Washington v. Trump (9no. Circuito)

PARA SU PUBLICACIÓN

TRIBUNAL FEDERAL DE APELACIONES PARA EL NOVENO CIRCUITO

ESTADO DE WASHINGTON; ESTADO DE MINNESOTA, Demandantes-Recurridos,

No. 17-35105 D.C. No. 2:17-cv-00141

v.

DONALD J. TRUMP, Presidente de los Estados Unidos; SECRETARÍA DE SEGURIDAD INTERIOR; REX W. TILLERSON, Secretario de Estado; JOHN F. KELLY, Secretario de Seguridad Interior; ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, Demandados-Recurrentes

AUTO

Apelación contra un auto del Juzgado Federal de Primera Instancia para el Distrito Occidental de Washington James L. Robart, Juez Federal, quien presidió Alegatos: Febrero 7, 2017 Sentencia dictada: Febrero 9, 2017 Ante: William C. Canby, Richard R. Clifton y Michelle T. Friedland, Jueces de apelaciones Redactado por: El Tribunal

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ABOGADOS August E. Flentje (presentó alegatos), asistente especial del Procurador General; Douglas N. Letter, Sharon Swingle, H. Thomas Byron, Lowell V. Sturgill Jr. y Catherine Dorsey, abogados, equipo de apelaciones; Chad A. Readler, Procurador asistente en funciones; Noel J. Francisco, abogado general en funciones, División Civil, Secretaría de Justicia de los Estados Unidos, Washington D.C., en representación de los Demandados-Recurrentes.

Noah G. Purcell (presentó alegatos), abogado general; Marsha Chien y Patricio A. Marquez, Procuradores asistentes; Colleen M. Melody, Jefa de la Unidad de Derechos Civiles; Anne E. Egeler, abogada general adjunta; Robert W. Ferguson, Procurador General; Oficina del Procurador General, Seattle, Washington, en representación del Demandante-Recurrido el Estado de Washington.

Jacob Campion, asistente del Procurador General, Alain I. Gilbert, abogado general; Lori Swanson, Procuradora General; Oficina del Procurador General, St. Paul, Minnesota, en representación del Demandante-Recurrido el Estado de Minnesota.

AUTO POR EL TRIBUNAL: El presente recurso se refiere al Decreto 13.769 “Para proteger a la Nación de la entrada de terroristas extranjeros a los Estados Unidos”, el cual entre otros cambios introducidos a las políticas migratorias y procedimientos referidos, suspende por 90 días el ingreso a los Estados Unidos de individuos provenientes de siete países. Dos Estados han impugnado el referido Decreto sosteniendo su inconstitucionalidad y alegando que el mismo viola leyes federales, un Juzgado Federal de Primera Instancia dictó una medida cautelar de urgencia a favor de los mismos, suspendiendo temporalmente la aplicación del referido Decreto. El Gobierno Federal interpone apelación contra dicha resolución, asimismo solicita la suspensión de efectos de la misma mientras se tramite la correspondiente apelación.

A los efectos de resolver la moción planteada por el Gobierno, este Tribunal habrá de considerar diversos factores, entre ellos si el Gobierno ha demostrado la verosimilitud de sus posibilidades de tener éxito en su apelación, el grado de perjuicio ocasionado por la suspensión dictada o la que causaría la denegación de la moción, y el interés público que se vería beneficiado a través de nuestro

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pronunciamiento. Los referidos factores deben ser analizados a la luz de las limitadas pruebas presentadas por ambas partes en este estadio preliminar y estamos conscientes que nuestro análisis de los perjuicios y el interés público particularmente afectado por el presente caso involucra cuestiones sensibles y afecta bastante a ambas partes. No obstante, hemos concluido que el Gobierno no ha logrado demostrar la verosimilitud de la posibilidad de obtener éxito en su apelación, no ha demostrado que la denegación de su moción de suspensión causará un daño irreparable y, por consiguiente, hemos de rechazar la moción de suspensión de efectos de la resolución de primera instancia.

I. Antecedentes El 27 de enero de 2017, el Presidente dictó el Decreto 13.769 “Para proteger a la Nación de la entrada de terroristas extranjeros a los Estados Unidos” (en adelante, el Decreto). 82 Fed.Reg. 8977. Citando los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, y exponiendo que “Numerosas personas nacidas en el extranjero han sido condenadas o se han visto implicadas en hechos punibles vinculados al terrorismo” desde entonces, por lo que el Decreto declara que “los Estados Unidos deben asegurarse que quienes hayan visto su entrada a este país aprobada no mantengan actitudes hostiles frente a sus principios fundamentales”. Id. Así, declara, “El deterioro en las condiciones de ciertos países a causa de guerras, conflictos, desastres y disturbios civiles ha incrementado la verosimilitud de que terroristas utilicen cualquier medio a su disposición a fin de ingresar a los Estados Unidos. Nuestro país debe permanecer vigilante durante el procedimiento de emisión de visa de manera a asegurarse que quienes hayan sido aprobados para su admisión no pretendan dañar al pueblo estadounidense y, de igual manera, que no cuenten con vínculos con el terrorismo”. Id. El Decreto introduce diversas modificaciones a las políticas y procedimientos por cuya vía personas que no sean ciudadanas pueden ingresar a los Estados Unidos.

El presente caso afecta a tres de ellas. Primero, el art. 3, inc. (c) suspende por 90 días el ingreso de extranjeros provenientes de siete países: Irak, Irán, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen. 82 Fed.Reg. 8977-78 (citando a la Ley de inmigración y nacionalidad (INA), §217(a)(12), codificada en 8 U.S.C. §1187(a)(12)). Segundo, el art. 5, inc. (a) del Decreto suspende por 120 días el Programa de Admisión de Refugiados. 82 Fed.Reg. 8979. Una vez retomado el referido programa, el art. 5, inc. (b) del Decreto ordena a la Secretaría de Estado otorgar prioridad a las peticiones de refugio basadas en persecución religiosa cuando la religión del solicitante sea la minoritaria en el país de origen del mismo. Id. Tercero, el art. 5 inc. (c) del Decreto suspende en forma indefinida el ingreso de refugiados sirios. Id. Los incs. 3(g) y 5(e) del Decreto permiten a los Secretario de Estado y de Seguridad Interior analizar caso

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por caso las excepciones que puedan realizarse a dichas disposiciones “en atención al interés nacional”. 82 Fed.Reg. 8978-80. El art. 5 inc. (e) señala que las situaciones que se cuentan como correspondientes al interés nacional se encuentra “aquella en la cual una persona perteneciente a una minoría religiosa en su país de origen hace frente a una persecución”. 82 Fed.Reg. 8979. El Decreto ordena a los Secretarios de Estado y de Seguridad Interior y al Director Nacional de Inteligencia la evaluación del programa de otorgamiento de visas para la admisión a los Estados Unidos y los programas de refugiados durante el tiempo que dure la suspensión de las referidas entradas. 82 Fed.Reg. 8977-80.

