Clases Pasivas. Ponencia de D. Juan José Carbonero (Tribunal Superior de Justicia de Aragón)

Análisis en profundidad

CLASES PASIVAS: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD EN CASO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 174.2 DE LA LGSS y 38.2 DEL TRLCCPPE, A PARTIR DE LA SENTENCIA DE LA SALA IV DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE ENERO DE 2014. LA CUESTIÓN EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Juan José Carbonero Redondo Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo.

Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Octubre 2014

Conferencia impartida con motivo de la festividad de la profesi贸n (San Calixto)

Madrid a 17 de octubre de 2014

CLASES PASIVAS: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD EN CASO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 174.2 DE LA LGSS y 38.2 DEL TRLCCPPE, A PARTIR DE LA SENTENCIA DE LA SALA IV DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE ENERO DE 2014. LA CUESTIÓN EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Juan José Carbonero Redondo Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo. Sala de lo contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

LA SENTENCIA DE LA SALA IV DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE ENERO DE 2014, Sala General, rec. nº 743/2013. (En idéntica línea la sentencia de la misma Sala de 30 de enero de 2014, recaída en recurso 991/2012).

1.- Identificación de la sentencia analizada. Tipo de recurso. Antecedentes.

La sentencia objeto de análisis se dicta en Sala General, por la Sala IV, en respuesta al recurso de casación para unificación de doctrina que interpone el Abogado del Estado frente a la sentencia de suplicación dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 14 de septiembre de 2012, en el recurso nº 983/2010, que confirma la solución que en primera instancia se ofrece a la cuestión que se planteaba, mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, de 19 de febrero de 2010.

2.- Supuesto de hecho analizado.

El supuesto de hecho sobre el que se actúa judicialmente, sin perjuicio de una precisa descripción en el antecedente de hecho primero de la sentencia analizada, estriba en la determinación del derecho a pensión de viudedad de cónyuge separado, cuando no ha existido concreta y expresa fijación de pensión compensatoria en el convenio regulador de la separación (separación de mutuo acuerdo), al que no puede aplicarse el régimen transitorio introducido para los “cónyuges históricos” por la Ley 26/09, de 23 de diciembre, respecto de la regulación, de corte restrictivo, que de la pensión de viudedad se introduce en la Ley General de la Seguridad Social, mediante la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en el artículo 174.2 del citado texto legal, así como, respecto del artículo 38.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, se introduce mediante la Ley 51/07, de 26 de diciembre, así como ulteriormente por la antedicha Ley 26/09. En el referido supuesto, como se decía, aun cuando no se fijó expresamente pensión compensatoria, el cónyuge fallecido, durante la separación abonaba una cantidad económica, fijada en concepto de alimentos para el hijo menor que se abonaba a la esposa, siendo que dicho hijo convivía, incluso desde antes de la separación con otra hija del matrimonio, pasando, finalmente a convivir con el propio fallecido, sin que por ello dejara de percibir la esposa la referida cuantía económica a su favor y en su propio beneficio.

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3.- Tratamiento de la cuestión. Líneas generales de razonamiento de la Sala.

La Sala, reunida en Sala General, se plantea la cuestión teniendo a la vista las sentencias de contraste que el Letrado de la Seguridad Social aporta en sustento de su recurso (recurso de casación en unificación de doctrina), concretamente la sentencia de la misma Sala de 21 de febrero de 2012 (rec.u.d. 2095/2011). El Tribunal hace referencia a la sentencia de 14 de febrero de 2012 (rec. nº 1114/2011), seguida en su criterio por las de la misma Sala de 17 de abril de 2012 (rec. nº 1520/2011), además de la antes mencionada, y la de 27 de mayo de 2013 (rec. 2545/2012). Aun cuando se dice que la cuestión se trató en las sentencias antedichas, las de contraste, se añade que en algunas no se llegó a tratar asunto idéntico, sin embargo en todas ellas se entendió, y así se dice en la sentencia que ahora es objeto de comentario, que “para la ley, la situación de dependencia se da cuando se acredita la pensión compensatoria”, y que tal pensión compensatoria no podía confundirse con otra cosa, sea pensión de alimentos a favor de los descendientes, sea cualquier otra cuantía fijada por otro concepto en el correspondiente convenio regulador. Debe advertirse que la cuestión se afronta respecto de separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, en las que existe convenio regulador, y que, en definitiva, han sido las partes las que han establecido los términos de su ulterior relación, sobre aspectos comunes subsistentes entre ellos, tras la ruptura del vínculo o la separación, no así a supuestos de separación judicial contenciosa.

