Ponencia sobre la pensión viudedad

San Calixto 2017

[LA PENSIÓN DE VIUDEDAD EN CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO EN CLASES PASIVAS: EL DERECHO DEL EX – CÓNYUGE COMO PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO PLENO DEL SUPÉRSTITE A LA PENSIÓN. EVOLUCIÓN NORMATIVA Y VIGENCIA ACTUAL DE LA DOCTRINA FIJADA EN INTERÉS DE LEY EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA TERCERA) DE 17 DE JULIO DE 2009.]

Juan José Carbonero Redondo. Magistrado especialista de lo contenciosoadministrativo. Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón

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INDICE

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES ............................................................................. 4 II. EVOLUCIÓN NORMATIVA: DESDE LA D.A. 10ª DE LA LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO, HASTA LA REFORMA DEL ARTÍCULO 38.2 DEL TRLCPE POR LA LEY 22/2013, DE 23 DE DICIEMBRE. LA PROGRESIVA DELIMITACIÓN DEL DERECHO DEL SEPARADO Y DIVORCIADO: DERECHO PLENO DEL SUPÉRSTITE FRENTE A UN DERECHO COMPENSATORIO EN CASO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO.......................................... 6 III. UNA NUEVA MODALIZACIÓN DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SEPARADO O DIVORCIADO EN SUPUESTOS DE FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE ANTES DE SU EDAD DE JUBILACIÓN: PERÍODO DE CÓMPUTO DESDE EL INICIO DEL MATRIMONIO HASTA LA EDAD DE JUBILACIÓN DEL CAUSANTE. LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA: LA SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DE 17 DE JULIO DE 2009; ANTECEDENTES Y VIGENCIA ACTUAL DE LA DOCTRINA EN ELLA FIJADA EN INTERÉS DE LEY. .......................................... 12 IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.................................................... 21

Madrid a 19 de octubre del 2017 3

LA PENSIÓN DE VIUDEDAD EN CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO EN CLASES PASIVAS: EL DERECHO DEL EX – CÓNYUGE COMO PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO PLENO DEL SUPÉRSTITE A LA PENSIÓN. EVOLUCIÓN NORMATIVA Y VIGENCIA ACTUAL DE LA DOCTRINA FIJADA EN INTERÉS DE LEY EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA TERCERA) DE 17 DE JULIO DE 2009.

Juan José Carbonero Redondo Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo. Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón

I. A MODO DE PRELIMINARES

INTRODUCCIÓN:

ALGUNAS

CONSIDERACIONES

Al comienzo de este análisis, debe tenerse presente, con carácter preliminar, que, en primer lugar, dentro del sistema público de protección social, la pensión de viudedad, tiene carácter contributivo y no asistencial de situaciones de necesidad, nota ésta que sí estará presente en las pensiones no contributivas, lo cual, significará que el modelo contributivo, por naturaleza, no se basa en situaciones de necesidad ni en el artificio de la presunción de este tipo de situaciones, sino en la existencia de cotizaciones previas realizadas durante un tiempo determinado. No obstante lo anterior, cada vez con más intensidad la pensión de viudedad se configura como híbrido que desde el punto de vista de las prestaciones no pertenece enteramente a ninguno de los modelos vigentes, contributivo o no contributivo, mientras que desde el punto de vista de la financiación, sí queda claramente encuadrada en el campo contributivo, distorsión ésta que afecta no sólo a la prestación en sí, sino al conjunto de relaciones entre los obligados al pago, los beneficiarios y la Seguridad Social. La confusión sobre la naturaleza de la pensión de viudedad se deriva directamente del artículo 41 de la C.e. e induce a desorientación.

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En segundo lugar, el Tribunal Constitucional vino a decir en la sentencia 184/1990, que la pensión de viudedad había de tener una naturaleza de renta de sustitución por lucro cesante, esto es, viene “a compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia (la muerte de uno de los cónyuges), otorgando a tal efecto una pensión que…es proporcional en su cuantía a la base reguladora correspondiente al causante, siendo irrelevante que el fallecimiento cree o no un estado de necesidad”.

En fin, conviene no perder de vista que, como reiteradamente se ha dicho también por los Tribunales, el derecho a la prestación correspondiente a pensión de viudedad es un derecho de configuración legal, siendo en este sentido de destacar, por todas, la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2010, (rec. nº 150/09).

La caracterización de la pensión de viudedad como pensión contributiva y derecho de configuración legal impone la definición de los llamados a ser potenciales beneficiarios de la misma, así como el alcance de los respectivos derechos, principalmente y por lo que se refiere al concreto objeto de este breve estudio, tanto del cónyuge viudo como de, en caso de separación y divorcio, de los ex - cónyuges.

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II. EVOLUCIÓN NORMATIVA: DESDE LA D.A. 10ª DE LA LEY 30/1981, de 7 de julio, HASTA LA REFORMA DEL ARTÍCULO 38.2 DEL TRLCPE POR LA LEY 22/2013, de 23 de DICIEMBRE. La progresiva delimitación del derecho del separado y divorciado: derecho pleno del supérstite frente a un derecho compensatorio en caso de separación y divorcio.

