Voto de Alipio Filho no processo que pedia o cancelamento do contrato da Seduc-AM e DMP

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

PROCESSO:

836/2015

NATUREZA:

REPRESENTAÇÃO

REPRESENTANTE:

Empresa Hughes Brasil Ltda.

REPRESENTADOS:

Comissão Geral de Licitação – CGL e Secretaria Estadual de Educação – SEDUC

ADOVOGADOS:

Flávia Cristina dos Santos Alterio, OAB/SP 242.584; Luis Fernando Blumenthal Pardell, OAB/SP 357.323; Ronaldo Lázaro Tiradentes, OAB-AM 4.113; Leda Mourão da Silva, OAB/AM 10.276; Patrícia de Lima Linhares, OAB/AM 11.193; Pedro Paulo Sousa Lira, OAB/AM 11.414

IMPEDIDO:

Não há

RELATOR:

Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho

Telecomunicação

RELATÓRIO

1.

Tratam os autos de Representação, apresentada nesta Corte de

Contas pela empresa Hughes Telecomunicação do Brasil, em decorrência de supostas irregularidades no Pregão Presencial nº 122/2014-CGL, cujo objeto foi contratar, pelo menor preço global, pessoa jurídica especializada para a prestação de serviços de telecomunicações, para ampliação e manutenção do programa de ensino presencial com mediação tecnológica implementado pelo centro de mídias de educação da Secretaria de Estado de Educação e Qualidade do Ensino – SEDUC.

2.

Após admissibilidade desta representação pela Presidência (fls. 186/187,

vol.1), os autos, em sede de medida cautelar, foram a mim remetidos.

1/45

do

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

3.

Todavia, antes da análise do pedido cautelar, a empresa representante

Hughes remeteu, mediante o advogado Paulo Augusto do Prado, OAB/SP 191.371, nova documentação (fls. 189/198, vol.1), bem como o consórcio DMP e Via Direta, por meio do Advogado Ronaldo Lázaro Tiradentes, OAB-AM 4.113, manifestou-se nos autos (fls. 199/342, vol. 1 e vol. 2 e fls. 345/357, vol.2).

4.

De posse dos autos e diante do risco de ineficácia da decisão de mérito,

adotei a cautelar, no sentido de sustar o ato da homologação do Pregão Presencial 122/2014, juntamente com a notificação dos responsáveis para prestarem

esclarecimentos

sobre

os questionamentos

levantados

(fls.

358/360), conforme abaixo: Sustar o ato de homologação relacionado ao Pregão Presencial 122/2014; Oficiar o Sr. Aloysio Nobre de Freitas Filho, Pregoeiro do PP 122/2014, o Sr. Epitácio de Alencar e Silva Neto, Presidente da Comissão Geral de Licitação do Poder Executivo, o Sr. Rossieli Soares da Silva, Secretário de Educação e Qualidade de Ensino, Responsável pela homologação e adjudicação da licitação e o Sr. Ronaldo Lázaro Tiradentes, parte interessada, com o fim de conceder o prazo de 15 (quinze) dias corridos para apresentarem justificativas sobre os seguintes pontos argumentados pela empresa Hughes em relação ao Consócio DMP e Via Direta: 

não comprovação de que a Hub e o teleporto estão localizados em Manaus ou sequer existem.



ausência de comprovação de capacidade técnica da via direta.



o Sr. Edson Melo Cunha Neto, diretor e proprietário da E.M Cunha Neto, quem assinou o atestado de capacidade técnica emitido em nome da Via Direta, é o mesmo representante da Via Direta e DMP no certame;



ausência de comprovação de capacidade técnica.



inobservância do Contraditório e da Ampla Defesa.

2/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno 

não apresentação das demonstrações contábeis e memória de cálculo do índice de liquidez geral assinada por representante e por contador;



não apresentação do percentual de cada participante no consórcio;



não foi apresentada a certidão de registro e quitação de pessoa jurídica;



não comprovação de registro da DMP no CREA/AM.

Oficiar os Advogados da Empresa Hughes (Amanda Ladeira Benzion e Paulo Augusto Prado), a fim de informar o acolhimento da Cautelar no sentido de sustar o ato de homologação relacionado ao Pregão Presencial 122/2014 e de conceder prazo para que os Responsáveis (o Sr. Aluysio Nobre de Freitas Filho, Pregoeiro do PP 122/2014, o Sr. Epitácio de Alencar e Silva Neto, Presidente da Comissão Geral de Licitação do Poder Executivo, o Sr. Rossieli Soares da Silva, Secretário de Educação e Qualidade de Ensino, Responsável pela homologação e adjudicação da licitação e o Sr. Ronaldo Lázaro Tiradentes, parte interessada) apresentem justificativas.

Adotar procedimentos para a publicação do presente Despacho, conforme dispõe o art. 5º da Resolução 3/2012 – TCE/AM.

5.

O consórcio apresentou nova defesa (367/370, vol. 2). Também o

Secretário da SEDUC, à época, remeteu suas justificativas (fls.371/374, vol.2), assim como o Presidente da Comissão Geral de Licitação (fls. 375/388).

6.

Depois da análise das justificativas apresentadas e com o cuidado de não

prejudicar a transmissão das aulas para o interior do Estado, retirei a sustação do referido ato, mas com a condição de que a assinatura contratual só ocorresse após o hub e o teleporto estarem devidamente instalados (fls. 389/391, vol.2).

7.

Ato contínuo, remeti os autos ao trâmite ordinário (fls. 401/402, vol.3).

8.

A empresa Hughes remeteu novos esclarecimentos mediante a advogada

Amanda Ladeira Benzion, OAB/AM 3.587 (fls. 403/481, vol.3).

3/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

9.

Conforme fls. 482, o advogado Ronaldo Lázaro Tiradentes manifestou-se

nos autos, solicitando inspeção in loco por esta Corte para confirmar a disponibilidade dos equipamentos (fls. 482, vol.3).

10. Ato contínuo, fora realizada inspeção por técnico da DICOP, o qual exarou a Informação n. 222/2015-DICOP (fls. 483/486, vol.3).

11. Novamente, o consórcio veio aos autos. Desta vez, juntou vídeo com as gravações dos testes de satélites, testes de transmissão de aulas a partir do Hub (fls. 488/489, vol.3).

12. Diante deste cenário e das novas evidências, elaborei despacho autorizando a SEDUC a firmar contrato com o consórcio, nos seguintes termos: a) suprimo o implemento de condição referido no tópico “a” da minha manifestação de 25/02/2015, liberando, desta forma, a Secretaria Estadual de Educação para ajustar o contrato correspondente com o Consórcio DMP Design Marketing e Propaganda Ltda. e Via Direta Publicidade e Promoções, com a observação de que a contratante, na condição de interessada na regular prestação dos serviços, envide esforços para fiscalizar a execução dos serviços, adotando as medidas cabíveis se verificados indícios de irregularidade; b) oficie o Sr. Rossieli Soares da Silva, Secretário de Educação e Qualidade de Ensino, e o Consórcio DMP e Via Direta, na pessoa do Sr. Ronaldo Lázaro Tiradentes, acerca do teor desta nova manifestação; c) adote procedimentos para a publicação da Decisão, conforme dispõe o art. 5º da Resolução 3/2012 – TCE/AM. d) encaminhe os autos ao rito ordinário, nos termos do §2º do art. 288 do RI-TCE/AM.

13.

Na sequência, houve manifestação do nobre Procurador de Contas Ruy

Marcelo Alencar de Mendonça (fls. 498/502, vol. 3).

4/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

14.

Após, elaborei novo despacho, no rito ordinário, solicitando nova

notificação aos responsáveis, conforme as irregularidades elencadas às fls.506/508, vol.3.

15.

Os advogados da empresa Hughes ingressaram com pedido de envio do

contrato à Assembleia Legislativa para ser sustado (fls. 509/519, vol. 3).

16.

Por sua vez, o advogado do Consórcio remeteu nova documentação aos

autos (fls. 520/537). E, também, os advogados da empresa Hughes apresentaram novamente outras documentações com pedido de sustação do contrato (fls. 538/543, vol. 3).

16.

A DICAD-AM, após análise dos autos, sugeriu o deferimento desta

Representação e a sustação do contrato pela Assembleia (fls. 544/552, vol.3).

17.

Ao se manifestar, o Parquet solicitou o restabelecimento da cautelar, em

virtude de o Estado prorrogar judicialmente o vínculo contratual antigo, de modo a evidenciar que, apesar de homologado o certame há meses, a empresa vencedora ainda não havia apresentado condições técnicas e operacionais para prestação dos serviços adjudicados pelo Pregão 1224/2014 (fls. 553, vol.3).

18.

Observou-se que o Sr. Aloysio Nobre de Freitas Filho, Pregoeiro do

certame, não havia sido notificado de forma válida e eficaz. Por consequência, fora notificado por via edital (560/559, vol. 3), apresentando suas razões de defesa às fls. 566/592 (vol. 3).

20. O Sr. Rossieli Soares da Silva, Secretário de Educação, à época, remeteu novas documentações juntadas às fls. 593/614, vols. 3/4.

5/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

21.

A DICAD/AM manifestou-se novamente ratificando a instrução anterior

(fls. 616, vol.4).

22.

O Procurador de Contas acostou diligência alertando a falta de análise

dos autos pela DIAT e a necessidade de manifestação do Relator sobre o restabelecimento da Medida Cautelar.

23.

