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รGORA REVISTA DE DERECHO NยบS 5 Y 6


JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

ÁGORA REVISTA DE DERECHO DIRECTOR Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega CONSEJO CONSULTIVO

Miguel Bákula Patiño Vicepresidente del Sociedad Peruana de Derecho Internacional

Víctor García Toma Presidente del Tribunal Constitucional

Ulises Montoya Alberti Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Decano del Colegio de Economistas de Lima

Nelly Calderón Navarro Ex Fiscal de la Nación Gastón Soto Vallenas Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones

Roger Salas Gamboa Vocal Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República Manuel Miranda Canales Vocal (p) de la Corte Suprema

Martín Belaunde Moreyra Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Jorge Basadre Ayulo Ex Vicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima

Aníbal Torres Vásquez Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Miembro del Consejo Nacional de la Magistratura

Ántero Flores-Aráoz Esparza Ex Presidente del Congreso de la República Presidente de la Comisión de Constitución del Congreso

Javier Alva Orlandini Magistrado del Tribunal Constitucional Juan Vergara Gotelli Magistrado del Tribunal Constitucional

Juan Bautista Bardelli Lartirogoyen Magistrado del Tribunal Constitucional Luis Mendivil Canales Embajador en el Servicio Diplomático de la República Representante del Perú en Israel

Carlos Mesía Ramírez Magistrado del Tribunal Constitucional Pedro Flores Polo Ex Ministro de Trabajo y Promoción Social

Ernesto Pinto-Bazurco Rittler Embajador en el Servicio Diplomático de la República Representante del Perú en Alemania Felix Murazo Carrillo Ex Ministro del Interior

COMITÉ EDITOR Carlos Briceño Puente Roberto Rojo Zerpa JEFE DE REDACCIÓN

Gonzalo Fernández Puyó Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional

© ©

Juan Carlos Centurión Portales

2006 Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Av. Arequipa 3610, 3º piso Lima 27, PERÚ Teléfono: 441 0374 / 422 0924 y 4212267 (Anexo 1535) Fax: 422 0924 e-mail: revistagora@uigv.edu.pe web: www.uigv.edu.pe Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2006-10574

La revista no se solidariza necesariamente con las opiniones sustentadas en los artículos que publica. Solicitamos canje / Tauschverkehr erwünscht / Sollecitiamo scambio / We would like exchange / On prie de bien vouloir établir l’echange / Pede se permuta

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REGIONALIZACIÓN

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ÍNDICE Editorial ..................................................................................................................................

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Valentín Paniagua Corazao (†) ............................................................................................

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Autoridades de la Universidad ...........................................................................................

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Autoridades de la Facultad ..................................................................................................

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Relación de Profesores de la Facultad ................................................................................

16

Mociones de saludo ...............................................................................................................

23

ARTÍCULOS Regionalización y descentralización Jesús Antonio Rivera Oré ....................................................................................................

33

El juez constitucional Juan Bautista Bardelli ...........................................................................................................

51

La reforma del Poder Judicial exige la «reforma del juez» Juan Francisco Vergara Gotelli ...........................................................................................

57

Los principios procesales en el nuevo Código Procesal Penal Raúl Alfonso Valdez Roca ...................................................................................................

67

Pretensión nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales Pedro Pablo Zumaeta Muñoz .............................................................................................

83

El nuevo régimen del empleo público: ¿por qué y para qué? Julio E. Haro Carranza .........................................................................................................

91

Acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional efectiva José Díaz Vallejos .................................................................................................................

115

La sobreprotección de los contratos en el artículo 62º de la Constitución Luis Guzmán Espiche ..........................................................................................................

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JESÚS ANTONIO Í NDICE RIVERA ORÉ

Algunos comentarios al defectuoso Proyecto de Reforma del Código Civil sobre Derecho de Familia Mario Castillo Freyre ............................................................................................................

141

Sistema de pensiones en el Perú Estado actual y propuestas de reforma: un reto para el nuevo gobierno César Abanto Revilla ............................................................................................................

161

Un alcance preliminar al contenido de estudio del Derecho Internacional Privado Millitza Franciskovic Ingunza ............................................................................................

175

Las municipalidades y la transferencia de los registros civiles Julio César Castiglioni Ghiglino ........................................................................................

187

El contrato de transporte marítimo Oscar Nazir Solimano Heresi .............................................................................................

191

Prensa japonesa y caso Fujimori César Jordán Palomino ........................................................................................................

211

Estado actual de la protección jurídico-penal de la vida incipiente en la legislación penal peruana Silfredo Hugo Vizcardo .......................................................................................................

237

Aportes para las nuevas funciones de la Corte Penal Internacional Juan José Blossiers Hüme ...................................................................................................

247

Reflexiones en torno a la metodología en la investigación jurídico-penal Ever Luis Zapata Lavado .....................................................................................................

255

El ejercicio ilegal de la arqueología en el territorio peruano Rómulo Omar Gutiérrez Gómez .......................................................................................

265

¿Existió protección a los sujetos de derecho en Roma? Una mirada al Derecho Romano desde el Derecho Civil (Segunda Parte) Juan Carlos Centurión Portales ..........................................................................................

277

PONENCIAS I CONGRESO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD SUDAMERICANA DE NACIONES (Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 25, 26 y 27 de mayo de 2006)

8

La defensa de la Constitución y los procesos constitucionales en el Derecho Procesal Constitucional peruano Aníbal Quiroga León ...........................................................................................................

287

Contribuciones al Derecho Procesal Constitucional: sus principios Hernán Alejandro Olano García ........................................................................................

309

Sentencias manipulativas y derecho comparado Edgar Carpio Marcos ............................................................................................................

329

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REGIONALIZACIÓNÍNDICE Y DESCENTRALIZACIÓN

Hacia un perfil del juez constitucional: Reflexiones a partir del Código Procesal Constitucional peruano Leny Palma Encalada ...........................................................................................................

341

Efecto jurídico de las sentencias supranacionales: Reflexiones a partir de la interpretación del derecho fundamental al debido proceso de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Luis Alberto Huerta Guerrero ............................................................................................

359

La relación jurídica sustancial en el proceso constitucional Iván Oré Chávez ....................................................................................................................

373

De los conflictos imperecederos entre la humanidad y el autoritarismo. Hacia nuevas formas de respeto y garantismo de los derechos humanos (A propósito del Caso Barrios Altos) Ronny Rojas Álvarez ............................................................................................................

391

Efectos de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Configuración de la obligación internacional del Estado de judicializar los casos de violaciones a los derechos humanos Juan Antonio Rosas Castañeda ..........................................................................................

405

CRÓNICA DE LA FACULTAD Actividades académicas año 2004 (agosto-diciembre) ....................................................

429

Actividades académicas año 2005 ......................................................................................

433

Actividades académicas año 2006 ......................................................................................

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EDITORIAL

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l profesor Bertrand Russell sostenía que la educación tiene dos fines: por un lado formar la inteligencia y por otro lado preparar al ciudadano. Fieles a esa convicción apenas nos hicimos cargo de la administración de esta Facultad, nos impusimos como reto el promover e impulsar publicaciones periódicas dirigidas a la comunidad jurídica especializada, con el propósito de hacer realidad los fines sostenidos por el premio Nobel. Por otro lado, el profesor Thomas Kuhn, en su libro La estructura de las revoluciones científicas, sostenía que un nuevo paradigma requiere inevitablemente de una redefinición de la ciencia correspondiente. Afirmaba también que los problemas antiguos pueden atravesar por dos situaciones muy definidas: el primer camino es ser relegados a otra ciencia o finalmente ser declarados «no científico» por completo. El segundo camino es que los problemas inexistentes o simplemente triviales puedan convertirse, como un nuevo paradigma, en los arquetipos reales de la ciencia contemporánea. Esta última entrega de Ágora. Revista de Derecho, Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, que sometemos a consideración de la comunidad jurídica, intenta contribuir a consolidar nuevos paradigmas y desterrar los que han devenido obsoletos. Todas las cosas se definen por su función y sus facultades, cuando éstas dejan de ser lo que eran no se debe decir que las cosas son las mismas, sino sólo tienen el mismo nombre. Es por eso que debo expresar mi reconocimiento a los profesores peruanos y extranjeros así como a los profesores de la Facultad que han remitido sus artículos y estudios para hacer realidad la presente publicación, haciendo así posible que las cosas no sólo no sean las mismas, sino que al mismo tiempo no progresen en el error, la ignorancia y la ceguera. Konosuke Matsushita, empresario y filósofo japonés, señalaba lo siguiente: «Ninguna imaginación para innovar, poca voluntad para trabajar y completa falta ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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JESÚS ANTONIO EDITORIAL RIVERA ORÉ

de audacia para investigar forman una receta infalible para producir pobreza». Por el contrario, imaginación para innovar, voluntad y perseverancia en el trabajo, audacia, creatividad e imaginación para investigar, son la receta infalible para producir desarrollo. Esa simple pero racional lógica, constituye una fórmula compleja para generar las condiciones y la calidad de vida de nuestro país. A los espíritus sensibles sólo les queda una opción: resistir, explorar, inventar. Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

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Valentín Paniagua Corazao (†) (1936-2006) Al momento de ingresar nuestra Revista a la imprenta, se ha producido el fallecimiento del señor doctor Valentín Paniagua Corazao, ex Presidente Constitucional de la República del Perú y Profesor Honorario de esta Facultad. En el año 2000 se precipitaron los acontecimientos políticos en el Perú de un modo que nadie había previsto(1). En el mes de noviembre de ese año, el Presidente Alberto Fujimori cayó aparatosamente del poder y poco después huyó del país. El 16 de noviembre de ese año, el doctor Valentín Paniagua, Congresista de la República por aquel entonces, fue elegido Presidente del Congreso de la República del Perú. Días después, el 19 de noviembre, el Presidente Fujimori, desde el Japón, renunció a la Presidencia de la República(2) El 22 de noviembre, el Congreso de la República eligió Presidente Constitucional de la República al doctor Valentín Paniagua. El doctor Paniagua fue un hombre decente, dijo alguna vez el académico Mario Pasco Cosmópolis, y en ese adjetivo se conjugaron la honestidad, la rectitud y la hombría de bien(3). El doctor Valentín Paniagua fue miembro de número de la Academia Peruana de Derecho, corporación que agrupa a las mentes más lúcidas del Derecho en el Perú. Fue al mismo tiempo abogado en ejercicio, «sus ilustrados alegatos en las cortes, preñados de doctrina más que de legislación, fueron acogidos con gran respeto por los magistrados»(4).

(1)

MIRO QUESADA CANTUARIAS, Francisco, «Valentín Paniagua: honradez y heroísmo», en El Comercio, martes, 17 de octubre 2006, § A, p. 7.

(2)

Loc. cit.

(3)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario, «Semblanza de hombre», en El Comercio, martes 17 de octubre 2006, § A, p. 6.

(4)

Loc. cit.

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VALENTÍN JESÚS PANIAGUA ANTONIO CORAZAO RIVERA(1936-2006) ORÉ

Pero fue en lo político donde desarrolló más ampliamente sus potencialidades. Comenzó su vida política en los claustros de la Universidad San Antonio de Abad de la ciudad del Cusco. Se afilió al Partido Demócrata Cristiano (fundado el mismo año que Acción Popular, en 1956)(5). En 1965, el doctor Valentín Paniagua fue nombrado Ministro de Estado en el despacho de Justicia, durante la primera administración del presidente Fernando Belaunde(6). En 1974 renunció al Partido Demócrata Cristiano, por su evidente cercanía con el gobierno revolucionario de la Fuerza Armada (1968-1980), que presidió el Gral. Juan Velasco Alvarado. Poco tiempo después el doctor Valentín Paniagua ingresó al partido Acción Popular. En 1980 fue electo diputado y poco tiempo después, fue elegido Presidente de la Cámara de Diputados7. En 1984 fue designado Ministro de Estado en el despacho de Educación. Entre los años 1985 a 1999, el doctor Valentín Paniagua se dedicó muy intensamente al ejercicio profesional y a la cátedra universitaria. En el año 2000 fue electo Congresista de la República por el partido Acción Popular. El 22 de noviembre de ese mismo año asumió la Presidencia de la República. A través de esta nota necrológica, el Consejo Universitario de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, presidido por el señor Rector Luis Cevantes Linán; el Consejo de Facultad, presidido por el se��or Decano de la Facultad de Derecho y Director de Ágora. Revista de Derecho, Jesús Antonio Rivera Oré, quieren tributar un perpetuo homenaje a la memoria del ex Presidente Constitucional de la República del Perú y Profesor Honorario de nuestra Universidad. Esta página servirá como lápida perpetua en cuyo epitafio rezará para siempre la máxima que utilizaba René Descartes: Bene vixit qui bene latuit.

14

(5)

Loc. cit.

(6)

«Cronología: un demócrata en el tiempo», en El Comercio, martes 17 de octubre 2006, § A, p. 4.

(7)

Loc. cit.

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UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA —— —— escudo —— ——

RECTOR

Luis Cervantes Liñán VICERRECTOR ACADÉMICO

Antenor Castro Urbina (e) VICERRECTOR ADMINISTRATIVO

Julio Villar Castillo (e)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Creada por Resolución Nº 9122-80-CONUP de 22 de julio de 1980

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DECANO

Jesús Antonio Rivera Oré SECRETARIA ACADÉMICA

Clotilde Vigil Curo JEFE DE GRADOS Y TÍTULOS

Saúl Córdova Pacheco JEFE DE LA BIBLIOTECA ESPECIALIZADA

Herly Pérez Postigo JEFE DE LA OFICINA DE SERVICIOS ACADÉMICOS

Eduardo Molina Montoya JEFE DE SECIGRA Y PRÁCTICAS PRE-PROFESIONALES

Pedro Zumaeta Muñoz JEFE DE LA OFICINA DE CÓMPUTO E INFORMÁTICA

Wilfredo Castro Cabanillas COORDINADOR DE LA SEDE DEL CALLAO

Hugo Beraún Barrantes DIRECTOR DEL INSTITUO DE INVESTIGACIONES

Carlos Briceño Puente COORDINADORES ACADÉMICOS

Alcides García Sialer Magda Victoria Atto Mendives DIRECTOR DEL CENTRO DE EDUCACIÓN CONTINUA

Juan Carlos Centurión Portales

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RELACIÓN DE PROFESORES DE LA FACULTAD PROFESORES HONORARIOS DE LA FACULTAD Jorge Lazo Arrasco (Perú) Max Arias-Schreiber Pezet (Perú) (†) Fernando Vidal Ramírez (Perú) Juan Monroy Gálvez (Perú) Nelson Ramírez Jiménez (Perú) Jorge Mosset Iturraspe (Argentina) Manuel de la Puente y Lavalle (Perú) Edna Santiago Pérez (Puerto Rico) María L. Estigarribia Bieber (Argentina) Luis Leiva Fernández (Argentina) Cornelia Cova (Suiza) Jorge Avendaño Valdez (Perú) Augusto Ferrero Costa (Perú) Carlos Cárdenas Quirós (Perú) Guillermo Lohmann Luca de Tena (Perú) Arturo Caumont (Uruguay) Javier Tamayo Jaramillo (Colombia) Antonio Hernán Benjamín (Brasil)

William Power Jr. (USA) Fernando de Trazegnies Granda (Perú) Carlos Fernández Sessarego (Perú) Julio César Rivera (Argentina) Juan José Casiello (Argentina) Javier Alva Orlandini (Perú) Manuel Sánchez-Palacios Paiva (Perú) Oswaldo Hundskopf Exebio (Perú) Víctor Raúl Mansilla Novella (Perú) Aníbal Quiroga León (Perú) Pierre Grimaldi (Francia) Jorge Muñiz Sichez (Perú) Valentín Paniagua Corazao (Perú) (†) Domingo García Belaunde (Perú) Alberto Borea Odría (Perú) Graciela Medina de Rivera (Argentina) Martín Belaunde Moreyra

PROFESORES VISITANTES DE LA FACULTAD Mario Bunge (Argentina) Baltasar Garzón Real (España) Miguel Ángel Quintanilla (España) Francisco Miro-Quesada Cantuarias (Perú) Vladimir Paz de la Barra (Perú) Lorenzo Zolezzi Ibárcena (Perú)

Marcial Rubio Correa (Perú) Manuel Miranda Canales (Perú) Vicente Ugarte del Pino (Perú) Carlos Parodi Ramón (Perú) Ántero Florez-Araoz Esparza (Perú) Luis Gonzales-Posada Eyzaguirre (Perú)

PROFESORES FUNDADORES DE LA FACULTAD Benjamín Boccio La Paz Jorge Lazo Arrasco Virgilio Berrocal Falconí (†) Carlos Schiaffino Acuña (†) Héctor Antizana Figueroa (†)

Angélica Gayoso Benavides Alejandro Carbajal Flores Raúl Castro Nestárez (†) José Domingo Cotos Durand (†)

DECANOS DE LA FACULTAD DESDE SU FUNDACIÓN Herly Pérez Postigo Jorge Lazo Arrasco (i) Virgilio Berrocal Falconí (†) Luis Romero Zavala

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Carlos Schiaffino Acuña (†) Raúl Castro Nestárez (†) Jesús A. Rivera Oré

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PROFESORES ORDINARIOS DE FACULTAD PROFESORES PRINCIPALES

Raúl Valdez Roca Pedro Zumaeta Muñoz

Jesús Antonio Rivera Oré Herly Pérez Postigo

PROFESORES ASOCIADOS Eduardo Molina Montoya

Carlos Briceño Puente

PROFESORES AUXILIARES Nora Mirabal Gambini Víctor Sumarriva Gonzales Clotilde Vigil Coro Javier Villavicencio Alfaro

Saúl Córdova Pacheco Alcides García Sialer Jorge Gutiérrez Tudela David Hinojosa Rodríguez Teodoro Jiménez Raymond

NÓMINA COMPLETA DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD (EN ORDEN ALFABÉTICO)

César Efraín Abanto Revilla Zoila Katiuscka Aguirre Moreno Mario EduardoAibar Ozejo Eleazar Albalá da Silva Sharon Judy Ana Albis Injoque Armando Domingo Alcedo Montañez Cecilia Alegría Trujillo Luciano Alpiste La Rosa Enrique Alta Mejía Mary Claudia Alvarado Cabanillas Juan Darío Alvarado Gambini Gaspar Augusto Álvarez Castillo Napoleón de Jesús Álvarez Vargas Liz Jacqueline Alzamora Rodríguez Victoria Ampuero de Fuertes Efraín Javier Anaya Cárdenas Luz Dolores Ángeles Santander Juan Carlos Aranda Giraldo Gastulo David Araya Maldonado Víctor Jimmy Arbulú Martínez ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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Beatriz Mercedes Arenas Alvarado Rita Clotilde Arévalo Tuesta Carlos Arias Lazarte Ana Victoria Arriola Figueroa Waldy Grace Arroba Ugaz Oswaldo Arroyo Novoa Manuel Francisco Arrunátegui Gutiérrez Pascual Ascencio Torres Félix Ascención Ugarte Magda Victoria Atto Mendives Henry José Ávila Herrera Silvia Karina Ávila Lam Miguel Barreda Jara Carmen Leonor Barrera Utano Marco Becerra Sosaya Gladys Benavides Reyes Mario Gino Benvenuto Murguía Hugo Beraún Barrantes Leonor Martha Bernuy Aledo Juan José Blossiers Hume

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JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

Juan José Blossiers Mazzini Walter Rómulo Bonilla Palacios Sara N. Braithwaite Gadea de Chávez Carlos Alberto Briceño Puente Dolores Matilde Bujanda Gómez Roque Manuel Burga Solar Guillermo Cabanillas Zaldívar Nicanor Rubén Cabezas Onofrio Ida Rosa Cabrera Cueto Aldo Omar Cairo Pastor Alicia Pamela Calderón Espinoza Javier Calderón Olazábal José Calderón Valenzuela Ricardo Calle Taguche Manuel Campana Valderrama Arturo Jorge Campos Charún Pilar Luisa Carbonel Vílchez Nancy Carmen Choquehuanca Jorge Albino Carranza Ponce Luis Carrera Conti Julio César Castiglioni Ghiglino Betty Castillo Palermo Wilfredo Castro Cabanillas Gerardo Leonidas Castro Rojas Luis Castro Roldán Carlos Alberto Celis Zapata Juan Carlos Centurión Portales Karina Jeannette Cerna Risco Raúl Chanamé Orbe Luis Alberto Changanaqui Rosales Ricardo Chaponan Camarena Wilder Luis Charaja Béjar Eduardo Rolando Chiara Galván Carmen Flor de María Chunga Chávez Norvil Emiliano Cieza Montenegro Julio César Cóndor Núñez Nicola Franco Consoli Noto Saúl Córdova Pacheco Francisco Sergio Coria de la Cruz Martín Ubaldo Correa Pacheco Marco Antonio Cortez Encinas Teddy Edgardo Cortez Vargas Amelia Giuliana Coz Bustamante Rosa Benita Cruces Mendoza Luis Cuba Velaochaga Orlando Eduardo Cubillas Romero Bacilio Luciano Cueva Chauca Martín de Jesús D’Azevedo García Luis Alfonso de la Torre Odar César Rubén de los Ríos Martínez Gisella Miluska del Pino Rázuri José Delgado Mejía Aimée Karen Díaz Rodríguez José Wilfredo Díaz Vallejos Carlos Daniel Echaíz Moreno

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Rosario del Pilar Encinas Llanos Wilberd C. Espino Medrano Jaime Gustavo Espinoza Montoya Gilberto Félix Tasayco César Aníbal Fernández Fernández Beatriz Franciskovic Ingunza Millitza Franciskovic Ingunza María del Carmen Rita Gallardo Neyra Máximo Alcides Gálvez Riveros Marino Ganoza Almoger Víctor Raúl García Hinostroza Alcides García Sialer Martín Sabino Gavino Ramos Julio Arístides Geldres Bendezú Federico Geng Delgado Jorge Enrique Gibbons Ventura Eddie Elías Gonzáles Delgadillo Gudelia Gonzáles Gonzáles Miguel Gonzáles Huapaya José Gonzáles López Álvaro Gonzáles Peláez Antonio Ángel Gosicha Reyes Carlos Fernando Gozar Landeo Consuelo Hilda Gozar Landeo Sabino Guizado Salcedo Jorge Gutiérrez Tudela María del Pilar Guzmán Cobeñas Luis Miguel Guzmán Espiche Julio Haro Carranza Illian Milagros Hawie Lora Rafael Heredia Neciosup José Manuel Herrera Robles David Hinojosa Rodríguez Víctor Miguel Hiyo Lozada René Holguín Huamaní Rosa Marleny Horna Carpio Narciso Fidel Huamaní Macetas Javier Wilfredo Huamaní Muñoz Henry Antonio Huerta Sáenz Silfredo Jorge Hugo Vizcardo Libertad Zoraylla Inga Zapata Perú Luzmerida Inga Zapata Josefa Izaga Pellegrini Julián Genaro Jeri Cisneros Rolando Raymond Jiménez Borra Teodoro Jiménez Raymond Carmen Guadalupe Joaquín Abanto Dora Jorge Figueroa José Luis Juárez More María Paola Kaneshima Orihuela Juan Latines Carpio Teresa Lazo Arrasco Alejandro Legua Quispe Inga Jorge Lengua Cabrera María Isabel Llatas Guevara ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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Roberto Carlos López Ayati Braulio López Valdez Amelia Ruth López y Reyes Hernán Lora Álvarez Robinson Lozada Rivera Patricia Lozada Valderrama Ruth Elia Patricia Lui Junes Pascual S. Luza Centeno Jesús Maritza Machuca Soto Javier Magallanes Mendoza Elsa Maguiña Cáceres Carlos Augusto Manrique Suárez Fernando Marca Fernández Armando Martel Guzmán Franklin Martel Sipion Carlos Cristóbal Martinelli Tasaico Pedro Antonio Martínez Letona Guilma Teresa Mata Alviar Daniel Y. Maurate Romero José Jaime Mayorga Honores Miguel Medina Carranza Ulises Augusto Mejía Vilchez Miguel Ángel Méndez Maúrtua Ángel Mendoza Aguirre Carlos Mendoza La Rosa César Emilio Mendoza Rodríguez José Darío Meneses Caro Elena Mestanza Mendoza Manuel Iván Miranda Alcántara Joel Edmundo Miranda Villanueva Telésforo Eduardo Molina Montoya Beatriz Gregoria Montañez Vargas Hugo Munguía Calderón Leonor Yolanda Muñoz Caballero Félix Murazo Carrillo Carlos Vicente Navas Rondón Francisco Antonio Nicoli Attimis Esperanza Ninamango Mendizábal Esteban Nomberto Torres Abraham Núñez Cabañas Patricia del Rosario Núñez Montes de Oca Elizabeth Jesús Núñez Villena José Antonio Ñique de la Puente Hernán Lorgio Ñopo Odar Víctor Roberto Obando Blanco Luis Fernando Ojeda Guillén Hugo Olivares Palacios Marlene Olivares Vidal Esmelin Erick Orbegoso Contreras Óscar Primitivo Oré Bazanta Nelberto Gilbero Ortiz Zavaleta Froilán Osorio Cerrón Aarón Oyarce Yuzzelli Marco Pajares Delgado Robert Carlos Pando Sánchez ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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Jessica Patricia Panduro Quinto Pedro Panta Jacinto Emilio Iván Paredes Yataco Grimaldo Tomás Pebe Pebe Herly Pérez Postigo Eduardo A. Pflucker de los Ríos José Germán Pimentel Aliaga Miguel Pizarro Guerrero Berta Joanina Pizarro Romana César A. Poma Hinostroza Nancy Amelia Porlles Torrejón Humberto Porras Vásquez Jhony Elizabeth Preguntegui Mantilla Rosa Quintana Vivanco Franco Quiroz Cedrón Wilfredo Pablo Quiroz Cristóbal Hernán Quiroz Gamarra Fernando Ramírez Bezada Demetrio Honorato Ramírez Descalzi José Ramírez Reyna Juan Francisco Ramírez Véliz Orazio Alberto Ramunni Díaz Ada Reydelinda Reátegui Morales Manuel Reyes Zavaleta Luis Miguel Reyna Alfaro Jorge Luis Rioja Vallejos Raúl Enrique Rivera Bustamante Magno Roldán Rivera Collazos Manuel Jesús Rivera Idrogo Mercedes Rivera Obando Walter Mauricio Robles Rosales Raquel Patricia Rodríguez Izaguirre Miguel Ángel Rodríguez Mc Kay Jorge Armando Rodríguez Vélez Milushka Felicitas Rojas Ulloa Ángel Romero Díaz Marlene Romero Zumaeta Roberto Vladimir Romo Astete Francisco Rosas Escalante Alberto Rosell Alvarado Licely Myrian Ruiz Caro Salas Alberto Ruiz Febres Dora María Runzer Carrión Alexei Dante Sáenz Torres Silvia Salazar Llerena Luis Jacinto Sánchez Gonzáles Edda Cecilia Sánchez Pachas Aranda Mario Julio Sayago Palomino Miguel Arturo Seminario Ojeda Germán Small Arana Óscar Nazir Solimano Heresi Pablo Solís Zevallos Mercedes Soriano Zacarías Carlos Alberto Soto Coaguila Gastón Soto Vallenas