1.- El inicio: el derecho del separado o divorciado a pensión de viudedad, en “igualdad” con el cónyuge supérstite. La D.A.10ª de la Ley 30/1981 y sus diferentes interpretaciones según la STS, Sala Cuarta de 21 de marzo de 1995. La cuestión en el artículo 38 del TRLCPE en su redacción original: diferencias.

El estado actual de la cuestión en esta materia es fruto de una evolución normativa que arranca con la D.A. 10ª de la Ley 30/81, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. En esa Ley se establece el derecho, por primera vez y también, de los ex – cónyuges, en procesos de separación y divorcio, al igual que el cónyuge supérstite, a ser beneficiario de pensión de viudedad del causante, a proporción del tiempo de convivencia.

Efectivamente, la D.A. 10ª Tercera dice lo siguiente: “El derecho a la pensión de viudedad y demás derechos pasivos o prestaciones por razón de fallecimiento corresponderá a quién sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.”.

Con similar texto –si bien con alguna diferencia no menor- pasa al R.D. 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, cuando su artículo 38.1 dice que “Tendrán derecho a la pensión de viudedad quienes sean o hayan sido cónyuges legítimos del causante de los derechos pasivos, siempre en proporción al tiempo que hubieran vivido con el cónyuge fallecido y con independencia de las causas que hubieran determinado la anulación o el divorcio en cada caso.”.

De la configuración de un derecho en aparente igualdad, y con ciertos matices, entre el cónyuge supérstite y los ex – cónyuges, se va evolucionando hacia dos derechos de diferente categoría y alcance: un derecho que se 6

concebirá como pleno por la Jurisprudencia, tanto emanada en el Orden Contencioso-Administrativo en el terreno de las Clases Pasivas, como en el Orden Social ,en relación con pensiones de viudedad en régimen de Seguridad Social, a favor del cónyuge supérstite; y otro derecho limitado a favor de los que lo han sido con anterioridad, que se encuentran en separación o disolución del vínculo –divorcio o nulidad-. El derecho de estos, paulatinamente sometido a mayores limitaciones como veremos, opera la consiguiente reducción derivada de la necesaria participación en la pensión a que el causante dará derecho, a proporción del tiempo de convivencia con él, proporción ésta que se entiende prevista sólo para los ex –cónyuges, tras la consideración del derecho del supérstite como pleno1, de suerte que el derecho del supérstite se regiría por la normativa general de Seguridad Social, mientras que la referida disposición adicional introduciría igual derecho para el separado o divorciado 2.

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Tal es la ratio decidendi de la sentencia de la Sala Cuarta, sec.1ª del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995, rec.1712/1993. Así el Fundamento de Derecho Cuarto 2 dice lo siguiente: “La citada norma 1ª, aún no instaurando, según se ha dicho, el derecho del cónyuge supérstite en el que concurrieran las circunstancias indicadas -derecho este ya consagrado por la legalidad precedente-, produjo, con relación a supuestos en los que hubiera mediado matrimonio anterior disuelto por divorcio, ciertas consecuencias negativas para aquel, en tanto que, por ser única la pensión de viudedad, la correspondiente al viudo había de quedar minorada en la porción que debía asignarse al divorciado. Tal incidencia negativa quedo reducida a lo expuesto; el derecho del viudo, salvo en lo expuesto, seguía siendo pleno -como lo es el que le corresponde en materia sucesoria-, sin límite alguno derivado de la duración que hubiera alcanzado su convivencia matrimonial, pues la regla de proporcionalidad que establece la norma 3ª se refiere exclusivamente al divorciado y al separado; no al viudo con matrimonio normal. Ello es así porque dicha norma 3ª reduce su mandato a establecer los límites del derecho que reconoce a aquellos la norma 1ª, haciéndolo en mandato único, lo que excluye que pueda entenderse comprendida en su previsión la concurrencia del viudo, dado que, por definición, es imposible en el caso del separado, lo que impide entender, al ser también uniforme el precepto, que con relación al divorciado comprenda implícita tal concurrencia. Por otra parte, en lo que atañe a este último, es posible e incluso frecuente que, producido el divorcio, no se hubiera celebrado un posterior matrimonio. Pero es que, además, la literalidad de dicha norma 3ª no conduce a entender que incluya previsión del fenómeno indicado de concurrencia, dado que la mención que contiene a "quien sea o haya sido cónyuge legítimo" debe entenderse referida al separado y al divorciado, respectivamente, como lo demuestra la frase que cierra el mencionado precepto, relativa a que lo que dispone es "con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio".”.

2 Esto tampoco es pacífico respecto de la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981.

Bastará a tal efecto con examinar el contenido del voto particular a la sentencia de la Sala Cuarta de 21 de marzo de 1995. El único punto de acuerdo entre la posición mayoritaria y el voto particular fue la defectuosa redacción de la Disposición Adicional, así como que el apartado primero, introducía el derecho del divorciado y separado a pensión de viudedad. A partir de ahí, todo es discrepancia en relación con la interpretación de lo que debía entenderse como concreto objeto de la regla tercera de dicha Disposición Adicional. La tesis del voto particular es que, en cualquier caso, el derecho del potencial beneficiario, sea el supérstite, sea el divorciado o separado, es pleno, y que la regla Tercera sólo sirve y está indicada para resolver supuestos de concurrencia. Cuando no haya concurrencia, el derecho del divorciado

