la Ley General de Arbitraje, la norma acotada “precisa su finalidad al prescribir que su objeto es la revisión de la validez del laudo, pero no del fondo de la controversia, enfatizando la prohibición de revisarlo bajo responsabilidad”30. La Ley General de Arbitraje establece causales taxativamente enumeradas en el artículo 73º de la norma antes señalada, a efectos de interponer el recurso de anulación, las cuales no trataremos en extenso en el presente trabajo; sin embargo, reiteramos que este recurso no busca la revisión por un superior jerárquico de lo resuelto en el laudo, “en ningún caso (sea un laudo nacional, internacional o extranjero), el Poder judicial podrá reexaminar el fondo de la controversia, ya que lo que hayan decidido los árbitros tiene la calidad de cosa juzgada”31.

Es por ello que el recurso de anulación arbitral, no es un recurso en el sentido propiamente jurisdiccional, contenido en el Código Procesal Civil de 1993, puesto que “el órgano jurisdiccional que lo resuelve debe limitarse a confirmar o anular total o parcialmente la decisión arbitral, sin entrar a conocer del fondo del asunto”32. Siendo ello así, no estamos ante un reexamen propio de los recursos típicos, que como el de apelación, permite volver a analizar las cuestiones de hecho o derecho propias del proceso, teniendo como base constitucional la pluralidad de instancias. Es por ello que “el recurso de anulación se fundamenta en consideraciones de orden público, pues su finalidad es cautelar la voluntad de las partes contenida en el convenio arbitral, por lo que procede cuando se configura alguna de las causales establecidas en la LGA y la parte que la interpone ha dejado constancia, durante el desarrollo del proceso, de haber sido afectada respecto de lo pactado”33. No queda pues interpretar un reexamen propio de un recurso típicamente jurisdiccional, dado que su interposición requiere de la existencia de firmeza con la que cuenta el laudo arbitral pronunciado en el procedimiento regular del mismo, quedando por ello vinculados a lo resuelto allí, dado que tiene la calidad de cosa juzgada. Lo pronunciado a través del laudo arbitral genera “vinculatoriedad que se produce desde la definitividad sin esperar a su firmeza, de forma que el cumplimiento voluntario, que se pretende fomentar, no vendrá dificultado porque el deudor que cumple la condena antes de la firmeza, tenga

Gaspar Lera, El ámbito de aplicación del arbitraje, cit., p. 60.

Artículo 61º.- Recurso de anulación.- Contra los laudos arbitrales dictados en una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia, procede solo la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial por las causales taxativamente establecidas en el artículo 73. El recurso tiene por objeto la revisión de su validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad.

Vidal Ramírez, Manual de Derecho arbitral, cit., p 148.

Cantuarias Salaverry, Fernando, “Anulación de un laudo arbitral por la causal de nulidad del convenio arbitral”, en Cuadernos jurisprudenciales [Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia], Nº 17, 2002, p. 3.

Gaspar Lera, El ámbito de aplicación del arbitraje, cit., p. 120.

Vidal Ramírez, Manual de Derecho arbitral, cit., pp. 147-148; Cantuarias Salaverry, “Anulación de un laudo arbitral por la causal de nulidad del convenio arbitral”, cit., pp. 3-4.

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más tarde la posibilidad de conseguir la restitución, si posteriormente decide interponer la acción de nulidad contra el laudo, aunque tenga éxito”34. Por ello, debe tenerse en cuenta que lo resuelto por el laudo arbitral resulta lo definitivo en cuanto al conflicto de intereses producido entre las partes, ya que estas se encuentran sometidas a la emisión de este laudo como medio alternativo para la resolución de sus conflictos. Por ello es que en el proceso arbitral la eficacia del laudo sea desde el momento en que se dicta y notifica, no discrepa en nada de las demás resoluciones, lo único dispar a este respecto sería no ya la eficacia del acto sino el efecto de la interposición del recurso de anulación. En ese sentido la pendencia del recurso no priva de eficacia al laudo, por ello la eficacia puede llevarse a efecto aún recurrido el mismo, solo que una vez conocida la pendencia se suspende el procedimiento, pero véase que se suspende no se anula, los actos ejecutivos siguen vigentes y con plena eficacia. Lo cual es correcto, desde que lo cuestionado no es el razonamiento de fondo en el laudo, sino que lo cuestionable son causales que se circunscriben a la validez y correcto procedimiento en cuanto al iter producido en el proceso arbitral. La nulidad que se articule debe ser propuesta por quienes hayan sido interesados directos en la causa y bajo la forma de una demanda autónoma con el rigor solemne que cada ordenamiento procesal indique. Esta característica lleva a sostener que no se trata de un recurso, sino, precisamente, de una acción de nulidad. Por tanto, es posible deducir que la promoción no suspende la ejecutoriedad del laudo, el cual prosigue independientemente35.

Sin embargo, cabe precisar que producido el supuesto normativo del artículo 61º de la 34 35

Ley General de Arbitraje, en base a las causales taxativas del artículo 73º de la referida norma, es claro que el recurso de anulación tiene un efecto devolutivo, y en este caso en su sentido meramente histórico, “devuelve” la jurisdicción al poder judicial. El Poder Judicial asume competencia funcional respecto del referido recurso de anulación, más no para revisar nuevamente lo resuelto en cuanto al fondo del conflicto sometido a arbitraje. De allí que se sostenga que “el recurso de anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia, pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar”36. Tan igual como sucede en cuanto a la interposición del recurso de anulación arbitral, sucede también en cuanto a la ejecución del mismo, dado que “el juez de ejecución no puede cuestionar la legalidad de la condena de fondo que contiene el laudo; si el juez pudiese controlar el contenido del laudo se estaría privando de sentido al arbitraje”37. Por esa razón, por tener la autoridad de cosa juzgada, tampoco puede ser cuestionada vía la ejecución del mismo. Es por ello que “al no tener el poder judicial las facultades para resolver el fondo de la controversia, su función debe ser interpretada de manera restrictiva”38. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, algunos autores sostienen que la anulación de laudo arbitral, se viene ampliando, “al punto de consentir por su vía que las partes denuncien posibles o eventuales violaciones a la garantía procesal del debido procedimiento, tales como privación a una de las partes de la oportunidad de presentar y probar su caso; omisiones o restricciones de prueba; ausencia de la etapa de alegación; notificaciones defectuosas; y en general, el desequilibrio en la igualdad de trato y

Ormazábal Sanchez, Guillermo, La ejecución de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona, 1996, p. 50. Gozainí, Formas alternativas para la resolución de conflictos, cit., p. 207.

Ledesma Narváez, “Laudos arbitrales y medios impugnatorios”, cit., p. 17.

Loc. cit.

Cantuarias Salaverry, “Anulación de un laudo arbitral por la causal de nulidad del convenio arbitral”, cit., p. 207.

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oportunidades”39. Son estas últimas, las violaciones al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva que en nuestro medio son pasibles de ser impugnadas vía el proceso constitucional de amparo, en respaldo de lo cual ha surgido la sentencia del Tribunal Constitucional que precedentemente analizamos. CONCLUSIONES 1. El arbitraje constituye un medio heterocompositivo de solución del conflicto de intereses, que carece de coercio y executio para el cumplimiento de sus laudos, por lo que constituye jurisdicción en sentido impropio 2. Los medios alternativos para la resolución de conflictos de intereses, entre ellos el arbitraje, no se desvinculan totalmente de la jurisdicción ordinaria, a quien corresponde la ejecución del laudo, el conocimiento del llamado recurso de anulación de laudo, ejecución de medidas cautelares, designación de árbitros, lo cual sigue congestionando la labor en el Poder Judicial. 3. El recurso de anulación arbitral no es un recurso en el sentido estricto del término, dado que se limita a la revisión de aspectos formales, sin poder revisar el fondo de lo decidido. 4. Con la finalidad que el arbitraje puede ser más efectivo, resulta necesario que se otorguen facultades coercitivas y ejecutivas a los árbitros, especialmente para la ejecución de medidas cautelares dictadas en sede arbitral, actuaciones probatoria en la jurisdicción arbitral, así como la ejecución del laudo. De esta forma cumpliría mejor su esencia: ser un medio alternativo de solución de controversias. BIBLIOGRAFÍA

Libros:

Alzamora Valdez, Mario, Derecho procesal civil. Teoría general del proceso, 8ª ed., Eddili, Lima.

Bernardo San José, Alicia, Arbitraje y jurisdicción, Comares, Granada, 2002. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho procesal civil, trad. E. Gómez Orbaneja, Vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. Gaspar Lera, Silvia, El ámbito de aplicación del arbitraje, Aranzadi, Pamplona, 1998. Gozainí, Osvaldo, Formas alternativas para la resolución de conflictos, Depalma, Buenos Aires, 1995. Lorca Navarrete, Antonio María y Silguero Estagnan, Joaquín, Derecho de arbitraje español. Manual teórico-práctico de jurisprudencia arbitral española, Dykinson, Madrid, 1994. Ormazábal Sanchez, Guillermo, La ejecución de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona, 1996. Rocco, Ugo, Tratado de Derecho procesal civil, Vol. I., 2ª reimpr., trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, Temis y Depalma, Buenos Aires, 1983. Vidal Ramírez, Fernando, Manual de Derecho arbitral, Gaceta Jurídica, Lima, 2003. Revistas: Cantuarias Salaverry, Fernando, “Anulación de un laudo arbitral por la causal de nulidad del convenio arbitral”, en Cuadernos jurisprudenciales [Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia], Nº 17, 2002. Cantuarias Salaverry, Fernando, “Anulación de un laudo arbitral por causal de exceso en la resolución de la materia sometida a arbitraje”, en Thémis, Nº 30, 2005, pp. 203-209. L edesma N arváez , Marianella, “Laudos arbitrales y medios impugnatorios”, en Cuadernos Jurisprudenciales [Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia], Nº 17, 2002.

Gozainí, Formas alternativas para la resolución de conflictos, cit., p. 207.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

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Acts of social disposition of assets by one spouse LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE BIENES SOCIALES CELEBRADOS POR UN SOLO CÓNYUGE Luis Guzmán Espiche* Sumario: 1. El acto jurídico matrimonial. 2. La tesis de la sanción de nulidad. 3. La tesis de la sanción de anulabilidad. 4. La tesis de la sanción de inoponibilidad. 5. Anotaciones finales. 6. Jurisprudencia reciente que establece la inoponibilidad de los actos de disposición celebrados por un solo cónyuge. 7. Bibliografía.

1. EL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL

jurídicos de fidelidad, cohabitación, débito conyugal, etcétera.

El matrimonio es un acto jurídico bilateral esencialmente extrapatrimonial, por ello no es un contrato, y es que no tiene por función conllevar a una relación acreedor-deudor, en otras palabras, no es fuente de obligaciones, puesto que sus principales efectos son extrapatrimoniales: deberes

Sin embargo, el matrimonio es un acto jurídico complejo, y por ello tiene un doble efecto: el primero que resulta esencial, como ya se dijo tiene carácter extrapatrimonial, y está dado por los deberes de fidelidad, cohabitación, solidaridad conyugal. Tanta importancia tienen estos efectos de orden personal que su incumplimiento produce el decai-

Catedrático de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor Legal del Grupo Gloria.

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miento del vínculo matrimonial y la consiguiente separación de cuerpos y divorcio en su caso. El otro efecto del matrimonio es de índole patrimonial, y aquí debe repararse en la existencia de dos regímenes: 1.

Separación de patrimonios, o sea el acuerdo o convenio de separación que celebran ambos cónyuges antes de celebrar el matrimonio o luego de celebrado este, dado el carácter variable del régimen patrimonial, asimismo a falta de acuerdo, mediante petición al orden jurisdiccional. De la misma manera, como consecuencia de la insolvencia de alguno de los cónyuges (artículo 30º del CC). La sociedad de gananciales, es decir, la comunidad de adquisiciones a título oneroso durante el matrimonio, y donde existen una serie de reglas propias que regulan dicho régimen. Este régimen representa lo aplicable en caso que los contrayentes no opten por separar patrimonios, entonces quedan sometidos a la sociedad de gananciales.

Dentro de la sociedad de gananciales (régimen al que pertenecen la mayoría de los matrimonios, por diversas razones: mayor onerosidad de la separación de patrimonios; prejuicios; carencia de bienes, etc.), se da la gestión del patrimonio social y al respecto existe una disposición pertinente en el CC: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer”. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial otorgado por el otro cónyuge. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. Interesa especialmente, el tema de los actos jurídicos de disposición. Se entiende por acto de disposición a aquellos actos de especial trascendencia, y en cuya virtud se

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transfiere la propiedad, se establecen gravámenes o se renuncia a derechos, por ejemplo: la compraventa, donación, dación en pago, hipoteca, prenda, transacción, entre otros. De lo que se trata es de ahondar en los casos que un solo cónyuge celebre un acto de disposición sobre bienes sociales; es decir, sin la intervención del otro cónyuge. Tales actos normalmente son contratos, aunque también podría tratarse de una promesa unilateral. Cuando se llevan a cabo dichos actos, corresponde aplicar alguna sanción (que serán detalladas a continuación) que según algún sector de la doctrina y jurisprudencia nacional es la nulidad absoluta, para otros la anulabilidad y por última se afirma que la sanción debe ser la inoponibilidad (ineficacia relativa). Si se habla de nulidad absoluta, ello significa que el acto es nulo y no admite convalidación; es decir, no cabe confirmarlo ni mucho menos ratificarlo. Si se trata de anulabilidad, el acto genera efectos jurídicos pero es susceptible de ser privado de efectos, aunque procede la confirmación; es decir, el acto jurídico unilateral mediante el cual se convalida un acto anulable y que implícitamente supone una renuncia a la pretensión de anulabilidad. Por último, si se trata de un acto inoponible, el acto es válido pero inoperante respecto de un tercero determinado. En este caso será inoperante respecto del cónyuge preterido. El fundamento de la inoponibilidad reside en un principio elemental de la contratación: el efecto relativo de los contratos, previsto en el artículo 1363º del CC; es decir, los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan. Por consiguiente, siendo que el CC permite la contratación sobre bienes ajenos (artículo 1409º, inciso 2) significa ello que los contratos de disposición por un solo cónyuge respecto de uno o más bienes sociales completamente es válido. Esa es la orientación de la contratación peruana, porque así lo dispone el Código Civil al regular el objeto del contrato.

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Los actos de disposición de bienes sociales celebrados por un solo cónyuge

Como puede apreciarse, el tema tiene efectos prácticos insospechados, y además un gran valor teórico. El debate parte de la interpretación que corresponde al artículo 315º del CC, en el sentido de si fluye de dicho numeral o no la sanción de nulidad absoluta para los actos de disposición celebrados por un solo cónyuge. Creemos que por la última parte del primer párrafo del citado artículo, donde se hace mención a al poder especial, en defecto de ello; es decir, cuando un cónyuge dispone de un bien social sin la autorización del otro, puede cuestionarse la aplicación de la sanción de nulidad absoluta, pudiendo aplicarse la ineficacia relativa por ser un problema de defecto de representación (artículo 161º del CC). La contratación de los cónyuges puede ser entre sí mismos o respecto de terceros. Lo primero está regulado en el artículo 312º del CC, así tenemos que está permitida la contratación entre cónyuges solo respecto de bienes propios, pero no sobre bienes sociales. Lo segundo; es decir, la contratación de los cónyuges con terceros, está prevista en el artículo 315º del CC, donde se exige que tratándose de actos de disposición ambos cónyuges deben intervenir en forma conjunta. El problema radica en algo cotidiano, muchas veces un solo cónyuge dispone del patrimonio social, soslayando al otro. Esto puede deberse a mala o buena fe del cónyuge contratante. Un sector mayoritario de la jurisprudencia nacional, afirma que se trata de un acto nulo (materia de nulidad absoluta), argumentándose distintas causales o razones: falta de manifestación de voluntad del cónyuge preterido, objeto jurídicamente imposible. Frente a esta posición que la nulidad es la sanción para los actos de disposición de bienes sociales efectuados por un solo cónyuge, pueden hacerse de antemano tres observaciones:

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1. Que la causal de falta de manifestación de voluntad, supone falsificar la firma al agente, de ahí que este debe haber sido mencionado en el acto, pero nada de ello ocurre en el caso bajo análisis. 2. Que el artículo 1409º, inciso 2 de nuestro CC, permite la contratación sobre bienes ajenos, por lo que no podría hablarse de objeto jurídicamente imposible. 3. Que en la práctica muchas veces el cónyuge no interviniente ratifica el acto, de ahí que ello demuestre su validez. De otro lado, se argumenta también la anulabilidad, pero esta sanción normalmente tiene carácter expreso y no tácita; por tanto, como en el artículo 315º de nuestro ordenamiento civil nacional no aparece dicha sanción, no cabe invocarla, además que los casos de anulabilidad se deben normalmente a problemas de voluntad defectuosa (vicio de la voluntad, incapacidad relativa). Volviendo a la inoponibilidad, significaría ello que el acto es válido pero ineficaz respecto de ciertos terceros. En este caso, como ya se dijo, sería ineficaz respecto del cónyuge no interviniente, salvo que lo ratifique. Este último criterio –es según nuestro parecer– el que se adecua a la sistemática de nuestro CC vigente, en lo que se refiere a las reglas de la contratación, atendiendo al objeto del contrato que es la obligación (artículo 1402º del CC); al permiso para contratar sobre bienes ajenos (artículo 1409º, inciso 2), y a la misma regulación de la compraventa de bien ajeno, la que está permitida, como ya se ha señalado anteriormente (artículos 1537º y 1539º del CC, en los que para nada aparece la sanción de nulidad). 2. LA TESIS DE LA SANCIÓN DE NULIDAD Se dice que acerca de la sanción a recaer en los actos de disposición de bienes sociales celebrado

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por un solo cónyuge, “se aprecian dos posiciones bien marcadas, y dentro de ellas, diversas tesis que tratan de solucionar la laguna legal. Así, para los que estiman que la intervención conjunta de los cónyuges es una condición de validez del acto de disposición del bien social, la solución sería la nulidad o la anulabilidad del mismo. En cambio, los que observan que la codisposición conyugal es una condición de eficacia, proponen la ineficacia o la rescisión del acto de disposición”1. Al respecto creemos que debe descartarse de antemano a la rescisión como la sanción aplicable, ya que esta figura tiene aplicación limitada (lesión artículo 1447º, compraventa de bien ajeno cuando el comprador ignoraba que el bien era ajeno artículo 1539º, compraventa sobre medida cuando el exceso o falta de extensión o cabida es mayor a un décimo artículo 1575º) y tiene carácter expreso. Además no debe olvidarse algo fundamental, la rescisión la invoca quien ha sido parte del contrato, mal podría invocarla el cónyuge que no intervino que es propiamente un tercero respecto del acto de disposición, carece así de legitimación para obrar. Se dice también que “la jurisprudencia nacional se inclina por la nulidad del acto de disposición por no haberse configurado la voluntad disponendi”2. Coincidimos con esta afirmación, puesto que la actividad jurisdiccional suele entender al acto de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge como un acto nulo. Es más, la mayoría de abogados litigantes en sus respectivas demandas, invocan la sanción de nulidad para tales actos. Ello creemos que es un problema de la práctica forense donde los operadores no se detienen a analizar la razón de la supuesta sanción de nulidad, ni precisan la causal de la misma. En este sentido pueden argumentarse diversas razones: falta de manifestación de voluntad

del cónyuge no interviniente, objeto jurídicamente imposible o que simplemente el mismo artículo 315º es el sustento de la nulidad (nulidad virtual) por ser norma imperativa que no puede ser eludida por los particulares. Esto último puede ser el argumento más sostenible, pero de todas maneras refutable como se verá luego. Volviendo al perfil jurisdiccional, encontramos la siguiente resolución donde se recoge la tesis de la nulidad del acto de disposición de bien social por un solo cónyuge. Casación Nº 21172001/Lima: En este caso concreto, el análisis no solo debe ser realizado en función de lo establecido para el derecho de los contratos, sino que ello debe analizarse a la luz del derecho de familia [...] En cuanto a la inaplicación del inciso 8 del artículo 219º del Código Civil, esta norma indica que el acto jurídico es nulo en el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, en la que se prevé que el acto jurídico es nulo cuando es contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Al respecto, debe precisarse que la norma a la que se está haciendo referencia es la contenida en el artículo 315º del Código Civil, cuya interpretación errónea ha sido denunciada [....] en ese sentido se puede establecer que el artículo 315º del Código Civil contiene una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonomía privada se ve ciertamente limitada, en el sentido de que se exige la intervención de los cónyuges, aunque se les da la posibilidad de que puedan actuar por poder; norma imperativa que atiende a la protección constitucional del ámbito familiar, entre ellos del ámbito patrimonial de la familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa contenida en la el artículo 315º materia de análisis, se

Arias-Schreiber Pezet, Max Arias, Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima, T. VII, pp. 234-235.

Loc cit.

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estaría contraviniendo una norma de orden público, por lo que resulta aplicable el artículo V del Título Preliminar del Código Civil; esta norma contiene lo que en doctrina se denomina nulidad virtual... no pudiendo aplicársele las reglas de la transferencia de bienes ajenos, puesto que se presenta una contravención a una norma de orden público”3.

Por nuestra parte, somos del parecer que la realidad jurídico-social demuestra lo contrario a lo afirmado en esta resolución judicial, y me refiero con ello a los numerosos casos de ratificación del acto de disposición por parte del cónyuge que no intervino. Además la misma resolución hace referencia a la posibilidad que un cónyuge otorgue poder al otro para que celebre el acto de disposición, de ahí que el defecto de representación conlleva a la sanción de ineficacia del artículo 161º de nuestro Código Civil. El Código Civil peruano distingue la figura de la ratificación, como un acto jurídico unilateral mediante el cual un tercero asume las consecuencias jurídicas de un acto jurídico que en principio le era ajeno en razón de no haber otorgado su consentimiento. No debe confundirse la ratificación con la confirmación, porque como ya se advirtió esta constituye un acto jurídico unilateral convalidante, es decir referido a los actos anulables, aquellos potencialmente inválidos como ocurre con los actos donde hubiese vicio de la voluntad, simulación relativa. Asimismo la confirmación la otorga una de las partes, mientras que la ratificación siempre la realiza un tercero. De otro lado, encontramos la siguiente resolución: Casación Nº 911-99-Ica: Que, el acotado artículo 292º del Código Civil distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges

otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos sí se es necesario dicho requisito... Que la asunción de un adeuda social es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo 1412º del código sustantivo4.

Aquí no se hace referencia a la nulidad, pareciendo que se alude solo a la ineficacia (en este caso judicial como consecuencia de la tercería del cónyuge que no consintió en asumir la deuda, se dejó sin efecto la orden de remate, así como las subastas recaídas en los bienes sociales), no obstante que la asunción de una deuda social equivale a un acto de disposición; es decir, a un acto trascendente que compromete el patrimonio social. Sin embargo, ocurre que mediante el Pleno Jurisdiccional Civil de 1997, así como en el Pleno Jurisdiccional de Familia de 1998, se ha establecido, respectivamente, lo siguiente: El acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de bienes sociales sin la participación del otro, es nulo por no cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico que exige el Código Civil. Los actos de disposición unilateral de los bienes sociales, inmuebles o muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto nulo5.

En el primer Pleno Jurisdiccional (civil) se aprecia la sanción de nulidad para los casos bajo análisis, apoyándose en que tales actos carecen de los requisitos de validez del acto jurídico, sin señalarse cuál es el elemento esencial del que carecen dichos actos. Esto último no es exacto porque los referidos actos si reúnen los elementos de validez

Actualidad Jurídica, T. 107, octubre 2002, pp. 150-154.

Actualidad Jurídica, T. 76-B, marzo 2000, pp.136-138.

Plenos jurisdiccionales ubicados en “Guía rápida de Jurisprudencias Vinculantes y Acuerdos de Plenos Jurisdiccionales, en Diálogo con la Jurisprudencia, pp. 235 y 289.

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del artículo 140º de nuestra ley civil nacional. En efecto, no es un problema de incapacidad del agente. Tampoco de imposibilidad física o jurídica del objeto, ni de finalidad ilícita, y mucho menos de inobservancia de la formalidad solemne. El segundo Pleno Jurisdiccional (de Derecho de Familia), también se establece la sanción de nulidad, pero sin siquiera señalar la causal pertinente. En todo caso se trata de Plenos Jurisdiccionales no vinculantes, pero que reflejan un perfil jurisprudencial no conforme a las reglas de nuestro Código Civil sobre ineficacia e invalidez. 3. LA TESIS DE LA SANCIÓN DE ANULABILIDAD Al respecto se dice: “Nosotros propiciamos la anulabilidad del acto de disposición efectuado sin intervención de uno de los cónyuges. En efecto, la codisposición conyugal sobre bienes sociales implica el ejercicio de una facultad dominical compartida por ambos cónyuges y, como tal, es un elemento constitutivo necesario para la validez del acto de disposición: en los dos consortes reside el poder constitutivo. De otra parte, es preciso considerar que el interés afectado por el acto de disposición realizado con infracción del artículo 315º es del cónyuge que no interviene en él; por tanto, basta para su protección concederle la facultad de impugnar el ejercicio de esa facultad cuando no le haya sido solicitada o negada su conformidad. No obstante, puede suceder, por el contrario, que, aún sin su intervención, el cónyuge no tenga nada que oponer al acto dispositivo realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger sus intereses de algún otro modo, de acuerdo con el otro consorte. Por todo ello y en definitiva, no parece procedente caracterizar la impugnación que se le concede como una acción de nulidad, cuyo ejercicio depende de su arbitrio”6.

Cabe indicar que esta propuesta de sancionar como anulable al acto de disposición en comentario, encuentra un serio inconveniente técnico: el cónyuge afectado con el mismo, resulta ser un tercero y como tal no puede confirmar el acto, ya que la confirmación es un acto de renuncia de la pretensión de anulabilidad, y quien efectúa la confirmación es el agente que celebró el acto anulable y no los terceros. Además de ser anulable, la pretensión prescribiría a los dos años, plazo que consideramos demasiado corto, si es que se piensa en tutelar los intereses del cónyuge afectado y el interés familiar. En todo caso, en el multicitado artículo 315º de nuestro CC, no aparece la sanción de anulabilidad, y por tal razón no puede presumírsele, ya que a diferencia de la nulidad, la anulabilidad tiene carácter necesariamente expreso. Otro autor nacional también opina a favor de la anulabilidad como pretensión que protege al cónyuge afectado, sosteniendo: “En tal sentido, solo este puede decidir sobre su impugnación o convalidación expresa o tácita. Esta última se produce cuando el cónyuge no interviniente asume un comportamiento acorde con los efectos del acto realizado sin su participación”7. Se afirma también que nuestro Código civil no ha previsto el problema que uno de los cónyuges no pueda o no quiera intervenir en el acto de disposición lo cual puede configurar una omisión abusiva del derecho, de ahí que caber solicitar la intervención supletoria del órgano jurisdiccional, igualmente por las mismas razones, el cónyuge demandado por la anulabilidad también podrá alegar la conveniencia del acto realizado8. Estamos de acuerdo que puede haber negativa injustificada de uno de los cónyuges para consentir un acto de disposición sobre un bien

Arias-Schreiber Pezet, Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derecho de familia, cit., p. 235.

Plácido Vilcachagua, Alex F., Manual de Derecho de familia, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, p. 160.

Ibídem, pp. 160-162.

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social, y resulta justa la intervención supletoria del órgano jurisdiccional; sin embargo, creemos que ello precisamente demuestra la validez del acto y que la intervención de ambos cónyuges es solo presupuesto de eficacia. Por tales razones, no estoy de acuerdo con el Proyecto del CC en el Libro de Familia donde se pretende modificar el artículo 315º del CC, en los siguientes términos: Artículo 315º: DISPOSICIÓN O GRAVAMEN DE LOS BIENES SOCIALES 1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención de ambos cónyuges. El acto practicado en contravención de lo anterior es anulable a solicitud del cónyuge que no intervino o de sus herederos. 2. No obstante lo establecido en el párrafo 1 cualquiera de los cónyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro. 3. Lo dispuesto en el párrafo 1 no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en leyes especiales. 4. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición que requieran el asentimiento del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo. 5. El acto es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad alguna para él.

Con esta modificación se incurrirá en algunas contradicciones. En primer si la sanción es la anulabilidad entonces el acto podrá ser confirmado por el cónyuge que no intervino, pero normalmente confirma un acto quien ha sido parte en el mismo, y en este caso el cónyuge perjudicado es un tercero. Lo que debió establecerse es la inoponibilidad para que así el cónyuge que no consintió pueda ratificar el acto. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Asimismo, el interesado pude ser perjudicado por la brevedad del plazo de prescripción de la anulabilidad: dos años, a diferencia de la inoponibilidad de fondo que no prescribe. De otro lado, el punto 5 de la norma propuesta dice por un lado que el acto es oponible al cónyuge que no consintió, es decir que surte efecto frente a dicho cónyuge, pero luego establece lo contrario: que dicho acto no genera obligación ni responsabilidad alguna para el mismo cónyuge, Entonces, ¿en qué quedamos? 4. LA TESIS DE LA SANCIÓN DE INOPONIBILIDAD De acuerdo con esta posición, el acto de disposición de un bien social por un solo cónyuge es válido y eficaz entre las partes, pero inoperante frente al cónyuge que no intervino. Conforme a este razonamiento, habría consecuencia entre las normas del Acto Jurídico, Parte General de los Contratos y el Derecho Familiar. En efecto, conforme el acto de disposición bajo comentario contiene los elementos de validez del acto jurídico (artículo 140º), además de ser válido de acuerdo al permiso legal que obra en el inciso 2 del artículo 1409º. De igual forma, la solución se cohonesta con el interés familiar, ya que no solo se deben tomar en cuenta los intereses del cónyuge que no consintió, sino la de los demás familiares, ante la posibilidad que puede tratarse de una negativa injustificada del cónyuge que no intervino. Otro aspecto a considerar es que en la práctica, como ya se ha señalado, el cónyuge que no intervino, muchas veces ratifica el acto de disposición, por cuya razón es un contrasentido calificarlo de nulo. Puede agregarse que el adquirente (aquel sujeto que contrató con el cónyuge en el acto de disposición) puede luego (y como ciertamente ocurre) ostentar un justo título que le permita invocar la usucapión corta.

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5. ANOTACIONES FINALES Siendo los contratos actos jurídicos que tienen por función esencial constituir vínculos creditorios, los actos de disposición tienen validez y eficacia en el terreno obligatorio más no en la esfera real, de ahí que el justo título a favor del adquirente sea una prueba más de la validez de dicho acto. A nivel de derecho familiar, se producen una serie de variantes y eventualidades que a la larga justifican la inoponibilidad como sanción a los casos en análisis y la consiguiente validez de estos. Una de estas eventualidades lo constituye la posibilidad de ratificación que ya se indicó. La doctrina nacional ya se ha pronunciado sobre la procedencia de la inoponibilidad del acto de disposición por un solo cónyuge. En este sentido Ramírez Jiménez afirma: “Se obliga al cónyuge no interviniente a ejercer su derecho de acción en busca de tutela jurisdiccional que no necesita pues como queda dicho, la venta le es inoponible”9. También se dice “el artículo 315º del Código Civil vigente debe ser interpretado apreciando la proyección externa de la sociedad de gananciales, por tanto, tomando en consideración las reglas del tráfico. Esto permite afirmar que la disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro es un contrato válido. La eficacia de dicho contrato tomará en consideración las normas de protección de la apariencia. Con esta solución reducimos los costos de información facilitando la circulación de los bienes”10. Y como bien se indica: “Resulta claro entonces que si el bien social pertenece a ambos cónyuges en cuanto ‘suma’ y no individualmente; es decir, cada cónyuge, singularmente considerado carece de legitimación”11.

Nos remitimos por ello a lo dicho de nuestra parte sobre la legitimación, y concluimos en que el acto de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge, debe ser tratado como un problema de inoponibilidad de fondo por falta de consentimiento, (y no un problema de falta de manifestación de voluntad, que está regulado en el artículo 219º, inciso 1 del CC). Es, asimismo, falta de legitimación, tratándose entonces de un acto válido y eficaz en la esfera creditoria pero inoperante en la esfera real. Respecto de la aplicación de la inoponibilidad a los actos de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge, se ha dicho que “no es una figura suficientemente delineada en nuestro ordenamiento jurídico y que existe antinomia entre lo preceptuado por los artículos 156º y 161º [de nuestro CC]12. El primer aspecto, según el cual la inoponibilidad no estaría suficientemente delineada, creemos que no es así, porque su fundamento radica esencialmente en el principio del efecto relativo del contrato, además se trata de una sanción propia de nuestro sistema máxime por haber sido recogida incluso expresamente en el proceso concursal, conforme a lo ya visto. En cuanto a lo segundo; es decir, que existe antinomia entre los artículos 156º y 161º de nuestro ordenamiento civil, creemos que ello no es cierto, puesto que tales artículos regulan supuestos diferentes. Así el artículo 156º del CC, sanciona como nulo el apoderamiento que teniendo por objeto un acto de disposición no observe la formalidad requerida (escritura pública), pero se refiere al acto constitutivo de representación, mientras que el artículo 161º del citado cuerpo de leyes, se refiere a la relación externa de representación; es decir, la vinculación del pseudo representante con el adqui-

Loc. cit.

Barchi Velaochaga, Luciano, “La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro”. Derecho civil patrimonial vs. derecho de familia”, en Actualidad Jurídica.

Ibídem, p. 18.

Almeida Briceño, José, La desprotección del cónyuge y del tercero en la sociedad de gananciales, PUCP, Lima, 2003.

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rente. Dicha relación resulta inoperante, ineficaz respecto del pseudo representado, puesto que este no consintió tal apoderamiento, o ya sea porque no se observó la formalidad de dicho acto, lo cual es lo mismo que no haber otorgado poder. 6.

