Kapittel I
Åpent og offentlig Offentlig. Umiddelbart vil vi gjerne mene at ordet må ha en dobbel betydning. Slik fremstilles det også i flere leksika: Offentlig handler på den ene side om den offentlige sektor, som omfatter statens og kommunenes saker, og på den andre side om det som er kjent eller allment. Opprinnelsen til ordet er en åpenbaring for alle venner av det åpne samfunn. Det kommer av tyske «offen», som kort og godt betyr «åpen». Det tyske «öffentlich» betyr offentlig og allmenn. Den offentlige sektor – i et demokrati – er allmennhetens felleseie, og må naturlig være synonymt med åpenhet. I leksikale forklaringer står det også at som motsetning til offentlighet brukes vanligvis privat, men også hemmelig eller hemmelighet er brukt. Å kunne skille mellom det private og det offentlige har sin betydning når vi kommer over til bruken av «retten til å få vite», gjennom offentlighetsloven – eller offentleglova, som er det offisielle kortnavn på den lov som gjelder fra 1. januar 2009. Loven gir rettskrav til at alle kan kreve innsyn i dokumenter i offentlige virksomheter, som «det offentlige» (stat, fylker og kommuner) står bak.
Det store formål Offentleglova innledes med en formålsparagraf, som forteller oss at loven skal legge til rette for at offentlig virksomhet skal være åpen og gjennomsiktig. Dette skal styrke informasjons- og ytringsfriheten, den demokratiske deltakelsen, rettssikkerheten for den enkelte, tilliten til det offentlige og allmennhetens kontroll med myndighetene. Det åpne er en forutsetning for nær sagt alt som er viktig i et demokratisk samfunn. 13
kapittel i åpent og offentlig
Åpenhet i forvaltningen er derfor ikke bare et spørsmål om dokumentinnsyn i stat, fylke og kommune og heller ikke bare et spørsmål om dokumentinnsyn alene. Grunnloven § 100, etter endringer i 2004 som følge av Ytringsfrihetskommisjonens utredning og forslag,1 fastslår at vårt styresett bygger på et allment offentlighetsprinsipp, som både gjelder møteoffentlighet i forvaltning og i rettspleie, og dokumentoffentlighet i forvaltningen. I tillegg til det overordnede i Grunnloven – og i Artikkel 10 om ytringsfrihet i menneskerettsloven2 – har vår lovgivning på en rekke områder enkeltbestemmelser om åpenhet og innsynsrett. Justisdepartementet fastslår dessuten, i sin veileder til offentleglova, at innsynsprinsippet også går ut over lovtekstene og gir uttrykk for et mer generelt prinsipp i norsk forvaltning. «God forvaltningsskikk tilsier at forvaltningen skal vurdere merinnsyn også for opplysninger og dokument som faller utenfor virkeområdet til offentleglova», heter det på side 67 i veilederen. Dette er også fremhevet i litteraturen om offentlighetsprinsippet3 og i praksis hos Sivilombudsmannen4, som vi skal se senere i boken.
Innsynsrett for den enkelte Offentleglova regulerer den allmenne innsynsrett i dokumenter i offentlig virksomhet. Ytterligere allmenn innsynsrett finner vi i flere andre lover, der miljøinformasjonsloven og produktkontrolloven er de viktigste. I tillegg til allmenn innsynsrett har vi også en rekke regler om individuelle innsynsretter, som bygger på de kontradiktoriske rettigheter. De innebærer at den som kan bli gjenstand for en avgjørelse som berører vedkommendes rettigheter eller interesser, skal få varsel, rett til innsyn i grunnlaget for avgjørelsen og rett til å uttale seg. Generelle regler om dette har vi i bestemmelsene om partsinnsyn i forvaltningsloven,5 i rettspleielovene og i personopplys-
1 2
NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted». LOV-1999-05-21-30, lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, se art. 10 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). 3 Frihagen (1994), bind 1 s. 211ff og s. 255. 4 Sivilombudsmannen, sak 1983/0838. 5 Forvaltningsloven §§ 17–21.
