第二屆彰化地區醫法論壇

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目錄 議事備忘錄 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 01 議程表 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 02 致歡迎詞 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 03 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 05 第一場 . . . . . . . . . . .『告知後同意』在醫療刑事審判的幾個問題 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 第二場 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .論醫療上的告知或說明義務 ...................................................6 7 第三場 . . . . . . . . . . . . 告知義務衍生刑事責任之相關實務案例 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 第四場 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .告知義務衍生之民事責任 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 第五場 . . . . . . . . . . . . . . . . . .反應實際困難面或對法制期許 . . . . . . . . .Room、達文西機器人手臂、3D . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .列印中心 . . . . . . . . . . . . . . 105 參觀 . . . . . . . . . . . . Hybrid

參觀分組名單 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109


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致歡迎詞 各位醫界、法界與學界的長官、貴賓及與會者,平安: 首先非常感謝各位,在百忙之中撥冗蒞臨彰化基督教醫 院、彰化地方法院、彰化地方檢察署合辦之「第二屆彰化地 區醫法論壇」,謹代表彰化基督教醫院對各位醫界、法界與 學界的長官、貴賓及與會者,表達最誠摯的歡迎。 隨著社會變遷、醫療資訊普及、以及民眾對醫療意識的抬頭,醫師與病人 的關係,從過去上對下的權威結構,走向病人擁有更多主控權的時代。醫病關 係的轉換也帶來醫療行為的轉型。當病人和家屬自主意識升高,亟欲掌握所有 醫療行為、對醫療結果存在高度期待,再加上大眾媒體與網路自媒體的推波助 瀾,醫病之間未能充分信任,關係便會日趨緊張、甚至搖搖欲墜,而使醫師於 執行業務時備感莫名的壓力。而當醫療結果未能盡如人意,病人與家屬將所有 的醫療處置一一回推,且會以事後諸葛的態度檢視醫師是否在哪些環節出現未 詳盡告知之情形?因為,病人或家屬往往會自動賦予「醫師必須告知未來醫療 處置之所有風險之責任」,若發生未告知的風險就認為是醫師未盡告知義務, 面對如此困境,我們都必須更了解醫療上告知義務與法律規範。 在醫療上告知義務及法律責任之相關規定,醫界與法界對於必須告知病人 或家屬到何等程度才算合理,有著不同的見解及看法,故透過本次論壇邀請法 界、學界賢達報告「告知後同意在醫療刑事審判的幾個問題」及「論醫療上的 告知或說明義務」等主題,並藉由法界、醫界之實務專家與談,透過「告知義 務衍生刑事責任之相關實務案例」、「告知義務衍生之民事責任」、及「反應 實際困難面或對法制期許」等主題,期能找回醫病關係的美好協奏曲,達到病 人、醫界、法界、社會四贏局面。

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彰化基督教醫院的價值觀為無私奉獻、謙卑服務,並提供以病人為中心的 服務,是我們一直堅守的任務。雖然醫療環境丕變,醫病關係時有緊張,所幸 透過本次論壇,齊聚各位蒞臨指導、集思廣益,為艱困的醫療環境提供寶貴建 言,相信必定能激盪出美好的結果。 謹祝本次論壇,圓滿成功。各位長官、貴賓及與會者身體健康、平安喜樂。 彰化基督教醫院 院長

陳穆寬

敬上


彰化基督教醫院 陳穆寬 院長 - 簡歷 醫學士 / 預防醫學碩士 / 醫學博士 教育部部定教授 彰基醫療體系總院長 臺灣耳鼻喉科醫學會副理事長


第一場 - 主持人 -

臺灣高等檢察署 王添盛 檢察長

『告知後同意』 在醫療刑事審判的幾個問題 - 報告人 -

臺灣彰化地方法院刑事庭 陳德池 法官 - 簡歷 -

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東吳大學法學碩士(刑事法學組) 司法官訓練所第 47 期結業(民國 97 年) 臺灣桃園地方法院法官(民國 97 年~ 100 年,刑事庭) 臺灣彰化地方法院法官(民國 100 年迄今,刑事庭)



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第二場 - 主持人 -

東海大學法律學院 林更盛 院長

論醫療上的告知或說明義務 - 報告人 -

東海大學法律學院 張凱鑫 助理教授 - 簡歷 -

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東海大學法律 博士 東海大學法律學院 助理教授 專長:民法、契約法、國際經濟法、醫療法


大綱 壹、問題之提出 貳、最高法院見解之發展過程與現況 一、說明或告知義務之實定法依據 二、說明或告知義務之內涵 ( 一 ) 說明、告知義務之目的,以及該目的之作用

( 二 ) 說明、告知義務之履行對象 ( 三 ) 說明、告知義務之履行方式及客觀範圍 ( 四 ) 醫師之說明、告知義務之例外情況 ( 五 ) 非保護病患或家屬之醫療上決定之其他說明義務

參、結語


壹、問題之提出

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關於醫療上之說明、告知義務,醫師法第 12 條之 1 規定:「醫 師診治病人時,應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、 用藥、預後情形及可能之不良反應。」醫療法第 81 條規定:「醫療 機構診治病人時,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人 告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」 醫療法第 63 條規定:「I. 醫療機構實施手術,應向病人或其法定代 理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生 之併發症及危險,並經其同意,簽具手術同意書及麻醉同意書,始 得為之。但情況緊急者,不在此限。II. 前項同意書之簽具,病人為 未成年人或無法親自簽具者,得由其法定代理人、配偶、親屬或關 係人簽具。III. 第一項手術同意書及麻醉同意書格式,由中央主管機 關定之。」醫療法第 64 條規定:「I. 醫療機構實施中央主管機關規 定之侵入性檢查或治療,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或 關係人說明,並經其同意,簽具同意書後,始得為之。但情況緊急者, 不在此限。II 前項同意書之簽具,病人為未成年人或無法親自簽具 者,得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。」醫療法第 65 條規定:「I. 醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官,應送請 病理檢查,並將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係 人。II. 醫療機構對於前項之組織檢體或手術切取之器官,應就臨床 及病理診斷之結果,作成分析、檢討及評估。」 其中醫師法之規定,係直接對醫師賦予告知義務,而醫療法之規 定,則使醫療機構所屬醫師、護理人員及其他醫事專門職業人員立於 醫療機構之履行輔助人之地位,為醫療機構完成醫療法第 81、63、 64、65 條所定之各項說明、告知。惟上開規定,亦產生若干問題: 若醫師或護理人員及其他醫事專門職業人員未依照醫療法第 63、 64、65 條之規定完成告知或說明時,除依照契約法之規定,向醫療 機構主張不完全給付債務不履行之責任之外,於侵權行為法上,有


無或如何適用法律? 醫師法第 12 條之 1、醫療法第 81 、65 條之規定,僅要求醫師及醫 療機構應「告知」,但就病患有無同意或拒絕之權利,並未形之明 文。因此,若是手術或中央主管機關規定之侵入性檢查或治療以外之 情況,除了告知之外,病患有無同意或拒絕之權利?其次,醫療的過 程中,有數不清的醫療上決定,從概括的診斷法、治療法之選擇,到 使用的醫藥品、醫療材料的種類或數量、檢查及處置等的實施時間、 場所、病床配置、監視態勢等等,一連串於醫療中對應於狀況變化的 細微判斷頻繁地被實施,上開「病情、治療方針、處置、用藥、預後 情形及可能之不良反應」、「手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險」、「實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療」、「病 理檢查,並將結果告知」等法定事項涵蓋面甚廣,最高法院甚且將 醫療法第 65 條之規定,連結至醫師法第 12 條之 1(請參最高法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決),或將醫療法第 63 條之規定,連結 至醫師法第 12 條之 1(參最高法院 98 年度台上字第 999 號民事判決; 最高法院 101 年度台上字第 1765 號民事判決;最高法院 102 年度台 上字第 192 號民事判決、103 年度台上字第 531 號民事裁定、104 年 度台上字第 1944 號民事判決(後三判決與裁定為同一糾紛)),而 直接要求醫師負同一義務,是否意味著最高法院有意要求醫師、醫療 機構將全部的判斷事項均詳細說明並取得病患之同意?但,說明、告 知義務之內涵究竟如何?如此廣泛之說明、告知事項,是否妥適?醫 師法第 12 條之 1、醫療法第 81 條種以列舉「事項」為標準的立法方式, 是否合身?又醫療法第 65 條之告知義務,與醫療法第 63、64、81 條 之說明義務,性質上是否相同? 尤有甚者,上開醫師法、醫療法所定之說明、告知義務,除緊急情 況外,有無其他限縮或例外情況?若有,又是哪些? 本文擬以最高法院歷來之民事裁判為對象,綜合學說見解,進行闡 釋、比較,在我國法及實務見解之下,探索有無將說明、告知義務精 緻化、明確化,並更貼近醫療實況的契機?究明說明、告知義務之法 理基礎與真正目的,進而確立說明、告知義務之範圍,尋求上列問題 之解答。


貳、最高法院見解 之發展過程與現況 本文所選取之最高法院民事裁判,有援引原審之判 決理由而維持原判決駁回上訴者,亦有援引原審判決 之理由,惟另指明法律原因廢棄原判決者,關於前一 情形,因最高法院表示贊同原審之判斷,本文仍將原 審之判決理由認為係最高法院之見解;關於後一情形,原審判決雖 經廢棄,但原審判決理由經最高法院援用而未為指謫之部分,亦作 為最高法院之見解而納入本論文之研究範圍,先予敘明。 承上所述,為明瞭說明、告知義務之法理基礎與真正目的,進而確 立說明、告知義務之範圍,以下即就最高法院之見解,進行整理分 析,並分項說明如下:

一、說明或告知義務之實定法依據 關於說明或告知義務之實定法依據之部分,最高法院於 90 年台上字第 709 號民事判決中,雖未反對原審以消保法第 7 條第 2 項之規定作為說明、告知義 務之實定法依據,但最高法院隨後於 95 年度台上字第 2178 號民事判決明示醫 療行為不適用消費者保護法及民法第 191 條之 3 之規定之見解,可惜最高法院 未於 95 年度台上字第 2178 號民事判決一併指明說明、告知義務之實定法依據。 然時至今日,以醫療法、醫師法之規定,作為說明、告知義務之實定法依據之 見解,已經成為我國實務之定見 1 ,應無疑問。 1

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先不論本文後述關於說明、告知義務之說明與其他目的之說明所做之區別,綜觀其後最高 法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決,係援引醫師法第 12 條之 1,醫療法第 65 條;最高 法院 96 年度台上字第 2476 號民事判決,係援引醫療法第 63 條;最高法院 98 年度台上字第 999 號民事判決,係援引醫師法第 12 條之 1,醫療法第 63 條;最高法院 98 年度台上字第 1835 號民事判決,係援引醫師法第 12 條之 1,醫療法第 82 條第 1 項;最高法院 99 年度台 上字第 588 號民事判決,係援引醫療法第 63 條,民法第 184 條第 2 項(違反保護他人之法 律)、第 227 條、第 227 條之 1;最高法院最高法院 99 年度台上字第 588 號民事判決,係 援引醫療法第 63 條,民法第 227 條;最高法院 101 年度台上字第 1765 號民事判決,係援引 醫師法第 12 條之 1、醫療法第 63 條第 1 項前段;最高法院 102 年度台上字第 192 號民事判 決、103 年度台上字第 531 號民事裁定、104 年度台上字第 1944 號民事判決,係援引醫師法 第 12 條之 1、醫療法第 63 條第 1 項、第 81 條、民法第 540 條規定;最高法院 103 年度台 上字第 774 號民事判決,係援引醫療法第 63 條;最高法院 106 年度台上字第 505。


二、說明或告知義務之內涵 ( 一 ) 說明、告知義務之目的,以及該目的之作用 1. 最高法院見解的推移 (1) 最高法院 90 年度 台上字第 709 號民事判決 最高法院於 90 年台上字第 709 號民事判決中,並未反對 原審關於「若醫師對於最後一次產檢時,依婦產科之專業知 識及一般科技水準應可預見之發生肩難產之危險因素及本件 採自然生產發生肩難產之機率,對胎兒可能肇生受傷,甚或 死亡之影響之情形,醫師有說明義務,俾孕婦得以選擇採用 剖婦產或其他可以防止肩難產發生之機會,或有前往其他醫 院檢查尋求其他意見或建議,藉以審慎評估採取何種生產方 式為當,以免在產檯上,胎頭已娩出,不得以只能接受中位 骨盆真空牽引助產」之見解。惟最高法院就原審憑最後一次 產檢之資料,逕認定該案「依婦產科之專業知識及一般科技 水準,應可預測產婦生產時發生肩難產之機率極高」乙節, 認為尚缺乏證據可資確認,因而廢棄原判決。 但本案最高法院揭示說明或告知義務之目的,在於保護孕 婦審慎評估採取何種生產方式之決定機會。此一將說明、告 知義務之目的,與保護患者關於醫療上決定之自主決定權之 目的相連結之說理,可資贊同,並提供進一步發展理論之契 機。