Emiti Ofício ao Sr. Rossieli, a fim de questioná-lo sobre as seguintes

perguntas (fls. 623, vol. 4):

a) a partir de quando o Consórcio passou a prestar o serviço de telecomunicação?

b) Até que mês a empresa Hughes continuou a prestar seus serviços por força de decisão judicial?

24.

A Sra. Calina Mafra Hagge, Secretária Executiva de Educação, enviou

as respostas aos questionamentos acima (625/629, vol.4).

25.

Na sequência, emiti despacho acerca da diligência do Parquet,

solicitando o pronunciamento da DIATI e esclarecendo o não acolhimento do restabelecimento da cautelar, conforme transcrevo abaixo (fls. 630/632, vol.4): A necessidade de prorrogação contratual com a empresa Hughes, por si só, não é elemento capaz de configurar a incapacidade técnica do Consórcio vencedor do certame. Devemos observar que para que o Consórcio começasse a prestar o serviço de telecomunicações a toda área acordada fez-se necessária a implementação de antenas em cada município do Amazonas. Nesse sentir,

considerando

operacionalidade

de

a

complexidade

locomoção,

do

entendo

serviço

e

a

justificável

a

implementação ter ocorrido de forma gradativa, o que exigiu certo 6/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno tempo para que o Consórcio pudesse prestar todo o serviço de telecomunicação. Além disso, a sustação da homologação da licitação por este Relator também contribuiu para o atraso.

A obrigatoriedade judicial de a empresa Hughes continuar a prestar os serviços até que o Consórcio pudesse operar em toda região fundamentou-se na proibição de se suspender serviços de natureza contínua. Como a implementação é gradativa e requer testes, a Hughes não poderia parar de prestar o serviço de vez. Após visita deste Relator em escola no município de Iranduba, verificou-se as duas empresas operando na prestação destes serviços, a Hughes onde o Consórcio ainda não havia implantado suas antenas e o Consórcio no local onde já havia se instalado e adotando medias para prestar o serviço em toda a região.

A SEDUC informa que a empresa Hughes em agosto do ano passado (em 2014) iniciou a retirada de seus equipamentos, encerrando a prestação de serviços. Em decorrência disso, caso este Relator encampasse a proposta de suspender o contrato, ocorreria prejuízo incalculável à educação, pois os serviços de telecomunicações seriam encerrados.

26.

A DIATI, após análise dos autos, elaborou o Laudo Técnico Preliminar

4/2016, em que destacou novas irregularidades no certame em exame e propôs a sua nulidade ou o envio do contrato à Assembleia Legislativa para sua sustação, bem como remessa dos autos ao Ministério Público Estadual (fls. 633/708, vol. 4).

27. Em seguida, a DICAD-AM ratificou sua manifestação anterior (fls. 709, vol.4).

28. Em razão de a DIATI ter aditado novas conclusões de irregularidades em seu

relatório,

conforme

abaixo,

determinou-se

nova

notificação aos

Responsáveis Sr. Ronaldo Tiradentes, advogado do Consórcio, Sr. Epitácio 7/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

de Alencar, Presidente da Comissão Geral de Licitação, Sr. Rossiele Soares da Silva, Secretário de Educação, Sr. Aloysio Nobre de Freitas Filho, pregoeiro (fls. 711/743, vol.), a fim de que justificassem: 1.

Ausência de Estudos Técnicos Preliminares;

2.

Violação aos princípios da isonomia, da competitividade/ampla concorrência e da economicidade por conter as seguintes cláusulas restritivas sem a devida motivação; 3.

Não parcelamento do objeto entre prestação de serviço x fornecimento de equipamentos VSAT; 4.

Ausência de garantias de que a contratação tenha sido realizada por um preço justo; 5.

Violação ao Princípio da razoabilidade e do cerceamento de

competitividade;

29.

6.

Violação ao Princípio da publicidade;

7.

Violação ao Princípio da vinculação ao instrumento convocatório;

8.

Indícios de fraude;

Remeteram suas razões de defesa, respectivamente, os senhores:

Aloysio Nobre de Freitas Filho, Pregoeiro (fls. 744/789, vol.4), Epitácio de Alencar, Presidente da Comissão Geral de Licitação, (fls. 790/838, vol.4/5), e o Rossieli Soares da Silva, Secretário de Educação (fls. 995/1027, vol.5 e 6).

30.

O Sr. Ronaldo Tiradentes enviou sua defesa com pedido preliminar de

declaração

de

incompetência

da

DIATI

e,

como

consequência,

o

desentranhamento do Laudo Preliminar da Diretoria (fls.854/1027). Diante disso, este Relator assim se manifestou em dois despachos (fls. 850/85 e fls.

1036/1037 vol. 5): O devido processo legal está sendo plenamente observado. A DIATI tem liberdade técnica e funcional para expressar suas opiniões, assim como este Relator goza de liberdade plena para emitir seu juízo de 8/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno valor sobre as conclusões opinativas das diretorias e do Ministério Público de Contas. A decisão final caberá apenas ao colegiado do Tribunal Pleno.

Portanto, a DIATI tem competência plena para realizar auditoria e inspeções em processos relacionados à área de tecnologia da informação.

Em relação aos mesmos técnicos analisarem as razões de defesa, não há qualquer irregularidade nisso. Aliás, essa é uma regra básica do nosso regimento interno, que, conforme bem explicado pela DIATI (fls. 1033), impõe o seguinte trâmite ordinário dos processos no âmbito interno deste Tribunal:

a) análise preliminar dos processos identificado aspectos de contrários à legalidade e demais irregularidades (art.74 e seu inciso I); b) notificação das partes (art.74, III); c) emissão de laudo técnico (art.78).

Por fim, ressalto ao jurisdicionado que os Tribunais de Contas possuem regramento próprio e que a aplicação subsidiária do código de processo civil só ocorre em caso de lacuna e omissão.

Por todas as razões acima, a preliminar arguida não deve ser acolhida. Com efeito, remeto os autos à DIATI, a quem determino a análise das razões de defesa e dos documentos apresentados, a fim de dar sequência ao rito ordinário processual disciplinado pelo Regimento Interno-TCE/AM (arts. 78 e 79).

31.

A DIATI elaborou laudo conclusivo, em suma, nos seguintes termos

(fls. 1038/1073, vol.6):

Em virtude de todas essas evidências quanto às irregularidades apresentadas, este órgão técnico entende, caso o contrato ainda esteja vigente, que na impossibilidade de declaração de 9/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

nulidade do certame, que determine à SEDUC que não o prorrogue, devendo realizar novo procedimento licitatório sem as cláusulas restritivas de competitividade analisadas nesse Laudo Técnico Conclusivo. Na construção do novo projeto básico, esta unidade entende que a SEDUC deve se basear nos levantamentos e estudos técnicos preliminares contendo todos os seguintes elementos: a. Necessidade da contratação; b. Alinhamento entre a contratação e os planos do órgão governante superior, do órgão e de TI do órgão; c. Requisitos da contratação; d. Relação entre a demanda prevista e a quantidade de cada item; e. Levantamento de mercado; f. Justificativa da escolha do tipo de solução a contratar; g. Estimativas preliminares de preço; h. Descrição da solução de TI como um todo; i. Justificativas para o parcelamento ou não da solução; j. Resultados pretendidos; k. Providências para adequação do ambiente do órgão; l. Análise de risco; m. Declaração da viabilidade ou não da contratação.

Além da SEDUC, importante relatar que foi evidenciado que a CGL também violou diversos princípios em virtude de interpretações equivocadas da lei. Diante disso, a DIATI recomenda que seja determinado à CGL que: a. Observe a amplitude de prazo adequados para a publicidade dos instrumentos convocatórios do pregão, conforme determinação do TCU insculpido em Acórdão 839/2009 TCU/Plenário (Sumário); b. Adote como praxe administrativa a divulgação de toda e qualquer informação de interesse dos licitantes em pleno atendimento ao princípio da publicidade; c. Atente, quando da análise das propostas, para o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, abstendo-se de 10/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

aprovar propostas desconformes com o edital, conforme Acórdão 2406/2006 TCU/Plenário; d. Certifique-se de que os atestados de capacidade técnica são da mesma espécie daqueles exigidos no edital; e. Deixe de restringir o direito dos licitantes, habilitados ou não, de apresentar suas contrarrazões quando outro licitante tiver interposto recurso durante as fases do pregão; f. Desconsidere os atestados de capacidade técnica prestado por empresas vinculadas ou por empresas representantes.

Por fim, a DIATI entende que há razões para o envio do processo ao Ministério Público Estadual para apuração de possíveis crimes contra a Lei Geral de Licitações. É o Laudo Técnico Conclusivo.

32.

Na sequência, o nobre Procurador Ruy Marcelo de Alencar de

Mendonça emitiu parecer conclusivo (fls. 1075/1133, vol.6), cuja conclusão transcreve-se: Ante o exposto, este Ministério Público propõe seja julgada procedente a representação objeto deste processo, para o fim de: I – reconhecer a INVALIDADE da licitação sob exame e do Contrato administrativo dela decorrente, FIXANDO-SE PRAZO para processo administrativo anulatório, com abstenção de renovar o contrato viciado e providências para novo processo licitatório para o mesmo objeto, com observâncias das cautelas preconizadas neste processo, de modo a eliminar as inconsistências, restrições e faltas apuradas; II - APLICAR MULTA do art. 54, II e III, da Lei n. 2.423/1996, ao presidente da CGL, ao pregoeiro e ao ex-secretário de estado de Educação, todos qualificados neste processo sob o pálio do contraditório e ampla defesa; III – Encaminhar cópia integral do processo ao Procurador Geral de Justiça do Estado e ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Amazonas; IV – conversão do processo em tomada de contas especial para liquidar possível dano ao erário estadual em decorrência da antieconomicidade identificada na instrução desta representação.