14
kapittel i åpent og offentlig
ningsloven, og mer spesielle bestemmelser for eksempel i helselovgivning, trygdelovgivning og i konkurranselovgivningen. De forskjellige innsynsreglene har i utgangspunktet ulike formål og bruksmåter, men i gitte situasjoner kan flere av innsynsreglene brukes samtidig og i samme sak. For en part som vil forsøkte å hevde sitt syn og sin rett overfor forvaltningen, er det partsinnsynsreglene som gir slik rett i saker der parten omfattes av enkeltvedtak.6 I sin argumentasjon kan parten ha stor nytte av å vise til andre tilsvarende saker, og dette kan vedkommende få innsyn i ved å kreve innsyn etter offentleglova, miljøinformasjonsloven eller andre allmenne innsynsretter. Omvendt er det ofte slik at journalister får samtykke eller fullmakt fra parter eller klienter til å gå inn i deres saker hos forvaltningen, gjennom retten til partsinnsyn. Både parter og medier kan i visse situasjoner også samarbeide for eksempel med en kommunalpolitiker, som har særlig innsynsrett i de kommunale saker vedkommende får til behandling.
Skille offentlig fra privat Det har vist seg at i dagens samfunn er det ikke like naturlig og enkelt for alle å kunne skille mellom offentlige og private virksomheter. Årsaken er nok at dette skillet ikke er like åpenbart i dag som det var tidligere, da en rekke samfunnsoppgaver og tjenester var noe som stat, fylker og kommuner skulle sørge for alene. I dag blir mange av de samme ytelser like gjerne levert av private som av offentlige virksomheter. Det gjelder eksempelvis barnehager, utdanning og helse- og omsorgstjenester. Enklere blir det ikke av at mange offentlige virksomheter er organisert på samme måte som private, som stiftelse, aksjeselskap eller lignende former. Hjelpemidler til å få avklart hvem eller hva som står bak en virksomhet finnes i flere databaser som er tilgjengelige på Internett. Enhetsregisteret (i Brønnøysund) gir nøkkeloversikt over det meste av offentlige og private virksomheter i landet. Stiftelsesregisteret (i Førde) gir oversikt over alle stiftelser og deres offentlige eller private stiftere. To andre baser gir informasjon om statlige virksomheter: Offentlig elektronisk postjournal (OEP) 6
Se nærmere om enkeltvedtak under § 2 note (3).
15
kapittel i åpent og offentlig
gir selv oversikt over alle statlige institusjoner som har lagt inn sin dokumentjournal, som var 112 virksomheter i november 2014.7 Antallet ventes å øke til omkring 150 når alle har kommet med. Også Forvaltningsdatabasen ved Norsk samfunnsvitenskapelig datatjeneste AS i Bergen er nyttig, særlig for offentlige virksomheter som stadig skifter navn.
Det offentlige som databank Informasjon om rent private virksomheter finnes også i den offentlige forvaltning. I et samfunn som vårt, der det meste er gjennomregulert i lover og forskrifter, og hvor virksomheter nærmest fortløpende blir kontrollert av en lang rekke med offentlige tilsynsorganer, avleirer det seg en rekke informasjoner om privatpersoner og private selskaper i offentlige dokumenter og registre. Skal man ha bevilling, bevilgning, lisens, sertifikat, registrering etc., er det nødvendig for den private å gi en rekke opplysninger til det offentlige. Gjennom offentleglova har Stortinget bestemt at disse opplysningene – unntatt det som er beskyttet av lovbestemt taushetsplikt – skal allmennheten kunne nyttiggjøre seg. Den offentlige sektor skal her tjene som en samfunnets databank, uttrykt gjennom den avsluttende setningen i formålsparagrafen i offentleglova: «Loven skal også legge til rette for viderebruk av offentlig informasjon.» I Justisdepartementets veileder 2009 side 11 uttaler departementet at det er et «sentralt moment at forvaltningen er en viktig informasjonsbank, og at borgerne gjennom innsynsretten får tilgang til den viktige ressurs som kvalitetssikret offentlig informasjon er i seg selv». En spesiell paragraf i offentleglova legger særlig til rette for å nyttiggjøre seg data fra de offentlige virksomheter. Offentleglova § 9 gir enhver rett til å kreve en «samanstilling av opplysningar som er elektornisk lagra i databasene til organet». Man skal ikke stirre seg blind på lovens bruk av ordet database. Det som menes er at alle opplysninger som er elektronisk lagret i organet kan kreves sammenstilt, innenfor den begrensning at det kan skje med enkle fremgangsmåter.