(2) 最高法院 96 年度 台上字第 2476 號民事判決 其後,最高法院於 96 年度台上字第 2476 號民事判決續以: 「按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為,本具一定程度 之危險性,醫療法第 46 條(現行法為第 63 條)第一項前段 規定,醫院實施手術時,醫師應於病人或其配偶、親屬或關 係人,簽具手術同意書及麻醉同意書前,向其說明手術原因, 手術成功率或可能能發生之併發症及危險, 旨在經由危險之說明,使患者得以知悉侵入 性醫療行為之危險性而自由決定是否接受, 以減少醫療糾紛。」等語,針對醫療法第 63 條之說明、告知義務,表明保護病患自由決 定是否接受之同意權,亦即保護病患關於醫 療上決定之自主決定權之立法目的,應值贊 同。


(3) 最高法院 98 年度 台上字第 999 號民事判決 嗣最高法院於 98 年度台上字第 999 號民事判決維持原審 之判決,並援引原審關於:「次查,(修正前)醫療法第 46 條第 1 項規定:『醫院實施手術時,應取得病人或其配偶、 親屬或關係人之同意,簽具手術同意書及麻醉同意書;在簽 具之前,醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原 因、手術成功率或可能發生之併發病及危險,在其同意下, 始得為之,但如情況緊急,不在此限』。又按醫師診治病人 時,應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應,醫師法第 12 條之 1 亦定有明文。 上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為, 直接涉及病人之身體健康或生命,病人本人或其家屬通常須 賴醫師之說明,方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果,故 醫師為醫療行為時,應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說 明義務,經病人或其家屬同意後為之,以保障病人身體自主 權。」之見解,針對醫療法第 63 條之說明、告知義務,認為 病患之同意權,係保障病人身體自主權之一環,固有其見地, 但本文認為病患之同意權,所涉者除了原「患者之有效同意」 之阻卻違法事由所顯示的病患對於身體之自主權之外,應有 其他可以被保護之權利(本文認為係病患關於醫療上決定之 自主決定權)。

(4) 最高法院 99 年度 台上字第 2428 號民事判決 最高法院 103 年度 台上字第 774 號民事判決

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其後,最高法院於 99 年度台上字第 2428 號民事判決表 明:「按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為,本具一定 程度之危險性,修正前醫療法第 46 條(現行法為第 63 條) 第 1 項前段並規定:醫院實施手術時,應取得病人或其配偶、 親屬或關係人之同意,簽具手術同意書及麻醉同意書;在簽 具之前,醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原 因,手術成功率或可能發生之併發症及危險,在其同意下, 始得為之。尋繹上揭有關『告知後同意法則』之規範,旨在 經由危險之說明,使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受,以減少醫療糾紛之發生,並展現病人 身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之


說明告知,乃醫院依醫療契約提供醫療服務,為準備、確定、 支持及完全履行醫院本身之主給付義務,而對病人所負之「從 給付義務」(又稱獨立之附隨義務,或提昇為給付義務之一 種)。於此情形,該病人可獨立訴請醫院履行,以完全滿足 給付之利益,倘醫院對病人未盡其告知說明義務,病人固得 依民法第 227 條不完全給付之規定,請求醫院賠償其損害。」 之見解,其中關於「旨在經由危險之說明,使病人得以知悉 侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受,以減少醫療 糾紛之發生,並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由 其使用人即醫師對病人之說明告知,係醫院依醫療契約提供 醫療服務,為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給 付義務,對病人所負之從給付義務。於此情形,該病人可獨 立訴請醫院履行以完全滿足給付之利益,倘醫院對病人未盡 其告知說明義務,病人即得依民法第 227 條不完全給付之規 定,請求醫院賠償其損害。」之部分,後又為最高法院 103 年度台上字第 774 號民事判決所援用。 本文認為,雖然最高法院仍僅稱「使病人得以知悉侵入性醫 療行為之危險性而自由決定是否接受……展現病人身體及健 康之自主權」,但最高法院在本篇判決中,認為醫療法第 63 條係「告知後同意法則」之規範,蘊含將「告知後同意」之 法理,作為說明、告知義務之法理基礎之意旨,進而開啟進 一步將說明、告知義務之目的,推展至保護患者關於醫療上 決定之自主決定權之契機。透過將「告知後同意」之法理融 入我國醫療法、醫師法上之說明、告知義務中,將有助於充 實、判斷保護病患醫療上決定之自主決定權之說明、告知之 事項之範圍,並將說明、告知義務,從阻卻違法的「患者之 同意」的層次,提升到保護病患關於醫療上決定之自主決定 權的層次,值得贊同。最高法院此一判決,從引進「告知後 同意」之法理之觀點觀之,實具有重要意義。

(5) 最高法院 106 年度 台上字第 505 號民事判決 其後,承上開發展脈絡,最高法院 106 年度台上字第 505 號民事判決終於指出:「按醫師對病人進行診斷或治療之前, 應向病人或其家屬告知其病情、治療方法、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應等資訊,由病人或其家屬在獲 得充分醫療資訊情形下,表示同意(包括明示同 意、默示同意、推定同意)後,醫師始得實施醫 療計畫,此乃所謂『告知後同意法則(doctrine of informed consent)』,其目的在於保 障病人之自主決定權(人格權),兼作為 醫療行為違法性之阻卻違法事由。修正前


醫療法第 58 條(現行醫療法第 81 條)為上開法則之明 文化。」明確指出,修正前醫療法第 58 條(現行醫療法 第 81 條)為『告知後同意法則(doctrine of informed consent)』之明文化,其目的在於保障病人之自主決定 權(人格權),兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。 至此,最高法院實已陸續宣示醫師法第 12 條之 1、醫療 法第 81 條,以及向來認為係有所關連之醫療法第 63 條, 均為「告知後同意之法理」之明文化。同時,最高法院於 本案更明確將說明、告知義務之目的,從最高法院 99 年 度台上字第 2428 號民事判決、最高法院 103 年度台上字 第 774 號民事判決所稱之「保護病人身體及健康之自主 權」,提升至「保護病人之自主決定權」,並指出此一自 主決定權為為人格權,而兼作醫療行為違法性之阻卻違法 事由,殊值贊同。2 2 比較法上,日本之主流見解均直接以告知後同意之法理作為說明

義務之法理依據,並指出說明義務係保護病患自主決定權。請參手嶋 豊,医事法入門,有斐閣,2018 年 9 月 10 日第 5 版第 1 刷,p.248249;森山満,医療現場における法的対応の実務,中央経済社,2012 年月 11 日,p.59。但有 認為應從實定法之角度,直接檢討說明義務,不宜將美國法之概念 直接引入,請參米村滋人,医事法講義,日本評論社,2016 年 6 月 20 日第 1 版,p.128;將告知後同意與患者之自主決定權並列,另 與說明義務互相比較其內容者,請參前田和彥,医事法講義,信山社, 2018 年 2 月 28 日第 3 版訂正第 2 刷,p.248。

2. 本文評釋

本文想藉最高法院上開見解之發展脈絡, 進一步說明:

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(1)最高法院指出醫師法第 12 條之 1、醫療法第 81 條,以及醫療法第 63 條,均為「告知後同 意法則」之規範,可資贊同。本文認為,相 同性質之醫療法第 64 條,也可被認為是「告 知後同意之法理」之明文化。是以,醫師法 第 12 條之 1、醫療法第 81 條雖然是規定「應 告知」,但如同醫療法第 63 條、第 64 條之 規定,應獲得病患之同意。


(2)在最高法院指明「告知後同意」之法理,及 保護病患自主決定權之目的後,本文欲進一 步指明,與「告知後同意之法理」相結合後 之說明、告知義務,係以保護病患行使醫療 上決定之權利或利益為目的,但無法全面保 護病患自主決定權的全部。此處所謂「醫療 3 上決定」,係指「可能對患者之醫療上利益 (即生命、身體、健康之客觀實體利益)有 客觀上重大影響之決定」 。病患自主決定權 的內容,有超越醫療範圍之部分,例如關於 病患之預後情況等生活形態(life style)之選 擇,病患之自主決定權固然也很重要,但是 此部分之決定與醫療上決定無關,所以不應 在此部分之說明、告知義務之保護範圍內。 4 本文擬將以「告知後同意之法理」為基礎, 以保護行使醫療上決定之權利或利益為目的 之說明、告知義務,稱為「醫療上之說明或 告知義務」,又可稱為「狹義之說明、告知 義務」。 (3) 經結合「告知後同意」之法理後,「病患關 於醫療上決定之自主決定權」,當能被一般 化為獨立之人格權而發揮其機能。從而,狹 義之說明、告知義務,將可能從僅追求「患 者之有效同意」之阻卻違法之層次,提升為 保護身體權以外之個別醫療上決定之決定權 之義務。欠缺說明、告知後之同意之醫療行 為,縱使實施正確,也可能在醫療侵襲本身 不違法的情況下,因侵害病患關於醫 療上決定之自己決定權,而請求慰撫 金之損害賠償。基此觀點,違 反狹義的說明、告知義務,在 侵權行為法的領域,應屬「醫 療過失侵害生命、身體、健


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康」以外,另一獨立之侵權行為態樣 ,在契 約法之領域,狹義之說明、告知義務,應非 僅為從給付義務或附隨義務,而係主給付義 務,得依情形適用民法第 226 條或第 227 條、 第 227 條之 1 之規定請求損害賠償。最高法 院 104 年度台上字第 1951 號民事判決曾以: 「雖上訴人又主張何為斌於進行復位手術前, 未告知鈦金屬加壓鎖定鋼板常有難以拔除情 形,有違先行告知義務云云,惟所謂告知義 務之違反,係違反債務不履行之附隨義務, 而與本件上訴人係依侵權行為請求損害賠償 無涉」之見解,即有待商榷。害賠償。最高 法院 104 年度台上字第 1951 號 民事判決曾以:「雖上訴人又主張何為 斌於進行復位手術前,未告知鈦金屬加壓鎖 定鋼板常有難以拔除情形,有違先行告知義 務云云,惟所謂告知義務之違反,係違反債 務不履行之附隨義務,而與本件上訴人係依 侵權行為請求損害賠償無涉」之見解,即有 待商榷。 3 米村滋人,同註 4 米村滋人,同註 5

2,p.133。 2,p.131。 森山満,同註 2,p.10-12。氏將醫療過失之侵權行為態樣區分成 注意義務違反型(過失型)以及說明義務違反型(病患自我決定 權侵害型),可資參考。

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(4)再者,本文擬於此處先說明,若僅將狹義之 說明義務停留在追求「患者之有效同意」之 阻卻違法層次,「患者之有效同意」,在客 觀上有醫學上正當性之情形下,患者之同意 不以明示為限,默示之同意,甚至「推定之 同意」都可以阻卻違法,蓋醫療實況下,症 狀與病情說明不同而惡化時,或沒有時間說 明時,包含推定同意才能適當處理侵襲性醫 療的阻卻違法;患者能同意之範圍也僅限於


身體侵害之同意,不及於其他(例如生命), 所以同意無效,是肯定侵害身體之違法性; 有效之同意,僅須患者就同意之意義有一定 之理解即可,但不須包含其他治療方法或各 種背景知識等項目詳細說明,因此無從將冀 望實質充實對患者之說明、告知之法律構造 建立在僅追求「患者之有效同意」之說明、 告知義務。 6 若以告知後同意作為法理基礎之狹義說 明、告知義務,因結合「告知後同意」之法 理及保護「病患關於醫療上決定之自主決定 權」之目的,將可能要求應以本人積極表明 其決定為原則,因醫師怠於說明、告知而剝 奪自己決定之機會,雖然醫療行為自體適法, 仍侵害病患之醫療上決定之自主決定權;為 使病患能適正自主決定,應以包含其他治療 方法或各種背景知識等項目之詳細說明為必 要。 7 如此解釋,實現患者在參與醫療決定中 的主體地位之意圖已經很明顯,因此,無法 自己決定之未成年人、精神障害者,無說明 8 之時間餘裕之情形,有作成例外之必要。(請 併參貳、二、(四)之說明) 6 7 8

米村滋人,同註 2,p.133。 米村滋人,同註 2,p.131。 森山満満,同註 2,p.10-12。氏將醫療過失之侵權行為態樣區分成 意義務違反型(過失型)以及說明義務違反型(病患自我決定權 侵害型),可資參考。 米村滋人,同註 2,p.129


(5)對比上,不說明、虛偽說明或顯著不適當之 說 明, 欠 缺 有 效 的 患 者 之 同 意, 不 能 阻 卻 違法,同時侵害病患關於醫療上決定之自主 決定權,但說明有所懈怠,卻不能認為係不 說明、虛偽、顯著不適當之情形,對照上開 說明,有可能無法否定患者同意之有效性, 但仍有機會改以違反狹義之說明、告知義 務,侵害病患之醫療上自主決定權之獨立之 權利、利益。因此,以病患關於醫療上決定 之自主決定權之保護為中心,而使病患得以 主張其關於醫療上決定之自主決定權受到侵 害,而依民法第 184 條第 1 項前段、第 188 條、 第 195 條請求損害賠償。

