REVISTA AGORA 7 Y 8 part 2

La democracia en américa latina y sus retos

liberal”, en donde el discurso es socialdemócrata o socialista democrático pero la política económica es neoliberal, situación que establece una clara diferencia con la orientación populista-nacionalista.

Otra diferencia está también en los cambios de las constituciones en Venezuela, Ecuador y Bolivia, con miras a legitimar y fundar una “nueva sociedad” que sus gobiernos dicen representar.

La crisis del sistema de partidos en algunos países de la región, la poca eficacia del Estado, ahora con un poder más disminuido por la desestatización debido al proceso de privatización, los altos índices de corrupción en la administración pública y de algunas dirigencias políticas, altos índices de pobreza con su consecuente concentración de la riqueza, la marginación y la exclusión, que no es solo económica sino política y social, son las principales causas que jaquean el sistema democrático en América Latina; reforzando de esta manera discursos autoritarios y liderazgos caudillistas. A ello debe agregarse la descomposición de la unidad estatal y nacional muy notoria en Bolivia en menor medida en Ecuador y con signos manifiestos en la región andina peruana. “La percepción de que la democracia no se hizo acompañar por el desarrollo económico y por la producción de bienes públicos destinados a todos, genera el temor en el continente sudamericano, de que el electorado tiende a prestigiar liderazgos carismáticos y populistas, de derecha o de izquierda. En suma, ese escenario de crisis económica y social ha producido escenarios bastante desalentadores: desorden social, caos político y consiguiente crisis de gobernabilidad; apoyo a salidas autoritarias, resurgimiento de un nuevo protagonismo militar; elección de líderes populistas con poca o ninguna experiencia de poder, creciente influencia del crimen organizado sobre las instituciones político-partidarias entre otras, describe así la realidad latinoamericana María Celina D’Araujo, en su ensayo Transición democrática y crisis social en Brasil y América Latina (p. 179).

Es cierto, se está produciendo una crisis de legitimidad de la democracia representativa, pero esta crisis es a la vez el resultado de una expresión democrática de quienes nunca han podido superar Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

su condición económica y social. Son amplios sectores excluidos y marginados que no tuvieron y que todavía no tienen acceso a la riqueza, el poder, la educación, salud, vivienda, y a un empleo digno.

Lo que sucede es que a pesar de que ha habido avances democráticos importantes todavía el poder político se concentra en un juego de intereses de élites políticas y económicas que se resisten a ampliar los espacios democráticos es decir, asumir y aceptar que otros sectores de nuestras sociedades deben participar más en las decisiones políticas. Por ello es fundamental “democratizar la democracia” en América Latina, creando condiciones para una representación más real de los diversos sectores sociales y abriendo canales para una mayor expresión y participación política de la sociedad civil.

Existe una pugna en ese sentido entre aquellos que desean mantener el orden político y económico existente y aquellos otros, “que tocan la puerta” para ser actores en los procesos políticos y en las políticas económicas y sociales. En otros términos como dice Elías Díaz, que “la libertad-participación sustituya a la libertad-alineación del capitalismo liberal” (Alarcón, Gilmer, Estado de derecho, derechos humanos y democracia, p. 346).

Señala Augusto Ramírez Ocampo, coordinador del Proyecto para los Países Andinos, en su trabajo Desarrollo democrático en América Latina, “la sociedad civil empieza a hacer repensar el modelo de toma de decisiones. Por ello, realmente no creo que pueda seguir pensándose en establecer una vivisección entre la democracia representativa y la democracia participativa, tampoco creo que debe seguirse viendo como enemigos a los partidos políticos y a la sociedad civil, ambos, dentro de una democracia moderna, tienen un importante rol que desempeñar” (p. 286).

Deben hacerse entonces cambios importantes sin afectar las conquistas democráticas logradas, desde que la región inició este proceso hace 28 años. Debe construirse además de la democracia representativa, que incluso requiere cambios para que los ciudadanos sientan que sus representantes realmente los representan, una democracia inclusiva que reconozca e incorpore a los que están ex-

101

Francisco Miró Quesada Rada

cluidos del poder y la riqueza, el reconocimiento de “el otro”, como actores políticos y sociales: campesinos pobres, mujeres pobres, minusválidos, homosexuales, indígenas de la amazonía, los andes, Centroamérica, México y el Caribe. Así como los pobres de las urbes latinoamericanas que son millones.

La democracia debe ser transparente, lo que permite no solo información para que los ciudadanos tengan conocimiento de lo que hacen sus autoridades sino que es fundamental en la lucha contra la corrupción. Una democracia participativa que promueva las instituciones de la democracia directa a través de más consultas populares, iniciativas populares, remoción de funcionarios, revocatoria de autoridades, rendimiento de cuentas, cabildos abiertos, audiencias vecinales y comunales, así como una red de democracia telemática que no se limite al voto electrónico sino que contribuya a la interacción y a la deliberación, vía la conectividad, entre la ciudadanía y las autoridades.

Las democracias latinoamericanas deben orientarse en esta dirección. Buscar un consenso en este sentido, más allá del lógico discurso que existe para poner en práctica las metodologías necesarias, para que la democracia sea más funcional y eficiente, en el marco de los principios éticos que deben primar en las decisiones políticas, en las relaciones económicas y sociales. En fin una democracia que empodere al pueblo pero con estados eficientes y modernos que no sean percibidos como enemigos del pueblo y al servicio de los ricos, estados de servicio con autonomía suficiente para superar el rentismo, el mercantilismo, y el clientelismo, estados y gobiernos que no estén sometidos a intereses de grupos de poder, que garanticen la seguridad, la libertad, la justicia y el progreso.

Dos factores podrían contribuir a este necesario cambio uno es objetivo y el otro subjetivo. El primero está relacionado con la toma de conciencia popular que la democracia es un valor y que es mejor progresar en este sistema político, toma de conciencia fundamental que puede crear las condiciones para una presión popular que exija mayor

102

democracia. La segunda que las élites políticas estén dispuestas a realizar el cambio. “Esta democratización de la democracia”, con las características antes señaladas, contribuiría a modificar la cultura autoritaria, el caudillismo, el clientelismo y el elitismo. En cuanto al denominado “militarismo”, calificativo genérico que se le otorga al gobierno de militares, por lo que viene sucediendo hasta ahora, al menos en sus manifestaciones tradicionales, habría sido superado.

Los gobiernos democráticos latinoamericanos tienen actualmente problemas de gobernabilidad.

No pueden conducir y reaccionar eficazmente ante los resultados derivados al proceso de mundialización, que son dinámicos y complejos. Han perdido poder frente a las corporaciones transnacionales.

Ello explica, como afirma Olivie Dollfus, que el estado está desbordado, no solo por el desplazamiento del capital en el contexto internacional, sino frente a otros grupos de poder internacional como, por ejemplo las ONG, que han ocupado un campo antes reservado solo para el Estado, en el marco de una soberanía territorial. Hoy en día, debido a los cambios tecnológicos, sobre todo por el surgimiento de Internet y otras técnicas de comunicación, el poder radica en el control de redes y no del territorio. Ello explica porque en gran parte los estados han perdido soberanía en sus propios espacios territoriales, porque las relaciones de poder a través de internet son reticulares y no verticales. En consecuencia quienes controlan estas redes son los que realmente tienen poder y eso sucede en la actualidad, porque son las entidades privadas las que tienen el control, entonces por ello establecen e imponen sus reglas del juego, que son las de mercado y su concepción del mundo, su ideología, para justificar intereses económicos, políticos y culturales.

Ces concurrences, débordements, érosions, et attaques des pourvoir étatiques interviennent aussi parce que, pour gouverner dans le monde et pour assurer son pouvoir, il vaut mieux contrôler des réseaux plutôt que des territoires. Le contrôle par le réseau est moins couteux que celui par le territoire; il est plus “ciblé” et ne s’encombre pas de la gestion des Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La democracia en américa latina y sus retos hommes et de la régulation de leurs rapports.

(La Mondialisation, p. 106)(*)

Si esta situación constituye un problema para estados sólidos y con presencia en sus sociedades, lo es más aún para estados débiles, como son los estados latinoamericanos, desbordados no solo por los grupos de poder en la mundialización, sino por los grupos de contrapoder que surgen y actúan en este novedoso contexto.

Indica Francisco Durand que “la vuelta posterior al norte neoliberal no es un accidente; hay, mal que bien, una mayor aceptación de ese camino. Varias son las razones que desde el lado del mercado y del estado han ampliado gradualmente el apoyo a dicha orientación macroeconómica. Primero, se ha transformado la estructura del poder económico, habiéndose redibujado un mapa de poder que fortalece al sector privado volcado hacia el mercado mundial. Segundo, la estructura económica gira cada vez con mayor fuerza en torno a capitales extranjeros que desplazan a los nacionales. Tercero, el estado se ha hecho más dependiente del capital financiero y productivo, es decir, su autonomía se ha estrechado considerablemente. Cuarto, se hace más intensa la gravitación del bloque de fuerzas de la globalización en la definición de políticas públicas y en la difusión de una cultura capitalista. Las elites tienden mayormente a apoyarla, pero las masas no en la misma medida; tampoco la clase media, siempre ambivalente” (p. 532).

Se ha producido un desplazamiento del centro de poder, el estado ha quedado debilitado frente al poder de las grandes corporaciones transnacionales y de otras instituciones de la sociedad civil, como los movimientos de protesta y el cuestionamiento del neoliberalismo y la mundialización o globalización. Movimientos de tipo político, cultural, étnico y el desplazamiento de pueblos por diversas razones. Por eso el problema que tienen algunos (*)

estados para reordenar los procesos migratorios.

Que como se comenta en el Perú con ironía lo que más exportamos no son minerales, espárragos o harina de pescado, sino peruanos. Irónica apreciación que puede aplicarse a toda América Latina y que expresa una realidad social cada vez más constante y permanente.

Cuando el centro de la toma de decisiones, los mecanismos e instrumentos para ejercer el poder, se están desplazando a otros grupos de la sociedad civil, además del efecto de la mundialización sobre los estados nación, sucede que, desde su interior, surgen movimientos nacionales de tipo étnicocultural que también erosiona y pone en jaque al Estado, este se encuentra agredido por nuevos fenómenos externos e internos. Es esta doble presión, la foránea y la local, una de las principales razones de la crisis del estado nación en América Latina, más en unos países que en otros, situación que pone en conflicto los valores democráticos con los intereses del capital y los nacionalismos, generalmente autoritarios y populistas.

La gobernabilidad está amenazada debido a que los recursos con que cuenta el Estado para afrontar los retos que plantea la mundialización, son débiles y obsoletos.

La democracia en América Latina se encuentra aprisionada por los efectos negativos del consenso de Washington, porque el crecimiento económico sigue siendo desigual, entonces no puede haber desarrollo humano integral, porque un desarrollo desigual no es desarrollo sino subdesarrollo. Pero igualmente por movimientos políticos violentistas como el terrorismo y el narcotráfico, o alianzas entre ambos conocida como narcoterrorismo. Además, Latinoamérica está sufriendo las consecuencias de un proceso de integración, que cada vez más está agudizando nuestras diferencias que afirmando nuestras semejanzas, hecho por lo demás explicable porque nuestro subcontinente,

Esas competencias, excesos, erosiones y ataques de los poderes estatales intervienen también, porque para gobernar en el mundo y para asegurar su poder, vale más controlar las redes que los territorios. El control por medio de la red es menos costoso que aquel del territorio. Este es más “dirigido” y no se entorpece de la gestión de los hombres ni de la regulación de sus relaciones.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

103

Francisco Miró Quesada Rada

para utilizar una frase de Santo Tomás es la “unidad en la diferencia”. Este hecho afecta lo que muchos consideramos una unidad natural, pero lo cierto es que las diferencias son cada vez más marcadas en relación a intereses políticos, ideológicos, y económicos. Por eso nuestro proceso de integración requiere de una racionalidad que se defina consensualmente y tiene que ser necesariamente democrático. América Latina unida es un mito, pero como sucede en la historia los mitos pueden romperse, no obstante todavía hay que superar muchos prejuicios. Y si de prejuicio se trata, en América Latina se ha producido un proceso de desideologización, que en el fondo es una ideología, es la ideología sin ideología, es la ideología de la justificación de las creencias neoliberales, como únicas, absolutas e incuestionables, bajo la apariencia de que son científicas, en consecuencia “verdaderas”, por ello no pueden ser materia de crítica. ¿Si son verdaderas, para qué criticarlas? Esta es la nueva ideología de la desideologización que en esencia encumbre los intereses de poder de grupos económicos y de gobiernos que responden a estos grupos.

América Latina no es ajena al pensamiento único, pero tampoco lo es respecto a la crítica de este pensamiento que deforma la realidad y establece una concepción del mundo que colisiona con los valores democráticos y los pone en un serio peligro. “En tales circunstancias, las políticas de ‘liberización’ del mercado no hacen sino entregar sectores enteros de la economía a las corporaciones monopólicas, cuyo comportamiento se hizo cada vez más obvio en la última crisis ‘ética’ del mercado accionariado de los Estados Unidos”, dice Theotonio dos Santos (p. 487).

Cuando hablamos de los retos de la democracia en América Latina y los relacionamos con la gobernanza en el continente y a nivel mundial, debemos tener en cuenta, salvo la excepción de Costa Rica, que desde que concluyó la Segunda Guerra Mundial la política ha oscilado entre el liberalismo democrático y autoritario y el populismo también democrático y autoritario. Esta oscilación ha causado brechas profundas en nuestras

104

sociedades y aunque explica las contradicciones y los conflictos existentes, es el factor principal de cíclicas crisis políticas.

Hay, entonces, tres América Latina. Una, moderna, occidental y capitalista; otra, tradicional, autóctona y semioccidentalizada, y una tercera, consecuencia de la dependencia y dominación, porque el poder económico y político está concentrado en las burguesías nacionales en alianza con las grandes corporaciones transnacionales. Los pocos intentos por superar esta situación a través de gobiernos democráticos con orientación social y con una presencia relativamente autónoma del Estado y de los movimientos populares democráticos, fue la democracia uruguaya antes del golpe de estado en 1973, los gobiernos de Jacobo Arbens en Guatemala y Joao Goulard en Brasil y la democracia chilena, sobre todo en los años sesenta hasta el gobierno de Salvador Allende, que fue ferozmente derrocado por el golpe de Augusto Pinochet. En la actualidad, esta democracia que busca un equilibrio entre el desarrollo económico y el desarrollo social, ha resurgido en Chile y en Uruguay, y se mantiene en Costa Rica.

Diversos intentos por construir una política democrática, independiente de grupos de poder nacionales e internacionales con auténtica participación del pueblo y una burguesía vinculada a los intereses nacionales y de la región, fueron brutalmente reprimidos incluso con la anuencia de gobiernos norteamericanos, y no es que no se haya intentado salir de esta especie de “emprisse d’estructuré”, de “agarro estructural”, porque existen esfuerzos para profundizar y mejorar la democracia con todo lo que ella implica como cultura, civilización y forma de gobierno, pero falta averiguar empíricamente si ahora las condiciones están dadas para que esta alternativa se produzca, si existen en el continente los recursos no solo políticos, económicos, sociales y culturales, sino la ideología, es decir, la creencia popular que la opción y la respuesta a los actuales problemas estructurales y coyunturales radica en la democracia, sobre todo en su ampliación y profundización.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La democracia en américa latina y sus retos

Si esta creencia fuera aceptada por la mayoría de los latinoamericanos se habrá legitimado. Por ciertas reacciones y demandas populares que se han manifestado en los últimos años no estamos tan lejos de ella pero también, como se ha señalado, existen dificultades para que se consolide, porque todavía se mantienen algunas condiciones objetivas que juegan a favor de la dicotomía liberalismo, ahora en su versión neoliberal, populismo de corte nacionalista.

La creencia de que a través de la democracia se pueden superar problemas, situaciones y prejuicios, tanto estructurales como coyunturales, contribuirá a que en América Latina se pueda definitivamente consolidar un estado de bienestar, una

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

democracia social. Una autentica economía social de mercado y una sociedad de bienestar con pleno desarrollo humano. Esta sería una respuesta contundente al capitalismo salvaje y deshumanizado, y al populismo nacionalista y autoritario, que con sus devaneos históricos son los causantes de sucesivas crisis que afectan seriamente la gobernanza en la región y profundizan conflictos que se reproducen, debido a la exclusión y a la marginación política, económica, social y cultural.

En fin una sociedad en donde se valore al ser humano sobre el dinero y el poder, en que su ejercicio y disfrute, como ha sucedido y sucede en muchos casos, no sea arbitrario y asimétrico.

105

Jesús Antonio Rivera Oré

106

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 107-124

The Constitucional Control and The Jurado Nacional de Elecciones’ Resolutions EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LAS RESOLUCIONES DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Javier Alva Orlandini Sumario: 1. Consideraciones preliminares. 2. Las resoluciones del JNE. 3. La demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28642. 4. La Ley Nº 28642 y la interpretación constitucional. 5. La separación de funciones y las elecciones. 6. La reforma del “sistema electoral”. 7. La educación electoral: ¿Onpe o JNE?. 8. Alternativas a considerar por el Congreso.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

competencias o de atribuciones se han creado, en muchos países, tribunales o cortes constitucionales.

En el estado social y democrático de derecho, que el Perú intenta preservar, corresponde al pueblo la titularidad del poder, y por ende, no deben existir confrontaciones entre los órganos que, en su representación, ejercen las diversas funciones.

En el Perú, la Constitución Política de 1979, con ese propósito, estableció el Tribunal de Garantías Constitucionales, disuelto el 5 de abril de 1992; la Carta de 1993, con vicio de origen pero con efectos irrevocables, ha diseñado el actual Tribunal Constitucional (TC, en adelante) que se rige, además de los artículos 201º al 204º de esa ley fundamental, por su ley orgánica (Nº 28301), cuyo artículo 1º declara:

La clásica división de poderes está superada, desde hace un siglo, por la teoría del derecho constitucional; y para dirimir los eventuales conflictos de

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

107

Javier Alva Orlandini

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la Constitución. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Solo está sometido a la Constitución y a su Ley Orgánica.

Es evidente que todos los órganos del Estado deben actuar dentro de los parámetros fijados por la Constitución; empero, el supremo órgano de su interpretación y control es el TC. Conviene recordar que el trágicamente desaparecido presidente del Tribunal Constitucional de España, Francisco Tomás y Valiente (Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, CEC, Madrid, p.

15), expresó que: Por medio del recurso directo contra tal o cual ley se trata de depurar el ordenamiento jurídico expulsando de él aquellas leyes o partes de leyes que sean contrarias a la Constitución. Como esta es la norma suprema, la ley de leyes, ninguna otra norma puede ser contraria a ella y coexistir con ellas. Si lo es, si no es posible interpretarla de algún modo que la haga compatible con la Constitución, debe desaparecer del ordenamiento, y el órgano constitucional competente para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las normas es el Tribunal Constitucional: él, y solo él, cuando se trate de normas posconstitucionales. De este modo, la coherencia del ordenamiento jurídico se restablece y la primacía de la Constitución queda restaurada.

Se presume que las normas con rango de ley (leyes y resoluciones legislativas, decretos legislativos y decretos de urgencia, tratados internacionales, resoluciones regionales, ordenanzas municipales) son expedidas conforme a la Constitución; sin embargo, son susceptibles de ser cuestionadas de inconstitucionales, a efecto de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II del CPConst.).

Pero, además de la normatividad legal, corresponde al TC resolver exclusivamente los conflictos de competencia o de atribuciones entre los órganos del Estado y, como última instancia, los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento,

108

iniciados en el Poder Judicial, cuando las resoluciones son contrarias a los demandantes. En tales procesos solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncia sobre el fondo (artículo 6º del CPConst.). Obviamente se puede recurrir, finalmente, a la jurisdicción supranacional. No hay islas o zonas exentas del control de constitucionalidad.

2. LAS RESOLUCIONES DEL JNE En cuanto a la irrevisabilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en la sentencia de fecha 6 de abril de 2004 (Exp. Nº 2366-2003-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció que: Al igual como lo hiciera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura (Exp. Nº 2409-2002-AA/TC) la posibilidad de un control sobre ellas, no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos.

Más explícita fue aún la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005 (Exp. Nº 05854-2005-AA), pues declaró que: De acuerdo con los artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes públicos.

Todo juez y tribunal de la república –sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales– se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC).

De conformidad con el Fundamento 39b, en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del CPConst.

“En observancia del artículo 107° de la Constitución, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39c, supra, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CPConst., en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.

Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La sentencia de 8 de noviembre de 2005 está suscrita por los seis magistrados del Tribunal Constitucional en ejercicio: Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo.

Es pertinente, por lo tanto, manifestar que el artículo VI, párrafos segundo y tercero, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, dispone literalmente lo siguiente: Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Es más. La aludida sentencia del 8 de noviembre de 2005 expresamente ordena que En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes públicos.

Atributo inherente de la justicia es su predictibilidad, que permite a todos los ciudadanos tener confianza y seguridad en la jurisprudencia de los tribunales. Conspira contra ese propósito los fallos contradictorios y las decisiones personales cuyo discurrir es zigzagueante.

Ningún magistrado –del Poder Judicial ni del Tribunal Constitucional– puede, pues, apartarse del criterio normativo que contiene la sentencia del 8 de noviembre de 2005, sin incurrir en responsabilidad.

3. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Nº 28642 El 16 de abril de 2007, el Colegio de Abogados del Callao interpuso demanda de inconstitucio-

109

Javier Alva Orlandini

nalidad contra la Ley Nº 28642, del 8 de diciembre de 2005, que modificó el artículo 5º, inciso 8, del CPConst. El auto admisorio concedió a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda; y emplazó con la misma al Congreso de la República, por tratarse de una ley, conforme al artículo 107º del mencionado Código.

La defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la nación es obligación de todos los peruanos, según el artículo 38º de la vigente Carta. No se puede, pues, negar el ejercicio de ese derecho-deber a los colegios de abogados, tratándose, como se trata en este caso, de una materia de especial relevancia constitucional.

El artículo 203º de la Constitución enumera los sujetos legitimados para interponer demanda de inconstitucionalidad: presidente de la república; fiscal de la nación; defensor del pueblo; 25 % del número legal de congresistas; cinco mil firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones; presidentes de región, con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional; o los alcaldes provinciales, con acuerdo de su concejo, en materias de su competencia; y colegios profesionales, en materias de su especialidad.

Es ese el criterio que tiene el Tribunal Constitucional, tanto respecto de demandas interpuestas por colegios de abogados como por otros colegios profesionales. Hay no menos de 60 resoluciones expedidas en tal sentido, a partir del año 2002.

La cuestión de análisis previo, en este caso, es la relativa a determinar la legitimidad del Colegio de Abogados del Callao para iniciar el proceso de acción de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28642, que modifica el artículo 5º, inciso 8, del CPConst.

Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes. El proceso solo termina por sentencia.

Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público, siendo la ley la que señala los casos en que la colegiación es obligatoria (artículo 20º de la Constitución).

4. LA LEY Nº 28642 Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

No sería razonable sostener que los colegios de abogados, cuyos miembros son operadores del derecho, están habilitados para cuestionar la inconstitucionalidad de todas las leyes; pero tampoco tendría lógica la tesis contraria, que reduciría la facultad de dichos colegios solo a las leyes u otras normas con rango de tales que directa y exclusivamente les afectaran. En general los colegios profesionales están constitucionalmente habilitados para cuestionar las leyes que, de alguna manera, contengan materias de su especialidad; y, específicamente, en cuanto a los colegios de abogados, las materias que se relacionen con la vigencia del estado social y democrático de derecho y de defensa de los derechos fundamentales de la persona, que tienen amparo no solo en la Constitución, sino en convenios internacionales.

110

La resolución que admite, en parte, la demanda del Colegio de Abogados del Callao, además, se inscribe dentro de la jurisprudencia del TC y se sujeta a lo dispuesto por el artículo 106º del Código Procesal Constitucional, conforme al cual:

La Ley Nº 28642, vigente desde el 8 de diciembre de 2005, pretende convertir, así, al Jurado Nacional de Elecciones en un ente autárquico, con intocables potestades, cuyo ejercicio discrecional –y eventualmente abusivo– guarda filiación con los atributos que tenían los reyes en los imperios medievales; adviértase ello sino cuando dispone que sean improcedentes los procesos de amparo cuando “se cuestionan las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”.

La ley materia del proceso de inconstitucionalidad fue dictada a pesar de que, mediante la Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

sentencia de 8 de noviembre de 2005, el TC, como supremo intérprete de la Constitución, había prevenido del contenido inconstitucional de los proyectos que le dieron origen, uno de ellos elaborado por el propio Jurado Nacional de Elecciones. La Ley Nº 28642 infringió, desde el día siguiente de su publicación, la mencionada sentencia del supremo intérprete de la Constitución.

En el proceso aludido, el JNE solicitó que “por decoro” se apartaran de su conocimiento los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, aduciendo que tenían interés en su resultado. Tan temeraria, como falsa imputación, fue un recurso notoriamente dilatorio, impropio de un órgano constitucional. El periodo de cinco años de los referidos magistrados vencía el 9 de junio de 2007, pero debían continuar en funciones, hasta ser reemplazados, por disposición expresa del artículo 10º de la LOTC (Nº 28301). Mientras tanto, los magistrados deben actuar según el artículo 5º, párrafo tercero, el dispone que En ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro. Los magistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo hacer en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten juntamente con la sentencia de conformidad a la ley especial.

El JNE contrató a un bufete de abogados que, a través de varios medios de comunicación social, agraviaron a los miembros del TC y anunciaron que los delitos atribuidos a estos serían denunciados ante el Ministerio Público.

Empero, la Fiscalía de la Nación archivó la denuncia contra cinco de los siete miembros del Tribunal Constitucional por la supuesta comisión de los delitos de abuso de autoridad (artículo 318º del Código Penal), de prevaricato (artículo 418º del mismo Código Penal) y de abuso de autoridad fue archivada. El abuso de autoridad ocurre cuando el funcionario público, rebasando Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera; y el prevaricato se perpetra cuando un juez resuelve o un fiscal dictamina en contra del texto expreso de la ley. Los miembros del TC integran el órgano que, según la doctrina y la LOTC, es el máximo intérprete de la Constitución.

El JNE alarmó al país sosteniendo que la sentencia del TC, si era estimatoria, tendrá efectos negativos en el proceso electoral complementario del 1 de julio de 2007. El proceso, organizado y ejecutado por la ONPE, se realizó con total normalidad en los 24 distritos. Los resultados se conocieron dos días después. Los alcaldes y regidores electos están en funciones.

La sentencia de 19 de junio de 2007 del Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda del Colegio de Abogados del Callao y la norma impugnada quedó sin efecto a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, lo que ocurrió el 22 de junio de 2007, según lo dispone el artículo 204º de la Constitución.

Los procesos de inconstitucionalidad son abstractos: tienen por objeto que se expulse del ordenamiento jurídico de la nación una norma con rango de ley que es incompatible con la Constitución. No existe, por lo mismo, interés particular alguno. Los magistrados (actuales y futuros) estiman la demanda cuando la norma impugnada es contraria a la Constitución y no hay manera de que su interpretación sea compatible con la ley fundamental, que sirve de parámetro.

5. LA SEPARACIÓN DE FUNCIONES Y LAS ELECCIONES Es útil recordar la teoría y la realidad de la separación de funciones en la historia republicana, para que no haya personas ni instituciones que, acaso inadvertidamente, sean proclives al autoritarismo.

El sistema político, de acuerdo al cual debía organizarse la naciente república, fue definido en las bases de la Constitución peruana del 17 de diciembre de 1822, al declarar que

111

Javier Alva Orlandini

El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad es la división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes, que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea posible.

Por decreto de 30 de noviembre de 1826 se ordenó el juramento popular de dicha Constitución y se proclamó a Simón Bolívar como presidente vitalicio del Perú. El juramento ocurrió, en efecto, en el Palacio de Gobierno el 9 de diciembre de 1826. Al mes siguiente, quedó en suspenso esta segunda Constitución.

Los fundadores de la república proscribieron, pues, la dictadura, que es concentración de poderes, de funciones y de atribuciones. Y dentro de ese propósito, la primera Constitución Política del Perú, promulgada el 20 de septiembre de 1823, estableció cinco poderes: electoral (capítulo II), legislativo (capítulo III), ejecutivo (capítulo V), judiciario (capítulo VIII) y municipal (capítulo X). El poder electoral fue conformado por el conjunto de ciudadanos con derecho a elegir, mediante colegios electorales, diputados y senadores. Empero, antes de dos meses, el 14 de noviembre del mismo año, con el argumento de que “para evitar que la publicación de la Constitución Política de la República embarace de modo alguno los importantes objetos del decreto de 10 de septiembre último, por el que se confirió al Libertador Simón Bolívar la suprema autoridad militar y política directorial con todas las facultades ordinarias y extraordinarias propias e indispensables para asegurar la independencia y libertad del Perú, y las que con el mismo objeto se confirieron al Presidente de la República”, se declaró “en suspenso el cumplimiento de los artículos constitucionales que sean incompatibles con la autoridad y facultades que residen en el Libertador, y con las que asisten al gobierno para dictar las providencias más enérgicas y eficaces que son indispensables para la salvación del país”.

La Constitución de 1828 (artículos 11º y 25º) dispuso la participación de los colegios electorales, de la respectiva junta departamental y del Congreso para elegir diputados y senadores y de los colegios electorales y del Congreso (artículo 48.14) para elegir Presidente y Vicepresidente de la República.

Los colegios electorales elegían a los diputados (artículo 39º) y a los senadores (artículo 50º).

El Congreso elegía, a su vez, el presidente y el vicepresidente de la república (artículo 60.24).

La Constitución de 1826 (título IV) mantuvo el poder electoral para los efectos de elegir a los miembros de las tres cámaras: tribunos, senadores y censores (artículos 26.2, 27º y 30.6). El presidente y el vicepresidente de la república eran elegidos por las cámaras (artículos 30.1 y 40.5).

112

Según la Constitución de 1834 (artículos 11º y 26.1) los diputados y senadores eran igualmente elegidos por los colegios electorales; pero correspondía a cada cámara calificar las elecciones de sus respectivos miembros (artículo 37º). La elección del presidente de la república se hacía por los colegios electorales y su calificación y escrutinio por el Congreso (artículo 69º).

La Constitución de 1839 (artículo 25º) declaró que los diputados serían elegidos por los colegios electorales. El artículo 36º solo indicaba que la elección de los senadores se haría por departamentos conforme al número que les designe la ley de elecciones. Pero el artículo 46º dispuso que cada cámara calificara las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas. Fue atribución del Congreso (artículo 55.16) proclamar la elección del presidente de la república hecha por los colegios electorales.

La elección directa de diputados y senadores fue establecida por la Constitución de 1856 (artículo 44º). Correspondía al Congreso hacer la apertura de las actas electorales, su calificación y escrutinio, en cuanto a la elección directa del presidente de la república (artículos 76º, 77º y 78º). En la misma forma se elegía un vicepresidente (artículo 84º).

En la Constitución de 1860 la elección de los senadores y diputados se hacía conforme a ley (artículo 44º). La proclamación de la elección del presidente y de los dos vicepresidentes correspondía al Congreso (artículo 59.10). La Carta Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

de 1867 (artículos 46º, 72º y 73º) reprodujo tales disposiciones.

Las constituciones posteriores (1920, 1933, 1979 y 1993) establecieron normas distintas.

Podemos afirmar, por lo tanto, que en una primera etapa (1823-1896), correspondió a cada cámara calificar las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas; y competía al congreso proclamar al presidente de la república y, en su defecto, elegirlo.

Dentro del marco constitucional vigente entonces, se dictó la ley de 13 de abril de 1861, que reguló el procedimiento conforme al cual las cámaras legislativas resolvían sobre la validez o nulidad de las elecciones y la calificación y proclamación de sus respectivos miembros.

El registro cívico que tal ley creó debía contener, por orden alfabético y numeración seguida, los nombres de todos los ciudadanos que estuviesen en ejercicio del derecho de sufragio.

De acuerdo al reglamento de 19 de noviembre de 1861, expedido por el presidente Ramón Castilla, la formación del registro cívico estaba a cargo de los prefectos, que tenían autorización para nombrar a personas que reuniesen las calidades de aptitud y honradez notorias a fin de empadronar a los electores.

En una segunda etapa (1896-1919) la calificación de las elecciones se confirió a la Junta Electoral Nacional, creada por la ley electoral del 20 de noviembre de 1896, como órgano autónomo; y se declaró, asimismo, que ejercían el derecho de sufragio los peruanos mayores de 21 años o casados, que no hubieran llegado a esa edad, que supieran leer y escribir y estuvieran inscritos en el registro cívico de su domicilio.

Dispuso la ley electoral de 1896 que las elecciones de presidente y vicepresidentes de la república y representantes de la nación se harían por voto directo y público de los ciudadanos con derecho al sufragio. Los funcionarios que intervenían en las elecciones populares eran de dos clases: funcionarios de registro y funcionarios electorales. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

En la capital de la república debía funcionar la Junta Electoral Nacional compuesta de nueve miembros, elegidos dos por el senado, dos por la cámara de diputados, cuatro por el poder judicial y uno por el poder ejecutivo.

La ley electoral de 1896 reguló la organización y el funcionamiento de las juntas electorales de departamento; de las juntas de registro provinciales; de las delegaciones distritales de registro; del Registro Electoral de la República; de las juntas escrutadoras de provincia; de las comisiones receptoras de sufragios; del modo de hacer las elecciones; de la incorporación de los representantes (senadores y diputados) al Congreso y de la proclamación del presidente y vicepresidentes de la república.

En el Registro Electoral Nacional, vigente hasta 1962, solo estaban inscritos los ciudadanos peruanos aludidos en el artículo 84º de la Constitución, o sea los mayores de 21 años de edad y los emancipados y que, además, conforme al artículo 86º supieran leer y escribir.

En la tercera etapa (1920-1930) la calificación de las elecciones y la proclamación de los elegidos fueron asignadas al poder judicial. En efecto, el artículo 67º de la Constitución de 1920 determinó que: El sufragio en las elecciones políticas, se ejercerá conforme a la ley electoral sobre las bases siguientes: 1.- Registro permanente de inscripción; 2.- Voto popular directo; 3.- Jurisdicción del Poder Judicial, en la forma que determine la ley, para garantizar los procedimientos electorales, correspondiendo a la Corte Suprema conocer de los procesos e imponer las responsabilidades a que hubiere lugar en los casos en que igualmente la ley establezca.

El artículo 69º de la Constitución de 1920 estableció la separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, “sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución”. Sin embargo, el régimen del señor

113

Javier Alva Orlandini

Augusto B. Leguía hizo irrisión de esa y de otras normas de la Constitución. Con sucesivas reformas constitucionales y con fraudes electorales, gobernó autoritariamente once años, hasta que fue depuesto en 1930.

Nuestra teoría constitucional y legal acredita, pues, que los poderes legislativo y ejecutivo fueron elegidos: 1) indirectamente, por colegios electorales, hasta 1850; y 2) directamente, por voto de los ciudadanos registrados, a partir de ese año.

Pero nuestra realidad histórica enseña que, salvo breves interregnos, el Perú fue gobernado por regímenes emanados: 1) de golpes militares; y 2) de fraudes electorales.

Se inicia la cuarta etapa (1931-2007) con el Decreto Ley Nº 7177, del 26 de mayo de 1931, que creó el Jurado Nacional de Elecciones, y con la Constitución de 1933 (que, además, le confirió la categoría de poder) a efecto de organizar y calificar las elecciones del presidente y vicepresidentes de la república y de los miembros del Congreso. Empero, en este dilatado lapso, diversas leyes fueron dictadas unas destinadas a proscribir ciudadanos y falsificar resultados y otras, a partir del Decreto Ley Nº 14250, a permitir que ellos fueran expresión genuina de la voluntad popular. Hay, también, elecciones municipales, con participación de varones y mujeres, según la Ley Nº 14669, desde el 15 de diciembre de 1963, pero con interrupciones derivadas de actos de fuerza.

La Constitución de 1979 mantuvo las funciones básicas del Jurado Nacional de Elecciones; y la actual Carta de 1993, en interminable proceso de reforma, ha creado el impropiamente denominado “sistema electoral”, integrado por el JNE, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

El protagonismo del Jurado Nacional de Elecciones empieza, como se ha dicho, en 1931.

Participaron en las elecciones políticas de ese año los candidatos Luis M. Sánchez Cerro, Víctor Raúl

1

Haya de la Torre, José María de la Jara y Ureta y Arturo Osores. El JNE anuló arbitrariamente los procesos de Áncash, Cajamarca y Loreto y, como consecuencia de esos y otros hechos similares, fue cuestionado el resultado oficial. Sin embargo, el JNE proclamó a Sánchez Cerro.

Respecto de ese proceso, el candidato Víctor Raúl Haya de la Torre expresó en el discurso que pronunciara en la ciudad de Trujillo el 8 de diciembre de 1931 que: “A palacio llega cualquiera, porque el camino de Palacio se compra con oro o se conquista con fusiles”1.

El Congreso Constituyente elegido también ese mismo año, poco después de expulsar a 23 de sus miembros, aprobó la Constitución de 1933, en cuyo artículo 53º excluyó a importantes sectores de la ciudadanía de participar en las elecciones políticas.

Posteriormente, con la complicidad del propio JNE, que arbitrariamente suspendió el cómputo electoral, el régimen autoritario declaró nulo el proceso electoral del 11 de octubre de 1936 mediante la Ley Nº 8459.

En cuanto al proceso de 1936, “vistos los resultados parciales, el gobierno decide anular todo el proceso electoral. Su estrategia es la siguiente: los jurados provinciales iban a recibir quejas de los ciudadanos sobre los candidatos ‘ilegales’ y otras irregularidades. Los jurados departamentales, ante la ‘imposibilidad’ de resolver las quejas, las trasladarían al Jurado Nacional de Elecciones. Esta última institución no tendría los dispositivos legales para resolverlas y las trasladaría al Congreso Constituyente. Este sería el encargado de ‘recomendar’ al Jurado Nacional de Elecciones que anulara todo el proceso electoral, al declarar ilegales los votos que favorecían al Partido Social Demócrata. El andamiaje entonces comenzaría con los jurados provinciales. Así se hace. Cuando Benavides se da cuenta que el fraude no puede impedir el triunfo de Eguiguren, aún tiene la esperanza de apelar al desprestigio de la representatividad de Eguiguren

Haya de la Torre, Víctor Raúl, Construyendo el aprismo, Claridad, Buenos Aires, 1933, p. 172.

114

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

(el candidato de la izquierda) frente a una derecha que, aunque dividida, era ampliamente mayoritaria.

El golpe de Estado tenía ya una justificación y La Prensa lo había expresado al clasificar los votos según su orientación ideológica2.

Blindado por el referido artículo 53º de la Constitución de 1933, el proceso de 1939 fue fraudulento: solo compitieron los candidatos presidenciales Manuel Prado y José Quesada, auspiciado el primero por la dictadura de Benavides. El JNE proclamó a Prado.

