R U B R I C A
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SENTENZA
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[a cura di PaolaGalantino]
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CAMBIA L'ASSETTO SOCIETARIO? SI RESTA IN GARA
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a modificazione della struttura della società che partecipa ad una gara di appalto o del raggruppamento di imprese, ad esempio per la fusione o incorporazione della stessa, non determina conseguenze di legittimità sulla aggiudicazione della stessa. E’ questo un principio generale che si può ricavare dalla normativa in vigore, sia per i lavori pubblici che per i servizi. Esso è finalizzato a non ostacolare le dinamiche connesse alla rapida evoluzione degli assetti societari. La decorrenza del termine entro cui possono essere presentati i ricorsi matura sicuramente dalla conoscenza effettiva delle decisioni, ma questo principio non può determinare la conseguenza che vi sia un indefinito allungamento dei tempi, né che occorra necessariamente una formale notificazione. Sono questi i più importanti principi fissati dalla sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato (n.7276 del 1° ottobre 2010) che ha confermato le indicazioni dettate in primo grado dal TAR del Lazio. La sentenza detta, fra gli altri, un importante principio in materia di modificabilità soggettiva delle società: i giudici di Palazzo Spada affermano infatti che “le cautele di cui il legislatore nazionale ha circondato l'istituto della fusione, con l'adeguamento alla normativa comunitaria delle norme contenute nel codice civile e la disciplina stabilita in tema di pubblici appalti (anch'essa coerente con le direttive comunitarie) non contraddicono, ma evidenziano, al contrario, il generale favore che l'ordinamento interno, non meno di quello comunitario, riservano all'istituto, che non può essere, surrettiziamente, ostacolato da una interpretazione che riconduce il fenomeno nell'alveo della immutabilità del soggetto ammesso alla partecipazione alla gara”. La stessa sezione aveva già affermato in passato (sentenza n.487 del 10 febbraio 2004) “che la fusione della società che ha partecipato alla gara d'appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova società
o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale”. Non vi sono ragioni per cui tale principio non si debba applicare anche nel caso di modificazione che sia intervenuta nel corso delle procedure di assegnazione dell’appalto. In conclusione si deve evidenziare che il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività, tanto più che i soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici hanno l'obbligo di comunicare le avvenute trasformazioni. Il dato normativo lo si ritrova nell'art. 51 del Codice dei contratti pubblici: "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'art.62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice". Esso è inoltre contenuto negli articoli 35 e 36 della legge n.109/1994 che, “secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, costituiscono espressione di un principio generale applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di fornitura di beni e servizi”.
[ IL CONSIGLIO
DI STATO CONSIDERA LA DINAMICITÀ DELLE IMPRESE
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