Pratten v. Attorney General of British Columbia (BCSC)

EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE COLUMBIA BRITÁNICA Citación:

Pratten c. Columbia Británica (Procurador General) 2011 BCSC 656 Fecha: 2011/05/19 Expediente No.: S087449 Secretaría: Vancouver

Entre: Olivia Pratten Parte actora Y El procurador general de Columbia Británica y el Colegio de Médicos y Cirujanos de Columbia Británica Parte demandada Ante: La honorable jueza Adair Sentencia corregida: El texto de la sentencia fue corregido en la página de cubierta, por cuestiones de forma, incluyendo a Sean Hern como uno de los representantes de la parte actora. El cambio fue realizado el 20 de mayo de 2011

Sentencia Representantes de la parte actora:

Joseph J. Arvay, Q.C., Sean Hern y Alison M. Latimer

Representantes del procurador general:

Leah Greathead, Bryant Mackey y Alison Luke

Lugar y fecha de las audiencias:

Vancouver, B.C. 25-29 de octubre, 1-3 de noviembre de 2010

Fecha de recepción de alegatos escritos:

25 de marzo de 2011

Lugar y fecha de la sentencia:

Vancouver, Columbia Británica 19 de mayo de 2011

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Introducción [1] Olivia Pratten es una exitosa periodista cuya edad se sitúa hacia el final de la veintena. En 1981, la misma fue concebida a través de la utilización del esperma de un donante anónimo. Así como muchos seres humanos que han sido concebidos a través de un donante, la señora Pratten desconoce prácticamente todo acerca del hombre que proporcionó la mitad de su configuración genética. Alega sentir como perdida una parte de su identidad. Corre el riesgo de iniciar, en forma totalmente inadvertida, una relación romántica con un medio hermano. Teme por su salud y la de sus futuros hijos, la cual podría verse comprometida a causa de la falta de información.

[2] En su búsqueda de información acerca del donante, la señora Pratten sostuvo una entrevista con el Dr. Gerald Korn, el médico de Vancouver que había realizado la inseminación. En noviembre de 2002, cuando se acogió a la jubilación, el Dr. Korn no estaba obligado a conservar registros de sus pacientes por más de seis años a contar de la última consulta que haya mantenido con éstos, de acuerdo a las reglas del Colegio de Médicos y Cirujanos de Columbia Británica (“el Colegio”), vigentes por entonces. El Dr. Korn señaló ya no conservar ningún archivo relacionado al donando de la señora Pratten y que todos los documentos habían sido destruidos. La señora Pratten expone que el gobierno de Columbia Británica (“la Provincia”) permitió que tales archivos sean destruidos, privándola de esta manera de información personal básica que resulta necesaria para su salud física y psicológica.

[3] Conforme a la perspectiva de la señora Pratten, la Provincia ha reconocido, a través de la experiencia de los niños adoptados, que cuestiones vinculadas a sus orígenes biológicos y sentimientos de pérdida y falta de plenitud son legítimas. La Provincia ha encarado dichas preocupaciones sancionando leyes a través de las cuales se dispone la conservación de la información relacionada a los orígenes biológicos e historial familiar de los adoptados, y éstos tienen la oportunidad (y en algunos casos, el derecho) de obtener información. Estas normas se encuentran en la Ley de adopciones, R.S.B.C. 1996, c. 5 y el Reglamento relativo a la Ley de Adopciones, B.C. Reg. 291/96 (“el Reglamento de adopciones”). La señora Pratten expresa no comprender la razón por la cual la Provincia reconoce las necesidades de los adoptados de saber acerca de sus padres biológicos y, al mismo tiempo, ignora las mismas necesidades de los individuos que, así como ella, han sido concebidos a través de una donación y que experimentan el mismo sentido de pérdida y falta de plenitud que los adoptados.

[4] La señora Pratten expone que esta situación resulta profundamente injusta y discriminatoria, y contraria a la Carta canadiense de los derechos y libertades. Por tanto, inició una impugnación constitucional contra la ausencia de legislación que aseguraría que la información relativa a los donantes de gametos sea archivada y preservada para su progenie, y que la haga disponible a éstos.

[5]

La acción intentada por la señora Pratten cuenta con dos partes.

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[6] La primera parte se funda en el art. 15 de la Carta y alega discriminación entre adoptados y quienes hayan sido concebidos a través de una donación. La señora Pratten señala que la Provincia ha discriminado a quienes fueron concebidos a través de una donación al sancionar una legislación no inclusiva – es decir, la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones – y por no aprobar cualquier legislación que proporcione tanto a ella como a los demás que hayan sido concebidos al igual que ella con el mismo derecho y oportunidad de saber acerca de sus orígenes con que cuentan la mayoría de los canadienses.

[7] La segunda se funda en el art. 7 de la Carta y expone que la libertad y la seguridad de la progenie nacida de una donación han sido violadas por la Provincia con su falta de legislación que proteja un aspecto fundamental de su autonomía personal y de su salud. En este punto, la señora Pratten argumenta que el art. 7 de la Carta asegura un derecho positivo a la libertad y seguridad de la persona y, por ende, asegura un derecho constitucional autónomo a conocer el propio origen y herencia genética. La señora Pratten busca, en su propio nombre, y en el de todos aquellos que nacieron a través de una donación, el derecho a la identidad del donante, sin que importe el momento en que la persona haya sido concebida, y sin que igualmente importe si el donante pretende permanecer en el anonimato.

[8] Agrega igualmente la señora Pratten que ninguna de estas violaciones a la Carta están justificadas en el marco de una sociedad libre y democrática.

[9] De resultar victoriosa la señora Pratten, una consecuencia potencial es que, yendo más allá, la donación anónima de gametos (así como las adopciones cerradas) no estaría permitida en Columbia Británica. En vez de ello, quienes hubiesen sido concebidos a través de una donación podrían, al arribar a la mayoría de edad, contar con el derecho a conocer la identidad del donante del gameto.

[10] El recurrido, el Procurador General de Columbia Británica (el “PGBC”) expone que reconoce que el caso planteado por la señora Pratten genera muchas simpatías.

Empero, expresa que el mismo plantea igualmente otras cuestiones, específicamente, en relación a los roles de los tribunales y el de la Legislatura. La Legislatura, expone, tiene el deber de realizar las elecciones políticas y aprobar las leyes. La función de los tribunales tienen la función de controlar las leyes, no la de hacerlas. El PGBC expone que la señora Pratten persigue un remedio sin precedentes y que, en efecto, busca obtener todo un sistema legislativo – uno que prohíba, tanto en forma prospectiva como retroactiva la donación de gametos en forma anónima – de creación judicial.

[11] El PGBC expone asimismo que las prácticas han cambiado dramáticamente y en forma significativa desde principios de la década de los 80. El resultado es que, al día de hoy (si comparamos con los 80), una mujer en Columbia Británica que busca un donante para una inseminación recibe informaciones detalladas del entorno social y médico del donante y su familia, aun cuando la identidad del mismo sea “anónima”. El PGBC expone que, a la vista de la práctica actual, el caso planteado por la señora Pratten (y en especial sus postulados relativos al art. 7) no debe prevalecer pues las pruebas no apoyan las conclusiones a las que la misma desea que el tribunal arribe y que son necesarias para lograr el pronunciamiento ella espera lograr. El PGBC finaliza

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expresando que sencillamente no existe el derecho constitucional a conocer el origen y la herencia genética, puesto que existe un derecho a la privacidad cuya protección es de rango constitucional.

[12] Las cuestiones generales a ser analizadas en cuanto al fondo de la demanda de la señora Pratten son las siguientes: (a)

¿es contraria al núm. 15(1) de la Carta la exclusión de quienes hayan sido concebidos a través de una donación de los beneficios y protecciones que la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones otorgan a los adoptados?

(b)

¿debe el art. 7 de la Carta ser interpretado en el presente caso de manera a imponer a la Provincia un deber positivo de actuar para proteger los derechos a la libertad y seguridad de la persona de quien haya sido concebido a través de una donación? En caso negativo, ¿ha demostrado la señora Pratten que se ha visto privada de tales derechos en violación al art. 7?

(c)

si la señora Pratten ha demostrado la existencia de una violación a la Carta, ¿está la misma justificada conforme al art. 1 de la Carta?, y

(d)

si la señora Pratten ha demostrado la existencia de una violación a la Carta carente de justificación conforme al art. 1, ¿cuál es el remedio que corresponde otorgar?

[13] Realizaré algunos breves comentarios acerca de la terminología a ser utilizada en la presente sentencia. Me refiero a individuos que, como la señora Pratten, han sido concebidos a través de donantes anónimos como “progenie derivada de las donaciones”. Los “gametos” hacen referencia al esperma y óvulos humanos. Utilizo el término “donante” para hacer referencia al individuo que ha donado los gametos sobre una base de anonimato. (No tengo pruebas referidas a personas que hayan donado óvulos o que hayan sido concebidas como resultado de una donación de óvulos, de manera que “donante” indicará a un donante de esperma). Muchas personas concebidas a través de una donación tienen un padre (es decir, el individuo que funge de padre en la familia) al que se hará referencia como “padre social” a fin de distinguirlo del donante o el “padre biológico”. En general, al utilizar el término “padre”, me refiero al “padre social”.

[14] En la presente sentencia, en primer lugar analizaré el contexto procesal, e incluiré una breve discusión con relación al hecho de que esta cuestión esté siendo analizada en el marco de un juicio sumario. Seguidamente, analizaré las pruebas.

Iniciaré con las pruebas presentadas por las personas nacidas a través de una donación y por los expertos de la señora Pratten. Luego analizaré los estudios producidos en Canadá acerca de las nuevas tecnologías para la reproducción asistida y la respuesta legislativa. Como siguiente punto, me referiré a las pruebas producidas por el Dr. Korn y la preocupación por la conservación de los archivos médicos en Columbia Británica, así como las pruebas referidas a las actuales prácticas en ciertas

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clínicas de fertilidad. Finalmente, observaré las pruebas vinculadas con la reforma de la legislación reguladora de la adopción. Como parte de este punto, analizaré ambas disposiciones de la Ley de adopciones y del Reglamento de adopciones impugnadas por la señora Pratten, y los procesos disponibles para los adoptados que desean obtener información acerca de sus padres biológicos.

[15] Con posterioridad a la parte de las pruebas, expondré mi análisis relativo a las cuestiones jurídicas, iniciando con el planteamiento de la señora Pratten conforme al art. 15 y finalizaré con la consideración de los remedios. Como punto final, incluiré los puntos resolutivos en los que se recogerán las decisiones tomadas en esta acción.

Antecedentes del procedimiento [16] La señora Pratten ha incoado esta acción en octubre de 2008, cuya propuesta fue en carácter de acción colectiva para todos aquellos que hubieran sido concebidos a través de donaciones. El Dr. Korn nunca fue propuesto como parte demandada.

[17] El 28 de octubre, se emitió una medida cautelar a través de la cual se prohibió “la destrucción, disposición, redacción o transferencia fuera de” Columbia Británica de los archivos (a los que haré referencia como “archivos de donantes de gametos”) creados o mantenidos por personas que administran procedimientos de inseminación artificial y que archivan informaciones relacionadas con los donantes, pacientes que han sido inseminadas y los niños concebidos. El 18 de diciembre de 2008, la jueza Gerow extendió la duración de dicha medida cautelar hasta la conclusión total de este procedimiento o hasta una orden del tribunal en sentido contrario. Las personas afectadas estaban legitimadas para solicitar al tribunal la revocación o modificación de los términos de la medida cautelar con notificación a las partes.

[18] En febrero de 2009, los abogados de las partes arribaron a un acuerdo con relación al procedimiento, incluyendo los siguientes puntos: (a)

la presente acción será tramitada como una acción ordinaria (y no de acuerdo a la Ley de acciones colectivas, R.S.B.C. 1996, c. 50);

(b)

la parte demandada no solicitará la revocación o modificación de la medida cautelar dictada por la jueza Gerow, y de ser ello solicitado por un tercero interviniente, ninguno de los demandados apoyaría dicha moción;

(c)

si una declaración de invalidez fuera pronunciada por este tribunal, los demandados consentirán una orden de conservación de los archivos de los donantes de gametos hasta que la legislación provincial se ajuste a la Carta o se revoque dicha declaración a través de una apelación.

[19] Las alegaciones de la señora Pratten se encuentran expuestas en su escrito demanda del 18 de octubre de 2010 (“el escrito de demanda”). En resumen, alega:

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(a)

que desconoce la identidad de su donante y sabe muy poco acerca de su historial médico o social. Los archivos del Dr. Korn contienen información acerca de la identidad de su donante y asimismo contiene también información relacionada a su historial médico o social (p.ej., antepasados, cultura, lengua, religión, raza y etnia). Dicha información podría, en algún momento, resultar vital a la salud de la señora Pratten, y de haber sido los mismos destruidos o perdidos, dicha información estaría perdida para siempre y la salud y seguridad de la señora Pratten podrían verse comprometidas. Los archivos igualmente identifican al donante. La señora Pratten desea tener la oportunidad de conocer su identidad, conocimiento que podría aliviar el estrés psicológico que experimenta al desconocer sus orígenes biológicos;

(b)

el Dr. Korn proporcionó a la señora Pratten cierta información, pero se negó a entregar mayores datos así como a identificar al donante, pues alegó que el donante efectuó la donación con la expectativa del anonimato. El Dr. Korn tampoco aclaró a la señora Pratten si los archivos referidos a su donante serían preservados en forma indefinida;

(c)

los ciudadanos de Columbia Británica que han sido adoptados o concebidos a través de la donación de gametos no conocen la identidad de sus padres biológicos. Tanto la adopción como la concepción a través de la donación son circunstancias que corresponden al poder de regulación y control de la Provincia;

(d)

con relación a los individuos adoptados en Columbia Británica, ciertas normas de la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones disponen que: (i)

los archivos relacionados al historial médico y social de sus padres biológicos son creados y conservados para los hijos, así la información está disponible en caso de necesidad médica y puede ser proporcionada a los hijos en cualquier momento, una vez que cumplan 19 años;

(ii)

los archivos relativos a la identidad de los padres biológicos de una persona adoptada son creados y preservados;

(iii)

al cumplir la edad de 19 años, una persona adoptada tiene, dependiendo si ha sido adoptada antes o después de 1996, tiene derecho a obtener los archivos en los cuales conste la identidad de sus padres biológicos (si la adopción ha ocurrido antes de 1996, la persona adoptada tiene la oportunidad de obtener información acerca de la identidad pues los padres biológicos pueden interponer un veto contra dicha divulgación; mientras que si la adopción ocurrió con posterioridad a 1996, la persona adoptada tiene derecho a la información referida

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pues los padres biológicos tan solo pueden solicitar una orden de no contacto); (iv)

si el contacto es consensual, el gobierno asiste en el proceso de reunir a la persona adoptada con sus padres biológicos; y

(v)

las personas adoptadas tienen la posibilidad de comparar los archivos relativos a la identidad de sus padres biológicos a fin de asegurarse que una pareja sexual o posible pareja sexual no es pariente suyo.

Las disposiciones específicas que la señora Pratten alega que proporcionan dichos beneficios se encuentran en los arts. 6, 8, 9, 32, 48, 56 y 58-71 de la Ley de adopciones y los arts. 4 y 19-24 del Reglamento de adopciones (Al hacer referencia en la presente sentencia a las “disposiciones impugnadas” me refiero a los artículos citados).

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(e)

estas disposiciones legislativas proporcionan beneficios a las personas adoptadas, empero no existe legislación alguna que otorgue a quienes hayan sido concebidos gracias a una donación iguales beneficios.

Como resultado de ello, la progenie derivada de donaciones es tratada en forma distinta que los ciudadanos de Columbia Británica que no conocen la identidad de sus padres biológicos por haber sido adoptados, aun cuando ambos grupos poseen las mismas necesidad de la misma información. El trato diferenciado deriva de la ley que implanta una distinción fundada en la manera en la cual dicha progenie ha sido concebida. Ello impone una desventaja para las personas concebidas gracias a una donación, en comparación con los adoptados, y daña la dignidad humana de estas personas.

(f)

la discriminación contra las personas concebidas a través de una donación sobre dicha base de haber sido el resultado de una donación de gametos antes que de una relación sexual y los adoptados se encuentra prohibida por el art. 15 de la Carta. Por consiguiente, las disposiciones de exclusión de la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones contravienen al art. 15.

(g)

la Provincia y el Colegio históricamente han permitido a los médicos que han facilitado la concepción a través de la donación de gametos la destrucción de los archivos que contienen: (i)

la identidad y el historial médico y social de los donantes;

(ii)

la identidad de los pacientes que han recibido las donaciones de gametos, el procedimiento administrado y la identidad del donante, cuyos gametos son los utilizados; y/o,

(iii)

la identidad de cada niño concebido a través del gameto de un donante específico de esperma u óvulo.

(La señora Pratten se refiere a éstos en forma colectiva como “archivos de los donantes de gametos”).

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(h)

de acuerdo a los reglamentos aprobados por el Colegio, los archivos de los donantes de gametos únicamente han de ser conservados durante 6 años y luego deben ser destruidos. Este reglamento, así como su predecesor, ha sido en todo momento o aprobado o elaborado por y no ha sido desautorizado por la Provincia.

(i)

pueden presentarse circunstancias de necesidad médica en las cuales se requiera la conservación de los archivos de los donantes de gametos a los efectos de salvaguardar el bienestar físico o psicológico de la persona que haya sido concebida a través de la donación.

(j)

la decisión de los demandados de no asegurar que dicho registro sea creado y conservado en forma permanente y puesto a disposición en circunstancias de necesidad médica u otra a las personas que hayan sido concebidas a través de una donación priva a estas personas de su derecho a la libertad y seguridad de su persona, lo cual es contrario al art. 7 de la Carta. La señora Pratten expresa que no necesita demostrar que dicha privación no es acorde a los principios fundamentales de la justicia, empero, si es necesario hacerlo cuando la privación sea contraria al derecho a la igualdad, y sea arbitraria, irracional, altamente desproporcionada y contraria al deber del estado de acomodar en forma razonable a las personas con discapacidades.

La señora Pratten solicita los siguientes remedios: (a)

se emita una orden permanente a través de la cual se disponga la prohibición de destrucción, disposición o redacción de los archivos relativos a los donantes de gametos en Columbia Británica;

(b)

se declare que las disposiciones de la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones, contravienen en forma en forma injustificada el art. 15 de la Carta y que, en consecuencia, carecen de fuerza y efectos (la señora Pratte lo llama “Declaración de Invalidez”).

El señor Arvay, abogado de la señora Pratten, clarificó durante las audiencias que la señora Pratten solicitaba que igualmente se declare que estas disposiciones contravienen igualmente al art. 7 de la Carta.

(c)

se disponga que la Declaración de Invalidez quedará en suspenso durante razonable (el cual, según el señor Arvay, no debe exceder de seis meses) a los efectos que la Provincia apruebe una legislación que se ajuste a la Ley constitucional de 1982 (de la cual es parte la Carta) y, en particular, que asegure cuanto sigue:

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(i)

la conservación permanente de todos los archivos relativos a donantes de gametos en Columbia Británica;

(ii)

un proceso a través del cual los archivos relativos a la identidad del donante, su padre biológico, sean constituidos y conservados tanto para la señora Pratten como para las otras personas concebidas a través de una donación;

(iii)

un proceso a través del cual la información relativa al historial médico y social de un donante sea archivada y puesta a disposición de las personas concebidas a través de las donaciones (incluida la señora Pratten) en caso de producirse necesidades de carácter médico, y en todo caso ser liberados para estas personas a solicitud suya tras completar la edad de 19 años;

(iv)

un proceso a través del cual las personas que hayan sido concebidas y que tengan 19 años o más tengan el derecho u oportunidad de conocer la identidad del donante que es su padre biológico, y contactarlo; y

(v)

un proceso a través del cual las personas concebidas a través de una donación tengan la oportunidad de determinar si se hallan o no biológicamente emparentadas con un compañero sexual o posible compañero sexual;

(d)

se emita una declaración que la decisión de la Provincia de no permitir que los archivos relativos a los donantes de gametos sean creados y conservados en forma permanente y puestos a disposición, sea en circunstancias de necesidad médica u otras, de la señora Pratten así como otras personas concebidas a través de una donación, viola en forma injustificada al art. 7 de la Carta; y

(e)

se emita una orden requiriendo al Colegio que modifique el Capítulo 36 de los Estatutos del Colegio aprobados conforme a la Ley relativa a las profesiones de la salud, R.S.B.C. 1996, c. 183, a fin de incluirse un requerimiento de que los médicos activos y jubilados en Columbia Británica deben archivar y conservar los registros de los donantes de gametos en forma permanente, así como proporcionar la información obrante en el archivo relativo a los donantes de gametos al gobierno provincial, u otros, de acuerdo a la decisión del tribunal.