El impacto del Decreto fue inmediato y extendido. Se reportó que miles de visas quedaron inmediatamente canceladas, cientos de viajeros titulares de tales visas fueron impedidos de abordar los aviones destinados a volar a los Estados Unidos o bien, vieron como se les negaba la entrada al aterrizar, algunos incluso fueron detenidos. Tres días más tarde, el 30 de enero de 2017, el Estado de Washington presentó una acción ante el Juzgado Federal de Primera Instancia para el Distrito Occidental de Washington, impugnando el inc. 3(c), 5(a)-(c) y 5(e) del Decreto, indicando como partes demandadas al Presidente, al Secretario de Seguridad Interior, al Secretario de Estado, y a los Estados Unidos (designados en forma colectiva como “el Gobierno”). Se alegó que Decreto es inconstitucional y que dejó varados en el exterior a muchos de sus residentes, separándolos de sus familias, los impidió viajar y daño la economía estatal así como a sus universidades públicas en violación a la Primera y la Quinta Enmienda, el INA, la Ley de Reforma y Reestructuración de las Relaciones Internacionales, la Ley de Restauración de la Libertad Religiosa y la Ley de procedimiento administrativo. El Estado igualmente alegó que el Decreto no constituye una protección real contra ataques terroristas por parte de extranjeros sino que, más bien, se encuentra destinado a establecer la “proscripción de musulmanes”, tal como el Presidente aseguró durante la campaña que lo haría.

El Estado de Washington solicitó al Juzgado que declare la ilegalidad y la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas del Decreto. El mismo día, el Estado de Washington presentó una moción solicitando la concesión de una Medida Cautelar de Urgencia (MCU) que suspenda los efectos y la aplicación de los arts.

3(c), 5(a)-(c) y 5(a) del Decreto. Dos días más tarde, la demanda fue modificada a fin de incluir en la misma al Estado de Minnesota como parte actora, amén de agregar un punto de cuestionamiento basado en la Décima Enmienda. Washington y Minnesota (designados en forma colectiva, “los Estados”) presentaron en forma conjunta una nueva solicitud para una MCU. El Gobierno se opuso a la moción al día siguiente, y el juzgado realizó la correspondiente audiencia un día más tarde.

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Esa noche, el juzgado dictó una resolución concediendo la MCU. Washington v. Trump, No, C17-0141-JLR, 2017 WL 462040 (D.O. Wash., 03/02/2017). El juzgado federal consideró en forma preliminar que el daño significativo y continuado había sido infligido a una cantidad sustancial de personas, en detrimento de los Estados, a través del Decreto, cuya demostración de ilegalidad por parte de los Estados resultaba susceptible de ser demostrada. Id., en 2. El juzgado federal prohibió la aplicación de las mismas y suspendió sus efectos con alcance nacional.

Id. Asimismo, extendió tal situación al 5(e) por cuanto la misma “otorga prioridad a las peticiones de refugio a personas de minorías religiosas”, y prohibió al Gobierno “proceder a cualquier acción que implicara priorizar las peticiones de refugio de parte de minorías religiosas”. El juzgado requirió a las partes que propongan un calendario para la consideración de la cuestión de fondo planteada en la demanda presentada por los Estados y denegó la petición del Gobierno de suspender los efectos de una MCU mientras durase el procedimiento de apelación. Id., en 3.

El Gobierno interpuso recurso de apelación al día siguiente, así como un pedido de suspensión contra dicha resolución mientras se consideraba el recurso presentado. Tal requerimiento fue denegado y se fijaron plazos perentorios para la presentación de los memoriales de contestación y réplica con relación a la moción de suspensión de efectos, en los siguientes dos días1. Washington v. Trump, No. 1735105, 2017 WL 469608 (9no. Cir., 04/02/2017). El recurso quedó visto para sentencia luego que la audiencia de alegatos fuera realizada por vía telefónica.

II. Jurisdicción en apelación Los Estados alegan que carecemos de competencia para analizar la moción presentada pues la apelación del Gobierno es prematura. Una MCU, por lo general, no es apelable. Véase Bennett v. Medtronic Inc., 285 F.3d 801 (9no. Cir., 2010). Sin embargo, hemos de proceder a la revisión de un auto que concede una MCU si éste “posee la calidad de una orden judicial preliminar”. Service Employees International Union v. National Union of Healthcare Workers, 598 F.3d 1061 (9no. Cir., 2010).

Esta regla, de ordinario, requiere, que quien desee recurrir demuestre que la MCU tuvo fuerte oposición en el marco del proceso adversarial ante el juzgado de primera instancia y que el mismo estará en vigor por un período no mayor al límite de catorce días establecido en las Reglas Federales de Procedimiento Civil, 65(b).

Véase, p.ej., id.

Nos satisfice que en las circunstancias extraordinarias del presente caso, el auto dictado por el juzgado federal posea las cualidades una orden judicial 1

Igualmente, en este Tribunal se han recibido numerosos memoriales de amicus curiae, apoyando tanto en apoyo a la posición del Gobierno como a la de los Estados.

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preliminar apelable. Las partes se han referido en forma vigorosa a las bases jurídicas para la MCU en sus memoriales escrito, así como en sus alegatos orales ante el juzgado federal. El auto de primera instancia no cuenta con fecha de vencimiento y no se han calendarizado las demás audiencias. Aunque dicho juzgado recientemente haya calendarizado la presentación de memoriales con relación a la moción de los Estados para la emisión de una orden judicial preliminar, resulta verosímil que la resolución del juzgado federal permanecerá en vigor por un período mayor a catorce días. A la luz de las inusuales circunstancias del caso de auto, en cuyo marco el Gobierno argumentó que una revisión de emergencia es necesaria a fin de apoyar sus esfuerzos para prevenir el terrorismo, creemos que dicho período resulta lo suficientemente amplio como para que la MCU pueda ser considerada como contando con la calidad de una orden judicial revisable2.

III. Legitimación El Gobierno alega que el juzgado no es competente para dictar la resolución recurrida puesto que los Estados carecen de legitimación para iniciar la demanda.

Este Tribunal tiene la obligación independiente de determinar nuestra competencia.

Arbaugh v. Y & H Corp., 546 U.S. 500 (2006), y hemos de considerar nuevamente los argumentos del Gobierno, ver p.ej., Hairo v. U.S. Citizenship & Immigration Services, 811 F.3d 1086 (9no. Cir., 2016). Concluimos, por lo que sigue, que los Estados han demostrado suficientemente su legitimación, al menos en lo que respecta a este estadio preliminar del procedimiento.

El art. III, sección 2 de la Constitución habilita a los tribunales federales a considerar únicamente “casos” y “controversias”. Massachusetts v. EPA, 549 U.S. 497 (2007). “Estos dos vocablos delimitan el ámbito de actuación de los tribunales federales a cuestiones presentadas en el marco de un contexto adversarial y en forma históricamente vista como susceptible de recibir respuesta a través de un proceso judicial”. Id. (Citando al caso Flast v. Cohen, 392 U.S. 95 (1968)). “La legitimación es un elemento esencial e incambiable requerido para el caso o controversia” y, por tanto, es un requisito para que tengamos competencia. Ver Lujan v. Defense of Wildlife, 504 U.S. 555 (1992). La “esencia de la cuestión de la legitimación” consiste en si el accionante cuenta el suficiente “interés personal en el resultado de la controversia” como para asegurar que las partes involucradas serán realmente adversas y sus posturas enfrentadas. Massachusetts, 549 U.S. en 517 (citando al caso Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)).