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Víctor W. Sumarriva Gonzáles Ida Blanca Suyo García Jorge Luis Tanillama Loayza Jorge Tapia Bustinza Víctor Ricardo Taquia Gutiérrez Susana Távara Espinoza Fernando Agustín Tito Sulca José Arturo Torrejón Mendoza Rolando Javier Torres Gamero Rómulo Torres Ventocilla Beylla Trajtman Torres Vicente Pastor Treviños Márquez María Elena Tripi Sánchez Rubén Ugarteche Villacorta Esperanza E. Urquizo Arias Flor de María Valderrama Acevedo Raúl Alfonso Valdez Roca Valdivieso Valdivieso, José Miguel Valenzuela Alcántara Héctor Valer Pinto Víctor Julio Valladolid Zeta Fernando Valverde Caman

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José Andrés Vásquez García María Luz Vásquez Vargas Miguel Ángel Vegas Vaccaro Carlota Haydée Velaochaga Gil Jorge Velásquez Gallarday Juan Francisco Vergara Gotelli Roberto Esteban Vicetti Valverde Clotilde Cristina Vigil Curo José Vigil Farías Enma Irma Vigueras Minaya Aldo Vilca Morales César Villacorta Spinner Yazmín Ericka Villalobos Cárdenas Javier Villavicencio Alfaro Alejandro Villegas Rojas Ricardo Yzarra Ramírez Ever Luis Zapata Lavado Sofía Moraima Zapata Longobardi Robert Zapata Villar Oscar Aníbal Zevallos Palomino Pedro Pablo Zumaeta Muñoz

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PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA FACULTAD Centrales Telefónicas 422-09-24 421-22-67 Fax: Anexo 1502

DECANATO Rosario Ramos Salazar Betty Briones

Anexo 1504 Anexo 1501

SECRETARÍA ACADÉMICA TURNO DIURNO Victoria Pajuelo Guadalupe Romero TURNO VESPERTINO Y NOCTURNO María Fernández Oporto

Anexo 1512

GRADOS Y TÍTULOS TURNO DIURNO Pilar Castillo Aguilar TURNO VESPERTINO Y NOCTURNO María Isabel Arroyo

Anexo 1517

Anexo 1551

CENTRO DE EDUCACIÓN CONTINUA (CEDUC) Y REVISTA ÁGORA Delia Vásquez Chumbes Anexo 1535 PROGRAMA A DISTANCIA Gina Oliva Ramos Zoyla Reyes Reyes INFORMÁTICA TURNO DIURNO Cristian Poémape Juan Carlos Álvarez Carhuatocto TURNO VESPERTINO Y NOCTURNO Cayetano Porras Castro

SECIGRA Anexo 1533 Gonzalo Tamaris MESA DE PARTES TURNO DIURNO María del Carmen Dávalos TURNO VESPERTINO Y NOCTURNO Luis Cucho Valdivia

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BIBLIOTECA TURNO DIURNO Oswaldo Tello Gonzáles TURNO VESPERTINO Y NOCTURNO Elmer Virú Alarcón Armando Venegas

Anexo 1549

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Anexo 1529 Anexo 1530

Anexo 1522 Anexo 1523

ENFERMERÍA Turno Diurno Eufemia García Inofuente

Anexo 1553

TESORERÍA (BANCO DE COMERCIO)

Anexo 1543

VIGILANCIA

Anexo 1557

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ÁGORA Mociones de saludo

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Corte Suprema de Justicia de la República Presidencia Lima, 23 de mayo del 2006

Señor Doctor JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad «Inca Garcilaso de la Vega» Me es placentero dirigirme a Ud., y por su intermedio a la comunidad universitaria de la Facultad a su cargo, para saludarlo cordialmente y, al mismo tiempo, expresar mi más profundo agradecimiento por el otorgamiento recaído en mi persona del grado Doctor Honoris Causa de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Tan memorable gesto universitario me honra sobremanera, pues constituye distinción valiosísima que perdurará entre el suscrito y los suyos. Le ruego transmitir mi gratitud a las autoridades universitarias asistentes al acto celebrado el día 11 de mayo último a las 11: am, así como a los profesores universitarios y alumnos. Aprovecho la oportunidad para expresarle los sentimientos de mi especial consideración. Dios Guarde a Ud.

WALTER H. VÁSQUEZ VEJARANO Presidente del Poder Judicial

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Consejo Nacional de la Magistratura Presidencia OFICIO N° 1217-2006-P-CNM Lima, 05 de julio de 2006 Señor Doctor JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Presente.Referencia: Oficio N° 695-D-FDyCCP-2006. De mi consideración: Tengo el agrado de dirigirme a Ud., a fin de expresarle, en nombre del Consejo Nacional de la Magistratura, que me honro en presidir, nuestro agradecimiento por los aportes y sugerencias presentados sobre el “Proyecto de Incorporación de un Recurso Extraordinario contra las decisiones de no ratificación” y, para comunicarle que se ha tomado debida nota de dichos aportes y sugerencias los que, luego del análisis correspondiente, se evaluará su posible inclusión en el texto del proyecto en debate. Aprovecho la ocasión para reiterarle los sentimientos de mi especial consideración y estima personal. Atentamente.

Francisco Delgado de la Flor Badaracco Presidente Consejo Nacional de la Magistratura

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MOCIÓN DE SALUDO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA POR SU XXVI ANIVERSARIO

Los señores Congresistas de la República que suscriben, en uso de las atribuciones establecidas en la Constitución Política del Perú y en el Reglamento del Congreso de la República, presentan la siguiente Moción de Saludo: CONSIDERANDO: Que, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega conmemorará el 23 de julio el XXVI Aniversario de fundación. Que, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, actualmente reúne a más de cuatro mil quinientos alumnos en sus diferentes sedes de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, dentro del Sistema Presencial y una cantidad igual de estudiantes en el Sistema a Distancia, cuyas oficinas se encuentran en todo el territorio de la República. Que, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega total han egresado más de doce mil estudiantes, desde la fecha de fundación en el año 1980, quienes se han graduado y luego titulado como abogados; muchos de los cuales ocupan puestos de importancia en la administración pública como en la actividad privada. Que, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, actualmente cuenta con más de doscientos profesores de elevado nivel académico y con una excelente trayectoria profesional y magisterial, quienes brindan a los estudiantes la mejor formación y perfeccionamiento profesional, de acuerdo a los avances de las ciencias jurídicas y de la educación, en concordancia con los retos que exige la globalización, contribuyendo, de esta manera, con el desarrollo del país; Que, el Congreso de la República del Perú está muy atento a los logros y metas que alcanza la universidad peruana y en particular por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, dentro del contexto educativo nacional y en especial en la formación profesional, creación intelectual e investigación, tal como lo señala los principios rectores de la educación universitaria mundial.

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Que, cabe resaltar, muy especialmente, que de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega han egresado destacados profesionales que laboran en las diferentes áreas legislativas y administrativas del Congreso de la República; Por los motivos antes expuestos, sometemos a consideración del Congreso de la República, la siguiente Moción de Saludo; EL PLENO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ ACUERDA: Primero.- Expresar su más sincera felicitación a la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, a través de su Rector el Doctor Luis Claudio Cervantes Liñán y muy especialmente al Doctor Jesús Antonio Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas, con motivo de conmemorar, el 23 de julio, su XXVI aniversario de fundación. Segundo.- Transcribir la presente Moción de Saludo a la Secretaría General de dicha Universidad y con ello transmitir dicho sentimiento a todas las autoridades, profesores, y alumnos que conforman la comunidad universitaria de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2 de julio de 2006

Luis Gonzales Posada Eyzaguirre Jorge del Castillo Gálvez Luis Santa María Calderón Rosa León Flores Ángel Velásquez Quesquén César Zumaeta Flores José Luis Delgado Núñez Mauricio Mulder Bedoya Ántero Flores Aráoz Luis Negreiros Criado José Barba Caballero Heriberto Benítez Rivas Natale Amprimo Pla

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Juan Valdivia Romero Michael Martínez Gonzales Kuennen Franceza Marabotto Alcides Chamorro Balvín José Luis Risco Montalván Jorge Mera Ramírez Eduardo Carhuaricra Meza Víctor Velarde Arrunátegui Jhony Peralta Cruz Juan Requena Oliva Manuel Merino de Lama Víctor Valdéz Meléndez (Siguen firmas de adherentes)

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UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Creada por Resolución Nº 9122-80-CONUP de 22 de julio de 1980

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Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 33-50

Regionalización y descentralización Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Sumario: 1. El problema. 2. Razones que justifican la descentralización en el Perú. a) Políticas. b) Económicas. c) Distributivas. d) Sociales-institucionales. e) Históricas-geopolíticas. 3. Criterios que deben tenerse en cuenta para el logro de la descentralización y la regionalización.4. Algunas conclusiones.

1.

EL PROBLEMA

El mundo experimenta notables y significativos cambios en lo político, económico y social, como nunca antes se había producido en la historia de la humanidad. En el siglo que se inicia se han producido cambios tan trascendentales que tuvieron efectos diversos en todos y cada uno de los países; por ende repercutieron también en el nuestro. Algunos estudiosos y analistas de la realidad mundial catalogaron al siglo XX como el «siglo de la angustia», y al siglo XXI como el «siglo de la esperanza». El calificativo de «angustia» podría haber sido motivado porque en el siglo XX han sucedido una serie de hechos y acontecimientos de magnitud mundial que tuvieron como ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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efecto el generar en la humanidad un clima de inestabilidad y zozobra no solo con relación al presente sino al futuro. En medio de estos hechos, en el referido siglo se experimentó un notable y vertiginoso desarrollo de la ciencia y la tecnología, superando largamente lo alcanzado en los siglos anteriores de nuestra era, como son los casos de la Medicina, Física, Química, Electrónica, Biología, las Ciencias Sociales (entre ellas la Política, la Geopolítica, la Sociología), etc. Pero en medio de este denominado Siglo de la Angustia, el calificativo que se le otorga al siglo XXI como el de la «Esperanza», se debe a que en los últimos tiempos, en numerosos foros internacionales se han emitido voces, mociones y llegado a acuerdos sobre la necesidad de terminar los acosos, enfrentamientos,

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discusiones bizantinas, la utilización de la fuerza para imponer una voluntad, etc., y buscar cambios y caminos que viabilicen un mejoramiento de las relaciones entre países; del consenso que no solo favorezca las mismas en todo sentido sino que a la vez afiance la propia identidad del país, que favorezca la resolución de sus más significativos problemas, entre ellos los relacionados al desarrollo permanente y autosostenido. Nuestro país no fue ajeno a este contexto mundial; en mayor o menor medida lo afectó o incidieron en su desenvolvimiento. Un problema nacional, de especial significación en el pasado, presente y proyección futura del país, inmerso en un contexto nacional e internacional concreto, es el relacionado con la organización política y con los niveles de decisión que deben adoptarse para garantizar un desarrollo nacional integral, sostenido y permanente en todas y cada una de las regiones geográficas y económicas del país. El tema ha sido ampliamente debatido en toda nuestra vida republicana en foros académicos y políticos. Ha sido motivo para que muchos políticos e historiadores, intelectuales de toda talla expongan a través de libros, ensayos y entrevistas, sus ópticas y perspectivas sobre tan irresoluto problema. Hoy en día nos encontramos ante un Estado denominado hipercentralista, cuyo mayor centro de poder y decisión se deposita en el Poder Ejecutivo y en la capital de la República, con innumerables problemas de tipo económico, político y social por resolver, con la creciente voz y acción de protestas de la población, particularmente en algunos departamentos y provincias, que reclaman una mayor preocupación del Estado y del Gobierno en la solución de sus problemas concretos y de una mayor autonomía, para la toma de decisiones en provecho de sus problemas más significativos.

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El territorio nacional presenta en su accidentada geografía una gran diversidad de áreas y espacios con características específicas en cuanto a factores físicos y una desigual distribución de los recursos naturales necesarios y aprovechables para el desarrollo. Dentro de este territorio, a lo largo de nuestra historia, se han organizado diferentes sistemas socio-económicos con una orientación específica para el aprovechamiento y explotación del medio, lo que ha propiciado maneras peculiares de la organización del espacio, distribución demográfica y localización; y priorización de las actividades productivas. Condicionados por las diversidades físico-ambientales, económicas y culturales, al interior del país se han ido conformando áreas que presentan una serie de desigualdades y desequilibrios (tanto entre ellas como al interior de las mismas) en estrecha relación con el modelo primario-exportador del sistema de mercado que se inicia en el período colonial. Las desigualdades y desequilibrios socioeconómicos generados por el patrón de desarrollo vigente se manifiesta a través de relaciones de subordinación entre el centro y la periferia, desigual disponibilidad de recursos y graves deficiencias de nivel tecnológico; todo lo cual se hace evidente en una distribución desigual y desproporcionada de la población y las actividades productivas en el territorio nacional. En definitiva, una de las características fundamentales del proceso de desarrollo en el país es el fortalecimiento y la vigencia del centralismo y concentración de las actividades económicas, sociales, culturales y político-administrativas en Lima metropolitana y en las principales ciudades costeras. La referida situación ha determinado la polarización del crecimiento urbano y demográfico. Durante la Colonia, e inclusive con la Independencia, se mantuvo la preponderancia de la actividad minera para la exportación. Ello ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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significó una involución de la producción agropecuaria. Posteriormente, las necesidades del mercado externo, fundamentalmente europeo, hicieron que el guano y el salitre cobraran mayor importancia que el oro y la plata inclusive. Este fenómeno, aunado al deterioro del agro, llevó a reforzar el poder de la costa, principalmente el de Lima, acentuándose aun más las desigualdades y desequilibrios existentes con las áreas serranas. En este período se producen dos intentos de reorganización política-administrativa del Estado e indirectamente de descentralización. El de 1873 con la creación de los Consejos Departamentales; y, el de 1886 con la creación de las Juntas Departamentales. Estos intentos derivaron en la delegación de algunas funciones y atribuciones menores del nivel central a los departamentos, pero sin llegar a cumplir sus objetivos. Posteriormente, desde fines del siglo XIX, aparecieron nuevas exigencias del mercado europeo y norteamericano en expansión. De esta manera, el guano y el salitre fueron reemplazados como productos de demanda para la exportación; primero por el caucho y luego por el cobre y el petróleo; así como por la lana de ovino y otros bienes industrializados de origen agrícola, como el azúcar y el algodón. Esta modificación productiva significó mayores ingresos relativos para aquellos espacios que poseían dichos recursos o que reunían condiciones para la especialización productiva (azúcar, algodón, cobre); sin embargo, la mayor concentración del excedente por exportación, fue captada en el área metropolitana, que ya centralizaba las principales actividades económicas y administrativas. Durante la Segunda Guerra Mundial, el mercado internacional demandó mayores recursos mineros, lo que originó economías de enclave. Posteriormente, con la etapa de industrialización, por las mejores ventajas que ofre-

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cía Lima, las principales industrias se localizaron en la capital, profundizándose el centralismo y a su vez generándose, por la concentración de capital y la tecnología, el debilitamiento de la incipiente industria regional y el traslado de capital del interior hacia Lima. Sobre el particular, la transferencia de ingreso que fluía desde las áreas productivas hacia Lima, así como el incremento de los servicios, el desarrollo de la gestión empresarial, y la concentración del financiamiento, posibilitaron un mayor crecimiento de su base económica. Estas circunstancias sumadas al hecho de la centralización de las decisiones del Gobierno Central en Lima, motivaron las primeras migraciones masivas a la capital. Como respuesta a todo este proceso centralista, durante el presente siglo aparecen intentos de descentralización: en la Reforma Constitucional de 1919 aparecen los Congresos Regionales; en la Constitución de 1933 se crean los Consejos Departamentales; y, en la Constitución de 1979 se crean las Regiones. Excepto en el caso de la Constitución de 1979, los anteriores intentos no fueron puestos en ejecución. La expresión de subdesarrollo y fundamentalmente la dependencia de la economía peruana a las exigencias del mercado externo, así como el desarrollo posterior de la industria de sustitución de importaciones en el mercado más desarrollado (Lima), ha ido configurando en el país una estructura socio-económica en función tanto de las exigencias y demandas foráneas, como de Lima Metropolitana. Esta situación es la que ha ido condicionando directa e indirectamente el tipo de producción y su localización, el consumo de energía, la infraestructura y transporte, y la localización y crecimiento de los asentamientos del país: al mismo tiempo que ha marginado la explotación de recursos naturales en áreas que no convenían a los intereses inmediatos de los

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centros de decisión. De este modo, se ha condicionado la forma de articulación de los espacios socio-económicos regionales y así se ha dado un fenómeno de dominación y dependencia de Lima respecto al resto del país, originándose un intercambio desigual de bienes y servicios y dando lugar a una continua descapitalización y flujos migratorios del interior del país hacia Lima. Este proceso histórico y dependiente tiene como resultante la existencia de niveles diferenciados de desarrollo, al interior del espacio nacional, cuya conformación está relacionada con las siguientes características: 1.

2.

La orientación de las principales actividades productivas en función de la demanda externa o de los centros de consumo más importantes.

• El aprovechamiento parcial y la sobreexplotación de los principales recursos naturales, en función de la máxima rentabilidad, con tecnologías no adecuadas a la realidad nacional, y que conlleva a la degradación del medio ambiente natural y a su agotamiento.

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5.

La creciente localización de las actividades de transformación en la zona costera en perjuicio de la Sierra y Selva.

6.

La degradación progresiva del medio ambiente natural.

7.

La diferente cobertura y calidad de los servicios prestados por parte del Estado en el territorio nacional, alcanzando niveles críticos en áreas rurales, fundamentalmente de la Sierra y Selva.

8.

La incipiente estructura de asentamientos poblacionales, con predominio de las ciudades costeras principalmente de Lima Metropolitana, que por efectos de la migración crece en forma asimétrica y desproporcionada.

9.

Las relaciones de subordinación de las áreas y regiones de menor desarrollo respecto a las de mayor desarrollo relativo y en especial a Lima Metropolitana.

La explotación y tratamiento de los recursos naturales caracterizado por: • El conocimiento parcial y selectivo del potencial y sus posibilidades de explotación.

3.

formación de una estructura de transporte que favorece en forma general a la franja costera y en particular a los puertos de exportación.

La escasa articulación e integración económica a lo largo y ancho del territorio nacional, con significativo detrimento de las zonas fronterizas que tienen una importancia especial desde el punto de vista geopolítico, para el desarrollo y la defensa nacional. El desarrollo y consolidación de la infraestructura vial, en función a la localización de actividades productivas inducida por el exterior, lo cual ha definido la con-

10. La organización política administrativa concentrada y centralizada en la capital. El Gobierno Militar en la década del 70 quiso sistematizar de alguna forma la centralización existente y creó Órganos Desconcentrados de Desarrollo (con las siglas ORDE) estableciendo un número de ellos como departamentos existían, con algunas excepciones, en los que un ORDE comprendía 2 ó más de ellos. La Asamblea Constituyente de 1979 tuvo el propósito de poner término a este sistemático centralismo e incluyó en la Constitución de ese año sendos dispositivos que garantizaban un proceso de descentralización a través de un conjunto de plazos y cronograma incluido; pero, esto no fue cumplido en el período deter-

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minado, sino que primeramente fueron sometidos los artículos de la Carta Magna a largas discusiones bizantinas para su interpretación y a deformaciones interesadas como la creación entre 1985 y 1987 de micro-regiones. Entre 1988 y 1990 se dictan un conjunto de leyes, resoluciones y decretos sobre regionalización, que incluye la creación de las regiones, la forma en que serían elegidas sus instancias de gobierno y las normas de transferencia, aparentemente de funciones y de recursos (humanos, materiales y económicos) de los sectores del gobierno central a las mismas.

precisiones sobre las Regiones y la Regionalización señalando, entre otros aspectos, lo siguiente: •

Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertinentes a uno o más departamentos colindantes (Art. 190).

El territorio de República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos en cuyos ámbitos se ejerce el gobierno de manera descentralizada y desconcentrada.

A partir de 1990, con las regiones creadas y con los gobiernos regionales constituidos y en funcionamiento en la forma señalada en el acápite anterior, las flamantes autoridades carecían del manejo hacendario y administrativo y de un personal técnico adecuado que les permitiese asumir toda la carga de obligaciones de inversión, administración y ejecución a las que los facultaba la legislación vigente.

La descentralización es un proceso permanente; no se fija un cronograma.

Este hecho fue sometido a duras críticas por parte del Ejecutivo, quien señaló que las Regiones eran entes burocráticos, sin capacidad de gestión.

2.

RAZONES QUE JUSTIFICAN LA DESCENTRALIZACIÓN EN EL PERÚ

a)

Políticas

Los sucesos del 05 de abril de 1992 tuvieron un impacto decisivo para los Gobiernos Regionales de ese entonces: la re-creación del Ministerio de la Presidencia quien, entre otros, tendría a su cargo, en forma jerárquica, a los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR) creados como órganos de gobierno regional dependientes del Ejecutivo mientras se reorganizaba el proceso de regionalización y convertidos ahora en Consejos Transitorios de Administración Departamental, en virtud de haberse tomado como referencia: un Departamento es una Región. El Congreso Constituyente Democrático que elaboró la Constitución Política de 1993, aunque no con la claridad conceptual de la Constitución Política de 1979, señala algunas ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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Esta situación, que tiene ribetes históricos, pero que evidentemente tiene y cobra actualidad, particularmente en la actual coyuntura presenta una inquietud inicial. ¿Qué hacer para resolver el histórico y latente problema del centralismo en el Perú?