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Más claro es el tenor del posterior artículo 38.1 del TRLCPE, en su redacción inicial. Allí se declara el derecho de unos y otros, del que lo sea y del que lo o de los que lo hayan sido, cónyuges legítimos del causante, y siempre a proporción del tiempo de convivencia. Se unifica y parece parificarse el derecho del supérstite y el de los ex – cónyuges, pues a ambos se reconoce, y se resuelven situaciones de concurrencia, que sólo pueden serlo entre el supérstite y los anteriores, distribuyendo la pensión a proporción de la respectiva convivencia con el causante. En este sentido, el texto del artículo 38.1 del R.D. 670/1987, está más próximo a la solución que postula el voto particular de la sentencia de 21 de marzo de 1995, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que a la que se desprende del tenor de la sentencia. Y es que la tesis de la sentencia falla desde el momento en que, como decíamos antes, cabe apreciar alguna diferencia no menor en el texto de la Disposición Adicional Décima 3ª de la Ley 30/1981, respecto de la literalidad del artículo 38.1. Efectivamente, aquélla habla al final de “…con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.”, mientras que el texto del artículo 38.1 dice “…con independencia de las causas que hubieran determinado la anulación o el divorcio en cada caso.”; es decir, se cambia separación por anulación. Sólo será posible la concurrencia, por consiguiente, entre el cónyuge supérstite y aquellos que lo hubieren sido, tras la disolución del vínculo, sea por divorcio o por nulidad. No es por tanto, contra lo que dice la sentencia, una regla determinante sólo del derecho del separado o divorciado, sino del derecho del supérstite y de los anteriores, que concurrieran en su caso.

2.- Las sucesivas reformas del artículo 38 del TRLCPE. Hacia la configuración del derecho del separado o divorciado, como un derecho meramente compensatorio.

Es la reforma operada por Ley 51/2007, de 26 de diciembre, la que introduce un cambio radical en la configuración y alcance de los derechos de unos y otros, a partir de la nueva redacción que da a dicho artículo 38 del

sería igual de pleno que el del supérstite y ello porque la Administración debe abonar siempre el pago del importe íntegro de la pensión, con independencia del que finalmente resulte beneficiario de la misma. Cfr. los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Séptimo del Voto Particular de la referida sentencia de 21 de marzo de 1995, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

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TRLCPE, la Disposición Final Tercera de aquélla. Y así, el apartado primero, concibe un derecho pleno a pensión de viudedad a favor de quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

A diferencia de lo anterior, el apartado segundo del citado precepto concibe un derecho a favor del cónyuge separado o divorciado, con un claro límite, directamente relacionado con la configuración de la pensión de viudedad, como una renta sustitutiva de un lucro cesante, dejando aparte el propio derecho del causante, que ha cotizado por tal contingencia durante toda su vida productiva y laboral. Efectivamente, sólo devenga derecho a pensión de viudedad, en la medida en que el separado o divorciado tenga asignada a su favor, judicialmente o por convenio, pensión compensatoria del artículo 97 del C.c., cuando por razón del fallecimiento del causante, se extinguiera. En otro caso, no. En supuestos, de concurrencia, los potenciales beneficiarios, percibirán, se dice, a proporción del tiempo de convivencia con el causante, quedando garantizado a favor del supérstite un porcentaje, o una proporción, del cuarenta por ciento en todo caso. En supuestos de no concurrencia, si sólo concurre el cónyuge viudo, el derecho es pleno y lo percibe en su integridad, como es natural. Si tras el divorcio o la separación, no contrajo el causante nuevas nupcias, de suerte que sólo concurre el ex - cónyuge supérstite divorciado, o el cónyuge separado, su derecho quedará limitado al supuesto en que percibiera pensión compensatoria y se hubiera extinguido por el fallecimiento del causante. En otro caso, esto es, si no se le fijó pensión alguna, o la fijada no se extingue, no devenga derecho alguno a pensión de viudedad. A diferencia de lo que podía ser entendido conforme a la redacción original del artículo 38.1 del TRLCPE, que la distribución sólo era aplicable en caso de concurrencia, siendo pleno el derecho del supérstite y de los excónyuges, en caso de no concurrencia, a partir de la reforma de 2007, el derecho del separado o divorciado es diferente, de distinta naturaleza, contenido y alcance, al del supérstite. El Estado no tendrá obligación de abonar pensión de viudedad, aun existiendo cónyuge divorciado o separado que, inicialmente, pudiera tener derecho, si no hubiera pacto de pensión compensatoria o no se hubiera extinguido con la muerte del causante.

Además, en caso de concurrencia de beneficiarios, donde la pensión se reparte a proporción del tiempo de convivencia con el causante, se asegura, en todo caso, y con independencia del mayor o menor tiempo de convivencia, un

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cuarenta por ciento para el cónyuge supérstite.

Veremos más adelante la

trascendencia de esta reforma en ese terreno.

