Marco Normativo Sobre el Control Previo de Concentraciones y Fusiones Empresariales en los Países

PROYECTO DE MARCO NORMATIVO PARA FORMULAR Y ARMONIZAR POLÍTICAS DE REGULACIÓN SOBRE EL CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES Y FUSIONES EMPRESARIALES EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN ANDINA

Presentado por: Parlamentario Andino Alan Fairlie Reinoso

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ÍNDICE CONSIDERANDO…………………………………………………………………….. 3 TÍTULO I……………………………………………………………………………... 11 DISPOSICIONES GENERALES…………………………………………………….. 11 CAPÍTULO I………………………………………………………………………….. 11 OBJETO, ALCANCE Y FINES……………………………………………………….11 CAPÍTULO II………………………………………………………………………….12 DEFINICIONES Y PRINCIPIOS……………………………………………………..12 CAPÍTULO III………………………………………………………………………... 18 ATRIBUCIONES, DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES………………….. 18 TÍTULO II…………………………………………………………………………….. 22 LINEAMIENTOS ESTRATÉGICOS PARA LA REGULACION Y CONTROL PREVIO DE LAS CONCENTRACIONES Y FUSIONES EMPRESARIALES EN LOS PAÍSES ANDINOS…………………………………………………………………… 22 TÍTULO III……………………………………………………………………………..28 DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA………………………………………………..28

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CONSIDERANDO

Reconociendo que en los últimos 25 años se ha producido en la mayoría de países de América Latina un proceso de transición hacia una economía e institucionalidad de mercado. Se configuró así un nuevo entorno macroeconómico estable, basado en una economía abierta integrada a la economía internacional y a cadenas de valor globales, y se generó una estructura de mercados de bienes y servicios, públicos y privados, liberalizados y de libre concurrencia, liderados por el sector privado nacional y extranjero.

Ello planteó a los estados nacionales el desafío de asumir un nuevo rol como regulador de los mercados, el cual se implementó mediante la creación de organismos reguladores para el caso de los bienes y servicios públicos y la creación de agencia de promoción de la libre competencia para el ámbito privado1.

Conscientes de que, en el ámbito de los procesos de integración regionales, en particular en la subregión a través de la Comunidad Andina (CAN), la transición hacia una economía e institucionalidad de mercado, se tradujo en el cambio de enfoque donde se promueve la integración subregional basada en la apertura comercial, la liberalización de los mercados de bienes y servicios y el incremento de la competitividad en inserción en cadenas regionales de valor de grandes, medianas y pequeñas empresas, que generen la expansión y desarrollo de un mercado común sobre la base del comercio intrarregional y extra regional con la participación del sector privado nacional y extranjero, impulsados por políticas públicas de promoción de la libre competencia2.

Resaltando que, los mercados basados en los preceptos de la libre competencia (ofertantes y demandantes numerosos, diferenciados, informados y libre movilidad de factores), permiten mejorar la eficiencia económica y productiva de las empresas, promover la innovación y competitividad, fomentar la diversificación y calidad de la oferta de bienes y servicios, y obtener precios y cantidades de equilibrio, lo cual contribuye a incrementar el bienestar de los consumidores. Las políticas de promoción de la libre competencia son fundamentales, las que en complementariedad con conjunto de políticas públicas, permitirá lograr un crecimiento económico y el desarrollo sostenible e inclusivo3.

Destacando que, el contexto de la globalización y la intensa búsqueda de la competitividad empresarial, introdujo reestructuraciones de mercados y empresas, abriendo la posibilidad de concentraciones empresariales y el ejercicio discreto de poderes monopólicos vulnerando los marcos legales vigentes4.

1

CEPAL (2003). Políticas de Competencia en América Latina. Serie Desarrollo Productivo No. 142.

Octubre, Santiago de Chile.

2 Banco Mundial (2017). Mejore vecinos: hacia una renovación de la integración económica en América Latina. Washington DC. 3 UNCTAD (2015). Papel de la política de la competencia en la promoción de un crecimiento sostenible e incluyente.

4 Tirole, J. (1988). The Theory of Industrial Organization. Cambridge, Massachusetts: MIT Press.

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Considerando que, entre las principales prácticas ejercidas por las empresas, tanto en el ámbito mundial y latinoamericano, destacan aquellas vinculadas a las concentraciones empresariales, fusiones y adquisiciones, las que se han venido dando en diversos mercados y sectores de las economías que, de no mediar una adecuada regulación, podrían perjudicar la condiciones de competencia de dichos mercados y afectarían el bienestar de los consumidores5.

Reconociendo que, las primeras fusiones y adquisiciones empresariales se dieron en el sector productivo y eran de naturaleza doméstica, y que, en las últimas décadas, son de naturaleza internacional como consecuencia de la globalización, avance tecnológico, desregulación, liberalización y la entrada de competidores nuevos beneficiados de estas tendencias; y, el peso significativo que tiene el sector servicios6.

Contemplando que, entre los factores que explican las fusiones y adquisiciones empresariales son: obtener activos estratégicos, aumentar la eficiencia operativa por la creación de sinergias, lograr una mayor participación de mercado, la posibilidad de ingresar a mercados internacionales, y, expandir los productos y servicios ofertados7.

Todo ello se realiza con la finalidad de aumentar el valor para los accionistas, incrementar los beneficios o la cuota de mercado en la actividad donde participa.

Observando que, existen estudios que comentan que las fusiones y adquisiciones empresariales tienen tres niveles de impacto. El nivel inicial comprende los resultados económicos convencionales del incremento de los precios en todos los sectores. El segundo nivel se deriva en la capacidad de restringir la competencia, el acceso, la innovación y la promoción de más concentraciones. El tercer nivel tiene como consecuencia la presión a las autoridades por mayores privilegios y de poner a su favor a numerosos ciudadanos y organizaciones8.

Destacando que, las fusiones y concentraciones empresariales son un fenómeno global que también está presente en los países andinos. La evidencia muestra que para el periodo 1990-20149, Chile, Colombia y Perú son los países que tienen mayor valor acumulado y valor promedio anual de fusiones y adquisiciones en la región andina10. Además, Chile, Bolivia y Perú presentan una mayor participación de fusiones y adquisiciones en la inversión privada11. Asimismo, Chile y Perú tienen una participación de fusiones y 5

BID/OCDE (2004). El control de concentraciones empresariales. Tomado de: http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/38858956.pdf 6 Molina, E. y Victorero, E. (2018). Las fusiones y adquisiciones en la actualidad. La Habana: Centro de Investigaciones de Economía Internacional.

7 PricewaterhouseCoopers (2016). Estudio fusiones y adquisiciones 2015. Disponible en: https://www.pwc.pe/es/publicaciones/assets/fa2015.pdf 8 Brock, J. (2011). Economic concentration and economic power: John Flynn and a quarter - century of mergers. The Antitrust Bulletin, 56(4), pp. 681-730.

9 Alarco, G. (2019). El impacto de las fusiones y adquisiciones en la distribución del ingreso y el PIB: América Latina, 1990-2014. Investigación Económica, Vol. 78, No. 307 (enero-marzo de 2019), pp. 54-89. (https://www.jstor.org/stable/26585063).

10 El valor acumulado en millones de dólares para los países andinos es: Chile (166,759), Colombia (95,285), Perú (68,997), Ecuador (7,245) y Bolivia (5,378). El valor promedio anual en millones de dólares para los estados andinos es: Chile (6,670), Colombia (3,811), Perú (2,760), Ecuador (302) y Bolivia (234).

11 La participación de fusiones y adquisiciones en la inversión privada para los países andinos es: Chile (27%), Bolivia (20%), Perú (18%), Colombia (13%) y Ecuador (4%).

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adquisiciones superior al 30% del PBI12. También se destaca que el sector financiero es el principal destino de fusiones y adquisiciones para Chile, Perú y Colombia, mientras que el sector energía y electricidad es el principal destino en Bolivia y Ecuador. Basado en un modelo analítico y utilizando un método econométrico13, se muestra evidencia que, en Chile, Colombia y Perú, las fusiones y adquisiciones tienen efectos negativos en la distribución del ingreso ya que reconcentra el ingreso a favor de las ganancias reduciendo la participación de los sueldos en el producto. En el caso de Bolivia y Ecuador no existe una evidencia significativa. Además, se evidencia que en Chile y Perú las fusiones y adquisiciones reducen el nivel del producto14.