[21] En su escrito presentado el 20 de octubre de 2010, el PGBC alega (entre otros puntos): (a)

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ninguno de los artículos impugnados inflige una discriminación. La Ley de adopciones en general, y sus partes impugnadas en particular, está pesada para dar respuesta a las necesidades de las personas

que no están en compañía de sus padres de nacimiento quienes les han dado en adopción. La información recogida conforme a tales normas es proporcionada en forma voluntaria por dichos padres y no se encuentra en archivos llevados por médicos. Los registros relativos a la identidad de los padres biológicos de los adoptados no están creados y conservados en forma específica para éstos. Antes bien, los adoptados, una vez que hayan cumplido la edad de 19 años, pueden solicitar a la Agencia de Estadísticas Vitales copia de su constancia original de nacido vivo. Este documento puede o no proporcionar al adoptado información que identifique a sus padres biológicos; (b)

la legislación impugnada no es excluyente, y la Provincia no está obligada a legislar con relación a ciertos programas que beneficien a quienes fueron concebidos a través de una donación. Aun cuando exista cierta obligación de legislar o crear un programa, la obligación se encuentra cubierta por la legislación federal;

(c)

con relación al art. 7, la ausencia de una legislación que requiera la conservación de registros médicos no constituye una acción estatal para los efectos de dicho artículo. La no aprobación de una legislación no puede constituir la base para dicha alegación. La señora Pratten pretende valerse de la Carta para usurpar el rol de la legislatura;

(d)

los archivos correspondientes a los donantes de gametos son creados y preservados, y las normas que regulan su creación y conservación se encuentran expuestas en la legislación federal;

(e)

la Carta no confiere cualquier derecho a conocer u obtener información personal respecto a un donante. Ningún principio fundamental de la justicia requiere que el PGBC cree un sistema que permita a quienes hayan sido concebidos a través de una donación, determinar la identidad o información personal acerca de los donantes.

Antes bien, tal sistema es el que sería contrario a los principios fundamentales de la justicia.

[22] El 29 de septiembre de 2010, la jueza Gropper dictó una resolución con el consentimiento de la señora Pratten y el Colegio. Dicho auto dispuso la suspensión del procedimiento contra el Colegio, además que: (a)

si la señora Pratten logra la emisión de las declaraciones expuestas en el núm. 20(b) y (d), supra, el Colegio dentro de un lapso razonable modificará el Capítulo 3-6 de los Estatutos (o la norma equivalente vigente al momento) a fin de incluir un requerimiento de que registros deben ser archivados y conservados en forma permanente en cuanto a los datos de los donantes de gametos (tal como se definen en la demanda) y proporcionar la información obrante en los archivos correspondientes al gobierno provincial, u otro de acuerdo con la decisión del tribunal;

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(b)

el Colegio tiene atribuciones para resolver con relación a la forma, redacción y estructura de cualquier enmienda a sus estatutos;

(c)

de ocurrir alguno de los siguientes eventos: (i)

el rechazo de la demanda de la señora Pratten en cuanto a las declaraciones contra el PGBC y, de apelarse, que en apelación se confirme tal rechazo;

(ii)

el rechazo de la demanda de la señora Pratten en cuanto a las declaraciones contra el PGBC en apelación; o

(iii)

la entrada en vigor de la modificación de los estatutos que el Colegio puede verse obligado a realizar conforme a dicha orden;

entonces esta acción será rechazada en contra del Colegio, con la misma fuerza y efecto que si hubiese sido desestimada sobre el fondo tras el juicio de la acción; y (d)

no existirán costas a ser pagadas entre la señora Pratten y el Colegio en cualquier caso y sin consideración al resultado de esta acción emprendida por la señora Pratten contra el PGBC.

Como resultado de dicho acuerdo, el Colegio no tomó parte en las audiencias.

[23] En septiembre de 2010, el PGBC presentó una moción a través de la cual solicitó la desestimación de la acción intentada por la señora Pratten pues esta resultaba irrelevante y/o fútil, amén de carecer la señora Pratten de la necesaria legitimación para accionar. En forma alternativa, el PGBC solicitó la suspensión del procedimiento y que se posponga la realización del juicio hasta seis meses después de la publicación de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá en el caso de la Consulta de Québec (al que se hace referencia más adelante) en cuyo marco la misma analiza la validez constitucional de la Ley de reproducción asistida, S.C. 2004, c. 2. Tales requerimientos fueron rechazados por la jueza Gropper; ver Pratten c. Columbia Británica (Procurador General), 2010 BCSC 1444, 325 D.L.R. (4th) 79.

[24] Con relación a la legitimación de la señora Pratten, la jueza Gropper señaló, en el par. 37: La señora Pratten se encuentra en posibilidad de plantear un cuestionamiento sistemático a la omisión de parte de la Provincia de legislar o ampliar la legislación vigente de manera a asegurar que los archivos de los donantes que le pertenecen a ella y a las demás personas cuya concepción deriva de una donación de gametos sean preservados, en caso que dicha evidencia devenga médicamente necesaria. Igualmente se encuentra en posición de cuestionar la falta de iguales beneficios derivados de la ley para estas personas a conocer su herencia biológica, y a ver protegidos sus derechos con el mismo estándar disponible a las personas que han sido adoptadas.

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[25] La señora Pratten busca una sentencia definitive en el marco de un juicio sumario conforme a la Regla 9-7 de las Reglas Civiles de la Corte Suprema, antes que en el marco de un juicio convencional. La señora Pratten y el PGBC están de acuerdo en que el caso puede ser resuelto a través de un juicio sumario, y desean la emisión de una sentencia definitiva sobre el fondo.

[26] Sumadas sus presentaciones, ambas partes han presentado alrededor de 50 affidávits, incluyendo (de parte de la señora Pratten) affidávits de cierta cantidad de expertos. No obstante, ninguna de las partes de solicitado o emprendido una revisión cruzada de cualquiera de los affidávits. Algunos de ellos contienen material cuya presentación no se admite en un juicio (p.ej.: el affidávit No. 4 de Shirley Pratten contiene rumores dobles y tiples), por lo que tales materiales no ha sido tenidos en cuenta.

[27] El PGBC objetó la admisibilidad del Affidávit No. 3 correspondiente a Sally Yee indicando que el mismo es irrelevante, citando en apoyo de su postura al caso Federación de educadores de Columbia Británica c. Columbia Británica (Procurador General), 2008 BCSC 1969, 91 BCLR (4th) 345. El propósito de dicho affidávit consistía en la demostración que la Provincia ya contempla la forma de recoger, identificar información relativa a los donantes y ha establecido la manera de hacerlo. Sin embargo, otras pruebas demostraron que el proyecto fue elaborado en 2005 (únicamente para propósitos de discusión y como parte de una lluvia de ideas) por un grupo de trabajo que incluía a funcionarios de las oficinas del PGBC, del Ministerio de Salud y de la Agencia de Estadísticas Vitales, y que dicho grupo se hallaba elaborando en forma de propuesta a los efectos de la determinación del parentesco real, incluyendo a personas que fueron concebidas a través de donaciones. El proyecto no prosperó la etapa de elaboración, razón por la cual no fue objeto de debates legislativos.

[28] La regla general indica que las pruebas extrínsecas relativas a las deliberaciones del Gobierno, en orden a su admisibilidad, deben estar relacionadas a un propósito legislativo y vincularse a la intención de la Legislatura como un todo: ver Federación de educadores de Columbia Británica, par. 76. El documento señalado no satisface dichos criterios siendo, en consecuencia, irrelevante e inadmisible.

[29] Conforme al acuerdo al que arribaron los abogados, el Affidávit No. 1 de Gerrit Clements no integra estos autos.

[30] Por otra parte, y en su mayor parte, las pruebas contenidas en los affidávits presentados por una de las partes no han sido impugnadas por la contraparte. La señora Pratten expone que, con relación a las pruebas, su parte ha demostrado la violación tanto al art. 15 como al art. 7 de la Carta. El PGBC señala que la señora Pratten no ha logrado demostrar sus alegaciones, por lo que no ha demostrado la procedencia de su demanda.

[31] Con una excepción, el PGBC no objetó la admisibilidad de ninguna de las pruebas presentadas por los expertos propuestos por la señora Pratten. El PGBC no alegó que alguno de los expertos carecía de calificaciones o, que alguno de los

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expertos se hubiera implicado en la defensa en forma impermisible. El PGBC no impugnó las opiniones emitidas. El PGBC sí objetó el Affidávit No. 2 del Profesor Kent Daniels presentado el 7 de octubre de 2010 alegando que el mismo fue presentado en forma extemporánea por lo que es de refutación inapropiada. Tal objeción fue rechazada.

[32] Me satisfice que, entre todas las pruebas presentadas, puedo hallar los elementos necesarios para resolver las cuestiones fácticas y jurídicas, y no sería injusto hacerlo en el marco de un juicio sumario.

[33] Finalmente, tras las audiencias del juicio sumario, la Corte Suprema de Canadá publicó sus sentencias relativas a dos casos relevantes para la resolución de la cuestión planteada en el presente caso: la Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida y Withler (más adelante haré referencia a ambos). A requerimiento mío, los representantes de las partes realizaron presentaciones escritas con referencia a dichos casos, tales presentaciones han sido consideradas junto a los demás materiales presentados.

La experiencia de dichas personas [34] La señora Pratten ha presentado un cuerpo probatorio sustancial a los efectos de demostrar la importancia de conocer las informaciones identificatorias y no identificatorias vinculadas al propio origen (sea que una persona haya sido concebida como resultado de una donación o haya sido adoptada), y las dificultades ocasionadas a raíz del anonimato de los donantes. El PGBC no cuestiona dichas pruebas, ni la conclusión de que el anonimato de los donantes ocasiona reales padecimientos a las personas concebidas de una donación, ni el hecho que tanto los concebidos a través de las donaciones como los adoptados tienen iguales (o al menos similares) necesidades psicológicas de obtener información acerca de sus orígenes biológicos.

Más bien, el PGBC alega que las necesidades de dichas personas se encuentran actualmente cubiertas por las prácticas actuales y que los adoptados cuentan con otras necesidades separadas que la actual legislación busca contener.

[35] En esta sección, analizaré en primer término historias individuales de personas concebidas a través de donaciones que han proporcionado declaraciones en el marco del presente caso. Luego, analizaré el Registro de Parentesco por Donación, una base de datos de internet, para donantes y concebidos, creada en el año 2000.

Luego, volcaré mi atención a las opiniones de los expertos que ha presentado la señora Pratten con relación a las cuestiones psicológicas y las dificultades a las que hacen frente estas personas. Finalmente, expondré un sumario de mis conclusiones.

(a)

Historias individuales

[36] La señora Pratten fue concebida a través de una inseminación artificial con esperma donado en Columbia Británica. Su madre, Shirley Pratten era incapaz de concebir un niño junto a su esposo (el padre de la señora Pratten) a raíz de complicaciones que éste padeció como resultado de una intervención quirúrgica en la 12

vejiga. La pareja, eventualmente, fue conducida al Dr. Korn, un especialista en salud reproductiva que ejercía en Vancouver. Tras ciertos tratamientos infructuosos destinados a obtener esperma viable, la pareja aceptó intentar inseminación artificial con esperma donado. En 1981, el Dr. Korn llevó a cabo el procedimiento administrando la inseminación artificial a Shirley Pratten utilizando esperma de un donante anónimo. Como resultado de tal procedimiento, Shirley Pratten quedó embarazada, viniendo la actora a nacer en marzo de 1982.

[37] Cuando la señora Pratten contaba con 5 años, sus padres le informaron que había sido concebida a través de una donación y que su padre, en realidad, no era su padre biológico. Con el tiempo supo que ni su madre ni su padre conocían la identidad del donante y ninguno de ellos tenía cualquier información acerca del mismo.

[38] La decisión de advertir a la señora Pratten la verdad acerca de su origen fue difícil para Shirley Pratten. Ella y el padre de la señora Pratten habían aceptado el procedimiento sabiendo que el donante era anónimo y que seguiría siéndolo. Shirley Pratten recordó que, en ese tiempo, el Dr. Korn le informó que muchas personas no lo contaban a los niños y que, probablemente, en el caso de la señora Pratten, también sería lo mejor. Shirley Pratten quedó preocupada con tal advertencia y eso la puso mal. Se sintió aislada y cayó en una severa depresión. Así, concluyó que lo mejor que la verdad acerca de los orígenes de la señora Pratten constituía una información fundamental que pertenecía a la afectada y no le correspondía ocultarla. Shirley Pratten sintió que ocultar a la señora Pratten la verdad acerca de su herencia biológica no sería lo correcto.

[39] La señora Pratten siempre mantuvo una buena relación con su padre, empero con el tiempo se interesó en saber quien había sido el donante. Cuando aún era mucho más joven, la señora Pratten empezó a hablar acerca del cambio en las nuevas técnicas reproductivas. Señala que escogió transformar una experiencia altamente personal en una acción pública para el cambió. A la edad de 15 años presentó su historia en una conferencia de fertilidad, y luego siguió presentándose en conferencias y dio entrevistas con relación a la regulación de donación de gametos.

[40] En 2001, cuando contaba con 19 años, la señora Pratten visitó al Dr. Korn en su consultorio y le solicitó que le proporcionara información acerca de su donante. El Dr. Korn había anotado cierta información en un notero: el donante era un estudiante de medicina caucásico, de constitución física robusta, cabellos castaños, ojos azules y tipo sanguíneo “A”. El Dr. Korn le informó que el donante “era saludable”. Empero, señaló que no revelaría mayor información. Fue toda la información que la señora Pratten obtuvo acerca de su padre biológico.

[41] La señora Pratten describe la experiencia de haber sido concebida a través de una donación anónima como vivir con una gran cantidad de preguntas altamente personas que nunca reciben respuesta. Señala que se presentan muchas situaciones en las cuales estas preguntas relativas a sus orígenes biológicos se presentan, por ejemplo: cuando percibe que se ve distinta a sus padres; cuando alguien pregunta acerca de algún manerismo personal que no comparte con ninguno de sus padres; cuando ve a alguien parecido a ella y se pregunta si será su padre o hermano. Cuando

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las demás personas discuten acerca de su genealogía persona, ella considera que la mitad de la suya se encuentra en blanco.

[42] La señora Pratten considera que su salud podría verse comprometida a raíz de su falta de información acerca de su donante. Cuando se le pide que proporcione su historial en el marco de una consulta médica, sus respuestas necesariamente resultan incompletas pues únicamente conoce su herencia biológica por parte de madre. Considera que su desconocimiento del historial de su donante algún día pueda llegar a comprometer su salud pues un médico podría no identificar una situación como síntoma de alguna condición médica o enfermedad a la cual se encuentre biológicamente predispuesta y que podría haberse prevenido de haber recibido tratamiento efectivo en un estadio más temprano. La señora Pratten igualmente teme que pueda, sin saberlo, transmitir defectos genéticos a sus futuros hijos.

[43] Cuando se involucra sentimentalmente con alguien, la señora Pratten teme igualmente que esa persona sea su medio hermano. Expresa que el desconocimiento de sus orígenes biológicos la hace sentir incompleta y médicamente más vulnerable.

[44] Al igual que la señora Pratten, Shelley Deacon fue concebida a través de un donante anónimo, en un procedimiento realizado por el Dr. Korn alrededor de 1981.

Supo acerca de la manera en que había sido concebida cuando tenía cerca de 10. Su madre le informó que recurrió a una donación como medio para tener un hijo pues era una mujer soltera que deseaba fuertemente un hijo pero no tenía un compañero. La señora Deacon creció solo con su madre.

[45] La señora Deacon señala que los efectos emocionales de ser concebida a través de una donación anónima de esperma han sido muchos, y han variado conforme a la edad. Cuando era más joven, sintió que era muy especial. Sin embargo, a medida que crecía y supo que no podría saber quien había sido el donante, percibió que su situación era mucho más complicada. Hacia el final de su adolescencia, cayó en depresión a causa de la falta de información.

[46] La señora Deacon hizo intentos de hallar a su donante a través del Dr. Korn.

Primero visitó al Dr. Korn cuando tenía 13 años, pero no obtuvo información. Cuando tenía 16 visitó nuevamente al Dr. Korn y éste le informó acerca del tipo sanguíneo, color de ojos, altura y peso de su donante cuando ella fue concebida. Solicitó al Dr. Korn que intente contactar a su donante, pero el Dr. Korn le informó que no podría encontrarlo. Supo que el donante era un estudiante de medicina, y buscó información en viejos anuarios de la UCB observando fotos de los graduados en medicina, buscando a alguien que se le asemejara.

[47] La señora Deacon señala es muy importante para ella, pero, habiendo sido concebida a través de una donación, carece de información sobre la mitad de sus antecedentes. Ella es ahora una madre y desea que su hijo sea capaz de conocer su herencia igualmente. La señora Deacon señala que le gustaría tener la opción de tener una relación con su donante. Aun en el caso que éste no quisiera una relación y ella fuera incapaz de saberlo, la señora Deacon señala que aún escogería saber su identidad.

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[48] La señora Deacon siempre quiso tener hermanos y el Dr. Korn le informó que tenía cuatro o cinco medio hermanos. Sin embargo, el Dr. Korn le informó que no le diría nada más acerca de ellos. Intentó contactar con ellos, pero sus esfuerzos resultaron infructuosos. La señora Deacon señala que saber que tiene hermanos pero no poder contactar con ellos es algo que le causa mucho dolor. Ha realizado pruebas de ADN con tres mujeres que también fueron concebidas en la clínica del Dr. Korn.

Ninguna de ellas, sin embargo, resultó serlo.

[49] La señora Deacon señala sentirse frustrada y ofendida a causa de la carencia de información acerca de su donante. Le preocupa no tener acceso al expediente médico del donante. La señora Deacon desconoce qué enfermedades o predisposiciones puede haber transmitido a su hijo como resultado del historial de su donante. Cuando era más joven, la señora Deacon temía iniciar relaciones románticas con alguien pues cualquiera podría ser familiar suyo sin saberlo, y ahora teme lo mismo por su hijo.

[50] Las experiencias de la señora Pratten y la señora Deacon no son únicas, sino que son compartidas entre las personas que han sido concebidas a través de una donación. A ambas les preocupa bastante el hecho de no conocer acerca de sus orígenes biológicos. El no saberlo y no ser capaces de llegar a saberlo, es fuente de gran frustración, angustia, depresión, ansiedad e ira. Temen por las implicaciones para su salud y la de sus propios hijos. Lamentan la pérdida de sus medio-hermanos, pero igualmente temen involucrarse sentimentalmente con un medio hermano.

[51] Alison Davenport reside en Inglaterra y cuenta ahora con alrededor de 60 años. En 2007 fue diagnosticada con un raro tipo de linfoma y, en 2008, recibió información que un trasplante de médula ósea será la mejor opción. Como resultado de su búsqueda de un donante compatible, la señora Davenport supo por su madre (quien contaba entonces con 96 años) que fue concebida a través de una donación de esperma en 1946. Todo lo que su madre sabía acerca del donante es que el mismo era estudiante y músico. La señora Davenport entró en shock a raíz de esta noticia respecto a su concepción. Sostiene que, en un solo momento, sintió que perdió el 50% del entendimiento que tenía de sí misma y de donde provenía, y que se sintió “desintegrada” como consecuencia. Además, a causa del anonimato de su donante, la señora Davenport tuvo gran dificultad en hallar un donante compatible para el trasplante de médula ósea.

[52] La señora Davenport considera su concepción como un contrato secreto entre el donante, el médico y sus padres para la protección de sus propios intereses.

Aunque ella fue el producto, siento que los involucrados no consideraron los efectos que el anonimato tendría a su respecto. La señora Davenport tuvo una necesidad vital de información genética, y teme que pudo haber sido privada de años de vida pues la verdad acerca de su herencia biológica le fue ocultada.

[53] Damian Adams es un investigador médico que reside en South Australia.

Cuando tenía alrededor de 3 años, supo por sus padres que había sido concebido a través de una donación. Su padre había quedado parapléjico con falla en los riñones siendo incapaz de producir esperma. Si bien oyó que el conocimiento temprano lleva a

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una persona a vivir una vida feliz sabiendo su identidad de haber sido concebido a través de una donación, la experiencia personal del señor Adams es distinta.

[54] El señor Adams señala que, cuando tuvo sus propios hijos, sus ojos se abrieron respecto a lo que le había sido ocultado en la vida pues no tenía información acerca de sus orígenes: que casi todos los demás tenían una herencia y una conexión con su pasado. El señor Adams describe sentirse “falso”, similar a uno de los experimentos que conduce en su laboratorio, deshumanizado y codificado. Siente que la mitad de su identidad está perdida. Nunca puede contestar completamente las preguntas de los médicos acerca de su historial familiar y no puede obtener otros documentos (tal como reportes estadísticos) con relación a sus antecedentes. El señor Adams describe sentirse en desventaja para recibir oportuno y efectivo diagnóstico médico así como los tratamientos pertinentes a causa de la falta de un historial médico completo. Le preocupa que la falta del historial familiar completo pueda afectar a sus propios hijos. Le afecta el estrés de no poder encontrar si tiene o no medio-hermanos.

[55] Victoria Reilly, quien ahora se encuentra jubilada y reside en el estado de Washington, supo por accidente que había sido concebida a través de una donación.

Relata que cuando tenía alrededor de 9 años, escuchó una conversación de adultos en casa de sus abuelos. Las paperas habían dejado estéril a su padre, y su madre había ido a un “médico especial” en Chicago a fin de poder embarazarse. La señora Reilly nunca pudo discutir las circunstancias de su concepción con ninguno de sus padres. El secreto y el desconocimiento de sus antecedentes han marcado su vida. La señora Reilly señala que piensa en ello cada día y que, a veces, eso la obsesiona.

Nunca ha podido aceptar que nunca sabrá la identidad de su donante. El hecho que nunca podrá saberlo ha sido estresante y ha dañado el sentido que la señora Reilly tiene de su propia identidad.