11/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

33.

Em seguida, os autos foram remetidos a este Gabinete.

34.

Em suma, é o Relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1.

Preliminarmente, ressalto que, após o exame da medida cautelar, a

análise desta representação pelo DIATI, setor responsável pela auditoria em sistema de informação, esclareceu elementos de suma relevância, os quais podem contribuir, indubitavelmente, para modificar o juízo antes adotado por este Relator, nos termos do princípio do livre convencimento motivado do juiz, disposto no art. 131 do CPC (de aplicação subsidiária no TCE) e de jurisprudência pacificada do Tribunal de Contas da União (TCU)1.

2.

A fim de zelar pela compreensibilidade da análise, destaco que o

objeto do Pregão 122/2014, nos termos do projeto básico, é a locação de instalação local de estação máster/teleporto com kit HUB e aquisição e instalação remota de 1300 estações VSAT em escolas interioranas, para a prestação de serviço de transmissão via satélite de programa de ensino presencial com mediação tecnológica da SEDUC para o interior do Estado, adjudicado no valor de R$14.990.000,00.

3.

Pois bem. Após o exame do conjunto de todas as justificativas

apresentas das pelos notificados (Sr. Ronaldo Tiradentes, advogado do Consórcio, Sr. Epitácio de Alencar, Presidente da Comissão Geral de Licitação, Sr. Rossieli Soares da Silva, Secretário de Educação, e Sr. Aloysio

1

A mudança de posicionamento no transcorrer da instrução processual não fere o princípio da segurança jurídica, uma vez que é muito comum que a juntada de novos elementos ou mesmo uma nova análise dos elementos já acostados aos autos possam ocasionar modificação do juízo anteriormente adotado pelo Relator ou pelo colegiado. Acórdão 300/2013-Plenário 12/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

Nobre de Freitas Filho, Pregoeiro), passo apresentar as razões de decidir sobre os achados de auditoria.

4.

Da análise do certame licitatório, restou caracterizada a ausência de

estudos técnicos preliminares. A falta desse estudo macula todo certame licitatório e, por consequência, o contrato formalizado, porque não há fundamento técnico, legal, legítimo e econômico para sustentar as especificidades exigidas na licitação que violam, principalmente, a Lei Federal n. 8.666/93 e os diversos princípios da administração pública, conforme veremos a seguir.

5.

A título de exemplo para melhor compreensão, essa licitação exigiu a

substituição de todos os transmissores BUC de 2W, utilizados pela antiga prestadora de serviços, para os de 3W, sem, contudo, apresentar estudo técnico evidenciando a necessidade da mudança. Os estudos seriam imprescindíveis para demonstrar quais escolas careciam de substituição, porque a troca tinha de ocorrer apenas naquelas em que a transmissão de aulas estava prejudicada. Onde estava funcionando bem o transmissor de 2w não seria preciso substitui-lo. Se o estudo tivesse sido feito, provavelmente não seria necessária a substituição de todos, gerando uma economia na licitação.

6.

Em relação à essa irregularidade (ausência de estudos técnicos

preliminares), as justificativas apresentadas pelos jurisdicionados não são suficientes para saná-la. Embora, em uma das defesas, tenha se afirmado que a ausência desses estudos não presume vícios de ilegalidade na licitação e, muito menos, ausência de critérios e/ou estudo na elaboração do projeto básico, os achados de auditoria evidenciam o contrário. Como prova de mais um exemplo, as exigências impostas na licitação, sem amparo em estudo técnico, legal e econômico, restringiram a competitividade do certame.

13/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

7.

No mundo jurídico, cabe frisar, são aceitas cláusulas restritivas, mas

desde que as especificidades exigidas estejam devidamente demonstradas como essenciais e embasadas em estudos técnicos, legais e econômicos.

8.

Nesse trilhar, o Estudo Técnico Preliminar é obrigatório (inciso IX, art.

6º, Lei Federal n.

8.666/1993) e é elemento determinante da fase de

planejamento da contratação. A lei é clara ao determinar a elaboração do projeto básico com base nas indicações dos Estudos Técnicos Preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução “...”. (Grifei).

9.

Conforme bem analisou a DIATI, na elaboração dos Estudos Técnicos

Preliminares diversos aspectos devem ser levantados para que os gestores certifiquem-se da necessidade de negócio claramente definida, se há condições de atendê-la, se os riscos de atendê-la são gerenciáveis e se os resultados pretendidos com a contratação valem o preço estimado inicialmente.

A partir desses estudos, o gestor público pode avaliar se deve prosseguir ou não com a contratação da solução de TI. Sem a realização, primeiramente, dos Estudos Técnicos não há fundamentos de aceitabilidade, tecnicamente apresentados, para que a Administração Pública inicie qualquer obra, serviço ou aquisição de produtos, pois faltam fundamentos justificáveis para as exigências constantes do Projeto Básico.

10.

Retornando à questão dos transmissores, vale robustecer, na linha do

laudo técnico da DIATI, que, caso existissem os estudos, seria possível constatar a efetiva necessidade, ou não, da substituição de todos os transmissores BUC de 2W para os de 3W. Caso houvesse, ao menos, 1 (uma) escola, de um total de 1300, operando de forma satisfatória com os 14/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

transmissores de 2W, comprovar-se-ia que a administração agiu de modo desproporcional e antieconômico ao exigir a substituição irrestrita de todos os transmissores. Quer dizer, a necessidade de substituição dos transmissores de 2W para 3W, 4W ou 5W (dependendo de cada caso) somente se faria imprescindível nas escolas em que as transmissões carecessem de melhorias.

Ainda que a necessidade fosse de substituição coletiva dos transmissores, tal demanda deveria estar fundamentada nos estudos preliminares, demonstrando de forma técnica e objetiva a real necessidade de substituição para atendimento do projeto.

11.

Portanto, a ausência dos estudos técnicos preliminares contribuiu para a

constituição de vícios gravíssimos, tais como falta de precisão técnica, restrição de competitividade e indícios de atos antieconômicos, maculando, portanto, a licitude e moralidade do certame licitatório.

12.

O inciso IX do art. 6º da Lei Federal n. 8.666/1993 e a jurisprudência do

TCU, abaixo destacados, são claros em exigir a elaboração desses estudos.

Vejamos: “Elabore previamente estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade da contratação sob os aspectos da eficácia, eficiência, efetividade e economicidade, com vistas a fundamentar o respectivo projeto básico, especialmente no que concerne às diferentes soluções disponíveis no mercado, à justificativa da solução específica escolhida, bem assim ao demonstrativo dos benefícios técnicos e econômicos provenientes de tal escolha, em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/1993”.

(Grifo nosso). Acórdão 137/2010 - TCU - Primeira Câmara: “De qualquer processo administrativo para licitação de bens e serviços devem constar os estudos e levantamentos que fundamentam a fixação das especificações técnicas, tenham sido elaborados por empresa contratada ou pela Administração. Contudo, a restrição à livre participação em licitações públicas constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia e à 15/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno vedação à restrição do caráter competitivo dos certames, de sorte que é imprescindível a comprovação inequívoca de ordem técnica de que somente equipamentos com as especificações restritivas estão aptos a atender às necessidades específicas da Administração. Acórdão 310/2013 - TCU Plenário. “...o gestor deve promover estudos técnicos demonstrando a viabilidade técnica e econômica de se realizar uma licitação independente para a aquisição de equipamentos/materiais...”. (Grifo nosso). Acórdão 440/2008 TCU - Plenário.

Abstenha-se de utilizar, ao elaborar o projeto básico especificações contidas em propostas apresentadas por empresa interessada, sob pena de possível caracterização de direcionamento da contratação, devendo preparar o mencionado projeto com base em suas reais necessidades, devidamente justificadas por estudos técnicos, conforme previsto no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/1993. (Grifo nosso). Acórdão 827/2007 - TCU – Plenário.

13.

Por toda a análise acima, não restam dúvidas da obrigatoriedade da

elaboração dos estudos nesses termos. Por consequência, há prática de grave infração, devendo a responsabilidade recair sobre o Secretário de Educação, à época, Sr. Rossieli, pois a competência pela elaboração recai sobre a própria secretaria de educação, órgão solicitante da licitação.

14.

Além disso, as cláusulas restritivas de competividade sem a devida

justificativas em estudos preliminares violam princípios da isonomia, da ampla concorrência, da economicidade, caracterizando favorecimento ao consórcio vencedor, porque não há justificavas técnicas para a exigência de teleporto localizado em Manaus, de enlace terrestre entre o teleporto do provedor de serviço satelial e o centro de mídias da SEDUC, de transmissor BUC com potência de 3W, de prestação de serviço pela banda Ku e de demais exigências de característica específicas do HUB/TELEPORTO.

16/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

15.

A Lei de Licitações e a ampla jurisprudência do TCU defendem que

todas as cláusulas restritivas de competividade devem ser justificadas e motivadas em momento anterior à publicação do projeto básico e embasadas nos estudos técnicos preliminares.

16.