Reconociendo que, según la Ley Modelo de Competencia realizada por la UNCTAD indica como finalidad de un control sobre las concentraciones lo siguiente: “Controlar o eliminar los convenios o acuerdos restrictivos entre empresas, las fusiones y adquisiciones o el abuso de una posición dominante en el mercado, que limiten el acceso a los mercados o restrinjan indebidamente de algún otro modo la competencia y tengan efectos perjudiciales para el comercio nacional o internacional o el desarrollo económico” (UNCTAD, Capítulo VI, p. 2)15.

Resaltando que, el control de concentraciones es una de las políticas de competencia disponibles más efectivas para regular el poder de mercado. Asimismo, el control de concentraciones es muy importante para economías pequeñas (como las economías de los países andinos), donde las concentraciones empresariales es uno de los principales motores para los cambios en estructuras de mercado concentradas16.

Considerando que, de acuerdo con el Reglamento europeo sobre el control de concentraciones: “Es preciso definir el concepto de concentración de forma que abarque las operaciones que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas y, por tanto, en la estructura del mercado. En consecuencia, resulta adecuado incluir también (…) a las empresas en participación que ejerzan de forma duradera todas las funciones propias de una entidad económica autónoma”17.

Señalando que, en América Latina, el enfoque inicial predominante de las políticas a favor de la libre competencia, fue la “regulación ex post” o “control posterior” de los mercados y las conductas de las empresas privadas. Esto es por un lado, la identificación y sanción del “abuso de la posición de dominio”, y no en la posición de dominio misma (monopolio u oligopolio y monopsonio)18, y por otro lado, la identificación y sanción de 12

La participación de fusiones y adquisiciones en el PBI para los países andinos es: Chile (65%), Perú (34%), Colombia (25%), Bolivia (16%) y Ecuador (7%).

13 Alarco, G. (2019). El impacto de las fusiones y adquisiciones en la distribución del ingreso y el PIB: América Latina, 1990-2014. Investigación Económica, Vol. 78, No. 307 (enero-marzo de 2019), pp. 54-89. (https://www.jstor.org/stable/26585063).

14 Para el caso colombiano el resultado es positivo, aunque pequeño, y para los casos ecuatoriano y boliviano no son significativos.

15 UNCTAD (2010). Model Law on Competition. Capítulo VI. 16 Gal, Competition Policy for Small Market Economies, 194-195; Gal, Size Does Matter: The Effect of Market Size on Optimal Competition Policy, 1441.

17 Unión Europea, Reglamento (CE) No. 139/2004, Reglamento sobre el control de concentraciones entre empresas.

18 En el caso del Perú, esta limitación está consagrada a nivel constitucional en el Artículo 61, Titulo III del Régimen Económico, Capítulo I Principios Generales.

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las prácticas o conductas anticompetitivas de las empresas (como la formación de carteles, colusión, acuerdos y/o niveles de concertación de precios y cantidades, entre otros).

Observando que, la complejidad y altos costos que implicaba la regulación ex post de los abusos de la posición de dominio y de prácticas anticompetitivas y las medidas de desconcentración, junto con la mayor presencia de las asociaciones de protección de los derechos de los consumidores, impulsó la adopción de un nuevo enfoque en las políticas de promoción de la libre competencia orientándose a incorporar metodologías y forma de regulación ex ante o de control previo de las concentraciones y comportamientos empresariales19. Es importante señalar que este nuevo enfoque ex ante es complementario al control ex post que ha predominado en los países de la región.

Señalando que, al definir las operaciones de concentración sujetas al procedimiento de evaluación ex ante de operaciones de concentración empresarial, se puede identificar a nivel comparado que, los criterios para establecer dicho alcance se expresan en: a) cambio o modificación permanente de la estructura societaria de una de las empresas involucradas, b) poder decisivo de control sobre la empresa absorbida, c) en el caso de la creación de una empresa en común o la adquisición del control conjunto sobre una empresa, ésta debe desempeñar con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tener por objeto o efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes, d) cuando se puede ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa, que resulte de: i) la titularidad de derechos (propiedad o de uso) a través de contratos u otros medios, sobre la totalidad o de una parte de los activos de una empresa; o, ii) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa20.

Reconociendo que, no se produce operación de concentración cuando: a) las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros cuya actividad normal constituya la negociación y transacción de títulos, por cuenta propia o de terceros, posean con carácter temporal participaciones que hayan adquirido de una empresa con la finalidad de revenderlas, siempre que no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas participaciones con objeto de determinar el comportamiento competitivo de dicha empresa, b) el control lo adquiera una persona en virtud de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de la concesión, reestructuración patrimonial u otro procedimiento análogo21.

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OCDE/BID/Pro Competencia (2017). Control de fusiones en América Latina y el Caribe-Evolución y tendencias recientes, Foro Latinoamericano y del caribe de Competencia.Doc elaborado por la Secretaria General de la OCDE, obtenido de: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/8A6CA5A76AE45603052581F3007874A4/$ FILE/DAF-COMP-LACF(2017)5.es.pdf 20 Véase: UK Competition and Markets Authority; Merger Guidance Bundeskartellamt, Leaflet on the German Control of Concentrations; US, Horizontal Merger Guidelines; UE, Merger Guidelines; UE, Reglamento (CE) No. 139/2004.

21 Ibídem.

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Considerando que, los principales argumentos en contra de que se regule ex ante o previamente las concentraciones y fusiones de empresas destacan: i) Las fusiones empresariales generan economías de escala y posibilitan la transferencia tecnológica e innovación aumentando la productividad; ii) Las fusiones fortalecen la organización y competitividad de las empresas lo que les permite competir con éxito incluso en el mercado global; iii) Las evaluaciones previas para identificar el daño de las fusiones a libre competencia resulta demasiado costoso y conlleva procedimientos complejos para determinar a qué empresas se regula proclives a una selección discrecional22.

Destacando que, de otro lado, entre los argumentos a favor de la regulación ex ante de las concentraciones y fusiones empresariales destacan: i) El fomento de prácticas de colusión y/o la formación de monopolios y/u oligopolios atenta contra la libre competencia e impactan negativamente sobre el bienestar de la sociedad; ii) La evidencia mostrada por estudios empíricos en los países desarrollados señalan que los efectos negativos de las fusiones son mayores a los efectos positivos23. iii) El fortalecimiento de conglomerados producto de la concentración de empresas puede dar lugar a grupos de poder económicos que desarrollan mecanismos e incentivos perversos para influenciar a su favor en las políticas públicas (puertas giratorias y captura del Estado 24), y iv) La lecciones de la experiencia internacional en la materia indica nuevos desarrollos basado en un enfoque preventivo y no discrecional.

Contemplando que, el test del significativo impedimento de la competencia efectiva o test SIEC (por sus siglas en inglés) de la legislación comunitaria europea es el resultado de la convergencia normativa global en materia de procedimientos de evaluación previa de operaciones de concentración25. El test SIEC, a diferencia del test de dominancia, hace un análisis más profundo sobre la presencia de la posición dominante en el mercado, donde no solo se tome en cuenta el porcentaje de participación en el mercado y el índice de concentración (HHI), sino también información referencial y otros supuestos donde la eficiencia sea altamente relevante.

Resaltando que, en el ámbito del control previo de concentraciones empresariales, sigue siendo importante el uso de la metodología económica para investigar el impacto probable sobre el nivel de concentración de los mercados. Según la disponibilidad de información, se cuentan con indicadores representativos como los “Ratios de concentración” (Cm), que mide el nivel de participación en las ventas de las m principales empresas; el más utilizado como el de “Herfindahl y Hirschman” (IHH), que mide los niveles de concentración económica en un mercado, considerando el número de competidores así como su 22

Diez Canseco, Falla, Quintana y Távara (2012), Control de fusiones y concentraciones empresariales en el Perú. En revista Punto de Vista. Control de Fusiones y concentraciones empresariales en el Perú. IUS Veritas No. 44.

23 Ibídem 24 Wilches-Sánchez, Giovanna y Carlos Alberto Rodríguez-Romero (2016) El proceso evolutivo de los conglomerados o los grupos económicos en Colombia, Universidad nacional de Colombia. También ver Durand, Francisco (2016) Cuando las industrias extractivas capturan el Estado. Lobbys, puertas giratorias y paquetazo ambiental en el Perú. Oxfam.

25 Unión Europea, Reglamento (CE) No. 139/2004, Reglamento sobre el control de concentraciones entre empresas, publicado el 29 de enero de 2004 y entró en vigencia el 1 de mayo de 2004.