JURISPRUDENCIA RECIENTE QUE ESTABLECE LA INOPONIBILIDAD DE LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN CELEBRADOS POR UN SOLO CÓNYUGE

El 31 de enero de 2007 se publicó en el diario oficial El Peruano una interesante casación donde se deja establecido que la infracción al artículo 315º del Código Civil, es decir, cuando un cónyuge dispone de un bien social sin el asentimiento del otro, no acarrea la nulidad sino la inoponibilidad entendida como ineficacia relativa. CASACIÓN Nº 111-2006-LAMBAYEQUE. Lima, treinta y uno de octubre de dos mil seis. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa ciento once – dos mil seis, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Aldo Antonio Zevallos Picco contra la resolución de vista a fojas cuatrocientos veintidós, su fecha catorce de noviembre del año dos mi cinco, que revocando la sentencia apelada que declaraba fundada la hipotecaria contenido en la escritura pública del diez de agosto del año mil novecientos noventa y ocho, así como el documento que lo contiene, con lo demás que en ella contiene; y reformándola declara infundada la demanda en todos sus extremos. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Corte por resolución de fecha veinticuatro de enero del Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

dos mil seis, ha estimado procedente el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 2 y 1 del artículo 386º del Código Procesal Civil: a) Inaplicación del artículo 315º del Código Civil, ya que teniendo conocimiento el Banco, que la demandada Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui tenía la condición de casada, requería necesariamente para la constitución de la hipoteca de su intervención, en su calidad de cónyuge; por lo que, al haberse celebrado un acto jurídico de gravamen respecto de un bien inmueble social, sin la intervención conjunta de los cónyuges, no resulta oponible la publicidad registral por el conocimiento previo de la inexactitud del registro; B) Aplicación indebida de los artículos 2012º, 2013º y 2014º del Código Civil, pues al momento de la celebración del acuerdo hipotecario no concurrían “los elementos objetivos ni subjetivos de la buena fe registral como es la exactitud registral y la buena fe” (sic), pues al tenerse conocimiento de la situación jurídica de casada de la demandada, se desvanece la presunción iuris tantum del artículo 2014º del código sustantivo; asimismo, señala los magistrados no ha reparado que existe inexactitud en el registro, esto es, discordancia entre el registro y la realidad jurídica. CONSIDERANDO: Primero: que, la inaplicación de una norma sustantiva se presenta cuando el juzgador, luego de haber identificado los hechos del caso, al momento de buscar la subsanación, no logra identificar la norma pertinente, por lo que no la aplica. Segundo: Que, se ha denunciado la inaplicación del artículo 315º del Código Civil, buscando con ello en el fondo, tal como lo estableció la sentencia de Primera Instancia, establecer que en los de autos se está ante un supuesto de nulidad del acto jurídico, y así, buscar que el Banco beneficiario con la garantía hipotecaria, al conocer de la naturaleza social del bien inmueble hipotecado, no se beneficie con la publicidad registral. Tercero: Que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discu-

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tido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315º del código sustantivo, siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto jurídico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales. Cuarta: A mayor abundamiento, conforme lo establece el artículo 292º del Código Civil, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, la misma que además debe ser ejercida de manera conjunta, atendiendo a ello, el artículo 315º del Código en mención establece que, para disponer o gravar un bien social se requiere de la intervención de ambos cónyuges; supuesto que no descarta la posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el artículo 315º como en el artículo 292º del Código glosado, lo cual lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, ni supone un requisito de validez del acto jurídico, sino supone una adecuada legitimidad para contratar. Quinto: Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica” (Massimo Bianca. “Diritto civile”. Tomo tres, II Contratto. Giuffré Editore. Milán, mil novecientos noventa y ocho. Páginas sesenta y cinco-sesenta y seis). Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado también en el artículo 161º del Código Civil, a propósito de los efectos realizados por el denominado “falsus procurator”. La diferencia con el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco

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demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera. Sexto: Siendo así, atendiendo a que se ha demandado la nulidad de un acto jurídico, la norma sustantiva materia de análisis, al no recoger un supuesto de nulidad, no resulta aplicable a los autos, por lo que esta primera denuncia debe ser desestimada. Séptimo: En cuanto a la aplicación indebida del artículo 2012º del Código Civil, tal dispositivo recoge el denominado principio de publicidad, en virtud al cual se presume que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones, sin admitirse prueba en contrario. Al respecto se aprecia que, tal norma resulta pertinente a los de autos, al recoger un principio registral necesario de ser analizado ante el pedido de nulidad de un acto jurídico inscrito, por tanto, esta denuncia también debe ser desestimada. Octavo: En cuanto a la denuncia de aplicación indebida del artículo 2013º del Código Civil, esta norma recoge el denominado principio de legitimación, en virtud al cual el contenido de las inscripciones se presume cierto, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Conforme se aprecia de su texto, tal dispositivo recoge un mecanismo de seguridad a favor de quienes contratan en base a la información registral, pero, ofrece una protección relativa, ya que en caso se demostrara la inexactitud del registro, respecto de quien contrató en base a su información, el efecto de la invalidez o ineficacia le alcanzará también al adquiriente. A fin de establecer su contenido de manera concreta, se debe apreciar que, aquel que contrata basándose en la información registral y luego inscribe su derecho, goza de una protección relativa (dada la presunción iuris tantum contenida en el dispositivo materia de análisis), debiendo indicarte también que, el hecho de la inscripción registral ni implica la desaparición de las causales de invalidez o ineficacia en las que se pudiera encontrar el acto jurídico en cuestión. Noven: Conforme se aprecia, esta presunción resulta aplicaÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Los actos de disposición de bienes sociales celebrados por un solo cónyuge

ble a los autos, en la medida en que la situación jurídica existente entre el Banco demandado y quien ha otorgado en garantía un inmueble viene siendo cuestionada, manifestándose así la presunción relativa, pues de determinarse el supuesto de nulidad que se ha denunciado, sus efectos alcanzarán al Bando demandado, dado que respecto de él no se rompe la “cadera de arrastre de la nulidad”, empero, conforme se ha expuesto, al haberse demandado la nulidad del acto jurídico, y al no haberse declarado esta, la aplicación del artículo 2013º del Código Civil en nada va a afectar el sentido de la decisión final, entonces, esta denuncia también debe ser desestimada. Décimo: En cuanto a la aplicación del artículo 2014º del Código Civil, esta norma recoge el denominado “principio de buena fe registral”, en virtud al cual, a diferencia del supuesto anteriormente analizado, al tercero registral se le otorga una protección absoluta, de tipo iure et de iure. Es decir, donde no cabe prueba en contrario, principio que beneficia a un sujeto particular al que se le denomina tercero registral, quien para recibir tal calificación y protección debe encontrarse dentro del supuesto de hecho de la norma en análisis, lo cual supone establecer: a) Que exista una adquisición válida a título oneroso; b) Que la adquisición del derecho se haya realizado, de persona que aparece en el registro con facultades para otorgarlo; c) Que exista buena fe en el adquiriente, es decir, que ignores los motivos de nulidad, rescisión o resolución que afectan el contrato antecedente en el que confía el tercero; d) que no debe constar en el registro público las causales de nulidad o ineficacia del contrato antecedente; y, e) Que el tercero haya inscrito su título. Undécimo: Conforme se desprende de lo establecido en el artículo 2014º, el tercero registral al que hace referencia la norma, es el sujeto de derecho que no interviene, es decir que no es parte en el acto jurídico que es materia de anulación, rescisión o resolución. Este supuesto no ocurre en los de autos, ya que Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

es el recurrente quien argumenta que el acto de gravamen realizado por su cónyuge no se encuentra amparado bajo el principio de la fe pública registral, pero, tal acto de gravamen es específicamente aquel cuya validez viene siendo cuestionada en autos; de manera que, el Banco demandado no es tercero registral bajo los alcances previstos en la norma bajo análisis; siendo así, dado que la aplicación del artículo 2014º del Código Civil, según alcances que se le ha dado, en nada va a afectar el sentido de la decisión final, entonces, esta denuncia tampoco debe ser estimada. Duodécimo: Que, conforme a los argumentos expuestos, el recurso de casación debe ser declarado infundado, frente a lo cual este Supremo Tribunal no puede dejar de apreciar que, el acto de constitución de hipoteca materia de nulidad fue constituida por doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui, a fin de garantizar las deudas que tuviera la firma Diseños Exclusivos Sociedad Responsabilidad Limitada, la misma que mantiene una deuda de dieciséis mil novecientos doce dólares americanos con el Banco demandado (según mandato de ejecución de fojas cuarenta y dos del expediente acompañado), lo cual dio lugar al inicio de un proceso de ejecución de garantía, conforme se advierte del expediente; apreciándose también que, en tales autos, a fojas ciento veintinueve, la firma Diseños Exclusivos Sociedad Responsabilidad Limitada se ha apersonado a tal proceso, actuando representada por su Gerente, don Aldo Antonio Cevallos Picco (cónyuge de doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui y demandante en los de autos) , advirtiéndose también que, a fojas doscientos noventa y cuatro del referido expediente, se ha dispuesto la suspensión del proceso de ejecución, en virtud a la tercería de propiedad interpuesta por dola Liliana Carmen Julia Márquez Mori, quien ha señalado haber adquirido el inmueble sub litis antes de la constitución de la hipoteca; lo expuesto se indica para efectos de advertir que, conforme al artículo 109

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Luis Guzmán Espiche

del Código Procesal Civil, las partes tienen el deber de proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en sus intervenciones en el proceso. DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas; estando a lo establecido en el artículo 397, 398 y 399 del Código Procesal Civil; declararon a) INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Aldo Antonio Zeballos Picco, mediante escrito de fojas cuatrocientos treinta y dos; en consecuencia NO CASAR la resolución de vista de fojas cuatrocientos veintidós su fecha catorce de noviembre del año dos mil cinco, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad, interviniendo como Vocal Ponente el doctor Miranda Canales, y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, HERNÁNDEZ PEREZ, MIRANDA CANALES C-17659-64

Podemos apreciar que esta jurisprudencia consagra una posición distinta destacando la importancia de diferenciar los conceptos ineficacia e invalidez, dejando establecido que la infracción del artículo 315º no acarrea la nulidad sino la ineficacia, como ocurre con el falso procurador (artículo 161º del CC), esto es, ineficacia relativa o

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inoponibilidad, igualmente se destaca el concepto de legitimación. Sobre este último concepto pienso que en la hora actual y atendiendo a nuestra realidad normativa vigente, la legitimación y la falta de legitimación debe ser entendida como un concepto general, puesto que no basta necesariamente la capacidad de ejercicio para celebrar negocios jurídicos, sino que implícitamente se requiere de legitimación, concepto necesario para la validez del negocio y en otros casos para la eficacia del mismo. 7. BIBLIOGRAFÍA Almeida Briceño, José, La desprotección del cónyuge y del tercero en la sociedad de gananciales, PUCP, Lima, 2003. Arias-Schreibert Pezet, Max Arias, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia, T. VII, Gaceta Jurídica, Lima. Barchi Velaochaga, Luciano, “La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro” Derecho Civil Patrimonial vs. Derecho de Familia, en Actualidad Jurídica, publicación mensual de Gaceta Jurídica. Plácido Vilcachagua, Alex F., Manual de Derecho de familia, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima. N ormas L egales , Plenos jurisdiccionales. Trujillo. Código Civil Peruano de 1984.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 421-433

Gangs: the cost of society PANDILLERISMO: FACTURA SOCIAL Juan José Blossiers Hüme∗ SUMARIO: 1. Introducción 2. Las pandillas 3. Antecedentes legislativos 4. Causas por las que se originan las pandillas 5. Características de las pandillas 6. Estructura de la pandilla 7. El vandalismo 8. Noción de pandillaje pernicioso 9. Controversias de la Ley de Pandillaje Pernicioso 10. Nuestra Propuesta innovativa 11. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN ¿Cuáles son los hechos en los que inciden los denominados infractores por ser menores de edad? Los graves actos que ejecutan y consuman se pueden clasificar de variados modos e incluso sostener que esta no difiere de la que rige para los ciudadanos. Las más comunes, atentan contra el patrimonio y la vida, el cuerpo y la salud. También cabe mencionar a las agresiones contra la libertad sexual, las cuales a su vez se diversifican en: violación, sodomía, proxenetismo, meretricio infantil y juvenil, filmación a menores desnudos y/o en acciones relacionadas al coito entre niños, adolescentes o con personas adultas, lo que es material privilegia-

do de la pornografía, para el placer del submundo paidofílicos (del griego paidos = niños)1. A este catálogo hay que adicionar, los conectados a la venta y consumo de drogas y licores. Estas son cometidas a veces en forma individual, pero preferentemente en grupo por lograr el dominio del escenario delictivo. Son conjuntos de menores organizados, con patrones de conductas antisociales que atacan a los que se encuentran desprotegidos o se enfrentan con otros pandilleros, por ganarse el prestigio de su entorno comunitario desobedeciendo al El Derecho penal, que es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones o medidas de seguridad cuando, se han ejecutado graves acciones que atenten contra bienes jurídicos de apreciable valor para la sociedad2.

Doctor en Derecho, Catedrático de la Facultades de Derecho y Ciencia Política de las Universidades Inca Garcilaso de la Vega y Federico Villarreal. Asimismo de la Escuela de Posgrado de la última de las nombradas. Miembro de la Association Internationale de Droit Pénal y de la Societé Internationale de Criminologie, ambas con sede central en París.

Blossiers Hüme, Juan José, Pandillerismo: prevención y enmienda, Disartgraf, Lima, 2005, p. 147.

Blossiers Hüme, Juan José, Política criminal y anticriminal, Disartgraf, Lima, 2006, p. 105.

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Juan José Blossiers Hüme

Luis Rodríguez Manzanera3 ha hecho un análisis de los infractores a la ley en menores de 18 años, distinguiendo con minuciosidad, que en la infancia las contravenciones se dirigen generalmente contra el patrimonio en las modalidades de hurto, robo y daños en propiedad ajena. Los montos son reducidos y rara vez se cometen en la escuela o el hogar. Aunque hay casos en que los menores roban por necesidad, porque sus padres o quienes los tienen a cargo los mandan. Se trata de familias carenciales que padecen de pobreza absoluta cotidiana. Sin embargo, lo que habría que cuestionarle a dicho autor es si estos actos son infracciones a la ley. Añade, eso sí, con realística apreciación que el uso de inhaladores y la prostitución infantil (ya sea heterosexual u homosexual) están avanzando, de la mano con la violencia indiscriminada, sobre todo la grupal que atemoriza al vecindario, como ingrediente adicional a la inseguridad que los mantiene en zozobra. Y en cuanto a la génesis de los ataques, en ocasiones son banales. Incluso, algunos confiesan que llegan a la agresión “por puro gusto”, sin aparente móvil. Finalmente, el referido autor menciona a dos tipos de infractores a la ley menores de 18 años: los que infringen la ley, sin provecho propio, siendo quizá los menos difíciles de rehabilitar; y segundo, los que ejecutan dichas acciones por un beneficio propio. Estos son los que viven del delito y tiene abundantes contactos con el hampa, porque ya adoptaron modus vivendi y un modus operandi. Ante esta preocupante situación es plausible formular algunas recomendaciones a los padres que tienen un hijo agresivo4: La primera; que no le pegue al niño, porque estaría incrementando la agresividad, la fuerza no soluciona nada; el padre de familia comprenderá que la solución está en el otro lado, el amor; el cariño serán la clave para dar solución a este problema y

esto lo manifestará con la paciencia, la tranquilidad, la atención, la comprensión, el tacto, el tiempo que le brinde en la solución del problema. Tienen que observarlos para precisar las causas por la que su hijo se comporta agresivamente, el objetivo fundamental es que si disminuimos la causa, la agresividad del niño disminuirá, para esto tenemos que precisar si la causa es biológica, psicológica o social. En numerosos casos encontramos que las causas son de la esfera social y familiar; si los padres cambian de actitud y de trato con sus hijos notaremos cambios en el niño agresivo. Por eso el psicólogo se centrará en la familia, reeducando a los padres. Su consejo y terapia estarán dirigidos al papá y la mamá, ante la falta de las reclamadas “Escuelas Educativas para Padres”. La recomendación más común es que los padres den pequeños chispazos de amor y caricias, en determinados días de la semana, o que escojan un momento de 15 ó 20 minutos en donde conversen con el niño, demostrando cuánto los aman, que sientan una emoción cálida, cariñosa, agradable y veremos los cambios. La segunda recomendación; no espere que el niño se comporte agresivamente. Si notase que se está poniendo agresivo (va mirando serio, se molesta, se incomoda, su tono muscular aumenta, etc.), se deberá intervenir para afrontar esta sensación hablando con él, explicándole por qué se está haciendo las cosas, tratando que comprenda los motivos por que le pedimos algo y veremos cómo disminuye la agresividad. Incrementar las actividades deportivas y recreacionales, que camine o corra; ayuda a que disminuya la inquietud del niño y el que esté predispuesto a escuchar y aprender lo que los padres recomiendan y orientan. Programar los juegos con otros niños, y si es mayorcito que lleve cursos deportivos o artísticos.

Rodríguez Manzanera, Luis, Criminalidad de menores, Porrúa, México D.F., 1987, p. 164.

Morzán Delgado, José Ángel, Problemas que ocasionan los padres a sus niños, Servicios Gráficos ELMY, Lima, 2000, p. 31.

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Pandillerismo: Factura social

Por otro lado, el tiempo, paciencia y perseverancia son tres cualidades que todo padre debe saber controlar, considerando que son la clave, el secreto, el punto mágico, para saber dar un consejo en forma positiva. Numerosos problemas familiares se dan debido a que los padres no han logrado desarrollar tiempo, paciencia y perseverancia como parte de su vida5. Nosotros tenemos que ser persistentes frente al problema; la perseverancia nos da solidez moral y psicológica para vencer adversidades o dificultades. 2. LAS PANDILLAS Uno de los problemas preocupantes en el mundo moderno, es el de las pandillas. Se forman ordinariamente a partir de un grupo espontáneo de juegos y dentro de una zona urbana limitada. Estos grupos son en su mayoría pandillas de varones, aunque a veces existen grupos de muchachas que se asocian. El término street gang (pandilla de la calle) ha venido a significar algo negativo6. Bajo esta óptica, los adolescentes corren el riesgo de unirse a ellas, hecho que se origina debido a una diversidad de factores tanto del entorno familiar, como mesológico del ámbito externo. Sin duda, nuestro país, no es ajeno a la presencia de las pandillas, sobre todo en las megas urbes que continúan en incesante y desordenado crecimiento demográfico como Lima y sus populosos distritos; Callao, Piura, Trujillo, Lambayeque, Arequipa, etc. Los jóvenes, lejos de practicar buenos modales, se ven influenciados de manera notable por los avances de la tecnología en el campo de la diversión. Hablar de las pandillas, es referirse a un problema siempre presente. En las noches grupos de jóvenes cargados de rencor generan inseguridad, incertidumbre, desorden, temor en la población. Apuestan por la agresividad y en estados estimulados deambulan y toman los lugares públicos, que a menudo se convierten en

escenarios enfrentamientos entre grupos rivales. Utilizando armas blancas y punzo cortantes con el fin de mostrar superioridad y dominio frente a los demás. No es único este tipo de actos, sino que hay otros más graves que afectan directamente a la población como los robos, asaltos, violaciones sexuales, crímenes, etcétera7. Preocupa sobremanera las fidedignas estampidas, casi sin obstáculos policiales, de exaltados pandilleros, lo que viene generando su despliegue. Forman parte de la inseguridad, escuchándose ideas basadas en la solemne conexión represiva de comisarías y alcaldes metropolitanos, lo cual evoca los tapones de hojarasca que han significado y son las reacciones simplistas de esa rudimentaria naturaleza, que ignoran programas reeducativos de prevención general contra actividades criminalizadas. Esta postura no asusta, incita a delinquir tomando precauciones que encaminan hacia la impunidad. Ya lo apreciamos, cuando un dispositivo eleva penas, los autores, como respuesta se radicalizan, para eludirlas, es decir, las “medidas defensistas” funcionan en sentido adverso para las víctimas, lo cual ahonda el deterioro social, que es lo que pretendemos contener y revertir, sabiendo que los castigos por si mismos, no son “abrasadoras de cuero” y por ende, no redituables para la finalidad anhelada. Recordemos, que desde 1955, las Naciones Unidas organizan cada cinco años, Congresos sobre la Prevención del Delito y Tratamiento el Delincuente, incluyendo en su amplio terreno la delincuencia juvenil, en el que representantes gubernamentales y especialistas de todo el mundo comparten experiencias, lo cual refleja que el citado problema no es solamente privativo a la comunidad latinoamericana, sino que corresponde niveles mundiales. La seriedad y preocupación con que son tratados estos temas en la Asamblea General de la ONU dice mucho al respecto.

Ibídem, p. 45.

Fichter, Joseph, Sociología, Biblioteca Herder, Barcelona, 2000, p. 127.

Villafranca, José Carlos, Delincuencia juvenil, Pirámide, Barcelona, 2000, p. 234.

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Anteriormente, la delincuencia juvenil fue considerada como una categoría que incluía cuestiones relacionadas con las conductas delictivas de los jóvenes, pero también con los menores abandonados, huérfanos o con los mal inadaptados o desadaptados. El problema radicaba que las autoridades mezclaban a todos los jóvenes en una misma categoría. Era igual un menor abandonado o de la calle, con otro delincuente. Como son menores, pensaban que se tenía que recluirlos en algún sitio, sin estudiar lo específico sobre esta problemática. Además, no se puede ignorar que los jóvenes pandilleros se convierten en sujetos egocéntricos, se creen capaces de resolver los problemas que aquejan a la sociedad y a su familia, con su rebeldía y agresividad, imponiendo reglas del grupo que todos tienen que cumplir y hacer cumplir, usando frecuentemente drogas y el alcohol que los transforma en seres adictos y sin temores. Sin duda, las causas de la formación de las pandillas juveniles son los ejemplos, carencias y rudezas del entorno familiar y los estímulos comunitarios o vecinales, negativos elementos exógenos8. En el hogar, tenemos la desintegración familiar, producto de la ausencia o no control de los padres, separaciones, crisis económicas, violencia física y psicológica. Por otro lado los problemas externos: la influencia de los medios de comunicación (TV, radio, periódicos, cine, internet, revistas), la marginación social, la búsqueda de diversión y sensaciones agradables (vestirse a la moda, escuchar música estridente, utilizar su propio jerga, concurrir y bailar en las discotecas), la deserción escolar, la desocupación. Estos problemas reflejan la situación actual de las ciudades que tienen un alto índice de crecimiento demográfico, constante migración de jóvenes de la zona rural y consecuente falta de empleo9.

Informaciones de la Policía Nacional del Perú indican que en el 2005, un total de 63 granadas fueron abandonadas por personas inescrupulosas en las calles de Lima10. Pero el riesgo se ha incrementado, pues los pandilleros adquieren y utilizan estas armas de guerra como muestra de su poder desconociendo que numerosos explosivos tienen una antigüedad de diez a quince años haciéndolos más peligrosos11. Tal es así que la policía ha tenido intervenciones a jóvenes pandilleros a los cuales se les ha encontrado bolsas con granadas defensivas que son letales. Los intervenidos al ser inquiridos sobre la procedencia de estas solo atinaron a informar que las adquirieron a diez nuevos soles a sujetos de la zona, licenciados de las fuerzas armadas. Situación que debe llamar la atención a las autoridades competentes para controlar estas exacciones de material bélico. Sin embargo, lo más preocupante del pandillerismo se sitúa en que no respeta clases sociales, género o procedencia étnica, es como una fiebre que amenaza con envolver a los adolescentes que utilizan la pandilla como un arma para evadir sus necesidades. Por ello es menester investigaciones socioculturales, para delimitar claramente el meollo del asunto y luego plantear alternativas que contrarresten el pandillaje en nuestro país. La preocupación y la iniciativa está en manos de los profesionales entendidos como sociólogos, antropólogos, educadores, las autoridades e instituciones a las que les compete asumir la responsabilidad, y en cada persona capaz de hacer propuestas que conlleven a concatenar esfuerzos en procura de paliar esta cruda realidad. Es trabajo multisectorial de las instituciones oficiales, con la colaboración de las partículas nacionales o extranjeros, pero su pragmatismo y consecuencias positivas, depende

Blossiers Hüme, Juan José, Criminologia y victimología, Disartgraf, Lima, 2005, p. 167.

Burt Weis, Albert, El menor delincuente, Limusa, México D.F., 1998, p. 136

“Terror por las pandillas”, en Ojo, Lima, 27 de abril de 2005, p. 2.

Charla Dictada por el Comandante PNP Carlos Retamozo Piérola a los periodistas que llevan el Curso de Corresponsales Policiales, Lima, abril de 2005.

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de la misma sociedad organizada con sus propios programas preventivos y de corrección. Si se descuidara la sociedad muy poco podrán obtener los componentes de las instancias formales. 3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS El 23 de mayo de 1998, el gobierno de Alberto Fujimori promulgó junto con los decretos legislativos calificados de “Leyes de Seguridad Ciudadana”, el Nº 899, “Ley contra el pandillaje pernicioso” (Aberrante título: porque es pandillerismo y ninguno es beneficioso). El pandillaje pernicioso, según Esperanza nació por la violencia juvenil de la que el país era víctima. Su inspiración emergió de “barras bravas”. Las cuales, bajo pretexto de revanchismo deportivo protagonizaban una serie de actos delictivos, contra la vida, el cuerpo, la salud y el patrimonio que afectaban a la población en general; por ello el Gobierno creyó conveniente dictar este tipo de norma que representa un agravante para el juzgamiento de los infractores, al considerar que son cometidos por grupos organizados castigándolas, con penalidades intimidatorias. Tafur12,

Lo que obviamente ha sido criticado y algunos la consideran inconstitucional. Cabe preguntarnos entonces a qué se deben estas observaciones; se tomaron criterios objetivos de la realidad social, para su creación y aplicación, o es cierto que la misma obedece a una política represiva, y en virtud de la cual dictó una ley que a la larga resulta inadecuada y que atropella los avances en el tratamiento legal de los menores infractores, que se ha venido conquistando paulatinamente con el apoyo de las ciencias sociales. Es verdad que en el Código el Código de los Niños y Adolescentes de 1993, regía la investigación y juzgamiento de los menores que cometían infracciones a la Ley Penal; pero no contemplaba el pandillaje pernicioso como figura infractora, 12

porque su tipificación ha sido insertada en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes del año 2000, en el Capítulo IV desde el artículo 193º al 199º. En el numeral 193º señala que: “Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho) años de edad que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que altere el orden interno”. Empecemos analizando el nivel que tienen los menores desviados en nuestra normatividad actual, que define taxativamente como infractor. Conducta prevista solo como desobediente de la ley penal adecuándose a la Convención de los Derechos del Niño, instrumento jurídico supremo que rige el tratamiento de menores. En virtud de este concepto, se ha estimado al adolescente infractor como una Categoría Jurídica, por lo que pasa a ser sujeto de derechos establecidos en la doctrina de protección integral, inclusive del debido proceso. Es decir se implantaba el concepto del adolescente infractor, implícita en el derogado Código de Menores de 1962, que se alineaba a la doctrina de la protección irregular, prescindiendo considerarlo como una persona en proceso de formación pasible a ser reorientado y por ende capaz de orientar su conducta, o sea recuperable sin discurrir que es un sujeto que tenía el derecho a ser reorientado en su desarrollo integral, mejor dicho a que se le reeduque. Progresivamente nuestra legislación fue garantizando se apliquen medidas que prioricen la protección de los menores y a través de una justicia especializada, que haga factible un apropiado tratamiento rehabilitador. Empero, la Ley del Pandillaje Pernicioso brotó pensando en las diferentes coyunturas sociales en

Tafur Gupioc, Esperanza, “MIMDES: ente rector del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente”, en Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes, Lima, 2000, p. 88.

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las que se cometen infracciones por adolescentes, envolviendo el conjunto de políticas adoptadas para los menores, ya que ha incrementado el tiempo máximo permanencia en un Centro, que consideró aplicar en forma indistinta la medida socioeducativa de internación; por cuanto el menor infractor es tratado como un delincuente, cuyo único remedio es aislarlo por peligroso irredimible y colocarlo en un lugar donde no haga daño a la sociedad.

compuesta secundariamente por un grupo ínfimo de menores, pero que no tiene características de pandilla. En qué debe basarse un juzgador para delimitar estos ámbitos; no es susceptible acaso de una mala calificación de la figura que puede devenir en excesos. Queda expuesto este conflicto en el lado pragmático de la delicada labor jurisdiccional que ignora medidas preventivas.

El pandillaje pernicioso, es una norma que contradice, los principios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 9º y las Reglas de Beijing en su artículo 6º, que establecen que el niño o adolescente no será apartado del hogar salvo extremo parecer de la autoridad, que lo considere necesario por ser el hogar manantial dañino.

4. CAUSAS POR LAS QUE SE ORIGINAN LAS PANDILLAS

En el pandillaje pernicioso la sanción única es el “Internamiento” (medida supuestamente de ultima ratio) contemplado en los artículos 194º y 196º del nuevo Código de los Niños y Adolescentes13, alcanzando hasta seis años de privación de la libertad, que está en abierta contradicción con lo dispuesto por el artículo 235º del mismo Código de los Niños y Adolescentes, que señala que dicha medida no excederá de los tres años. Esta discriminación, que distingue sin criterio alguno entre infractores, que pueden tener el mismo grado de lesividad pero a quienes les imponen penas diferentes, por el hecho de actuar dentro de una indistinguible pandilla perniciosa o grupos de niños o jóvenes que alteran su comportamiento ocasionalmente guiados por gente mayor de edad; vendedores de licores y tóxicos que hasta ahora pasan desapercibidos, porque incitan pero en los lugares de los hechos permanecen a la retaguardia y solapados.

Es la principal causa para que los niños (hay casos comprobados por la policía de apenas siete u ocho años), adolescentes y jóvenes se incorporen a pandillas. La familia como integración básica de la sociedad está en crisis; hay un alto porcentaje de separaciones y abandono familiar. Empero, la ausencia de los padres, empellados por la situación económica dedican más tiempo a la obtención del ingreso familiar, generando un vacío que la sustitución de la crianza de los hijos por otros familiares empleados o conocidos no puede llenar, porque no guardan el mismo interés por su educación comunitaria.

Advierte Esperanza Tafur14, cabe cuestionarnos, apresando este último criterio: instituye acaso la ley, diáfanamente, como hay que diferenciar una pandilla perniciosa de una Organización Criminal

Podemos señalar que las pandillas se originan por las siguientes causales15: 4.1. La desintegración familiar y el abandono moral

Las presiones económicas obligan a ampliar los horarios de trabajo y a eliminar los momentos dedicados a la integración familiar, la afectividad y la recreación entre padres e hijos, elementos importantes en su formación. Este estado de abandono familiar y falta de siembra de valores axiológicos en diferentes grados, formas, se ha reemplazado por traumáticos, lo que influye a que los niños y adolescentes que proceden de estos hogares sean fácilmente captados por las pandillas, en las que

Vide nuevo Código de los Niños y del Adolescente-Ley 27337, de fecha: 07/08/2000.

Tafur Gupioc, “MIMDES: ente rector del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente”, cit., p. 89.

Ibídem, p. 91.

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atinan el apoyo, la afectividad, identificación y referencia grupal que no descubren en su propio entorno de origen. En 1965 Robert Caldwell16, en la Universidad de Iowa, Estados Unidos, hizo una clasificación de hogares que contribuyen a la delincuencia formando seis grupos: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Rotos Inadecuados Parientes o personas anormales Amorales e incultas Con delincuentes sancionados Inseguros desde lo económico

En las investigaciones realizadas en universidades norteamericanas y soviéticas, la mayoría de jóvenes delincuentes proceden de hogares con inseguridad económica. En países capitalistas, decían que era por la miseria y el empobrecimiento de las masas y en el comunismo se alegaba que este fenómeno se explicaba por la inmadurez del sistema para lograr satisfacer todas las necesidades, lo que provocaba el deseo amoral de satisfacerlas aún a costa de los demás. Como las fuentes de ingreso y riquezas se limitan al trabajo honrado, los que deciden llevar una vida parasitaria, inexorablemente cometerán delitos. Un aspecto que merece ser examinado son los hábitos y tradiciones de cada núcleo familiar. Familias de delincuentes presentan hábitos antisociales, ayudados por un estilo facilista, encontrándose el alejamiento de las normas legales en las cuestiones cotidianas. Las condiciones de vida de estas familias influyen decisivamente en la formación de puntos de vista antisociales, con significado criminógeno. Vienen de familias con escándalos frecuentes, consumidores de licor y drogas, promiscuas, etc. Influencia negativa que tienen sobre los niños y jóvenes que se percatan de estas conductas de los adultos que los rodean. 16

Desde los primeros años de vida, crea la formación de imágenes erróneas acerca de la sobre valoración de cualidades como el egoísmo y la irresponsabilidad. Curiosamente alimentan modelos similares, a diferentes tipos de sociedades que se desean construir en la modernidad y que se deberán corregir mejorando sus parámetros solidarios y éticos, abandonando auto coartarse con simples comentarios, muchas veces solo condenatorios. 4.2. La desocupación y empleo Es para el común de los jóvenes difícil conseguir un empleo, debido a su menor nivel educativo y limitadas capacidades y habilidades, así como por los prejuicios y desconfianza que generan en sus potenciales empleadores, debido a su vestimenta y adornos físicos, como son tatuajes, aros, cortes, etcétera. 4.3. La violencia social y familiar Después de más de diez años de violencia social en nuestro país, las nuevas generaciones han espectado un ambiente que ha convivido con la muerte y la destrucción, y principalmente, con la pérdida del respeto a la vida; el desprecio a la autoridad y las leyes; al derecho de los demás, ideas y actitudes que promovieron tanto los grupos subversivos, como la guerra sucia desarrollada desde el Estado para reprimirla. En las familias, la violencia, se ha incrementado conmovedoramente. Estas situaciones marcan la conducta y sentimientos de nuestros niños y adolescentes, predisponiéndolos para soportar o descargar los traumas que llevan dentro en quienes consideran vulnerables. 4.4. La necesidad de pertenencia Uno de los elementos de las “pandillas” es este sentido de pertenencia, que se desarrolla en su interior, esto cubre una necesidad importante en el

Citado por Carranca Trujillo, Raúl, Derecho penal mexicano, Porrúa, México D.F., 1982, p. 85.

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adolescente, porque como hemos visto provienen básicamente de familias donde por la desintegración son excluidos de este espacio. En definitiva, necesitan mucho más que otros adolescentes, sentirse apoyados. Este ámbito lo encuentran en la “pandilla”, con gentes organizadas, líderes; secuaces, que al igual que ellos son desertores escolares y prófugos de hogares. 4.5. La pobreza, marginación y exclusión social Si bien la pobreza no es justificación para la existencia de las pandillas, esta situación contribuye. Se sienten marginados de oportunidades para su desarrollo personal y familiar, convirtiéndose en resentidos sociales creando sus propias normas, valores, conductas y expresiones de vida en la que se impone como práctica el ejercicio de la violencia17. 5. CARACTERÍSTICAS DE LAS PANDILLAS Las pandillas están constituidas por niños y jóvenes cuyas edades oscilan entre 7 y 18 años. Sabemos que algunos adultos se asocian a las pandillas de adolescentes. Están conformadas por más hombres que mujeres; estas últimas constituyen más bien un vinculo en el grupo, no tienen responsabilidades importantes. Los lugares de reunión son diversos, en la calle, parques, billar, en un bar, etcétera. Con frecuencia un mismo lugar de reunión puede acoger a diferentes pandillas sin que existan intercambios entre ellas; otras veces cada pandilla tiene su particular punto de reunión. Además, existen pandillas que suelen formarse durante las vacaciones y se desintegran después; otras cuyo grupo, es la asociación de distintos individuos en busca de la compañía ideal y que se disuelven en otros de protección, que es una etapa de identificación final.

En las pandillas bien estructuradas existe un líder con autoridad y mando sobre los demás, representa al ser corajudo que impone la norma conforme a cierto código de valores de uso interno. En algunas de estas asociaciones, se deben cumplir con los ritos de iniciación, significando prueba de sangre, de ingesta de alcohol, tatuajes, heridas voluntarias, etc.; que significa el ingreso y la aceptación por la totalidad del grupo. Cada pandilla, desarrolla sus propias leyes y valores, siendo las más importantes la honradez entre ellos mismos y no traicionar ni entregar a un compañero a la policía. El miembro está obligado a defender el honor de su grupo en peleas con otros. La delación es castigada con severidad para que sirva de escarmiento. El estudio sobre las pandillas ha demostrado que para ellas cierta parte de la ciudad, la consideran como suya; porque la vigilan para que otra pandilla no lesione “su soberanía territorial”. Surge una especie de “alma colectiva” una solidaridad grupal. En cierta forma, la “vida en comunidad” estrecha y oprime la personalidad del sujeto integrante de la pandilla. El mismo no sabe qué lo arrastró a cometer lo que hizo: hay un automatismo psicológico colectivo. Cuando los niños y adolescentes están en una pandilla, aumenta la conciencia de la fuerza y la irritabilidad, pero disminuye la actividad intelectual y la autocrítica. Cuando se actúa en masa no se siente miedo, ni responsabilidad. Lo que redunda en el futuro de los individuos. Recordemos a Ortega y Gasset, quien advierte que hay personas que se consideran de la masa. No se valora a sí mismo por razones especiales, se siente como todo el mundo, y sin embargo, no se angustia porque es idéntico a los demás. La división de la sociedad en masas y minorías no es la de clases sociales, sino de hombres, por que, en las sociedades hay masas y minoría18.

Guzmán Belzu, Edilberto Jaime, Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes, RAO, Lima, 2005, p. 91.

Ortega y Gasset, José, La rebelión de las masas, 5ª ed., Piy Margall, Madrid, 1935, p. 156.