Os Notificados alegaram, além de demais argumentos, a exigência de

teleporto localizado em Manaus com base em critérios definidos pela central de mídia da SEDUC, com o fim de evitar o delay2. Também defenderam essa imposição por gerar intercâmbio de tecnologia, criação e qualificação de mãode-obra, emprego e renda para as regiões atendidas pelo projeto, destacando haver estudos e fundamentos comprobatórios de eficiência e de resultados satisfatórios dessa exigência, pois há outros órgãos que também determinam o teleporto em Manaus.

17.

Quanto à questão do enlace terrestre, defenderam por se fazer

necessária para evitar o "duplo salto" e aumentar a qualidade e confiabilidade do sinal, de forma a trazer benefícios para a SEDUC e para os profissionais da Estação Master do ponto concentrador. Argumentaram que isso permitiu ainda disponibilizar banda de internet aos usuários da plataforma de ensino da SEDUC.

18.

Já quanto à exigência de Transmissor (BUC) com potência de 3W,

defendeu o objetivo de aumentar a potência do sinal para garantir a estabilidade da conexão. Tratou de uma exigência com o fim de “vencer as intensas precipitações pluviométricas que atingem a região e causam interrupções nas transmissões do Centro de Mídias da SEDUC”.

19.

Ressaltam também não se tratar de direcionamento de edital, sendo

uma solução apropriada, em razão de uma série de dificuldades, interferências

17/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

e vulnerabilidades. Frisaram ainda: “não é verdade que existe apenas uma única empresa com Teleporto em Manaus”, apresentando empresas com Teleporto no Estado do Amazonas, tais como: a Via Direta Telecomunicações Via Satélite e Internet LTDA - EPP, Hughes Telecomunicações do Brasil LTDA e Claro S/A (grifo nosso).

20.

As defesas apresentadas não devem prosperar, conforme explico.

21.

Delay significa atraso de comunicação. É a demora entre a transmissão

de pacote de dados de um ponto a outro. No caso em exame, corresponde ao tempo em que a aula realizada na SEDUC chega nas escolas do interior por meio da comunicação satelial. Há uma demora na transmissão – conhecida como delay.

22.

As especificações exigidas no pregão em exame tiverem por fim reduzir

o delay. Ocorre que para alcançar tal conclusão a SEDUC deveria ter realizado estudos para verificar o quando esse atraso, no antigo contrato, estava prejudicando a transmissão e qual delay, em números, seria suficiente para melhorar o serviço. Os estudos preliminares serviriam para responder às seguintes perguntas: qual o tempo de atraso (delay) que ocorria na prestação dos serviços pela empresa anteriormente contratada? O quanto esse atraso prejudicava a transmissão das aulas? E qual o delay máximo que a SEDUC precisaria para alcançar a finalidade do serviço? Contudo, como não houve estudos, não há respostas para estas perguntas, demonstrando a falta de zelo pela coisa pública por parte SEDUC em averiguar tais aspectos antes do início do certame licitatório.

23.

Ressalte-se, sem essas informações, não se sabe, de fato, se era

necessária a mudança, porque, numa análise custo versus benefício, pagar um 2

Refere-se ao atraso de comunicação das redes satelitais. Significa atraso e representa a diferença de 18/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

alto valor não justificaria pelo benefício de redução de mínimos milissegundos3.

Assim, a análise custo versus benefícios era imprescindível, sendo necessária estar especificada no projeto básico a efetiva necessidade da SEDUC, de forma a não prejudicar a ampla concorrência.

24.

Também, os notificados alegaram a exigência de enlace terrestre e de

teleporto em Manaus para evitar o duplo salto – o sinal da aula que sai da SEDUC para o satélite, em seguida sai do satélite para o Teleporto (1º salto), depois vai para o satélite novamente e, só assim, para as escolas (2º salto). O tempo desse percurso é o delay.

25.

Mesmo a finalidade da nova contratação ter sido eliminar o primeiro

salto, novamente, destaco a imprescindibilidade da evidenciação de estudos acerca de quais situações, à época, prejudicavam o serviço e quais as soluções possíveis para melhorar a qualidade dos serviços. Até que ponto o duplo salto estava prejudicando a transmissão das aulas ao interior? E se estavam a ponto de comprometer a qualidade do serviço, de forma a prejudicar os alunos, em vez de a SEDUC estalecer exigências que restringiram a competitividade, bastaria especificar o valor do delay, parâmetros de qualidade e de desempenho necessários para o objetivo de melhorar a transmissão, porque qualquer empresa capaz de eliminar o duplo salto, reduzir o delay e melhorar o sinal poderia participar do certame, independentemente, por exemplo, de onde estivesse localizado o teleporto.

26.

É válido explicar que as especificações técnicas ocorrem por meio de

parâmetros inerentes a serviços de comunicação. Conforme muito bem ressaltado pela equipe técnica, tais parâmetros são a QoS e o SLA [Qualidade tempo entre o envio e o recebimento de um sinal ou informação em sistemas de comunicação.

3

Milissegundo (ms) é uma unidade de medida de tempo. Corresponde a 10-3 segundos, ou seja, um milésimo de segundo.[1] É usado para medir o tempo em que se demora para enviar dados pela Internet, por exemplo.

19/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

do Serviço (QoS) e do Acordo de Nível de Serviço (SLA)4]. A DIATI destacou que a boa técnica determina que os níveis mínimos de desempenho a serem garantidos pelo fornecedor devem ser definidos no SLA por parâmetros da QoS e demais requisitos técnicos específicos a cada ambiente ou projeto. Uma vez definido o SLA, a QoS e os demais requisitos técnicos, estes podem vir a restringir, por imposição técnica, o local de instalação, a tecnologia, os requisitos de segurança, dentre outros atributos que possam ser determinantes ao atendimento do projeto e as necessidades da contratação, desde que todos eles sejam demonstrados, inequivocamente, nos estudos técnicos preliminares que fundamentam a contratação.

27.

O SLA objetiva especificar os níveis mínimos de desempenho a ser

garantidos pelo provedor no fornecimento do serviço ao cliente. Tais como: qualidade do serviço (qos); critérios de cobrança; relatórios de desempenho; relatórios estatísticos; provisionamento de recursos; tempo de resposta do suporte técnico aos problemas e paralisações; números de usuários que devem ser atendidos simultaneamente; horários para notificações de mudanças, manutenções e outras atividades que possam afetar os usuários, além de outros.

28.

A QoS pode ser definida como um conjunto de tecnologias em uma rede

de computadores que permite oferecer garantias de desempenho em uma rede. Tais como: quantidade de dados transferidos; atraso (delay); velocidade de transmissão; tolerância a falhas; tempo de reconfiguração após falhas e outros.

29.

Como se depreende, as ausências de tais parâmetros reforçam a

gravidade das irregularidades.

4

Anexo I – do desempenho da rede de comunicações 20/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

30.

Para uma melhor compreensão, em anuência com a explanação da

DIATI, se justificaria, por exemplo, a fixação do local do Teleporto, caso a SEDUC tivesse levantado o valor do delay e demais características técnicas, principalmente, aqueles que definem os requisitos de QoS (Qualidade do Serviço) e SLA (Acordo de Nível de Serviço) suficientes para atender as necessidades do projeto. Após essa definição, tomada com base nos levantamentos e estudos técnicos preliminares, o pregoeiro seria capaz de descartar, durante a fase de julgamento das propostas da licitação, as empresas que não atendessem esses parâmetros técnicos. Se apenas 1 (uma) empresa com Teleporto em Manaus estivesse apta a atender esses requisitos, estaria, portanto, justificada a escolha da empresa com Teleporto em Manaus, ou mesmo em qualquer local que fosse. Ou seja, a localidade do Teleporto seria por decorrência exclusiva das restrições técnicas necessárias ao atendimento do projeto que, como já destacado, deveriam estar fundamentada no estudo técnico preliminar.

31.

Assim, o demonstrativo do valor real do delay suficiente para atender às

necessidades da SEDUC, como também a demonstração/comparação dos delay´s, QoS e SLA fornecidos pelos HUB´s localizados fora do Estado do Amazonas seriam imprescindíveis para sustentar as restrições exigidas no certame, porque as cláusulas, tais como exigência de teleporto localizado em Manaus, de enlace terrestre entre o teleporto do provedor de serviço satelial e o centro de mídias da SEDUC, de transmissor BUC com potência de 3W e de exigências de característica específicas do HUB/TELEPORTO causaram restrição na competividade e, por isso, deviam ter sido justificadas e motivadas em momento anterior à publicação do projeto básico e embasadas nos estudos técnicos preliminares, conforme determina o ordenamento jurídico.

21/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

32.

Sabendo só ser permitido fazer aquilo amparo pela lei, o administrador

público não pode simplesmente fixar restrições apenas baseado em informações de que poderiam trazer diversos benefícios.

33.

Dessa forma, a falta de tais dados e demais motivações evidenciam

cláusulas restritivas ilegais, em grave violação à Lei de Licitações, a princípios da administração pública da isonomia, da competitividade e da economicidade, bem como a jurisprudências do TCU, logo abaixo destacadas, cabendo a responsabilidade recair novamente sobre o Secretário de Educação, à época, Sr. Rossieli, já que a SEDUC era o órgão responsável pela elaboração dos estudos preliminares.