7
16
Oversikten er tatt inn bak i boken, side 380.
kapittel i åpent og offentlig
Mer åpenhet også i næringslivet Innsynsrett finnes også lovfestet direkte på private områder, og vi kan se en viss utvikling med økende krav om økt åpenhet også for private områder. Det er egentlig ikke underlig, ettersom private ofte kan utøve vel så mektig makt som mange offentlige institusjoner. Samtidig er det litt interessant å se at kampen mot økonomisk kriminalitet og terror, som i seg selv på mange måter utvirker mer hemmelighold, er et stadig sterkere argument for større åpenhet for eksempel om valuta- og aksjehandel.8 Også innenfor næringslivet, og særlig innen banknæringen, er det stadig flere talsmenn for større åpenhet, fordi det er nødvendig for troverdighet og tillit. Mange store selskaper og konsern har åpnet sine generalforsamlinger og legger økt vekt på å fremstå som åpne. Det skjer samtidig med at næringslivet og det offentlige finner det nødvendig å bruke stadig større midler på tjenester fra medierådgivere og lobbyister, som skal finpusse – eller reparere – sitt ansikt utad.
Innsyn i private virksomheter Konkrete eksempler på innsynsrett hos private, er rett til innsyn i miljø opplysninger om virksomheter som påvirker miljø og om produkter, i miljøinformasjonsloven og produktkontrolloven, rett til innsyn i norske aksjeselskapers aksjonærbøker (ordinære aksjeselskap, AS) og aksjonær registre (allmennaksjeselskap, ASA) i deres kontorer eller hos forvalter, rett til innsyn i årsberetning og regnskap hos alle regnskapspliktige virksomheter, og rett til innsyn i eventuelle konsekvensutredninger hos søkere om utslipp etter forurensningsloven. I forbindelse med et krav om innsyn i Skattedirektoratets aksjonærregister, som direktoratet og Finansdepartementet har avslått, fremmet regjeringen i revidert nasjonalbudsjett 2014 forslag om å opprette et åpent register over norske aksjonærer. Stortinget sluttet seg enstemmig til dette, og gjorde 16. juni følgende vedtak: «Stortinget ber regjeringen etablere en
8 Europaparlamentet vedtok 11. mars 2014, som en del av hvitvaskingsdirektivet, at reelle fysiske eiere i aksjeselskaper mv. skal fremgå av åpent register. Spørsmålet behandles nå av Rådet.
17
kapittel i åpent og offentlig
offentlig løsning med informasjon om eiere av aksjeselskaper som sikrer større åpenhet, med etablering i løpet av 2015.»9
På oppdrag fra det offentlige Offentlighetslovutvalget10 drøftet spørsmålet om virkeområdet for offentleglova også burde omfatte innsyn i private selskaper som yter tjenester overfor allmennheten på oppdrag fra eller etter avtale med det offentlige, eller etter offentlig tillatelse som gir enerett til å yte den aktuelle tjenesten. Hele utvalget fremmet et forslag om at loven skulle omfatte selvstendige rettssubjekter som utfører helse-, sosial- eller utdanningstjenester som det offentlige har lovpålagt ansvar for å tilby. Et mindretall på to medlemmer fremmet dessuten forslag om at det samme skulle gjelde for ytelser der brukeren ikke hadde reelle valgmuligheter. Ingen av disse forslagene ble fulgt opp av departementet.11 I Sverige ble det i 2002 innført en bestemmelse i den svenske kommuneloven om en ordning som ligner utvalgets forslag. Den pålegger kommuner og fylker, når de inngår avtaler med private om å utføre en offentlig oppgave, å sikre at kommunen får informasjon som gjør det mulig for allmennheten å få innsyn i hvordan tjenesten utføres.12 Det er vurdert i en stor norsk kommune om private virksomheter som får kommunalt tilskudd bør pålegges å følge lover og forskrifter som er viktige for brukerne av tjenesten. I det aktuelle tilfellet ble det påpekt behov for sikring av dokumentasjon av hensyn til brukernes rettssikkerhet, som etter forslaget kunne skje ved at det offentlige stiller krav om at arkivbehandling også hos private tjenesteytere skal følge arkivloven og arkivforskriften.13
9 Stortinget, vedtak 496 (2013–2014). 10 NOU 2003: 30 «Ny offentlighetslov» s. 70–72. 11 Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) s. 36. 12 Svenske kommunallagen 3:19a. 13 Arkivutfordringer for Bergen kommune 2008–2017, s. 126.