En 1945, acaso por primera vez en el Perú, las elecciones fueron libres y con participación popular, pero el golpe del 27 de octubre de 1948 derribó al presidente y clausuró al Congreso y reinició la interdicción del Poder Judicial.

El usurpador de 1948 fue candidato único en el proceso fraudulento de 1950, regido por el Decreto Ley Nº 11172, de 2 de noviembre de 1949, con un JNE absolutamente sumiso, cuyos integrantes fueron designados por el propio candidato impostor. Dos miembros de ese jurado postularon, simultáneamente, al Congreso; y ¡naturalmente ganaron! El JNE proclamó a Odría.

Fernando Belaunde Terry, refiriéndose a la situación política vivida por el país, dijo en su mensaje a la juventud, de 11 de marzo de 1956: Un régimen legítimo, inobjetable, requiere la participación de toda la ciudadanía en el proceso electoral. Exige el término de odiosas persecuciones y prisiones políticas, de las que son víctimas ciudadanos de opuestas tendencias y la rehabilitación franca y valiente, no solo de gran parte del electorado, sino, particularmente, de los que habiendo sufrido prisiones, destierros y toda clase de vejámenes, en su condición de líderes, hayan acreditado convicciones que, compartidas o no, exhiben a propios y extraños el título de su sacrificio para reintegrarse a la Patria y disfrutar plena-

2

mente de sus derechos. Nosotros alzamos nuestra voz contra el agravio inferido a esos compatriotas ausentes.

En 1956 se repitió el fraude, con cierto disimulo, pues el Jurado Nacional de Elecciones solo inscribió la candidatura de Belaunde Terry después de vencido el plazo legal e impidió, así, que sus cédulas de votación llegaran a todas las mesas de sufragio. El JNE proclamó a Prado.

En 1962 el JNE alteró el registro electoral, con la inscripción fraudulenta de menores de edad y de analfabetos.

El 3 de octubre de 1968 otro golpe militar destruyó la democracia recreada en 1963.

La elección de la Asamblea Constituyente, en 1978, y los procesos políticos de 1980, 1985 y 1990 fueron transparentes.

El golpe del 5 de abril de 1992 fue motivado por el afán de perpetuar en el poder a un régimen autoritario, integrado por civiles y militares, que afrontan numerosos procesos, algunos ya sentenciados, o que se hallan fugados del país. La dictadura disolvió el jurado y dispuso la formación de otro, sumiso.

En cuanto a la manipulación del proceso del 18 de noviembre de 1992, para elegir los representantes ante el Congreso Constituyente Democrático, que elaboró la actual Constitución, la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2003 (Exp. Nº 0014-2002-AI/TC, Fundamento 53), dictada en la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados de Cusco contra la Ley Nº 27600, expresa literalmente: La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico, pernicioso y corrupto del poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se

Aljovín de Losada, Cristóbal y Sinesio López, Historia de las elecciones en el Perú, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2005, p. 482.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

115

Javier Alva Orlandini

aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos.

Es de verse que, cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Perú 11 245 463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar el 18 de noviembre de 1992, 8 191 846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos solo 6 237 682 votos y estableció 1 620 887 votos nulos y 333 277 votos en blanco.

Por la agrupación oficial Cambio 90Nueva Mayoría votaron únicamente 3 075 422, lo que representó el 36-56% de los votantes y el 27,34% del universo electoral. Con esa votación, obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del Proyecto de Constitución de 1993.

Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a 11 518 669 y el número de votantes fue de 8 178 742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el SÍ (o sea aprobando la Constitución) fueron 3 895 763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3 548 334.

Los votos nulos llegaron a 518 557 y los votos blancos a 216 088 (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones).

Asimismo, fue ostensible la obsecuencia del Jurado Nacional de Elecciones para permitir la manipulación de las elecciones de 1995. En efecto, estaban inscritos en el Registro Electoral del Perú 12 280 538 ciudadanos, pero solo concurrieron a votar 9 069 644. Según el Jurado Nacional de Elecciones, el número de votos válidos para presidente fue de 7 448 386, votos nulos 790 769 y votos en blanco 830 489, que suman, por lo tanto, 9 069 644. Sin embargo, el propio Jurado Nacional de Elecciones informó que para congresistas el número de votos válidos fue de 4 71 037, votos nulos 3 359 869 y votos en blanco 502 774, que suman, en consecuencia, 8 233 680.

116

Existió, pues, una diferencia de 835 964 votos emitidos, en una misma cédula de sufragio, entre los computados para las fórmulas presidenciales y para las listas al Congreso.

Jamás explicó el Jurado Nacional de Elecciones esta gravísima irregularidad, con viso de delito, en el cómputo del proceso electoral de 1995. Solo hay una disyuntiva: se incrementó la votación del candidato presidencial Alberto Fujimori Fujimori a efectos de evitar una segunda elección, por no tener mayoría absoluta de votos válidos; o se detrajo la votación de las listas de candidatos al Congreso a fin de dar mayoría a la agrupación oficial. El JNE proclamó a Fujimori.

Las anomalías producidas en la elección del CCD, en el referéndum y en la elección de 1995 –nunca esclarecidas– no habrían ocurrido si, en tales ocasiones, hubiera existido un órgano de control de los derechos fundamentales, entre ellos el de participación en los asuntos públicos mediante elecciones genuinas, periódicas y libres, tal como lo disponen el artículo xx de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 23º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 21.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La voluntad de fraude y de enriquecimiento ilícito no tenían límites materiales, ni temporales. Los usurpadores del poder querían perpetuarse. Estaba en marcha otra manipulación electoral, conforme ha quedado patente al conocerse, después, las actividades del Sistema de Inteligencia Nacional.

En cuanto al proceso del año 2000, debo recordar que, como personero de Acción Popular ante el Jurado Nacional de Elecciones, solicité el 28 de diciembre de 1999 la nulidad de la postulación del señor ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, quien ejercía la presidencia del Perú desde el 28 de julio de 1990, elegido limpiamente, y “reelegido” en 1995, de acuerdo con el recurso cuyo texto es el siguiente: Que, de conformidad con los artículos 127º, 133º y 135º de la Ley Orgánica de Elecciones (26859), solicito que el Jurado Nacional de Elecciones ejercite sus Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

atribuciones de fiscalizar la legalidad del proceso electoral convocado para el 9 de abril del 2000, velar por el cumplimiento de las disposiciones referidas a materia electoral y administrar justicia en materia electoral, previstas en el artículo 178º, incisos 1, 3 y 4, de la Constitución Política del Perú y, en consecuencia, proceda a declarar nula la Resolución Nº 2144-99JNE, de 27-12-99, y sin efecto la inscripción provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES El ciudadano Alberto Fujimori Fujimori fue electo Presidente de la República en 1990; y ejerció esa función hasta el 27 de julio de 1995, incluyendo el lapso, iniciado con el golpe del 5 de abril de 1992, en el que, bajo el rótulo de “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, disolvió inconstitucionalmente el Congreso de la República, destituyó a la mayoría de vocales de la Corte Suprema y cortes superiores, disolvió el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Jurado Nacional de Elecciones, destituyó al fiscal de la nación, disolvió los gobiernos regionales, etcétera.

CCD Y CONSTITUCIÓN DE 1993 Durante ese primer periodo de gobierno, Fujimori convocó al denominado Congreso Constituyente Democrático, que redactó una nueva Constitución, ratificada –según se afirma– mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993.

LEY CONSTITUCIONAL DE 6 DE ENERO DE 1993 El CCD declaró la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1979, dejando a salvo los decretos-leyes expedidos por el gobierno de facto; y declaró que el Presidente de la República elegido en 1990 se hallaba ‘en actual ejercicio’ y era Jefe Constitucional del Estado y personificaba a la Nación.

Así se reconoció, de manera expresa, que el ingeniero Fujimori ejercía su primer periodo presidencial. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

LEY Nº 26304 El Congreso Constituyente Democrático aprobó la Ley Nº 26304. En el artículo.

6º de dicha Ley se dispuso: “La elección del Presidente de la República, de los Vicepresidentes y de los Congresistas el año 1995, se hará de conformidad con el Decreto Ley Nº 14250, sus ampliatorias y modificatorias, incluidas las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 25684 con sus modificatorias establecidas en el Decreto Ley Nº 25686”.

Asimismo, en el artículo 9º de la misma Ley Nº 26304 se declaró: “El Jurado Nacional de Elecciones resolverá sobre la aplicación de las leyes durante el próximo proceso electoral según las normas de la Constitución”.

LEY Nº 26337 (LEY ORGÁNICA ELECTORAL) El propio Congreso Constituyente Democrático dictó la Ley Nº 26337. En el artículo 1º de tal Ley se establece: ‘Apruébase con fuerza de ley orgánica los diecisiete artículos referidos a materia electoral, que ha remitido al Congreso el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuación: En el referido artículo 1º se sustituye o adiciona los artículos 23º, 60º, 71º, 123º, 147º, 149º, 152º, 154º, 156º, 163º y 168º del Decreto Ley Nº 14250 y el artículo 15º de la Ley 23903.

En el artículo 2º se dio fuerza de ley orgánica al Texto Único Integrado del Decreto Ley Nº 14250, tal como ha sido remitido por el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuación: Se transcribió ad literam el Texto Único Integrado del Decreto Ley Nº 14250; y, cuando se trató del artículo 71º que se refiere a las personas que no pueden postular a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, se dispuso que el inciso 1 “No rige por mandato del artículo 112º de la Constitución Política de 1993”.

(El texto original del 71º del Decreto Ley Nº 14250 disponía literalmente:

117

Javier Alva Orlandini

“Artículo 71º. No pueden postular a la Presidencia o Vicepresidencias de la República: 1) El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección o la ha ejercido dentro de los dos años precedentes”).

TEXTO ÚNICO INTEGRADO ELABORADO POR EL JNE La Ley Orgánica Electoral Nº 26337 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de 1994. Como en su artículo 6º autorizaba “al Jurado Nacional de Elecciones a publicar el Texto Único Integrado del Decreto Ley Nº 14250, incorporando las normas contenidas en la presente ley” ese organismo electoral dio cumplimiento al mandato legal y, mediante Resolución Nº 043-94-JNE, del 9 de agosto de 1994, formuló el Texto Único Integrado del Decreto Ley Nº 14250 y la Ley Orgánica Electoral Nº 26337, que se publica en el diario El Peruano el 10 de agosto de 1994.

3º de dicho Decreto Supremo determinó que “Las elecciones generales materia de la presente convocatoria, se regirán por las disposiciones de la Constitución Política de 1993 y por el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Elecciones”.

LEY Nº 26343 Posteriormente, el Congreso Constituyente Democrático consideró necesarias algunas modificaciones en el Texto Único Integrado de la Ley Orgánica de Elecciones (26337) y las aprobó mediante la ley Nº 26343, del 26 de agosto de 1994, también con votación calificada que requiere toda ley orgánica.

LEY Nº 26344: INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA

En lo que concierne a la elección de presidente y vicepresidentes de la república se repitió, sin alteración, el texto original de la Ley Orgánica Electoral, vale decir la supresión del inciso 1 en el artículo 71º.

Quedó así consagrada la posibilidad del presidente de la república de ser reelegido en 1995, de acuerdo al artículo 112º de la Constitución de 1993.

Adicionalmente, el CCD dictó la ley 26344, de la misma fecha, que modifica otras disposiciones de la referida Ley Orgánica de Elecciones (26337). En el artículo 4º declara: “Apruébase el Texto Único Integrado de la legislación que regirá el proceso electoral de 1995, incluyendo las modificaciones introducidas por el Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución Nº 043-94-JNE, luego de la dación de la Ley Nº 26337 y las incorporadas por esta ley. Conforme al inciso 1 del artículo 102º de la Constitución Política interprétese que el referido Texto Único Integrado constituye Ley Orgánica dictada conforme a la Constitución Política”.

En esa interpretación auténtica participó, además del CCD, el JNE.

LEY 26430: TAMBIÉN ES INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA

CONVOCATORIA A ELECCIONES POLÍTICAS DE 1995

El CCD, finalmente, aprobó la Ley Nº 26430, de 5 de enero de 1995, con el objeto de regular, “a partir de los 90 días anteriores al acto de sufragio, la propaganda del ciudadano que en virtud del artículo 112º de la Constitución, postule la reelección”. Dicha norma fue destinada al proceso electoral de 1995, conforme lo determina su articulado. Consecuentemente, el CCD interpretó que el Ing. Fujimori postuló la reelección en 1995. No puede haber segunda reelección.

El Presidente de la República ejerció su atribución de convocar a elecciones, mediante el Decreto Supremo Nº 61-94PCM, de 5 de agosto de 1994, “De conformidad con lo dispuesto por los incisos 5 y 6 del artículo 118º de la Constitución Política del Perú, la Ley Nº 26337 y el inciso 2 del artículo 3º del Decreto Legislativo 560”, reconoció el valor jurídico de esa ley orgánica. Es más: en el artículo

118

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

TRASCENDENTE RESOLUCIÓN DEL JNE: COSA DECIDIDA

señalados en los considerandos de la presente resolución.

Como el ciudadano Tito Ura Mendoza tachara la postulación presidencial del Ing. Alberto Fujimori Fujimori, arguyendo que este había sido elegido Presidente de la República conforme a la Constitución de 1979 que prohibía la reelección presidencial inmediata, el Jurado Nacional de Elecciones expidió la siguiente resolución:

Regístrese y comuníquese.-

“Resolución Nº 172-94-JNE Lima, 26 de octubre de 1994.

Vista, en sesión pública del 20 del mes en curso, la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza contra el candidato de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, aduciendo que fue elegido bajo la vigencia del artículo 205º de la Constitución Política de 1979; CONSIDERANDO: Que, la normatividad contenida en la Constitución Política de 1979 ha sido sustituida íntegramente por las disposiciones de la actual Constitución, en aplicación de su última Disposición Final, habiéndose cumplido además con el requisito de aprobación por referéndum; Que, el artículo 112º de la Constitución Política de 1993 permite la reelección del Presidente de la República, sin establecer limitación alguna; Que las demás argumentaciones invocadas por el recurrente, no están previstas en ninguno de los casos que señala taxativamente el artículo 79º de la Ley Orgánica Electoral Nº 26337, de 23 de julio último; El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones: RESUELVE: Artículo único.- Declarar infundada la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza, contra el candidato a la Presidencia de la República de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, por los fundamentos Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Nugent; Catacora Gonzales; Muñoz Arce; Hernández Canelo; Rey Terry”.

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA La interpretación auténtica de la Constitución fue hecha, consecuentemente, por el órgano que la aprobó: el Congreso Constituyente Democrático, mediante sendas leyes orgánicas.

El poder constituyente (CCD) aprobó la Constitución de 1993 y, además, la interpretó en cuanto se refiere al artículo 112º de esa Carta.

El poder constituido (actual Congreso) solo puede modificar la Constitución, o su interpretación, en la forma prevista en su artículo 206º. Y ello no ha ocurrido.

Sánchez Viamonte (El Poder Constituyente, p. 574) explica: “Todo lo que tiene la Constitución tiene jerarquía constituyente; todo lo que se suprima, añada o enmiende corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su ejercicio lo mismo para sustituir la Constitución en su totalidad que para modificar en ella una sola palabra”.

EFECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES El Jurado Nacional de Elecciones, que resuelve el 26 de octubre de 1994 la tacha de Tito Ura Mendoza, aplica la norma constitucional en cuanto permite una reelección presidencial. Dicha resolución produce efectos irrevocables y no puede ser contradicha, ni procede contra la misma ningún recurso, según los artículos 142º y 181º de la Constitución.

Tampoco puede el propio JNE reconsiderar, revisar o modificar sus fallos, por expreso mandato del artículo 13º de la Ley Orgánica de Elecciones.

De todo lo expuesto resulta que es írrita la “interpretación auténtica” que preten-

119

Javier Alva Orlandini

de la Ley Nº 26657 acerca de los alcances del artículo 112º de la Constitución, pues solo puede ser auténtica la interpretación –cuando hay oscuridad o ambigüedad en una norma– hecha por el mismo órgano que dio la Constitución.

Sin embargo el artículo 123º, in fine, de la propia ley admite que “Después de las elecciones, solo puede tacharse a un candidato (al Congreso) si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana”.

No pueden coexistir, jurídica y doctrinariamente, dos interpretaciones de la misma norma constitucional. Tampoco es legítima la ley que se dicta con nombre propio, vale decir para favorecer a quien detenta el poder político.

No hay norma semejante para tachar a un candidato (a presidente o vicepresidente), si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana. Ese es, evidentemente, un vacío de la ley. Pero no el único.

Solo mediante una reforma de la Constitución –tal como aconteció en los tiempos de la dictadura de Leguía– puede modificarse el artículo 112º de la Constitución.

En efecto, en el caso del candidato propuesto por la Alianza 2000, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, está demostrado, fehacientemente, que postuló la reelección presidencial en 1995; y que la tacha propuesta contra esa candidatura fue resuelta por el JNE el 26 de octubre de 1994.

Por las razones constitucionales y legales expuestas y la necesidad patriótica de que surja del proceso electoral del año 2000 un gobierno cuya legitimidad no sea cuestionable, ni obligue al pueblo a recurrir al derecho de insurgencia que permite el artículo 46º de la Constitución, Acción Popular solicita que el Jurado Nacional de Elecciones declare fundada la nulidad de la inscripción provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia del Perú.

PREVALENCIA CONSTITUCIONAL El artículo 51º de la actual Constitución recoge el principio jurídico de la prevalencia de la ley sobre toda norma legal.

Al JNE le corresponde apreciar los hechos con criterio de conciencia y resolver con arreglo a los principios generales de derecho.

El artículo 110º de la Ley Nº 26859 permite que cualquier ciudadano pueda formular tacha contra cualquiera de los candidatos a presidente y vicepresidentes, fundada solo en la infracción de los artículos 106º, 107º y 108º de dicha ley.

A su vez, el artículo 120º de la Ley Nº 26859 faculta a cualquier ciudadano para formular tacha contra cualquiera de los candidatos a Congresistas, fundada solo en la infracción de los artículos 113º, 114º y 115º.

120

El Jurado Nacional de Elecciones, por lo tanto, debe resolver este recurso con arreglo a la Constitución Política del Perú, los artículos 1º, 5º (incisos a, b y c) y 23º de la Ley Nº 26486 y los principios generales de derecho.

En forma expresa manifiesto que este recurso no es tacha ni impugnación, pues no está considerada como tal en la Ley Nº 26859; y que, por ende, solo requiere votación simple, pues la calificada se aplica exclusivamente para los casos previstos en el artículo 2º de la Ley Nº 26954.

El Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución Nº 2191-99-JNE, del 31 de diciembre de 1999, declaró, por unanimidad, infundadas todas las tachas formuladas por personeros de otros partidos políticos y, con un solo voto discrepante, infundada la nulidad deducida por el suscrito.

El JNE inscribió, pues, de manera definitiva, al presidente-candidato, a pesar de que existía resolución de ese mismo órgano, expedida cinco años antes, respecto de la reelección de 1995. Con la complicidad del entonces Jefe de la ONPE (sustituyendo actas electorales y manipulando el sistema informático) adulteró la voluntad popular. El JNE proclamó a Fujimori. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

El régimen surgido del fraude tuvo breve duración. La opinión pública se manifestó en las calles. El señor Fujimori renunció desde el extranjero. El Congreso eligió un presidente transitorio, el doctor Valentín Paniagua Corazao, que convocó a nuevas elecciones generales.

Los procesos políticos de los años 2001 y 2006 son intachables; y, salvo excepciones, especialmente en el lapso 1995-2000, las elecciones municipales y regionales expresan también la voluntad popular.

Empero, algunos Jurados Electorales Especiales y el Jurado Nacional de Elecciones han declarado la vacancia de autoridades municipales y regionales de manera arbitraria, sin sujeción a la Constitución ni a las leyes orgánicas respectivas. En tales casos, los Jurados han suplantado la voluntad popular.

6. LA REFORMA DEL “SISTEMA ELECTORAL” Como el Congreso debate ya la reforma parcial de la vigente Carta, cuya aprobación mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993 está cuestionada, resulta pertinente recordar la opinión que, en cuanto al “régimen electoral”, ha sido pública y técnicamente expresada por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS, en el sentido de crear constitucionalmente, en vez del Jurado Nacional de Elecciones, un Tribunal Supremo Electoral, manteniendo la Oficina Nacional de Procesos Electorales y, como ente separado por la naturaleza de sus funciones, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

El Tribunal Supremo Electoral tendría como funciones principales: a) Convocar a elecciones. b) Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales en sus diversas modalidades, así como la aprobación de los padrones electorales. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

c) Llevar el registro de los partidos políticos y de las alianzas de partidos. d) Administrar justicia en materia electoral. e) Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales correspondientes. f) Proclamar los resultados de las consultas populares. g) Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales. h) Designar al Jefe de la ONPE, por un periodo de cuatro años. i) Dictar las resoluciones necesarias para suplir los vacíos o defectos de la legislación electoral. j) Ejercer las demás atribuciones que determinan la Constitución y la ley.

La propuesta no concedía naturaleza “irrevisable” ni de “cosa decidida” a las resoluciones del Tribunal Supremo Electoral, pues los juristas que integraron la referida Comisión creada por el Gobierno transitorio tenían cabal conocimiento de los convenios internacionales y de las obligaciones derivadas de las sentencias correspondientes.

Se propuso, pues, que la convocatoria a elecciones (políticas, regionales y municipales) sea hecha por el Tribunal Nacional Electoral, en vez del presidente de la república. La Constitución de 1933 omitió indicar qué autoridad hacía la convocatoria a elecciones municipales, razón por la cual la Ley Nº 14669, del 24 de septiembre de 1963, de cuyo proyecto fue autor el suscrito, atribuyó esa función al presidente del Jurado Nacional de Elecciones. El criterio se mantuvo en la Ley Nº 23673, del 10 de septiembre de 1983, y en la Ley Nº 26452, del 12 de mayo de 1995.

La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Nº 26486), del 21 de junio de 1995, declara la autonomía del JNE y sus atribuciones de administrar justicia en materia electoral, de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares y la elaboración de los padrones electorales, así como mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.

121

Javier Alva Orlandini

Es fin supremo del JNE velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular.

El capítulo I del título III de la LOJNE (Nº 26486) trata “De los órganos permanentes”. Sin embargo, el único órgano permanente, aparentemente, es el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, integrado por cinco miembros; pues el auditor depende de la Contraloría General de la República y el secretario general tiene funciones administrativas. Nada justifica, por ende, que exista un órgano constitucional, con cinco miembros, que “gozarán, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores y preeminencias de los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República” (artículo 13º de la referida Ley Nº 26486).

La carga procesal de los vocales de la Corte Suprema y de los fiscales supremos es intensa, continua y solo interrumpida durante el periodo vacacional anual. Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones laboran realmente durante los procesos electorales. Es por esa razón que el artículo 14º del Decreto Ley Nº 14250, del 5 de diciembre de 1962, dispuso: Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, con excepción del presidente que continuará en el ejercicio de sus funciones, cesarán en estas al instalarse el Congreso en legislatura ordinaria.

Esto no obstante, en caso de elecciones parciales, el presidente del Jurado Nacional convocará a los mismos miembros de este Jurado, dentro de los quince días siguientes al de la convocatoria de dichas elecciones, para conocer de estas. Si los miembros titulares estuviesen impedidos, se convocará a los suplentes, y en defecto de estos, las instituciones a que se refieren los incisos b, c y d del artículo 15º, en su caso, procederán a la elección de nuevos miembros.

Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarán, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores, preeminencias y remuneraciones de los vocales de la Corte Suprema de Justicia.

122

La carga procesal de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones está circunscrita únicamente a los procesos electorales, de referéndum o de otras consultas populares, en caso de que las hubiere. Esa carga procesal es absolutamente mínima, como lo demuestra la relación de procesos electorales convocados según las normas siguientes: Decretos Supremos Nº 028-2000-PCM y Nº 031-2000-PCM – Convocatoria a elecciones generales el 8 de abril de 2001, para elegir presidente, Vicepresidentes y Congresistas.

Decreto Supremo Nº 021-2002-PCM – Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 17 de noviembre de 2002.

Decreto Supremo Nº 026-2003-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 13 distritos el 6 de julio de 2003.

Decreto Supremo Nº 040-2004-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en la provincia de El Collao (1 alcalde y 4 regidores) el 17 de octubre de 2004.

Resolución Nº 072-2004-JNE – Convocatoria a consulta popular de revocatoria de autoridades municipales el 17 de octubre de 2004.

Decreto Supremo Nº 017-2005-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias el 3 de julio de 2005.

Decreto Supremo Nº 096-2005-PCM – Convocatoria a elecciones generales el 9 de abril de 2006, para elegir presidente, vicepresidentes, Congresistas y al Parlamento Andino.

Decreto Supremo Nº 102-2005-PCM – Convocatoria para elecciones municipales complementarias el 21 de mayo de 2005, conjuntamente con la segunda vuelta de las elecciones presidenciales.

Decreto Supremo Nº 012-2006-PCM – Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 19 de noviembre de 2006.

Decreto Supremo Nº 017-2007-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 22 Distritos. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

El control de constitucionalidad y las resoluciones del jne

Entre los años 2001 y 2007, el Jurado Nacional de Elecciones solo ha resuelto dos procesos para elegir presidente, vicepresidentes y Congresistas; dos procesos para elegir gobiernos regionales y municipales; cinco procesos para elegir Alcaldes y Regidores en algunas Provincias y Distritos; y un proceso sobre revocatoria de algunas autoridades municipales.

De acuerdo al artículo 1º de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), corresponde a la ONPE “la organización y ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares”. La ONPE es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa, económica y financiera.

Cada proceso nacional ha demandado al JNE no más de un mes de labor. Cada proceso parcial, a lo sumo, la mitad de tiempo. En otras palabras: los vocales supremos trabajan once meses al año y descansan un mes, mientras los miembros del JNE trabajan un mes al año y descansan once meses.

La necesidad de racionalizar el gasto público nos hace pensar que, mediante la sustitución del artículo 13º de la Ley Nº 26486 con el artículo 14º del Decreto Ley Nº 14250, puede resolverse el problema derivado de la desproporción entre la labor y la remuneración de los altos dignatarios del Estado, mientras se aprueba la reforma constitucional.

Es verdad que, adicionalmente, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la atribución de declarar la vacancia de los cargos de los gobiernos regionales y municipales, que la ejerce en forma similar al Tribunal Supremo Electoral de Ecuador respecto de los Diputados de la Asamblea Nacional, en este año 2007; pero esa es una función jurisdiccional propia del Poder Judicial. ¿Qué haría el JNE si tuviera la atribución de vacar a los Congresistas?

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

7. LA EDUCACIÓN ELECTORAL: ¿ONPE O JNE? Es verdad, también, que la Ley Nº 28582, del 20 de julio de 2005, modifica el artículo 5º de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, a efecto de que pueda “desarrollar programas de educación electoral dirigidos a los miembros del Sistema Electoral” y que “Esta función es ejercida de manera permanente e ininterrumpida sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos h y ñ del artículo 6º de la Ley Nº 26687” (Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). ¿No es suficiente la ONPE para desarrollar programas de educación electoral dirigidos a sus propios funcionarios? ¿Se requieren de dos órganos constitucionales para hacer docencia permanente e ininterrumpida en materia electoral? ¿Se ha dictado algún curso que permita que los altos funcionarios –sin exclusión ninguna- conozcan que la exclusividad en la impartición de justicia le corresponde al Poder Judicial y que, por lo tanto, no puede el JNE disponer la cancelación de la inscripción en el Reniec de un ciudadano que no tiene sentencia (civil o penal) que lo inhabilite para ejercer sus derechos políticos? ¿Quién es el “docente” que dispone hacer lo contrario a lo que ordena el artículo 138º de la Constitución?

Cuando se produce conflicto de competencias o de atribuciones entre el JNE y la ONPE o el Reniec, quien resuelve es el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 6º de la Ley Nº 26846. Y puede resolver en Arequipa, su sede legal, o en cualquier otro lugar de la República, por cuanto así lo determina el artículo 1º de la LOTC (28301). Es, pues, impertinente toda declaración en contrario. Empero, el JNE pretendía que el Tribunal Constitucional no realizara la audiencia del 6 de junio en Arequipa.

De lo expuesto resulta evidente que la atribución de desarrollar programas de educación electoral debe ser conferida a la ONPE, por cuanto es el órgano constitucional del “Sistema Electoral” que tiene mayor preparación y ha acreditado

123

Javier Alva Orlandini

capacidad en la organización y ejecución de los procesos electorales.

La primera lección que la ONPE debe dar al JNE es una elemental: la jerarquía de la Constitución, prevista en el artículo 51º de la vigente Carta, según el cual: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Y, específicamente, el párrafo del artículo 201º de la Constitución, conforme al que: Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.

Así se evitará que se haga mal uso de los recursos del Estado, pagando abogados ignaros en derecho constitucional, para hacer denuncias ante la Fiscalía de la Nación contra los magistrados del Tribunal Constitucional que ejercen sus atribuciones, con autonomía e independencia, que otros órganos y sus funcionarios no pueden exhibir.

8. ALTERNATIVAS A CONSIDERAR POR EL CONGRESO Habida cuenta que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene, entre sus atribuciones, la de

124

nombrar a los magistrados del Poder Judicial, razón por la cual estos deben estar al margen de presiones político-partidarias, también se puede considerar, en la reforma constitucional, la posibilidad de que sea la Sala Constitucional de la Corte Suprema la que asuma las funciones discontinuas referidas a materia electoral. No sería un retorno al modelo de la Constitución de 1920, pues durante su vigencia el Poder Judicial estuvo manipulado por el régimen pervertido y perverso que surgió del golpe del 4 de julio de 1919.

Sería esta una alternativa a la propuesta por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS. Por otra parte, en la sentencia de 1º de diciembre de 2003 (Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) el Tribunal Constitucional sugirió al Congreso la reforma de los artículos 39º y 99º de la Constitución, a efecto de que se incorpore a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones dentro de los funcionarios de la más alta jerarquía y con derecho al antejuicio político.

Esa sugerencia es, naturalmente, alternativa a la eventual atribución de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de impartir la justicia electoral, en cuyo supuesto la ONPE mantendría sus actuales atribuciones constitucionales y legales.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Opinion pública y derechos humanos: correspondencia en una sociedad democrática

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 125-133

Public Opinion and Human Rights: two concepts in a democratic society OPINION PÚBLICA Y DERECHOS HUMANOS: Correspondencia en una sociedad democrática Erika Fuertes Ampuero

Doctoranda en el Programa en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid – España Alumna del Diploma de Estudios Políticos y Constitucionales 2008/2009 organizado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid.

Becaria del Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo (Francia) 2008 Miembro del Comité Consultivo de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Republica del Perú.

“Jamás ha mandado nadie en la tierra cubriendo su mando esencialmente de otra cosa que opinión pública [...] el hecho de que la opinión pública es la fuerza radical que en las sociedades humanas produce el fenómeno de mandar es algo tan antiguo y perenne como el hombre mismo”.

Ortega y Gasset, La Rebelión de las masas.

Sumario: I. A modo de introducción. II. La Interdependencia de los Conceptos: Opinión Pública, Democracia y Derechos Humanos. III. Opinión Pública y Derechos Fundamentales: Consecuencias en una sociedad democrática. IV. Reflexiones finales. V. Bibliografía.

I.

A MODO DE INTRODUCCIÓN

En la actualidad, el trinomio Opinión Pública - Democracia - Derechos Humanos plantea Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

muchos cuestionamientos pues son tres conceptos que se enriquecen mutuamente.

Así, la idea de opinión pública va a repercutir en el concepto que se maneje de democracia y de

125

Erika Fuertes Ampuero

acuerdo a este es que tendremos un determinado enfoque de derechos humanos.

La Opinión Pública (O.P.) es un concepto clásico que se ha ido mejorando con el devenir de los tiempos, como veremos más adelante, pero que en su esencia sigue siendo la misma. Respecto a la democracia, podemos decir que es conocido que existen diversos modelos1 (4), a saber: el modelo autoritativo, el procedimental, el modelo contextual y el modelo sustantivo. En el presente artículo no nos centraremos en la descripción detallada de dichos modelos.

No obstante, considero necesario precisar que el enfoque del trabajo se basará en el modelo sustantivo de democracia pues es el que responde mejor a nuestros intereses académicos. De tal manera, nos ocuparemos de ciertos derechos de aquellos conocidos como civiles y políticos.

Por tanto, la presente investigación tendrá dos partes esenciales. Una primera en donde desarrollaremos la interdependencia del trinomio y una segunda en donde explicaré como la opinión pública se engarza con los derechos fundamentales correspondientes.

II. LA INTERDEPENDENCIA DE LOS CONCEPTOS: Opinión Pública, Democracia y Derechos Humanos El profesor Rodríguez Uribes explica en sus “Notas sobre Democracia y Opinión Pública” que la opinión publica como condición de la democracia tiene un tratamiento especial de acuerdo al modelo de democracia en el que se desarrolle. De manera que, será libre y no predeterminada frente a un modelo autoritativo y al procedimental2.

Condición distinta es vis a vis un modelo sustantivo identificado con las democracia constitucional pues esta se traduciría en ciertos derechos fundamentales tales como libertad de expresión, de información, sufragio, es decir, aquellos derechos llamados por Pérez Luño como de primera generación: civiles y políticos, pues son derechos presupuestos por ella.

En ese sentido, nos referimos a una O.P. en sentido subjetivo donde su significado se correspondería con la definición etimológica de democracia como poder (kratos) del pueblo (demos)3.

Visto ello, entendemos que se refiere a la opinión del pueblo de todos los ciudadanos, sin exclusión y con entera legitimación para el debate y para actuar políticamente, no importando la existencia de representantes para el desenvolverse de todo individuo.

El término opinión pública es de cuño relativamente reciente: se remonta a los decenios que preceden a la Revolución francesa de 1789.

No se trata solo del hecho de que los ilustrados se atribuían la tarea de “difundir las luces” y, por lo tanto, de modo implícito, de formar las opiniones de un público más amplio4.

A pesar de que el nombre surge a mediados del siglo XVIII, es lícito mantener que el fenómeno existió siempre aunque bajo otros nombres: la vox populi del Imperio romano tardío, el consensus de la doctrina medieval, la “pubblica voce” y la “pubblica fama” de Maquiavelo, entre otros5.

En este punto, pasemos a diferenciar dos conceptos: opinión pública y voluntad del pueblo.

La Opinión pública es una síntesis realizada a partir de elementos dispares y la voluntad del pueblo expresa exigencias unificadas. La opinión pública

1

Un análisis exhaustivo de los modelos de democracia es realizado por el Profesor José Manuel Rodríguez Uribes. Véase: Barranco Avilés (coord), Papeles del seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, Compañía Española de reprografía y servicios, 2006, Vol. I.

2

Rodríguez Uribes, José Manuel, Notas sobre Democracia y Opinión Pública. Seminario de Filosofía del Derecho, Sesión Nº 4, Getafe, 28 de febrero de 2000, p. 6.

3

Ibídem. Citando a Rovigatti, Lecciones sobre la ciencia de la opinión pública, p. 5.

4

Sartori, Giovanni, Elementos de Teoría Política. Madrid: Alianza Universidad, 1992, p. 149.

5

Loc. cit.

126

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Opinion pública y derechos humanos: correspondencia en una sociedad democrática

se forma a nivel de la colectividad, los individuos se ven identificados en un término o conclusión.

La voluntad del pueblo, por el contrario, se enraíza más profundamente en el querer individual, es el resultado de una adición.

sarrolla la O.P. Recordándose, la opinión pública como expresión de la colectividad sin distinción e identificados por algo común, se puede inferir que ella solo puede ser manifestada en lo que se denomina “democracia”.

La distancia social entre los ciudadanos y los detentadores del poder era mucho mayor que hoy, su opinión era rechazada solo aceptaban los sucesos pero no participaban de ellos6. Realidad que aún hoy en pleno siglo XXI se repite en cierta medida, con pequeñas variantes.

La democracia es un concepto que tiene diversas acepciones por ello podríamos definirla como un “concepto esencialmente controvertido” (CEC)8 pero de manera apriorística puede ser considerada como una forma política en la cual puede ser organizada la convivencia social donde los individuos tienen libertad de expresión, información y donde el poder se entrega a través del pleno ejercicio del derecho al voto.

Ciertamente, la opinión pública al ser expresión del pueblo más no de su voluntad concentra el poder que este detenta, el cual genera presión al gobierno pero no solo como una fuerza sino en cuanto a la manera que esta pueda ser utilizada sea por los medios de comunicación, por la figura de la oposición del gobierno o por el mismo poder político de turno.

Garzón Valdez apoyándose en las palabras de Karl Popper sostiene que la O.P. es una “entidad intangible y vaga” que a pesar de ello puede resultar una forma irresponsable de poder debido a su anonimidad de manera que puede cambiar gobiernos inclusive los democráticos7.

Sin embargo, podemos profundizar dicha premisa. El profesor Finés Lars Eric Taxell remarca tres elementos claves para definir a la democracia: 1) La participación del pueblo en el proceso político (elección de representantes vía el derecho al voto), 2) Libertad de opinión (en el sentido de una libertad de expresión) y 3) Las decisiones de interés general sean tomados por acuerdo de la mayoría (con la debida protección de aquellos grupos vulnerables)9.

De tal manera, cabe preguntarse si es que la opinión pública con tal poder puede llegar a cambiar gobiernos, es que sus efectos pueden ser vistos en perjuicio de los derechos fundamentales de los individuos de determinado Estado o todo lo contrario.

Alf Ross identifico a la democracia como un método político y una forma de organización del Estado pero tomando en cuenta que como término no decía nada sobre el tipo de política a ejercer.

Empero, destaco que existen diversas libertades vinculadas a la democracia a pesar de que en sí misma no es garantía para el individuo del respeto de sus derechos humanos10.

Para responder a está proposición, partamos por definir en que tipo de sistema es que se de-

El profesor Rodríguez Uribes11 destaca algunas de las exigencias normativas de la democracia

6 7 8

9 10 11

Ochoa, Oscar, Comunicación Política y Opinión Pública, Mc Graw-Hill, México D.F., 2000, p. 9.

Garzón Valdés, Ernesto, “Acerca de los conceptos de publicidad y opinión pública, opinión de la mayoría y sus relaciones reciprocas”, en DOXA Nº 14, 1993.

Ansuátegui Roig, Francisco Javier, La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolución (Serie Derechos Fundamentales Nº 1), Grijley, Lima, 2007, p. 27. Si bien es cierto el profesor Ansuátegui denomina al concepto de Estado de derecho, no deja de ser cierto que conceptos como democracia, justicia entre otros son ideas de difícil conceptualización. Citando a Cascajo respecto a la noción de Estado de Derecho “tiene una constitutiva ambigüedad y (de) una frondosidad conceptual manifestada en sus múltiples acepciones. De ahí su resistencia a una categorización simple y definitiva”.

Nergeius, Joakim, “Derecho y Democracia”, en DOXA Nº 8, 1990, p. 2. Traducción de Mercedes Carreras. Subrayado nuestro.