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Nuestra conclusión en esta etapa no impide que consideremos nuestra jurisdicción de apelación al momento de analizar la cuestión de fondo de la presente apelación. Ver National Industries Inc. v. Republic National Life Insurance Co., 677 F.2d 1258 (9no. Cir., 1982).

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Para demostrar que posee la legitimación requerida por el art. III, un accionante debe demostrar que “ha padecido un daño concreto y particularizado, que pueda ser o bien real o inminente, y cuya trayectoria pueda, con claridad, ser trazada hasta el demandado, y que una decisión en sentido favorable tendría la virtualidad de corregir tal perjuicio”. Id. (citando al caso Lujan, 504 U.S. en 560-61).

Dado que la legitimación constituye una “parte indispensable” de la pretensión de los accionantes, “ésta debe demostrarse de la misma manera que en los demás asuntos en los cuales la carga de la prueba recae sobre el recurrente, es decir, con la manera y el grado probatorio requerido en los sucesivos niveles del litigio”.

Lujan, 504 U.S. en 561. En este estadio preliminar del litigio, los Estados pueden fundarse en las alegaciones expuestas en su demanda y en cualesquiera otras pruebas que puedan ser presentadas en su apoyo a fin de sostener su petición para una MCU y cumplir con su carga. Véase id. En base a tales alegaciones y pruebas, los Estados pueden realizar una “clara demostración de cada elemento de su legitimación”.

Townley v. Miller, 722 F.3d 1128 (9no. Cir., 2013)3.

Los Estados alegan que el Decreto ocasiona un daño concreto y particularizado a sus universidades públicas, las cuales sin que las partes lo pongan en duda forman parte de los Estados conforme a las leyes estatales. Véase, p.ej., Hontz v. State, 714 P.2d 1176 (Wash. 1986) (en pleno); University of Minnesota v.

Raygor, 620 N.W.2d 680 (Minn. 2001).

En forma específica, los Estados alegan que la misión educativa e investigativa de sus universidades se ha visto dañada a través del Decreto pues el mismo afecta a sus funcionarios y sus estudiantes, muchos de los cuales son nacionales de las siete naciones indicadas. Estos estudiantes y funcionarios no pueden viajar para investigar, tampoco ejercer colaboración académica, o por razones personales, y sus familias que se encuentran fuera tampoco pueden visitarlos. Algunos se han visto retenidos fuera del país, imposibilitados de cualquier retorno a las universidades. Las escuelas no considerarán como estudiantes atractivos a candidatos provenientes de dichas naciones así como tampoco podrán contratar funcionarios de esas siete naciones, tal como lo han podido hacer en el pasado.

De acuerdo a declaraciones presentadas por los Estados, por ejemplo, dos profesores visitantes que planeaban pasar tiempo en la Universidad Estatal de 3

El fallo dictado en el caso Townley se refirió a una moción para una orden judicial preliminar, empero los estándares legales aplicables a la MCU y a la orden judicial preliminar eran “sustancialmente idénticas”. Stuhlbarg International Sales Co. v. John D. Brush & Co. Inc., 240 F.3d 832 (9no. Cir., 2001).

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Washington vieron denegada la entrada a los Estados Unidos; a uno se le informó que no podría obtener una vista. En forma similar, la Universidad de Washington se hallaba en proceso de patrocinar a tres posibles empleados provenientes de los países afectados por el Decreto para la obtención de sus visas; se realizaron planes para la llegada de los mismos prevista para febrero de 2017, empero, éstos no pudieron ingresar a los Estados Unidos. La Universidad de Washington igualmente patrocinó a dos residentes de medicina y de ciencia a los cuales el Decreto impidió la entrada. Asimismo, la referida universidad igualmente incurrió en gastos relativos a las solicitudes de visa de dichos residentes y perderá su inversión en caso que los mismos no sean admitidos. Ambas universidades tienen una misión de “compromiso global”, y se asienta en dichos estudiantes de intercambio, profesiones visitantes y personal de facultad para el cumplimiento de sus fines de educación global.

Estudiantes y personal de las universidades públicas de Minnesota se han visto restringidos en forma similar de realizar viajes por razones académicas y personales.

De acuerdo a la doctrina de la “legitimación por terceros”, los referidos daños padecidos por las universidades estatales otorga a los Estados la legitimación para representar los derechos de los estudiantes, profesores y personal que se han visto afectados por el Decreto. Véase Singelon v. Wulff, 428 U.S. 106 (1976) (explicando que la doctrina de la legitimación por terceros está habilitada cuando el interés del tercero se encuentra “inextricablemente vinculado a la actividad que el recurrente desea perseguir”; cuando el litigante “propone total, o casi totalmente, un derecho efectivo” al igual que el tercero; o cuando el tercero se encuentre en una situación más desventajosa para defender sus propios derechos). Por ejemplo, los vendedores “han visto autorizada su resistencia a la restricción de sus operaciones actuando como abogados de terceras partes que buscan acceder a su mercado o función”.

Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). Asimismo, se ha permitido a los médicos actuar por los derechos de sus pacientes. Ver, p.ej., Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965). Y las organizaciones de clase, como la NAACP también se han visto autorizadas a defender los derechos constitucionales de sus miembros. Véase, p.ej., N.A.A.C.P. v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958).

Y, en forma mucho más relevante para lo que aquí respecta, es que se ha permitido a las escuelas actuar por los derechos de sus estudiantes. Véanse, p.ej., Runyon v. McCrary, 427 U.S. 160 (1976) (“Resulta por demás claro que las escuelas poseen la legitimación suficiente para plantear estos argumentos, como el derecho libre a la asociación, el derecho a la privacidad, y el derecho de los padres a dirigir la educación de sus hijos, en representación de sus patronos”); Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925) (que permitió a las escuelas defender “el derecho de los padres a escoger la institución educativa en la cual sus hijos recibirán la adecuada instrucción mental y religiosa y el derecho de los hijos a influenciar la elección de

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los padres”); Parks School of Bussinness Inc. v. Symington, 51 F.3d 1480, 1487-88 (9no Cir., 1995) (citando al caso Pierce y rechazando el argumento de que la escuela recurrente no poseía legitimación para sostener las alegaciones de discriminación contra estudiantes pertenecientes a minorías); véase también Ohio Association of Independent Schools v. Goff, 92 F.3d 419, 422 (6to. Cir., 1996) (citando autoridades similares). Así como en los precedentes citados, los intereses de las universidades estatales se encuentran vinculados con los de sus estudiantes. El éxito educativo de los estudiantes se encuentra “inextricablemente unido” a la capacidad que posean las universidades de enseñar. Singleton, 428 U.S. en 115. Así también, la reputación de las mismas depende del éxito de las investigaciones conducidas por sus docents. De esta manera, como operadores de las universidades estatales, los Estados pueden defender no solo sus propios derechos en la medida en que se hayan visto afectados por el Decreto, sino que igualmente pueden hacerlo con los de sus estudiantes y de su personal4.