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En el caso del pandillero, este se ubica dentro de la masa y pasa a una minoría, pero llevando consigo un cuadro de angustia, depresión, descontento con la sociedad y él mismo. Por ese motivo se revela. De esta forma, la pandilla constituye un núcleo negativo de la masa. Desaparece el discernimiento en este tipo de grupos, por el fenómeno de la sumisión19. En Lima y el Callao hay más de 12 mil pandilleros, con un promedio de 1000 pandillas contando con niños de 12 y 13 años, aunque últimamente la policía ha detectado desde 7 u 8 años, junto a la mayoría constituida por adolescentes y jóvenes. Sus “juegos” son: robos en la vía pública con cuchillos y peleas a muerte20. Es un problema que abarca desde la Policía, Municipalidad, Confesiones Religiosas, Ministerios y fundamentalmente a los Padres de Familia, es decir: a toda la sociedad y que se debe procurar enfrentarlos con vigorosos y multidisciplinarios programas de dos vertientes claramente delineados: 1) De Prevenciones 2) De Enmiendas, con un conocido alarmante mapa de pandilleros, instalados en distritos como: Villa el Salvador, el Agustino, San Juan de Miraflores, Carabayllo, el Rímac, San Juan de Lurigancho, Villa María del Triunfo, Surquillo, Chorrillos, San Martín de Porres, La Victoria, etcétera. ¿Cómo saber si su hijo está en una pandilla?21. Dedicarle tiempo para conversar, saber lo que piensa y quiere, aconsejarlo. Sus miembros, muchas veces, viven en tugurios y su situación de vida es lamentable, señala el periodista Carlos Sifuentes. Peor en la capital del Perú, que el 70% de los actos de violencia en Lima, provienen de ellas. El mayor número de pandillas se encuentra en el distrito de San Juan de Lurigancho, distrito de mayor área geográfica y uno de los más pauperizados de Lima, aunque es el distrito de Comas el que cuenta con el mayor número de

pandilleros. Se calcula que llegan a 1500 en más de 40 pandillas. En suma, es evidente que existe una relación directa entre la existencia de las pandillas y del medio social son un ejemplo, flotan explicaciones que parecen simples. Existen pandillas en Surquillo pero no en el vecino distrito de San Isidro. ¿Cuáles son las razones? Saltan a la vista. La calidad de la educación, las satisfacciones y las carencias primordiales que corresponden a diferentes estratos, de la pirámide socioeconómica del país. 6. ESTRUCTURA DE LA PANDILLA De lo desarrollado, podemos advertir que las pandillas se organizan por unión voluntaria de preadolescentes y adolescentes que comparten lazos de amistad y defienden el honor de pertenecer al grupo donde se desempeñan. Pero ahondando la etiología de este movimiento, da la impresión que el nexo deplorable de los integrantes de las pandillas obedece a una presión social22, lo que revela el elemento exógeno como factor detonante. Los miembros de las pandillas mantienen una interacción frecuente. Se reúnen ocupando su tiempo en torno a aquello que consideran como propio: su territorio y su orgullo de pertenecer a esa pandilla. Su principal escenario de encuentro lo constituye la calle: las esquinas, los rincones, los parques. Sus actividades comprenden una serie de tareas diversas y a veces hasta versátiles que van desde asistir a la escuela o el trabajo (en el caso lo tengan), a pasear, ingerir drogas, provocar o defenderse de otra pandilla, hasta organizar o ejecutar robos para conseguir dinero. Los miembros de las pandillas guardan una cohesión con sus jefes y compañeros. Los motivos de las peleas entre pandillas, residen en la simple pertenencia a una u otra pandilla, o en el control del barrio. La agresión que se expresa no es simbólica.

Petersen Kraus, Richard, Los niños en abandono, Mc Graw-Hill, México D.F., 2000, p. 149.

Estudio realizado por la Compañía Apoyo. Publicado en El Comercio del 2 de julio de 2002.

Ibídem, p. 6.

Basualdo Massi, Paul, Delincuente juvenil, FCE, México D.F., 2000, p. 68.

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De lo expuesto supra, en segundo término procedemos a clasificarlas:23

practicadas por Wolf Middendorff24 nos ilustra que la mujer participa entre un 5 a 10 %. Son una minoría cuantitativa del grupo.

6.1. Pandillas de barrio

La diferencia del vandalismo con otro tipo de transgresión a la ley, es que la primera se trata de actos violentos y absurdos. En algunas ocasiones es por pandillas, pero en otras, es por jóvenes aislados.

Son las agrupaciones que actúan en un determinado territorio llamado barrio, las mismas que por su accionar pueden ser: Las guerreras, cuando sus miembros se dedican exclusivamente al enfrentamiento con las pandillas rivales de la zona para dirimir superioridad y control del espacio territorial; y Las infractoras y delincuenciales, las que además de la conducta antes indicada, parte de sus integrantes o todos adoptan conductas infractoras o delictivas, específicamente, el robo callejero. 6.2. Pandillas de barras bravas Son las que aparecen en los partidos trascendentales del campeonato de fútbol profesional. En su interior se refunden integrantes de pandillas que dejan de lado su identidad territorial para adoptar una común con el club que tiene su adhesión incondicional y furibunda. 6.3. Pandillas de barras escolares Son agrupaciones de alumnos de los principales colegios que se enfrentan ocasionalmente, en las principales avenidas de su distrito o en locales deportivos. 7. EL VANDALISMO Se entiende por vandalismo el acto o conjunto de actos por los cuales con furia se destruye un bien público o privado. Según estudios, son efectuados por personas que oscilan entre los 10 y 16 años, siendo más hombres que mujeres. Investigaciones 23

Hay varias clases de vandalismo. Tenemos el de “juegos infantiles”, como manchar las paredes25, siglas de partidos políticos, clubes rostros de artistas famosos, disparar con pistolas de aire comprimido, etcétera. Un segundo tipo, que es con afán de aventura. Un tercero, sería el furor inútil que consiste en destruir, sin motivo alguno, perversa y premeditada por venganza, odio, miedo o envidia. El problema es complejo y donde deben intervenir todos los diversos actores de la sociedad civil. Hay investigadores que afirman que el vandalismo es una forma de expresar irreverencia y hostilidad hacia los adultos y sus normas. Indudablemente en ocasiones el vandalismo está vinculado al alcohol y las drogas. Lo cierto es que sus manifestaciones, es una terrible forma individual o colectiva, como se manifiesta la trasgresión a la ley por parte de menores y adolescentes, que muestran su disconformidad anómica, con rebeldía actuante contra un sistema político-social y económico26. 8. NOCIÓN DE PANDILLAJE PERNICIOSO Es conceptualizado por nuestro ordenamiento jurídico como la agrupación de adolescentes con propósito de cometer actos delictivos, pero que van a ser consideradas infracciones, dada la minoría de edad de los agentes. Lo de pernicioso nos parece demás, resulta sobrando. El pandillerismo (y no el pandillaje) es destructivo por su propia naturaleza

Tafur Gupioc, “MIMDES: ente rector del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente”, cit., p. 82.

Middendorff, Wolf, Criminología de la juventud, Cujas, París, 2000, p. 83.

A la forma de manchar las paredes públicas y/o privadas con dibujos se le llama graffiti.

Carrillo, Luis, La juventud y las drogas, Editora Perú, Lima, 2002, p. 232.

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y esencia, es transgresor de bienes jurídicos tutelados penalmente. Por tanto, es actividad dañina y lesiva27. Lícitamente, la figura tiene como sujeto activo a los adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 años. El sujeto pasivo es cualquier persona que sea afectada, sea en su integridad física, o sufra daño en sus bienes por obra del grupo de adolescentes. El elemento material consiste en ocasionar lesiones a la integridad física y atentar contra la vida de las personas; dañar los bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno28. Si hablamos de participación criminal en esta infracción penal el hecho debe ser cometido por un grupo de adolescentes, respondiendo como coautores o cómplices según las índoles de su colaboración. El elemento material, se da como fruto de la intencionalidad concertada para agredir. 9. CONTROVERSIAS DE LA LEY DE PANDILLAJE PERNICIOSO Si discutimos por ineficaz una ley como la que es materia de exégesis por cuanto no ha frenado el nacimiento de nuevas pandillas, ni tampoco sus actividades. Por ello se considera de capital relevancia detallar las causas de este problema social, por lo que es indispensable conocer la realidad de la situación del menor. Contribuyendo a elaborar posibles soluciones, para amenguarla. La Ley de Pandillaje Pernicioso contiene mandatos enérgicamente criminalizadores, que le dan a estos grupos de pares adolescentes, un tratamiento análogo a la que poseía una célula terrorista, o a la que se da a una organización criminal. En tal sentido, la respuesta estatal escogió la aplicación de medidas correctivas, descomuna-

les, teniéndose al internamiento como la medida privilegiada, por ser necesario proteger al Estado contra este enemigo interno, “los menores”, quienes amenazaban la seguridad nacional. Las llamadas “medidas de protección” cumplieron esta función, aplicándose indiscriminadamente tanto a los menores en situación irregular como a los que infringían la ley. La ley materia de análisis, interpreta a las pandillas, como enemigo discrecional, que debe ser lidiado con la represión a fin de recuperar la tranquilidad pública y el orden interno. Determinación que no compartimos, por errada con expresiones autoritarias por una seguridad y paz sostenidas en el país, apoyados únicamente en el castigo ejemplarizante. Por lo que consideramos en base a los resultados adversos de los últimos años, una prolija revisión de la presente ley, destinada a encausarla dentro de los Derechos del Niño y Adolescente en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de la cual el Perú es parte y por lo tanto, obligado a cumplirla29. No olvidemos que este fenómeno se da principalmente en las zonas de migrantes originariamente destechados y luego con viviendas precarias de Lima Metropolitana y en las principales ciudades del país, receptoras de estos movimientos de ultra pobres, lo cual refleja los factores socioeconómicos que lo motivan; la extrema pobreza, la marginalidad y la desintegración familiar. Para explicar este fenómeno, también el olvido, para comprenderlos en una civilización con acceso a la salud, educación y evaluando el producto de su trabajo con justicia social. La sensación de pertenencia, identidad y autoestima, que normalmente proporciona una familia, no se da en estos casos. Ellos vienen de hogares donde la ausencia de los padres es frecuente y la violencia familiar usual.

D. Leg. Nº 899: Ley contra el Pandillaje Pernicioso, publicado el 28 de mayo de 1998 (modificó el Código de los Niños y Adolescentes de 1993, en sus arts. 213, 215, 226, 249 y 250, referidos a las Medidas a Aplicar al Adolescente Infractor).

Tafur Gupioc, “MIMDES: ente rector del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente”, cit., p. 85.

Barletta Villarán, María Consuelo, El adolescente infractor: de menor a pandillero, Editorial Jurídica, Lima, 1998, p. 215.

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Por último, es ineluctable observar el rol que vienen desempeñado los medios masivos de información que desacatando el artículo 14º de la Constitución, no hacen nada por ayudar a inecuanizarlo, olvidando que son concesionarios, con obligaciones ante el Estado y la sociedad, gracias a los cuales pueden llevar a cabo sus actividades empresariales. Asimismo, se deben implementar esquemas inmunizadores de carácter formativo que se inicien en los hogares, educando a los padres o responsables familiares, para que se preocupen en integrar éticamente a las generaciones que los siguen, para que acaten las leyes vigentes o pugnen por sus cambios, con actitudes democráticas30. 10. NUESTRA PROPUESTA INNOVATIVA Primero: Que los gobiernos centrales, regionales y ediles implementen proyectos de Escuela para Padres, que tan necesitados están ungidos por psicólogos, trabajadores sociales, educadores, sociólogos, sacerdotes, pastores, promotores voluntarios, etcétera. Segundo: Asimismo, programas de Escuela para Líderes citadinos o rurales, dirigidos a captar y organizar a los menores que demuestren condiciones de mando y liderazgo, seleccionados por profesores y policías, lo que significa coordinación de los Ministerios de Educación con el del Interior de contactar con ungidas pandillas juveniles con el fin de apoyarlas en las superación de sus problemas con actividades prolaborales reeducativas y recreacionales a favor de la comunidad dedicadas a generar puestos de trabajo y distracción sana que ayude a disminuir la desocupación y ocupar el tiempo lejos de la violencia, como son torneos deportivos y de servicio vecinal o comunitario. Tercero: Fomentar en los medios de comunicación masiva, principalmente en la radio y en la televisión, programas educativos, en horarios adecuados para de esa forma disminuir los programas 30

dedicados a destacar la violencia y frivolidades que se aprecian en telenovelas durante el día. Quinto: Proveer de una legislación que castigue en forma severa la venta y consumo de licores, en bodegas o bares; el ingreso de menores a centros nocturnos de diversión, hostales, salones de billar, etcétera, donde se entremezclan con gente que ya vive al margen de la ley y de innegable influencia negativa. Sexto: Con respecto a las Salas y Juzgados de Familia, deben comportarse operativamente como organismos importantes en una Política Social a favor de los menores infractores. Por lo tanto, la elección de estos agentes responda a un proceso electoral en el que intervenga solo la comunidad correspondiente a la jurisdicción. De esta forma se da mayor independencia a los jueces y al mismo tiempo, se ven impelidos a ejercer correcta administración de justicia en su afán reeleccionista o de ascenso, con rectoría tesonera que los ciudadanos sabrán evaluar. Séptimo: Reorientar la formación de los psicólogos, en sus respectivas facultades, hacia esta crítica situación criminológica de los menores, ya que la presencia de este tipo de profesionales es importante para los correspondientes tratamientos psicoterapéuticos en los centros de internamiento y de observación, para el tratamiento de libertad vigilada, semilibertad, etcétera, lo que requiere conocimientos especializados, pues se trata de seres no solo problemáticos, sino absorbidos por la violencia colectiva. Octavo: El conocimiento profundo de nuestra realidad es sustantivo para la elaboración de un Plan Nacional Preventivo de la Infracción a la Ley por parte de los Menores. Sobre todo de aquella realidad vinculada con la violencia intrafamiliar y en particular, con el quebrantamiento a las leyes que se hacen con clandestinidad precisamente en los hogares, punto de partida normal de los pasos de un buen proceso de socialización.

Blossiers Hüme, Política criminal y anticriminal, cit., p. 188.

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Noveno: La creación de Clínicas de Conducta, tanto para padres o familiares, servidores, responsables inmediatos de menores infractores a la ley. Atendidas por un conjunto de profesionales de diferentes áreas debidamente especializados en tratar gente con severos conflictos vivénciales, como son adicciones, promiscuidad, falta de tabla de valores éticos, etcétera. Décimo: En cada Concejo Municipal debería funcionar una Dirección de Participación Ciudadana relacionada con los programas de los ministerios como por ejemplo: Educación, Interior, Mindes, para acrecentar el interés por participar de los pandilleros y de personas de la tercera edad, ocupando su tiempo bajo estas instituciones para servir a la comunidad, en escuelas, colegios, asociaciones, ONG, fundaciones, clubes departamentales, etcétera, con trabajos de jardinería, pintado, carpintería, electricidad, ornato, y enseñándoles a instalar pequeños negocios o proveyéndoles de kioscos de venta en locales cerrados o parques de concurrencia familiar, vecinal o de la comunidad, debidamente controlados, a la par que organizar torneos deportivos y paseos de distracción. Es cuestión de tenerlos ocupados y vigilados. Undécima: Los conductores de estos programas permanentes (porque las campañas efímeras no rinden esperadas respuestas. Pasan desapercibidas, porque el tiempo se encarga que sean rápidamente olvidadas). Deben por ello, ejercitase con entrega devocional que no permita ser empañadas por dudas que aniquilan las voluntades y las decisiones, visionando que las metas perseguidas, se alcanzarán, bajo el patrón de cuotas porcentuales. Éxitos que pueden sucederse si la labor es continua, eso sí, corrigiendo en el camino, enfoques que no obtengan aceptables resultados. 11. BIBLIOGRAFÍA Alberto Horas, Plácido, Jóvenes desviados y delincuentes, Humanistas, Buenos Aires, 1982. Barletta Villarán, María Consuelo, El adolescente infractor: de menor a pandillero, Editorial Jurídica, Lima, 1998. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Basualdo Massi, Paul, Delincuente juvenil, FCE, México D.F., 2000. Blossiers Hüme, Juan José, Criminologia y victimología, Disartgraf, Lima, 2005. Blossiers Hüme, Juan José, Pandillerismo: prevención y enmienda, Disartgraf, Lima, 2005. Blossiers Hüme, Juan José, Política criminal y anticriminal, Disartgraf, Lima, 2006. Burt Weis, Albert, El menor delincuente, Limusa, México D.F., 1998. Carranca Trujillo, Raúl, Derecho penal mexicano, Porrúa, México D.F., 1982. Carrillo, Luis, La juventud y las drogas, Editora Perú, Lima, 2002. Código de los Niños y del Adolescente, Ley N 27337, 7 de agosto de 2000. “Terror por las pandillas”, en Ojo, Lima, 27 de abril de 2005. Fichter, Joseph, Sociología, Biblioteca Herder, Barcelona, 2000. Guzmán Belzu, Edilberto Jaime, Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes, RAO, Lima, 2005. Middendorff, Wolf, Criminología de la juventud, Cujas, París, 2000. Morzán Delgado, José Ángel, Problemas que ocasionan los padres a sus niños, Servicios Gráficos ELMY, Lima, 2000. Morzán Delgado, José Ángel, Cómo dar consejo a los hijos, Centro de Proyección Psicológico, Lima, 2000. Ortega y Gasset, José, La rebelión de las masas, 5ª ed., Piy Margall, Madrid, 1935. Petersen Kraus, Richard, Los niños en abandono, Mc Graw-Hill, México D.F., 2000. Rodriguez Manzanera, Luis, Criminalidad de menores, Porrúa, México D.F., 1987. Tafur Gupioc, Esperanza, “MIMDES: ente rector del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente”, en Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes, Lima, 2000. Villafranca, José Carlos, Delincuencia juvenil, Pirámide, Barcelona, 2000.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 435-444

Logic control in the Court of Casación EL CONTROL DE LOGICIDAD EN LA CASACIÓN Sara Noemí Braithwaite Gadea* Sumario: 1. Introducción y formulación del problema. 2. Análisis del caso. 3. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA Etimológicamente la palabra casación, la encontramos en el verbo latino cassare que significa “quebrar”, “anular”, “destruir”, etc. Y en sentido figurado equivale a “derogar”, “abrogar”, deshacer”, etc. En un sentido restringido y de acuerdo a los usos forenses, “casar” significa “anular”, “invalidar”, “dejar sin efecto”, etc. (Casarino, 1984, Tomo IV: 273). El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por la Ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule las *

resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores (sentencias y autos que pongan fin al proceso) o las sentencias de primera instancia, en el caso de la casación por salto, que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. En cuanto a su naturaleza jurídica diremos, en primer lugar, que el recurso de casación es un medio impugnatorio. Esta elección supone descartar su calidad de pretensión impugnatoria, la que solo podría ser reivindicada en el caso de un sistema casatorio que mantuviera fidelidad total al reenvío. Sin embargo, aquí apreciamos el primer rasgo excepcional del recurso de casación, esto es que

Profesora de Derecho Procesal Civil. Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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Sara Noemí Braithwaite Gadea

siendo recurso y, por tanto, con efecto revocatorio, cuando se le interpone por razones de error in procedendo (vicio) produce únicamente efecto rescisorio. Esto significa que el recurso de casación es rescisorio o revocatorio, dependiendo de la causal o motivo invocados. Así, si bien en su origen se trató de una institución con facultad única y absolutamente rescisoria, fue derivando hacia la otra alternativa. A la fecha, podemos afirmar que el recurso de casación tiene naturaleza mixta, manteniéndose la primera facultad en atención a aquellos casos en los que al haberse invocado la existencia de un proceso con defectos insubsanables, no es posible que el órgano de casación expida un fallo sobre el fondo dado que el cauce (proceso) por donde discurre el río (pretensión material) está gravemente alterado. En consecuencia, la casación es un medio impugnatorio, específicamente un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución respecto de situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto. El artículo 384º del Código Procesal Civil, marca con toda claridad las dos clásicas finalidades de la casación, esto es, por un lado la nomofiláctica es decir, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, y por otro lado uniformadora que implica la unificación de la jurisprudencia nacional, para que sea aplicada de un mismo modo en toda la jurisdicción. Empero, si se hace un análisis especial, encontraremos como tercera finalidad de la casación, la denominada dimensión dikelógica, que apuntala a la “justicia del caso”.

Por ello se puede hablar de la finalidad trifásica de la casación, donde no solo se busca el control nomofiláctico y la uniformidad de la jurisprudencia, sino también la justicia del caso (función dikelógica), sobre todo considerando que el organismo que la resuelve, pertenece al poder judicial y cumple funciones jurisdiccionales. Los fines deben funcionar en forma subordinada y armonizante, sin prevalencia de uno sobre otros, para evitar que las elongaciones produzcan, o un excesivo formalismo (si se le da prevalencia a la noción nomofiláctica) o a una lisa y llana “tercera instancia” si se le da prioridad a la función “dikelógica”, que tampoco resulta aconsejable. Nuestro Código Procesal Civil, establece causales o motivos para poder interponer dicho recurso y es precisamente esa característica la que la diferencia de la apelación, pues aquella solo tiene viabilidad en caso de que exista un motivo legal (o causal) por ende no es suficiente el simple interés -el agravio en el campo recursivo- sino que se precisa que el defecto o error que se le imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado –objetivado– en la Ley. Los vocablos motivo o causal, como bien señala Taboada Roca1, no son utilizados de manera unívoca, sino que admiten por los menos tres significados,2 y para que proceda el recurso es preciso que se de, una justificación objetiva, que funcione como causal de casación, predeterminada en los códigos que puede comprender según los países erroris in iudicando o in procedendo. El artículo 386º de nuestro código adjetivo determina tres causales que son: “1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial; 2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; 3. La contravención de las normas que garantizan

Taboada Roca, La casación civil española en algunas de sus complejidades (conveniencia de una mayor agilización), Madrid, p. 125.

Esto es, como causa remota determinada por la ley en la que se debe apoyar el recurso; como causa específica en la que se ampara la queja; y como indicación de los defectos que se le imputa al fallo, por ejemplo, aplicación indebida de una norma de derecho material.

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El control de logicidad en la casación

el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Está incluida en el inciso 1 la causal de aplicación indebida del artículo 236º de la Constitución. Conviene tener en cuenta que resulta inconveniente hacer distingos entre la “aplicación indebida”, “interpretación errónea” e “inaplicación”, porque puede conducir a un excesivo formalismo como aconteció en España, ya que a veces es difícil diferenciar técnicamente estas tres parcelas, por lo que es preferible unificarlas en un solo motivo, es decir, en el de infracción que abarca a todos y evita confusiones y frustraciones para los justiciables. Luego de haber señalado en forma genérica los aspectos teóricos que enmarcan el recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico procesal, nos permitimos plantear el siguiente problema: ¿Nuestro Código Procesal Civil contempla dentro de las causales para la procedencia del recurso de casación el denominado error in cogitando o es una causal distinta no contemplada en dicho código? 2. ANÁLISIS DEL CASO El problema propuesto nos lleva a plantear la siguiente hipótesis: el error in cogitando se encuentra inmerso dentro de la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. La hipótesis planteada nos lleva a analizar en primer término el llamado control de logicidad, que consiste en el examen que efectúa una Corte de Casación o un Tribunal Superior para conocer si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto desde el punto de vista lógico. En otras palabras, se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que rigen el pensar, esto es, se controlan los errores in cogitando. En la doctrina argentina se señala, que por sobre las causales legales y antes que ellas –desde el punto de vista lógico– existen dos tipos de causales que no pueden soslayarse: Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

a) Falta de motivación b) Defectuosa motivación El primer tipo es bien claro y está previsto en la Constitución de la provincia de Córdoba y en el artículo 147º del Código de Procedimiento Civiles; el segundo se deriva del primero. En efecto, sería absurdo exigir que una sentencia sea motivada para que, después no se controle si ha sido correctamente fundamentada, aún desde el punto de vista lógico. Cuando nos referimos al control de la logicidad para conocer si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto, .al hablar de esta formalidad no nos referimos a aquellas exigencias de las leyes procesales o adjetivas. Si bien los juristas manifiestan que hay motivos “formales” cuando el defecto se produce por inobservancia de una exigencia procesal, los motivos formales a los que nos referimos en este momento, nada tienen que ver con las formulaciones legales positivas. Lo que produce una confusión es que a veces, las calidades se identifican, como cuando una prescripción exige que “la sentencia no contenga disposiciones contradictorias”. Esta norma legal no hace sino, evidentemente, positivizar una ley lógica. Por eso, cuando hemos hablado de motivos formales queremos significar que ellos surgen de defectos formales del razonamiento, en cuanto no se han observado las leyes del pensar. En consecuencia, no solo la sentencia tiene que ser fundada sino que debe ser, en primer lugar, bien fundada formalmente –lógicamente bien fundada–, esto es, que se muestre el itinerario del razonamiento para que se pueda controlar (por las partes o por el juez superior) si este (el razonamiento) ha sido correcto y ha observado las leyes del pensar de acuerdo a las reglas fundamentales de la Lógica. Ha existido resistencia a ejercer este control, principalmente apoyada en la autoridad de Calamandrei, quien negara a la insuficiencia, o defectuosa motivación, entidad suficiente para enervar la autoridad de la sentencia. Sin embargo, resulta absurdo que un jurista prefiera aceptar un error de razonamiento, convalidando un fallo mal fundado, a la posibilidad de corregirlo.

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No se puede negar que, la dificultad invocada por Calamandrei existe: es muy difícil separar el contenido de la forma del razonamiento. Pero esa dificultad no nos parece razón suficiente para negar el control formal de logicidad. De esta manera, la jurisprudencia cordobesa ha señalado que si tiene que existir el denominado control de logicidad, y que, es pasible de ser conocida por el Tribunal de Casación, desde el momento que ella vulnera “las formas y solemnidades”. Ello no significa, dilatar desmesuradamente la competencia funcional del tribunal de casación, pues señala que sería irracional no revisar una sentencia con anomalías de ese carácter. En lo lógicamente incorrecto no entra en juego valoración alguna, ya que lo que se viola es la ley del pensar. El control de logicidad, no debe ser aplicada como una nueva valoración de una prueba, ni una interpretación del derecho, se trata simplemente de establecer si ha existido violación de las leyes del pensar, que no admiten criterios valorativos. Creemos que, en las “formas” es donde quedan incluidas las leyes del pensar. Cuando las “formas” han sido previstas por la ley procesal, cuya inobservancia es pasible de nulidad, la situación es simple y clara. No obstante, surgirá una interrogante: ¿qué ocurre cuando el tribunal de mérito ha cometido un error lógico, ha razonado incorrectamente, y el caso no se halla previsto por la ley adjetiva? Se trataría de un caso “defectuosamente” fundado. Si se viola el principio de identidad, por ejemplo, o se incurre en juicios contrarios o contradictorios, no habrá motivación o fundamentación correcta. Y en este terreno lo incorrecto deviene en ilegítimo, y por ende inválido. Vélez Mariconde señala: “Bien se ha dicho pues, que una motivación solo aparente o ilegítima (‘constituida por una serie de frases insignificantes o contradictorias’ o basada en elementos de prueba no incorporados al proceso) vale tanto como falta de motivación, desde que la primera

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no justifica el fallo, y por ende, no satisface el mandato de la ley”. De lo señalado anteriormente podemos hacer las siguientes distinciones: a) si las frases son insignificantes hay una insuficiente motivación y se viola el principio de razón suficiente, lo que equivale a “falta de motivación”; b) si los juicios son contradictorios o contrarios, el problema atañe a las demás leyes lógicas y hay una motivación defectuosa. Si hay insuficiente motivación se viola el principio de razón suficiente; si hay defectuosa motivación se violan otras leyes del pensar (contradicción, identidad, tercero excluido u otras leyes). Las situaciones son distintas: en el primer caso, es una cuestión de valoración –que puede ser subjetiva y objetiva– el llegar a conocer si la sentencia está suficientemente fundada o no; en el segundo caso, la situación es clarísima: se violó o no se violó alguna ley del pensar. Con relación a la tercera alternativa del párrafo citado, esto es, si el juez a quo se ha basado en pruebas no incorporadas al proceso, el problema ya no cae en el ámbito de la lógica sino dentro del ordenamiento procesal (ley adjetiva). Para abordar mejor el tema, es necesario referirnos brevemente a estos dos principios: El principio de razón suficiente y del tercero excluido. Principio de Razón Suficiente: es el principio lógico rector para la motivación de la resolución judicial (lógica moderna). Primero es determinante aclarar el término de “motivación”, ya que motivo viene de motivum que significa “lo que mueve” o “algo que mueve”. En un primer momento, nos parece que se refiere más bien a la causa motivante (eficiente) o a la causa final, es decir a la razón por la cual el juez se decide por una tal solución. Pero el motivo es, antes que nada, la razón del acto, el conjunto de consideraciones racionales que lo justifica. El motivo es siempre razón determinante que hace que la razón volente se incline por una decisión. En este sentido, también y siempre, Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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es sinónimo de causa. Pero esa decisión ha sido lograda racionalmente, luego de una deliberación (deliberación consigo mismo, en caso del juez, luego de escuchar a las partes) y su espíritu le mueve a producir esa resolución. Por eso se distingue el móvil de motivo; dado que el móvil es netamente subjetivo y está cargado de emociones y deseos; en cambio el motivo, es adecuadamente racional y solo se insinúa cuando ha habido deliberación, reflexión que no solo explica sino que justifica la resolución ordenada. De ahí que el juicio pronunciado sea siempre un acto de la razón volente y no un fruto de la arbitrariedad. Por su parte, el vocablo fundamento encierra un concepto más profundo. Mientras el motivo puede ser la simple corteza, el fundamento es siempre medular. Cuando decimos que hemos fundado algo o que hemos fundamentado algo queremos significar que hemos dado la razón, es decir, la razón suficiente de algo. Ahora, podemos hablar del principio de razón suficiente, y fueron los medievales los que ya pretendieron formular el principio de razón suficiente. Pero es preciso llegar a Leibniz (1646-1716) y señalar que este pensador alemán que se ocupó también de los problemas jurídicos y de su tratamiento matemático escribió en su Monadologia que “ningún hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciación verdadera, sin que haya razón suficiente para que sea así y no de otro modo”.

nuevas y muy importantes aclaraciones. En efecto, en su tesis de “La cuádruple raíz del principio de razón suficiente” nos dice que es menester distinguir previamente a qué tipos de objetos se aplica: a) b) c) d)

Objetos físicos o materiales Ideas abstractas o universales Objetos de intuición pura (espacio y tiempo) Voluntades individuales

Como vemos, Schopenhauer da un gran paso. Antes de aplicar el principio, es necesariamente menester verificar a qué tipos de objetos nos referimos, puesto que la justeza surge precisamente de ahí. Y es obvio que al analizar concretamente este principio, nos interesa primordialmente, el cuarto tipo de objeto, es decir las voluntades individuales, en cuyo caso, el principio se enuncia así: hay siempre una razón por la cual alguien hace lo que hace. Ello corresponde al obrar humano, se refiere a la conducta humana, estando en el orden moral y, más precisamente, en el jurídico. En el razonamiento judicial el objeto principal es la conducta humana; de ahí que el principio a aplicarse corresponda al obrar humano. Pero también es cierto que el juez motiva su sentencia y exterioriza sus razonamientos basado en el principio lógico de “razón suficiente”. Y pudiera ocurrir que haga referencia a algún fenómeno natural o metafísico, en cuya circunstancia también haría uso del principio referido a la física y a la matemática.

Desde entonces, el principio de razón suficiente ha sido largamente estudiado. Es un principio ontológico pero es al mismo tiempo lógico.

En resumen, el juez aplica en mayor medida el principio de razón suficiente, cuyo objeto es el obrar (conducta humana) por una parte, y el pensar por la otra.

Si todo lo que es puede ser pensado, la razón del ser es al mismo tiempo la razón del pensar: La lógica es coextensiva a la metafísica. Y la necesidad que hace que tal sea tal ser y no otro, hace también que tal juicio sea de determinada manera y no de otra. En los juicios hay una conexión interna necesaria que hace que los conceptos se relacionen entre sí.

Haber distinguido lo correcto de lo verdadero es gloria de los griegos. Y cuando ello ocurrió la lógica tuvo nacimiento. Pero cabe insistir: la formalidad de lógica, que nos impulsa hacia lo que es abstracto e ideal, no niega la realidad, antes bien, confirma la necesidad de las leyes que rige la corrección de los pensamientos.

La formulación leibniziana es de 1714, y casi un siglo después en 1813 Schopenhauer aportó Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

En consecuencia una decisión está debidamente fundada cuando el orden adjetivo ha sido su base y las leyes del pensar (escritas o no) han sido observadas.

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Los motivos nos deben hacer conocer con fidelidad todas las operaciones del espíritu que han conducido al juez al dispositivo adoptado por él. Ellos constituyen la mejor, la más alta de las garantías, puesto que protegen al juez contra todo falso razonamiento que podría ofrecerse a su espíritu y a la vez contra toda presión que podría obrar contra él. Los motivos son como los hitos que nos indican por donde ha seguido la ruta del pensamiento del juez. El Derecho contemporáneo ha adoptado el principio de razón suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia de dicho principio en el acto intelectivo-volitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor, es decir, de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias, sino, también una garantía procesal por cuanto permite a los justiciables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación de las razones determinantes de la decisión del magistrado, decisión que no solo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarse como referente para la resolución de casos futuros. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye también vigorosamente a la aplicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, corrobora a preservar la seguridad jurídica. En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quién, cuándo, con qué, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial. La infracción por omisión del principio de razón suficiente y de los demás principios lógicos así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un “fallo” que se aparta en todo

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o en parte del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o la desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa como es la de que la decisión resulte arbitraria, injusta. Sin embargo, en todo caso, se debe tener en cuenta la prescripción constitucional para remediar cualquier omisión total o parcial del deber de motivar una resolución judicial, si el estadio procesal así lo permite. Actualmente, cada vez se exige más. A medida que la complejidad de la vida moderna complica las situaciones jurídicas, es preciso ser más claros y poner a la luz la cara oculta de la sentencia, que siempre la tiene, ya sea porque no se explica lo obvio o por otras razones. Principio del tercero excluido, entre los principios bivalentes existen: -

Principio de identidad

Principio de no contradicción formal

Principio del tercero excluido

La aplicación del principio del tercero excluido consiste en decidir, aplicando la disyunción exclusiva, por una de las dos realidades, situaciones o formas del pensamiento categóricamente determinadas y antagónicas. Por lo tanto, se puede afirmar que en dos juicios antagónicos no pueden ser ambos falsos. La característica principal en la aplicación de este principio consiste en excluir toda solución intermedia en el caso dado. Aristóteles, en su libro de Metafísica Política, enfoca este principio afirmando que “no es posible que haya un término intermedio entre los dos términos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera”. La aplicación de este principio requiere una realidad predeterminada y rígida; de tal manera que, en ese caso, un concepto, un juicio, una hipótesis o una teoría o es verdadero o es falso, no siendo Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de logicidad en la casación

de ninguna manera admisible un valor veritativo intermedio. Como ejemplos directos de este principio están las siguientes interrogantes: ¿El vendedor actuó de buena fe o de mala fe? ¿Eres propietario del inmueble del que estamos tratando o no eres propietario de dicho inmueble? A y B se dicen: Solamente tenemos la siguiente alternativa, o contraemos matrimonio o nos separamos definitivamente. Luego de definir estos principios, podemos señalar que, el temor al control de logicidad, es que en la práctica, los jueces no siempre saben distinguir los juicios de hecho de los juicios de derecho, pero ese temor no puede justificar el rechazo absoluto al control de logicidad. Asimismo, Vélez Mariconde expresa: “Considero, en definitiva, que si no es admisible una equiparación absoluta entre ‘falta de motivación’ y ‘motivación defectuosa’ ella debe reconocerse toda vez que el juzgador no observa en la sentencia las reglas de la sana crítica racional”. Es, entonces, por vía de la sana crítica que Vélez Mariconde extiende los límites de este tipo de recurso más allá de la falta de motivación. Alcanza también lo que se ha llamado control de logicidad. Toda vez que los vicios del razonamiento han sido determinantes en la sentencia que se impugna, y no existan otros fundamentos, independientes de los viciados, capaces de dar base legítima y justificar el fallo, se traduce en ausencia de motivación legítima de la sentencia, en causal de nulidad del acto jurisdiccional. Lo contrario si se permitiera corregir sin límites los vicios del razonamiento, cuando este es defectuoso transformaría al tribunal de casación en uno de apelación. Cabe analizar también los llamados pilares en que se base una teoría del razonamiento correcto, que se pueden resumir en dos principios: Principio de verificabilidad: La motivación del juez, la fundamentación de la sentencia, debe Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

expresarse de tal manera que pueda ser verificada. Esto es, los motivos deben ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formulación manifestada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o tácitos. El llamado control de logicidad no autoriza al tribunal de casación a sustituirse en la actividad de los jueces de mérito para corregir o modificar las conclusiones extraídas del análisis de los hechos o de la interpretación del derecho material, pues ese cometido excedería los límites impuestos por la ley. Los jueces tienen plena libertad de utilizar la construcción que sea más adecuada para expresar su pensamiento, al redactar las sentencias, pero esa libertad tiene un límite cual es, la obligación de ser claro y preciso en la enunciación del pensamiento cuando expresa la fundamentación de su decisión. Debe ser lo suficientemente claro y expreso como para que el lector pueda seguir el hilo (o los hitos) de su razonamiento, para que este sea verificable, esto es, para que pueda ejercerse el control de logicidad. Principio de la racionalidad: por otra parte, desde el punto de vista formal (lógico formal), la decisión debe ser fruto de un acto de la razón (de la razón volente en todo caso). Con ello se quiere decir que, la decisión no debe ser arbitraria, aún en lo formal. Debe conformarse con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la experiencia cotidiana. El caso Bracco, dentro de la jurisprudencia cordobesa, reafirma el control de logicidad cuando señala que “siempre es preferible creemos, ejercer ese control –limitado a las reglas lógicas y a las máximas de experiencia cuya observancia debe fiscalizarse– que correr el albur de cohonestar, mediante la cosa juzgada, fallos arbitrarios que resultarían sustraídos a la casación bajo la apariencia de una fundamentación solo formal”. De ahí la delicada labor que significa para el superior que ejerce el control, determinar la frontera donde debe detenerse. Para ello, es bueno distinguir entre: a) examen de la motivación: b) y revaloración de la prueba. La primera está permitida, la segunda no. Y con relación a la primera, debe efectuarse

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solo para comprobar la regularidad del juicio a la luz de los principios lógicos. Lo antes citado, contiene también la irrecusable confirmación de lo que hemos llamado principio de verificabilidad que surge de diversas expresiones, como cuando dice que “el juez está en la necesidad (deber procesal insoslayable) de hacer transparente el juicio lógico que lo ha conducido a la decisión adoptada”. Y, a renglón seguido, insiste en la posibilidad de examinar el juicio lógico, ya que si esto no pudiera hacerse “aquella regla, la exigencia constitucional de motivar, se convertiría en una fórmula estéril, pues no habría forma de hacerla cumplir”. En las ejecutorias supremas que seguidamente se mencionan, la Sala Casatoria hace suyo el denominado control de logicidad: CAS. Nº 149-2001-CAÑETE de fecha 10 de octubre de 2001 publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 2 de diciembre de 2002, en la cual, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha establecido en el considerando cuarto: “Que, la Sala de casación al conocer el vicio in procedendo denunciado, limita su competencia a las formas de la sentencia, dentro de cuyo concepto se incluye el examen de la motivación, pero únicamente al efecto de verificar si esta existe como tal y si no adolece de vicios lógicos en su formulación o en el razonamiento del órgano de mérito, siendo procedente en esta sede el control de la razonabilidad del juicio judicial (error in cogitando), es decir, cuando la sentencia no está fundada en razones o lo está insuficiente, aparente o defectuosamente.” CAS. Nº 1449-2001-PIURA-TUMBES de fecha 22 de marzo de 2002 publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 2 de septiembre de 2002, en la cual la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, después de señalar que el recurso de casación se ha concedido por la causal del inciso 3 del artículo 386º del Código Procesal Civil, establece en el considerado tercero lo siguiente:

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“Que, por último, se observa que se ha cometido un error in cogitando, pues no es viable amparar simultáneamente la exclusión de nombre y la reconvención de filiación extramatrimonial, por ser ambas implicantes entre sí; que, resolver de esa manera resiente las reglas elementales del razonamiento lógico; que por ello, a la postre no se resuelve eficazmente el conflicto de intereses […]”. CAS. Nº 2804-01-ICA de fecha 1 de agosto de 2001 publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 3 de diciembre de 2002, en la que, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señala que el recurso se declaró procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artículo 386º del Código Procesal Civil, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en la parte final del artículo 228º de la Ley Nº 26702, la expresión del motivo de cierre de cuenta debe constar en el título valor, más no en documento aparte como erradamente concluyen las instancias de mérito, por lo mismo al no haberse calificado debidamente la cambial puesta a cobro, la que debe contener todos los elementos formales bajo pena de nulidad, en la impugnada se ha incurrido en error in cogitando por no guardar logicidad en su motivación.