[56] La señora Reilly desea conocer el historial médico de su donante. Padece una condición médica denominada prosopagnosia (es decir, ceguera), la que es genética y no deriva del lado materno de su familia. Señala que de haber sabido que padece de una condición genética habría cambiado su estilo de vida y habría marcado una diferencia en el tratamiento, pues saber que padece una condición médica definida (y no locura) es una gran cosa. La misma también ha sido tratada por melanoma, aunque en el lado materno de su familia nadie se ha visto afectado con este tipo de cáncer. Señala que de haber sabido que posee predisposición al melanoma habría sido más cuidadosa con sus propios hijos en la exposición al sol.

[57] Tanto la madre como la abuela materna de la señora Reilly padecieron Alzheimer. La señora Reilly señala que de haber sabido que su donante no padece este mal, entonces habría podido esperar tener una oportunidad de vivir sin esta condición. Además, la señora Reilly desea saber si tiene medio-hermanos. Señala que no saberlo la hace sentido como teniendo una parte de su vida en la oscuridad.

[58] Barry Stevens nació en 1962 en Londres, Inglaterra y reside ahora en Toronto. En 1970, el año en que murió su padre, su madre le había dicho que tanto él como su hermana habían sido concebidos a través de una inseminación artificial en la que se utilizó esperma de un donante anónimo. El señor Stevens relata

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que su madre señaló que siempre quiso que los niños conocieran la verdad, pero su padre no lo quiso. Aparentemente, el padre del señor Stevens se sentía avergonzado a causa de su infertilidad y por el hecho que su hijo como su hija no fueran suyos en sentido biológico. El señor Stevens considera que era su derecho saber la verdad, pero no lamenta no haberlo sabido antes.

[59] A través de un persistente trabajo de investigación detectivesca durante el curso de 6 años o más, el señor Stevens finalmente descubrió la identidad de su donante. Confirmó dicha identidad a través de un complejo entramado de pruebas de ADN de potenciales medio-hermanos y otros, los cuales corroboraron su investigación con evidencia documental y relatos orales. El señor Stevens describe el hallazgo de la identidad de su donante como una experiencia altamente satisfactoria. Expresa ello le dio un sentido de identidad y auto-conocimiento. La información acerca de los antecedentes de su donante, su etnia, religión y cultura proporcionó al señor Stevens un sentido de verse vinculado y un mayor sentido de confianza por ser capaz de saber de dónde proviene.

[60] El señor Stevens igualmente ha identificado (además) a 13 medio-hermanos (además de su hermana), y expresa sentirse feliz por tener esta nueva familia. El señor Stevens es muy próximo a un medio hermano al que descubrió en un estadio temprano de su investigación. Igualmente cuenta con gran cantidad de sobrinos y la familia extendida mantiene su relacionamiento a través de internet. El señor Stevens señala que cuenta con un gran sentido pertenencia y correspondencia por ser capaz de participar en la familia extendida.

[61] Una preocupación común que el señor Stevens comparte con las demás personas que han sido concebidas a través de una donación radica en el hecho de inadvertidamente reunirse con un medio hermano. Señala que los hermanos que ha descubierto pueden ser una pequeña minoría de los existentes, pues el donante de esperma que es el padre genético del señor Stevens era el principal proveedor de la clínica de fertilidad durante un período de 30 años. Dicha clínica fue el principal centro de inseminación en Londres durante gran parte de este tiempo.

[62] El señor Stevens señala que como dañino haber sido privado de sus propias informaciones médicas y personales, en contra de su voluntad. Ahora tiene acceso a la información médica relativa a su padre biológico y se encuentra feliz con ello. El señor Stevens supo que su padre biológico falleció de un ataque al corazón a la edad de 71 años, y esta información llevó al señor Stevens a modificar su estilo de vida, incluso su dieta y le llevó a investigar los determinantes de los males cardiovasculares.

[63] Kathleen LaBounty es coordinadora de investigación en la Facultad de Medicina de Baylor en Houston, Texas. A la edad de ocho años supo por su madre que había sido concebida a través de una donación anónima de esperma. Según su madre, el recurso a tal método se dio a causa de la baja producción de esperma de su padre, así como que el donante era un desconocido estudiante de medicina de la Facultad de Medicina de Baylor cuando proporcionó el esperma en 1981.

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[64] La señora LaBounty señala que, cuando niña, pensaba que su concepción había sido mágica y única, y que soñaba despierta acerca de su “padre misterioso”. Al llegar a la adolescencia deseó saber más acerca del mismo: como lucía, si estaba casado, si tuvo otros hijos. Se planteó si el mismo tenía curiosidad acerca de ella.

Inició a hablar públicamente en contra de la donación anónima de esperma. La señora LaBounty indica que, como adulta, sigue sintiendo curiosidad y un gran sentido de pérdida por haber sido producto de una donación anónima de esperma, y por no conocer a su padre biológico. Siente una necesidad psicológica de encontrarlo.

[66] La señora LaBounty emprendió una investigación que consumió gran cantidad de tiempo para hallar a su “familia perdida”. Fotocopió las guías de egresados de la Facultad de Medicina de Baylor desde 1979 a 1984, con la esperanza que el rostro de su padre “saltara en las páginas”. Sin embargo, ello no ocurrió y la señora LaBounty escribió a todos los 600 graduados. Expresó que la mitad de ellos respondieron en forma de cartas, tarjetas, llamadas telefónicas y encuentros en persona. La señora LaBounty descubrió que existían alrededor de 40 donantes, y catorce de ellos parecían candidatos a ser su padre biológico. Se realizaron los tests de paternidad, pero todos ellos arrojaron resultados negativos. Tras gastar alrededor de 800 horas en su investigación, la señora LaBounty ya no tomó medidas posteriores a fin de hallar a su padre biológico, pues considera que ya no queda nada más que pueda hacer.

[66] La señora LaBounty igualmente describe la manera en que ha sentido los efectos de no conocer su historial médico. Al desarrollar los síntomas usuales fue diagnosticada con diabetes atípica, aunque nadie en su familia materna padece de problemas de azúcar en la sangre y no tiene ninguno de los factores de riesgo estándares para dicha condición. Ha padecido diagnósticos equivocados y ha visto la postergación de tratamientos.

[67] La señora LaBounty señala, como producto de una donación, no cuenta con gran información acerca de su propia historia. Expresa que desearía poder encontrar a sus medio-hermanos, de existir alguno, así como a su padre biológico. La señora LaBounty ahora tiene un hijo, el cual, indica, no cuenta con un cuarto de su historial médico.

[68] John Hunter se encuentra en la veintena y es propietario de un negocio en Kitchener, Ontario. Cuando tenía 22, el señor Hunter se hallaba visitando a su abuela.

Ese día, tarde en la noche, conversaban sobre asuntos de familia y su abuela le indicó que “tu padre no es tu padre”. Cuando el señor Hunter preguntó que significaría tal expresión, su abuela relató que sus padres no podían tener hijos, y recurrieron por ello a una donación de esperma. Cuando el señor Hunter preguntó a su madre acerca de ello, ésta confirmó lo dicho por su abuela. Según el señor Hunter su madre había recibido instrucciones de revelarle información acerca de dicho procedimiento. La misma estaba disgustada por el hecho de que éste hubiera tomado conocimiento acerca de su concepción, especialmente por el hecho de que su padre desconocía que se lo habían contado.

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[69] El señor Hunter relató que durante los seis meses posteriores a haber tomado conocimiento acerca de su concepción cayó en una gran depresión. Ocasionalmente, empezaba a llora inesperadamente. También evitó regresar a casa durante meses pues se sentía traicionado por sus padres. El señor Hunter expuso que su relación con su madre, que antes había sido de gran confianza se vio dañada por el hecho de haberle ocultado las circunstancias de su concepción.

[70] El señor Hunter señaló que, finalmente, discutió tal situación con su padre, y su relación mejoró desde que pudieron discutir las circunstancias de su origen. El señor Hunter sintió que el secreto había constituido un obstáculo para su proximidad.

[71] El señor Hunter ha tomado medidas a los efectos de intentar encontrar a su donante, incluyendo contactar a la clínica, pero con resultados frustrantes.

Finalmente, y con el consentimiento de su madre recibió información no identificatoria respecto a su donante: su color de cabellos y ojos, edad, peso, altura y un breve relato acerca de su historial de salud. El señor Hunter supo que el mismo era un estudiante de la Universidad de Western Ontario. No obstante, no recibió informaciones respecto a cuestiones como sus antecedentes, etnia, intereses u ocupación. El señor Hunter desea obtener mayor información acerca de su donante, pero esta información no se encuentra a su disposición.

[72] El señor Hunter señala que tiene un gran deseo de conocer sus antecedentes genéticos. Ha realizado una prueba de ADN con otro hombre concebido en la misma clínica a fin de determinar si eran o no hermanos (el resultado fue negativo). El señor Hunter es hijo único y cree sería muy placentero encontrar medio-hermanos. Al igual que otras personas concebidas a través de donaciones le preocupa la posibilidad de que inadvertidamente inicie una relación sentimental con un medio hermano. El señor Hunter igualmente siente que es vital acceder a cierta información médica.

[73] Desde la perspectiva del señor Hunter, la concepción que utiliza donación anónima se centra en los padres, sin respeto suficiente a los intereses separados del producto. El señor Hunter cuenta con un amigo que ha sido adoptado, y que ha podido encontrar a su familia de nacimiento y a sus hermanos. El señor Hunter siente como injusto que no pueda hacerlo también.

(b)

El Registro de Parentesco por Donación

[74] Algunos de estos individuos se han unido al “Registro de Parentesco por Donación” (RPD). En su testimonio, Wendy Kramer, la directora ejecutiva y cofundadora del RPD, describe sus antecedentes, características y servicios.

[75] La señora Kramer creó el RPD en el año 2000 junto a su hijo Ryan. Èste fue concebido a través de inseminación artificial con el esperma de un donante anónimo.

La señora Kramer señaló que no ocultó a Ryan las circunstancias de su concepción.

Cuando el mismo llegó a la adolescencia y primera adultez, la señora Kramer observó que aumentó su curiosidad respecto a su identidad e historia personal de su padre biológico. La señora Kramer señaló estar segura que otras personas concebidas en las mismas circunstancias tendrían la misma curiosidad que su hijo respecto a sus 19

orígenes biológicos y ante la inexistencia de un registro público que permita el contacto consensual entre los nacidos de las donaciones anónimas de esperma, ella y Ryan crearon el RPD. [76] El RPD está diseñado para asistir a individuos concebidos a través de la donación de gametos a fin de contactar con las personas con las que comparten vínculos biológicos. Esto incluye a medio-hermanos y padres biológicos. El RPD puede es accesible en forma primaria a través de internet. Donantes, personas nacidas de las donaciones que sean mayores de 18 años y los padres de quienes sean menores de 18 años pueden registrarse en el sitio web del RPD. Una vez registrados, los individuos pueden postear información acerca de sí mismos y la manera en que fueron concebidos o, de ser donantes, respecto al lugar y el momento en que donaron. Esta información, a menudo, incluye el nombre del médico que realizó el procedimiento, el lugar y ubicación de la clínica en la cual el mismo tuvo lugar, y la fecha aproximada de la concepción.

[77] Los donantes pueden igualmente registrarse y ponerse disponibles para contactos cuando exista mutuo consentimiento. En el juicio, la señora Pratten presentó afidávits de dos donantes allí registrados, uno de los cuales (Dwight Jones) realizó donaciones en la clínica del Dr. Korn durante un lapso de alrededor de 10 años, iniciando en 1977.

[78] Según la señora Kramer, hacia octubre de 2009, el RPD contaba con 25.425 miembros, de los cuales 982 son donantes. La cantidad de personas concebidas por donación entonces en el RPD que señalaron a Columbia Británica como el lugar de su concepción ascendía a 158 y seis donantes señalaron a esta Provincia como el lugar de su donación. La señora Kramer señaló que, desde 2000, no han existido reuniones en Columbia Británica entre concebidos y los donantes. Sin embargo, desde ese año, se han verificado 59 reuniones que involucran a uno o más medio-hermanos en Columbia Británica.

[79] La señora Kramer señala que, a pesar de los esfuerzos a través del RPD de posibilitar a las personas concebidas a través de donaciones contactar con sus mediohermanos y donantes, la falta de información constituye un impedimento significativo para establecer reuniones exitosas en Columbia Británica.

(c)

Testimonios de expertos

[80] La señora Pratten presentó afidávits e informes de varios expertos en los que se analizaron las dificultades a las que hacen frente las personas concebidas a través de donaciones a causa del anonimato de los donantes. La Dra. Julie Lauzon es médica y profesora de asistencia clínica en el Departamento de Medicina Genética del Hospital Infantil de Alberta. La Dra. Diane Ehrensaft es psicóloga clínica y del desarrollo, fundadora del Instituto del Grupo de Investigación en Tecnología Reproductiva de California del Norte. La señora Elizabeth Marquardt es investigadora y autora, vicepresidenta de estudios de familia y directora del Centro para el Matrimonio y la Familia en el Instituto por los Valores Americanos de la ciudad de New York. El profesor Ken Daniels es trabajadora social clínica, docente en la Universidad 20

de Canterbury en Christchurch, Nueva Zelanda, y vicepresidente del Comité Consultivo del Gobierno neozelandés en materia de tecnología en reproducción asistida.

[81] Cada uno de los expertos certificaron que están en conocimiento de que el deber de un experto es testificar para asistir al tribunal y no abogar por alguna de las partes. Todos han declarado bajo fe de juramento que su testimonio escrito (es decir, sus informes) han sido emitidas conforme a este derecho. El PGBC no impugnó estas pruebas.

(i)

Dra. Julie Lauzon

[82]

Se solicitó a la Dra. Lauzon que diera respuesta a estas tres cuestiones: (a)

¿existen formas en que la imposibilidad de conocer la identidad de uno de sus padres podría comprometer la salud y bienestar de alguien?

(b)

¿cuando una persona padece una condición que pueda ser heredada por su descendencia, el conocimiento previo de ésta, podría resultar de utilidad para el diagnóstico de si dicha condición genética se encuentra presente en su descendencia? Y

(c)

¿cuando una persona padece que pudiera ser heredada por su descendencia, sería beneficioso para la salud o bienestar de la misma la identificación temprana de dicha condición en caso de haber sido heredada?

He aceptado su afidávit en carácter de experto calificado para dar respuesta a los antedichos interrogantes.

[83]

Al dar respuesta a dichas cuestiones, la Dra. Lauzon sostuvo: Sabemos que la configuración genética de una persona juega un significativo rol en su salud a través de la influencia respecto a los riesgos de anomalías congénitas hasta la posibilidad de desarrollar algún desorden común como problemas cardiovasculares, asma, y obesidad…

La integración de la información genética en la práctica médica proporciona a los médicos las herramientas necesarias para la identificación de los individuos que se encuentran en riesgo de contraer problemas de salud o diagnosticar a quienes ya se encuentran afectados con tratamientos preventivos efectivos, y medidas que pueden ser instituidas así los consejos que puedan ofrecerse a los miembros de la familia.

Desde hace largo tiempo sabemos que muchas enfermedades “viven en las familias”…Por tanto, el historial médico familiar es importante a los efectos de la identificación del riesgo de padecer enfermedades y nuevos tests genéticos nos ayudan a comprender mejor tales riesgos. No obstante, ningún test genético desarrollado hasta la fecha puede determinar y cuantificar el riesgo para todas las enfermedades. En consecuencia, el “buen y viejo” historial

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familiar sigue siendo el mejor camino para identificar los problemas de salud vinculados con la genética. … …Preocuparse por las personas nacidas de una donación y proporcionarles prevención y/o desarrollar estrategias basadas en los posibles problemas genéticos o heredados es problemático. Por consiguiente, el impacto de la información genética (o la falta de la misma) sobre la salud de estas personas en el contexto de los donantes de gametos, receptores de donaciones y personas concebidas a través de una donación es sustancial.

[84] En un punto más avanzado de su informe, la Dra. Lauzon desarrolla el punto relativo a la importancia del historial familiar en el cuidado de la salud, y señala (negritas en el original, notas omitidas): La importancia de conocer el historial médico se encuentra bien reconocida. Al obtener el historial familiar, los médicos se encuentran en condiciones de saber las diversas enfermedades que afectan a los miembros de la familia así como los factores sociales y ambientales que pueden influenciar la salud y la enfermedad. Existen muchos componentes en el historial familiar susceptibles de revelar los factores de riesgo de ciertas enfermedades compartidas por los miembros de la familia…

La obtención del historial familiar se considera como un elemento estándar del buen cuidado médico. Los encargados de atención primaria se valen del historial familiar como herramienta para identificar las dolencias genéticas presentes en los familiares de sus pacientes así como para identificar cualquier otro factor de riesgo no genético que pudiera presentarse. Los pasos siguientes pueden, así pues, ser emprendidos en términos de estrategias de detección y prevención y en ciertos casos, se asegura la remisión a un médico especialista en afecciones genéticas. La presencia de síntomas específicos de dolencias en los miembros de la familia puede guiar el diagnóstico de un paciente… …

El historial familiar constituye un elemento clave de toda evaluación clínica de genética médica y se realiza en cada paciente…Conociendo el historial familiar de una enfermedad y quién es el afectado puede ayudar a guiar en la determinación de las condiciones a ser analizadas pero igualmente puede indicarnos la forma de heredarla a fin de permitirnos identificar en forma apropiada los miembros de la familia que se encuentran en riesgo así como el tratamiento, y las estrategias de detección y prevención… …

En resumen, el historial familiar puede ayudarnos a reconocer que una condición puede ser genética; guiar en las pruebas y en el tratamiento, identificar a los miembros riesgosos de la familia y ofrecer los test genéticos de estar éstos disponibles; implementar estrategias de detección en personas afectadas o en riesgo; proporcionar educación, comprender y apoyar a las familias, y discutir las opciones reproductivas y de planificación familiar.

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[85] Al interrogante ¿puede simplemente utilizarse un test genético para evaluar el riesgo de dolencias? Señala que esta noción se encuentra implícita en la idea (y estereotipo) de que conocer nuestros antecedentes biológicos es innecesario pues puede hallarse toda la información relevante a través de pruebas genéticas. La misma agrega (notas omitidas): Las nuevas tecnologías genéticas nos han permitido generar gran cantidad de datos genéticos, sin embargo, aún es necesario determinar y comprender los “beneficios y daños asociados con dichas pruebas incluso las intervenciones clínicas conexas, la efectividad y las consecuencias sociales”. Por ende, un “historial familiar a la antigua resulta mucho más productivo que todas las nuevas pruebas genéticas que hemos identificado”. Además, tal como se ha dicho previamente, “las pruebas genéticas a menudo son requeridas y mejor interpretadas en el contexto del historial familiar”.

[86] Existe un significativo riesgo medico asociado al desconocimiento de estar genéticamente vinculado a una posible pareja sexual. La Dra. Lauzon indica: Un hermano y una hermana comparten la mitad de sus genes y los medio hermanos comparten ¼ de los mismos. Dado que estos individuos comparten una gran proporción de sus genes, un niño nacido de dicha unión podrá ver incrementarse en forma significativa el riesgo de padecer un defecto congénito de gran envergadura o estar afectado por una discapacidad.

[87]

En opinión de la Dra. Lauzon: Clínicamente, el daño puede derivar de la falsa creencia de que el historial genético de sus padres no biológicos es la tuya propia. Esto es susceptible de conducir a un diagnóstico errado acerca de una condición genética y, quizá, a la detección de una condición respecto a la cual no se cuenta con riesgo alguno.

[88]

La Dra. Lauzon concluye señalando: El conocimiento empodera tanto en la salud como en la enfermedad. El conocimiento del historial familiar es importante y puede llevar a la mejora de los cuidados médicos permitiendo la detección temprana de una enfermedad y mejorando el tratamiento y la promoción de la salud óptima a través de los objetivos fijados de detección y prevención.

La predisposición genética a una enfermedad actualmente se detecta mucho mejor a través del historial médico familiar el cual toma en cuenta tanto las influencias genéticas como no genéticas para con la salud…

[89] Algunas personas cuya concepción deriva de una donación intervinientes en el presente caso (por ejemplo, la señora Davenport (cáncer), la señora LaBounty (diabetes), la señora Reilly (melanoma y ceguera) y el señor Adams (deficiencia inmunológica)) han experimentado preocupaciones médicas o condiciones cuyo tratamiento se vio perjudicado o postergado a causa de la falta de un historial familiar apropiado.

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(ii)

Dra. Diane Ehrensaft

[90] Durante los últimos 25 años, la Dra. Ehrensaft ha realizado investigaciones clínicas cualitativas y proporcionado servicios de salud mental a donantes, niños, padres y adultos cuya concepción se hubiera originado en donaciones en técnicas de reproducción asistida. Entre otras cosas, en su práctica clínica privada, la Dra. Ehrensaft proporciona psicoterapia tanto a corto plazo como a largo plazo a personas cuya concepción deriva de una donación (tanto niños como adultos). Igualmente proporciona tanto consultas como psicoterapia profunda a los individuos y parejas que han utilizado las técnicas de reproducción asistida para formar sus familias y a individuos que han sido donantes de gametos. Es autora de un libro publicado en 2005 intitulado Mommies, Daddies, Donors, Surrogates: Answering Tough Questions and Building Strong Families.

[91] La Dra. Ehrensaft proporcionó un informe pericial con relación a la cuestión de los daños psicológicos padecidos por las personas concebidas a través de donaciones que se ven imposibilitadas de acceder a informaciones relativas a sus antecedentes biológicos. He aceptado su testimonio en carácter de experto calificado para opinar sobre el tema.