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(6)但本文對於「告知後同意」法理下,病患之 同意之表示,可否以「推定同意」之方式為 之乙節,持否定之見解,最高法院似乎混淆 阻卻違法之「患者之有效同意」之說明、告 知義務,與告知後同意法理下,以保護病患 關於醫療上決定之自主決定權為目的之狹義 之說明、告知義務。蓋若以「告知後同意」 作為法理基礎之狹義說明、告知義務,因結 合「告知後同意」之法理及保護「醫療上決 定之自主決定權」之目的,謀求實現患者在 參與醫療決定中的主體地位,將可能要求應 以本人積極表明其決定為原則,若寬泛允許 「推定同意」得作為「告知後同意法理」下 之同意,不僅法律適用邏輯上混淆構成要件 與阻卻違法事由,且在探討人格權有無被侵 害之階段,接受「推定同意」之適用,無形 中給予「不說明、虛偽、顯著不適當之說明、 說明懈怠」等情形,遁逃之後門,將使「告


知後同意法理」賦予狹義說明、告知義務保 護病患關於醫療上決定之自主決定權之目的 受有被架空之危險。最高法院 106 年度台上 字第 2737 號民事判決曾認為:「又李俊億於 第 3 次手術前,固未提及摘除右肩骨頭之事, 惟其於此次手術併將其右肩骨頭一併摘除, 係因上訴人於人工關節手術後,發生嚴重感 染併發慢性骨髓炎,所不得不為之處置,否 則恐有引起敗血症及生命危險之可能。且一 般病患處於相同情狀,縱經手術前告知,應 會基於保護生命之考量同意摘除,是李俊億 手術前未說明上開資訊,與上訴人之決定無 關,亦無可歸責。」即為允許「推定同意」 之例,實有待商榷。 (7)最高法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決 雖提及:「惟觀諸醫師法第 12 條之 1 及修正 前醫療法第 47 條、現行醫療法第 65 條規定, 可知醫師有告知病患病情之義務,並應將檢 查所採取之組織檢體或手術切取之器官送病 理檢查,且應將臨床及病理診斷結果作成分 析,告知病患,以便病人瞭解其所患疾病之 態樣及可能之治療方式,此不僅為醫病關係 中醫師之主要義務,並為病人自主決定權之 重要內涵。」然而,本文認為,「狹義之說 明或告知義務」,與「醫師以履行其保護病 患之醫療上利益(即生命、身體、健康之客 觀實體利益)義務為目的所必須之說明、 告知」之間,以及「基於其他之目的所 為之說明、告知」之間,應有所區別。 9 本文擬將三者合稱為「廣義之 說明或告知義務」。在醫師盡 其保護病患之醫療上利益之義 務時,必須盡其關於診斷(包


含診察、檢查、適正診斷、經過觀察)、治 療(選擇適正療法、適正實施個別治療)、 轉診等義務,為使這些義務能夠達到保護病 患醫療上利益之目的(包含預見有害事象與 迴避有害事象),所為之溝通(包括說明、 告知以及接受答詢),應作為醫師盡其保護 病患之醫療上利益之義務時,有無合乎醫療 常規或醫療水準的一環來檢討。病理檢查並 告知病患病理檢查之結果,在實際情況下, 通常是醫師有無實施經過觀察義務,以確認 或修正診斷、治療或轉診之一環,應歸屬於 注意義務違反之侵權行為態樣,而非侵害病 患關於醫療上決定之自主決定權之侵權行為 態樣。(請併參貳、二、(五)之說明) 9

此種方法,請參米村滋人,同註 3,p.128

( 二 ) 說明、告知義務之履行對象 1. 最高法院之見解

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依最高法院歷來之見解,除病患本人(最高法 院 99 年度台上字第 2428 號民事判決)之外,對病 患之父(最高法院 95 年度台上字第 2178 號民事判 決)、病人本人或其親屬(最高法院 98 年度台上 字第 999 號民事判決)、病患之法定代理人(最高 法院 99 年度台上字第 588 號民事判決)、病患及 其家屬(最高法院 101 年度台上字第 1765 號民事 判決;最高法院 102 年度台上字第 192 號民事判決、 103 年度台上字第 531 號民事裁定、104 年度台上 字第 1944 號民事判決)、病患本人或配偶、親屬 或關係人(最高法院 103 年度台上字第 774 號民事 判決),亦均屬醫療法第 63、64、81 條、醫師法 第 12 條之 1 應說明、告知之對象,且最高法院上


開判決,對於醫師法第 12 條之 1 之「病人或其家 屬」,以及醫療法第 63、64、81 條之「病人或其 法定代理人、配偶、親屬或關係人」並無特別區分 其範圍,而有為同一解釋之現象。

2. 本文評釋 本文認為,按醫療法第 63、64、65、81 條所規 定之說明、告知之對象,為「病人或其法定代理人、 配偶、親屬或關係人」,醫師法第 12 條之 1 所規 定之說明、告知之對象,為「病人或其家屬」。最 高法院歷來所表示之見解,有不特意區分「家屬」 或「法定代理人、配偶、親屬或關係人」,而為一 致認定之傾向。本文認為,醫師之說明、告知義務 之對象,包括病患本人及其「家屬」或「法定代理 人、配偶、親屬或關係人」,雖然家屬、法定代理 人、配偶、親屬或關係人並非病患本人,在法律 關係上並非能順利納入契約關係,亦非侵權行為之 直接被害人,但在醫療現場,病患以家屬、法定代 理人、配偶、親屬或關係人之決定為準之情形並不 少見,如果說明、告知義務之目的在於保護病患之 醫療上決定,解釋上將家屬、法定代理人、配偶、 親屬或關係人包含在醫師盡說明、告知義務之對象 之範圍內,仍有其合理性。最高法院歷來之判斷, 本於上開法條之解釋,亦均持相同之見解,可資贊 同。


( 三 ) 說明、告知義務之履行方式及客觀範圍 1. 最高法院之見解 關於說明、告知義務之履行方式及應說明、告 知事項之客觀範圍,最高法院於歷來個案中表示見 解,頗富整理價值,茲整理如下: (1)關於說明、告知義務履行方式

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最高法院認為,原則上,若手術同意書及麻醉同意書 上已記載詳細說明,並由住院醫師、主治醫師親自按手術 同意書及麻醉同意書之記載詳細說明,達到使病患或家屬 確實知悉及瞭解之程度,使其表示同意並親自簽名(含蓋 手印),可認為係盡醫療法第 63 條、第 81 條及醫師法 第 12 條之 1 之手術前之說明、告知義務(95 年台上字第 2178 號民事判決;最高法院 96 年度台上字第 2476 號民 事判決;最高法院 98 年度台上字第 999 號民事判決;最 高法院 98 年度台上字第 999 號民事判決;最高法院 106 年度台上字第 1182 號民事判決;最高法院 106 年度台上 字第 339 號民事判決;最高法院 106 年度台上字第 1868 號民事判決)。 但最高法院亦強調,醫師或醫療機構不能以分析、講 解為已足,必須確定病患或家屬係確實「知悉、明白」後 同意簽名(最高法院 98 年度台上字第 999 號民事判決、 最高法院 102 年度台上字第 192 號民事判決、103 年度台 上字第 531 號民事裁定、最高法院 103 年度台上字第 774 號民事判決、104 年度台上字第 1944 號民事判決),醫 師或醫療機構之說明必須充分(最高法院 99 年度台上字 第 588 號民事判決),文字宜淺顯(最高法院 106 年度 台上字第 339 號民事判決、最高法院 106 年度台上字第 1182 號民事判決),不能遺漏手術同意書及麻醉同意書 上已記載之事項(最高法院 99 年度台上字第 2428 號民 事判決),宜給予病患或家屬充裕時間查詢手術相關資 訊,仔細思量是否接受手術(最高法院 106 年度台上字 第 1868 號民事判決),但不能故意安排病患手術前匆促


時段交簽同意書(最高法院 99 年度台上字第 2428 號民事 判決),同意之病患或家屬應「親自簽名」,但因手術同 意書乃醫院制式文書,均事先印製妥當備用,於病患作檢 查前填具,並不足以證明醫師或醫療機構於手術前確實有 將其潛在之危險性告知病患,有無確實說明、告知,仍以 醫師或醫療機構有無實質真實進行為斷(最高法院 103 年 度台上字第 774 號民事判決;最高法院 106 年度台上字第 339 號民事判決;最高法院 102 年度台上字第 192 號民事 判決、103 年度台上字第 531 號民事裁定、104 年度台上 字第 1944 號民事判決;最高法院 102 年度台上字第 192 號民事判決、103 年度台上字第 531 號民事裁定、104 年 度台上字第 1944 號民事判決)。 另外,個別醫師雖違反醫師法第 12 條之 1 之說明、告 知義務,但若醫療機構之其他醫師或適當之人有踐行說 明、告知義務,則醫療機構仍不違反醫療法第 81 條之說 明告知義務(最高法院 102 年度台上字第 192 號民事判 決、103 年度台上字第 531 號民事裁定、104 年度台上字 第 1944 號民事判決)。

(2)關於應說明、告知事項之客觀範圍 依照醫療法與醫師法之規定,手術原因、手術成功率或可 能發生之併發症及危險(醫療法第 63 條)、病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應(醫師法 第 12 條之 1、醫療法第 81 條)均為應被說明之事項。 最高法院於歷次判決理由中,曾先後揭示過之應說明、告 知之具體事項則有: 1 若醫師對於最後一次產檢時,依婦產科之專業知識及 一般科技水準應可預見之發生肩難產之危險因素及本 件採自然生產發生肩難產之機率,對胎兒可能肇生受 傷,甚或死亡之影響之情形,醫師有說明義務(最高 法院 90 年度台唱字第 709 號民事判決)10 10

惟該案最高法院就原審憑最後一次產檢之資料,認定該案依婦產 科之專業知識及一般科技水準,應可預測產婦生產時發生肩難產之 機率極高乙節,認為尚缺乏證據可資確認,因而廢棄原判決。

2 分娩手術同意書及麻醉術同意書上所記載之 事項,包括要用真空吸引、用真空吸引有何 後遺症。在子宮頸全開之後,有可能因胎兒 窘迫、本身疾病或體竭產程停止,而 需要施行「產鉗」或「真空吸引」助 產(最高法院 95 年台上字第 2178 號 民事判決)


3 手術同意書之記載,及本件手術後可能產生之變化、危險 性、及手術原因等(最高法院 98 年度台上字第 999 號民 事判決) 4 手術同意書之記載,及手術原因,手術成功率或可能發生 之併發症及危險(最高法院 99 年度台上字第 588 號民事 判決;最高法院 99 年度台上字第 2428 號民事判決) 5 醫師於診斷後,就治療方法僅告知病患及家屬有關其所熟 悉且認為較適當之緊急氣球擴張術,而未告知尚有血栓溶 解劑之替代療法可供選擇,其就所欲施作之緊急氣球擴張 術,於手術前亦未說明風險、副作用及成功率,未盡告知 說明義務(最高法院 101 年度台上字第 1765 號民事判決); 手術同意書之記載,施行這個手術的必要性、步驟、風險、 6 成功率之相關資訊。選擇其他治療方式之風險……醫療機 構與醫事人員會盡力為病人進行治療和手術,但是手術並 非必然成功,仍可能發生意外,甚至因而造成死亡,併發 症及替代治療方案之風險(最高法院 102 年度台上字第 192 號民事判決、103 年度台上字第 531 號民事裁定、104 年度台上字第 1944 號民事判決); 7 醫師就醫療法第 63 條第 1 項所定之說明義務,非僅須就 手術之風險、替代方案暨其利弊等項分析、講解為已足 (最高法院 103 年度台上字第 774 號民事判決); 8 手術同意書、麻醉同意書之記載,該醫療行為之必要性、 風險、進行手術及不進行手術之可能效果(最高法院 106 年度台上字第 1182 號民事判決); 9 「心導管攝影檢查說明書」之記載,及檢查原因、成功率、 併發症及危險、可能風險及發生機率、好處及與可能治療 程序(最高法院 106 年度台上字第 339 號民事判決); 10 於脊椎手術同意書之記載,及疾病名稱、建議手術名稱, 手術之相關資訊,特別下列事項:需實施手術之原因、手 術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性;手 術併發症及可能處理方式;不實施手術可能之後果及其他 可替代之治療方式;預期手術後,可能出現之暫時或永久 症狀。(最高法院 106 年度台上字第 1868 號民事判決)

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惟最高法院亦曾認為「依目前醫學水準,既不能認為 保守療法係最佳治療方式,縱使醫師范國豐漏未詳細說明 所謂保守療法的意義與內容,亦未特別強調發生缺血性栓 塞的風險為萬分之一至五,仍不能據此即認被上訴人未履 行說明義務。」(最高法院 104 年度台上字第 1944 號民