Ibídem.

Rodríguez Uribes, op cit., p. 15.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

127

Erika Fuertes Ampuero

sin las cuales ella se desvirtúa o se desnaturalizaría, a saber: Diversidad (como ausencia de uniformidad, estabilidad), seguridad (no violencia y saber que esperar), libertad (no dominación) y derechos humanos (de libertad y/o de igualdad).

Entonces, resulta ser la democracia el espacio o modelo idóneo para el desarrollo de la opinión pública dado los fines que persigue aquella como son los derechos humanos, respeto al principio de legalidad, etcétera.

Por de pronto, se puede decir que opinión pública y derechos humanos responden a una relación de causa-efecto frente a la democracia.

Porque solo es en ella en la que se puede garantizar el pleno ejercicio no solo de la O.P. sino también de los derechos fundamentales (DDFF).

En esa línea, el Profesor Javier Ansuátegui sostiene que los derechos fundamentales devienen en un elemento de la democracia dado que para que en un ordenamiento jurídico se protejan derechos es necesario que se dé bajo el marco de un compromiso por parte del Poder Político pero no hablamos de cualquier poder político sino de uno democrático porque ese compromiso supone la juridificación de los derechos y por ende una limitación de tal poder12.

proceso democrático esta sometido a la Constitución. Por tanto, “los derechos son la razón de ser de la democracia”13.

Citando a Javier Murgueza en su texto ponencia “Derechos Humanos y ética pública” tenemos que los derechos humanos “son fruto del disenso de individuos y grupos de individuos – la burguesía emergente, las clases trabajadoras, los pueblos colonizados o las minorías marginadas en las metrópolis” y no del consenso14.

Por su parte, Luigi Ferrajoli propone que todos los derechos de libertad, de igualdad o sociales, e incluso los de ciudadanía constituyen un límite a la democracia15. Ello entendido de que los derechos fundamentales constituyen un verdadero límite al Poder político y por tanto, un elemento esencial en la estructura del Ordenamiento jurídico.

Entendida entonces la democracia constitucional en relación con los derechos como el modelo más adecuado para su ejercicio, no el perfecto pero sí el que más se acerca a pesar de ser un modelo que podríamos decir que tiene defectos.

Pero a qué modelo de democracia nos podemos referir, sí al revisar los fines u objetivos que ella pueda tener debemos concluir que sean los derechos. A modo personal, consideramos que el modelo adecuado es el modelo sustantivo.

Los derechos sobrevienen en un límite infranqueable para el procedimiento democrático.

Los derechos constitucionales, y especialmente los derechos fundamentales no constitucionalizados aún, son así una realidad previa a la democracia y a la vez un freno después pues ni son definidos por la mayoría ni son susceptibles de “regateo político” (Dworkin)16.

La democracia sustantiva fuerte o denominada democracia constitucional es la democracia entendida como opinión y voluntad mayoritaria susceptible de corrección para garantizar los derechos y ciertos valores ético-políticos, donde el

Con lo cual se vislumbra la interdependencia de los conceptos de Opinión pública con democracia y esencialmente de estos con los derechos fundamentales pues sin duda el poder que concentra la O.P. solo puede ser bien manejado en un contexto

12

Ansuátegui Roig, Francisco Javier, “Derechos, Constitución, Democracia (Aspectos de la presencia de derechos fundamentales en las Constituciones actuales)”, en Pérez-Prendes, J.M. et al., Derechos y libertades en la Historia, Universidad de Valladolid, 2003, p. 167.

13

Rodríguez Uribes, op. cit., p. 17.

14

Ibídem, pp. 17-18.

15

Ibídem, p. 19.

16

Ibidem, p. 17.

128

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Opinion pública y derechos humanos: correspondencia en una sociedad democrática

de democracia, esencialmente en la democracia sustantiva sea en sus diversas vertientes donde los importante es los fines que persigue, entre los que destaca los derechos humanos.

III. OPINION PÚBLICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES: Consecuencias en una sociedad democrática Al ser la opinión pública todo un concepto no de reciente data, tenemos que ella determina una “manera de juzgar o de sentir que agrupa a la mayoría de los miembros de la comunidad política, que se expresa en creencias más fuertes o intensas que las meras nociones o impresiones”17.

Así, las funciones que desempeña la opinión publica son las de garantizar un régimen de libertad y el correcto funcionamiento de las instituciones políticas, la elección de los gobernantes. También la opinión pública contribuye con la lucha de la corrupción y la arbitrariedad del poder y puede constituir en un instrumento poderoso en contra de las ambiciones de los que buscan su propio bien y no de la colectividad.

Eso no es todo, la opinión pública sirve para que la sociedad evalúe el desempeño de sus gobernantes. Y estos buscarán que dicha opinión los favorezca. William Temple considera que la opinión pública es la fuente del poder: “La opinión forma la base y los fundamentos de todo gobierno [...] de hecho se puede considerar que todo gobierno se fortifica o se debilita en la medida en que el favor de que gozan, en la opinión general, los que gobiernan aumenta o disminuye”18.

De tal forma que el “parlamentarismo, la libertad de prensa, los partidos políticos, los incipientes procesos electorales, en definitiva el

“régimen de opinión” y el constitucionalismo, configurarán la urdimbre necesaria para lo que ha dado en llamarse tradición clásica o concepto clásico de opinión pública”19.

Ciertamente, la opinión pública traducida en libertad de expresión y libertad de información se garantizan en una sociedad democrática.

Sin embargo, debemos decir que es en ella donde también se pueden encontrar sus límites como son el derecho al honor y la intimidad sea personal o familiar.

En esa línea, me adhiero a lo que manifiesta Mestre Delgado citando lo que en reiteradas oportunidades ha declarado el Tribunal Constitucional Español “los derechos fundamentales no tienen un alcance ilimitado, sino que, por el contrario, en la determinación de su alcance es preciso manejar la existencia de límites, derivados de la propia Constitución, y en particular los procedentes de la eficacia de los demás derechos fundamentales, en cuyas colisiones es preciso, en algunos casos, determinar el valor prevalente de unos respecto a otros”20.

Es reconocido que los derechos humanos no son un concepto absoluto, sino que ante el conflicto con otro bien protegido por la Constitución debe ser sometido a un test de ponderación para determinar cuál es el bien constitucional que prevalecerá sobre el otro.

Existen al respecto diversas posiciones de acuerdo a la doctrina, así tenemos la Prefered Position de construcción jurisprudencial estadounidense y el Balancing o Ponderación, pauta interpretativa por la cual se efectúa un contrapeso entre los diferentes derechos fundamentales y diversos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos e incluso los intereses involucrados en cada caso concreto. Fue recogida y sistema-

17

Santaella López, Manuel, Opinión pública e imagen política en Maquiavelo, Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 23.

18

Ochoa, op. cit., p. 9.

19

Santaella, op. cit., p. 22.

20

Mestre Delgado, Juan Francisco, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del art. 105. b de la Constitución Española), Civitas, Madrid, 1993, p. 123.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

129

Erika Fuertes Ampuero

tizada por la doctrina y jurisprudencia alemana y española. Resulta actualmente la más aplicada en Europa Occidental y Latinoamérica21.

Los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos tanto a nivel nacional como internacional22.

Manifiestamente, los derechos humanos han surgido debido a las necesidades de los hombres y por que no, también de las sociedades, es en ese sentido, podemos entender el reconocimiento de la libertad de información como expresión de todo Estado democrático.

Indudablemente, todo Estado democrático se caracteriza por la mo publicidad de sus actos y la transparencia de la administración estatal sobre la gestión de los asuntos públicos, así en un régimen democrático toda persona debe poder acceder a la información pública23.

No obstante, que la facultad de toda persona a solicitar información, es una muestra de la tendencia natural del hombre hacia el conocimiento, para reflexionar sobre lo que sucede a su alrededor24.

También, constituye un derecho a informarse, a conocer los asuntos de interés público para así poder participar en el control del poder político ya que sin este acceso a la información que se guardan en documentos públicos los hombres quedan expuestos al error, la ignorancia y desinformación.

La libertad de información y la libertad de expresión son dos derechos protegidos por la Constitución española (artículo 20.1) pero también por diversos instrumentos internacionales (el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos) en los cuales se reconoce su papel trascendental en la democracia.

La Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido que la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no solo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población25.

Siguiendo esa misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló a partir de una Opinión Consultiva que “el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse26.

21

Debemos decir que la prefered position consagra una jerarquización dentro del catálogo de derecho primando en el ejercicio de los derechos fundamentales a los recogidos en la Primera Enmienda (libertades de palabra, prensa, culto, petición o reunión pacifica), por considerados como los sustentos del sistema jurídico estadounidense y presupuesto para el ejercicio de los demás derechos fundamentales.

22

Pérez Luño, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, p.

48.

23

Defensoría del pueblo Perú, Informe Defensorial Nº 60, p. 29.

24

Comisión Andina de Juristas, Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas, p. 219.

25

European Court of Human Rights, Handyside case, judgment of 7 December 1976, Series A. Nº 24, párr. 49; Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A. Nº 30, párrs. 59 y 65;

26

Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

OC- 5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A. Nº 5, párr. 69.

130

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Opinion pública y derechos humanos: correspondencia en una sociedad democrática

Comprobamos sin lugar a dudas, que ambos son derechos plenamente garantizados a nivel internacional. Sin embargo, se reconoce además que son derechos limitados por otros derechos como al honor, a la intimidad entre otros.

Restricciones comprensibles si tenemos en cuenta no es una tarea fácil el delimitar los contornos del derechos a la intimidad. Así, Ekmekdjian y Pizzolo manifiestan que “como todo valor social puede transformarse de acuerdo a la interpretación de la sociedad”27.

Encontrando que la historia del derecho a la intimidad o privacy, es típicamente angloamericana “the right to be let alone” concepto a través del cual se pretende “una estricta protección legal de la persona, contra la publicidad de datos o de actos personales que se ponen en conocimiento del público, sin noticia o permiso de la persona afectada.

Siendo ella la única que puede decidir qué es lo que se puede publicar o no.

Es decir, el derecho a la intimidad tiene como finalidad principal resguardar un ámbito de la vida personal y familiar, excluyéndola de cualquier tipo de intromisiones que no tengan el consentimiento de su titular, definiéndose un espacio intangible e inmune a intromisiones externas28.

El profesor de Derecho Constitucional Luciano Parejo sostiene que la intimidad es un concepto cultural que puede variar según el tiempo y cada circunstancia particular, siendo imposible determinar su carácter general, solo posible en cada caso concreto y por un juez29.

Si bien es cierto, la Constitución Española no menciona textualmente como otras causas de limitación al derecho a la libertad de información y expresión, si alude a los preceptos de las leyes que lo desarrollen. Es entonces posible que pueda entenderse en ese rubro a la seguridad nacional, condición señalada por el Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales (artículo 10.2) entre otras como la integridad territorial o la seguridad pública.

Infaliblemente, la idea de seguridad nacional ha sido considerada como un tema de difícil acceso para cualquier persona pues como ha señalado diversos autores, es un término que ha sido sobredimensionado y la determinación de tal condición debe ser determinada por la Ley y no por actos administrativos de una institución30, realidad que se suscita a menudo.

No obstante, una excepción de esta índole se encuentra recogida en diversas regulaciones del derecho de acceso, en ese sentido Mestre Delgado señala que en el ordenamiento Español afecta fundamentalmente a la Administración del Estado31.

El Tribunal Constitucional español, ante un caso de libertad de expresión frente al derecho al honor, estableció que se deberá tomar en cuenta: 1) la trascendencia de la noticia difundida y 2) si la persona ostenta un cargo público. Este último requisito resulta muy importante pues el referido órgano constitucional señalo “las personas que ostentan un cargo de autoridad pública, o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan so-

27

Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calogero, Hábeas Data. El derecho a la intimidad frente a la revolución informática, Depalma, Buenos Aires, 1996, pp. 7-8.

28

Informe Defensorial Nº 60, op. cit., p. 78.

29

Parejo, Luciano, Citado en el Informe Defensorial Nº 60, op. cit., p. 79.

30

En esa línea, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional peruano a propósito del caso de la Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional bajo el Exp. Nº 950-00-HD/TC, en el Fundamento Jurídico 6: “[…] que el solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad” (subrayado nuestro).

31

Mestre Delgado, op. cit., p. 127.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

131

Erika Fuertes Ampuero

metidas a la crítica en un Estado democrático” y, si bien no quedan privadas de ser titulares del derecho al honor “este se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública […]”32.

De lo expuesto, se vislumbra que el derecho a la libertad de información y de expresión son derechos fundamentales pero que en una sociedad democrática su prevalencia será defendida. Así, mientras estén en relación de conflicto frente a bien constitucional o un derecho, se deberá recurrir a una ponderación que nos demostrará, siempre de acuerdo al caso concreto, cual es el bien que merece protección.

IV. REFLEXIONES FINALES La opinión pública constituye una fuerza política por que es una fuerza que se propone conquistar el poder, participa en su ejercicio e influye en su orientación. De tal manera, ella puede ser entendida más allá que como la “hermana siamesa” conceptual de la publicidad, ingrediente básico de la democracia representativa y pluralista, en un apéndice totalmente prescindible pero capaz de convertirse en un peligro para el funcionamiento del sistema33.

Nos referimos a un peligro para el sistema porque en la actualidad, la opinión pública es el cause por el cual discurren las relaciones informativas entre gobernantes y gobernados radicando su valor en que agrupa a la mayoría de los miembros de la comunidad.

De tal manera, es que se hace necesario que estos miembros de la comunidad con tal fuerza y poder sean capaces de recibir información, de opinar, de expresarse dado que una sociedad informada no será blanco fácil de gobierno totalitarios

o autoritarios. Es este punto, que puedo poner como ejemplo un suceso en el Perú durante el año 2000 durante los últimos años del gobierno de Alberto Fujimori, época en que se descubrió la gran manipulación a los medios de comunicación sea televisión o de prensa escrita, de manera que la población no se percataba de lo que ocurría en todo el país pues la información era “depurada”.

En esos años, la opinión pública no actuaba estaba adormecida no existía libertad de información y mucho menos de expresión. Situación que afortunadamente hoy a cambiado.

Sin embargo, se puede concluir que no necesitamos de los extremos antes mencionados para vulnerar tales derechos pues también ello se puede dar en una sociedad democrática, con la salvedad que en ella si se puede garantizar tanto su ejercicio como su protección dado que la avalan instituciones como el Tribunal Constitucional y los organismos internacionales, tal como lo demuestra sus respectivas jurisprudencias.

V. BIBLIOGRAFÍA Ansuátegui Roig, Francisco Javier, La Conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolución (Serie Derechos Fundamentales Nº 1), Grijley, Lima, 2007.

Ansuátegui Roig, Francisco Javier, “Derechos, Constitución, Democracia (Aspectos de la presencia de derechos fundamentales en las Constituciones actuales)”, en Pérez-Prendes, J.M. et al., Derechos y libertades en la Historia, Universidad de Valladolid, 2003.

Barranco Avilés (coord.), Papeles del seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, Vol. I, Compañía Española de reprografía y servicios, 2006.

32

Sentencia del Tribunal Constitucional español 136/2004. Fundamento Jurídico Nº 5. Publicado en el BOE 14/10/2004.

33

Zimmerling, Ruth, “El mito de la opinión pública”, en DOXA Nº 14, 1993.

132

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Opinion pública y derechos humanos: correspondencia en una sociedad democrática

Comisión Andina de Juristas, Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas, Lima, 1997.

Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calogero, Hábeas Data. El derecho a la intimidad frente a la revolución informática, Depalma, Buenos Aires, 1996.

Sartori, Giovanni, Elementos de Teoría Política, Alianza Universidad, Madrid, 1992.

Santaella López, Manuel, Opinión pública e imagen política en Maquiavelo, Alianza Editorial, Madrid, 1990.

Revistas y Otros recursos electrónicos

Mestre Delgado, Juan Francisco, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del art. 105. b de la Constitución Española), Civitas, Madrid, 1993.

Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). OC- 5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A. Nº 5.

Ochoa, Oscar, Comunicación Política y Opinión Pública, Mc Graw-Hill interamericana,México D.F., 2000.

D efensoría del pueblo P erú , Informe Defensorial Nº 60. “El acceso a la Información Pública y la cultura del secreto”.

Pérez Luño, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 1999.

Garzón Valdés, Ernesto, “Acerca de los conceptos de publicidad y opinión pública, opinión de la mayoría y sus relaciones reciprocas”. En: DOXA Nº 14 (1993).

Rodríguez Uribes, José Manuel, Notas sobre Democracia y Opinión Pública. Seminario de Filosofía del Derecho. Sesión Nº 4. Getafe, 28 de febrero de 2000.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Nergelius, Joakim, “Derecho y Democracia”. En: DOXA Nº 8 (1990).

Zimmerling, Ruth, “El mito de la Opinión Pública”. En: DOXA Nº 14 (1993)

133

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

134

ร gora. Revista de Derecho Nยบs 7 y 8

Reflexiones sobre el uso del poder de legislar por decreto por parte del presidente venezolano

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 135-146

Reflections about the use of power to legislate by decree by the venezuelan president REFLEXIONES SOBRE EL USO DEL PODER DE LEGISLAR POR DECRETO POR PARTE DEL PRESIDENTE VENEZOLANO* Aurilivi Linares Martínez**

1. Planteamiento. La medición de los poderes presidenciales ha tenido un desarrollo importante desde el análisis tanto de los poderes constitucionales (legislativos y no legislativos) como de los partidistas, a consecuencia de la heterogeneidad al interior de los presidencialismos en América Latina. Así se viene señalando en diversas investigaciones empíricas en las que, una vez superado el clásico debate entre presidencialismo y parlamentarismo (Linz, 1994), se intenta reorientar

la discusión sobre el sistema político en la región hacia la articulación de indicadores que permitan cuantificar y comparar la influencia del Presidente para llevar adelante su programa de gobierno. Sin embargo, aún existen contradicciones y variaciones en la clasificación de los poderes presidenciales que recogen las diferentes Constituciones, que son producto de criterios de interpretación divergentes. De manera que, las atribuciones que una Constitución otorga al Presidente o las que derivan del partido

*

Este trabajo ha sido expresamente elaborado para su publicación en una edición especial de la Revista de Derecho Público a cargo de la Editorial Jurídica Venezolana, en la que aparecerá en breve.

**

Abogada con mención Magna Cum Laude (1995). Especialista en Derecho Administrativo (2003) y Profesora Contratada de Derecho Administrativo (2001-2004), Universidad Central de Venezuela. Diploma de Especialización en Derecho Constitucional y Ciencia Política (2006), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Ministerio de la Presidencia del Gobierno de España). Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en el Programa de Doctorado sobre “Problemas actuales de Derecho Administrativo” (2007), Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España). Miembro de MethoIus Consultoría Jurídica Internacional (www. methoius.com).

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

135

Aurilivi Linares Martínez

pueden ser todavía insuficientes para comprender la verdadera naturaleza de las relaciones entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, pues en la realidad las normas constitucionales podrían no respetarse (además de que en muchos casos pueden ser ambiguas), y las prácticas culturales e informales también ejercen influencia considerable (Payne et al., 2006: 96; Achard y González, 2004: 290-98).

Parece que en el caso de la atribución constitucional de iniciar políticas legislativas mediante el uso de decretos (pero también respecto de otros poderes del Presidente) no es posible limitarse solamente a su diseño formal en los textos constitucionales, sin tener en cuenta el desempeño real.

En caso contrario, existiría el riesgo de una interpretación errónea de la realidad política en algunos presidencialismos latinoamericanos1, incluyendo el venezolano (Nolte, 2003: 48). Por ello, entre los distintos poderes presidenciales, la capacidad para emitir decretos es probablemente una de las cuestiones más estudiadas y analizadas en América Latina. La atracción que genera entre los investigadores quizá se deba a que constituye la forma más clara por intermedio de la cual el poder Ejecutivo interviene como actor proactivo de forma unilateral en una región en la que, históricamente, ha habido gobiernos que han “abusado” de sus atribuciones.

Un Presidente con fuerte capacidad de decreto puede cambiar el statu quo a cualquier posición dentro de su espacio de preferencias, sin tomar en cuenta las preferencias del Congreso o Asamblea2.

En Venezuela, el uso de este tipo de facultad legislativa del Presidente de la República se halla

hoy en el banquillo de los acusados, a propósito de la desacertada aprobación de un paquete de 26 decretos legislativos al filo del vencimiento de la ley habilitante que otorgaba poderes especiales al Ejecutivo para legislar por decreto durante 18 meses. En este sentido, y teniendo en cuenta que los más recientes ejemplos de ejercicio de este poder presidencial prácticamente no conocen aún obstáculos ante sus atropellos graves al estado de derecho, cabe preguntarse qué consecuencias traen consigo los nuevos textos legales respecto de la posición que actualmente podría asignarse al Presidente venezolano en la graduación de concentración de poder de los presidencialismos latinoamericanos. De esto se ocupa brevemente este trabajo, por lo que para entender mejor el tema conviene antes considerar la situación venezolana dentro del contexto constitucional de América Latina, pues en casi todos los países de la región que comparten fuertes presidencialismos, la situación es parecida, pero no igual.

2. El poder de decreto según la literatura sobre los presidencialismos latinoamericanos.

En uno de los principales trabajos sobre el tema, el poder de decreto es definido por Carey y Shugart (1998a: 152-153) como la autoridad del Ejecutivo para establecer leyes en lugar del Legislativo, por lo que debe ser distinguido de los decretos de carácter reglamentario o administrativo (Shugart y Mainwaring, 2002: 53) a través de los cuales, casi todos los poderes Ejecutivos del mundo, regulan la forma de implementar las leyes previamente existentes. Asimismo, Carey y Shugart (1998a) clasifican los poderes de decreto en decretos con

1

Un buen ejemplo es la clasificación de Shugar y Carey (1992: 155), en la que el Presidente argentino tiene pocos poderes legislativos, sin duda una apreciación que nada tiene que ver con la realidad. Si bien la legislación por decreto y el veto parcial no estaban incluidas como poderes presidenciales en la Constitución de 1853, ello no impidió que fuesen ejercidas de hecho por algunos Presidentes en Argentina, tal como quedó demostrado en los trabajos de Ferreira Rubio (1998) y Mustapic (2002). No fue sino hasta la reforma constitucional de 1994 que se constitucionalizó el uso de estas facultades presidenciales, aunque particularmente el poder de decreto ya había recibido respaldo jurídico, en diciembre de 1990, por medio de una decisión de la Corte Suprema de Justicia claramente ventajosa para el Presidente argentino en ejercicio, Carlos Menem.

2

Si bien parece evidente que este tipo de procedimiento extraordinario favorece al Ejecutivo, algunos estudios inciden en que los legisladores pueden preferir el decreto al procedimiento legislativo ordinario como vía para superar problemas de acción colectiva asociados al tratamiento de ciertas materias políticas. Así, Carey y Shugart (1998a: 158-159 y 1998b) argumentan que la existencia del poder de decreto y su utilización no significa necesariamente la marginación del poder Legislativo y el debilitamiento de la democracia. De acuerdo con estos autores, hay contextos institucionales en los que los decretos del Ejecutivo son preferidos por la mayoría parlamentaria. Ello no resta importancia al beneficio que consigue el Presidente con los mismos. Por otra parte, Figueiredo y Limongi (1998) recuerdan que en aquellos países donde los Ejecutivos han controlado las reformas constitucionales se ha introducido esta prerrogativa.

136

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Reflexiones sobre el uso del poder de legislar por decreto por parte del presidente venezolano

fuerza de ley inmediata y decretos delegados. Los primeros, esto es, los poderes de decreto propiamente dicho, dan una fortaleza significativa al poder Ejecutivo, ya que este puede conseguir que sus iniciativas tengan fuerza de ley inmediata en áreas no definidas previamente por el Legislativo; de modo que, este tipo de poder de decreto será más fuerte cuando el acto del Ejecutivo se convierte en una ley permanente, en tanto que más débil cuando el decreto es transformado en ley tras la aprobación del Congreso o Asamblea3 (Carey y Shugart, 1998a: 152-153). En varios países, el Presidente tiene la prerrogativa de emitir decretos leyes en asuntos particulares, en circunstancias excepcionales o en estados de emergencia4. No obstante, estos poderes de decreto están sujetos a la aprobación explícita del Legislativo y son usualmente limitados a acciones necesarias para restablecer el orden, y no para establecer nuevas políticas5.

El segundo tipo de decreto deriva, por el contrario, de la delegación legislativa en determinadas áreas previamente definidas por parte del Legislativo6 que, normalmente, establece un plazo a partir del cual expira la autoridad de decreto, aunque no necesariamente los propios decretos, a menos que sea extendida por otra ley del Congreso o Asamblea (Shugart y Mainwaring, 2002: 56). Otras veces la autoridad legislativa que se delega es delimitada en forma mucho menos cuidadosa, dejando abierta la posibilidad de abuso de su prerrogativa por parte del Presidente.

De todas maneras es importante no perder de vista que el poder Legislativo, aparte de la posibilidad de recuperar aquello que delega o de optar por no delegarlo (Shugart y Mainwaring, 2002: 56-57), puede en cualquier momento modificar o rescindir los decretos legislativos dictados por el Ejecutivo, en ejercicio de los poderes excepcionales que previamente le hayan sido delegados, si así lo juzgara conveniente7.

El decreto de este último subtipo, si bien puede agilizar y obligar a los legisladores a cooperar ya que se convierte en ley inmediatamente, no elimina el rechazo del Congreso si en él hay una mayoría clara en contra del estado creado por el decreto. Se reduce la influencia de los legisladores, pero no se elimina (Figueiredo y Limongi, 1998).

4

En Brasil, Perú, Argentina y Colombia, el Presidente posee facultades propias para emitir decretos, inicialmente previstas según la Constitución para decisiones urgentes en situaciones de excepción, pero que en los mencionados países se ha convertido en un proceso normal de legislación. En Brasil, la Constitución de 1988 da al presidente el poder de emitir “medidas provisionales” en momentos de “relevancia y urgencia”, cuya validez expira si no se convierten en ley en un lapso de 60 días. En la práctica, la condición de “emergencia” no ha evitado que se recurra a esta prerrogativa en todo tipo de circunstancias para muchos tipos diferentes de proyectos de ley. Debido a que las medidas pueden renovarse una vez antes de su vencimiento, en efecto confieren al presidente una cuota importante de poder para legislar (Mainwaring y Shugart, 1997). En Perú, la Constitución de 1993 reconoció al Ejecutivo potestad para emitir decretos de necesidad y urgencia en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de cuenta al Congreso, pudiendo este último modificar o derogar los referidos decretos. Este poder es más restringido en Argentina, donde se supone que solo puede utilizarse en circunstancias “excepcionales” o “de emergencia” y en cuanto a determinadas áreas (Payne et al., 2006: 102).

Colombia constituye un caso especial en cuanto el Presidente puede adquirir poderes legislativos sustanciales mediante la declaración del estado de “conmoción interna” o de “emergencia económica”. El primero puede declararse durante un periodo de 90 días, renovarse una vez más en forma independiente, e incluso otra vez con el consentimiento del Senado. La Corte Constitucional puede revocar decretos emitidos durante un estado de conmoción interna si violan alguna garantía constitucional, en tanto el Congreso puede revocarlos o enmendarlos en cualquier momento (Payne et al., 2006: 101-102).

5

Debido a la ambigüedad inherente a la interpretación de lo que constituye un estado de emergencia, esta disposición abre potencialmente la puerta a una forma bastante extendida de poder por la vía del decreto. Dependerá en parte de que exista un órgano independiente, por ejemplo una corte o tribunal constitucional, la posibilidad de establecer la validez de recurrir al decreto (Payne et al., 2006: 101), ya que cuando los Ejecutivos fuerzan los límites de los poderes de emergencia, cuyo uso debería estar restringido, y los utilizan para fijar nuevas políticas o sustentan su autoridad en este tipo de acciones, están actuando de forma inconstitucional (Carey y Shugart, 1998b).

3

6

7

En Chile, Colombia, México, Panamá, Perú y Venezuela, la Constitución autoriza explícitamente al Poder Legislativo a delegar en el primer mandatario el poder de legislar por decreto, pero en tres de estos países (México, Panamá y Venezuela), el presidente solamente puede ejercer facultades para legislar por decreto si estas le han sido otorgadas expresamente por el Congreso. En Chile, la autoridad de emitir decretos está restringida también en cuanto a las áreas a las que puede aplicarse (Payne et al., 2006: 102).

Las Constituciones marcan las posibilidades que tiene el poder Legislativo ante los decretos y su actuación será más o menos influyente dependiendo de si el proceso de enmienda es abierto o cerrado y de si la regla de aprobación de los mismos es explícita o tácita. Por tanto, los distintos escenarios para el Congreso o Asamblea en relación con los decretos son su rechazo, su aprobación en la forma original en que los planteó el Presidente, su aprobación con modificaciones o no hacer nada. En este último caso, el poder relativo del Legislativo será mayor si el decreto expira o pierde validez y será menor si el decreto mantiene su vigencia. Sin embargo, a pesar de que en algunos casos, como Brasil, la Constitución indica que ante el no pronunciamiento pierden validez, la práctica del Ejecutivo ha sido la reiteración de los decretos por parte del Presidente. Cuando se agota el tiempo constitucional, el Ejecutivo vuelve a decretar una versión igual o levemente alterada del decreto original y se reedita hasta que el poder Legislativo toma una decisión. La posibilidad de reeditar un decreto da al Ejecutivo una ventaja estratégica adicional e influencia en los resultados (Figueiredo y Limongi, 1998).

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

137

Aurilivi Linares Martínez

Ahora bien, las variaciones en el grado de libertad de los poderes presidenciales son especialmente evidentes en el ámbito de las facultades legislativas, máxime cuando se trata de la atribución constitucional de emitir decretos con rango y fuerza de ley. Al considerar el diseño formal de esta facultad en América Latina, se detecta claramente que no en todos los países se reconoce a los Presidentes derechos propios o delegados para legislar por decreto (Nolte, 2003: 49). Así, los mandatarios de Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador y Perú disponen de Constituciones que le otorgan al Presidente una posición muy fuerte frente al Legislativo (Shugart y Carey, 1992; Mainwaring y Shugart, 1997; Shugard y Haggard, 2001: 80), ya que tienen mayor capacidad explícita de emisión de decretos o de control de la agenda legislativa.

En cambio, las Constituciones de México, Panamá, Uruguay y Venezuela les otorgan competencias legislativas menos influyentes a sus Presidentes; y lo mismo vale también para las Constituciones de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana, cuyos Presidentes no tienen autoridad para legislar por decreto (Payne et al., 2006: 102).

En este contexto, varios autores han intentado establecer un orden jerárquico de las Constituciones de la región a partir de la distribución de competencias entre el poder Ejecutivo y el Legislativo (principalmente en el proceso de formación de leyes), cuyas clasificaciones presentan amplias coincidencias (Carey y Shugart, 1992: 155; Mainwaring y Shugart, 1997: 49; Shugart y Haggard, 2001; Samuels y Shugart, 2003; Payne et al., 2006). En el caso particular de Venezuela, las valoraciones que se hacen de los poderes presidenciales se diferencian solamente en matices. Así, en los trabajos de

Shugart y Mainwaring (1997), Crisp (1998), y Levine y Crisp (1999), el sistema venezolano ha sido descrito como potencialmente marginal respecto de los poderes legislativos del Presidente, puesto que, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, el Presidente de la República no gozaba de poderes de decreto propiamente dicho. Según Samuels y Shugart (2003), los poderes presidenciales siguen restringidos en la Constitución de 1999, por falta de poderes de decreto no delegados; por lo que, finalmente, Payne et al. (2006), PNUD (2005) y Jones (2005), tipifican a Venezuela como un sistema presidencial en el que el Presidente de la República cuenta con limitados poderes legislativos de acción.

De acuerdo con los criterios y decisiones con los que se construyeron tales caracterizaciones, el Presidente venezolano tiene un limitado poder de decreto, ya que goza de esta facultad solamente cuando se la delega la Asamblea Nacional mediante ley habilitante. Por lo demás, y a pesar de que la Constitución de 1999 eliminó las restricciones que existían en la Constitución de 1961 en relación con las materias que pueden ser objeto de la ley habilitante8, tal delegación tiene de entrada sus límites formales en cuanto a la mayoría legislativa que la aprueba (tres quintas partes de los diputados que integran la Asamblea Nacional), que también puede rescindir esos poderes, y la exigencia de que el poder Legislativo establezca expresamente en la ley habilitante tanto las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente, como la fijación del plazo de ejercicio de los poderes legislativos delegados9.

Por ello, teniendo en cuenta estas disposiciones constitucionales, el Presidente venezolano ocupa naturalmente un lugar dentro del grupo de Presidentes latinoamericanos con poderes legislati-

8

Las materias cuya legislación puede delegarse en el Presidente de la República en Consejo de Ministros, son las que corresponden a la competencia del Poder Nacional enumeradas en el artículo 156 de la Constitución, sin que el Texto Constitucional establezca límite expreso alguno. Por ello, esta delegación legislativa de la Asamblea Nacional en el Presidente de la República no solo es una innovación de la Constitución de 1999, sino que la misma, además, no tiene antecedentes en el constitucionalismo contemporáneo por la amplitud como está concebida. Esta delegación, por otra parte, cambió el régimen de la Constitución de 1961 que se limitaba a autorizar al Presidente de la República para dictar medidas extraordinarias en materias económicas y financieras, previa habilitación por el Congreso (artículo 190.8).

9

Existen otros límites impuestos en la Constitución de 1999, precisamente para concretar el derecho constitucional a la participación política en la gestión de los asuntos públicos, relativos a la obligación de consulta pública que se impone a la Asamblea Nacional en el procedimiento de formación de las leyes (artículos 206 y 211).

138

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Reflexiones sobre el uso del poder de legislar por decreto por parte del presidente venezolano

vos de acción más moderados, ya que el Ejecutivo no podría promulgar, en principio, un paquete de leyes contrarias a los deseos de la mayoría de los legisladores (Carey y Shugart, 1998a), aunque esto no significa que sea posible lograr el quórum necesario para promulgar cada una de las leyes que puedan implantarse mediante delegación de poderes por decreto. Sin embargo, el uso que el Ejecutivo ha estado haciendo del poder de legislar por decreto puede conducir, como es obvio, a sumar a Venezuela a la lista de países con Presidentes que tienen mayor influencia en la legislación, teniendo en cuenta, de acuerdo con los más recientes acontecimientos, que ya no importa tanto la reglamentación formal de las facultades presidenciales ni el equilibrio de poderes del Estado cuando el Ejecutivo no solo controla la totalidad de la Asamblea Nacional, sino que, de igual forma, sus actuaciones gozan de un respaldo poco más o menos incondicional del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Los “superpoderes” de la ley habilitante y los “decretos leyes” del Presidente venezolano. Las más recientes decisiones del gobierno venezolano (que se manifiestan francamente autocráticas), y la profunda y acelerada renovación del marco legal con el que se intenta avanzar hacia el llamado “Socialismo del siglo XXI”, han procurado imponerse, una vez más, al pulso del “decretismo” que históricamente ha traído consigo mayor dosis de discrecionalidad, un estado de derecho más frágil y una información, particularmente en materia económica, escasamente transparente. En efecto, el 31 de julio de 2008, último día de vigencia de la ley habilitante que había convertido al Presidente de la República en legislador unipersonal, se emitió un abultado conjunto de 26 decretos legislativos que,

esencialmente, apuntan a incrementar el control y regulación del Estado en los sectores más sensibles de la sociedad venezolana y con los que se pusieron en vigor parte de los preceptos más duros de la propuesta de “Reforma Constitucional” rechazada en la consulta popular del 2 de diciembre de 2007.

Así, en un orden político altamente personalizado, la voluntad del Presidente de la República se impuso sobre la decisión que ocho meses antes, y de forma directa, habían tomado la mayoría de los votantes, en violación a los principios democráticos más elementales.

Previamente, y como motor de arranque hacia la construcción del modelo “socialista” dentro de un escenario determinado primordialmente por un altísimo nivel de imprecisión en el contenido, alcance y fundamento de las proposiciones concretas que integran este proyecto antimercado10, el Presidente de la República había logrado la aprobación de una ley habilitante (la tercera desde que está en el poder) ante una Asamblea Nacional en la cual no hay ningún tipo de oposición al gobierno, ya que está totalmente conformada por partidarios del oficialismo11. Dicha ley habilitante, que el propio Presidente Chávez denominó la “ley madre de todas las leyes revolucionarias”, le autorizaba a emitir decretos con rango y fuerza de ley, por 18 meses, pudiendo modificar, derogar y crear nuevas leyes en 11 ámbitos (incluidos “la transformación de las instituciones del Estado”, la seguridad y defensa, y los aspectos económicos, financieros, tributarios y sociales, es decir, todo lo esencial para el país), que contienen una gama tan amplia de materias que era difícil imaginar materias, objeto de reserva legal y de regulación por ley orgánica, que no pudieran estar contenidas en esas áreas.

10

De acuerdo con el Presidente Chávez, la revolución bolivariana es una alternativa al neoliberalismo, basado en un modelo económico fundamentalmente endógeno, pero no aislacionista, capaz de satisfacer necesidades básicas de la población anteponiendo el desarrollo humano al desarrollo económico. Así dicho, el modelo económico de la “revolución” podría tratarse, en nuestra opinión, de muchas cosas; pero, lo que sí parece claro es que la transformación de la estructura socioeconómica del país que se persigue en este nuevo mandato presidencial, procura lograrse mediante la expansión de la participación estatal en el quehacer económico. El papel que quedará para el sector privado, en cambio, se mantiene difuso para evitar su desbandada, pues el proyecto revolucionario “socialista” está centrado en la socialización de los medios de producción y en la eventual sustitución del ánimo de lucro por el de solidaridad.

11

En Venezuela, como resultado de las elecciones legislativas de 2005, los partidos oficialistas ganaron la totalidad de los escaños en la Asamblea Nacional, en virtud de que los partidos de oposición boicotearon dichos comicios. De esta forma quedó asegurada la aprobación, casi unánime, de las políticas legislativas del gobierno del Presidente Chávez, debido a la ausencia de una verdadera tacha por parte de la oposición política dentro de la Asamblea Nacional.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

139

Aurilivi Linares Martínez

No podemos negar que las leyes habilitantes son una práctica habitual en Venezuela12 debido a la marcada tendencia a gobernar “económicamente” por decreto, incluso bajo el pretexto de que esta es la manera más eficaz de resolver los problemas.

No obstante, creemos que acudir a una delegación legislativa concebida en términos como los antes expresados, ciertamente ilimitados, sin que concurra clara urgencia de satisfacer el interés público con la exigencia de la técnica de la normación, equivale a una delegación exhaustiva incompatible con la estructura constitucional, con el estado de derecho y con el ordenamiento democrático. La legislación delegada que permite el artículo 203 de la Constitución de 1999 es siempre excepcional y, por ende, restringida o específica (nunca general, plena o total), que ha de estar reducida a un brevísimo plazo y acompañada de una previsión que asegure la participación a la Asamblea Nacional y a los ciudadanos, con alguna anticipación, acerca del contenido de los textos legales. De lo contrario, asuntos relacionados con la definición jurídica de materias de trascendental interés para el país podrían estar en manos del poder Ejecutivo, en ausencia de control político y social que establezca un límite sustancial a la labor legislativa presidencial.