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participación relativa; y, el “Índice de Lerner” (IL), mediante el cual se estima la medición del poder de mercado. Sin embargo estos y otros indicadores tienen un alcance referencial los que deben ser complementados con estudios de la rama de actividad y otros procedimientos.

Señalando que, a fin de determinar mejor los potenciales comportamientos anticompetitivos de las empresas en los mercados, y procurar mantener una estructura competitiva que favorezca el bienestar de los consumidores, se emplean tres modelos de sistemas de control de fusiones: i) Sistema de notificación obligatoria ex ante a la fusión; ii) Sistema de notificación obligatoria ex post a la fusión y iii) Sistema de notificación voluntaria de la fusión26. Las mejores prácticas internacionales indican que el sistema de notificación ex ante a las fusiones es el más adecuado, por lo que en la actualidad ha aumentado la cantidad de países que han modificado su legislación para contar con este tipo de sistema27.

Destacando que, en varios países del mundo, las concentraciones y fusiones de empresas se alertan por medio de los denominados umbrales o límites mínimos de la operación por debajo del cual no estarán sujetas al control previo28, con el objetivo de focalizarse en aquellas que encontrándose por encima del umbral, si tienen consecuencias negativas potenciales derivadas del uso y abuso del poder de mercado, ejerciendo prácticas anticompetitivas. Entre los tipos de criterio para determinar los umbrales, están el “monetario” y la “cuota de mercado”29, siendo que el criterio de notificación recomendado por las buenas prácticas internacionales es el “monetario”, que se estima a partir de la valoración de activos de las empresas fusionadas o a través del cálculo de las ventas anuales30 31.

Resaltando que, además de los instrumentos de medición, seguimiento y análisis técnicos y económicos, así como de los aspectos técnico-legales, normativos y procedimentales para la regulación y control previo eficiente de las concentraciones y fusiones empresariales, es fundamental considerar el componente de institucionalidad del organismo o agencia de regulación encargada de la evaluación y dictamen de los casos 32.

Para tal efecto, se deben contar con profesionales altamente especializados y cumplir con los principios del debido proceso, la separación de funciones, y la autonomía respecto de

26

Latin American and Caribbean Competition Forum, 2017.

Ibídem.

28 Control de fusiones y concentraciones empresariales en el Perú. Diez Canseco, Falla, Quintana y Távara; 2012.

29 Seguimiento a los nueve exámenes inter-pares de la política y del derecho de competencia de países de América Latina: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Honduras, México, Panamá y Perú.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y Banco Interamericano de Desarrollo (BID); 2012.

30 Ibídem.

31 Por el contrario, se considera poco efectivo el criterio de umbral de notificación “cuota de mercado”, debido a que para calcular el porcentaje de dicha cuota se debe determinar el denominador que hace referencia al mercado, lo cual resulta bastante complejo.

32 Falla, Alejandro (2018) Un control de fusiones de segunda clase, en El Comercio, 21 de marzo. Tomado de: https://elcomercio.pe/economia/control-fusiones-segunda-clase-alejandro-falla-noticia-506026.

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las presiones políticas y de grupos económicos, a fin de otorgarle transparencia, legitimidad y credibilidad a sus resoluciones33.

Considerando que, establecer las características del procedimiento de evaluación ex ante de concentraciones y fusiones empresariales tiene que ser una labor que la agencia desarrolle con conocimiento y precisión. Por ello, la ICN ha establecido en las Prácticas Recomendadas para el Análisis de Concentraciones Económicas que: “las leyes y políticas para el análisis de concentraciones deben proporcionar a las agencias de competencia la habilidad de diferenciar las concentraciones que tienen un improbable efecto anticompetitivo significativo de aquellas que requieren más análisis. La identificación de las concentraciones que potencialmente amenazan con afectar la competencia, así como la revisión expedita y clara de concentraciones no problemáticas pueden llevar a la utilización más efectiva del uso de los recursos de la agencia así como un análisis más efectivo de los criterios legales y los asuntos económicos” (ICN, 2012)34.

Señalando que, en América Latina y el Caribe la aplicación de las políticas de libre competencia ha sido heterogénea y, ha pasado por diversas fases y reformas legales35. A nivel del ámbito subregional, la Comunidad Andina emitió en el año 1991 la Decisión 285 sobre “Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia”, y posteriormente, en el año 2005, emitió la Decisión 608 sobre “Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”, sustituyendo la Decisión 285.

Reconociendo que, la Decisión 608 actualiza y especifica adecuadamente el ámbito de la defensa y protección de la libre competencia y sanciona las prácticas anticompetitivas y otras conductas irregulares o unilaterales. Esta Decisión 608 está en línea con el enfoque ex post desarrollado inicialmente por los países de la región. Sin embargo, la CAN no ha desarrollado mecanismos o sistema de control previo (o enfoque ex ante) de concentraciones y fusiones y/o adquisiciones empresariales para el ámbito del mercado común andino (OCDE, 2017). Es importante mencionar que por el contrario, la Comunidad del Caribe (CARICOM) cuenta con una Comisión de Competencia desde el 2008, y tiene previsto proponer una política regional de regulación en el marco de control de las fusiones36.

Rescatando que, según la OCDE, es fundamental que los países cuenten con las herramientas necesarias para determinar si las fusiones generarán o no mayores costos a los consumidores y a la libre competencia, y prevenir el accionar anticompetitivo no autorizándolas. De otro lado, a fin hacer seguimiento, evaluar y promover políticas a favor de la libre competencia y evidenciar cómo se han venido reduciéndose las diferencias en

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Ibídem ICN. Prácticas recomendadas para el análisis de concentraciones económicas (2012), 1. Ver I.A. El propósito del análisis de las leyes de competencia para concentraciones es identificar y prevenir o remediar solamente las concentraciones que pueden dañar significativamente a la competencia.

35 Palacios y Gutiérrez (2016).Histories of Competition Law in Latin America.

36 Ibídem.

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temas de competencias, la OCDE y el BID han realizado exámenes inter-pares37 a algunos países de América Latina y el Caribe, entre los que se encuentran: Perú, Chile y Colombia, pertenecientes a la región andina.

Considerando que, el Acuerdo Comercial entre Perú, Colombia y la Unión Europea, el cual se encuentra vigente desde el 2013, establece en el Artículo 259 que las partes acuerdan introducir el control de concentraciones empresariales debido a que estas prácticas podrían afectar el comercio y la inversión.

Señalando que, en general, se observan algunas tendencias similares en la aplicación de la norma sobre fusiones en parte de los países de la región38. Cada uno de ellos cuentan de manera individual con sus respectivos marcos normativos para la regulación de la concentración y fusiones empresariales, como es el caso de Bolivia39, Colombia40 41, Ecuador42, Chile43 y recientemente Perú44, se evidencian también espacios de mejora, que pueden ser cubiertos con iniciativas ya ejecutadas por otros países, adaptándolas a la realidad, para ello, es necesario que estos se actualicen y/o reformulen, y recojan los nuevos avances y experiencias positivas así como incorporen las recomendaciones de la OCDE45 en esta materia.

Tomando en cuenta que, el Parlamento Andino ha impulsado previamente una recomendación de política sobre la promoción y protección de la libre competencia, ejerciendo un control previo de fusiones y concentraciones de empresas46.

37

Derecho y política de la competencia en América Latina, exámenes inter-pares en Argentina, Brasil, Chile, México, y Perú. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y Banco Interamericano de Desarrollo (BID); 2007.

38 Latin American and Caribbean Competition Forum, 2017.

39 Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), Ley 1600 de 28 de octubre de 1994, obtenido de: http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd22/legislacion/ley_sirese.pdf 40 Ley Nº 1340 de 2009. Obtenido de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=36912 41 Resolución Nº 10930 de 2015. Obtenido de:http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Resoluci%C3%B3n%2010930%20de%202015(1).pdf 42 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; 2011. Obtenido de: https://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ecu_org7.pdf.

43 Ley Nº 20945 Perfecciona el Sistema de Defensa de la Libre Competencia; 2016. (https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1094093&idVersion=2016-08-30) 44 Ley Nº 4110/2018-PE. Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales. (http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021) 45 Latin American and Caribbean Competition Forum, 2017.

46 Recomendación No. 356. Exhortar a los Estados miembros del Parlamento Andino a promocionar y proteger la libre competencia ejerciendo un control previo de fusiones y concentraciones de empresas.

Parlamento Andino. Junio 2018.