Asimismo, la Sala Suprema expresa categóricamente en el considerando séptimo: “Que, consecuentemente esta Suprema Sala considera que la impugnada ha contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al no existir una adecuada motivación jurídica”, por ello consideramos que este pronunciamiento de la Sala da mayor sustento a nuestra hipótesis. CAS. Nº 664-02-LORETO de fecha 26 de agosto de 2002 publicada en el diario oficial El Peruano, el 3 de diciembre de 2002, en la cual, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República establece en el considerando quinto lo siguiente: “Que, por consiguiente, al expedirse la resolución de Vista de fojas 142, que revoca el auto de fojas 60, se ha Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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incurrido en causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, previsto en el inciso tercero del artículo 286º del Código Procesal Civil, evidenciándose defectos de razonamiento al expedirse el fallo.

Consideramos que nuestra hipótesis de que el error in cogitando se encuentra inmersa dentro de la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, se ve corroborada con pronunciamientos reiterados en dicho sentido. 3. CONCLUSIONES a) En principio podemos concluir que, motivar una resolución judicial consiste en explicar los hechos y el derecho que se aplica al caso concreto, sin bastar una mera cita de la norma ni con el simple encaje de los hechos en la misma, sino que ha de consistir en efectuar un razonamiento lógico, precisando por qué encajan, explicando con hechos y con el derecho por qué se llega a esa decisión. b) Este principio permite que se materialice la tutela judicial efectiva y el cumplimiento del debido proceso, que exige, entre otros requisitos, que toda resolución sea razonada, motivada y fundada en derecho, ya que la omisión de estas origina una falta de tutela, como la ausencia de motivación conduce a la arbitrariedad y la no “fundamentación” a una resolución expedida fuera del ordenamiento jurídico. c) El motivar no solo consiste en fijar jurídicamente una resolución, ya que esta puede fundarse en derecho, citando muchas disposiciones legales y, sin embargo, carecer de motivación; es decir, no explica el enlace de esas normas con la realidad que se juzga, o una resolución igualmente, puede ser razonada y motivada, pero no hallarse fundada en derecho sino por ejemplo en principios puramente filosóficos. Por ello no es correcto, asemejar la motivación, a la sola Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

aplicación del derecho, también es muy importante que se exponga lo que el juez da como probado, ya que dicha selección predetermina normalmente la solución jurídica y, además, porque la motivación de los hechos probados es un derecho fundamental del ciudadano, que forma parte del derecho al recurso, necesario para la efectividad del mismo. d) Resulta una exigencia también, que se cite la medida pertinente aplicable al caso, explicando el enlace lógico y jurídico que existe entre lo expuesto y lo resuelto, para que así, por medio de dicha decisión, nos llevemos el convencimiento del porqué se solucionó de esa manera y no de otra (principio de razón suficiente), y que a través de la resolución se nos muestre el propio convencimiento del juez, la explicación de los motivos dirigidos a las partes de cómo ha de explicar su decisión y las razones que llevaron a esta. e) El principio de motivación de una resolución judicial busca, que el magistrado, al expedir un auto o una sentencia, realice un análisis exhaustivo sobre el caso concreto que resolverá, que esté razonado de acuerdo con el derecho, así como que se resuelva conforme a lo merituado, actuado y probado, y que sea de fácil entendimiento tanto para el letrado como para el no letrado. f) La función del operador de justicia no puede consistir en que, en cada considerando repita los hechos expuestos por las partes y en otros cumpla con citar determinados artículos tipos, como a quién corresponde la carga de la prueba, en qué consiste la finalidad de la prueba, y que al fallar baste con citar una gama de artículos, sin que la resolución expedida sea de fácil entendimiento para las partes. g) Por ello, el error in cogitando, en nuestro ordenamiento procesal se encuentra contemplado dentro de la causal de afectación del derecho al debido proceso, y se presenta

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cuando en una sentencia no se guarda logicidad en las motivaciones, es decir, cuando estas no se apoyan en un proceso deductivo lógico. h) Asimismo, concluimos que el control de logicidad es una facultad que tiene la Sala Casatoria para verificar si el razonamiento utilizado por el juez o por el Colegiado Superior ha sido correcto desde el punto de vista lógico y no ha vulnerado las reglas del buen pensar. i)

El control de logicidad no se refiere en modo alguno a que la Sala Casatoria debe efectuar una nueva valoración de los medios probatorios, sino únicamente del razonamiento lógico jurídico efectuado por la instancia de vista. Por nuestra Constitución Política (inciso 5 artículo 139º), la debida motivación de las resoluciones constituye una obligación y es un principio que debe observar todo magistrado en sus funciones, entendida esta como el ejercicio que cumplen los jueces al impartir justicia, resolviendo incertidumbres y conflictos con relevancia jurídica y con igualdad de partes.

k) Finalmente, de lo expuesto se demuestra que, la norma constitucional, en concordancia con la procesal, exige que todo operador

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interprete y aplique las leyes dentro de lo racional o de lo razonable, que se pronuncie respecto al fondo de la cuestión que cada una de las partes en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses plantee ante los órganos judiciales. BIBLIOGRAFÍA Fernández, Raúl Eduardo, “Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa”, en La naturaleza del procedimiento judicial, Alveroni, Córdoba, 1993. Ghirardi, Olsen A., “Lógica de la casación (errores in cogitando)”, en Scritti in onore di Elio Fazzalari, Vol. III, Giuffré, Milán, 1993. Ghirardi, Olsen A., El razonamiento judicial, AMAG, Lima, 1997. Hinostroza Minguez, Alberto, Medios impugnatorios en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. Hitters, Juan Carlos, “La casación civil en el Perú”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 2, Lima, 1998. Monroy Gálvez, Juan, “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 1, Lima, 1997.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 445-466

Unjust damage as a basis of liability EL DAÑO INJUSTO COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Dr. Luis Ojeda Guillén* Sumario: 1. Aspectos generales de la responsabilidad civil. 2. Definiciones fundamentales. 3. Responsabilidad contractual. 4. Responsabilidad extracontractual. 5. Diferencias entre ambos tipos de responsabilidad. 6. Unificación de criterios en cuanto a los elementos de la responsabilidad civil. 7. El abandono de la antijuridicidad como supuesto elemento fundamental de la responsabilidad civil. 7.1. Antijuridicidad del daño. 7.2. Daño no antijurídico. 8. El interés superior del lesionado y la noción de daño injusto. 9. Conclusiones.

1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Como sabemos, el Derecho es una ciencia que continuamente se va reinventando, es una rama del saber humano que, quizás con más fuerza que otras, tiene el deber de adaptarse a los avances de la sociedad ya que es inconcebible pensar que pueda estancarse en conceptos que no se ajusten a los cambios estructurales de las actividades humanas. Por el contrario, su condición de ciencia social lo obliga a mantenerse siempre vigente, siempre acorde con los cambios y siempre en contacto permanente con la propia vida en comunidad del ser *

humano. Uno de los temas de estudio del Derecho que definitivamente tiene mayor desarrollo y que ha sufrido quizás los mayores cambios a lo largo del tiempo, es el relacionado con la Responsabilidad Civil. En efecto, el tema de la Responsabilidad Civil, como un vasto campo de estudio del Derecho, es uno fértil, de posibilidades muy amplias y de raíces muy remotas, por cuanto su visión histórica se remonta a las primeras manifestaciones de la actividad humana y, por ello, al origen mismo del Derecho. Con esa visión histórica, los estudios de la responsabilidad civil trazan su evolución partiendo del natural instinto de venganza de quien es víctima de un daño, siendo esta la etapa de la

Profesor del curso de Derecho de Obligaciones de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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Dr. Luis Ojeda Guillén

venganza privada, para luego de esta, pasar a la etapa de la composición o del resarcimiento o de la reparación del daño, cuando en la organización social comienza a hacer su aparición el Estado1. Entendemos pues que la figura de la responsabilidad civil es tan antigua como el Derecho mismo, o quizás aún más. Este primer apunte, nos da una idea de la importancia que ha tenido, como tema de estudio, a lo largo del tiempo. Es por ello irrefutable la trascendente posición que ocupa dentro de los debates jurídicos, ya sea por juristas del denominado derecho anglosajón o common law, o por aquellos exponentes del derecho de tradición romano-germánica, o civil law (algunos los llaman exponentes del derecho continental). No cabe duda que la responsabilidad civil es de aquellas instituciones jurídicas que más mutaciones ha sufrido desde sus primeros orígenes. Sabemos que los fundamentos remotos de la responsabilidad civil y de la responsabilidad penal son comunes, la reparación estaba teñida de venganza por parte de la víctima y de punición respecto del culpable. Consideramos que el Derecho romano, tal vez más que ningún otro, nos muestra la verdad de este proceso. De las etapas de venganza ilimitada de la cual no tenemos rastros directos, pero cuya realidad puede inducirse tanto de apreciaciones sociológicas como jurídicas, se pasó a la Ley del Talión, de la que ya encontramos vestigios en las XII Tablas. Las XII Tablas señalan, pues, el momento crucial en el cual el Talión va siendo desplazado por la composición pecuniaria que, desde el punto de vista estrictamente legal, continuaba siendo facultativo para el ofensor, pero que ya se nos presenta por obra del uso como norma general y prácticamente obligatoria para reparar los daños previstos en esta legislación2.

Así pues, la evolución de esta institución pasó de una primera estación en la que primaba el ánimo de venganza personal, hacia una etapa mucho menos inequitativa. “En una época posterior la pasión humana se modera; la reflexión prima sobre el instinto salvaje y la víctima del daño que tiene el derecho de venganza también puede perdonar mediante la entrega al ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la época de la composición voluntaria, del rescate, de la pena privada. [...] Cuando las organizaciones políticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones haciéndolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pública”3. Finalmente, el Estado es el que va asumir la función de aplicar la sanción respectiva por la comisión de algún ilícito penal y, por otro lado, se establece el carácter pecuniario de la responsabilidad civil, que tiende a resarcir a la víctima del daño sufrido. El Dr. Michele Giorgianni4 da luces acerca de la transformación de la obligación, de un derecho personal a un derecho patrimonial, básicamente en las relaciones obligacionales o contractuales, analizando críticamente a su vez la teoría del débito y responsabilidad al explicar dicha transformación. De ahí que, dentro de estas amplias posibilidades que nos ofrece esta institución, nos ha interesado particularmente el estudio del fundamento central de la misma, es decir, establecer cual es el argumento que justifica que se imponga a una persona la obligación de asumir el costo de un evento perjudicial para el acreedor, el mismo que puede provenir del quebrantamiento de una relación obligacional preconstituida, o incluso cuando entre los agentes no ha existido ninguna relación

Vidal Ramírez, Fernando, “La responsabilidad civil”, en De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos A., Responsabilidad civil. Derecho de daños. Teoría general de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2006, p. 203.

Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Temis, Bogotá, 1981, p. 101.

Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 14.

Giorgianni, Michele, La obligación. La parte general de las obligaciones, trad. Evelio Verdera y Tuellis, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 149 y ss. Sin embargo, el autor expone su posición crítica acerca de la evolución de la responsabilidad personal hacia la patrimonial.

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El daño injusto como fundamento de la responsabilidad civil

previa. Nos estamos refiriendo a los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual. A fin de poder arribar a nuestros objetivos, es necesario partir del análisis de la figura de la responsabilidad civil, sin necesidad de agotar in extenso todos los aspectos de la misma, ya que ello nos desviaría de nuestros objetivos reales, sino fundamentalmente aquellos que serán de utilidad para el estudio de nuestro tema central de investigación. 2. DEFINICIONES FUNDAMENTALES Tratemos ahora de definir el concepto de la institución de la responsabilidad civil. El Dr. Emilio Betti5 define la responsabilidad en sentido amplio de la siguiente manera: “[...] la responsabilidad puede definirse como la posición creada a un sujeto por la necesidad jurídica de sufrir la pérdida de un bien a título de sanción (reparación o pena) dependiente de un suceso determinado y, sobretodo, en razón de un daño que se le imputa a él.” Luego añade que en el ámbito de la relación de obligación “[...] responsabilidad es la situación jurídica de vínculo caracterizada por el peligro de perder un bien a título de satisfacción ajena (es decir, del sujeto con quien se está vinculando) al no verificarse un suceso determinado y esperado por el otro, o por comprobarse que se ha producido un hecho temido por él”. El bien a que se refiere el autor que es susceptible de perderse si el deudor no cumple con su prestación, no lo constituye el objeto de dicha prestación, sino el patrimonio mismo del deudor, ajeno al comprometido al momento de la celebración del acuerdo, que deberá ser afectado ante el incumplimiento de la obligación. Por su parte, citando al Dr. Adriano de Cupis, podemos indicar lo siguiente: “El remedio del

daño escapa absolutamente de toda prevención cuando es totalmente posterior al hecho productor del mismo, por lo que solo puede ser reprimido, reparado, y nada más, por cuanto ni siquiera en parte pudo impedirse. Ante la imposibilidad de impedir el daño, el remedio consiste en imponer su reparación a una persona –responsable–, distinta del perjudicado, lo que equivale a transferir la carga del daño del segundo al primer sujeto, concretando el fenómeno jurídico de la responsabilidad civil. [...] La definición más exacta de responsabilidad civil es la que ve en ella la posición de desventaja del sujeto al que el ordenamiento jurídico transfiere la carga del daño privado mediante la imposición de su reparación; tal sujeto (responsable) sufre la reacción jurídica encaminada a colocar el daño a su cargo imponiéndole su reparación. La misma responsabilidad consistente en la sumisión a tal reacción, en la necesidad jurídica de tenerla que soportar”6 (el subrayado es nuestro). El autor explica que, siguiendo en esto a Carnelluti 7, el causante de un daño está obligado a su reparación, en virtud al deber de sujeción al orden jurídico que tienen todos los sujetos. Sujeción que se refiere al concepto de sanción que para tales efectos se identifica o toma el nombre de responsabilidad. En palabras del Dr. Ricardo de Angel Yagües, diríamos que la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica: el autor del daño responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima”8.

Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, trad. José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, T. I, p. 254.

Cupis, Adriano de, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, p. 578.

Carnelutti, Francesco, Teoría general del Derecho, trad. Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 216.

De Ángel Yagües, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1993, p. 13.

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Así tenemos que el eje central de la Responsabilidad Civil es establecer la reparación del daño causado9. A efectos de nuestro estudio, es válido empezar tomando posición respecto a un aspecto que quizás ha ido evolucionando más monocordemente al interior de la teoría de la responsabilidad: orientar el fundamento de la misma, ya no necesariamente en el análisis del hecho productor del daño, sino en privilegiar como fundamento central de la misma a la reparación del daño (el cual consiste en la diferencia que media entre el estado actual del patrimonio que lo sufre y aquel que tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido. De aquí que muchas veces se de al daño el nombre de interés patrimonial, o simplemente interés de la persona perjudicada)10 al estado de las cosas a la etapa anterior de la comisión del daño11. Compartimos la opinión del Dr. De Lorenzo, cuando dice: “El nuevo horizonte del derecho de daños está constituido precisamente por un sistema que se configura a partir del detrimento sufrido injustamente, y con independencia de la ilicitud de la conducta que lo ocasiona. La elaboración de la responsabilidad civil sobre la base de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, no solo resulta desaconsejable en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho,

sino que a los fines de lograr una teoría funcional y dinámica del ilícito –omnicomprensiva de las nuevas figuras dañosas– los autores se ven forzados a dilatar a tal punto la noción, que en definitiva se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema valorativo de resultados ex post facto”12. No debemos olvidar que pueden producirse daños, aún por conductas lícitas, lo cual da lugar al deber de resarcir, por un factor objetivo de responsabilidad. Justamente la dificultad que genera el hecho de tratar de identificar la conducta generadora del daño con un hecho ilícito, determina que no se pueda tomar como fundamento de la responsabilidad a la –a veces inexistente– conducta ilícita o antijurídica. Evidentemente, el punto de origen de todo el fenómeno de la responsabilidad civil es un comportamiento, es un acto humano al que de alguna manera se pueda considerar como causa de daño. Esta acción humana puede consistir en una acción positiva (facere) o en una acción negativa, omisión o abstención (non facere)13. Pero también es cierto que no será siempre ilícita o antijurídica dicha acción, pero sin embargo se habrá de generar el deber de resarcir, si es que de su ejercicio se ha causado un daño. Así pues, “[...] es innegable que la orientación hacia la víctima y el daño despojó al modelo de la responsabilidad civil de toda función de tipo ‘educativo’; ella pasó a encaminarse, decididamente, hacia objetivos más complejos, de ingeniería social”14.

En el mismo sentido se pronuncia Miguel Federico de Lorenzo al describir el nuevo enfoque del derecho de daños, el cual señala que “uno de los cambios más importantes que se han operado en el ámbito de la responsabilidad civil, lo constituye sin hesitaciones, la transición del principio del acto ilícito al del hecho dañoso”, justificando dicha postura a través del análisis de la doctrina contemporánea, en De Lorenzo, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 13.

Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 58.

Así lo explica el Fernández Cruz, Gastón, “Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law)”, en Estudios sobra la responsabilidad civil, ARA, Lima, 2001, pp. 234 y ss.

De Lorenzo, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 22.

Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho civil, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1995, Vol. II, p. 598. El autor explica que en materia de responsabilidad contractual, al existir un deber de cumplimiento de la prestación previamente pactada, la falta de ejecución de la misma se configura en un hecho ilícito en la medida en que consiste en una contravención del ordenamiento jurídico al darse una violación del derecho del acreedor que protege y una falta de cumplimiento en la propia obligación que sanciona. Sin embargo, al referirse a la responsabilidad extracontractual, dice que es perfectamente posible que incluso el ejercicio de un derecho legítimo cause un daño resarcible.

Rodotá, Stefano, “Modelos y funciones de la responsabilidad civil”, en Thémis, Nº 50, Lima, 2005, p. 204.

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No debemos olvidar que clásicamente la responsabilidad civil ha sido tratada diferenciadamente, considerando sus dos fuentes: la contractual y la extracontractual. Con relación a esta distinción, el Dr. De Angel Yagües señala: “Mas no todos los comportamientos dañosos presentan la misma fisonomía ni se enmarcan en idénticas realidades sociales. Al contrario, una sencilla reflexión –ajena a todo tecnicismo jurídico– nos permite vislumbrar dos grandes grupos o categorías de actos dañosos: de un lado, los que consisten en incumplir un pacto; de otro, los que se producen en el desarrollo de cualesquiera actividades humanas, pero al margen de toda relación jurídica previa entre dañador y víctima”15. Tomando esta simple distinción ajena a todo tecnicismo jurídico, como señala el autor, es fácil entender que no todos los supuestos en los cuales se ocasiona un daño provienen de una misma naturaleza de hechos, positivos o negativos, y por lo tanto, el tratamiento que se le debe dar a tales consecuencias, debe ser también estudiado de manera distinta. En consecuencia, conviene detenernos un momento en las diferencias fundamentales entre ambos tipos de responsabilidades, así como sus particulares características. Para objeto de nuestro estudio, este análisis previo aparece como muy importante, puesto que nuestra posición respecto al daño como eje central del sistema de responsabilidad civil, es completamente demostrable, tanto en aquella derivada de obligaciones preconstituidas, como también cuando dicho daño se presenta como fruto de eventos surgidos fuera de una relación contractual. La preponderancia que tiene el daño dentro de ambos tipos de responsabilidad se hace más que comprobable. 3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Como es evidente, la responsabilidad contractual deviene de una obligación preconstituida, es

un efecto propio de la obligación preexistente y se manifiesta ante el incumplimiento de la misma. El vínculo jurídico que une a las partes contratantes ha emanado del acuerdo de ambas voluntades, de una relación obligacional, por lo que el carácter volitivo de dicha relación hace surgir de manera espontánea, natural, la obligación de reparar el daño causado por la inejecución de las prestaciones a cargo de los contratantes. “La culpa contractual supone una obligación concreta, preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas”16. En tal sentido, en palabras del Dr. José Luis de los Mozos, “[...] tenemos que partir de la idea de que el quebrantamiento de la preexistente relación obligatoria imputable al deudor es la fuente o ratio de la responsabilidad contractual. En ese sentido, dice el maestro Castan: ‘como la obligación lleva consigo la ineludible necesidad de su cumplimiento, si el deudor no la cumple por causas que le sean imputables, el Derecho ha de procurar de un modo u otro su efectividad, su cumplimiento forzoso o anormal’ que, de no poderse alcanzar de otra manera, tiene lugar mediante la indemnización de daños y perjuicios”17. El criterio de equivalencia por el incumplimiento de la prestación original, es el sustento de la responsabilidad contractual. La expectativa trunca del acreedor debe ser resarcida, compensada, indemnizada. Del mismo modo, el Dr. Fernando de Trazegnies señala que “la responsabilidad contractual cubre fundamentalmente dos supuestos de daño: el incumplimiento de la prestación contratada –o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (que es una forma de incumplimiento de la prestación)– y la mora (que es el incumplimiento de una obligación radicalmente vinculada a la prestación principal, constituida por el compromiso de ejecutar tal prestación principal en un plazo igualmente contratado)”18. Si bien es cierto el autor distingue

De Ángel Yagües, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 13.

Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 71.

De los Mozos, José Luis, “Responsabilidad contractual”, en De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos A., Responsabilidad civil. Derecho de daños. Teoría general de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2006, p. 52.

Trazegnies, Fernando de, La responsabilidad extracontractual, PUCP, Lima, 1988, p. 420.

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dos casos de incumplimiento, en esencia lo que se busca al definir la responsabilidad contractual es proteger el legítimo interés del acreedor de ver satisfecha su expectativa. El creditor (el que presta fe) no puede quedar desamparado ante el quebrantamiento del programa obligacional. Es evidente, pues, que el sustento de la responsabilidad contractual es la lesión al id quod interest del acreedor, es decir, a la pérdida sufrida o a la ganancia dejada de obtener debido al incumplimiento de la prestación a que se compromete el deudor, derivada de una relación obligatoria preconstituida. Explicando las razones que justifican la responsabilidad contractual en nuestro Código Civil, el Dr. Gastón Fernández Cruz19 hace una análisis del alcance de los artículos de nuestro Código Civil referidos a la Inejecución de las Obligaciones (artículos 1314º al 1332º), concluyendo que el deber de responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones es siempre objetivo: “[...] se responde porque se debe. Se deja de responder cuando se aporta la prueba positiva del caso fortuito.” Y añade más adelante “Cabe entonces señalar el verdadero alcance del artículo 1314º del CC: Cuando el deber accesorio de diligencia le implica necesariamente al deudor el despliegue de conductas de protección de la utilidad comprometida en el deber central, la prueba del empleo de la diligencia debida no significa otra cosa que una prueba de cumplimiento. Y esto es cierto, inclusive, en los casos en donde el deber de prestación recae en una utilidad material, pues allí la conducta de prestación del deudor es meramente instrumental, significando que quien protege adecuadamente la utilidad que ha comprometido aportar, necesariamente termina aportándola al acreedor, pues el deber de diligencia se extiende

hasta dicho aporte. Dicho en otras palabras, el deudor solo cumple con su deber de diligencia vigilando que causas ajenas a él no le impidan cumplir, extendiéndose este deber de vigilancia hasta el instante mismo de cumplimiento. Este es el resultado ineludible de considerar la obligación como un aporte de utilidad antes que una actividad voluntaria del deudor”. De esta manera, el autor explica que en una relación obligacional, el deudor solo será eximido de responder por el incumplimiento de la misma, si es que acredita que pese a haber demostrado diligencia en su accionar, diligencia que además involucra el deber de protección hacia la prestación, ha sobrevenido la imposibilidad objetiva de ejecución, evidentemente por causa no imputable a su conducta. Solo así evitará responder por el incumplimiento. Vemos entonces que el fundamento de la responsabilidad contractual está en la ruptura del deudor del programa obligacional, en el incumplimiento de reglas y condiciones establecidas de común acuerdo (o quizás reguladas supletoriamente en la ley) que deberá observar para satisfacer el interés del acreedor; en la necesaria adopción de todas las medidas posibles para garantizar y llevar a cabo la ejecución de la prestación en los términos queridos por el acreedor (no basta la simple diligencia, hay inherentes deberes de protección y previsión en el accionar del deudor). Así pues, la violación de dichos deberes, el incumplimiento de la prestación y, por lo tanto, la insatisfacción del interés del acreedor, es el sustento para la procuración de un resarcimiento a cargo del deudor. En definitiva, “[...] el deber de indemnizar deriva de otro deber, el deber de cumplir, que ha sido infringido”20.

Fernández Cruz, Gastón, “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”, en Escobar Rozas, Freddy et al. (dirs.), Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova, Grijley, Lima, 2004, pp. 583 y ss.

De Ángel Yagües, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 13.

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4. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL En el otro extremo se sitúa la denominada responsabilidad extracontractual (responsabilidad aquiliana o, para algunos, responsabilidad civil propiamente dicha). Explicando el origen de la responsabilidad extracontractual, tenemos que la misma tiene sus fuentes en la llamada Lex Aquilia21 romana, descrita por el Dr. Jorge Bustamante Alsina en los siguientes términos: “Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furtum) algunos otros que no entraban en la noción de injuria porque eran delitos contra los bienes y esta constituía un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la noción de furtum porque no comportaban propósito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducían en daños a los bienes ajenos. Para reprimir esos daños (damnun injuria datum) se dictó un plebiscito propuesto por el Tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la época de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 a. C.). Esta es la Ley Aquilia que instituía contra el autor de ciertos daños una acción única que era, en la época formularia, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que debía ejercerse por el procedimiento de la manus injectio en la época de las acciones de la ley. La acción establecida tenía por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el más alto valor que la cosa destruida o deteriorada había tenido sea en el año, sea en el mes que había precedido al delito”22. De allí que la responsabilidad extracontractual sea también denominada responsabilidad

aquiliana. Clásicamente la doctrina ha recogido la validez de la responsabilidad extracontractual, basándose en el “universal principio” del deber de no causar o inflingir daño a otros (sobre el cual volveremos más adelante). Se dice que la responsabilidad extracontractual “[...] responde a la idea de producción de un daño a otra persona por haber transgredido el genérico deber neminem laedere, es decir, el de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás”23. Con respecto al principio del neminem laedere, el Dr.Guido Alpa señala lo siguiente: Se aprende de las máximas que tal principio tiene una finalidad fundamental: el precepto del neminem laedere no impone la obligación de proveer al incremento del patrimonio ajeno, sino solo el de no pauperizarlo. [...] Se aprende además de las máximas examinadas que el principio del neminem laedere no implica, por si solo, un general e incondicionado deber de activarse, a la protección de los derechos de terceros expuestos al peligro, subordinado a factores causales surgidos y desarrollados fuera de la esfera propia del sujeto a quien se imputa la omisión y, en consecuencia, a los fines de la responsabilidad por daños, no basta una genérica connotación de no calificada reprobación, sino se requiere la individualización precisa, a cargo de tal sujeto de una verdadera obligación jurídica para impedir el evento lamentado (argumento ex artículo 40º, primer párrafo

Según lo descrito por el doctor Sandro Schipani: “El sistema romano de la responsabilidad extrae de la interpretación de la lex aquilia el principio según el cual ‘la culpa es punible’ por los daños provocados injustamente al margen de una relación preexistente obligatoria, lo que constituye el principio general de la denominada responsabilidad extracontractual, llamada también, en virtud de ese origen, responsabilidad aquiliana” (Schipani, Sandro, “El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el método de la tipicidad”, en Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto (dirs.), La responsabilidad. Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldemberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 21).

Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 18.

Díez-Picazo/Gullón, Sistema de Derecho civil, cit., Vol. II, p. 591.

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del Código Penal italiano), obligación que habría de confirmarse caso por caso. Ello podría derivar directamente de la norma, o bien, a partir de una situación específica por la cual el sujeto, llamado a responder de la lesión por no haberla impedido, sea requerido a cumplir una determinada actividad dirigida a la protección del interés lesionado24.

En efecto, decimos pues, siguiendo a De Cupis25, que el daño que se verifica en la esfera patrimonial de una persona, puede ser producido también por un hecho humano distinto del incumplimiento de la obligación y entonces se denomina daño extracontractual. Dice este autor que Se ha afirmado reiteradamente que el daño contractual deriva de la violación de una obligación específica preexistente, mientras que el daño extracontractual simplemente se deriva de la violación de la genérica obligación del neminem laedere. Así, se ha escrito que recae en el campo de la responsabilidad extracontractual cuando el contenido ilícito viola la norma general que prohíbe penetrar en la esfera jurídica de otro, o bien el deber genérico, frente a todos, del neminen laedere; el daño extracontractual no presupone la existencia de ningún vínculo especial, por lo que solo producido el daño surge una relación jurídica entre responsable y perjudicado26.

Es pues a todas luces evidente que el sustento fundamental de la responsabilidad extracontractual 24

está en la verificación de un hecho dañoso en la esfera del perjudicado o, si se quiere la víctima, al margen de la secundaria consideración respecto a la ilicitud de dicho hecho. Todo daño es resarcible, aún el no patrimonial, en la medida en que sea resultado de un ataque a un interés que ante el Derecho deba juzgarse digno de protección. En otras palabras, todo daño derivado de un acto generador de responsabilidad civil extracontractual es de suyo indemnizable. La regla general que se ha instaurado en los Códigos Civiles, es la de establecer la culpa como un factor de atribución determinante para que se genere responsabilidad por aquellos daños producidos fuera de una relación obligacional. Es innegable la influencia del Código de Napoleón en todos los posteriores que fueron viendo la luz, tanto en la Europa continental, como en nuestros códigos latinoamericanos. 5. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD Luego de haber hecho un repaso de ambos tipos de responsabilidad, consideramos que la distinción entre una y otra, atendiendo al diferente origen y características especiales de cada una de ellas, es claro. No obstante ello, existe una corriente unificadora que propugna reunir en una sola la responsabilidad civil27. Sobre esto podemos señalar que, según explica el Dr. De los Mozos, esta pretendida unificación de la falta contractual con

Alpa, Guido, Responsabilidad civil y daños. Lineamientos y cuestiones, trad. Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 56.

Cupis, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 136.

Sin embargo, dicho autor establece una crítica al principio del neminem laedere, por cuanto indica que el mismo “es un modo de espejismo que ha inducido a una visión ilusa y que continuará ilusionando a los juristas; que el deber genérico no es realmente más que la síntesis de todos los deberes específicos impuestos hacia los demás sujetos, por lo que es una fórmula vana en tanto no se determine cuál sea la esfera específica ajena que hay obligación de respetar” (Cupis, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 137). También puede verse la crítica a dicho principio contenida en De Lorenzo, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 60.

De dicha opinión es Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 28. Así también Taboada Córdova, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, p. 25. De igual modo, Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto, “Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad”, en Derecho de daños y otros estudios, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 33. También lo admite Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, La Roca, Buenos Aires, 1987, p. 35.

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la falta delictual, es de origen francés: “Esto tiene lugar, por primera vez, en Marcel Planiol, con lo que el concepto de ‘responsabilidad contractual’ se pone seriamente en peligro, según refiere brillantemente Ph. Rémy. El gran Planiol, heredero del optimismo ilustrado y máximo representante, en su época, de la escuela científica, es, como todo positivista (aunque en su caso resulta ser más un positivista de la lógica que de los textos legales) un gran simplificador, todo el mundo recordará su doctrina de las fuentes de la obligaciones que el reduce a dos: el contrato y la ley; por el lo mismo, en este caso, defenderá la ‘unidad de la falta’. Todo ello ocurre en un momento entre 1880 y 1900, en que, en primer lugar, muchos dicen que hay que ir ‘au-dela du code’, cuando, por otra parte, la preparación y promulgación del BGB hace pensar en una renovación de la ‘ciencia jurídica’ more germanico, aunque muy poco aporta en este tema, como veremos mas adelante, y en segundo lugar, los accidentes industriales, y el surgimiento de la ‘cuestión social’ antes que los accidentes de la circulación, van a contribuir de manera decisiva para que se resquebrajen los principios clásicos de la responsabilidad civil. Por eso dirá que ‘la diferencia que se pretende establecer entre las dos especies de falta carece enteramente de base, no es más que una ilusión resultante de un examen superficial: una y otra falta crean igualmente una obligación, la de reparar con una indemnización el daño causado: la una y la otra consisten igualmente en un hecho que es la violación de esta obligación”28. Por su parte, el Dr. Periano Facio señala que, de acuerdo a los seguidores de la doctrina unificadora de la responsabilidad, “la doctrina monista afirma que un estudio detenido de los textos legales, por un lado, y por otro, la consideración de los puros conceptos jurídicos, muestran que la responsabilidad contractual no se puede considerar 28

distinta de la responsabilidad extracontractual: la responsabilidad que la tesis clásica llamaba contractual es, por su propia naturaleza, responsabilidad de carácter delictual”29. Este autor señala más bien, que dicha tesis fue inicialmente propuesta por Lefreve el cual sostenía que, criticando la teoría dualista de Sainctelette, la distinción de las dos responsabilidades no se puede fundar en la existencia de dos culpas distintas, ya que, según proponía, no existe más que una sola culpa de naturaleza delictual. Principalmente, las razones que argumentan los autores que están a favor de la tesis monista o unificadora de la responsabilidad civil, se sustentan en que, tanto si se trata de la responsabilidad contractual u obligacional, como de la llamada responsabilidad extracontractual o aquiliana, siempre será necesaria la concurrencia de elementos comunes: la antijuridicidad del hecho30, el daño, la relación de causalidad entre el daño y el hecho y el factor de atribución de responsabilidad. En efecto, según esta corriente, ya sea que se haya generado un incumplimiento contractual, o que se haya violentado un derecho sin haber previamente estado obligadas las partes involucradas, se dice que siempre el daño se genera por efecto de la conducta antijurídica del productor del daño. En el caso del incumplimiento contractual, el no cumplir con una obligación previamente pactada origina que se actúe contrario a derecho, lo cual justifica la razón de calificar dicho incumplimiento (o la conducta del incumplidor) como antijurídica: la transgresión del deber de cumplir con ejecutar la prestación convenida genera la antijuridicidad. Y evidentemente, en el caso de los daños ocasionados entre no contratantes, la conducta del causante del daño será antijurídica puesto que lesiona el derecho de una persona, el cual está protegido

De Los Mozos, “Responsabilidad contractual”, cit., p. 54.

Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, cit., p. 60.

Aunque algunos autores consideran que es posible que el hecho productor del daño no sea necesariamente antijurídico (Alterini, Atilio/Ámeal, Oscar/López, Roberto, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 151), este es un elemento que se encuentra generalizado, por ello lo consideramos dentro de los comunes a ambos tipos de responsabilidad.

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por el ordenamiento legal vigente: en este caso se incumple un deber genérico, que es el de no dañar. La antijuridicidad, entonces, puede generarse por acción o, eventualmente, por omisión. Pero es evidente que ambos tipos de responsabilidad tienen notables diferencias entre sí, las que la doctrina ha sabido catalogar y analizar repetidamente. A fin de resumir aquellos rasgos distintivos, consideramos que los siguientes son aspectos más que suficientes para poder justificar de manera meridiana, el tratamiento diferenciado que debe hacerse de ellas31. Veamos cuales son estos rasgos diferenciadores: En cuanto al resarcimiento: una diferencia sustancial entre ambos tipos de responsabilidad lo constituye la extensión del resarcimiento que deberá ser asumido por el responsable del daño. Al hablarse de responsabilidad contractual, se debe responder por aquellos daños que sean consecuencia de la falta de cumplimiento de la obligación, es decir el daño emergente, el lucro cesante y, eventualmente, el daño moral, que se hayan generado por la inejecución de las obligaciones. Por su parte, en la responsabilidad extracontractual, el monto del resarcimiento debe extenderse a todos los efectos generados a raíz de la aparición del daño, no solo los que sean consecuencia inmediata, sino también los que sean consecuencia mediata del acto ejecutado. Se incluye en este caso también, según nuestro Código (artículo 1985º) el daño a la persona. “El CC peruano en materia de responsabilidad civil (extracontractual o aquiliana) regula la teoría de la causa adecuada (artículo 1985º) y en incumplimiento de las obligaciones se asume la teoría de la causa próxima (segundo párrafo del artículo 1321º)”32. En cuanto a la constitución en mora: respecto a este rasgo distintivo, no hay lugar a discusión acerca del momento en que surgen los efectos derivados de la mora. En la responsabilidad contractual,

es necesaria la intimación en mora por parte del acreedor para que se active la misma, salvo acuerdo de mora automática o que de la naturaleza de la obligación se haga innecesario un requerimiento expreso (artículo 1333º). Sin embargo, esos dos supuestos excepcionales parten necesariamente de los acuerdos previos de las partes, ya sea que se hayan tomado las previsiones diligentes del caso o que el contenido de las prestaciones convencionalmente pactadas así lo determine. Sin embargo, al hablar de responsabilidad extracontractual, es evidente que ante la falta de tratativas previas, la mora debe generarse de pleno derecho, desde el momento mismo en que se produce el daño. Un principio de justicia determina el nacimiento de la obligación de responder ante este tipo de responsabilidad. En cuanto a los plazos de prescripción de la acción: con relación a este aspecto diferenciador, también en la legislación comparada se da un tratamiento distinto a los plazos prescriptorios fijados para la interposición de las acciones de responsabilidad, considerando la distinta naturaleza de ambas figuras. Se fija el plazo prescriptorio de la acción por responsabilidad contractual, de manera más favorable que para el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual. Así tenemos que en nuestra legislación, el artículo 2001º fija los plazos prescriptorios para ambas acciones, estableciéndose el referido a la contractual en diez años (inc. 1) y el de la extracontractual en dos años (inc. 4). “Como quiera que sea, el plazo difiere legítimamente en los dos tipos de responsabilidad por la necesidad de un temprano ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinación judicial de los supuestos que hacen viable el resarcimiento extracontractual. Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por incumplimiento, que protege el derecho de una prestación regulada y programada en el negocio jurídico que le dio origen. Hay, en dicho caso, y en virtud de la ley, una ‘perpetuación’ de la relación obligatoria (perpetuatio obligationis), bajo

Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 73.

Morales Hervias, Rómulo, “La responsabilidad en la norma jurídica privatística. A propósito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual)”, en Estudios sobre teoría general del contrato, Grijley, Lima, 2006, p. 658.

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la especie del resarcimiento, que está previsto para amparar la posición del acreedor”33. En cuanto a la capacidad del agente del daño: existe también un tratamiento diferenciado en cuanto a las personas sujetas a responsabilidad, dependiendo de su capacidad. Según el artículo 1975º de nuestro Código, la persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño cometido por responsabilidad extracontractual, siempre que haya actuado con discernimiento. La capacidad de ejercicio se adquiere, según el artículo 42º, al cumplir los 18 años o, excepcionalmente, por las circunstancias señaladas en el artículo 46º, a partir de los 16 años. A este precepto hay que añadir lo estipulado en el artículo 458º que establece que el menor capaz de discernimiento responde por los daños ocasionados por sus actos ilícitos. Evidentemente, la responsabilidad se extiende incluso a los menores de 16 años, la cual es solidaria con el representante legal del incapaz de ejercicio; pero si se actuó sin discernimiento, responde el representante legal. En cuanto a la responsabilidad contractual, sabemos que solo pueden ser sujetos de obligaciones lo que tengan capacidad de ejercicio, es decir como máximo se aplica a partir de aquellos casos excepcionales contenidos en el artículo 46º, a partir de los 16 años de edad. Respecto a la graduación de la culpa, se trata también de manera diferenciada las indemnizaciones que se fijan, atendiendo a la presencia de la culpa y al tipo de la misma en ambos supuestos de responsabilidad. Así tenemos que para los casos de responsabilidad contractual, la norma peruana establece que se debe responder por incumplimiento de las obligaciones debidas a culpa inexcusable o leve (en este último caso, el monto del resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo de contraerse la obligación, según el último párrafo del artículo 1321º), existiendo incluso la presunción de la Culpa Leve del deudor. Asimismo, cabría el pacto de exclusión de responsabilidad por culpa leve (de

acuerdo a lo que se desprende de la interpretación del artículo 1328º), o en todo caso, dependiendo del tipo de la prestación, solo se respondería por culpa inexcusable (en el caso de la responsabilidad por prestación de servicios profesionales contenida en el artículo 1762º). Y en cuanto a la responsabilidad extracontractual, no existe ninguna distinción respecto al grado de culpa del agente, para que tenga la obligación de responder por los daños. El que genera un daño por culpa o dolo, debe indemnizar al que ha sufrido dicho perjuicio. En cuanto a otros factores de atribución de responsabilidad: se dice fundamentalmente que en la responsabilidad contractual, el factor de atribución es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad por culpa o dolo del deudor en la inejecución del contrato (tal vez el deber de seguridad en los contratos de transporte constituyan la única excepción a esta regla de responsabilidad contractual). Por su parte, en la responsabilidad extracontractual, existen además de la culpa, otros factores que dan lugar a la misma, ya que hablamos de responsabilidad objetiva (“Cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicación de los factores objetivos al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carácter excepcional en el sistema de responsabilidad civil”34, entre ellos tenemos la responsabilidad por riesgo, de garantía, de equidad, etc.), por lo que la culpa no es el único factor a considerar y, por lo tanto, la responsabilidad subjetiva en muchos casos da paso a otro tipo de factores que han de ser tomados en cuenta para justificar el traslado del costo del daño de la víctima hacia el agente dañador. En cuanto a los derechos tutelados: respecto a aquellos intereses que son materia de protección a través de los sistemas de responsabilidad, pode-

Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 327.

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mos establecer también diferencias notorias entre ambos. En efecto, en cuanto a la responsabilidad contractual “cuando se presenta incumplimiento, el acreedor dispone de una pretensión que solo puede oponer, en tanto derecho a la prestación, al deudor. Distintamente, las situaciones jurídicas subjetivas, por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya infracción activa la tutela resarcitoria de la responsabilidad extracontractual, son oponibles a todos”35. Evidentemente, este es un aspecto que no admite ninguna observación, ya que existe una diferencia sustancial respecto a aquellos derechos lesionados que pueden ser materia de tutela resarcitoria, dependiendo de la vinculación o la ausencia de ella, que hayan tenido las partes. Como vemos, existen múltiples razones para compartir los criterios del sistema dualista de la responsabilidad. De esta forma, tomamos posición por las teorías que señalan que ambos tipos de responsabilidad deben ser tratadas, estudiadas, legisladas y aplicadas de manera diferente, ya que es evidente que existen fundados argumentos para que ello suceda. Razones que obedecen no solo a la forma de la generación de las obligaciones (contractual o extracontractual) sino a la diferente naturaleza jurídica de cada una de ellas. Creemos pues que los rasgos característicos que distinguen ambas figuras, justifican plenamente su tratamiento diferenciado. 6. UNIFICACIÓN DE CRITERIOS EN CUANTO A LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Al hablar de los elementos de la responsabilidad civil, debemos entender a estos como “aquellas circunstancias o condiciones de existencia normalmente necesaria y suficiente para configurar

el nacimiento, en un caso dado, de la obligación de reparar que está en la base de la responsabilidad civil”36. Si bien es cierto hemos podido demostrar la validez de los argumentos que justifican la dualidad del sistema de responsabilidad civil, existen autores que señalan que los elementos de dicho concepto, son los mismos para ambos. En efecto, tenemos por ejemplo al Dr. Lizardo Taboada Córdova, quien señala que “como es sabido, los requisitos comunes a la responsabilidad civil son la antijuridicidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución”37. Es lógico que el autor citado haya considerado a estos como elementos comunes a ambos tipos de responsabilidad, dado que su particular postura abona a favor de considerar a la responsabilidad civil contractual y extracontractual como aspectos de un mismo sistema normativo. Otro autor nacional, el Dr. Juan Espinoza Espinoza, quien también comparte al tesis monista, se refiere a los elementos de la responsabilidad civil en los siguientes términos: “Los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, tanto la derivada del incumplimiento de las obligaciones como la denominada extracontractual o aquiliana son: la imputabilidad o capacidad de imputación, la ilicitud o antijuridicidad, el factor de atribución, el nexo causal y el daño”38. Es decir, se incluye dentro de los elementos a la imputabilidad, que según definición del propio autor, viene a ser la capacidad del sujeto de derecho de ser responsable por los daños que ocasiona. Pero nosotros no necesariamente compartimos estas enumeraciones. Explica el Dr. Peirano39 que, analizando a los distintos tratadistas que se han ocupado de enumerar los elementos de la responsabilidad civil, se pueden encontrar tres tendencias

León Hilario, “La responsabilidad extracontractual (apuntes para una introducción al estudio del modelo jurídico peruano)”, cit., p. 70.

Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, cit., p. 222.

Taboada Córdova, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 27.

Espinoza Espinoza, Derecho de responsabilidad civil, cit., p. 55.

Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, cit., pp. 224 y ss.

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que los distinguen. Una tendencia restrictiva40 que señala que los elementos de la responsabilidad son dos: el hecho ilícito y la culpa. Una segunda tendencia extensiva41 que señala que, con algunas variante según el autor que se consulte, los elementos de dicha figura son hasta cinco: el hecho dañoso, acto ilícito, imputabilidad, dolo o culpa, causalidad. Finalmente, señala la existencia de una tendencia intermedia, la cual considera como elementos de la responsabilidad civil a tres: el daño, la culpa, y el nexo causal. Esta última tesis está representada por Mazeaud, Baudry Lacantinerie, Gaudemet, Morcos. Es decir que, así como hay autores que se han preocupado por expandir al máximo el número de elementos que se han de tener en cuenta como constitutivos de responsabilidad civil, existen otros que se han preocupado en explicar las razones que los llevan a subsumir unos elementos dentro de otros. Analicemos críticamente estas clasificaciones. Debemos tener en cuenta que al momento de intentar enumerar los elementos de la responsabilidad civil, “el dolo y la culpa, como elementos subjetivos del ilícito, son los elementos tradicionales, otrora considerados imprescindibles, pero que ahora no pasan de ser meramente eventuales. La imputabilidad puede referirse tanto al elemento subjetivo cuanto al riesgo, y es entendida, ya sea en sentido subjetivo (idoneidad del sujeto para devenir responsable), o bien en sentido objetivo, de identificación del sujeto al cual se asigna el riesgo. Por último, el nexo de causalidad concierne a la dinámica del evento, y a si este se encuentra ligado con un comportamiento o con una actividad”42. Lo indicado precedentemente nos sirve para establecer la premisa según la cual, no es posible

establecer de manera estricta o idéntica en cada caso, sobre los elementos que han de estar presentes siempre al hablar de responsabilidad civil. Decimos esto por cuanto, no importa si opta por una u otra tesis relacionada con la enumeración y descripción de los elementos de la responsabilidad civil, sino que lo importante es verificar la posibilidad de que el daño generado no quede sin indemnizar. Lo que sucede es que, en algunas ocasiones, al analizar algún evento generador de daño, es posible que no encontremos reunidos a todos los elementos anteriormente señalados, sin que ello signifique que dicho daño deba quedar sin resarcir. Lo que tenemos que observar es que dicho evento reúna la mayor cantidad de requisitos –elementos– posible y, especialmente, verificar la existencia de un daño efectivo. Por ejemplo, en palabras de la Dra. Asúa González: “Para que surja la obligación de indemnizar en que consiste la responsabilidad civil deben concurrir los siguientes elementos: – – –

Comportamiento o conducta. Que tal comportamiento haya provocado un daño. Que entre ambos exista una relación de causalidad.

En el ámbito de la responsabilidad subjetiva, que intervenga, a modo de criterio de imputación de responsabilidad, la culpa”43. La autora no reconoce expresamente la antijuridicidad como elemento constitutivo de responsabilidad civil, pero lo subsume dentro de la descripción que da acerca del comportamiento del agente dañador, aclarando que “no parece necesario sentar como regla la exigencia de tal antijuridicidad para explicar la inexistencia de la obligación de indemnizar cuando se actúa en legítima

Principalmente representada por Chironi.

Entre quienes se menciona a Laurent, Colombo, Alessandri, Diaz Pairó, Castán Tobeñas, Josserand, Stolfi, Bonnecase.

Alpa, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, trad. Leysser L. León, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 313.

Puig Ferriol, Lluis et al., Manual de Derecho civil, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 474.

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defensa o en el ejercicio legítimo de un derecho [...] con el argumento de que en esas circunstancias la conducta es jurídica: en los supuestos de legítima defensa faltará el requisito de la culpabilidad y, además, la conducta del dañado agresor se erige en la causa (concausa) a la que ha de imputarse el daño [...]; y tratándose de ejercicio legítimo de un derecho [...] en ocasiones podrá verse en la actuación del dañado la causa (concausa) a la que se impute el daño”44. En consecuencia, se señala que en determinados supuestos, existirá obligación de resarcir el daño causado, aunque en la verificación del hecho no concurran algunos de los elementos que usualmente se enumeran, para efectos de la calificación del hecho. Finalmente, debemos señalar que si bien no compartimos los postulados de los autores que sostienen la tesis unificadora en materia de responsabilidad civil, creemos que, efectivamente, hay ciertos elementos que son comunes a ambas, como por ejemplo el daño (ya que no hay responsabilidad sin daño). Sin embargo, consideramos que tampoco puede caerse en el despropósito de la enumeración rígida y excluyente de los elementos que conforman la responsabilidad, puesto que hemos visto que no siempre podremos encontrar a todos ellos en un evento dañoso. Así, la antijuridicidad no necesariamente será un elemento constitutivo de la responsabilidad, o a veces no será necesario demostrar la existencia de culpa o dolo para amparar una indemnización. Consideramos que el primer elemento cuya presencia debemos verificar es el daño. Luego, alrededor de él, establecer la existencia de los demás elementos, los cuales contribuirán para poder justificar la necesidad de trasladar el costo del daño hacia su productor o un tercero.

7. EL ABANDONO DE LA ANTIJURIDICIDAD COMO SUPUESTO ELEMENTO FUNDAMENTAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL No podemos dejar de lado el hecho de que existen argumentos que señalan que el elemento central y fundamental de la responsabilidad civil es la conducta antijurídica del productor del daño, y que el daño es simplemente consecuencia de tal antijuridicidad. Sin embargo, consideramos que dicha tendencia no se ajusta al verdadero sentido de la responsabilidad civil y que por el contrario, no siempre el daño será consecuencia de un hecho antijurídico, sino que aquel también puede generarse a raíz de conductas permitidas por el ordenamiento jurídico, es decir de hechos no antijurídicos. Por eso, De Cupis dice: “Si se quiere considerar que el hecho productor del daño y el daño en si, son elementos de un proceso complejo, hay que convenir en que el elemento principal, determinante para la producción del efecto jurídico –reacción del derecho– está constituido por el daño. La reacción del derecho, de hecho, estando encaminada a reprimir el daño, se realiza solamente en cuanto aparece allí el daño en sí; cierto, que es necesario que este daño derive de un hecho humano, pero lo decisivo, para que actúe la reacción jurídica, es su existencia concreta”45. Señalemos pues aquellas deficiencias que encontramos al analizar los elementos constitutivos de la antijuridicidad. 7.1. Antijuridicidad del daño No todos los hechos del hombre merecen un reconocimiento por el Derecho. No todas las

Ibídem, p. 477.

Cupis, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 83.

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actividades humanas están reguladas, reglamentadas, previstas o sancionadas por el Derecho. Más bien, el Derecho elige dentro de todo el universo de hechos que se dan en la convivencia social, a aquellos a los que ha de otorgar una determinada calificación, a aquellos que van a merecer la categoría de jurídicos y que han de ser relevantes para el Derecho. En ese sentido, el Derecho también se encargará de calificar a aquellos eventos lesivos o dañosos jurídicamente relevantes. Así pues, el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño, entendido en sentido genérico y el daño antijurídico una especie del daño jurídicamente relevante, por cuanto su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden reparar o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el Derecho46. Si bien la antijuridicidad es un concepto elaborado fundamentalmente por la dogmática penal, ha trascendido del ámbito de la teoría del delito para pasar a ser una categoría general del Derecho que puede referirse a cualquiera de sus ramas. Dice Díez-Picazo que “para plantear definitivamente el problema del concepto de antijuridicidad en materia de Derecho de daños, parece conveniente volver a los planteamientos de los penalistas.”47 Tradicionalmente se ha hablado de antijuridicidad (o ilicitud) refiriéndose la misma al ilícito penal, al civil e incluso al administrativo y dentro de ellos a todas las ramificaciones que se puedan considerar (laboral, tributario, etc.). La antijuridicidad es siempre la misma, si bien hay supuestos específicos del ilícito en cada una de las ramas del Derecho, a las que se aplican distintos tipos de sanciones o consecuencias: es el entendimiento del concepto de antijuridicidad como contravención del ordenamiento jurídico aprehendido en su conjunto.

En términos generales, al momento de conceptuar la antijuridicidad, la doctrina suele referirse a ella como la violación del Derecho positivo o a la violación del principio del alterum non laedere, que estaría encarnado en nuestro ordenamiento jurídico en una norma de Derecho positivo como es el artículo 1969º del Código Civil. Desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al Derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que este estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídicos. Por el contrario, aquellos actos humanos que vulneran los mencionados intereses preferentes, pertenecen a la órbita de los actos ilícitos, injustos o antijurídicos. Respecto al criterio de antijuridicidad, se dice que Es un lugar común en la doctrina señalar la doble reprobación jurídica de que es susceptible el acto contrario a derecho, una producida en el plano jurídico formal, la otra en el material: El acto es formalmente antijurídico (Normwidrigkeit) en tanto que es transgresión de una norma jurídica, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico. Como señala Jescheck, ‘las normas jurídicas no son puros mandatos coactivos, sino exigencias ajustadas al orden de la comunidad, que por su sentido racional apelan a la comprensión de los sujetos de derechos y reclaman consecuentemente obediencia cívica’. De esta forma el artículo 1092º CC –(del CC español)– como norma que contiene una prohibición, veda un comportamiento contrario al valor que tutela: no dañar; e implícitamente contiene un mandato: respetar la integridad de los derechos e intereses ajenos jurídicamente protegidos. El acto es materialmente antijurídico

Busto Lago, José Manuel, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998, p. 45.

Díez-Picazo, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000, p. 297.

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(Rechtwidrigkeit) en tanto que produzca menoscabo en los derechos o intereses ajenos jurídicamente protegidos –derechos subjetivos, intereses legítimos e incluso expectativas ciertas y legítimas–. Por tanto, la antijuridicidad no se agota en la relación entre la acción y la norma, sino que posee también importancia por su contenido. [...] Como fácilmente puede apreciarse, ambos aspectos de la antijuridicidad –formal y material– son inseparables en el ámbito de la responsabilidad civil, puesto que la mera transgresión de una norma jurídica no es jurídicamente relevante, si no lesiona efectivamente, a su vez, el interés por ella tutelado –interés jurídicamente protegido–. De la misma manera, tampoco puede estimarse antijurídica la lesión a un interés no tutelado por ninguna norma. Es así como podemos afirmar, con Carbonell Mateu, que ‘la esencia de la contrariedad al Derecho radica en el quebrantamiento de un interés jurídico’; o, en términos propios de la dogmática penal, ‘en la ofensa a un bien jurídico protegido por las normas que se infringe con la acción48.

Sin embargo, es oportuno precisar que “en determinados supuestos, pese a haberse producido un daño como consecuencia de un comportamiento humano culpable, no surge para el agente la obligación de resarcir el daño causado, puesto que no concurre el presupuesto objetivo de la antijuridicidad. La violación de un derecho subjetivo de otro o de una norma destinada a proteger intereses ajenos constituye, en principio, un hecho ilícito o antijurídico; sin embargo, esta violación puede estar cubierta mediante la concurrencia de alguna causa de exclusión de la antijuridicidad idónea para eliminar la aparente antijuridicidad del

evento dañoso”49. Esta es una de las razones que nos empujan a no considerar la antijuridicidad del acto como un elemento preponderante dentro del sistema de responsabilidad civil; más bien, nuestra atención se centra en el daño mismo, como elemento justificativo para desplazar el costo del mismo de la víctima hacia el agente dañador. En líneas generales, la regla que se aplica es que, todo acto que produce un daño, sea este derivado de obligaciones contractuales o de responsabilidades genéricas, debe ser resarcido y el agente productor del mismo está obligado a asumir dicha responsabilidad (al menos a dicha simplificación llegan los defensores de la tesis unitaria de la responsabilidad civil). Sin embargo es conveniente tener presente que esta regla tiene sus excepciones; no necesariamente la responsabilidad por un hecho dañoso deberá recaer en el que lo produjo. “Ciertas circunstancias justifican una conducta que, de no haber mediado ellas, sería ilícita. Se trata de las denominadas causas de justificación que, por consiguiente, excluyen la ilicitud de la conducta en el caso dado”50. Nos dice el Dr. De Lorenzo51 que la doctrina tradicional, en el ámbito de la responsabilidad civil, centró toda la elaboración dogmática de la materia sobre la base de una idea central: la sanción del ilícito culposo. Desde esta perspectiva, el fenómeno resarcitorio estuvo constituido por el comportamiento del autor del hecho culposo. Dentro de esta visión del problema, el otro término de la ecuación de todo perjuicio, es decir la víctima del daño, no fue llamado a cumplir ningún rol de importancia en la determinación del responder. En efecto, dentro del esquema de la responsabilidad civil basado en la antijuridicidad de la conducta del productor del daño, cobran especial relevancia el análisis de dos factores:

Busto Lago, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 51.

Ibídem, p. 252.

Alterini/Ámeal/López, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., p. 163. Por otro lado, en nuestro Código Civil, el artículo 1971º establece los casos de ausencia de responsabilidad.

De Lorenzo, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 13.

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El desempeño del productor del daño. La calificación de la conducta de dicho agente por el Derecho. Teóricamente, se deberían analizar estos elementos, con exclusión del daño en sí mismo. En el mismo sentido, el Dr. Luis Moisset de Espanés nos explica que “durante largo tiempo, la doctrina clásica del Derecho civil ha asimilado la obligación de responder por los actos ilícitos, a punto tal que por lo general las obras que hablan de responsabilidad civil se refieren casi exclusivamente a la responsabilidad por acto ilícito y se presentan como elementos o requisitos de la responsabilidad, elementos o requisitos que son propios de dicha categoría de actos”52. El autor se ocupa más delante de criticar dicha forma de conceptuar la responsabilidad civil, señalando que existen autores (entre ellos Alfredo Orgaz) que para evitar que queden fuera del campo de la ilicitud casos de responsabilidad en que faltarían algunos elementos, llegan a hablar de ilicitud objetiva (violación pura de la norma) o ilicitud sin culpa, lo cual sería un contrasentido pues el concepto de acto ilícito para integrarse necesita de la violación voluntaria (dolosa o culposa) de los preceptos del ordenamiento jurídico. Existe una gran diferencia entre el concepto que se le daría a la ilicitud sin culpa, de lo que nosotros si aceptamos como responsabilidad objetiva o sin culpa, ya que, definitivamente, ilicitud y responsabilidad no son sinónimos. 7.2. Daño no antijurídico El acto ilícito es solo uno de los factores que pueden originar la responsabilidad, pero además la ley pone a cargo del sujeto la obligación de responder en circunstancias que no provienen de su actuar ilícito (responsabilidad objetiva), cuando el daño ha sido causado por personas que están bajo la dependencia del responsable, o por cosas de las que se sirve o saca provecho. E incluso hay 52

situaciones en las que se debe el resarcimiento por acciones completamente lícitas, es decir, permitidas por el Derecho, como cuando conforme al Estado de Necesidad se ocasiona daño a otros o por condiciones expresas de la ley, se permite la explotación minera en predio ajeno, con la correspondiente obligación de resarcir al dueño del fundo. Vemos pues que la tesis de sostener el sistema de responsabilidad civil en el elemento antijurídico del acto, pierde sustancia al analizarlo en forma panorámica. Explicando su punto de vista el Dr. Guido Alpa cuando se pregunta si es posible que se presente i) ilícito sin daño, y ii) daño sin ilícito. La respuesta que da el autor respalda nuestra opinión: i) Daño sin ilícito. Desde hace más de un siglo, la doctrina se encuentra dividida en este punto; la respuesta a la interrogante puede ser doble, y positiva en ambos casos. Puede haber daño sin ilícito si se acoge la tesis que sostiene que el ilícito se distingue solo por el dolo o culpa del agente: en tal circunstancia, dado que en nuestro ordenamiento (italiano) se admiten (si bien en vía excepcional, siempre siguiendo nuestra teoría) hipótesis de responsabilidad sin culpa, se presentaría daño sin ilícito y, por lo tanto, obligación resarcitoria en todas aquellas hipótesis en las cuales un daño es imputado causalmente a un sujeto, que tiene la obligación de resarcirlo. Puede haber daño sin ilícito en el caso de “actos lícitos dañosos”, que constituyen una categoría “ambigua”, en la cual se comprenden todos aquellos casos en que el ordenamiento permite a un sujeto ejercer un derecho propio, al cual se somete el tercero, pero en caso de que el ejercicio del derecho cree un daño al tercero, este debe ser resarcido. La ambigüedad es doble: si se trata de ejercicio del derecho, las fattispecie no se distinguen de todas la demás en las

Moisset de Espanés, Luis, “El acto ilícito y la responsabilidad civil”, en La responsabilidad. Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 96.

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que se debe realizar una evaluación comparativa de los intereses en juego; por otro lado, existe de todas maneras un daño que debe ser resarcido. Por otro lado, no se pueden incluir en esta categoría los casos en los cuales el ordenamiento prevé, no un resarcimiento, sino una compensación [indemnizzo] o indemnización [indemnitá], atendiendo a que la sanción o la satisfacción son la consecuencia del daño, pero no penetran en la estructura del acto. En todo caso, lo realmente excepcional es la previsión de una indemnización en lugar de un resarcimiento. Pero estos casos, justamente por ser excepcionales, no pueden reducirse a una figura general, ni pueden considerarse como numerus apertus, son más bien un número cerrado, taxativo, de excepción. ii) Ilícito sin daño. No puede haber hecho ilícito, jurídicamente relevante, sin daño (injusto). El daño (injusto) es lo que legitima a la víctima a la acción resarcitoria. Es necesario, sin embargo, arribar a un entendimiento en torno a la noción de daño. En la acepción italiana del artículo 2043º del Código Civil italiano, el daño es el “daño injusto”, o sea, la lesión de un interés protegido. La simple lesión comporta resarcimiento. La razón de ello es que la injusticia guarda relación con el daño, y no con el hecho o la conducta. Para el ilícito civil no es necesario distinguir entre evento y consecuencias: el daño civil comprende la lesión del interés y las consecuencias, es decir, los efectos de la lesión que son relevantes para la cuantificación y el resarcimiento. No importa, por lo tanto, precisar si en el citado artículo se emplean, con la reiteración del término daño, dos diversas acepciones de este término (daño como lesión y daño como efecto de la lesión), porque en el uso, en el campo de la práctica, cuando

se piensa en el daño se hace referencia a las consecuencias de la lesión, y cuando se piensa en el daño injusto se hace referencia a la lesión53.

Por lo tanto, podemos concluir del análisis que hace el autor, que no hay responsabilidad civil sin daño. Pero a la vez, puede haber daño, y por lo tanto responsabilidad, aunque la conducta sea lícita, es decir no antijurídica. Por ello se dice que, en cuanto a la responsabilidad por actividades riesgosas, en razón de la injusticia del daño sufrido por su ejecución, no siendo conveniente su supresión, solo resta trasladarlo de la víctima a otro sujeto según un criterio de imputación normativa fundado en el control o dominación del riesgo, y para lo cual, por cierto, la fattispecie opera sin consideración al desvalor del comportamiento54. 8. EL INTERÉS SUPERIOR DEL LESIONADO Y LA NOCIÓN DE DAÑO INJUSTO Como se ha dicho anteriormente, el sistema de la responsabilidad civil continuamente se encuentra en revisión. El esquema clásico, individualista, propio de las codificaciones civiles decimonónicas, cuyo máximo exponente es el Código Francés o Código Napoleónico, ha sido largamente superado. La revisión de algunos de los postulados clásicos, en materia de responsabilidad civil, y la crisis de ciertos principios que en este campo se han tenido como incuestionables son, en buena medida, determinantes de lo que se ha denominado “la crisis de la responsabilidad civil”. Dentro de la moderna reelaboración del problema de la responsabilidad civil producida por virtud de las profundas transformaciones sociales y culturales que derivaron del desarrollo tecnológico, con un notable incremento de hechos dañosos la óptica del fenómeno se trasladó desde la estructura del acto ilícito hacia la del evento lesivo. Es decir, en el moderno derecho de daños se pone la mi-

Alpa, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, cit., 156.

De Lorenzo, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 25.

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rada en la protección de la víctima, reformulando los presupuestos de aquella institución. En este sentido, las modernas tendencias postulan una reelaboración del fenómeno resarcitorio a partir de la prescindencia del presupuesto de la ilicitud, centrando toda la teoría del responder sobre una nueva estructura, más funcional y dúctil a la hora de brindar una respuesta al permanente problema del perjuicio sufrido. Por ende, el daño pasa a ser el presupuesto esencial de la responsabilidad, y la culpa (otrora factor casi exclusivo) uno de los criterios que, conjuntamente con otros y con igual valor, conforman un sistema para la imputación del nocimiento. La responsabilidad civil se ha redefinido, entonces, como una reacción contra el daño injusto. Ante la imposibilidad de la eliminación del daño, el problema se presenta como una transferencia de un sujeto (la víctima) a otro (el responsable). En suma, la responsabilidad civil no es una forma de sancionar al culpable, sino de trasladar las consecuencias dañosas a un sujeto distinto del que las sufrió, cuando existe una razón que justifique tal desplazamiento. Según se ha visto, es posible hablar de daño, aún con prescindencia de una conducta ilícita. Es decir, que incluso en aquellos casos en los cuales el daño se haya producido en mérito a un conducta o actividad no antijurídica, existirá el deber de resarcir por el menoscabo que dicha actividad haya ocasionado. De esta manera, al abandonar la tesis de la conducta antijurídica como elemento central de la responsabilidad, se revierte la estructura de la institución, pues ya no la conceptualizamos como un comportamiento contrario a un derecho o interés protegido, sino más bien como una lesión no justificada por un derecho o interés superior del lesionante. Este enfoque implica que se debe formular el concepto de daño injusto no sustentándola en una visión que parta del comportamiento antijurídico del causante, sino más bien sustentada en torno al principio del alterum non laedere entendido este como principio orientado a suministrar protección a todo interés merecedor de tutela. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

En efecto, el sentido que podemos encontrar al principio del alterum non laedere, debe estar orientado no a prohibiciones de conductas, sino en la obligatoriedad de asumir las consecuencias resarcitorias por la producción de daños no justificados. Se le otorga así a este principio ya no un concepto preventivo, sino más bien se le reconoce como un instrumento de protección de todo interés digno de tutela. El aspecto central de este concepto, determina la necesidad de sopesar los intereses antagónicos de la partes para determinar la existencia del instituto de la responsabilidad. Nos explicamos. Ante la producción de un determinado daño, el juez deberá evaluar los intereses de las partes, o, dicho de otro modo, deberá hacer un análisis comparativo-valorativo de los intereses de las partes para determinar la procedencia del resarcimiento como medida de reparación del daño causado. Deberá determinarse, en primer lugar, si es que el daño producido es justificado si es que luego del análisis se verifica que el interés del productor del mismo, es superior al del dañado. Es decir si es que le asiste un derecho preferente, en la medida que el Derecho, como regulador social, autoriza el acto, aún a costa del daño producido. Entonces, el daño injusto y, por lo tanto, el deber de resarcir, encuentra su motivación, no solamente en el castigo a una conducta dañosa, sino que ante todo, debe establecerse si esa conducta obedece a un interés superior del lesionante, y solo se establecerá el deber de resarcimiento si es que dicha conducta no tiene un justificativo idóneo que haga incontestable su superioridad frente al interés lesionado de la víctima del daño. Por eso, dice De Cupis que “puede suceder también que el Derecho considere a cierto interés digno de prevalecer, pero preocupándose por otro lado de establecer consecuencias dirigidas a compensar al titular del interés sacrificado. Tiene lugar entonces, concretamente, esta situación: El daño que afecta el interés sacrificado por el derecho no es antijurídico, y la reacción que a él corresponde, no es una sanción, por la mera razón de que con

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ella el derecho pretende no garantizar tan solo la prevalencia de un interés, sino, más aún, compensar al sujeto del interés que por él ha resultado sacrificado [...] Cuando un interés se lesiona, se realiza un perjuicio, un daño; y si este daño, procediendo de una causa extraña al sujeto que lo sufre, produce una reacción jurídica a favor de este mismo sujeto, es precisamente por que evidentemente, se trata de un daño en sentido jurídico, independientemente de su antijuridicidad”55. El autor matiza su concepto con ejemplos extraídos de la regulación prevista por el CC italiano, como por ejemplo el derecho que se le concede al propietario de un enjambre de abejas de perseguirlas en fundo ajeno, debiendo no indemnizar el quebrantamiento del derecho de propiedad, ya que no se le considera como un daño ilegítimo, sino que se establece la pertinencia de un resarcimiento en base a un principio de equidad. No debemos olvidar que, modernamente, se han extendido los criterios de aplicación de la responsabilidad, para supuestos de hecho que antes no habían tenido una especial atención. Así por ejemplo tenemos que hoy en día se acepta la reparación del daño moral, o de los daños provenientes de las intromisiones a la intimidad, o de la pérdida de una oportunidad, o de la lesión al crédito, o del daño a la persona o al proyecto de vida, del perjuicio ocasionado por actos discriminatorios, o de la lesión al simple interés, en tanto no sea ilegítimo, entre otros. Lo que pretende evitar es el abandono de la víctima a su suerte, forzándola a quedar sin resarcimiento. Se tiende a la objetivación de la responsabilidad civil, con el paulatino aumento de las hipótesis comprendidas en la imputación objetiva. En ese mismo sentido, el Dr. Massimo Bianca, comentando una sentencia de casación italiana, señala que en los tribunales “se ha volteado la consolidada orientación que negaba la resarcibilidad del daño producido por la lesión de los intereses legíti-

mos, es decir del daño derivado de los actos administrativos ilegítimos de la Administración Pública. La precedente orientación se basaba sobre el asunto que la lesión de un interés legítimo no constituye un daño injusto porque el daño resarcible es solo la lesión de un derecho subjetivo”56 y añade que “para admitir la resarcibilidad del daño por la lesión de los intereses legítimos la sentencia tuvo que rediseñar el cuadro interpretativo de la responsabilidad civil y revisar la noción de daño injusto, necesario punto de referencia de cualquier discurso sobre el ilícito en el derecho italiano”. Explica el autor en su artículo que el daño injusto no se presenta solo en la lesión de derechos relativos, sino también ante la lesión de derechos absolutos, es decir que se reafirma la dualidad del sistema de responsabilidad (contractual y extracontractual), definiendo luego al daño injusto como “la lesión de intereses jurídicamente tutelados en la vida de relación”57. No debemos olvidar que, como ya lo hemos dicho, el Derecho se encarga de calificar aquellos daños jurídicamente relevantes, los cuales serán merecedores de tutela. Pues bien, es evidente entonces que, para efectos de la responsabilidad civil, el daño injusto aparece como el elemento central de esta, sin desmerecer la importancia que los demás elementos acotados, cuando estos se presenten, adquieran por mérito propio. 9. CONCLUSIONES Luego de este breve desarrollo, se puede arribar a las siguientes conclusiones La responsabilidad civil, como figura que tuvo fundamentalmente un origen ligado al derecho penal, ha sufrido muchas transformaciones a lo largo de la historia del Derecho, lo cual nos permite señalar que, quizás, se trata de una de sus figuras más dinámicas, si no es la más.

