p rólogo A l A nuA rio de contr AtAción públic A 2022
Para destacar la trascendencia que tiene la contratación para el sector público en general, y en concreto para las administraciones públicas, habitualmente se acude a datos de carácter macroeconómico. Así, en el año 2022 la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (ORIeScon) destaca que «el nivel de gasto en contratación pública de 2021 alcanzó el 11,49% del Producto Interior Bruto (PIB) y el 22,71% del total del gasto público tal y como se refleja en las estadísticas del “Government at a Glance” recogidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el “OECD.Stat”1. La relevancia de la contratación, como muestran estos datos, nos pone, en cualquier caso, sobre el aviso de la necesidad de dirigir nuestra atención a cómo las entidades del sector público contratan, a que reglas se sujetan y cómo son interpretadas por los operadores jurídicos, así como realizan su control los tribunales administrativos de contratación y los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Estos datos macroeconómicos son también relevantes para ver como los acontecimientos globales pueden incidir en la contratación pública y en el gasto que a tal efecto realizan las entidades del sector público. Por ello, es muy oportuno que este Anuario Práctico de la Contratación Pública 2022 lleve como subtítulo «de la postpandemia a la crisis energética».
Fenómenos como la terrible pandemia de la Covid-19 que generó una situación de emergencia en la que hubo que adquirir a toda velocidad mascarillas, equipos de protección individual y, posteriormente, vacunas, comportó la necesidad de adaptar la contratación pública a estas necesidades. Hubo que adaptar
1. ORISCAN: Informe anual de supervisión de la contratación pública módulo I: Las cifras de la contratación pública en 2021 octubre 2022. Disponible en: <https://www.hacienda.gob.es/rsc/oirescon/informe-anual-supervision-2,022/ias2022-modulo1.pdf>
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la contratación pública a una situación excepcional en la que la ciudadanía tuvo que confinarse en sus domicilios y en las que todos tuvimos que adaptarnos. Afortunadamente, parece que vamos dejando atrás los efectos más duros de la pandemia. Los datos macroeconómicos ponen de relieve como se está produciendo una recuperación del gasto público en contratación a los niveles anteriores a la emergencia sanitaria. Entramos, por tanto, en una época de postpandemia en la que, sin olvidar los hechos que han acontecido, debemos avanzar hacia un nuevo período de recuperación y transformación.
Sin embargo, nuevos acontecimientos como la guerra de Ucrania abren otros escenarios como la irrupción de una crisis energética que incidirá en los costes de la contratación. Tales situaciones no son nuevas y ya han incidido en la contratación pública, sentando jurisprudencia. Así, a inicios del siglo xx, la I Guerra Mundial comportó un incremento de los precios del carbón, materia prima para la producción del gas, originado por la ocupación por las potencias centrales de las cuencas mineras y la dificultad e inseguridad del transporte por mar. Ello llevó a plantear un pleito por parte de la Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, que era la contratista a quien se había encargado el servicio de iluminación del municipio de Burdeos, contra el ayuntamiento de esa ciudad, reclamando una indemnización por el encarecimiento del coste del contrato. El Consejo de Estado francés en una decisión histórica (arrêt) de 30 de marzo de 1916 reconoció a la empresa el derecho a una indemnización por las circunstancias extracontractuales en que tuvo que prestar el servicio concedido2 . La regla clásica del rebus sic stantibus , construida por los canonistas medievales que forjaron el ius commune y recogida por las codificaciones civiles decimonónicas, debía adaptarse a las necesidades del servicio público en el contexto de un conflicto mundial. Es así, como se fueron cimentando las bases de un Derecho específico para las Administraciones públicas que dio lugar a un régimen jurídico propio de los contratos administrativos, buscando un equilibrio entre las potestades administrativas y las garantías de los contratistas, en la que la regla del riesgo y ventura queda atemperada por los supuestos de reequilibrio económico.
