#WirMachen fairen Wettbewerb – Handlungsempfehlungen zur Bundestagswahl

BTW21 | POSITION | WETTBEWERB UND ÖFFENTLICHE AUFTRÄGE

#WirMachen fairen Wettbewerb

Neue Technologien und zunehmende Marktdynamik auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene bringen neue Chancen. Um die deutsche Industrie auch zukünftig in Europa und auf internationalen Märkten wettbewerbsfähig zu halten, müssen nicht nur neue Risiken für die Effizienz von Wettbewerb adressiert, sondern Innovationschancen – auch zur Bewältigung der Pandemiefolgen – nutzbar gemacht werden, etwa durch Möglichkeiten einer verstärkten Kooperation von Unternehmen.

#WirMachen fairen Wettbewerb

Die Industrie macht Wettbewerb möglich und Vergabeverfahren praktikabel Ein marktwirtschaftlicher Ordnungsrahmen mit offenen Märkten und tragfähigem Wettbewerb ist eine wesentliche Voraussetzung für Wertschöpfung, Wachstum, Innovation und Beschäftigung in der Volkswirtschaft. Aufgabe des Staates ist es, Rahmenbedingungen zu schaffen und zu sichern, die Wettbewerb zulassen, Produktvielfalt fördern und großen Spielraum für Innovationen gewährleisten. Dies gilt gleichermaßen im Kartellrecht wie bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Im Vergaberecht ist ein offener Wettbewerb um öffentliche Aufträge in transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahren erforderlich. In den Bereichen der Daseinsvorsorge müssen faire Wettbewerbsbedingungen zwischen kommunalen und privaten Anbietern gelten.

In Zeiten von Industrie 4.0 und zukünftigen Zukunftstechnologien müssen die richtigen Rahmenbedingungen für Unternehmenswachstum und Kooperationen hergestellt und unnötige bürokratische und administrative Belastungen abgebaut werden. Bei der Diskussion um digitale Ökosysteme geht es aktuell darum, in Deutschland und Europa die optimalen Bedingungen für die Entstehung von international wettbewerbsfähigen Digitalkonzernen zu schaffen, die Fachkräfte anziehen und ganz neue Innovationszyklen und Geschäftsmodelle in Gang setzen.

Die tatsächlichen Folgen der Corona-Pandemie sind noch nicht in allen Facetten absehbar. Es ist nicht auszuschließen, dass die Folgen der Krise auch struktureller Natur sein werden. Aus Sicht des BDI müssen selbstverständlich die Grenzen des Kartellrechts eingehalten werden. Allerdings muss in der Krise über befristete klare gesetzliche Bereichsausnahmen für die besonders betroffenen Sektoren wie auch über Instrumente wie "Strukturkrisenkartelle" nachgedacht werden. Die Industrie braucht eine Ausrichtung der Wirtschaftsverfassung und Wettbewerbsordnung an den bislang geltenden Grundsätzen.

Für einen wettbewerblichen und praxistauglichen Rechtsrahmen braucht Deutschland… … einen Abbau wettbewerbsrechtlicher Innovationshemmnisse und die Unterstützung von Nachhaltigkeit ▪

Unternehmenskooperationen fördern: Innovationen durch die digitale und grüne Transformation der Wirtschaft verursachen erheblichen Aufwand und damit Kosten, den selbst große Unternehmen nur durch Kooperationen stemmen können. Die kartellrechtlichen Grenzen solcher Unternehmenskooperationen sind jedoch unklar, sodass hierdurch Innovationsstimulierungen gehemmt werden. Deutsche Unternehmen drohen im internationalen Wettbewerb abgehängt zu werden. Es muss daher national und europäisch klare kartellrechtliche Regeln, erleichterte Genehmigungsverfahren, regulatorische Experimentierräume und einen verlässlichen Katalog für zulässige Themen des Informationsaustausches geben.