18
kapittel i åpent og offentlig
Taushetsplikt er unntak fra åpenhet Vi har vært inne på at offentlighetsprinsippet eller åpenhetsprinsippet er utgangspunktet, og at taushetsplikt er ett av flere unntak fra hovedregelen. Det er ikke så veldig mange år siden det stort sett var omvendt, både når det gjaldt dokumentinnsyn og møteoffentlighet. Selv om vi har hatt et offentlighetsprinsipp i form av åpne rettsmøter i århundrer, åpenhet i Stortingets møter siden 1814 og åpne kommunestyremøter siden 1837, var det først i 1970 at Stortinget vedtok det samme prinsipielle utgangspunkt for myndighetenes dokumenter. Senere er prinsippet for møteoffentlighet videreutviklet på kommunesektoren, senest ved endring i Grunnloven § 100 i 2004. Lovbestemt taushetsplikt er fortsatt en noenlunde fast grense overfor åpenhet og innsyn, men også her er det innført regler der taushetsplikten må vike for særlig viktige samfunnsmessige hensyn. Både i miljøinformasjonsloven, i produktkontrolloven, i genteknologiloven og i konkurranse loven er det bestemmelser om at selv lovbestemt taushetsplikt i visse tilfeller må vike for innsynsretten. Da de «moderne» taushetsreglene ble utformet på 1970-tallet, drøftet man om det for taushetsregler om næringsopplysninger kunne være aktuelt med en generell bestemmelse om at taushetsplikt skulle vike for særlig viktige samfunnsmessige hensyn. Ved den endelige utforming av forholdsvis stramme regler for hvilke opplysninger som skulle vernes, kom man likevel til at det ikke var behov for en generell tilleggsbestemmelse.
Er det private alltid privat? Den gang så man ikke for seg at unntak fra taushetsplikten skulle være aktuelt for såkalte personlige opplysninger. Årene som har gått har imidlertid avdekket situasjoner som viser at de generelle regler i forvaltningsloven ikke dekker alle behov i en mangfoldig verden av offentlige tjenester. Dels dukket problemstillinger opp i forbindelse med fastsetting av yrkesmessig taushetsplikt for leger og tannleger i 1979, og dels skjedde det ved oppryddingen i taushetspliktene i en rekke særlover på 1980-tallet. Her ble en lang
19
kapittel i åpent og offentlig
rekke gamle taushetsregler opphevet, og det ble for mange av de resterende gitt regler om tilpasning til reglene i forvaltningsloven.14 Om taushetsplikt for eksempel skal gjelde også etter at en person er avgått ved døden har meldt seg som aktuell problemstilling en rekke ganger. I forarbeidet til lege- og tannlegelovene ble det uttalt at det har vært omtvistet om taushetsplikt faller bort når den som har krav på diskresjon dør, eller om den tvert om blir absolutt når den som har krav på taushet ikke lenger kan gi samtykke til at opplysninger gis. «Faktisk har formentlig leger som alminnelig regel iakttatt taushet, og bare gitt opplysninger i den utstrekning de fant det rimelig overfor nære pårørende», skrev departementet og mente at det var behov for veiledning.15 Det ble konkludert med at en lege kan meddele taushetsbelagte opplysninger når vektige grunner taler for det. I lovbestemmelsen ble det bestemt at det ved vurderingen skal tas «hensyn til arten av de opplysninger det dreier seg om, avdødes formodede vilje og de pårørende og samfunnets interesser». Paragrafen er videreført i helsepersonelloven § 24 med denne ordlyden i første ledd andre punktum: «I vurderingen av om opplysninger skal gis, skal det tas hensyn til avdødes antatte vilje, opplysningenes art og de pårørende og samfunnets interesser.»