La solución de los conflictos mundiales llevó a los estados europeos a crear una organización internacional, la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), que junto a la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad de la Energía Atómica (EURATOM) fueron los orígenes de la actual Unión Europea (UE). En este nuevo espacio europeo se ha creado un mercado interior, basado en unas libertades económicas, en el que la contratación pública no queda al margen sino todo lo contrario. De esta forma, encontramos principios tan fundamentales como el de transparencia, igualdad de trato y no discriminación, que tanta transcendencia han adquirido en la contratación pública, como ha subrayado de forma recurrente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). A ello hay que añadir que la UE ha legislado en la materia, aprobando hasta cuatro paquetes legislativos que han supuesto una
2. https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000007629465/
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gran transformación del Derecho de la contratación pública de los Estados miembros. En la actualidad, deviene necesario conocer este Derecho europeo para comprender la normativa sobre contratación de los diversos estados miembros. Por otra parte, la legislación española, al transponer las normas europeas, ha procedido a realizarlas con un amplio grado de desarrollo, en ocasiones con un exceso de reglamentismo. Se trata, por tanto, de un ámbito del Derecho caracterizado por una enorme complejidad en el que es fácil perderse en los detalles, sin ver la visión de conjunto. Por ello, resulta necesario obras que contribuyan a dar luz a los problemas que diariamente se encuentran las diversas entidades del sector público cuando deben contratar.
La obra que estoy prolongando tiene su origen en el Seminario de contratación que organiza la Escola d’Administració Pública de Catalunya. Este seminario es dirigido eficazmente por Isidre Martí i Sardà, secretario general del Ayuntamiento de la ciudad de Vilanova i la Geltrú (Garraf, Barcelona) que también imparte docencia aportando su acreditada expertez y experiencia profesional, como asociado en la Universidad. Se trata de un experto que conoce bien la contratación pública, desde las trincheras que supone trabajar en las entidades locales. Dicho seminario tiene por finalidad la de «ofrecer un espacio de profundización y de actualización en el ámbito de la contratación pública», incidiendo «especialmente en las últimas novedades normativas y jurisprudenciales, analizando también buenas prácticas». Se persigue un triple objetivo: «a) profundizar en los conocimientos propios de los profesionales en el ámbito de la contratación pública; b) conocer buenas prácticas en el ámbito de la contratación pública; y c) debatir con otros profesionales de este ámbito sobre los contenidos y novedades expuestas»3.
La calidad de las ponencias e intervenciones llevó a la idea de plasmarlas por escrito en una publicación, con vocación de permanencia a través de su carácter periódico, formalizándola en este Anuario práctico de contratación pública en su primera edición del año 2022. Se trata de una obra necesaria por cuanto contribuye a dar una información precisa sobre lo acontecido en este período, desde una visión esencialmente práctica, que pretende ser de gran utilidad a los profesionales que cada día deben enfrentarse a los problemas que suscita la contratación pública y que requieren soluciones a sus demandad. La obra se estructura en cinco títulos: I) El recurso especial en materia de contratación; II) Sentencias, dictámenes y normativa contractual: III) Legislación sectorial y contratación: IV) Dilemas jurídicos en la ejecución de los contratos; y V) La cooperación en la contratación.
El primero de estos títulos va dirigido al recurso especial en materia de contratación. En este capítulo encontramos el estudio sobre legitimación realizado por Carme Lucena Cayuela Presidenta del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público. Como destaca la autora la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) pone de relieve como la Directiva de recursos debe ser
3. https://eapc.gencat.cat/ca/detalls/Article/03_1a_contractacio
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interpretada a la luz de los derechos consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01), cuyo artículo 47 proclama los derechos a la tutela judicial efectiva, a un juez independiente e imparcial y el principio de igualdad de armas (entre otras la Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2015, Orizzonte Salute, C-61/14. Partiendo de la distinción entre legitimación ad processum y legitimación ad causam, el lector encontrarà en este capítulo los criterios en base a los cuales el Tribunal administrativo catalán ha ido interpretando la legitimación, aplicando la jurisprudencia europea y española. La autora se centra en la legitimación activa, tanto en aspectos generales y supuestos especiales; así como en los casos de exclusión y no admisión de ofertas.
El título segundo tiene como objetivo sistematizar la jurisprudencia, la doctrina de los tribunales administrativos y órganos consultivos, así como las reformas normativas más relevantes del 2022. Para ello tenemos la cuidada selección y el riguroso análisis de la jurisprudencia del Magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Francisco Sospedra Navas donde identifica con gran solvencia los principales problemas suscitados y las líneas que al respecto marca la jurisprudencia. Se trata este trabajo de todo un manual sobre contratación pública imprescindible para conocer los problemas actuales de la contratación.