Considera que en estos supuestos, a menudo se constata que los conceptos por los que se fijan las prestaciones económicas entre cónyuges, generan confusión siendo difícilmente identificables, principalmente, se dice, cuando existen hijos a los que ha de satisfacerse pensión de alimentos, siendo que tal pensión se entrega al cónyuge a cuyo cargo quedan los menores. Así pues, se inicia su razonamiento con un análisis jurisprudencial de la naturaleza y objeto de la pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del C.c., a la luz de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para concluir que se distingue un concepto del otro, la pensión compensatoria de la pensión por alimentos, en que la primera está concebida para solventar una situación de desequilibrio económico y de todo orden entre los cónyuges como consecuencia y tras la ruptura matrimonial, no basándose en la concurrencia de una situación de necesidad.

En tales casos, situados ante pensiones que califica como “innominadas”, sostiene la Sala que no cabe aplicar una interpretación literal de lo pactado, o, por mejor decir, que no es posible estar a la denominación que privadamente hayan querido dar los cónyuges a la prestación fijada, sino que debe acudirse a “la verdadera naturaleza de la pensión fijada a cargo del causante, extraída de las circunstancias del caso y acudiendo, en suma, a una interpretación finalista del otorgamiento de aquélla”. Y añade dos elementos más. En primer lugar se dice, dando un paso más, que en supuesto de divorcio sin hijos, salvo pacto expreso, la prestación fijada habrá de presumirse como compensatoria, mientras que en supuestos de divorcio con hijos, la presunción será de alimentos en el mismo caso.

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En segundo lugar, entiende que el presupuesto objetivo para la generación del derecho a pensión de viudedad, a partir de la Ley 40/2007 (igual para Clases Pasivas a partir de la Ley 51/2007), guarda relación con la pérdida del montante económico que el cónyuge supérstite percibiera en el momento y por causa del fallecimiento del cotizante y deberá tenerse en cuenta el vínculo económico preexistente, independientemente de la situación económica del beneficiario o de si se halla en estado de necesidad o no. De este modo, para el reconocimiento de pensión de viudedad pasa por concretar en cada caso si el fallecimiento pone fin al abono de una obligación asumida por el causante con la finalidad de satisfacer el concepto al que atiende la pensión compensatoria.

4.- La solución en el caso concreto. Revisión de la jurisprudencia fijada hasta el momento sobre la cuestión. La pensión de viudedad como renta de sustitución por lucro cesante.

La Sala de lo Social termina concluyendo que, ante la falta de especificación del concepto por el que se asigna determinada cuantía al cónyuge supérstite, ha de concluirse en el reconocimiento de que cualquier suma periódica a favor de la esposa tiene naturaleza de pensión compensatoria, resultando difícil, dice, “impedir el acceso a la prestación en el caso de que, en el momento del fallecimiento, el supérstite sea acreedor a cualquier suma periódica a costa del causante, sea cual sea la denominación dada en su atribución, y con independencia de la naturaleza jurídica de la misma”.

Concluye en que lo decisivo para hacer nacer el derecho a percibir pensión de viudedad, es la identificación de una situación de dependencia económica, por cualquier concepto, mantenida en el momento del óbito. Es indiferente que el beneficiario estuviera percibiendo al tiempo del fallecimiento, pensión compensatoria, alimenticia, o cualquier otro tipo de retribución, por cualquier concepto, situando el centro de gravedad de la definición de la naturaleza de la pensión de viudedad, en la perspectiva de ser concebida como renta de sustitución por lucro cesante.

5.- El Voto Particular.