Cupis, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 94.

Bianca, Cesare Massimo, “Se regresa a hablar de daño injusto”, en De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos A., Responsabilidad civil. Derecho de daños. Teoría general de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2006, p. 253.

Ibídem, p. 255.

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El daño injusto como fundamento de la responsabilidad civil

Esta permanente evolución es necesaria puesto que la actividad económica del hombre determina el desarrollo de nuevas figuras, ocupaciones, oficios y, en general, de la aparición de nuevas circunstancias potencialmente dañosas. El Derecho no puede permanecer impasible ante la generación de actividades cuyo ejercicio pueda causar daños, por lo que se hace necesario que se propenda a la responsabilidad objetiva. La responsabilidad civil se debe estudiar desde sus dos vertientes, la contractual y la extracontractual. Cada una de ellas tiene sus propias características, requisitos, orígenes y consecuencias. Si bien hay elementos que son comunes a ambos tipos de responsabilidad, no existe una única enumeración de estos. Al contrario, dependiendo del tipo de responsabilidad (contractual o extracontractual) y de las circunstancias del evento dañoso, debemos verificar la existencia de dichos elementos, para poder justificar el traslado del costo del daño de la víctima al productor de aquel o a un tercero. Dentro de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, clásicamente se señalaba a la antijuridicidad como elemento central de la misma, sin embargo, dicha orientación debe abandonarse pues este elemento no siempre estará presente en un supuesto de hecho que genere responsabilidad de resarcir: su ausencia no exime de responsabilidad. Modernamente, se debe entender que el elemento central y fundamental de la responsabilidad es el daño (injusto), por cuanto este elemento nunca estará ausente ante un supuesto de hecho de responsabilidad civil, en cambio, la presencia de los demás elementos es, ciertamente, variable. El Derecho se encarga de clasificar los daños en jurídicamente relevante o irrelevantes. Para efectos de la responsabilidad civil, solo interesan aquellos jurídicamente relevantes. El daño injusto puede definirse como la lesión de intereses jurídicamente tutelados en la vida de relación. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El daño injusto y, por lo tanto, el deber de resarcir, encuentra su motivación, no solamente en el castigo a una conducta dañosa, sino que ante todo, debe establecerse si esa conducta obedece a un interés superior del lesionante, y solo se establecerá el deber de resarcimiento si es que dicha conducta no tiene un justificativo idóneo que haga incontestable su superioridad frente al interés lesionado de la víctima del daño. BIBLIOGRAFÍA Alpa, Guido, Responsabilidad civil y daños. Lineamientos y cuestiones, trad. Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. Alpa, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, trad. Leysser L. León, Jurista Editores, Lima, 2006. Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto, “Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad”, en Derecho de daños y otros estudios, La Ley, Buenos Aires, 1992. A lterini , Atilio/Á meal , Oscar/L ópez , Roberto, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, trad. José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969. Bianca, Cesare Massimo, “Se regresa a hablar de daño injusto”, en De Los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos A., Responsabilidad civil. Derecho de daños. Teoría general de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2006. Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, La Roca, Buenos Aires, 1987. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986. Busto Lago, José Manuel, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998.

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Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 467-478

Justinians’ influence in the Law of succession LA INFLUENCIA DE JUSTINIANO EN EL DERECHO DE SUCESIONES Una mirada al Derecho civil desde el Derecho romano Juan Carlos Centurión Portales*

El ser humano ha roto los puentes con el pasado. Al vivir en lo momentáneo se ha abandonado al azar. El ser humano actual, carece de perspectiva histórica Karl Jasper Sumario: 1. ¿Qué representó Roma, como civilización, en la historia de occidente? 2. La obra de Justiniano en el Derecho romano 3. El derecho de sucesiones en el Derecho romano. 4. Especies de delación en el Derecho romano. 5. La sucesión intestada con Justiniano 6. Los sucesores irregulares con Justiniano. 7. El Estado sucesor por efecto de la soberanía. 8. Conclusiones.

1. ¿QUÉ REPRESENTÓ ROMA, COMO CIVILIZACIÓN, EN LA HISTORIA DE OCCIDENTE? Roma, representó la idea de universalidad sobre el principio de nacionalidad. Representó, en primer término, la unidad del Estado, es decir, la

unidad política del antiguo mundo. En segundo término, y tras la caída de su imperio, Roma representó y aún representa la unidad de la Iglesia católica, es decir, la unidad espiritual dada a través del papado. En tercer término, ya en la Edad Media, antes de la codificación europea, Roma representó la unidad del derecho, es decir, la unidad jurídica.

Profesor de Derecho Romano y Derecho de Sucesiones de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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Roma resumió la idea de la globalización y la hegemonía. Roma globalizó, con carácter hegemónico, su derecho, su espíritu, su genio, su léxico; es por ello que sus dos grandes aportes a la civilización y la cultura occidental son el paradigma jurídico (el derecho) y el paradigma lingüístico (el latín). Hoy, el derecho romano no rige como derecho objetivo (norma agendi) en ningún país, sin embargo, su espíritu y su genio son la médula, la razón suficiente, la razón histórica (al decir de los existencialistas) del pensamiento jurídico contemporáneo, de un modo o de otro el derecho positivo (norma agendi) y el derecho subjetivo (facultas agendi) se basan en él. La educación jurídica está fuertemente endeudada con el derecho romano, aunque no lo notemos o nos neguemos a aceptarlo. ¿Para qué aprender derecho romano? Se preguntará quizá el lector escéptico, y el derecho romano le responderá: para asimilar y aprender la experiencia de siglos en la resolución de conflictos de intereses entre los sujetos de derecho; para conocer, reconocer y desentrañar los secretos arcanos de las instituciones jurídicas que ellos crearon, dieron forma y hasta el día de hoy usamos; para conocer y aplicar las fórmulas jurídicas resumidas en brocardos y que se han convertido en imperecederas. Los brocardos, esas ideas resumen o axiomas jurídicos que sintetizaron el genio latino para resolver los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas; para el lego, o quien está ajeno al derecho los brocardos aparecen, ante ellos, como expresiones esotéricas, abstractas, inextricables o simplemente ininteligibles, sin embargo para quienes estamos muy cercanos al 1 2 3 4

6 7

Derecho, estamos dentro de él o para quienes quieran aproximarse son imprescindibles. Brocardos como ubi societas, ibi ius1, ius est obligatio sunt correlata2, nemini licet ignorare ius3, nos da una idea de la importancia del derecho romano. Hay un canon, hasta ahora nunca contradicho, según el cual para ser buen civilista se precisa ser también buen romanista, porque el derecho romano constituye el sustrato de la jurisprudencia universal y está en el nervio de la cultura occidental4. 2. LA OBRA DE JUSTINIANO EN EL DERECHO ROMANO Las tradiciones jurídicas más importantes en el mundo contemporáneo son la tradición del derecho civil romano-germánico y la tradición del derecho común civil anglosajón. La tradición del derecho civil es un compuesto de varias subtradiciones con orígenes diversos y desarrollos en distintos periodos de la historia. La subtradición más antigua está en el derecho romano, según lo compiló y codificó Justiniano5 en el siglo vi después de Cristo. Esta compilación incluyó al derecho de la personas, al derecho de familia, la herencia, la propiedad. Aun cuando las normas que están en vigor actualmente han cambiado, a veces drásticamente, desde el año 5336, los libros de las Institutas y los importantes códigos civiles del siglo xix tratan todos, sustancialmente, del mismo conjunto de problemas y relaciones jurídicas y el terreno que cubren es el derecho civil7. Justiniano tuvo dos motivos principales para ordenar la preparación de lo que ahora se llama

Donde haya sociedad, allí haya Derecho. Derecho y deber son correlativos. A nadie le está permitido ignorar el Derecho (entendido como el Derecho positivo). Serrano Suñer, Ramón, “Valor del Derecho romano para nuestros juristas y posible supresión de su estudio en las facultades de Derecho”, en Advocatus, Año I, 2ª entrega, 1990, p. 25. Flavius Petrus Sabbatius Iustiniano. Nació en el año 482 d. C., cerca de lo que hoy es Serbia. Su reinado se inició en el año 527 d. C. y acabó tras su muerte en el año 565 d. C. Fecha en la cual fue publicada Las Institutas (21 de noviembre de 533). Merryman, John Henry. La tradición Jurídica romano-canónica. Mexico. D. F. Fondo de Cultura Económica, 1971, Op. cit., p. 22.

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La influencia de justiniano en el derecho de sucesiones

corpus iuris civilis8 bajo la dirección del jurista Triboniano9. El primer motivo fue un motivo reaccionario porque consideró decadente la legislación romana de la época. Deseaba rescatar el sistema romano de varios siglos de deterioro y restaurarlo a su original pureza10. El segundo motivo fue codificar11 y explicar por qué la legislación había llegado a ser tan amplia e incluía tantos matices y diferentes puntos de vista que era necesario eliminarlo que estuviera equivocado, oscuro o fuera repetitivo y así organizar una codificación sistemática12. La obra legislativa de Justiniano se inspiró en un propósito homogéneo e integral: codificar dando caracteres de perennidad a las leges y al ius. Confirió fuerza legal a todas sus colecciones, haciendo de ellas fuentes jurisgénicas exclusivas y conservó el pensamiento de las mentalidades más notables frente a la obra destructora del tiempo13. El aporte más importante y trascendental, en materia de codificación para Roma, fue la obra de Justiniano. Su afán ordenador lo llevó a mandar a confeccionar el Digesto (poner en orden) o conocido como Pandectas (que lo contiene todo), el que se publicó el 16 de diciembre de 533 d. C. y rigió desde el 30 de diciembre de ese año. El profesor Mackeldey, en su curso de derecho romano dijo al respecto: “Al publicar las Pandectas, Justiniano tuvo la inteligencia y el tino de prohibir el uso de los escritos de los antiguos jurisconsultos y que tenían por objeto enseñar el derecho a los principiantes”14.

Luego vendrán las Institutas divididas en cuatro libros (que son el resumen de las Pandectas) y estaban destinadas a los estudiantes de Derecho y debían, asimismo, presentar: “Los principios capitales de la ciencia, considerando el antiguo, pero incidiendo en la práctica”15. El 16 de noviembre de 534 d. C., Justiniano promulgó el Código Nuevo de 12 libros en el que se hallan las Constituciones. Así el cuerpo del Derecho había quedado completo: Digesto (Pandectas); Las Instituciones; El Nuevo Código, pero Justiniano desde 535 hasta 563 d. C. dio una multitud de ordenanzas que variaba lo antes publicado, ellas fueron llamadas Nuevas Constituciones (Novelas). Después de la muerte de Justiniano se hizo una colección de 168 Novelas de cuyo número solo 154 pertenecen a Justiniano, siendo las demás de sus sucesores16. 3. EL DERECHO DE SUCESIONES EN EL DERECHO ROMANO ¿Pero de dónde procedieron las leyes romanas sobre sucesiones? La respuesta a esta pregunta la tiene Montesquieu al afirmar, categóricamente, lo siguiente: “Lo que se sabe es que Rómulo distribuyó las tierras de su pequeño Estado entre todos los habitantes del mismo; de aquí proceden las leyes romanas sobre sucesiones”17. Para Carlos Rodríguez Pastor, el derecho hereditario o herencia, derivó de herus que significa ‘señor’ o ‘amo’18. Por otro lado, Fustel de Coulanges, al desarrollar la naturaleza y el principio del derecho

Dicha compilación, que se llevó a cabo entre los años 528 a 533 d.C., comprendió: El code., El digesto. Las institutas. Las novelas.

Colaborador de Justiniano en el campo jurídico, al igual que Teófilo y Doroteo.

Merryman, Op. cit., p. 23.

Como es conocido el siglo XVIII como el siglo en el que se pasó del Derecho compilado al Derecho Codificado, gracias al intervención de Leibniz y Wolff, sin embargo Justiniano al codificar se convirtió en el precursor de esta tendencia.

Merryman, Op. cit., pp. 23-24.

Rodríguez Pastor, Carlos, Prontuario de Derecho Romano, Imprenta Americana, Lima, 1938, p. 19.

Mackeldey, F., Elementos de Derecho Romano; teoría de las Institutas, Madrid, 1876, p. 41.

Ibídem, p. 43.

Ibídem, p. 46.

Montesquieu, El espíritu de las leyes, Casa Editorial Garnier Hnos, París, 1926, T. II, p. 229.

Rodríguez Pastor, Op. cit., p. 74.

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de sucesión entre los antiguos19, sostuvo que si el derecho de propiedad fue establecido para el cumplimiento de un culto hereditario, era imposible que ese derecho se extinguiera tras la muerte del individuo. El hombre muere; el culto persiste. El hogar no debe apagarse, ni la tumba debe ser abandonada20. Hubo dos hechos muy ligados a las creencias y a las normas de los antiguos: el culto a la familia y el culto a la propiedad de tal manera que era imposible la propiedad sin el culto, o el culto sin la propiedad. De este principio procedían las reglas del derecho de sucesión mortis causa. Así, siendo la religión doméstica hereditaria de varón a varón, la propiedad también lo fue, como el hijo fue el continuador natural y obligado del culto, es entonces quien heredó un patrimonio21. Así finalmente, encontramos la regla básica de la herencia, la cual no es una simple convención entre los hombres sino que deriva de sus creencias religiosas, es decir, de lo que hay más poderoso en las almas22. La primitiva sucesión universal, llamada hereditas, no tuvo finalidad patrimonial, esto es, lo que aparece en los textos de Juliano y Gaio. En una remota etapa del derecho romano el heredero asumía, a la muerte del pater familias, el lugar de aquel con todos los poderes correspondientes. Esta situación pone en evidencia la ausencia de contenido económico de las antiguas estructuras de la comunidad romana23. Más adelante, el profesor Ambrosioni, citando al profesor italiano Vittorio Scialoja24, afirma-

ba que otra manifestación, de que la hereditas no radicaba en la adquisición del patrimonio, era la sucesión en la soberanía de la familia que resultó del hecho de que el heredero adquiría elementos no patrimoniales, como los concernientes a la sacra privata del núcleo familiar, la administración de los sepulcros de la familia25. Los argumentos históricos expuestos hasta el momento me obligan a una conclusión preliminar: al producirse la muerte de un pater familias se producía de inmediato la sustitución por otro, por lo tanto el lugar no podía quedar vacío, desocupado, libre, es decir, no podía existir sucesión vacante o herencia vacante. Para el profesor Serafini, herencia es la sucesión universal de un difunto, por consiguiente: hereditas est succesio in universum ius quod defunctus habuit26. Cuatro sistemas rigieron en Roma, sobre la sucesión mortis causa. El primer sistema fue el de la Ley de las Doce Tablas. El segundo sistema fue el del Derecho Pretoriano. El tercer sistema fue el de las constituciones imperiales anteriores a Justiniano y, finalmente, el cuarto sistema el diseñado por el emperador Bizantino Justiniano. Los tres primeros sistemas fueron modificados sucesivamente, su estudio –de acuerdo con el profesor Alzamora– no tiene hoy otro interés que el meramente histórico, ya que fueron largamente superados al organizarse, por el emperador Justiniano las bases del sistema

Fustel de Coulanges, Numa Denis, La ciudad antigua, (Colección: inmortales de la literatura, N° 6), trad. Carlos Martín, Peisa, Lima, s/f., p. 78.

Loc. cit.

Es aquí que se puede concluir que la sucesión mortis causa tuvo una doble naturaleza: la extrapatrimonial, expresada en el culto y que estuvo en primer lugar y por otro lado una naturaleza patrimonial de carácter secundario, expresada por el caudal relicto que debió recogerse.

Fustel de Coulanges, Op. cit., p. 79.

Fadda, Carlo, citado por Ambrosioni, Carlos Ernesto, “El concepto de sucesión universal en el Derecho Romano”, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año VII, N° 13, 1964, Buenos Aires, pp. 73-87.

Scialoja, Vittorio, Diritto hereditario romano, Concetti fandamentali, Roma, 1914, p. 8.

Ambrosioni, Op. cit., p. 78.

La herencia es el derecho a suceder una universalidad cuando hay un difunto. Serafini, Felipe, Instituciones de Derecho Romano, Calpe, Madrid, s/f., T. II, p. 383.

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sucesorio que hoy conocemos y que finalmente fueron incorporadas al derecho positivo27. Las hereditas y la bonorum Las órdenes de sucesión testamentaria e intestada, dimanaban, entre los romanos, o del derecho civil o edicto del pretor. Cuando la sucesión mortis causa se apoyaba en el derecho civil aparecía la hereditas y por lo tanto al llamado se le designaba con el nombre de heres (heredero). Por el contrario, si la sucesión mortis causa se fundaba en las decisiones del pretor, aparecía entonces la bonorum possessio y al llamado a ella se le designaba con el nombre bonorum possesor28. La bonorum possessio, apareció a finales de la segunda etapa histórica de Roma: La República, concretamente hacia la segunda mitad del siglo II a. C. La bonorum possessio o la posesión de los bienes hereditarios se concedía por el pretor previa solicitud de la persona interesada, la cual no adquiría la calidad de heredero (según el derecho civil romano) y por lo tanto tampoco la de propietario sino de un simple poseedor29. Respecto a la calidad de poseedor y no de propietario, Panero, traduciendo a Gaio, expresó:

Las personas que el pretor llama a la herencia no se hacen por eso herederos de derecho, pues el pretor no puede hacerlos herederos ya que estos lo son únicamente por la ley o por una disposición legal análoga, como por ejemplo, un senado consulto o una disposición del príncipe, pero como el pretor les da la posesión de los bienes hereditarios se sitúan en el lugar de los herederos30. La labor del pretor fue de complemento y corrección del propio derecho civil, toda vez que fue reemplazado la antigua organización gentilicia y familiar, base de la primitiva sucesión mortis causa, por otra organización de personas que estaban unidas al difunto no por los logros de poder, sino por lazos de sangre, fundado así la sucesión mortis causa en la familia natural31. Por otro lado, respecto de la hereditas; la cual se fundó en el derecho civil, fue el conjunto de derechos y obligaciones que integraron el patrimonio de difunto, el llamado a recibir la hereditas fue el heres, según el derecho civil cuya investidura provino de la Ley de las Doce Tablas32 y más adelante de los Senado consultos33 y de las Constituciones imperiales34, fue un sucesor de toda la herencia, es decir, fue

Alzamora Silva, Lizardo, Derecho romano, UNMSM, Lima, 1946, p. 244.

Mackeldey, Op. cit., p. 394.

Panero Gutiérrez, Ricardo, Derecho romano, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pp. 738-739.

Ibídem, p. 739.

Argüello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano. Historia e Instituciones, 2ª ed. corregida y 2ª reimpr., Editorial Astra, Buenos Aires, 1985, p. 427.

Respecto de esta Ley debo hacer algunas precisiones tomadas de la historia. La Ley de las Doce Tablas se ubicó dentro de la segunda etapa de la historia política de Roma, es decir, en la República, la cual se desarrolló desde el 510 a. C., hasta el año 27 a. C., lo que dio origen a la ley fue una lucha política y social entre patricios y plebeyos. No fue solamente un código de derecho privado, sino más bien una gran ley fundamental del Estado común a ambas clases. La Ley de las Doce Tablas del año 451 a. C., fue el triunfo de los plebeyos sobre los patricios. Todo el derecho privado que era consuetudinario terminó por ser escrito, las antiguas normas de cada pueblo en particular se reunieron en un solo Derecho Nacional, dando así nacimiento a lo que hoy conocemos como Derecho civil. Vide Mackeldey, Op. cit, p. 13; Grimberg, Carl, Historia Universal Daimon, Ediciones Daimon, Roma-Madrid, 1967, T. 3. Finalmente, la Ley de las Doce Tablas fue destruida en el incendio de Roma perpetrado por los Galos en el año 387 a. C.

Son las decisiones del senado Romano que alcanzaron fuerza de ley. Es preciso señalar que esta fuente de Derecho Romano corresponde a la época clásica de su Derecho la cual se desarrolló desde el último tercio del siglo I a. C., hasta el primer tercio del siglo III d. C., es decir, hasta el año 235 d. C., vide Panero Gutiérrez, Op. cit, pp. 73 a 83. Finalmente debe señalar la presente investigación y que los Senatus consulta permitieron un notable desarrollo del Derecho Privado en general y en especial del Derecho sucesorio, a manera de ejemplo debe recordarse el Senatus consulta iventianum que desarrolla el tema de la petición de herencia.

Fue, al igual que los Senatus consulta, fuente de Derecho y asimismo corresponde a la época clásica del desarrollo histórico que va desde el siglo I a. C. hasta el año 235 d. C y decisiones emanadas del Emperador que tienen fuerza de ley, las

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un sucesor universal y en esa condición se hizo dueño del patrimonio dado que fue continuador de la personalidad jurídica del difunto, o que no ocurría con el bonorum possesor. La condición de propietario le permitió al heres exigir los créditos de que era titular el difunto, a la vez que se obligaba por las deudas de su causante, obligación porque por aquel entonces fue ilimitada35, responsabilidad que fue resumida en un brocardo latino: ultra vires hereditatis36. De este modo, acaecido el evento de la muerte, se verifica lo que se conoce como delación de la herencia, situación por la cual son llamadas las personas a recoger el caudal relicto después de la muerte del causante. Esta delación tiene requisitos formales, que son: a) que la persona, de cuya sucesión se trata, haya muerto37; b) que la persona llamada a la herencia exista38 en el momento de la delación. 4.

ESPECIES DE DELACIÓN EN EL DERECHO ROMANO

En lo concerniente a las especies de delación, la herencia fue diferida por testamento o por ley así: 4.1. La sucesión testamentaria Ocupaba el primer lugar y a falta de ella se abre la sucesión intestada, sin que puedan coexistir ambas. Respecto a la sucesión testamentaria Carlos Rodríguez Pastor anotó:

Lo más verosímil es que primitivamente la sucesión funcionase sin testamento, ya que los mismos vínculos consanguíneos determinaban el que los hijos recogiesen inmediatamente los bienes patrimoniales a base de la copropiedad latente [...]. Más tarde, relajados los vínculos familiares, se recurrió al testamento, tal vez con el propósito de excluir de la herencia a las personas que por ley habrían sido llamadas a heredar, con lo que se impedía que se fraccionase el patrimonio y se consolidaba y mantenía la propiedad indivisa de la herencia en la persona del sucesor universal. [...] El testamento es un término que deriva de testis cuyo significado es no solo testigo, sino, también garantía. La más antigua forma de testamento fue el verbal: testamentum in comitis callatis39.

4.2. La sucesión intestada Tuvo lugar cuando no existía testamento o el existente resultaba inválido o el válido quedaba sin efecto. Cuando concurrían varios parientes a la misma herencia la división podía hacerse de tres modos: A. División in capita: La división se hacía por cabeza, tantas partes iguales cuantas eran las personas con derecho a suceder. Cada porción se llamaba cuota viril (Novela 112. Capítulo 3,1). B. División in stirpes: La ley llamaba a la herencia a los descendientes de un sucesor “premuerto” otorgándoles conjuntamente la cuota viril que le hubiera correspondido a su

cuales se presentaban a través de cuatro modalidades: Edictos. Decretos. Rescriptos y Mandatos. Crf. Panero, pp. 84 y 85. 35

Argüello, Op. cit., p. 427.

Con motivo de la presente investigación he podido descubrir que la responsabilidad ilimitada expresada en el brocardo latino: ultra vires hereditatis existe en el Derecho peruano, desde muy antiguo. Así se encuentre legislado en el Código Civil de 1852, en el de 1936 y en el de 1984.

La muerte, de la que se habla en este apartado, puede ser cualquiera de las siguientes: la muerte real, la muerte presunta, la muerte clínica.

Sin embargo, la doctrina jurídica unánimemente considera al concepturus como sujeto de derecho hereditario. Cfr. El artículo 100º del Código Civil del Perú de 1984.

Rodríguez Pastor, Op. cit., p. 75.

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causante si no hubiese premuerto, debiendo luego subdividirse entre ellos por cabezas esta porción. (Novela 118. Capítulo 1). C. División in lineas: Se hacían dos partes de la herencia una de las cuales correspondía a los ascendientes paternos y la otra a los ascendientes maternos (Novela 118. Capítulo 2). 4.3. Por convención Los acuerdos respecto a herencias futuras estaban prohibidos40. ¿Cuáles eran las situaciones en las que pudo encontrase el patrimonio antes y después del deceso de una persona? Primero: Antes del fallecimiento de una persona no existe herencia, toda vez que es el evento de la muerte que permite la apertura de la sucesión mortis causa41. Segundo: Al momento de la muerte de una persona se abre la herencia, esto se conoce en doctrina como la apertura de la sucesión mortis causa. Tercero: Luego del fallecimiento del propietario del patrimonio, la herencia que da ofrecida, es decir, deferida, esto otorgada.

Cuarto: Luego del fallecimiento del propietario del patrimonio, la herencia que da ofrecida a los herederos para que la acepten o la repudien. Es entonces que antes de ser adida (aceptada), aparece la herencia yacente42. Es preciso hacer algunas aclaraciones de naturaleza doctrinaria: se debe hablar de herencia adquirida solo en los supuestos en que le heredero sea necesario,43 y por el contrario se debe hablar de herencia aceptada (adida), cuando se trate de heredero voluntario44. Quinto: finalmente, si luego del fallecimiento de una persona, se abre la herencia y esta es ofrecida y la misma no es aceptada (adida) y además no se espera que el difunto tenga herederos en grado sucesible que recojan la herencia, entonces aparece la figura jurídica de la herencia vacante45. 5. La sucesión intestada con Justiniano El sistema de sucesión intestada, que Justiniano estableció, lo hizo en las Novelas46 118 y 127. La Novela 118 del año 543 es el fundamento de esa sucesión que posteriormente fue completada por la Novela 127 del año 548. Ellas clasificaron a los herederos en cuatro órdenes:

El Perú ha guardado celosamente esta tradición, así quedó establecido en el artículo 1259º del derogado Código Civil del Perú de 1852; como en el artículo 1338º del también derogado Código Civil del Perú de 1936; finalmente así lo establece el artículo 1405º Código Civil del Perú de 1984.

Esto se explica a través del brocardo: El muerto hace heredar al vivo. Asimismo se explica también por qué el artículo 660º del Código Civil del Perú, emplea la preposición desde, reforzando la idea de que antes de la muerte no hay herencia.

La herencia yacente es un periodo que transcurre entre la apertura de la sucesión y la aceptación de la herencia.

Panero Gutiérrez, Op. cit., p. 738. Es preciso señalar aquí, en relación con las ideas de esta investigación, que este es el caso del Estado, sin que se postule la idea que el Estado es heredero.

Ibídem, p. 738. En relación con el Estado, es preciso indicar que él siempre adquirirá la herencia de quien no tuvo herederos con derecho a recoger el caudal relicto, toda vez que no le está permitido renunciar a la herencia.

La herencia está “vacante” cuando no se presenta ningún heredero a reclamarla. Esta fue la fórmula romana, sin embargo hoy no es posible sostener esa teoría, porque al no haber llamados, fundados en el vínculo del parentesco, el llamado a recoger la herencia es irremediablemente el Estado. Esto último concuerda con el principio latino: Fiscos post omnes.

Las Novellae Leges se clasificaron en: 1) Epidome Iuliani: Es una colección de 124 novelas que se encuentran en orden cronológico y escritas en latín, estas se le atribuyen a un profesor de Constantinopla, llamado Juliano. Se cree que fue compuesta en tiempos de Justiniano, aproximadamente en el año 555. Estas se transmitió en manuscritos en el siglo VII. 2) Las Autenticas (Authenticum): Esta es una colección de 134 novelas, que fueron publicadas entre los años 535 y 556, estas están ordenadas cronológicamente hasta el Nº 124. Su traducción al latín no se realizó de manera fiel, y su nombre proviene por haberse otorgado autenticidad por los juristas de Bolonia, tras tenerlas por falsas, se hicieron aproximadamente en el siglo XI. 3) Colección Anónima: Es una colección de 168 novelas que originalmente se redactaron en griego y fueron llevadas a cabo bajo Tiberio II. En su mayoría pertenecen a Justiniano, otras a Justiniano II y Tiberio II.

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5.1. De primera clase (Novela 118, Capítulo I) Los descendientes del difunto, sin consideración al sexo, al grado de parentesco, ni a la patria potestad, En esta regla operan dos principios: A. Si hay varios descendientes, como hijos e hijos de hijos (nietos), son admitidos a la herencia todos los que no estén excluidos por un descendiente intermedio entre ellos y el difunto. Principio de: el más próximo excluye al más remoto47. B. Cuando concurran varios descendientes la herencia se divide por cabeza, si todos pertenecen al primer grado y en caso contrario por estirpes. 5.2. De segunda clase (Novela 118, Capítulo II; y Novela 127, Capítulo I) En defecto de los primeros suceden los ascendientes del de cuius, más hermanos bilaterales (germanos) y descendientes de primer grado. Para ellos las reglas son: A. Si solo hay ascendientes. El de grado más próximo excluye al más remoto. Mas, si existen varios ascendientes del mismo grado y de la misma línea, suceden por cabezas; pero si pertenecen a líneas distintas, la mitad de la herencia pasa a los ascendientes paternos y la otra a los ascendientes maternos. En cada línea la subdivisión se hace por cabeza. B. Si el de cuius no solo deja ascendientes sino hermanos bilaterales, estos concurren con los ascendientes del grado más próximo y la división se hace por cabezas. C. Si el difunto deja ascendientes, hermanos, hijos, hermanos premuertos. Los hijos ad-

quieren la parte que hubiera correspondido a su padre si hubiese vivido (Novela 127). D. Si el de cuius no deja hermanos sino únicamente nietos y ascendientes, los nietos quedarán fuera. La jurisprudencia los ha admitido, interpretando el espíritu de la Novela 127. E. Si el difunto dejó solo hermanos, la división se hace por cabezas y si además existen hijos de hermano premuerto, la división se hace por estirpes. F. Si el de cuius dejó solo sobrinos, hijos de hermanos, la división se hace por estirpes. 5.3. De tercera clase En defecto de herederos de segunda clase, suceden herederos los hermanos unilaterales y sus descendientes en primer grado, en lugar de su padre premuerto. Las reglas: per capita para los hermanos y estirpe para los sobrinos (Novela 118, Capítulo III). 5.4. De cuarta clase Todos los colaterales no incluidos. El texto no indica hasta que grado heredan los colaterales. Esta clase parece inspirarse en la Ley de las XII Tablas48 pues en ella se dice: que los agnados49 eran llamados sin limitación de grado. 6. LOS SUCESORES IRREGULARES CON JUSTINIANO Justiniano no dejó sin efecto otros casos de sucesiones intestadas al establecer los órdenes de las Novelas 118 y 127. Los casos que permanecie-

Cfr. el artículo 817º del Código Civil del Perú de 1984.

La ley de las doce tablas, lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges, fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano. También recibió el nombre de ley decemviral. Por su contenido se dice que pertenece más al derecho privado que al derecho público. La elaboración de la Ley de las XII Tablas se produjo hacia mediados del siglo V a. C., cuando el Senado republicano decidió enviar una comisión de diez magistrados a Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. A la vuelta de esta comisión, el Senado decidió constituir otra comisión integrada por diez magistrados patricios (decenvirato) y presidida por un cónsul para la elaboración de la ley. La comisión trabajó durante un año para redactar las diez primeras tablas, terminadas el 451 a. C.

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ron vigentes fueron: el del cónyuge sobreviviente; de los hijos naturales; de las corporaciones; y del Fisco, llamados sucesores irregulares. 6.1. De primer orden En defecto de parientes capaces de suceder, el cónyuge supérstite puede pedir la bonorum possessio unde vir et uxor 50, pero que no esté divorciada. A la viuda pobre se le concede el derecho de heredar al marido premuerto, aún concurriendo con parientes del mismo. Si concurre con 4 o más descendientes del marido: obtiene una porción viril y si concurre con una porción menor recibe la cuarta parte: quarta uxoria51. Por regla general adquiere la propiedad de la parte que le concede la Ley, sin embargo, si concurre con hijos propios solo obtiene el usufructo (Novela 117, Capítulo 5 del año 541). 6.2. De segundo orden Sucesión del hijo natural: Si bien la sucesión se fundaba en la filiación legítima, respecto de los hijos ilegítimos es necesario distinguir entre los que proceden de dañado ayuntamiento (incesto y adulterio) y los que no proceden de él, como los espurios y los naturales. Estos hijos eran cognados52 de su madre y de los parientes maternos, por lo que en la línea materna gozaban de todos los derechos sucesorales concedidos por la cognación. Respecto de los hijos nacidos de los concubinatos (hijos naturales) las constituciones imperiales

concluyeron por reconocer vínculos de parentesco entre el padre y los hijos naturales, lo que sirvieron de fundamento para que Justiniano estableciera entre ellos la sucesión intestada, que hizo extensiva a la concubina53. Si alguien muere sin prole legítima hereda la concubina y sus hijos en dos onzas, que debían partirla entre todos ellos, correspondiendo a la madre una porción igual a la de un hijo (Novela 89, Capítulo 12, Párrafo 4)54. Si el causante dejaba hijos legítimos, los hijos naturales no heredaban, pero tenían derecho a alimentos por parte de los herederos legítimos (párrafo sexto)55. 6.3. De tercer orden Sucesiones de las corporaciones. Varias constituciones imperiales dispusieron que a falta de herederos testamentarios o legítimos, heredasen las corporaciones a que había pertenecido el causante, como en los siguientes casos: A. Los bienes de un patrón de nave iban a la corporación de patrones de naves (Emperador Constantino56 año 354)57. B. Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el legionario (ídem, en el año 347)58. C. La herencia dejada por una cohorte59 se adquiría por los demás cohortes de la misma provincia (ídem, del año 349)60. D. Los bienes de los curiales se adquirían por los que pertenecían a la misma orden de los

Errazuriz E., Maximiano, Apuntes de Derecho romano (De la sucesión por causa de muerte), 2ª ed., Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1984, p. 183.

Loc. cit.

El emperador Constancio II (337-361).

Errazuriz E., Op. cit., p. 183.

Ibídem, p. 184.

C’est le nom qu’on donnoit aux serviteurs du préfet du prétoire.

Ibídem.

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curiales de la patria del fallecido (Emperadores Teodosio 61 y Valentiniano 62, en el año 429)63. E. Los operarios de las fábricas de armamento recogían la herencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica (Teodosio y Valentiniano en el año 438)64. F. Al clérigo fallecido le heredaba la Iglesia a la cual él estuvo adscrito en vida, y el convento heredaba al monje, de uno y otro sexo, que a

él había estado destinado (los mismos en el año 434)65. 6.4. De cuarto orden Sucesión del fisco una Constitución de Diocleciano 66 y Maximiano 67 (año 292 c.10.10.1) establecieron que los bienes vacantes, esto es, aquellos que no tuvieran herederos testamentarios o legítimos, pasen al fisco, orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio68 en el año 421.