[92] La Dra. Ehrensaft se refiere a los efectos psicológicos del anonimato de los donantes respecto a las personas concebidas a través de donaciones, señalando: La responsabilidad del donante por la mitad de la información genética del concebido está vinculado a un impedimento final para el desarrollo saludable del concebido cuando la identidad del donante permanece en el anonimato.

Mientras nuestra sociedad viene adaptándose paulatinamente a los avances de la medicina que han proporcionado las nuevas formas de concepción con ayuda de la tecnología de la reproducción, los estudios médicos en forma simultánea han descubierto más y más formas en las cuales nuestra salud mental se ve afectada por factores genéticos y hereditarios…Para las personas concebidas a través de una donación realizada por donantes anónimos, verse impedidos de acceder a la mitad de su historial genético no solo puede generar un riesgo de carácter médico sino también puede desencadenar ansiedad y depresión, pues dicha persona sufrirá por no poder acceder a información médica vital y por el conocimiento de que alguien les impide intencionalmente recibir dicha información, un impedimento que puede generar consecuencias negativas por no decir amenazantes.

[93] En opinión de la Dra. Ehrensaft, los efectos psicológicos negativos pueden derivar de la falta de conocimiento o negativa de acceso a informaciones relativas al donante que pueden incluir disforia de la identidad, ansiedad, enfado, depresión y angustia médica y social derivada de la imposibilidad de acceder a la mitad de su historial genético. Tales efectos pueden ser encontrados en las personas concebidas a través de donaciones intervinientes en el caso de autos, incluida la señora Pratten. Las observaciones de la Dra. Ehrensaft, de que la búsqueda del progenitor biológico implica, en parte, la búsqueda de la propia identidad, lo cual refleja un tema común en las pruebas aportadas por dichas personas en el caso de autos.

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[94]

La Dra. Ehrensaft lo explica (el subrayado es nuestro): En nuestra cultura occidental, privilegiamos la importancia de la herencia genética en tanto en la formación de la familia como en la sociedad misma. Aun así un gran grupo de personas concebidas a través de una donación de gametos de carácter anónimo reciben la indicación de que tal cuestión en su caso carece de relevancia…El sentimiento generalizado entre quienes fueron así concebidos es que no es justa la desilusión que experimentan por no saber quiénes son. Las personas concebidas a través de una donación anónima, al ver denegado el acceso a la información relativa a sus donantes y frustrados en sus deseos de conocer su herencia genética, experimentan el mismo sentido de desconcierto genealógico que ha afectado en forma tan negativa al sentido de sí mismos de los niños adoptados, el de pertenencia e identidad, lo cual, por cierto, llevó a la transformación de las leyes reguladoras de la adopción…

Los concebidos a través de una donación de carácter anónimo experimentan un sentimiento de diferencia, de ser “los otros”, y quedan con la carga de la ansiedad de un incesto involuntario…He observado esta “angustia incestuosa” reiteradamente en mi práctica diaria tanto de parte de los chicos como de la de sus padres. Aunque la posibilidad de tal incesto indeseado pueda ser remota, en las personas concebidas a través de una donación anónima, la misma se encuentra psicológicamente implantada en forma de una diaria ansiedad…

[95] Otro punto común que puede hallarse en las pruebas aportadas por las personas concebidas por donaciones en el marco del caso de autos radica en la búsqueda del progenitor donante y el fuerte deseo de obtener información acerca de éste. Por ejemplo, la señora Pratten, la señora Deacon, la señora LaBounty, el señor Hunter y el señor Stevens, todos describen sus búsquedas. Únicamente el señor Stevens tuvo éxito y describe la gran satisfacción que experimentó con tal resultado. El testimonio de la Dra. Ehrensaft indica que esta búsqueda deriva de un vacío en el proceso de formación de la identidad, lo cual constituye una parte fundamental del desarrollo psicológico y del establecimiento de la integridad psicológica. El compromiso con la búsqueda y hallazgo de los padres genéticos constituye un indicativo del tipo de necesidad de información que experimentan en forma penetrante las personas concebidas a través de donaciones en el presente caso. La Dra. Ehrensaft expone lo siguiente (el subrayado es nuestro): Cuando niños, estas personas, de recibir información vinculada a sus orígenes, típicamente expresan un deseo de indagar acerca de cierta información real acerca de sus donantes…a los efectos de establecer el fundamento de su identidad adulta. Según mi práctica, el interés en tal información emerge con mayor potencia alrededor de los once o doce años y se desarrolla a partir de ahí. En las familias de estas personas, así como en la familia adoptiva, la búsqueda de la identidad del adolescente por lo general involucra la búsqueda de los antecedentes genéticos - ¿de dónde vengo? ¿cuáles son mis orígenes? y ¿cómo se relacionan con quien soy y quién seré?

Para los niños concebidos a través de las tecnologías de reproducción asistida, la búsqueda de una identidad, un sentido de “quien soy basado en el hecho de que la mitad de mis genes provienen de alguien que no ha fungido de padre” es susceptible de generar un fuerte deseo de buscar al donante no a fin de hallar

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a un padre perdido por largo tiempo o reemplazar a los existentes, sino a fin de hallar su propia herencia y futuro, a fin de obtener información sobre sí mismos y sus antecedentes. Cuando se silencia este esfuerzo, por la denegación de acceso a la identidad del donante o a información relativa a las características del donante, los niños, jóvenes y adultos concebidos a través de donaciones, demuestran no solo rabia y frustración, sino también depresión. He de decir que en observaciones realizadas en el marco de mi labor clínica, la ansiedad y depresión se mezclan como pacientes cero en la pérdida de identidad cuando no hay acceso a la información acerca de sus raíces genéticas.

Las personas concebidas a través de una donación anónima pueden padecer el fenómeno psicológico conocido como desconcierto genealógico, confusión sobre de dónde vienen, junto a un acompañamiento de disforia psicológica como resultado del aferramiento a la “pieza faltante” de sí mismos…En la cultura occidental se presume que los niños cuentan con un mejor sentido de identidad y más alta autoestima si conocen sus antecedentes genéticos. Al ver que esta información le es denegada…tendrán mayor dificultad para solidificar los fundamentos de su identidad adulta…Definitivamente he observado que el desconcierto genealógico que experimentan mis propios pacientes.

[96]

La Dra. Ehrensaft prosigue: La identidad de un individuo nunca se forma de manera aislada. En parte depende de espejarse en su círculo íntimo. En la niñez y en la adolescencia, este círculo íntimo más importante serán los padres. Los padres son significativos primero para su función socializadora, pero igualmente sirven como un espejo genético…Cuando uno de los padres de un adolescente no puede proporcionar un “espejo genético” por carecer de vínculo biológico con el niño, su hijo o hija deberá mirar en otro lugar a fin de obtener un reflejo. Así, la búsqueda de la identidad adulta de cada uno…lleva por lo general al adolescente sea a buscar a su donante o a desistir de ello.

Muchos de mis pacientes concebidos a través de donaciones anónimas lamentan estar perdiendo a una persona clave que podría ser uno de esos espejos… … …Lo que estas personas lamentan es la imposibilidad de obtener la fotografía completa cuando el donante es anónimo y cuando se les señala que nunca podrán acceder a dicha persona, sea a causa de una imposibilidad médica, jurídica o parental; la falta de información que permita localizar al donante; o la insistencia del mismo en que no desea mantener contactos con la persona a cuya concepción contribuyó. Aunque puedan comprender por completo la naturaleza obligatoria de un contrato suscripto por el donante muchos años atrás, he observado en mi labor clínica que la depresión presente en muchos individuos afectados proviene la frustración de su propio desarrollo y bienestar derivada de la ausencia de dicha información y del privilegio de esa persona puesto por sobre el bienestar psicológico e incluso físico del hijo.

Al forjar su identidad, estas personas se preocupan por lo que el donante pensará de ellos…De permanecer el mismo en el anonimato en forma

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permanente, nunca lo sabrán. Adjunto a dicha conclusión viene el luto por la pieza faltante y la percepción de que la búsqueda del propio origen en cuanto afecta al desarrollo del propio ser siempre quedará incompleta…

En el caso de las personas concebidas a través de donaciones la denegación del acceso a la identidad del donante, la disforia de identidad puede verse acompañada por una fantasía depresiva…al igual que los niños adoptados de que “alguien me abandonó”. Sin poder acceder a la información relacionada con la persona que ha donado los gametos y luego, aparentemente, desapareció sin interesarse por el ser que ha ayudado a concebir, y sin acceso al donante en sí mismo…estas fantasías de rechazo…permanecen frías e inmutables en la psique de estas personas.

[97] Las conclusiones y opiniones de la Dra. Ehrensaft respecto a los efectos psicológicos negativos de la falta de conocimiento o acceso a la información relativa a los donantes que padecen las personas concebidas a través de donaciones son consistentes con las pruebas que las mismas han proporcionado en el presente caso.

Y tal situación no ha sido impugnada por el PGBC.

(iii)

Elizabeth Marquardt

[98] La señora Marquardt es co-investigadora de un informe intitulado “Mi padre se llama DONANTE”. El informe fue publicado internacionalmente en junio de 2010 por la Comisión sobre el futuro de la paternidad, un grupo independiente y no partidista de académicos y líderes que se han unido a fin de investigar el status de la paternidad y realizar recomendaciones para el futuro. El informe se asienta sobre un amplio, representativo y comparativo estudio realizado a personas adultas que fueron concebidas a través de donaciones, adoptados y personas criadas por sus padres biológicos. Una copia de dicho informe obra adjunto al affidávit de la señora Marquardt e incluye una declaración relativa a la metodología utilizada en la realización de la investigación que sostiene al informe, así como sumarios de los datos expuestos en el mismo. Percibo que algunas de las personas que han testificado en el caso de autos (p.ej., la misma señora Pratten) son citadas en el informe.

[99] Se solicitó a la señora Marquardt que proporcione una opinión vinculada a los resultados expuestos en el informe con relación al anonimato de los padres genéticos de jóvenes adultos concebidos a través de donaciones de esperma. He aceptado su testimonio en carácter de experto calificado para emitir una opinión que sirva de prueba en esta cuestión. La señora Marquardt confirma en su affidávit que los hallazgos y recomendaciones que se exponen en el informe reflejan su propia opinión y están basados totalmente en la investigación de ha conducido y con la cual ha colaborado en este campo.

[100]

En forma específica, en opinión de la señora Marquardt: (a)

los jóvenes adultos concebidos a través de donaciones de esperma y que saben de ello pueden experimentar luchas profundas con sus orígenes e identidades;

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[101]

(b)

las personas concebidas a través de donaciones se preocupan legítimamente por las implicancias de interactuar con, y posiblemente mantener relaciones íntimas, con parientes de sangre en forma inadvertida;

(c)

las personas concebidas a través de donaciones tienen derecho a conocer sus orígenes; y

(d)

las personas concebidas a través de donaciones y los adoptados experimentan padecimientos similares. Sin embargo, los concebidos a través de donaciones no cuentan con el beneficio del tipo de instituciones positivas y procesos proporcionados por el estado para quienes hubieran sido adoptados cuando niños.

Entre las recomendaciones recogidas en el informe se tiene a las siguientes: (a)

terminar con las donaciones anónimas,

(b)

proteger el derecho de los niños a nacer de óvulos y espermas bien identificados y sin alteraciones;

(c)

siempre que ocurra una concepción derivada de una donación, el estado debe tratarla de la misma manera que una adopción; y

(d)

reconocer que las tecnologías reproductivas crean personas, no solo bebés.

[102] Uno de los capítulos del informe lleva por título “¿Es igual a la adopción la concepción por donación?”. Los autores observan que la adopción funciona como una institución, cuyo propósito radica en hallar padres para los niños que los necesitan. Por otra parte, la concepción a través de donaciones funciona como un mercado, cuyo propósito radica en crear niños para los adultos que los quieren. Empero, ello no constituye exactamente algo bueno observado desde la perspectiva de las personas nacidas de dicha técnica. Como puede ser visto en las recomendaciones, la señora Marquardt y sus co-autores concluyen que estas personas estarían mejor si la concepción a través de donantes fuera tratada al igual que la adopción es tratada ahora, con el foco centrado en el interés superior del niño. La señora Marquardt y sus co-autores señalan (pp. 71-72, cursiva en el original, el subrayado es nuestro): Existen algunas similitudes entre la concepción a través de donantes y la adopción, empero, existen muchas más diferencias. Y, si ello sirve de algo, las similitudes entre la adopción y la concepción por donación debe llamar la atención acerca de denegar intencionalmente a los niños la posibilidad de crecer con su padre o madre biológicos. …

Quizá la distinción más importante entre la concepción por donación y la adopción es ésta: la adopción es una institución vital, pro-niñez, un medio a

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través del cual el estado investiga en forma rigurosa y asigna padres legales a niños ya nacidos (o que al menos estén ya concebidos), niños que necesitan con urgencia crecer en hogares amorosos y estables…Está pensada para ser un procedimiento con un sencillo objetivo: proteger el interés superior del niño.

En la concepción por donación, el estado no requiere absolutamente nada de ello. Clínicas individuales y médicos pueden decidir qué tipo de cuestiones preguntarán a los clientes que requieren sus servicios…

[103] En el comentario a su recomendación de que el estado trate a la concepción por donación de la misma manera que a la adopción, la señora Marquardt y sus coautores señalan (p. 78, el subrayado es nuestro): La adopción es una institución centrada en los niños que busca encontrar padres para los niños que los necesitan. El estado y los procedimientos de adopción operan en el marco de una rigurosa reglamentación legal…diseñada en forma explícita para proteger el interés superior del niño…Quienes apoyan la práctica de la concepción por donación a menudo exponen que la misma no es gran cosa pues es “igual a la adopción”. De serlo, pues ha de ser tratada al igual que la adopción.

[104] La señora Marquardt y sus co-autores (p. 24) notan que, para algunas personas concebidas a través de donaciones, su incomodidad respecto a sus orígenes parece fundarse, al menos en parte, en el sentimiento de ser un producto construido para satisfacer los deseos de sus padres. En este caso, el señor Adams, por ejemplo, se compara a sí mismo, con los experimentos que realiza en su laboratorio y el señor Hunter siente que la concepción a través de donaciones se centra en los padres pero no logra respetar en forma suficiente los intereses separados de las personas cuya concepción resulta. La señora Marquardt y sus co-autores observan (p. 32) que las personas concebidas a través de donaciones no solo luchan contra la pérdida de su padre biológico y toda su familia; igualmente se enfrentan a la consciencia de que bien puede contar con media docena, una docena, o cientos o miles de medios hermanos, en muchos lugares. Tales preocupaciones se encuentran reflejadas en los testimonios proporcionados por tales personas en el marco del caso de autos.

[105] La señora Marquardt y sus co-autores discuten el secreto típicamente asociado con la concepción por donación. El citado es otro tema que planea a través de las pruebas aportadas en el presente caso a través de las personas concebidas a través de una donación, así como el Dr. Korn. La señora Marquardt y sus co-autores señalan (p. 52): La concepción por donación siempre ha sido llevada en la oscuridad del secreto. El anonimato es el grueso ropaje que no permite a nadie mirar hacia dentro. Por años, la profesión médica ha promocionado el anonimato como la respuesta a los dilemas propugnados por la donación de óvulos y esperma. El anonimato protege al donante de tener que enfrentarse a la incómoda verdad de que un niño podrá nacer de su propio cuerpo. Protege a los padres que no desean a una “parte externa” de intruso en la familia, y que a menudo escogen no decírselo a sus hijos. Y ciertamente facilita la compra y venta de óvulos y esperma como productos, que así ya no se identifican con el absolutamente

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único ser humano cuya vida sigue evolucionando luego de la realización de la “donación”.

[106] Con relación al título del informe “Mi padre se llama DONANTE”, la señora Marquardt y sus co-autores, explican que éste “deriva de una remera comercializada a los padres cuyos hijos fueron concebidos a través de donaciones. Los diseñadores de la remera indicaron que la misma fue concebida justamente para ser graciosa. Pero tenemos por los sentimientos de los niños al crecer”. Y así, una de las recomendaciones expuestas en el informe es: “NO es divertido”.

[107] Para las personas concebidas a través de donaciones, saber únicamente que su padre biológico es un “donante” ciertamente no es divertido, aun cuando algunos utilicen el humor negro como un mecanismo de protección. Como queda ilustrado en el presente caso, estas personas sienten un doloroso y verdaderamente profundo sentimiento personal de pérdida.

(iv)

Profesor Ken Daniels

[108] El foco de la investigación del profesor Daniels radica en la recolección de datos destinados a asistir en la comprensión psicológica de la infertilidad y la mejora del bienestar del niño y la familia. El profesor Daniels actuó de perito en un caso juzgado en el Reino Unido que, al igual que el presente, involucraba los derechos de las personas concebidas a través de una donación. Dicho caso está identificado como Rose c. Ministerio de Salud; [2002] EWHC 1593 (Admin).

[109] En su affidavit, el professor Daniels proporcionó un informe y una opinión con relación a la cuestión de las consecuencias psicológicas que un podría experimentar un individuo al no conocer la identidad de uno de sus padres genéticos. El profesor Daniels señala (el subrayado es nuestro): En términos generales, dos interrogantes se generan para la mayoría de las personas concebidas a través de donaciones que desean obtener información con relación a sus donantes: la identidad de éstos y el factor que constituyó su motivación para acceder a donar gametos. La motivación parece ser importante pues estas personas quieren creer que donante ha actuado en forma altruista.

Algunos me han expresado sus preocupaciones de que el donante haya actuado por dinero, percibiendo esto como inapropiado…Los motivos cuestionables de parte de los donantes son vistos como reflejados en ellos como resultado de dicho acto. Esto, desde mi punto de vista, está vinculado al estigma y a las percepciones de legitimidad e ilegitimidad. El hecho de los donantes sean anónimos y que el secreto rodee a la práctica sugiere que existe cierta ilegitimidad en todo el procedimiento. Según mi percepción, existe un impacto psicológico significativo derivado del pensamiento que debes tu vida a acciones que se ven o retratan como, en el mejor de los casos, menos que dignas y, en el peor de ellos, ilegítimas. …

Otro efecto psicológico de no saber o no estar en condiciones de saber, radica en que ante la carencia de información y/o contacto, no existe la posibilidad de

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cerrar una investigación relativa a la mitad de la propia existencia. La herida permanece abierta y, como tal, ello puede constituir un doloroso recordatorio de la falta de dicha posibilidad.

[110] Tal como he notado anteriormente, el PGBC objetó el segundo affidávit del profesor Daniels, alegando que éste fue entregado tarde por lo que su refutación no resulta apropiada. El segundo affidávit del profesor Daniels proporciona una lista de ciertas jurisdicciones en las cuales se ha abolido el anonimato de los donantes y, asimismo, una descripción de la investigación realizada respecto a los puntos de vista de los donantes y su disposición a donar en jurisdicciones en las cuales no existe la opción del anonimato. Procedí a rechazar la citada objeción y admití como prueba al referido affidávit. Según mi parecer, el mismo resulta relevante para lo que se da en denominar como “hechos legislativos” y responde a ciertas evidencias del Dr. Del Valle (al que haré referencia más adelante) con relación a su experiencia reclutando donantes no anónimos.

(d)

Sumario

[111] Expondré un resumen de mis hallazgos y conclusiones, sustentadas en las pruebas anteriormente descriptas, de la manera siguiente: (a)

las personas concebidas a través de una donación consideran que su salud podría verse comprometida a raíz de la carencia de información con respecto a sus donantes. Con base en el testimonio experto de la Dra. Lauzon tales temores se encuentran justificados. A pesar de la disponibilidad de las pruebas genéticas, el buen y viejo historial familiar resulta más predecible, y las pruebas genéticas pueden ser interpretadas de mejor manera en el contexto del historial familiar;

(b)

a raíz de la falta de informaciones, las personas concebidas a través de donaciones, pueden ver un diferido un tratamiento médico, y la imposibilidad de ver tratadas o diagnosticadas condiciones genéticas.

Por otra parte, de contar con cierta información estas personas (así como, por ejemplo, Barry Stevens) pueden modificar su propia conducta;

(c)

tanto psicológica como médicamente es importante para las personas concebidas a través de donaciones contar con la posibilidad de acceder a información identificadora y no identificadora relativa a sus donantes, en este sentido sus necesidades psicológicas y médicas son sustancialmente similares a las de los adoptados;

(d)

para las personas concebidas a través de donaciones, poder acceder a informaciones – identificadoras o no – es de capital importancia, tanto para completar su identidad personal y a los efectos de aliviar su estrés, ansiedad y frustración ocasionada por la falta de conocimiento.

Dichas personas demuestran un gran compromiso con la búsqueda de información relativa a la otra mitad de su configuración genética;

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(e)

las personas concebidas a través de donaciones experimentan tristeza, frustración, depresión y ansiedad – en otras palabras, padecen dificultades psicológicas – a consecuencia de la imposibilidad de acceder a ciertas informaciones. Sienten los efectos tanto en sí mismos y, al ser padres, en sus propios hijos;

(f)

dichas personas temen común y legítimamente, la consanguinidad inadvertida. Sin más pruebas biológicas, carecen de la información requerida a fin de determinar si otro individuo es medio-hermano;

(g)

el secreto que rodea al proceso de concepción, aun cuando realizado con las mejores intenciones, puede conllevar efectos devastadores para las personas así concebidas una vez que la verdad sea revelada.