Uno de los miembros de la Sala, discrepa del parecer general de la misma, al entender que la Sala va más allá de lo que permite el tenor literal del artículo 174.2 de la LGSS, forzando su texto, pese a que parte de una concepción de la pensión de viudedad como renta destinada a subvenir a una situación de necesidad del beneficiario.

Considera que lo que ocurre en el caso concreto, siendo un supuesto de separación y no de divorcio, es que se abona de facto una determinada cuantía económica a la solicitante de la pensión de viudedad “en concepto de manutención”, de lo que no puede deducirse o presumirse que tal abono tuviera que hacerse a título o en concepto de pensión compensatoria, máxime teniendo en cuenta la circunstancia de que entre cónyuges separados, no existiendo disolución del vínculo matrimonial, subsiste la obligación de alimentos, conforme a lo dispuesto en los artículos 143 y siguientes, y bien pudiera ser tenida por pensión de alimentos.

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Entiende que la solución que ofrece la Sala es voluntarista e indebidamente equiparadora de dos conceptos claramente distintos y diferenciados que obedecen a dos finalidades diferentes. Habrá de estarse al tenor literal de la norma, que bien pudo haber sido flexibilizado por el Legislador, pero que sin embargo no lo ha sido.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA.1.- Algunas consideraciones preliminares.

Al comienzo de este análisis, debe tenerse presente, a modo de consideraciones previas, que, en primer lugar, dentro del sistema público de protección social, la pensión de viudedad, tiene carácter contributivo y no asistencial de situaciones de necesidad, nota ésta que sí estará presente en las pensiones no contributivas, lo cual, significará que el modelo contributivo, por naturaleza, no se basa en situaciones de necesidad ni en el artificio de la presunción de este tipo de situaciones, sino en la existencia de cotizaciones previas realizadas durante un tiempo determinado. No obstante lo anterior, cada vez con más intensidad la pensión de viudedad se configura como híbrido que desde el punto de vista de las prestaciones no pertenece enteramente a ninguno de los modelos vigentes, contributivo o no contributivo, mientras que desde el punto de vista de la financiación, sí queda claramente encuadrada en el campo contributivo, distorsión ésta que afecta no sólo a la prestación en sí, sino al conjunto de relaciones entre los obligados al pago, los beneficiarios y la Seguridad Social. La confusión sobre la naturaleza de la pensión de viudedad se deriva directamente del artículo 41 de la C.e. e induce a desorientación.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional vino a decir en la sentencia 184/1990, que la pensión de viudedad había de tener una naturaleza de renta de sustitución por lucro cesante, esto es, viene “a compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia (la muerte de uno de los cónyuges), otorgando a tal efecto una pensión que…es proporcional en su cuantía a lavase reguladora correspondiente al causante, siendo irrelevante que el fallecimiento cree o no un estado de necesidad”.

En tercer lugar, la reforma operada sobre el artículo 174.2 de la LGSS, mediante la antedicha Ley 26/09, como también sobre el artículo 38.2 del TRLCCPPE, mediante la Ley 51/2007, reduce el presupuesto objetivo del derecho a la percepción de pensión contributiva de viudedad, a la previa percepción al tiempo del fallecimiento del causante de pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del C.c. y, además, que el hecho del fallecimiento ponga término a dicha fuente de ingresos, pues, conviene recordar, que el artículo 100 del C.c., pese a hallarnos ante una obligación personalísima del cónyuge obligado, sin embargo, permite la continuación en la percepción, tras el fallecimiento del causante, con cargo a la herencia.

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Ciertamente, la reforma tuvo claros tintes restrictivos del ámbito objetivo de este tipo de pensión contributiva, pues si antes no se distinguía el título por el que el cónyuge solicitante de pensión de viudedad era acreedor de la pactada fuente de ingresos que se extingue al fallecimiento del causante, ahora se indica que el solicitante de la pensión, debía ser perceptor, en vida del causante, de pensión compensatoria del artículo 97 del C.c. De ésta y de ninguna otra. A ello debe añadirse que las ulteriores reformas, de la mano principalmente de la Ley 26/09, únicamente han tenido por objeto introducir, completando el modelo diseñado en 2007, el régimen transitorio para los “cónyuges históricos” como antes se decía, del que carecía la reforma de 2007, necesario en todo caso, atendido el carácter restrictivo de la misma. Es decir, que no se modificó entonces ni tampoco hasta la fecha el diseño, los presupuestos de naturaleza objetiva definitorios de la situación de potencial perceptor de este tipo de pensión.