事判決);「至心導管攝影檢查所使用抗凝血劑種類及藥 性,事涉專業醫療知識,逾一般病患能理解範圍,如要求 醫師需鉅細靡遺說明,已非醫療而係醫學教學,自難認被 上訴人之醫師有何違反告知說明義務。」(最高法院 106 年度台上字第 339 號民事判決)

2. 本文評釋 (1)關於說明、告知義務履行方式 本文認為,最高法院所揭示之履行方式,有助於達成「告 知後同意法理」所欲實現患者在參與醫療決定中的主體地 位之目標,應值贊同。

(2)關於應說明、告知事項之客觀範圍 1 事項列舉與抽象判準之抉擇。 學說上有認為,醫療的過程中,有數不清的醫療上 決定,從概括的診斷法、治療法之選擇,到使用的醫藥 品、醫療材料的種類或數量、檢查及處置等的實施時 間、場所、病床配置、監視態勢等等,一連串於醫療中 對應於狀況變化的細微判斷頻繁地被實施,其中有一大 部分是委由醫師、護理人員等之裁量性判斷,如果要求 醫師將這些全部的判斷事項詳細說明並取得明示之同 意,顯然不恰當。應以「於患者之醫療上利益客觀上得 生重大影響之決定」為限,具體來說,就是關於大框架 的診斷、治療方針(是否要入院、是否實施手術等)之 決定,或特別是關於高危險性之侵襲性處置之決定。11 話雖如此,應如何劃定應說明之事項、內容及程度 之判定基準?實為一大困難之問題。從事項面切入,學 說上所舉之事項也有微妙的不同,一般來說,患者所罹 患之疾患之診斷或經過、預定實施之治療內容與必要 性、與治療相隨之併發症等危險性、其他可能選擇的治 療法之內容與其利害得失等等事項,都被認為應加以說 明。12 就本文上開整理之最高法院歷來判決所示之告知 事項觀之,也是採取如此之方法,歸納之結果,大致上 可以確定:可能之治療程序、手術之原因、必要性、手 術步驟與範圍、手術之成功率、手術之風險及可能 性(發生率)及可能處理方式、手術併發症、副作 用之可能性(發生率)及可能處理方 式、實施及不實施手術可能之後果、 利弊分析、其他可替代之治療方式及 其風險、利弊分析、預期手術後,可 能出現之暫時或永久症狀等事項,都 曾被列在最高法院認定合乎說明、告


知義務時之具體事項範圍。對照「病情、治療方針、處置、 用藥、預後情形及可能之不良反應」、「手術原因、手術 成功率或可能發生之併發症及危險」、「實施中央主管機 關規定之侵入性檢查或治療」、「病理檢查,並將結果告 知」等法定事項,最高法院所列舉之事項,尚有超過法定 事項之情形。可知事項列舉之方法,受到概念文義寬窄左 右,無從精確將醫師法第 12 條之 1、醫療法第 81 條與狹 義之說明、告知義務相吻合,因此,需要另尋抽象之劃定 標準。 就認定某事項究竟是否屬於履行狹義之說明、告知義務時 之應告知事項之標準乙節,學說上有主張,應說明之事項 之範圍,原則上以醫療水準為決定標準,在相同之狀況 下,若是合理的醫師會提供何等的情報,此一基準被稱為 「合理的醫師說」。13 最高法院 90 年度台上字第 709 號民 11 米村滋人,同註 3。 12 米村滋人,同註 3;手嶋豊,同註 2,p.254;森山満,同註 2,p.63。 13

手嶋豊,同註 10

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事判決援引原審見解,揭示「以醫師於專業知識可預 見之危險因素及風險,均有說明或告知之必要,作為說明 或告知義務範圍界定之依據」之見解, 也可以認為與「合 理的醫師說」相符。 但亦有對此一基準持反對的立場,認為此等標準的情 報提供之水準,常常不明確,且若以一般程度所提供之情 報為以足,有可能不合於患者之自己決定。14另有針對以 醫療水準為標準提出質疑,在「其他可能選擇的治療法 之內容與其利害得失」乙節,日本判例上認為不包括不合 乎醫療水準之不適合之其他治療法,此種療法與病患自己 決定權之保護無關,因此不發生說明、告知義務。日本學 說則認為,考慮到患者有可能做出不利於自己之判斷,此 一標準固有其合理之處。但「醫療水準」之判斷標準有可 能因醫療機關之不同而有差異,學說上也指明,若考慮到 給予病患轉診機會乙節,僅以該醫療機關之醫療水準作為 適合與否之標準未免過於狹窄,但要將個別情況下合於醫 療水準的全部適合療法均加以說明,實際上也是不可能的 事。因此,以醫療水準作為標準,是否適當,應再檢討。 15 最高法院 104 年度台上字第 1944 號民事判決以「依目前 醫學水準,既不能認為保守療法係最佳治療方式,縱使醫 師范國豐漏未詳細說明所謂保守療法(在該案而言為替代 療法)的意義與內容,……仍不能據此即認被上訴人未履 行說明義務。」之判斷,即為適例。若以醫療水準上非最 佳治療法為由,就醫師對保守療法之意義與內容之不說明 認為不違反說明義務,確有可能架空病患之醫療上決定之 自主決定權之保護。


學說上因此有主張,醫師應該與患者進行討論,冀理解對 合理的患者而言,什麼才是重要的情報(合理的患者說), 這才是告知後同意所希望達成的實質目標,從而,一方面 探求若係合理的患者,會要求什麼程度的情報,一 14 手 豊,同註 嶋 15

10 米村滋人,同註 2,p.133-134。

方面醫師知悉或可得而知患者之個別具體情事時(具體的 16 患者說),應依照該情事決定說明的範圍(複合說)。 不過,上開看法並非全無被質疑之處,有學者認為,因患 者之希望或主觀上之要求所應提供之情報乙節,雖然為日 本判例及多數說所均肯定是說明義務之範圍,但如此一 來,說明義務的範圍會因為患者之主觀情況而變動,如果 患者表示拒絕關於一定事項之說明,是否不論該事項如何 重要均無庸加以說明,如此一來,保護醫療上之自己決定 之目的一定無可避免地崩壞。因而認為,就保護一定範圍 內之定型性決定為目的之重要事項,應有說明之必要,患 者主觀上表示特別關心之事項,以現實上對醫療決定有所 幫助之情報為限,應歸入基於其他目的所為之說明之範圍 內。17 本文認為,狹義之說明、告知義務,應以保護患者之 醫療上決定為目的,此處所謂「醫療上決定」,係指「可 能對患者之醫療利益有客觀上重大影響之決定」,因而, 則就應說明事項之範圍,即應以「可能對患者之醫療上決 定有客觀上重大影響之事項」為判斷基準,例如是否住 院、是否實施手術,惟非指全部醫療之細節均有說明、告 知之義務。本文進一步認為,合理之醫師說,「以一定範 圍之定型性決定之保護為目的之重要事項」為範圍,應可 作為此等事項清單之最低底線,通常,手術同意書、麻醉 同意書上已記載之事項,可認為係合於「合理之醫師說」 下之應說明、告知事項,不得省略,否則即違反狹義之說 明、告知義務。然而,在醫師於與病患對話之過程中,所 得知之病患、家屬關心事項,若可得而知該事項將對病 患、家屬之醫療上決定產生重大影響,仍應盡其說明、告 知義務(具體的患者說),包括指出此等關心事項與醫療 水準不合,或反而有害於病患等節。18最高法院 104 年 度台上字第 1944 號民事判決關於「縱使醫師漏…未特 別強調發生缺血 16 手嶋豊,同註 2,p.254-255。 17 18 米村滋人,同註 2,p.134。

類似的見解,有分階段之說明義務說,請參 前田和彥,同註,p.245-246。


性栓塞的風險為萬分之一至五,仍不能據此即認被上訴 人未履行說明義務。」之判斷,若該發生機率為同意書 上已經記載之事項,卻逕予忽略不予說明,顯然已經低 於合理之醫師說之標準,認為不違反說明義務,有待商 榷。

2 醫師裁量權對病人自主決定權的擠壓 此外,最高法院 106 年度台上字第 339 號民事判決 關於「至心導管攝影檢查所使用抗凝血劑種類及藥性, 事涉專業醫療知識,逾一般病患能理解範圍,如要求醫 師需鉅細靡遺說明,已非醫療而係醫學教學,自難認被 上訴人之醫師有何違反告知說明義務。」之判斷,值得 贊同。日本學說上亦指出,並非所有之醫療上判斷均必 須交由病患自主決定,例如,抗癌劑的投入,涉及複雜 的組合,就抗癌劑之組合向病患說明並讓病患選擇,並 不合理,應該就抗癌劑的效果、副作用等概略,得到患 者之同意後,交由醫師就如何組合、投入等事項進行裁 量,而不必一一說明並讓病患選擇,因此,若某一事項 屬於醫師裁量範圍之內,就不是病患的醫療上決定權的 範圍 ,此點也會對說明、告知義務造成限縮。本文贊 同之。 另實務上最耐人尋味者,在於病患處於兩難病情之 狀況,最高法院曾先後有兩則不同之見解: 最高法院於 107 年度台上字第 23 號民事判決援引原 審判斷,認為:「依證人郭書瑞、江福田之證述可知, 上訴人對於病患當時病況相當知悉,將病患轉至被上訴 人醫院,無非希望江福田幫病患施作心導管手術,斷無 可能對於能否施行心導管治療乙節,完全未探詢醫師。 依病歷之護理記錄記載,江福田曾於 97 年 2 月 1 日下 午至病房探視解釋病情,佐以上開二位證人證詞,堪認 江福田於病患住院當日曾至病房解釋病情,並說明當時 最好之治療方法。又心肌梗塞如採取系爭積極治療,病 患需接受抗凝血藥物,上消化道出血則應採凝血處置, 兩者本質上有矛盾及兩難之處。而病患上消化道出血情 形未改善,斯時之醫療處置應著重在凝血處置,不適合 使用抗凝血藥物治療,自不宜接

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満,同註 2,p.49-50。

19 森山

合使用抗凝血藥物治療,自不宜接受心導管檢查,是無 論被上訴人有無向病患或上訴人解釋心肌梗塞有系爭 積極治療方式,病患於當時均無法選擇。故江福田等 2 醫師,本於醫療專業採取保守治療,並無違反醫療常


規,亦未違反告知義務。」似認為在病患、家屬處於病 情兩難而無法抉擇治療法之狀況下醫師得本於醫療專業 逕選擇其認為最適當之治療方式,無庸再徵得病患、家 屬之同意。 但其後最高法院於 108 年度台上字第 50 號民事判決援 引原審判斷,則認為:「考量醫師實行醫療行為之判斷 及裁量餘地,醫師依醫師法第 12 條之 1 規定向病人或 其家屬告知其病情、治療方針、處置等之範圍,應依 病患之醫療目的而定。依據醫學文獻,白血球指數、 發炎指數(CRP 指數)、毒性化顆粒數值(即 Toxic Granule 數值)之檢驗,均係檢驗感染、發炎之重要輔 助方法,非能以單一檢驗結果即得判斷病患之病症,尚 須臨床醫學評估,進行理學檢查,加以病患之其他生理 徵狀進行醫療處置。黃馨瑤因妊娠 28 週又 5 天合併腹 痛 2 週,住院接受治療,其醫療目的係以診斷腹痛原因, 妊娠期間之照護為主,避免提早終止妊娠,肇致胎兒早 產之醫療風險。系爭檢驗報告乃發炎判斷之醫療資訊, 無從憑以知悉黃馨瑤已有敗血症,縱崔冠濠等 4 人未 立即向黃馨瑤告知該報告結果或敗血症之處置方式,均 非屬其 4 人應依醫師法第 12 條之 1 規定告知上訴人或 其家屬之範疇。崔冠濠已依黃馨瑤之病況,數次向上訴 人說明病情,並多次建議剖腹產,然上訴人以安胎為由 而未同意,崔冠濠已履行其告知義務,尚難以病患未於 「拒絕醫療同意書」上簽名,或崔冠濠未於病歷上記載 病患拒絕接受醫療,遽認崔冠濠有醫療疏失。陳垚生等 3 人評估結果認黃馨瑤於手術前是否確為腹膜炎仍未確 認,加以胎兒監視器顯示胎兒心跳值在容許範圍內,並 考量胎兒當時肺部尚未成熟,安排緊急剖腹生產,可能 併發更多早產兒後遺症,則黃馨瑤是否適宜即早進行剖 腹產,確屬兩難選擇,此時宜尊重病患對其人格尊嚴延 伸之自主決定權,由病患決定選擇符合自己最佳利益之 醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為。」似認為在病 患、家屬處於病情兩難而無法抉擇治療法之狀況下,醫 師仍應等待病患、家屬之同意,按病患、家屬之決定施 行治療。 可知最高法院在病患、家屬處於病情兩難而無法抉 擇治療法之狀況下,對於後續治療方式應如何抉擇, 是否須等待病患或家屬同意乙節,先後見解 不同。本文初步認為,在兩難病情之狀態下, 若醫師已經盡其狹義之說明、告知義務,病 患、家屬對於後續之治療方式如何抉 擇,當更加無所適從。然而,從另一 方面觀之,與「告知後同意之法理」