Art.3º (...) § 1.º É vedado aos agentes públicos: I – admitir (...) cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5.º a 12 deste artigo e no art. 3.º da Lei n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991;

(...) qualquer diferenciação referida a critério geográfico deverá ser fundamentada de modo plenamente satisfatório. Caberá à Administração justificar a inviabilidade de empresa sediada em certo local satisfazer adequadamente às necessidades estatais, tal como será indispensável estabelecer critério de julgamento que reflita as diferenças geográficas referidas. (Acórdão nº 800/2008, Plenário, rel. Min. Guilherme Palmeira)

(...) a restrição à livre participação em licitações públicas constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia e à vedação à restrição do caráter competitivo dos certames, de sorte que é imprescindível a comprovação inequívoca de ordem técnica de que somente equipamentos com as 22/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno especificações restritivas estão aptos a atender às necessidades específicas da Administração (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 310/2013-TCU-Plenário).

As exigências editalícias devem limitar-se ao mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado, de modo a evitar a restrição ao caráter competitivo do certame. Acórdão 110/2007-TCU-Plenário

34.

Torna-se interessante transcrever, in totum, elucidativos trechos do

laudo técnico da DIATI5, contra-argumentando a defesa do Sr. Rosseli e do Advogado Ronaldo acerca da existência de outros teleportos instalados na região, capazes de participar da licitação, bem como da existência de outros órgãos exigirem a existência de teleporto também na região. Leia-se a seguir. [...]

O Consórcio DMP/Via Direta chega a enumerar três empresas com Teleporto em Manaus, Via Direta Telecomunicações Via Satélite e Internet LTDA EPP, Hughes Telecomunicações do Brasil LTDA e Claro S/A. No entanto, por conveniência, deixou de mencionar que dentre as três, apenas a primeira consorciada com a empresa DMP Design, Marketing e Propaganda LTDA, estaria apta a operar na faixa de frequência especificada no edital, qual seja, banda Ku. A restrição de teleporto na cidade de Manaus com a prestação de serviço na banda Ku impõe alto risco de monopólio nas contratações desse tipo de serviço no âmbito da administração pública do Estado do Amazonas.

[...]

Cabe aqui rechaçar as afirmações de que outros órgãos também fizeram a mesmas exigências e restrições de Teleporto localizado na cidade de Manaus.

Conforme já mencionado e anexado em Laudo Técnico Preliminar n.º 04/2016 às fls. 692, a Eletrobrás Amazonas Energia, em seu Termo de Referência anexo ao edital do Pregão Eletrônico n.º 140/2014, não faz a exigência de HUB localizado no Estado do Amazonas, pelo contrário, a exigência é que esteja localizado em território Brasileiro (...).

23/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno Ao invés de exigir Teleporto no Amazonas, a Eletrobrás Amazonas Energia, em consonância com a lei, doutrina e jurisprudência, fez constar em seu edital, conforme já informado em Laudo Técnico Preliminar n.º 04/2016DIATI às fls. 674, parágrafos 181 e 182, apenas os parâmetros de QoS e SLA necessários para satisfazer seu projeto (...).

Outro órgão que supostamente, segundo os defendentes, fez exigência de Teleporto no Estado do Amazonas foi o IDAM. Sobre essa questão, este órgão técnico informa que realmente o IDAM fez essa exigência no Edital de Pregão Presencial 43/2015 da Comissão Geral de Licitação do Estado do Amazonas CGL e esse processo licitatório teve sua legalidade analisada por este Tribunal de Contas sob o n.º 653/2016-TCE/AM, de relatoria da Exma.

Sra. Conselheira Yara Amazônia Lins Rodrigues dos Santos.

Após tomar conhecimento da análise do processo pela DIATI, o Diretor Presidente do IDAM em exercício, Sr. Airton José Schneider, baseando-se em Laudo Técnico Preliminar n.º 1/2016-DIATI, decidiu não homologar o procedimento licitatório (fls. 811 do processo físico n.º 653/2016-TCE/AM).

[...]

Tem-se, portanto, que o IDAM, embora tivesse feito constar em seu edital tal restrição,

desfez

logo

em seguida

que

tomou conhecimento

das

irregularidades. Já a Eletrobrás, que não fez constar essa restrição em seu pregão realizado em 2014, diferentemente do apresentado pelos defendentes, agiram em consonância com o entendimento esposado por esta unidade técnica.

35.

Outra possível irregularidade levantada pela DIATI refere-se ao não

parcelamento

entre

prestação

de

serviços

e

fornecimento

de

equipamentos VSAT. Analisando as defesas apresentadas, encampá-lasei, porque, de fato, se houvesse a divisão dos objetos, poderia existir alguma incompatibilidade técnica e/ou gerencial, a ponto de prejudicar a prestação de serviço. É importante observarmos que, se o parcelamento pode comprometer 5

Laudo técnico conclusivo 5/2017-DIATI

24/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

a qualidade da técnica, ainda que ocorra ganho econômico nos preços adjudicados nas licitações separadas, não se deve parcelar.

36.

Contudo, como a regra é o parcelamento, a impossibilidade de fazê-lo

deveria

estar

devidamente

fundamentada

em

estudos

preliminares,

demonstrando todos os motivos impeditivos da segregação. Mais uma vez percebe-se o quão relevante seriam os estudos. Entretanto, sobre esse ponto, faço tão somente determinação rigorosa à SEDUC para que observe essa regra em licitações vindouras (parágrafo 1º do art.23 da Lei Federal n.

8.666/93).

37.

Acerca da falta de comprovação de preço justo na contratação, as

justificativas apresentadas nos autos são insuficientes para saná-la. Há, principalmente, três situações que sustentam a irregularidade e, por consequência, impõem, além da grave infração, a instauração de Tomada de Contas Especiais para apurar a existência de dano ao erário público.

38.

Além das demais falhas aqui narradas, demonstrando que a ausência

dos estudos preliminares gerou um projeto básico e, por conseguinte, uma contratação eivada de vícios técnicos, legítimos e econômicos, a pesquisa de mercado realizada também apresenta vícios graves.

39.

Restou comprovada que, das três empresas examinadas pela SEDUC

para a estimativa de preço (empresas: Via direta; E.M. Cunha Neto –EPP e VAT Tecnologia da Informação)6, duas apresentaram interesse comum. No certame licitatório, conforme ata da sessão do pregão, um dos representantes da empresa Via Direta foi o Sr. Edson Melo Cunha Neto, que também atuava como diretor da empresa EM Cunha Neto – EPP. Portanto, esse vício não

6

conforme fls. 578 (vol.3).

25/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

permite um parâmetro razoável de comparação com preço de mercado, tampouco impossibilita aferir contratação por preço justo.

40.

O inciso IV do art. 43 da Lei Federal n. 8.666/1993 determina,

obrigatoriamente, a verificação da conformidade dos preços das licitantes com os de mercado. Para tanto, conforme encontramos em vasta jurisprudência 7, a pesquisa de preço deve ser composta, no mínimo, por três propostas válidas, em observância aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade. Além disso, é forçoso que a Administração considere os preços utilizados no âmbito dos diversos órgãos e entidades da administração pública.

Portanto, contata-se prática de graves infrações.

41.

A responsabilidade pelo achado de auditoria deve recair sobre o Sr.

Rossieli, por a SEDUC ser autora da pesquisa, como também sobre a Comissão de licitação e o Pregoeiro. Embora a comissão alegue não ter participação da pesquisa inicial, acompanho o entendimento do TCU8, segundo o qual defende ainda que exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados.

42.

As outras duas situações, que também põem em xeque a prática de

preço justo, referem-se à aquisição de 1300 VSAT e à aquisição de transmissores com potência 3w para todas as escolas.

7

Acórdão 1547/2007 Plenário1; Acórdão 127/2007 Plenário; Acórdão 670/2008 Plenário.

8

Acórdão 509/2005 Plenário (Voto do Ministro Relator) 26/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

43.

A auditoria constatou que a rede já possuía 1.000 Kit´s VSAT e, por isso,

seria necessária apenas a aquisição de 300 Kit´s VSAT, a fim de completar o quantitativo de escolas não beneficiadas pela transmissão, e não a aquisição de 1.300, como ocorreu.

44.

Da mesma forma, restou claro, conforme já debatido nesta proposta de

voto, a desproporcionalidade e a antieconomicidade da aquisição de transmissores com potências 3w para todas as escolas, porque, de fato, a troca só seria necessária nas escolas que carecessem de melhoria. Por exemplo, a troca tinha de ter ocorrido apenas naquelas escolas em que o sinal de transmissão estivesse baixo e/ou com muita interferência. Acompanhando o raciocínio da DIATI, bastaria a aquisição de apenas 300 Kit´s VSAT novos e, caso fosse necessário para atender os parâmetros de SLA e QoS determinados no projeto básico, bastaria, além desse 300 Kit’s novos, a aquisição de mais alguns Transmissores (BUC) com potência superior aos 2W. Mencionamos “mais alguns”, pois só haveria a necessidade de substituição dos atuais Transmissores (BUC) de 2W naquelas escolas em que as interferências da chuva estivessem comprometendo o SLA e a QoS estipulados no projeto básico.

45.

Diante deste cenário, este órgão de controle externo, em respeito ao

interesse público, precisa se debruçar, principalmente, sobre as seguintes situações: necessidade da aquisição de 1.300 Kits e transmissores 3W; existência de 1000 kits e transmissores 2W; instalação e utilização de todos os kits novos adquiridos; destinação pela SEDUC dos 1000 kits e transmissores 2W já existentes; melhoria no sinal de transmissão em relação ao contrato anterior; demanda maior de escolas beneficiadas em relação ao contrato anterior; quem foi o fiscal do contrato anterior e suas anotações realizadas; quem é o fiscal do contrato atual e os registros realizados.

27/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

46.