El contenido y cuantía económica del derecho del separado o divorciado se reducirá todavía más, y con independencia de la concurrencia o no con cónyuge supérstite, a causa de una nueva limitación que introduce la Disposición Final 10ª.1 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre. Ocurre que, a partir de ese momento el derecho del separado o divorciado, en cuantía económica, no excederá del montante que se hubiera establecido a su favor como pensión compensatoria, judicialmente o por convenio, aun cuando pudiera corresponderle, conforme a los cálculos de la base reguladora y el tiempo de convivencia, una mayor suma. El derecho del separado o divorciado queda limitado al real perjuicio económico que le supone la pérdida del causante, esto es, la pensión compensatoria. Lo que supone para el separado o divorciado, será la garantía del mantenimiento de su pensión, si por razón de fallecimiento del causante hubiera de perderla.

Con todo, todavía en este último supuesto, podrá acogerse a lo dispuesto en el artículo 27.2 del TRLCPE, quedando asegurado el importe mínimo de protección que, anualmente, se fije en la Ley de Presupuestos. Pero esto sucede hasta la reforma que la Ley 17/2012, de 27 de diciembre introduce en el artículo 38.2, mediante su Disposición Final Primera 4ª.

La última vuelta de tuerca la da la Disposición Final Primera .2º de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2014, que introduce el supuesto de extinción de pensión de viudedad a favor del divorciado que estuviera percibiendo pensión compensatoria si ésta fuera temporal, a la expiración del período de vigencia judicial o convencionalmente previsto.

3.- A modo de recapitulación.

El resultado de los hitos normativos analizados es el paso desde un derecho a pensión de viudedad de igual categoría y naturaleza que se atribuye simultáneamente y por igual al supérstite y al separado o divorciado, igualmente plenos en caso de no concurrencia de unos y otros y, en caso de concurrencia de unos y otros, proporcionales al tiempo de la respectiva convivencia con el causante –es lo que se desprende del texto original del 10

artículo 38 del TRLCPE, que es más claro en su literalidad que la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio- hasta la configuración, a través de las sucesivas reformas operadas en el artículo 38.1 y 2, de dos derechos de diferente naturaleza, contenido y alcance.

Por una parte, el derecho del cónyuge supérstite que, franqueado el paso al mismo –cuando no concurren las circunstancias que derivan hacia una compensación temporal-, es pleno y sin más límite que el propio de la definición económica de la pensión, en los términos previstos en el artículo 39.

Por otra, el derecho del separado o divorciado, que es un derecho meramente compensatorio, por la pérdida de un lucro a consecuencia del fallecimiento del causante. Esto en todo caso, y no sólo en supuestos de concurrencia del supérstite con otro anterior en casos de previa disolución del vínculo por divorcio.

En casos de concurrencia de unos con otros, el derecho del divorciado se detraerá del derecho pleno del supérstite. En casos de no concurrencia, cuando tras el divorcio no haya habido nuevas nupcias, o convivencia como pareja de hecho con tercero, o cuando comparece tan sólo el separado, estos tan sólo devengarán derecho a pensión, en tanto que perceptores de pensión compensatoria y hasta el límite del perjuicio que el fallecimiento del causante les produce, por extinción de dicha pensión.

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III. UNA NUEVA MODALIZACIÓN DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SEPARADO O DIVORCIADO EN SUPUESTOS DE FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE ANTES DE SU EDAD DE JUBILACIÓN: PERÍODO DE CÓMPUTO DESDE EL INICIO DEL MATRIMONIO HASTA LA EDAD DE JUBILACIÓN DEL CAUSANTE. LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA: LA SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DE 17 DE JULIO DE 2009; ANTECEDENTES Y VIGENCIA ACTUAL DE LA DOCTRINA EN ELLA FIJADA EN INTERÉS DE LEY. 1.- Su antecedente: la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sec. 1ª de 21 de marzo de 1995, rec. 1712/1993. Dos posibles interpretaciones de la D.A. Décima de la Ley 30/1981: la sentencia y su voto particular.

Resuelve la Sala Cuarta en esa sentencia un supuesto de concurrencia de potenciales beneficiarios para la distribución de la pensión de viudedad devengada por el causante fallecido. Concurren, por una parte, el cónyuge que lo es formalmente durante la mayor parte del tiempo –entre el año 1949 y 1985, aunque la convivencia fue interrumpida en el año 1968, y el cónyuge supérstite, con quien contrae matrimonio en el año 1986, tras largo período de convivencia, falleciendo el causante en el año 1990. Se trata de determinar, conforme al contenido de la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, el derecho del supérstite y del cónyuge divorciado que concurren simultáneamente, sobre la pensión de viudedad que ha generado el fallecimiento del cotizante.

Sobre el particular, en torno a la interpretación de la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981 –que no sobre la normativa reguladora de la pensión de viudedad en régimen de Seguridad Social- se constatan dos posibles interpretaciones.

La mayoritaria en la Sala sentenciadora, que, como es natural, conforma la fundamentación jurídica de la sentencia, partidaria de la configuración de un derecho pleno del supérstite, que no se rige por la Disposición objeto de interpretación, sino por el régimen general de Seguridad Social, y un derecho limitado de quienes van a concurrir con aquél en este caso, para cuya definición habrá que estar a la aplicación de la D.A. Décima, 3ª. Así, esta disposición no contiene una regla de determinación de los derechos respectivos –del supérstite y de los anteriores separados o divorciados- en 12

caso de concurrencia, sino sólo de los derechos de los separados o divorciados que puedan concurrir y no el derecho del cónyuge supérstite, que es pleno. Así del derecho de éste, se detraerá el correspondiente al cónyuge anterior, separado o divorciado, que se fijará a proporción del tiempo de convivencia con el causante, en un módulo temporal que irá desde la fecha del matrimonio hasta el fallecimiento del mismo.