相結合後之狹義之說明、告知義務,僅係以保護病患行使 醫療上決定之權利或利益為目的。此處所謂「醫療上決 定」,係指「可能對患者之醫療上利益(即生命、身體、 健康之客觀實體利益)有客觀上重大影響之決定」,若醫 師已經盡其狹義之說明、告知義務,實已對「可能對患者 之醫療上利益(即生命、身體、健康之客觀實體利益)有 客觀上重大影響之決定」之醫療上決定之自主決定權之保 護盡其義務,病患因病情陷於治療法上抉擇之兩難境地, 實非可歸責於醫師之事由所致,此時醫師若能徵得病患或 家屬之同意,由其依裁量處置,當屬最佳。但若病患或家 屬遲遲不能做出任何決定,因醫師已經盡其狹義之說明、 告知義務,病患之醫療上決定之自主決定權已獲得尊重, 此時應當優先尊重病人之生命、健康,以及處於衝突狀態 下之另一義務,即醫師對病患所負之生命、身體、健康之 客觀利益之保護義務,從寬解釋醫師裁量權之範圍,認為 此時已無須賦予病患之自主決定權優先地位,而應尊重醫 師之裁量權,並從寬解釋患者已經知悉治療內容、情況緊 急等例外情形。

( 四 ) 醫師之說明、告知義務之例外情況 1. 最高法院之見解 醫師之狹義之說明、告知義務,受到醫師之裁 量權對病患關於醫療上決定之自主決定權之擠壓而 有所限縮之情形,已如上述。 此外,關於在應有狹義之說明、告知義務之情 形,依照其他利益之保護而進行調整,將產生例外 之情形,最高法院於歷次判決中亦有所表示,整理 如下: (1)最高法院 95 年度 台上字第 2178 號民事判決

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最高法院 95 年度台上字第 2178 號民事判決,維持原 審所持見解,認為「按所謂剖腹生產或以真空吸引器、產 鉗協助生產,不論施行何種方式,倘其目的已達,且其 施行某項手術之行為亦未違反技術規範,惟採行剖腹產手 術,須將胎兒頭部推回子宮內再為剖腹,不但胎兒頸部可 能受傷而產生立即致命之危險,且母體可能因子宮下段及 陰道上段裂傷而有嚴重出血,反而造成危害,並不可行; 至於產鉗部分,其原理與真空吸引器相去不遠,效果未必 較優,後遺症可能更大,有 williams 產科學下冊可參。


上訴人謂被上訴人未盡告知義務,尚有其他選擇云云,即 非可採。」

(2)最高法院 106 年度 台上字第 505 號民事判決 本案最高法院認為:「……「告知後同意法則」之適用, 並非毫無例外,倘依病人病情,對其生命、身體或健康具 有立即嚴重威脅者,仍應免除醫師所負「告知後同意」之 義務,俾醫師於緊急情況,得運用其專業判斷,以維護 病人之生命、身體利益。查原判決既已認定:林黃因罹 患腦膜瘤,於系爭手術後極易發生癲癇,且自手術當天即 九十年十月二十六日下午起,即已陸續出現癲癇症狀,符 合重積癲癇之診斷,依當時情形,如未施用系爭藥劑,可 能導致立即之生命危害或嚴重後遺症等事實。則以林黃 當時病情,劉敏英等二人指示施用系爭藥劑,是否屬於緊 急情況,而得免除其告知並取得同意之義務?又林黃於 九十年十一月二十六日經確診為毒性皮膚性壞死鬆解症, 為原判決所認定,即已知悉林黃對於系爭藥劑產生過敏 反應。就此確診結果,林黃之家屬是否知情?曾否表示 反對繼續施用系爭藥劑?倘因考量林黃多次癲癇發作, 而未明示反對繼續施用,得否認其已默示同意施用系爭藥 劑以治療林黃之癲癇病症?均有待釐清。凡此俱攸關上 訴人應否負侵權賠償責任。」

(3)最高法院 106 年度 台上字第 2047 號民事判決 本件最高法院維持原審法院之判決,原審認為:「… 劉毅於 93 年 4 月發現主動脈瘤 5.2 公分前,即轉診由徐 粹烈治療,江志桓原先之醫療行為,與劉毅日後因主動脈 根部擴大死亡間,並無相當因果關係。又劉毅於 93 年 4 月間經檢查主動脈根部為 5.2 公分後,即持續於 93 年 12 月、95 年 3 月、96 年 7 月進行心臟超音波檢查,97 年 2 月間進行磁振血管攝影檢查,97 年 8 月進行心臟超音波 檢查,徐粹烈並於 95 年 3 月、97 年 8 月親自為劉毅 施作檢查,為兩造所不爭執。審酌劉毅本為臺北榮總 外科資深主治醫師,對於本身之就醫權益及 醫師應盡之說明義務,當知之甚詳,徐粹烈 既持續定期為其追蹤主動脈根部情形,劉毅 豈有不詢問追蹤情形及處置方法?且徐 粹烈既為劉毅安排心臟超音波及磁振血 管攝影,並親自為其施作心臟超音波檢


查,衡情應會詳為說明檢查結果、對於主動脈根部大小之 風險與後續應如何治療處置;再參酌證人賴曉亭之相同證 述,足見劉毅有能力且取得足供自主判斷之相關資訊;縱 徐粹烈未為告知,與其因主動脈瘤破裂死亡結果間,亦無 相當因果關係。」

(4)最高法院 107 年度 台上字第 531 號民事判決 最高法院 107 年度台上字第 531 號民事判決援引原審 判決理由,認為:「被上訴人賴韋良於上訴人劉恩辰簽具 手術同意書前,並不知劉鍾祝英之主動脈瓣膜亦有細菌贅 生物,因而於向劉鍾祝英及上訴人進行手術前說明告知及 建議進行已確診之二尖瓣膜置換手術時,未告知有可能 會一併進行主動脈瓣膜置換手術,尚不得逕認賴韋良有違 反告知義務。又臨床手術時,各類相關醫療工作係同時進 行,無先後之分。於 100 年 6 月 22 日劉鍾祝英進行手術, 由麻醉醫師為麻醉後,賴韋良進行劃刀時,麻醉科醫師同 時進行經食道超音波檢查,始發現疑似主動脈瓣亦有明顯 之感染性贅生物。賴韋良身為執刀醫師,經目視觀察瓣膜 確認感染嚴重度後,符合主動脈瓣切除置放手術適應症, 因而同時施行二尖瓣及主動脈瓣雙瓣膜置換手術,有其緊 急性及必要性,且系爭手術所施行之左心房補片、主動脈 根部置換及主動脈瓣膜置換等步驟,皆於劉鍾祝英心跳停 止狀態下進行,屬於分秒必爭之狀態,系爭手術自符合醫 療法第 63 條第 1 項所規定之緊急狀況,於此種情況下, 將所有感染部位均清除後,並將所有感染瓣膜置換,方符 合劉鍾祝英之最大利益,此始可能達到劉鍾祝英希望「用 手術來解決感染性心內膜炎」之期待,自未違反劉鍾祝英 自主決定權。倘其仍按照術前簽署之二尖瓣膜置換手術同 意書,僅進行二尖瓣手術,或為告知家屬病患開刀中發現 之緊急病情,擅自中止系爭手術之進行,讓已裝置人工心 肺機及心跳停止之劉鍾祝英於手術室內等待,將使其生命 蒙受重大危害,反而係違反醫療常規。」

2. 本文評釋 49

醫師之狹義之說明、告知義務,受到醫師之裁量權 對病患關於醫療上決定之自主決定權之擠壓而有所 限縮之情形,已如上述。 學說上在有狹義之說明、告知義務之情形,依照其 他利益之保護而進行調整,將產生例外之情形,或


減縮義務內容之情形,已經提出有: 1 2 患者已經知悉治療內容之情形 情況緊急時間 3 上無說明之餘裕之情形 ③認為應強制治療 ( 特定 4 患者放棄接受說明 傳染病或精神障礙 ) 之情形 5 若據實以告將 之權利或拒絕接受說明時,以及⑤ 可能或確定會對患者之醫療上利益有重大不利之影 20 響之情形(治療上之特權)。 茲對照上述最高法 院之判決,說明如下: 20 手

嶋豊,同註 2,p.256;森山満,同註 2,p.65;米村滋人,同註 2,p.135。

(1)患者已經知悉治療內容之情形 就最高法院 106 年度台上字第 2047 號民事判決援引原 審見解,認為「審酌劉毅本為臺北榮總外科資深主治醫 師,對於本身之就醫權益及醫師應盡之說明義務,當知之 甚詳,徐粹烈既持續定期為其追蹤主動脈根部情形,劉毅 豈有不詢問追蹤情形及處置方法?且徐粹烈既為劉毅安排 心臟超音波及磁振血管攝影,並親自為其施作心臟超音波 檢查,衡情應會詳為說明檢查結果、對於主動脈根部大小 之風險與後續應如何治療處置;再參酌證人賴曉亭之相同 證述,足見劉毅有能力且取得足供自主判斷之相關資訊; 縱徐粹烈未為告知,與其因主動脈瘤破裂死亡結果間,亦 無相當因果關係。」等語,則合於① 1 患者已經知悉治療 內容之例外情形,然而本文認為,此一例外情形之運用應 謹慎為之,否則病患將反因本身之特殊知識、資歷,而被 剝奪自主決定權,而生與開放「推定同意」相同之架空效 果。因此,病患是否有能力且取得足供自主判斷之相關資 訊,以及其是否實際取得足供自主判斷之相關資訊,當作 二事分別觀之為宜。本文認為醫師至少應有確認病患已實 際取得足供自主判斷之相關資訊之動作,始能合於① 患 者已經知悉治療內容之例外。

(2)情況緊急時間上無說明之餘裕之情形 本文認為,最高法院 107 年度台上字第 23 號民 事判決,正屬此項例外情形之適例。 然就上開所引最高法院 95 年度台上字第 2178 號民事判決之判決理由之論據,則耐人 尋味,但本文認為此段見解恰給予吾人兩點 啟示,其一為,當情況緊急時間上無 說明、告知之餘裕下,應解除醫師之 說明、告知義務,使醫師無庸先為說


明、告知,取得病患同意後再實施醫療行為,此點恰可作 為最高法院認為醫師無庸說明剖腹生產之治療選項之依據 (②2 情況緊急時間上無說明之餘裕之情形),其二為,在 已經說明過之產鉗助產、真空吸引器助產之風險範圍內, 應授權醫師裁量以何者對產婦及胎兒最佳,屬醫師裁量權 之範圍,無關病患自我決定之保護,此點適足以作為最高 法院認為醫師無庸再就產鉗助產或真空吸引之選擇進行告 知之論據。 就最高法院 106 年度台上字第 505 號民事判決而言, 本案最高法院提出「依病人病情,對其生命、身體或健康 具有立即嚴重威脅者,仍應免除醫師所負「告知後同意」 之義務,俾醫師於緊急情況,得運用其專業判斷,以維護 病人之生命、身體利益」之見解,即屬上開 2 ②情況緊急 時間上無說明之餘裕之情形,應值贊同。本件最高法院要 求原審釐清:「依當時情形,如未施用系爭藥劑,可能導 致立即之生命危害或嚴重後遺症等事實。則以林黃當時 病情,劉敏英等二人指示施用系爭藥劑,是否屬於緊急情 況,而得免除其告知並取得同意之義務?」方向上應屬正 確。但同案最高法院關於「林黃於九十年十一月二十六 日經確診為毒性皮膚性壞死鬆解症,為原判決所認定, 即已知悉林黃對於系爭藥劑產生過敏反應。就此確診結 果,林黃之家屬是否知情?曾否表示反對繼續施用系爭 藥劑?倘因考量林黃多次癲癇發作,而未明示反對繼續 施用,得否認其已默示同意施用系爭藥劑以治療林黃之 癲癇病症?」之質疑,就「有無默示同意施用藥劑」之同 意要件,因該案中病患最終因所用之藥劑而死亡,而涉及 生命權之侵害,因患者無從就生命權為放棄,無從討論 「患者之有效同意」之阻卻違法要件,討論有無默示同意 乙節,應無必要。說理上,應該指示原審針對「患者放棄 接受說明之權利或拒絕接受說明」之例外情形進行探求為 佳,應併此指明。

(3)患者放棄接受說明之權利或拒絕接受說明時 51

關於 4 患者放棄接受說明之權利或拒絕接受說明時,學 說上有質疑會導致如果患者表示拒絕關於一定事項之說 明,是否不論該事項如何重要均無庸加以說明,如此一 來,保護醫療上之自己決定之目的一定無可避免地崩壞, 業經說明如上,學說上另有認為,至少應以一定之方式保 存試圖說明之證據,例如交付記有應說明事項之書面,並 保留一份副本為宜。21 21 森山満,同註

