14 minute read
Uit de bedrijfscommissie
CONFLICT OVER TIJD VOOR OR
Werkdruk en overuren
DE VOORZITTER VAN EEN OR IN DE HORECA ZIT IN DE KNEL MET ZIJN UREN. ZIJN DAGELIJKS WERK IS DRUK EN DAAROM DOET HIJ HET OR-WERK THUIS, IN PRIVÉTIJD. HIJ HEEFT DE BESTUURDER GEVRAAGD OM DE 200 OVERUREN DIE DAARDOOR ZIJN ONTSTAAN, UIT TE BETALEN. DE BESTUURDER WEIGERT DAT TE DOEN. DE OR EN BESTUURDER VRAGEN DE BEDRIJFSCOMMISSIE OM HULP.
Op de zitting vraagt de Bedrijfscommissie door over de oorzaken van het conflict. Het blijkt dat het slecht gaat met de relatie tussen de or en de bestuurder. Zes van de zeven or-leden zijn de afgelopen jaren vertrokken vanwege werkdruk en problemen in de communicatie met de bestuurder. Ook blijkt het bijna onmogelijk om in werktijd het or-werk te doen. De direct leidinggevenden van de leden van de or geven daar geen ruimte voor.
De bestuurder is ook niet tevreden. Hij wil dat er verantwoording wordt afgelegd over de gewerkte uren in de or. Daarnaast moet de or onderwerpen oppakken die voor de hele organisatie belangrijk zijn en zich niet richten op details. Omdat de bestuurder wel het belang ziet van medezeggenschap, zet hij zich in voor nieuwe or-verkiezingen.
Nu de Bedrijfscommissie weet wat er aan de hand is, doet zij een voorstel om het probleem op te lossen. Alleen het organiseren van verkiezingen is niet genoeg, vindt de commissie. De commissie stelt voor dat de partijen goede afspraken maken over de faciliteiten van de or en over de samenwerking. Die afspraken moeten ook bekend zijn bij de leidinggevenden van or-leden. Zo is voor iedereen duidelijk onder welke voorwaarden zij hun or-werk doen. Een duidelijke faciliteitenregeling helpt ook om het probleem van de overuren van de or-voorzitter op te lossen. Op het moment dat de faciliteiten
Uit de bedrijfscommissie
Deze rubriek behandelt elke twee maanden een in het oog springend geschil dat ter bemiddeling is voorgelegd aan een van de bedrijfscommissies. In de tussenliggende maanden bespreekt de SER vragen over medezeggenschap in de dagelijkse praktijk.
Over de bedrijfscommissie
De bedrijfscommissie beantwoordt via zijn vraagbaak algemene vragen over medezeggenschap. Daarnaast bemiddelt de bedrijfscommissie in geschillen tussen partijen (meestal de ondernemingsraad en de bestuurder). Voordelen van bemiddeling door de bedrijfscommissie zijn dat de procedure informeel, efficiënt en laagdrempelig is. Bovendien is de procedure voor partijen kosteloos. Partijen kunnen al in een vroegtijdig stadium om bemiddeling vragen, zodat een geschil niet hoeft uit te groeien tot een groot conflict. De bedrijfscommissie is goed ingevoerd in het medezeggenschapsrecht en is bekend met de sectoren waarvoor zij is ingesteld. Bovendien lenen veel conflicten tussen partijen zich beter voor bemiddeling dan voor een juridische procedure. De bedrijfscommissie kijkt ook naar de achtergronden van het geschil en probeert een toekomstgerichte en duurzame oplossing te bieden. Daarbij heeft de bedrijfscommissie meer mogelijkheden voor creatieve oplossingen op maat dan de rechter. Mocht het geschil door bemiddeling niet kunnen worden opgelost, dan geeft de bedrijfscommissie een schriftelijk advies. De stap naar de rechter staat dan nog altijd open.