Módulo éste que, dice el voto particular, no aparece en ningún momento en la Disposición Adicional objeto de estudio, hablando tan sólo de la definición de los derechos de los concurrentes en proporción al respectivo tiempo de convivencia con el causante. Y no aparece dicho módulo temporal, dice el voto particular, porque en realidad, si el reconocimiento del derecho del separado y del divorciado a pensión de viudedad del causante, opera en el apartado primero de la Disposición Adicional en cuestión, el apartado tercero, a diferencia de lo que sostiene la tesis mayoritaria, es una mera regla que se introduce para resolver supuestos de concurrencia entre los ex – cónyuges y el supérstite, también de éste, teniendo plena razón de ser ahora, la proporción que se fija en dicho precepto, que exige un término de comparación que, de no pensar en dicha disposición para la resolución de supuestos de concurrencia, no es posible establecerlos.

De este modo, mientras que para la tesis que triunfa en la sentencia sólo es pleno el derecho del supérstite, según el voto particular, ambos son igualmente plenos, en caso de no concurrencia, mientras que en caso de concurrencia, los respectivos derechos se distribuirán a proporción de los correspondientes tiempos de convivencia. Dos interpretaciones radicalmente distintas, generadas por lo defectuoso de la redacción de la disposición estudiada, una realidad ésta en la que la Sala es unánime, por otra parte.

El tenor de la Disposición Adicional Décima 3ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio, pasa luego, prácticamente idéntico, al artículo 174.2 del R.D.Leg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social3. De este modo, lo que vale para la interpretación de una, vale también para la otra.

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La D.A. Décima 3ª de la Ley 30/1981 dice lo siguiente: “El derecho a la pensión de viudedad y demás derechos pasivos o prestaciones por razón de fallecimiento corresponderá a quién sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.” Asimismo, el artículo 174.2 del TRLGSS de 1994 en su redacción original dispone: “2.

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2.- La sentencia de la Sala Tercera en interés de ley de 17 de julio de 2009, sec. 7ª. Diferente supuesto de hecho. Distinta normativa aplicable.

Doctrina que fija en interés de ley.

Hemos de partir del diferente tenor literal que presenta el artículo 38.2 del TRLCPE, en su redacción original del R.D. 670/1987, respecto de las disposiciones estudiadas, tanto la Adicional Décima de la Ley 30/1981, como del artículo 174.2 del TRLGSS de 1994, también en su redacción original.

Se ha de hacer hincapié en la necesidad del estudio de los textos originales, pues, son precisamente tales textos los que son objeto de estudio por las sentencias que ahora analizamos, tanto la de la Sala Cuarta, como la de la Sala Tercera de 2009, en interés de ley. Efectivamente, ésta última, resuelve un recurso de casación en interés de Ley que formula el Abogado del Estado frente a sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2007, recaída en el recurso 80/2004, supuesto de hecho que es en todo caso anterior a la reforma operada por la Ley 51/07 en el artículo 38. Debe, por consiguiente partirse de la diferencia que existe entre los textos originales de las diferentes disposiciones normativas, porque esos son los que constituyen objeto de estudio en cada caso.

Y así, a diferencia de lo que se decía en aquéllas, en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado se decía lo siguiente: “1. Tendrán derecho a la pensión de viudedad quienes sean o hayan sido cónyuges legítimos del causante de los derechos pasivos, siempre en proporción al tiempo que hubieran vivido con el cónyuge fallecido y con independencia de las causas que hubieran determinado la anulación o el divorcio en cada caso.”.

Aquí en Clases Pasivas, a diferencia de lo que ocurre en la normativa sobre Seguridad Social, se configura un texto normativo, cuya interpretación más ajustada y correcta es la que hace el voto particular de la sentencia de la Sala Cuarta, antes ya estudiado. Y es que, como ya hemos dicho, hay una diferencia de matiz, que no por ello es menos importante. Efectivamente, En los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.”.

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cuando se reconoce el derecho a pensión de viudedad de quienes sean o hayan sido cónyuges legítimos, si tanto la Ley de 1981, como la redacción original del Texto Refundido de Ley General de Seguridad Social, permitía una interpretación como la que ofrece la sentencia de 1995, esto es, que en realidad se contempla una regla de determinación del derecho del separado o divorciado, sólo aplicable al mismo, cuando concurre con el supérstite, porque se habla en ambas al final de “con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio”, aquí, en el artículo 38, se habla, como es de ver, de “anulación o divorcio”, que no es precisamente lo mismo, pues se está refiriendo en todo caso a supuestos de disolución del vinculo, de suerte que cuando se reconoce el derecho de viudedad, se hace a favor de todos, del viudo y de los que fueron cónyuges del causante, a diferencia de lo que sucede, según la tesis mayoritaria, en la Ley de 1981. La interpretación que se ofrece en el voto particular, siendo más discutible en relación con el texto de la disposición adicional analizada y con el artículo del TRLGSS de 1994, sin embargo se ajusta plenamente al tenor literal de la redacción original del artículo 38.1 del TRLCPE. Vemos pues, que la diferencia entre ambos textos normativos, con ser de matiz, no por ello deja de ser significativa.