2,p.66。


(4)若據實以告將可能或確定會對患者之醫療上 利益有重大不利之影響之情形 (治療上之特權) 關於 5 ⑤若據實以告將可能或確定會對患者之醫療上利益 有重大不利之影響之情形(治療上之特權),學說上則認 為並非意味著可完全不說明,而應盡可能採取無害於醫療 利益之內容、方法來提供相關情報。22學說上有認為,手 術無患者之同意無法進行,但為避免因據實以告反而對病 患之醫療上利益造成不良影響,只要將診療方法(手術) 的基本內容以及該診療方法(手術)的危險性(併發症有 哪些,具體的發生率是多少,有無對應的處置方式,處置 方式的有效性等等)還是要對病患說明,至於病名、現在 的病情(包括不診療的話將來會如何的預測)、預定採用 之診療方法的其他內容(即基本內容以外之其他內容)、 預定採用之診療方法被期待之改善程度、以及其他能代替 之療法之內容與有效性及危險性等,則應向家屬說明。23 22 米村滋人,同註 23

2,p.135。 森山満,同註 19。

( 五 ) 非狹義之說明、告知義務之其他說明、告知 義務 「狹義之說明或告知義務」,與「醫師以履行其保 護病患之醫療上利益(即生命、身體、健康之客觀實 體利益)之義務為目的所必須之說明、告知」之間, 以及「基於其他之目的所為之說明、告知」之間,應 有所區別,業如上述,本文擬將三種說明、告知義務 合稱為「廣義之說明或告知義務」。就「醫師以履行 其保護病患之醫療上利益(即生命、身體、健康之客 觀實體利益)之義務為目的所必須之說明、告知」而 (包含診察、檢查、適正診斷、經過觀察)、 治療(選擇適正療法、適正實施個別治療)、 轉診等義務,為使這些義務能夠達到保 護病患醫療上利益之目的(包含預見有 害事象與迴避有害事象),所為之溝通 (包括說明、告知以及接受答詢),應


作為醫師履行其保護病患之醫療上利益之 義務時,有無合乎醫療常規或醫療水準的 一環來檢討。本文擬就最高法院歷來表示 之見解中,屬於廣義之說明或告知義務者, 區分情形逐一整理並評釋如下:

1. 附隨於醫師盡其對生命身體健康(客觀上實體之醫 療上利益)之保護義務之過程中之溝通,並非以保 護病患之醫療決定為目的,而屬醫療過失之問題, 非狹義(真正)之說明、告知義務 (1)最高法院 94 年度 台上字第 936 號民事判決

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本件原告係主張詎醫師明知病患術後情況良好,無欠 缺維他命B1情事,且維他命B1可能引發過敏而致命, 竟未施以微量試驗、未盡說明義務,並得李旻馡之同意, 逕指示護士於當晚十一時四十五分許,對病患進行「乳酸 鹽林格氏溶液」混合含維他命B1之「多力維他」靜脈點 滴注射(下稱系爭注射)。病患遂引發過敏產生全身發癢、 口吐白沫、抽搐,陷入昏迷狀態。嗣台安醫院及醫師又延 誤急救時程,終致病患因過敏性休克於同年七月二十日不 治死亡。原審認為醫師除無其他更安全之替代,或為醫療 上所必要,或具有急迫性,如不施以注射,將對病患之生 命或身體產生重大難以挽回之危害外,自應於施打前為是 否引發過敏之問診或試驗。醫師忽略護士於病患護理病史 記錄上所為:「但病人表示不知(是否過敏),因病人很 少打針,從未有此現象」之附記(下稱附記),於未再詢 問該護士或病患本人,以確認其無對維他命B1可能引發 過敏之可能前,即逕對之施以系爭注射,無異濫用藥物而 漠視病患之生存權利,難謂無過失。 本件最高法院廢棄原審之判決,認為「於決定施以維 他命B1之注射前,除依過敏史顯現病人曾對維他命B1 注射過敏外,臨床上以口頭詢問為已足,尚無於事前做皮 下測試之必要,亦無其他適當之檢驗方法」…「能否遽以 戊○○「忽略」李旻馡護理病史紀錄上之附記,於未再詢 問護士或李旻馡本人以確認對維他命B1之注射無引發過 敏之可能前,施以系爭注射,即認定其係濫用藥物漠視病


人生存權,應負過失之責?非無斟酌之餘地」…「病患因 其個人特異之體質而過敏死亡,尚非現今醫療專業科技水 準所得避免或預防,是否全無足採?原審疏未說明何以不 可採之理由,遽為不利於上訴人之認定,即屬難昭折服。」 等理由,廢棄原判決。 本文認為,原告所為之指訴,雖然同樣也是「醫師未 盡說明義務」,但訴訟過程實際上判斷的卻是是醫師未於 施打為是否引發過敏之問診或試驗,有無違反醫療準則而 有過失,最後論斷的是有無侵害病患之生存權。之所以會 有此種現象,乃在於此種對維他命 B1 引發過敏之可能性 之查知,屬於醫師有無盡診斷(診察、問診、檢查)義務, 以預見有害事項或迴避有害事項之一環,醫師因未預見、 檢測過敏,進而未說明過敏可能性,實際上是醫師診斷、 治療是否合乎醫療常規或醫療水準之問題,而非違反狹義 說明、告知義務之問題。

(2)最高法院 96 年度 台上字第 2032 號民事判決 本案最高法院肯定原審關於「惟觀諸醫師法第十二條 之一及修正前醫療法第四十七條、現行醫療法第六十五條 規定,可知醫師有告知病患病情之義務,並應將檢查所採 取之組織檢體或手術切取之器官送病理檢查,且應將臨床 及病理診斷結果作成分析,告知病患,以便病人瞭解其所 患疾病之態樣及可能之治療方式,此不僅為醫病關係中醫 師之主要義務,並為病人自主決定權之重要內涵。翁宏仁 自陳在張吳靜玲出院前並不知悉病理檢查報告之內容,身 為醫師未查明病理檢查結果告知病患,其對於張吳靜玲手 術後應有之處置措施明顯有所疏失。又張吳靜玲於手術出 院後,即直接至翁宏仁之診所接受術後治療,為翁宏仁所 不爭執,則基於醫師之上開告知義務,翁宏仁亦有向張吳 靜玲說明病理檢查報告之重要性並促使儘速回聯合醫院查 詢結果,或按醫療法第七十四條規定,經張吳靜玲之同意 向聯合醫院商洽提供,以盡其告知之義務。乃翁宏仁於張 吳靜玲出院後至其診所治療期間,未積極查閱或商洽調閱 以告知病理檢查結果,其於告知義務確有疏失情 形。」之判斷,但此處最高法院使用「違反告知義 務」,故係基於醫師法第 12 條之 1、醫療法 第 65 條之規定,但細譯其本案情節,醫師 疏於調取、查閱病患之病理檢查結果,是違 反診斷義務中關於適正診斷及經過觀 察義務,以預見有害事項或迴避有害 事項,屬於醫師之診斷義務是否違反


醫療常規或醫療水準而有過失之問題,而非狹義之說明、 告知義務之違反問題。因此現行醫療法第 65 條規定,與 醫療法第 63、64、81 條、醫師法第 12 條之 1 性質不同, 前者屬於醫師以盡其保護病患之醫療上利益(即生命、身 體、健康之客觀實體利益)義務為目的所必須之說明、告 知,而醫療法第 63、64、81 條、醫師法第 12 條之 1 之說 明、告知,則屬狹義之說明、告知義務。

(3)最高法院 96 年度 台上字第 2476 號民事判決

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本案最高法院推翻原審關於:「而依甲○○所自承之 事實,可知其於蔣俊彥初診時,已知悉蔣俊彥係空軍戰鬥 機之維修人員,因公受傷而欲進行系爭整建手術。斯時應 可知悉蔣俊彥因從事工作之性質有造成其特殊體質之可能 性,則縱因蔣俊彥未告知而知悉其工作性質,然甲○○ 本於其醫療專業訓練所知悉之醫學文獻,亦應在其知悉蔣 俊彥因公受傷時,可能具有特殊體質之警覺性,並透過對 蔣俊彥之各項術前有關工作性質、病史、體質、藥物過敏 等術前訪視之詢問,認知蔣俊彥可能有容易發生麻醉及術 後嘔吐、心室纖維顫動、缺氧性腦病變及猝死症等之特殊 體質,並據以告知,俾蔣俊彥確實知悉後,得以充分考慮 是否甘願冒此併發症及猝死症之高度危險接受系爭整建手 術,始能認已盡依九十三年四月二十八日修正前(下同) 醫療法第四十六條第一項規定之術前告知義務。」之認 定,認為: 「按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為,本具一 定程度之危險性,醫療法第四十六條(現行法為第六十三 條)第一項前段規定,醫院實施手術時,醫師應於病人 或其配偶、親屬或關係人,簽具手術同意書及麻醉同意 書前,向其說明手術原因,手術成功率或可能能發生之併 發症及危險,旨在經由危險之說明,使患者得以知悉侵入 性醫療行為之危險性而自由決定是否接受,以減少醫療糾 紛。惟法條就醫師之危險說明義務,並未具體化其內容, 能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切(含與施行手 術無直接關聯)之危險說明義務?已非無疑;再就醫師法 第十二條第二項第三款及醫療法施行細則第四十八條(現 行法第五十二條)第一項第二款所定病歷或病歷摘要應載 明患者之「主訴」一項觀察,可認患者「主訴」病情,構 成醫師為正確醫療行為之一環,唯有在患者充分「主訴」 病情之情況下,始能合理期待醫師為危險之說明,足認患 者「主訴」之病情,影響醫師對危險說明義務之範圍。本


件上訴人甲○○於蔣俊彥初診時,雖已知悉蔣俊彥係空軍 戰鬥機之維修人員,因公受傷而欲進行系爭整建手術,惟 就外觀診察,僅能得知蔣俊彥拇指、食指及中指受傷截肢 之情形,蔣俊彥曾否向甲○○「主訴」因長期接觸油汙、 吸入各種有機溶劑及戰鬥機廢氣致身體有何不適或因而曾 有就診之情形?尚欠明瞭,而依台北榮總鑑定意見所載 「長期接觸及吸入噴霧劑、染劑、油污清潔劑、黏著劑 及噴射機燃料廢氣等物質後,以現有碳氫化合物的毒性推 估,…可能會造成器官功能障礙甚至衰竭。然而,暴露物 質與器官病變或疾病之產生尚須考量個人體質、年齡、當 時身體狀況、暴露時間、暴露濃度、暴露方式、暴露部位、 是否使用個人防護具等因素。…必須個別考量,無法一概 論之。」「造成心律不整、心室纖維顫動及猝死的原因, 是否與長期接觸及吸入之物質有關…必須個別考量,並 依調查事實認定」(見二審卷第一一九頁),可認蔣俊彥 從事空軍戰鬥機之維修工作,非當然即已生身體器官之功 能障礙,甲○○既於事後始從蔣俊彥之隨從知悉其有乾咳 之情形(見一審卷 ( 一 ) 第九三頁,二審卷第二一0頁反 面),原審既未調查審認蔣俊彥有無上述職業上之病史, 則能否僅以甲○○於初診蔣俊彥時知其因公受前述手指之 傷,遽謂甲○○於系爭整建手術外一切蔣俊彥所未「主 訴」之病情均有說明之義務?即值推敲。況台北榮總鑑定 意見亦明確表示並未將「長期接觸及吸入噴霧劑、染劑、 油污清潔劑、黏著劑及噴射機燃料廢氣等,於手術麻醉時 可能引發心律不整、心室纖維顫動及猝死等後遺症」,列 為應告知病患之常規事項,依行政院衛生署之規定,應非 屬「未盡術前告知義務」或「醫療過失」(見二審卷第 一二0頁)。果爾,上訴人一再抗辯甲○○並未違反手術 前之危險說明義務,是否逾越合理期待之可能性而全無可 採?非無進一步查明之必要。」 本文認為,最高法院此處提出「病患『主訴』之內容, 所能合理期待醫師危險之說明」作為界定醫師說明義務範 圍之標準,固有創見,但本文認為此一標準尚不能稱完全 吻合實況,蓋本件真正之問題在於,當病患主訴:「因公 受傷,拇指、食指及中指受傷截肢而欲進行系爭整建 手術」時,醫師能否在診斷(診察、檢查)之過程中, 從「知悉病患係空軍戰鬥機之維修人員」之資訊,警 覺、推知「病患有可能長期接觸油汙、吸入各 種有機溶劑及戰鬥機廢氣」,僅而詢問病患工 作環境、生活史後,再詢問病患是否曾「因長 期接觸油汙、吸入各種有機溶劑及戰鬥 機廢氣,而身體有何不適或因而曾有就 診之情形?」等病史、過敏史或特殊體