El emperador Teodosio, emperador romano de Oriente (379-395) y de Occidente (394-395), el último gobernante que dirigió un Imperio romano unido. Teodosio nació en Cauca (actual Coca, Segovia), en Hispania. El 17 de enero del 395, tras su muerte en Milán, le sucedieron sus hijos, Arcadio en Oriente y Honorio en Occidente.

El emperador Valentiniano III 425-455. Emperador romano (425-455). Hijo de Constancio III y de Gala Placidia, sucedió a Honorio en Occidente.

Ibídem.

Diocleciano comprendió rápidamente que la autoridad imperial no podía mantenerse fácilmente, por lo cual diseñó un sistema de gobierno descentralizado en el cual cuatro emperadores se repartirían las tareas de gobierno. Llevando a la práctica el sistema, nombró el 285 a su compatriota Maximiano césar y el siguiente augusto. Ello dio lugar a una diarquía, con Diocleciano en oriente y Maximiano en Occidente, que se mantendría hasta el 293, cuando al gobierno se añadieron dos emperadores más, Constancio Cloro y Galerio, dotando así el su gobierno de la forma definitiva: la tetrarquía. El objetivo principal de este modelo era militar, pero también aspiraba a asegurar la sucesión y a preservar intacta la unidad del Imperio, por lo que Diocleciano realizó una política de alianza familiares que ligaba a los cuatro emperadores.

En el año 293, Constancio Cloro restauró la unidad del imperio en Britannia, mientras que el 298 Galerio aseguraba las fronteras orientales derrotando a los persas. Ello garantizaría la seguridad del Imperio durante el gobierno de Diocleciano.

Diocleciano elevó el cargo de emperador al de monarca divino, para aumentar la fe en el pueblo. Gran parte del pueblo volvió a considerarlo como un ser sobrehumano. La consolidación del emperador como figura divina en estrecha relación con los dioses antiguos aumentó la presión sobre los cristianos. Diocleciano consideraba al cristianismo como una amenaza para la tradicional relación entre el Estado y sus dioses protectores. Durante la gran persecución, que se inició en el año 303, se obligó a los cristianos a ofrecer sacrificios a los antiguos dioses. Los que osaban a rehusarse, eran cruelmente castigados.

En el 305, cuando Diocleciano celebraba con Maximiano su veinte aniversario en el poder, decidió que ambos se retiraran, y sus césares Galerio y Constancio Cloro les sucedieron. Sin embargo, el sistema de sucesión no resistió la ausencia de Diocleciano y se sucedieron los conflictos entre los herederos, que se prolongarían hasta que en el 324 Constantino se convirtió en el único emperador.

Marcus Aurelius Valerius Maximianus (250-310), fue emperador del Imperio Romano (junto con Diocleciano) desde el 1 de abril de 286 hasta 305. Nacido en el seno de una familia humilde, Maximiano hizo su carrera en el ejército hasta que, en 285, el nuevo emperador Diocleciano, un antiguo amigo suyo, le nombró césar (subemperador), pasando a gobernar la mitad occidental del imperio. Al año siguiente Maximiano fue ascendido a augusto, junto a Diocleciano y en 293, cuando Diocleciano introdujo la tetrarquía, tuvo como césar a Constancio Cloro

Honorio Primer emperador romano de Occidente (Constantinopla, 384 - Rávena, 423). Tenía once años cuando murió su padre, Teodosio I, dividiéndose definitivamente el Imperio Romano en dos entidades políticas agrupadas en torno a las dos capitales de hecho: Honorio heredó la parte occidental con capital en Roma (que trasladaría a Rávena en 404), mientras que su hermano mayor, Arcadio, recibía la parte oriental con centro en Constantinopla (395). Con Honorio se inician ochenta años de patética supervivencia del Imperio de Occidente, debilitado por los ataques de los bárbaros. Durante su minoría de edad, el poder quedó en manos de Estilicón como regente, jefe del ejército y suegro del emperador (pues le casó sucesivamente con dos de sus hijas). Finalmente, Estilicón fue asesinado, con la aquiescencia de Honorio, en una conjura senatorial contra su política de integración de los germanos y sus supuestos planes para usurpar la Corona imperial (408). La muerte de Estilicón dejó al Imperio de Occidente indefenso frente a los germanos: los visigodos

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El Estado sucesor por efecto de la soberanía

En el Derecho Romano no se encuentran conceptos muy bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas69. Desarrollando el concepto se distinguen varias clases de personas morales: las corporaciones, las asociaciones de personas físicas para un objeto determinado. Las fundaciones o causas pías, que importaban la afectación de un capital para un destino colectivo, por ejemplo, nosocomios, gerontocomios, brefolinatos, orfelinatos70. Las fundaciones, nacieron en la época imperial cristiana con fines sociales y benéficos, los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones71. 7.1. La herencia yacente Entidad constituida por la herencia no aceptada en interés del presunto heredero. Es el lapso de tiempo que media entre la muerte del causante y la aceptación por los herederos72. La herencia yacente es una persona jurídica sui géneris y que no se equipara a las otras tres; es decir, las corporaciones, las fundaciones y el Estado ya que estas últimas tienen patrimonio y están integradas por personas y la herencia yacente solo tiene patrimonio73.

7.2. El Estado Esto es el populus romanus, no aparece considerado en las fuentes, ni como capaz, ni como incapaz de ser heredero. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero. Pero, en el hecho, el Estado recibía bienes en herencia, haciendo uso de su soberanía. Administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia74. Este derecho del Estado tiene una larga historia. En el Derecho romano fue introducido por la Lex Iulia75 y de él trata en particular el Código de Justiniano en el desarrollo del epígrafe: “De bonis vacantibus et de incorporatione”: “Vacantis mortuorum bona tunc ad fiscum iubenus transferri, si nullum ex qualibet sanguinis linea vel iuris titulo legitimun reliquerit intestatus heredem”76. Pero conviene insistir que esta asignación estatal (primero, el aerarium patrimonio del pueblo romano, y después, con el progreso de la edad imperial. el Fisco) estaba propuesta a aquella interferencia de presunción de afecto que el legislador romano también cuidó de cumplir. Así al Estado se prefería la corporación de navieros, en la sucesión de sus miembros; la curia, en la sucesión de los decuriones; la legión, respecto de los soldados; la iglesia o monasterio respecto del fraile o monje. También hay algo de esto durante la Edad Media pues, aunque continúa vivo el derecho del Estado a suceder

de Alarico I invadieron la Galia, tomaron Roma y asediaron al emperador en Rávena (410). Luego la presión de los bárbaros fue contenida por un nuevo jefe del ejército, Constancio, que era cuñado de Honorio; este le asoció al Trono como coemperador en 421; pero, muerto Constancio III en aquel mismo año, Roma quedó de nuevo inerme frente a los germanos asentados en su territorio. Honorio murió sin descendientes, pasando el Imperio a su sobrino Valentiniano III, que era hijo de Constancio. 69

Ibídem, p. 85.

Rodríguez Pastor, Op. cit., p. 50.

Errazuriz, Op. cit. pp. 86 y 87.

Rodriguez Pastor, Op. cit., p. 79.

Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Nacional, México D.F., 1961, p. 164.

Errazuriz, Op. cit., p. 86.

La lex Iulia.

Mandamos que sean transferidos al Fisco los bienes vacantes de los fallecidos, siempre y cuando el intestado no hubiere dejado ningún heredero legítimo procedente de cualquier línea de la sangre o de la ley.

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cuando no hay relación de parentesco, sin embargo, hay momentos en que las corporaciones y organismos a los que pertenecía el causante son preferidos al Fisco77. 8. CONCLUSIONES - En la etapa de orientalización del Derecho Romano solo a falta herederos en grado sucesible, el Estado recogió el patrimonio del causante pero teniendo siempre en cuenta la presunción de afecto (deferir a ciertas corporaciones al caudal relicto). - En la etapa de orientalización del Derecho Romano se admite la figura de la herencia vacante

que es distinta a la herencia yacente ya que aquella se establece cuando el caudal relicto no es recogido por ningún tipo de herederos sean estos testamentarios o legales y esta se verifica mediando un lapso de tiempo entre la muerte del causante y la aceptación por los herederos. - En el Derecho Romano el Estado recogió el patrimonio del causante como sucesor irregular y él se ubicó dentro del cuarto orden. - En el Derecho Romano el Estado recogió el patrimonio del causante haciendo uso de su derecho de soberanía.

Puig Peña, Federico, Tratado de Derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, T. IV, Vol. 1, p. 590.

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CRÓNICAS DE LA FACULTAD ACTIVIDADES ACADÉMICAS AÑO 2007 DIPLOMADO EN DERECHO DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL El señor Doctor Jesús Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas inauguró el Programa de Proyección Social y Capacitación Externa pata el año lectivo 2007 organizando desde 9 de enero al 5 de abril de 2007 el Diplomado de Alta Especialización en Derecho de Daños y Responsabilidad Civil en sus dos versiones: Modalidad presencial y virtual con 220 horas lectivas, Las clases se dictaron en el Auditorio de la Facultad de Derecho los días martes y jueves de 6.30 p.m. a 9.30 p.m. y los días sábados se desarrolló la asesoría y tutoría telemática (a través de Internet) dirigido a las modalidades presencial y virtual, para la elaboración de la tesina en el horario de 7.30 p.m. a 9.00 p.m. El objetivo fue brindar una sólida formación teórica y dogmática-jurídica, en el área del Derecho de Daños y la Responsabilidad Civil, con una visión integral de las distintas situaciones que afectan el aspecto patrimonial, psicofísico y moral de la persona; de tal forma que el alumno pueda comprender las distintas circunstancias que se presentan en su entorno entendiendo de manera racional las nuevas orientaciones en que debe desarrollarse ahora el Derecho de Daños y la Responsabilidad Civil. La plantilla de profesores estuvo conformada por: Dra. Paula Siverino Bavio (Argentina), Dr. Carlos Fernández Sessarego, Dr. Fernando Vidal Ramírez, Dr. Mario Castillo Freyre, Dr. Mario Gastón Fernández Cruz, Dra. Olenka Woolcott Oyague, Dr. Manue Miranda Canales, Dr. Yuri Vega Mere, Dr. Pierre Foy Valencia, Dr. Leysser León Hilario, Dr. Rómulo Morales Hervías , Dr. Alberto Loayza Lazo, Dr. Alex Plácido Vilcachagua, Dr. Carlos Soto Coaguila , Dr. Enrique Varsi Rospigliosi, Dr. Hugo Forno Florez, Dr. Eduardo Chiara Galván, Dr. Antonio de la Haza Barrantes, Dr. Daniel Yacolca Estares, Dra. Eugenia Ariano Deho, Dr. César Fernández Fernández. Las clases se dictaron en módulos estructurados de la siguiente manera: MÓDULO I : FUNDAMENTO DEL DERECHO DE DAÑOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÓDULO II : TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÓDULO III : SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTEMPLADOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN MÓDULO IV : NUEVOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL SURGIDOS POR EL AVANCE DE LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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REFERENCIA DE LOS TEMAS A TRATARSE DENTRO DE LOS MÓDULOS EN MENCIÓN La prueba en el Proceso Civil de Daños, Responsabilidad Contractual, Responsabilidad Extracontractual, Responsabilidad Precontractual, Daño a los Consumidores, Responsabilidad Civil de la Personas , Responsabilidad del Tercero Civilmente Responsable, Responsabilidad Civil Ambiental, Responsabilidad Civil de los Profesionales, Daños en el ámbito del Derecho de Familia, Responsabilidad Civil por Daño Genético, Responsabilidad Civil por Accidentes de Tránsito, Responsabilidad en el Ámbito de la Bioética, Responsabilidad Civil en el Derecho Comparado, Responsabilidad Civil por Lavado de Activos, Responsabilidad Social de la Empresa, Responsabilidad Civil en el Derecho de Marcas.

Sesión Solemne por Día Internacional de la Conmemoración del Holocausto Una emotiva ceremonia por el “Iom Ha Shoá”, el Día Internacional de la Conmemoración del Holocausto, realizó la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega el viernes 19 de enero de 2007, en memoria a los seis millones de judíos que murieron en lo que sin duda es el mayor genocidio de la historia. A la cita asistieron importantes miembros de la comunidad judía en el Perú. La ceremonia fue presidida por el señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñán, el señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Dr. Jesús Rivera Oré; el Rector de la Academia de Diplomática del Perú, el señor embajador Eduardo Llosa Larrabure; el señor embajador de Israel, Walid Mansour y el representante de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Doctor Roger Salas Gamboa. El Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Luis Cervantes Liñán, representante de la comunidad universitaria, se solidarizó con la comunidad judía e instó a que el hombre nunca se olvide hechos similares: “La Universidad se siente satisfecha en tenerlos a ustedes presentes y recordar en conjunto estos momentos. Solo quiero testimoniar el dolor de este país que los acoge y que los quiere y que lamenta todo lo sucedido. Esperemos que jamás vuelva a ocurrir”. El Dr. Jesús Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y anfitrión de la conmemoración sostuvo: “Es un deber moral que mantengamos la memoria de Autschwitz para que las cosas cambien. Los exterminios de masa, las guerras mundiales y las bombas atómicas son los resultados desenfrenados de las conquistas modernas de la dominación. Las historias trágicas de los pueblos y la tarea de preservarlos en la memoria colectiva es un compromiso asumido por la UIGV como homenaje a quienes sufrieron la opresión y la barbarie”.

FÓRUM SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL SISTEMA TRIBUTARIO Y EL PROCEDIMIENTO COACTIVO El viernes 2 y el lunes 5 de febrero de 2007, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega se llevó a cabo el fórum sobre la “Modificación del sistema tributario y el procedimiento coactivo”. El día viernes 2 de febrero 2007 los temas y los expositores: (1) Enfoque general a las Modificaciones en el Código Tributario Introducción a la constitución y al Gobierno Municipal. Dr. Dante Sanguinetti Marroquín Especialista en Derecho Tributario. (2) Análisis a las Recientes Modificaciones del Procedimiento Coactivo de Obligaciones Tributarias. (3) Dr. Julio César Trujillo Meza – Catedrático de la UNMSM. (4) Aspectos Básicos sobre la Obligación Tributaria. Dr. Julio Fernández Cartagena – Catedrático de la UNMSM. El día lunes 5 de febrero de 2007, los temas y los expositores fueron los siguientes: (1) Consideraciones Generales de las Cobranzas Coactivas de Obligaciones no Tributarias y Gobiernos Locales. Dr. Jorge Castro Muñoz – Catedrático de la PUCP. (2) Conflictos en la Naturaleza de los Tributos Municipales: Impuesto, Tasa y Contribución. (3) Arbitrios Municipales y Tribunal Constitucional. Dr. Darío Paredes Bermúdez – Catedrático de la PUCP.

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La Universidad Inca Garcilaso de la Vega otorgó el grado de Doctor Honoris Causa al señor Embajador, Dr. Eduardo Llosa Larrabure, Rector de la Academia Diplomática del Perú En sesión solemne, llevada a cabo el jueves 22 de febrero de 2007 y presidida por el excelentísimo señor Rector Dr. Luis Cervantes Liñán, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega otorgó el grado de Doctor Honoris Causa al señor Embajador, Dr. Eduardo Llosa Larrabure, Rector de la Academia Diplomática del Perú, en reconocimiento a su destacada trayectoria profesional, académica y diplomática. El acto se desarrolló en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y contó con la participación de personalidades del mundo diplomático, militar y del Derecho tales como la Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Dra. Luz Áurea Sáenz, la ex Fiscal de la Nación, Dra. Nelly Calderón, la Presidenta de la Academia Interamericana de Derecho Internacional, Dra. Elsa Rojas, entre otros. Durante la Sesión Solemne el señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Jesús Rivera Oré destacó la labor desarrollada por el Dr. Llosa Larrabure al velar por los intereses nacionales en los distintos escenarios en los que ha actuado en forma eficiente. Asimismo, resaltó su profundo interés por la formación y perfeccionamiento profesional de los jóvenes en su paso por la docencia universitaria. Finalmente en su discurso de orden titulado “Prospectivas del Derecho Internacional Ambiental Frente a las Nuevas Amenazas Globales”, se refirió a los graves problemas del Medio Ambiente como el cambio climático, el calentamiento global, el narcotráfico, la escasez de agua y la erosión de la biodiversidad.

PRIMERA MESA REDONDA SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE El jueves 1 de marzo de 2007 los alumnos del XI ciclo del curso Derecho del niño y del adolescente y el Centro de Educación Continua (CEDUC), Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, llevaron a cabo en el Auditorio de la Facultad de Derecho la Primera mesa redonda sobre los derechos del niño y del adolscentes. El objetivo fue reflexionar sobre las instituciones jurídicas vinculadas a la temática del niño y del adolescente, como son: El Derecho Constitucional, El Derecho de Familia y el Derecho Penal. Asimismo, se pretende acercar la experiencia de los señores magistrados y los señores fiscales a los estudiantes del último ciclo de profesionalización. Los expositores y los temas fueron: Dra. Luz María Capuñay de Mora – Presidenta de la Sala de Familia de Lima. Tema: “Violencia Familiar” (2) Dra. Elvira Álvarez Olazábal – Vocal Superior. Tema: “Instituciones Civiles que protegen al Niño y al Adolescente” (3) Dr. Máximo Osorio Arce – Fiscal Adjunto Superior. Tema: “Impacto en el Adolescente Infractor” (4) Dr. Miguel Ángel Vegas Vaccaro – Docente Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Tema: “Remisión del Proceso” (5) Dr. Juan Carlos Aranda – Fiscal Adjunto Superior. Tema: “Adolescente Infractor” (6) Dr. Martín Calle Laureno. Tema: “Adolescente Infractor” (7) Dra. Marita Mezones Abanto. Tema: “Adolescente Infractor” (8) Dra. Nora Córdova Alcántara. Tema: “Síndrome de Estocolmo”.

Convenio Interinstitucional de Cooperación entre la Universidad Garcilaso de la Vega y la Academia Diplomática del Perú En sesión solemne, llevada a cabo en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas el lunes 5 de marzo de 2007, el señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñán, y el señor Rector de la Academia Diplomática del Perú, Embajador Eduardo Llosa Larraburre suscribieron un Convenio Interinstitucional de Cooperación entre la Universidad Garcilaso de la Vega y la Academia Diplomática del Perú, a la sesión asistieron destacadas personalidades del mundo diplomático, militares, ex parlamentarios así como profesores y estudiantes de esta casa superior de estudios. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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Este convenio tiene por objeto establecer un sistema de cooperación académica entre ambas instituciones a través de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, a fin de contribuir al diseño y ejecución de acciones específicas en el ámbito académico y mejorar el nivel profesional entre ellas. En ese sentido, se plantea la realización de seminarios especializados y orientación a los alumnos que deseen estudiar la carrera diplomática. Así, la Academia Diplomática del Perú ofrece a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la organización de seminarios sobre ciencia política, historias de las ideas políticas, política exterior, teoría de las relaciones internacionales, entre otras con especial referencia al proceso de globalización y a los nuevos desarrollos. Por su parte, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega se compromete a otorgar facilidades para la enseñanza y perfeccionamiento de idiomas al personal y a los miembros del servicio diplomático y de la Academia Diplomática, así como a aquellos que deseen continuar maestría o doctorado ofrecidos por la Universidad.

La Academia Diplomática del Perú condecoró al Doctor Jesús Antonio Rivera Oré – Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Garcilaso de la Vega El martes 13 de marzo de 2007, al medio día, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega se llevó a cabo la sesión solemne en la que el Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Garcilaso de la Vega, recibió la Medalla de de la Academia Diplomática del Perú, máxima distinción que otorga este centro de formación profesional del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú. La Sesión Solemne estuvo presidida por el Rector de la Academia Diplomática del Perú, Embajador Eduardo Llosa Larraburre y contó con la presencia de destacadas figuras del mundo diplomático, político y del Derecho, entre ellos el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones señor Doctor Enrique Mendoza Ramírez, la Vicepresidenta del Congreso, señora Luisa María Cuculiza; el señor vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Doctor Roger Salas Gamboa; la señorita Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Luz Áurea Sáenz, el señor Alcalde del distrito de Jesús María, Doctor Enrique Ocrospoma Pella, ex alumno de la Facultad; la ex Fiscal de la Nación, Dra. Nelly Calderón, el ex Presidente del Tribunal Constitucional Doctor Víctor García Toma, entre otras personalidades. Al agradecer la distinción, el Dr. Jesús Rivera Oré expresó: “Es un honor recibir este valioso reconocimiento de la Academia Diplomática. Esta distinción no solo me enorgullece sino que me motiva y compromete a seguir desarrollando mi trabajo profesional con mayor ahínco”.

CÁTEDRA GARCILASO DE VERANO. Conferencia: “La tercera guerra mundial”, Ofrecida por el Doctor Gustavo Perednik El martes 13 de marzo de 2007, por la noche, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y dentro del programa: Cátedra Garcilaso de Verano, ofreció la conferencia: “La tercera guerra mundial” el doctor Gustavo Perednik, profesor de la Universidad Hebrea de Jerusalén. En ella señaló: “La democracia es el sistema más apropiado para mantener la paz a nivel internacional”. En la conferencia señaló que: “[…] en las democracias las personas tienen plena libertad para estar informados así como para manifestar su propio punto de vista; así sea discrepante con el del gobierno [...] Las sociedades democráticas, por su racionalidad, tienden a evitar la guerra”. El especialista reveló que en cambio las sociedades totalitarias promueven la guerra, porque es su manera de mantener a su pueblo alejado de la problemática propia. En las autocracias hay dogmas, líderes que desean perpetuarse y existe la búsqueda permanente del enemigo externo que justifique la guerra. Perednik describió los rasgos básicos de las sociedades totalitarias: Interés por lograr la hegemonía global, uso de un lenguaje claramente manipulador, desprecio por la libertad individual y expresión de supremacía en algún as-

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pecto. Asimismo distinguió dos clases de líderes en estas sociedades. El moderado mantiene un liderazgo a fuego lento tratando de mostrar a la población la imagen de que todo camina a la perfección en el país. Por su parte el líder más autoritario mantiene una maquinaria de guerra y busca enfrentamientos constantes para mantener concentrada a la población en el “enemigo externo”.

Facultad de Derecho y Ciencia Política confirió el Título de Abogado a la XXXIX Promoción de Bachilleres en Derecho El viernes 2 de marzo de 2007, por la noche, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, en una emotiva ceremonia presidida por el señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Doctor Luis Cervantes Liñán, y el señor Doctor Jesús Antonio Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política se les confirió el Título de Abogado a la XXXIX Promoción de Bachilleres en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. El Rector de la Universidad, Dr. Luis Cervantes Liñán, en su intervención felicitó a los egresados y los exhortó a seguir perfeccionando sus conocimientos, con miras a estar a la altura de las exigencias del mundo globalizado “Siempre he dicho que debemos ir mejorando el servicio del usuario y verificamos que no nos hemos equivocado al poner al servicio del país profesionales que difundan causas justas. Nuestra Universidad a través del derecho es una de las mejores del país, pero debemos seguir mejorando los contenidos educativos brindando un mayor servicio. Solo así podremos competir”, señaló. A su turno, el Decano de la Facultad de Derecho, Doctor Jesús Rivera Oré destacó el trabajo desarrollado por la gestión del Rector al hacer de esa Facultad una de las mejores del país. “Expreso mi gratitud al Doctor Luis Cervantes Liñán gracias a él realizamos el cambio que tanto necesitamos. Hoy somos una de las mejores Facultades de Derecho de todo el país. Los alumnos de secundaria nos prefieren. Cerca de 10 mil alumnos a nivel nacional avalan esta preferencia”.

DIPLOMADO EN GESTIÓN MUNICIPAL El sábado14 de abril se inauguró, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la fase intermedia del Diplomado en Gestión Municipal, que duró hasta el sábado 26 de mayo de 2007. El objetivo fue capacitar a los funcionarios, regidores y servidores de las municipalidades provinciales y distritales en los temas de gestión municipal. Los expositores fueron: Dr. Julio César Castiglioni G., Coordinador del Diplomado en Gestión Municipal de la Facultad de Derecho de la UIGV, Abogado. Socio Principal del Estudio Castiglioni Abogados, Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Municipal de la Facultad de Derecho de la UIGV. Dr. Julio Haro Carranza, Abogado. Funcionario del Congreso de la Republica, Profesor de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UIGV. Dr. Gastón Soto Vallenas, Abogado. Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones, Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la UIGV. Dr. Eleazar Albala Da Silva, Abogado. Asesor externo en asuntos tributarios de las Municipalidades, Profesor de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la UIGV. Ing. Pedro Valdivia Maldonado, Director de Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de Telecomunicaciones (INICTEL), Profesor de la Universidad Nacional de Ingeniería. Gral. E.P. Gustavo Bobbio Rosa, ex Jefe del Instituto Geográfico Nacional. Asesor de Planeamiento de las municipalidades. Lic. José Pisconte Ramos, Funcionario de la Municipalidad de Villa El Salvador. Dr. Miguel Pizarro Guerrero, Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UIGV. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN: NUEVOS ALCANCES NORMATIVOS EN MATERIA TRIBUTARIA Y LABORAL El 3 y 7 de mayo 2007 se llevó a cabo en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega el seminario: Alcances normativos en materia tributaria y laboral. El jueves 3 de mayo 2007 los temas fueron: 1) Análisis a los principales cambios del código tributario. 2) La responsabilidad solidaria en el código tributario. 3) Facultades y plazos para la fiscalización tributaria en el código tributario. 4) Procedimientos tributarios; y los expositores fueron: Dr. David Bravo Sheen. Dr. Daniel Villavicencio Eyzaguirre. Dr. Fernando Núñez Ciallella. Dr. Gustavo Ruiz Torres. El lunes 7 de mayo 2007 los temas fueron: 1) Ley de jornada de trabajo. 2) Planilla electrónica. 3) El despido injustificado en el derecho laboral peruano. 4) Enfoque al nuevo proyecto de ley general de trabajo y los expositores fueron: Dr. Leopoldo Gamarra Vilchez. Dr. Carlos Quispe Montesinos. Dr. Pablo Salinas Seminario.

Firma del Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional entre la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y el Ministerio Público El miércoles 16 de mayo 2007 en la Sala de Sesiones de la Fiscalía de la Nación, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y el Ministerio Público suscribieron un Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional. Su finalidad es impulsar el desarrollo de proyectos de investigación científica en forma conjunta así como actividades técnicopedagógicas y de capacitación en beneficio de ambas instituciones. El acuerdo firmado por el Rector de la Universidad, Excelentísimo señor Doctor Luis Cervantes Liñán y la Fiscal de la Nación, Doctora Adelaida Bolívar Arteaga tiene una duración de dos años. Contempla la coordinación de servicios de enseñanza, organización e implementación de programas de carácter educativo y formación profesional en las áreas de Derecho, Ciencias Forenses, Medicina legal entre otros. Los mismos beneficiarán al personal del Ministerio Público así como a los alumnos y docentes de la Universidad. En ese sentido, el compromiso del Ministerio es poner a disposición de la Universidad las instalaciones de su auditorio, biblioteca y la relación de docentes calificados por la escuela de dicha institución para realizar docencia bajo el sistema de tutoría en nuestra casa de estudios. La universidad por su parte se compromete a promover el ingreso de los profesionales del Ministerio Publico que deseen cursar estudios de pregrado y posgrado otorgándoles beneficios estudiantiles de 25% y 30% de descuento en las pensiones, de acuerdo al nivel de la carrera profesional a la que se presenten. Igualmente facilitará el acceso a sus bibliotecas, centros de estudio, idiomas y otras áreas académicas Durante su intervención, el Dr. Luis Cervantes resaltó los beneficios del convenio y se comprometió a honrar el acuerdo, palabras que fueron respaldadas por la Dra. Adelaida Bolívar al señalar que con esta acción se sumarán esfuerzos por el bien de los trabajadores del Ministerio así como de los alumnos y profesores de la Universidad A este acto solemne asistieron el Dr. Pablo Sánchez Velarde, Fiscal Supremo Titular de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal; el Dr. Humberto Pereyra Rivarola, Fiscal Supremo Provisional de la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo; la Dra. Zoraida Avalos Rivera, Fiscal Superior Titular encargada de la Fiscalía Suprema en lo Civil, el Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad y los decanos de las distintas facultades de nuestra Universidad que conforman el Consejo Universitario.

Audiencias Públicas de El Diario El Comercio en la Facultad DE Derecho El viernes 25 de mayo 2007, en el Coliseo Polideportivo de la Universidad, ubicado en la Av. Arequipa 3610, San Isidro, local de la Facultad de Derecho, el diario El Comercio inició las Audiencias Públicas del año 2007, con la presencia de las autoridades y los vecinos del distrito de San Isidro. La actividad contó con la participación del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de nuestra universidad Doctor Jesús Rivera Oré, en repre-

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sentación del señor Rector, del Alcalde de San Isidro señor Antonio Meier Cresci, del Doctor Francisco Miró Quesada, Director de Relaciones Comunitarias del diario El Comercio y del Comandante PNP Wilber Mendoza, Comisario del distrito de San Isidro. El Doctor Francisco Miró Quesada, a nombre del diario El Comercio agradeció a la Universidad Inca Garcilaso y en especial a la Facultad de Derecho y Ciencia Política, por el gesto cívico de ceder sus instalaciones para realizar la Audiencia Vecinal. Señaló que la finalidad de esta actividad era la de promover la democracia a través de la participación de la comunidad, que tiene la posibilidad de presentar sus propuestas. “La libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales. Es por eso que El Comercio, una institución nacional, quiere contribuir con el país abriendo estos espacios donde los ciudadanos de todo el territorio pueden expresarse libremente” manifestó el Doctor Francisco Miró Quesada. Por su parte, el Doctor Jesús Rivera Oré manifestó que para la Universidad Inca Garcilaso de la Vega constituye un honor ser escenario para la realización de la Audiencia Pública de San Isidro, que busca consolidar la democracia a través de la participación. Agregó que los temas a tratarse en esta Audiencia, seguridad integral y bienestar general, son dos pilares para la comunidad. El Dr. Rivera manifestó que “la seguridad solamente será efectiva si todos los ciudadanos participan del esfuerzo y que el bienestar general se construye mediante la simbiosis autoridades-ciudadanos. Expresó sus felicitaciones al diario El Comercio por la iniciativa de llevar adelante estas Audiencias donde la comunidad tiene la oportunidad de presentar sus criterios ante las autoridades y señaló la voluntad de la Universidad Garcilaso de participar en todas las iniciativas que promuevan el desarrollo del distrito y del país en general”.

DIPLOMADO EN GESTIIÓN MUNICIPAL El sábado 2 de junio de 2007 se inauguró, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la fase avanzada del Diplomado en Gestión Municipal, que duró hasta el sábado 14 de julio de 2007. El objetivo fue capacitar a los funcionarios, regidores y servidores de las municipalidades provinciales y distritales en los temas de gestión municipal. Los expositores fueron: Dr. Eleazar Albala Da Silva, Abogado. Asesor externo en asuntos tributarios de las Municipalidades, profesor de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la UIGV. Ing. Pedro Valdivia Maldonado, Director de Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de Telecomunicaciones (Inictel), profesor de la Universidad Nacional de Ingeniería. Dr. Julio César Castiglioni G, Coordinador del Diplomado en Gestión Municipal de la Facultad de Derecho de la UIGV, Abogado. Socio principal del Estudio Castiglioni Abogados, profesor de Derecho Administrativo y Derecho Municipal de la Facultad de Derecho de la UIGV.

CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE DERECHO PROCESAL CIVIL El 7 de junio 2007 se llevó a cabo, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la Conferencia internacional sobre Derecho Procesal Civil, a cargo del Doctor Calvinho Gustavo Adrián, profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Tema: El Nuevo Modelo Procesal en la Constitución. La conferencia estuvo presidida por el señor Decano Doctor Jesús Rivera Oré y los comentarios estuvieron a cargo del Dr. Omar Sumaria Benavente. Coordinador de la Maestría de Derecho Procesal Civil de la Pontifica Universidad Católica del Perú y profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, del señor Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima Dr. Guillermo Cabanillas Zaldívar y del Dr. José Díaz Vallejo Juez del Distrito Judicial de Lima. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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SEGUNDA MESA REDONDA SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE El lunes 11 de junio de 2007, los alumnos del XI ciclo del curso: Derecho del niño y del adolescente y el Centro de Educación Continua (CEDUC), Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, llevaron a cabo en el Auditorio de la Facultad de Derecho la Segunda mesa redonda sobre los derechos del niño y del adolscente. El objetivo fue reflexionar sobre las instituciones jurídicas vinculadas a la temática del niño y del adolescente como son: El Derecho Constitucional, El Derecho de Familia y el Derecho Penal. Asimismo, se pretende acercar la experiencia de los señores magistrados y los señores fiscales a los estudiantes del último ciclo de profesionalización. Los expositores fueron: Dra. Luz María Capuñay de Meza, Presidente de la Sala de Familia de Lima, Tema: Violencia Familiar. Dra. Elvira Álvarez Olazábal, Vocal de la Sala de Familia, Tema: Tenencia de Menor. Dra. Nancy Eyzaguirre Garate. Vocal de la Sala de Familia de Lima, Tema: Actividad Procesal. Dr. Miguel Ángel Vegas Vaccaro, Fiscal adjunto Provincial Superior Titular de Lima, Tema: Remisión del Proceso.

DIPLOMADO DE ALTA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El señor Doctor Jesús Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas organizó, desde el 12 de junio al 13 de septiembre de 2007, el Diplomado de Alta Especialización en Derecho Procesal Constitucional en dos versiones: Modalidad presencial y virtual con 220 horas lectivas, Oficializado por el Ministerio de JusticiaResolución Vice Ministerial Nº 06-2007-JUS. Las clases se dictaron en el Auditorio de la Facultad de Derecho los días martes y jueves de 6.30 p.m. a 9.30 p.m. La justificación del Diplomado es que a más de dos años de su vigencia del Código Procesal Constitucional es necesario realizar un análisis doctrinario y jurisprudencial del Derecho Procesal Constitucional, capacitando a los operadores jurídicos y público en general con la finalidad de garantizar la defensa de los derechos constitucionales. El objetivo del Diplomado es brindar una sólida formación teórica y dogmática-jurídica, en el área del Derecho Procesal Constitucional, con una visión integral, de tal forma que el participante pueda comprender las distintas circunstancias que se presentan en la interpretación y aplicación del Código Procesal Constitucional conforme las nuevas orientaciones desarrolladas para la debida y oportuna tutela de los derechos fundamentales y defensa de la constitucionalidad . El Diplomado está dirigido a: docentes, abogados, investigadores jueces, estudiantes y público en general interesados en tener un conocimiento de alto nivel académico, teórico y sumamente práctico sobre el Derecho Procesal Constitucional, tomando como referencia la doctrina nacional y extranjera. El programa fue el siguiente: Primer Módulo: Teoría general del Derecho Procesal Constitucional 1. Teoría General del Derecho Constitucional. 2. Introducción a los procesos constitucionales. 3. Principios procesales y tipos de sentencias del Tribunal Constitucional 4. Interpretación de los derechos constitucionales. Segundo Módulo: Código Procesal Constitucional 5. Proceso de Hábeas Corpus 6. Proceso de Amparo 7. Reforma del Proceso de Amparo

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8. Proceso de Hábeas Data y Proceso de Cumplimiento 9. Procesos Constitucionales Orgánicos: Proceso de Inconstitucionalidad, Proceso de Acción Popular y Proceso Competencial Tercer Módulo: Jurisprudencia vinculante 10. Interpretación constitucional y debido proceso 11. Criterios de procedibilidad de las demandas y responsabilidad 12. Control difuso y competencia. La planta docente estuvo formada por: Dr. Nestor Pedro Sagüés (Argentina), Dr. Hernán Alejandro Olano García (Colombia), Dr. Domingo García Belaunde, Dr. Ernesto Blume Fortini, Dr. Carlos Mesía Ramírez , Dr. Raúl Chanamé Orbe, Dra. Susana Castañeda Otsu, Dr. Magdiel Gonzales Ojeda, Dr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Dr. Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen, Dr. Luis Sáenz Dávalos., Dr. Aníbal Quiroga León, Dr. José Palomino Manchego , Dr. Francisco Eguiguren Praeli, Dr. Ricardo Velásquez Ramírez , Dr. Edgar Carpio Marcos, Dr. Daniel Figallo Rivadeneyra, Dr. Eddy Elías Gonzáles Delgadillo, Dr. Roberto Alfaro Pinillos.