La historia del Perú está marcada por continuas crisis de mayor o menor magnitud, que en diversas oportunidades han puesto en tela de juicio la viabilidad del país y de la propia nación. La descentralización se convierte en un reclamo histórico, en un ancestral anhelo nacional, en una posibilidad de conseguir desarrollo. La preocupación por el tema se remonta, a las primeras décadas del siglo anterior; los constituyentes de 1828 votaron a favor de una primera propuesta descentralista, para el establecimiento de las «Juntas Departamentales» y los primeros municipios. Sin embargo, ambas instituciones carecieron de la autonomía y de las rentas que les posibilitarán ejecutar cabalmente la tarea de construir un nuevo Esta-

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do. En 1834, esta primera experiencia fue suspendida, iniciando con ello, una larga historia de procesos descentralistas inconclusos e interrumpidos en su escena temporal. Desde muy temprano, las fuerzas descentralizadoras debieron luchar contra la tendencia centralizadora de la política y la economía. Un segundo esfuerzo se plasma en los años 1873 y 1880, por iniciativa del Civilismo, que nuevamente intentó poner en práctica las Juntas Departamentales, efectivamente autónomas, pero rápidamente debilitadas por la inadecuada descentralización de la política fiscal, que ignoró a los departamentos con escasos recursos. Estas juntas tenían como principales atribuciones el tratamiento de arbitrios, supervigilar a la policía y gendarmería, reglamentar la actividad comercial, entre otras. Nuevamente, este proceso fue suspendido por el Gobierno de Piérola. La experiencia lograda por las Juntas Departamentales, demostró que en la descentralización no sólo se trataba de desconcentrar y transferir rentas y autoridad, sino que se trataba de un complejo proceso que debía involucrar políticas destinadas a financiar el desarrollo de los espacios deprimidos, caso de la agricultura andina. Debían de considerarse, también, los problemas derivados por efectos de la escasa o nula complementariedad productiva, entre las zonas que componían un departamento. A juicio de los actores de este proceso, no se podía abandonar a las provincias con escasos recursos y recortadas facultades para labrar un destino mejor y con mayores resultados a los obtenidos con el patrón centralista. La historia ha enseñado que la descentralización no triunfa sin recursos. Ya en nuestro siglo, surgen nuevas ideas que contribuyen a enriquecer la perspectiva descentralista. Sin embargo, será el debate en torno al tipo y naturaleza del Estado concitado a propósito de la formulación de la Constitución del 1933, que pone sobre el tapete la

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necesidad de reformar el Estado e iniciar un proceso de verdadera descentralización. Para Víctor Andrés Belaunde, el país había mantenido la necesidad de integridad nacional, a pesar de los embates de la propia historia, de los obstáculos que impone la geografía. El carácter unitario del país se conservaba. Por consiguiente, no se trataba de oponer Lima a las regiones, ni de criticar el carácter capitalino de Lima, sino que se trataba de potenciar el desarrollo del país a partir del eje descentralista. No en pocas oportunidades enfrentó con decisión la oposición anticentralista, como resultado de estos debates, la Constitución de 1933 consagró nuevamente las Juntas Departamentales. En las últimas décadas, los anhelos descentralistas continuaron vigentes, cobrando vigor a partir del surgimiento de la propuesta, que luego se ejecutaron, tanto por regímenes civiles - democráticos, como por gobiernos de facto, como es el caso de las Corporaciones de Desarrollo (CORDES) y los Organismos de Desarrollo (ORDES). Tras esta experiencia, llamémosla técnica y resultante de los criterios de planificación, corriente predominante en la administración del Estado hasta finales de los 70, se inició el debate por instaurar los gobiernos regionales autónomos, con facultades ejecutivas y legislativas, como lo sancionó la Ley de Bases Nº 24650. La descentralización es la respuesta a un histórico reclamo de los pueblos del interior del país para alcanzar las promesas del desarrollo y el progreso, recoge el espíritu y el ánimo de miles de peruanos que hoy viven en las condiciones más humillantes de marginación y postración, en espacios regionales deprimidos y en condiciones de extrema pobreza. En esta perspectiva, y recogiendo, las palabras de Víctor Andrés Belaunde, el Perú no tendrá remedio, si no se implementa, con la celeridad del caso, un proceso de descentralización que toque las fibras más intimas de la República. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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b)

Económicas

La economía del país presenta un cuadro restrictivo, que se caracteriza por su insuficiencia, reducida equidad y por su baja eficiencia. La economía es insuficiente en la medida que es incapaz de producir la cantidad de bienes que requiere el país para continuar con sus diferentes ciclos productivos, de allí que frecuentemente se tienda a recurrir a la importación como instrumento para establecer los equilibrios económicos. De este modo, no sólo se acentúa el carácter dependiente del país, sino se refuerza su insuficiencia productiva. La economía peruana tiene un evidente rasgo de iniquidad, por cuanto la producción global se distribuye en la sociedad en forma asimétrica. Vastos sectores se ven marginados, excluidos de los aparentes beneficios que brinda la libre competencia y el crecimiento económico. La muestra más evidente de la incapacidad distributiva de la economía se expresa en la presencia de sectores poblacionales de extrema pobreza. Otro ejemplo de los problemas distributivos constituyen las desigualdades regionales en materia de generación de riqueza, empleo e ingresos. La ineficiencia es una constante de nuestra economía. Se requieren de importantes reestructuraciones destinadas a mejorar la asignación de recursos en función de los impulsos del mercado. La heterogeneidad territorial, económica, social y cultural hacen del Perú un país complejo. Sin embargo, la aparente dispersión natural y ecológica plantea diversas salidas y posibilidades. Una de ellas es la especialización productiva, ella se debe dar no como resultado del heterogéneo desarrollo de fuerzas y base productivas regionales, es decir, como resultado del subdesarrollo espacial del capitalismo en el país. Si no, que al tener porciones distintas de recursos, en cuanto a calidad y cantidad, las diversas regiones pueden alcanzar determinadas «habilidades productivas», en las que son ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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competitivas y hasta cierto punto se benefician de ventajas absolutas. El reto económico de la descentralización es lograr un sistema de especializaciones territoriales que permitan una mejor rotación de mercancías y capitales, de un lado, y el fortalecimiento, de los mercados como espacios de articulación, de otro. Uno de los resultados históricos frente al problema de la heterogeneidad de ambientes y espacios naturales ha sido la búsqueda constante de formas y medios que permitan la complementariedad y la articulación. Una tradición de las culturas andinas ha sido la ocupación de diversos ambientes naturales, buscando la especialización productiva agraria, y propiciando el intercambio. El intercambio y la organización del espacio por medio del control vertical permitió a las culturas andinas acceder a frutos, vegetales, minerales y cultivos de distinta especie sin los cuales hubiera sido imposible la reproducción social de tan vasta civilización. Sin especialización y control selectivo de ambientes naturales, se hubiera requerido mayor población, de un lado, y de otro, una ocupación más extendida del territorio. No basta con desarrollar bases productivas regionales fuertes y especializadas. El reto que impone la nueva era es propiciar la articulación y el fortalecimiento de los intercambios comerciales, mediante el mercado. Uno de los grandes problemas que enfrenta el modelo liberal es el insuficiente desarrollo de mercados, la precariedad en las redes de articulación, escasa vialidad y restringidos sistemas de información; todo ello hace que los productores se encuentren desarticulados y en escenarios de riesgo permanente, que imposibilita una correcta toma de decisiones. c)

Distributivas

En el Perú, no sólo la riqueza está mal distribuida, sino que la propia población; el crecimiento sectorial del aparato productivo es hete-

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rogéneo en su expresión territorial, física y espacial. Por su parte, la limitada integración nacional se expresa en las dificultades de comunicación entre los diferentes espacios regionales; a ello se suma la restringida complementariedad económico-productiva de éstos. La expresión más deplorable del subdesarrollo y de los desequilibrios regionales es la concentración de la pobreza en determinados espacios, en especial los pertenecientes a la sierra. Una de las tareas urgentes que enfrenta la descentralización es el reto de erradicar la pobreza. En esta perspectiva, los programas diseñados regionalmente tienen ventajas absolutas frente a los manejados en forma centralizada. Una consecuencia del excesivo centralismo es el actual descuido y marginación que viven nuestras fronteras nacionales. En la práctica son espacios abandonados de cualquier política gubernamental y blanco frecuente de beligerancia política, como la experimentada en el conflicto del Alto Cenepa con Ecuador. La descentralización brinda la posibilidad de un desarrollo homogéneo a escala nacional, y principalmente de los espacios fronterizos, por medio de programas de equipamiento poblacional, tanto urbano y rural, así como la construcción de importantes vías de comunicación. En esta perspectiva, el relanzamiento de la carretera marginal y la ejecución de la Vía Interoceánica cobrarían prioridad. d)

Sociales-institucionales

El país no sólo ha hecho crisis en función del aspecto económico. En lo social la situación tampoco es mejor. La crisis es integral, y muy a pesar de los esfuerzos por salir de ella, el tema social continúa siendo apremiante y requiere de nuevas interpretaciones y alternativas. La crisis social tiene dos peculiaridades: una de ellas, es la transformación sucedida en el tejido social y la creciente desintegración social, y la otra, el quiebre ocurrido en la

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institucionalidad del país, donde el Estado ha llevado la peor parte. La desintegración del viejo orden social, sin que por el contrario se haya afirmado uno nuevo, configura un escenario en el que se sobreponen diversos actores sociales. Otro rasgo característico del problema social es la complejización y densificación del tejido social, no sólo han aparecido nuevos componentes, actores sociales, sino que los comportamientos de los antiguos componentes han variado. El individualismo, la reticencia a lo colectivo, y marcado pragmatismo han configurado una nueva escena social. Lo anteriormente señalado da cuenta que el anterior orden social ha sido quebrado desde sus basamentos, desde sus propias raíces institucionales. La crisis institucional que vive nuestra sociedad agrava los conflictos sociales, por cuanto no existe orden, autoridad, y mucho menos integración. La desinstitucionalización tiende a ser más grave, en la medida que el Estado se ha autoexcluido de cumplir con el rol rector de la vida social. Para estos nacientes actores sociales, el Estado ha dejado de ser referente de progreso y desarrollo, referente de autoridad y justicia. En este nivel se evidencian las frustraciones ciudadanas en cuanto a la política, y las expectativas que esta pueda brindar para solucionar los problemas de la sociedad. La descentralización constituye una herramienta útil, por cuanto permitirá fortalecer las sociedades regionales, dar un lugar a aquellos compatriotas que por un sinnúmero de razones han sido excluidos; permitirá acercar a los ciudadanos al Estado y a la toma de decisiones. Dará sentido social a la política, y creará un espíritu unificado en torno a problemas comunes, que sin ser de alcance nacional, puedan definir el destino regional y por tanto influir en la vida de las personas. Ello llevaría a crear y defender instituciones y por tanto dar sentido y calidad a la permanencia de los prinÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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cipios, de conductas sociales valederas que contribuyan a la forja de la nación. Las políticas económicas sectoriales propiciadas y ejecutadas desde el Estado han favorecido, por lo general, a las actividades más dinámicas y rentables, se han concentrado en la solución de sus crisis, dejando de lado, a los sectores que emplean la mayor parte de la fuerza laboral, en especial del campesinado y de la población urbano marginal. En forma paralela, el Estado fue tomado como una fuente de ganancias y rentas rápidas, fáciles y sin riesgo por algunos sectores empresariales que usufructuaron del destino de los recursos fiscales en obras públicas, adquisiciones, equipamiento, etc. En síntesis, el Estado que hoy es denostado por diversos sectores políticos y económicos ha servido, durante varias décadas, como principal medio de ingresos y factor de acumulación de exclusivas economías empresariales. En términos administrativos, el Estado ha adquirido un carácter burocrático que limita su actuación, impidiendo que cumpla con su rol rector y orientador del desarrollo nacional. La reforma del Estado está encaminada a transferir algunas capacidades de mando y decisión política a las regiones, por medio de la asignación de funciones y competencias a sus órganos de gobierno. e)

Históricas-geopolíticas

El proceso de regionalización adoleció de errores, resultado de la complejidad del problema, de su fundamentación incorrecta, de la falta de experiencia en la materia, del apresuramiento en la dación de las normas, politización y burocratización, etc., entre otras causas. Evidentemente, se confundió Descentralización con Regionalización, siendo ésta un instrumento para alcanzarla pero sin abarcarla en su plenitud. Los plazos acordados legalÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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mente para poner en marcha el proceso de regionalización del país resultaron cortos. De otro lado, eran necesarios nuevos cambios en la estructura legal que sustentaron el proceso. Una explicación de esta complejidad es que en el país no han existido regiones históricas con sustento étnico-geográfico formadas a base de verdaderas unidades geoeconómicas, como fácilmente se puede constatar que las hay en España, Francia, Italia o Alemania. De ahí que el proceso, preferentemente, se inclinó por nominar como regiones a los departamentos existentes, tales como Loreto, San Martín, La Libertad, Ancash, Arequipa y Ucayali, eventualmente Lima, lo que iba contra la letra y espíritu del artículo 259 de la Constitución de 1979 que señaló: «Las Regiones se constituyen sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, económica, administrativa y culturalmente. Conforman unidades geoeconómicas». Al ir a una cuasi departamentalización parecería que se dio preferencia al hecho político de constituir Gobiernos Regionales, sobre el mandato constitucional de dar mayor consideración a la conformación de verdaderas unidades geoeconómicas, espacios de efectiva complementación económica y cuyo aporte al PNB tuviera un peso significativo, hecho que evidentemente no se dio en la práctica. Además, estuvo pendiente el tratamiento del departamento de Lima y habían surgido varias opciones. Desde el punto de vista de la seguridad y el desarrollo no se debe disociar Lima del Callao; cercenarlo sólo puede obedecer a motivaciones políticas, pero de ninguna manera a consideraciones geoeconómicas o a necesidades de orden técnico. Lima-Callao, a través de la era republicana se afirmó como un verdadero núcleo geohistórico, de donde, a causa de diversas coyunturas humanas, económicas y sociales, se prolongó histórica y espacialmente la función que en su momento le correspondiera desempeñar al Cusco: la de impulsar el ímpetu creador de la cultura y de la armonización del Esta-

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do peruano. No debiera, pues, confundirse el planeamiento disociativo de fraccionar el núcleo geohistórico y geoeconómico de Lima-Callao, con la tarea de transferir poderes, recursos y atribuciones desde el centro a la «periferia». La Constitución de 1993 contempla retornar a la división territorial por departamentos, provincias y distritos; se dispone que la descentralización se desarrolla sobre la base de los gobiernos municipales. El debate constitucional se realizó sin ninguna o escasa participación ciudadana, sin contar con un anteproyecto integral que permitiera visualizar los objetivos que se pretendían alcanzar y el tipo de sociedad a conformar. De manera que la propuesta de retornar a la división departamental, no obstante sus alcances de interés nacional, y muy especialmente provincial, no sólo fue resultado de un debate mínimo, sino que ha carecido de la contribución esclarecedora de expertos y en general de la opinión pública. Realizar el proceso de regionalización sobre la base del tradicional sistema de departamentalización, constituyó un grave retroceso. Si la regionalización adoleció de errores y defectos, lo que se debe hacer es suprimirlos, perfeccionar el proceso y no desactivarla. En función de la experiencia vivida, resulta indispensable revisar la estructura de las regiones y su forma de administración. Lo cual no implica cancelar una alternativa perfectible para alcanzar un desarrollo económico y equilibrado del país. Desde el punto de vista geopolítico, el volver a la simple fórmula de los departamentos, provincias y distritos es algo preocupante, porque históricamente eso fue lo que precisamente ha contribuido a provocar las grandes vulnerabilidades espaciales que adolece el Perú al ingresar al siglo XXI: la metropolización, un centralismo capitalino excesivo, en la que el 75% de la pirámide logística de la Nación se

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encuentra asentado en Lima Metropolitana; la litorización, la acentuación del desarrollo costero y el consiguiente abandono del Ande; el debilitamiento de nuestra presión propia en las áreas fronterizas tanto por la concurrencia de los dos fenómenos anteriores como por el mayor desarrollo fronterizo de los países vecinos. Siendo el Perú un país encabalgado, con tres regiones naturales distintas (Costa, Sierra y Selva), una tarea geopolítica prioritaria es vincular estas regiones mediante ejes geopolíticos transversales, verdaderos corredores de polos, dentro de una estrategia de desarrollo integral, y eso podría lograrse mejor con una macrorregionalización transversal. Preocupa el que políticos y estrategas no le den la debida importancia al enorme potencial que ofrece la regionalización o su replanteo, para impulsar el proceso de pacificación del país. Ella se presenta como un instrumento idóneo, coadyuvante de una estrategia integral contra la subversión, que permitirá movilizar organizadamente la participación de la población; llevar la verdadera presencia del Estado, concibiendo y aplicando a nivel regional las estrategias económicas y psicosociales, a las áreas marginales y a los lugares más pobres de las zonas de emergencia. La subversión trató de consolidarse en los Andes, buscando autofinanciarse en colusión con el narcotráfico, ocupando el vacío dejado por el repliegue del Estado hacia la Costa. La regionalización y con ella los municipios, deberá jugar un papel trascendente para revertir esta situación volviendo al Ande, al marco geográfico reclamando por nuestra verdadera misión histórica. 2.

CRITERIOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA PARA EL LOGRO DE LA DESCENTRALIZACIÓN Y LA REGIONALIZACIÓN

Un error en el proceso de regionalización y que debe ser subsanado, ha consistido en no ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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elaborar previamente un perfil situacional en cada Región y en cada sector para, a partir de allí, priorizar los objetivos y las estrategias regionales a corto, mediano y largo plazo, dentro de una concepción que tenga en cuenta las mutaciones tecnológicas producidas en la economía. El perfil situacional regional deberá incluir la apreciación de la potencial situación subversiva, sus posibilidades, las acciones contrasubversivas y sus resultados. Tal perfil es básico para concebir y formular los planes de desarrollo regional.

Si se analiza las razones de la declinación del poder soviético o el auge de la economía chilena en los últimos años veremos que las causales son casi las mismas, actuando en dirección contraria: debilitamiento o fortalecimiento del agro, las exportaciones, la capacidad energética, la productividad y el empleo.

Las Regiones en su mayoría ocupan un vasto espacio de la Sierra, donde predominan los sectores no capitalistas como los campesinos, la producción es agropecuaria y la economía está especialmente organizada en microregiones.

(1)

No obstante estas diferencias, el desarrollo regional en el que se coordine lo ambiental y ecológico con las metas de desarrollo, debe buscar un modelo integral de largo plazo con una imagen de futuro que contemple básicamente lo siguiente: •

La reivindicación integral del agro como tarea prioritaria.

La promoción de las exportaciones.

Una estrategia energética integral orientada al esfuerzo de la hidroenergía.

Un plan regional de productividad.

El fomento del empleo.

La reforma de la educación.

Para descentralizar al Estado se pueden seguir modelos distintos de demarcación territorial, de manera que el modelo integral de desarrollo de largo plazo que se propone sea aplicable a cualquier demarcación espacial que se adopte así como a los distintos niveles de la administración nacional, regional, departamental o municipal.

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A continuación, se hace una explicación sobre los aspectos arriba mencionados para una mejor comprensión. Coordinar lo ambiental y lo ecológico con las metas de desarrollo

Una de las «nuevas amenazas» que enfrenta el país son los peligros originados en los desequilibrios ecológicos y el deterioro ambiental. Los problemas de origen ambiental surgen de la acción o conjunción de fuerzas que se ejercen sobre uno o más componentes del ecosistema, afectando su base de sustentabilidad presente y/o futura, que se manifiesta en erosión, desertificación y contaminación ambiental. En estos casos estamos frente al surgimiento de una «presión ambiental» que se ejerce sobre los ecosistemas nacionales y que puede convertirse en una amenaza al interés nacional. Lo ambiental y lo ecológico, resulta así, que no puede ni debe ser ignorado en la formulación de una política de desarrollo y seguridad, la que tiene que diseñarse en el marco de este binomio: hombre naturaleza. Esto resulta más importante no sólo por el hecho que tras años de guerra interna y el narcotráfico está ocasionando grave e irreparable daño a nuestra diversidad biogenética, sino porque la variedad biológica del Perú se encuentra dentro de las cinco más ricas del mundo; de los 104 Zonas de Vida que hay en el mundo, 84 se hallan en el país; de los 32 tipos de climas existentes en el planeta, 28 se disfrutan en el Perú; además, nuestra variedad de flora y fauna son también de las más valiosas del mundo.

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En años próximos pasados una comisión oficial del Estado, encargada de preparar el Informe Nacional sobre cuestiones ecológicas y ambientales, presentó un resumen sobre los graves problemas ecológicos que afronta el país la que por razones de interés para el presente Trabajo, en el contexto de la descentralización y regionalización del Estado, se enuncia a continuación: a) Acelerada destrucción de los bosques naturales de la Amazonía, en especial de la Ceja de Selva y Selva Alta, por efecto de la construcción de carreteras sin consideraciones ambientales, de la agricultura migratoria, del cultivo de la coca destinada al narcotráfico y de la extracción de madera. A la fecha, se estima en 5 millones de hectáreas los bosques destruidos y de continuar el ritmo actual de deforestación –200,000 a 300,000 hectáreas anuales– se prevé que, en el año 2000, se habrá devastado otros 3 millones de hectáreas, cifra que representaría un total global del 8% del bosque de nuestra Amazonía. b) Pérdida de la diversidad genética del bosque debido a la acelerada tasa de deforestación, la que perturba o elimina los hábitats de especies de flora y fauna, destruye el paisaje y belleza amazónica, sienta los inicios de la degeneración genética y eventual extinción de especies. Esto origina una irreparable pérdida para la humanidad de recursos futuros para la alimentación, medicina y materiales diversos para la población. En las predicciones, para fin de siglo, de la desaparición y destrucción de la diversidad biológica de las especies del bosque tropical, se estima que el país podría perder hasta el 40%, de sus recursos genéticos, muchos de ellos indispensables para la agricultura, ganadería, forestación y farmacopea. c) Brusca y dramática disminución de la biomasa del mar peruano, debido a la sobrepesca de la anchoveta y sardina y de otras especies claves en la cadena alimenticia de la fauna marina. Aunada a ésta, se encuentra la creciente contaminación de las aguas marinas,

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debido a las descargas de desechos domésticos, industriales, relaves mineros, de hidrocarburos, de petróleo y otros. En 1992 se calculó que la contaminación por relaves mineros eran del orden de 53.33 millones de toneladas anuales; todo esto genera una gran vulnerabilidad estacional y anual del sistema de corrientes, así como a los efectos oceáno-atmosféricos del recurrente fenómeno de El Niño. Aumento de la erosión o pérdida de los suelos, por efecto del agua y del viento en tierras que no son usadas de acuerdo a su capacidad de uso mayor en la Costa, Sierra y Selva. En la Costa y en la Sierra, el 60% de los suelos están en proceso de deterioro por erosión. En la Selva, el 42% de la región amazónica peruana está afectada por niveles de erosión leves a muy serios. Progresivo aumento del proceso de desertificación en todo el territorio nacional por la falta de medidas adecuadas de protección de suelos y de control de las actividades de desarrollo agropecuario, forestal, industrial y urbano sobre suelos fértiles y productivos. En la Sierra, la desertificación afecta a los pastizales naturales por la práctica del pastoreo en áreas de protección, el sobrepastoreo de éstas, la quema de pastizales y la no aplicación de técnicas apropiadas para el manejo de pastos y del ganado. En este sentido se hace necesario impulsar el desarrollo nacional y regional, coordinando lo ambiental y ecológico con las metas de desarrollo e intensificando el rigor contra la destrucción medio-ambiental, de manera que los objetivos de la «seguridad ecológica» sean fundamentalmente preventivos, pues la coacción, a posteriori, difícilmente podrá compensar o reparar los daños producidos. El problema de la preservación de los ecosistemas y los equilibrios ecológicos estarán cada vez más inscritos en la agenda global. (2)

La reivindicación integral del agro

Es evidente que en ciertas regiones la riqueza minera es una característica pero aún ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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así, el desarrollo agrícola es básico. Por ejemplo, ¿cómo impulsar el desarrollo de las subregiones mineras de Tacna, Moquegua y Cerro de Pasco sin atender su desarrollo agrario? Es evidente que es perentorio priorizar la reivindicación integral del agro como base del desarrollo nacional y regional. La necesidad del liderazgo agrario es decisiva. Para lograr el diálogo y el acuerdo entre los dirigentes de las distintas tendencias en torno al objetivo común de desarrollar el agro, se requiere un Plan Agrario Nacional, concreto, a largo plazo, pero con metas y responsabilidades cuantitativas, no solamente con conceptos cualitativos, de manera de conseguir una mayor participación del sector agrario en el Producto Nacional Bruto, y servir de marco orientador a los planes regionales. En el Plan Agrario Regional de largo plazo, la seguridad alimentaria debe ser el primer objetivo, no con un sentido de autarquía, que no es posible por las limitaciones de nuestro potencial agrícola, sino de seguridad básica, lo cual significa producir al máximo lo que nuestra potencialidad nos permite y, complementariamente, desarrollar suficiente capacidad económica para obtener un adecuado ingreso de divisas que permita adquirir aquello que no podamos o no convenga producir. Para revertir la situación deficitaria de alimentos la producción de éstos deberá aumentar en 4% anualmente, por lo menos en los próximos 20 años en forma continua. Es necesaria una real política alimentaria que cubra, no sólo la producción, sino también los aspectos que tienen que ver con la comercialización, los hábitos de consumo, etc. Por ejemplo, en el país ha habido sobreproducción de papas, pero un significativo volumen no se ha aprovechado, por falta de un adecuado sistema de comercialización y educación para su consumo. Para formular una efectiva política alimentaria es básico y perentorio conformar ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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en cada Región una Comisión Regional al más alto nivel, conformada básicamente por representantes de los sectores de Agricultura, Pesquería, Salud y Educación. El problema del hambre involucra a todos los sectores y no sólo a los de Agricultura o Alimentación. Otro objetivo regional a alcanzar en el largo plazo es la transferencia tecnológica. La falta de transferencia tecnológica para una mejor producción permite que los países industrializados acumulen grandes reservas alimentarias, mientras que en las naciones en desarrollo se produce carestía endémica y permanente, generando el hambre y la desnutrición. En el país, la asistencia técnica es muy pobre, porque la mayoría de los inversionistas no están en el campo sino en la ciudad. En otros países los inversionistas, además de ser hombres polivalentes, están inmersos en la familia campesina, porque conviven con la comunidad, de tal forma que su trabajo no sólo cubre el aspecto productivo, sino también algo fundamental: el educativo. Otro de los problemas es la semilla. A pesar de los notables adelantos que se han hecho en su mejoramiento en los centros de investigación nacional, sólo un 3% las utilizan en el Perú, siendo un insumo básico para elevar la producción. Otro objetivo regional debe ser modificar radicalmente nuestra canasta básica de consumo alimentario, que ahora es más importada que nacional, para reducir nuestra dependencia del exterior y mejorar los ingresos del campesinado. El Perú es realmente dependiente del exterior. Si en este momento se bloquearan las vías de comunicación marítima o se cerraran los puertos por una guerra exterior o cualquier otra contingencia, la mayoría de la población padecería hambre y se agotaría la voluntad de lucha. Hasta hace poco, teníamos la paradoja que los productos autóctonos resultaban más caros que los importados por el subsidio que recibían. En cambio, la papa, la quinua, la

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quiwicha, el tarwi, que son productos autóctonos de alto valor nutritivo, por falta de alicientes que sí tenían los productos importados, resultaban más costosos para la población. Esto se debió a que no existe todavía una política ni una estrategia nacional para incrementar la producción autóctona.

mía ha cambiado de esquemas, ya pasó la etapa de la substitución de importaciones. Hoy los países buscan una abierta promoción de las exportaciones. Se tiene que definir una nueva estrategia de promoción de exportaciones hacia el mundo consiste en elaborar un plan de exportaciones y un plan de competitividad nacional.