Además, el hecho de saber la verdad (que su otro padre biológico fue un donante), pero carecer de los medios para descubrir lo que dicha verdad implica para la propia vida, puede resultar una significativa fuente de ansiedad, depresión y frustración para dichas personas;

(h)

si bien debe reconocerse que los padres tienen el legítimo e importante interés al decidir lo que sus hijos sabrán y cuándo lo harán, el secreto y el anonimato inclinan mucho más la balanza a favor de los donantes y los padres, y no consideran el mejor interés de las personas así concebidas; y

(i)

las personas concebidas a través de donaciones, así como los adoptados experimentan luchas similares así como un mismo sentimiento de pérdida y de estar incompletos. Sin embargo, quienes hayan sido concebidos a través de donaciones carecen del beneficio del tipo de instituciones positivas y apoyo legislativo que la provincia proporciona a los adoptados.

Estudios gubernamentales respecto a las distintas tecnologías reproductivas y la respuesta legislativa [112] Las investigaciones formales de parte del gobierno acerca de las “nuevas” tecnologías reproductivas se iniciaron al final de los años ’80, cuando el gobierno federal creó la “Real Comisión sobre Nuevas Tecnologías Reproductivas”. En 1993, dicha Real Comisión emitió su informe final intitulado “Un cambio a emprender con cuidado”. El encargo de la Comisión radicaba en el examen de la manera en la cual las nuevas tecnologías reproductivas debían ser abordadas en Canadá. En particular, la Comisión debía: Indagar acerca de, e informar, los actuales desarrollos científicos vinculados a las nuevas tecnologías reproductivas, así como los potenciales, considerando

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en particular las implicaciones sociales, éticas, jurídicas, económicas, en la salud y la investigación, así como el interés público.

[113] En el resumen ejecutivo del Informe, la Real Comisión señaló (p. xxxi, el subrayado es nuestro): A pesar de la existencia de estándares y guías recomendadas por varias asociaciones profesionales, hemos hallado que existe una gran variedad de prácticas…Algunas de ellas son perjudiciales para los intereses de los niños nacidos a través de dichas tecnologías, al igual que la falta de registros relativos a sus orígenes.

[114] Durante sus labores, la Real Comisión realizó amplias consultas. La misma, condujo dos encuestas de alcance nacional, cada una de ellas abarcando una muestra representativa de canadienses. De acuerdo al informe (p. 426), en total, los puntos de vista y opiniones de más de 3500 canadienses fueron recogidos a través de entrevistas personales, encuestas telefónicas, grupos enfocados o cuestionarios escritos. El contexto social para la inseminación a través de donaciones también fue ilustrado con los puntos de vista y opiniones recogidos en audiencias públicas, sesiones privadas y presentaciones por escrito.

[115]

La Real Comisión señaló (pp. 428-429, el subrayado es nuestro): Los canadienses están preocupados por la conservación de los archivos y las necesidades de los receptores de las donaciones y sus hijos con relación a la información genética, médica y otras relativas a los donantes. Estas cuestiones tales como el anonimato de los donantes y la falta de accesibilidad de los archivos, y la necesidad de completa confidencialidad de la información relativa a los donantes fueron muy criticadas. Está claro que muchos de los involucrados en las inseminaciones por donación, tal como los donantes, y los receptores, los niños nacidos o los médicos, sienten que el procedimiento en cuestión debe estar más abierto. Muchos han visto la necesidad de proteger el anonimato del donante y la privacidad familiar, pero igualmente han reconocido los deseos expresados por las familias, especialmente de algunos hijos, con relación al acceso a la información relacionada a sus orígenes genéticos. Se han dado indicaciones claras de parte de que los canadienses ven una necesidad de conservación de archivos o mecanismos adecuados que permitan acomodar las necesidades vitales resultantes de la inseminación por donación. Muchos canadienses han urgido a la comisión que observe la experiencia de la adopción a fin de extraer lecciones acerca de la manera en la cual han de ser tratadas las necesidades de los niños nacidos como resultado de una inseminación por donación.

[116] Percibo las preocupaciones expresadas en cuanto a la conservación de archivos, y el vínculo subyacente entre la experiencia de la adopción y la de las personas concebidas a través de donaciones. La fuerte e irresistible implicancia indica que aquí existe mucho que aprender de la experiencia de la adopción al momento de considerar las necesidades, circunstancias e interés superior de las personas en cuestión.

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[117] La Real Comisión describió la cuestión del anonimato de los donantes como “uno de los puntos más controversiales” en el área de la inseminación por donación, y percibió que la cuestión igualmente se encuentra unida al secreto del procedimiento.

La Comisión explicó (pp. 441-442): Durante décadas, los médicos creyeron que el anonimato facilitaba las cosas a todos, por lo que guardaron secreto acerca de la identidad de los donantes y las mujeres inseminadas. En las entrevistas, un buen número de donantes declararon que la garantía del anonimato es importante desde su punto de vista, pues no desean asegurarse que no se verán forzados a asumir la responsabilidad jurídica de su paternidad; están convencidos que los médicos y bancos de esperma no revelarán su identidad y desean mantener contactos ni con las mujeres inseminadas ni con sus hijos. Se ha alegado que con la supresión del anonimato, sería más difícil hallar donantes de esperma; en el marco de una encuesta de carácter nacional realizada por la Comisión, los varones interrogados declararon que consideran al anonimato como la primera condición para la donación de esperma. Gran parte de las mujeres y parejas que contemplan la utilización de esta técnica, igualmente prefieren que la identidad del donante se mantenga en secreto, por lo habitual, pues temen que, sin dicha precaución el donante busque inmiscuirse en la vida del niño o de la familia. Por otra parte, en dos los programas de inseminación artificial que han sido examinados por la Comisión, se permite a los pacientes nombrar a un donante, pero pocos pacientes lo hacen.

El anonimato del donante puede, no obstante, perjudicar los intereses del niño concebido a través de esta técnica, por ejemplo, en caso que el mismo desee conocer sus orígenes. Ciertos niños y padres han declarado a la Comisión que cuando un niño concebido a través de esta técnica es privado de información relativa al donante, puede sentirse igualmente privado de sus orígenes genéticos, ignorar la posibilidad de padecer ciertos problemas de salud o, iniciar, inadvertidamente una relación íntima con un pariente de sangre (ver la sección Lecciones a extraer de la experiencia de la adopción).

[118] La Real Comisión consideró (p. 442) tres opciones destinadas a liberar la información relativa a los donantes a las familias creadas a través de esta técnica:

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1.

la liberación absoluta de la información. Las donaciones deben ser realizadas en el entendimiento que los receptores y sus hijos tendrán pleno acceso, en cualquier momento, a las informaciones relativas al donante, tanto las identificadoras como las no identificadoras;

2.

un sistema dual. Los donantes podrán escoger entre divulgar su identidad o permanecer en el anonimato, y los receptores podrán escoger si desean un donante anónimo o uno que se ha identificado;

3.

un sistema que permita a los receptores y a sus hijos acceder a toda la información del donante con relación a su salud, antecedentes médicos y datos sociales, empero sin revelar su identidad salvo que necesidades médicas requieran la revelación de un mayor caudal de informaciones.

[119] Tras analizar las cuestiones relacionadas con cada opción, la Real Comisión recomendó que la información de los donantes (tanto médicas como identificadoras) sean conservadas en un registro nacional y que exista únicamente liberación de la información no identificadora. Con relación a la información identificadora, la Comisión recomendó que esta información únicamente pudiese ser liberada con orden judicial y solo de ser necesaria ante una necesidad de carácter médico. La Comisión expuso (pp. 445-4446): La información identificadora será recogida en el expediente, no obstante, su divulgación únicamente podrá ser posible ante circunstancias extraordinarias, por razones médicas y de acuerdo a reglas estrictamente controladas. La Comisión es de opinión que este régimen es el que responderá de mejor manera a las necesidades de los niños y sus familias. Con la divulgación de la información no identificadora se reconoce que todos tienen derecho a conocer las características sociales, genéticas y médicas del padre biológico, y de igual manera se tiene en consideración que las familias originadas en esta técnica tienen derecho formar una unidad sólida para proteger el interés superior del niño…

En consecuencia, la Comisión propone un régimen de divulgación que permita a los padres y a los niños de las familias que hayan recurrido a esta técnica acceder en forma permanente a ciertas informaciones estándares no identificadoras de orden genético, social y médico, relativas al donante. Estas informaciones han de ser conservadas en por la comisión nacional de técnicas reproductivas por 100 años luego del nacimiento del último hijo del donante.

Estas informaciones identificadoras (nombre, fecha de nacimiento, lugar de residencia) únicamente podrán ser divulgadas en casos excepcionales cuando se halle en juego la salud física o psicológica del niño…

[120] La Real Comisión comentó la cuestión del secreto en las familias que han utilizado la técnica de la inseminación por donante, haciendo eco de los comentarios de las personas nacidas en base a dicha técnica (y sus padres) en el presente caso.

Una vez más, la Comisión traza un vínculo entre las circunstancias de las personas así concebidas y los adoptados. La Comisión expresa (pp. 464-465): A primera vista, parece bastante fácil guardar el secreto respecto a la utilización de la referida técnica. Una vez que el niño ha sido concebido, el embarazo prosigue como todo los otros. A la larga, no obstante, la Comisión ha constatado que el secreto se convierte en una gran carga para la familia. Los padres siempre deben estar atentos a los efectos de evitar revelar la verdad y minimizar las diferencias entre el padre y el niño. Si el padre se siente incompleto o incompetente, debe ocultar sus sentimientos. Algunos padres han declarado sentirse como impostores y tener la impresión de no contar con un lugar en la historia de la familia. …

La investigación realizada por la Comisión ha demostrado que mantener el secreto respecto al medio de concepción puede resultar contrario al interés superior del niño…Los adultos que han sido concebidos gracias a esta técnica han declarado que el secreto guardado respecto a sus orígenes les ha causado

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graves perjuicios: se sienten decepcionados y siempre tienen la impresión de que “algo anda mal” en la familia. Algunos de ellos señalaron a la Comisión que tomaron conocimiento acerca de la forma en que fueron concebidos durante crisis familiares como un divorcio o la muerte de un familiar…Descubrir la verdad de esta manera resulta doblemente traumático: además de recibir un shock en circunstancias ya de por sí estresantes a ello se suma el descubrimiento de que los padres han mentido toda la vida.

Anteriormente se aconsejaba a las familias que hubieran adoptado un niño no revelarlo ni al niño ni al entorno; empero, estudios posteriores han demostrado que la sinceridad y la honestidad con relación a la adopción resultan mucho más sanas para toda las personas involucradas.

[121] La real Comisión igualmente comentó en forma específica las “Lecciones a extraer de la experiencia de la adopción”, con relación a la conservación de los archivos y la revelación de información para las personas concebidas a través de donaciones. Los paralelismos entre los adoptados y estas personas son evidentes, y pueden extraerse lecciones de la experiencia dela adopción que pueden ser aplicadas a las circunstancias de las personas afectadas (estos comentarios reflejan el estado d la legislación reguladora de la adopción como se hallaba en 1993, con anterioridad a las modificaciones introducidas a la Ley de adopciones). La Comsión expone (pp.

468-469, el subrayado es nuestro): Actualmente, no existe regulación respecto a la conservación de archivos relativos a la indemnización por donación…De manera a establecer un marco de trabajo que permita la elaboración de políticas en materia de inseminación por donación, podría resultar de utilidad observar la forma en que las leyes y políticas han evolucionado en cuanto a la adopción. Si bien las familias adoptivas y las que han recurrido a esta técnica cuentan con ciertas diferencias, los casos de los niños adoptados proporcionan un pantallazo de aquello que los niños así concebidos podrían necesitar saber acerca de sus antecedentes sociales y genéticos. Los niños adoptados que carecen de información relativa a sus orígenes, a menudo sienten que “su vida empieza en el capítulo 2” y pueden llegar a sentir que su identidad se encuentra incompleta lo que los lleva a emprender la investigación acerca de sus orígenes biológicos, el cual llega ser el objetivo principal de toda su vida.

Todas las jurisdicciones disponen de mecanismos que permiten la divulgación a las familias adoptivas de información no identificadora con relación a los padres biológicos, reconociendo así la importancia que la misma puede revestir para el bienestar afectivo de los niños adoptados…

El interés superior del niño adoptado es la razón de ser de la conservación del expediente relativo a la adopción. Con los expedientes completos, conservados durante generaciones, pueden preverse ciertas afectaciones de salud que pudieran ser hereditarias, evitar las uniones incestuosas entre dos personas que ignoran ser de la misma familia, proporcionar a las familias adoptivas suficiente información respecto a los orígenes del niño a los efectos de responder a sus necesidades psicológicas. Los archivos de las inseminaciones por donación deberían cumplir funciones similares.

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En Canadá, los médicos, y más particularmente quienes ejercen la medicina en forma privada, mantienen en forma deficiente por no decir inexistente, los archivos, sea que se trate de los donantes de esperma, de las inseminaciones o nacimientos de niños concebidos a través de esta técnica. A raíz de tal estado de cosas, a día de hoy, la mayor de parte de los niños concebidos a través de esta técnica, viven sin prácticamente cualquier medio de llegar a obtener informaciones básicas respecto a sus orígenes genéticos o sociales…

[122] Tras la emisión del informe de la Real Comisión, el gobierno federal planteó una respuesta legislativa al asunto. El PGBC se centra en la respuesta legislativa como parte de su defensa ante la demanda formulada por la señora Pratten.

[123] En junio de 1996, una resolución denominada Reglamento para el procesamiento y distribución de semen para reproducción asistida (el “Reglamento del semen”) entró en vigencia: ver SOR/96-254. Este reglamento fue aprobado bajo la Ley relativa a los alimentos y drogas, R.S.C. 1985, c. F-27. En julio de 2000, el Reglamento del semen fue modificado a fin de incluir la Directiva sanitaria: Exigencias técnicas en materia de inseminación terapéutica con esperma donado (la “Directiva”). La Directiva establece ciertos requerimientos destinados a la selección de los donantes. La misma requiere (entre otras cosas) que el candidato a donante complete un cuestionario médico y que el mismo se someta a un examen completo que incluye un examen físico, la presentación del historial médico y análisis de laboratorio. La Directiva igualmente establece la información que haya de ser requerida en cuanto al donante. Esta información incluye: el nombre, un identificador único del donante, dirección, fecha de nacimiento, un cuestionario médico completo, el formulario de consentimiento, los resultados de los exámenes físicos y los de los análisis de laboratorio, así como el nombre y la firma del médico que hubiera revisado, examinado y aprobado al donante.

[124] En la Directiva se establece una distinción entre un requisito (indicado por las palabras “debe” o “deben”) y una recomendación (indicada por el término “debería”).

Con respecto a los expedientes médicos, la Directiva señala que “los expedientes médicos deberían ser conservados en forma indefinida”. En otras palabras, la Directiva establece una recomendación de que los expedientes médicos del donante sean conservados indefinidamente, empero no exige que así se proceda.

[125] Es importante ubicar el Reglamento del semen y la Directiva en su contexto y tener en mente que los mismos fueron puestos en vigencia conforme a la Ley relativa a los alimentos y drogas. Su objetivo primario consistía en regular la situación en la cual una enfermedad transmisible es identificada como potencialmente transmitida por semen. En tal caso, el Reglamento del semen busca asegura que el encargado pueda frenar la distribución de todo el semen de dicho donante y evitar el uso posterior del mismo y advertir a quienes hubieran sido inseminadas. Las cuales constituyen importantes preocupaciones en el marco de la salud pública. Sin embargo, he de hacer notar que el Reglamento del semen carece de cualquier disposición relativa a la recolección de información social o genética de los donantes o a la conservación de la misma; no existen requerimientos de que los archivos relacionados a la identidad de los donantes sean entregados en Canadá (p.ej., al distribuidor canadiense de esperma o alguna autoridad gubernamental), y no existe requerimiento 37

alguno de que los archivos puedan ser utilizados para proporcionar a las personas concebidas a través de donaciones cualquier derecho u oportunidad para acceder a informaciones relativas a sus donantes.

[126] A principios de 2001, se presentó, a nivel federal, el proyecto de Ley de reproducción asistida para su tramitación legislativa. El 29 de marzo de 2004, la Ley de reproducción asistida, S.C. 2004, c. 2, recibió la Sanción Real. El 22 de abril de 2004, algunas partes de la misma entraron en vigencia.

[127] Sin embargo, a la fecha del juicio sumario, muchas partes de la Ley de reproducción asistida aún no han entrado en vigor. Los artículos que aún no están vigentes incluyen del 14 al 19, y se refieren a la privacidad y al acceso a la información, incluso hacen referencia al establecimiento de un registro de donantes y personas concebidas a través de donaciones. Por ejemplo, el núm. 14(1) dispone: Queda prohibido al titular de una licencia, aceptar la donación de material reproductivo humano o de un embrión in vitro de cualquier persona para el ejercicio de una actividad reglamentada [definida para incluir el tratamiento o la manipulación de gametos con el propósito de crear un embrión] o para practicar una actividad reglamentada con cierta persona, sin que antes haya obtenido del interesado las informaciones médicas previstas en el reglamento.

En el art. 3 se define lo que ha de entenderse por “informaciones médicas”: “informaciones médicas” informaciones proporcionadas en el marco de la presente ley con relación a uno u otro de los elementos siguientes: (a) la identidad, las características personales, la información genética y los antecedentes médicos de los donantes de material reproductivo humano o embriones in vitro, así como de las personas que han recurrido a una técnica de reproducción asistida o que hayan nacido a través de tales técnicas; (b) a la conservación del material reproductivo humano o del embrión in vitro donado así como el uso que se ha hecho de ellos.

[128]

Los arts. 17 y 18 disponen, en su parte pertinente: 17.

La Agencia [hace referencia a la “Agencia canadiense de reproducción asistida”, establecida en el núm. 21(1)] llevará un registro en el cual figurarán todas las informaciones médicas relativas a los donantes de material reproductivo humano y embriones in vitro, las personas que hayan recurrido a técnicas de reproducción asistida y las personas que han nacido a través de la misma.

18.(1) La Agencia podrá utilizar las informaciones médicas, así como los demás datos relativos a las actividades reglamentadas ejercidas por un solicitante o titular de una licencia para los efectos de…la determinación de lso riesgos a la salud y la seguridad… …

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(3) La Agencia comunicará, a petición de parte, las informaciones médicas relativas al donante a las personas que hayan recurrido a una técnica de reproducción asistida a través del material reproductivo humano o de un embrión in vitro de dicho donante, así como a las personas que hubieran sido concebidas a través de dicha técnica y a sus descendientes, la divulgación de la identidad del donante o de las informaciones susceptibles de identificarlo, no podrá ser realizada sino mediando el consentimiento de éste, otorgado por escrito.

(4) A petición escrita de dos personas que cuenten con razones para creer que al menos una de ellas ha sido concebida a través de una técnica de reproducción asistida a través de material reproductivo humano o embrión in vitro de un donante, la Agencia informará acerca del hecho de contar o no con informaciones que indiquen que ambos se encuentran genéticamente relacionados y, dado el caso, la naturaleza del parentesco.

[129] Los artículos que no entraron en vigor (tal como los arts. 14 al 19) no fueron reglamentados.

[130] Además, en 2008, la Corte de apelaciones de Québec concluyó que los arts.

8 al 19, 40 al 53, 61 y 68 de la Ley de reproducción asistida eran ultra vires, es decir, no correspondían a la competencia del gobierno federal: véase Con respecto a una consulta planteada por el Gobierno de Québec en virtud de la Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q. ch. R-23, con relación a la constitucionalidad de los artículos 8 a 19, 40 a 53, 60, 61 y 68 de la Ley de reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2, 2008 QCCA 1167, 298 D.L.R. (4th) 712 (la “Consulta de Québec”).

[131] El Procurador General de Canadá recurrió la sentencia dictada en el marco de la Consulta de Québec ante la Corte Suprema de Canadá. Al momento de la realización del juicio en el caso de autos, la apelación había sido oída empero aún no había sido dictada la sentencia.

[132] Desde la sanción de la Ley de reproducción asistida, el PGBC emprendió una revisión completa de la Ley de relaciones de familia, R.S.B.C. 1996, c. 128. De acuerdo a Jill Dempster, abogada del Departamento de Política Civil y Legislación del despacho del Procurador General, quien lideró el equipo responsable del desarrollo de las recomendaciones políticas, el objetivo de la revisión radica en la modernización de las leyes de familia de la provincia a fin de que éstas reflejen los actuales valores sociales y las investigaciones relativas al derecho de familia que se han desarrollado desde 1979 (entre otros).

[133] La señora Dempster indica que se han dado algunas discusiones con relación a la liberación de información a los niños concebidos a través de la reproducción asistida durante el proceso de revisión que llevó a la publicación, en julio de 2010, del “Libro blanco sobre la reforma a la Ley de relaciones de familia”. Sin embargo, de acuerdo a la misma, no se desarrolló política alguna en dicha área como parte de la referida revisión pues, desde la perspectiva del PGBC, dicho campo ya había sido cubierto por el gobierno federal en la Ley de reproducción asistida. El Libro Blanco

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señala (p. 34) que una que la Corte Suprema de Canadá “resuelva qué gobierno es responsables de sancionar la legislación correspondiente a este tópico, podrá analizarse la manera de regular la cuestión en Columbia Británica”.