FÓrUM SOBRE La Inmunidad de los Altos Funcionarios Públicos: Prerrogativas y Efectos en la Legislatura Nacional, LLEVAdo a cabo en el Hemiciclo Raúl Porras Barrenechea del Congreso de la República El jueves 14 de junio 2007, gracias al auspicio del Despacho del señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad, se realizó el fórum: “La inmunidad de los altos funcionarios públicos: Prerrogativas y efectos en la legislatura nacional”, en el Hemiciclo Raúl Porras Barrenechea del Congreso de la República, organizado por el señor Congresista Luis Falla Lamadrid, Presidente de la Comisión Especial de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria del Congreso de la República. Al Foro asistieron el Rector de la Universidad Dr. Luis Cervantes Liñán, el Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad, el Presidente del Tribunal Constitucional, Dr. César Landa Arroyo, el Presidente de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria del Poder Judicial, Dr. Roger Salas Gamboa, el Congresista Javier Valle-Riestra Gonzales-Olaechea, Francisco Eguiguren Praeli. Samuel Abad Yupanqui. Enrique Bernales Ballerteros. Domigno García Beláunde. Delia Revoredo Marsano. Betriz Merino Lucero.

La Universidad Inca Garcilaso de la Vega otorgó al Doctor Domingo García Belaunde la Medalla “Comentarios Reales de los Incas” El jueves 14 de junio 2007, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad, el excelentísimo señor Rector Doctor Luis Cervantes Liñán a nombre de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega otorgó al Doctor Domingo García Belaunde la Medalla “Comentarios Reales de los Incas”, la más alta condecoración que otorga la Universidad. Este acto solemne se realizó en el marco de la inauguración del Diplomado de Alta Especialización en Derecho Procesal Constitucional y las celebraciones por el XXVII Aniversario de la Facultad de Derecho y Ciencia Política. El Decano de la Facultad anfitriona, Dr. Jesús A. Rivera Oré, se encargó de dar la bienvenida a las autoridades presentes a esta importante ceremonia así como a los estudiantes del Diplomado que por cerca de cuatro meses abordarán temas relacionados con la organización y atribución de los tribunales constitucionales, Teoría General del Derecho Constitucional, Principios Procesales, Hábeas Corpus, entre otros temas. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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FóRUM SOBRE EL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN Y MUNICIPALIZACIÓN DE LA EDUCACIÓN En el marco del Diplomado de Especialización en Gestión Municipal organizado por el Despacho del señor Decano de la Facultad de Derecho, el Despacho del señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y la Comisión de Educación del Congreso de la República del Perú, se organizó el lunes 18 de junio de 2007 en el Auditorio Raúl Porras Barrenechea del Congreso de la República a las 6.00 p.m. el fórum sobre El proceso de descentralización y municipalización de la educación. La sesión pública estuvo copresidida por el Ing. Rafael Vásquez, Presidente de la Comisión de Educación del Congreso de la República del Perú el Doctor Luis Cervantes Liñán. Rector de la UIGV y contó con participación del Congresista Lic. José Urquizo y el Doctor Jesús Antonio Rivera Oré. Decano de la Facultad de Derecho de la UIGV.

Alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política presentaron la Revista “Ergo”, editada por la Asociación de Alumnos de pregrado El miércoles 27 de junio 2007, los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política realizaron la presentación de la Revista ERGO, editada por Asociación de Alumnos del mismo nombre en el Coliseo Polideportivo de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, la ceremonia estuvo presidida por el Excelentísimo señor Rector Doctor Luis Cervantes Liñán, el Dr. Jesús Rivera Oré, Decano Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, así como el Director de la Revista Ergo, alumno Juan Carlos Sifuentes.

Ciclo de Conferencias sobre el Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos en la Facultad de Derecho El lunes 2 de julio de 2007, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad. La Universidad Inca Garcilaso de la Vega y la Academia Nacional de Ciencias Económicas iniciaron el Ciclo de Conferencias sobre el Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos desde la perspectiva de diversos países de la región. Participaron el Vicerrector de la Universidad, Dr. Antenor Castro Urbina; el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, Dr. Jesús Rivera Oré; el excelentísimo señor embajador de Chile, Dr. Cristián Barros Melet; el excelentísimo señor embajador de El Salvador, Dr. Raúl Soto Ramírez y el señor Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, Dr. Hugo Palacios Cornejo. El Dr. Palacios Cornejo, durante su discurso inaugural, manifestó que el TLC es un tema de palpitante actualidad y singular importancia puesto que “estamos Ad Portas de finalizar una negociación con el país norteamericano”, sostuvo. La primera exposición estuvo a cargo del embajador de Chile en nuestro país, Dr. Cristián Barros Melet, quien indicó que el TLC de Chile con los EE. UU. formó parte de un desarrollo basado en la globalización de la economía debido a que tenían muchas barreras de diferente índole para surgir como nación. Dijo que ello se tradujo en la apertura del mercado, lo cual se basó en la competitividad empresarial implementando mecanismos para facilitar el comercio con una estabilidad política, libertad y estabilidad económica y cohesión social. Por su parte, el embajador de la República de El Salvador, Dr. Raúl Soto Ramirez, consideró que el tema del Tratado de Libre Comercio es muy importante porque ante la globalización se requieren hacer cambios en las políticas de Estado para facilitar la inversión de empresas regionales. Mencionó que la reciente firma del TLC de los Estados Unidos con Centroamérica no le permite profundizar mucho sobre el particular, solo que uno de los beneficios que se obtuvo luego de la firma fue el aumento del flujo de inversiones, lo cual fomenta una mayor producción para la mejora de la exportación y el consumo interno.

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Su ponencia estuvo enmarcada en la experiencia del Plan Puebla Panamá (PPP), propuesta de los países mesoamericanos, para fortalecer la integración regional e impulsar los proyectos para el desarrollo económico y social de los Estados del sureste de México hasta Panamá y Colombia.

Decano de la Facultad de Derecho participó de la Ceremonia de Juramentación y entrega de títulos de los nuevos señores Vocales Supremos nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) El martes 3 de julio de 2007, el señor Decano de la Facultad de Derecho, Doctor Jesús Rivera Oré participó de la ceremonia de juramentación y entrega de títulos de los nuevos señores Vocales Supremos nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). El acto público estuvo presidido por el Presidente de la República, Dr. Alan García Pérez y por el presidente de la CNM, Maximiliano Cárdenas Díaz. Estuvieron presentes además la Fiscal de la Nación, Dra. Flora Adelaida Bolívar Arteaga, el Presidente del Poder Judicial, Dr. Francisco Távara Córdova. Los nuevos Vocales Supremos nombrados por este órgano constitucional son: el Dr. Víctor Prado Saldarriaga, el Dr. Duberli Rodríguez Tineo, el Dr. Jorge Solís Espinoza, el Dr. Jacinto Rodríguez Mendoza, y el Dr. José Luis Lecaros Cornejo. De otro lado, el Dr. José Peláez Bardales fue nombrado Fiscal Supremo. En la ceremonia el Jefe de Estado, Doctor Alan García Pérez, subrayó: “El Perú requiere una justicia pronta, transparente, honesta y eficaz para que el pueblo se reconcilie con el sistema de administración de justicia”.

CONFERENCIA SOBRE EL MEDIOAMBIENTE: RESIDUOS SÓLIDOS El vieres 6 de julio 2007, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad y dentro del marco del Diplomado en Gestión Municipal, se llevó a cabo la Conferencia–Mesa redonda: El medioambiente: El tratamiento de los residuos sólidos por las municipalidades. Los expositores fueron: Señor Doctor Churchill Vela Velásquez. Presidente del Directorio de SGS Cconsultores Asociados, y el Señor Doctor Vito Verna Coronado, Jefe de Medio Ambiente de la Defensoría del Pueblo.

Primer Congreso Peruano de Derecho Procesal, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Los días 5, 6 y 7 de julio de 2007 se llevó a cabo en la ciudad de Arequipa, el Primer Congreso peruano de Derechoprocesal, descentralizado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, organizado por el Despacho del señor Decano de la Facultad de Derecho Doctor Jesús Rivera Oré. El certamen contó con los siguientes: Dra. María José Cabezudo Bajo (España. Profesora de Derecho Procesal UNED–Madrid), Dr. Adrián Simons Pino (Perú. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Procesal, Profesor de Derecho Procesal Universidad de Lima), Dr. Aníbal Quiroga León (Perú. Profesor de Derecho Procesal Pontificia Universidad Católica del Perú), Dr. Pedro Sagastegui Urteaga (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad San Martín de Porres, Miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Civil), Dr. Teofilo Idrogo Delgado (Perú. Presidente de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, Ex Presidente del Concejo Nacional de la Magistratura, Profesor Universitario de Derecho Procesal), Dr. Fernando Cantuarias Salaverry (Perú. Decano de la facultad de Derecho Universidad Peruana de Ciencias), Dr. Jesús Antonio Rivera Oré (Perú. Decano de la facultad de Derecho Universidad Inca Garcilaso de la Vega), Dra. Eugenia Ariano Deho (Perú. Profesora de Derecho Procesal Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Dr. Carlos Mesía Ramírez (Perú. Magistrado del Tribunal Constitucional), Dr. Roberto Carlos Dávila (Universidad de Buenos Aires–Argentina), Dr. Roberto Alfaro Pinillos (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Universidad Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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San Martín de Porres), Dr. Dante Apolin Meza (Perú. Presidente del Instituto Peruano de Estudios Procesales, Profesor de Derecho Procesal Pontificia Universidad Católica del Perú), Dr. Magdiel Igdalías Gonzáles Ojeda (Perú. Vicepresidente del Tribunal Constitucional), Dr. Daniel Figallo Rivadeneyra (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega), Dr. Raúl Canelo Rabanal (Profesor de Derecho Procesal Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Dr. Eduardo Chiara Galván (Perú. Presidente de IDERTEL, docente y Jefe del área de nuevas tecnologías Facultad de Derecho Universidad Inca Garcilaso de la Vega), Dr. Daniel Raa Ortiz (Perú. Miembro del Centro de Investigación de Derecho Procesal y Comparado del Perú– CEDEPRO, Ex Profesor Adjunto de la Pontificia Universidad Católica del Perú), Dr. David Dongo Ortega (Perú. Presidente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa), Dr. Hugo Salas Ortiz (Perú. Ex Decano del Colegio de Abogados de Arequipa, Profesor de Derecho Procesal Universidad Nacional de San Agustín), Dr. Luís Madariaga C. (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad Nacional de San Agustín), Dr. Alfredo Lovón Sánchez (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad Católica de Santa María), Dr. Juan Echenique Cáceres (Perú. Decano del Colegio de Abogados de Puno, Profesor de Derecho Procesal Universidad Andina Nestor Cáceres Velásquez–Juliaca), Dr. Ayar Chaparro Guerra (Perú. Decano de la facultad de Derecho de la Universidad José Carlos Mariátegui–Moquegua), Dr. Jesús Delgado Esquinarila (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad José Carlos Mariátegui–Moquegua), Dr. Luís Cuba Ovalle (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad Andina Nestor Cáceres Velásquez–Juliaca), Dr. Gonzalo Armaza Galdos (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad Nacional de San Agustín, Universidad Alas Peruanas–Arequipa, Universidad Andina Nestor Cáceres Velásquez–Arequipa), Dr. Juan Álvarez Loayza (Perú. Profesor de Derecho Procesal Universidad Andina Nestor Cáceres Velásquez–Arequipa), Dr. Genner Choque Ripa (Perú. Profesor de Derecho Procesal UAP, Universidad Andina Nestor Cáceres Velásquez–Arequipa.

ViceMinistro de Justicia, Profesor de la Facultad de Derecho, dictó conferencia sobre Reforma del Sistema de Justicia El lunes 9 de julio 2007, en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad, los estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega participaron de la conferencia Reforma del Sistema de Justicia, a cargo del Viceministro de Justicia, Dr. Erasmo Reyna Alcántara. La actividad formó parte de las celebraciones por el XXVII Aniversario de esta Facultad. Durante su discurso, el Dr. Reyna Alcántara señaló que si bien la mayoría de personas habla de una reforma del Poder Judicial el verdadero cambio se da en el sistema y no en las instituciones “de ahí que uno se deba referir a una reforma del sistema judicial» aclaró que dicho cambio debe apuntar a lograr una estabilidad jurídica en el país que finalmente lleve a crear un ambiente favorable para la inversión nacional y extranjera. Es necesario mostrar que nuestro sistema de justicia es confiable y por eso se requiere que sea autónomo y predectible”, indicó. El Viceministro sostuvo además que para lograr una verdadera reforma del sistema de justicia se debe considerar entre otros aspectos, el manejo adecuado de los recursos destinados al Poder Judicial, la selección de magistrados que garantice imparcialidad y un mayor acceso a la justicia a través de una mejora en el sistema de defensoría de oficio. Como ejemplo, hizo mención al modelo de estado multipuertas aplicado en Estado Unidos. Un aspecto que enfatizó durante su disertación fue sobre el rol de los Procuradores Públicos, a quienes calificó como piezas fundamentales para el mejoramiento de la defensa del Estado: “Como Ministerio estamos diseñando una nueva ley de procuradores. Además estamos articulando todas las políticas públicas en materia anticorrupción”, informó.

Seminario–Mesa Redonda sobre la Despenalización de las relaciones sexuales consentidas con menores de 14 a 18 años La Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, a través del Despacho del señor Decano de la Facultad de Derecho y el Centro de Estudiantes “Dignidad Estudiantil”, realizaron el miércoles 11 de julio de 2007 la Conferencia Ley que despenaliza las relaciones sexuales consentidas con menores de 14 a 18 años.

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Las relaciones sexuales con menores de edad en nuestro país afecta la sensibilidad social por estar relacionados con la ética y la moral. Sin embargo, el mes pasado, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Parlamento, aprobó por mayoría despenalizar las relaciones sexuales consentidas con menores de 14 a 18 años modificando así los artículos 170º, 171º y 173º del Código Penal. Este evento se desarrolló en el Auditorio “Virgilio Berrocal” de la Facultad, con la participación del Dr. José Luis Castillo Alva, abogado penalista y docente de esta Facultad, el Dr. Luis Alonso Rodas Sánchez, asesor del Congresista Alejandro Rebaza Martell, creador el proyecto de Ley y el Dr. Jorge Lazo Manrique, Decano de la Facultad de Psicología y Ciencias Sociales. Asimismo, estuvieron en calidad de invitados el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Dr. Guillermo Cabanillas Zaldivar así como el Fiscal Adjunto Provincial del Callao Dr. Juan Alberto Gonzáles Vásquez. El Dr. José Luis Castillo, recordó que la libertad sexual es el derecho que tiene la persona de decidir con quien realizar el acto sin afectar la dignidad humana y que ello implica una responsabilidad de parte de ambos sujetos. “Hasta en el matrimonio existen casos por delitos contra la libertad sexual”, señaló. Un aspecto que enfatizó durante su disertación fue sobre el rol de los Procuradores Públicos, a quienes calificó como piezas fundamentales para el mejoramiento de la defensa del Estado: “Como Ministerio estamos diseñando una nueva ley de procuradores. Además estamos articulando todas las políticas públicas en materia anticorrupción”, informó. Para el Fiscal de la Corte Superior de Justicia del Callao Dr. Juan Alberto Gonzáles, el tema de la libertad sexual debe estar completamente separado de la moral porque implica aspectos subjetivos en el aspecto del consentimiento. Asimismo dejó meditando al auditorio con la pregunta ¿Por qué prohibir a una persona de 15 ó 16 años a tener relaciones sexuales?. Sin embargo, el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Dr. Guillermo Cabanillas discrepó con el anterior expositor, al señalar que de acuerdo a la naturaleza cultural de nuestro país se deben considerar los aspectos morales, sociales y económicos. Por su parte, el Dr. Luis Rodas, asesor legal del Congresista Alejandro Rebaza, explicó que el proyecto de Ley que será debatido en breve por el Pleno del Congreso, no pretende alentar las relaciones sexuales prematrimoniales, solo devolver la libertad sexual (positiva) a partir de los 14 años de edad. Explicó además las propuestas de modificación de los artículos del Código Penal e hizo una comparación con las legislaciones con otros países de la región en relación a este tema. De otro lado, el Dr. Jorge Lazo, resaltó que no solo en nuestra sociedad, sino que en todo el mundo las parejas despiertan sexualmente desde muy temprana edad debido a los avances en la tecnología y que es responsabilidad de los padres el orientar bien a los hijos. Del mismo modo, contó algunas de sus experiencias profesionales sobre qué es lo que piensan ellas de ellos y viceversa sobre este tema así también dio algunas recomendaciones para la elección de la pareja ideal.

Conversatorio sobre Mala Práctica Médica En el marco de las múltiples actividades que realiza la Facultad de Derecho y Ciencia Política por su vigésimo séptimo aniversario de creación, se realizó el jueves 12 de julio 2007 un Conversatorio denominado Mala Práctica Médica, en el auditorio “Virgilio Berrocal” de la Facultad. Participaron en este acto el Dr. Carlos Wong Cam, destacado oftalmólogo e investigador que recibió el Premio Reina Sofía de España, el Dr. Juan Carlos Centurión Portales, Director del Centro de Educación Continua de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, el Dr. David Hinojosa Rodríguez especialista en Medicina Legal y el Dr. Raúl Chanamé Orbe, ambos docentes de esta casa de estudios así como el Dr. Miguel Valenzuela Alcántara, asesor legal del Hospital del Niño.

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Las indicaciones sobre los deberes y derechos que le competen a los médicos fue abordado por el Dr. Carlos Wong, quien manifestó que ellos tienen una labor sacrificada en beneficio del paciente. Sin embargo admitió que existen responsabilidades civiles y penales propias en el manejo de la profesión, los cuáles fueron explicados con variedad de ejemplos. El encargado de mostrarnos la realidad de la medicina y de los médicos en nuestro país fue el Dr. David Hinojosa, quien sostuvo que la problemática de negligencia no es individual, sino de estructura, en virtud que desde el propio Estado no se dictan las directivas suficientes para establecer un compromiso real del médico con su paciente. Por su parte el Dr. Miguel Valenzuela, nos ilustró sobre la base legal de la práctica médica en el Perú, su significado y las penalidades que incurren los galenos si cometen este delito que se contemplan en el artículo 124º del Código Penal. Asimismo expresó que existe un Consentimiento Informado, el cual parte de la manifestación de voluntad del paciente luego de otorgársele el diagnóstico médico. La diversa casuística para ejemplificar las anteriores disertaciones fue planteada por el Dr. Raúl Chanamé quien opinó que en nuestro país los derechos constitucionales de la salud no se están cumpliendo. Asimismo comparó las diversas realidades que se viven alrededor del mundo. “En España, se paga un total de 2500 euros a la pareja por traer un nuevo ser al mundo, lo cual hace notar que en ese país se vive una sociedad de bienestar”, manifestó el expositor. Finalizó este conversatorio el Dr. Juan Carlos Centurión, quien alternó con los estudiantes de manera didáctica sobre la temática del Derecho Civil Constitucional, del Derecho de Personas, del Derecho de Familia y la Filosofía del Derecho.

XXVII ANIVERSARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS El día el lunes 23 de julio de 2007 se celebró una Sesión Solemne en el Auditorio del Ilustre Colegio de Abogados de Lima al que asistieron destacados juristas y magistrados del Derecho nacional. Presidió el acto el señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Dr. Luis Cervantes Liñán, el señor Decano de esta Facultad Dr. Jesús Rivera Oré, Participaron en este acto acompañando al señor Rector y al señor Decano, el Presidente del Poder Judicial Dr. Francisco Távara Córdova, la Tercera Vicepresidenta del Congreso señora Congresista Luisa María Cuculiza Torre, la Decana del Colegio de Abogados de Lima (CAL) Dra. Luz Áurea Sáenz Arana, el ex Presidente del Tribunal Constitucional Dr. Javier Alva Orlandini, el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Dr. José Antonio Ñique de la Puente así como representantes del Tribunal Constitucional (TC) y del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Entre los invitados estuvieron el ex Decano del CAL Dr. Francisco Miró-Quesada Rada, representantes de algunos Consejos Judiciales Distritales, diplomáticos, entre otros. Luego del acto protocolar, se dio lectura a la Moción de Saludo por el 27º aniversario de creación de la Facultad, otorgado por el Congreso de la República. Asimismo el Secretario Académico Dr. Eduardo Molina Montoya leyó la resolución que crea la Facultad de Derecho y Ciencia Política de nuestra casa de estudios. Durante la ceremonia, el Presidente del Poder Judicial, Dr. Francisco Távara, presentó a la comunidad jurídica nacional el Libro Homenaje por el XXVII Aniversario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Un simbólico acto de reconocimiento se le otorgó al Dr. Javier Alva Orlandini, destacado magistrado y ex presidente del Tribunal Constitucional, en mérito de una larga y fructífera trayectoria como profesional al servicio de la justicia peruana y por su larga riqueza intelectual. El magistrado fue condecorado con la medalla “Inca Garcilaso de la Vega”, máxima distinción que otorga nuestra casa superior de estudios, cuya resolución fue leída por el Dr. Oscar Romero Aquino, Secretario General de la Universidad.

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Acto seguido se procedió a la firma de un Convenio de cooperación interinstitucional entre la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y el Ilustre Colegio de Abogados de Lima en cuyos objetivos están comprendidos el intercambio de proyectos de investigación, desarrollo profesional, apoyo bibliográfico y de salud para beneficio de ambas partes. El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad, Dr. Jesús Rivera Oré, anfitrión del evento se encargó de agradecer a cada una de las personas que se dieron cita en el Auditórium del Ilustre Colegio de Abogados de Lima para participar en el solemne acto. Del mismo modo se condecoró al Rector de nuestra casa de estudios Dr. Luis Cervantes Liñán por su apoyo constante a la Facultad y a su vez a toda la comunidad garcilasina. El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad, Dr. Jesús Rivera Oré, hizo un recuento de las actividades académicas comprendidas en el presente año en donde manifestó que la Facultad está haciendo frente a los retos que implica esta profesión, a través de más de 30 oficinas de enlace a nivel nacional insertándose en el contexto latinoamericano. El excelentísimo señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega felicitó al señor Decano Dr. Jesús Rivera Oré por haber conducido de manera eficiente y con mucha responsabilidad la Facultad de Derecho y Ciencia Política, desde el año 2000 fecha en al que asumió dicho cargo.

Carrera de Gala en el Hipódromo de Monterrico por XXVII Aniversario de La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad, Dr. Jesús Rivera Oré, el domingo 22 de julio de 2007 organizó un almuerzo en honor del excelentísimo señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Doctor Luis Cervantes LIñán y los honorables miembros del Consejo Universitario en el Hipódromo de Monterrico. El Hipódromo de Monterrico dedicó la Octava Carrera del programa del domingo 22 de julio de 2007 a conmemorar el XXVII Aniversario de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad, evento que contó con la participación del excelentísimo señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Doctor Luis Cervantes LIñán, los honorables miembros del Consejo Universitario y los señores doctores Carlos Vela Marquillo y Gastón Soto Vallenas, Miembros Titulares del Jurado Nacional de Elecciones, entre otros distinguidos miembros del Foro Nacional. El ganador de la Octava Carrera fue Secret Look, yegua de propiedad de Griselda Barriga Aiquipa y a quien se le otorgó el premio “Carlos Palacios Villafranca” de manos del excelentísimo señor Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Doctor Luis Cervantes LIñán y del señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad, Dr. Jesús Rivera Oré.

EL SEÑOR DECANO SALUDA AL SEÑOR MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES POR CONMEMORAR SU DÍA JUBILAR El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Doctor Jesús Rivera Oré, en nombre del claustro remitió, al señor Embajador José Antonio García Belaunde, Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, un oficio para saludarlo por el Día del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Día del Diplomático Peruano, que se conmemoró el 3 de agosto. La Asociación de Funcionarios del Servicio Diplomático en Actividad y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega tienen un fuerte vínculo fundado en el Convenio Marco de Cooperación firmado entre el ex Presidente de la Asociación Embajador Armando Lecaros de Cosío y el Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Doctor Luis Cervantes Liñán.

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EL SEÑOR DECANO SALUDA AL RECTOR DE LA ACADEMIA DIPLOMÁTICA DEL PERÚ POR CONMEMORAR SU DÍA JUBILAR El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Doctor Jesús Rivera Oré, en nombre del claustro remitió, al señor Embajador Jorge Lázaro Geldres, Rector de la Academia Diplomática del Perú, un oficio para saludarlo por el Día del Ministerio del Relaciones Exteriores y el Día del Diplomático Peruano, que se conmemoró el 3 de agosto. La Academia Diplomática del Perú y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, tiene vigente un Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional.

EL SEÑOR DECANO SALUDA AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA POR CONMEMORAR EL DÍA DEL JUEZ El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Doctor Jesús Rivera Oré, en nombre del claustro remitió, al señor Doctor Francisco Távara Córdova, Presidente de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República, un oficio para saludarlo por el Día del Juez.

EL SEÑOR DECANO SALUDA AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE LIMA NORTE POR CONMEMORAR EL DÍA DEL JUEZ El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Doctor Jesús Rivera Oré, en nombre del claustro remitió, al señor Doctor Francisco Rozas Escalante, Presidente de la Honorable Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Lima–Norte, un oficio para saludarlo por el Día del Juez.

EL SEÑOR DECANO SALUDA AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CALLAO POR CONMEMORAR EL DÍA DEL JUEZ El señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Doctor Jesús Rivera Oré, en nombre del claustro remitió, al señor Doctor Pedro Gustavo Alberto Cueto Chuman, Presidente de la Honorable Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial del Callao, un oficio para saludarlo por el Día del Juez.

GRAN BAILE DE ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE DERECHO Con la presencia del Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñán, el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Dr. Jesús Rivera Oré y la presidenta del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), Dra. Luz Áurea Sáenz los estudiantes de los diferentes ciclos de esta especialidad celebraron con una gran fiesta el XXVII Aniversario de la Facultad de Derecho el viernes 3 de agosto de 2007 en los jardines del Círculo Militar del Perú del distrito de Jesús María. “La fiesta es en homenaje a ustedes no solo por formar parte de esta comunidad universitaria sino porque son también agentes de su propia transformación. Como Decano de esta Facultad me siento orgulloso pues hemos alcanzado un gran desarrollo. Hoy en día tenemos una gran presencia en el medio considerando que en Lima contamos con 17 facultades de derecho y más de 48 a nivel nacional. Aprovecho esta oportunidad para agradecer al Rector por el apoyo constante que nos brinda”, fueron las palabras del Decano Dr. Rivera Oré minutos previos al baile. La Dra. Luz Áurea Sáenz, por su parte felicitó a la Facultad por su aniversario a la vez que recordó cual es la labor del hombre de derecho en la sociedad: “Esta disciplina es la ciencia que administra, organiza y cuida la ética y nosotros como abogados debemos hacer que nuestra profesión sea cada vez mas valorada”, señaló. Finalmente el Rector de nuestra casa de estudios sostuvo: “Para nosotros es satisfactorio llegar a la culminación de una semana de actividades por el XXVII Aniversario de esta Facultad y en las que se ha mostrado las fortalezas

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que tiene la universidad. Felicito al Dr. Rivera Oré por mejorar la calidad académica, el nivel de exigencia y de infraestructura de la sede a su cargo. Con esta fiesta les hacemos un homenaje a ustedes los estudiantes y profesores, para que puedan participar y recordar que también dentro de la Universidad se puede hacer una actividad social como consecuencia del esfuerzo que se realiza aquí”. Durante la ceremonia el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Dr. Jesús Rivera Oré hizo entrega de un presente al Rector como expresión de gratitud por haber comprendido indudablemente que una de las características fundamentales de este siglo es el cambio. A esta fiesta que estuvo amenizada por la reconocida orquesta Internacional Bahía asistieron además de los decanos de las distintas facultades de la Universidad la Dra. Zoila Díaz y el Dr. Palomino Manchego, representantes de la Junta Directiva del CAL.

VISITA DEL DOCTOR EUGENIO RAÚL ZAFFARONI A LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UIGV El Despacho del señor Decano de la Facultad de Derecho Doctor Jesús Antonio Rivera Oré organizó la visita al Perú del honorable Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina y respetado jurista internacional: doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, quien vino a Lima, invitado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, para inaugurar el Diplomado Iinternacional en el nuevo Código Peocesal Penal y ser investido por el señor Rector de nuestra universidad como Doctor Honoris Causa. La Dirección de Educación Continua de la Facultad de Derecho, por encargo del Doctor Jesús Antonio Rivera Oré, le organizó una agenda de visitas oficiales al distinguido visitante. El doctor Eugenio Raúl Zaffaroni llegó a Lima el miércoles 22 de agosto de 2007 al medio día; por la tarde, a las 15:30 horas, fue recibido por la señora Ministra de Justicia Doctora María Zavala Valladares, sus asesores, el Director Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia Doctor Gerardo Castro Rojas, profesor de nuestra casa de estudios y el Procurador Público Doctor Carlos Briceño Puente, quien también es profesor de nuestra casa de estudios. A las 17:30 horas fue recibido por el Presidente (a.i.) del Jurado Nacional de Elecciones Doctor Gastón Soto Vallenas, profesor de nuestra casa de estudios. A las 19:00 horas fue recibido por el Doctor José Antonio Ñique de la Puente, profesor de nuestra casa de estudios y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en virtud de un Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la Universidad de San Marcos y la Universidad Garcilaso. El día jueves 23 de agosto del 2007, a la 11:00 horas, el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni fue recibido en la Sala de Embajadores del Congreso de la República, por el Doctor Carlos Torres Caro, Tercer Vicepresidente del Congreso de la República y posteriormente por el señor Presidente del Congreso de la República, Doctor Luis Gonzáles Posada Eyzaguirre. A la 13:00 horas fue recibido por la señorita Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Doctora Luz Áurea Sáenz Arana y miembros de su Junta Directiva, en virtud de un Convenio de Cooperación Interinstitucional entre el Colegio de Abogados de Lima y la Universidad Garcilaso, en esa visita fue declarado “Visitante distinguido” habiendo firmado posteriormente el Libro d oro del Colegio. Por la tarde, a las 18:00 horas, el señor Presidente de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República del Perú Doctor Francisco Távara Córdova, recibió, en Sesión de Sala Plena, al doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, quien ofreció un breve discurso y departió con los honorables miembros de las Salas Penales de Dicha Corte, entre ellos: el doctor Roger Salas Gamboa y Víctor Prado Saldarriaga. El día viernes 24 de agosto de 2007, a la 12:00 horas, el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni fue recibido por el señor Presidente de la Honorable Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Lima, Doctor Guillermo Cabanillas Zaldivar (profesor de nuestra casa de estudios) y numerosos señores Vocales de la Corte con quienes departió amablemente. A las 19:30 horas el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni fue recibido en el Despacho del señor Decano de la Facultad Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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de Derecho Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, por el señor Rector y Presidente del Consejo Universitario Doctor Luis Cervantes Liñán y los señores decanos que conforman dicho Consejo. En Sesión Solemne, en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni fue investido como Doctor Honoris Causa de nuestra universidad. Finalmente el sábado 25 de agosto de 2007, a las 11:00 horas, se llevó a cabo la inauguración del Diplomado Internacional del nuevo Código Procesal Penal con la participación del doctor Eugenio Raúl Zaffaroni dictando la clase inaugural, acompañados del los doctores Renato Vanelli (Argentina) y Felipe Villavicencio Terreros (Perú).

La Universidad Inca Garcilaso de la Vega otorgó el grado de Doctor Honoris Causa al señor Doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, Ministro de la Corte Suprema de Justicia Argentina En sesión solemne llevada a cabo el viernes 24 de agosto del 2007 y presidida por el excelentísimo señor Rector Dr. Luis Cervantes Liñán, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega le otorgó el grado de Doctor Honoris Causa al señor Doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, Ministro de la Corte Suprema de Justicia Argentina en reconocimiento a su destacada trayectoria profesional, académica y judicial. El acto se desarrolló en el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y contó con la participación de autoridades y funcionarios de la Universidad, asimismo estuvieron presentes la Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), Dra. Luz Aurea Sáenz y el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima (CSJL), Dr. Guillermo Cabanillas Zaldívar. La ceremonia se realizó durante la inauguración del Diplomado Internacional en el Nuevo Código Procesal organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. El Decano de la Facultad, Doctor Jesús Rivera Oré fue el encargado de leer la semblanza de este destacado hombre de Derecho a quien se le reconoce entre otras distinciones el ser considerado uno de los penalistas más influyentes de Latinoamérica. Es autor de proyectos de reformas a los códigos penales argentino, ecuatoriano y costarricense. Ha publicado 25 obras, entre las cuales las más importantes son Manual de Derecho Penal, Tratado de Derecho Penal en cinco volúmenes; En Busca de las Penas Perdidas y Estructuras Judiciales.

DIPLOMADO DE ALTA ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL EN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS El Diplomado fue inaugurado el sábado 25 de agosto 2007 a las 11:00 horas por el Decano de la Facultad de Derecho y CC. Política Dr. Jesús Rivera Oré por especial encargo del señor Rector de nuestra Universidad Dr. Luis Cervantes Liñán. Fue un esfuerzo conjunto entre el Rectorado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y el Ministerio de Defensa del Perú por fomentar y orientar nuestros recursos humanos a fin de preservar la integridad de nuestro patrimonio, se dio inicio al Diplomado en Seguridad y Defensa Nacional en el Auditorio de la Facultad de CC. Administrativas. Asimismo, el Dr. Jesús Rivera estuvo acompañado por altos funcionarios del Ministerio de Defensa quienes tomaron con especial interés la realización del presente Diplomado, el mismo que se inició el 25 de agosto y se desarrollará todos los sábados hasta el 29 de diciembre. Durante la primera fecha, las exposiciones estuvieron a cargo del Ing. Juan Carlos Ramírez con el tema: Modelos Mentales, luego el Tnte. Crnl. EP Roberto Vizcardo Benavides hizo lo propio con el tema: Política de Seguridad y Defensa Nacional; en ambas disertaciones captaron la total atención del público asistente. El Diplomado constó de 14 módulos temáticos con un total de 28 temas que se abordarán en 250 horas académicas y está dirigido a docentes, directivos y funcionarios de nuestra casa de estudios así como a profesionales particulares.

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CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES PRIMERA SEMANA DÍA

HORA 09:00 - 09:30

SÁBADO 25 AGO

09:30 - 11:10 11:10 - 11:30

TEMA INAUGURACIÓN MÓDULO I: EL MINISTERIO DE DEFENSA Modelos Mentales y Estrategia Descanso MÓDULO I: EL MINISTERIO DE DEFENSA

11:30 - 13:10

El Ministerio de Defensa y la Política de Seguridad y Defensa Nacional del Estado peruano

SEGUNDA SEMANA DÍA

HORA 09:00 - 09:10

Indicaciones

TEMA

MÓDULO II: GEOPOLÍTICA Y GEOESTRATEGIA JUEVES

09:10 -10:50

Retos geoestratégicos para la Región Latinoamericana en general y para el Perú en particular

10:50 - 11:20

Descanso

30 AGO

11:20 - 13:00

MÓDULO III: TEORÍA DEL ESTADO Teoría de los conflictos

TERCERA SEMANA DÍA

HORA 09:00 - 09:10

TEMA Indicaciones MÓDULO II: GEOPOLÍTICA Y GEOESTRATEGIA

SÁBADO 8 SET

09:10 - 10:50

La geopolítica como soporte de la Política de Seguridad y Defensa Nacional

10:50 - 11:20

Descanso

11:20 - 13:00

MÓDULO IV: EL SISTEMA INTERNACIONAL ANTE LA PROBLEMÁTICA DE LA SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL Operaciones Militares Emergentes

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CUARTA SEMANA DÍA

SÁBADO 15 SET

HORA

TEMA

09:00 - 09:10

Indicaciones

09:10 - 10:50

MÓDULO V: ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL

10:50 - 11:20

Sistema de Inteligencia Nacional Descanso

11:20 - 13:00

MÓDULO XII: TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN EN TEMAS DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL Organización de los Grupos de trabajo

QUINTA SEMANA DÍA

HORA 09:00 - 09:10

SÁBADO

09:10 - 10:50

22 SET

Indicaciones

TEMA

MÓDULO IV: EL SISTEMA INTERNACIONAL ANTE LA PROBLEMÁTICA DE LA SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL El Sistema Internacional ante la problemática de Seguridad

10:50 - 11:20

Descanso

11:20 - 13:00

MÓDULO V: ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL Sistema Nacional de Defensa Civil

SEXTA SEMANA DÍA

SÁBADO 29 SET

HORA

TEMA

09:00 - 09:10

Indicaciones

09:10 - 10:50

MÓDULO V: ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL Sistema de Movilización Nacional

10:50 - 11:20

Descanso

11:20 - 13:00

MÓDULO VI: LA UNIVERSIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL, DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Universidad y la Defensa Nacional

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