Bekijk het korte filmpje op www.bedrijfscommissie.nl dat in twee minuten laat zien wat de bedrijfscommissie kan betekenen in geval van een geschil over medezeggenschap en hoe dat in zijn werk gaat. Via de website kun je ook eenvoudig een vraag over medezeggenschap stellen of een bemiddelingsverzoek indienen..
voor de nieuwe or zijn afgesproken, worden die met terugwerkende kracht toegepast op de overuren van de huidige or-voorzitter.
Zowel de bestuurder als de or-voorzitter zijn het eens met het voorstel van de Bedrijfscommissie. Zij zien nieuwe kansen om met medezeggenschap aan de slag te gaan en gaan zich inzetten om het voorstel van de Bedrijfscommissie uit te werken.
Adviesrecht sterker dan je denkt
De meeste werknemers weten dat de ondernemer de or eerst om advies moet vragen bij belangrijke besluiten. Velen denken dat dit adviesrecht van de or niet zo veel voorstelt. Terecht?
Niet terecht, dus. Als de ondernemer het advies van de or niet vraagt of niet overneemt, kan dat verstrekkende gevolgen hebben. Als het definitieve besluit afwijkt van het advies, moet de ondernemer één maand wachten voordat hij het besluit mag uitvoeren. Ook kan de or besluiten naar de Ondernemingskamer (OK) te gaan, met alle kosten en risico’s van dien. Dat is vooral onwenselijk als het gaat om een fusie of verkoop van een onderneming of delen daarvan, waarbij ook externe partijen zijn betrokken zoals een koper of een bank. Deze partijen zijn niet direct betrokken bij het medezeggenschaptraject maar zitten wel op de blaren als dit traject niet zorgvuldig verloopt. Het is voor het slagen van een deal dus nodig dat alle betrokken partijen zich van het belang van het advies van de or bewust zijn. Waar moeten zij op letten?
Meer wetgeving dan WOR
Het adviesrecht (en andere belangrijke rechten en bevoegdheden van de or) is geregeld in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Maar ook het Burgerlijk Wetboek bevat voorschriften voor de medezeggenschap. Een fusie* of een splitsing bijvoorbeeld, wordt bekrachtigd door een notariële akte. De notaris die de hiervoor benodigde akte ondertekent, checkt vooraf of de vereiste vormvoorschriften in acht zijn genomen. Eén van die vormvoorschriften is dat het fusievoorstel een (positief) schriftelijk advies heeft van de or. De notaris heeft hier een zorgplicht. Een goede notaris zal de ondernemer tijdig wijzen op het belang van het advies van de or in deze procedure. Wat zijn de gevolgen als er geen advies van de or wordt bijgeleverd en dit vormvoorschrift dus wordt geschonden? De rechter die de fusie definitief goedkeurt, zal deze niet snel blokkeren vanwege deze vormfout. De rechter neemt alle belangrijke factoren mee in zijn afweging, waarbij het advies van de or er één is. Wel bestaat het risico dat de or een procedure start bij de OK. De or dwingt dan de OK nog eens goed naar deze vormfout te kijken, en dat kan wel leiden tot uitstel of afstel van de fusie.
Vereisten toezichthouders
Ook toezichthouders kunnen eisen stellen aan de medezeggenschap, bijvoorbeeld in fusietrajecten. Zo neemt de Nederlandse Zorgautoriteit (NZA) alleen een fusieaanvraag in behandeling als het medezeggenschapstraject met de ondernemingsraad zorgvuldig is doorlopen. De NZA wil niet alleen de adviezen van de or zien maar ook de adviesaanvraag en de reacties op deze adviezen door het bestuur.