Este autor sistematiza las sentencias escogidas en un bloque de carácter general, para después clasificarlas en función de su incidencia en las diversas fases del contrato: preparación y adjudicación, ejecución y extinción. En el apartado general se centra en la gestión directa a través de los encargos de medios propios (in house). Se trata de una excepción a la necesidad de realizar una licitación por lo que debe ser interpretada de forma estricta. La conflictividad se ha planteado especialmente, como remarca el autor, cuando se acude a fórmulas asociativas de control conjunto, pudiéndose distinguir entre los sistemas de cooperación vertical conjunto y los de cooperación horizontal. En la vertical el problema está cuando el poder adjudicador tiene un control formal sobre el medio propio, pero éste no es efectivo. En cambio, en la horizontal el tema se suscita cuando los medios no tienen un fin común con el poder adjudicador. La otra cuestión general que se aborda es la de los procedimientos sin publicidad, centrándose en cuatro grandes bloques: a) la falta o insuficiencia de oferta; b) la exclusividad; c) el objeto, por ser secreto o reservado; y d) la imperiosa urgencia. Destaca el autor que las controversias más frecuentes se plantean en el procedimiento negociado por razones de exclusividad, en los que la jurisprudencia se muestra exigente al controlar la justificación por el órgano de contratación. Respecto a la fase de preparación y adjudicación el magistrado Sospedra pone de relieve como se ha matizado la jurisprudencia relativa al carácter vinculante de los pliegos y la naturaleza contractual y no reglamentaria de los mismos. En este sentido, destaca cómo la jurisprudencia reafirma que las cláusulas administrativas particulares están supeditadas al ordenamiento jurídico, por lo que resulta imprescindible que lo pactado se someta a las normas de derecho necesario, con especial proyección en las condiciones de ejecución del contrato. Lo contrario comportaría dejar al arbitrio las condiciones del contrato.
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También nos pone de relieve el tema de la onerosidad del contrato, sobre la que se ha pronunciado la jurisprudencia del TJUE y también la del Tribunal Supremo español, en especial respecto a las ofertas a precio ligeramente superiores. El TJUE se ha ido pronunciando en diversas sentencias sobre el carácter oneroso para poder calificar un contrato como público y, por consiguiente, aplicar las Directivas sobre contratación pública. En el caso de la jurisprudencia española la preocupación es si las ofertas a precio cero pueden ser consideradas valores anormales o desproporcionados. Señalándose que las tales ofertas serán admisibles siempre y cuando no estén prohibidas por los pliegos y no se rompa la onerosidad del contrato. El autor acaba tratando la fase de ejecución en la que incluye dos problemáticas como es el tratamiento de la morosidad y la modificación e incumplimiento. Por lo que hace referencia a la morosidad se abordan temas como el de la determinación del período de la mora que parte de la fecha de la presentación de las facturas al cobro y no desde su emisión. También se encuentra en este punto el tema de la inclusión del IVA en la base del cálculo y los intereses del IVA, así como los costes del cobro. Sobre el tema de la modificación e incumplimiento señala como se producen problemas cuando la modificación es el resultado de un incumplimiento de la Administración pública derivado de suspensiones y retrasos. Finaliza este análisis centrándose en la fase de extinción de los contratos públicos, especialmente cuando se prorroga el contrato si una base contractual y las derivadas de la nulidad del contrato.
A continuación, encontramos las resoluciones más determinantes de los tribunales administrativos en materia contractual que resuelven los recursos especiales en materia de contratación, a cargo del abogado Guillermo Saiz Ruiz que trabaja en la firma J.& A. Garrigues. Según destaca este autor, estos tribunales administrativos han realizado una labor muy intensa al mismo tiempo que importante. Citando a ORIeScon, destaca el papel que estos órganos administrativos tienen como «detectores o radares» de las patologías e incumplimientos en el ámbito de la contratación pública. El autor realiza una labor titánica pues, como él mismo pone de relieve, esta tarea queda dificultada por una cuestión fundamentalmente cuantitativa, como es la existencia de un gran número de tribunales administrativos que, a su vez, generan un numero exponencial de resoluciones, con una gran diversidad de temas tratados. Aunque tales pronunciamientos puedan ser «efímeros», constituyen como señala el autor, necesarios para ejercer la profesión con rigor y solvencia. En cualquier caso, este esfuerzo ingente realizado por el autor le lleva a señalar cómo los principales problemas se suscitan a consecuencia de las dificultades económicas producidas por dos hechos de gran relevancia: primero las dificultades en el suministro y después por la inflación desatada. Como advierte el autor estos aspectos continuarán siendo de interés en nuestra realidad actual. A partir de aquí el autor agrupa los pronunciamientos sobre aspectos competenciales, el procedimiento de los recursos contractuales, el presupuesto base de la licitación, el personal afecto al contrato, la aptitud para contratar, las ofertas y su retirada, la anormalidad de las ofertas, las ofertes de UTE, los criterios de adjudicación y desempate, las prórrogas del contrato, las penalidades, la licitación colusoria y la multa al recurrente
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temerario o de mala fe. En fin, un ilustrativo recorrido por los temas más destacados y relevantes que han conocido estos tribunales administrativos durante el año 2022.