Así pues, se reconoce en la redacción original del artículo 38.1 el derecho a pensión de viudedad tanto al supérstite, como a los divorciados, definiéndose los derechos de todos ellos, cuando concurran, a proporción del tiempo de convivencia, tanto el del supérstite, como el del divorciado con quien concurra. Ambos aparecen como derechos plenos, los de unos y los de otros, que se satisfacen así en caso de concurrencia, pero que nada permite concluir que, en otro caso, cuando el único beneficiario sea el divorciado o separado, su derecho sea de diferente calidad y contenido al propio del viudo. Como hemos visto, diferente ocurre luego, con las sucesivas reformas que acontecen, que delimitan y acotan, reduciéndolo, el derecho del divorciado o separado, que no debería suponer merma en el del cónyuge viudo en supuestos de concurrencia, pero que, desde luego, cuando el único beneficiario de la pensión es el separado o divorciado, constituye un importante ahorro para la Administración, pese al derecho devengado por el cotizante a lo largo del tiempo.

Pues bien, en el supuesto de hecho objeto de examen en la sentencia de la Sala Tercera, como antes en la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación, se trata de determinar el respectivo derecho de los beneficiarios de la pensión de viudedad, en caso de concurrencia entre el 15

cónyuge viudo y otro anterior divorciado, cuando ocurre que el causante ha fallecido antes de cumplir la edad de jubilación. Se da la circunstancia de que, en el caso concreto, el tiempo de matrimonio del causante con el ex –cónyuge divorciado, fue mayor que el tiempo de matrimonio con el supérstite.

En esos casos, la Sala Tercera, acogiendo el criterio previo del Consejo de Estado, fijado en su dictamen de la Comisión Permanente de 26 de junio de 1997, viene a establecer que, en aquellos supuestos en que el causante fallezca antes de alcanzar la edad de jubilación, el período de cálculo de la proporción del derecho de los concurrentes, estará constituido por el comprendido entre la fecha de matrimonio respectivo y la fecha en la que el causante hubiese cumplido la edad de jubilación, y ello, por aplicación analógica del criterio y parámetro comparativo que introduce la sentencia de la Sala Cuarta de 21 de marzo de 1995, y tomando como referencia el criterio que se dispone en el artículo 39 del TRLCPE para la fijación de la base reguladora de la pensión de viudedad.

Efectivamente, allí se fija como doctrina en interés de Ley: “El módulo temporal de referencia que debe utilizarse para determinar la cuantía de la pensión de viudedad por Clases Pasivas del ex – cónyuge por divorcio o nulidad de matrimonio así como la del cónyuge actual de un funcionario, cuando el fallecimiento del causante de los derecho se haya producido con anterioridad al momento de alcanzar la edad de jubilación o retiro forzoso, debe tomarse desde la celebración del matrimonio hasta la fecha en que el causante hubiese alcanzado la edad de jubilación o retiro.”.

Y ello, se dice, porque “…de otra manera se favorecería sin razón justificada al primer cónyuge de quien fallece antes de llegar a la jubilación (se entiende si se toma como módulo de referencia el comprendido entre el matrimonio y el fallecimiento), que pasaría a percibir una pensión de viudedad, que, en el caso de que el fallecimiento fuese en fecha próxima a la del último matrimonio, se le atribuiría en su mayor parte. No parece razonable que, una vez disuelto el matrimonio, quien ha dejado de tener una relación matrimonial, puede beneficiarse del fallecimiento de su ex – cónyuge, ocurrida antes de la jubilación o retiro. Es evidente que el ex-cónyuge tiene derecho en el momento de la disolución a una pensión proporcional al período de convivencia, en relación a período previsible de la vida funcionarial, pero no a beneficiarse de una disposición que va dirigida a beneficiar al cónyuge supérstite (consistente 16

en alargar el período temporal para el cálculo de la pensión hasta el momento de la jubilación), como se hace con las pensiones de los cónyuges supérstites que no concurren con otros cónyuges.”.

Y sigue diciendo para terminar: “En definitiva, si para los cónyuges supérstites no concurrentes con otros anteriores con derecho a pensión de viudedad, el legislador en el artículo 39.1 calcula la base sobre el tiempo que faltaba al funcionario para su jubilación imputándoles todo ese período de hipotética cotización, no tendría sentido que no se hiciera lo mismo para los supérstites que concurrieran con otros anteriores, sin perjuicio del derecho a minorar las pensiones correspondientes a estos por el tiempo convivido con el fallecido, pero calculando la proporción sobre la base temporal fijada por la Ley.”.

En definitiva, lo que viene a resolverse es que si en supuestos de fallecimiento del causante con anterioridad a la edad de jubilación la base de cálculo tiene en cuenta las hipotéticas cotizaciones hasta dicha edad, aplicando el mismo criterio, el módulo temporal para el cálculo del porcentaje, que no la proporción, de participación en la pensión devengada en supuestos de concurrencia del viudo con ex –cónyuges, deberá tener en cuenta el mismo período no completado, debiéndose tomar como referencia el período entre la fecha del matrimonio y la edad de jubilación, no la fecha de fallecimiento.