Pero esta generalidad de la ley habilitante que, sin duda, rompió la tradición constitucional del país (Brewer-Carías, 2007a: 13-74), no solo desvirtuó el carácter excepcional de las delegaciones legislativas al Presidente de la República y desconoció la voluntad popular y la reserva legal como garantías de la supremacía de la Constitución, de la estabilidad de las instituciones, de los valores superiores y de los derechos fundamentales que la Carta Magna reconoce; sino también redujo signi-

ficativamente las funciones del poder Legislativo a consecuencia de la lamentable claudicación de su representatividad y soberanía. Esta debilidad institucional de la Asamblea Nacional ha hecho posible, desde luego, que el Ejecutivo legisle por decreto sin límite de materia o contenido, y sin necesidad de ser refrendado por el poder Legislativo ni por consulta popular, instituyéndose prácticamente en el legislador ordinario o, al menos, en el principal legislador durante año y medio.

El predominio del poder Ejecutivo sobre los otros poderes del Estado y la consolidación del rol del Presidente de la República como director de la economía quedó en evidencia, más aún, cuando en ejercicio de los amplísimos poderes delegados el gobierno ha podido continuar una ofensiva populista y revolucionaria a través de la “nacionalización” de empresas estratégicas de telecomunicaciones, electricidad, siderúrgica y petróleo; el robustecimiento de los controles de precios; la amenaza de hacer obligatoria la enseñanza “socialista” en empresas; la intervención y expropiación de más empresas privadas que ofrecen alimentos, bebidas, cemento, servicios de salud y la banca13. Al mismo tiempo, el Presidente de la República apostó a un proyecto de “Reforma Constitucional” el grueso de sus propuestas para crear un “poder popular”, reformar las Fuerzas Armadas, concentrar potestades dispersas en los Estados y Municipios, y posibilitar su reelección indefinida; pero este proyecto, propuesto por el Ejecutivo e inconstitucionalmente sancionado por la Asamblea Nacional14, fue inesperadamente rechazado en referendo, frenando temporalmente el cambio. Pese a ello, como ya hemos destacado, el Ejecutivo promulgó un paquete de 26 decretos legislativos a pocas horas de que expiraran los po-

12

Así lo evidencia el régimen de excepción al cual estuvo sometida la libertad económica durante buena parte del siglo pasado y el sistema de planificación desarrollado en esa época, lo que supuso la permanente habilitación a favor del Ejecutivo para regular tal derecho y condicionar su ejercicio mediante decretos con rango y fuerza de ley, algo que ya fue puesto de manifiesto por Crazut (1994).

13

En el marco de la ley habilitante el Presidente de la República promulgó también el polémico Decreto con rango y fuerza de Ley del Sistema Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia, que fue derogado poco después por el Ejecutivo al admitirse que ese texto normativo obligaba a la delación y contenía otros “errores y excesos”.

14

Una “Reforma Constitucional” que perseguía, sin duda, efectuar una radical transformación del Estado y la creación de un nuevo ordenamiento jurídico donde, entre otros aspectos, todo se concentraba en la decisión del Jefe de Estado, se reconocía como válido únicamente el modelo económico socialista, y desaparecía la democracia representativa, la alternabilidad republicana y toda idea de descentralización del poder, solo podía realizarse mediante la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente (Rachadell, 2007; Brewer-Carías, 2007b).

140

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Reflexiones sobre el uso del poder de legislar por decreto por parte del presidente venezolano

deres especiales para legislar por decreto, envuelto en el misterio y la oscuridad15.

Tanto en el caso de los 26 decretos legislativos como en la globalidad de medidas emitidas por vía de decreto en el lapso legal de vigencia de la ley habilitante, se regulan asuntos de interés colectivo en materias muy variadas sin que se hayan realizaron las consultas pertinentes sobre sus contenidos, de acuerdo con los términos establecidos en la Constitución de 1999 (artículos 63, 70, 206 y 211), violándose de esta forma uno de los principios fundamentales del actual sistema político constitucional: la participación ciudadana en la gestión pública16. Este principio no desaparece con la habilitación legislativa concedida al Presidente de la República, antes, por el contrario, se impone como necesidad de una sociedad democrática y participativa que guía la actividad del poder público. Tampoco se satisface el requisito de la participación con el simple hecho de llamar a un determinado grupo o sector para presentarle una propuesta concreta, pues lo justo, de acuerdo con los postulados de la democracia participativa,

es que los ciudadanos en general, y en particular los sectores afectados por la normativa y los Estados y Municipios en relación con las competencias estadales y municipales, estén debidamente informados y se les permita hacer observaciones, críticas y sugerencias acerca del contenido de las normas o influir en el proceso de toma de decisiones mediante el debate y la discusión de los proyectos de ley. Siendo así, ante la aprobación inconsulta de los decretos legislativos, creemos que el Ejecutivo tendría que responder sobre su constitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, teniendo en cuenta que las normas aprobadas sin el procedimiento de consulta correspondiente son nulas17.

Además, varios de los nuevos textos legales son instrumentos que presentan un contenido restrictivo de derechos fundamentales, desarrollan principios y fines de un solo pensamiento ideológico, y modifican preceptos constitucionales. Se establecen, entre otros aspectos, una mayor centralización del poder en la figura del Presidente de la República, una nueva geometría del poder político,

15

El 31 de julio de 2008, el Ejecutivo promulgó 26 decretos legislativos, pero extrañamente la Gaceta Oficial de aquel día solo publicó sus títulos y no sus contenidos. Los textos completos de tales decretos legislativos aparecen publicados en las Gacetas Oficiales extraordinarias que salieron a la venta el 4 de agosto de 2008.

16

Adicionalmente a las previsiones constitucionales sobre consulta de leyes y en desarrollo directo del principio constitucional de participación ciudadana, a partir del 17 de octubre de 2001, la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001 (Gaceta Oficial Nº 37.305 de 17-10-2001) estableció la obligación general de los órganos de la Administración Pública, comenzando por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, que son los de más alta jerarquía en la Administración Pública, de promover “la participación ciudadana en la gestión pública” (art. 135), a cuyo efecto, el artículo 136 de la referida Ley Orgánica obliga al Presidente de la República cuando vaya a adoptar “normas legales”, es decir, decretos con rango, valor y fuerza de ley en ejecución de una ley habilitante, a remitir el anteproyecto “para su consulta a las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales” inscritas en el registro que debe llevarse en la Presidencia de la República (artículos 135 y 136). Pero paralelamente a ello, la Presidencia de la República debe publicar en la prensa nacional la apertura del proceso de consulta pública indicando su duración, para recibir las observaciones. De igual manera la Presidencia de la República debe informar sobre el periodo de consulta a través de la página en la Internet que obligatoriamente debe tener, en la cual se expondrá el proyecto del decreto ley a que se refiere la consulta (art. 136). Durante el proceso de consulta pública, cualquier persona puede presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente anteproyecto, sin necesidad de estar inscrito en el registro antes mencionado (art. 135). Aun cuando el proceso de consulta “no tendrá carácter vinculante” (artículo 136), lo importante del régimen de la consulta obligatoria prevista en la ley, es la disposición del artículo 137 de la misma Ley Orgánica que prohíbe al Presidente de la República “aprobar normas” que no hayan sido consultados conforme a lo antes indicado, previendo expresamente dicho artículo que: “[...] Las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos […] serán nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el presente Título”. Solo en casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad, es que el Presidente podría aprobar normas sin la consulta previa; pero el artículo 137 de la Ley Orgánica, en todo caso, exige que las normas aprobadas en esas circunstancias deben ser consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no estatales; estando obligado el Presidente de la República a considerar el resultado de la consulta, pudiendo ratificar, modificar o eliminar el decretoley. Este régimen extraordinario de consultas posteriores solo regiría, por tanto, por ejemplo, respecto de los decretos de estados de excepción que siempre tienen contenido normativo, y que se dicten conforme a la Constitución (artículos 337 y ss.) y a la Ley Orgánica de los Estados de Excepción.

17

Merece la pena destacar que en la reforma parcial de la Ley Orgánica de Administración Pública, recientemente promulgada por vía de decreto legislativo, quedó suprimida la necesidad de consultar con los ciudadanos el contenido de las leyes que en el futuro sean aprobadas en el marco de una ley habilitante, tal como lo establecía el artículo 137 de la ley que estuvo vigente hasta ahora.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

141

Aurilivi Linares Martínez

una inyección de “socialismo” a la economía contraria a los principios de libertad económica establecidos en la Constitución, la consolidación del control estatal en la producción y comercialización de alimentos, la relativización de la propiedad privada mediante la propiedad colectiva estatal, y una mayor politización y subordinación de la Fuerza Armada Nacional al poder político-ideológico. Dicho en términos generales, el gobierno venezolano se ha propuesto profundizar, por vía del “decretismo”, el rol estatal en materias agroalimentaria, financiera, administrativa y militar, tal como lo había ofrecido el Presidente Chávez en el Plan de Desarrollo Económico y Social 2007-2013 y en la “Reforma Constitucional” frustrada.

A modo de ejemplo, tenemos que, como parte de la agresiva agenda política iniciada por el Presidente de la República y en evidente violación de la voluntad popular, el Decreto N° 6.217, con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública18 desarrolla el concepto de la planificación centralizada y reedita la posibilidad de que el Ejecutivo pueda definir nuevas divisiones territoriales, atribuyéndose al Presidente de la República la potestad para nombrar autoridades regionales que tendrán a su cargo la planificación, ejecución, seguimiento y control de las políticas, planes y proyectos de ordenación y desarrollo del territorio aprobados conforme a la planificación centralizada, revirtiendo el proceso de descentralización y colocando en grave dificultad las competencias y atribuciones de los Gobernadores y Alcaldes elegidos por el voto popular19; además, en este decreto legislativo se otorga rango legal a las famosas “misiones sociales” del gobierno. En

el caso del Decreto N° 6.092, con rango, valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios20 se otorgan poderes plenipotenciarios al Presidente de la República sobre los bienes de producción, y se autoriza la expropiación de bienes sin que medie declaratoria previa de utilidad pública e interés social. Por su parte, en el Decreto N° 6.071, con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria21 se reedita el modelo productivo “socialista” de la “Reforma Constitucional” cuando se declaran de utilidad pública “los bienes que aseguren el acceso a los alimentos” y “las infraestructuras mediante las cuales se producen”; y se prevén la planificación centralizada con el propósito de territorializar la producción agrícola, el control y vigilancia de la actividad productiva, la obligación de realizar ciertas actividades agrícolas consideradas prioritarias, prohibiciones de exportaciones e importaciones, adquisiciones forzosas de todo cuanto tiene que ver con las cadenas de comercialización y distribución de alimentos, confiscaciones, expropiaciones, control y vigilancia de la compraventa de productos agrícolas, de su distribución, insumos y servicios. Fuera del ámbito económico, el decreto legislativo más polémico es el Decreto N° 6.239, que contiene la nueva Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana22, en el cual se separa el mando administrativo y el operacional, y este último pasa a depender directamente de la Presidencia de la República y no del Ministerio de la Defensa; asimismo, se incorpora la figura de las “milicias” a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, una especie de cuerpo civil paralelo a los militares que estaría bajo el mando directo del Presidente de la República.

18

Vide N° 5.890 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de 31 de julio de 2008.

19

Pero como no son suficientes las autoridades civiles que se sobreponen a los gobernadores y alcaldes, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana prevé las Regiones de Defensa Integral, las cuales contarán con un jefe designado por el propio Presidente de la República. Dicha autoridad militar funcionará en un espacio del territorio nacional con características geoestratégicas, establecido por el Presidente de la República, para que, entre otras funciones, planifique, organice y supervise el apoyo a las autoridades civiles y la participación activa en el desarrollo de la región; ejerza el control de los medios y recursos para su empleo en los casos de excepción o cuando sea necesario en interés de la seguridad y defensa de la nación; coordine el apoyo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana para el restablecimiento del orden público en su jurisdicción y coordine con el sector público y privado la participación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en la planificación y desarrollo de la nación.

20

Vide N° 5.889 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de 31 de julio de 2008.

21

Loc. cit.

22

Loc. cit.

142

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Reflexiones sobre el uso del poder de legislar por decreto por parte del presidente venezolano

Una vez más los venezolanos han vuelto a padecer lo que puede ocurrir cuando un mandatario no tiene controles reales. La Asamblea Nacional nunca debió habilitar al Ejecutivo a legislar por decreto sobre materias que corresponden a la reforma constitucional y a la reserva legal, pero aún así lo hizo, y como consecuencia de ello, se han dictado leyes que desarrollan e interpretan principios constitucionales, sin que haya mediado debate alguno en Venezuela sobre su contenido.

Pero lo que empeora la situación, a nuestro juicio, es el papel que ha jugado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual abordó el tema solo desde el punto de vista jurídico-formal de la denominación de estos cuerpos legales, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del carácter orgánico de algunos de ellos23. En sus sentencias, la referida Sala no entró al fondo del asunto ni tuvo en cuenta las flagrantes violaciones a la Constitución, lo cual resultó en una salida fácil y aparentemente lógica al problema que, entre otras cosas, le permitirá al Presidente de la República la formalización de la “milicia”, a pesar de haber sido esta una de las materias consultadas y rechazadas en el referendo del 2 de diciembre de 2007.

4. Resultados del uso del poder de decreto por parte del Presidente venezolano. Algunos países latinoamericanos admiten los poderes de decreto, pero hoy el tema en Venezuela, más que en otro presidencialismo de la región, es el amplio grado de libertad y discrecionalidad que tiene el Presidente de la República para participar en la actividad legislativa. Sin duda, los decretos legislativos recientemente aprobados por el Ejecutivo consolidan el control y la regulación estatal sobre los sectores más sensibles del país y, fundamentalmente, incrementan la influencia del Presidente de la República en el acontecer nacional, así como también la de los políticos, legisladores o magistrados que lo respaldan, quienes cuentan con sus propios incentivos para retener ese poder.

23

Las consecuencias negativas son muy claras: una mayor concentración de poder, irrestricto y sin controles, en la persona del Presidente de la República permite al gobierno hacer lo que considere oportuno para cambiar el status quo y entrar de lleno en el llamado “Socialismo del siglo XXI”, incluso en desconociendo de la voluntad popular y en desprecio al principio de separación de poderes y otros preceptos constitucionales. Pero más preocupante aún es, en nuestra opinión, que a las instituciones que pueden controlar al Ejecutivo en el ejercicio de sus atribuciones de legislar por decreto, parece no interesarles desempeñar los cometidos que les asigna la Constitución y aplicar, buscando un equilibrio, los mecanismos de pesos y contrapesos previstos de acuerdo con la lógica tradicional de la separación de poderes. Los altos niveles de centralización y concentración de poder que ha ido alcanzando el Presidente de la República y su participación cada vez mayor en la actividad legislativa, lo hacen en gran medida el pivote alrededor del cual giran los equilibrios institucionales del Estado.

En este sentido, cabe destacar que el Presidente venezolano no es el único beneficiario de los decretos legislativos, ya que estos pueden satisfacer las preferencias de los legisladores porque los representantes son actores que delegan su poder.

La Asamblea Nacional puede preferir dejar en el Ejecutivo la puesta en marcha de las políticas públicas porque le es beneficioso como institución; también porque es positivo para los legisladores individuales que buscan sus propios intereses y el procedimiento legislativo ordinario no permite llevar adelante con urgencia los cambios, o porque, si la política es polémica, el Legislativo puede utilizar la delegación para evitar la responsabilidad de su puesta en marcha y que la asuma el Ejecutivoi (Fiorina 1982; McCubbins et al., 2005). Por otra parte, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, motivados por metas personales y políticas propias (y por los

Vide sentencias Nºs 1252 a 1259, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 31 de julio de 2008, en http://www. tsj.gov.ve.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

143

Aurilivi Linares Martínez

incentivos de otros actores que interfieren con la justicia de manera regular), han respondido con pasividad y beneplácito las medidas del gobierno que quebrantan o amenazan derechos y principios constitucionales, y no han actuado para contrarrestar ataques a la separación de poderes, como es el caso de la ley habilitante y los decretos con rango y fuerza de ley aprobados sin seguir el procedimiento de consulta legislativa y que reeditan aspectos de la “Reforma Constitucional”. Además, desde que se modificó significativamente la composición del máximo representante del poder Judicial a favor del gobierno24, se ha visto profundamente mermada la independencia del Tribunal Supremo de Justicia. Hoy en día, las decisiones judiciales más trascendentales están en manos del Ejecutivo, el cual controla políticamente al poder Legislativo y, por ende, la estabilidad real en el cargo de los magistrados y la asignación del presupuesto del Supremo Tribunal, lo que naturalmente restringe la capacidad de este último para desempeñar un papel importante como árbitro imparcial25 o como jugador proactivo26.

De acuerdo con lo anterior, solo podemos concluir que si se ejecutan las normas contenidas en los decretos legislativos inconstitucionalmente aprobados por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, y si además la Asamblea Nacional sanciona leyes que recogen íntegramente los proyectos que le ha remitido el Ejecutivo y que no pudieron aprobarse en el marco de la ley habilitante que expiró el 31 de julio de 200827, Venezuela va a estar a la cabeza del “ranking” de concentración de poder en el Presidente (junto a Argentina y otros

países), como un presidencialismo fuerte, pero sin límites. Esto evidenciaría, desde luego, la profunda deslegitimación de la institucionalidad democrática que amenaza al país, debido a la existencia de un poder constituyente de hecho y de instituciones del Estado que actúan al margen de la Constitución, ya que la concentración de poder en el Ejecutivo cancela la deliberación política, debilita los contrapesos y profundiza el juego del “ganador se lleva todo” de las democracias latinoamericanas. Por ello, es necesario que exista un control real del poder presidencial de emisión de decretos por parte del Legislativo y el Judicial, pues, de esta forma, ambos poderes del Estado podrán tener un papel activo en la elaboración de políticas y mayor capacidad de funcionamiento independiente, en razón de los cometidos constitucionales que les atañen dentro de un sistema democrático de Derecho y de Justicia.

Referencias bibliográficas Achard, Diego y Luis E. González, “Poder presidencial y partidos políticos en América Central, Panamá y República Dominicana”, en Un Desafío a la Democracia. Los partidos políticos en Centro América, Panamá y República Dominicana, BID, IDEA, OEA y PNUD, San José, 2004.

BID, La Política de las Políticas Públicas. Progreso Económico y Social en América Latina. Informe 2006, Planeta, Washington, 2006.

Brewer-Carías, Allan R., “El autoritarismo establecido en fraude a la Constitución y a la democracia y su formalización en Venezuela

24

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sancionada en 2004 con el voto de una mayoría simple de los diputados de la Asamblea Nacional, permitió copar a este Supremo Tribunal con aliados del gobierno.

25

El Tribunal Supremo de Justicia puede velar por la aplicación efectiva de las políticas públicas actuando como un agente externo que hace cumplir los compromisos asumidos por los poderes Ejecutivo y Legislativo (incluso los que están plasmados en la Constitución) y como mediador entre las partes contratantes (BID, 2006: 88). Sin duda, desempeñaría esta función cuando evitase que el poder Ejecutivo se excediera en sus facultades, por ejemplo, legislando por decreto sobre asuntos en los cuales no le corresponde hacerlo, o cuando confisca o nacionaliza empresas, privadas o privatizadas, sin debida justificación. Si el Tribunal revoca los decretos legislativos o la decisión de nacionalización, el poder Judicial habrá desempeñado su función de árbitro.

26

Cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia revisa las leyes para determinar su intención legislativa, o cuando da nuevas interpretaciones a la legislación sobre la base de sus opiniones, está imponiendo sus propias preferencias sobre los resultados de las políticas que se adoptan.

27

Entre los proyectos que quedaron pendientes figuran: la Ley Orgánica de Salud, la Ley Orgánica de Educación, la Ley Orgánica de Seguridad de la Ordenación del Territorio, Ley de Puertos, Ley de Telecomunicaciones e Informática, y la Ley de Control de la Salas de Bingo.

144

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Reflexiones sobre el uso del poder de legislar por decreto por parte del presidente venezolano

mediante la reforma constitucional. (De cómo en un país democrático se ha utilizado el sistema eleccionario para minar la democracia y establecer un régimen autoritario de supuesta “dictadura de la democracia” que se pretende regularizar mediante la reforma constitucional)”, en Temas constitucionales.

Planteamientos ante una Reforma, Funeda, Caracas, 2007.

Brewer-Carías, Allan R., La reforma constitucional de 2007 (Comentarios al Proyecto Inconstitucionalmente sancionado por la Asamblea Nacional el 2 de noviembre de 2007), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007.

Carey, John y Matthew S. Shugart, Executive Decree Authority, Cambridge University Press, Cambridge, 1998.

Carey, John y Matthew S. Shugart, “Poder de decreto. Chamando os tanques ou usando a caneta?”, en Revista Brasileña de Ciencias Sociales, Vol. 13, Nº 37, 1998.

Crazut, Ramón, “La suspensión de garantías constitucionales como medio para instrumentar la política de intervención del Estado en la actividad económica (1939-1991)”, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 92, 1994.

Crips, Brian F., “El sistema electoral venezolano y las relaciones entre los poderes gubernamentales”, en Cuestiones Políticas, N° 21, 1998.

Ferreira Rubio, Delia, “When the President Governs Alone: The Decretazo en Argentina, 1989-93”, en J.M. Carey y M.S. Shugart (edits.), Executive Decree Authority (33-61), Cambridge University Press, Cambridge, 1998.

Figueiredo Cheibub, Argelina y Fernando L imongi , “Constitutional Change, Legislative performance and institutional consolidation”, en Revista Brasileira de Ciencias Sociais, Nº 29, 1995.

Fiorina, Morris, “Legislative Choice of Regulatory Forms: Legal Process or Administrative Process?”, en Public Choice, Vol. 39, Nº 2, 1982.

Jones, Mark, “The role of parties and party Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

systems in the policymaking process”. Preparado para el seminario organizado por el Banco Interamericano de Desarrollo titulado “State Reform, Public Policies and Policymaking Processes”, 28 de febrero -2 de marzo, Washington, D.C., 2005.

Levine, Daniel H. y Brian F. Crips, “Venezuela: características, crisis y posible futuro democrático”, en América Latina Hoy, Nº 21, 1999.

Linz, Juan, “Presidential or Parliamentary Democracy: Does it Make a Difference?”, en Juan Linz y A. Valenzuela (eds.), The Failure of Presidential Democracy (3-87), Johns Hopkins University Press, Baltimore-Londres, 1994.

Nolte, Detlef, “El Congreso chileno y su aporte a la consolidación democrática en perspectiva comparada”, en Revista de Ciencia Política, Vol. XXIII, Nº 2, 2003.

Samuels, David y Matthew S. Shugart, “Presidentialism, Elections and Representation”, en Journal of Theoretical Politics, Vol. 15, Nº 1, 2003.

Shugart, Matthew S. y Stephan Haggard, “Institutions and Public Policy in Presidential Systems”, en Stephan Haggard y Mathew D. McCubbinS (edits.), Presidents, Parliaments, and Policy (64-102), Cambridge University Press, Nueva York, 2001.

Shugart, Matthew S. y Scott Mainwaring, “Presidencialismo y democracia en América Latina: revisión de los términos del debate”, en Presidencialismo y democracia en América Latina (19-64), Paidós, Buenos Aires, 2002.

Shugart, Matthew S. y John M. C arey, Presidents and Aseemblies: Constitucional Design and Electoral Dynamics, Cambridge University Press, Cambridge, 1992.

Mainwaring, Scott y Matthew Shugart, Multipartism, robust federalism, and presidentialism in Brazil, Cambridge University Press, Nueva York, 1997.

McCubbins, Matthew, Roger NOLL y Barry Weingast, “The Political Economy of Law:

145

Aurilivi Linares Martínez

Decision-Making by Judicial, Legislative, Executive and Administrative Agencies”, en Discussion Paper Nº 04-35, Stanford Institute for Economic Policy Research, 2005.

Mustapic, Ana María, “Oscillating Relations: President and Congress in Argentina”, en S. Morgenstern y B. Nacif (edits.), Legislative Politics in Latin America (23-48), Cambridge University Press, Cambridge, 2002.

Payne, J. Mark et al., La política importa.

146

Democracia y desarrollo en América Latina, BID, Washington, 2006.

PNUD, La democracia en América Latina: Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, 2005. Extraído el 8 de octubre de 2008 de http:// democracia.undp.org/Informe.

Rachadell, Manuel, El Socialismo del Siglo XXI. Análisis del Proyecto de Reforma Constitucional propuesto por el Presidente Chávez en agosto de 2007, Funeda, Caracas, 2007.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 147-162

Transfer of rights LA CESIÓN DE DERECHOS Felipe Osterling Parodi* Mario Castillo Freyre** Sumario: 1. Concepto. 2. Diferencias entre la cesión de derechos y la cesión de deudas. 3. Formas de la cesión de derechos. 4. Derechos cedibles. 5. Supuestos en los que no es posible la cesión. 5.1. Cuando se oponga a norma legal de carácter imperativo o prohibitivo. 5.2. Cuando se oponga a la naturaleza de la obligación.

5.3. Cuando exista pacto celebrado entre el acreedor y el deudor de la obligación por el cual se prohíba que el acreedor ceda sus derechos a una tercera persona, ajena a la relación obligacional. 6. Alcances de la cesión de derechos. 7. Garantía de existencia y exigibilidad del derecho cedido. 8. Garantía de la solvencia del deudor.

Límites. 9. Momento desde el cual produce efectos la cesión.

1. CONCEPTO Antes de emitir nuestra propia opinión sobre la cesión de derechos, consideramos conveniente, para ilustración del lector, reseñar el pensamiento de calificados tratadistas respecto a tan importante materia.

Colin y Capitant1 señalan que por ser la obligación una relación entre dos personas que se

manifiesta en un poder de disposición, concedido al acreedor respecto del deudor, y que le permite sujetar a este a una prestación ventajosa para él, pareciera, por ello, que, naturalmente y por definición, la obligación no fuese susceptible de transmitirse de una persona a otra, ya activamente, ya pasivamente.

Agregan los citados tratadistas, que esta idea de intransmisibilidad se presenta tanto más al espíritu

*

Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling; profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Fue presidente de la comisión que tuvo a su cargo el Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, que dio origen al Código Civil de 1984. En tal condición fue ponente del libro VI sobre las obligaciones.

Ha sido decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ministro de Estado en la cartera de Justicia, senador y Presidente del Congreso de la República y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Presidente de la Academia Peruana de Derecho.

**

Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre. Profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

1

Colin, Ambroise y Capitant, Henri, Curso elemental de Derecho civil, Reus, Madrid, 1955, T. II, pp. 339-340.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

147

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

cuanto que la obligación, en defecto de cumplimiento voluntario, se manifiesta por una coacción ejercida sobre la persona del deudor; coacción que ha producido durante mucho tiempo penas contra el deudor recalcitrante o insolvente, como fueron su muerte, su mutilación, su reducción a esclavitud o a una condición parecida a la esclavitud; por todo lo cual, las relaciones de obligación aparecían como constituidas esencialmente intuitu personae, entendiéndose que importaba al deudor tener frente a sí a un acreedor más compasivo, menos riguroso, y no a uno que fuese todo lo contrario. Añaden Colin y Capitant que, sin embargo, esta concepción, correspondiente a la de las sociedades primitivas, cedió el puesto a la contraria: la de la transmisibilidad de las obligaciones; eliminándose cada vez más de las relaciones de derecho, la personalidad del deudor y la del acreedor; razón por la cual la obligación, ya desde el punto de vista activo, ya desde el punto de vista pasivo, solo es considerada hoy por su resultado, es decir, como un elemento del activo o del pasivo del patrimonio, como un valor, tan racionalmente transmisible como los otros valores, como los derechos reales, y, sobre todo, como la propiedad.

Afirma Roberto de Ruggiero2 que el expediente a que recurrieron los romanos para hacer posible a quien tenía un crédito –sin extinguir ni novar la obligación– transferirlo a otra persona, consistió por largo tiempo en la institución de la representación procesal; la persona a quien el crédito se quería ceder se constituía en procurator o cognitor del cedente, se facultaba al representante para ejercitar el derecho en su propia ventaja y para retener para sí el importe de lo cobrado; agrega De Ruggiero que más tarde, para eludir los graves inconvenientes de esta institución –que no transfería irrevocablemente el crédito al procurator, sino en el momento de la contestatio litis–, se apeló al recurso de la concesión de la actio utilis al cesionario; en virtud de esta concesión, quedaba siempre titular de la obligación el acreedor; pero el ejercicio del derecho

se transfería al cesionario, quien podía dirigirse, sin necesidad de previo mandato, con acción propia e independiente, contra el deudor cedido.

Así, según el citado tratadista, de estos procedimientos tortuosos, que llegaron en el periodo tardo del Derecho Romano a operar la sucesión a título particular en los créditos, no necesita el Derecho moderno. La transmisión del crédito a título singular, es un fin que se realiza directamente merced a un negocio jurídico especial, que es la cesión en sentido abstracto y técnico; siendo, a decir de De Ruggiero, en ambos sentidos, la cesión una forma de transmisión de los créditos, como lo es la traditio en orden a los derechos reales (por lo menos en lo que esta puede realizar sus funciones en el Derecho actual); pero como quiera que la traditio debe tener una iusta causa, también la cesión debe basarse en una causa, ya que sin ella sería estéril; y como la cesión puede ser voluntaria y necesaria, según derive de una convención libre de las partes, o sea coactivamente impuesta por la ley, su causa será, en esta última, el precepto legal mismo, y en aquella un negocio jurídico que podrá ser ya un acto a título gratuito (donación), ya un acto a título oneroso (compraventa, permuta), tanto la constitución de una relación obligatoria cuanto la resolución de una relación preexistente (pago).

Consiste la cesión voluntaria, según De Ruggiero, en una convención entre el acreedor y un tercero, dirigida a transmitir y adquirir, respectivamente, el crédito, fundada en una iusta causa, que representa el fin económico de la transmisión; razón por la cual la cesión se considera en sí un negocio jurídico causal, distinto del negocio que le sirve de base.

Los profesores franceses Alex Weill y François Terré3 también hacen referencia a la evolución histórica de esta institución, coincidiendo con De Ruggiero en señalar que no es de antigua data. Entienden también que el Derecho Romano nunca la admitió por completo, habiéndose servido solamente de los paliativos de esta materia. Así, explican los profesores citados, que en primer lugar

2

De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Reus, Madrid, 1944, T. I, pp. 195 y ss.

3

Weill, Alex y Terre, François, Droit Civil. Les Obligations, 4ª ed., Précis Dalloz, París, 1986, pp. 939-941.

148

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

se tuvo el recurso para la novación por cambio de acreedor: el nuevo acreedor estipulaba el monto de la deuda, por el deudor; se extinguía la obligación que existía a favor del acreedor primitivo, obteniendo el nuevo acreedor un nuevo crédito; razón por la cual no había la transmisión de un crédito, sino la sustitución de un crédito por otro. A decir de dichos civilistas, desde entonces las garantías que pertenecían al antiguo acreedor no pasaban a manos del nuevo. Por otro lado, el deudor no podía oponer contra el nuevo acreedor las excepciones que podría haber hecho valer contra el anterior; precisan que, por lo demás, la operación exigía el consentimiento del deudor, el mismo que podía impedirla no respondiendo a la estipulación del nuevo acreedor; razón por la cual, la novación no cumplía el mismo papel que la cesión de créditos.

Weill y Terré entienden que el germen de la cesión moderna se encuentra en la procuratio in rem suam, que fue un segundo paliativo de la intransmisibilidad de los créditos, supuesto en el cual el acreedor ordenaba a un tercero –el cesionario– para que demandase judicialmente al deudor; y, dispensado el procurador para rendir cuenta, él podía conservar el pago que había obtenido. Pero consideran los autores citados que todavía era insuficiente el procedimiento, pues también implicaba la intervención necesaria del deudor, produciéndose la transferencia del crédito solamente por la litis contestatio, relacionando al procurador y al deudor.

Hasta aquí el procurador era mandatario, expuesto a la revocación del mandato o a su caducidad después del deceso del mandante.

Según Weill y Terré, posteriormente se admitió la cesión por el simple convenio entre el cedente y el cesionario, adquiriendo este último derecho contra el deudor cedido desde el momento de la celebración del convenio, precisando que únicamente para respetar el principio de incesibilidad, se admitió que este ejerciera la acción del cedente “bajo forma útil”.

Agregan esos profesores que un peligro acechaba aún al cesionario: ignorando el cedido sobre la ce4

sión, podía pagar al cedente; asimismo, una Constitución de Gordiano asignó al cesionario el derecho de hacer una denuncia al deudor, para advertirle que él había adquirido el crédito, prohibiendo al deudor esta denuntiatio o notificación a fin de liberarse de manos del antiguo acreedor. A decir de dichos juristas, el mismo resultado se podía obtener en el Bajo Imperio, por un acuerdo entre el nuevo acreedor, o sea, el comprador del crédito, y el deudor, acuerdo por cuyos términos el deudor se comprometía a pagarle.

Así, mientras mantenía teóricamente la intransmisibilidad de la obligación, el Derecho Romano no estaba lejos de haber empleado la cesión de créditos.

Weill y Terré nos dicen que estas dos formalidades (denuncia y aceptación) pasaron al antiguo Derecho; pero que, sin embargo, con la influencia de las ideas feudales, la denuncia tomó un carácter particular, ya que, en la época, no se transmitía un derecho por el simple consentimiento, sino que se necesitaba de una formalidad especial, que por citar un ejemplo, en materia de propiedad de cosas corpóreas, era la tradición. Añaden los profesores citados que en materia de cesión de créditos, se hizo desempeñar el papel de la tradición a la notificación hecha por el comprador al deudor, lo que implicaba, en otros términos, que se realizaba la cesión entre las partes, al mismo tiempo que la hacía oponible a los terceros; de modo que la Costumbre de París disponía: “Simple transporte no tomado, falta notificar el transporte por parte”. De este modo, aunque se hayan constituido así los mecanismos de la cesión del crédito moderno, la doctrina continuó, incluso en el siglo xviii, negando la posibilidad teórica de transmitir una obligación.

Fue el Código Napoléon el que rompió con esta tradición, reconociendo y reglamentando la cesión de créditos, la misma que con la extensión del comercio, el Derecho moderno desarrolló conceptualmente y aumentó sus efectos, en especial con la creación de los títulos valores.

Para Enneccerus, Kipp y Wolff4 la cesión es un contrato por el cual el acreedor anterior transmi-

Enneccerus, Ludwig/Kipp, Theodor/Wolff, Martin, Tratado de Derecho civil. Derecho de obligaciones, Bosch, Barcelona, 1950, T. II, Vol. I, p. 382.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

149

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

te un crédito a un nuevo acreedor, y, por su condición de contrato, es ineficaz la declaración unilateral de cesión si no es seguida de la aceptación.

Clóvis Beviláqua, quien de manera más concisa la define como la transferencia que el acreedor hace de sus derechos a otro.

Resulta sumamente importante la precisión cuando señalan que el contenido de este contrato es la transmisión del derecho de crédito; razón por la cual, la cesión no ha de confundirse con el contrato por el cual se asume una obligación de ceder, citando, por ejemplo, la venta del crédito. Verdad es que con frecuencia la cesión va unida externamente a este negocio básico (e incluso en la venta del crédito va implícito, por regla general, un contrato tácito de cesión), pero, aunque así sea, la cesión es un contrato abstracto; el convenio sobre el fin no forma parte, en modo alguno, del contrato de cesión; de donde se sigue que para probar la cesión basta demostrar que se ha declarado mutuamente la voluntad de ceder.

Según Jorge Joaquín Llambías8, la cesión de crédito es un convenio por el cual el acreedor transmite voluntariamente sus derechos a un tercero que pasa a investir la calidad de acreedor, en sustitución de aquel. Por su parte, Cazeaux y Trigo Represas9 acogen la definición que da De Gásperi sobre el particular. El autor paraguayo define a la cesión de créditos como “la convención por la cual el titular de un derecho creditorio, llamado cedente, por una causa conforme a la ley, como la venta, la dación en pago, la permuta o la donación, y sin necesidad de consentimiento del deudor, se obliga en favor de otra persona, llamada cesionario, a transferírselo con la fuerza inherente al título del cual resulta el crédito, y los derechos accesorios, con la facultad de ejercerlos en idéntica medida que él podría hacerlo, contra el deudor cedido”.

A decir de De Ruggiero5, el efecto de la cesión es el de hacer entrar al cesionario en el lugar del cedente, sin cambio alguno en la primitiva obligación. Para Louis Josserand6, cuando se cede un crédito, el adquirente, al que se llama cesionario, se coloca en el lugar del antiguo acreedor, el cedente; y así, habiendo cambiado el titular del derecho, no cambia el derecho mismo, que continúa idéntico.

A entender del profesor brasileño Antonio José de Souza Levenhagen,7 la cesión de crédito es un acto inter vivos por el cual alguien se priva de un derecho suyo, en beneficio de otro, o por el cual se transmite un crédito a un nuevo acreedor; siendo, por lo tanto, una operación jurídica consistente en transmitir un crédito de su titular a otro, correspondiendo, de esta manera, una transferencia de propiedad.

Levenhagen cita, adicionalmente, las palabras de

De otra parte, el profesor colombiano Arturo Valencia Zea10 entiende que la cesión de crédito mediante transmisión voluntaria es un negocio jurídico de disposición, en virtud del cual un acreedor transmite su crédito a un nuevo acreedor, y es un negocio jurídico que se celebra entre dos personas: el cedente (titular del crédito) y el cesionario (adquirente del crédito). Los profesores franceses Boris Starck, Henri Roland y Laurent Boyer11 definen a la cesión de crédito como el contrato por el cual el titular actual o cedente, transmite un crédito a otra persona, es decir, al cesionario. Este último adquiere así los derechos que el cedente tenía contra el deudor, llamado deudor cedido.

5

De Ruggiero, Instituciones de Derecho civil, cit., T. I, p. 203.

6

Josserand, Louis, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1952, T. II, Vol. II, p. 642.

7

Levenhagen, Antonio José de Souza, Código Civil. Comentários Didáticos. Direito das Obrigaçoes, Atlas, São Paulo, 1978, p. 195.

8

Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, T. II-B, 1983, p. 13.

9

Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1986, T. II, pp. 7-8.

10

Valencia Zea, Arturo, Derecho civil. De las obligaciones, Temis, Bogotá, 1988, T. III, p. 393.

11

Starck, Boris/Roland, Henri/Boyer, Laurent, Obligations, 4ª ed., Librairie de la Cour de Cassation, París, 1992, pp.

7-9.