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TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO I OBJETO, ALCANCE Y FINES

ARTÍCULO 1. OBJETO. El presente instrumento jurídico toma como base los principios comunes de la legislación interna de los Estados Miembros del Parlamento Andino y tiene por objeto el establecimiento de un marco general de carácter orientador y de preferente aplicación, que permita contribuir a la formulación y armonización de una Política Pública de regulación de mercados en base al Control Previo de Concentraciones y Fusiones empresariales a nivel de los países de la región andina que promueva una expansión sostenida y eficiente de la producción a precios competitivos, el incremento de la productividad, un mayor comercio intra y extra regional que favorezcan la integración económica, diversificación productiva y el crecimiento sostenible.

ARTÍCULO 2. ALCANCE. El presente Marco Normativo se instituye como un instrumento de aplicación preferente en calidad de herramienta de consulta y buenas prácticas para el diseño, reforma e implementación del ordenamiento jurídico nacional y regional de los Estados Miembros del Parlamento Andino, siempre y cuando no entre en conflicto con la legislación interna y prácticas derivadas de la aplicación de Tratados y demás acuerdos internacionales, pudiendo valorarse en tales casos su aplicación parcial según las posibilidades, intereses, necesidades y prioridades estatales.

ARTICULO 3. OBJETIVO GENERAL. El presente Marco Normativo tiene como objetivo general promover en los Estados miembros de la subregión la formulación y armonización de Políticas Públicas para la Regulación y Control Previo de las Concentraciones y Fusiones Empresariales que permita lograr una estructura de mercados competitivas y eficientes que maximice el bienestar de los consumidores y que contribuyan a un crecimiento económico diversificado y generación de empleo adecuado, la expansión del comercio intra y extra regional y una mejor inserción en las cadenas de valor regionales y globales, profundizando la integración regional andina y avanzando hacia la convergencia sudamericana.

ARTÍCULO 4. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. El presente Marco Normativo tiene como objetivos específicos en los Estados Miembros: a) Establecer los lineamentos y principios rectores para promover Políticas Públicas de Regulación de mercados en base al control previo de concentraciones y fusiones empresariales en los países de la región andina, así como las estrategias de implementación de estos principios. b) Propiciar en los Estados miembros la formulación e implementación de políticas públicas orientadas a la Regulación y control previo de las concentraciones y fusiones empresariales que favorezca la protección de la libre competencia una articulación e 11

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inserción competitiva en las cadenas productivas y de valor regionales e internacionales con mayor valor agregado y empleo digno. c) Impulsar Políticas Públicas de control previo de concentraciones y fusión empresarial en los países andinos que recoja los principales avances en la materia a nivel internacional y latinoamericano con un enfoque preventivo antes que sancionador que incluyan tanto los instrumentos de medición y análisis de los niveles de concentración empresarial y su impacto en los mercados y consumidores, los sistemas de notificación ex ante con una adecuada determinación de los umbrales, y los arreglos institucionales necesarios que permitan fortalecer y dotar de eficiencia, transparencia y credibilidad a la agencias encargada de la libre competencia en el ejercicio de sus funciones. d) Promover la progresiva armonización en las políticas públicas de los Estados miembros y en el ámbito subregional de la Comunidad Andina en materia de regulación y control previo de las concentraciones y fusiones empresariales mediante la coordinación de las instituciones responsables de la promoción de la libre competencia, la cooperación y el intercambio de experiencias, y el monitoreo y evaluación de sus resultados e impactos generados.

CAPÍTULO II DEFINICIONES Y PRINCIPIOS

ARTÍCULO 5. DEFINICIONES. A los efectos del presente Marco Normativo se establecen las siguientes definiciones47: a) Abuso de posición de dominio.- “Prácticas comerciales anticompetitivas en las que puede incurrir una empresa con el fin de conservar o reforzar su posición en el mercado. Estas prácticas, que no están exentas de controversia, pueden considerarse una explotación “abusiva o inadecuada” del control monopólico de un mercado a fin de restringir la competencia. Entre ellas se encuentran el cobro de precios excesivos, 47

Las referencias bibliográficas corresponden a: SICE (2018), Diccionario de términos de comercioPolíticas de competencia, Acuerdo de Libre Comercio de las Américas ALCA, tomado de http://www.sice.oas.org/Dictionary/CP_s.asp; COPROCOM (2001) Glosario de Términos de Competencia, Comisión Pro Competencia, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Costa Rica, tomado de https://www.coprocom.go.cr/publicaciones/informes/GlosarioLey7472.pdf; Grupo Pro inversión (2018) Anteproyecto de Ley ye regula las fusiones y adquisiciones empresariales para promover la competencia, Perú, Congreso de la Republica tomado de http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/anteproyecto_de_ley.pd f; Pro Competencia (2011) Glosario de Términos, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Republica Dominicana, obtenido de http://procompetencia.gob.do/Docs/Publicaciones/CNDC%20Glosario%20de%20Terminos.pdf; Unión Europea (2002) Glosario de Política Comunitaria de Competencia, tomado de http://ec.europa.eu/translation/bulletins/puntoycoma/80/pyc804_es.htm

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la discriminación en materia de precios, la fijación de precios predatorios, la negativa a tratar y a vender, y las ventas condicionadas” (SICE, 2018:1) b) Barreras a la Entrada.- “Factores que impiden o dificultan la incorporación de nuevas empresas a una rama de actividad, aunque las empresas ya establecidas estén percibiendo utilidades excesivas. Hay dos grandes categorías de barreras: estructurales (económicas o involuntarias) y estratégicas (conductuales). Las barreras estructurales se derivan de las características fundamentales de la industria, entre otras la tecnología, el costo y la demanda. Las barreras estratégicas se derivan del comportamiento de las empresas ya establecidas” (SICE, 2018: 1) c) Cartel.- “Acuerdo formal entre empresas en una rama de actividad oligopólica. El acuerdo tomado puede referirse a los precios, la producción total de la industria, cuotas de mercado, asignación de clientes y territorios, concertación en las ofertas, designación de agencias encargadas de las ventas del grupo, distribución de utilidad o una combinación de dos o más de estas prácticas. En este sentido amplio, un cártel es una forma “explícita” de colusión, que no requiere obligatoriamente un acuerdo formal entre sus integrantes, ya sea de carácter público o privado. Es muy común que se empleen indistintamente los términos “colusión” y “cártel”. Los cárteles se organizan a fin de favorecer a todas las empresas involucradas” (SICE, 2018:1) d) Colusión.- “Coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de precios, la restricción de la producción y el aumento de los beneficios de las empresas participantes en la colusión. El comportamiento colusorio no siempre se basa en la existencia de acuerdos explícitos entre empresas, sino que también puede resultar de situaciones en que las empresas actúan por su cuenta pero, reconociendo su interdependencia con sus competidores, ejercitan conjuntamente el poder de mercado con los demás competidores en colusión. Esta práctica suele llamarse «colusión tácita»” (UE, 2002: 1) e) Concentración empresarial: “Se entiende por operación de concentración a todo acto o acuerdo que implique una transferencia o cambio de control, que conduzca o pueda conducir de manera duradera a una pérdida de independencia de las empresas partícipes en la operación o de alguna de ellas, las cuales no forman parte del mismo grupo económico, y/o cambio en la estructura de mercado” (Grupo Pro Inversión, 2018:2). f) Consumidor.- “Es toda persona física o entidad de hecho o de derecho que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien recibe información o propuestas para ello. También, se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros” (COPROCOM, 2001:8).

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g) Consumidor potencial.- “Son aquellos proveedores que frente a un cambio pequeño pero significativo en los precios relativos son capaces de re-direccionar su producción hacia los productos del mercado relevante, en un corto plazo, sin incurrir en costos o riesgos adicionales significativos” (Pro Competencia, 2011: 6) h) Competencia.- “Situación de mercado en la cual las empresas o vendedores luchan independientemente por captar la mayor cantidad de compradores o vendedores.

Implica una libre afluencia de oferentes y demandantes de bienes y servicios en un mercado. En ese marco de libre afluencia, se le llama competencia perfecta a la situación de mercado que presenta una gran cantidad de vendedores y compradores.