3.- Vigencia actual de la doctrina que fija la sentencia de 17 de julio de 2009.

Es indiferente ya examinar la necesidad y corrección de la solución que se adopta en el supuesto concreto que constituye el objeto de análisis en la sentencia en cuestión, pero sí puede ser interesante plantearse tal vez la vigencia de la misma en el momento actual, a tenor del contenido del artículo 38.2 párrafo último.

En cualquier caso debe advertirse, en primer lugar, que por las diferencias que existen entre el texto de la normativa que maneja la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995, y el artículo 38.1 del TRLCPE en su redacción original, que es la que maneja e interpreta la Sala Tercera, tal vez no debió seguirse una estructura de razonamiento similar, ni aplicar por analogía, de modo que puede ser razonablemente discutible, una 17

línea de razonamiento que lleva a traer la regla prevista en el artículo 39.1 para el cálculo de la base reguladora, a la elaboración de un período o módulo temporal que, en primer lugar, no era necesario y, en segundo lugar, no debió hacerse, habida cuenta, en todo caso, la claridad del tenor literal del artículo 38.1.

No cabe analogía cuando se está resolviendo sobre un supuesto de hecho distinto, sobre textos normativos que presentan, como se ha ido diciendo en este estudio, diferencias que si bien son de matiz, sin embargo son de trascendental importancia a los efectos que nos ocupan. Menos cuando se pretende resolver un supuesto que no es laguna normativa, sino más bien pretensión de enmienda del resultado derivado de la aplicación de la norma expresamente prevista para aquél. La Sala Cuarta establece un período temporal de referencia –que va desde la fecha del matrimonio hasta la del fallecimiento- para el cálculo del porcentaje en la participación del ex - cónyuge en la pensión de viudedad del causante, porque entiende que la D.A. Décima de la Ley 30/1981, que es la norma objeto de aplicación e interpretación, sólo es aplicable a la definición del derecho del divorciado o separado en la pensión del causante, concurra o no con el viudo. En todo caso, es una regla que no sirve para definir el derecho del viudo en supuestos de concurrencia, porque el derecho de éste es pleno siempre.

En cambio es razonable pensar que tal criterio no es aplicable en el caso del artículo 38.1 del TRLCPE –hablamos siempre de su redacción original-, porque no tiene el mismo tenor, al no hablarse al final, de causa de separación o divorcio, sino de anulación o divorcio, que es distinto. Se regula además allí el derecho de todos, tanto del supérstite, como de los demás anteriores y, al menos en aquella redacción, nada invita a pensar que el derecho de uno es más o menos pleno que el de los otros potenciales beneficiarios concurrentes.

Por consiguiente se deduce de allí la existencia de una regla de determinación de los respectivos derechos, de unos y de otros, que se establece, como claramente se dice, a proporción de la respectiva convivencia. Como se dice en el voto particular de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, aquí no hace falta período temporal de referencia para el cálculo, porque de lo que se habla es de proporciones, de fijación de los respectivos derechos por referencia a las proporciones resultantes de la comparación de las respectivas convivencias con el causante, que es distinto. Luego, ciertamente, la normativa

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evolucionó en una línea radicalmente distinta, pero eso es otra cosa y en ese sentido se ha reflexionado antes.

Lo cierto, en fin, es que no hacía falta para explicar la aplicación del artículo 38.1 traer el criterio de la sentencia de la Sala Cuarta, porque no hacía falta establecer un período temporal de referencia, al servir de término de comparación las convivencias de los concurrentes, la del viudo y la del ex – cónyuge potenciales beneficiarios de la pensión del causante.

Y si no hacía falta, menos preciso será idear un diferente período temporal para supuestos de fallecimiento anterior a la edad de jubilación del causante, por aplicación de un precepto que no está pensado para ello. El artículo 39.1, fija la base reguladora de la pensión, en todo caso y para todos.

La pensión resultante es la que se reparte, y sólo puede repartirse según tiempos reales, que no hipotéticos, de convivencia con el causante, al menos en el escenario que establece la redacción original del artículo 38.1, que es el que maneja la sentencia de 2009.

En cualquier caso, y en segundo lugar, a la problemática que pretende resolver la sentencia de 2009, esto es, que pueda ocurrir que tenga más participación en la pensión de viudedad, en razón de los tiempos respectivos de convivencia, el cónyuge divorciado que el supérstite, cabe razonablemente pensar que responde la reforma operada en el artículo 38.2, párrafo último, por la Ley 51/2007, cuando establece una participación mínima del viudo, en casos de concurrencia con ex –cónyuges, del cuarenta por ciento. Lo que resolvía la sentencia de 2009, ya está expresamente contemplado en el artículo 38.2 desde la reforma de 2007, siendo razonable pensar que no es posible ir más allá, por aplicación de un criterio jurisprudencial que no encuentra acomodo en el texto literal de la norma, ni ha sido acogido por el Legislador en las sucesivas reformas operadas en el artículo 38 del TRLCPE. Y es que debe tenerse en cuenta que la Sala Tercera está resolviendo un supuesto que se da conforme y bajo la vigencia de la normativa vigente sobre clases pasivas, anterior a la reforma operada por la Ley 51/2007. Esta reforma es la que garantiza luego, en la regla prevista para la resolución precisamente de supuestos de concurrencia de potenciales beneficiarios, una participación del cuarenta por ciento en la pensión de viudedad generada por el causante, con independencia del tiempo de convivencia.