Geen positief advies
Het beste scenario is dat de or onvoorwaardelijk positief adviseert. Het is gebruikelijk dat de or enkele voorwaarden stelt voordat hij een positief advies geeft. De ondernemer kan het definitieve besluit dan nog aanpassen aan die voorwaarden. Doe hij dat niet en wijkt diens definitieve besluit af van het advies van de or, dan moet de ondernemer een maand wachten voordat hij zijn besluit mag uitvoeren. In een fusietraject mag hij de notaris tijdens deze maand niet verzoeken het zogenaamde “pre-fusie-attest” af te geven of de fusieakte goed te keuren. In deze maand kunnen de ondernemer en de or alsnog proberen tot een overeenstemming te komen, zodat de or toch een positief advies kan geven. Lukt dat niet dan moet de or beslissen of hij beroep instelt bij de OK. Belangrijk is dat het verzoekschrift daadwerkelijk binnen die maand bij de OK wordt ingediend. De OK kan oordelen dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit. Ook kan de OK, als de or daar om heeft
verzocht, oordelen dat de ondernemer het besluit moet intrekken, de gevolgen daarvan ongedaan moet maken en geen verdere uitvoeringshandelingen mag verrichten.
Or-advies als opschortende voorwaarde
Bij complexe trajecten ontstaat vaak spanning tussen het belang van de ondernemer (bij een ongestoord en geheim traject) en een vroegtijdige betrokkenheid van de or (met als risico het uitlekken van vertrouwelijke informatie en onrust onder de medewerkers). Deze spanning is begrijpelijk maar niet wenselijk en ook onnodig. De or moet zich immers houden aan zijn geheimhoudingsverplichtingen. Om te voorkomen dat de or te laat wordt ingeschakeld en zijn advies niet van wezenlijke invloed kan zijn, kan bijvoorbeeld in de intentieverklaring een positief advies van de or als ‘opschortende voorwaarde’ worden opgenomen. Dit betekent dat afgesproken wordt dat het contract pas in werking treedt en partijen aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen moeten nakomen, zodra de or positief heeft geadviseerd. Om misverstanden te voorkomen kan in een opschortende voorwaarde worden opgenomen dat het gehele adviestraject inclusief een eventueel beroep bij de OK moet zijn afgerond. Ook denkbaar is een bepaling die regelt dat partijen na een negatief advies in onderling overleg treden om te kijken hoe alsnog aan het advies van de or tegemoet kan worden gekomen.
Derdenwerking
Het oordeel van de OK kan dus grote gevolgen hebben voor alle bij een transactie betrokken partijen. Uitgangspunt is dat derden, zoals de koper of de bank, hiervan niet de dupe mogen worden. Die derde partij heeft echter ook een eigen verantwoordelijkheid en zal zich er ook zelf van moeten verzekeren dat de wettelijke verplichtingen uit de WOR worden nageleefd en het adviestraject zorgvuldig wordt doorlopen. Vooral buitenlandse aandeelhouders zijn
Kennisbank Or in de praktijk
Ben jij al bekend met de Kennisbank Or in de praktijk? Alles wat een or-lid moet weten van de Wet op de ondernemingsraden! Probeer het een maand voor €10. https://kennisbank.ornet.nl/
zich vaak onvoldoende bewust van de belangrijke rol die de medezeggenschap in Nederland speelt. Om risico’s te voorkomen moeten in een vroeg stadium gezamenlijk afspraken worden gemaakt over de formele betrokkenheid van de ondernemingsraad bij het traject.
Imago
Bij grote transacties kijkt de buitenwereld al snel mee. Negatieve publiciteit is dan ook schadelijk en ongewenst. Een procedure bij de OK kost niet alleen veel tijd en geld maar levert ook negatieve publiciteit op. Voldoende reden dus om het adviesrecht van de or serieus te nemen en het niet op zo´n procedure aan te laten komen. In de praktijk blijkt dat het serieus dreigen met die procedure al kan helpen om alsnog tot goede afspraken te komen. Veel procedures worden na het indienen namelijk ingetrokken omdat men toch tot overeenstemming heeft kunnen komen.
Conclusie
Het adviesrecht is een ijzersterk recht, mede vanwege de belangen van derden. Als ondernemers willen dat de deal doorgaat, moeten zij dus geen risico’s nemen en de medezeggenschap serieus nemen.