Simplemente no se ha querido hacer.

En fin, conviene no perder de vista que, como reiteradamente se ha dicho también por los Tribunales, el derecho a la prestación correspondiente a pensión de viudedad es un derecho de configuración legal, siendo en este sentido de destacar, por todas, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2010, (rec. nº 150/09).

2.- El nuevo criterio jurisprudencial introduce una interpretación forzada del tenor literal y lo excede.

Pues bien, partiendo de que la pensión de viudedad tiene naturaleza contributiva, y se concibe como renta de sustitución por lucro cesante, y que el Legislador quiere limitar y ha limitado los supuestos de percepción en casos de separación y divorcio con pacto expreso de pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del C.c., esto es, concebida tal pensión, como debe serlo, como renta de sustitución por lucro cesante, procedente tan sólo de la extinción de pensión compensatoria por fallecimiento del causante, la Sala Cuarta, termina interpretando el artículo 174.2 de la LGSS, y la pensión de viudedad en supuestos de separación y divorcio, como renta de sustitución por lucro cesante por cualquier concepto o a cualquier título, independientemente de lo pactado por las partes en convenio regulador (el supuesto analizado es el de separación de mutuo acuerdo con convenio regulador en que no se pacta expresamente pensión compensatoria). En definitiva, se va más allá de lo que dice la Ley. Y a ello se llega aplicando la teoría del nomen iuris en la interpretación de los contratos innominados, para abandonarla a continuación, estableciendo determinadas presunciones de título por el que se perciben cuantías pactadas innominadamente, y, finalmente, ante la imposibilidad de acordar una determinada situación fáctica sometida a examen al instituto jurídico en cuestión, terminar por modificar los términos en que es definido legalmente el instituto jurídico en cuestión.

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Efectivamente, se comienza, en primer lugar, por desvincularse, sin desconocerla obviamente, de la doctrina sentada hasta entonces, refiriendo diferencias entre las sentencias de contraste y la que es objeto de análisis en el presente supuesto, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un recurso de casación para unificación de doctrina.

Se sigue diciendo que en supuestos de pensiones innominadas, habrá que estar a la naturaleza y características de lo pactado, independientemente de la denominación que las partes hayan querido dar a lo pactado, lo cual, como se decía, no es sino aplicación de la teoría del nomen iuris en la interpretación de los contratos, cuando la interpretación literal de los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1281 del C.c. es inviable. Ahora bien, ello nos llevaría a analizar, atendida la prueba obrante en autos, los elementos fácticos en presencia que nos permitirán identificar la concurrencia en el caso concreto, o descartarla, de los presupuestos determinantes del nacimiento del derecho a la percepción de pensión, tal y como se establece en el artículo 174.2 de la LGSS o en el artículo 38.2 del TRLCCPPE. El problema es que se abandona tal línea lógico-deductiva a continuación, cuando el Tribunal se introduce en el terreno de las presunciones, al decir que habrá de presumirse pensión compensatoria, en supuestos de pacto de obligación de abono de cuantía monetaria a favor de cónyuge separado, cuando no ha habido hijos en el matrimonio, y, en caso contrario, deberá presumirse que estamos ante una pensión por alimentos. Esto, que puede ser válido en supuestos de divorcio, sin embargo no lo es para supuestos de separación, en los que, como dijo el Magistrado que formuló el voto particular a la sentencia, la no disolución del vínculo matrimonial, determina la subsistencia de deber de alimentos entre cónyuges. La cuestión es que no había necesidad de abandonar el inicial camino seguido.