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Todo ello puede hacer razonable el cuestionamiento de la vigencia actual de la doctrina sentada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictada en interĂŠs de ley, por la secciĂłn sĂŠptima, en fecha de 17 de julio de 2009.

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IV. A MODO DE CONCLUSIÓN El examen de la evolución normativa en esta cuestión, descubre que no siempre, ni en el mismo campo normativo –Ley 30/1981, Ley de Seguridad Social o Ley de Clases Pasivas- la regulación y alcance de los respectivos derechos, del cónyuge viudo y de los anteriores, han sido los mismos.

Cabe decir que si en el ámbito de Clases Pasivas, a diferencia de lo que puede ser interpretado en la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981 y en el ámbito de Seguridad Social en la redacción original del artículo 174 del TRLGSS de 1994, era razonable interpretar que la primera redacción del artículo 38 del TRLCPE permitía concluir en el reconocimiento de idéntico derecho a pensión de viudedad tanto al cónyuge viudo, como al ex-cónyuge divorciado o de matrimonio anulado, simultáneamente. Y que la regla que contenía el apartado primero, era sólo de aplicación en supuestos de concurrencia, con finalidad meramente distributiva.

A partir de ese punto inicial, en cambio, el sistema ha evolucionado de manera uniforme en ambos campos, Seguridad Social y Clases Pasivas, hacia un derecho pleno del viudo, participado por el que pueda corresponder al divorciado, en tanto que titular por declaración judicial o por mutuo acuerdo de pensión compensatoria, que se extingue al fallecimiento del causante y hasta el límite de la misma. Y ello derivado de la consideración de la pensión de viudedad como renta de sustitución de un lucro cesante y del derecho a su percepción como derecho de configuración legal.

Ningún fundamento hay en la normativa aplicable para la aplicación de la regla legal de concurrencia en la determinación del derecho de cada concurrente en la pensión de viudedad, que permita sustraer al viudo, parte del sobrante tras la determinación del derecho del divorciado. Ello es así porque, a diferencia del derecho del cónyuge divorciado concurrente, o separado potencial beneficiario, el del viudo en todo caso es pleno y de éste debe detraerse la cuota participativa correspondiente a aquél. Tal no sucede precisamente a la inversa, estando delimitado en todo caso ex lege, el derecho del divorciado, tanto en supuestos de concurrencia como de no concurrencia.

En fin, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009, dictada en casación en interés de Ley, resuelve un supuesto anterior a la regulación de la Ley 51/2007. Se resuelve un supuesto de 21

determinación de proporción del cónyuge viudo y de divorciado concurrente, cuando el causante fallece antes de la edad de jubilación. Establece un período temporal de medición que no aparece contemplado en modo alguno por el Legislador. Posteriormente, a partir de 2008, el artículo 38.2 párrafo último, asegura en todo caso al viudo un porcentaje del cuarenta por ciento en la pensión de viudedad del causante, con independencia del tiempo de convivencia con el mismo, y de si es inferior al del cónyuge divorciado concurrente. Ello permite pensar en la superación de la doctrina sentada en aquella sentencia y lo razonable del planteamiento de su vigencia actual por vía del nuevo recurso de casación4.

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Lo sugerente de la opción, a partir de la nueva regulación del recurso de casación contencioso administrativo en las últimas reformas procesales, se manifiesta en los recientes autos de admisión de recursos de casación sobre aspectos y cuestiones que, si bien ciertamente escasa relación guardan con el supuesto concreto que aquí se trata, sin embargo permiten la solución de cuestiones no exactamente bien resueltas por la Ley. Es el caso del auto del Tribunal Supremo, de la Sala Tercera, de 21 de marzo de 2017, rec. 98/2017, donde la Sala de Admisión, define el interés casacional de la vigencia del Convenio sobre Seguridad Social España-Marruecos de 8 de noviembre de 1979 y su aplicación en España, para determinar el derecho a pensión de viudedad en régimen de clases pasivas del Estado, en supuestos de poligamia, cuando el causante fuera perceptor de una pensión con cargo al Estado español, así como la fijación, en su caso, de la que pudiera corresponder a las viudas; o la cuestión a la que la Sala de Admisión atribuye interés casacional en su auto de 13 de marzo de 2017, en recurso 328/2016, consistente en la posibilidad del cómputo del primer matrimonio como período de convivencia o como pareja de hecho, en supuestos de pensión de viudedad en caso de fallecimiento del causante después de un período de matrimonio inferior a un año, sin convivencia inmediatamente anterior, cuando previamente hubo matrimonio anterior, entre los mismos que luego contraen segundas nupcias, durante varios años que se disolvió por divorcio; en fin, o el auto de 11 de abril de 2017, recaído en rec. 577/2017, donde el Tribunal Supremo ve interés casacional en resolver si el tiempo de convivencia al que se refiere el artículo 38.1 se entiende o debe entenderse como tiempo de convivencia como pareja de hecho en sentido estricto y ello a efectos de reconocimiento de pensión vitalicia de viudedad.

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