質,再就此問診之結果進而警覺或推知「本件個案有可能 因長期接觸及吸入之物質造成心律不整、心室纖維顫動及 猝死」,然後告知本件病患「可能會器官功能障礙甚至衰 竭」,此一連串之警覺或推知,是需要其本於醫療上之專 業知識與經驗而逐步推論判斷,從而本件最終未預見「病 患器官功能障礙甚至衰竭」,是否因為醫師在上開推論、 詢問之過程中有違反醫療常規、醫療水準之過失所致,或 是無法預見之特殊體質所致,方為爭點所在,醫師未就 病患「可能會器官功能障礙甚至衰竭」乙節告知病患及家 屬,只是附帶於診斷(診察、檢查)之過程之結果,並非 特為涉及醫療上決定之應告知事項,若直接將病患曾否向 醫師陳述「因長期接觸油汙、吸入各種有機溶劑及戰鬥機 廢氣致身體有何不適或因而曾有就診之情形?」乙節當 成主訴,可能不吻合臨床實況。又因為本件未說明或告知 「病患可能會器官功能障礙甚至衰竭」,實必須回歸醫師 有無診斷上之過失來處理,本即有區別之必要,最高法院 應該也隱約有發覺所欠缺之說明或告知應非狹義之說明、 告知義務之範疇,但僅提出「病患『主訴』之內容,所能 合理期待醫師危險之說明」之標準來加以區別,尚未臻準 確。

(4)最高法院 98 年度 台上字第 1835 號民事判決

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最高法院雖廢棄原審判決,但就原審認為:「查上訴 人之被繼承人江東隆與被上訴人奇美醫院間所成立之系爭 醫療契約(以被上訴人甲○○為履行輔助人),涉及包括 診斷、攝影檢查、切除手術、處方藥物等多種醫療給付。 奇美醫院為履行醫療契約之主給付義務(即完成攝護腺肥 大治療程序),於對江東隆實施胸部X光攝影(即履行從 給付義務)後,不問所實施胸部X光攝影與攝護腺肥大之 治療是否有(直接)關係,均負有將該胸部X光攝影檢查 報告之結果及建議,忠實告知江東隆之附隨義務。惟奇美 醫院或甲○○,均未將第二次檢查報告中,關於「建議側 面照片進一步檢查」之事項,告知江東隆以履行其附隨義 務,有債務不履行及違反保護他人法律(醫師法第十二條 之一、醫療法第八十二條第一項)之過失侵權行為情事, 既為原審所認定之事實。」乙節,並未推翻,而本件原審


認定:「上訴人之被繼承人江東隆於九十一年五月間因攝 護腺肥大症,至被上訴人奇美醫院就醫,由該醫院僱用 之被上訴人甲○○為其開刀治療。依開刀前及因術後未癒 之再開刀前所作第一次檢查及第二次檢查報告,分別記載 江東隆疑似右上肺小的軟組織結節、左上肺纖維化、發炎 性結節。及右上肺有邊緣不規則之肺結節、中間部分有纖 維性浸潤,但結節與上次之X光片相較無變化,右側肺門 突出及密度增加;輕度左上肺纖維鈣化病變;建議側面照 片進一步檢查等語。而被上訴人為江東隆施行攝護腺手 術過程,並無檢查、診斷或治療錯誤之情形。嗣江東隆 於九十三年十二月間因久咳不癒,至奇美醫院胸腔內科就 診,九十四年二月間在國立台灣大學醫學院附設醫院(下 稱台大醫院)進行腫瘤切除手術。九十五年十一月二十九 日經成大醫院診斷為肺癌,外科切除後復發,併骨、縱膈 腔淋巴結、心包膜轉移,經化學治療無效,以 Iressa 藥 物治療等事實,固為兩造所不爭執;且江東隆與奇美醫院 間成立之系爭醫療契約,涉及包括診斷、攝影檢查、切除 手術、處方藥物等多種醫療給付。於奇美醫院為履行該醫 療契約之主給付義務(即完成攝護腺肥大治療程序),而 對江東隆實施胸部X光攝影(即履行從給付義務)後, 不問所實施胸部X光攝影與攝護腺肥大之治療是否有(直 接)關係,均負有將該胸部X光攝影檢查報告之結果及建 議,忠實告知江東隆之附隨義務。經審酌奇美醫院製作之 江東隆「手術全程摘要」、「出院病歷摘要」,及該醫院 於九十四年八月三十日寄交江東隆之函文,亦可認奇美醫 院或甲○○,實未將第二次檢查報告中,關於「建議側面 照片進一步檢查」之事項,告知江東隆以履行其附隨義 務。有債務不履行及違反保護他人法律(醫師法第十二條 之一、醫療法第八十二條第一項)之過失侵權行為情事。」 本文認為,本件醫師為泌尿外科之醫師,就其專科之攝護 腺肥大症之檢查、診斷、治療、手術過程均無失誤,但就 手術前所進行之胸腔 X 光攝影檢查報告之內容,仍有屬於 診斷義務一環之經過觀察義務及未確診前之轉診義務,蓋 本案涉及癌症之有害事項之及早預見及迴避(愈早發現存 活率越高),實有其急迫性,醫師應就其專科術前進行之 胸腔 X 光攝影檢查報告之結果,盡其經過觀察義務及未 確診前之轉診義務,或至少應有轉診之說明與勸說之義 務,違反此等義務,等於未盡其預見有害事項或迴避 有害事項之責任,而有過失。故未告知胸腔 X 光攝影之檢查結果,並非狹義說明、告知義 務違反之範圍,而是有無違反醫療常規 或醫療水準而有過失之問題。


(5)最高法院 104 年度 台上字第 2081 號民事判決

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本件上訴人主張:上訴人蔡玉鳳為已故黃福居之配 偶,上訴人黃偉仁、黃偉洲為黃福居之子女。黃福居於民 國一○○年十二月三十日至被上訴人醫院住院接受廔管切 開手術(下稱系爭手術),由直腸外科金仁醫師主治,並 於當日作胸部X光檢查,被上訴人醫院放射科蔡仁明醫師 於一○一年一月四日製作胸部X光檢查報告(下稱系爭檢 查報告),略以黃福居右上肺葉及左肺中區有間質性結節 浸潤、右胸疑似開洞病灶、右肺肋膜炎合併肋膜增厚、雙 肺過度充氣、正常心臟大小、胸脊椎炎,建議追蹤等情, 附在黃福居之病歷,惟黃福居於一○一年一月九日回診 時,金仁醫師等均未告知黃福居系爭檢查報告之內容。嗣 黃福居於一○一年三月九日,因體重減輕、咳嗽不止,至 被上訴人醫院就診,轉診至高雄榮民總醫院(下稱高雄榮 總),確診為肺結核,肺部已被結核菌破壞嚴重,並有其 他併發症,再轉往改制前行政院衛生署胸腔病院(下稱胸 腔病院),終於同年四月二十九日因肺結核病變,休克呼 吸衰竭死亡。 本件最高法院於判決理由中提及:「金仁醫師於黃福 居一○一年一月九日、十三日回診時,應負告知系爭檢查 報告之義務,其未為告知,違反系爭醫療契約之作為義 務,致黃福居之肺結核病況持續存在並日益惡化,金仁 醫師就黃福居身體及健康受損,有可歸責之事由,為原審 認定之事實。醫審會亦認定:術前之胸部X光檢查報告於 一○一年一月四日產出後,醫院應有建立一套制度,由相 關單位之相關人員負責,將胸部X光之病灶等通知外科醫 師或病人,始盡照顧病人之責任;對於非正常性之肺部浸 潤性病灶,臨床醫師應有一定之警覺性,且應囑咐病人至 胸腔科追蹤或施行痰液培養及追蹤肺部X光檢查,以釐清 其原因,此部分金仁醫師尚有未告知異常結果之義務;黃 福居於一月九日、十三日回診時,醫師僅檢視手術傷口, 並未對先前肺部X光異常處,追蹤其正式報告,此似與醫 療常規稍有未合…似此情形,能否謂黃福居於一○一年四 月二十九日因肺結核引發合併症死亡,與金仁醫師違反告 知系爭檢查報告義務之行為間無相當因果關係,自滋疑 問。」等語,原審則將其法律理由建立在:「按醫療機 構診治病人時,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬 或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形


及可能之不良反應;醫師診治病人時,應向病人或其家屬 告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之 不良反應。醫療法第八十一條、醫師法第十二條之一分別 定有明文。此項告知義務乃係因疾病之情狀及病灶所在, 為病人就醫時最迫切需要知悉之訊息,而醫師之救治義務 不僅在於正確診斷出病灶所在,以採行及時、有效及適當 之治療方法,更在使病人能在有充分之資訊及受告知之說 明情形下,正確且完整地行使其接受或不接受治療之決定 權。故醫師除應將病癥記載於病歷外,尚負有告知說明義 務,此告知說明義務包含診斷之病名、病情、治療方針、 處置、用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之 後果、各項檢查結果、檢查結果之涵意、是否需為追蹤檢 查及後續之治療等。…不問胸部X光攝影與系爭手術之治 療是否有直接關係,被上訴人均負有將系爭檢查報告之結 果及建議,忠實告知黃福居之附隨義務。…金仁醫師於黃 福居一○一年一月九日、十三日回診時,應負告知系爭檢 查報告之義務,其未為告知,違反系爭醫療契約之作為義 務,致黃福居之肺結核病況持續存在並日益惡化,金仁醫 師就黃福居身體及健康受損,有可歸責之事由。」等語。 將直腸外科主治醫師未告知術前之胸部X光檢查報告,未 對先前肺部X光異常處,追蹤其正式報告等情,認為違反 系爭醫療契約之作為義務,且似與醫療常規稍有未合,值 得贊同,同上所述,醫師應就其專科術前進行之胸腔 X 光 攝影檢查報告之結果,盡其經過觀察義務及未確診前之轉 診義務,或至少應有轉診之說明與勸說之義務,違反此等 義務,等於未盡其預見有害事項或迴避有害事項之責任, 而有過失。故未告知胸腔 X 光攝影之檢查結果,並非狹義 說明、告知義務違反之範圍,而是有無違反醫療常規或醫 療水準而有過失之問題。 另就原審所引用之醫療法第 81 條、醫師法第 12 條之 1 之文義而言,胸腔 X 光攝影檢查報告之結果,有可能含 蓋在「病情」之文義之中,正好提醒吾人此二條文在規範 上,有可能將包括廣義之說明、告知義務均包含在內,但 本文認為,有些說明、告知其實是附隨於「生命、身體之 保護義務(診斷、轉診)」之中(廣義之說明、告知義務), 或屬於其他目的之說明、告知(廣義之說明、告知義 務),真正涉及醫療上決定之保護者,屬狹義之說明、 告知義務之範圍。


2. 基於其他目的之說明、告知 (1)最高法院 95 年度 台上字第 2178 號民事判決 最高法院 95 年台上字第 2178 號民事判決,維持原審所持 見解,於本案中引述原審理由關於「本件長庚醫院設有媽 媽教室給予衛教,其中包括臨產須知;另安排雙親教室課 程大綱為產婦上課,有丁○○衛教紀錄表及雙親教室課程 大綱可稽。且於九十一年二月二十三日及同年五月二十五 日「安心待產順利生產的要領」中談及生產方式的選擇, 乃依據台大醫院婦產部婦產科綱要多媒體光碟摘錄,內容 包括自然陰道生產(包括真空吸引和產鉗之使用)與剖腹 生產之選擇、優缺點及可能發生之危險性,亦有說明書可 參。此外,被上訴人為每位產婦在第一次來產檢時提供媽 媽手冊,其中亦有生產方式之介紹與說明;丁○○亦稱產 檢時就有護士跟伊說明等語。足見在產檢時,被上訴人已 讓丁○○及其家屬瞭解懷孕與生產相關情事。」之論斷。 本文認為,此段判決理由中所示之衛教、課程等等,不能 認為是狹義之說明、告知義務之履行之一環,因此等衛教 措施非「患者之醫療決定」所必要或「可能對患者之醫療 上決定有客觀上重大影響之事項」,不能認為是醫師應盡 之狹義說明、告知義務之範圍,而屬於「醫師居於專家之 地位,對患者、家屬等表示關心之專門知見提供義務」, 是醫療服務的一環,此種衛教措施之提供,縱有所懈怠, 通常不會發生人格權(利益)之侵害,且得以醫師個人主 觀所知為範圍。

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參、結語 承上說明,本文擬對文首所揭問題,提出私見如下:

1.最高法院指出醫師法第 12 條之 1、醫療法第 81 條,以及

醫療法第 63 條,均為「告知後同意法則」之規範,本文認 為,相同性質之醫療法第 64 條,也可被認為是「告知後同 意之法理」之明文化。是以,醫師法第 12 條之 1、醫療法 第 81 條雖然是規定「應告知」,但如同醫療法第 63 條、 第 64 條之規定,應獲得病患之同意。因此,縱非手術或中 央主管機關規定之侵入性檢查或治療之情況,除了受告知 之外,病患應有同意或拒絕之權利。