Samtykke opphever taushetsplikt Journalister møter svært ofte taushetsplikt når mennesker kommer til mediene med klager på behandling hos offentlige myndigheter og institusjoner, hos politiet eller andre samfunnsinstitusjoner. Både klager og mediefolk får tidvis følelsen av at taushetsplikten brukes mer til å verne den som det klages på, enn klageren. For slike tilfeller er det viktig at journalisten kan bruke klagerens samtykke til å få skikkelig dokumentasjon i saken, når loven tillater dette. Det gjør loven som oftest, unntakene fra prinsippet om at samtykke opphever taushetsplikt er få. Likevel er det for journalisten et dilemma om man skal bruke samtykkeverktøyet eller om saken er bedre tjent med at klageren selv henter ut
14 15
20
Ot.prp. nr. 2 (1985–1986). Ot.prp. nr. 1 (1979–1980), punkt 9.19.
kapittel i åpent og offentlig
dokumentasjonen gjennom sin innsynsrett som part. Motviljen fra offentlige instanser til å gi ut informasjon som i utgangspunktet er taushetsbelagt, til journalister, er meget stor. Hindringene som oppstilles for å stoppe, forsinke eller trenere slike saker er mange.
Taushetsplikt for døde personer Senest våren 2014 har Fylkesmannen i Buskerud nektet innsyn i opplysninger til en avdød, der nærmeste pårørende har gitt samtykke til at Dagbladets medarbeider skulle gis innsyn. Fylkesmannen har valgt å legge vekt på, ved siden av at det naturlig nok ikke er kjent hva avdøde ønsket, at det «ikke uten videre kan legges til grunn at NN ville ha ønsket at media og offentligheten skal få innsyn i hennes personlige forhold knyttet til XX krisesenter». Fylkesmannen skal etter mitt skjønn ikke kunne si at innsyn gitt til en journalist er ensbetydende med publisering for offentligheten. Norske medier håndterer fortrolig og sensitiv informasjon i mange saker, hver dag, uten å publisere dem. I rettspleien gjelder egne vidtrekkende innsynsregler for mediefolk, ut fra den rettslige og etiske ansvarlighet som hovedsakelig er vist av norske medier gjennom flere år. Fylkesmannen har i denne saken oversett pårørendes interesser og overhodet ikke tatt samfunnsmessige interesser med i sin vurdering, i en sak av overmåte stor allmenn interesse. Det er åpenbart viktig for samfunnet å få klarlagt om den unge mor søkte forgjeves etter hjelp, før hennes drapsmann gjorde slutt på hennes liv.
Teknologinøytralitet Innsynsrett er teknologinøytral i Norge. Mens utgangspunktet var innsyn i papirdokumenter da den første loven ble vedtatt i 1970, er alle former for informasjonsbærende «medier» inkludert i dag. Det er ikke slik i alle land. Teknologinøytraliteten hos oss ble innført allerede fra 2001, og på dette tidspunktet var den vide definisjon av dokument allerede innført i pliktavleveringsloven og i arkivloven. Senere er det teknologinøytrale begrepet tatt i bruk i en rekke lover og også i forskrifter. 21
kapittel i åpent og offentlig
I offentleglova er det dermed slik at innsyn gjelder for alle former for (saks-) dokumenter med en logisk avgrenset informasjonsmengde som er lagret på et medium for senere lesing, lytting, fremvisning, overføring eller lignende.