Este modelo de “competencia perfecta” se basa en una serie de supuestos como producto homogéneo, libre entrada y salida del mercado, transparencia del mercado, entre otros” (COPROCOM, 200:8). i) Fusiones y adquisiciones.- “Consiste en la consolidación o unión de dos o más empresas, que pasan a formar parte de una empresa ya existente o crean una nueva empresa. Las operaciones de fusión se realizan con objetivos muy variados: para aumentar la eficiencia económica, para adquirir poder en el mercado, para diversificarse, para extenderse a nuevos mercados en términos geográficos, y para lograr sinergias financieras y en materia de investigación y desarrollo, entre otros. Las fusiones se clasifican en tres categorías: horizontales, verticales y de conglomerados.

En las adquisiciones una o varias empresas compran una empresa o una entidad comercial o adquieren el control de ésta, total o parcialmente. Se diferencia de la fusión, porque no supone obligatoriamente una consolidación o unión de las empresas” (SICE, 2018,1). j) Grupo Económico: “Conjunto de personas jurídicas y/o entes jurídicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce el control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre las personas jurídicas y/o entes jurídicos corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión” (Grupo Pro Inversión, 2018: 3). k) Libre competencia.- “Es la posibilidad de acceder a los mercados, a ofertar bienes y servicios, dada la inexistencia de barreras artificiales creadas al ingreso de potenciales competidores” (Pro Competencia, 2011: 7) l) Mercado.- “Se puede interpretar como cualquier demanda real o potencial de bienes o servicios que se vea satisfecha por la oferta de dichos bienes y sus sustitutos. En términos generales se entiende como el ámbito donde los compradores y vendedores negocian para el intercambio de bienes y servicios. El intercambio lleva a que los precios de los bienes y servicios tiendan a equilibrarse” (COPROCOM, 2001:8)

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m) Mercado relevante.- “Mercado geográfico y de producto correspondiente a un bien o servicio, en el sentido empleado en los análisis sobre antitrust. Se entiende la línea de comercio en la que se ha restringido la competencia y al área geográfica correspondiente, en cuya definición queden incluidos todos los productos o servicios sustituibles en términos razonables y todos los competidores cercanos a los que podrían recurrir a corto plazo los consumidores, en caso de que, a consecuencia de la restricción o la práctica abusiva impuestas, hayan aumentado considerablemente los precios” (SICE, 2018:1). n) Monopolio.- “Situación en la que hay un solo vendedor en el mercado. En el análisis económico tradicional, el monopolio se considera el extremo opuesto de la competencia perfecta. Por definición, la curva de demanda a la que se enfrenta el detentor del monopolio es la curva de demanda de la industria, que es descendente.

Por lo tanto, éste ejerce un gran control del precio que cobra; es decir, es un agente que determina el precio, no un “tomador de precios”.(SICE, 2018:1) o) Nexo geográfico.- “El nexo geográfico permite identificar si la operación de concentración produce efectos en el territorio nacional, en el cual los órganos competentes tienen jurisdicción para poder evaluar la operación de concentración” (Grupo Pro Inversión, 2018: 2). p) Oligopolio.- “Es la organización de mercado en que hay pocos vendedores de un bien o servicio de modo que las actividades de un vendedor afectarán a los demás. Los agentes económicos inmersos en este tipo de mercado reconocen este comportamiento y al variar el precio, la producción, la promoción de ventas o la calidad de su producto tiene en cuenta las reacciones de los demás vendedores” (COPROCOM, 2001: 9) q) Poder de mercado.- “Capacidad de una empresa o un grupo de empresas para elevar o mantener los precios por sobre el nivel que se impondría en condiciones de competencia; también se conoce como “poder monopólico”. El ejercicio de este poder se traduce en un menor volumen de producción y una disminución del bienestar económico”.(SICE, 2018:1) r) Prácticas anticompetitivas.- “Amplia gama de prácticas comerciales en las que pueden incurrir una empresa o un conjunto de empresas a fin de limitar la competencia entre empresas y, por lo tanto, conservar o reforzar su posición relativa en el mercado y elevar las utilidades sin tener obligatoriamente que bajar los precios ni mejorar la calidad de los bienes y servicios que ofrecen. Entre estas prácticas figuran la fijación de precios y otras formas de cártel, el abuso de posición dominante o monopolización, las fusiones limitantes de la competencia y los acuerdos verticales que impiden el acceso a un mercado a nuevos competidores” (SICE, 2018:1) s) Posición dominante.- “Se da cuando una empresa tiene capacidad para actuar con independencia de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del 15

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consumidor final. Una empresa dominante que tenga tal poder de mercado podría fijar los precios por encima del nivel competitivo, vender productos de calidad inferior o reducir su grado de innovación por debajo del nivel que existiría en un mercado competitivo. En algunas legislaciones no es ilegal ocupar una posición dominante, puesto que ésta puede obtenerse por medios competitivos legítimos, por ejemplo inventando y vendiendo un producto mejor, en cambio, las normas no permiten abusar de su posición dominante. En otros se prohíbe a las entidades fusionadas obtener o consolidar una posición dominante por medio de una concentración. También pueden ocupar una posición dominante conjunta dos o más entidades económicas independientes unidas por vínculos económicos en un mercado específico. Esta situación recibe el nombre de posición dominante colectiva (o conjunta u oligopolística)” (UE, 2002:1). t) Umbral: “Parámetro cuantificable, selectivo y objetivo a partir del cual se le atribuye a la autoridad competente la potestad de evaluar una operación de concentración, el cual se establece de acuerdo a las características de la economía nacional, con criterios razonables que permitan alcanzar un equilibrio adecuado entre los costos de transacción asociados a la evaluación, la carga administrativa que la autoridad deberá asumir, la protección de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, así como la prevención de los riesgos para la competencia efectiva en los mercados” (Grupo Pro Inversión, 2018:2).

ARTÍCULO 6. PRINCIPIOS. El presente Marco Normativo adopta los siguientes principios rectores48: a) Armonización y equivalencia internacional.- La armonización de las regulaciones con sus pares internacionales es un componente deseable para impulsar la eficiencia regulatoria y operativa. Las empresas que operan en más de un mercado, necesitan adaptar y cargar con el costo adicional que implica cumplir con estándares nacionales y requerimientos que pueden ser técnicos como comerciales. Sobre la base de los requisitos nacionales en medidas internacionales ya aceptadas, se promueve la innovación debido a las economías de escala y a la minimización de las barreras de una competencia efectiva (OCDE, 2010:1). b) Igualdad en oportunidades competitivas.- El tratamiento discriminatorio en contra de bienes y servicios son un enorme desincentivo para lograr la innovación y la competitividad de una empresa. Por ello, una regulación que establece un “piso parejo” para todos los competidores del mercado de acuerdo con sus 48

Grupo Pro inversión (2018) Anteproyecto de Ley ye regula las fusiones y adquisiciones empresariales para promover la competencia, Perú, Congreso de la Republica tomado de http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/anteproyecto_de_ley.pd f. También OCDE (2010), 5 principios de la regulación eficiente en mercados abiertos, obtenido de https://pulsoenergetico.org/los-5-principios-de-una-regulacion-eficiente-en-mercados-abiertos/. También puede verse OCDE (2010) OECD Market Openness Principles, obtenido de http://www.oecd.org/innovation/policyplatform/48137680.pdf

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capacidades para explotar las distintas oportunidades en un país, fomentará mejores condiciones de desarrollo (OCDE, 2010: 1). c) Confidencialidad.- Los órganos competentes deben guardar discreción respecto de la información a la que tengan acceso en el procedimiento de evaluación previa, otorgándole en cada caso, el carácter de confidencial, evitando de esta manera que se ponga en riesgo el interés legítimo de las empresas o de las personas naturales involucradas (Grupo Pro Inversión, 2018: 4). d) Evitar restricciones innecesarias.- Una regulación que es descriptiva e impositiva de métodos y procesos en contraposición de una regulación que incita las buenas prácticas, limitará el desempeño eficiente de las inversiones y el comercio. La posibilidad de que las empresas puedan cumplir los objetivos regulatorios sin que se les diga cómo tienen que hacerlo exactamente, impulsa la innovación técnica de materiales, componentes, producción, procesos organizacionales y estándares. La disminución de regulaciones duplicadas y o retrasadas, disminuye el costo de cumplimiento e impulsa la competitividad (OCDE, 2010:1). e) Prevención: La evaluación de las concentraciones empresariales que realizan los órganos competentes debe estar orientada a evitar poner en peligro el mantenimiento de la competencia efectiva del mercado (Grupo Pro Inversión, 2018: 4). f) Perspectiva internacional.- La generación reglamentos y leyes, así como regulaciones, que promocionen la competencia y el libre comercio, debe ser coordinada con sus pares internacionales para impulsar la competencia efectiva entre los mercados y el eficiente desempeño de los diferentes actores (OCDE, 2010:1). g) Proporcionalidad: Las decisiones de los órganos vinculantes cuando establezcan condiciones, obligaciones de hacer o de no hacer, califiquen infracciones, impongan sanciones, o alguna otra medida de restricción de un derecho relativo a la operación de concentración empresarial deben guardar conformidad con los límites de la facultad atribuida por ley preservando la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba proteger con la finalidad de que respondan a lo estrictamente necesario (Grupo Pro Inversión, 2018: 4). h) Transparencia e independencia: Los órganos competentes actúan en el desarrollo del procedimiento de evaluación ex ante de manera transparente y con absoluta imparcialidad económica, política o de cualquier otra índole, evidenciando independencia con respecto a sus apreciaciones personales, o influencias de intereses políticos o económicos (Grupo Pro Inversión, 2018: 4).