Por tanto, concluimos que los Estados alegaron perjuicios producidos a sus propios intereses cuya causa lo constituye el Decreto. La necesaria conexión entre ambos puede ser trazada de acuerdo a dos pasos lógicos: (1) El Decreto impide el ingreso de nacionales de siete países a Washington y Minnesota; (2) Como resultado de ello, algunas personas no podrán asistir a las universidades estatales, algunos no podrán tomar sus trabajos en las mismas como miembro del personal de la facultad, algunos no podrán conducir sus investigaciones y otras personas no podrán retornar si salen del país. Así, no existe dificultad alguna en concluir que los perjuicios que han padecido los Estados serían resarcidos de obtener éxito en su demanda, en la cual solicitan se declare que el Decreto es violatorio de la Constitución así como una prohibición permanente de aplicación. El Gobierno no contradice este punto.

En consecuencia, sostenemos que los Estados tienen legitimación5.

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El Gobierno alega que los Estados no pueden plantear demandas fundadas en la cláusula de establecimiento pues éstos carecen de derechos basados en la misma. Aunque asumiéramos que los Estados se encuentran desprovistos de tales derechos, una cuestión a la no hemos de referirnos, ello es irrelevante para el presente caso pues los Estados no se encuentran defendiendo los derechos de los estudiantes y profesores. Médicos de sexo masculino no tienen derechos personales en el aborto y aun así cualquier médico puede defender estos derechos en representación de sus pacientes de sexo femenino. Ver Singleton, 428 U.S. en 118.

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Los Estados han alegado otros intereses propios e igualmente han presentado una fundamentación alterna de su legitimación basada en la posibilidad que tienen de defender los intereses de sus ciudadanos en su carácter de parens patriae. Dado que hemos concluido que los intereses propios de los Estados en tanto operadores de sus universidades públicas constituye fundamento suficiente de su legitimación, no es necesario realizar un análisis de tal planteamiento.

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IV. Carácter revisable del Decreto El Gobierno expone que el juzgado federal era incompetente para prohibir la aplicación del Decreto pues el Presidente se encuentra dotado “de una autoridad no revisable para ordenar la suspensión de la admisión de toda clase de extranjeros”. El Gobierno no alega simplemente que los tribunales deben sustancial deferencia a la política migratoria y de seguridad nacional de las ramas políticas – un principio no controvertido que se encuentra bien establecido en nuestra jurisprudencia. Véase, p.ej., Cardenas v. United States, 826 F.3d 1164 (9no. Cir, 2016) (reconociendo que “el poder para disponer la expulsión o la exclusión de extranjeros se muestra como una atribución fundamental de la soberanía ejercida por los departamentos políticos del Gobierno, cuestiones inmunes al control judicial”) (citando al caso Fiallo v. Bell, 430 U.S. 787 (1977)); véase también Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010) (en el que se explicó que los tribunales judiciales deben deferencia a las ramas políticas en lo que respecta a las políticas de seguridad nacional y relaciones internacionales). Por el contrario, el Gobierno sostiene la postura que las decisiones del Presidente en materia de políticas migratorias, en particular cuando las mismas se fundaran en preocupaciones relativas a la seguridad nacional, no son revisables, aun cuando dichas acciones resultaran potencialmente contrarias a los derechos y protecciones constitucionales. El Gobierno, por otra parte, alega que constituye una violación a la cláusula de la separación de poderes en lo que a la judicatura atañe el hecho de iniciar una impugnación constitucional contra ciertas actuaciones del poder ejecutivo como la que se trata en el caso de autos.

No existen precedentes que apoyen tal alegación, la cual circula en sentido contrario a la estructura fundamental de nuestra democracia constitucional. Véase el caso Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008) (en el cual fue rechazada la idea de que, incluso si fuera a través de una ley, ni el Congreso ni el Ejecutivo pueden borrar la jurisdicción de los tribunales federales en materia de habeas corpus con relación a los combatientes enemigos, pues las “ramas políticas” carecen de poder de modificar la Constitución o llevarla a su manera). En nuestro sistema, el deber de la judicatura radica en la interpretación de la ley, un deber que requiere la “resolución de los litigios en los cuales se cuestiones la autoridad de una de las tres ramas”. Zivotofsky ex rel. Zivotofsky v. Clinton, 566 U.S. 189 (2012) (citando al caso INS v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983)). En el presente caso, estamos llamados a ejercer dicho deber.

Aunque nuestra jurisprudencia desde hace largo tiempo aconseja deferencia para con las ramas políticas en cuestiones migratorias y de seguridad nacional, ni la Corte Suprema ni este tribunal han sostenido en alguna ocasión que los tribunales se encuentran desprovistos de la atribución de ejercer su poder de revisión con respecto a acciones del ejecutivo en dichas áreas a fin de cumplir con la Constitución. Por el

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contrario, la Corte Suprema en forma reiterada y explícita ha rechazado la noción de que las ramas políticas cuentan con autoridad no revisable sobre la inmigración o que no se encuentran sujetas a la Constitución cuando legislan con relación a las políticas a seguir en dichas áreas. Véase Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001) (en el que se enfatizó que el poder de las ramas políticas en cuanto a la inmigración “se encuentra sometida a importantes limitaciones de orden constitucional”); Chadha, 462 U.S. en 940 (rechazando el argumento según el cual el Congreso cuenta “con autoridad no revisable en cuanto a la regulación de los extranjeros” y confirmando que los tribunales pueden ejercer la revisión “para indagar si el Congreso se ha servido de medios constitucionalmente permisibles para implementar tal poder”) 6.

Este Tribunal, asimismo, ha dejado claro que “aunque la clasificación de extranjeros sea una cuestión estrechamente vinculada a cuestiones de política internacional y seguridad nacional” los tribunales “pueden ejercer su poder de revisión respecto a los argumentos basados en políticas internacionales que fuesen presentados de manera a justificar la acción ejecutiva o legislativa cuando se encuentran en juego ciertos derechos constitucionales”. American-Arab Anti-Discrimination Community v. Reno, 70 F.3d 1045 (9no. Cir., 1995).