El Perú, viene gastando un promedio de 800 millones de dólares anuales en importación de alimentos: trigo, oleaginosas, maíz amarillo, soya, cebada cervecera, lácteos, carne de vacuno, arroz, azúcar. Proyecciones hechas por la Comunidad Andina de Naciones indican que si no cambian las tendencias actuales el Perú requeriría importar en alimentos 1.292.000 dólares en los próximos años.

Actualmente el Perú exporta más o menos el 14% de su PBI y deberíamos estar exportando por encima del 25%. Nuestras plantas industriales y formas de producción tendrán que sufrir un cambio importante. Lo que se hacía antes es tratar de sustituir algo que nos piden fuera de nuestras fronteras. Nuestra industria nunca fue internacional y menos competitiva. La única forma de entrar en esta corriente es elevando nuestro nivel de calidad en la producción industrial y mejorando la productividad. Comercialmente vivimos en un mundo administrado, ningún mercado está al acceso de cualquiera; los mercados hay que conquistarlos, hay que trabajarlos con inteligencia.

El Perú muestra uno de los cuadros estadísticos más agudos de desnutrición en la región; más de 3 millones de habitantes que están en la extrema pobreza padecen de hambre. Hay que tener en cuenta que con una tierra arable de 7% en una extensión de 1 millón 280 mil Km2, el Perú posee los suficientes ecosistemas y del clima que permite producir los 12 meses del año una amplia gama de productos que se puede ofrecer al mundo y que aún no han sido debidamente capitalizados. Una política agroalimentaria a largo plazo, requiere la concertación de la política nacional y regional para definir una estrategia nacional que permita incrementar la producción autóctona y el cambio de hábitos de consumo. Es necesario definir cuál es el patrón de cultivo y el patrón de consumo más adecuado en el Perú; además, se requiere acelerar la titulación de la tierra y crear el marco legal para el funcionamiento a corto y largo plazo. (3)

El potencial agro industrial, es uno de los elementos más importantes: espárragos, frutas, flores, etc. Debe seleccionarse los nuevos cultivos.

En el sector de tejidos: la naturaleza del algodón y de la lana de vicuña ofrece ventajas competitivas.

En el sector de la pesca, el Perú posee una gran riqueza de alimentos animales y vegetales. Hay que diversificar la industria pesquera y no dedicarla únicamente a la elaboración de harina de pescado. Sólo incrementando la pesca de jurel se pueden elevar los ingresos anuales en 200 millones de dólares.

El área de los servicios hoy es una de las más importantes, de mucho más participa-

La promoción de las exportaciones

En el mundo hoy rige una economía globalizada. La confrontación ha dado paso a la competencia. Asistimos a la creciente formación de grandes espacios geoeconómicos. La econo-

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En el Perú hay sectores industriales amplísimos en los que está todo por hacer y que en los planos de desarrollo regional deben tenerse en cuenta. Así, por ejemplo:

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ción en el PNB de los países desarrollados que las industrias tradicionales. Se puede brindar servicios en el área de proceso metalmecánica; hay una gran capacidad de elaboración en matricería que lo está necesitando el resto de países de la Comunidad Andina. El Perú se puede convertir en exportador de servicios industriales. •

Hay que ingresar en el área de «Software», es decir, en el desarrollo de algunos sistemas informáticos y en definitiva entrar en la de la microelectrónica en el ámbito mundial.

Un aspecto importante en la política de descentralización del país es la necesidad de lograr que las nuevas industrias se instalen fuera de Lima, sea en Huacho, Cañete, pero preferentemente al otro lado de la Cordillera, en el Valle del Mantaro, por razones de seguridad nacional. Ello se debe fundamentalmente a la vulnerabilidad de la pirámide logística nacional para efectos de la seguridad nacional. La industria manufacturera en un 80% está concentrada en Lima, repartiéndose el resto entre Arequipa y Trujillo. Las industrias de procesamiento básico, están en su casi totalidad en Lima Metropolitana. Las industrias de servicios, como los sistemas de comunicaciones y transportes, la banca y finanzas, que alcanza el 98%, están concentradas en la capital. Lima concentra el 75% de la estructura económica de la pirámide logística y resulta así el objetivo militar más vulnerable de América Latina, situación que se irá agravando en el futuro. Un plan a mediano y largo plazo de reconversión, descentralización y desconcentración industrial resulta prioritario tanto desde el punto de vista del desarrollo como de la seguridad nacional. Hay que reasentar la pirámide logística armónicamente en todo el territorio nacional y desplazar su centro de gravedad al interior del país, a la Sierra Central, creando la infraestructura necesaria y dictanÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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do los incentivos convenientes para que las industrias allí instaladas sean competitivas –verdadera Zona Franca Nacional–. Esa zona sería el Valle del Mantaro. Además de lo señalado la promoción de las exportaciones requiere: reglas estables, política cambiaria realística, infraestructura energética y un mínimo nivel de seguridad. (4)

El desarrollo integral de la energía orientando el esfuerzo a la hidroenergía

Es necesario el diseño y puesta en práctica de una política y una estrategia energética integral, nacional y regional, que planifique el uso del conjunto de los recursos energéticos del país: carbón, gas natural, petróleo, hidroenergía, fuentes geotermales, nuclear y energías alternativas. La política y la estrategia a largo plazo deben comandar las soluciones técnicas. El Perú, en el largo plazo, debe precisar hacia qué fuente de energía debe orientar su esfuerzo prioritario. El Perú posee numerosos ríos y debido a los fuertes desniveles que alcanzan en poco recorrido tiene un gran potencial hidroeléctrico aún no explotado. Se calcula las reservas hidroenergérticas en más de 60 mil megavatios, de los cuales en la actualidad sólo se utiliza el 15%. En las cuencas del Marañón y del Ucayali existe un potencial entre 25 y 30 mil megavatios. De manera que la estrategia a largo plazo, en el campo de la energía en los niveles nacionales y regionales, debería ser dar prioridad a la hidroenergía, mediante una red de pequeñas centrales que permitan electrificar las áreas rurales y favorecer las deprimidas. En el caso del petróleo y del gas, una política energética debe precisar una política de explotación que tenga como rol complementario el empleo de capital extranjero, incluyendo la explotación del gas de Camisea, impulsando el desarrollo regional. Hoy hay disposiciones muy claras respecto a la remesa de utilidades y regalías, entre otras cosas. Se calcula

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sólo en la cuenca del Marañón reservas posibles de 1,800 millones de barriles. En el territorio hay muchas cuencas de filiación petrolera. Gran parte del territorio, por haber sido en su momento lecho marino, tiene posibilidades de filiación petrolera. El gaseoducto debería seguir la dirección Camisea-Atalaya-confluencia del Ene con el Perené-Río Satipo (Selva Central)-Tarma-La Oroya-Lima. De esta manera estaríamos dando energía a la Sierra y Selva Central, la zona de mayor potencial agrícola del Perú, la despensa de Lima y favoreciendo el desarrollo de la agroindustria. Su aprovechamiento requiere de por lo menos 3 a 4 años, desde el comienzo de las obras. Es también importante intensificar la exploración del petróleo. La producción es declinante desde 1980. De 1980 a 1985 se produjo un promedio de 185 mil barriles de petróleo y a partir de 1985 la producción declinó hasta llegar a menos de 120 mil barriles diarios. Las reservas probadas a fines de 1990 estaban cerca de 400 millones de barriles. Si se compara con los 835 millones que había en 1981, se tiene una alarmante reducción de más de la mitad de nuestras reservas. Si en la estrategia integral lo prioritario es el desarrollo del agro, hay que modernizarlo proporcionándole la energía adecuada; en el país hay muchas fuentes aún no exploradas de energía como: la Eólica que en Piura a Ica presenta condiciones adecuadas; la Geotérmica con posibilidades en las zonas volcánicas de Arequipa; la Solar en Piura, Arequipa, Huancayo, y otras zonas del país. Lo que se necesita en materia energética es una inversión a largo plazo. (5)

El fomento del empleo

Es necesario y perentorio diseñar un modelo de desarrollo regional que proporcione

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trabajo a la gente. Si quisiéramos mantener la misma estructura de ocupación de la mano de obra del sector, la industria no puede dejar de crecer a menos de un ritmo de 10.4% durante 20 años del 2006 a 2026, que corresponden a cuatro periodos presidenciales de cinco años cada uno. Para mantener ese ritmo en una década la actividad peruana tendría que invertir 15 mil millones de dólares. (6)

Plan regional de productividad

Es necesario emprender un plan regional de productividad que permita mejorar los niveles de producción tanto en el ámbito de costos, calidad y de oportunidad de producción y de fabricación. El mejoramiento de la productividad es la premisa fundamental para exportar. La productividad estimula la mayor calidad de la gestión gerencial. El Perú de 1960 exportaba 444 millones de dólares, 44.4 dólares per cápita y participaba en las exportaciones mundiales con 0.40 igual que Chile y Colombia. En 1990 el Perú exportó el 39% por debajo de Chile (Perú 3,276 millones, Chile 8,310 millones de dólares) y su participación mundial bajó de 0.4 a 0.1. La productividad del Perú es muy inferior a la de Chile y Ecuador. (7)

La reforma de la educación

Es necesario y perentorio formular una política de educación que promueva la solidaridad y la capacitación del hombre para que pueda acceder al empleo, y que lo identifique con los problemas regionales y locales, así como las acciones para solucionarlos. El actual gobierno ha iniciado un proceso de reforma de la educación, cuyos propósitos no están lo suficientemente definidos, para ello tendrían que estar circunscritos en el contexto de un proyecto nacional y regional del cual se derivaría el aspecto educacional.

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ALGUNAS CONCLUSIONES

a)

Conclusión 1

Desde los inicios de la República, a pesar de los esfuerzos colectivos e individuales puestos de manifiesto en las diferentes épocas y administraciones gubernamentales, se ha persistido en una política centralista y concentrada del Estado a favor de Lima principalmente y en manos, casi siempre del Poder Ejecutivo, en cuanto a decisiones políticas y a la administración; y de grupos económicos en cuanto al manejo de la economía; lo cual ha traído consigo un crecimiento asimétrico de la población y de la economía en detrimento de una amplía mayoría de la población urbano-marginal y rural, particularmente en las regiones más equidistantes de la metrópoli (Lima) y de las grandes ciudades; y, entre éstas, de las poblaciones y zonas limítrofes con los países vecinos, lo cual está afectando significativamente el desarrollo nacional y por ende la defensa nacional, en todos los campos, incluyendo el geopolítico que actualmente está cobrando una enorme importancia en la orientación del destino de las naciones en el mundo, en los planos interno y externo y a pesar del potencial que el Perú tiene en los aspectos económico, político, geográfico, geopolítico y social. b)

Conclusión 2

El nuevo ordenamiento económico mantiene como preocupación central la integración económica en el terreno externo y la eficiencia y productividad en el plano interno, razón por la cual, a pesar de no ser tema nuevo, existe una creciente tendencia descentralista en la escena regional latinoamericana, teniendo en consideración la existencia de niveles diferenciados de desarrollo de las diferentes regiones naturales y geoeconómicas y que la Descentralización y la Regionalización constituyen un proceso e instrumento respectivamente necesarios e indispensables para lograr el Desarrollo Nacional. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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A pesar que la Constitución de 1993 señala que la descentralización es un proceso permanente, no define a las regiones; precisa que ésta se constituirá por iniciativa de la población; y que las municipalidades tienen autonomía política, económica y administrativa. Pero un Estado Unitario como el del Perú admite, por doctrina, formas descentralizadas cuya dimensión territorial es intermedia y su característica fundamental tener cierta autonomía. La imprecisión de la región como instrumento de la descentralización y la inexistencia de las mismas incide negativamente en el desarrollo y en la defensa nacional, para la realización de estudios estratégicos en todos los campos. Existe una situación del Perú derivada de los efectos del centralismo que se aprecia en todos los campos así como también existen razones que históricamente justifican la descentralización en el Perú y por ende la regionalización, para cuyo efecto deben adoptarse determinados criterios, siendo los de mayor significación los de carácter ambiental y ecológico; la reivindicación del agro como tarea prioritaria; la promoción de las exportaciones; la adopción de una estrategia energética orientada al aprovechamiento de la hidroenergía; la formulación y el cumplimiento de un plan regional de productividad; el fomento del empleo y la reforma de la educación. c)

Conclusión global

La persistencia del centralismo como práctica política y administrativa en el Perú, desde los inicios de la República hasta la fecha, a pesar de los esfuerzos e intentos realizados para contrarrestarla ha originado los graves y significativos problemas que afronta el Perú en todos los campos, en los planos interno y externo, dado el nuevo ordenamiento político y económico mundial y las perspectivas para el siglo XXI, tanto del país como los de la subregión sudamericana.

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En consecuencia es necesario y perentorio materializar la descentralización del Estado y la regionalización adoptando criterios de orden geoeconómico, cultural y políticas y estrategias de carácter político-administrativo, económico y financiero que garantice el desarrollo permanente, progresivo y autosostenido de las regiones existentes en nuestro país, sean estas geográficas y económicas, y en las políticas, cuando estas últimas se constituyan. BIBLIOGRAFÍA

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Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 51-56

El Juez Constitucional Juan Bautista Bardelli Magistrado del Tribunal Constitucional

El juez constitucional protagoniza la función de llevar adelante la óptima y eficaz realización de los procesos constitucionales en defensa de la Constitución y los valores superiores, en procura de hacer más efectivo el Derecho y alcanzar la tan ansiada paz social en justicia. Para ello, el Código Procesal Constitucional le ha dotado de facultades bastante especiales que le permite cumplir con la misión conferida. Conviene precisar que si bien el término «juez» se utiliza para designar a quien la ley confiere la potestad de administrar justicia –por encargo de la sociedad y el Estado–, no es lo mismo un juez ordinario que un juez constitucional. Distingue a un juez constitucional de uno ordinario que el primero tiene la misión clara y concreta de fallar en relación con la validez general de la norma respecto a la Constitución, asegurando, ante todo y sobre todo, la supremacía de la Carta Fundamental; mientras que el segundo falla en los casos particulares de la aplicación de la ley. El juez constitucional decide los casos puestos a su consideración con la

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Constitución y desde ella, utilizando los códigos, leyes, reglamentaciones y demás normas sólo con carácter subsidiario y en la medida que respeten el fondo y la forma constitucional; en tanto que el ordinario, contrarius sensu, utiliza primero las leyes ordinarias y a posteriori las compatibiliza con la Constitución. Las sentencias que provienen del juez ordinario se limitan a los efectos que tiene lugar entre las partes que promovieron el litigio, no repercutiendo en el resto de la colectividad. La valoración, la motivación y decisión que se efectúa se dan, en otras palabras, en torno a un interés individual, por lo que una vez solucionado el conflicto o dilucidada la incertidumbre jurídica, lo resuelto no tiene mayores alcances y utilidad que únicamente para aquellos que formaron parte del proceso. Los efectos de los fallos de los jueces constitucionales siempre están ubicados más allá del supuesto litigio. Dicho en otros términos, el caso ordinario sólo interesa y vincula a los sujetos involucrados en el mismo; en cambio, el caso constitucional interesa a todos aquellos quienes están sometidos al imperio de la Constitución.

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Otra diferencia entre juez ordinario y el juez constitucional es que el primero tiene la prohibición expresa de fallar extra petita, es decir, no puede motivar o resolver aspectos que no hayan sido expuestos directamente por las partes; mientras que el segundo, cuando así lo exija la circunstancia y convenga a los fines propios del proceso, puede pronunciarse sobre cuestiones adicionales a los originalmente peticionadas, no obstante que están relacionadas con la materia controvertida y son necesarias para la solución del conflicto y/o el restablecimiento del Derecho o del orden constitucional. Un ejemplo ilustrativo al respecto es el caso de un individuo que ante la privación injustificada de su libertad individual acude a un juez para que disponga su libertad inmediata; no obstante, el juez, al percatarse de los maltratos físicos contra su persona, también ordena el cese de los mismos. Aun cuando ello no implique en ningún caso –como bien lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 0569-2003-AC/TC, Caso Nemesio Echevarría Gómez)–, la modificación o variación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda, queda claro que el juez especializado, frente al ordinario, opera con mayor libertad.

La labor del juez constitucional, en este sentido, va más allá de la de ser un mero aplicador de la norma. Su actividad es totalmente dinámica, puesto que necesariamente tiene que presuponer una labor interpretativa previa, indispensable para adecuar el mandato genérico de la Carta Fundamental a los innumerables casos que se presentan en la realidad.

En nuestro país podrá ser juez constitucional tanto un magistrado del Poder Judicial –siempre que vea y resuelva asuntos constitucionales– como uno que integre el Tribunal Constitucional, lo cual responde a una extensión del sistema dual de control que tenemos.

El juez deberá interpretar y decidir únicamente sirviendo a lo dispuesto por la Constitución y el Derecho, aun cuando las reflexiones políticas e intereses sociales exijan lo contrario. Por ello, más que otros jueces, el juez constitucional no puede ni debe perder de vista las consecuencias de su sentencia, debe vislumbrar los efectos que tendrá no solo en el contexto jurídico, sino también en lo político y en el social, pues ante el mínimo error en contravención con el orden constitucional, puede resquebrajar todo el statu quo imperante en una determinada sociedad.

El Código, sin lugar a dudas, procura instituir la presencia de un juez creador de Derecho Constitucional, traductor y defensor fiel del contenido y fines de las normas constitucionales; que desempeñe sus funciones con independencia y más allá de las presiones y abusos del poder público; que actué con firmeza para resolver los conflictos por encima de los intereses de las partes y con especial capacidad para ponderar las consecuencias jurídicas y sociales de sus decisiones.

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Como muestra de lo que venimos sosteniendo, podemos señalar lo dispuesto por los artículos II, V, VI, VIII y IX (segundo párrafo) del Título Preliminar de Código Procesal Constitucional, así como los artículos 1, 8, 11, 16 y 22, entre otros, donde se advierte con claridad algunas de las investiduras que el Código confiere al magistrado constitucional para que a partir de ello se deslinda el rol y la responsabilidad que le toca desempeñar dentro de la administración de justicia. Es de interés, por otro lado, resaltar el rol que corresponde al juez constitucional frente a la política, habida cuenta de la doble naturaleza de la Carta Fundamental (jurídica y política), que con frecuencia lo coloca en la posición de mediador entre ambas situaciones.

La tarea del juez en el contexto moderno es, como ya se dijo, interpretar las normas y crear derecho. Ya no es la de aplicar automáticamente las disposiciones legales y

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pronunciar textualmente la palabra de la ley. Ahora su función se extiende a desentrañar y comprender el sentido de la norma, para ajustarla a los fines del Derecho, y hacerlo siempre dinámico, posibilitando su eficacia aun en los momentos en que la ley parezca no responder a las exigencias de la realidad. Consciente de ello, el Código Procesal Constitucional ha investido a sus operadores de las facultades para que, dentro de un margen de libertad, puedan interpretar con mayor precisión las disposiciones constitucionales para luego materializarlas en el momento de su aplicación, admitiendo que es el mejor conocedor de las normas constitucionales y confiando en su disposición para ser su más fiel defensor. La interpretación de la Constitución adquiere especial importancia, pues a través de ella se busca dar un sentido a las normas fundamentales que organizan la convivencia política del país. Además, dada su peculiar característica de norma suprema, de su interpretación depende la vigencia de las demás normas. En tal sentido, la interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia del Estado de derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico. De una determinada interpretación de la Constitución pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un país algunas leyes, debido precisamente a la imposibilidad de interpretarlas conforme a los preceptos constitucionales, lo cual puede originar, asimismo, la inconstitucionalidad de otras normas que se encuentren en conexión con tales leyes. Por otro lado, la interpretación constitucional exige una particular sensibilidad e identificación con los valores y principios que sirven de fuente para el contenido de la ley fundamental y que, a su vez, inspiran al resto del

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ordenamiento jurídico en su conjunto; por lo que no pueden seguir las mismas reglas que las que se utilizan para las normas ordinarias, no tanto por razones de jerarquía normativa, sino por la trascendencia y alcances de sus preceptos sustantivos. El juez constitucional debe entender en primer orden la esencia de la Constitución, identificarse con ella, comprender la orientación de sus disposiciones y tener en consideración las condiciones sociales, económicas y políticas existentes en el momento en que tenga que desentrañar el sentido mismo de los preceptos constitucionales, antes que hacer una abstracción lógica formal de la misma. Los criterios o principios que deben orientar la función interpretativa del juzgador constitucional pueden sustentarse en los siguientes: –

Principio de unidad de la Constitución: la interpretación debe estar orientada a preservar la integridad del contenido constitucional; debe interpretarse concordando todos los valores y principios consagrados.

Principio de presunción de constitucionalidad: ante la duda en torno a la constitucionalidad de una norma, debe optarse por interpretar que es constitucional, antes que expulsarla del ordenamiento jurídico.

Principio de concordancia práctica: debe optimizarse la interpretación de las normas constitucionales en conflicto, intentando no sacrificar ninguna de ellas.

Principio de corrección funcional: llamado también de conformidad funcional; se trata de no desvirtuar la distribución de funciones de equilibrio entre los poderes del Estado diseñado por la Constitución.

Principio de previsión de consecuencia: el juez debe tener en cuenta las consecuencias de sus fallos y el impacto que tendrán en los contextos jurídico y político-social.

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Principio de función integradora: la Constitución debe ser un instrumento de agregación y no de desagregación política de la comunidad.

Principio de fuerza normativa de la Constitución: la Constitución es norma jurídica, por tanto, retiene un cierto margen de coercibilidad en el contenido de sus mandatos y de sus prohibiciones.

Principio de razonabilidad: el juez constitucional tiene que oponerse a todo lo arbitrario, para remitirse a pautas de justicia, sobre el fundamento de lo legítimo, lo correcto y lo verdadero.

Principio de fórmula política: la Constitución conlleva un modelo, meta o pretensión de lo que debe ser la sociedad política, que el juzgador no debe perder de vista al interpretar.