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Handlungsbedarf im Wettbewerbsrecht nachkommen: Die digitale und grüne Transformation bietet Chancen, ist aber auch mit enormem Kostenaufwand verbunden. Um nicht Teile der deutschen Wirtschaft abzuhängen, müssen die beihilferechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft werden. Zum einen sollten die nationalen Beihilfenprogramme ausgebaut werden, zum anderen muss die Bundesregierung auf EU-Ebene im Rahmen der Modernisierung

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der EU-Beihilferegelungen auf angemessene Grundlagen drängen, die eine solche nationale Beihilfengewährung erlauben. Bestehende Beihilfemöglichkeiten sind zu erhalten und zusätzliche Regelungen zugunsten nachhaltiger Maßnahmen zu schaffen, welche auch mittelbar nachhaltige Maßnahmen einbeziehen. Hiervon sollten u. a. Umgestaltungen der Unternehmensprozesse und -tätigkeiten erfasst sein, die z. B. zu einer Reduktion von Risiken für die Umwelt im Verhältnis zur vorherigen Tätigkeit führen oder zu einer schonenderen Ressourcennutzung beitragen. Es bedarf im Übrigen auch einer gesetzlichen Klarstellung, dass die Teilnahme an staatlich initiierten Kooperationsinitiativen von Unternehmen oder die Zusammenarbeit von Unternehmen in Verbänden, z. B. bei der Erarbeitung gemeinsamer Standards, auch hinsichtlich der Auslegung und des Umgangs mit neuen Vorschriften keinen Kartellrechtsverstoß begründen kann.

… einheitliche, faire Wettbewerbsregeln ▪

Fairen Wettbewerb zwischen kommunalen und privaten Unternehmen herstellen, u. a. durch steuerliche Gleichbehandlung: Die wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen benachteiligt private Unternehmen, weil dadurch Betätigungsfelder dem Wettbewerb entzogen werden und kommunale Unternehmen günstiger anbieten können, z. B. durch Nichterhebung der Umsatzsteuer.

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Keine deutschen Sonderwege der Plattformregulierung eröffnen: Neue digitale Geschäftsmodelle wie Plattformen agieren über die Staatsgrenzen hinweg und bedürfen grenzüberschreitender einheitlicher Vorgaben. Die neuen, auf Plattformen abzielenden Regelungen der jüngsten GWB-Novellen stellen einen Alleingang Deutschlands dar, obwohl die EUKommission im Dezember 2020 Vorschläge für einen gemeinsamen Weg einer Harmonisierung veröffentlicht hat. Die Plattformregelungen der 10. GWB-Novelle sollten daher alsbald evaluiert und mit den EU-Regelungen zusammengeführt werden.

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Gebührenaufsicht im Kartellrecht wieder einführen: Fairer Wettbewerb heißt nicht nur gleiche Regeln für alle Marktteilnehmer, sondern auch gleiche Kontrolle bei deren Einhaltung. § 130 Abs. 1 GWB a. F. sollte wieder eingeführt werden, wonach das GWB auch auf Unternehmen angewandt wird, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden und Gebühren erheben statt Entgelte zu nehmen. Denn sonst bleibt es beim Fehlanreiz, sich dem GWB zu entziehen.

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Bonus-/Kronzeugenregelung auf vertikale Wettbewerbsverzerrungen erstrecken: Die Kodifikation der Bonusregelung bzw. des Kronzeugenprogramms sollte nicht auf horizontale Wettbewerbsverzerrungen beschränkt werden, sondern auch vertikale Wettbewerbsverzerrungen umfassen. Horizontale und vertikale Wettbewerbsbeziehungen sind durch veränderte Geschäftsmodelle und Märkte schwieriger abzugrenzen und überschneiden sich zunehmend. Die Regelung nur der horizontalen Dimension ist daher unsachgemäß und entspricht nicht der wirtschaftlichen Realität.

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… ein Auffangen der Folgen der Covid-19-Krise ▪

Voraussetzungen für den Wiederaufbau sicherstellen: Die Rückkehr auf Vorkrisenniveau wird erst für die erste Hälfte der 20. Legislaturperiode prognostiziert. Allerdings ist fraglich, ob die zunächst prognostizierte Erholung und der Wachstumskurs der deutschen Wirtschaft mit der sogenannten zweiten und gegebenenfalls folgenden Coronawellen sowie den damit verbundenen Einschränkungen der wirtschaftlichen Aktivitäten fortgeschrieben werden kann.

Der starke Wirtschaftseinbruch stellt Unternehmen vor große Probleme, die auch noch einige Quartale oder sogar Jahre anhalten werden. In manchen Branchen stehen harte Strukturbrüche an, z. B. im Luftverkehr. Im Verhältnis zu 2020 dürften allein in Deutschland die Industrieproduktion um zehn Prozent und das Bruttoinlandsprodukt um etwa fünfeinhalb Prozent zurückgehen. Die Industrieunternehmen in Deutschland müssen inmitten der Krise mit deutlich beschädigten Bilanzen zugleich auch eine doppelte Transformation mit all den Investitionsthemen für Klima und Digitales meistern und dabei international wettbewerbsfähig bleiben. Bisher fehlt in zentralen Feldern noch der dazu passende gesetzlich-regulatorische, finanzpolitische und wettbewerbspolitische Rahmen. Der zur Verfügung gestellte Beihilferahmen ist weiter zu justieren und gegebenfalls auch zukünftig sicherzustellen.