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i) Transparencia y apertura al proceso regulatorio.- Consultar a la empresa a través de mecanismos transparentes y abiertos antes la emisión de una nueva regulación (sea económica, técnica, sectorial u otra) que la afecta. Así como la innovación es inherente al riesgo, la predictibilidad y el involucramiento que permiten la transparencia, promueve la innovación al permitir un sector más dinámico y menos adverso al riesgo (OCDE, 2010:1).

CAPÍTULO III ATRIBUCIONES, DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

ARTÍCULO 7. ATRIBUCIONES ESTATALES. Los Estados Miembros del Parlamento Andino, en concordancia con sus respectivas Constituciones Políticas y legislaciones internas, en cumplimiento de los compromisos adquiridos por la suscripción de Tratados Internacionales y atendiendo a sus prioridades y recursos, se reservarán las siguientes atribuciones: a) Diseñar y formular políticas, programas e instrumentos específicos, así como los arreglos normativos e institucionales pertinentes para la implementación de un eficiente proceso de regulación y control previo de concentraciones y fusiones empresariales que incorpore los avances desarrollados por países andinos, la experiencia de otros países y espacios de integración de América Latina y el Caribe y las recomendaciones de la OCDE. b) Ejercer, en representación del pueblo y en correspondencia con el interés colectivo, el derecho de regulación y control de los mercados de bienes y servicios y el comportamiento económico de los diferentes agentes empresariales que participan en ellos, con el fin de promover mercados y conductas empresariales de libre competencia, integrados a cadenas de valor regionales o globales que maximicen el beneficio de los consumidores. c) Promover el intercambio de experiencias, la coordinación y la cooperación interinstitucional de los organismos o agencias de promoción y/o regulación de la libre competencia de los países de la subregión andina, con el fin de mejorar la gestión y eficiencia regulatoria y de control preventivo de las concentraciones y fusiones empresariales y avanzar hacia una progresiva convergencia y armonización normativa en dicha materia. d) Implementar un ordenado proceso de planeación, ejecución, monitoreo y evaluación de las políticas de regulación y control previo de fusiones empresariales y sus resultados, los que deben ser presentados y reportados mediante informes periódicos

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en formato físico y/o virtual de manera abierta y de pleno acceso a los consumidores y público en general e) Fomentar, informar y difundir los principios y beneficios de la libre competencia y la importancia de la regulación de las concentraciones y fusiones empresariales para los consumidores, y su contribución al crecimiento económico competitivo y sostenible y la integración regional de los países andinos.

ARTÍCULO 8. DEBERES ESTATALES. Los Estados Miembros del Parlamento Andino, de acuerdo a lo establecido en sus respectivas Constituciones Políticas y legislaciones internas y atendiendo a sus prioridades y recursos, deberán: a) Desarrollar e implementar las Políticas Públicas de Regulación y control previo de concentraciones y fusiones empresariales con un enfoque preventivo y que cuente con el respaldo a nivel del más alto rango posible dentro del marco normativo e institucional de cada país, que faculte las intervenciones y resoluciones con carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio de las partes involucradas. b) Fortalecer las capacidades y competencias de las agencia y/o instancias técnicas de promoción de la libre competencia para un efectivo y eficiente control previo de concentraciones y fusiones de empresa, dotándolo de los recursos económicos necesarios, un cuadro de profesionales altamente calificados, y los instrumentos técnicos y legales que les permitan cumplir con sus funciones con solvencia, transparencia y credibilidad. c) Establecer los requisitos, procesos y procedimientos y reglas de juego en general a seguir por las agencias de libre competencia para el control previo de las concentraciones y fusiones empresariales, e informar debidamente a los agentes involucrados, empresas y consumidores, así como los resultados emitidos y sus respectivos canales e instancias de consulta, observaciones y reclamos. d) Propiciar espacios de intercambio y cooperación entre agencias de libre competencia de los demás estados andinos y además de contribuir en el desarrollo de los lineamientos necesarios o para el control previo de las concentraciones empresariales que regule los espacios transfronterizos y el mercado común andino. e) Promover un entorno macroeconómico e institucional estable y una estructura de mercados de bienes y servicios públicos y privados, competitivos, equitativo, inclusivo, diversificado que permita el incremento de la productividad y competitividad de las empresas, el beneficio de los consumidores, el aumento del empleo adecuado, y la integración regional de los países andinos. f) Blindar a las agencias de competencia institucionalmente, dotándola de autonomía debido a la presión del poder político y el poder económico.

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ARTÍCULO 9. DERECHOS DE LOS ACTORES EMPRESARIALES Y CONSUMIDORES. Los Estados Miembros del Parlamento Andino, de acuerdo a lo establecido en sus respectivas Constituciones Políticas y legislaciones internas, en cumplimiento de los compromisos adquiridos por la suscripción de Tratados y atendiendo a sus prioridades y recursos, garantizarán el ejercicio de los siguientes derechos: a) Tener pleno acceso a la información sobre las políticas, programas y medidas desarrolladas por las agencias en favor de la libre competencia y la acciones de regulación previa de la concentración y fusión de empresas, con el fin de conocer los proceso y procedimientos así como realizar un seguimiento sobre su cumplimiento y resultados. b) Presentar iniciativas y/o propuestas propias de operaciones de concentración y fusión de empresariales en los mercados en que participan, y ser sujetos de evaluación y control previo conforme a la normatividad y procedimientos regulares establecidos así como contar con las plenas garantías de confidencialidad, profesionalismo y transparencia. c) Tanto las empresas como los consumidores y sus asociaciones, tienen derecho a realizar acciones de vigilancia de los mercados y canalización de observaciones o demandas a las agencias de promoción de la libre competencia, para que realicen de oficio evaluaciones previas de reales o potenciales conductas anticompetitivas. d) Participar activamente, mediante sugerencias, opiniones y posiciones de aceptación o rechazo frente a cambios en el marco normativo, procedimientos y/o incorporación de nuevas medidas relacionadas las políticas de libre competencia y de regulación de concentraciones y fusione empresariales. e) Solicitar a la agencia de promoción de la libre competencia el desarrollo acciones de información y capacitación acerca de la importancia de la protección de la libre competencia en los mercados y los mecanismos y procedimientos que implican las acciones de regulación previa de concentraciones y fusiones empresariales.

ARTÍCULO 10. DEBERES DE LOS ACTORES EMPRESARIALES Y CONSUMIDORES. Los Estados Miembros del Parlamento Andino, de acuerdo a lo establecido en sus respectivas Constituciones Políticas y legislaciones internas y atendiendo a sus prioridades y recursos, instituirán los siguientes deberes: a) Conocer y estar debidamente informados acerca de la normas, principios y procedimientos que rigen de protección de la libre competencia, así como y los procesos de regulación previa de los mercados y las concentraciones y fusiones empresariales, sus costos y beneficios para los consumidores, la economía y la sociedad.