Por su parte, Linares Quintana ha establecido una serie de reglas peculiares que deben servir de orientación para la interpretación de las disposiciones constitucionales, entre las cuales merecen descartarse las que se refieren a: que en tal interpretación debe prevalecer el contenido teleológico y finalista; que debe utilizarse un criterio amplio, liberal y práctico; que debe considerarse la Ley Suprema como un conjunto armónico de disposiciones y de principios; que debe tomarse en cuenta no sólo las condiciones y necesidades existentes en el momento de la sanción sino también las imperantes en la época de la aplicación, etc. Para Franco Pierandrei, el juez constitucional tiene que realizar una doble interpretación normativa, puesto que por un lado debe interpretar la disposición legal ordinaria que se tacha de contraria a la Carta Fundamental, y también debe desentrañar el alcance y la proyección del precepto constitucional, lo cual evidentemente termina por ratificar que la actividad de tal juez posee aspectos peculiares con respecto al del or-

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dinario, tanto en relación con su conciencia valorativa como con respecto a la estructura lógica y sistemática con que tiene que resolver. De este modo, los principios cumplen una doble función: corrigen las deficiencias o llenan las lagunas del Derecho, e informan y orientan la labor hermenéutica del operador intérprete, ofreciendo y fundamentando las razones para decidir. El Código Procesal Constitucional ha recogido principios procesales que, aunque no son todos los que reconoce la doctrina, orientan y sirven para optimizar la función del juez constitucional en procura de la eficaz consecución de los fines propios de los procesos constitucionales. El principio que advertimos en el contenido del Código es el de dirección judicial del proceso. Éste incorpora la presencia de un juez dinámico y protagonista principal del proceso para la defensa de la primacía constitucional y los derechos fundamentales, con facultades para administrar y conducir el proceso hasta la consecución de sus fines. El juez constitucional no puede ser un agente con actitud pasiva (una especie de convidado de piedra) que se limite a protocolizar o legitimar la actividad de las partes y atender exclusivamente lo que ellas le presentan, sino un personaje que tome iniciativas y decisiones encaminadas a establecer el orden constitucional que va más allá de los intereses individuales de las partes. Esto es lo que procura imponer el Código con la incorporación de este principio. En virtud del mismo, el juez puede adecuar el trámite de los procesos constitucionales para que éstos sean idóneos, rápidos y eficaces, a fin de que puedan cumplir con sus fines trascendentales, así como disponer –en cualquier estado– las medidas necesarias para hacer efectivo los fines del proceso y evitar consecuencias en contravención de ellos, o cualquie-

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ra otra actuación que considere necesaria para el normal desarrollo del proceso. El impulso de oficio, que podríamos advertir como un principio implícito es consecuencia del anterior. Otro principio que precisa el Código es el de gratuidad en la actuación del demandante. Está dado para garantizar al agraviado una tutela más efectiva de sus derechos, toda vez que su posición frente al agresor lo coloca en desventaja en la relación jurídica, y sería de algún modo injusto obligar a quien ya se ve perjudicado por un abuso de poder a tener que sufragar un monto dinerario para la defensa o restablecimiento de sus derechos, más aún si de quien se trata es una persona de escasos recursos económicos. Otro principio que tuvo a bien incorporar el Código y que sirve como pauta orientadora para el desempeño de la función judicial es el de economía procesal. Dentro del proceso constitucional, debemos entender este principio como el esfuerzo para tutelar lo más pronto posible los valores o bienes superiores que están siendo amenazados, debiendo el juzgador utilizar sólo aquellas formalidades realmente necesarias para el proceso y, en cambio, rechazar aquellas otras que no sirvan para la obtención de sus propósitos. Esto responde a la naturaleza de tutela urgente que tiene los procesos constitucionales. El principio de inmediación, por su parte, faculta al juez para que se ponga en el mayor contacto y relación posible con las partes y las cosas intervinientes en el proceso, a efecto que pueda contar con todos los elementos de juicio al momento de interpretar o elaborar el Derecho Constitucional. Por otro lado, atendiendo a la pluriculturalidad de nuestra sociedad y a la posibilidad de desigualdad en que puedan encontrarse las partes al proceso, el Código ha recogido también el principio de socialización, a fin de que el juzgador pueda to-

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mar las medidas necesarias que posibiliten o enerven tales desventajas y contribuyan a equilibrar la relación procesal. El principio de socialización no sólo conduce al juez –director del proceso– por el sendero que hace más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final tengan una orientación que repugne al valor de justicia. La socialización del proceso nos apresta a precisar que todos debemos ser iguales en el desenvolvimiento del proceso. El tradicional principio iura novit curia es esencial para el eficaz desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Este principio exige al juez constitucional, primero, que conozca el derecho –en particular el constitucional– y luego lo aplique –previa interpretación y según las pautas que hemos venido señalando– al caso que corresponda, aun cuando no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errónea o defectuosamente. El Tribunal Constitucional, refiriéndose a este principio, ha dicho que el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el Juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia, lo que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda, esto es, que ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. El principio de indubio pro proceso o favor proccesum lo encontramos en el cuarto párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código, mediante el cual el juez constitucional ante la duda razonable que se le presente en un proceso constitucional respecto de si el proceso

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debe declararse concluido, debe pronunciarse por su continuación. Este principio vendría a ser una consecuencia del principio de dirección judicial del proceso, donde el juez debe optar por conocer y conducir el proceso constitucional hasta su etapa final antes que interrumpir y concluir con su tramitación. Una extensión de este principio lo encontramos en los artículos 45 y 68 del Código, donde, en similar sentido, el juez deberá preferir por la continuación de los procesos constitucionales. El principio de vinculatoriedad y congruencia de las sentencias, deducible del artículo VII del Título Preliminar, cabe resaltar algo muy puntual. A través del mismo se obliga al juzgador a seguir el mismo referente de razonamiento que el supremo intérprete de la Constitución realizó en una causa anterior de naturaleza similar. Para ello, el precedente deberá adquirir la autoridad de cosa juzgada, enunciarse en la misma sentencia del Tribunal Constitucional la naturaleza de precedente asumido y precisar, además, el extremo de su efecto normativo (vinculatoriedad). Mediante el principio de congruencia –que es secuela de anteriores– se exige al Tribunal Constitucional –como máxima autoridad dentro de la jurisdicción constitucional– que cuando resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparte de aquél. Esto tiene su sustento en que la jurisprudencia, por un lado tiene que guardar concordancia y armonía, y por otro, debe garantizar la seguridad jurídica de lo resuelto. El principio de integración se encuentra consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código. Mediante él se postula que el juzgador en los supuestos de vacíos o deficiencias del mismo, complete la normativa –supletoriamente– con lo que está regulado en los códigos pro-

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cesales afines a la materia controvertida, siempre que desde luego no se contradigan los fines de los procesos constitucionales y se coadyuve a su mejor desarrollo. Adicionalmente, también para que en defecto de normas sustitutivas se acuda a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina. El principio de informalidad orienta al juzgador para que su actividad vaya dirigida a la consecución de los fines de los procesos constitucionales antes que al cumplimiento de sus formas. En virtud de este principio se destierra los ritualismos innecesarios que no hacían otra cosa que retardar o hacer ineficaz la justicia, para que, contrarius sensu, se avance hacia los objetivos realmente queridos. En un contexto en el que se viene consolidando la democracia constitucional, se exige más que nunca la actuación de un juez de garantías, independiente y soberano en sus facultades, que haga respetar los derechos en la puja constante que existe en el marco de los conflictos sociales y que procure el restablecimiento y mantenimiento permanente del orden constitucional por encima de toda presión gubernamental o poder político. El perfil que se demanda en el juez constitucional presupone especial capacidad de determinación y vocación exclusiva para ser guardián máximo de la Carta Fundamental, de sus principios y valores que inspiran su proclamación y vigencia. Con tal fin, debe prepararse con esmero y dedicación, porque del desempeño de su función dependerá el éxito o el fracaso del statu quo constitucional. Desde aquí mi sincera invocación para que se instaure en el Poder Judicial una magistratura constitucional especializada al igual que existe en materia civil, penal, comercial, laboral y de familia, ya que ello va a permitir contar con el Poder Judicial que merecemos y no con el que podemos. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 57-66

La reforma del Poder Judicial exige la «reforma del juez» Juan Francisco Vergara Gotelli Magistrado del Tribunal Constitucional

Sumario: 1. La conducta del juez. 2. La nulidad en el proceso. 3. Eliminación o modificación en sus montos del pago de tasas judiciales.

Resulta ya una afirmación de Perogrullo decir que el proceso, no obstante su autonomía, cobra vida a partir del desencadenamiento de la crisis de cooperación de las partes. Es mediante ese instrumento llamado proceso que encontramos la solución del conflicto de intereses trabado por dos o más personas en posiciones encontradas, en sede material antecedente. Resulta así incuestionable el carácter instrumental del proceso, pues éste se organiza sólo para servir al derecho sustancial apoyado en la ley material a partir de la Constitución del Estado. La autonomía del proceso sirve también para comprender cómo concibiéndolo como un instrumento distinto del derecho material, en la vida práctica hacemos una suerte de simbiosis fondo-procesal que a pesar de la distinción encuentra un condicionamiento que nos asegura

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que para la existencia real del referido instrumento resulta indispensable la existencia previa de un conflicto de intereses intersubjetivos o de un caso de incertidumbre, ambos con connotaciones jurídicas ubicados en el derecho material, llevados al órgano jurisdiccional para la solución adecuada a la naturaleza racional del hombre. Quiere decir que el proceso es el instrumento del Estado, dado por éste a través de la Ley, para servir a los justiciables en necesidad de dilucidar sus diferencias, de suerte tal que, sin requerimiento formal (nemo judex sine actore), no hay proceso. Esta simbiosis nos dice que abierto el proceso se realiza un enlace entre el fondo y lo procesal, que no le niega autonomía al Proceso. Sin embargo, en veces, es difícil encontrar la diferencia. Dice Attardi que el «proceso existe para que quien tenga derecho, pueda conseguir su

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declaración y realización» (1). Se trata evidentemente de un mecanismo residual, pues el pretensor llega al proceso sólo cuando, agotada la vía directa o personal, no ha encontrado solución al (su) conflicto y se afirma así un estado de necesidad que configura el interés para obrar o interés procesal. Desde luego, la atención de este servicio exige que el Estado, detentador monopólico de la jurisdicción, ofrezca un proceso en la ley, eficaz y garantista, pues «un excesivo rigor de las formas, un juez inmóvil y distante, o una interpretación que la vacíe de significación, resultarían lesivas del adecuado servicio de justicia garantizado por la Constitución» (2). Nuestro Código Procesal Civil nos dice en el artículo I de su Título Preliminar que «Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con relación a un debido proceso». Pero para que la tutela pueda ser otorgada por el Estado se requiere de una demanda en forma, con un «petitorio que comprenda la determinación clara y concreta de lo que se pide» (inc. 5 del artículo 424 del Código Procesal Civil), para lograr así que en la sentencia «el Juez ponga fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal» (artículo 121 in fine del Código Procesal Civil). Esta resolución definitiva requiere, además, bajo sanción de nulidad, que sea «expresión clara y precisa de lo que decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase la petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente» (texto del inc. 4 del

artículo 122, modificado por la Ley Nº 27524). Es decir, un proceso nutrido de ciencia útil que haga sentirse al justiciable, al «hombre común y corriente», garantizado en sus derechos materiales por un Juez auténticamente director y creador que sienta que la Justicia realmente emana del pueblo y que no es simple expresión formal introducida en el discurso constitucional como entelequia inasible y gaseosa. El aggiornamento del proceso moderno según los consejos vertidos por la procesalística uruguaya (Gelsi Bidart, Enrique Véscovi), en el denominado «Código Procesal Modelo para Iberoamérica», pasa por la exigencia de acercar cada vez más al Juez y a su comunidad a través de la denominada humanización del proceso, que bien puede medirse a partir de resoluciones con redacción simple, digerible para el más humilde de los ciudadanos, proscribiendo el lenguaje esotérico preñado de exquisiteces jurídicas, en veces innecesarias, con las que suelen comunicarse ritual y regodeantemente jueces y abogados, sin advertir que el destinatario del servicio judicial es el justiciable, siendo el abogado nada más ni nada menos que el director técnico de la defensa, exigiéndose entonces mejores canales de comunicación o la preeminencia de ella entre el Juez y las partes y no entre el Juez y los abogados de las partes. Las encuestas últimas en nuestro medio reflejan que los habitantes del Perú –tan necesitados del servicio de justicia por razones del marcado desequilibrio social que dificulta la aplicación efectiva del dispositivo constitucional que nos dice que todos somos iguales ante la ley– y sus jueces se hayan distanciados. Varias son por cierto las causas de la insatisfacción general por el servicio de justicia que nos entrega el Estado y que llevan a la exigencia de la espe-

(1)

ATTARDI, Aldo, L’interese ad agire, Padova, 1958, pp. 72-73.

(2)

MORELLO, Augusto M., El proceso civil moderno, Librería Editora Platense, La Plata, 2001, p. 93.

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rada reforma, exigencia que conoce y acepta el propio Poder Judicial. Empero, al margen de los planteamientos que se vienen dando por los organismos concernidos en esta problemática y de las propuestas de quienes se consideran en el deber de ofrecerlas, resulta indispensable apuntar hacia tres puntos que son poco tratados o que interesadamente no se mencionan como punto de partida para la verdadera reforma judicial: 1) la conducta del juez; 2) la nulidad en los procesos; y 3) eliminación o modificación en sus montos del pago de tasas judiciales. 1.

LA CONDUCTA DEL JUEZ

El Juez es sujeto principalísimo de la jurisdicción y del proceso, y es a quien sí podemos exigirle un comportamiento más efectivo en cuanto a la recuperación de su imagen ante la sociedad, comportamiento que puede darse a través de renovadas prácticas de acercamiento al pueblo al que debe atender con aprecio y calor propios de un hermano mayor, acercamiento que torpemente proscribió la «Reforma» (intervención) de la pasada dictadura que encapsuló a los jueces a los que el justiciable sólo podía ver a través del vidrio, es decir, con vallas que exhibían aquella pintoresca sentencia de nuestras abuelitas: «mírame y no me toques». Desgraciadamente algunos jueces, todavía, seguramente formados en esa lejana escuela de la que hasta hoy no pueden escapar, se aferran a la comodidad que les da el cargo, encerrándose para no atender personalmente al humilde litigante que tiene el derecho de exigirle a ser escuchado personalmente por quien va a definir su destino. Al respecto, señala Carlos Parodi Remón en las conclusiones de su obra El derecho procesal del futuro (3), «La independencia judicial no depende exclusivamente de las causas que históricamente

EXIGE LA

«REFORMA

DEL JUEZ»

han sido consideradas como tales [...], depende del mismo Juez [...]. El fin último del proceso no es el reconocimiento de los derechos sustanciales, sino la restauración o mantenimiento de la paz social, a través de aquel reconocimiento [...]. Es decisivo el acercamiento del juez al usuario de la justicia. La separación entre uno y otro es negativa para el logro de los fines del Proceso y fatal para el mundo del futuro». La tutela jurisdiccional efectiva a la que tiene derecho toda persona según la expresión del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, requiere de un acercamiento del juez a su comunidad, de un mensaje fluido, simple, claro, es decir, de un lenguaje corriente y propio de ese «hermano mayor» que llegue sin dificultad al entendimiento del hombre medio el que, hoy día, para descifrar lo que dice su Juez en la ansiada Sentencia, tiene que pagarle a su Abogado para que «de tú a tú» le explique lo que está escrito, le diga si ha ganado o ha perdido porque la redacción rebuscada, recargada de latinazgos y citas doctrinales muchas veces atosigantes, seguramente se inscribe en el habla culta de Martha Hildebrandt y Marco Aurelio Denegri, pero poco sirve para la necesaria comunicación entre el juez y su pueblo que, por causas que se hallan en otra sede, habla mal, escribe poco y lee casi nada. La observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional como principio y derecho de la función jurisdiccional según texto constitucional (artículo 139, inc. 3), pasa por el reconocimiento de la realidad social en la que se desenvuelve la función del juez y se realiza el proceso dentro del que se da la trascendente decisión con la que el Estado pretende devolver la paz a la comunidad, alterada por el conflicto, pues el litigio separa a los hombres y siembra el rencor. Carnelutti (4) expresa: «Es el

(3)

Editorial San Marcos, Lima, 1996.

(4)

CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso, Temis, Bogotá, 1994, p. 157.

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momento de repetir que los hombres tienen ante todo necesidad de vivir en paz. Pero si no hay justicia, es inútil esperar la paz, por eso no debiera haber ningún servicio público al que el Estado dedicara tantos cuidados como al que toma el nombre de Proceso». Luego agrega: «Al juez se le escatima, no ya solo el prestigio, sino hasta el respeto. La función justicial, que es la más elevada de las funciones del Estado, más alta incluso que la función legislativa, debiera estar aureolada de veneración, como lo está el Sacerdocio. Desgraciadamente, la multitud no venera ya ni al Sacerdote ni al Juez» (5). Por todo ello, la forma de comunicación del Juez con su pueblo debe simplificarse para que el idioma o dialecto del justiciable, según nuestra realidad, sea realmente lo que quiere el artículo 15 de la LOPJ, cuando habla del idioma judicial y permita la efectividad de la garantía y tutela jurisdiccional previstas en el artículo 7, dentro del que se señala que «es deber del Estado facilitar el acceso a la administración de justicia promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito». Es decir, la necesidad del debido proceso como condicionante de la tutela jurisdiccional efectiva requiere también de la comunicación apropiada a nuestra realidad social, directa, simple, terminal, vale decir sobre el fondo con autoridad de cosa juzgada al menor costo y al menor tiempo. Señalan Mauro Cappelletti y Bryant Garth (6): «El objetivo no es hacer que la justicia sea ‘más pobre’, sino hacerla accesible para todos, incluso para los pobres. Y, si bien es cierto que una igualdad efectiva y no simplemente formal ante la ley es el ideal básico de nuestra época, el enfoque de acceso a la justicia solo podrá llevar a un producto judicial de mayor ‘belleza’ o de mejor calidad, del que tenemos

ahora». En consecuencia, no lograremos con versiones alambicadas sentencias que a cabalidad le digan al justiciable y al pueblo «la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos», dado el componente social de nuestra dura realidad. El juez decide a través de resoluciones que por su estructura, contenido y alcances pueden ser de tres tipos según el artículo 121 del Código Procesal Civil: Decretos, Autos y Sentencias. Dichas Resoluciones no adquieren trascendencia si no son puestas en conocimiento de las personas del proceso, de las partes desde luego, que son las directamente interesadas en la solución del conflicto y quienes por la intensidad de su actividad procesal («viven el Proceso») alimentan el drama diario que significa angustia, dolor, rencor y gasto en tiempo, salud y dinero. Es indispensable pues que estos sujetos procesales lleguen a conocer las Resoluciones que, en «su» proceso, dicta el juez, conocimiento que garantiza el derecho de defensa dentro del curso bilateral y dialéctico de tal instrumento y que se hace efectivo normalmente por la notificación por cédula que está constituida por un documento, un papel en el que se transcribe en la oportunidad debida el texto literal de la resolución que se notifica. La expresión notificación viene del latín notus (conocer) y facere (hacer), lo que significa la importancia substancial de la notificación sin la cual la resolución del juez, la más trascendente, la que pone fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, no vale nada por más hermosa y rica que fuere en su redacción. Empero, «hacer conocer» exige esencialmente una forma accesible al pueblo, una expresión digerible por el hombre obligado a cumplir la prestación que se le impone en la decisión notificada, que in-

(5)

CARNELUTTI, Cómo se hace un proceso, cit., p. 162.

(6)

CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 100.

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cluso puede ser de condena penal. Es común el diálogo entre el justiciable y su abogado mediante el cual el primero lanza esta censura: «Ustedes los abogados todo lo enredan, lo simple lo hacen difícil, les gusta escribir en chino para que no los entiendan». Hace algunos años, un patrocinado al que le había remitido, con justo orgullo y felicidad, fotocopia simple de la cédula de notificación con la sentencia que afortunadamente resultaba favorable a nuestra parte, llegó presuroso a mi Estudio con el vivo interés de saber qué significaba todo lo escrito por el Juez en la resolución notificada y me preguntó: Dígame doctor, ¿he ganado o he perdido? El recuerdo de una conversación con el doctrinario peruano Javier de Belaunde me permite traer a colación lo que me contara Javier con relación a un encuentro entre personalidades encargadas del estudio de la justicia de Paz en el Perú, por cierta fundación alemana, y los humildes jueces de determinadas localidades del interior, jueces de la humilde justicia calificada por algunos estudiosos como la que mejor se imparte en el Perú. Me dijo el maestro que en su turno, en la correspondiente charla al grupo de jueces congregados para la información sobre aspectos jurídicos de la función, hizo una cita de Calamandrei, siendo maquinalmente aplaudido al término de su intervención. Empero, uno de los jueces de paz concurrentes aclaró la exposición explicando la forma simple como ellos solucionan, con oportunidad y eficacia, los conflictos en sus respectivas comunidades, lejos de las académicas enseñanzas de los ilustres visitantes y, desde luego, totalmente ajenas a lo que dice ese señor «Calamandrón». Por todo esto, creo yo que la escisión entre el juez ordinario, formal y académico, y la sociedad se agudiza con el tema de la comunicación. Es por tanto urgente hacer la rectificación en este engranaje. La palabra sentencia proviene del latín sententia, que según la Real Academia Española significa: «dictamen o parecer que alguien tiene o sigue», por lo que el Juez luego de analizar y contrastar el petitorio, los hechos, el derecho, ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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las pruebas aportadas y, en aplicación real del principio de inmediación, que le permite conocer a las partes, se formará un juicio (entiéndase como juicio la facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los operadores jurídicos, sino que necesariamente pondrá en práctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; sólo así se explica que la sentencia contiene el sentimiento del Juez. Sin embargo hoy vemos algunas sentencias que personalmente no me convencen cuando en su redacción llevan citas textuales con inusitado pie de página con versiones de autores extranjeros llenas de abundante terminología jurídica que terminan por confundir al justiciable y, en veces, textos que no tienen nada que ver con el tema de fondo, que de poco o nada contribuyen a mejorar el entendimiento de lo hecho por el juez, originándose con este fraccionamiento o separación innecesaria, una situación que lleva al pueblo a la incomodidad y al desconcierto al comprobar que se trata de una monografía universitaria o de un libro inasible para hombres no informados, que expone exquisiteces que en mucho se alejan de la realidad de los hechos concretos por los que las partes acudieron al órgano jurisdiccional esperando una decisión que ellos mismos puedan entender. En otros casos más graves, nos encontramos frente a sentencias con abundante «bajado de Internet» o de archivo que manifiestamente no refleja el sentimiento del juez y, por tanto, el producto de su dedicación y entrega, limitándose así la expresión jurisdiccional en simple «costura» de citas textuales que forzadamente tratan de amoldarse a los hechos invocados por las partes para finalmente llegar a un fallo que así sólo representa un amasijo de letras y papel, sin calor y sin fe. 2.

LA NULIDAD EN EL PROCESO

No basta el lenguaje adecuado, la expresión correspondiente a la posibilidad de com-

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prensión del destinatario del servicio con derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; a éste no le podemos hablar en chino, es cierto, pero tampoco podemos «mecerlo» impíamente con sentencias inhibitorias que eternizan el proceso, haciendo de él un iter de padecimiento y maldición, solo para la comodidad de un juez que insensiblemente ve en la nulidad procesal la fuga a través de la que achica su carga procesal pero sin darle al justiciable la solución al conflicto que constituye la razón de ser del proceso, trasladándole el costo adicional que dicho artificio impone y la penosa repetición de actos procesales suficientes, en muchos casos con vicios ciertos pero subsanables, que al final forman el caldo donde se cultiva la desazón del pueblo reflejada en las encuestas. Iniciado el proceso, todos –demandantes, demandados, abogados y la comunidad en general– ven en la sentencia de mérito el puerto final de un viaje que, bajo la conducción del juez responsable e imparteal, debiera ser feliz. Fatalmente algunos de nuestros jueces, de todos los grados, no han comprendido su responsabilidad social ni la enorme trascendencia de la decisión de fondo, oportuna y terminal. Incluso el proceso moderno recusa las posturas exquisitas de la redacción rebuscada, de un lenguaje que distancia al juez de su pueblo. Ciertamente que por imperativo constitucional el juez debe motivar su decisión, pero al hacerlo debe ser directo, claro y simple, evitando esas conocidas sábanas con las que pretende demostrar (lo que sí efectivamente consigue es demostrarse) una vastedad de cultura jurídica que en veces es simple espejismo, espesura sin fluidez o el «floro» que el pueblo rechaza, creando dentro de su institución una suerte de exhibición en vitrina que peligrosamente puede llevar a una estéril competencia entre pares, la que en muchos casos termina en codazos, zancadillas y «besos de Judas» que (7)

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en nada benefician a la imagen de la institución a la que pertenecen. El tema de la nulidad sigue siendo «como en los viejos tiempos», el instrumento más trajinado por los abogados de la calle Pilitricas –también por los otros, a veces– que obviamente lo que persiguen es el entorpecimiento y dilación del proceso y el camino de huida del Juez que, por comodidad u otro interés non sancto, corre de la decisión de fondo, desaprensivamente, sin importarle el padecimiento del justiciable quien, al fin, lo que quiere es que su juez defina la controversia (7). Este tema, pues, de la nulidad como vía de escape alimentada por jueces desaprensivos que sólo les interesa disminuir la carga procesal a cualquier precio, la que realmente es inhumana pero que aun así no autoriza a desplazar el problema para que lo cargue el ya desencantado justiciable, resulta tal vez la principal causa que desalienta a los más necesitados del servicio de justicia y que termina en la censura y rechazo de todo el sistema, con expresiones que nos dicen del peligro que encierra el retorno de la acción directa cuando vemos que en barrios de la propia capital de la República, el pueblo se organiza para hacerse justicia por mano propia recusando así a las instituciones formales del servicio de justicia por inoperantes e insensibles, pues el proceso que debiera ser el instrumento eficaz, oportuno y barato para la solución de los conflictos, deviene en una costosa y dolorosa imposición de un Estado indolente, ineficiente y en veces inmoral que el pueblo se ve en la necesidad de rechazar. El principio de legalidad, tan presente en el tratamiento de la nulidad procesal por el Código Procesal Civil, ciertamente nos dice que no hay nulidad más allá de la previsión de la ley, pero esencialmente lo que el principio quiere es prohibirle al juez inventar vicios para sancionar la invalidación de los actuados y huir

VERGARA GOTELLI, Juan Francisco, La Reforma del Poder Judicial, Kinko’s Impresores, Lima, pp. 112-113.