[134] En su defensa ante la demanda de la señora Pratten, y en sus alegatos, el PGBC se fundó fuertemente en la Ley de reproducción asistida, en particular, en combinación con las actuales prácticas, en forma de respuesta a los planteamientos de la señora Pratten. Lo hiso aun cuando las partes relevantes de dicha ley aún no estuvieran vigentes, y que no existieran garantías de que las mismas entrarían en vigor. Por ejemplo, el PGBC plantea que, conforme a la Ley de reproducción asistida, existiría un procedimiento a través del cual las personas que hubieran sido concebidos a través de donaciones tendrían el derecho y la oportunidad de acceder a la identidad del donante. El PGBC planteó más aún: los cuestionamientos de la señora Pratten resultan inconsistentes con el federalismo cooperativo; su alegación de que la Ley de adopciones es deficientemente inclusiva no debe prevalecer pues la misma no ha logrado demostrar que no existe otra legislación perseguible a la luz de la Ley de reproducción asistida, que la existencia de dicha ley constituye el contexto relevante para el análisis fundado en el art. 15 y el art. 1 de la Carta, así pues los derechos de la señora Pratten se ven mínimamente afectados, en parte a raíz de la existencia de la Ley de reproducción asistida; por lo que es racional que la Provincia no proteja los intereses de las personas concebidas a través de donaciones, en parte, debido a la existencia de la ley en cuestión.

[135] El 22 de diciembre de 2010, la Corte Suprema de Canadá dictó sentencia en el marco de la apelación contra la Consulta de Québec, véase: Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida, 2010 CSC 61 (citada en consecuencia). La Corte, por mayoría, concluyó, que los arts. 14-18 (y muchos otros) eran ultra vires, es decir, no correspondían a la competencia del gobierno federal.

[136] En presentaciones posteriores, el PGBC indica que actualmente está tomando conocimiento de los términos en que se pronunció la sentencia dictada en el marco de la Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida y que algunos funcionarios del Ministerio de Salud se hallaban trabajando en los pasos subsiguientes a emprender. El PGBC señala que la sentencia de la Corte Suprema de Canadá identifica varias cuestiones y puntos de preocupación que la Provincia debe considerar al determinar qué (si es que debe hacer algo) debe hacer la misma en conjunto con el gobierno federal y en conjunto con las demás provincias y qué (si es que debe hacer algo) debe hacer la Provincia por sí misma con relación a los aspectos de la reproducción asistida que la Corte Suprema de Canadá ha concluido que se encuentran fuera del marco de actuación del gobierno federal. El PGBC expresa que la cuestión de si debe crearse un registro provincial para las personas concebidas a través de donaciones y, de serlo, qué forma debe adoptar dicho registro es una de las muchas cuestiones políticas que resultan de la resolución de la Corte Suprema.

[137] Sin embargo, en esta acción, a la luz de las conclusiones de la Corte Suprema de Canadá en la Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida, los argumentos del PGBC sustentados en la Ley de reproducción asistida deben ser rechazados.

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El Dr. Korn y la conservación de los expedientes médicos [138]

Seguidamente, pasaré a referirme a las pruebas aportadas por el Dr. Korn.

[139] El Dr. Korn llevó practicó inseminaciones artificiales a pacientes desde 1972 hasta su jubilación en 2002. Durante dicho lapso, llevó adelante los procedimientos de inseminación artificial a más de 2000 mujeres entre las cuales se cuenta a Shirley Pratten, a la madre de Shelley Deacon y Susan Henry (otra testigo). Dwight Jones (igualmente testigo) fue donante en la clínica del Dr. Korn.

[140] El Dr. Korn señala que, de todas las mujeres respecto a las cuales realizó los procedimientos de inseminación artificial, únicamente cuatro o cinco solicitaron datos relativos al donante.

[141] El Dr. Korn señala que los procedimientos de inseminación que emprendió fueron realizados en base a donaciones de carácter anónimo, tanto desde el punto de vista de la mujer que recibía la donación como desde el punto de vista del donante.

Los planteamientos del Dr. Korn al respecto se encuentran confirmados a través de las declaraciones de los demás testigos que tomaron parte en el presente caso que se relacionaron con su clínica. Expuso que todos los donantes donaron sabiendo que su identidad no sería revelada. El Dr. Korn señala que informó de la naturaleza anónima de la donación a todas las mujeres a las que inseminó y que todas aceptaron y consintieron la naturaleza del procedimiento. Asimismo, señaló que se hizo saber a todas las mujeres que ni la identidad del donante ni la suya serían dadas a conocer. El Dr. Korn señaló que la naturaleza anónima del procedimiento fue aceptada tanto en forma oral como escrita y que, aunque la naturaleza del formulario escrito ha cambiado a lo largo de los años, la premisa subyacente de que la identidad del donante debe ser anónima sigue siendo la misma.

[142] El Dr. Korn, así como todos los otros médicos, debe conservar los archivos médicos.

[143] Generalmente, debe existir un expediente correspondiente a cada paciente en el cual se inserte el nombre y dirección del paciente y las fechas de consulta, y el cual ha de contener la suficiente información de manera a explicar la razón por la cual la paciente solicita el servicio médico y que el mismo ha realizado tanto el examen físico como el del historial respectivo. No existen sugerencias de que el Dr. Korn no haya dado cumplimiento a su obligación de conservar tales archivos en tanto médico.

[144] Cuando la señora Pratten nació en 1982, la reglamnentación aprobada por el Colegio requería a todos los miembros que ejercieran en forma privada (como el Dr. Korn) que conservaran los archivos durante un período no inferior a seis años a partir de la fecha del último registro: ver art. 11 de la Res. BC 306/73, modificada por la Res. BC 9/78. La ley pertinente era la Ley de médicos, R.S.B.C. 1979, c. 254, la cual disponía (en su art. 4) la elección del consejo del Colegio y otorgaba a dicho consejo la

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atribución de aprobar reglamentos, incluidos los reglamentos que exigieran la guarda de los archivos por parte de sus miembros (ver inc. 4(2)(f)). No existía injerencia de parte del gobierno en las reglamentaciones del Colegio. A través de la Ley de reglamentos, S.B.C. 1983, c. 10, los “reglamentos” se han convertido en “reglas”.

[145] En marzo de 1995, las disposiciones relevantes de la Ley de modificatoria a la Ley de médicos, 1994, S.B.C. 1994, c. 11, entraron en vigencia. El art. 4 de dicha Ley fue modificado para indicar que tales reglas (como la relativa a los expedientes de las pacientes) no tendrían efectos hasta su aprobación por parte del TenienteGobernador en consejo. El resultado de ello fue que, a partir de marzo de 1995, existió cierto tipo de injerencia gubernamental con relación a las reglas puestas en vigor por el consejo del Colegio. Esto fue llevado aún más lejos con la Ley de médicos de 1996, R.S.B.C. 1996, c. 285 (la “Ley de 1996”) (ver inc. 5(1)(f) respecto a los archivos y núm. 5(4) respecto a la aprobación por el Teniente-Gobernador en consejo).

[146] La Regla 13 de las reglas del Colegio aprobada conforme a la Ley de 1996 regula la cuestión de los expedientes de los pacientes. En su parte relevante dispone: Los miembros que actualmente ejerzan, deben conservar: a.

Un expediente clínico de cada paciente, el cual debe indicar el nombre del mismo, así como su dirección y cada una de las fecha de consulta. Cada consulta con el paciente deberá ser registrada con la suficiente información de manera a explicar las razones por las cuales el mismo ha recurrido al médico y lo hallado por éste tanto en el historial como en el examen físico. Deberá registrarse con suficiente claridad todos los exámenes y análisis que el médico haya ordenado así como un registro claro de cada diagnóstico provisional o definitivo, así como una clara indicación de cada tratamiento que haya sido prescripto; …

Todos los archivos antes referidos deberán estar redactados en letra legible o tipeados, asimismo deberán ser conservados en forma permanente en libros, archivos, tarjetas o carpetas por un período no inferior a 6 años a partir de la última fecha de consulta registrada…

[147] La Ley de 1996 fue derogada en forma efectiva a partir del 1 de junio de 2009 y fue reemplazada por la Ley relativa a las profesiones de la salud. Conforme a esta última, las “reglas” fueron reemplazadas por “estatutos” con similar contenido: ver 19(1)(x.1)(i), (ii), (y), (y.1)(i) y (1.1).

[148] Sin embargo, conforme a la Ley relativa a las profesiones de la salud, el nivel de participación y supervisión del gobierno fue aumentado si se lo compara con la Ley de 1996. Un estatuto conforma al núm. 19(1) carece de efectos hasta que sea presentado al ministro (ver núm. 19(3)), y el mismo puede desautorizar a un estatuto (ver, 19(3.2)). En efecto, el ministro puede desautorizar un estatuto antes ciertas situaciones “de no estar satisfecho con la apropiada regulación hecha…respecto a cada una de los objetos señalados en el art. 16”. No obstante, he de notar que el art.

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16 distingue entre “deber” (en el numeral (1)) y “objeción” (en el numeral (2)). Según el núm. 19(5), el ministro podrá requerir la conformación de una junta a fin de modificar o derogar un estatuto existente de algún colegio o aprobar uno nuevo para el mismo si el ministro considera que ello es necesario o conveniente. Si la junta no cumpliera con un requerimiento conforme al núm. (5) en los sesenta días siguientes al requerimiento, el ministro podrá, por resolución propia, modificar o derogar al estatuto existente de cualquier colegio o aprobar uno nuevo para el mismo de acuerdo al requerimiento: ver núm. 19(6).

[149] La señora Pratten se funda en la referida participación y en el aludido poder de “acción gubernamental” para los efectos de fundar su queja centrada en el art. 7.

Alega que la legislación, las reglas y estatutos que rigen la conservación de los archivos por parte de los miembros del Colegio ha resultado en, o al menos ha contribuido, a la violación de sus derechos conforme a la Carta.

[150] Los actuales estatutos del Colegio requieren la conservación de los archivos durante un período de siete años desde la fecha del último registro o de la mayoría de edad, cualquiera que se hubiera producido más tarde, excepto que la misma ley disponga en sentido contrario: ver Capítulo 3-6(2) de los estatutos.

[151] El Dr. Korn manifestó bajo juramento que no cuenta con archivos relativos al donante de la señora Pratten. No cuenta con informaciones acerca de la identidad del donante ni cualquier dato que proporcione información médica o social acerca de éste.

Afirma no recordar quien fue el donante.

[152] Según el Dr. Korn, desde 1972 a 2002, destruyó periódicamente los archivos cuando el último registro de una consulta con un paciente datara de más de seis años atrás. Tal destrucción, ha de aclararse, era legal y estaba permitida en las normas reguladoras del ejercicio de la profesión médica. A su jubilación en noviembre de 2002, el Dr. Korn señala haber revisado todos los expedientes que aún se hallaban en su poder y haber destruido aquellos cuyo último registro datara de más de seis años atrás. Los demás archivos aún se conservan.

[153] Ni la señora Pratten ni Shirley Pratten aceptan en su totalidad lo declarado, bajo juramento, por el Dr. Korn en cuanto a la destrucción de los archivos relativos al donante de la señora Pratten. Así pues, la señora Pratten ha declarado que “sé que la información existe y sé quién la tiene en su poder”, es decir el Dr. Korn.

[154] Empero, una de las mejores maneras de impugnar las declaraciones del Dr. Korn y atacar su credibilidad radica en el examen cruzado. Ello nunca ha sido realizado. El firme convencimiento que manifeista la señora Pratten respecto a que el Dr. Korn tiene en su poder los referidos archivos no demuestra que el mismo, en efecto, los tenga.

[155] Concluyo que, con base en las pruebas derivadas de las discusiones que la señora Pratten mantuvo con el Dr. Korn en 2001 y el hecho de que éste le haya proporcionado cierta información relativa al donante, en 2001, el Dr. Korn contaba con los archivos correspondientes al donante de la señora Pratten. No obstante, concluyo

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(con base en el testimonio del Dr. Korn) que en este momento el mismo ya no cuenta con los archivos relativos al donante de la señora Pratten, y que tales archivos han sido destruidos en algún momento que no haya sido después de noviembre de 2002.

Además, concluyo (con base en el testimonio del Dr. Korn, Según el cual éste no destruyó tales archivos), que el mismo cuenta con archivos tanto de los donantes como de las receptoras cuyo último registro date de menos de seis años atrás, es decir, con anterioridad a noviembre de 2002, y que dichos archivos contienen las informaciones que, por entonces, requerían las reglas aprobadas por el Colegio. Por decirlo de otra manera, concluyo que el Dr. Korn aún conserva los expedientes en que el último registro tanto de donantes como de receptoras haya sido realizado con posterioridad a noviembre de 1996. No cuento con los elementos necesarios para concluir que los citados expedientes contienen informaciones mayores a las exigidas en aquel tiempo por las reglas del Colegio y, por ende, tampoco cuento con elementos que permitan concluir que dichos expedientes contienen información del tipo que actualmente requieren algunas clínicas de fertilidad (lo que se describe con mayor detalle más abajo), o que los mismos contengan el tipo de información requerida por el núm. 4(1) del Reglamento de adopciones.

[156] Tampoco tengo conocimiento de las características demográficas de los donantes del Dr. Korn a lo largo de los años. Por consiguiente, no estoy en posición de señalar que alguien que hubiera donado esperma en los años ’80 pudiera haber tenido su “último registro” en la clínica del Dr. Korn con posterioridad a noviembre de 1996. Sí puedo afirmar, en base al testimonio aportado por el Dr. Korn, que el éste mantuvo el último contacto con el donante de la señora Pratten antes de noviembre de 1996.

Prácticas actuales en algunas Clínicas de Fertilidad seleccionadas [157] Mucho ha ocurrido desde que en los años ’80 el Dr. Korn trata a Shirley Pratten y a la madre de la señora Deacon. La Real Comisión emitió su informe, y tanto el Reglamento del semen como la Directiva ahora se encuentran vigentes. También, la legislación reguladora de la adopción en Columbia Británica ha sido reformada.

[158] Además, las prácticas han cambiado en las clínicas de fertilidad. Tales cambios han afectado a la apertura y a la documentación que rodea a los programas de inseminación y la también la disponibilidad de esperma. Ahora, pasaré revista a las pruebas relativas a dichos cambios, desde los afidávits del Dr. Alfonso Del Valle, del Dr. Abraham Albert Yuzpe y Wendy Baker, R.N. Las pruebas producidas por estas personas resultan relevantes respecto de las afirmaciones de la señora Pratten según las cuales las personas concebidas a través de donaciones resultan discriminadas en comparación con los adoptados, pues la falta de información relativa al historial médico y social de los donantes, y respecto de su demanda fundada en el art. 7 de la Carta según la cual los derechos de tales personas han sido violados. Tales pruebas, igualmente, resultan relevantes en el marco de la postura asumida por el PGBC según la cual los intereses de las personas concebidas a través de donaciones se hallan adecuadamente servidos conforme a las prácticas actuales.

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[159] El Dr. Del Valle es médico y especialista en obstetricia y ginecología. Es director del área médica en el Instituto de Medicina Reproductiva de Toronto (“ReproMed”). Ha estado involucrado en cuestiones relativas a la medicina reproductiva desde hacen aproximadamente 24 años. Presta servicios en ReproMed desde 1990, y ha sido director del área médica desde 20 años atrás.

[160] El Dr. Yuzpe es médico y especialista en obstetricia, ginecología, medicina reproductiva e infertilidad. Es co-fundador del Centro Génesis de Fertilidad, un centro de tratamientos contra la infertilidad ubicado en Vancouver, B.C., y que viene proporcionando tratamientos contra la infertilidad desde hacen alrededor de 15 años.

La señora Baker es enfermera registrada y presta servicios en Génesis. Proporciona sesiones de orientación a los pacientes que asisten a la clínica de inseminación.

[161] Según el Dr. Del Valle, desde la década de los ’80, el incremento en la reglamentación (primeramente en la forma del Reglamento del Semen y la Directiva) ha afectado la cantidad disponible de donantes de semen y esperma. El Dr. Del Valle señala que, durante los años ’80 y antes de 1985, en cada inseminación por donación se utilizaba semen fresco. No obstante, las reglamentaciones estipulan que únicamente puede utilizarse esperma congelado, de manera a permitir los correspondientes test de detección de enfermedades. Sin embargo, no todo semen se congela bien. El Dr. Del Valle indica que actualmente el 79% de los potenciales donantes de esperma se ven excluidos sobre la base de que su esperma no reúne los parámetros de calidad.

[162] El Dr. Del Valle indica que el incremento de la reglamentación igualmente afectó al número de bancos de esperma en Canadá. En los años 80 y 90, existían más de 20. Ahora, mientras algunas clínicas de fertilidad en Québec almancenan esperma para su utilización en sus propias instalaciones, ReproMed es el único banco de esperma en Canadá que proporciona esperma para su utilización en procedimientos de inseminación artificial en clínicas situadas fuera de Québec y es el único banco de esperma canadiense que proporciona esperma a Columbia Británica. Las clínicas de fertilidad, los médicos y sus pacientes en C.B. dependen en gran medida de los Estados Unidos como fuente de donantes de esperma para su utilización en los procedimientos de inseminación.

[163] ReproMed actualmente ofrece, como parte de su servicio de banco para el almacenamiento de esperma, un programa de donación anónima. En el marco de este programa, la identidad del donante permanece desconocida para el paciente, empero, ciertas informaciones no identificadores relativas al donante se encuentran disponibles al paciente. De acuerdo al Dr. Del Valle, el programa de donación anónima cuenta actualmente con 37 donantes canadienses. El Dr. Del Valle testificó que dichos donantes han aceptado realizar la donación a cambio del anonimato, y nadie ha consentido la revelación de su identidad. Señaló que ReproMed ha intentado en reiteradas ocasiones reclutar donantes sin la condición del anonimato, empero, los mismos se han mostrado infructuosos.

[164] Actualmente, el procedimiento para la donación de esperma para la utilización en procedimientos de inseminación artificial anónima es riguroso e involucra un

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significativo compromiso de parte del donante, según el Dr. Del Valle. El mismo expresa que, debido a este estricto proceso de selección, la cantidad de donantes que lo superan exitosamente es muy reducido.

[165] La inseminación por donación se ha convertido en un procedimiento mucho más abierto en la última década según los referidos testigos.

[166] Una mujer que se somete al procedimiento de inseminación cuenta, ahora, con la posibilidad de escoger entre dos tipos de donantes: los de identidad oculta (es decir, anónimos), quienes no autorizan la divulgación de su identidad; y de identidad abierta, es decir, aquellos autorizan la divulgación de su identidad una vez que la persona concebida a través de la donación haya alcanzado la mayoría de edad. La información identificadora puede incluir el nombre completo del donante, su fecha de nacimiento, el último número telefónico y la última dirección así como otras informaciones de carácter personal destinadas a su identificación que el donante haya proporcionado al banco de esperma.

[167] Las clínicas tal como Génesis presentan y discuten dos opciones (donantes de identidad acierta c/ donantes de identidad cerrada) antes que la mujer pueda ser sometida al procedimiento de inseminación, incluidas las informaciones psicológicas y ramificaciones médicas de cada elección. Los bancos de esperma igualmente proveen materiales relacionados con la elección a ser realizada entre donantes anónimos o abiertos. No obstante, finalmente, la elección de si utilizar un donante abierto o anónimo corresponde en exclusiva a la mujer y su pareja, que hayan de recibir el procedimiento de inseminación.

[168] Según el Dr. Yuzpe, la disponibilidad de esperma proveniente de donantes de identidad abierta no es un asunto de Génesis. Alega que, según su práctica y experiencia, las mujeres que se decantan por un donante abierto han tenido acceso a dicha opción desde que la misma ha sido puesta a su disposición por los bancos de esperma de los Estados Unidos que proporcionan la vasta mayoría del esperma utilizado para las inseminaciones practicadas en Génesis.

[169] Más allá de si se selecciona a un donante abierto o anónimo, los centros de tratamientos de fertilidad y los bancos de esperma requieren a los pacientes y a los donantes que suscriban un formulario de consentimiento antes de una donación o de la realización del procedimiento de inseminación. Existen acuerdos particulares destinados a asegurar que los donantes anónimos seguirán siendo anónimos.

Mientras cada banco de esperma cuenta con su propio formato, estos acuerdos por lo general estipulan que si el donante es anónimo, la persona concebida a través de la donación, no tendrá acceso a cualquier información relativa al donante, en ningún momento. Los formularios igualmente indican que el banco de esperma no liberará cualquier información identificadora al paciente o viceversa, ni facilitará de cualquier manera el contacto entre el paciente y su descendencia y el donante. En ReproMed, el donante anónimo es informado por escrito de que su identidad será confidencial.

[170] En caso de donantes de identidad abierta, los acuerdos firmados permiten a las personas concebidas obtener acceso a la información identificadora del donante

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una vez que el mismo haya cumplido los 18 años. No obstante, ninguna información identificadora se permite al paciente ni a la persona concebida antes de ello.

[171] Comparado con los años ’80, los bancos de esperma que proporcionan a las clínicas de fertilidad canadienses y a los médicos con esperma donado recogen ahora mayor cantidad de información de los donantes y mantienen archivos detallados de cada uno de ellos, incluidos datos de su entorno social y antecedentes médicos de cada uno de ellos, así como información identificadora. El Dr. Del Valle señala que ReproMed inició la recolección de datos detallados de los donantes en 1991 e inició el desarrollo de un sistema denominado DADS (datos de asistencia de donantes seleccionados) en 1992. El perfil detallado de los donantes, el cual cuenta con datos de éste y su genética, entorno social y antecedentes médicos, son almacenados en el sistema DADS, el cual ha estado en uso desde 1993.

[172] El Dr. Del Valle señala que ReproMed conserva los legajos de cada donante por tiempo indefinido y que lo viene haciendo desde 1990. Con respecto a Génesis, la señora Baker indica que toda la información relativa a los donantes, sus legajos e historial de tests son conservados “a perpetuidad” tanto por los bancos de esperma como por Génesis.