El caso Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972), tampoco conduce a una conclusión distinta. El Gobierno cita dicho precedente como apoyo a su tesitura de que “cuando el Ejecutivo ejerce su autoridad migratoria ‘sobre la base de una razón legítima prima facie y por razones de buena fe’, los tribunales no deben mirar más allá del ejercicio de dicha discreción”. El Gobierno omite porciones del texto citado que simplemente señalan que tal estándar gobierna la revisión judicial del ejercicio de su autoridad migratoria por parte del ejecutivo. En efecto, el estándar del caso Mandel se aplica a los litigios en los cuales se impugna una decisión tomada por un funcionario del ejecutivo de emitir o denegar una visa individual fundado en la aplicación de un estándar emanado del congreso al caso particular presentado en dicha solicitud de visa. El caso de autos, en contraste, no versa sobre la aplicación de 6

Véasse, p.ej., Galvan v. Press, 347 U.S. 522 (1954) (en el que se reafirmaron las amplias atribuciones del Congreso respecto a la inmigración, observando no obstante que “en la aplicación de estas políticas, la rama ejecutiva del Gobierno debe respetar las garantías procesales del debido proceso”); Yamtaya v. Fisher, 189 U.S. 86 (1903) (en el cual se reafirmó en el contexto de la adjudicación de un litigio constitucional planteado contra una política migratoria, que “esta Corte nunca ha sostenido, y tampoco mantendremos ahora tal entendimiento, que los funcionarios administrativos, al ejecutar las disposiciones de una ley susceptible de afectar la libertad de las personas, deben respetar los principios fundamentales inherentes al ‘debido proceso legal’ tal como ha sido entendido al tiempo de la redacción de la Constitución”); Chae Chan Ping v. United States, 130 U.S. 581 (1889) (“la atribución de declarar la guerra, suscribir tratados y admitir a provenientes de otras naciones a la ciudadanía, todas corresponden a atribuciones soberanas, restringidas en su ejercicio únicamente por la constitución en sí misma y por las consideraciones de las políticas públicas y justicia, que controlan, en mayor o menor medida, la conducta de todas las naciones civilizadas”).

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políticas migratorias. En efecto, el están del caso Mandel se aplica a litigios en los cuales el objeto de la impugnación está dado por una decisión del ejecutivo que otorga o deniega una visa de carácter individual sobre la base de la aplicación de un estándar enumerado en una ley emanada del congreso a hechos particulares anexos a dicha solicitud. El caso de autos, por el contrario, no se refiere a la aplicación de una política enumerada por el Congreso al caso particular generado en una solicitud de visa. Antes bien, los Estados impugnan un acto promulgado por el Presidente que incluye un cambio a las políticas migratorias. Tal ejercicio de la autoridad para establecer las políticas al más alto nivel de las ramas políticas simplemente no es objeto del estándar establecido en el caso Mandel; tal como ha quedado claro en los casos Zadvydas y Chadha, los tribunales se encuentran imposibilitados de analizar impugnaciones constitucionales dirigidas contra la sustancia y la implementación de las políticas migratorias. Ver Zadvydas, 533 U.S. en 695; Chadha, 462 U.S. en 940.

Ello no es menos cierto cuando la acción migratoria impugnada involucra preocupaciones derivadas de la seguridad nacional. Véase Ex parte Quirin, 317 U.S. 1 (1942) (en el cual se señaló que los tribunales tienen el deber “tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, de preservar las salvaguardas constitucionales a la libertad civil”); Ex parte Milligan, 71 U.S. 2 (1866) (“La Constitución de los Estados Unidos es una ley que establece reglas para el pueblo tanto en tiempo de guerra como en el de paz, bajo toda y cualquier circunstancia”). Estamos conscientes de que la deferencia para con las ramas políticas resulta particularmente apropiada con respecto a la seguridad nacional y las relaciones internacionales, dada la relativa capacidad institucional, el acceso a la información y la preparación de los tribunales.

Veáse Humanitarian Law Review Project, 561 U.S. en 33-34.

No obstante, “los tribunales no están desprovistos de la atribución de revisar las acciones de las ramas políticas” con relación a cuestiones de seguridad nacional.

Alperin v. Vatican Bank, 410 F.3d 532 (9no. Cir., 2005). Por el contrario, aún cuando se aconseje deferencia a las determinaciones relativas a la seguridad nacional de las ramas políticas, la Corte Suprema ha dicho en forma clara que “la autoridad del Gobierno y su preparación en tales materias no anula en forma automática la autoridad de la propia Corte de asegurar la protección que la Constitución otorga a los individuos”, aun cuando se traten de tiempos de guerra. Humanitarian Law Project, 561 U.S. en 34 (citando a id, en 61 (voto en disidencia del magistrado Breyer)); véase también United States v. Robel, 389 U.S. 258 (1967) (“la defensa nacional no puede ser considerada un fin en sí misma, justificando así cualquier ejercicio del poder legislativo designado para la promoción de tal objetivo. Por otro lado, sería irónico que, en el nombre de la defensa nacional, sancionáramos la subversión de una de las libertades, que haría valiosa la defensa de la nación”); Zemel v. Rusk, 381 U.S. 17 (1965) (“Simplemente porque una ley se refiere a las

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relaciones internacionales no significa que la misma concede al Ejecutivo una libertad de elección sin restricciones”).

Sin embargo, los tribunales federales rutinariamente proceden a la revisión de la constitucionalidad – e incluso invalidan – acciones tomadas por el ejecutivo a fin de promover la seguridad nacional y lo han hecho incluso en tiempos de conflicto.

Ver, p.ej., Boumediene, 553 U.S. 723 (que invalidó una ley federal destinada a privar a los tribunales federales de jurisdicción en las solicitudes de hábeas corpus presentadas por no-ciudadanos considerados “combatientes enemigos” luego de ser capturados en Afganistán, o que hayan ayudado en los ataques perpetrados el 11 de septiembre de 2001); Aptheker v. Secretary of State, 378 U.S. 500 (1964) (en el cual se declaró la inconstitucionalidad de una ley que denegaba la obtención de pasaporte a los estadounidenses miembros del Partido Comunista a pesar de las alegaciones correspondientes a la seguridad nacional); Ex parte Endo, 323 U.S. 283 (1944) (en el cual se declaró la inconstitucionalidad de la detención de un respetuoso y leal estadounidense de ascendencia japonesa durante la II Guerra Mundial y se confirmó la jurisdicción de los tribunales federales en peticiones de hábeas corpus presentadas por tales personas). Una opinión plural de la Corte Suprema advirtió en el caso Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004): “Sea cual fuera el poder que la Constitución de los Estados Unidos otorga al Ejecutivo en sus relaciones con las demás naciones o con organizaciones enemigas en tiempo de conflicto, la misma con toda seguridad asegura cierto rol a cada una de las tres ramas cuando se afectan libertades individuales”. Id., en 536 (opinión plural).

En pocas palabras, aunque los tribunales deben considerable deferencia a las determinaciones políticas del Presidente con relación a la inmigración y la seguridad nacional, se encuentra fuera de cuestión que la judicatura federal conserva su autoridad para resolver impugnaciones constitucionales contra tales acciones del Ejecutivo.

V. Estándar jurídico El Gobierno solicita la suspensión de la orden del juzgado federa mientras se encuentre pendiente la apelación. “Una suspensión no constituye una materia de derecho, aunque, de otra manera, pueda resultar un daño irreparable”. Nken v.

Holder, 556 U.S. 418 (2009) (citando al caso Virginian Railway Co. v. United States, 272 U.S. 658 (1926)). “Constituye, más bien, un ejercicio de discreción judicial y el carácter apropiado de la cuestión depende de las circunstancias del caso particular”. Id. (citando al caso Virginian, 272 U.S. en 672) (alteraciones omitidas).

“Sobre la parte solicitante de la suspensión pesa la carga de demostrar que las circunstancias justifican un ejercicio de tal discreción”. Id., en 433-34.