Portanto, em virtude de fortes indícios de prática de dano ao erário,

contudo, até o momento, não quantificado, este Relator entende que as questões acima precisam ser esclarecidas, mediante a instauração de processo de tomada de contas especiais, até porque o novo contrato superou em mais de 50% o valor do anterior. Na tomada de contas serão aprofundadas as conclusões até aqui formalizadas, a fim de apurar melhor esses fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano, nos termos do art.

9º da Lei Orgânica-TCE/AM.

47.

Tanto a Lei Orgânica como o Regimento Interno deste Tribunal

qualificam como responsável primário pela instauração da Tomada de Contas Especial a autoridade administrativa competente do órgão de onde originou a irregularidade. No caso em exame, a responsabilidade recai sobre o atual gestor da SEDUC. Caso o atual gestor fosse o mesmo da época da realização da licitação, não poderíamos determinar a instauração pela própria Secretaria, diante de manifesto conflito de interesse, pois o secretário arrolado nos autos pode ser responsabilizado por prática de dano ao erário. Se assim fosse, a competência recairia à Controladoria Geral do Estado – órgão de controle interno. Como o atual gestor é outro, aplica-se a linha de responsabilidade primária, qual seja: a própria SEDUC instaurar o processo de tomada de contas especial, nos termos dos arts. 9º e 13º da Lei Orgânica/TCE-AM, c/c arts. 195 e 196 do Regimento Interno-TCE/AM9.

9

Art. 9º - Diante da omissão do dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pelo Estado ou pelos Municípios, na forma prevista no artigo 5º, inciso IV desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, bem como nos casos de concessão de quaisquer benefícios fiscais ou de renúncia de receitas, de que resulte dano ao erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá no prazo máximo de 30 (trinta) dias do conhecimento do fato, adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. Art. 13. Os processos de prestação ou de tomada de contas e tomada de contas especial da administração direta, serão encaminhados ao Tribunal de Contas pela autoridade responsável, e os referentes às entidades da administração indireta, das fundações instituídas pelo Poder Público e dos fundos, pela autoridade a que estiverem vinculados. Art. 195. Tomada de contas especial é a ação procedimental determinada pelo Tribunal ou por autoridade competente ao Órgão central 28/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

48.

No que pertine à responsabilização da Comissão de Licitação (CGL) e

do Pregoeiro, confirma-se a atuação da CGL na figura de equipe de apoio ao pregoeiro Sr. Aloysio Nobre de Freitas Filho, conforme a ata do pregão às fls.

157/158, vol.1. O art. 9º do Decreto 3.555/2000 elenca as atribuições do pregoeiro, tais como: a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes; a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço; a condução dos trabalhos da equipe de apoio; o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos.

Convém registrar, a explanação de Marçal Justen

Filho10 ao trazer a seguinte consideração sobre a atuação do pregoeiro: Ele [o pregoeiro] é responsável pelo cumprimento da legislação e das regras estabelecidas no edital na etapa externa, pela condução e pela boa orientação dos trabalhos da equipe de apoio.

Os papéis do pregoeiro e da autoridade superior estão bem delineados na Lei nº 10.520/02. Mencionada legislação define os papéis de um ou de outro ator, inexistindo dúvida, por exemplo, que as atribuições relativas à realização do certame, à necessidade do objeto e à própria homologação sejam da autoridade superior. Por

do controle interno ou equivalente para adotar providências, em caráter de urgência, nos casos previstos em lei e regulados neste Regimento, para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação pecuniária do dano. § 1.o A tomada de contas especial é medida de exceção e somente será instaurada após esgotados os demais modos e providências internamente na Administração com fim de recomposição do erário. Art. 196. A tomada de contas especial deve ser instaurada: §2º Se a autoridade que responda pelo Órgão central de controle interno ou equivalente não instaurar a tomada de contas especial, num caso em que seja imprescindível tal providência, responderá perante o Tribunal pela falta e estará sujeita à penalidade de multa do art. 308 deste Regimento. 3.o O Tribunal poderá, a qualquer tempo, determinar, de ofício ou a requerimento da Secretaria de Controle Externo ou do Ministério Público, a instauração da tomada de contas especial, independentemente das medidas administrativas internas e das medidas judiciais adotadas, se entender que o fato motivador possua relevância suficiente para ser apreciado com maior urgência por seus Órgãos colegiados.

10

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 3ª ed. São Paulo: Dialética. pp. 76 a 80.

29/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno outro lado é também inconteste que a condução da sessão de pregão, a decisão quanto à habilitação e o acolhimento de recursos, por exemplo, sejam atribuições do pregoeiro.

49.

No presente caso, considerando a atuação da CGL em diversos

momentos no exame de documentos, análise de recurso e demais procedimentos, o presidente dessa Comissão deve ser responsabilizado 11, sem, entretanto, eximir a responsabilidade do pregoeiro, já que este teria o dever de atuar nesses papéis e, principalmente, de conduzir e orientar os trabalhos da equipe de apoio. Assim, tanto a CGL como o Pregoeiro devem responder pelos atos praticados em ofensa ao ordenamento jurídico.

50.

No que tange à publicação de instrumentos convocatórios do

certame com prazo reduzido, acolho as justificativas apresentadas. Os notificados esclareceram que a resenha inaugural de convocação dos interessados durou 12 dias entre a convocação até a data prevista da sessão.

Após a suspensão do edital, diante das impugnações e dos pedidos de esclarecimentos, o edital foi suspenso, aguardando-se esclarecimento da SEDUC. Na sequência, por inexistir alteração no conteúdo do edital, a CGL entendeu ser razoável a concessão de prazo exíguo de um dia nas resenhas seguintes.

51.

Diante do prazo inicial (12 dias concedidos na primeira publicação) e da

não alteração do conteúdo do instrumento convocatório, proponho apenas determinação rigorosa à CGL, a fim de conceder prazos razoáveis, em respeito ao princípio da razoabilidade e ao carácter competitivo do certame, pois, ainda diante da falta de normativo legal tipificando expressamente prazo mínimo, os princípios possuem força normativa, sendo, portanto, de observância obrigatória.

30/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

52.

Já em relação à falta de publicação da complementação de recurso

administrativo realizado pelo consórcio DMP, as razões de defesas não são suficientes para sanar a impropriedade.

53.

Os notificados afirmam ser dever das empresas acompanharem a

interposição de razões recursais pelas concorrentes, informando constituir “praxe dos procedimentos licitatórios presenciais”. Alegaram, entre outros argumentos, ter a Hughes perdido o direito de apresentar recurso e/ou contrarrazoar em virtude de ter sido desclassificada e de não ter manifestado interesse em recorrer.

54.

Ocorre que o inciso XVIII do art.4º da Lei Federal n. 10.520/02 determina

que qualquer licitante pode manifestar interesse de recorrer (...) ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões.

Portanto, é dever da CGL dar publicidade aos recursos e complementações, em estrito respeito ao citado artigo e ao princípio da publicidade. Diante de tantas imposições legais, a praxe afirmada não encontra amparo na legislação.

Além disso, acompanho o raciocínio da DIATI de que a desclassificação de um licitante não retira da CGL a obrigação de dar publicidade aos seus atos. Por consequência, há prática de grave infração, cabendo responsabilizar a CGL e o pregoeiro.

55.

Quanto à habilitação da licitante sem que o teleporto estivesse

instalado em Manaus, não há dúvidas da inexistência do teleporto no momento da licitação, conforme comprovam todas as evidências juntadas aos autos, bem como demonstra o resultado da inspeção realizada in loco, a pedido deste Relator, à época da análise da medida cautelar.

11

Nos termos do § 3º do art. 51, da Lei 8.666/93, os membros da comissão responderão pelas consequências decorrentes da decisão tomada, como se tivessem adotado tal conduta de maneira individual.

31/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

56.

Após constatado que o teleporto estava em construção e aguardando o

HUB chegar no Brasil, este Relator, com base na proposta da SEDUC de que o consórcio havia sido o único a atender o objetivo do certame, no sentido de melhorar o sinal de transmissão das aulas ao interior e alcançar uma demanda maior de alunos, retirou a sustação do ato de homologação da licitação, mas com a condição de a assinatura contratual ocorrer tão somente quando o teleporto e hub estivessem devidamente instalados e aptos a prestarem os serviços.

57.

Com a devida comunicação de o teleporto e o hub estarem em

operação, este Relator visitou uma escola no município de Iranduba com sua assessoria, para verificar a transmissão das aulas pelo consórcio. Lá, constatou a execução do serviço e a informação de colocação gradativa das antenas nos demais municípios. Como garantia ao interesse público, a empresa Hughes continuou a operar paralelamente até a instalação de todas as antenas do consórcio vencedor, deixando de prestar os serviços aos poucos. Na época, acolhi essa justificativa da instalação das antenas, de forma gradativa em cada município do Amazonas, em virtude da complexidade e da operacionalidade de locomoção na região. Vejamos trechos dos despachos exarados por este Relator sobre o assunto à época: Despacho de fls. 490/491, vol. 3

4.

Em 27.04.2015, o Consórcio DMP Design Marketing e

Propaganda Ltda. e Via Direta Publicidade e Promoções compareceram aos autos para informar que a Hub e o Teleporto estavam instalados e se encontravam na fase de testes (fls. 482, vol.3) o que foi corroborado pela DICOP, conforme informação 222/2015 (fls. 483/486, vol. 3).

5.

Na sequência, o Consórcio compareceu aos autos,

anexando vídeos com gravações dos testes de satélite, transmissão de aulas e 32/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno montagens dos quites para estação remota o que denota, a princípio, o funcionamento regular dos dispositivos (fls. 488/489).