2.在最高法院指明「告知後同意」之法理,及保護病患自主 決定權之目的後,本文認為,與「告知後同意之法理」相 結合後之說明、告知義務,係以保護行使醫療上決定之權 利或利益為目的。此處所謂「醫療上決定」,係指「可能 對患者之醫療上利益(即生命、身體、健康之客觀實體利 益)有客觀上重大影響之決定」。本文擬將以「告知後同 意之法理」為基礎,以保護行使醫療上決定之權利或利益 為目的之說明、告知義務,稱為「狹義之說明或告知義 務」。

3.經結合「告知後同意」之法理後,「關於醫療上決定之自

主決定權」,當能被一般化為獨立之人格權而發揮其機能。 從而,狹義之說明、告知義務,將可能從僅追求「患者之 有效同意」之阻卻違法之層次,提升為保護身體權以外之 個別醫療上決定之決定權之義務。欠缺說明、告知後之同 意之醫療行為,縱使實施正確,也可能在醫療侵襲本 身不違法的情況下,因侵害病患關於醫療上決定之自 己決定權,而請求慰撫金之損害賠償。基此觀 點,違反狹義的說明、告知義務,在侵權行為 法的領域,應屬「醫療過失侵害生命、身 體、健康」以外,另一獨立之侵權行為態


樣,病患得以主張其關於醫療上決定之自主 決定權受侵害,而依民法第184條第1項前段、 第 188 條、第 195 條之規定請求損害賠償。在契約 法之領域,狹義之說明、告知義務,應非僅為從給 付義務或附隨義務,而係主給付義務,得依情形適 用民法第 226 條或第 227 條、第 227 條之 1 之規定 請求損害賠償。

4.若以「告知後同意」作為法理基礎之狹義說明、告知義 務,因結合「告知後同意」之法理及保護「關於醫療上決 定之自主決定權」之目的,實現患者在參與醫療決定中的 主體地位之意圖,將可能要求應以本人積極表明其決定為 原則,若寬泛允許「推定同意」得作為「告知後同意法理」 下之同意,不僅法律適用邏輯上混淆對構成要件與阻卻違 法事由,且在探討人格權有無被侵害之階段,接受「推定 同意」之適用,無形中給予「不說明、虛偽、顯著不適當 之說明、說明懈怠」等情形,遁逃之後門,將使「告知後 同意法理」賦予狹義說明、告知義務保護病患關於醫療上 決定之自主決定權之目的受有被架空之危險。故本文對於 「告知後同意」法理下,病患之同意之表示,可否以「推 定同意」之方式為之乙節,持否定之見解。

5.「狹義之說明或告知義務」,與「醫師以盡其保護病患之

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醫療上利益(即生命、身體、健康之客觀實體利益)義務 為目的所必須之說明、告知」之間,以及「基於其他之目 的所為之說明、告知」之間,應有所區別,本文擬將三者 合稱為「廣義之說明或告知義務」。「醫師以盡其保護病 患之醫療上利益(即生命、身體、健康之客觀實體利益) 義務為目的所必須之說明、告知」,應作為醫師盡其保護 病患之醫療上利益之義務時,有無合乎醫療常規或醫療水 準的一環來檢討。病理檢查並告知病患病理檢查之結果, 在實際情況下,通常是醫師有無實施經過觀察義務,以確 認或修正診斷、治療或轉診之一環,應歸屬於注意義務違


反之侵權行為態樣,而非侵害病患關於醫療上決定之自主 決定權之侵權行為態樣。因此現行醫療法第 65 條規定, 與醫療法第 63、64、81 條、醫師法第 12 條之 1 性質不同, 前者屬於醫師以盡其保護病患之醫療上利益(即生命、身 體、健康之客觀實體利益)義務為目的所必須之說明、告 知,而醫療法第 63、64、81 條、醫師法第 12 條之 1 之說明、 告知,則屬狹義之說明、告知義務。

6.其次,「病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能 之不良反應」、「手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險」、「實施中央主管機關規定之侵入性檢查或 治療」、「病理檢查,並將結果告知」等法定事項,對照 本文上開整理之最高法院歷來判決所示之告知事項觀之, 也是採取如此之方法,歸納之結果,大致上可以確定:可 能之治療程序、手術之原因、必要性、手術步驟與範圍、 手術之成功率、手術之風險及可能性(發生率)及可能處 理方式、手術併發症、副作用之可能性(發生率)及可能 處理方式、實施及不實施手術可能之後果、利弊分析、其 他可替代之治療方式及其風險、利弊分析、預期手術後, 可能出現之暫時或永久症狀等事項,都曾被列在最高法院 認定合乎說明、告知義務時之具體事項範圍,且超出法定 事項。加以醫療法第 65 條所定之檢查報告之結果,有可 能被含蓋在醫療法第 81 條、醫師法第 12 條之 1 所指「病 情」之文義之中,正好提醒吾人此二條文在規範上,有可 能將包括廣義之說明、告知義務均包含在內,但本文既認 為有些說明、告知其實是附隨於「生命、身體之保護義務 (診斷、轉診)」之中(廣義之說明、告知義務),或屬 於「其他目的之說明、告知」(廣義之說明、告知 義務),真正涉及醫療上決定之保護者,始屬狹義 之說明、告知義務之範圍。醫師法第 12 條之 1、醫療法第81、63、64條所採取之立法方式, 不能確保與狹義之說明、告知義務相吻合, 因此,需要另尋抽象之劃定標準。


7.本文認為,狹義之說明、告知義務,應以保 護患者關於醫療上決定之自主決定權為目的, 此處所謂「醫療上決定」,係指「可能對患 者之醫療利益有客觀上重大影響之決定」, 則就應說明事項之範圍,即應以「可能對患 者之醫療上決定有客觀上重大影響之事項」 為判斷基準,例如是否住院、是否實施手術,惟非指全部 醫療之細節均有說明、告知之義務。本文進一步認為,合 理之醫師說,「以一定範圍之定型性決定之保護為目的之 重要事項」為範圍,應可作為此等事項清單之最低底線, 通常,手術同意書、麻醉同意書上已記載之事項,可認為 係合於「合理之醫師說」下之應說明、告知事項,不得省 略,否則即違反狹義之說明、告知義務。然而,在醫師於 與病患對話之過程中,所得知之病患、家屬關心事項,若 可得而知該事項將對病患、家屬之醫療上決定產生重大影 響,仍應盡其告知義務(具體的患者說),包括指明此等 關心事項與醫療水準不合或反而有害於病患之部分。

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8. 再本文贊同日本學說上所指,並非所有之醫療上判斷均 必須交由病患自主決定,例如,抗癌劑的投入,涉及複 雜的組合,就抗癌劑之組合向病患說明並讓病患選擇, 並不合理,應該就抗癌劑的效果、副作用等概略,得到 患者之同意後,交由醫師就如何組合、投入等事項進行 裁量,而不必一一說明並讓病患選擇,因此,若某事項 被認為應交由醫師進行裁量時,即與病患的醫療上決定 權無關,此點也會對說明、告知義務造成限縮。此外, 本文初步認為,當醫師於醫療過程中,已盡其狹義之說 明、告知義務,但病患因病情陷於兩難,無法就後續之 治療選項做出抉擇時,此時應優先考慮病患生命之尊 重,並優先尊重處於衝突狀態下之另一義務,即醫師對 病患所負之生命、身體、健康之客觀利益之保護義務, 宜從寬解釋醫師裁量權之範圍,認為此時已無須賦予其 自主決定權優先地位,而應尊重醫師之裁量權,或從寬 解釋患者已經知悉治療內容、情況緊急等例外情形,使


治療得以繼續。 9. 此外,在有狹義之說明、告知義務之情形,依照其他利 益之保護而進行調整,將產生例外之情形,或減縮義務 內容之情形有:①1 患者已經知悉治療內容之情形、②2 情 況緊急時間上無說明之餘裕之情形、③3 認為應強制治療 ( 特定傳染病或精神障礙 ) 之情形、④4 患者放棄接受說 明之權利或拒絕接受說明時,以及⑤5 若據實以告將可能 或確定會對患者之醫療上利益有重大不利之影響之情形 (治療上之特權),而非僅限於緊急情況一種,最高法 院歷年之判決中,亦有得認為係合乎此等例外情形者, 於解釋、適用醫師法第 12 條之 1、醫療法第 81、63、 64 條時,應注意上述例外情況,依個案情形妥適限縮、 排除狹義之說明、告知義務。

參考文獻 外文書籍(五十音順) 1. 手嶋豊,医事法入門,有斐閣,2018 年 9 月 10 日第 5 版第 1 刷。 2. 前田和彥,医事法講義,信山社,2018 年 2 月 28 日第 3 版訂正第 2 刷。 3. 森山満,医療現場における法的対応の実務,中央経済社,2012 年月 11 日。 4. 米村滋人,医事法講義,日本評論社,2016 年 6 月 20 日第 1 版。

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年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第 年度台上字第

709 936 2178 2032 2476 999 1835 588 2428 1765 192 531 1944 774 1951 2081 505 1182 339 1868 2047 2737 531 23 50

號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事裁定 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事判決 號民事裁定 號民事裁定 號民事判決 號民事判決


第三場 - 主持人 -

臺灣彰化地方檢察署 徐錫祥 檢察長

告知義務衍生刑事責任 之相關實務案例 - 報告人 -

臺灣彰化地方檢察署 楊仕正 主任檢察官 - 簡歷 -

67

政大法律系法學組畢業 臺中市地檢署 檢察官 臺灣彰化地方檢察署 主任檢察官 律師



69



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第四場 - 主持人 -

臺灣彰化地方法院 蔡名曜 院長

告知義務衍生之民事責任 - 報告人 -

臺灣高等法院臺中分院民事庭 楊國精 法官 - 簡歷 -

73

臺灣大學法律系畢業 東海大學法研所碩士畢業 臺灣臺中地方法院法官 臺灣臺中地方法院法官兼庭長 臺灣高等法院臺中分院民事庭法官 行政院法規委員會諮議



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第五場 - 主持人 -

彰化基督教醫院 周志中 副院長

反應實際困難面或對法制期許 - 報告人 -

彰化縣醫師公會 連哲震 理事長 - 簡歷 -

91

臺灣大學醫學系畢業 / 臺大醫院耳鼻喉部住院醫師 臺大醫院耳鼻喉部兼任主治醫師 彰化縣診所協會理事長 / 彰化縣醫師公會常務理事 臺灣耳鼻喉頭頸外科醫學會常務理事 中華民國醫師公會全國聯合會西醫基層服務審查執行會中區分會主任委員 中華民國仲裁協會仲裁人 / 連哲震耳鼻喉科診所負責醫師 彰化縣醫師公會理事長



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醫療 3D 列印中

Hybrid Room

105

參觀

達文西


中心

西機器人手臂


參觀彰化基督教醫院內部單 (Hybrid Room、達文西機器 A 組貴賓 (27 名 ) 領隊:陳家蘭護理長 路線:福懋大樓 >>> 手術室 >>> 醫療 3D 列印中心 ........................................... 王添盛檢察長 李伯道院長 蔡名曜院長 徐錫祥檢察長 楊國精法官 陳德池法官 葉明松法官 梁義順法官 魏志修法官 郭玄義法官 黃淑媛襄閱主任檢察官 葉建成主任檢察官 吳宇軒主任檢察官 楊仕正主任檢察官 林佳裕主任檢察官 王銘仁主任檢察官 林更盛院長 連哲震理事長 張凱鑫助理教授 莊永勳醫師 林長源醫師 周敏郎醫師 黃敦郁醫師 方明郎課長 王慶雲同學 廖文靖同學 蘇怡安同學

109

提醒事項:

1. 請 A 組貴賓先至一樓乘坐接駁交通車,前往總院參觀手術室;B 組貴賓 前往總院參觀醫療 3D 列印中心。 2. 參觀行程進行,A 組和 B 組貴賓會輪流至手術室及醫療 3D 列印中心,敬 3. 參觀結束後,領隊及陪同人員會安排至總院一樓乘坐接駁交通車回到國


單位暨醫療器材 分組名單 器人手臂、醫療 3D 列印中心 ) B 組貴賓 (28 名 ) 領隊:柯啟宏副主任 路線:福懋大樓 >>> 醫療 3D 列印中心 >>> 手術室 ........................................... 劉智偉檢察官 姚玎霖檢察官 王元郁檢察官 蕭有宏檢察官 何蕙君檢察官 陳立興檢察官 林士富檢察官 洪英丰檢察官 蔡勝浩檢察官 黃建銘檢察官 陳昭蓉檢察官 廖偉志檢察官 施教文檢察官 何昇昀檢察官 陳宗元檢察官 邱呂凱檢察官 莊珂惠檢察官 戴連宏檢察官 吳皓偉檢察官 翁誌謙檢察官 范嘉紋學習司法官 林昱志學習司法官 陳惠芬同學 王臆晴同學 王若宇先生 王春美小姐 陳俊瑋同學 邱麒伊同學

賓稍候出發再至一樓乘坐接駁交通車,

敬請依照領隊及陪同人員指引前往。 國際培訓中心會場。


感謝大

祝 大家建 111


大家參與

建康快樂 !!!



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