[173]

La señora Baker señala que: Génesis tiene pleno acceso al perfil completo de cada donante, el cual es proporcionado por el banco de esperma en el cual se produjo la donación. Génesis comparte toda esta información con sus pacientes.

Cada banco de esperma mantiene su propio formato en cuanto a los perfiles de los donantes, empero la información requerida es básicamente la misma, e incluye información personal de donante, así también los antecedentes médicos del donante, sus padres, hermanos, los parientes de sus padres y abuelos. Algunas veces igualmente se incluyen fotografías y un Clasificador de Temperamento de Kearsey en el perfil del donante.

[174] El perfil de donante cubre una amplia gama de sujetos y características, así por ejemplo: (a)

físico: información y ascendencia étnica, altura, peso, color de ojos y cabello, color de piel, tipo sanguíneo, peso y medidas, fotografías;

(b)

social: antecedentes educativos, ocupación, intereses, talentos, premios, preferencias (colores favoritos, películas, animales, música, automóviles, producciones teatrales, superhéroes), objetivos (profesionales, personales y académicos), creencias religiosas, idiomas hablados, deportes practicados, consumo de alcohol y tabaco, frecuencia en la práctica de ejercicios, calidad del sueño, orientación sexual, antecedentes penales;

(c)

médicos: vista, oído, alergias, restricciones en la dieta, historial sexual, enfermedades genéticas y hereditarias, otras condiciones de salud,

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hospitalizaciones, frecuencia de enfermedades laborales, accidentes de gran envergadura, intervenciones quirúrgicas, salud dental; (d)

historial médico familiar: problemas de salud, longevidad de los abuelos del donante, parientes de los padres del donante, parientes del donante; y

(e)

personalidad: entrevistas y/o ensayo de cuestiones relativas a la memoria de la niñez, características que el donante admira en otras personas, preferencias a la hora de viajar, motivaciones para la donación, perfil personal de Keirsey o lista de características personales.

[175] Algunos puntos no han cambiado, es decir, las razones por las cuales los individuos procuran tratamiento. El Dr. Yuzpe ha señalado en su testimonio que la inseminación por donación se aplica a pacientes que no pueden o no desean concebir a través de una relación sexual porque: (a)

una mujer es soltera;

(b)

una mujer mantiene una relación con otra persona del mismo sexo;

(c)

una mujer está en pareja con un varón estéril; o

(d)

una mujer está en pareja con un varón que padece una enfermedad genéticamente heredable.

[176] No caben dudas en cuanto que las prácticas actuales representan un cambio significativo y una mejora sustancial con relación a las prácticas vigentes en los años ’80 y con anterioridad. Infiero que el desarrollo de las mismas provino, al menos en parte, como resultado de la labor realizada por la Real Comisión (que identificó los problemas vinculados a las prácticas vigentes por entonces, entre ellos que la ausencia de archivos resultaba dañino para las personas concebidas a través de una donación), así como de un entendimiento más sofisticado e informado acerca de las necesidades de las personas concebidas a través de donaciones. Además, considero una inferencia justa que este entendimiento más sofisticado e informado se vio auxiliado a través de la reformulación del concepto de interés superior del niño que ocurrió en conexión con la reforma de la legislación reguladora de la adopción en Canadá.

[177] No obstante, no creo que las prácticas desarrolladas por los servidores del sector privado, por excelentes y cuidadosas que sean, constituyan la respuesta plena a las circunstancias de las personas cuya concepción se dio a través de donaciones.

La Real Comisión, que reconoció como grupo vulnerable a estas personas, no incluyó entre sus recomendaciones que la reproducción asistida sea dejada a cargo del sector privado. Antes bien, recomendó al gobierno la regulación de la mayoría o al menos de muchos aspectos. El PGBC se funda en dichas regulaciones gubernamentales como parte de su defensa ante las demandas formuladas por la señora Pratten. Con base en

48

la evidencia presentada en el marco del presente caso, al menos algunos de los proveedores del servicio involucrados en la reproducción asistida reconocen la necesidad de archivos detallados y la información relativa a los donantes, y la importancia de conservarlos “a perpetuidad”. Sin embargo, ¿qué ocurre con los demás proveedores del mismo servicio? Los negocios privados fallan o simplemente cesan en su actividad. No obstante, con base en la evidencia presentada por el Dr. Del Valle, existen ahora menos bancos de esperma que en las décadas de ’80 y ’90. Los archivos que contienen la información vital y personal que deben ser conservados “a perpetuidad” deben ser conservados aunque el proveedor ya no se encuentre en el negocio, pero quizá no sea así.

Reforma de la adopción – Repensando el concepto de interés superior del niño [178] Antes de 1978, en Columbia Británica no existían disposiciones en la legislación reguladora de la adopción que permitiera a los adoptados obtener acceso a información conservada por la Provincia con relación a sus padres de nacimiento, a sus antecedentes y adopción. Aunque no se prohibían acuerdos abiertos informales, una vez que la adopción fuera homologada por el tribunal, los archivos relativos a la adopción eran clausurados.

[179] Se realizaron profundas modificaciones a la Ley de adopciones así como a los reglamentos asociados a ésta a finales de 1995 y 1996. La nueva Ley de adopciones, S.B.C. 1995, c. 48 fue promulgada el 6 de julio de 1995 y entró en vigencia el 4 de noviembre de 1996 (véase B.C. Res. 96/96) junto a una igualmente nueva reglamentación (véanse la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones). Estas modificaciones permitieron incrementar los niveles de apertura y transparencia del proceso de adopción y, entre otras, cosas, permitieron que se establecieran los servicios de búsqueda y de reunión.

[180] Al reformar la legislación reguladora de la adopción y sancionando la nueva Ley de adopciones a mediados de los años ’90, la Provincia reconoció que la concepción de la sociedad en cuanto al concepto del interés superior del niño había cambiado. Anteriormente, se consideraba como parte de interés superior del niño que éste sea tratado “como si hubiera nacido en la familia, cortando todo vínculo entre el adoptado y su familia de origen”. La nueva legislación reconoció que, aun cuando ello fuera bien-intencionado, el hecho de cortar todo vínculo entre éste y sus orígenes biológicos podrían contar con un severo impacto respecto a los adoptados y no servía a su interés superior.

[181] Con anterioridad a tal modificación, el Ministro de Servicios Sociales solicitó una revisión a las cuestiones entonces vigentes con relación a la legislación relativa a la adopción en Columbia Británica, lo que incluía a las políticas y a las prácticas. El Informe al Ministro de Servicios Sociales del Panel para la Revisión de la Legislación de la adopción en Columbia Británica fechado en julio de 1994 realizó una serie de observaciones y recomendaciones, incluidas las siguientes:

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p.5

La Ley de adopciones fue revisada en 1957 a los efectos de proporcionar protección y privacidad a todas las partes vinculadas a la adopción; sin embargo, muchos miembros del círculo de la adopción indican que ya no desean privacidad o protección. En muchos casos, el carácter secreto impuesto a algo que alguna vez fue un proceso mucho más abierto es visto como una obstrucción y para bien o para mal, destructivo.

p.6

La adopción en una sociedad no aborigen, por lo general, ha sido guardado como un procedimiento cerrado y confidencial.

Esta postura en cuanto al bienestar del niño ha sido fortalecida en 1957 con la adición del término “como si hubiera nacido” a los efectos de describir la relación del niño con la familia adoptiva.

Este cese permanente de cualquier conexión con la familia de nacimiento ignora la importancia del parentesco y no toma en consideración las necesidades de muchos miembros del círculo de adopción;

p.25 El acceso a los archivos relativos a la adopción constituye un factor importante para muchos de los miembros del círculo de la adopción. En varias ocasiones, se advirtió a la Sala de Revisión que la concepción social respecto a la adopción había cambiado y que la manera en que se aborda la cuestión de los archivos ha de ser igualmente modificada. Hay quienes hacen referencia a las prácticas actuales respecto al limitado acceso a los registros como siendo “medieval”; p.26 El secreto igualmente estaba pensado para ocular la esterilidad de una pareja en caso que tal fuera la razón para adoptar. El adoptado debía ser considerado “como si hubiera nacido” en la familia adoptiva y tanto los familiares tanto de nacimiento como los adoptivos debían actuar como si el niño ni hubiera nacido fuera de dicha familia ni hubiera sido adoptado…Cualquier intento por parte del adoptado por conocer acerca de su nacimiento o su familia de sangre era observado como un signo del fracaso de la adopción. El historial biológico y cultural del adoptado ya no existía. Su pasado era borrado o legalmente cancelado.

El apoyo a esta ficción legal tuvo un efecto devastador para muchos adoptados, madres biológicas y otros miembros del círculo de la adopción…

La adopción debe, ahora, ser vista desde un nuevo punto de vista.

Dado el cambio observado en la sociedad, también han cambiado nuestros puntos de vista referidos a cuestiones como la “familia”, y los derechos de los niños…Antes que destruir el historial anterior a la adopción, [la Ley de adopciones] debería:  

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Otorgar un status legal similar al de un “hijo natural”; Incluir el derecho del adoptado a saber acerca de su adopción y su herencia biológica; y



Reflejar la responsabilidad del padre adoptivo, del adoptado y del padre biológico en mantenerse mutuamente informados con respecto a cuestiones médicas y familiares de importancia.

Esta nueva concepción de la adopción reconoce la importancia de la familia biológica para toda la vida del niño…Los adoptados sienten que tienen derecho a la información de la que se ven privados sin haber obtenido su consentimiento. La clausura de los archivos de la adopción implica que la “identidad” del niño “ha sido robada”, tal como uno de ellos lo ha indicado. Otros fueron elocuentes al describir la necesidad que sienten de tal conocimiento a los efectos de sentirse plenos, de saber su pertenencia y ser capaces de ubicarse en un contexto biológico. Algunos adoptados desean saber, en forma cierta, que no vendrán a contraer matrimonio, en forma inadvertida, con un pariente o familiar cercano.

[182] Muchas de estas mismas preocupaciones se ven reflejadas en las pruebas producidas en el marco del presente caso, tanto por parte de las personas concebidas a través de donaciones como por parte de los expertos de la señora Pratten.

[183] La Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones contienen disposiciones según las cuales, antes o cuando un niño sea puesto en situación de adopción, deben ser realizados todos los esfuerzos destinados a obtener tanta información como sea posible acerca del historial médico y social de la familia biológica de éste, la cual debe ser preservada para el niño: ver Ley de adopciones, art. 6(1)(c) y art. 8(2)(b). El art. 4(1) del Reglamento de adopciones dispone los detalles del tipo de información a ser recogida, como practicable. Incluye puntos como la descripción física de los padres biológicos; información relativa a la personalidad e intereses de cada uno de ellos, su herencia racial, cultural y lingüística y sus valores y creencias religiosas y espirituales; un historial médico y social detallado de los padres biológicos y la razón por la cual han resuelto dar al niño en adopción. La información recolectada debe ser consignada en un informe escrito. La Ley de adopciones requiere igualmente que los futuros padres adoptivos sean informados acerca del historial médico y social de la familia biológica del niño: ver arts. 6(1)(d), 8(2)(c) y 9(b).

[184] En caso que el niño no fuera un residente de Columbia Británica y sea traído a la provincia para su adopción, la Ley de adopciones dispone que cualquier información obtenida con relación al historial médico y social de la familia biológica del niño debe ser preservada en atención a los intereses de éste: véase art. 48(3).

[185] Las referidas disposiciones se cuentan entre las normas que de acuerdo a lo expresado por la señora Pratten constituyen discriminación en contra suya y contra todas las personas concebidas a través de donaciones, por cuanto conceden de ellas resultan beneficios aplicables a los adoptados, empero omiten a los demás, aunque las necesidades de ambos grupos sean comparables y similares.

[186] El art. 59 de la Ley de adopciones dispone la realización de un acuerdo abierto de pre-adopción, con el objeto de facilitar la comunicación o la conservación de relacionamiento. El art. 60 permite a los padres y parientes de los adoptados menores

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de 19 años registrarse según lo establecido en el Reglamento de adopciones (ver art. 19) a los efectos de indicar su interés en establecer acuerdos abiertos, y si tanto uno de los padres adoptivos como un pariente de un adoptado se hubieran registrado, el Director Provincial de Adopciones podrá asistir a las partes a fin de alcanzar un acuerdo abierto y, si ambos desearan intercambiar información identificadora, podrá liberar la información identificadora que hubiera sido proporcionada.

[187] El art. 61 de la Ley de adopciones establece que un director de adopciones designado conforme a la Ley, o el Director Provincial, podrá liberar la información identificadora a una persona si tal liberación fuera necesaria para salvaguardar la salud o el bienestar de un niño con el propósito de que el mismo reciba un beneficio.

[188] La Ley de adopciones contiene disposiciones específicas a través de las cuales, los adoptados, al completar la edad de 19 años cuentan con el derecho o la oportunidad de acceder a la identificación de sus padres biológicos solicitando copias de sus certificados de nacimiento originales o las sentencias de adopción: ver art. 63 (solicitud de copias de certificado de nacimiento original o sentencia de adopción), art.

65 (veto a solicitudes de liberación de información respecto a individuos adoptados bajo la vigencia de la legislación anterior) y el art. 66 (declaración de no intención de contactos realizada sea por el adoptado o por los padres biológicos). Según dispone el art. 64, los padres biológicos pueden igualmente solicitar informaciones, sujetas de igual manera a los arts. 65 y 66.

[189]

El art. 68 dispone cuanto sigue: De presentarse circunstancias convincentes que afecten la salud de alguien, o su seguridad, un director podrá contactar a cualquiera de los citados a continuación a los efectos de compartir u obtener de ellos cualquier información necesaria: (a)

uno de los padres biológicos;

(b)

de no estar disponibles los padres biológicos, a un familiar de uno de los padres biológicos;

(c)

una persona adoptada que haya cumplido los 19 años o más edad;

[190] Según el art. 69 de la Ley de adopciones y los arts. 22 y 23 del Reglamento de adopciones un adoptado mayor de 19 años y un adulto pariente de un adoptado mayor de 19 años pueden registrar ante el Director Provincial de Adopciones a los efectos de intercambiar informaciones. Si un adoptado y un familiar se registraran, el Director Provincial notificará a ambos y liberará la información proporcionada por cada uno de ellos. Además, el art. 71 de la Ley y el art. 24 del Reglamento disponen el fomento de los servicios de búsqueda y reunión.

[191] Los referidos artículos describen beneficios adicionales proporcionados según dicha legislación a los adoptados. La señora Pratten expone que, al omitir a quienes fueron concebidos a través de donaciones, la legislación impone una discriminación.

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[192] La Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones distinguen entre niños que fueron adoptados con anterioridad a la nueva legislación y quienes lo fueron luego de su entrada en vigencia. Quienes fueron adoptados con anterioridad tienen la oportunidad potencial de acceder a informaciones relativas a sus padres biológicos, dado que la información completa se registraba en el certificado de nacimiento, empero ello estaba sujeto al veto de los padres biológicos. Además, la legislación no dispone y no requiere, la creación y retención del historial médico y social de los padres biológicos de quienes fueron adoptados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva legislación.

[193] De esta manera, un adoptado nacido en 1982 (año en que nació la señora Pratten) estaría en condiciones de acceder a la identidad de sus padres biológicos dado que la información se registra en el certificado de nacimiento, y de no existir un veto. No se agrega ninguna información adicional, ni con respecto a la identidad de los padres biológicos ni en lo que atañe al historial médico o social de los padres biológicos, para el adoptado. Si un individuo fuera adoptado luego de la entrada en vigencia de la actual Ley de adopciones o bajo la vigencia de la anterior, los archivos referidos a la identidad de los padres biológicos no son “creados y conservados para la persona adoptada”, según dicha ley, al contrario de lo afirmado por la señora Pratten en su demanda. Tales archivos se crean en virtud del registro de la constancia de nacido vivo según la Ley de estadísticas vitales, R.S.B.C. 1996, c. 479 (y las leyes que la antecedieron). No obstante, la Ley de adopciones ordena la liberación del registro original, sujeto a veto o a una declaración de no contacto.

[194] Ann Clayton quien ha prestado servicios en el área de adopciones desde 1997 y ocupa el cargo de Directora Provincial de Servicios de Adopción en el marco del Ministerio de Desarrollo Infantil y Familiar, proporción pruebas relativas al proceso de adopción, de la recolección de información acerca de los padres biológicos y la creación y provisión de información identificadora. La señora Clayton explicó que una adopción no depende de la obtención de información y la precisión de la información recolectada depende de lo que los padres biológicos hayan expuesto al Ministerio. No se adoptan medidas a los efectos de confirmar la información, por ejemplo, contactando a los médicos de la familia.

[195] La señora Clayton explicó que, una vez que el adoptado cumpla los 19 años, el o ella podrán solicitar al Ministerio una copia de su legajo y se entregará al mismo una copia de tal legajo sin la información identificadora. Un adoptado que desee conocer la identidad de sus padres biológicos debe acudir a la Agencia de Estadísticas Vitales a los efectos de hacerse con una copia del certificado de nacimiento y la sentencia de adopción. Si el individuo fue adoptado con anterioridad a noviembre de 1996 y se ha interpuesto un veto según la Ley de adopciones en la información disponible no se incluirá la identidad de los padres biológicos. En lo que atañe a las adopciones realizadas luego de noviembre de 1996 la información identificadora estará disponible, pero podría haberse realizado una declaración de no contacto.

[196] De acuerdo a su experiencia, la señora Clayton señala que el certificado de nacimiento es un documento creado y conservado por la Agencia de Estadísticas Vitales y puede citar como no citar a los padres biológicos. La señora Clayton expone

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que, según su propia experiencia, sería altamente inusual que no se registrara el nombre de la madre, pero no sería inusual que no se incluyera el nombre del padre.

[197] La señora Roberta Moyer, oficial regional de la Agencia de Estadísticas Vitales, igualmente emitió un testimonio con respecto a estos puntos. El testimonio de la señora Moyer ha sido complementado a través de las declaraciones del señor Mark Spearman, uno de sus colegas en la Agencia.

[198] De acuerdo a lo expuesto por la señora Moyer, la Agencia de Estadísticas Vitales es responsable (en los términos señalado en la Ley de estadísticas vitales) de la conservación estadística de una variedad de eventos incluido el nacimiento y la adopción de un niño. Cuando un niño nace en Columbia Británica, su nacimiento ha de ser registrado y los datos pertinentes son inscriptos en un certificado de nacimiento.

Como lo señala la señora Moyer, la Ley de estadísticas vitales identifica al responsable de la inscripción del nacimiento del niño. El formulario de inscripción ha sufrido modificaciones a lo largo de los años. Por ejemplo, en 2006, la Agencia, por medio de sus políticas, modificó el formulario a fin de registrar a la madre y si ésta lo escogía, a un padre o “co-progenitor”. Según la señora Moyer, resulta altamente inusual no contar con los datos de la madre biológica en la inscripción del nacimiento.

Señala la misma estar en conocimiento de que ello ha sido realizado en tan solo una ocasión. Sin embargo, resulta menos mucho inusual no contar con los datos del padre biológico. Por ejemplo, las pruebas demuestran que, con base en una muestra aleatoria de los certificados de inscripción para adopciones en Columbia Británica en 1982 (año en que nació la señora Pratten), el 55% no de las inscripciones no contiene los datos del padre biológico.

[199] La señora Moyer igualmente describió el procedimiento a seguir cuando un adoptado solicita información. Desde 1920, la Agencia de Estadísticas Vitales guarda los archivos originales de nacimientos y sentencias de adopción para los adoptados.

Los mismos se encuentran disponibles para el momento en que el adoptado cumpla los 19 años de edad, a menos que exista un veto a tal liberación. La señora Moyer indica que los certificados de nacimientos pueden contener los datos relativos al padre biológico así como pueden no hacerlo.

[200] El PGBC indica que, con relación a los individuos adoptados con anterioridad a 1996, la oportunidad de acceder a las ventajas y beneficios establecidos en la Ley de adopciones depende de que los datos de los padres se encuentren registrados en los certificados originales y que, en los años ’80, era más que probable que los datos del padre (suponiendo que se trate del padre biológico) estarían ausentes. Empero, con base en las pruebas presentadas, el nombre del padre está incluido en una parte significativa de los registros de los adoptados (45% en 1982). Además, cuando el nombre del padre se encuentra ausente, pero el adoptado tiene acceso a los datos de la madre biológica, el adoptado puede solicitar a ésta informaciones relativas al padre biológico. Sin embargo, en el caso de las personas nacidas a través de donaciones, la madre biológica no se encuentra en posibilidad de suministrar informaciones ningún tipo de información: el donante es anónimo y únicamente lo conoce el profesional médico que ha realizado el procedimiento de inseminación. Si dicho profesional ya no lo recuerda, o indisponible o los archivos destruidos, posiblemente lo sea por siempre.

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[201] Con relación la cuestión general de las preocupaciones de los adoptados en conocer acerca de sus antecedentes y orígenes, y las necesidades correspondientes – y comparables – de las personas nacidas a través de donaciones, considero que las pruebas aportadas por Sandra Scarth resultan de gran ayuda, además de las pruebas a las que he hecho referencia con anterioridad. La señora Scarth es presidenta del Consejo de Adopciones de Canadá, al cual la misma refiere como “el paraguas que cobija a todas las organizaciones vinculadas a la adopción en Canadá”. La señora Scarth indica que dicha organización busca “levantar en el interés del público en la adopción, promover la ubicación de los niños en lista de espera, demostrar la importancia de los servicios post-adopción y apoyar la investigación y el acceso irrestricto a la información identificadora tanto para los adoptados adultos como para los padres biológicos”.