6.

Em seguida, invocando o §5º do art. 1º da Resolução

3/2012, este Relator solicitou os autos, a fim de se pronunciar novamente.

7.

Ante ao cenário posto, vislumbro que não há mais motivo

para a manutenção do implemento de condição adotado no tópico “a” de minha manifestação proferida em 25/05/2015, liberando a Secretaria Estadual de Educação para proceder ao ajuste contratual com o Consórcio DMP Design Marketing e Propaganda Ltda. e Via Direta Publicidade e Promoções, com a observação de que a contratante, na condição de interessada na regular prestação dos serviços, envide esforços para fiscalizar a execução dos serviços, adotando as medidas cabíveis se verificados indícios de irregularidade.

Despacho de fls. 630/632, vol. 4

11.

A empresa Hughes também trouxe aos autos documentos informando

que o Estado se valeu de ação de obrigação de fazer para obrigar a Hughes a prestar os serviços relativos ao Pregão 122/2014. O contrato terminaria em 26.02.2015, mas, por força de liminar, foi prorrogado por 120 dias e, em 25.2.2015, por mais 60 dias. Por essas razões, a Hughes sustentou mais uma vez a falta de capacidade técnica do Consórcio DMP e Via Direta para a prestação dos serviços.

12.

A necessidade de prorrogação contratual com a empresa Hughes, por

si só, não é elemento capaz de configurar a incapacidade técnica do Consórcio vencedor do certame. Devemos observar que para que o Consórcio começasse a prestar o serviço de telecomunicações a toda área acordada fezse necessária a implementação de antenas em cada município do Amazonas.

Nesse sentir, considerando a complexidade do serviço e a operacionalidade de locomoção, entendo justificável a implementação das antenas ter ocorrido de forma gradativa, o que exigiu certo tempo para que o Consórcio pudesse prestar todo o serviço de telecomunicação. Além disso, a sustação da homologação da licitação por este Relator também contribuiu para o atraso.

33/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

13.

A obrigatoriedade judicial de a empresa Hughes continuar a prestar

os serviços até que o Consórcio pudesse operar em toda a região fundamentou-se na proibição de se suspender serviços de natureza contínua.

Como a implementação é gradativa e requer testes, a Hughes não poderia parar de prestar o serviço de vez. Após visita deste Relator em escola no Município de Iranduba, verificou-se as duas empresas operando na prestação destes serviços, a Hughes onde o consórcio ainda não havia implantado suas antenas e o Consórcio no local onde já havia se instalado e adotando medidas para prestar o serviço em toda a região.

14.

A Seduc informa, conforme documentos de fls. 623/624, que a

empresa Hughes em agosto do ano passado iniciou a retirada de seus equipamentos, encerrando a prestação de serviços. Em decorrência disso, caso este Relator encampasse a proposta de suspender o contrato, ocorreria prejuízo incalculável à educação, pois os serviços de telecomunicações seriam encerrados.

58.

Apesar da não observância de regra do edital do pregão – teleporto

instalado em Manaus no momento da fase da habilitação –, no exame cautelar, a liberação da assinatura contratual ocorreu em respeito a um contexto macro.

Com a proposta de melhoria da qualidade do ensino, combinada com o início do período letivo e a retirada das antenas da antiga prestadora de serviços, as aulas transmitidas aos alunos situados em diversas regiões do amazonas não poderiam ser prejudicadas. No exame cautelar, respeitou-se, portanto, o interesse público em vez de valorar descumprimento de regra editalícia.

59.

Contudo, com o devido tempo para apurar melhor os fatos, após

ampliação do escopo da auditoria com atuação de setor específico de tecnologia da informação, bem como após apresentação de mais defesas complementares pelos notificados, chega-se, nesta fase meritória, à conclusão mais assertiva. Assim, a falta dos estudos técnicos preliminares vai na contramão do interesse público, reforçando a grave infração ao não 34/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

atendimento da regra editalícia de teleporto em Manaus na fase da habilitação, no quesito qualificação técnica, conforme item 7.1.4.3 (fls. 72 do vol.1), em desacordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, nos termos do art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93.

60.

Acerca da responsabilização, entendo que deva recair sobre a

Comissão de Licitação e o pregoeiro, porque o documento da ANATEL apresentado

pelo

consórcio

constava

a

informação

“pendente

de

documentação” e a declaração apresentada por uma das empresas consorciadas, a fim de dizer a localização do HUB, mencionava que possuía apenas um projeto de teleporto12.

61.

O Ministério Público de Contas também destacou em seu parecer: à época da licitação, a CGL se contentou com a exibição, em fase recursal, de licença recém expedida pela ANATEL (em 24 de dez) e ignorou a declaração apresentada pela empresa nos documentos de habilitação, quanto a ter apenas um “projeto” de estação master e teleporto para o endereço indicado; mas, a despeito da precariedade documental, os agentes da CGL negligenciaram e não diligenciaram no local de modo a se certificar quanto à efetiva existência do imóvel (estação máster) e dos móveis (equipamentos) oferecidos à locação, juntamente com o serviço ofertado, de telecomunicações via satélite.

62.

Vale destacar, conforme muito bem lembrado pelo Representante

Ministerial, ser lícita, a título de capacidade técnico-operacional, a exigência mínima de prova de existência e de disponibilidade das principais instalações para a prestação de serviço, consoante dicção do artigo 30, II, § 6.º, c/c art. 43, 3.º, da Lei Federal n. 8.666/93. Nestes termos, colaciona-se a jurisprudência do TCU:

35/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno a solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Não viola a Lei 8.666/93 a exigência, na fase de classificação, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital. (TCU Decisão n.º 1237/2002 – Plenário).

63.

Assim sendo, está clara a responsabilidade da comissão de licitação e

do pregoeiro, em virtude da grave infração ao princípio do instrumento convocatório.

64.

Sobre a habilitação sem a devida comprovação de capacidade

técnica, merece prosperar em parte o argumento de que, pelo consórcio já estar prestando o serviço há mais de dois anos, sua capacidade técnica estaria comprovada. Contudo, confirma-se a habilitação do consórcio pela CGL sem a devida comprovação da capacidade técnica à época da licitação. O edital exigiu a comprovação em comunicação via satelial, conforme item 4.4 do projeto básico, contudo o atestado apresentado pelo consórcio, apesar de ser do gênero de comunicação multimídia, foi da espécie comunicação terrestre.

65.

O Parquet destacou que o único atestado exibido (cf. fls. 191 e 192), em

nome da empresa Via Direta Publicidade, espelha atividades de características, quantidades e prazos que se afiguram diferentes e, pois, incompatíveis com o objeto licitado, embora sejam no mesmo ramo de telecomunicações. O atestado se refere a operação por cabeamento terrestre em vez de via satélite, 12

Documentos de fls. 182/183. Vol. 1 36/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

no valor diminuto de R$ 65.000,00 para transmissão de dados, sem envolver a principal parcela relativa ao pregão sob exame, que é de comunicação via satélite com estação máster, HUB e 1.300 estações remotas VSAT.

66.

Logo, novamente há responsabilidade da CGL e do pregoeiro, por

grave infração ao princípio do instrumento convocatório. Quanto à plena capacidade técnica em operar durante esse período, será apurada em processo de Tomada de Contas Especial.

67.

Também não se torna plausível, em relação à CGL não analisar as

contrarrazões da empresa eliminada do certame, o argumento dos notificados, principalmente o de a empresa ter perdido o direito de apresentar contrarrazão, em virtude de sua eliminação do certame. De acordo com o princípio da revisibilidade, o licitante tem direito de recorrer da decisão que lhe for desfavorável, de forma a garantir o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa.

68.

Nesse cenário, antes da análise meritória, o juízo de admissibilidade é

condição basilar, a fim de atestar a presença dos pressupostos recursais – sucumbência, tempestividade, interesse e motivação. Os normativos legais do pregão não elencam taxativamente esses pressupostos, mas os requisitos estão consolidados em jurisprudência. Vejamos o entendimento do TCU: oriente seus pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tão somente a presença

dos

pressupostos

recursais,

ou

seja,

sucumbência,

tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005 (pregão eletrônico). Acórdão nº 339/2010 – Plenário/TCU. 37/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

69.

No caso em exame, constata-se a presença dos pressupostos. A

empresa Hughes não logrou êxito em consagrar-se vencedor (sucumbência), participou do certame licitatório (legitimidade) e indicou os motivos (motivação).

Além disso, apresentou a contrarrazão tempestivamente em 29/01/2015, sendo findo o prazo em 02/02/2015, e caracterizou o interesse de agir, porque o recurso impetrado pelo consórcio gerou a possibilidade de reverter a sua inabilitação, afetando, portanto, a empresa Hughes.

Com efeito, diante do

preenchimento dos requisitos de admissibilidades, caberia à CGL acolher as contrarrazões para exame de mérito.

70.

Ademais, a oposição de recurso pelo consórcio, sinaliza, por si só, a

possibilidade de ingresso de contrarrazão pela empresa Hughes. Prevalece, portanto, a máxima de quem pode o mais – licitante desabilitado pode recorrer –, pode o menos – licitante desabilitado pode contrarrazoar. Corrobora-se a isso o fato de o inciso XVIII do art.4º da Lei 10.520/0213 não fazer distinção entre os licitantes habilitados ou não, amparando, assim, o direito de os licitantes desabilitados contrarrazoar.

71.