150

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

Los profesores franceses mencionados nos hablan también acerca de la utilidad de la hipótesis más común de cesión: aquella que se produce a título oneroso, considerándola como un mecanismo que presenta múltiples ventajas. Señalan que es, en primer lugar, una operación muy útil para el acreedor actual, futuro cedente. Al estar compuestos los caudales esencialmente de créditos contra el Estado, las colectividades públicas, las sociedades, y de ser estos créditos a plazos, puede ocurrir que el titular de los mismos tenga necesidad de dinero antes de su vencimiento. De esta forma, él podrá procurarse la disponibilidad de dinero inmediatamente, vendiendo su crédito antes que este se vuelva exigible; a lo que se podría agregar que mediante la cesión, el acreedor se ahorra las eventuales molestias y gastos de un proceso de cobranza. Como otro argumento a favor de la cesión de créditos, Starck, Roland y Boyer señalan que también se observa una ventaja por el lado del futuro acreedor, es decir, el cesionario, quien puede buscar una nueva inversión (un crédito cuyo deudor sea solvente presenta plena garantía) o al contrario, especular o comprar por debajo del valor nominal un crédito dudoso. Los autores citados expresan, además, que de manera general, a semejanza de la compensación y de la novación, la cesión de créditos tiene por efecto simplificar las operaciones jurídicas; y como muy a menudo una persona es acreedora por un lado y deudora por otro, sin cesión de créditos esta persona debería hacer que le pague el primero y pagar al segundo; pero mediante la transferencia al deudor, el acreedor cederá el crédito del cual es titular contra un tercero, en pago de lo que él mismo debe; por lo que, en lugar de dos acciones una sola será suficiente. Por otro lado, agregan Starck, Roland y Boyer, que la institución tiene el mérito de facilitar la transferencia de deudas y de créditos comprendidos dentro de la universalidad, como se produce en el caso de la cesión de un fondo de comercio o de un negocio; señalan, por último, que la cesión de créditos actúa a manera de un seguro. En tal orden de ideas, Primus, deudor de Secundus, le cede a este último, sin estipular un precio, el crédito que tiene contra Tertius; Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

teniendo Primus dos opciones: o bien Primus cumple con su compromiso y Secundus efectúa una retrocesión del crédito cedido, y eventualmente el dinero recibido si Tertius ha satisfecho el pago; o, por otro lado, Primus no ejecuta el pago y Secundus se hará pagar gracias al crédito retenido contra Tertius, caso en el cual se hablará de cesión de crédito fiduciaria.

La cesión de créditos no es sino una especie dentro de un género más amplio constituido por la cesión de derechos. Los derechos comprenden no solo los créditos, esto es, los derechos de obligación de una persona respecto de otra, sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de transmisión distinto.

Por otra parte, en la cesión de derechos tenemos, necesariamente, la intervención de tres sujetos: a) El acreedor, quien va a ceder su derecho. A esta parte se le denomina “cedente”. b) El deudor, cuya obligación va a cederse en favor de una tercera persona. Al deudor se le denomina “cedido”. c) El tercero, ajeno a la relación obligacional, a quien el cedente va a ceder sus derechos respecto al deudor. A este tercero se le denomina “cesionario”.

La cesión de derechos tiene como característica fundamental el ser un acto de disposición, pues importa variar la conformación del patrimonio del acreedor de la obligación cuya exigibilidad se cede.

El artículo 1206 del Código peruano establece, adicionalmente, en su segundo párrafo, que la cesión podrá hacerse inclusive sin el asentimiento del deudor, lo que implica que puede hacerse, aun, con la negativa de este.

Cabe mencionar que el contrato por el cual se cede un derecho podrá realizarse tanto a título gratuito como a título oneroso. La ley omite hacer mención sobre este particular, porque ello es obvio.

151

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

Aquí deseamos señalar que algunos autores contemporáneos observan que la circulación de créditos presenta algunos peligros. Así, Starck, Roland y Boyer12 expresan que las necesidades del cedente pueden ser explotadas, y el acreedor, presionado por la necesidad de dinero, cederá su crédito a bajo precio; agravándose este inconveniente cuando el crédito es dudoso o litigioso, lo que podrá conducir a un cedente que ignore sus derechos, a correr el riesgo de deshacerse de un crédito a precio muy inferior de su valor real.

Agregan los autores citados que, sobre todo en estas circunstancias, el deudor cedido se expone a ser entregado a un nuevo acreedor, mucho más despiadado que el primero; el nuevo cesionario acosará al deudor y utilizará todos los recursos de este enredo, lo que equivale a decir, en palabras de los profesores franceses, que en resumen, el deudor perderá mucho con el cambio de acreedor.

Por nuestra parte, debemos decir que las expresiones de los civilistas franceses citados son, por demás, exageradas y carecen de fundamento.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA CESIÓN DE DERECHOS Y LA CESIÓN DE DEUDAS Por último, nos corresponde establecer las diferencias existentes entre la cesión de derechos y la cesión de deudas. Esta figura, que no resultó ajena en otros tiempos a la legislación nacional, difiere de la cesión de derechos en cuanto aquella importa la transferencia del elemento pasivo que existe en toda obligación, representando, en buena cuenta, el otro aspecto de la negociabilidad en esta materia. Por tal razón, para que la cesión de derechos produzca efectos no será necesario contar con el asentimiento del deudor cedido –al que solo es necesario comunicársela fehacientemente–; mientras que en la cesión de deudas, será indispensable que el acreedor se manifieste conforme, exonerando al deudor primitivo. A decir de Héctor Lafaille,13 12 13

se encuentra mayor facilidad para la cesión del aspecto activo de la obligación que para el pasivo, pues si el cambio de acreedor suele ser indiferente, no lo es el reemplazo del obligado, ya que en el patrimonio de aquel significa la seguridad para el cumplimiento. A entender de Lafaille, tales razones explican, asimismo, los mayores obstáculos que a través de la Historia ofreció el traspaso de deudas, aunque fuera muy larga y accidentada la evolución que condujo a la transferencia de los créditos.

Se trata, en suma, de definir la cesión –conforme lo hace la doctrina uniforme– como la renuncia o transmisión, gratuita u onerosa, que se hace de una cosa, crédito, acción o derecho a favor de otra persona. Y de dejar establecido, además, que ella puede efectuarse por venta, permuta, donación, legado o cualquier otro título eficaz.

Aquí aclaramos, por último, que el Código Civil peruano contempla como única forma de transmisión de las obligaciones a la cesión de derechos. No ha previsto la cesión de deudas, pero tampoco la ha prohibido, razón por la cual no existiría inconveniente para que las partes haciendo uso de su libertad contractual, conviniesen una cesión de deudas, sin pasar, necesariamente, por una novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, o una en la modalidad de expromisión.

Finalmente debemos expresar que consideraríamos conveniente modificar el texto actual del artículo 1206 del Código Civil peruano, relativo al concepto de la cesión de derechos, ya que el mismo es limitativo y pareciera, a pesar del propósito del legislador de 1984, que lo único que se puede ceder es el derecho a exigir o a hacer efectivo un crédito, lo que, más allá de perfeccionar el lenguaje en relación al Código Civil de 1936, no constituiría un avance significativo.

Sobre la base de nuestra propuesta, especificamos que pueden cederse además diversos derechos para los que la ley no establece un pro-

Ibídem, p. 9.

Lafaille, Héctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943, T. VI, Vol. I, p. 253.

152

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

cedimiento específico de transmisión, con lo que creemos que debería complementarse el actual texto del precepto.

Así, el artículo 1206 podría quedar con el siguiente tenor: Artículo 1206.- La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto.

A través de la cesión también se pueden trasmitir derechos cuya forma, para hacerlo, no esté prevista de manera específica por algún precepto legal.

La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor” (las palabras subrayadas son las que se proponen agregar al precepto).

3. FORMAS DE LA CESIÓN DE DERECHOS Al tratarse de un acto de importancia no solo para quienes celebran el contrato de cesión de derechos (acreedor o cedente y tercero o cesionario), sino también para una persona ajena a dicha convención (el deudor o cedido), el artículo 1207, primer párrafo, del Código Civil, exige que dicho acto se concierte por escrito, bajo sanción de nulidad, lo que equivale a decir que en este caso la formalidad es ad solemnitatem y no ad probationem14.

Creemos que en este punto resulta necesario aclarar un aspecto muy importante del Código Civil de 1984.

El Código Civil peruano de 1936 algunas veces establecía para la celebración de un acto jurídico la necesidad de escritura pública, pero el intérprete quedaba en la duda de si la formalidad prevista por la ley era ad probationem o ad solemnitatem. El caso típico era el precepto consignado en las formalidades para transigir, esto es el artículo 1308 de ese Código, que aludía a la escritura pública, suscitando el gran debate de si tal exigencia

14

era ad probationem o ad solemnitatem. En el caso del contrato de mutuo, el artículo 1585 de dicho cuerpo legislativo prescribía que, cuando su valor pasaba de S/. 500.00, debía constar por escrito. Obviamente este precepto siempre se interpretó como ad probationem. En el caso de la donación de bienes inmuebles, el tercer parágrafo del artículo 1474 del Código de 1936 disponía que debiera hacerse por escritura pública. Esta norma siempre se interpretó como ad solemnitatem, es decir, como una formalidad necesaria para la validez del acto jurídico.

El Código Civil de 1984 ha optado por una solución más lógica. Cada vez que exige escritura pública o formalidad escrita, consigna los términos “bajo sanción de nulidad”, cuando es ad solemnitatem. Si no usa esta última expresión, o sea “bajo sanción de nulidad”, la forma es ad probationem.

Así se han aclarado definitivamente las dudas que suscitaba el Código Civil de 1936.

El segundo párrafo del citado artículo 1207 del Código Civil peruano de 1984 es reiterativo, al señalar que cuando el acto o contrato que constituya el título de la transferencia del derecho constase por escrito, este documento servirá de constancia de la cesión.

Un primer sentido del segundo párrafo del precepto sería que la cesión de derechos no esté constituida en virtud de un acto en el que exclusivamente se trate acerca de dicha cesión, sino que, por el contrario, la cesión pactada constituya simplemente pacto adicional de otro acto jurídico celebrado.

Para ilustrar lo expuesto vamos a citar un ejemplo.

Supongamos que el acreedor de una obligación determinada celebra un contrato de compraventa por escrito con un tercero, ajeno a la obligación que aquel tiene constituida con anterioridad. En virtud de este contrato el acreedor de la obligación originaria compra una casa al ter-

A este respecto, ver también Llambías, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, cit., T. II-B, p. 17.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

153

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

cero, pero estipula que el pago del precio se hará efectivo a través de la cesión del derecho de cobrar una obligación al deudor originario que tiene el acreedor (comprador).

En este ejemplo, el acreedor originario será cedente, a la vez que comprador; mientras que el tercero vendedor, será a la vez cesionario del derecho; y, por último, el deudor de la relación obligacional originaria será el cedido.

Como el contrato de compraventa, dentro del cual se inscribe una cláusula de cesión de derechos, consta por escrito, bastará con este documento para probar la existencia de la cesión.

Un segundo sentido sería que esta parte del artículo se refiera al supuesto de que en un contrato original se agregue luego una anotación por la que conste la cesión de derechos. Pero esta hipótesis, como la anterior, es superflua, pues la anotación constituiría la constancia por escrito.

Como vemos, el segundo párrafo del artículo 1207 aporta muy poco en relación al primer párrafo del precepto, razón por la cual consideramos innecesaria su presencia.

4. DERECHOS CEDIBLES Pueden ser materia de cesión de derechos, todos aquellos que la ley no prohíba ceder.

En consecuencia con este principio el artículo 1208 del Código Civil dispone lo siguiente: Artículo 1208.- Pueden cederse derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa.

En relación a lo expresado, los derechos materia de cesión podrán revestir dos caracteres distintos: a)

15

Derechos sobre los que no existe ninguna controversia judicial, arbitral o administrativa. Es el caso de los derechos sobre los cuales el titular de los mismos no tiene ningún

problema que pudiera afectar en el futuro su tranquila y pacífica pertenencia y ejercicio.

A este respecto, Llambías15 elabora una interesante relación de los créditos cedibles, señalando que, en principio, todos los créditos pueden ser cedidos, comprendiendo en ese marco, entre otros, los créditos condicionales o a plazo que pueden ser el objeto de una cesión. Señala el mencionado autor que en cuanto a estos últimos no podía caber duda alguna, porque ya tienen existencia actual y componen en esta calidad el patrimonio del acreedor, aunque está por ahora postergada su exigibilidad; y en cuanto a los créditos condicionales, observa Llambías que son igualmente transmisibles en su existencia eventual. Dentro de la relación aludida, Llambías también comprende a los créditos aleatorios, como los provenientes de un contrato de renta vitalicia, la cesión de clientela que hace un comerciante, la venta de llave de un fondo de comercio, etc.; los créditos referentes a cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble, que pueden igualmente ser cedidos con anticipación, y advierte el tratadista citado que de esta categoría es la cesión de los derechos del comprador de un departamento en construcción, que es una cosa futura; los créditos que podrían resultar de convenciones aún no concluidas, como también los que resultaren de convenciones ya concluidas. Llambías entiende que los primeros son créditos eventuales, y en ese carácter pueden cederse, mientras que los segundos, derivados de los contratos, son típicamente cedibles, independientemente de toda aprobación del deudor cedido; y, por último, señala Llambías a los créditos emergentes de una obligación natural, los mismos que pasarán al cesionario con su misma índole.

b) Derechos sobre los cuales existe controversia judicial, arbitral o administrativa.

Ibídem, pp. 22-24.

154

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

Dentro de esta categoría se incluyen los derechos enunciados en el artículo 1208.

5. SUPUESTOS EN LOS QUE NO ES POSIBLE LA CESIÓN

La cesión de algún derecho sobre el cual exista controversia pendiente tendrá lugar por diversos motivos. Uno de ellos podría ser la voluntad del acreedor cedente de liberarse de la relación obligacional y del seguimiento y supervisión del trámite en el que se ventila dicha controversia.

Pero el motivo más importante podría ser el de no estar a las resultas de un proceso que puede ser exitoso o no.

El artículo 1210 del Código Civil peruano establece tres supuestos en los cuales la cesión de derechos no se encuentra permitida. Ellos son los siguientes:

Consideramos pertinente preguntarnos si es que pueden cederse derechos en una controversia judicial o arbitral donde hay reconvención. Nosotros creemos que sí se podría, pero entendiendo que a las resultas del proceso, vale decir, a la posibilidad de cobrar al deudor (la otra parte), así como a la posible obligación que surgiría para el cedente si se declara fundada la reconvención.

Por otra parte, habría que descartar la cesión de derechos cuando la controversia sea intuitu personae. Esto resulta obvio.

En el caso de una cesión de derechos litigiosos, solo se requeriría poner en conocimiento del juez que conoce de la causa dicha cesión, la misma que deberá ser comunicada o notificada a la otra parte, si esta no ha manifestado previamente su asentimiento. Los mismos principios se aplicarían para la cesión de derechos en un proceso arbitral o administrativo.

Antes de concluir estos comentarios, debemos expresar que tales cesiones serían res inter alios acta, vale decir, que solo surtirían efectos entre las partes que las celebraran, sin afectar los derechos de terceros.

Se trataría, por lo demás, de cesiones atípicas, poco usuales. Estarían sujetas a plazo suspensivo, determinado este por la expedición de la resolución definitiva.

16

5.1. Cuando se oponga a norma legal de carácter imperativo o prohibitivo Con este supuesto coinciden la gran mayoría de autores. Así, Roberto de Ruggiero16 menciona numerosos créditos que son incedibles en virtud de prohibiciones legales. En la legislación italiana existen determinadas prohibiciones de carácter objetivo que hallan su razón de ser en la tutela y protección de los servicios públicos, las que impiden la cesión de créditos de los concesionarios contra el Estado, y la de los créditos por estipendios y pensiones de los funcionarios públicos o de otras entidades de carácter público, salvo la facultad concedida al empleado de ceder no más del quinto. Adicionalmente, establece el autor citado, que tienen, en cambio, valor relativo, por referirse solamente a determinadas personas, otras prohibiciones que impiden la cesión de créditos de personas sujetas a la patria potestad, a quienes ejercen esta y las que impiden dicha cesión por razón de la particular relación en que se hallan deudor y cesionario, y tales prohibiciones tienden, de una parte, a proteger al deudor contra los abusos y coacciones que el cesionario podría cometer fácilmente en su persona, y de otra, a sustraer tal relación (que frecuentemente tiene carácter público) a la posibilidad de ser objeto de interesadas maquinaciones. Son estas prohibiciones las que se refieren al tutor y al protutor, imponiéndoles el no aceptar la cesión de créditos del menor e interdicto, y por extensión la de comprar, a que hace referencia el artículo 1457 del Código Civil

De Ruggiero, Instituciones de Derecho civil, cit., T. I, pp. 200-202.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

155

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

italiano de 1942. La prohibición impuesta a los padres, curadores, administradores públicos, de hacerse cesionarios de los créditos de los hijos, de los menores emancipados, de los inhabilitados, de los municipios y establecimientos públicos cuya administración les compete; la prohibición impuesta a los jueces y otros funcionarios de la administración de justicia, a los abogados y a los notarios, de ser cesionarios de litis, créditos y acciones litigiosas cuyo conocimiento compete a la autoridad judicial de que forman parte o en cuya jurisdicción ejercen sus funciones, a no ser que se trate de acciones hereditarias entre coherederos o de cesiones para satisfacción de créditos o para defensa de los bienes poseídos.

Por su parte, Domenico Barbero17 señala que, aunque la cedibilidad no esté excluida respecto del crédito como tal (objetivamente), puede excluírsela en relación a ciertas personas (subjetivamente), a quienes se les ha impuesto una prohibición de hacerse adquirentes de ella, colocando como ejemplos a los magistrados, los funcionarios, los oficiales judiciales, los abogados, procuradores y patrocinadores, los notarios, en cuanto a los créditos sobre los cuales ha surgido controversia ante la autoridad judicial de la cual forman parte o en cuya jurisdicción despliegan sus funciones; sin poder hacerse adquirentes tampoco de ellos, naturalmente, por persona interpuesta, bajo conminación de la nulidad de la adquisición y de los daños provenientes de ella.

Finalmente, Jorge Joaquín Llambías18 señala, como casos de créditos incedibles en Argentina, aquellos en que la cesión es incompatible con la índole peculiar de la obligación, recordando, por ejemplo, que no es cedible un crédito por medianería si se retiene el dominio del inmueble que originó la obligación propter rem.

5.2. Cuando se oponga a la naturaleza de la obligación Consideramos que podrían comprenderse dentro de esta segunda prohibición de cesión de derechos, a dos categorías distintas.

Por un lado, las obligaciones intuitu personae, vale decir, aquellas que tienen un carácter estrictamente personal, en consideración a la persona del deudor o, incluso, del acreedor.

Por otra parte, las obligaciones o créditos que surgen de una relación personal determinada intransferible –o, como dice De Ruggiero, relación familiar–, o que se quiere que sean intransmisibles por aquellas personas que las crearon (relación social en algunos casos). A entender de De Ruggiero,19 son de este género los créditos alimentarios, los de la viuda durante el año de luto, los que corresponden al socio contra la sociedad; no siendo tampoco cedibles los créditos que varían de naturaleza al cambiar de acreedor, ni aquellos en los que la persona del acreedor es elemento esencial del vínculo, de tal modo que se presuma que el deudor no hubiera contraído la deuda con otro; en esta categoría figuran muchas de las obligaciones que tienen por objeto un facere. Agrega el citado autor que de la inseparabilidad de lo accesorio de lo principal deriva la falta de idoneidad objetiva de los créditos accesorios (como la fianza) para ser cedidos independientemente del crédito principal. En tal sentido, Llambías20 entiende que son acciones referentes a derechos inherentes a la persona, aquellas cuyo ejercicio está influido por la apreciación de un interés moral; razón por la cual, no cabe negociar esa clase de créditos, porque repugna a la índole del interés moral la especulación del acreedor.

17

Barbero, Domenico, Sistema del Derecho privado. Obligaciones, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967, T. III, pp. 293-294.

18

Llambías, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, cit., T. II-B, pp. 24 y 25.

19

De Ruggiero, Instituciones de Derecho civil, cit., T. I, p. 200.

20

Llambías, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, cit., T. II-B, p. 26.

156

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

5.3. Cuando exista pacto celebrado entre el acreedor y el deudor de la obligación por el cual se prohíba que el acreedor ceda sus derechos a una tercera persona, ajena a la relación obligacional Con referencia a este tema, Domenico Barbe-

ro21 señala que, independientemente de la naturale-

za del objeto de la obligación, o de la inexistencia de cualquier prohibición legal, la cedibilidad puede excluirse negocialmente, es decir, por voluntad de las partes. En tal orden de ideas, Llambías22 reseña como ejemplos de obligaciones incedibles por convenios de las partes, a los documentos no negociables, los pasajes de tren, avión y barco.

Dentro de este último supuesto, el Código nacional establece que el pacto por el cual se prohíbe o restringe la cesión, es oponible por el deudor en dos casos: 1) al cesionario de buena fe (aquel que desconocía la existencia de la cesión), si constase dicha prohibición en el instrumento por el que se constituyó la obligación; 2) si se prueba que el cesionario conocía la prohibición o restricción al tiempo de concertarse la cesión de derechos.

Debe entenderse que este segundo caso no constituiría una hipótesis en que el cesionario hubiera actuado de buena fe, ya que, tal como se establece en la última parte del segundo párrafo del artículo 1210, se le podría oponer la excepción de incesibilidad si se probase que tal cesionario conocía, al tiempo de celebrarse la cesión de derechos, la existencia de la prohibición.

6. ALCANCES DE LA CESIÓN DE DERECHOS El primer párrafo del artículo 1211 del Código Civil peruano, determina los elementos comprendidos dentro de la cesión de derechos, salvo que se pacte en contrario. Estos son los siguientes:

a)

Los privilegios, entendiéndose como tales las órdenes de prelación para el cobro de una deuda o para la ejecución de alguna garantía. b) Las garantías reales (prenda, anticresis o hipoteca). c) Las garantías personales (fianzas). d) Los derechos accesorios del derecho cedido, vale decir, todos aquellos que se hubiesen constituido al amparo de aquel derecho.

Para el caso en que el derecho cedido estuviese garantizado por una prenda, de acuerdo con el supuesto del segundo párrafo del artículo 1211, podríamos deducir hasta tres posibilidades: a) Que el bien dado como garantía pignoraticia se encuentre en poder del acreedor, caso en el cual este deberá entregarlo al tercerocesionario. b) Que el bien dado como garantía pignoraticia se encuentre en poder de una persona distinta del acreedor y del tercero-cesionario, vale decir, que se encuentre en poder de otro tercero, caso en el cual dicho tercero no deberá entregarlo al cesionario, sino que permanecerá como tenedor del mismo. c) Que el bien dado como garantía pignoraticia se encuentre en poder del tercero-cesionario, caso en el cual tampoco habrá necesidad de entrega alguna, pues lo vendría poseyendo justamente quien lo requiere para asegurarse el cumplimiento de la obligación del deudor-cedido.

7. GARANTÍA DE EXISTENCIA Y EXIGIBILIDAD DEL DERECHO CEDIDO Cuando un acreedor-cedente cede un derecho en favor de un tercero-cesionario, se encuentra obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto.

21

Barbero, Sistema del Derecho privado. Obligaciones, cit., p. 293.

22

Llambías, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, cit., T. II-B, p. 25.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

157

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

El artículo 1212 del Código Civil peruano comprende dos supuestos: a)

La garantía de la existencia de la obligación, vale decir, que la obligación que se está cediendo realmente haya surgido para el Derecho en un determinado momento, y que no se encuentre extinguida por cualquiera de las formas previstas por la ley.

Roberto de Ruggiero23 nos dice que es muy importante, en este caso, la obligación que incumbe al cedente, ya que la ley le impone garantizar al cesionario la subsistencia del crédito o derecho cedidos al tiempo de verificarse la cesión, o, como suele decirse, la veritas nominis; es esta obligación inherente al negocio jurídico que estudiamos, y que se entiende asumida aun cuando la cesión se haga sin garantía. Pero agrega el citado autor que como quiera que esta obligación no deriva de la cesión en sí, sino del negocio causal, para la existencia de dicha obligación es decisiva la naturaleza del negocio-base de la cesión; la habrá siempre que se dé la responsabilidad por evicción; mientras que si la cesión se hace donationis causa, se aplicarán las normas reguladoras de la garantía por evicción en las donaciones, y como el donante no está, por regla general, obligado a prestarla, salvo en los casos previstos por la ley, análogamente ocurrirá con respecto a la garantía de la subsistencia del crédito. A decir de Colin y Capitant24, el cedente, cuando el contrato no contiene ninguna cláusula expresa relativa a la garantía, debe garantizar al cesionario la existencia del crédito, pero no la solvencia del deudor cedido, lo que será conforme a la voluntad de las partes; ya que con mucha frecuencia, el que cede un crédito –que por lo general lo hará por un precio inferior a su valor nominal–, lo hace

precisamente para evitar las eventualidades del cobro posterior de tal crédito, quedando el cesionario pagado por el riesgo que corre con la prima que procede de la diferencia entre el valor del crédito y el precio de la cesión. b) La garantía de la exigibilidad del derecho cedido, entendida esta exigibilidad no como el cobro efectivo de la prestación, sino como la posibilidad legal de exigir su cumplimiento (independientemente de si dicha exigibilidad tenga éxito o no). Esta posibilidad legal está referida, concretamente, al hecho de que la obligación no haya prescrito, pues de haber ocurrido esta situación, simplemente dejará de ser exigible. Esta garantía se reduce a que pueda demostrarse la existencia de la obligación y que su cumplimiento sea posible.

Debe señalarse, adicionalmente, que el referido artículo 1212 admite el pacto en contrario de estas dos obligaciones impuestas al acreedorcedente.

En nuestro Tratado de las obligaciones25 considerábamos que no debería permitirse la estipulación en contrario del deber de garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, pues tal pacto podría prestarse a la comisión de fraudes.

Citábamos como ejemplo el de un acreedor que ha condonado una deuda y luego procede a ceder su derecho a un tercero, preguntándonos si ¿no estaría cometiendo un fraude? Decíamos que la respuesta afirmativa se imponía; y, justamente, estas situaciones nunca deben ser permitidas por la ley, pues en este caso, incluso, se llegaría a configurar –en el campo del derecho penal– un acto delictivo. De ahí que incluso llegábamos a proponer una eventual modificación legislativa del artículo 1212, la misma que pasase por prohibir el pacto en contrario en estos casos.

23

De Ruggiero, Instituciones de Derecho civil, cit., T. I, pp. 203 y 204.

24

Colin/Capitant, Curso elemental de Derecho civil, cit., T. II, pp. 351-352.

25

Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, PUCP, Lima [Biblioteca “Para leer el Código Civil”], 1994, Primera Parte, T. III, Vol. XVI, p. 534.

158

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

Sin embargo, con el paso de los años hemos advertido que, si bien eran fundados nuestros temores, podría haber casos en los que –honestamente– el cedente no tuviese la seguridad de que el derecho que desea ceder existe o es exigible. Ello, por las más variadas razones, como podrían ser, solo a título de ejemplos, el olvido, el desconocimiento de la realidad por tratarse de un derecho heredado, la pérdida de los recibos, el extravío de eventuales cartas notariales cursadas para interrumpir la prescripción, etc.

Resulta evidente que en estos casos sería de extrema pertinencia el pacto en contrario, pues afirmar o garantizar algo que a uno no le consta resultaría no solo imprudente, sino temerario. En tal virtud es que estimamos correcto el tenor del citado numeral.

8. GARANTÍA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR. LÍMITES Si bien el artículo 1212 del Código Civil peruano impone al acreedor-cedente la obligación de garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto en contrario, el cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor en los términos previstos por el artículo 1213 de dicho Código, cuyo texto es el siguiente: “El cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los límites de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto”.

Es entonces posible, conforme a lo dispuesto por la ley peruana, que el acreedor-cedente garantice expresamente la solvencia del deudor-cedido.

Como dice Roberto de Ruggiero26, el cedente no está nunca obligado a garantizar la solvencia del deudor, o, como se suele decir, la bonitas nominis;

pero si por pacto expreso fue establecido lo contrario, responderá. Esto es lo que Colin y Capitant27 denominan las cláusulas extensivas de garantía, a través de las cuales el cedente garantiza expresamente al cesionario, no solamente la existencia del crédito, sino también la solvencia del deudor, estando el alcance de esta cláusula restringido por la ley desde dos puntos de vista. Como dicen los autores citados, el cedente que ha garantizado la solvencia se obliga “solamente hasta lo que importa el precio que ha obtenido por el crédito”. He cedido por 40,000 francos un crédito de 60,000 con garantía de solvencia –dicen los autores citados–.

Si el deudor cedido es insolvente, solo deberé reembolsar al cesionario 40,000 francos y no 60,000, pues la ley no prevé la cláusula contraria; añaden que este silencio, como es intencionado, equivale a la prohibición de una estipulación que obligaría al responsable de la solvencia al pago del crédito por todo su valor nominal; apareciendo semejante estipulación, en efecto, como ilícita en sí misma, pues serviría para burlar la prohibición del prestamo usurario.

Señalan además los profesores citados que, cuando el cedente ha prometido la garantía de solvencia del deudor, esta promesa solo se extiende a la solvencia actual, y no se extiende a la futura, si el cedente no lo ha estipulado expresamente; caso en el cual, el responsable de la solvencia solo responde del presente, pero no de la insolvencia que sobrevenga posteriormente. Esta segunda restricción descansa únicamente en la interpretación de la intención probable del cedente; viéndose que de este modo la ley autoriza la cláusula contraria, aquella en virtud de la cual el cedente garantizará a la vez la solvencia actual y la solvencia futura, la misma que se llama cláusula de suministrar y hacer valer (fournir et faire valoir), y que convierte al cedente en fiador del cedido. Según Colin y Capitant, en la hipótesis de una cláusula de este género, el cesionario no podrá, en principio, ejercitar su acción contra el cedente hasta haber hecho excusión de

26

De Ruggiero, Instituciones de Derecho civil, cit., T. I, p. 204.

27

Colin/Capitant, Curso elemental de Derecho civil, cit., T. II, pp. 352 y 353.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

159

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

los bienes del cedido, pues solo entonces tendrá la certidumbre de su insolvencia; pero no cabe duda de que el contrato podrá autorizarle a proceder contra el cedente después de una simple negativa de este de pagar al vencimiento. Si esta fuere la situación, dicho acreedor, en aplicación del citado artículo 1213 del Código Civil quedaría obligado a lo siguiente: a) A responder dentro de los límites de cuanto hubiese recibido por parte del tercero-cesionario. Esto quiere decir que dicho acreedor deberá devolver al cesionario todo aquello que este último le hubiese pagado (de ser el caso). b) A pagar al cesionario los intereses devengados por los preceptos mencionados en el punto anterior. c) A reembolsar al cesionario los gastos que hubiese efectuado este con motivo de la celebración del contrato de cesión de derechos; comprendiéndose dentro de este rubro a los gastos directa o indirectamente ocasionados por la celebración del contrato. d) A reembolsar al cesionario los gastos en que hubiese incurrido para exigir judicial o extrajudicialmente la deuda.

Naturalmente, todas las obligaciones mencionadas regirán a falta de pacto en contrario. En tal sentido, cedente y cesionario tendrán la más amplia libertad para modelar su relación contractual.

Cabe reparar que, aunque los casos no son iguales, la solución del artículo 1213 del Código Civil peruano difiere de la del segundo párrafo del artículo 1283 –relativo a la novación subjetiva en la modalidad de delegación–. En este último supuesto se sanciona el error o el dolo del que fue víctima el acreedor al efectuarse la delegación, manteniendo la responsabilidad del deudor primitivo y de sus garantes. Entendemos que debería haberse previsto similar solución en el caso del artículo 1213, respecto al antiguo acreedor, esto es al cedente, pues podría ocurrir que tal cedente conociera que el deudor es insolvente y, de manera dolosa, indujera a un tercero a aceptar la cesión del derecho. La

160

ley no puede proteger esta clase de fraudes. Aquí podría darse –incluso– la hipótesis del pago de una indemnización de daños y perjuicios.

Además, cabe reflexionar sobre el sentido de la norma, cuando prevé, para el caso en que se garantiza la solvencia del deudor, el pago de intereses. Consideramos que el pago de intereses solo será posible en aquellas obligaciones que consistan en dinero o sean fácilmente valorables patrimonialmente. En cambio, existiría una enorme dificultad para el caso de muchas obligaciones de hacer y la casi generalidad de las obligaciones de no hacer.

Adicionalmente, consideramos necesario dejar establecido que las soluciones al tema contempladas por el artículo 1213 del Código nacional, se tendrían que adoptar de acuerdo con la buena o mala fe del cedente; con la buena o mala fe del cesionario; y teniendo en cuenta si la cesión se efectuó a título gratuito o a título oneroso.

9. MOMENTO DESDE EL CUAL PRODUCE EFECTOS LA CESIÓN Consideramos que sobre el tema del momento desde el cual produce efectos la cesión, contenido en el artículo 1215 del Código Civil peruano, existen dos corrientes interpretativas.

Vamos a exponer cada una de ellas, transcribiendo previamente dicho numeral: “La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente”.

Una primera sostiene que es característica importante de la cesión de derechos la circunstancia de que ella no requiere para su validez y eficacia de la aceptación del deudor cedido, sino de la concurrencia de dos elementos: a) Del contrato de cesión de derechos celebrado entre el cedente y el cesionario. b) De la comunicación de la celebración de dicho contrato al deudor-cedido.

Y una segunda afirma que para la validez se requiere, además de los dos elementos anteÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La cesión de derechos

riores, de la aceptación del deudor-cedido. Sin embargo, por nuestra parte consideramos claro que solo la primera interpretación es la que reviste pertinencia.

Como dice Roberto de Ruggiero28, si bien la convención obliga al cedente frente al cesionario, no produce sus efectos frente al deudor cedido, quien ignorando la cesión puede pagar a su acreedor originario con pleno efecto liberatorio; la cesión es res inter alios acta respecto a los terceros, y terceros son tanto el deudor cedido cuanto los acreedores del cedente y sus sucesores a título particular, todos los cuales tienen perfecto derecho a considerar al cedente como el único y verdadero acreedor. Agrega que para dar al acto eficacia plena frente a los terceros precisa un medio que dé a aquel publicidad, y este medio consiste en la notificación de la cesión hecha al deudor o en la aceptación de la misma por este último; siendo la primera, la denuncia que el cesionario o el propio cedente hacen al deudor cedido de la convención celebrada, que no es otra cosa que el acto solemne de la participación hecha al deudor de la cesión verificada, o la demanda judicial para que ejecute la prestación. Sobre este particular, Domenico Barbero29 nos dice que aunque la cesión de los créditos sea un contrato consensual, y como tal inmediatamente operativo entre el acreedor-cedente y el adquirente-cesionario, no sería justo, sin embargo, tener obligado al deudor –que, con posterioridad a la cesión, hubiese pagado al cedente– a volver a efectuar el pago frente al cesionario, si no conocía la cesión. He aquí, a decir de Barbero, la razón de la necesidad de que el contrato de cesión sea notificado al deudor; hecha esta notificación, el deudor no estaría ya en buena fe si efectuase el pago al acreedor originario, y no quedaría liberado frente al cesionario; pero, sin embargo, la notificación no es un dato imprescindible: aquí se mira la buena fe, y los efectos de la notificación se obtienen igualmente

28

si se prueba que el deudor ha pagado al cedente, conociendo la cesión.

Por otra parte, Barbero30 señala que cuando el débito es incedible por voluntad de las partes, si por un lado es verdad que la cesión es imperfecta, por el otro no es menos verdad que la voluntad que lo ha puesto puede remover el impedimento; siendo en este caso la voluntad interesada, la del deudor, en relación al cual la cesión tiene efecto, no ya solo en cuanto le haya sido notificada, sino en cuanto él la haya aceptado; aceptación que, indudablemente, tiene carácter negocial, pero que no transforma el contrato en un negocio de tres, ya que la intervención del deudor se despliega solamente en relación al acreedor originario, y se orienta a remover el impedimento proveniente del pacto de no cedibilidad.

En estas circunstancias, cabe preguntarnos por qué se ha señalado en el artículo bajo comentario que la cesión produce efectos cuando el deudor cedido acepta dicha cesión o cuando esta le es comunicada fehacientemente.

Aparentemente la mención a la aceptación del deudor-cedido carecería de objeto, ya que bastaría con la comunicación al mismo de que se ha producido la cesión para que esta surta sus efectos; pudiendo posteriormente el deudor manifestar su aceptación o rechazo a dicha cesión, y siendo indiferente el contenido de la respuesta, pues necesariamente, con o sin su asentimiento, la cesión surtiría efectos.

Pero el sentido de la referencia a la aceptación por el deudor es para el caso en el cual no se le hubiese comunicado de manera fehaciente la cesión. Esta situación –se dice– comprende dos supuestos distintos: a) Caso en el cual no se le comunica al deudor cedido la cesión, pero este, al enterarse por

De Ruggiero, Instituciones de Derecho civil, cit., T. I, p. 18.

29

Barbero, Sistema del Derecho privado. Obligaciones, cit., T. III, p. 294.

30

Ibídem, pp. 294 y 295.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

161

Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

un medio distinto, manifiesta al acreedorcedente su conformidad con dicha cesión. b) Caso en el cual se le comunica al deudor-cedido la cesión, pero no de manera fehaciente; y aun así, dicho deudor manifiesta su voluntad afirmativa de conformidad con la cesión.

En las dos hipótesis anteriores se considerará que la cesión produce efectos; lo que equivale a decir que en estos dos casos, ya no se requerirá de comunicación fehaciente.

La anotada corriente de pensamiento considera que con esta interpretación cobra sentido el artículo 1215.

Sin embargo, nosotros no compartimos esta posición. Creemos que la interpretación correcta del numeral bajo comentario es considerar que el precepto dos previsiones claramente diferenciadas y de soluciones muy precisas: a) Una primera hipótesis en la que el deudor acepta la cesión. O lo hace interviniendo en el contrato de cesión, o previamente a él, o luego de celebrado. En estos casos, el deudor cedido ya no puede cuestionar la cesión, puesto que la ha aceptado. b) Una segunda hipótesis en la cual no se requiere el asentimiento del deudor para la cesión, o si requerido este se niega a aceptarla. Entonces se le comunica en forma fehaciente; por ejemplo, por carta notarial. Aquí el deudor puede oponerse a la cesión aduciendo diversas razones; por ejemplo, que la relación obligacional es intuitu personae, o que hay pacto que la impide, etc. En estos casos, si el deudor tiene la razón, la cesión no producirá efectos respecto de él. En otras palabras, cuando el Código Civil señala que produce efectos al tiempo que le es comunicada fehacientemente, no significa que esto sea definitivo e irrevocable, ya que puede no producir efectos, si es que el deudor se opone con fundamentos.

Sin duda este es el sentido del Código.