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Nuestra decisión debe guiarse por cuatro cuestiones: (1) si el solicitante de la suspensión ha demostrado que tiene posibilidades tener éxito en cuanto al fondo; (2) si el solicitante hará frente a daños irreparables de no hacerse lugar a la suspensión; (3) si el hecho de hacer lugar a la suspensión dañará sustancialmente a las otras partes intervinientes en el procedimiento; y (4) si se encuentra involucrado el interés público. Lair v. Bullock, 697 F.3d 1200 (9no. Cir., 2012) (citando al caso Nken, 556 U.S. en 434). “Los primeros dos factores…resultan los más críticos”, Nken, 556 U.S. en 434, y los factores finales pueden ser analizados “una vez que se haya constatado que el solicitante ha satisfecho los primeros dos factores críticos”, id., en 435. Concluimos que el Gobierno no logró demostrar la existencia de los dos primeros factores. Asimismo, concluimos que los dos factores finales no militan a favor de la suspensión solicitada. Enfatizamos, sin embargo, que nuestro análisis es preliminar. Únicamente nos compete decidir si el Gobierno ha presentado pruebas suficientes de la posibilidad de tener éxito en su apelación y si la MCU del juzgado federal debería revocada a la luz de las dificultades relativas y el interés público.

El Gobierno no ha demostrado la posibilidad de tener éxito en su apelación en sus alegatos relativos, al menso, a la cláusula del debido proceso respecto a los Estados, y notamos que la naturaleza seria de las alegaciones que los Estados han presentado respecto la discriminación religiosa. No nos expediremos con relación a las otras cuestiones planteados por los Estados.

VI. Posibilidad de éxito – Debido proceso La Quinta Enmienda de la Constitución prohíbe al Gobierno privar a los individuos de la “vida, la libertad o propiedad, sin el debido proceso legal”. Const. de los Estados Unidos, Enmienda V. El Gobierno no puede privar a nadie de tales intereses protegidos sin conceder “la oportunidad y posibilidad de responder” o, en otras palabras, la oportunidad de presentar las razones para no proceder a su privación y verlas consideradas. United States v. Raya-Vaca, 771 F.3d 1195 (9no.

Cir., 2014); en sentido coincidente Cleveland Board of Education v. Loudermill, 470 U.S. 532 (1985); ASSE International Inc. v. Kerry, 803 F.3d 1059 (9no. Cir., 2015).

El Gobierno no ha demostrado que el Decreto proporcione lo requerido por el debido proceso, es decir, la notificación y una audiencia previa con relación a la posibilidad de viajar del individuo. Antes bien, el Gobierno no alega que el Decreto disponga tal procedimiento. En lugar de ello, además de los argumentos expuestos por las otras partes intervinientes en el caso de autos, el Gobierno expresa que muchos de los individuos afectados por el Decreto carecen de derechos protegidos por la cláusula del debido proceso.

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Ante el juzgado federal, los Estados han alegado que el Decreto constituye una violación a los derechos derivados del debido proceso de varios extranjeros al menos de tres maneras independientes. Primero, el inc. 3(c) deniega el reingreso a ciertos residentes permanentes y a no inmigrantes que cuentan con visa sin notificación suficiente de una oportunidad de responder. Segundo, el inc. 3(c) prohíben a ciertos residentes permanentes legales y a no inmigrantes que cuentan con visas de viajar fuera y reingresar a los Estados Unidos. Tercero, el art. 5, contraviene los procedimientos establecidos en leyes federales reguladoras de los derechos de los refugiados que buscan asilo y con vínculos relacionados en los Estados Unidos. El juzgado federal ha sostenido, en general, al conceder la MCU que existe gran posibilidad que los Estados triunfen en cuanto al fondo de sus alegaciones relativas al debido proceso, sin discutir u ofrecer un análisis relativo a ninguna violación específica.

En el presente estadio de los procedimientos, la carga de aportar “sólidas pruebas de que puede prevalecer” frente a la demanda presentada por los Estados, corresponde al Gobierno. Lair v. Bullock, 697 F.3d 1200 (9no. Cir., 2012) (citando al caso Nken v. Holder, 556 U.S. 418 (2009)). No estamos persuadidos que de que el Gobierno haya cumplido con dicha carga para hacer lugar a la suspensión.

Las protecciones procesales otorgadas por la cláusula del debido proceso de la Quinta Enmienda no están limitadas a los ciudadanos. Antes bien, las mismas corresponden “a todas las personas situadas dentro de los Estados Unidos, incluidos los extranjeros” sin que importe “si el carácter de tal presencia fuera legal, ilegal, temporal o permanente”. Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001). Estos derechos se aplican igualmente a ciertos extranjeros que pretenden su reingreso a los Estados Unidos tras haber viajado fuera de su territorio. Landon v. Plasencia, 459 U.S. 21 (1982). El Gobierno no ha aportado ningún argumento de corte afirmativo a través del cual pretenda demostrar que la demanda presentada por los Estados y fundada en la cláusula del debido proceso no se aplica a estas categorías de extranjeros. Por ejemplo, el Gobierno no ha logrado demostrar que los residentes permanentes legales carecen del derecho al debido proceso mientras buscan su reingreso a los Estados Unidos. Véase id. (“Los residentes extranjeros que retornan tienen derecho, como parte del debido proceso, a una audiencia relativa a los cargos que fundamentan cualquier pretensión de excluirlo”) (citando al caso Rosenberg v.

Fleuti, 374 U.S. 449 (1963)). Tampoco el Gobierno ha demostrado que el Decreto proporcione a los residentes permanentes legales el suficiente proceso constitucional para impugnar la denegación del reingreso. Véase id., en 35. (“Los tribunales deben evaluar las circunstancias particulares y determinar qué procedimiento habría de satisfacer los requerimientos mínimos del debido proceso en el caso del reingreso de un residente permanente extranjero”).

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El Gobierno alega que, aunque los residentes permanentes legales tuvieran derecho al debido proceso, la demanda presentada por los Estados impugnando el inc. 3(c) con base en su aplicación a los residentes permanentes legales carece de objeto pues unos días después de la emisión del Decreto, el asesor jurídico de la Casa Blanca Donald F. McGahn II, emitió una “guía autorizada” en la cual se indica que los incs. 3(c) y 3(e) del Decreto no se aplican a los residentes permanentes legales. En este punto, no obstante, no puede darse fuerza a la alegación del Gobierno según la cual el Decreto ya no es aplicable a los residentes permanentes legales. El Gobierno no ha presentado material autorizado alguno en el cual conste en forma concreta que el asesor jurídico de la Casa Blanca cuenta con atribuciones para emitir una orden modificatoria de un Decreto firmado por el Presidente y que ahora impugnan los Estados, tal proposición parece inverosímil. Tampoco el Gobierno ha demostrado que la interpretación del Decreto realizada por el asesor jurídico de la Casa Blanca es obligatoria para todos los funcionarios del Ejecutivo a quienes corresponde la aplicación del Decreto. El asesor jurídico de la Casa Blanca no es el Presidente y éste no forma parte de la cadena de mando en ningún departamento ejecutivo. Además, a la luz de la cambiante interpretación que se hace del Decreto, no podemos señalar que la actual interpretación del asesor jurídico de la Casa Blanca, aun cuando fuera autorizada y obligatoria, persistiría una vez superado el presente procedimiento. En este registro, por tanto, no puede concluirse que el Gobierno haya demostrado que resulta “absolutamente claro que no puede esperarse que se repitan los comportamientos supuestamente ilícitos”. Friends of Earth Inc. v.