Pero admitiendo hipotéticamente este giro en el razonamiento del Tribunal, al desenvolverse todavía en el terreno de la interpretación de un contrato, pacto o convención y en el de la prueba, sin embargo lo que sigue en el razonamiento, no parece tener relación con lo anterior, pues se llega, en el vacío, a la conclusión de que es indiferente lo que se pactara, cómo se pactara y la denominación que se diera a lo pactado, puesto que siendo la pensión de viudedad una renta de sustitución, lo que importa es que el cónyuge supérstite fuera perceptor de cualquier cantidad económica con cargo al fallecido causante, cuando no es eso lo que dice la Ley, abandonando una interpretación literal de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 del C.c., en supuestos, debe entenderse que tácitamente, de imposibilidad de prueba o determinación exacta de la naturaleza de lo pactado entre cónyuges. No es que se abandone la interpretación literal de la Ley porque su tenor no sea claro, de suerte que deba ser completado su sentido, mediante su integración sistemática, o atendiendo a la voluntad de la misma Ley o del Legislador, esto es, por causas endógenas al mismo texto legal, mediante instrumentos que se aportan desde el mismo texto legal o desde su fuente de creación, sino que se abandona la interpretación literal de la Ley porque no se tiene claro, ni puede, parece ser, llegar a saberse lo que las partes han pactado, vinculando mediante pactos internos la actuación ulterior de un tercero, en este caso la Administración frente a la que se solicita por el supérstite la pensión de viudedad.

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Se determina en definitiva, inter privatos, de manera unilateral la actuación de un tercero, la Administración, al dejar sentado que, en cualquier caso y por cualquier concepto por el que se percibe una prestación económica de uno de los cónyuges, en caso de separación o divorcio, el beneficiario tendrá derecho a pensión de viudedad si tal fuente de ingresos se extinguiera con el fallecimiento del causante.

Pero es que, independientemente de las dificultades de prueba que pueda haber en algún caso, lo que dice la Ley no es esto. Lo que dice es que la pensión de viudedad se concibe como renta de sustitución por lucro cesante derivado de la extinción de pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del C.c., esto es, pensión que tiene su origen en la existencia de un desequilibrio, económico principalmente pero también de otro tipo, provocado por la disolución del vínculo o por la separación entre los cónyuges, y que se constata y mide conforme a los parámetros que el propio artículo 97 del C.c. establece. Y esto la Sala Cuarta no lo salva, sino que viene a decir que es indiferente.

En definitiva, en puridad, no parece que deba dejarse de aplicar el criterio de interpretación literal de la Ley porque no pueda saberse lo que han pactado las partes, sino porque el tenor literal del texto mismo no sea claro. No se podrá interpretar literalmente lo pactado, cuando no esté claro, o cuando lo pactado realmente contradiga, tras su análisis, la denominación que las partes le han dado, en cuyo caso habrá que estar a la naturaleza de lo realmente pactado con independencia de la denominación que hubieran podido darle las partes (teoría del nomen iuris en la interpretación de los contratos), pero aquello y esto son dos cosas diferentes, porque los criterios de interpretación operan en planos diferentes. Allí se está en el ámbito de la interpretación de una Ley, aquí en el de la interpretación de un contrato.

LA CUESTIÓN EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, A TENOR DEL ARTÍCULO 38.2 DEL TRLCCPPE. 1.- Posición general de las Salas de lo Contencioso-Administrativo.

En términos generales, la línea seguida por las Salas de lo Contencioso-Administrativo se ajusta estrictamente al criterio literal fijado por el Legislador, asociando el criterio de la dependencia económica del solicitante respecto del causante fallecido a la percepción de cuantía fijada y pactada expresamente como pensión compensatoria.

Efectivamente, es el caso de la Sala de Aragón, ente otras, en su sentencia de 25 de junio de 2013, sec. 1ª (rec. 186/10), o, en similar sentido la Sala de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 4 de septiembre de 2009 (rec. 6/09); o la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 8ª, de 13 de marzo de 2013. En todos ellos se termina confirmando el criterio administrativo denegatorio de la solicitud de pensión de viudedad cursada, porque no se reconoció a favor del solicitante, de manera expresa, pensión compensatoria.

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En el mismo sentido la Sala de La Rioja en su sentencia de 4 de julio de 2012, rec.