DRS. AGNES NIBBELING ZELFSTANDIG TRAINER EN ADVISEUR
AGNES NIBBELING TRAINING EN ADVIES
BARBARA VAN DAM-KEUKEN
MA LLB BIJ DE CLERCQ ADVOCATEN-NOTARIAAT
* We spreken over fusies vanwege het leesgemak, maar veel van wat hier beschreven staat is ook van toepassing bij splitsingen.
Wees alert op vroege signalen
Snelcursus snel adviseren
Grote, complexe reorganisaties. Ze zorgen voor veel stress bij personeel, en ook bij de ondernemingsraad. Want die moet vaak snel advies uitbrengen. Hoe zorg je ervoor dat je toch grip op de zaak houdt?
Eerst twijfelde de or-voorzitter nog, maar nu weet ze het zeker. Er broeit iets. Oké, dat de ondernemer in gesprek is met zijn adviseurs, dat is in deze coronatijden nog te begrijpen. Maar steeds vaker worden mensen in haar omgeving gepolst voor functies die nog niet bestaan. En dan hebben we het nog niet eens over de financiële cijfers… Volgens de expert van de or kleuren die in snel tempo rood. Stuurt de directie aan op een grote reorganisatie? En vallen er daarbij gedwongen ontslagen?
Een goede vraag, zegt advocaat Koen Vermeulen van GMW advocaten. Volgens hem is het ook belangrijk om die vraag snel te stellen – en dan niet alleen aan de andere or-leden, maar
Koen Vermeulen: “Als je signalen krijgt, is het verstandig de bestuurder in een vroeg stadium te vragen om zijn kaarten op tafel te leggen.” vooral ook aan de bestuurder zelf. “Ik zie in mijn praktijk regelmatig heel complexe adviesaanvragen. En net zo vaak komt het voor dat de ondernemer aandringt op een snel besluit. De adviestermijn is niet wettelijk vastgelegd, maar je begrijpt: als je als or experts wilt raadplegen, dan zijn één of twee weken niet voldoende. Dus als je signalen krijgt, is het heel verstandig om de bestuurder al in een vroeg stadium te vragen om zijn kaarten op tafel te leggen. Dan geef je jezelf aanzienlijk meer tijd om je goed in de zaak te verdiepen.”
UWV
Dit is anno 2020 extra relevant, want bij ontslagzaken beschikt de or nu over meer invloed dan vroeger. “Natuurlijk”, zegt Vermeulen, “alle ontslagzaken op grond van disfunctioneren – dat zijn individuele gevallen. Die lopen via de kantonrechter, daar heeft de or niets over te zeggen. Maar betreft het meerdere mensen die boventallig worden om bedrijfseconomische redenen, dan loopt dat via het UWV. En sinds een paar jaar neemt dat UWV de zaak pas in behandeling na een advies van de or. Dat is ook belangrijk nieuws voor 50+-bedrijven die nooit een or hebben ingesteld, bijvoorbeeld vanwege een gebrek aan animo bij de medewerkers. Die kunnen zo’n reorganisatie vaak niet doorzetten, omdat de ontslagprocedure doodloopt. Werknemers kunnen dan alsnog een or gaan oprichten en vervolgens tóch op die manier hun medezeggenschapsrechten uitoefenen en met de ondernemer meedenken over de reorganisatie en de gevolgen daarvan.”
Advies niet gemakkelijk
Vervolgens als or een goed advies opstellen, is niet altijd gemakkelijk. “Stel, een or stemt in met de reorganisatie”, zegt Vermeulen. “Maar daarbij stelt hij wel een voorwaarde: geen gedwongen ontslagen. Een stevig standpunt – maar erg helder is het niet. Je kunt een ondernemer niet tot het eind der tijden een ontslagverbod opleggen voor alle vestigingen van zijn bedrijf. Dus over welke termijn hebben we het? En over welke werknemers of afdelingen? Hoe helderder je dit formuleert, hoe sterker je staat bij een eventueel conflict bij de Ondernemingskamer.”