Seguidamente, encontramos los principales informes de las Juntas Consultivas de Contratación Central y Autonómicas de las que se encarga el también abogado Germán Bouso Dávila. La selección se realiza, como nos advierte, en base a su utilidad como criterio de interpretación para resolver las controversias que plantean ciertas figuras contractuales en el diseño y en la posterior ejecución. Finaliza este bloque el estudio del director de esta obra Isidre Martí Sardà que nos ilustra sobre las principales modificaciones y afectaciones normativas en materia contractual durante el período anteriormente mencionado. Como advierte el autor en su exhaustivo estudio de la normativa contractual los cambios suponen la superación de la situación creada por la Covid-19, así como la implementación del plan de recuperación, transformación y resiliencia en el contexto de la guerra de Ucrania.
El tercer título se dedica a la legislación sectorial y a la contratación. Aquí encontramos el capítulo del Profesor J. José Pernás García sobre gestión contractual de servicios públicos locales de gestión de residuos y la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular. Esta ley prevé determinadas cuestiones que inciden en el ámbito de la contratación pública que son analizadas por el autor, así como realiza un enfoque más general centrado en la política y la regulación de la economía circular en estos contratos. Así, se analizan cuestiones como el principio de proximidad como puede ser la prohibición de los residuos procedentes de otros Estados miembros de la UE, si puede ser considerada justificada y si pueden resultar discriminatorias. Otros temas de interés serían la aplicación de los principios de contratación a los sistemas colectivos de responsabilidad ampliada del producto para evitar posiciones de dominio y dinámicas contrarias a la competencia. Se plantean temas de gran relevancia como la obligatoriedad de la integración de criterios de contratación pública circular, las etiquetas ambientales como una herramienta de simplificación, la contratación de la gestión de servicios públicos locales obligatorios como fomento de reutilización de materiales y la economía social, el impacto del régimen de responsabilidad ampliada del productor, así como la modificación del contrato para incluir las obligaciones de recogida separada. Concluye su capítulo con un apartado dedicado al contrato público como herramienta de información y concienciación ciudadana en la gestión de residuos domésticos. Se trata de incluir en el contrato la exigencia al contratista de este tipo de medidas dirigidas a la sensibilización como la prevención de residuos y su peligrosidad, la reutilización, la recogida separada, etc. Tales medidas que la Administración exige a los contratistas no dejan de ser medidas para orientar el
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comportamiento de la ciudadanía y que entrarían dentro del nudge público, sobre el cual resulta necesario adoptar una perspectiva cognitiva4
También está el capítulo de Isabel Valverde Ruiz, Jefa de ámbito de contratación pública del Instituto Catalán del Suelo, relativo a la nueva contratación de los trabajos de arquitectura después de la Ley de calidad de la arquitectura. La autora pone de relieve la necesidad de concebir la arquitectura en la contratación para responder a las necesidades actuales de forma que se puedan construir para espacios que tengan la calidad y la seguridad necesaria para nuestras necesidades, sin que podamos construir con estándares de otras épocas que no tienen que ver con la realidad actual. Para ello, la autora examina como ello se lleva a cabo de forma práctica tanto en los procedimientos de contratación pública como en la elaboración de los pliegos contractuales.