162

Bibliografía Barbero, Domenico, Sistema del Derecho privado. Obligaciones, T. III, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967.

Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, T. II, Platense, La Plata, 1986.

Colin, Ambroise y Capitant, Henri, Curso elemental de Derecho civil, T. II, Reus, Madrid, 1955.

De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, T. I, Reus, Madrid, 1944.

Enneccerus, Ludwig/Kipp, Theodor/Wolff, Martin, Tratado de Derecho civil. Derecho de obligaciones, T. II, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1950.

Josserand, Louis, Derecho civil, T. II, Vol. II, Bosch, Barcelona, 1952.

Lafaille, Héctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, T. VI, Vol. I, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943.

Levenhagen, Antonio José de Souza, Código Civil. Comentários Didáticos. Direito das Obrigaçoes, Atlas, São Paulo, 1978.

Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, T. II-B, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.

Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Primera Parte, T. III, Vol. XVI, PUCP, Lima [Biblioteca “Para leer el Código Civil”], 1994.

Starck, Boris/Roland, Henri/Boyer, Laurent, Obligations, 4ª ed., Librairie de la Cour de Cassation, París, 1992.

Valencia Zea, Arturo, Derecho civil. De las obligaciones, T. III, Temis, Bogotá, 1988.

Weill, Alex y Terre, François, Droit Civil. Les Obligations, 4ª ed., Précis Dalloz, París, 1986.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Las técnicas de motivación de las resoluciones judiciales

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 163-171

Motivational techniques of judgments LAS TÉCNICAS DE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Raúl Alfonso Valdez Roca*

Profesor de Derecho Procesal Penal Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Sumario: 1. Introducción 2. Lineamientos generales del nuevo proceso penal. ¿Cuáles son las novedades?

3. Resoluciones judiciales: normas constitucionales y legales.

1. INTRODUCCIÓN Algunas referencias preliminares y algunos aspectos históricos siempre resultan interesantes cuando pretendemos abordar un tema jurídico como ocurre en este caso en que vamos a comentar sobre el proceso penal. El alemán Albin Eser hablaba de un principio societas semper reformanda, es decir, “sociedad en reforma permanente”.

Esto quiere decir que todo Estado debería revisar constantemente su sistema de derecho penal y su proceso penal, a la luz de su justicia y funcionalidad aún incluso cuando la situación del momento no lo obligue a detenerse a reflexionar. *

Debemos cambiar nuestra óptica sobre el estudio del derecho penal, se habla mucho de los derechos humanos en el derecho penal. Pero ello no son más planetas individuales que giran como satélites alrededor de una estrella fija que es el Estado. Pero todo esto debe cambiar en el sentido de que el ser humano es el que se erige en estrella fija en torno a la cual el Estado rota para brindarle su protección. Las instituciones tutelares, una de ellos el proceso penal no son ya lo primordial sino que se conciben exclusivamente como algo secundario como un “instrumento al servicio de...”.

Así planteado los derechos humanos dejan de ser puras y simples limitaciones de la violencia

Abogado. Doctor en Derecho. Vocal de la honorable Corte Suprema de Justicia de la República del Perú.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

163

Raúl Alfonso Valdez Roca

estatal y pasa a ser el propio ser humano el que se encuentra preordenado al Estado que es quien legítima en última instancia su existencia; así lo plantea Eser en una nueva visión que solía decir “una justicia penal a la medida del ser humano”.

Actualmente, la justicia penal solo considera al hombre como un ser individual y nada más. Acaso podríamos cambiar ello, y adecuar a entender a la persona como individuo, como ser social y como miembro del género humano.

Esta nueva óptica implica fundamentalmente tres cosas: 1) La protección y el respeto por el ser humano. El ser humano debe ser objeto de contemplación, no solo como individuo sino simultáneamente como miembro de la comunidad humana.

2) El Estado no puede llegar a erigirse en fin de sí mismo, sino que por el contrario debe orientarse siempre a la protección de la persona y al bienestar de la sociedad humana a la que sirve.

3) El medio legal para la aplicación de la ley está contenido en el derecho procesal penal.

Allí hay un camino por recorrer entre uno u otro; y ese camino es el proceso penal.

Catacora Gonzales decía que el proceso penal no es sino el conjunto de actos encaminados a la decisión jurisdiccional acerca de la realización de un delito estableciendo la identidad y el grado de participación de los presuntos responsables. Julio Maier señalaba que en verdad es un método reglado para averiguar la verdad histórica acerca de un hecho humano que constituye su objeto.

El objeto del proceso penal no es otro que investigar el acto cometido y hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado. Cubas Villanueva nos habla de un fin mediato, la realización del derecho procesal en su defensa contra la delincuencia, y de un fin inmediato, aplicación de la ley penal al caso concreto.

Por otro lado, cabe señalar que la facultad coercitiva del Estado se ejerce a través del derecho penal, del derecho procesal penal y del derecho de ejecución penal.

164

Todo sistema de justicia penal implica un conjunto de instituciones vinculadas con el ejercicio de la coerción penal y el castigo penal, como lo refiere el profesor Alberto Binder.

El derecho procesal penal es parte de este sistema, también es parte de una política criminal.

La política criminal no es otra cosa que un conjunto de decisiones (técnico-valorativos) relativa a determinados instrumentos (por ejemplo, las normas penales y normas procesales). Beling refiere que el derecho penal solo vive en el papel, es el derecho procesal penal quien se entiende con el hombre.

Nuestro sistema jurídico penal está basado en dos columnas fundamentales: De un lado la tipificación y de otro lado la legalidad. Es decir todo debe estar previamente tipificado en la Ley. Los delitos y los procedimientos deben estar previamente determinados en la ley. Así se desprende de nuestra propia constitución en su artículo 2º; numeral 24, inciso A y D. En efecto el inciso a establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. El inciso d señala que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo Nº 767, establece, en su artículo 1º La Potestad de Administrar Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a la Ley. En su artículo 6º, señala que todo proceso judicial debe ser sentenciado bajo los principios de legalidad.

La misma ley orgánica, en su artículo 184º, hace referencia a los deberes de los jueces, y en su inciso 2 dice que deben administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente.

El Código Penal vigente preceptúa en su artículo V del Título Preliminar el principio de debido proceso, que señala que solo el juez competente Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Las técnicas de motivación de las resoluciones judiciales

puede imponer penas o medidas de seguridad, y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

Finalmente, el nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo Nº 957 ratifica este principio de legalidad al establecer, en su Título Preliminar, artículo I, inciso 2, toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código.

En su título VI agrega que las medidas que limitan derechos fundamentales, sobre las excepciones previstos en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley.

De allí que resulta necesario ubicarnos históricamente en cuanto a la legislación que ha existido sobre el proceso penal, en nuestro país.

Tenemos lo siguiente: Código de Enjuiciamiento en materia penal: Fecha: 1-10-1862 Vigente desde 1-3-1863 Comprendía 3 libros: Jurisdicción en los jueces y otras personas.

Diligencias del juicio criminal sumario y plenario Diligencias del plenario.

Código de Procedimientos en materia criminal: Fecha 1-6-1920 Autor: Mariano H. Cornejo Está compuesto de 3 libros De la instrucción Del juicio Procedimientos especiales.

Código de Procedimientos Penales: Ley Nº 9024 de 23-11-1939 Vigente 18-3-1940 Consta de 4 libros Justicia y las partes De la instrucción Juicio oral Procedimientos especiales Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Código Procesal Penal Fue promulgado y publicado y está vigente en algunos artículos desde el 25-4-1991. Solo 14 artículos empezaron a regir desde el día siguiente de su publicación.

Nuevo proyecto del Código Procesal Penal Publicado el 6-4-1995 se realiza una serie de modificaciones al Código Procesal Penal.

Nuevo Código Procesal Penal Fue aprobado por el congreso de la república el 17-10-1997. Pero fue observado por el Presidente de la República. Sin fecha concreta, cuando empezará a regir.

El 29 de julio del 2004, fue publicado en el diario El Peruano el nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo Nº 957, que ha entrado en vigencia en forma progresiva, según un cronograma aprobado por una comisión especial, creado por el Decreto Legislativo Nº 958.

Vigencia actual El Código de Procedimientos Penales de 1940 El Código Procesal Penal, en parte 14 artículos: 2-135-136-138-143-144-145-182-183-184185-186-187-188 7 artículos. A raíz de una interpretación especial efectuada por el fiscal de la nación (Dra. Colan Maguiño), que corresponde a las Diligencias Especiales: 239-240-241-242-243-244-245 total 21 artículos.

El nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo Nº 957, se halla en plena vigencia desde julio del 2006, en los distritos de La Libertad y Huaura. De otro lado diversas disposiciones contenidas en dicho código están actualmente vigentes, especialmente lo referente al libro vii sobre la cooperación judicial internacional (Ley Nº 28671 del 31-01-2006). Entró en vigencia en todo el país, el 1 de febrero del 2006.

165

Raúl Alfonso Valdez Roca

2. LINEAMIENTOS GENERALES DEL NUEVO PROCESO PENAL. ¿CUÁLES SON LAS NOVEDADES? 2.1. La nueva estructura del Código Procesal Penal es totalmente distinta a la actual del Código de Procedimientos Penales El Código de Procedimientos Penales consta de un Título Preliminar, 4 libros, y 369 artículos.

Los libros son los siguientes: - - - -

De la justicia y de las partes.

De la instrucción.

Del juicio.

Procedimientos especiales El nuevo Código Procesal Penal, comprende un Título Preliminar, 7 libros y 566 artículos.

Los libros son los siguientes: - - - - - - -

Libro i: Disposiciones generales Libro II: La actividad procesal Libro iii: El proceso común Libro iv: La impugnación Libro v: Los procesos especiales Libro vi: La ejecución y las costas Libro vii: La cooperación judicial internacional

2.2. También encontramos variaciones importantes en lo referente al Título Preliminar El Código de Procedimientos Penales tiene un Título Preliminar de ocho artículos, pero en verdad no está referido a un conjunto de principios, sino más bien a una serie de disposiciones que analizan aspectos del propio proceso penal, tales como las etapas del proceso, la acción penal, las cuestiones previas, cuestión prejudicial, excepciones, etc. Técnicamente hablando no es un verdadero Título Preliminar. Ahí se hace referencia, en diez artículos, a una serie de principios y garantías

166

procesales, tales como la oralidad, el contradictorio, la instancia plural, la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la cosa juzgada, etc. Esto nos permite ahora hablar con propiedad de un verdadero Título Preliminar.

2.3. La clara delimitación de funciones, por parte del juez y del fiscal El juez tendrá exclusivamente la función jurisdiccional en el proceso penal, es decir, será el funcionario encargado de resolver los problemas que se presenten en un proceso penal. El artículo V del Título Preliminar establece que al juez le compete la etapa intermedia y el juzgamiento del proceso penal.

El fiscal tendrá la función requirente, o como lo llama la teoría española, la función persecutoria.

Esta función comprende a su vez una serie de atribuciones que tiene que llevar a cabo el fiscal desde antes del inicio del proceso, y durante el proceso, tales como denunciar, investigar, presentar pruebas, acusar y ser defensor de la sociedad. Tales atribuciones están señaladas en el artículo iv del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

2.4. El director de la investigación Ya no será el juez penal sino el fiscal provincial, en virtud del artículo iv del Título Preliminar IV. El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito, artículo 60º del Código Procesal Penal.

2.5. Desaparecen los informes finales El actual proceso penal, en su etapa investigatoria, concluye con los informes finales, que son las opiniones emitidas por el fiscal y el juez al término de las investigaciones. En el nuevo proceso penal ya no existen los informes finales.

2.6. Etapas del proceso penal El actual proceso penal tiene dos etapas: la investigatoria o llamada instrucción y la del juicio.

El nuevo proceso penal consta de tres etapas: Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Las técnicas de motivación de las resoluciones judiciales

a. La investigación preparatoria b. La etapa intermedia c. El juzgamiento Se ha introducido una nueva etapa, que es la intermedia, la cual comprende: a. b. c. d.

El sobreseimiento (artículo 344º) La acusación (artículo 349º) El auto de enjuiciamiento (artículo 353º) El auto de citación a juicio (artículo 355º)

2.7. Novedades respecto al juicio oral En el actual Código de Procedimientos Penales, el juicio oral es competencia exclusiva de las salas penales superiores. Los jueces no hacen juicio oral.

El nuevo Código Procesal Penal establece que tanto los jueces penales, como los vocales superiores serán competentes para conocer los juicios orales. De allí que ya no se llamará auto superior de enjuiciamiento, sino solo será auto de enjuiciamiento, referido a la resolución que debe dar inicio al juicio oral (artículo 353º).

2.8. Plazo de la etapa investigatoria Actualmente existen dos plazos, uno es para los procesos ordinarios que es de cuatro meses y su prórroga de 60 días, según el Código de Procedimiento Penales; el otro, para los procesos sumarios, cuyo plazo es de 60 días, y su prórroga es de 30 días, según el Decreto Legislativo Nº 124, y sus demás modificatorias.

El nuevo Código Procesal Penal elimina estas diferencias. Solo habrá un solo plazo. Será de 120 días, con una prórroga de 60 días naturales. Establece además que tratándose de casos complejos el plazo será de ocho meses, pudiendo prorrogarse por igual término, la cual será concedida por el juez de la investigación preparatoria (artículo 342º).

2.9. Creación de nuevos órganos jurisdiccionales El Código Procesal Penal, en su artículo 16º, nos trae algunas novedades respecto a la nomenÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

clatura de los jueces. En efecto, se habla de jueces penales colegiados y jueces penales unipersonales.

Igualmente hace referencia a los jueces de la investigación preparatoria.

Los juzgados penales colegiados, integrados por tres jueces, conocerán materialmente de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis años (artículo 28º).

Los juzgados penales unipersonales conocerán materialmente de aquellos cuyo conocimiento no se les atribuya a los juzgados penales colegiados (artículo 28º).

Los juzgados de investigación preparatoria conocen, en las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la investigación preparatoria, y también conducirán la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia (artículo 29º).

2.10. Aparición de nuevas instituciones procesales El nuevo Código Procesal Penal nos trae una serie de instituciones procesales, novedosas para nuestro medio, así podemos citar algunos de ellos: a. El principio de oportunidad (artículo 2º) b. Los juzgados colegiados (artículo 16º) c. Medios técnicos de investigación como el videovigilancia (artículo 207º). d. La etapa intermedia (artículo 344º) e. El recurso de reposición (artículo 415º) f. El recurso de casación (artículo 427º) g. La cooperación judicial internacional (artículo 508º) h. La asistencia judicial internacional (artículo 528º) i. Cooperación con la Corte Penal Internacional (artículo 554º) 2.11. Nuevos procesos penales Hay una serie de innovaciones respecto a los procesos penales. Se producen cambios en su no-

167

Raúl Alfonso Valdez Roca

menclatura y en su estructura. Tenemos el proceso común (artículo 321º) y del otro lado los procesos especiales (artículo 446º).

Dentro de los procesos especiales, se señalan los siguientes: a. Proceso inmediato (artículo 446º) b. Proceso por la razón de la función pública (artículo 449º) c. Proceso de seguridad (artículo 456º) d. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (artículo 459º) e. Proceso de terminación anticipado (artículo 468º) f. Proceso por colaboración eficaz (artículo 472º) g. Proceso por faltas (artículo 482º).

No se incluye nada sobre las audiencias públicas extraordinarias.

2.12. Respecto de la recusación de los jueces El Código Procesal Penal nos trae una serie de novedades (artículos 53º-59º). a. El Código de Procedimientos Penales establece ocho causales, los cuales se reducen a cinco y son: a.1. Cuando haya interés en el proceso por parte del juez, pariente, o conviviente incluso a.2. Amistad o enemistad, o compadrazgo con las partes a.3. Acreedor o deudor con las partes a.4. Haber intervenido como juez o fiscal, o como perito, testigo o abogado en el proceso anteriormente. a.5. Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves que afecten su imparcialidad. b. Respecto a los fiscales, ya no emplea el término de recusación, ni el de excusa en forma

168

expresa. Habla de exclusión del fiscal, cuando se dan los mismos casos de recusación de los jueces, de acuerdo al artículo 53º. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 62º refiere que sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, que deja siempre vigente la excusa del fiscal, en atención al artículo 19º, de dicha ley orgánica. c. Estando recusado el juez, podrá sin embargo dictar la libertad o detención del procesado y actuar algunas diligencias señalados en el artículo 52º del Código Procesal Penal. d. Se introduce otra novedad en forma expresa en el Código Procesal Penal. El artículo 58º hace referencia a la recusación y a la inhibición de los secretarios y auxiliares jurisdiccionales, en los mismos casos de recusación de los jueces. El actual Código de Procedimientos Penales no dice nada a este respecto.

2.13. El Ministerio Público ya no dictará autos, como lo señalaba el Código Procesal Penal de 1991 El nuevo Código Procesal Penal, aprobado en julio de 2004, cambia la terminología, y establece la siguiente. El artículo 64º refiere que el fiscal formulará disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica. Igualmente, el fiscal de la nación podrá dictar instrucciones generales (artículo 69º).

Cabe precisar que el artículo 122º establece que el Ministerio Público podrá dictar disposiciones, providencias y requerimientos. Se podrá notar que hay una discordancia de este artículo con referencia al 64º, en donde habla de conclusión, y en este otro artículo 122º se nos habla de providencias.

2.14. Confesión sincera En esta institución Procesal, contemplada en el actual Código de Procedimientos Penales, artícuÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Las técnicas de motivación de las resoluciones judiciales

lo 136º, también se dan algunas innovaciones.

Con respecto al nuevo Código Procesal Penal, que lo analiza en el artículo 372º.

Una de las novedades es que se podrá reducir la pena hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal. El actual solo dice que se puede rebajar por debajo del límite legal.

Otra novedad es que cuando se produce la confesión sincera en el juicio oral se suspende por breve término, y se dicta sentencia de inmediato, o en la siguiente sesión que no podrá ser más allá de las 48 horas.

2.15. Interrogatorio en el juicio oral Una innovación interesante es que el interrogatorio será directo para los abogados de la defensa y de la parte civil, igual del tercero civil responsable.

Así lo establece el artículo 375º inciso 3. De igual manera los jueces ya no intervendrán obligatoriamente en las secuencias del interrogatorio, después del fiscal. Ellos podrán intervenir si lo desean, y si fuese necesario. De otro lado respecto del orden que deben guardar las partes en el juicio oral, se ha producido un cambio: luego del actor civil vendrá el tercero civil responsable, y recién el abogado de la defensa (artículo 386º). En el actual Código de Procedimientos Penales (artículo 278º), primero está e abogado de la defensa y después el tercero civil responsable.

2.16. Recurso de revisión En esta institución de suma importancia se van a producir una serie de innovaciones. El Código de Procedimientos Penales lo establece en sus artículos 361º-365º como recursos de revisión, y tiene un trámite meramente administrativo. El nuevo Código Procesal Penal lo legisla en sus artículos 439º-445º, como acción de revisión, y va a tener un trámite jurisdiccional, ya no será administrativo.

El artículo 361º del Código de Procedimientos Penales establece que se interpone ante la Corte Suprema. En cambio, el artículo 441º del Código Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Procesal Penal señala que debe interponerse ante la Sala Penal de la Corte Suprema. En el código anterior, la resolución se daba en Sala Plena de la Corte Suprema, previo informe de dos vocales supremos. El nuevo Código Procesal Penal. Establece incluso una audiencia de revisión, en la cual cabe informar el fiscal, el defensor del condenado, y luego se emite sentencia en audiencia pública en el plazo de 20 días (artículo 443º). Cabe señalar que el Decreto Legislativo Nº 959 del 17 de agosto de 2004, en forma anticipada ha modificado el trámite de la acción de revisión.

2.17. Costas Es otra novedad importante en el nuevo Código Procesal Penal.

El Código de Procedimientos Penales en ningún artículo hace referencia a las costas.

El Código Procesal Penal, en su Libro vi, sección ii, nos habla de las costas, en sus artículos 497º al 507º. Nos dice que comprende lo siguiente: a. Las tasas judiciales, en los procesos, por delitos de acción privada, o cualquier otro tributo que corresponda por actuación judicial. b. Los gastos judiciales realizados durante la tramitación de la causa. c. Los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales, traductores, e intérpretes, en caso no constituyan un órgano del Sistema de Justicia así como de los peritos de parte. Incluso se señala que el Poder Judicial, debe elaborar un Reglamento de costas, en el que se establecerá los montos correspondientes.

3. RESOLUCIONES JUDICIALES: NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES Las resoluciones judiciales son las decisiones emitidas por los jueces en los procesos penales de su competencia. En otras palabras, son los actos procesales que se utilizan para el avance y culminación del proceso penal. Por lo general, se puede

169

Raúl Alfonso Valdez Roca

hablar de tres tipos de resoluciones: decretos, autos y sentencias. Todas ellas deben estar amparadas en la ley, debido a nuestro sistema legalista existente.

La Constitución vigente, en su artículo 2º, numeral 24, inciso d, establece que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Aquí está sustentado el famoso principio del nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege, y nullum processum sine lege. Es decir no hay delito sin ley, no hay pena sin ley, y tampoco hay proceso sin una previa ley. El jurista Tavares Juárez decía “La expresión formal del sistema punitivo siempre fue y continua siendo la Ley”.

El principio de legalidad en materia penal tiene la capacidad de limitar a los poderes públicos a fin de evitar intervenciones penales arbitrarios o abusivas. Los conceptos y directrices que recoge el principio de legalidad cumplen diversos cometidos: La previsibilidad penal, tanto en la conducta como en la sanción; el aseguramiento de las esperas de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones penales sean públicos1.

Las resoluciones que son emitidas por los jueces siempre deben estar enmarcadas en la ley. Así lo establece la propia Constitución en su artículo 139º, inciso 5, al expresar que son principios y derechos de la tutela jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Recordando el pasado, cuando estudiábamos en la Facultad de Derecho, leíamos muchas veces las ejecutorias de la Corte Suprema, en materia penal, la cual alcanzaban apenas media página y hasta menos: Se limitan a expresar: “Conforme con el dictamen del señor fiscal, no haber nulidad en la sentencia recurrida seguida contra xxx, por

1

delito xxx en agravio de xxx; y los devolvieron”.

Esto ahora ya no puede ocurrir.

Actualmente, los jueces tienen que señalar primero los hechos ocurridos, luego los agravios que presentan las partes, enseguida hacer un análisis pormenorizado de cada uno de ellos; y recién fundamentar su decisión en base a la ley, calificando de modo preciso y concreto el delito, y precisando las razones que acreditan la responsabilidad o no de cada uno de los procesados.

Las decisiones de los jueces hoy en día están plenamente garantizadas en la Constitución; cualquier apartamiento de ella, origina sanciones contra ellos. Todo lo cual significa que no solo existe una protección Constitucional al interior del contenido de las resoluciones judiciales, sino que además, hacia el exterior también cabe la posibilidad de criticar tales decisiones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 139º, inciso 20, que establece el principio del derecho de toda persona en formular, análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. En ese mismo artículo, en su inciso 7, expresa que existe indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales, y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Debemos señalar además que existe una serie de artículos que garantizan que las resoluciones judiciales, siempre se dictan dentro del marco de la ley, y de la justicia. En la Constitución tenemos, por ejemplo, en el mismo artículo 139º, inciso 8, el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

En el inciso 10, el principio de no ser penado sin proceso judicial; inciso 11, la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; inciso 13, la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución

Urquizo Olaechea, José, El principio de legalidad, Lima, 1995, p. 24.

170

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Las técnicas de motivación de las resoluciones judiciales

ejecutoriada. Finalmente, en el inciso 6, la pluralidad de la instancia.

Pero no solo la Constitución garantiza las decisiones de los jueces, en el sentido que se hallan enmarcados dentro de la ley. Además hay otros cuerpos legales que hacen referencia a ello: concretamente la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código de Procedimientos penales y el nuevo Código Procesal Penal.

En la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo Nº 767, que entró en vigencia a partir del primero de enero de 1992, concordante luego con el Decreto Supremo 017-93-JUS, de fecha 2 de junio del año 1993, también encontramos una serie de artículos referidos a las resoluciones judiciales.

El artículo 4º se refiere al carácter vinculante de las decisiones judiciales. “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala, agrega en su parte pertinente [...] no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso”.

El artículo 10º, en su parte que nos interesa, refiere: “cualquier decisión judicial, recaída en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

crítica con las limitaciones que expresamente la ley señala”. Dice además en el artículo 11º que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión con arreglo a ley en una instancia superior”.

Uno de los artículos más importantes, es el 12º, referido a las motivaciones. “Todas las resoluciones, con exclusión con los de mero trámite, son motivados, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelvan el grado, en cuyo caso la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida no constituye motivación suficiente”.

El artículo 14º incide sobre la prevalencia de la norma constitucional, sobre cualquier otro legal, la que debe ser tomada en cuenta por los jueces al momento de resolver; está concordada en el artículo 138º de la actual Constitución.

El artículo 141º hace referencia a los votos en las resoluciones. “En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución. En las cortes superiores tres votos conformes hacen resolución tratándose de los que ponen fin a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes.

En las Salas Penales se refiere a dos votos, salvo las excepciones que señala la ley”.

Finalmente en el artículo 184º, se preceptúa una serie de deberes para los jueces en su actuación, en cualquier proceso judicial. Deben resolver con celeridad y con sujeción a las garantías del debido proceso. Están obligados a aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes, o lo haya sido erróneamente.

171

Jesús Antonio Rivera Oré

172

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 173-198

Foresight of International Enviormental Law to new global threats PROSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL FRENTE A LAS NUEVAS AMENAZAS GLOBALES Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure*

Rector de la Academia Diplomática del Perú

Señoras y señores:

Ante todo, quisiéramos expresar nuestro más sincero agradecimiento a las autoridades de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, por el honor que se nos confiere al incluirnos entre los más distinguidos hombres y mujeres que han sido honrados anteriormente con el título de doctor honoris causa por esta prestigiosa casa de estudios, entre las cuales se encuentran destacadas personalidades.

Debemos confesarles a todos los presentes que constituye para nosotros motivo de particular satisfacción el poder compartir con todos ustedes esta noche en los recintos de esta institución uni*

versitaria, básicamente por dos razones fundamentales: la primera razón es de carácter académico, por cuanto somos de las personas que consideran que todo profesional debe de encontrarse en constante actualización de sus conocimientos, y con mayor razón aún nosotros que nos dedicamos a la docencia y a la investigación académica. Siempre hemos vivido enamorados de la idea de que es necesario –hoy más que nunca en nuestro país– canalizar nuestro tiempo para la reflexión sobre los temas que más nos interesen, ello sin duda alguna nos volverá profesionales más competitivos con lo cual podremos enfrentar estos nuevos cambios que ha traído consigo el proceso de la globalización.

Ponencia del rector de la Academia Diplomática del Perú con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

173

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

Por esta razón, felicitamos a las autoridades de este claustro universitario, así como a su cuerpo docente, por cuanto somos testigos del enorme esfuerzo que vienen desplegando por formar día a día profesionales de gran calidad y excelencia, dedicados a la investigación científica y tecnológica en las diferentes especialidades y con lo cual viene contribuyendo denodadamente al progreso de nuestro país. La segunda razón, está referida a los grandes lazos de amistad que nos unen con los diversos catedráticos amigos y colegas diplomáticos con los que compartimos una sólida identificación con los valores y principios que vertebran y alientan a esta casa de estudios.

Establece el protocolo que en el acto de investidura del grado de doctor honoris causa, el recipiendario debe dar lectura a un discurso de recepción sobre un tema libremente elegido. Por tal razón, nos hemos permitido elegir un tema que está cobrando mucha fuerza en la actualidad y que lo hemos intitulado, “Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales”, por cuanto la problemática ambiental y esta rama del derecho internacional en particular está teniendo cada vez más una enorme importancia, ya que nos brinda una nueva mirada y visos de solución a lo que se ha venido a llamar en el campo de las relaciones internacionales como las nuevas amenazas de carácter multidimensional.

En ese sentido, desarrollaremos en primer lugar, una caracterización de este dinámico sector del ordenamiento internacional. Seguidamente, comentaremos sus orígenes modernos, a partir de la Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972) hasta la reciente Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, 2002). En segundo lugar, intentaremos mostrar –muy sucintamente, por cierto– la diversidad de problemas ambientales existentes a nivel global y regional, centrándonos principalmente en cuatro de ellos como los son el cambio climático, el problema del agua, el narcotráfico, y la erosión de la biodiversidad. Finalmente, como tercer punto, intentaremos esbozar algunas conclusiones sobre la materia que abordamos, lo

174

cual nos permitirá elaborar una pequeña agenda de temas que sean relevantes para nuestro país en los próximos años, estableciendo una conexión entre medio ambiente y desarrollo.

Al abordar el primer punto de nuestra ponencia, nos damos cuenta que uno de los más grandes retos que ha venido enfrentando la humanidad en este nuevo siglo está referido básicamente al logro de un crecimiento económico mundial sostenido que le permita en buena cuenta asegurar la protección y conservación del medio ambiente mundial.

La relación que podríamos ensayar entre el derecho internacional ambiental y las nuevas amenazas multidimensionales se sitúa, precisamente, en el marco de la coyuntura internacional que generan la política global de liberación económica y la necesidad de conservar y proteger los recursos naturales para las generaciones futuras.

En ese sentido, el derecho internacional contemporáneo se distingue del derecho internacional clásico fundamentalmente en dos aspectos: el primero, referido a la existencia de más “legislaturas” –llámese instituciones internacionales gubernamentales, organizaciones internacionales no gubernamentales, conferencias de las partes establecidas por tratados, entre otros–, que son fuente de normas internacionales que alcanzan ámbitos materiales cada vez más amplios. El segundo aspecto, como señala el internacionalista Rodrigo Hernández, se desprende del creciente número de órganos jurisdiccionales con competencia para conocer de controversias entre estados, sin que exista entre ellos una relación de jerarquía orgánica.

Algunos especialistas consideran el desarrollo del derecho internacional ambiental como un sector particular del ordenamiento global que coincide con el final de la década de los sesenta e inicios de los setenta del siglo pasado, cuando se hizo evidente que el acelerado ritmo de crecimiento económico mundial –sostenido a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial– estaba ejerciendo demasiadas presiones sobre los limitados recursos naturales del planeta y la opinión pública, particularmente en los países industrializados, lo que comenzó a demandar Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

a los gobiernos acciones para proteger la cantidad y calidad de los componentes del medioambiente.

Efectivamente, cuando en junio de 1972 se celebró en Estocolmo la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, eran pocos los instrumentos internacionales de carácter mundial diseñados para la protección del medioambiente.

Hasta entonces existían solo acuerdos limitados, de corte utilitarista, para la protección de especies consideradas útiles para el ser humano, instrumentos regionales para la protección de especies en zonas geográficas limitadas y disposiciones sueltas en tratados diversos, por ejemplo en materia de aguas fronterizas.

de contar con instrumentos de política ambiental y programas de planificación (establecidos en los principios 13 al 17).

Se trataba, entonces, de instrumentos que todavía no establecían principios generales de protección al medioambiente ni permitían reconocer aún un corpus jurídico particular.

Sin embargo, el principio que presenta una mayor relevancia en cuanto al desarrollo del derecho internacional ambiental es el que confirma la obligación internacional de los Estados de no causar daños al medio ambiente. Nos estamos refiriendo al principio 21 de la Declaración de Estocolmo que señala: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos naturales en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen el medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.

Fue recién a partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972) y de la adopción de la correspondiente Declaración, cuando se comenzaron a sentar los principios que orientarían el desarrollo moderno del derecho internacional ambiental. La innovadora declaración, sin llegar a ser un instrumento vinculante, contiene un preámbulo y 26 principios que atañen a las cuestiones medioambientales más importantes y que aún hoy en día permanecen vigentes. El preámbulo de la referida declaración resalta la importancia que el medio humano (sea este natural o artificial) tiene para el goce de los derechos fundamentales, el bienestar del hombre y de los pueblos y el desarrollo económico del mundo. En la parte sustantiva, la declaración señala la importancia de cuidar los recursos naturales de la tierra y evitar las prácticas que los ponen en peligro, como la descarga de sustancias tóxicas, la liberación de calor y la contaminación de los mares (establecidos en los principios 2 al 7). Igualmente, se reflejan las preocupaciones de los países en desarrollo, destacando la importancia del desarrollo económico y social, así como la necesidad de la asistencia financiera y tecnológica (principios 8 al 12); asimismo se resalta también la conveniencia

En la actualidad, la obligación de no contaminar el medio ambiente es considerada la principal carga medioambiental que tienen todos los Estados a favor de la comunidad internacional. El principio de no contaminar el medio ambiente de otros Estados y de las zonas no sujetas a la soberanía estatal se basa en el principio del derecho internacional del “uso diligente del territorio” o también denominado “de la buena vecindad”, según la máxima latina sic utere tuo ut alterum non laedas y su origen en el derecho internacional ambiental tiene un marcado carácter jurisprudencial. Es por ello que algunos especialistas del derecho internacional ambiental, consideran que el primer antecedente de esta materia lo constituye el conocido laudo arbitral en el asunto “Trail Smelter” entre Estados Unidos y Canadá. Posteriormente, el principio fue retomado en 1949 por la Corte Internacional de Justicia en el “asunto del estrecho de Corfú”. Asimismo, en su opinión consultiva sobre “la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares”, la Corte Internacional de Justicia afirmó que “la existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o control respeten el medio ambiente de otros Estados o de áreas más allá del control nacional forma ahora

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

175

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente”.

Del mismo modo, a raíz de la Conferencia de Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas estableció el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), como órgano subsidiario de las Naciones Unidas, cuyas actividades incluyen la recopilación y análisis de información ambiental, así como, la elaboración de programas ambientales; con lo que su función política es actuar como “catalizador de acción y coordinación” en otras organizaciones internacionales.

Una de las tareas más exitosas del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente ha sido, precisamente, la de impulsar el desarrollo del derecho internacional ambiental a través de la creación del denominado “Programa de Montevideo para el desarrollo del derecho internacional del medio ambiente”, creado en 1982.

Sin duda alguna, el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente ha tenido un importante papel en la multiplicación de instrumentos ambientales en estos últimos 37 años. Entre los instrumentos preparados por el PNUMA destacan la Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. Por otra parte, resulta de gran relevancia el que el PNUMA, como apuntan Birnie y Boyle, tenga voz consultiva no solo en cuestiones ambientales, sino también en la negociación y preparación de instrumentos no ambientales, como aquellos adoptados en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio (OMC), para que guarden respeto a los principios de protección del medio ambiente, una tarea difícil y delicada que aún debe intensificarse constantemente.

Si nos ponemos a realizar una revisión de las normas de carácter internacional, podremos observar que en la década de los setenta del siglo pasado, los instrumentos negociados se caracterizaron fundamentalmente por buscar la protección de determinados sectores ambientales, como por ejemplo, el medioambiente marino, las aguas interiores, la atmósfera, el espacio ultraterrestre, la

176

fauna y la flora silvestre, entre otros. Sin embargo, para principios de los ochenta del siglo en referencia, era ya patente la necesidad de conseguir instrumentos que ofrecieran una protección global, centrándose no tanto en sectores específicos como en las causas de peligro. De esta forma, surgieron instrumentos de gran importancia, como la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, adoptada en 1982.

Otro de los momentos importantes en el desarrollo del derecho internacional ambiental lo constituye la “Carta Mundial de la Naturaleza”, que en buena cuenta viene a ser un texto programático adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1982, y que fuera elaborada a partir de la “Estrategia para la Conservación Mundial de 1980”.

La Carta Mundial de la Naturaleza reafirma que el ser humano, en su relación con los demás seres vivos, debe actuar conforme a un código de conducta moral, por cuanto “toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad para el hombre”. Asimismo, establece un conjunto de principios que a pesar de no ser un instrumento vinculante, contiene medios para la aplicación de sus principios, e incluso prevé –en su Principio 14º– que estos principios sean incorporados al derecho y la práctica de cada Estado y se adopten a nivel internacional.

Durante los años siguientes a la adopción de la Carta Mundial de la Naturaleza se crearon nuevos instrumentos y mecanismos multilaterales vinculantes de alcance mundial. Entre estos documentos, podemos destacar la Convención de Viena para la protección de la capa de ozono, aprobada en 1985, que junto con su protocolo conforma el régimen internacional para la reducción de sustancias que agotan el ozono. El referido régimen establece un especial sistema de observancia y cumplimiento, ya que prevé la reducción escalonada e incluso la prohibición total en la producción y el consumo de ciertos clorofluocarbonos, a la vez que establece medidas de control del comercio de dichas sustancias, prohibiendo su comercialización con Estados no partes en el convenio. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

Otro de los documentos programáticos en tener un amplio impacto fue el informe “Nuestro futuro común”, elaborado por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, publicado en 1987. Resulta necesario resaltar que esta comisión fue creada en 1983 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y estuvo presidida por la ex primera ministra noruega G. H. Brundtland, por lo que al documento también se le conoce como Informe Brundtland.

El Informe Brundtland, consiste en un documento de investigación de gran importancia, que desde una auténtica óptica multidisciplinaria insiste en la necesidad de resolver los principales problemas ambientales de carácter global, tales como el cambio climático y la pérdida de la biodiversidad, entre otros, a fin de lograr un desarrollo sostenible y avanzar en la transformación institucional para alcanzarlo. En ese sentido, el capítulo doce del referido informe ofrece un conjunto de propuestas para el cambio en las instituciones y las leyes, y recomienda fortalecer el marco jurídico internacional, así como el aumento del nivel de cooperación internacional para hacer posible el desarrollo sostenible. Para ello aconseja en primer lugar, reconocer y respetar los derechos y deberes recíprocos de los individuos y los Estados con respecto al medio ambiente; en segundo lugar, establecer nuevas formas de conducta estatal e interestatal; en tercer lugar, fortalecer y ampliar los convenios y acuerdos internacionales; y en cuarto lugar fortalecer los métodos existentes y elaborar nuevos procedimientos para evitar o resolver controversias relativas al medio ambiente.

Al hacer suyas las conclusiones del Informe Brundtland, la Asamblea General de Naciones Unidas decidió convocar a una nueva conferencia internacional, que se celebró en Río de Janeiro en 1992. Esta Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), es considerada por algunos estudiosos de las relaciones internacionales como un rotundo éxito diplomático y la más importante reunión medioambiental de los últimos años, por cuanto fueron partícipes de ella 176 Estados, denÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

tro de los cuales 103 estuvieron representados por sus propios jefes de Estado; asimismo, asistieron como observadores cientos de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales y un total de cerca de 10 000 participantes. Otro de los factores a destacar es que a diferencia de la Conferencia de Estocolmo, la de Río estuvo patrocinada no solo por Estados sino también por grandes compañías y fundaciones privadas.

En la Conferencia de Río se aprobaron cinco documentos de importancia mundial, conocidos en conjunto como los “instrumentos de Río”: dos tratados internacionales, negociados y aprobados antes de la Conferencia, la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático y el Convenio sobre la Diversidad Biológica; una declaración sobre un tema en el que no hubo acuerdos sustantivos, como explicita su título, la Declaración autorizada de principios, sin fuerza jurídica obligatoria, para un consenso mundial respecto a la ordenación, conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo; y dos textos programáticos, el Programa de Acción Agenda 21 y la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo.