Duidelijkheid
Zaken bij de Ondernemingskamer; Vermeulen ziet ze maar weinig. Maar volgens hem komt dit niet omdat ze voor de or niet kansrijk zijn. “Als ik de overzichten erop nasla, zie ik dat de or redelijk wat zaken wint. En als ze verliezen,
dan komt dat geregeld door vage formuleringen. Je hebt als or bijvoorbeeld negatief geadviseerd, maar een van je belangrijkste bezwaren staat niet duidelijk omschreven. Dan kun je dat bezwaar tijdens de procedure niet meer aanvullen. Een ander scenario: er is sprake van een positief advies, maar wel met voorwaarden. Als die voorwaarden dan vaag zijn geformuleerd, mag de bestuurder ze interpreteren zoals hij wil.”
Gelukkig ziet Vermeulen dit de laatste jaren steeds minder gebeuren. “Zo’n procedure, daar heeft de bestuurder vaak helemaal geen zin in. En daarom zal hij de adviesaanvraag niet zelf gaan interpreteren. In plaats daarvan vraagt hij waarschijnlijk om duidelijkheid. Liever zal hij nog een week extra onderhandelen dan een procedure te moeten starten die 6 tot 8 weken gaat duren, en waarbij je nooit helemaal zeker weet dat je gelijk zult krijgen. Daar komt nog bij dat de kwaliteit van de adviezen toeneemt. Waarschijnlijk mede doordat or er steeds vaker de hulp inroept van experts.”
Grip op traject
Die experts helpen de or ook bij een ander potentieel struikelblok: de zogenoemde uitvoeringsbesluiten. “Een ad-
vies af adviestraject bestaat vaak uit verschillende delen”, vertelt Vermeulen. “Stel, een or moet adviseren over de samenvoeging van twee businessunits. En die samenvoeging leidt tot nieuwe functies. Echter, op het moment van die adviesaanvraag is er nog veel onzekerheid, en die functies vallen nog niet goed te omschrijven. Dan is het heel belangrijk dat de or zijn eventuele positieve advies vergezeld laat gaan van een voorwaarde: ‘Wij willen in een later stadium een nieuw advies- of instemmingsverzoek over de nieuwe functiebeschrijvingen en hoe die functies vorm gaan krijgen in de organisatie.’ Alleen zo houd je als ondernemingsraad grip op het hele traject.”
Beslissingstermijn
Terug naar de beslissingstermijn. Nogmaals, die is niet in de wet vastgelegd; volgens Vermeulen is die afhankelijk van wat onder omstandigheden redelijk en billijk is. “Stel, we hebben het over een vuistdikke adviesaanvraag, met allerlei begeleidende rapporten. Dan kan ik me voorstellen dat je als or zegt: dit vergt inhuur van expertise. En ik kan me ook voorstellen dat zo’n or dan streeft naar een beslistermijn van minstens drie weken. Maar wat als de overleving van de onderneming op het spel staat? Dan maken die drie weken vaak wel degelijk een verschil, en dan zie je dat or’en wat meer haast willen maken. Natuurlijk moet de ondernemer dan niet kinderachtig zijn, en ook alle medewerking geven aan het inhuren van adviseurs en het geven van faciliteiten (zoals vrijaf) aan de or-leden.”
Kan de ondernemer in zo’n situatie ook rekenen op een positief advies? Niet per se, zegt Vermeulen. “Natuurlijk, als de ondernemingsraad instemt met zo’n korte beslissingstermijn, zullen ze daar ook overtuigd zijn dat er wat ernstigs aan de hand is. Maar dat wil nog niet zeggen dat ze ook akkoord gaan met de oplossing die door de bestuurder is voorgesteld. Misschien is die van plan om een groot deel van het personeel te ontslaan, maar ziet de ondernemingsraad een uitweg. Bijvoorbeeld een andere, grotere partij die bereid is om het bedrijf over te nemen en alle medewerkers in dienst te houden. Dat zijn oplossingen waar de bestuurder wellicht niet aan heeft gedacht, en om die reden is de rol van de or bij reorganisaties en ontslagzaken zo belangrijk.”
Dit artikel is tot stand gekomen in samenwerking met GMW advocaten.