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„Strukturkrisenkartelle“ nicht kategorisch ausschließen: Die Covid-19-Pandemie hat verdeutlicht, dass Krisenzeiten eine erhebliche Nachfragesteigerung im Hinblick auf bestimmte Produkte und Dienstleistungen in kürzester Zeit auslösen können. Die kurzfristige Deckung solcher Nachfragesteigerungen liegt dabei häufig auch im öffentlichen Interesse des Staates während der Covid-19-Pandemie, z. B. hinsichtlich medizinischer Produkte. Die (globale) Liefer- und Wertschöpfungsketten einzelner Unternehmen, welche zugleich durch die Krise erheblich in ihren Produktions- und Transportabläufen beeinträchtigt werden, können unter Umständen keine schnelle, über mehrere Monate erhöhte Angebots- bzw. Produktionserhöhung gewährleisten. Um dennoch die im öffentlichen Interesse liegende Nachfragebefriedigung zu ermöglichen, können krisenbedingte Absprachen der Unternehmen hinsichtlich Produktion, Transport und/oder Vertrieb, sogenannte „Strukturkrisenkartelle“, notwendig sein. Statt kategorischer Ablehnung sollte die Diskussion über derartige Kooperationsformen fortgeführt werden, um dieses Instrument zwar mit Bedacht, aber im Bedarfsfall nach strikter Einzelfallprüfung auch nicht zu restriktiv zu behandeln.

… offene Märkte ▪

Offenheit und Transparenz bei der öffentlichen Beschaffung erhalten und ausbauen: Die Märkte für öffentliche Aufträge sind mit einem jährlichen Auftragsvolumen von über 400 Miliarden Euro in Deutschland und mehr als zwei Billionen Euro EU-weit für die öffentliche Bedarfsdeckung, die anbietende Wirtschaft, Wachstum, Arbeitsplätze und gesellschaftliches Wohlergehen insgesamt ein sehr bedeutender Wirtschaftsfaktor. Marktoffenheit, Transparenz und fairer Wettbewerb im öffentlichen Auftragswesen – national, europäisch und international – bleiben daher weiter unverzichtbar.

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Marktzugang und Transparenz europäisch und international nicht einschränken: Die dem Marktzugang und der Transparenz dienenden Regelungen der EU-Richtlinien für öffentliche Aufträge und des WTO-Abkommens zum öffentlichen Auftragswesen (GPA) bleiben weiterhin sehr wichtig. Ihr Geltungsbereich darf nicht reduziert oder ausgehöhlt werden.

Vielmehr muss erreicht werden, dass dem Abkommen weitere wichtige Staaten, allen voran

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China, beitreten und Ungleichgewichte beim gegenseitigen Marktzugang auf internationaler Ebene weiter bekämpft werden.

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Bestrebungen zur Anhebung der EU-Schwellenwerte ablehnen: Eine Erhöhung der bereits hohen Schwellenwerte würde die Export- bzw. Zugangschancen deutscher Unternehmen im Hinblick auf öffentliche Beschaffungsmärkte in anderen EU-Mitgliedstaaten erheblich verschlechtern. Außerdem würde es den nötigen effektiven Rechtschutz zu Lasten der anbietenden Unternehmen und vor allem zum Nachteil von KMU verringern.

… ein praktikables Vergaberecht ▪

Effektiven Rechtsschutz auch für kleine Aufträge einführen: Effektiver Vergaberechtsschutz existriert derzeit nur bei großen Aufträgen, das sind weniger als fünf Prozent aller öffentlichen Aufträge. Nur dieser gewährleistet aber transparente Vergaben im Wettbewerb und wirkt positiv auf die Qualität von Ausschreibungen. Damit auch kleine und mittlere Unternehmen profitieren, die sich häufig an geringvolumigen öffentlichen Aufträgen beteiligen, muss der effektive Rechtsschutz ausgeweitet werden.