Es conocido que no en todas las materias se logró el mismo nivel de consenso entre los países industrializados y aquellos en desarrollo, lo que se refleja claramente en el alcance de los compromisos asumidos en cada instrumento. Particularmente fueron decepcionantes los resultados en materia de protección a los bosques. En este sentido, resulta imposible realizar una valoración de los mismos sin tomar en cuenta los divergentes intereses, preocupaciones y necesidades de los distintos grupos de Estados, pues como afirma Juste Ruiz, en su libro Derecho Internacional del Medio Ambiente, vivimos en un mundo “ecológicamente único pero que está políticamente compartimentado”. No obstante las distintas visiones, se consiguió un acuerdo general en cuanto a que el desarrollo sostenible es el objetivo común al cual deben encaminarse las futuras acciones públicas, tanto a nivel internacional como regional y nacional.

En este sentido, el desarrollo sostenible comienza a implantarse desde la Conferencia de

177

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

Río como el nuevo “paradigma internacional”.

La Declaración de Río asume –a diferencia de la Declaración de Estocolmo– una postura antropocéntrica, al afirmar en su principio uno, que el ser humano “constituye el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible”.

Esto nos permite señalar que la Declaración de Río refleja tanto intereses de los países industrializados –entre ellos: la integración de la protección ambiental y el desarrollo económico (principio 4), la participación pública (principio 10), el principio de precaución (principio 15) y las medidas de evaluación del impacto ambiental (principio 17)– como de los países en desarrollo, principalmente: el derecho de los Estados al desarrollo (principio 3), la consideración de las necesidades especiales de los países en desarrollo y menos adelantados (principio 6), el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas (principio 7) y la necesidad de construcción de la capacidad y la difusión de la tecnología (principio 9).

Por su parte, el Programa Agenda 21 establece a través de sus cuarenta capítulos, ordenados en cuatro apartados, un plan de acción para implementar los principios de la Declaración de Río. En opinión de los internacionalistas Kiss y Shelton, tienen especial importancia en el desarrollo del Derecho internacional ambiental, los capítulos dedicados a distintos sectores como por ejemplo: la atmósfera (capítulo 8), la diversidad biológica (capítulo 15), los océanos (capítulo 17) y las aguas dulces (capítulo 18); al igual que aquellos que tratan sobre cuestiones institucionales (capítulo 38) y sobre instrumentos jurídicos internacionales (capítulo 39). En cuanto a los instrumentos con carácter obligatorio acordados en Río, el Convenio sobre la Diversidad Biológica es comentado con detalle en el último capítulo, por lo que ahora conviene tan solo hacer una breve referencia al otro tratado internacional, la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático.

Es de consignar que la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, constituye un convenio de carácter general, al que caracteriza una redacción un tanto imprecisa, pero

178

que establece las bases y principios para un régimen internacional cuyo objetivo es el control del cambio climático mediante la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias en el sistema climático.

La referida convención contiene obligaciones generales, que de acuerdo al principio de obligaciones comunes pero diferenciadas, se aplican de manera distinta a las diversas categorías de Estados según establece una lista anexa. Aunque no contempla obligaciones específicas de reducción de emisiones, el referido convenio permite –al ser un tratado marco– la evolución progresiva del régimen mediante la elaboración de protocolos. Es por esta razón que el 10 de diciembre de 1997, después de unas arduas y complicadas negociaciones, se adoptó el Protocolo de Kyoto en donde si se establecen montos específicos de reducción para las diversas categorías de Estados, y asimismo, introduce una serie de novedosos mecanismos económicos para garantizar su efectividad. Sin embargo, su aplicabilidad ha tenido una serie de dificultades como lo veremos más adelante.

Diez años después de celebraba la Conferencia de Río se llevó a cabo en Johannesburgo, también con una amplia participación aunque con menos entusiasmo político, la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. Diversos analistas coinciden en señalar que en esta ocasión los resultados fueron decepcionantes, lográndose aprobar en dicha oportunidad tan solo una declaración política y un plan de aplicación, pero ningún instrumento de carácter vinculante.

Además, la Declaración de Johannesburgo, a diferencia de las anteriores (Estocolmo y Río), no contiene principios jurídicos y se limita solo a enumerar un conjunto de buenas intenciones programáticas, por lo que su aportación al progreso del derecho internacional ambiental es mínima.

A pesar de los pobres resultados de la Cumbre Mundial de Johannesburgo, los instrumentos de Río –como lo hemos señalado líneas arriba– plantearon el desarrollo sostenible como nuevo Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

paradigma internacional a la vez que confirmaron un conjunto de principios generales que aparecen de manera reiterada en distintos instrumentos legales (obligación de preservar el medio ambiente, principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, principio de precaución, medidas de impacto ambiental, entre otros), ayudando a la consolidación, aún no terminada, del derecho internacional ambiental.

cio (OMC), en el derecho internacional ambiental existe un número creciente de instrumentos que difieren tanto en su naturaleza jurídica (obligatorios, declarativos, programáticos) como en la materia que regulan (capa de ozono, espacio ultraterrestre, cambio climático, sustancias radioactivas, biodiversidad, refugiados ambientales, la amenaza nuclear, entre otros), por lo que su desarrollo ha sido marcadamente sectorial.

De otro lado, ya teniendo un panorama de como ha ido evolucionando el derecho internacional ambiental durante estos últimos 37 años, resulta necesario también poner en conocimiento de ustedes algunos rasgos particulares que presenta el derecho internacional ambiental.

Podemos afirmar entonces que institucionalmente, el derecho internacional ambiental presenta un alto grado de descentralización debido fundamentalmente a la ausencia de una organización internacional con competencia sobre el conjunto de los asuntos medioambientales, capaz de establecer las reglas, vigilar su cumplimiento y administrar un sistema obligatorio de solución de controversias.

En este aspecto el régimen medioambiental también difiere de otros, particularmente del régimen internacional del comercio, que cuenta con la sólida Organización Mundial del Comercio.

Una de las primeras características del derecho internacional ambiental, que generalmente puede parecer algo muy obvio pero que reviste gran importancia, es su pertenencia al derecho internacional. Si bien es cierto que resulta válido hablar del derecho internacional del medio ambiente como un nuevo cuerpo jurídico o sistema con reglas y mecanismos propios, que incluso han logrado reproducirse en otros campos internacionales, como el derecho humanitario o el comercial, sin embargo, el régimen ambiental no es un sistema cerrado, autónomo o independiente, sino por el contrario el mismo se basa y fundamenta en el propio derecho internacional general. Por ello, los internacionalistas Birnie y Boyle, nos señalan que el derecho internacional ambiental no es otra cosa que la aplicación del derecho internacional a los problemas medioambientales.

Un segundo rasgo del derecho internacional ambiental que debemos de resaltar en esta oportunidad es su descentralización, por cuanto a diferencia de otros regímenes multilaterales, el medioambiental no cuenta con elementos que permitan una centralización en la creación e implementación de normas, en la supervisión del cumplimiento de las obligaciones o en los mecanismos de solución de diferencias. Mientras que en otros regímenes multilaterales destacan instrumentos mundiales, como la convención sobre el derecho del mar o los acuerdos de la Organización Mundial del ComerÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Del mismo modo, en materia de solución de controversias de carácter ambiental tampoco existe un órgano jurisdiccional con competencia centralizada o exclusiva, por cuanto para la solución de estos casos generalmente dependen de un conjunto de factores, entre ellos la materia de la controversia, la fuente de las obligaciones y la propia voluntad de las Partes. Las controversias internacionales en materia medioambiental pueden ser sometidas a distintos órganos, con lo que la determinación del foro adecuado para su solución también resulta ser una cuestión complicada.

Entre los posibles cuerpos jurisdiccionales ante los que puede someterse una controversia ambiental se encuentran: tribunales arbitrales creados ad hoc, la Corte Internacional de Justicia, el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio y el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar. Sin embargo, para algunos especialistas esta proliferación de órganos jurisdiccionales permanentes plantea preocupaciones sobre una posible fragmentación del orden jurídico internacional, primordialmente

179

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

por el daño que estaría generando a la unidad de criterios y principios para resolver las controversias, pero también por la cuestión de competencias jurisdiccionales concurrentes entre distintos organismos supranacionales.

Una tercera característica que podríamos derivarla precisamente de la pluralidad de órganos jurisdiccionales con posible competencia sobre la misma controversia es su inherente “complejidad”.

No debemos de dejar de tomar en cuenta que los fenómenos de los cuales se ocupa el derecho internacional ambiental son complejos y ello debido no solamente a la pluralidad de actores y las incertidumbres que rodean toda cuestión ambiental, sino también a causa de su necesario carácter multidimensional. La materia ambiental puede ser abordada desde distintas ópticas, tanto científicas y sociales, como económicas, jurídicas, políticas e incluso morales y religiosas. Evidentemente, la degradación del medio ambiente está ligada a los avances tecnológicos y al crecimiento demográfico, pero también a la pobreza y la desigualdad –tanto dentro de los Estados, como es patente en países como Brasil o México, como a nivel internacional, entre un norte industrializado y un sur en desarrollo–, a los patrones de producción, comercio y consumo impuestos por la globalización, y a la ausencia de posibilidades de un desarrollo personal y social no solo digno sino sostenible para la mayoría de la población mundial.

A esta multidimensionalidad que presentan los problemas ambientales, se suma la propia complejidad política de las relaciones internacionales, en la que los actores involucrados tienen visiones, intereses y posiciones no solo conflictivas sino incluso antagónicas, dentro de una estructura política “anárquica”, como lo señala Sittenfeld y Lovejoy.

Para algunos autores la propia estructura del sistema internacional ha influido notablemente en el desarrollo del derecho internacional ambiental, que conciliando los distintos intereses y posturas de los miembros de la comunidad internacional, ha ideado principios como el de “responsabilidades comunes pero diferenciadas” mediante el cual los

180

países en desarrollo reconocen la mayor carga que les corresponde en lograr el desarrollo sostenible.

Sin embargo, la mera existencia y aceptación de muchos de estos conceptos –incluyendo el paradigmático desarrollo sostenible– ha supuesto su indeterminación jurídica. Lamentablemente, en ocasiones parece que las exigencias del desarrollo económico, los intereses electorales locales o la seguridad nacional, ya no solo de países en desarrollo, sino incluso de los más industrializados, permanecen como obstáculos para la maduración del derecho internacional ambiental.

Otro de los elementos que se suman a la complejidad del derecho internacional ambiental, está constituido por la pluralidad de actores involucrados en su creación e implementación. No solo Estados y organizaciones internacionales con visiones e intereses divergentes, sino también grandes empresas transnacionales, organizaciones no gubernamentales y colectividades de comunidades más o menos organizadas (consumidores, agricultores, pueblos originarios), entre otros, participan en el proceso de negociación y creación de normas internacionales actuando de manera muy activa en los foros relevantes.

En el caso de las comunidades y organizaciones de carácter científico, así como de algunas organizaciones no gubernamentales, particularmente la Unión Mundial por la Naturaleza (IUCN) o el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF), su papel es muy destacado, por cuanto son capaces, gracias a sus posibilidades de recolección de información y de investigación, de identificar los problemas medioambientales y sus causas con lo cual pueden recomendar acciones específicas a los actores gubernamentales.

Lo señalado nos permite manifestar que actualmente el papel que vienen desempeñando estos organismos no gubernamentales como observadores en diversos órganos y conferencias internacionales es de enorme importancia y por ello viene siendo reconocido formalmente, lo que en buena cuenta nos está confirmando el aumento de su influencia a la hora de adoptar políticas medioambientales. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

En el caso del derecho internacional ambiental resulta necesario también destacar la aparición de normas denominadas soft law en instrumentos jurídicos no obligatorios como son las resoluciones, declaraciones, programas, estrategias, códigos de conducta, actas finales de conferencias internacionales, informes de grupos de expertos , entre otros, que tienen ya carácter predominante.

Efectivamente, en un régimen internacional cabe la posibilidad de normas que, a pesar de no tener carácter vinculante, en el sentido de que su incumplimiento conlleve consecuencias jurídicas o dé lugar a la responsabilidad, tienen la fuerza política suficiente como para orientar la conducta de los Estados. Este tipo de normas, a las que mediante un anglicismo se les ha denominado soft law, tienen un contenido programático que formula principios que, si bien aún no han sido incorporados plenamente al derecho internacional, eventualmente pueden alcanzar un reconocimiento como derecho obligatorio, como reglas jurídicas duras (si son formalizadas mediante su incorporación en un tratado), o a través de su práctica en donde adquieren el carácter de costumbre internacional.

Algunos especialistas sobre el derecho internacional ambiental –como es el caso de Hohmann por ejemplo– propone que una norma declarativa o programática de derecho internacional del medio ambiente sea considerada como una opinión jurídica general, y por tanto, obligatorias como costumbre internacional, solo si se cumplen cuatro condiciones, a saber: 1) “solidificación” de la norma, mediante un uso continuado, que progresivamente aclare su contenido; 2) que no tenga un alcance regional limitado; 3) su adopción por la comunidad de naciones, ya sea expresa o tácitamente; y 4) que sea citada en acuerdos o declaraciones posteriores.

Si bien existe también una vertiente de autores que desestiman la noción del soft law, desde el punto de vista pragmático su utilidad nos parece evidente. Algunas de las ventajas que ofrecen este tipo de normas son principalmente, la facilidad con la que pueden ser reformadas o sustituidas, con lo Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

cual se evita los problemas generados en el ámbito de los tratados por la coexistencia de obligaciones nuevas y viejas entre las distintas partes de una y otra versión de los tratados; su facilidad para servir como “evidencia inmediata” de respaldo internacional y consenso, en comparación con tratados que admiten la posibilidad de reservas y cuyo procedimiento de ratificación y entrada en vigor suele ser lento; igualmente se afirma que por estas razones el soft law puede ser un mejor medio para la codificación del derecho internacional.

Específicamente en la esfera ambiental, Kiss y Shelton señalan que las normas de soft law, brindan una serie de ventajas, entre las cuales podemos considerar: 1) permiten salvar obstáculos domésticos o políticos, como ha demostrado ser la etapa legislativa en el proceso de aprobación de distintos tratados; 2) permiten a los Estados asumir compromisos, a pesar de que su capacidad de cumplir sea incierta; 3) se prestan a la materia de mejor manera que los instrumentos formales, dado el distinto nivel de desarrollo de los Estados; 4) su proceso de negociación facilita la participación del conjunto de actores, incluyendo organismos internacionales y actores no estatales; y 5) cuando existe incertidumbre científica sobre la magnitud del problema y los mecanismos a seguir, permiten un mayor grado de compromiso e innovación.

Por ello resulta necesario no solo destacar la naciente obligación de prevenir las controversias, sino también los posibles daños ambientales que se generarían. Hace algunos años, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas aprobó un proyecto de artículos sobre la “Prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas”. Este proyecto coincide con el auge de la noción de la diligencia debida y logra precisar, codificar, e incluso desarrollar obligaciones primarias de prevención que pueden tener repercusiones importantes en el desarrollo futuro del derecho internacional ambiental, sin embargo, el proyecto no codifica normas secundarias de responsabilidad, por lo que si un Estado viola cualquiera de estas obligaciones consuetudinarias primarias y en con-

181

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

secuencia se producen daños al medio ambiente, se aplicarán las reglas, especiales o generales de la responsabilidad internacional.

Teniendo en claro entonces el panorama de como ha ido evolucionando el derecho internacional ambiental, esto nos permitirá abordar muy escuetamente, por razones de tiempo y complejidad, algunas de las denominadas nuevas amenazas multidimensionales que van al encuentro con el desarrollo de esta nueva rama del derecho internacional y que vienen afectando al mundo actual.

Son múltiples los problemas ambientales de carácter internacional y dada su dimensión generalmente estos son materia de una convención o tratado internacional, mediante los cuales se trata de afrontar el problema como hemos visto hace algunos momentos. Entre los problemas ambientales de carácter mundial tenemos: la amenaza nuclear, el cambio climático y el efecto invernadero, la destrucción de la capa de ozono, la contaminación de los mares y océanos, el narcotráfico, el espacio ultraterrestre y la orbita geoestacionaria, la Antártida, el crecimiento poblacional, los refugiados ambientales, la erosión de la diversidad biológica, la deposición ácida o lluvia ácida, las cuencas y los ecosistemas compartidos, el uso de los suelos, el recurso del agua, los recursos forestales (amazonía y bosques), la energía, los recursos mineros, la industria, la subversión y los conflictos armados, las especies biológicas y los residuos tóxicos, entre otros.

En esta oportunidad solo trataremos de esbozar algunas reflexiones a los problemas que desde nuestro punto de vista revisten una enorme importancia, por cuanto son los temas de seguridad nacional que van a adquirir gran relevancia en un futuro cercano, dada la interdependencia ambiental que existe entre todos los países. Por esa razón, abordaremos tan solo los siguientes temas: el cambio climático, el problema del agua, el narcotráfico y la erosión de la biodiversidad. Sin embargo, debemos dejar bien en claro, que existen otros temas de los ya señalados o no, que también revisten gran importancia para nuestro país, pero dado lo limitado del tiempo, consideramos no oportuno desarrollarlos en esta ocasión.

182

Uno de los puntos a destacar en estos variados problemas ambientales que ya hemos señalado y que reviste gran importancia en el concierto internacional, es el problema sobre el cambio climático, ocasionado por el llamado efecto invernadero.

Algunos científicos consideran que las causas de los cambios climáticos que originan el calentamiento de la tierra son provocadas tanto por causas naturales, así como, por la intervención humana.

Dentro de las causas naturales que originan los cambios climáticos podemos señalar las modificaciones en la excentricidad de la orbita terrestre, la actividad volcánica (por la liberación de gases cuando se produce una erupción volcánica), la actividad solar y los movimientos continentales terrestres.

En contraste a estas causas naturales de cambios climáticos están las producidas por la acción humana: la emisión de gases invernadero especialmente por la combustión de inmensas cantidades de combustibles fósiles (gasolina, petróleo, carbón, gas natural, entre otros), sobre todo en los países industrializados.

Es menester señalar que los principales responsables de la emisión de gases invernadero en el planeta, son los países más industrializados si consideramos que el mayor porcentaje de industrias se encuentran en los países del norte. Por ello queda claro que quienes poseen la tecnología más adelantada en la actualidad, deben propender a revertir esta situación para beneficio común de todas las naciones.

Debemos de tener presente que el problema sobre el cambio climático, ciertamente ya no es un asunto de mera ciencia-ficción como lo señalara el ex Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, en la Conferencia sobre cambio climático llevada a cabo en Nairobi en noviembre del 2006, por cuanto en la actualidad son posibles escenarios basados en modelos científicos. La evidencia científica de nuestros días es más completa y alarmante, ya que nos viene señalando que nos encontramos en un punto de no retorno, lo cual les permite afirmar a muchos científicos la tardía reacción y toma de conciencia de los jefes de Estado y de Gobierno Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

para hacer frente a esta catástrofe que se avecina y que ya la estamos viviendo.

Debemos de tener presente que el cambio climático no es solo un tema medioambiental, como muchos creen, sino por el contrario abarca una serie de problemas, como por ejemplo la destrucción de cosechas, la puesta en peligro de las poblaciones costeras, la destrucción de diversos ecosistemas, la extensión de enfermedades, como la malaria y la fiebre amarilla, así como el aumento de conflictos por los recursos naturales, entre otros.

Quisiéramos destacar estos hechos, en razón a que el Panel Intergubernamental de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, ha encontrado evidencias de que las actividades humanas –como señalamos– son responsables de desestabilizar el clima global y advierte de consecuencias significativas y adversas que puede traer este problema si no hacemos algo serio sobre ello muy pronto, puesto que los problemas ambientales se gestan a lo largo del tiempo, e igualmente necesitan similares periodos para solucionarse.

El informe del panel, ciertamente, nos ha ayudado a dejar a un lado uno de los mitos sobre el calentamiento global, el mito de que la evidencia aún es demasiado incierta como para servir de base para decisiones políticas o económicas importantes.

Otro mito perjudicial es que nos enfrentamos a una elección entre economía y ecología.

La protección ambiental se ve a menudo como una carga extra, pero los verdaderos costes ambientales raramente se reflejan en las cuentas nacionales, y los costes de la inacción a menudo se ignoran cuando se toman decisiones estratégicas.

Se dice que la acción ambiental es un lujo que solo los países ricos pueden costear. Pero todos los países dependen de los recursos y del resto de capital ambiental. Se dice también, que la conservación ambiental es una limitación para el crecimiento económico, o incluso una alternativa.

Pero los economistas están en general de acuerdo en que la mejora de la eficiencia energética y Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

otras estrategias similares podrían proporcionar grandes beneficios sin coste alguno. De hecho, lo verdadero es el hecho contrario: sin conservación, el crecimiento económico no puede sostenerse, en razón a la interdependencia ambiental que existe entre los Estados.

A menudo, los Estados aún se comportan como si el medio ambiente fuera un área en sí misma, diferenciada de temas como la pobreza, la población, la energía y el proceso de desarrollo en general. Esa manera de pensar ya ha perdido vigencia en la actualidad. Los temas ambientales deberían estar en el centro del proceso de construcción de políticas gubernamentales, completamente integradas en la corriente principal de la política económica y social. Este entendimiento de que el desarrollo necesita ser sostenible fue la ruptura conceptual de la Cumbre de la Tierra en 1992, que por sí misma ya constituyó realmente un quiebre. En los años posteriores, sin embargo, hemos seguido actuando como siempre, sin otorgarle la importancia debida a los temas medio ambientales.

La respuesta al calentamiento global es una excepción parcial. La Convención adoptada en la Cumbre de la Tierra, y el proceso que desde entonces ha venido rodeando al Protocolo de Kyoto intentan proporcionar un nuevo modelo de consumo energético que reduzca considerablemente las emisiones de gases invernadero, y de esta forma colocar nuestras economías en una posición más sostenible. Se han conseguido considerables progresos en las negociaciones para completar las metas que se esbozan en el Protocolo de Kyoto, pero todavía las negociaciones continúan en torno al intercambio de emisiones, los “agujeros” de carbono y los mecanismos para realizar inversiones no perjudiciales para el clima en los países en desarrollo.

Sin embargo, recientemente, observaciones realizadas por varios satélites, entre ellos de la Agencia Espacial Europea (ESA) y de la NASA, entre otros, revelaron que el calentamiento global está acelerando el deshielo en amplias zonas de la tierra y en especial en el Polo Norte, lo cual ha

183

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

causado una honda preocupación en la comunidad internacional, por cuanto es un hecho que no ha estado estimado en las proyecciones realizadas por el Panel Intergubernamental de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático.

Diversas imágenes satelitales nos muestran las inmensas fracturas y fallas en los casquetes glaciares al norte de Europa que se extienden desde el archipiélago noruego de Spitzberg, desapariciones de masas de hielo en Groenlandia y el ártico ruso hasta llegar al Polo Norte. Paul Newman, científico de la NASA, ha manifestado que durante el 21 y 30 de septiembre del año pasado, la superficie media del agujero fue la mayor observada hasta ahora, alcanzando la extensión de 27.5 millones de kilómetros cuadrados. Esa superficie tiene un área mayor que la que cubren los territorios de Canadá, Estados Unidos y el sector norte de México juntos, alcanzando a la fecha el mayor agujero de ozono en la historia.

Esta situación no es ajena al Perú, por cuanto en nuestro país, el calentamiento global también viene produciendo severas consecuencias. Así lo ha manifestado Jorge Durand, experto en desarrollo e investigador de este grave problema que afecta al planeta, al revelarnos la alarmante y rápida disminución que están sufriendo los glaciares ubicados en los trópicos peruanos producto de este fenómeno ambiental.

Estos recientes acontecimientos, reflejan la poca importancia que venimos dando a la crisis ambiental por la que está atravesando todo el mundo. Sin duda alguna, el peso del liderazgo para una pronta y urgente solución a estos problemas, debe recaer en los países industrializados, por cuanto ellos son los responsables de la mayor parte de las emisiones de carbono que se realizan en la actualidad, y están mejor situados, tanto económica como tecnológicamente, para adoptar nuevos modelos de producción y consumo.

El Protocolo de Kyoto está centrado, en gran medida, en mitigar el peso de décadas de prácticas insostenibles de contaminación. Pero es también un intento de cambio fundamental. En realidad, se

184

necesitan esfuerzos similares más allá de la cuestión del calentamiento global.

De la misma manera, es inquietante la situación del agua en el mundo. Algunos analistas internacionales manifiestan que las guerras del futuro serán indudablemente por este importante recurso. Y no es difícil de llegar a este pronóstico, ya que muchas áreas del Medio Oriente, Asia y África, donde existen conflictos sobre este tema, padecen ya de persistente escasez de agua, y se espera que el número de países que experimenten estas condiciones se dupliquen en los próximos 25 años, conforme se incremente la población y más gente se establezca en las áreas urbanas. Existen algunas estimaciones que consideran que para el año 2050 la demanda del agua podría acercarse al 100% del suministro disponible, produciéndose de esta forma una intensa competencia por esta sustancia tan esencial en todas las áreas y actividades de los Estados.

Un estudio realizado por 700 expertos de todo el mundo en los últimos cinco años revela que la tercera parte de la población mundial habita en sitios donde el agua está sobreutilizada, –es decir, cuyos ríos están en vías de secarse y sus reservas bajo tierra han reducido dramáticamente sus niveles– o donde simplemente no se puede acceder al líquido por la falta de infraestructura para ello.

No hay duda de que existe un problema de agua a nivel mundial, sin embargo, el problema de este recurso natural en los países latinoamericanos, es todavía más un problema de gestión que de acceso a esta, por cuanto América Latina es la región del mundo que tiene más agua, ya que posee un 42% de las reservas de agua globales. Entre los problemas de gestión que podemos citar se encuentra la mala utilización de este recurso: no se le brinda un adecuado tratamiento a las aguas servidas, no existe una buena utilización del agua en la agricultura (70% del agua que se consume en el mundo se usa para la agricultura), los humedales no son rigurosamente cuidados y los ríos muchas veces se convierten en propagadores de enfermedades.

Falta entonces una política clara en nuestros países sobre este recurso. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

El narcotráfico, es otro de los grandes problemas que aquejan al mundo actual, con el cual se ha venido luchando desde hace más de dos décadas, en nuestro país, obteniéndose hasta la fecha, solo logros parciales que no se condicen con los esfuerzos desplegados. Esta aseveración puede aplicarse con validez a todos los países de nuestra región, con ligeras variaciones en cuanto a éxitos y frustraciones alcanzados dentro de su propia realidad.

De acuerdo a algunas estadísticas elaboradas por la Comunidad Andina de Naciones, en el 2006 el número de hectáreas dedicadas al cultivo de la coca se ha reducido sustantivamente. Así, en Colombia, el número de hectáreas cultivadas fue de 70 000, en Bolivia de 30 000 y en el Perú de 50 000, sin embargo estos datos también reflejan que nuestra región sigue siendo el primer productor de hoja de coca a nivel mundial.

Como es de conocimiento general el narcotráfico, presenta una gran cantidad de aristas, ya que sus impactos no solo son económicos y sociales, sino también ambientales.

Estas afirmaciones deberían llamarnos la atención, sobre la magnitud del problema, y especialmente sobre sus implicancias ambientales a futuro, ya que el problema del narcotráfico es uno que tiene carácter global pero que afecta de manera determinante a tres países del hemisferio sur, como son Colombia, Bolivia y Perú y que por esta razón, deben tener un rol determinante en su solución.

La actividad del narcotráfico en términos económicos es una de las más rentables a nivel internacional. En ella están inmersos, desde los productores campesinos de la hoja de coca, hasta los personajes de las más grandes organizaciones delictivas a nivel mundial, que son quienes en buena cuenta controlan el lucrativo mercado de la cocaína.

A nivel social, el tráfico ilícito de estupefacientes crea grandes daños en las sociedades que consumen drogas. El deterioro moral y la dependencia que ejercen los estupefacientes no tienen parangón en toda la historia de la humanidad.

En términos ambientales, el cultivo de procesamiento de la hoja de coca, crea dos tipos de consecuencias nefastas. En primer lugar el cultivo de la hoja de coca degrada los suelos, debido fundamentalmente a la ampliación de las áreas de cultivo, que llevan, por un lado a la deforestación, y por otro, a la erosión, que limita el crecimiento de bosques. En segundo lugar, el procesamiento de la hoja de coca (para convertirla en cocaína) requiere el uso de sustancias químicas, como el kerosene, el ácido sulfúrico y acetona, que al ser utilizadas, son arrojadas luego a los ríos y arroyos, destruyendo importantes ecosistemas hídricos; vitales para la preservación del habitad. Además si sumamos a estas consecuencias, la posibilidad de uso de herbicidas, como el Tebuthiuron, para erradicar el cultivo de la coca, nos daremos cuenta de la magnitud del problema de desequilibrio ambiental que se genera. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Los estudios de la materia, han planteado algunas salidas al cultivo de la hoja de coca; soluciones que favorecerían a la protección del medio ambiente global. Todos ellos coinciden en afirmar que es menester encarar el problema de las drogas desde una perspectiva integral. Salidas como la represión o la erradicación de los cultivos, deben ser completamente abandonadas.

Ya ha llegado el momento en que los Estados le otorguen una verdadera prioridad a la lucha contra las drogas, no solo en los discursos políticos en foros internacionales, sino traducida en los presupuestos nacionales que, después de todo, son el verdadero reflejo de la importancia que cada gobierno asigna a este tema, puesto que ni los recursos invertidos hasta ahora por los Estados ni los derivados de la cooperación internacional, han sido suficientes para alcanzar logros importantes en esta lucha. Es menester entonces convocar e involucrar al sector privado, prioritariamente a aquellas empresas ubicadas en las zonas de producción de esta materia prima, para que puedan invertir en la siembra de productos alternativos a la hoja de coca, con el compromiso de que los Estados les garantice la comercialización de esos productos.

Por otro lado, la interdicción y la erradicación de cultivos ilícitos, sin ser la solución final

185

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

y completa para la eliminación de este mal, sin duda alguna, contribuye a controlar la provisión de materia prima para la fabricación de drogas, sin embargo la pobreza y la corrupción laboran en su contra.

Otro de los grandes problemas globales que repercuten en la seguridad ambiental es la erosión de la biodiversidad y los temas conexos del acceso al conocimiento, los derechos de propiedad intelectual y las patentes.

Algunas propuestas señalan que es necesario ir hacia una sustitución de cultivos, que permita cambiar a los campesinos, su actividad de cultivo de coca por otros productos que permitan a estos, mantener su nivel de subsistencia y rentabilidad. Sin embargo, esta propuesta exige que aquellos que controlan los precios internacionales de los productos con que se sustituya la coca, sean rentables.

De acuerdo a un informe de naciones Unidas de 1991, denominado “el estado del medio ambiente en el mundo” la diversidad biológica o biodiversidad, abarca todas las especies de plantas, animales y microorganismos, así como los ecosistemas y los procesos ecológicos de que forman parte.

Asimismo, otra propuesta al respecto, es la industrialización de la hoja de coca. Por ejemplo, se podría producir, además del mate de coca que en la actualidad se elabora, pasta de dientes, vino de coca, goma de mascar, tratamientos para adelgazar, tratamientos para la diabetes, frotaciones musculares e incluso harina de coca.

Del mismo modo, algunos expertos sobre la materia en nuestra región, han planteado diversas soluciones para combatir este fenómeno, siendo el más resaltante el referido al canje de deuda externa, solución que ya se ha venido concediendo por algunos países de la Unión Europea, pero que aún no ha llegado a institucionalizarse y generalizarse. Esta fórmula, sin duda alguna, puede ser muy positiva para enfrentar la amenaza del narcotráfico.

En estos tiempos en donde las nuevas autoridades hablan de la adopción de un cambio responsable, resulta necesario intensificar los beneficios del desarrollo alternativo, que viene permitiendo a un número significativo de familias gozar de una mejor calidad de vida a través de cultivos legales como son la siembra de espárragos, palma aceitera, cebollas, café, cacao, entre otros, ello impulsado fundamentalmente por la Organización de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD), la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), la Unión Europea, la Cooperación Técnica Alemana (GTZ) y la contribución del ATPDEA.

186

Se sostiene que la diversidad biológica pude ser de tres tipos: diversidad genética, constituida por la suma de la información genética (códigos genéticos), de los genes de las especies animales y vegetales del universo; diversidad de las especies, conformada por la variedad de los seres vivos que pueblan nuestro planeta, y la diversidad de los ecosistemas, que se encuentra relacionada con la variedad de los hábitats, las comunidades bióticas y los procesos ecológicos en la biosfera, así como la enorme diversidad existente dentro de los ecosistemas en cuanto a las diferencias de hábitats y la variedad de procesos ecológicos.

En la actualidad se considera que en el mundo existen entre 5 a 80 millones de organismos, de los cuales la mayor parte, se encuentran ubicados en las regiones tropicales. En efecto, las zonas del trópico y especialmente los bosques, poseen la mayor cantidad de organismos vivos, integrados en ecosistemas de gran complejidad. Sin embargo, una gran amenaza se cierne sobre esta diversidad a nivel mundial, en las naciones latinoamericanas y especialmente en el Perú. Según refieren algunos estudiosos alrededor de un 25% de las especies del mundo estarían en peligro de extinción.

Los ecólogos llaman a este fenómeno “erosión genética” que es la perdida de genes mediante la extinción o desaparición de especies animales y/o vegetales.

Vemos por lo tanto, que la biodiversidad es una de las principales riquezas que nos ofrece la naturaleza, y que constituye en palabras de Wilson, “una fuente potencial de una inmensa riqueza maÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

terial no explotada en forma de comida, medicinas y servicios.”

recursos genéticos y el acceso y las transferencias de tecnología, incluyendo la biotecnología.

El papel de la biodiversidad en la solución de los más apremiantes problemas sociales no puede ser desestimado. Según expertos, al menos 7000 compuestos medicinales en productos de mercados occidentales, desde la aspirina hasta la píldora anticonceptiva, provienen de alguna planta.

De las fórmulas preparadas por los laboratorios farmacéuticos estadounidenses, un 25% utiliza sustancias extraídas de plantas, un 13% sustancias de microorganismos y un 3% de animales, con lo que más del 40% de los medicamentos existentes en el mercado proviene de organismos biológicos.

Asimismo, hay que considerar que aproximadamente tres mil millones de personas, o alrededor de un 50% de la población mundial, recurre a la medicina tradicional como alternativa para curar sus enfermedades. En India y China, que son países con una enorme población, entre el 80 y el 90% de los remedios tradicionales están basados en plantas.

En el mundo en desarrollo esta situación reviste las mismas características, dada la dependencia de la población en la medicina tradicional.

Al valorar el Convenio hay que tomar en cuenta que su proceso de negociación fue especialmente difícil, debido a que los países en desarrollo buscaron aprovechar la oportunidad de lograr un instrumento que estableciera mecanismos para facilitarles el acceso a recursos, tecnología y mercados. Entre los países desarrollados, por el contrario, hubo incomodidad ante las exigencias económicas, financieras y de transferencia de tecnología (vinculada a la cuestión de los derechos propiedad intelectual) presentada por el grupo de países en desarrollo.

Ante esta preocupante situación, el Convenio sobre la Diversidad Biológica que representa la institucionalización del primer régimen global de protección internacional de la biodiversidad, que a pesar de algunas deficiencias, se trata de un instrumento de la mayor importancia, pues a la vez que establece obligaciones de conservación y utilización sostenible de la biodiversidad, contiene las bases para que los Estados de origen puedan implementar medidas nacionales específicas que permitan una participación justa y equitativa en los beneficios económicos derivados de la utilización de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica es el primer instrumento que instaura el régimen internacional de protección global de la biodiversidad, cuyo alcance rebasa los objetivos conservacionistas y abarca aspectos como la utilización sostenible de la biodiversidad, la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Indudablemente la complejidad técnica (a causa de las múltiples incertidumbres científicas que rondan el tema) y política (debido a los intereses divergentes de los distintos actores involucrados) condicionó el resultado de la negociación, por lo que la redacción del Convenio no pudo más que ser general e imprecisa. No obstante, el texto también establece principios importantes, definiciones de amplio alcance y ha abierto la puerta a que los actores interesados encuentren vías de implementación que resulten mutuamente beneficiosas, particularmente en cuanto al acceso y el aprovechamiento de los recursos genéticos.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica se basa en la conciencia del carácter vital que tiene la biodiversidad para el desarrollo futuro de la humanidad. Así lo expresa el propio Convenio, cuyo preámbulo empieza con un reconocimiento al “valor intrínseco de la diversidad biológica y de los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos de la diversidad biológica y sus componentes. Así, desde una óptica antropocéntrica, la necesidad de proteger la biodiversidad está basada no solo en sus valores intrínsecos, sino en su importancia crítica para satisfacer las necesidades alimentarias, de salud y de otra naturaleza de la población mundial en crecimiento.

Cualquiera que sea el motivo final, sin embargo, se admite la necesidad de un enfoque global

187

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

de protección, dada la importancia de la diversidad biológica para la evolución y para el mantenimiento de los sistemas necesarios para la vida de la biósfera.

Efectivamente, desde el punto de vista ecológico, el conjunto de especies y ecosistemas que forman la biodiversidad ofrecen toda una serie de servicios esenciales, como la regulación climática, el mantenimiento de la calidad atmosférica, la absorción de contaminantes, la generación y mantenimiento de tierras, y la captación de energía solar y su transformación, de manera que pueda ser utilizada por el conjunto de especies que habitan la tierra, incluyendo, por supuesto, a los seres humanos.

Las cifras de pérdida de biodiversidad son alarmantes: el 90% de los bosques del oeste del Ecuador ha sido destruido en las últimas cuatro décadas, con lo que en 1989 las selvas tropicales de todo el mundo se redujeron a 8 millones de kilómetros cuadrados, menos de la mitad de su extensión inicial; esto, además, a un ritmo dos veces mayor que 10 años antes; la destrucción de las selvas tropicales conlleva una extinción total de las especies de entre un 10 y un 22%; bajo los cálculos más optimistas, el número de especies condenadas cada año es de 27.000, a un ritmo de tres por hora.

Así, la interferencia humana ha aumentado el ritmo de extinción de las especies (calculado en un millón de años en ausencia de intervención humana) entre mil y diez mil veces, solo por reducción de superficie.

La tala de bosques a causa del aumento de la población humana se presenta, especialmente en las selvas tropicales, como una de las mayores amenazas a la biodiversidad y es considerada un “holocausto” ecológico, ya que elimina no solo las especies grandes y visibles, sino los animales más pequeños, hongos, invertebrados, algas e insectos, que constituyen la base de todo el ecosistema.

Actualmente estamos perdiendo especies a un ritmo de 5% por década (asumiendo un total de 10 millones de especies). Además, sabemos que en la pequeña minoría de grupos de plantas y animales que son bien conocidos, la extinción está avanzando a una tasa excesivamente rápida, y que

188

en muchos casos el nivel es calamitoso, tan es así que el grupo entero se ve amenazado.