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b) Cumplir y hacer cumplir todos los procedimientos y requisitos de información técnica y económica y de mercado, que demande el someterse a la evaluación de los procesos de regulación o control previa frente a iniciativas y propuesta propias de operaciones de concentración y fusión de empresas notificadas a la autoridad competente. c) Acatar dentro de los plazos regulares correspondientes las decisiones y resoluciones emitidas por la autoridad de libre competencia en relación a los resultados de la investigación sobre los impactos anticompetitivos de las iniciativas de operaciones de concentración y fusión de empresas notificadas. d) Promover tanto entre las empresas como entre los consumidores y sus asociaciones, la importancia y los beneficios de contar con una estructura de mercados competitivos basados en la libre competencia y necesidad de la regulación o control previo de las concentraciones y fusiones de empresas. e) Establecer mecanismos de coordinación y cooperación e intercambio entre empresas y consumidores y sus asociaciones a nivel de los países andinos, en materia de políticas de libre competencia y regulación previa de concentraciones y fusiones de empresas y promover su armonización para su aplicación en el ámbito subregional ARTÍCULO 11. ROL DE LAS ASOCIACIONES DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES. El rol de las organizaciones o asociaciones de defensa de los derechos de los consumidores son fundamentales para apoyar los procesos de regulación y control previo de concentraciones y fusiones de empresas. Entre sus principales roles a desempeñar se proponen: a) Recibir y articular los intereses y demandas de sus asociados en relación a las condiciones del libre mercado y las prácticas anticompetitivas que se producen en los diversos sectores y ramas en los que participan, y formular propuestas de mejoras en las políticas públicas de regulación y control previo de concentración y fusiones de empresas. b) Canalizar las demandas y propuestas de sus asociados mediante el diálogo permanente y la gestión directa a través de mesas de trabajo, tanto con las agencias de promoción de la libre competencia, así como los representantes empresariales y las instancias técnicas gubernamentales competentes, sobre el cual se debe rendir cuentas de los resultados. c) Fortalecer su organización e institucionalidad tanto a nivel nacional como descentralizado, por ramas de actividad, mercados y productos, mediante la provisión de servicios de información, asesoría legal y capacitación, entre otros, en los aspectos

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relacionados a las normas de protección de la libre competencia y los deberes y derechos de los consumidores. d) Promover el intercambio de experiencias, la coordinación y cooperación entre sus pares de Asociaciones de Consumidores a nivel de los países de la subregión andina, en particular participando en la Mesa Andina de Trabajo sobre la Promoción y Protección de los Derechos del Consumidor (Decisión 539) y también a nivel latinoamericano y mundial. e) Atender las consultas de la empresa que va a fusionarse o comprar a otra empresa, para que a través de este asesoramiento las empresas puedan saber si tienen el deber de pedir autorización a la autoridad.

TÍTULO II LINEAMIENTOS ESTRATÉGICOS PARA LA IMPLEMENTACION Y ARMONIZACION DE POLITICAS PÚBLICAS DE REGULACION Y CONTROL PREVIO DE LAS CONCENTRACIONES Y FUSIONES EMPRESARIALES EN LOS PAÍSES ANDINOS En el presente marco normativo, entre los principales ejes o lineamientos estratégicos de política pública que se requieren implementar para enfrentar los desafíos que plantea la implantación de un sistema de regulación de control previo de las concentraciones y fusiones empresariales en los países de la región andina, podemos destacar: ARTÍCULO 12.-Fortalecer los marcos normativos relacionados al control previo de concentraciones y fusiones empresariales.- Si bien en casi toda América Latina y los países de la región andina han implementado normas para el control de las concentraciones y fusiones de empresas, estas muestran una amplia heterogeneidad en su enfoque, respaldo institucional y formas de aplicación. Por ello para favorecer su convergencia y posible armonización se sugiere: a) Incorporar y/o formular un nuevo capítulo o marco normativo diferenciado y explícito en la normatividad vigente de protección de la libre competencia de los países andinos, que considere las políticas de regulación ex ante en base al control previo de concentraciones y fusiones empresariales. b) Otorgarle a dicho marco normativo un debido respaldo político e institucional, aprobándolas en las instancias democráticas y constitucionales pertinentes al más alto nivel (Congreso, Reforma Constitucional) según lo requiera cada país miembro de la subregión a fin de constituirse en una política de estado para promover la competitividad y productividad. c) Desarrollar el marco normativo en consideración con un enfoque de orden preventivo (y no sancionador) el cual debe recoger las experiencias más avanzadas en el 22

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instrumental técnico económico y los procesos y procedimientos legales y administrativos, que garanticen un adecuado sustento y los principios del debido proceso y la transparencia. d) En el ámbito de la Comunidad Andina se propone impulsar la actualización de la Decisión 608, e incorporar un capítulo o sección específica sobre la regulación ex ante a través del control previo de concentraciones y fusiones empresariales e iniciar un proceso de convergencia y progresiva armonización de las normas en dicha materia.

ARTICULO 13.- Aplicar metodologías de análisis y estudios de concentración de mercados.- Dentro del marco de la regulación ex ante para la concentraciones y fusiones empresariales es importante incorporar el instrumental técnico metodológico de uso más frecuente que permite medir el grado de concentración de los mercados, y que debe ser de conocimiento de las partes involucradas. Entre estas se deben considerar: a) Los Ratios de Concentración (Cm), que permite medir de manera directa y sencilla el porcentaje de mercado que es abastecido por las principales “m” empresas de dicha rama de actividad o producto. Es usada para mercados que tienen empresas dominantes y pueden tender a la colusión. Generalmente se mide para un número m de 4, 8 o 10 empresas49. b) El Índice de Herfindahl y Hirschman (IHH), es el más utilizado por las autoridades a nivel mundial. Se estima a partir del número y las cuotas de participación (tamaño) del total de firmas de la industria. Varía entre 1 a 10,000, si es menor a 1,000 significa que es un mercado no concentrado, si está entre 1,000 y 1,800 es un mercado moderadamente concentrado, y si es mayor a 1,800 es un mercado concentrado50. c) El Índice de Lerner (L), se utiliza para investigar el nivel del poder de mercado o grado de monopolio que poseen las empresas que participan en la industria. Se estima considerando la diferencia entre el precio y su costo marginal sobre el mismo precio.

Toma un valor entre 0 a 1. Una mayor proporción está relacionada con un mayor poder de mercado, siendo 1 el monopolio absoluto51.

d) Aun cuando estos indicadores son útiles y tienen otras variantes (IHH ponderado, L ampliado, etc.), no necesariamente capturan los cambios de los mercados, por ello, se recomienda considerar también estudios complementarios más específicos acerca de los costos, demanda, y funcionamiento en general de las industrias, por ramas y productos. Así como incluir información cualitativa sobre reportes de las 49

OSIPTEL (2017). Indicadores de concentración: Una revisión del marco conceptual y la experiencia internacional, Documento de Trabajo Nº 002-2007, Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL Diciembre 2007.

50 Ibídem.

51 Ibídem.

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industrias, encuestas a consumidores, entrevistas a consumidores y empresas, etc. e) En un contexto de cambios tecnológicos y de la Cuarta Revolución Industrial, se debe tener en cuenta en las evaluaciones de las operaciones de concentraciones empresariales que los mercados son dinámicos.

ARTÍCULO 14.- Determinar “Umbrales” monetarios como herramienta central.Las nuevas tendencias para detectar operaciones de concentración y fusiones de empresas que pueden afectar la libre competencia o generar conductas anticompetitivas, más allá de indicadores de concentración referenciales, se basa en los denominados “Umbrales” (Limites Mínimos) de las transacciones realizadas. Por ello se propone se considere: a) Establecer Umbrales, definidos como parámetros mínimos cuantificables a partir de los cuales se decidirá evaluar o no una operación de concentración y fusión de empresas, lo que deberán ser de tipo monetario, siendo recomendable según la práctica internacional, aquellas relacionadas con el valor de las ventas, los ingresos de las empresas y el valor de la transacción, realizada entre las empresas involucradas. b) Los umbrales deben ser selectivos en el ámbito geográfico, es decir, deben de considerar las ventas a nivel de país y no a nivel internacional. c) La determinación de estos umbrales monetarios, sea general o para cada industria y rama de actividad, corresponderá a las principales agencias de promoción de la libre competencia así como las instituciones técnicas vinculadas, y deberán ser aprobadas por las instituciones ministeriales respectivas (Industria y Comercio, Economía y Finanzas, entre otros). d) Los lineamientos para la aplicación correcta de los umbrales por parte de las empresas involucradas, será responsabilidad de la Agencia de promoción de la libre competencia, y deberán especificar las características de dichos umbrales, la determinación del nexo geográfico, el cálculo del volumen de ventas, y las condiciones especiales de los mercados. e) Se debe considerar también, como criterio adicional, determinar unos umbrales monetarios relativamente elevados a fin de poder focalizar las intervenciones de control previo en aquellas operaciones de mayor tamaño y que puedan tener un mayor impacto negativo sobre las condiciones de libre competencia de los mercados. f) Añadir algunos mecanismos que permitan ajustar los umbrales en el tiempo debido a que los umbrales pueden quedar desfasados.