Assim, diante das razões acima, resta caracterizada grave infração ao

citado dispositivo e ao princípio do instrumento convocatório, cabendo a responsabilização da CGL e do pregoeiro.

72.

Por fim, no que pertine à assinatura de atestado de capacidade

técnica assinado por profissional diretor de empresa que a representava,

13

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendolhes assegurada vista imediata dos autos; 38/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

apesar de a DIATI defender a existência de fraude, sob o prisma dos princípios da razoabilidade e da moralidade, entendo que isso só poderia ser suscitada se o atestado fizesse referência à comunicação via satélite, atividade até então inexistente na fase de habilitação. Portanto, como não se tratava de comunicação via satélite a comissão de licitação deveria ter eliminado o consórcio do certame, por isso releva-se este achado.

73.

Por toda a análise acima, o processo licitatório pregão demonstra-se

eivado de vícios e, por isso, deve ser anulado, nos termos da Lei 8.666/93.

Com efeito, por força do §2º do art. 49 da Lei 8.666/93, opera-se a nulidade do contrato. Ressalte-se, em razão do interesse público, até conclusão de nova contratação, necessidade da continuidade da prestação de serviços pelo atual contratado, conforme determinações exaradas nesta Proposta de Voto.

74.

Por fim, em relação à opinião de envio dos autos ao Ministério Público

de Contas, será avaliada após a conclusão do processo de tomada de contas especial, de forma a aferir a incidência do §3º do art. 22 da Lei Orgânica/TCEAM.

75.

Pelo exposto, concordando parcialmente com o Parquet, com a DICAD-

AM e com a DIATI, nos termos do art. 288 do RI-TCE/AM, Proponho Voto no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno conheça da Representação, a fim de julgá-la procedente e, por conseguinte:

a) reconhecer a invalidade do Pregão 122/2014 e do Contrato decorrido, em razão das graves infrações detectadas, conforme registradas na proposta de voto, fixando prazo à SEDUC para, no máximo de 90 dias, instaurar processo administrativo anulatório e

39/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

realizar novo certame licitatório, com observâncias das cautelas preconizadas neste processo, sendo cogente manter em vigor o contrato atual, em respeito ao interesse público, até a nova contratação estar apta a prestar os serviços, nos termos do inciso XII do art.

1º, c/c o art.2º, todos da Lei Orgânica/TCE-AM;

b) aplicar multa, nos termos do inciso II do art. 54 da Lei Orgânica/TCE-AM, c/c o inciso VI do art. 308 do RITCE/AM, para cada um dos Responsáveis abaixo relacionados: 

no valor de R$43.841,28 ao Sr. Rossiele Soares da Silva, Secretário de Educação, à época, em razão da ausência de estudos técnicos preliminares; das cláusulas restritivas de competividade sem a devida justificativas; e da falta de comprovação de preço justo na contratação, caracterizando graves infrações ao ordenamento jurídico (inciso IX do art. 6º, inciso I do §3º do art. 3º, inciso IV do art. 43, todos da Lei

Federal

n.

administração competitividade

8.666/1993,

pública e

da da

princípios isonomia,

da da

economicidade,

jurisprudências do TCU14); 

no valor de R$43.841,28 ao Sr. Epitácio de Alencar, Presidente da Comissão Geral de

Acórdão 137/2010 - TCU - Primeira Câmara; Acórdão 310/2013 - TCU – Plenário; Acórdão 440/2008 - TCU – Plenário; Acórdão 827/2007 - TCU – Plenário. Acórdão 310/2013-TCU-Plenário; Acórdão 110/2007-TCU-Plenário 40/45 14

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

Licitação, em razão da falta de comprovação de preço justo na contratação; da falta de publicação da complementação de recurso administrativo; da habilitação de licitante sem que o teleporto estivesse instalado em Manaus; da habilitação sem a devida comprovação de capacidade técnica; e do não exame das contrarrazões

da

empresa

eliminada

no

certame, caracterizando graves infrações ao ordenamento jurídico (art. 3º , inciso II do art.

30, inciso IV do art. 43, todos da Lei Federal n.

8.666/1993, inciso XVIII do art.4º da Lei Federal n.

10.520/02,

princípio

da

vinculação

ao

instrumento convocatório) 

no valor de R$43.841,28 ao Sr. Aloysio Nobre de Freitas Filho, Pregoeiro, em razão da falta de comprovação de preço justo na contratação; da falta de publicação da complementação de recurso

administrativo;

da

habilitação

de

licitante sem que o teleporto estivesse instalado em Manaus; da habilitação sem a devida comprovação de capacidade técnica; e do não exame das contrarrazões da empresa eliminada no certame, caracterizando graves infrações ao ordenamento jurídico (art. 3º , inciso II do art.

30, inciso IV do art. 43, todos da Lei Federal n.

8.666/1993, inciso XVIII do art.4º da Lei Federal

41/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

n.

10.520/02,

princípio

da

vinculação

ao

instrumento convocatório);

c) Determinar ao atual gestor da SEDUC, nos termos dos arts. 9º, 10 e 13 da Lei Orgânica/TCE-AM, c/c arts.

195

e

196

do

Regimento

Interno-TCE/AM,

a

instauração de processo de tomada de contas especial, a ser iniciada no prazo de até 10 dias, para apurar os fatos descritos nesta Proposta de Voto, identificar os responsáveis e quantificar o dano. Após a conclusão, encaminhar os autos ao órgão de controle interno para pronunciamento, nos termos do inciso II do art. 10 da Lei Orgânica-TCE/AM. Na sequência, envio a este Tribunal de Contas, sob pena de aplicação de multa (§2º do art. 196 do RI-TCE/AM);

d) Determinar, ainda, à SEDUC, nos termos do art. 188, §2º do Regimento Interno/TCE-AM, que: 

realize novo procedimento licitatório para o objeto desta Representação,

excluindo as

cláusulas restritivas de competitividade sem amparo legal, técnico e econômico, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93, c/c os princípios da isonomia e da ampla concorrência; 

faça os estudos técnicos preliminares e o projeto básico no novo certame contendo, além de outros requisitos necessários, os seguintes elementos: a. Necessidade da contratação; b.

Alinhamento entre a contratação e os planos do 42/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

órgão governante superior, do órgão e de TI do órgão; c. Requisitos da contratação; d. Relação entre a demanda prevista e a quantidade de cada item; e. Levantamento de mercado; f.

Justificativa da escolha do tipo de solução a contratar; g. Estimativas preliminares de preço; h. Descrição da solução de TI como um todo; i.

Justificativas para o parcelamento ou não da solução;

j.

Resultados

pretendidos;

k.

Providências para adequação do ambiente do órgão; l. Análise de risco; m. Declaração da viabilidade ou não da contratação, tudo em observância ao inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/93 e jurisprudências do TCU; 

atente, quando da homologação e adjudicação do certame, ao cumprimento do princípio da vinculação abstendo-se

ao

instrumento de

convocatório,

aprovar

propostas

desconformes com o edital; 

verifique se os preços ofertados estão de acordo com os praticados no mercado (inciso IV do art. 43 da Lei Federal n. 8.666/1993), abstendo-se de pesquisar menos de 3 preços válidos

de

mercado

e

analisando

a

conformidade com os preços utilizados no âmbito de outros órgãos da administração pública, em observância aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade; 43/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno



execute os estudos técnicos preliminares em todas as licitações, nos termos do inciso IX do art. 6º da Lei Federal n. 8.666/1993, da jurisprudência do TCU, dos princípios da isonomia, ampla concorrência e economicidade;



observe o parágrafo 1º do art.23 da Lei Federal n. 8.666/93, a fim de evidenciar nos estudos preliminares as razões do parcelamento ou não do objeto;

e) Determinar à CGL e ao Pregoeiro, nos termos do art.

188, §2º do Regimento Interno/TCE-AM, que: 

conceda prazos adequados para a publicidade dos instrumentos convocatórios do pregão, conforme determinação do TCU insculpido em Acórdão 839/2009 TCU/Plenário;



adote como praxe administrativa a divulgação de toda e qualquer informação de interesse dos licitantes em pleno atendimento ao princípio da publicidade;



atente, quando da análise das propostas, para o princípio

da

vinculação

ao

instrumento

convocatório, abstendo-se de aprovar propostas desconformes com o edital, conforme Acórdão 2406/2006 TCU/Plenário;

44/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno



certifique-se

de

que

os

atestados

de

capacidade técnica são da mesma espécie daqueles exigidos no edital, em respeito ao princípio

da

vinculação

ao

instrumento

convocatório; 

deixe de restringir o direito dos licitantes, habilitados

ou

contrarrazões

não, quando

de

apresentar

outro

licitante

suas tiver

interposto recurso durante as fases do pregão, em obediência ao inciso XVIII do art.4º da Lei 10.520/02; 

desconsidere os atestados de capacidade técnica prestado por empresas vinculadas ou por empresas representantes, em respeito aos princípios da impessoalidade e moralidade;



constate se os preços ofertados estão de acordo com os praticados no mercado (inciso IV do art. 43 da Lei Federal n. 8.666/1993 e Acórdão 509/2005 Plenário-TCU) e se estão em conformidade com os preços utilizados no âmbito de outros órgãos da administração pública.

É a manifestação que submeto à apreciação do plenário.

Manaus, 01 de março de 2018.

ALÍPIO REIS FIRMO FILHO Conselheiro Substituto 45/45

Processo 836/2015 Fls. ..........................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Conselheiro Substituto AlĂ­pio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno

46/45