Los objetivos que se propone el Convenio son amplios y, como aconsejaba el Informe Brundtland, van más allá de la mera conservación. Así, los objetivos del Convenio se pueden agrupar como: 1) la conservación de la diversidad biológica; 2) la utilización sostenible de sus componentes (ecosistemas, especies y recursos genéticos); y 3) la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos.

Con ello, además del objetivo conservacionista, el Convenio abraza el concepto de desarrollo sostenible en relación a la utilización de la biodiversidad.

Del mismo modo, el Convenio sobre Diversidad Biológica se ubica en la misma lógica que el resto de los instrumentos de Río, buscando un desarrollo sostenible a partir del concepto de justicia intergeneracional. Además, busca una nueva justicia distributiva por lo que toca a los beneficios derivados de la utilización comercial de los recursos genéticos, que corrija el hecho de que los países en desarrollo, a pesar de poseer –y tener la responsabilidad de conservar– la mayor parte de la biodiversidad mundial, se han beneficiado muy poco del aprovechamiento comercial de los recursos genéticos.

Uno de los aspectos que ha generado más polémica es la calificación de la biodiversidad (que incluye a los recursos genéticos) como “interés común de toda la humanidad”. Sin embargo, en las negociaciones de Río se eligieron los términos “interés y preocupación común de la humanidad”, utilizados previamente en materia de protección de los derechos humanos y de zonas especiales, como la región antártica. De esta manera se logró conciliar el papel que corresponde a la Comunidad internacional en la protección de la biodiversidad y el control del cambio climático con los propios intereses y preocupaciones de los Estados en desarrollo. Así, aunque su alcance jurídico sea limitado, la noción de “interés común de la humanidad” indica un reconocimiento político al interés de la comunidad internacional en la conservación y uso Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

sostenible de la biodiversidad por parte de cada Estado y, en ese sentido, un naciente deber de cuidado y cooperación internacional. Por ello, entre los elementos constitutivos del concepto de interés común de la humanidad destaca la obligación de todos los Estados en contribuir en los gastos de preservación de la biodiversidad, de acuerdo a sus capacidades.

La noción de interés común sobre la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad no impide, sin embargo, que el Convenio establezca un más sólido principio de control estatal sobre el acceso a los recursos genéticos.

El Convenio sobre Diversidad Biológica instaura un régimen de acceso controlado a los recursos genéticos, con el fin de facilitar el que los Estados de origen puedan obtener una mayor participación en la distribución de los beneficios derivados del aprovechamiento de su biodiversidad, a la vez que establece lineamientos o principios que deben servir como fundamento de las políticas y medidas legislativas que adopten los Estados al regular el acceso a sus recursos genéticos.

Otro de los aspectos a considerar es la interrelación que existe entre el medio ambiente, el desarrollo sostenible y el bienestar de las comunidades indígenas. No es casualidad que la concentración de la biodiversidad esté acompañada de la cercanía de las comunidades indígenas con las regiones más biodiversas. En este sentido, se calcula que alrededor del 85% de las especies vegetales están localizadas en tierras que tradicionalmente han estado pobladas por comunidades indígenas. Por lo tanto, no debería de ser sorprendente que el 75% de los medicamentos derivados de elementos activos en plantas comercializados mundialmente provengan de la medicina tradicional indígena.

Igualmente, se ha comprobado que las comunidades indígenas, después de generaciones de convivencia respetuosa con su entorno, utilizan los recursos naturales de manera sostenible. Así se reconoce en la Declaración de Río, que en su principio 22 refiere que las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales.

Por esta razón, la consideración de las comunidades indígenas en los instrumentos de Río, y particularmente en el Convenio sobre la Diversidad Biológica no es solo una cuestión de justicia y equidad relacionada con el reparto de beneficios económicos, sino también de una auténtica importancia para la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica también parte del supuesto de que la conservación, el uso sostenible y el acceso a los recursos genéticos, así como el reparto equitativo de beneficios, no pueden lograrse sin considerar el papel que al respecto tienen y deben seguir teniendo las comunidades indígenas.

Sin embargo, lograr la protección de los conocimientos tradicionales ante el régimen de la propiedad intelectual imperante es uno de las retos más complejos que presenta la relación entre los regímenes internacionales de la biodiversidad y la propiedad intelectual; tanto para los Estados al implementar el Convenio sobre la Diversidad Biológica en su legislación nacional, como para la comunidad internacional entera al buscar opciones para garantizar los derechos culturales de las comunidades indígenas.

Un importante mecanismo previsto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica para el logro de sus objetivos, y particularmente para la distribución de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, lo constituyen el acceso y las transferencias de tecnología, incluyendo la biotecnología, así como el intercambio de información y la cooperación científica.

El referido Convenio parece prometer a los países en desarrollo un acceso facilitado a las tecnologías asociadas a la biodiversidad, incluso cuando estas se encuentren, como es lo normal, en manos del sector privado y protegidas por los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, esta lectura

189

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

no es del todo correcta, ya que la obligación de garantizar un acceso facilitado a las tecnologías se encuentra claramente condicionada, en todos los ámbitos, al respeto y protección de los derechos de propiedad intelectual de naturaleza privada.

Algunas organizaciones ambientalistas señalan que políticamente puede afirmarse que las disposiciones recién comentadas representan un éxito de los países en desarrollo, que a cambio de unas muy condicionadas obligaciones en materia de conservación y utilización sostenible de sus recursos biológicos, obtuvieron el reconocimiento de sus derechos sobre los recursos biológicos y la promesa de un acceso preferencial a las tecnologías vinculadas con la biodiversidad. La operación efectiva de dichas transferencias, sin embargo, dependerá del respeto y la protección que los países de origen de los recursos genéticos ofrezcan a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Esa es la realidad y la lógica del sistema económico mundial que rige el mundo contemporáneo.

Otro logro, también político, de los países en desarrollo fue el reconocimiento, en virtud del principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, de la necesidad de un reforzado mecanismo de cooperación financiera. Este mecanismo financiero se instrumentaliza a través del Fondo Global para el Medio Ambiente (Global Environmental Facility o GEF), establecido en 1991 por el Banco Mundial (BM), el PNUMA y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como mecanismo para aportar financiamiento a países en desarrollo en la implementación de medidas para cumplir con el Programa de Acción Agenda 21.

Aunque en principio el Fondo Global para el Medio Ambiente (GEF) funcionaría tan solo de manera provisional, en tanto la Conferencia de las Partes establecía un mecanismo permanente, a partir de 1994 el Fondo se reestructuró y se transformó en una institución financiera permanente. El Fondo celebró con la Conferencia de las Partes un memorándum para dar cumplimiento al artículo 21 del Convenio, y en consecuencia viene operando de manera permanente como el mecanismo financiero del Convenio, aunque no lo hace de manera

190

exclusiva, por cuanto también realiza tal función en otros regímenes medioambientales (cambio climático, recursos marinos y de aguas dulces, y protección de la capa de ozono).

La necesidad de un “entendimiento común” de la relación entre el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) en los distintos foros institucionales y el deber jurídico de lograr que se refuercen mutuamente como herramientas del desarrollo sostenible parten, evidentemente, de la aceptación de que los regímenes de la biodiversidad y la propiedad intelectual están, de alguna manera, relacionados entre sí. A pesar de este reconocimiento generalizado, existen pocos estudios que identifiquen y expliquen cuáles son los ámbitos materiales de esta relación.

Aunque no existe un vínculo jurídico reconocido entre los derechos de propiedad intelectual y los objetivos del Convenio de conservación y utilización sostenible de la biodiversidad, múltiples voces sostienen que los derechos de propiedad intelectual fomentan incentivos y prácticas dañinas para la biodiversidad, como la expansión de monocultivos y el uso de productos químicos (insecticidas, pesticidas, fertilizantes) en la agricultura, en buena medida como consecuencia de la comercialización de productos biotecnológicos. Según los críticos, la expansión de los monocultivos es perjudicial para el medio ambiente, pues fomenta la homogeneidad agrícola, desplaza cultivos tradicionales y requiere de mayores insumos químicos, además de presentar un riesgo de seguridad alimentaria al hacer depender a poblaciones enteras de un número reducido de cultivos, vulnerables a plagas y enfermedades.

Por otro lado, hay quienes sostienen que la propiedad intelectual más bien genera efectos positivos sobre la diversidad biológica, pues permite el desarrollo de nuevas tecnologías y biotecnologías de conservación, así como nuevas variedades que, al ser más productivas, evitan la extensión sobre el territorio. Asimismo, se argumenta que los derechos de propiedad intelectual, armonizados con el Convenio, son el requisito previo a las transferenÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

cias de tecnología y el mecanismo mediante el cual se puede lograr la participación en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos y en ese sentido son incentivos indirectos para la conservación y utilización sostenible.

A pesar de la ausencia de certezas científicas, parece claro que los derechos de propiedad intelectual no pueden atentar, por sí solos, contra la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica.

En cualquier caso, la aplicación de las invenciones biotecnológicas, y particularmente la introducción de organismos vivos modificados en el medio ambiente, conlleva riesgos ambientales que aún no han sido objetivamente determinados. Por ello tiene particular importancia el establecimiento del sistema de bioseguridad del Protocolo de Cartagena, basado en el principio de precaución, así como un posible régimen de responsabilidad aplicable a los daños causados por los organismos vivos modificados. Estas materias, si bien guardan relación con el régimen internacional del comercio, se encuentran desvinculadas de los derechos de propiedad intelectual.

En todo caso, no está de más reiterar la conveniencia de un enfoque conciliatorio entre los derechos de propiedad intelectual, la biotecnología y la biodiversidad, basado en evaluaciones científicas neutrales. La biotecnología depende de la biodiversidad para su futuro desarrollo, por lo que –en su propio interés– puede aportar herramientas para su conservación y utilización sostenible.

A diferencia del artículo 16º del Convenio sobre la Diversidad Biológica, sobre acceso y transferencias de tecnología, el artículo 15º, que regula el acceso a recursos genéticos y la participación en los beneficios derivados de su utilización, no establece formalmente vínculo alguno con los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, entre los derechos de propiedad intelectual y el acceso a los recursos genéticos existe una relación cercana, hasta el punto de que el nuevo estatuto jurídico de los recursos genéticos (que posibilita los nuevos marcos legales de acceso) fue una demanda del mundo en desarrollo ante la ampliación de la patentabilidad a la materia viviente. Ello se expliÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

ca, entre otras razones, porque el acceso libre –y gratuito– a los recursos genéticos y su protección mediante patentes y otros derechos de propiedad intelectual, ha dado lugar a una práctica injusta –como lo es la “biopiratería”–, en la que tanto los países de origen como las comunidades locales vinculadas a los recursos genéticos son ignorados y dejados al margen del reparto de los beneficios derivados.

Lo que hace de la “biopiratería” una práctica ilegítima no es la utilización de los recursos genéticos y la posible obtención de derechos de propiedad intelectual cuando se cumplan los requisitos de patentabilidad, sino que el acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales se haga de manera subrepticia, contraviniendo los principios de acceso establecidos por el Convenio sobre la Diversidad Biológica, el consentimiento fundamentado previo y las condiciones mutuamente acordadas.

En los últimos años se han documentado varios casos de apropiación indebida por parte de empresas establecidas en países industrializados, que han logrado aprovecharse de las deficiencias en las legislaciones nacionales de los países en desarrollo (como el Perú) en materia de propiedad intelectual y de la falta de cuidado de las oficinas de patentes.

Uno de los casos ampliamente comentado ha sido el de la “patente sobre el turmérico para acelerar la curación de heridas”. En marzo de 1995 la Oficina de Patentes de los Estados Unidos (USPTO) otorgó al centro médico de una universidad estadounidense una patente para la curación de heridas mediante la administración de turmérico.

Ocurrido estos hechos el gobierno de la India, decidió interponer un recurso de revisión en contra de la patente. Para ello fue necesario para el Gobierno de la India encontrar evidencias, en medios escritos, del uso previo del turmérico para curar heridas, ya que según la legislación estadounidense solo forman parte del dominio público y por tanto del estado de la técnica las evidencias de un uso previo en el extranjero que consten por escrito.

Afortunadamente, se encontraron documentos

191

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

que prueban el uso previo, algunos de ellos muy antiguos y en distintos idiomas, como el sánscrito, el urdu y el hindi, los cuales fueron traducidos, presentados como evidencia y finalmente aceptados como prueba del uso previo de la especie, lo que permitió la revocación de la patente por carecer de novedad.

También podemos señalar el caso de una patente de planta otorgada por la Oficina de Patentes de los Estados Unidos (USPTO) en 1986 sobre una variedad de Banisteriopsis caapi, que se trata de una planta utilizada en la preparación del Ayahuasca o Yage, una bebida medicinal y ceremonial preparada de manera tradicional por los chamanes del Amazonas. Una coalición de grupos indígenas del Amazonas fue representada ante el USPTO, en donde se logró demostrar que la variedad protegida formaba parte del estado de la técnica desde mucho antes de la presentación de solicitud de la patente, por lo que no estaba presente el requisito de novedad; además, la variedad protegida no cumple con el requisito de ser distinguible, pues es similar a la variedad que crece de manera natural en el Amazonas y que también se encuentra en colecciones botánicas en los Estados Unidos.

Al señalar estos dos casos –de los cuales hay muchos más– podemos observar que no solo las patentes se han utilizado como herramienta de la “biopiratería”, sino que también los derechos de autor han servido para proteger variedades vegetales que no lo merecían.

Estos casos nos confirman que un acceso descontrolado a los recursos genéticos y una interpretación demasiado estrecha de lo que constituye el estado de la técnica –ya sea en las legislaciones o en la práctica de las oficinas de patentes y derechos de autor– dan lugar a una práctica odiosa que causa daños económicos y sociales, desincentiva la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad y, al retirar del dominio público los conocimientos de comunidades enteras, atenta contra el objetivo primordial de la propiedad intelectual, cual es el de incentivar el avance científico y tecnológico del conjunto de la sociedad.

192

Como medida para contrarrestar la apropiación indebida de recursos genéticos y conocimientos tradicionales, el nuevo régimen de la biodiversidad establece los principios básicos sobre los cuales debe operar la bioprospección, garantizando el acceso a los recursos genéticos pero permitiendo a los Estados exigir el cumplimiento de los principios y condiciones necesarios para garantizar una distribución más equitativa de los beneficios derivados de su utilización.

Los derechos de propiedad intelectual son sin duda relevantes para la bioprospección. El bioprospector espera recuperar la inversión realizada, y para ello los beneficios económicos que supone la propiedad intelectual no solo son un incentivo, sino una condición sine qua non. La participación en los beneficios generados de las ventas del producto, al depender estos de una efectiva protección de derechos, constituye por ello no un obstáculo sino un incentivo para que los Estados establezcan y mantengan un régimen de protección a la propiedad intelectual, tanto en su propia jurisdicción como en la esfera internacional.

La cuestión a resolver no es por tanto si es necesario o no un sistema de protección de la propiedad intelectual, sino qué clase de sistema conviene más y cuáles son los límites que se deben fijar, particularmente en lo que respecta a la definición de lo que entra en el estado de la técnica, y por tanto, el sentido que se le debe dar al requisito de novedad en la invención/variedad vegetal. Una de las cuestiones técnicas que sin duda conviene analizar es la viabilidad de exigir la divulgación de la fuente de la que provienen los recursos genéticos (Estado de origen) y los conocimientos tradicionales (comunidad involucrada) utilizados. Para ello, los acuerdos de prospección pueden funcionar como prueba de un acceso legítimo (bajo consentimiento fundamentado previo y en condiciones mutuamente acordadas) a los recursos genéticos y conocimientos asociados en las solicitudes de patentes y de derechos de autor.

Desde el punto de vista económico no está claro si los derechos de propiedad intelectual tienen Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

efectos positivos o negativos sobre las transferencias de tecnología. Por una parte, se reconoce que los derechos de propiedad intelectual son una condición previa para que los titulares de derechos sobre tecnología estén dispuestos a ceder licencias, sobre todo en sectores con costos de imitación bajos, como el farmacéutico, al agrícola y el biotecnológico. Por otro lado, un régimen fuerte de propiedad intelectual también puede elevar los costos de las regalías y otros derechos a pagar por las transferencias de tecnología, lo que disminuye los recursos disponibles localmente para invertir en investigación y desarrollo; a la vez, se debilita la posición negociadora de la parte importadora y se cierran las opciones para las otras empresas que compiten en el mercado.

En cualquier caso, la existencia del Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) es muestra de que existe consenso en cuanto a la importancia de un régimen de propiedad intelectual como condición previa necesaria para las transferencias de tecnología.

El acceso y la transferencia de tecnología opera de manera convencional a través de medios económicos y jurídicos, como: inversiones extranjeras directas, contratos de licencia, alianzas estratégicas (joint ventures), contratos “llave en mano”, contratos de venta, de ingeniería o de administración, entrenamiento y capacitación, entre otros.

Como puso de relieve “la Declaración Bellagio”, el problema con los conocimientos tradicionales es que el régimen de la propiedad intelectual permite que conocimientos tradicionales, folklore, material genético y conocimientos medicinales indígenas salgan de sus países de origen; mientras que productos de los países desarrollados entran, muy bien protegidos por el régimen de la propiedad intelectual y respaldados por la amenaza de sanciones comerciales.

La estructura y el funcionamiento de los derechos de propiedad intelectual y especialmente de las patentes, tal y como se prevén en el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio y en la mayoría de las legislaciones nacionales de los países del sur, basadas en los Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

conceptos del autor solitario y el inventor científico, está lejos de ser idónea para la protección de los conocimientos tradicionales.

Mientras que los científicos, ingenieros genéticos y agrónomos que trabajan para las grandes compañías privadas caen dentro del paradigma clásico del autor y el inventor, indígenas y campesinos –que a través de años han utilizado medios naturales y desarrollado métodos curativos, así como cultivos que han demostrado su valor– son todo lo que el autor o inventor paradigmático no debe ser. Su contribución viene de la comunidad, no del individuo; de la tradición, no de la invención; de la evolución, no de la transformación.

Por otro lado, el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio no reconoce expresamente vínculo alguno con el Convenio sobre Diversidad Biológica ni contiene normas específicas para la protección de conocimientos tradicionales; sin embargo, no impide a los Estados tomar pasos en ese sentido. Por ello resulta necesario evitar que los sistemas de propiedad intelectual, tanto en su dimensión legislativa como en su aplicación, sirvan como instrumentos para la apropiación indebida (o piratería) del saber de comunidades que de por sí se encuentran en una posición de desventaja histórica, económica y social.

Son diversos los aspectos de los cuales podríamos reflexionar sobre la biodiversidad y su relación con la propiedad intelectual que sin duda, hoy más que nunca son de suma importancia en razón de que nuestro país es uno de los centros mundiales de recursos genéticos, de especies endémicas, de bosques tropicales y de ecosistemas únicos, además por ser parte de cuencas compartidas, para mejorar nuestra imagen en el ámbito internacional y, sobre la base de esta implementar objetivos realistas para encaminarnos a un verdadero desarrollo sostenible del Perú y porque no decirlo de la región en general.

Todo lo señalado hasta este momento nos conduce necesariamente a realizar algunas conclusiones sobre el tema que hemos abordado en esta oportunidad.

193

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

En primer lugar, refiriéndonos al desarrollo del derecho internacional ambiental, podemos manifestar, luego de todo lo abordado hasta este momento que el derecho internacional ambiental es una rama del derecho que se halla en pleno proceso de consolidación, encontrándose compuesto por un conjunto de normas que se ocupan de la protección de la naturaleza y la lucha contra la contaminación, a nivel internacional.

Del mismo modo debemos señalar que la Declaración de Estocolmo es considerada por algunos especialistas del derecho internacional ambiental como la Carta Magna del derecho del medio ambiente. Pese a ser solo una Declaración tiene una gran importancia, entre otras razones porque, ha sido el primer documento específico sobre materia ambiental, así como por contener en su texto, los principios generales del derecho internacional del medio ambiente, además de ser citados en innumerables Resoluciones de las Naciones Unidas y por ser recogida en numerosos países en sus legislaciones internas.

Es preciso destacar también la trascendencia de la Conferencia de Río, por cuanto en ella se aprobaron documentos ambientales de gran importancia jurídica que son de carácter global como el Tratado sobre el Cambio Climático, la Convención sobre Diversidad Biológica, la Carta de la Tierra, la Agenda 21, entre otros.

En segundo lugar, en cuanto a las nuevas amenazas de carácter ambiental que afectan al mundo actual podemos concluir lo siguiente. Con respecto al Cambio Climático, es evidente que son muchas las voces, que en la actualidad lo señalan como uno de los grandes problemas que afectan a la humanidad, ocasionados en gran parte por la propia acción humana, que es el principal responsable de las alteraciones climatológicas generadas por el manejo indiscriminado de los recursos naturales, la generación de residuos sólidos, la emisión de gases y la desertificación, entre muchas otras actividades.

Todas estas actividades han generado un incremento de aproximadamente 0.5 ºC en la temperatura de la atmósfera y la proyección para las

194

siguientes décadas es de un incremento entre 1,4 ºC y 5,8 ºC de acuerdo con entidades internacionales que monitorean estos cambios climatológicos.

Esta variación de la temperatura es la que viene generando fenómenos tales como las inundaciones y sequías a gran escala, huracanes y tornados cada ves más intensos y agresivos, olas de calor y de frío que generan muertes masivas, así como consecuencias en la productividad de la agricultura, la extinción de especies animales y el incremento en los niveles del mar.

Si bien el objetivo primordial del Protocolo de Kyoto es reducir en un 5.2% las emisiones de gases de efecto invernadero globales, dicho objetivo es cada vez más difícil de alcanzar. Es necesaria la existencia de un mayor compromiso por parte de todos los países –principalmente los más desarrollados– en elaborar políticas que conduzcan a una producción con menos uso de carbón con el fin de aumentar el uso de fuentes alternativas de energía en todos los sectores de la economía como la industria, la construcción y el transporte, entre otros sectores.

Es muy poco lo que pueden hacer los países en vías de desarrollo, sin embargo, el Protocolo de Kyoto establece una serie de medidas concretas y jurídicamente vinculantes, entre las que se encuentra el Mecanismo de Desarrollo Limpio, que están diseñados para permitir que los países industrializados reduzcan sus emisiones a través de la implementación de proyectos en los territorios de los países en vías de desarrollo, donde el costo de reducción es menor. En ese sentido, este Mecanismo podría ser mejor utilizado por nuestro país, por cuanto se alcanzaría un doble beneficio.

Por un lado, permite que los países desarrollados puedan cumplir sus compromisos de reducción a un costo menor que aquel que significaría reducir en su propio territorio. Y, por otro lado, favorece a los países en desarrollo como el Perú con la transferencia de tecnología, creando condiciones más favorables para su desarrollo.

Debemos de tener bien en claro, además que si bien el Mecanismo de Desarrollo Limpio, ayuÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

da a los países en desarrollo a reducir sus niveles de contaminación, ello no significa que se pueda sobreutilizar esta herramienta para alcanzar los estándares de contaminación establecidos. Por el contrario, se debe propender a alcanzar un trabajo coordinado de la comunidad internacional y la decisión política de los países industrializados de cambiar los procesos de producción mundial por tecnologías más limpias.

De otro lado también están presentes los problemas que genera la erosión de la biodiversidad.

Si bien el régimen de la biodiversidad refleja los rasgos generales del derecho internacional ambiental, su pertenencia al derecho internacional parte de su instrumento de creación, un tratado internacional multilateral –el Convenio sobre la Diversidad Biológica–, pero se confirma en su aplicación, su marco institucional, su relación con otros tratados y en los medios para la solución de diferencias que incorpora, similares a los previstos en otros tratados multilaterales ambientales recientes.

El Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), que es uno de los pilares del nuevo sistema multilateral comercial que representa la Organización Mundial del Comercio (OMC), ha consolidado el régimen de la propiedad intelectual contribuyendo decididamente a la universalización de estándares mínimos de protección para estos derechos de naturaleza privada. El nuevo régimen de la propiedad intelectual se refuerza por la aplicabilidad del mecanismo de solución de diferencias de la OMC –de naturaleza obligatoria y eficaz funcionamiento– a las controversias que surjan entre Estados por supuestas reducciones o menoscabos de las ventajas concedidas, tanto en relación a la protección material de las distintas categorías de derechos previstos, como a su observancia a nivel interno. En este contexto, adquiere un especial interés la patentabilidad de la materia viviente, que muestra la complejidad de la relación entre los recursos genéticos, la biotecnología y los derechos de propiedad intelectual. Al respecto, junto a las Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

cuestiones más técnicas (distinción entre invención y descubrimiento, ámbito de protección, alcance de los derechos conferidos) se tienen que afrontar desafíos éticos y morales.

Desde una perspectiva económica y política, el régimen de la propiedad intelectual responde a los intereses y demandas de un reducido grupo de países industrializados con el poder suficiente para dictar las reglas del juego en cuestiones comerciales. Sin embargo, una correcta lectura del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) demuestra que, en última instancia, el Acuerdo busca conciliar los intereses de los países desarrollados y aquellos en desarrollo. Como ha puesto recientemente de relieve la problemática de la relación entre los derechos de propiedad intelectual, la salud pública y el acceso a los medicamentos, y como se desprende claramente de sus objetivos y principios, el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) admite un amplio margen de flexibilidad en su aplicación por los Estados miembros, en aras de proteger valores sociales distintos a los de la libertad económica y la protección de los derechos inmateriales, si bien la implementación de límites y excepciones está sujeta a condiciones concretas. En especial, el ADPIC permite adoptar medidas para proteger la innovación, transferencia y divulgación tecnológicas, la salud pública, la nutrición de la población y el desarrollo socioeconómico y tecnológico, el orden público y la moralidad, que comprende la protección de la salud y la vida de las personas y de los animales, así como la preservación de los vegetales y el medio ambiente.

La pertenencia al sistema normativo que constituye el derecho internacional tiene consecuencias importantes para la aplicación de ambos regímenes. En primer lugar, son de aplicación las reglas secundarias del derecho internacional, como aquellas que se refieren a la responsabilidad internacional, la interpretación, las relaciones entre tratados internacionales y la solución de diferencias. Por otra parte, quienes aplican las normas del régimen –Estados, organizaciones internacionales

195

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

y órganos de gestión, órganos jurisdiccionales– están obligados a actuar observando la buena fe que exigen las relaciones internacionales y que es el primer fundamento de la comunidad internacional. En base a ello, cabría esperar una mayor cooperación interinstitucional, especialmente entre la Organización Mundial del Comercio (OMC) y las organizaciones internacionales que se ocupan de la biodiversidad y los recursos genéticos, como los órganos de gestión del Convenio sobre la Diversidad Biológica, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).

A pesar de que se ha reconocido que los derechos de propiedad intelectual pueden influir en la consecución de los objetivos del Convenio sobre Diversidad Biológica, apenas se comienzan a identificar los aspectos en los cuales realmente pueden jugar un papel determinante y de qué maneras podrían hacerlo, ya sea positiva o negativamente. Desde un punto de vista material, los derechos de propiedad intelectual interactúan principalmente en, al menos, cuatro esferas del régimen de la biodiversidad: la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad, el acceso a los recursos genéticos, las transferencias de tecnología y los conocimientos tradicionales.

El uso y conservación sostenible de la biodiversidad es un objetivo cuyo cumplimiento depende de toda una serie de factores, de entre los cuales los derechos de propiedad intelectual son solo uno más, por lo que su interacción con los derechos de propiedad intelectual no presenta una problemática jurídica concreta. A pesar de ello, los riesgos que supone la biotecnología y especialmente los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados justifican un régimen internacional en materia de bioseguridad, establecido por el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, que guarda una cercana relación con el régimen internacional del comercio. Por otro lado, es deseable que dentro del régimen internacional de la biodiversidad se desarrollen normas específicas de responsabilidad aplicables a los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados

196

que causen graves daños a la biodiversidad; en esta materia, es importante tomar en cuenta las reglas de derecho internacional en materia de responsabilidad y prevención que son de aplicación subsidiaria, así como evaluar la viabilidad de un régimen convencional específico que, aunque de prioridad a la responsabilidad civil, podría establecer normas de responsabilidad internacional específicas para sancionar daños a la biodiversidad.

Aunque no lo reconocen los textos convencionales, existen importantes interacciones entre los derechos de propiedad intelectual y el acceso a los recursos genéticos. En particular, estas interacciones se materializan en dos prácticas cuya frecuencia va en aumento y que es necesario diferenciar, la primera es la “biopiratería”, que se refiere al uso de patentes y otros derechos de propiedad intelectual para obtener un control monopólico sobre la utilización de recursos genéticos asociados a conocimientos tradicionales; la segunda está referida a la bioprospección, que se refiere a la exploración de la biodiversidad para el desarrollo, producción y comercialización de productos derivados de recursos genéticos, pero respetando los principios en materia de acceso y distribución de beneficios que incorpora el Convenio en su artículo 15º (vale decir consentimiento fundamentado previo y condiciones mutuamente convenidas) y que pueden concretarse mediante acuerdos de bioprospección.

Los principios establecidos por el Convenio tienen carácter discrecional por lo que su desarrollo e implementación por los Estados de origen de los recursos genéticos es necesario. Por ello tienen especial relevancia los nuevos marcos de acceso a los recursos genéticos, adoptados tanto a nivel multilateral –destacando las Directrices de Bonn, de naturaleza orientadora y el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, de alcance sectorial– como a nivel regional y nacional.

La relación entre los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad y los derechos de propiedad intelectual es muy compleja y los problemas que plantea apenas comienzan a ser esÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Prospectiva del derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales

tudiados de manera institucional, coincidiendo con un renovado interés internacional por los pueblos indígenas. Si bien en materia de conocimientos tradicionales no existe un problema de incompatibilidad entre el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), lo cierto es que el sistema convencional de derechos de propiedad intelectual obstruye, de hecho, la protección de los conocimientos tradicionales y en ocasiones fomenta su apropiación indebida por terceros. Por ello es necesario encontrar vías innovadoras para proteger estos conocimientos, tanto mediante el uso de figuras clásicas de la propiedad intelectual (especialmente las marcas, las denominaciones de origen y los derechos de autor) como a través de sistemas sui géneris creados al efecto. Dada la dificultad técnica y características especiales de los conocimientos tradicionales, lo adecuado es permitir que sea la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la que defina los posibles criterios de protección de alcance internacional.

La mayoría de las normas internacionales de los tratados examinados, al no ser directamente aplicables, requieren un desarrollo normativo ulterior a nivel interno. Por ello, el Derecho nacional es el medio jurídico adecuado para la implementación de medidas que contribuyan a alcanzar los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica, y que pueden encontrar apoyo en el derecho nacional de la propiedad intelectual. Este puede ser el caso, por ejemplo, de esquemas de control del acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios, del requisito de divulgación del origen de los recursos genéticos y/o conocimientos utilizados en una invención, así como de medidas especiales de protección para los conocimientos tradicionales, que garanticen su protección y también den seguridades a las comunidades de que podrán continuar haciendo uso de ellos. En todos los casos, es necesario que las medidas sean respetuosas de los derechos de propiedad intelectual adquiridos y queden comprendidas dentro de los márgenes de libertad que admite el régimen internacional Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

del comercio y, en particular, el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

Dentro de las posibles medidas que se podrían utilizar para contrarrestar la apropiación indebida de recursos biológicos y conocimientos tradicionales y de esta forma asegurar el cumplimiento de los objetivos del Convenio –especialmente el del reparto justo y equitativo de los beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos– destaca la idea de exigir, en las solicitudes de patente y otros derechos de propiedad intelectual, la divulgación del origen geográfico de los recursos genéticos y/o la fuente de los conocimientos tradicionales utilizados, como elementos de prueba de que se han observado los requisitos establecidos en materia de acceso y distribución de beneficios.

Una de las soluciones deseadas por muchos países en desarrollo, es aprovechar el proceso de revisión del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) para que expresamente prevea esta posibilidad. Sin embargo, la polarización política en el Consejo del ADPIC viene impidiendo modificaciones al Acuerdo en este sentido. Por ello, conviene explorar la posibilidad de implementar estas medidas a nivel nacional, especialmente en los países de origen de recursos genéticos, aprovechando que el derecho nacional de patentes puede ayudar a su implementación. Una solución para evitar el conflicto de la medida –que puede formar parte de la legislación especial para regular el acceso y la distribución de beneficios o bien de la legislación específica en materia de patentes y/o derechos de autor– con el ADPIC, es la de condicionar el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual asociados (es decir, su oposición ante terceros), y no su concesión o validez, a la observancia de las nuevas medidas.

En caso de que un Miembro de la OMC considere que las medidas adoptadas por otro Estado Miembro suponen una reducción o un menoscabo de las ventajas concedidas por el ADPIC, podrá denunciarlas ante el Órgano de

197

Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure

Solución de Diferencias de la OMC (OSD). El sometimiento de este tipo de controversia al mecanismo jurisdiccional de la OMC supone que el Estado presuntamente responsable tendrá que demostrar, ante un órgano compuesto mayoritariamente por expertos en materia comercial, que las medidas que haya adoptado para implementar el Convenio sobre la Diversidad Biológica son compatibles con las obligaciones internacionales en materia de propiedad intelectual.

Finalmente, en caso de conflictos entre una norma interna y una internacional (el caso probable de medidas de implementación del Convenio sobre la Diversidad Biológica que sean incompatibles con obligaciones internacionales del Estado en materia

198

de propiedad intelectual), tanto las disposiciones convencionales específicas como la regla general dan prioridad a la norma internacional.

Quisiéramos finalmente, concluir nuestro discurso de aceptación reiterando nuestro agradecimiento al Consejo Universitario en la persona del Rector de esta casa de estudios, por este grandísimo honor que para nosotros representa el pasar a formar parte, de manera tan especial, de la comunidad universitaria de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Tengan la plena seguridad que recordaremos siempre y con mucho cariño esta ceremonia, con la promesa de esforzarnos por merecer cada día más la importante distinción de la que hemos sido objeto.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 199-204

Special forms of conclusion of the process FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO Pedro Zumaeta Muñoz* Sumario: 1. Conciliación. 2. El allanamiento y reconocimiento. 3. La transacción judicial y extrajudicial.

4. El desistimiento. 5. El abandono, perención o caducidad del proceso.

Como sabemos, la forma normal de terminar un proceso es con la expedición de la sentencia que pone fin a la instancia o al proceso, después de haberse transitado por todo el procedimiento.

Sin embargo, existen otras formas extraordinarias de terminación de un proceso, y es el acto procesal unilateral o bilateral voluntario o forzoso que interrumpe el desarrollo normal de la controversia, aunque son de naturaleza distinta y algunos de ellos tienen efectos diferentes que la sentencia. Estas formas extraordinarias de conclusión del proceso son: La conciliación, el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento y el abandono o perención de la instancia. No comparo la opinión de algunos autores iberoamericanos de llamar a estas figuras, formas anormales de terminación *

del proceso, toda vez, que si un litigio termina, sin necesidad de expedirse sentencia, significa que el conflicto de interés con relevancia jurídica se ha resuelto rindiendo homenaje al principio de celeridad procesal, y por lo tanto, no debería denominarse forma anormal de terminación del proceso.

1. CONCILIACIÓN 1.1. Concepto La conciliación, es un acto jurídico procesal por medio del cual las partes pueden decidir su controversia ante un juez, resolviendo el conflicto de interés. La conciliación puede ser extrajudicial y judicial. La conciliación extrajudicial promulgada

Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Principal de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

199

Pedro Zumaeta Muñoz

por la Ley Nº 26872 y su reglamento, Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, entró en vigencia en forma obligatoria a partir del 2 de marzo del año 2001, significa que se tiene que transitar obligatoriamente por la conciliación extrajudicial antes de recurrir al órgano jurisdiccional para la solución de un conflicto de interés, con excepción de los procesos de ejecución, recaudados con títulos valores debidamente protestados, violencia familiar, etc. Esta conciliación extrajudicial se puede hacer ante un centro conciliatorio público o privado, quien invitará a las partes a solucionar su conflicto, se citará para dos fechas, de no asistir las partes invitadas o de haber conciliación, se expedirá copia certificada del acta, para los fines legales consiguientes.

La conciliación judicial, en cambio, se hace frente al juez del proceso, y en cualquier estado, siempre que no haya expedido sentencia en segunda instancia. La conciliación puede ocurrir ante el juez del proceso y en la audiencia respectiva o en la que el juez de oficio o a petición de parte lo solicite para tal efecto.

1.2. Desarrollo de la conciliación judicial Presentes las partes o sus apoderados o sus representantes con capacidad para ello, en la audiencia de conciliación, el juez propiciará la conciliación, invitando a las partes a que lleguen a un acuerdo sobre el conflicto en discusión. De haber conciliación se anotará en el libro de conciliaciones que para tal efecto debe tener todo juzgado, y el proceso queda concluido.

La conciliación judicial tiene carácter de sentencia con autoridad de cosa juzgada; por lo tanto, en caso de incumplimiento, se ejecutará como sentencia. Si las partes no concilian, el juez de inmediato propone su formula conciliatoria, si las partes la aceptan también concluye el proceso. Si una de las partes no acepta la formula del juez, se anotará en el acta, para los efectos, que la sentencia, igual o menor al de la formula propuesta, se impondrá al que no la aceptó una multa no menor de dos ni mayor de diez unidades de referencia procesal.

200

1.3. Algunas críticas a la conciliación judicial La conciliación judicial no tiene el éxito que se esperaba, toda vez, que en varias encuestas aplicadas, señalan que en un 25% de los procesos en las capitales de departamento, el demandado no concurre a dicha diligencia, y las causas de ello se debe a: a. Si el demandado concurre a la audiencia y no acepta la fórmula del juez lo multan, por lo que prefiere no presentarse. Se debe hacer como otras legislaciones, que multan al demandado por no concurrir a la audiencia de conciliación. b. Otra causa que impide una conciliación judicial se debe al parámetro a que están sometidos los jueces por lo dispuesto en el artículo 325º del Código Procesal, que estipula que el juez aprobará la conciliación, siempre que se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En consecuencia, en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato, en donde lo que se discute es la salida del demandado del bien materia de litis, si las partes concilian la suscripción de un nuevo contrato y con una nueva renta, el juez no aprobaría dicha conciliación, impidiendo la solución del conflicto en justicia y paz social. c. Nunca el buen juez del proceso es un buen conciliador, por lo que se debe preparar a jueces conciliadores, para que sean ellos los que concilien llegado el momento y no el juez del proceso. d. El artículo 326º del Código Procesal Civil, señala que el juez debe proponer su fórmula conciliatoria para resolver el conflicto, lo que debe decir, es que el juez proponga fórmulas de conciliación y no una; de esta manera ampliar el contexto para una mejor solución. e. El Código Procesal señala que las audiencias son públicas, salvo las que a criterio del juez, las pueda hacer privadas. Pues bien, en la audiencia de conciliación, el juez puede señalar Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8