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ARTÍCULO 15.- Formular un sistema de notificaciones y procedimientos a seguir.Las prácticas internacionales indican que en esta materia de operaciones de concentración de empresas, se debe proceder mediante notificaciones oficiales de un umbral, a fin de alertar a las autoridades técnicas competentes sobre la realización de las transacciones que se van a concretar y proceder a su evaluación. Dentro de esta se sugiere: a) Adoptar el modelo de sistemas de notificaciones obligatorio ex-ante o previa a la operación de concentración o fusión y/o adquisición de empresas. Se asumirá el proceso a seguir con un carácter de absoluta confidencialidad con todas las reservas del caso respecto a la información que se proporcione salvaguardando el interés legítimo de las empresas. b) Es recomendable también solicitar información sobre: i) La estructura del “mercado relevante”, ii) La evolución de la oferta y la demanda de los productos que se ofertan, iii) Los canales de distribución y comercialización, iv) Las barreras legales y no legales de acceso al mercado, v) el poder económico y financiero de las empresas involucradas, entre otros52. c) El procedimiento general debe contemplar plazos en días hábiles (15 ó 30 hasta 90) desde la presentación de la notificación previa así como la entrega de la información solicitada, plazos de duración de la investigación y los plazos de emisión de la resolución y las medidas correctivas si fuera el caso. Debe incluir los plazos para interponer recursos de apelación. d) Los procedimientos puede tener dos tipos de velocidades diferenciadas, una de rápido curso, asociados a aquellas operaciones que no representan un impacto sobre los niveles de concentración y por tanto serán autorizadas; y otros, de mayor evaluación en donde se requiere un examen exhaustivo de sus condiciones y probables impactos anticompetitivos. e) Es recomendable establecer el ofrecimiento de medidas de parte, es decir, las empresas pueden hacer un ofrecimiento a las agencias de competencia de manera que se establezcan compromisos con la autoridad de competencia que mitiguen los efectos de la operación de concentración empresarial.

ARTICULO 16.- Incorporar nuevos arreglos institucionales en las Agencia de Promoción de la Libre Competencia para un control previo eficiente y transparente.- Además de los instrumentos técnicos, umbrales, notificaciones y procedimientos para la evaluación de las concentraciones y fusiones o adquisiciones, es fundamental contar con una Agencia de promoción de la libre competencia o Tribunal 52

Grupo Pro inversión (2018) Anteproyecto de Ley ye regula las fusiones y adquisiciones empresariales para promover la competencia, Perú, Congreso de la Republica tomado de http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/anteproyecto_de_ley.pd f.

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especial que realice el control previo y emita sus resoluciones con la más alta legitimidad, credibilidad y transparencia. Por tal motivo se sugiere: a) Los Comités o Tribunales de defensa de la libre competencia, donde se tratará los temas del control previo, se propone cuenten con miembros profesionales debidamente calificados que sean designados en su mayoría (4/5) vía concurso público de méritos, llevado a cabo por una institución competentes (Banco Central, Ministerio de Economía, etc.)53. b) Se sugiere evaluar la posibilidad de diferenciar funciones en instancias distintas, esto es una instancia o tribunal que realiza una función técnica de investigación y formulación del sustento técnico, y otras instancias donde se dictamina y resuelve el caso54. El objetivo no es otro que garantizar el debido proceso, y evitar las presiones económicas y políticas. c) Los estados miembros deben asignar mayores recursos económicos para el fortalecimiento organizacional y de capacidades técnicas y profesionales de las instancias de control previo de las operaciones de concentración, a fin de contar con la solvencia técnica y la debida imparcialidad y credibilidad de sus dictámenes y/o resoluciones.

ARTÍCULO 17.- Establecer espacios de coordinación, cooperación e intercambio y progresiva armonización entre países de la región andina.- Para alcanzar una eficiente gestión en el control previo de las operaciones de concentración y fusiones o adquisiciones de empresas es importante contar con un soporte interinstitucional local e incorporar los avances y lecciones aprendidas de otros países de la región. Para tal efecto se propone: a) Promover los espacios de cooperación entre las Agencias de promoción de la libre competencia y las instituciones técnicas nacionales como las Autoridades Tributarias, de Estadísticas, o la Superintendencia de Banca, entre otras, a fin de contar con información complementaria sobre el funcionamiento y nivel de concentración de los mercados b) Establecer espacios de coordinación, cooperación e intercambio de experiencias entre las Agencias de promoción de la libre competencia y sus pares respectivos en los países de la región andina, afecto de avanzar en un proceso progresivo de convergencia y armonización regulatoria.

c) Proponer a la Secretaria General de la Comunidad Andina que además de un proceso de actualización de la Decisión 608 e incorporación dentro de ella del control previo 53 54

Ver Falla (2018) Op. Cit., que hace referencia la experiencia de Chile.

Ibídem.

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de concentraciones y fusiones empresariales, lidere el proceso de convergencia y armonización progresiva de un marco normativo andino en esta materia.

ARTÍCULO 18.- Monitoreo y evaluación de los resultados sobre los mercados y los consumidores.- Contar con un sistema de monitoreo y evaluación de resultados de las políticas de regulación es fundamental para ir perfeccionando y hacer más eficiente dichas políticas y lograr mercados más competitivos y consumidores satisfechos. En tal sentido se propone: a) Realizar un seguimiento y registro de los resultados que se van obteniendo en términos del número de operaciones de concentración autorizadas y no autorizadas, y los cambios generados en el funcionamiento competitivo de los mercados y en el nivel de satisfacción de los consumidores, así como su impacto en la inversión y el crecimiento económico. b) Es importante que las agencias de promoción de la libre competencia incorporen en sus actividades un proceso de información de acceso público y de rendición de cuentas mediante diversos mecanismos como reportes, boletines de mercado, en formato físico y virtual, así como la posibilidad de realizar audiencias públicas en los casos más relevantes.

ARTÍCULO 19.- Establecer compromisos o remedios proporcionales al problema de competencia.- Es necesario orientar el procedimiento de evaluación de la operación de concentración empresarial, ya que los agentes económicos se pueden presentar ante la autoridad de competencia con la solicitud de autorización para mitigar o eliminar los problemas de competencia55. Por tal motivo se sugiere: a) Los compromisos deben ser proporcionales al problema de competencia y se debería buscar eliminarlo por completo para garantizar que las estructuras de mercado sean competitivas, por ello es que la agencia de competencia al aceptar los remedios o compromisos puede acompañar su decisión de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas afectadas cumplan sus compromisos. b) Los compromisos deben generar convicción en la agencia de competencia para que la autoridad pueda autorizar la operación de concentración empresarial.

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Unión Europea, Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) No. 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) No. 802/2004 de la Comisión del 22 de octubre de 2008.

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c) Como los compromisos guían el desarrollo y destino de la autorización de la operación de concentración, será necesario evaluar cada situación en su real dimensión.

ARTÍCULO 20.- Supervisar la autorización de la concentración empresarial: la anulación y la revocación. - La autorización puede ser objeto de la revisión por parte de la agencia de competencia. Para ello, pueden activarse diferentes medidas como la anulación o la revocación. Dentro de esta se propone: a) Proceder con la anulación de la autorización de la operación de concentración empresarial cuando se determine que la información suministrada por el agente económico solicitante sea falsa o adulterada. b) Cuando la autorización de una operación de concentración empresarial se sujete al cumplimiento de una condición de conducta, debe entenderse que el cumplimiento de dicha conducta deberá estar asociada a un periodo de tiempo, y, en consecuencia, la agencia de competencia podrá hacer la revocación de la autorización de concentración empresarial.

ARTÍCULO 21.- Implementación de un instrumento normativo de control previo de concentraciones empresariales en el marco comunitario. – La generación de lazos con la cooperación internacional, como la OECD o la UNCTAD, para que este instrumento puede ser mejorado y canalizado adecuadamente para su viabilidad en el marco comunitario. Para su diseño se sugiere lo siguiente: a) La Secretaría General de la Comunidad Andina sea la encargada del ámbito administrativo de los procesos de control previo de concentraciones empresariales. b) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sea el encargado del ámbito jurisdiccional, como institución de doble instancia. c) Ver la viabilidad de crear una comisión en la Comunidad Andina que sea la encargada de evaluar operaciones de control previo de concentraciones empresariales, así como definir un umbral comunitario, el cual tiene que estar relacionado con el PBI y el desarrollo de las economías de los Estados Miembros. .

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