A continuación, Miguel Benito López, Director de Coordinación de Contratación Administrativa del Ayuntamiento de Barcelona, nos habla de los contratos de patrocinio de las administraciones públicas, sobre su naturaleza y características, así como sus diferencias con otras figuras. El autor diferencia estos contratos de otro tipo de medidas como las subvenciones, los contratos de servicios, los convenios de colaboración y mecenazgos. Los criterios fundamentales que señala el autor es el carácter oneroso, que configura su naturaleza contractual, y la causa que se encuentra en la voluntad de crear una asociación de ideas o valores entre el evento o bienes del patrocinado y la imagen del patrocinador de forma que todo el mundo puede de forma notoria establecer esta asociación. Advierte que los principios y límites establecidos por la normativa de publicidad institucional comporta la naturaleza propia de los contratos privados por lo que ello determina que el régimen previsto en la legislación de contratos del sector público será de aplicación sólo por lo que determina a su preparación y adjudicación, en lo que viene a ser la inveterada doctrina de los actos separables. Por lo que se refiere al título cuarto se denomina dilemas jurídicos en la ejecución de los contratos. Este título se inicia con el capítulo relativo a aspectos prácticos del reequilibrio económico de los contratos públicos, firmado por el equipo de Tornos abogados compuesto por Antonio Sala Cantarell, Francesc Valdivia Poch y Albert Sesé Hernández. Estos autores realizan, como ellos mismos señalan, una selección de aquellos aspectos específicos que se plentan de forma frecuente en situaciones de desequilibrio económico y en reclamaciones de restablecimiento para corregir esta situación. Aspectos como el ius variandi, la fuerza mayor, el factum principis y el riesgo imprevisible son diseccionados por los autores que se han planteado a raíz de la situación generada por la pandemia del Covid-19.
Seguidamente, encontramos el capítulo de Joan Pagès i Galtés, catedrático de Derecho Financiero de la Universitat Rovira i Virgili, respecto a la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación de servicios públicos, con especial refe-
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4. Ver López Pulido, Joan Pere (2023). Perspectiva cognitiva y nudge público. La actuación conductual de los poderes públicos. Thomson Reuters Aranzadi.
rencia al régimen de Derecho privado. El autor realiza una completísima exposición sobre la fundamental distinción entre tasa y precio público que se combinan con los principios jurídicos de legalidad y de universalidad presupuestaria. Mientras que la tasa es un tributo y como tal sujeto a los principios de legalidad y de universalidad presupuestaria, el precio público no está sujeto al primero de éstos, el de legalidad, pero sí al segundo, el de universalidad presupuestaria, pudiendo exigirlo como ingreso de derecho público a través de la vía de apremio sobre el patrimonio. El autor con una gran claridad expositiva distingue en función de si el servicio tiene o no carácter coactivo, diferenciando a su vez quien actúa en régimen de derecho privado, sea una personificación pública, un gestor indirecto o la propia administración. Señala que cuando se preste un servicio coactivo en régimen de derecho privado lo usual será una tarifa coactiva, mientras que cuando será un servicio no coactivo también en régimen de derecho privado, lo normal será una tarifa no coactiva, pudiéndose en supuestos especiales exigir una tasa o precio público por servicios prestados en régimen de derecho privado.
Sigue a continuación el estudio del abogado Germán Bouso Darriba sobre la revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obra en el Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, y las iniciativas autonómicas en la materia. Aquí nos pone de relieve una cuestión a la que advertíamos al inicio de este prólogo como la guerra de Ucrania ha provocado un aumento de costes durante la ejecución de contratos del sector público cuyo incremento debe ser considerado como un riesgo imprevisible de acuerdo con los criterios que examina el autro.
El último título se refiere a la cooperación en la contratación, donde encontramos el capítulo del abogado de la firma de Uría Menéndez, José Alberto Navarro Manich, sobre las formas cooperativas de contratación para la prestación de servicios locales. Este excelente estudio que concluye la obra pone de relieve el tema de las excepciones a la licitación como consecuencia de la cooperación entre poderes adjudicadores, cuando se cumplen los estrictos límites y requisitos establecidos por la normativa europea y estatal, examinado los diversos supuestos y problemáticas de cooperación vertical, cooperación horizontal y la transferencia de competencias entre poderes adjudicadores.
En definitiva, se trata de una completa panorámica, desde el punto de vista práctico, que recorre los principales temas que han marcado la contratación pública durante el año 2022 y de los que dan debida cuenta reputados especialistas que desde sus diversas perspectivas abordan con rigor los diversos temas planteados.
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Vicenç AguADO I CuDOLà Catedrático de Derecho Administrativo Universitat de Barcelona