En lov med 4.125 ord Loven som gir hovedreglene for åpenhet og innsyn i milliarder av saks dokumenter i det offentlige Norge inneholder 4.125 ord, fordelt på 33 paragrafer.16 Selv om dette er nær tre ganger så mye som den gamle offentlighetsloven fra 1970 og selv om det kommer 2.300 ord i 12 paragrafer i tillegg gjennom offentlegforskrifta, er det åpenbart at det må mye tolkning til før man kan avgjøre om et dokument er åpent for innsyn. Mange vil nok også mene at lovteksten er vanskelig tilgjengelig med sin abstrakte form, og at mye overlates til skjønnsmessige avveininger. Likevel – skal vi forsøke å oppsummere åpenhetsstatus i Norge på grunnlag av innsynsrettene våre, i offentleglova og med innsynsregler i andre lover, så havner vi høyt i en internasjonal ranking. Og uansett – det viktigste er at innsynslovgivning bygger på prinsippet om at du har et rettskrav til innsyn. Det er det organ som har dokumentet eller opplysningen som eventuelt må påvise at det skal eller kan gjøres unntak fra innsynsretten. Satt på spissen er det først når du nektes innsyn – og får oppgitt hvilken lovparagraf som gir organet rett til å nekte – at du har bruk for å gå inn i lovteksten. Den finner du ordnet etter paragrafnummer i boken her, sammen med forarbeid, eksempler, tidligere klagesaker og kommentarer. Enn så lenge er det er bare å spørre! Det er det viktigste mediefolk kan gjøre …
Norge i Norden, og Norden i verden Den danske professor Oluf Jørgensen er på ettersommeren 2014 i ferd med å avslutte en studie av offentlighetslovgivningen i de nordiske land. Han mener det er vanskelig å utpeke noen klar vinner når det gjelder offensiv 16
22
Opptellingen ble gjort da loven trådte i kraft. Loven har siden da fått noen få suppleringer i enkelte paragrafer, slik at antall ord 2014 er 4.215.
kapittel i åpent og offentlig
lovgivning på feltet. Hvert land har sine områder der de er best og andre der de er svakest. Norsk lovgivning rager i alle fall høyt på rett til innsyn også på det private området, med innsynsrettene i miljøinformasjonsloven og produktkontrolloven. Norge er suverent på topp når det gjelder praktisk tilrettelegging gjennom elektronisk postjournal (OEP). Derimot stiller Norge svakt når journalføringsplikten ikke omfatter alle dokumenter og når det gjelder uavhengighet for klageinstanser etter loven. Det er tvilsomt om de norske regler på disse områdene tilfredsstiller den europeiske konvensjonen om minstekrav til slik lovgivning (Tromsø-konvensjonen). Norske myndigheter har dessuten måttet ta et forbehold ved sin ratifisering av Tromsø-konvensjonen i 2009, om at den norske loven skal inneholde unntaksregler for visse dokumenter for Det Kongelige Hoff og Kongehuset. I verdensmålestokk er det ingen tvil om at de nordiske land stiller i fremste rekke på området. USA er det eneste land utenom Norden som stiller noenlunde i samme klasse. Australia og Canada er to land som banker på til det gode selskap. Omkring halvparten av verdens rundt 200 land har en eller annen form for lovgivning om dokumentinnsyn hos myndighetene, men mange bestemmelser i mange land er svake og lite utviklet. Historisk førte Sverige an med innføring av verdens første lov på området i 1766 (Finland fulgte med på lasset som del av Sverige den gang). USA fulgte etter 200 år senere i 1966, Danmark fikk sin lov i 1970, mens Norges offentlighetslov ble vedtatt senere samme år og trådte i kraft 1. juli 1971. Den islandske offentlighetslov trådte i kraft 1997. Også Åland (1977), Færøyene (1993) og Grønland (1994) har egne offentlighetslover for sine selvstyresaker, i tillegg til at henholdsvis finsk og dansk offentlighetslov gjelder for rikssaker i alle de tre øy-landene.
23