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Fristen in EU-Vergabeverfahren nicht weiter verkürzen: Bereits die derzeitigen Fristen für die Abgabe von Angeboten oder Teilnahmeanträgen sind so kurz, dass Unternehmen diese nicht mehr mit der gebotenen Sorgfalt ausarbeiten können, mit der Folge, dass Angebote und Teilnahmeanträge wegen vermeidbarer Fehler ausgeschlossen werden müssen und sich dadurch der Wettbewerb reduziert. Dies ist für Unternehmen und Auftraggeber sehr nachteilig.

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VOB/A erhalten und weiterentwickeln: Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil A (VOB/A) und der diese erarbeitende Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) sind essentiell für die Vergabepraxis. Die VOB/A ist ein praxisorientiertes, am Ablauf des Vergabeverfahrens orientiertes Regelwerk. Das jahrzehntelang erprobte partnerschaftliche Miteinander von Auftraggeber- und Auftragnehmerseite im DVA trägt zu ausgewogenen Regelungen bei.

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Soziale Aspekte im Vergaberecht mit Augenmaß verwenden: Die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Vergaberecht muss weiterhin im Ermessen der Auftraggeber bleiben und darf nicht zwingend vorgeschrieben werden. Sonst droht eine Überforderung von Auftraggebern und Auftragnehmern. Es darf zudem kein Sonderrechtsregime „Vergaberecht“ geben, in dem höhere soziale Anforderungen gelten als bei privaten Aufträgen. Denn sonst beteiligen sich Unternehmen nicht mehr an öffentlichen Ausschreibungen.

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Nachhaltige öffentliche Beschaffungen durch stärkere Berücksichtigung auftragsbezogener Umweltaspekte fördern: Ressourcenschonung ist ein wichtiges Ziel und kann für Unternehmen international ein Wettbewerbsvorteil sein. Die Schulung von Personal, das für die öffentliche Beschaffung zuständig ist, ist u. a. mit Blick auf eine stärker nachhaltige öffentliche Beschaffung ein wichtiges Vorhaben, das die Industrie unterstützt.

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… bundesweit einheitliche vergaberechtliche Regelungen ▪

Vergaberecht durch Abschaffung der unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen vereinheitlichen: Landesvergabegesetze mit ihrer Vielzahl unterschiedlicher Regelungen fördern die Zersplitterung des Vergaberechts und verhindern ein einfaches und rechtssicheres Vergaberecht zugunsten der Praktikabilität für anbietende Unternehmen und Auftraggeber. Dies geht vor allem zulasten kleiner und mittlerer sowie bundesweit anbietender Unternehmen, die sich nicht mehr an Ausschreibungen beteiligen.

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Wertgrenzen bundesweit vereinheitlichen und auf angemessenes Maß zurückführen: Viele Bundesländer haben eigene und sehr hohe Wertgrenzen für beschränkte Ausschreibungen, freihändige Vergaben bzw. Verhandlungsvergaben und Direktaufträge festgelegt, die von Bundesland zu Bundesland variieren. Je höher diese Wertgrenzen sind, desto stärker ist die Einhaltung der Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gefährdet.

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Corona-bedingte vergaberechtliche Maßnahmen nach Krisenende beenden: Investive Maßnahmen angesichts des wirtschaftlichen Einbruchs infolge der Covid-19-Pandemie zu beschleunigen, ist richtig. Angesichts der damit verbundenen Zulässigkeit von weniger wettbewerblichen Vergabeverfahren für sehr viel mehr Aufträge sind jedoch die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz sowie der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit stark gefährdet. Daher sind die speziellen Wertgrenzen in Bund und Bundesländern nach Beendigung der Krise wieder auf ein angemessenes Maß zurückzuführen.

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E-Vergabe bundesweit vereinheitlichen und vorantreiben: Unterschiedliche Plattformlösungen von Bund, Ländern und Kommunen erschweren bundesweit anbietenden Unternehmen die Beteiligung an öffentlichen Aufträgen.

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Impressum Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. (BDI) Breite Straße 29, 10178 Berlin www.bdi.eu T: +49 30 2028-0 BDI Dokumentennummer: D 1313

Redaktion Wettbewerbs- und Vergabepolitik Niels Lau n.lau@bdi.eu

Wettbewerbsrecht Dr. Ulrike Suchsland u.suchsland@bdi.eu

Vergaberecht Anja Mundt a.mundt@bdi.eu

Vergaberecht Dr. Peter Schäfer p.schäfer@bdi.eu

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