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así de su responsabilidad de dar, en cada proceso, la solución terminal y definitiva que haga cosa juzgada. Es decir, lo que se recusa es la inclinación de ciertos jueces a inventar nulidades para evadir la decisión de fondo. Y es que el justiciable va al Poder Judicial por la imposición legal de someterse a la solución del conflicto por el juez que es el representante de ese Estado que monopoliza el servicio de justicia, y que, por tanto, el costo de dicho sometimiento crea en él la justa expectativa de una solución oportuna y a bajo costo. Si el proceso no sirve para eso, entonces el Poder Judicial y todo el sistema en general es recusado por ese pueblo engañado que deja de creer en la formalidad. Precisamente en reciente acopio de información en tres Salas Civiles de la Corte Superior de Justicia de Lima que funcionan en el Edificio Alzamora del Parque Universitario de esta capital, encontramos la escalofriante estadística en la producción del año 2004: PRIMERA SALA CIVIL: – Ingreso de causas entre enero a julio: 496 sentencias en Apelación. – Resueltas: 310 confirmadas 81 revocadas 101 declaradas nulas Esto significa que esta Sala Superior, en el período señalado, evacuó el promedio de 20.04 % de sentencias inhibitorias a través de invalidaciones por vicios supuestamente nulificantes. SEGUNDA SALA CIVIL: – Ingreso de causas entre enero a julio: 532 sentencias en Apelación. – Resueltas: 314 confirmadas 112 revocadas 106 declaradas nulas ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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Esto significa que esta Sala Superior, en el período señalado, evacuó el promedio de 19.92 % de sentencias inhibitorias a través de invalidaciones por vicios pretendidamente nulificantes. CUARTA SALA CIVIL: – Ingreso de causas entre enero a agosto: 513 sentencias en Apelación. – Resueltas: 320 confirmadas 91 revocadas 102 declaradas nulas Esto significa que esta Sala Superior, en el período señalado, evacuó el promedio de 19.88 % de sentencias inhibitorias a través de invalidaciones por vicios calificados de nulificantes. El promedio de nulidades de estas tres Salas Superiores nos ofrece la monstruosidad del 20.05 % que desborda toda medida aceptable en el ámbito mundial. Y es que las motivaciones con las que nuestros jueces Superiores tratan de justificar la fuga, resultan a toda luz, cuando menos, imprecisas, pues a cualquier error leve o insustancial le aplican la etiqueta de vicio insubsanable, aun cuando el acto procesal ha cumplido con su finalidad. Es decir, contra la exigencia de aplicación del Principio de Legalidad se fabrica vicios invalidatorios como la Nulidad de la elevación del expediente a la Sala porque el oficio que firma el juez remitente no ha sido foliado o porque el cuaderno elevado está incompleto. Como consecuencia, es factible considerar el siguiente resultado que compromete la imagen del servicio de justicia en el Perú y propicia el caos social: –

Retraso innecesario de la decisión de fondo, con un costo adicional que debe soportar el sufrido litigante;

Agudización del conflicto entre las partes;

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Pérdida de la autoridad del Juez y desprestigio del Poder Judicial y del Proceso;

Aprovechamiento por malos abogados de las ventajas económicas, a costa de sus propios patrocinados, que les puede deparar esta situación irregular;

Regreso a la acción directa por grupos de personas que pierden la fe en la justicia y crean cauces de informalidad involutiva hacia la denominada «Justicia del Pueblo» que claramente significa el desconocimiento de la autoridad del Estado;

Incapacidad del Órgano de Control de la Magistratura para revertir esta situación anormal.

Es evidente, pues, que con una decisión de fondo que lleva a la «santidad de la cosa juzgada», deficientemente comunicada a los justiciables por uso y abuso de un idioma o estilo rebuscados, y peor aún cuando en la sentencia el juez solo ve su comodidad huyendo de su responsabilidad a través de la nulidad procesal, no se ha de lograr la recuperación de la paz Social alterada con el fragor del conflicto, ya que los hombres, «arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratarán de despedazarse como lobos» (8). 3.

ELIMINACIÓN O MODIFICACIÓN EN SUS MONTOS DEL PAGO DE TASAS JUDICIALES

La reforma para el juez queda casi limitada a un mejor presupuesto en consideración a que con un mayor ingreso presupuestal para mejoramiento de infraestructura del Poder Judicial podría estar en mejores condiciones para ofrecer el servicio de calidad que hoy no presta y que toda la ciudadanía le exige. Esta visión limitada, que tiene base de legalidad, sin em-

(8)

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bargo ha traído como consecuencia que en su oportunidad el Tribunal Constitucional, por sentencia recaída en el expediente 004-2004-CC/ TC, de fecha 31 de diciembre del 2004, establezca la facultad del Poder Judicial para elaborar su presupuesto, remitirlo al Ejecutivo, sin que este lo modifique, el que a su vez lo envía para su debate y aprobación en el Congreso y sostenerlo a través de su vocero en la oportunidad del debate parlamentario. Esto es correcto, en lo formal; empero la experiencia nos enseña que las decisiones en esta problemática deben darse considerando particularmente el tema del fondo en cuestión. Es decir, si hoy tenemos en Lima capital 70 u 80 juzgados civiles en funcionamiento y la carga procesal nos dice que, para un servicio eficiente, matemáticamente necesitamos triplicar el número de juzgados, no creo que la solución se obtenga consiguiendo que el próximo presupuesto permita elevar a doscientos o trescientos los juzgados en referencia, pues al cabo de pocos años habría que elevar a quinientos el número de juzgados y, así, sucesivamente, sin que se logre la ansiada efectividad en el servicio. La solución, entonces, hay que buscarla esencialmente modificando leyes de procedimiento, por ejemplo considerando las propuestas de la CERIAJUS en temas como el de la Casación, también unificando el tratamiento del proceso contencioso administrativo para que, comenzando la primera instancia en el juzgado, termine la segunda en la Corte Superior de Justicia correspondiente, evitando así la conversión del más alto Tribunal Jurisdiccional en instancia ni primera ni última, y convirtiendo al Tribunal Constitucional en instancia única, permitiendo al justiciable recurrir directamente y evitar el paso previo por instancias constitucionales postizas, que recargan considerablemente la labor de los jueces ordinarios prestados a la sede constitucional, con frutos que,

CARNELUTTI, Cómo se hace un proceso, cit., p. 10.

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penosamente, pueden llevar a la descalificación general. Esto exigiría a su vez un control estricto del Tribunal Constitucional al momento de la calificación de las demandas verificando cómo debe ser el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia para los efectos del rechazo liminar de demandas manifiestamente sin futuro que hoy recargan miserablemente la labor de los referidos «jueces constitucionales postizos» y del propio Tribunal Constitucional, terminado con la impostura, desgraciadamente común en nuestro medio y con la tendencia a la recurrida «amparización». La Corte Suprema de Justicia de la República, al confeccionar el proyecto correspondiente, que aumenta considerablemente el haber presupuestal, tampoco ha tenido en consideración lo malo que se viene repitiendo desde hace ya un buen tiempo en el tema de los haberes al Juez, al aceptar la repetición en su proyecto del desdoblamiento de dicho pago, admitiendo que el presupuesto consigne como gasto propio del Estado sólo una parte de lo que le corresponde como haber al juez, a efecto de dejarle a éste la cobertura del monto restante con lo que obtiene administrando directamente los denominados «ingresos propios» a través de los aranceles judiciales, con lo que recarga el peso del pago por el servicio judicial al sufrido justiciable e impropiamente desplaza la cobertura del Estado al usuario, sin que haya razón suficiente al respecto. En el año 2004 el 2.34% del presupuesto general de la República fue destinado al Poder Judicial arrojando como cifras finales: a) presupuesto de apertura: 553.6 millones de nuevos soles, b) presupuesto acumulado y desembolsado 670,9 millones de nuevos soles (se aumentó el presupuesto de apertura a exigencia del Poder Judicial), c) presupuesto ejecutado: 627,2 millones de nuevos soles y, d) presupuesto dejado de ejecutarse 43.7 millones (9); esto evidencia que

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el Poder Judicial no ha podido administrar el dinero por él exigido para la reforma que admite como indispensable. Con este acto de devolución de dinero al erario nacional, el propio Poder Judicial estaría descalificando su propuesta en el presupuesto para el año 2006, al doblar la cifra presupuestaria, es decir, aumentar al 4% del Presupuesto General de la República representado en la suma de 1290 millones de nuevos soles. Lo importante por cierto es que dicho proceder pueda significar una mejora del servicio de justicia más que el destino preeminente del dinero presupuestado al pago de salarios, CTS, bonificaciones etc. Precisamente, Wilson Hernández Breña (integrante del Consorcio Justicia Viva) en un artículo que fue publicado en el Diario La República el día jueves 28 de julio del 2,005, nos dice que: «...la reforma del Poder Judicial apunta a más de lo mismo... y es que el cuantioso incremento de 600 millones de nuevos soles en su presupuesto para el 2006 (con ello administraría 1237 millones en dicho año) el cual busca ampliar básicamente el gasto en salarios, gratificaciones, CTS y nuevos órganos jurisdiccionales, resulta una medida cara, insuficiente y que en el mediano plazo tiende a la ineficiencia si no se rediseña el funcionamiento y organización del despacho judicial... el rumbo del presupuesto judicial 2006 se dirige a colisionar frontalmente con el interés ciudadano por cuanto propone medidas que no tienen mayor efecto sobre la calidad de justicia y cuyos beneficios no se traducirán en un mejor servicio al litigante... esperamos que se unan las voces que no quieren mantener una institución costosa, ineficiente y sin voluntad de cambio...». Este sería, más bien, el momento idóneo para analizar la subsistencia o modificación de los aranceles que, a no dudarlo, constituyen un malestar y padecimiento para los justiciables dada la precaria economía, y, para el Poder

Fuente: Sistema Integrado de Administración Financiera del Sector Público.

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Judicial, caldo de desprestigio. El precepto constitucional que expresa que la justicia emana del pueblo y la afirmación del principio de socialización cobrarían efectividad con un proceso que apuntaría realmente a sus finalidades de solución de los conflictos de intereses intersubjetivos y devolución de la paz social. Era o es la oportunidad para exigir, a través del presupuesto, el debido tratamiento por el Estado del pago íntegro del sueldo decoroso a los jueces de todo nivel. La reforma del Poder Judicial podrá pues lograrse sólo cuando el Juez comprenda a plenitud que él es el centro de todo el servicio que la jurisdicción presta a la sociedad y logre la recuperación de la autoridad perdida, hoy en manos del personal administrativo que lo ha

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arrinconado, despojándose por convicción de las prácticas que arrastra por comodidad, acercándose a los humildes que conforman la mayoría del pueblo y esperan la aplicación real y concreta del principio de socialización, a través de una comunicación efectiva y una decisión de fondo oportuna y barata. Por las precedentes consideraciones creo que estos temas constituyen tareas perentorias a cargo del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y de la OCMA, los que dotados de los elementos materiales indispensables y de la adecuación de sus normas, debieran realizar los controles efectivos, esencialmente preventivos, para el mejoramiento del servicio de justicia y recuperación de la mejor imagen de nuestro Poder Judicial.

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Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 67-82

Los principios procesales en el nuevo Código Procesal Penal Raúl Alfonso Valdez Roca Vocal Supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República

Sumario: 1. Introducción. 2. Los principios procesales. 3. Análisis de los principios procesales. 4. Principios en el nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957). a) Derecho a la gratuidad. b) Debido proceso. c) Derecho a la defensa. d) Principio de igualdad procesal. e) Pluralidad de instancia. f) Indemnización por errores judiciales. g) Presunción de inocencia. h) Favorabilidad o indubio pro reo. i) Retroactividad benigna de la ley procesal. j) La legalidad procesal. k) Motivación de las resoluciones. l) Principio de la actividad probatoria. m) Cosa juzgada.

1.

INTRODUCCIÓN

Los principios jurídicos constituyen fuente del derecho. Así lo señala la doctrina y nuestro ordenamiento jurídico en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil. Si bien el positivismo jurídico ha tenido una pretensión totalizante del derecho, no se puede negar que los principios generales han sido y son el eje de las concepciones jurídicas en el mundo. Los principios trascienden a las normas y forman parte del ordenamiento jurídico, estructurándolo y dándole integridad y sustento. Como señala Albaladejo los principios «son las ideas fundamentales que informan nuestro derecho positivo contenido en leyes y costumÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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bres y, en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se encuentra por nuestro ordenamiento». Estos conceptos fundamentales plantean la validez de muchas de las normas positivas del Estado y concuerdan el ordenamiento jurídico mismo. En materia constitucional su presencia es importante concatenando las normas, dándoles sustento y alimentando el contenido de las cláusulas constitucionales, siempre proclives a la generalidad y ambigüedad. Conocer los principios procesales penales resulta de vital importancia para garantizar y conocer mejor nuestro Código Procesal Penal, más aún con la novedad que nos trae el Códi-

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go adjetivo, al haber incorporado en su título preliminar los principios limitadores al «jus puniendi» en su función de administrar justicia como operadores del sistema jurídico-penal. Principios que sólo se encontraban tipificados en el nuevo Código Penal; sin embargo, ha quedado establecido que el Derecho Procesal Penal, si bien es la realización del derecho sustantivo, empero es una disciplina que está basada en sus propias normas, de allí la urgencia en delimitar qué principios en forma específica deben regir un proceso penal. Es por eso que resulta acertado que el nuevo Código Procesal Penal haya ordenado en el Título Preliminar los principios que se recogían del texto constitucional de la norma sustantiva así como de los instrumentos internacionales en la materia por ser vinculantes. La Constitución vigente hace alusión a dichos principios en sus artículos 2, 103.7 y 139. Ocurre que inclusive si hablamos de principios, éstos están dispersos en todo el cuerpo constitucional garantizando uno que otro derecho. El nuevo Código Procesal Penal los agrupa en el Título Preliminar, sin embargo para un mejor análisis los clasificamos de la siguiente manera: –

La gratuidad (Artículo I del Título Preliminar).

Igualdad procesal (Artículo I del Título Preliminar).

Instancia plural (Artículo I del Título Preliminar).

Debido proceso (Artículo I del Título Preliminar).

Legalidad procesal (Artículo VI del Título Preliminar).

Motivación (Artículo VI del Título Preliminar).

Legitimidad de las pruebas (Artículo VIII del Título Preliminar).

Derecho de defensa (Artículo I del Título Preliminar).

Cosa juzgada (Artículo III del Título Preliminar).

Creemos que se hace necesario hacer un breve comentario a cada una de ellas, orientado al conocimiento de lo que encierra todo proceso penal. 2.

LOS PRINCIPIOS PROCESALES

En tanto el proceso es una estructura constituida por una serie ordenada de actos que se realizan en el tiempo, el quehacer de los sujetos procesales se halla gobernado por principios, que a decir de Mario Alzamora Valdez son categorías lógico jurídicas, muchas de las cuales han sido positivizadas en la Constitución o en la Ley, cuya finalidad es señalar el marco dentro del cual debe desenvolverse la actividad procesal (1). Esta función de los principios como fuente supletoria del derecho, pero sin reconocimiento en el derecho positivo es compartida entre otros por Díez Picazo.

Indemnización por errores judiciales (Artículo I del Título Preliminar).

Presunción de inocencia (Artículo II del Título Preliminar).

Indubio pro reo (Artículo II del Título Preliminar).

(1)

ALZAMORA VALDEZ, Mario, Derecho procesal civil. Teoría general del proceso, Sesator, Lima, 1974, pp. 237-238.

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Monroy Gálvez señala que los principios son fenómenos jurídicos que tienen como funciones crear, interpretar e integrar el sistema jurídico. Ahora bien, tales funciones sólo se

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pueden cumplir en tanto los principios sean normas fundamentales, trascendentes, universales, tópicas sin que esencialmente sean positivas (2). Estas funciones son tan importantes para el derecho que su ejercicio no puede dejarse al desgobierno y al caos; es imprescindible que los mecanismos de generación del derecho se sujeten a pautas objetivas. Precisamente esas normas orientadoras y autocreativas están expresadas en los principios generales del derecho, así lo expresa también Valencia Restrepo. En conclusión, los principios procesales se recogen de los principios generales del derecho ya desarrollados vistos en su conjunto y al interior de un ordenamiento sirven para describir y sustentar la esencia del proceso y además poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado. Es esta también la razón por la que aparecen en el frontis de un ordenamiento en su título preliminar. Esta es una opinión que comparte Eisner, sin embargo lo expresado no obsta para reconocer que hay varios principios procesales que podrían no aparecer en un Código, pero que sin duda forman parte de la sistemática de este, inclusive de la concepción del proceso que los legisladores han optado (3). Los principios procesales acogidos en un Código son expresiones de una determinada tendencia. A pesar de ello, debe advertirse que su aplicación exige una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico cada vez que sean utilizados privilegiándose los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Es indispensable que el juez advierta que los principios son pautas orientadoras de su

CÓDIGO PROCESAL PENAL

decisión en tanto este los somete al cotejo la necesidad y los intereses sociales al tiempo de su uso. Señala Monroy Gálvez que una interpretación creativa de los principios debe ser concordada con los valores vigentes en la sociedad y en su dinámica en un momento histórico determinado. Un principio procesal acogido en un Código será útil en tanto penetre en la escena misma de la vida, se nutra del drama diario de una comunidad que aspira a ser mejor y en definitiva permita al juez decidir en justicia el caso concreto. Continúa Monroy que los principios son indispensables para la existencia de un proceso, sin ellos éste carecería de elementos esenciales para ser admitido como tal. Los principios del procedimiento son los que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal en concordancia con lo expresado anteriormente a propósito precisamente de los sistemas procesales. En consecuencia, los principios sustentan la esencia de lo que es un proceso judicial al extremo que su presencia en un ordenamiento procesal penal es correspondientes con la naturaleza jurídica de éste. La Constitución, especialmente en el artículo 139, ha reconocido un conjunto de derechos y principios sobre la base de la necesidad del proceso penal o principio de jurisdiccionalidad, que tiene un doble componente: por un lado, atiende a que la pena se impone sólo por los tribunales y, por otro, a que la pena se impone por los tribunales exclusivamente por medio del proceso. Del conjunto de estos derechos y principios procesales, como es obvio, se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los jus-

(2)

MONROY GÁLVEZ, Juan, Introducción al proceso civil, Temis-De Belaunde, Santa Fe de Bogotá, 1996.

(3)

EISNER, Isidoro, Planteos procesales, La Ley, Buenos Aires, 1984.

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ticiables cuanto a los límites de los poderes públicos (4). La Constitución ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y régimen de actuación de las partes (proceso) así como de la actuación formal de la pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva (procedimiento). Estas garantías, en cuanto tales, se proyectan en bloque en todo el ámbito procesal penal; y son expansivas y polivalentes, pues una misma garantía tanto se la encuentra en una fase del proceso como en otra (5). 3.

ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Cabe resaltar que los principios procesales o garantías de orden jurisdiccional establecen limitación jurídico procesal penal a todo acto arbitrario de la autoridad competente desde el inicio del proceso penal hasta el logro de sus fines, y garantiza a los justiciables la solución de sus conflictos e incertidumbre jurídica con total transparencia, por cuanto, a decir de Alzamora Valdez, los principios como categorías van a señalar el marco dentro del cual debe desenvolverse la actividad procesal. Por lo que con mucho acierto el legislador, en el nuevo Código Procesal Penal del 29 de julio de 2004, Decreto Legislativo Nº 957, ha delimitado el ámbito sobre el cual debe desenvolverse la actividad procesal; resulta de sumo importancia por cuanto los sujetos procesales circunscriben las bases de la actividad procesal, situación que

no ocurre con el Código de Procedimientos Penales de 1940, siendo que por el contrario se tenía que estar vía remisión a los principios establecidos en los instrumentos supranacionales, a la Constitución Política del Perú y al derecho penal sustantivo. Es una deficiencia que con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal será subsanada y es así que estos principios van a tutelar tanto los actos procedimentales como para los sujetos que en él intervienen y que se reconducen al acatamiento de la ley. La Constitución representa la cúspide en la pirámide normativa del ordenamiento positivo en lo que a límites constitucionales respecta, es preciso reconocer la primacía normativa de la ley constitucional ante la hipótesis de conflicto normativo que requieran un tratamiento técnico, jurídico, conceptual y sistemático a efectos de resolver la procedencia de la aplicación normativa a la vista de los principios fundamentales (6). 4.

PRINCIPIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 957)

Bajo el título «Justicia penal» se engloba una serie de principios entre ellos: a)

Derecho a la gratuidad

El artículo I del Título Preliminar, primer parágrafo, señala que «la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código». Sánchez Velarde señala que la gratuidad de la justicia o gratuidad de la defensa en la justicia penal se

(4)

SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 1999, T. I, p. 50.

(5)

RAMOS MÉNDEZ, Francisco, El proceso penal. Tercera lectura constitucional, 3ª ed., José María Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 9.

(6)

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Modernas bases dogmáticas, Grijley, Lima, 2001, p. 309.

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origina en la naturaleza jurídica de la jurisdicción. El Estado tiene la obligación de actuar a través de sus órganos jurisdiccionales para la realización de la tutela del orden jurídico, cuando ocurre un ilícito penal o el particular lo pide, de allí que se considere como un derecho subjetivo público de cualquier ciudadano el acudir al Estado a fin que éste ponga en movimiento la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. Consecuentemente, la pretensión de alcanzar justicia es un derecho del ciudadano y constituye una obligación ineludible del Estado por medios de sus órganos jurisdiccionales: jueces y tribunales. La Constitución consagra como principio «la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos económicos para todos, en los casos que la ley señala» (artículo 139, inciso 16). De dicho texto se desprende, en primer lugar, la gratuidad restringida sólo para las personas de «escasos recursos»; y segundo, la gratuidad general, amplia para las personas en los casos que la ley así lo establece. Si se interpreta la norma constitucional citada se tiene en cuenta la realidad socio-económica de las partes en estos procesos, no así aquellos que en la misma situación acrediten sus «escasos recursos»; la legislación procesal moderna extranjera admite ampliamente estos casos. El artículo 24 de la LOPJ establece igualmente que la administración de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos económicos y para todos los casos expresamente previstos por ley, de manera tal que el último capítulo de la LOPJ se denomina «De la defensa gratuita». Concordante con los artículos 296 y 297 de la LOPJ, es posible contar con defensa gratuita de profesionales en derecho que ejercen funciones en sedes sostenidos por los Colegios de Abogados, Universidades,

(7)

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Municipalidades o parroquias o consultorios jurídicos del Ministerio de Justicia, en cuyos casos gozarán de la gratuidad del proceso, «sin más requisito que la petición que hagan dichas entidades, indicando haber comprobado el estado de necesidad de la persona patrocinada». Se establece la gratuidad de la defensa igualmente asumida por el Estado a través de sus defensores de oficio abogados contratados por el Ministerio de Justicia (artículos 299 y 300 de la LOPJ). Cabe resaltar que el aseguramiento de la gratuidad del acceso a la justicia se sustenta en el principio garantista tanto para el imputado como para el proceso y garantiza que el detenido sin costo alguno cuente con un defensor de oficio en la investigación preliminar para el resguardo de sus derechos. Por la gratuidad, el Estado asume los costos de la actuación de los órganos jurisdiccionales y de la estructura del sistema judicial; sin embargo, cabe precisar que los actos propios de la tramitación del proceso no corre a cuenta del Estado sino de particulares, quienes deben de pagar las llamadas tasas judiciales. En tal sentido la LOPJ señala qué casos están exonerados de dicho pago. Pero también comprende diligencias y la realización de ciertas pericias, como por ejemplo las médico-legales, ADN, entre otros, que son asumidos por el aparato estatal (7). b)

Debido proceso

El artículo 8 de la Convención Americana dispone que: 1.

Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente e independiente e imparcial, es-

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 319.

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tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.

3.

La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacciones de ninguna naturaleza.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad durante el proceso. Toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas:

4.

El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5.

El proceso penal debe ser público salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

a. A ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma del Juzgado o Tribunal.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los procedimientos judiciales, independientemente del tipo de proceso que se trate, sea penal, civil, laboral, fiscal o cualquier otro, han de contar con jueces no sólo en el aspecto formal sino que cumplan con los requisitos exigidos (independencia, imparcialidad, previa determinación por la ley, con poderes y atribuciones), y ser llevados con el respeto de todas las garantías del debido proceso.

b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que pueden arrojar luz sobre los hechos. g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

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h. Derecho de recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal Superior.

«El artículo 8 de la Convención, que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal o derecho de defensa procesal que consiste en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra, o para la determinación de su derecho de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera...» (Caso Genie Lacayo contra Nicaragua, sentencia sobre el fondo, Fundamento 74). «Por otra parte, ha quedado demostrado que, no obstante la investigación de la Policía Nacional de Guatemala sobre los hechos, considerada exhaustiva por las

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partes en el presente caso, el organismo judicial del Estado no actuó de manera diligente y efectiva, para enjuiciar y, en su caso, sancionar a los responsables de tales hechos...» (Caso Paniagua Morales y otros contra Guatemala, sentencia sobre el fondo, fundamento 94) (8).

garantías derechos fundamentales y libertades públicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho. Pueden ser reconducidas, según Ferrajoli, a cuatro axiomas: nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla accusatione sine probatione y nulla probatio sine defensum.

Esta garantía, tal como hoy se conoce, fue introducida formalmente en estos términos en la Constitución de los Estados Unidos a través de la Enmienda de 1791, y progresivamente fue evolucionando y de ser considerada una garantía de mera legalidad –como simple reserva de la ley– pasó a configurarse como una garantía de justicia. La noción del Estado de derecho encontrado en los artículos 43 y 44 de la Constitución exige que toda persona esté informado por la justicia y la equidad.

La virtualidad de esta garantía genérica es manifiesta cuando se pone en relación con los Convenios Internacionales a través de los cuales pueden integrarse garantías concretas no recogidas expresamente en la Constitución, pero sí en esos convenios. Así, por ejemplo, tendrían nivel constitucional a mérito de lo estipulado por la cuarta disposición final de la ley fundamental las siguientes: a.

La garantía de la no incriminación.

Y considera que el debido proceso es una cláusula de carácter general y residual o subsidiaria por tanto constitucional izada todas las garantías establecidas por la legislación ordinaria-orgánica-procesal en cuanto ellas sean concordes con el fin de la justicia a que está destinado la tramitación de un caso judicial penal o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad –equitativa y justa– del procedimiento. En líneas generales, el citado derecho es utilizado para amparar derechos no expresamente reconocidos en otros apartados de la ley fundamental.

b.

El derecho a un juez imparcial.

c.

El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

d.

El derecho de interrogar a testigos (9).

El debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes como con la jurisdicción que han de preservar la certeza en el proceso; busca, en suma, rodear al proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de resultado. A través del debido proceso se precipitan todas las

Según Juan Jiménez Mayor, el debido proceso «es un derecho fundamental, un principio jurisdiccional, una garantía funcional u orgánica de la administración de justicia, una garantía institucional, o varias cosas a la vez, pero en todo caso es una garantía institucional, es un principio de garantía de la administración de justicia dirigido al Estado pero también a los particulares que tienen por objetivo garantizar que en todo proceso se concretice el valor justicia a través del máximo de fiabilidad del juicio amparando las pretensiones que se ajusten a derecho así como la protección del inocente. El principio del debido proceso no se materializa en una serie de derechos puntuales destinado a la finalidad antes anotada. El

(8)

REMOTTI CARBONELL, José Carlos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Idemsa, Lima, 2004, p. 367.

(9)

SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, cit., T. I, p. 55.

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debido proceso funciona como una cláusula residual o subsidiaria a través de la cual se incorporan a nuestro ordenamiento, aquellos derechos procesales que no encuentran expreso reconocimiento en él, ello sobre todo teniendo en cuenta la contenida en el artículo 3 de la Constitución, en tal sentido el principio del “debido proceso” sólo será afectado en la medida que se afecte algún derecho concreto que constituya una de sus manifestaciones».

lugar a serias violaciones de los demás derechos del imputado, e incluso a que éste ingrese y se halle en el proceso en una situación disminuida y por lo tanto intimidado.

c)

La defensa técnica es aquella realizada por el abogado. La defensa debe garantizarse desde la etapa policial.

Derecho a la defensa Marco legal: Artículo 2 (inciso 3) y 139 (inciso 14) de la Constitución; Artículo 11 (inciso 1) de la DUDH; Artículo 14 (inciso 3, b, d, e, f) del PIDCP; Artículo 8 (inciso 2) de la CADH; Artículos 7, 15, 284, 293, 295 de la LOPJ; Artículos 10 y 94 (inciso 1) de la LOMP; Artículo VIII del TP del Código Procesal Penal de 1991.

Es un derecho fundamental que permite al imputado hacer frente al sistema penal en una formal contradicción y con igualdad de armas. El derecho de defensa permite que el imputado tenga la facultad de poder de ser oído en juicio, de controlar la prueba de cargo de invocar y probar los hechos que justifican una exclusión o por lo menos atenuación de la responsabilidad y, en general, de bregar por conseguir lo más favorable para el acusado, es decir, el derecho a la última palabra como lo denomina Gimeno Sendra y que consiste en que nadie puede ser considerado condenado sin ser previamente oído. El ser oído no supone simplemente la posibilidad de argumentar sino que ha de comprender la capacidad de aportar al proceso todos los hechos que se estimen adecuados al objeto del mismo (aleación), y el poder utilizar los medios de prueba legales, pertinentes y útiles para probar los hechos afirmados (prueba). Su importancia tiene que ver lógicamente con la oportunidad en que puede ser ejercido ya que una defensa postergada puede dar

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Hay dos clases de defensa: una material y otra técnica. La primera se refiere a la autodefensa que es ejercida de manera directa por el imputado, el cual participa en el desarrollo de los actos procesales a través de sus alegatos y en la aportación de pruebas.

La Constitución, en el artículo 139 (inciso 14) señala que el imputado tiene derecho a comunicarse personalmente con un abogado defensor de su elección y a ser asesorado por éste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad. El derecho a la defensa implica una serie de derechos como son los de conocer personalmente los motivos de su detención a fin de que pueda ejercer su defensa de manera eficaz y logre recobrar su libertad lo más pronto que sea posible. El derecho de conocerlos se cautela con la obligación por parte de la autoridad responsable de informar en forma clara y razonada los hechos que se atribuyen al procesado y el delito que supuestamente configuran y no en forma abstracta o citando únicamente determinados dispositivos legales. El derecho a la defensa incluye también el de no ser condenado en ausencia en virtud del derecho genérico a ser oído en juicio, pues si el acusado no se halla presente en el proceso, no podrá ser oído y ejercer a plenitud su derecho a la defensa. En buena cuenta, y como puede apreciarse, este derecho prohíbe a los órganos jurisdiccionales emitir condena sin antes oír al procesado, esto es, hacer uso de su derecho a la defensa.

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Tiene derecho de impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen de presentar pruebas de descargo; de valerse de su propio idioma de guardar silencio y de no ser obligado a declarar contra su voluntad. d)

Principio de igualdad procesal

El principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley lo establece el marco normativo. La Constitución, en el artículo 2, inciso 2, tiene necesaria repercusión en el ámbito procesal, pero igualmente contemplado en el marco del derecho penal sustantivo en el artículo 10 del Código Penal. Como consecuencia de este principio, el proceso deviene en un duelo con «igualdad de armas». Según Botticher, «igualdad de oportunidades» donde tanto el agraviado, el actor, el acusador y el defensor tienen las mismas posibilidades de actuación dentro del proceso, aunque ello no signifique una identidad absoluta en las mismas. El principio de igualdad en el proceso penal complementa el principio de contradicción ya que ésta se hace efectiva si las partes tienen los mimos medios y posibilidades de ataque y defensa. Corresponde entonces a los órganos jurisdiccionales la obligación e igualdad de la acusación y la defensa. El Tribunal Supremo español, al tratar este principio, ha expresado que la «paridad e igualdad de las partes en el proceso es una exigencia insita en el principio de contradicción y esta contradicción se inserta en la vertiente del proceso», descartando la posibilidad de invocar el artículo 14 de la Constitución española, referido a la igualdad ante la ley, pues es relevante desde la consideración del artículo 24.1. Se reconoce este principio cuando se procura que las partes dispongan de las mismas (10)

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posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Las partes deben tener las mismas condiciones de oportunidad y actuación en el proceso, sobre todo en el debate contradictoria del juicio oral. Gimeno Sendra señala que se trata de un derecho fundamental autónomo y no de una garantía instrumental de los derechos fundamentales (prohibición de indefensión, juez legal, defensa). Conforme al principio de igualdad procesal, las partes deben contar con los medios parejos a fin de evitar desequilibrios en sus respectivas posiciones dentro del proceso, como cuando se procura que las partes dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, interposición de impugnaciones y de prueba (10). e)

Pluralidad de instancia

Regulada en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución, esta garantía es fundamental y ha sido recogida de la carta magna anterior, asimismo por la legislación internacional de la que el Perú forma parte. Antes de la dación de la carta de 1979, no existía ni siquiera en la Ley Orgánica del Poder Judicial un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural. Lo que había era un reconocimiento de ella como principio general del derecho procesal. Chirinos Soto nos recuerda que en el debate constitucional de esa fecha se buscó asegurar la «doble instancia» en vista que podría darse el caso en que la instancia no fuese doble sino triple. Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las expectativas de quienes acuden a dichos órganos en busca del reconocimiento de sus derechos. Es por ello que queda habilitada la vía plural, mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un

SÁNCHEZ VELARDE, Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 284.

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acto dentro del propio organismo que administra justicia. Aníbal Quiroga define adecuadamente a este precepto constitucional como el recurso que cautela la garantía de los jueces y tribunales, que una vez terminado el proceso sean pasibles de ulterior revisión de su actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) sólo si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural, es también, un derecho público-subjetivo inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnación. La Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce el derecho a la instancia plural, al establecer que las resoluciones judiciales pueden ser susceptibles de revisión en una instancia superior. La Ley remarca la necesidad que la interposición de un medio impugnatorio constituye un acto voluntario del justiciable; vale decir, reconoce el principio de la libertad de impugnación a la que nos referíamos en el anterior párrafo. Finalmente, dispone que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada y que la impugnación de dicha sentencia sólo procede en los casos previstos en la ley. De lo anterior podemos colegir que si bien es cierto que todo fallo es susceptible de revisión, tanto en forma como en fondo esto no significa que siempre se puede acceder a la Corte Suprema pues, repetimos como Quiroga, para que el derecho a la instancia plural se entienda cumplido, bastan dos decisiones judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de diferente jerarquía. La Corte Suprema conoce como constancia de fallos los procesos iniciados en la Corte Superior, que de una y otra forma la pluralidad de instancias está garantizada por cuanto

hoy en día de algún modo se permite que la Corte Suprema conozca de procesos sumarios vía recurso de queja de derecho frente a alguna vulneración de la norma procesal, sustantiva o infracción de índole constitucional (11). La instancia plural garantiza el derecho de los sujetos procesales a que una instancia superior revise los fallos emitidos por los magistrados que conocieron del proceso inicial, sin embargo, la ley establece, al igual que en el proceso civil, que los impugnantes están obligados a expresar agravios, tanto de forma como de fondo, bajo apercibimiento de declararse o improcedente o inadmisible según corresponda a cada caso concreto. Situación que es coherente con las circunstancias de sobre carga procesal que en la actualidad se tiene en los órganos jurisdiccionales, ya que el juzgador basará las estrategias de análisis del proceso solo lo que es materia de impugnación prohibiéndose en todo momento las modificaciones en peor del condenado. Agrega Remotti Carbonell (12) que es parte del debido proceso el derecho al recurso o a la segunda instancia el cual tiene por objeto garantizar al recurrente el acceso ante un órgano judicial de jerarquía superior al que le juzgó y condenó a los efectos de que revise la adecuación a derecho de la sentencia. f)

Indemnización por errores judiciales

Este principio está referido al ámbito penal en el que suelen presentarse casos de errores judiciales que afectan al procesado o condenado. El hecho se concreta cuando se afectan normas sustantivas del debido proceso, sea en cuanto a errores procedimentales o cuando se produce una condena injusta.

(11)

BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Constitución y Sociedad, Lima, 1996, p. 560.

(12)

REMOTTI CARBONELL, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cit., p. 367.

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Debe anotarse que el inciso bajo comentario recoge, en su primera parte, lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 233 de la Constitución anterior. Pero, además incorpora el inciso 16 de la referida carta, que se refiere a la indemnización por las detenciones arbitrarias. Esta es una sana medida que por razones de sistemática jurídica unifica el derecho a una indemnización justa a que tienen derecho los directamente afectados. La doctrina constitucional moderna ha recogido este principio internacionalmente reconocido. El derecho de indemnización por detenciones arbitrarias o inmotivadas está reconocido por los más importantes instrumentos y declaraciones internacionales de las que el Perú forma parte. Tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 3 y 9) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9), así como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 10) sancionan la privación arbitraria de la libertad, las detenciones inmotivadas y establecen el derecho de indemnización de las víctimas de tales atropellos. Estos convenios protegen básicamente el derecho a la libertad personal y lo que se ha denominado derecho a la justicia, un reconocido derecho humano fundamental. Se ha sido discutido sobre quién debe indemnizar los errores judiciales. En el pleno jurisdiccional penal de Trujillo (11 de diciembre de 2004) se ha establecido que las demandas sobre petición de indemnizaciones de errores judiciales deben ser tramitados en la vía extrapenal, y se esbozó que deben ser canalizadas conforme a las normas establecidas en el derecho civil privatista. g) Presunción de inocencia Marco legal: Artículo 2 (inciso 24e) de la Constitución; Artículo 1 (inciso 1) de la DUDH; Artícu-

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lo XVI (primer párrafo) de la DADH; Artículo 14 (inciso 2) del PIDCP; Artículo 8 (inciso 2) de la CADH; Artículo III del TP del Código Procesal Penal de 1991.

El artículo 2 inciso 24 parágrafo «e» de la Constitución declara que «toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad». Es reconocido igualmente por el artículo II del TP del Proyecto del CPP de 1997 que dice: «a todo procesado se le considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad». Binder señala que nadie es culpable si una sentencia no lo declara así. El principio de inocencia influye en el proceso penal básicamente en la actividad probatoria, pues impone al órgano estatal de la persecución penal la carga de demostrar la culpabilidad del imputado mediante la actuación de pruebas indubitables. Correlativamente éste no está obligado a demostrar su inocencia, pues ella se presume. Debe regir desde el comienzo del proceso, a través de las normas para detener, para enjuiciar o para condenar. Para cualquiera de las correspondientes decisiones debe haber siempre una o varias pruebas de culpabilidad (o por lo menos un conjunto de indicios razonables). Si bien en los dos primeros casos dicha prueba puede no ser plena, debe pesar en todo caso, más que la presunción de inocencia. Julio B. Maier considera que toda persona debe ser tratada como inocente, desde el punto de vista del orden jurídico, mientras no exista una sentencia penal de condena; por ende, la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y por ello ninguna consecuencia penal le es aplicable, permaneciendo su situación frente al derecho regida por las reglas aplicables a todos con prescindencia de la imputación deducida.

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La inocencia es un concepto genérico referencial que toma sentido solo cuando existe la posibilidad de que tal o cual persona sea culpable de un determinado delito, pues la situación normal de los ciudadanos es la «libertad». En otras palabras, normalmente su ámbito básico es el de la libertad, sin referencia alguna al derecho o al proceso penal, pero toma sentido cuando esa misma persona se ve involucrada en el ámbito regido por las normas procesales, caso en el cual tiene sentido decir que es «inocente».

de la Constitución, se materializa a través de la aplicación de lo más favorable al imputado. La ley penal tiene fuerza y efecto retroactivos cuando favorece al reo (artículo 103 de la Constitución); en virtud de ello, el favor rei se manifiesta al señalar que en caso la ley vigente al momento de la comisión del delito y la vigente durante el juzgamiento y sentencia no sea la misma, es decir, cuando exista tránsito de legislación respecto a un tipo penal determinado, se debe aplicar la ley menos gravosa al imputado.

El principio de inocencia tiene las siguientes consecuencias:

El principio del indubio pro reo tiene como objeto la defensa de la libertad frente a la parcialización que puede asumir el aparato penal en la persecución de sus fines, explícitos u ocultos, y es en virtud de este principio que la condena sólo puede fundarse en la certeza y verdad de lo establecido durante el proceso, de tal manera que si sobreviene alguna duda necesariamente deberá absolver al acusado.

1.

La «culpabilidad» debe ser construida jurídicamente por los representantes del Estado.

2.

Tal construcción debe asegurar un grado suficiente de certeza.

3.

No es al imputado a quien le corresponde construir su inocencia.

4.

El acusado no debe ser tratado como culpable si el proceso no ha llegado a su término con sentencia condenatoria.

5.

No pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas.

6.

La culpabilidad es un estado de responsabilidad absoluta, no puede imputarse a alguien ser parcialmente culpable.

h)

Favorabilidad o indubio pro reo Marco legal: Artículo 139 (inciso 11) de la Constitución; Artículo IX del TP del Código Procesal Penal de 1991.

El principio de favorabilidad (favor rei), denominado también principio indubio pro reo, protege al imputado en caso de conflicto de leyes. Reconocido en el artículo 139 inciso 11

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El proceso penal tiene como objetivo generar en el juez la convicción respecto al hecho delictivo poniendo a la luz la responsabilidad del acusado para aplicar la pena a que en justicia hubiere lugar. Pero en muchos casos lo más justo constituye más bien el reconocimiento de la inocencia del imputado. En consecuencia, el Ministerio Público no puede abrigar siempre y en todos los casos la pretensión de conseguir la condena de todos los acusados. A la sociedad de la cual es representante no necesariamente le interesa el resultado sino el esclarecimiento de lo sucedido y el triunfo de la justicia y la equidad. En aquellos procesos penales en los cuales no se llegue a determinar con certeza la responsabilidad del imputado, de un hecho cuya autoría se le atribuye, nos encontraremos ante un problema de incertidumbre fáctica como lo denomina Jaime Vegas Torres, por cuanto el juzgado no se puede manifestar en sentido condenatorio (porque no existe certeza sobre la exis-

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tencia del supuesto de hecho legal) ni en sentido absolutorio (por que tampoco hay certeza de la inexistencia del supuesto de hecho legal). Se ha determinado que el principio de favorabilidad es el género y el indubio pro reo es la especie. Si bien ambos protegen al imputado procurando obtener una sanción más benigna o en todo caso la absolución, varían en esencia y aplicación, ya que mientras el indubio pro reo se manifiesta en la valoración de la prueba, campo del derecho procesal penal por la que sólo se puede castigar a una persona si se ha llegado a la certeza plena sobre su responsabilidad en la comisión del hecho imputado; el favor rei dispone que ante un conflicto de leyes, en la que se debe determinar cuál es la ley penal aplicable a un determinado caso, se deberá atender a los criterios de interpretación en el tiempo, lo que pertenece al campo del derecho penal o sustantivo. La vinculación del in dubio pro reo con el principio de presunción de inocencia se sustenta en que éste garantiza al procesado a tenérsele como inocente mientras su culpabilidad permanezca en duda o incertidumbre. Así, ante el problema de incertidumbre que puede derivarse de la inexistencia de pruebas sobre la culpabilidad o de la incertidumbre subjetiva del juzgador el in dubio pro reo presenta una respuesta sólo al segundo de ellos (decisión favorable al inculpado: absolución), mientras que el principio de presunción de inocencia absuelve en ambos casos. Del primero de los factores se podría afirmar que la incertidumbre ahí se convierte en certeza plena de inocencia, pues no se encontraría en una disyuntiva de valorización. Otras diferencias que podemos mencionar son los siguientes:

(13)

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El in dubio pro reo tiene presencia sólo cuando aparece una duda que afecte el fondo del proceso; mientras que la presunción de inocencia tiene presencia en todo el proceso.

El primero es el reconocimiento jurisdiccional de la existencia de una duda, no despejada de un conflicto de pruebas de cargo y de descargo, que no permiten fallar con seguridad; mientras que el segundo exige la actividad probatoria para que le desvirtúe con seguridad.

El in dubio pro reo se dirige al órgano jurisdiccional como elemento de valoración probatoria para que en los casos en que aflore la duda se absuelva al sentenciado; mientras que la presunción de inocencia es la garantía para considerar a todo procesado como inocente mientras no se pruebe su culpabilidad.

El in dubio pro reo tiene operancia ante una situación subjetiva la duda; la presunción de inocencia está cimentada sobre una condición objetiva el estado de inocencia.

El in dubio pro reo opera sólo en aquellos procesos en que aparece la duda insalvable para fallar; la presunción de inocencia, opera en todos los procesos (13).

i)

Retroactividad benigna de la ley procesal

Las normas que rigen el proceso penal material en cuanto a la aplicación de la ley vigente se rigen por el principio tempus delicti comissi, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2 de la Constitución

ORÉ GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas, Lima, 1996.

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literal d del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la Ley. En el caso de las normas procesales se rigen por el principio tempus regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolver el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior. Así las normas procesales se aplican de forma inmediata a los casos en trámite pues la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolver el acto. Esto lo ha previsto el Tribunal Constitucional en el caso «Hugo Eyzaguirre» del 27 de agosto de 2003 (Exp. 1300-2002-HC/TC), que establece que la favorabilidad de las leyes solo es aplicable en el derecho penal sustantivo debido a que es en éste donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisión del delito. Sin embargo, en la práctica se ha dado interpretación distinta a la establecida por la ley bajo el argumento de la aplicación de la teoría del garantismo del derecho penal, por cuanto inclusive las normas que corresponde al ámbito del derecho penitenciario o de ejecución penal han sido interpretadas conforme al derecho penal sustantivo. j)

80

El juicio o proceso resulta ser la conditio sine qua non para la imposición de una pena. Ninguna persona será pasible de una sanción penal con arreglo al principio de legalidad, si el sujeto imputado de la infracción no ha sido sometido a un proceso penal preestablecido y declarado culpable en sentencia judicial. En este sentido tiene plena vigencia el principio de que «no hay pena sin culpabilidad». La Constitución es clara al señalar como garantía de la función jurisdiccional el «no ser penado sin proceso judicial» (artículo 139 inciso 10 Constitución). Evidentemente, del análisis de esta norma se desprende que la pena sólo puede ser impuesta en virtud de una sentencia dictada por el órgano jurisdiccional como consecuencia de la realización de un proceso. En atención a ello, la referencia al «penado» supone un status jurídico que sólo puede determinarse a través del proceso. En el proceso penal, el principio de legalidad rige tanto para los actos procedimentales como para los sujetos en él intervienen y que se reconducen al acatamiento a la ley anteriormente prevista. Es evidente que los objetivos que propugnan las normas constitucionales en el ámbito jurídico y en especial en el penal no se podrán lograr sin el respeto a la ley. El derecho al debido proceso «con todas las garantías» no puede concebirse fuera del marco legal en el que se desarrolla (14).

La legalidad procesal

Este principio de legalidad que orienta el derecho penal liberal con la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege –atribuida a

(14)

Feuerbach– se expresa en el ámbito procesal penal con aquel otro dogma nullum crimen nulla poena sine iuditio.

k)

Motivación de las resoluciones

La función jurisdiccional, como actividad exclusiva del Estado –específicamente de sus

SÁNCHEZ VELARDE, Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 274.