295/11 dice lo siguiente: “La pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del C.c. es la fijada judicialmente, bien en la sentencia de divorcio, o bien en la resolución que aprueba el convenio regulador, y no otra diferente que, en un determinado momento, pudieran convenir extrajudicialmente los interesados.”.

2.- Dos excepciones a la regla general: la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Madrid de 12 de noviembre de 2010 (rec. 858/09), sec. 8ª y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, de 25 de enero de 2013, (rec. 405/11). a.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 12 de noviembre de 2010 (rec. 858/09), sec. 8ª.

En este caso, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Madrid, resuelve sobre un supuesto en que se fija en auto de medidas provisionales una cantidad en concepto de contribución a las cargas del matrimonio. Luego, en la sentencia de la Audiencia Provincial en la apelación frente a la sentencia principal de divorcio en primera instancia, se limita a acordar el mantenimiento del auto de medidas provisionales. En este caso, el Tribunal (la Sala de lo Contencioso-Administrativo) dice que la pensión compensatoria viene a constituir una carga del matrimonio, puesto que tiende a mantener el estatus económico de ambos cónyuges en el mismo nivel en que lo tenían cuando convivían, de modo que en el momento de dictarse el auto de medida provisionales forma parte de la contribución de cada cónyuge al mantenimiento de las cargas matrimoniales. La Sala de lo Contencioso- Administrativo, viene a decir que, como quiera que las medidas provisionales concluyen con la sentencia, en ésta se debió discriminar qué cantidad correspondía a los alimentos de los hijos y cuál, en su caso, al mantenimiento de la situación económica de la esposa, de suerte que, concluye, la falta de determinación no puede perjudicar a ésta, interpretando en su contra que en la sentencia no se fijó pensión compensatoria, razón por la cual la Seguridad Social le rechazó su solicitud de pensión de viudedad. En este caso concluye diciendo que “la falta de pensión en la sentencia civil, no puede perjudicar el derecho de la actora y que de los datos obrantes en el expediente administrativo se desprende que venía percibiendo de su cónyuge una cantidad desde la separación y que por ello tiene derecho a la pensión de viudedad.”. b.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, de 25 de enero de 2013, (rec. 405/11).

La Sala de Sevilla, efectúa en el caso concreto una indagación, vía valoración de prueba obrante en autos, sobre la naturaleza concreta de la pensión pactada por los cónyuges a favor de la esposa y solicitante luego de la pensión de viudedad, para llegar a la conclusión de que lo que está percibiendo en vida del causante la esposa es una pensión compensatoria.

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Llega a tal conclusión a partir de concretos indicios, principalmente, la remisión que se efectúa en el convenio regulador para caso de modificación de la pensión pactada, al artículo 100 del c.c., que, efectivamente, se está refiriendo a la pensión compensatoria y, además, a aspectos fiscales, de donde se deduce el pago del fallecido de dos tipos distintos de pensión.

3.- Aplicación del criterio fijado por la Sala IV en la sentencia analizada al ámbito de lo Contencioso-Administrativo: la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada de 21 de abril de 2014, rec. nº 698/10.

Parte de la equívoca, dice, terminología del convenio regulador pactado en su día sobre las obligaciones que asumió el fallecido frente al cónyuge supérstite, y, por tal motivo, atiende a la dependencia económica mantenida en el momento del óbito, de la que es testimonio la cláusula quinta, en la que el esposo fallecido asumió la deuda que tenía la sociedad ganancial con una entidad bancaria, como “compensación alzada, a favor de la esposa por el cómputo del trabajo personal para la casa y los hijos a lo largo de la vida en común.”, tal y como rezaba el referido convenio. Y esto, después de pactar expresamente en la cláusula cuarta del convenio la renuncia expresa de la esposa a toda pensión por desequilibrio. Este supuesto es un caso de divorcio y no de separación. En este caso, y en tal supuesto, la Sala no tiene ningún inconveniente en aplicar el nuevo criterio fijado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y da la razón a la solicitante de la pensión de viudedad, al reconocer una situación de dependencia económica, independientemente del título, al tiempo del fallecimiento del causante de la prestación, respecto del mismo.