Laidlaw Environmtal Services Inc., 528 U.S. 167 (2000).

Aunque la demanda fundada en el derecho al debido proceso de los residentes legales permanentes ya no formara parte del presente caso, los Estados aún mantendrían potenciales demandas con relación al posible derecho al debido proceso de las demás personas que se encuentran en Estados Unidos aun cuando ello fuere ilegal, véase Zadvydas, 533 U.S. 693; por ejemplo, los no inmigrantes a cuyo favor se haya expedido una visa que hayan estado temporalmente pero que partieron temporalmente o desean partir en forma temporal, ver Landon, 459 U.S. 33; refugiados, ver 8 U.S.C. §1231, nota 8; y los solicitantes que mantienen una relación con un residente de los Estados Unidos o con una institución que tendría su propio derecho a peticionar, ver Kerry v. Din, 135 S.Ct. 2128 (2015) (voto concurrente del magistrado Kennedy); id., en 2142 (voto en disidencia del magistrado Breyer); Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972). En consecuencia, el Gobierno no ha demostrado la falta de quejas viables de parte de los Estados en cuanto al derecho al debido proceso de las personas que padecen daños a sus intereses protegidos a causa del Decreto. Por el contrario, la existencia de tales personas es obvia.

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El Gobierno señala que, aunque los Estados hayan demostrado que podrían obtener éxito en alguno de los puntos que fundan su demanda, el juzgado federal, sin embargo, ha cometido un error al emitir una MCU “excesiva”. En forma específica, el Gobierno alega que la referida medida cautelar peca por exceso en dos aspectos independientes: (1) la MCU se extiende más allá de los residentes legales permanentes y cubre a extranjeros que no pueden demostrar un interés cognoscible en la libertad de viajar hacia los Estados Unidos o fuera de su territorio, y (2) la MCU se aplica a todo el país e impide la aplicación del Decreto más allá de Washington y Minnesota. Declinamos modificar el alcance de la MCU en cualquiera de los dos puntos expresados.

Primero, declinamos modificar el alcance de la MCU en cuanto cubre a los residentes permanentes legales y la categoría adicional recientemente sugerida por el Gobierno en su memorial de réplica, “extranjeros previamente admitidos que se encuentran fuera en forma temporal o que desean retornar a los Estados Unidos en el futuro”. Dicha limitación, prima facie, omite a los extranjeros que se encuentran en forma illegal en el territorio de los Estados Unidos y estos individuos igualmente cuentan con derecho al debido proceso. Zadvydas, 533 U.S. en 693. Así también, se omitiría a los ciudadanos que tienen intereses en la posibilidad que un no ciudadano específico viaje a los Estados Unidos. Véase Din, 135 S.Ct. en 2139 (voto concurrente del magistrado Kennedy); id., en 2142 (voto en disidencia del magistrado Breyer) (en el cual seis magistrados se negaron a adoptar una regla que impediría en forma categórica a ciudadanos de los Estados Unidos defender ciertos intereses cognoscibles de sus parejas extranjeras a cuyo favor se hubiera expedido una visa). Ciertamente existirán personas cubiertas por la MCU que no poseen un derecho viable al debido proceso, empero, la revisión propuesta por el Gobierno deja fuera a al menos algunos que sí lo poseen.

Segundo, declinamos limitar geográficamente el alcance de la MCU. El Quinto Circuito ha sostenido que tal fragmentación en la política migratoria sería peligrosa para el requerimiento constitucional y legal de regulación y políticas migratorias uniformes. Texas v. United States, 809 F.3d 134 (5to. Cir., 2015), confirmado por empate, 136 S.Ct. 2271 (2016). En este estadio del litigio, no es necesario y no arribamos a tal conclusión legal por nosotros mismos, empero, no puede expresarse que el Gobierno ha demostrado que un punto de vista contrario tendría posibilidades de prevalecer. Además, aunque la limitación geográfica del alcance de la MCU podría ser deseable, el Gobierno no ha propuesto una alternativa viable a la MCU que tome en cuenta los múltiples puntos de entrada y el sistema de tránsito interconectado que pudiera proteger los intereses de los Estados aquí en cuestión y que, sin embargo, se aplican más allá de los límites de los mismos.

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En forma más general, aunque la MCU pueda resultar excesiva en ciertos aspectos, no es función nuestra intentar, en efecto, reescribir el Decreto. Ver, United States v. National Treasury Employees Union, 513 U.S. 454 (1995) (en el cual se decline reescribir una ley a fin de eliminar los defectos constitucionales); cf.

Aptheker v. Secretary of State, 378 U.S. 500 (1964) (en el cual se invalidó una restricción a la libertad de tránsito pese a existir solicitudes constitucionales). Las ramas políticas se encuentran mejor equipadas para realizar las distinciones apropiadas. Por el momento, nos resulta suficiente concluir que el Gobierno no ha logrado demostrar que podría tener éxito en su apelación en cuanto al punto fundado en el debido proceso.

VII. Posibilidad de éxito – Discriminación religiosa La Primera Enmienda prohíbe la aprobación de “leyes relativas al establecimiento de una religión”. Const. de los Estados Unidos, Enmienda I. Una ley con objeto religioso, no secular, constituye una violación a dicha cláusula. Lemon v.

Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971), así como una que “en forma oficial, prefiera a una denominación religiosa por sobre otra”, Larson v. Valente, 456 U.S. 228 (1982). La Corte Suprema ha explicado que ello es así pues el apoyo a una religión “envía a los no adherentes el mensaje auxiliar que son forasteros, no miembros plenos de la comunidad política”. Santa Fe Independent School District v. Doe, 530 U.S. 290 (2000) (citando al caso Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984) (voto concurrente de la magistrada O’Connor)). La cláusula de la igual protección igualmente prohíbe al Gobierno discriminar en forma impermisible entre las personas sobre la base de la religión que profesan. De La Cruz v. Tormey, 582 F.2d 45 (9no. Cir., 1978).