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órganos judiciales–, es un instrumento de paz y seguridad social. Sin embargo, una buena parte de sus instituciones judiciales están diseñadas para impedir que la autoridad del Estado se convierta en dictadura, es decir, para que los derechos de los ciudadanos no sean burlados por el ejercicio arbitrario del imperio del Estado en sede judicial. No hace más de dos siglos los jueces no estaban obligados a fundamentar sus decisiones, es decir, ejercían su función y resolvían a partir de su intrusión de lo justo, todo el sistema de resolución de conflictos se sustentaba en cuán afinada tuviera un juez su sindéresis. Sin embargo, una de las conquistas más importantes no solo procesales sino del constitucionalismo moderno ha consistido en la exigencia dirigida al juez, en el sentido de que debe fundamentar todas y cada una de sus decisiones, salvo aquellos que por su propia naturaleza son simplemente impulsivas del tránsito procesal. Una exigencia de este tipo impone a los otros protagonistas del proceso una serie de deberes. Así las partes deberán sustentar todas las peticiones que formulen o todas las absoluciones que realicen los planteamientos de la otra parte. Asimismo, las partes deberán fundamentar los medios impugnatorios que usen, garantizando así un sistema procesal coherente, lógico y racional (15). Hernando Devis Echeandía señala que de esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ellas se explican.

(15)

l)

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Principio de la actividad probatoria

Se instituye como regla el principio de aportación de parte, las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales (artículo 155.1 del nuevo Código Procesal Penal). Sin embargo, se estipula que la ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio (artículo 155.2 del nuevo Código Procesal Penal). Así, el artículo 385 inciso 2 del citado Código señala que el Juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. Constituyen objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito (artículo 156 inciso 1 del nuevo CPP). No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio (artículo 156.2 del nuevo CPP). No son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes y útiles y las prohibidas por la ley (artículo 352.5.b del nuevo CPP). No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar hechos (artículo 157.3 del nuevo CPP). El Juez puede limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente

MONROY GÁLVEZ, Introducción al proceso civil, cit., p. 85.

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sobreabundante o de imposible consecución (artículo 155.2 del nuevo CPP).

jurisdiccional concretada en la sentencia o declaración de certeza.

El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (artículo 159 CPP).

La cosa juzgada significa que sobre la materia ya ha recaído la decisión del juez y la expresión non bis in idem o ne bis in idem significa que no se puede juzgar dos veces por la misma causa.

Es premisa esencial de la actividad probatoria que el juez no podrá utilizar para la valoración pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.

Así esta garantía, reconocida universalmente, prohíbe procesar bajo una calificación jurídica diferente. Sus tres principales características son la impugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica la ciencia y las máximas de la experiencia y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados. Primero deberá proceder a examinar las pruebas individualmente y luego conjuntamente con los demás (16).

Para que opere la cosa juzgada se requiere la concurrencia de tres identidades: idem persona, idem res e idem causa petendi. Es decir, en primer lugar se debe tratar de la misma persona; en segundo lugar, debe tratarse del mismo hecho; y en tercer lugar debe tratarse del mismo motivo de persecución.

m) Cosa juzgada Marco legal: Artículo 139 (inciso 13) de la Constitución; Artículo 14 (inciso 7) del PIDCP; Artículo 8 (inciso 4) de la CADH; Artículo 124 del Código Penal; Artículo 5 del Código de Procedimientos Penales de 1940.Artículo IV del TP del Código Procesal Penal de 1991.

En virtud de este principio, la persona cuya situación procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia (auto) que tenga la misma fuerza vinculante no puede ser sometida a un nuevo proceso por el mismo hecho aunque se dé a éste una denominación diferente. La autoridad de la cosa juzgada o res iudicata es el principal efecto de la situación

(16)

82

Los efectos procesales que este principio origina son, en primer término, la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado, lo cual significa que al imputado absuelto en un proceso no se le puede reabrir otro para condenarlo, o al que sido condenado con una pena menor se le reabra proceso para condenarlo con pena más grave. La revisión solo se da para el ámbito de las sentencias condenatorias siempre que favorezca al imputado. El principio de la cosa impide que una persona puede ser sometida a un proceso penal por el mismo hecho y el mismo motivo (ne bis in idem) por lo cual, en tal caso, se procederá a la unificación o acumulación de procesos en uno solo o suspensión de cualquiera de ellos.

TALAVERA ELGUERA, Pablo, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004, pp. 75 y ss.

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Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 83-90

Pretensión nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales Pedro Pablo Zumaeta Muñoz Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal

Sumario: 1. ¿Nulidad de cosa juzgada fraudulenta? 2. El proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, ¿es inconstitucional? 3. Breve reseña histórica de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. 4. Introducción y concepto del tema en estudio. 5. Causal para solicitar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. 6. Actos procesales que pueden ser procesado por el fraude. 7. Características del proceso nulificante. 8. Requisitos de procedencia de la pretensión nulificante. 9. Pretensores del proceso nulificante. 10. Agentes productores del fraude. 11. Pretensiones en el proceso nulificante. 12. Juez competente. 13. Vía procedimental del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. 14. Zonas de ataque del artículo 178 del Código Procesal Civil. 15. A manera de conclusión.

He querido titular el tema en comento, con la denominación esgrimida por el profesor Jorge Peyrano, y que fue así admitido en el XII Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Santa Fe (Argentina). El maestro Eduardo Couture lo llamaba «acción revocatoria autónoma» y Roberto Berizonce, «acción autónoma de nulidad». En el Perú se ha optado por la denominación de nulidad de

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cosa juzgada fraudulenta, que «es considerada como el mecanismo más adecuado para cuestionar una sentencia definitiva. 1.

¿NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA?

Para entender si la denominación elegida por nuestra norma procesal es la más acerta-

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da, transitaremos brevemente por lo es que la cosa juzgada. El profesor Couture señalaba que la cosa juzgada es la «autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnación que permitan modificarla». Por otro lado, algún sector de la doctrina señala que una de las características de la cosa juzgada, es que haya emanado de un proceso regular, de un debido proceso. De acuerdo a esto, no constituirán cosa juzgada las sentencias firmes emanadas de un proceso fraudulento, y en ese sentido, sería un error la denominación «nulidad de cosa juzgada fraudulenta», ya que una cosa juzgada en ese estado sería tal y por lo tanto no requeriría ser invalidada. Ayuda a la tesis comentada la «Teoría de la inexistencia de los actos procesales», en donde se afirma que los actos inexistentes no pueden ser convalidados. ¿Pero qué pasaría con los derechos de buena fe, que se han beneficiado con la ejecución del proceso fraudulento, también serían inexistentes? Si esto fuera cierto, entonces se estaría atentando contra la seguridad jurídica. 2.

EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA, ¿ES INCONSTITUCIONAL?

Para absolver la pregunta, haremos algunas disquisiciones de carácter doctrinal, para entender si, efectivamente, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta es inconstitucional. El artículo 139 de la Constitución Política del Perú estatuye que son principios y derechos de la función jurisdiccional: «2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a cosas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones

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que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución». Notamos que el numeral citado no contiene ninguna excepción. Se desprende entonces que la cosa juzgada es inmutable, inmodificable, inimpugnable e impenetrable. Sin embargo, el artículo 178 del Código Procesal Civil ha legislado la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, estatuyendo que «Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuese ejecutable puede demandarse a través del proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que en el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquéllas». Frente a este panorama, podemos afirmar que, a pesar de la prohibición constitucional, de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o de lo establecido en el Código Procesal Civil, se contempla la revisión en un proceso autónomo de la cosa juzgada fraudulenta, no obstante su carácter de irrevisable e irrecuperable, y a que aparentemente existiría una contradicción. Sin embargo, de «lo que se trata es de un mal uso de términos en la cosa juzgada de la norma procesal. La primera es sustantiva, la segunda formal. La primera es inmodificable, la segunda, precisamente por padecer de entuerto, puede ser modificada». Lo que significa que existe prohibición de revisar resoluciones judiciales que han pasado a la calidad de cosa juzgada, cuando un proceso se ha seguido en forma regular; consecuentemente, descartamos cualquier inconstitucionalidad del artículo 178 del Código Procesal Civil, que se refiere a la nulidad de la cosa juzgada cuando ha existido fraude procesal.

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BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Esta figura procesal fue tema de inquietud para el Derecho Romano, pues existía la restitutio integrum, que no funcionaba como recuso, sino como una acción de revisión cuando la sentencia se había obtenido por coacción, sobre la base de pruebas falsas, contra incapaces indebidamente representados. «También se introduce la querella nullitatis contra sententiam, cuando la sentencia era dictada por un Juez incompetente o el Tribunal Colegiado no se integró con el número de jueces debidos; cuando no se emplazó correctamente al demandado o cuando la representación en el proceso adolecía de un grave defecto. En el derecho germano, que legisló la recuperabilidad de la sentencia, por emanar de la Asamblea del Pueblo y estar dictada en nombre de Dios; sin embargo, a pesar de ello, admitió dos recursos necesarios: la supplicatio y la restitutio in integrum, que funciona al igual que el Derecho Romano. Este recurso ingresa a los códigos iberoamericanos bajo distintas denominaciones, como por ejemplo: acción autónoma de nulidad; acción revocatoria autónoma; pretensión nulificante de sentencia firme o subsanadota de desviaciones procesales y nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que ha elegido nuestra norma procesal. 4.

INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO DEL TEMA EN ESTUDIO

El tema de la cosa juzgada fraudulenta es uno de los más discutidos de lo que suele ser todo en el Derecho, como lo afirma la profesora Ana María Arrarte, porque desde siempre se han enfrentado dos valores: certeza y seguridad jurídica, que emanan de sentencias definitivas y que adquieren la autoridad de cosa juzgada; y el valor de justicia cuando existen sentencias que atenten con el Derecho y des-

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víen la voluntad de la ley; como consecuencia de ello, desde muy antiguo han existido dos posiciones extremas, sobre que debería prevalecer; el valor seguridad jurídica o el valor justicia. La primera corriente defiende a ultranza la inviolabilidad de la cosa juzgada. Sostiene que ésta es irrecurrible, no obstante, de los agravios que pueda producir el valor justicia. Bien puede calificarse a la tesis inmutabilidad y santidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cualesquiera que sean los vicios que su dictado adoleciera, como mito propio de una ideología exacerbadamente individualista. En la eterna opción entre el valor seguridad y el valor justicia debía prevalecer, a todo trance, el primero. La segunda corriente defiende la tesis que la sentencia definitiva, que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada, debería ser revisada en un proceso autónomo, por contener ella misma un fraude procesal y por ser atentatoria contra el derecho. Al respecto el profesor Peyrano nos dice: «A pesar de que no parece condenable la intransigente postura que más arriba evocamos tampoco merece nuestro elogio otras, que por el contrario acogen la mutabilidad de la cosa juzgada, invocando la preeminencia del orden político sobre el jurídico y por ende la de opinión y voluntad del líder, que encarna la voluntad del pueblo, en desmedro de la de los juzgadores. Tesis como la expuesta sólo puede prosperar en el campo fértil de los totalitarismos. No se debe extrañar entonces el dictado en la Alemania nazi de 1941, de una ley en virtud de la cual el fiscal del Reich podía ordenar la reapertura de una causa fenecida con sólo sostener que “existen motivos racionales contra la justicia de la sentencia por razón de los hechos o jurídicamente”. Entre la posición de ambas corrientes, surge una tercera que nos habla de justo medio. Ni endiosamiento

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del valor justicia ni evocación indiscriminada de éste para convalidar atentados, también en cierta medida inicuos, contra aquél». Considero que la tercera posición de origen aristotélico, de posición intermedia, es la más aceptable, por cuanto no podemos quedarnos pasivos frente a la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada como producto de un fraude procesal; ello significa que mediante un proceso aparentemente legal, se convalida un fraude procesal atentatorio contra el valor justicia. Pero tampoco se puede abrir las compuertas para que todas las sentencias que pasen a la autoridad de cosa juzgada tengan que ser revisadas por un supuesto fraude, ello también significa atentar contra el valor seguridad jurídica. 5.

CAUSAL PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA

La causa para solicitar la revisión en un proceso autónomo de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada es el fraude procesal. Veamos primero cuál es el significado de fraude. Según el Diccionario de la Real Real Academia Española, la voz fraude proviene del latín fraudito y significa engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza, que produce o prepara un daño, generalmente material. Podemos afirmar que están comprendidas dentro de la modalidad de fraude, el dolo y la colusión y toda clase de conductas o maquinaciones más o menos intencionales, quedando excluidas las circunstancias fortuitas o meramente culpables. Por ello, considera Peyrano que las denominaciones de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es equívoca y que debería ser sustituida por la «nulidad de entuerto procesal, que engloba la invalidez producida por cualquier circunstancia (objeti-

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va, subjetiva, voluntaria o fortuita) que vulnera la garantía del debido proceso». Nuestro Código Procesal Civil, en el artículo 178, señala como causal para pedir la nulidad de cosa juzgada fraudulenta: el fraude o colusión afectando al derecho a un debido proceso, por lo tanto, para nuestro ordenamiento no es causal para el proceso nulificante ni la culpa ni el caso fortuito, que pueden ser subsanados dentro del proceso por los medios impugnatorios. Por otro lado, en el Código Procesal Civil se debió delimitar a señalar como causal para pedir la nulidad el fraude procesal; porque la conclusión no es otra cosa que una modalidad que puede adoptar el fraude. La afectación al derecho de un debido proceso, no es causal para solicitar el proceso nulificante, porque la Constitución Política del Perú, en su artículo 139, inciso 3, concordante con el artículo 200, protege el derecho a un debido proceso y señala que cuando se infringe esta garantía se puede demandar la acción de amparo, contra la decisión judicial en donde se ha vulnerado tal derecho. Al respecto, el maestro Monroy Gálvez apunta que la infracción al debido proceso no es causal para interponer la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. El artículo 178 de nuestro ordenamiento procesal ha sufrido una modificación mediante la Ley Nº 27101, prescribiendo que el proceso nulificante sólo se puede solicitar por fraude o colusión dejando de lado el dolo, sin embargo, insistimos que bastaría que se dijera que es causal para solicitar el proceso nulificante, el fraude procesal. Por otro lado, también se ha modificado el artículo en comento, en el sentido que ha dejado bien en claro que la afectación al debido proceso no es causal para pedir la nulidad. Finalmente, volviendo a la modificación del artículo 178, impone al pretensor que pierde el proceso una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal, sin fijar para ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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el máximo. Nos parece acertado el extremo de la modificación, porque ello evitaría el uso y abuso de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, con el solo afán de poder dilatar la ejecución de la sentencia en donde se ha obtenido el solo afán de poder dilatar la ejecución de la sentencia en donde se ha obtenido la cosa juzgada. 6.

ACTOS PROCESALES QUE PUEDEN SER PROCESADO POR EL FRAUDE

El fraude procesal se puede presentar durante el desarrollo del proceso; por ejemplo, en la declaración de un testigo que ha cometido perjurio, y la sentencia ha fallado en base a ese testimonio. Si se detecta el fraude cuando la sentencia ha pasado a la autoridad de cosa juzgada, entonces se puede intentar la nulidad. También se presenta el fraude por el proceso mismo, cuando se usa el proceso para cometer un ilícito, en perjuicio de un tercero; por ejemplo, el proceso simulado que se inicia para perjudicar al acreedor verdadero. Aparentemente el proceso tiene todos los visos de formalidad, pero su fin es ilícito, por lo tanto, el acto jurídico procesal es inválido por infringir uno de los presupuestos para su validez: nos referimos al artículo 140 inciso 3 del Código Civil peruano de 1984. En este caso la sentencia definitiva que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, puede ser afectada por el proceso nulificante. 7.

CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO NULIFICANTE

Cabe distinguir en este proceso algunas características principales, como son: a)

Se trata de un remedio excepcional, porque la causal para intentar su nulidad, es específica; lo que no admite una interpretación extensiva. Sólo procede cuando existe fraude procesal. Cuando existe culpa o caso fortuito, no puede intentarse su

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iniciación porque la norma procesal no lo tipifica. b)

Es residual, porque para iniciar el proceso nulificante, se debe haber agotado todos los medios impugnatorios que se utilizan al interior del mismo, o demostrar la imposibilidad de hacerlo valer, de lo contrario no procede la demanda.

c)

Es extraordinario, porque la demanda sólo podrá intentarse cuando existe el fraude procesal, de manera tal que mantener la cosa juzgada fraudulenta sería un atentado contra la justicia; es más, cuando exista duda en el fraude, el Juez debe preferir la cosa juzgada y no la anulación, en virtud del principio procesal in favor processum.

d)

Es de extensión limitada, porque declarada fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se debe anular solo los actos viciados del fraude, manteniendo la validez de los demás actos procesales.

8.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN NULIFICANTE

Al margen de los requisitos señalados en los artículos 424, 425, 426 y 427 del Código Procesal Civil, la doctrina señala requisitos especiales de procedencia que el juzgador deberá tener en cuenta al momento de admitir la demanda, cuyas exigencias deben ser rigurosas y muy meticulosas, estos son: a)

Que la sentencia sea definitiva y haya adquirido la calidad de cosa juzgada, por haber quedado ejecutoriada y no consentida. Porque la parte perjudicada tiene que haber agotado todos los medios impugnatorios que le faculta el Código. Si al interior del proceso, el justiciable perjudicado con la sentencia fraudulenta no la impugna, significa que está asumien-

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do todos los efectos que la misma va a producir, por lo que sería contraproducente que posteriormente pretende atacar dicha cosa juzgada con el proceso nulificante. b)

Que el fallo sea producto de la conducta fraudulenta. Quiere decir que la decisión judicial sea el resultado del fraude cometido. Por ejemplo: que se haya sentenciado en virtud de una declaración testimonial en donde se haya cometido perjurio, de no haber sido así, la decisión sería diferente.

c)

Que la sentencia haya producido un perjuicio. No hay nulidad sin agravio, señala el principio procesal de la trascendencia que rodea la teoría de las nulidades procesales; se requiere que existan motivos suficientes para creer que el resultado hubiere sido distinto de no haber mediado las circunstancias del agravio.

d)

Que quien demanda sea la persona perjudicada, y que no haya propiciado o consentido el acto o proceso fraudulento. En este caso también se aplica el procedimiento de la protección de la ley, corroborado con la doctrina de los actos propios, que señala que nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; vale decir, quien precisamente originó o contribuyó al vicio que alega, no puede obtener ninguna ventaja. Estos dos últimos requisitos no han sido consagrados expresamente en nuestro Código Procesal Civil para tratar el tema de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pero como éste se encuentra dentro del título de «Nulidad de los actos procesales», es seguro que los principios consagrados a éste son perfectamente aplicables a aquél».

e)

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Que sea interpuesta en el plazo de ley. El artículo 178 del Código Procesal Civil estipula que la demanda se interponga

«hasta dentro de seis meses de ejecutada la resolución o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada sino fuere ejecutable». Quiere decir que el proceso de revisión de cosa juzgada fraudulenta puede iniciarse desde el momento en que la sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta seis meses después de ejecutada, en caso de sentencias ejecutables V. gr.: el remate de un bien. 9.

PRETENSORES DEL PROCESO NULIFICANTE

El Código Procesal Civil estipula que «puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados por sentencia…» lo que implica que tanto las partes y los terceros ajenos al proceso que han sido perjudicados con la cosa juzgada fraudulenta pueden demandar el proceso nulificante. La pregunta es saber si los terceros legitimados que han sido admitidos al proceso, pueden también demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. El Código no lo señala expresamente, pero se podría interpretar que sí, porque el tercero legitimado es parte en el proceso. 10. AGENTES PRODUCTORES DEL FRAUDE El fraude puede ser generado por las partes o por el Juez, o por éste y aquellos, es lógico que los demandados pueden ser tanto una parte como las dos partes; el Juez, así como sus auxiliares (secretarios, testigos, peritos traductores, martilleros, etc.). 11. PRETENSIONES EN EL PROCESO NULIFICANTE La principal pretensión en el proceso nulificante será la anulación de la sentencia o del proceso y del acto, si se ha demostrados el ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5

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fraude. También puede demandarse pretensiones conexas o accesorias. Por ejemplo, si el tercero ha perdido la posesión de un bien mediante un proceso fraudulento, podrá acumular la pretensión reivindicatoria, si se le ha despojado de su legítima, y podrá demandar la pretensión de la petición de herencia. También opinamos que se pueden demandar acumulativamente pretensiones autónomas como la indemnización por daños y perjuicios. 12. JUEZ COMPETENTE El magistrado competente para conocer el proceso nulificante es el Juez especializado en lo civil que señale la mesa de partes única. Pero si el Juez es el agente productor del fraude y es demandado, entonces el competente será su inmediato superior, y así sucesivamente, aplicándose las reglas de competencia del proceso de responsabilidad civil de los jueces que estipula el artículo 511 del Código Procesal Civil. 13. VÍA PROCEDIMENTAL DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Hemos afirmado que el inicio del proceso nulificante no suspende la ejecución de la sentencia del primer proceso, porque la nulidad sólo se puede iniciar después de haber adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta dentro de seis meses que se ejecute la sentencia supuestamente fraudulenta. Si la sentencia es fundada, se «agota la nulificación de la sentencia impugnada»: vale decir, se deja sin efecto la autoridad de cosa juzgada de la decisión definitiva. Se debe aclarar que la nulidad de proceso no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso. Si el proceso nulificante no es amparado, se impondrá al actor el pago de costas y costos y adicionalmente el pago de una multa no menor de 20 unidades de referencia procesal. La vía procedimental es de conocimiento.

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14. ZONAS DE ATAQUE DEL ARTÍCULO 178 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL A pesar que el numeral en comento no lo prohíbe expresamente, se viene interpretando que el proceso nulificante se puede intentar contra una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada fraudulenta tramitada con el antiguo Código de Procedimientos Civiles. Existiendo diversas ejecutorias superiores que ratifican dicha interpretación y otras que dicen que sólo es aplicable para los procesos que han terminado con el Código Procesal Civil, a continuación se expondrán los argumentos que esgrimen cada una de las posiciones para su debate. Los que están a favor de que se aplique el artículo 178 del Código Procesal Civil a los procesos terminados con el Código de Procedimientos Civiles, sustentan que: a)

El proceso en que se discutiría la comisión de un fraude, es uno nuevo, por lo tanto se le debe aplicar la ley vigente procesal.

b)

El artículo 178 del Código Procesal Civil no lo prohíbe expresamente, en consecuencia, se aplica el principio de que «lo que no está prohibido está permitido».

c)

En el Código de Procedimientos Civiles existía el proceso de contradicción de sentencia (artículo 1083 del CdePC), donde se pedía revisar nuevamente las sentencias de algunos juicios sumarios, pero no por fraude. Sin embargo, al derogarse dicha norma, ya no se puede aplicar; por lo tanto sería justo que se permitiera la nulidad de una cosa juzgada originada con fraude procesal en la tramitación con el Código de Procedimientos Civiles.

Los que están en contra de la aplicación del artículo 178 del Código Procesal Civil a los

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procesos terminados con el Código de Procedimientos Civiles, afirman lo siguiente: a)

La aplicación del artículo 178 del Código Procesal Civil sería retroactivo, porque se pretendería regularizar situaciones que ocurrieron con anterioridad a su vigencia, y ello sería inconstitucional.

b)

Su aplicación estaría en contraposición por la quinta disposición transitoria del Código Procesal Civil, que a la letra señala: «Como excepción a lo dispuesto en la Segunda Disposición Final, los procesos iniciados antes de la vigencia de este Código, continuarán su trámite según las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se inicien a partir de la vigencia de este Código, se tramitan conforme a sus disposiciones».

c)

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Además existiría un imposible jurídico, toda vez que de ampararse la demanda nulificante y si se declara la nulidad del proceso hasta donde se cometió el fraude, con qué norma se seguiría el nuevo proceso: ¿con las del viejo? No, porque se encuentra drogado. ¿Con las del nue-

vo? No, porque se pueden aplicar al proceso anterior. Según esto, estaríamos ante una decisión inejecutable. Frente a estas interpretaciones diversas se ha dictado una doctrina jurisprudencial por el Pleno de la Corte Suprema, en la que por unanimidad se ha decidido que el proceso nulificante se aplique a los determinados con el Código derogado siempre que exista fraude y no haya caducado el plazo. 15. A MANERA DE CONCLUSIÓN El Código Procesal Civil cambió radicalmente la manera como se venía administrando la justicia en el Perú y lo que busca es la humanización del proceso y una justicia con paz social. La incorporación del proceso de revisión de la cosa juzgada fraudulenta es prueba de ello; porque ejecutar una sentencia como producto de un fraude procesal es un atentado y un agravio a la justicia, que está primero que el valor seguridad jurídica. Pero tampoco significa abrir la compuerta para poner en peligro la eficacia jurídica; esperamos que nuestros jueces sepan aplicar su máxima experiencia de este tema tan interesante.

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