A MODO DE CONCLUSIÓN. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia analizada recaída en casación para unificación de doctrina y dictada por la Sala General, cambia el criterio seguido hasta ese momento, sobre el derecho a pensión de viudedad en casos de separación y divorcio, reinterpretando el texto del artículo 174.2 de la LGSS, en el sentido de que no se exigirá pacto expreso en convenio regulador de pensión compensatoria del artículo 97 del C.c., como presupuesto objetivo del derecho a la obtención de pensión de viudedad del cónyuge separado o divorciado supérstite, sino que en defecto de pacto expreso, habrá de entenderse que bastará la existencia de una situación de dependencia económica del solicitante respecto del cónyuge fallecido causante al tiempo del óbito de éste, cualquiera que sea la causa, el concepto o título que hubiera generado tal situación. Bastará que el solicitante estuviera percibiendo cualquier cuantía económica periódica y regularmente del fallecido al tiempo del óbito.

Tal criterio jurisprudencial, adoptado no sin reticencias, pues consta un voto particular al criterio mayoritario de la Sala, puede exceder el restrictivo régimen jurídico introducido en la materia por la Ley 40/2007, respecto del artículo 174.2 de la LGSS, y la Ley 51/2007, respecto del artículo 38.2 del TRLCCPPE, pues sólo se contempla la

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pensión de viudedad como renta de sustitución, por lucro cesante derivado de la extinción por fallecimiento del causante, de la pensión compensatoria del artículo 97 del C.c. que al tiempo del óbito viniera percibiendo el supérstite, y no por otro concepto.

Parece razonable concluir que podrá, vía valoración de prueba, comprobarse si aquello a lo que puede no darse en el caso concreto el nombre de pensión compensatoria, por su naturaleza y concretas características en el supuesto analizado en cada caso, puede considerarse como tal a los efectos de aceptación de solicitud de prestación contributiva de viudedad. Esto es lo que hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla en su sentencia de 25 de enero de 2013, antes referida.

No parece que permita el tenor de la Ley torcer su mandato, so pretexto de una defectuosa, incorrecta o poco clara denominación de lo pactado por dos sujetos privados, de suerte que en tales casos, sea suficiente para el reconocimiento de una prestación pública de viudedad, con que quede acreditada una situación de dependencia económica del solicitante de la pensión respecto del cónyuge fallecido, cualquiera que sea el título por el que se viniera percibiendo la cuantía económica extinguida por el fallecimiento. Convenir en la conclusión a la que llega la Sala Cuarta, a partir de su línea de razonamiento, es incurrir en una confusión de planos interpretativos que llevará a conclusiones erradas Además tal amplitud interpretativa, que rebasa, a mi criterio, los límites del texto de la Ley, permitirá, como sucede en el caso de la sentencia de 21 de abril de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, también referida antes, el reconocimiento de una prestación contributiva pública en supuestos en los que se financiará no un lucro cesante por desequilibrio económico fruto de la desaparición de un anterior vínculo matrimonial, sino que determinara la subvención del abono de deudas gananciales privadas, pues en ese caso, con independencia de la motivación del cónyuge fallecido para asumir el pago de un préstamo ganancial, previamente se renuncia a toda prestación por desequilibrio, y, al final, lo que lleva a la Sala a reconocer una pensión de viudedad al cónyuge supérstite, por aplicación del criterio sentado por la Sala Cuarta, no es sino la asunción unilateral por un particular de una deuda ganancial, que, en cualquier caso, fruto de la disolución del vínculo por fallecimiento del obligado, habrá de concurrir a un proceso de liquidación, junto con el resto del patrimonio ganancial.

Entiendo que convenir en tal posibilidad, es ir mucho más lejos de lo que permite el tenor de la Ley, máxime cuando el Legislador, en sucesivas reformas, principalmente de la mano de la Ley 26/09, se limita a introducir un régimen transitorio, sin tocar los presupuestos previamente revisados para ser acreedor de este tipo de prestación contributiva y ello independientemente de la opinión que pueda merecer la modificación operada en 2007 sobre el instituto jurídico en cuestión.

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