Los Estados alegan que el Decreto implica una violación a la cláusula de establecimiento y a la de igual protección pues éste busca desfavorecer a los musulmanes. En apoyo de este argumento, los Estados han presentado como prueba numerosas declaraciones realizadas por el Presidente respecto a su intención de implementar un “veto a los musulmanes” así como elementos que afirman constituyen la demostración que el Decreto impugnado está destinado a instrumentar dicho veto, lo que incluye a los incs. 5(b) y 5(e) del mismo. Está aceptado que pruebas que no se refieran tan solo a la superficie de la norma impugnada pueden ser consideradas en la evaluación de las cláusulas de establecimiento y de la igual protección. Véase, p.ej., Church of the Lukumi Babalu Aye Inc. v. City of Hialeah, 508 U.S. 520 (1993) (“La cláusula del libre ejercicio, como la de establecimiento se extiende más allá de la simple discriminación superficial. La acción oficial que afecta a la conducta religiosa a raíz de un trato distinto no puede escudarse en el mero cumplimiento de la neutralidad superficial”); Larson, 456 U.S. en 254 (en el que se sostuvo que una ley superficialmente neutral constituye una violación a la

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cláusula de establecimiento a la luz del historial legislativo que demuestra un intento de aplicar regulaciones tan solo a la minoría religiosa); Village of Arlington Heights v. Metro Housing Development Corp., 429 U.S. 252 (1977) (en el que se explicó que las pruebas del intento de incluir el historial del trámite de una decisión y las declaraciones de quienes hubieran de tomarlas puede ser considerada al evaluar si una acción gubernamental contiene un propósito discriminatorio).

Los planteamientos realizados por los Estados constituyen alegaciones serias y presentan cuestiones constitucionales significativas. A la luz de los intereses sensibles involucrados, el ritmo del procedimiento actual, y nuestra conclusión de que el Gobierno no ha logrado cumplir con la carga de demostrar la posibilidad de éxito en la apelación en cuanto a su argumentación relativa al fundamento del debido proceso, nos reservamos la consideraciones de tales cuestiones hasta tanto la cuestión de fondo presentada en la apelación haya sido totalmente alegada.

VIII. El balance de las dificultades y el interés público El Gobierno no ha demostrado que la suspensión resulta necesaria a los efectos de evitar un daño irreparable. Nken, 556 U.S. en 434. Aunque estamos de acuerdo en que “el interés del Gobierno en combatir el terrorismo constituye un objetivo del más alto nivel”. Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010), el Gobierno ha hecho poco más que reiterarlo. A pesar de que el juzgado federal y este mismo tribunal solicitaron se informe respecto a las explicaciones que fundan la urgente necesidad de aplicar el Decreto en forma inmediata, el Gobierno no ha presentado elemento alguno refutando las argumentaciones expuestas por los Estados según las cuales, el auto dictado por el juzgado federal simplemente retornó a la Nación a la posición que ha ocupado durante varios de los años anteriores.

El Gobierno tampoco ha presentado pruebas de que algún extranjero originario de algunos de los países nombrados en el Decreto haya perpetrado un ataque terrorista en los Estados Unidos7. Antes que presentar pruebas explicando la necesidad de la emisión del Decreto, el Gobierno ha asumido la postura que tal decisión no ha de ser revisada8. No estamos de acuerdo, como ya se ha indicado.

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Aunque el Gobierno hace referencia al hecho de que el Congreso y el Ejecutivo han identificado a las siete naciones identificadas en el Decreto como países preocupantes tanto en 2015 como en 2016, el Gobierno no ha ofrecido prueba alguna o incluso cualquier explicación relativa a la manera en que las preocupaciones por la seguridad nacional justifiquen tales designaciones, cuáles solicitudes de visa pueden ser extrapoladas de modo a justificar una urgente necesidad de que el Decreto sea repuesto en forma inmediata.

Además, el Gobierno afirma que “al contrario que el Presidente, los tribunales no tienen acceso a información clasificada vinculada con las posibles amenazas planteadas por 8

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Puesto que el Gobierno alega haber padecido un daño institucional a raíz de la erosión de la separación de poderes, tal daño no resulta “irreparable”. El mismo aún puede ver vindicados sus intereses durante el curso del presente litigio. Véase, p.ej., Texas v. United States, 787 F.3d 733 (5to. Cir., 2015) (“Es la resolución del caso en cuanto al fondo, no si la medida cautelar ha de ser suspendida mientras se encuentre pendiente una apelación, la que afecta cualquiera de tales principios”).

En contraste, los Estados han ofrecido amplias pruebas según las cuales de ser repuesto el Decreto, aunque sea en forma temporal, dañaría sustancialmente a los Estados y a múltiples “partes interesadas en el procedimiento”. Nken, 556 U.S. en 434 (citanto al caso Hilton v. Braunskill, 481 U.S. 770 (1987)). Cuando el Decreto estuvo en vigencia, los Estados señalan que las prohibiciones de viaje dañaron a los empleados de las universidades estatales, así como a sus estudiantes, ha separado a familias, y vararon en el exterior a residentes de los Estados. Estos son daños sustanciales y perjuicios irreparables. Véase Melendres v. Arpaio, 695 F. 3d 990 (9no. Cir., 2012) (“Se encuentra bien establecido que la privación de derechos constitucionales se muestra en forma incuestionable como un daño irreparable”) (citando al caso Elrod v. Burns, 427 U.S. 347 (1976)).

El Gobierno sugiere que las disposiciones relativas a la renuncia voluntaria del Decreto constituyen suficiente garantía para quienes padezcan en forma innecesaria, empero no ha ofrecido explicaciones relativas a la forma en que dichas disposiciones funcionarían en la práctica: ¿cómo será determinado el interés nacional? ¿quién realizará tal determinación? ¿cuándo? Además, tal como ya hemos referido antes, el Gobierno tampoco ha explicado cómo el Decreto sería aplicado en forma realista únicamente en forma parcial y la manera en que se evitarían los daños antes listados.

Finalmente, al evaluar la necesidad de una suspensión, hemos de considerar el interés público en general. Véase Nken, 556 U.S. en 434. Existen aspectos del interés público que benefician a ambas partes, como ha quedado evidenciado en la masiva atención que el caso de autos ha generado incluso en el estadio más preliminar. Por una parte, el público mantiene un fuerte interés en la seguridad organizaciones terroristas que operan ciertas naciones en particular, los esfuerzos de las mismas por infiltrarse en los Estados Unidos, o las fallas en el proceso de selección”. Empero, el Gobierno puede proporcionar al tribunal la información clasificada. Los tribunales reciben regularmente información clasificada en sobre cerrado y mantienen la confidencialidad. Desde hace mucho tiempo se encuentran vigentes las reglamentaciones al respecto. 28 C.F.R. §17.17(c) (que describe el procedimiento a seguir por la Secretaría de Justicia para proporcionar material clasificado en casos civiles); 28 C.F.R. §17.46(c) (“Los miembros del Congreso, los magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y los jueces de los Tribunales Federales de Apelaciones y de los juzgados federales no requieren la determinación de su elegibilidad para acceder a información clasificada”); W.D. Wash. Civ.L.R. 5(g) (que establece el procedimiento para la presentación de documentos por parte del Gobierno en sobre cerrado).

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nacional y en la habilidad de un Presidente electo para sancionar políticas. Y, por otra, el público igualmente mantiene el interés en el libre tránsito, en evitar la separación de las familias y en la libertad frente a la discriminación. No es necesario caracterizar el interés público en forma más definida que ésta; al considerarse en conjunto las dificultades expuestas arriba, el interés público correspondiente no justifica una suspensión.

IX. Conclusión Por todo lo precedentemente expuesto, SE RECHAZA la moción incoada por el Gobierno.