[202] El Consejo de Adopciones mantiene una posición oficial con relación a la apertura de los archivos de las adopciones. Un elemento de dicha postura oficial radica en la creencia de que archivos clasificados mantienen un secretismo perpetuo e inflige un daño a la adopción. Un elemento adicional de dicha política es que cada adoptado tiene derecho irrestricto a acceder a su certificado de nacimiento original, así como al expediente judicial que contiene los datos de su adopción y sus propios archivos personales conservados bajo resguardo de la agencia de adopciones, del gobierno o su licenciatario.

[203]

La señora Scarth señala: Es posición [del Consejo de Adopciones], con base en su labor para con los adoptados y la comunidad vinculada a la adopción, que las personas nacidas a través de donaciones padecen se encuentran afectadas con muchas de las necesidades sociales, fisiológicas y médicas respecto a sus antecedentes e información con relación a sus padres biológicos al igual que los adoptados. El [Consejo de Adopciones] pretende compartir los conocimientos significativos obtenidos en la comunidad vinculada a la adopción con relación a dichos temas con la comunidad vinculada a la reproducción asistida. El Consejo abraza la política del Instituto Evan B. Donaldson para la Adopción respecto a este tema contenido en un trabajo titulado “Viejas enseñanzas para nuevo mundo: Aplicando la experiencia de la adopción a la reproducción asistida”.

[204]

Tal política declara al principio de su resumen ejecutivo: La adopción y la reproducción asistida tienen mucho en común; en forma significativa, ambos procedimientos son utilizados para crear familias en la cual el niño no cuenta con vínculos genéticos con uno o ambos padres.

Entre los hallazgos descriptos en dicho estudio se encuentran los siguientes: 

Los efectos problemáticos de mantener en secreto o retener las informaciones – respecto de las personas adoptadas, de los padres biológicos y las familias adoptivas – ofrecen cierta luz a las

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políticas vinculadas a la reproducción asistida con relación a las circunstancias de la concepción de una persona nacida a través de dicha técnica, de la desclasificación de antecedentes médicos y otras informaciones, y la identidad de las personas involucradas. 

… 

El foco de la adopción, centrado en el niño, ofrece una perspectiva vital para conceder mayor atención a los niños concebidos a través de las técnicas de reproducción asistida;

La marco jurídico y regulador de la adopción proporciona un modelo que la reproducción asistida puede utilizar a los efectos de formar sus estándares y procedimientos.

[205] Desde mi punto de vista, el hecho de que el Consejo de Adopciones perciba este tipo de conexión entre (por una parte) los adoptados y sus necesidades y (por otra) las personas concebidas a través de donaciones y sus necesidades constituye un fuerte sustento a la conclusión de que ambos grupos son, pues, comparables.

Hallazgos y conclusiones [206] He resumido antes mis conclusiones fundadas en las pruebas presentadas por los expertos de la señora Pratten. En este punto, expondré ciertas conclusiones adicionales.

[207] Primero, el Informe de la Real Comisión, los antecedentes que llevaron a la nueva Ley de adopciones, y las declaraciones aportadas por la señora Scarth apoyan las conclusiones según las cuales existe mucho que aprender de la experiencia de la adopción al considerar las necesidades, circunstancias y el interés superior de las personas concebidas a través de donaciones, asimismo, de que existen muchos puntos similares entre ambos grupos, que las personas concebidas a través de donaciones comparten con los adoptados muchas de las necesidades sociales, psicológicas y médicas de información con relación a sus padres biológicos y que, aún cuando exista buena intención, puede ocasionarse un serio perjuicio a los niños al impedirles acceder a sus raíces biológicas.

[208] Segundo, las personas concebidas a través de donaciones han sido reconocidas, al menos desde la publicación del Informe de la Real Comisión en 1993 como un grupo vulnerable a causa de la falta o inaccesibilidad de información y archivos. Esta es otra área en la cual la experiencia derivada de la adopción puede contener valiosas lecciones, con el objetivo de, en el caso de las personas concebidas a través de donaciones, crear y preservar archivos en el nombre del interés superior del niño.

[209] Tercero, aunque una respuesta legislativa completa – léase la Ley de reproducción asistida – eventualmente haya seguido a la publicación del Informe de la Real Comisión, las disposiciones relativas a las circunstancias de las personas concebidas a través de donaciones nunca fueron puestas en vigor. Estas personas

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aún no se encuentran mucho mejor, excepto en cuanto el sector privado (como por ejemplo, las clínicas de fertilidad, que han iniciado a conservar mejor los archivos y a tornarlos en más completos) han tomado partido en su causa.

[210] Cuarto, las circunstancias de estas personas, particularmente en cuestiones que afectan a su salud física y psicológica, son demasiado importantes como para quedar sin regulación. Esto no sería tolerado en el área de la adopción, en el cual existe un fuerte compromiso con identificarlas y dar respuesta a través de la legislación, medidas facilitadoras consideradas como parte del interés superior del niño. El sector privado no puede proporcionar un sustitutivo adecuado a la protección y regulación gubernamental, y las prácticas desarrolladas por el sector privado no pueden constituir una respuesta completa a las circunstancias de las personas concebidas a través de donaciones. No es razonable señalar que dichas personas tan solo puedan contar con dichas prácticas en cuestiones tan fundamentales como su salud y bienestar. Dicha sugerencia refleja un pensamiento estereotipado en cuanto a las personas concebidas a través de donaciones.

[211] Quinto, así como la adopción, la respuesta legislativa primaria debía – y debe – provenir de las legislaturas provinciales, no del parlamento. Es cual ha quedado claro de la opinión mayoritaria en el caso Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida. Por cuanto la defensa del PGBC contra los planteamientos de la señora Pratten se funda en la Ley de reproducción asistida, dicha defensa no puede obtener triunfo en la causa.

[212] Sexto, con relación a los archivos correspondientes a las personas concebidas a través de donaciones, se ha constatado que los archivos de la señora Pratten han sido destruidos en una fecha no posterior a noviembre de 2002. Sin embargo, concluyo que el Dr. Korn conserva los archivos correspondientes a aquellas personas cuya última consulta se hubiera realizado con posterioridad a noviembre de 1996. Dichos archivos podrían contener la información requerida en la Regla 13 del Reglamento del Colegio aprobada según la Ley de médicos de 1996. Dicha información incluye al nombre del paciente.

[213] Además, con base en las pruebas aportadas por el Dr. Yuzpe, la señora Baker y el Dr. Del Valle, desde principios de la década de ’90, considerablemente se ha venido recolectando mayor caudal informativo respecto a los donantes, las que se encuentran disponibles en clínicas de fertilidad y reflejan un entendimiento más sofisticado e informado de las necesidades de las personas concebidas a través de donaciones. Al menos en Génesis y ReproMed dicha información se conserva. Tanto los archivos del Dr. Korn como los de Génesis se encuentran entre los “Archivos relativos a donantes de gametos” cubiertos por la medida cautelar concedida por la honorable jueza Gerow y la información contenida en dichos archivos deben ser conservados para los niños nacidos, es decir, las personas concebidas a través de donaciones.

[214] Séptimo, al contrario de lo alegado por la señora Pratten en su demanda, los archivos vinculados a la identidad de los padres biológicos de un adoptado no son “creados y conservados” según la legislación impugnada, sino a través del registro de

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un certificado de nacimiento. No obstante, la oportunidad (o derecho) de conocer la identidad de los padres biológicos a través de los medios de acceso a los archivos constituye un beneficio proporcionado según la legislación. Aunque, en el caso de las personas concebidas a través de donaciones, el registro de los certificados de nacimiento no revela la identidad del donante, el medio existente para crear un archivo comparable a los efectos de identificar a los padres biológicos es a través del Registro de Donantes de Gametos.

[215] Finalmente, concluyo, con base en todas las pruebas presentadas, que la reproducción asistida a través de donante anónimo es perjudicial para el niño y no respeta el mejor interés de las personas concebidas a través de donaciones.

Consideración y análisis [216] Durante las audiencias, pregunté al señor Arvay si, de fallar a favor de la señora Pratten en su petición fundada en el art. 15, sería necesario considerar las peticiones fundadas en el art. 7. Inicialmente, el señor Arvay indicó que no sería necesario, aunque solicitó que, de igual manera este juzgado se expidiera con respecto al art. 7. No obstante, tras una reflexión más profunda el señor Arvay expuso que, sin que importe el resultado del análisis fundado en el art. 15, sería igualmente necesario abordar la cuestión del art. 7. Alegó que ello es así por cuanto el art. 15 y el art. 7 protegen intereses distintos y que el resultado perseguido por la señora Pratten según el art. 7 – particularmente si el artículo fuera interpretado como asegurando un derecho positivo a la libertad y seguridad de la persona – resulta más amplio que el perseguido conforme al art. 7. Si el art. 7 es interpretado como asegurando un derecho positivo, el resultado (según el señor Arvay) implicará asegurar a las personas concebidas a través de donaciones derechos más amplios que los que poseen los adoptados.

[217]

Empezaré por el análisis de la demanda fundada en el art. 15.

(a)

Artículo 15

[218]

El art. 15(1) de la Carta dispone cuanto sigue: 15 (1) La ley no hace distinción de personas y se aplica a todos por igual, y todos tienen derecho a la misma protección y a los mismos beneficios otorgados por la ley, independientemente a cualquier discriminación, en especial la fundada en la raza, origen nacional o étnico, el color, religión, sexo, edad o deficiencias mentales o físicas.

[219] El art. 15 es una garantía constitucional y una garantía sustancial de la igual protección y beneficio de la ley. En otras palabras, es una garantía sustantiva – y no solo formal – de la igualdad: véase Withler c. Canadá (Procurador general), 2011 CSC 12, núm. 2. El propósito del art. 15 radica en asegurar la igualdad en la formulación y aplicación de las leyes, y promover una sociedad en la cual todos se encuentren seguros con el conocimiento de que están reconocidos por ley como seres

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humanos que merecen igual preocupación, respeto y consideración: véase Colegio de abogados de Columbia Británica c. Andrews, [1989] 1 R.C.S. 143, núm. 171 (voto del magistrado McIntyre). El art. 15(1) contiene la garantía más amplia entre todas, y se aplica a todos los derechos protegidos por la Carta: véase, Andrews, p. 185 (voto del magistrado McIntyre).

[220] El test destinado a demostrar la existencia de una discriminación contraria al art. 15(1) cuenta con dos partes: (1) ¿Crea la ley una distinción fundada en un motivo análogo o enumerado? (2) ¿Crea dicha distinción una desventaja al perpetuar un perjuicio o estereotipo? Véase Withler, núm. 30. Analizaré cada una de ellas.

(i)

¿Crea la ley una distinción fundada en un motivo enumerado o análogo?

[221] En el caso Withler, la Corte explicó el rol de la comparación en la primera parte del test – es decir, si la legislación impugnada crea una distinción – en los núms.

62-63: [62] El rol de la comparación consiste, en la primera etapa, en establecer la existencia de una “distinción”. Del vocablo “distinción” resulta la idea de que el accionante ha sido tratado en forma distinta a otro. La comparación entra, pues, en juego en el sentido de que el accionante alega que le ha sido negada una ventaja acordada a otros o que se la ha impuesto una carga que no a otros, a raíz de un carácter personal correspondiente a un motivo enumerado o análogo a los establecidos en el núm. 15(1).

[63] No es necesario designar un particular que corresponda en forma precisa al grupo de accionantes, en cuyo seno la o las características personales invocadas hayan sido invocadas como causal de discriminación. En la medida en que accionante demuestre la existencia de una distinción fundada en, al menos, un motivo enumerado o análogo, la demanda debería pasar a la segunda etapa de análisis. Esta forma de proceder ofrece la flexibilidad requerida para el examen de las alegaciones fundadas en motivos de discriminación interrelacionados...

[222] La señora Pratten alega que las disposiciones de la Ley de adopciones y del Reglamento de adopciones en cuestión resultan en una discriminación tanto directa como indirecta contra las personas concebidas a través de donaciones. Aunque la legislación no establezca en forma expresa una distinción entre los adoptados y quienes hubieran sido concebidos por donación, la señora Pratten señala que la legislación no resulta inclusiva pues omite a estas personas. La legislación no inclusiva es vulnerable ante una impugnación: véase Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S.493, núms. 61 y 80.

[223] La señora Pratten señala que la distinción ofensiva se encuentra ilustrada en el art. 2 de la Ley de adopciones (el subrayado me pertenece):

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El propósito de la presente Ley consiste en proporcionar nuevos y permanentes vínculos familiares a través de la adopción, otorgando considerable importancia al interés superior del niño.

La señora Pratten expone que, omitiendo la distinción ofensiva (adopción) del art. 2, el propósito de la legislación radica en proporcionar nuevos y permanentes vínculos familiares, otorgando considerable importancia al interés superior del niño. El art. 3(1) dispone que todos los factores relevantes deben ser considerado en la determinación del interés superior incluyendo, por ejemplo, la herencia cultural, racial, lingüística y religiosa del niño. El “interés superior del niño” por consiguiente, no incluye al vínculo original de la herencia biológica. Las disposiciones legislativas en cuestión en el presente caso – y los beneficios que de ellas derivan – no fueron sancionadas en tal contexto.

[224] La señora Pratten expone que, al excluir a las personas concebidas a través de donaciones, la legislación en cuestión ha, en efecto, creado una distinción entre individuos adoptados y quienes fueron concebidos gracias a una donación. Ha creado una distinción sobre la base de la forma en que ambos han sido concebidos y, en particular, sobre la concepción a través de donante anónimo. Dado que la manera en que uno ha sido concebido constituye una característica personal de corte inmutable, al igual que la raza, esto queda calificado como un motivo análogo: véase Corbiere c.

Canadá (Ministerio de asuntos indígenas y del norte canadiense), [1999] 2 R.C.S. 203, núm. 13. En otras palabras, comparados con los individuos adoptados, la señora Pratten y las demás personas concebidas a través de donaciones se ven privados del igual beneficio de la ley, sobre la base de la forma en que se ha dado su concepción.

Carecen tanto de la oportunidad como del derecho a conocer sus orígenes biológicos, a comparación de los adoptados, tampoco existe el requerimiento de recolectar tanta información como sea posible con respecto al historial médico y social de la familia biológica de las personas concebidas a través de donaciones o de conservar dicha información para los niños.

[225] Señala igualmente la señora Pratten que la discriminación padecida se ve potenciada y multiplicada, pues el grupo se encuentra desproporcionadamente integrado por descendientes de personas con discapacidades (p.ej., esterilidad), padres que no son heterosexuales o padres solteros. La señora Pratten expone que, se encuentran interrelacionados diversos motivos análogos: forma de concepción, discapacidad, orientación sexual y status familiar.

[226] El PGBC señala que la ley no establece distinción alguna, pues los beneficios perseguidos por la señora Pratten no están establecidos en la ley. El PGBC alega que la demanda formulada por la señora Pratten es análoga a la planteada por la parte accionante en el caso Auton (tutor ad litem) c. Columbia Británica (Procurador General), 2004 CSC 78, [2004] 3 R.C.S. 657. En dicho caso, la corte confirmó que las demandas fundadas en el art. 15 se circunscribían a las cargas impuestas por ley, y de igualmente manera, concluyó la Corte (par. 35) que el beneficio perseguido (cobertura de todos los servicios médicos requeridos), en efecto, no derivaba de la ley. En todo caso, el PGBC señala que no existe ley alguna en Columbia Británica que asegure a nadie el derecho a conocer sus orígenes biológicos y ninguna ley que asegure a los

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hijos, en general, el derecho – constitucional o de otro orden – a acceder al historial médico o a las informaciones personales de los padres. El PGBC indica que la señora Pratten no se encuentra en condiciones de demostrar que la Provincia, a través de la legislación, la haya tratado en forma diferenciada en base a un motivo enumerado o análogo.

[227] No obstante, según mi parecer, este argumento malentiende la demanda fundada en el art. 15 presentada por la señora Pratten, según la cual la Provincia ha violado dicha norma a través de su omisión o negativa, en el marco de la Ley de adopciones o cualquier otro instrumento normativo, a proporcionarle tanto a sí misma como a las demás personas puestas en su misma situación los beneficios que dicha ley ha reportado a los adoptados. La señora Pratten confirma en su escrito respectivo, y asimismo en sus demás presentaciones orales y escritas, que los beneficios que persigue en representación de las personas concebidas a través de donaciones, son los beneficios (expuestos sumariamente en su escrito de demanda) disponibles para los adoptados conforme a lo expuesto en el Anexo A. A diferencia del caso Auton, los beneficios en cuestión en el caso de autos, y que la señora Pratten persigue en representación de las personas en su misma condición, se hallan establecidos en la ley.

[228] El PGBC alega, igualmente, que la Ley de adopciones, de acuerdo a su misma naturaleza, está diseñada para operar con exclusión de todas las personas que no han hayan sido adoptadas y, al respecto, genera directamente una distinción entre una persona adoptada y todos los demás. Desde la óptica del PGBC, la legislación crea una distinción por razones de mejora y, por consiguiente, se encuentra enfocada en forma más acertada desde la visión del art. 15(2) y no del 15(1). Retornaré en breve sobre este punto.

[229] El PGBC señala que la señora Pratten y las demás personas concebidas a través de donaciones, son tratadas en forma distinta por la ley, no a causa de la manera en que han sido concebidas, sino por no haber sido adoptadas. El PGBC señala que la señora Pratten no logra demostrar la comparación necesaria, con base en motivos enumerados o análogos, que pruebe el trato diferenciado, a la luz de las muchas diferencias existentes entre la adopción regulada por el Estado y el amplio mundo de la concepción a través de donaciones anónimas sin regulación.

[230] No estoy de acuerdo. En mi opinión, la legislación impugnada busca remediar un daño percibido como ocasionado a los niños adoptados derivado de la separación por el medio que sea, de un niño de sus padres biológicos. Las pruebas no cuestionadas presentadas en el marco del presente caso, demuestran que las personas concebidas a través de donaciones, alejadas del donante, padecen daños similares y comparables a los padecidos por los adoptados.

[231] La igualdad es un concepto comparativo inherente. Sin embargo, la Corte Suprema de Canadá ha confirmado en el caso Withler que lo requerido no consiste en en una comparación formal junto a un grupo que actúe de espejo, sino más bien, una posición que tome en cuenta el contexto total, incluida la situación del grupo al que pertenece el accionante así como si el impacto de la legislación impugnada tiene por

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efecto perpetuar la desventaja o los estereotipos negativos respecto al referido grupo (véase lo resuelto en el caso Withler, núm. 40).

[232] Según mi parecer, las pruebas presentadas en el marco del caso de autos proporcionan un fuerte sustento a la conclusión según la cual las circunstancias de los adoptados y las de las personas concebidas a través de donaciones, con relación a la necesidad de conocer y conectarse con sus raíces, resultan íntimamente comparables.

Las preocupaciones expresadas por las personas concebidas a través de donaciones son muy similares a las expresadas en su momento por los adoptados y que, luego, llevó a las modificaciones legales realizadas en Columbia Británica a la legislación reguladora de la adopción a mediados de los años ’90. Ambos grupos expresan una fuerte necesidad de conocer acerca de su nacimiento, por razones que incluyen poder completar su sentido de identidad, obtener información valiosa y necesaria con relación a su salud y evitar relacionamientos íntimos con parientes de sangre. El Consejo de adopciones de Canadá ha reconocido las similitudes entre los adoptados y las personas concebidas a través de donaciones, en áreas correspondientes a aquellas indicadas en la demanda formulada por la señora Pratten, así como también ya lo había indicado la Real Comisión.

[233] Ahora bien, en lo que respecta al presente caso, la legislación crea una distinción entre aquellos individuos que han sido separados de sus padres biológicos a través de la adopción y quienes no cuentan con relacionamiento con éstos a raíz de una donación anónima de gametos.

[234] Concluyo que la comparación apropiada en la primera etapa del análisis ha de realizarse entre los adoptados, es decir, el grupo que recibe los beneficios de parte de la legislación impugnada por la señora Pratten, y las personas concebidas a través de donaciones, a quienes según expone la señora Pratten se niegan dichos beneficios a causa de la manera en que se ha dado su concepción. Desde mi punto de vista, la exclusión de las personas concebidas a través de donaciones de los beneficios y protecciones de la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones genera una distinción entre los adoptados y las personas concebidas a través de donaciones.

Además, tal distinción encuentra su fundamento en un motivo análogo, es decir, la manera en que se ha dado la concepción y, específicamente, la concepción a través de una donación de gametos de carácter anónima. Al igual que ocurre con la raza, la misma es una característica personal de corte inmutable.

(ii)

El núm. 15(2)

[235] Antes de volver mi atención a la consideración de la segunda parte del test del art. 15(1), analizaré el argumento planteado por el PGBC según el cual es el núm.

(2) del art. 15 de la Carta el que resulta aplicable al caso de autos y le proporciona la defensa contra las alegaciones de la señora Pratten fundadas en el art. 15(1). El PGBC se funda en el caso R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, para fundar el sustento de dicho argumento.

[236]

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El núm. 15(2) dispone:

(2) El numeral (1) no tiene por efecto prohibir las leyes, programas o actividades destinadas a mejorar la situación de individuos o grupos desfavorecidos, especialmente a causa de su raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o deficiencias mentales o físicas.

[237]

En el caso Kapp la Corte explicó cuanto sigue (núm. 40): …una vez que el autor de una demanda presentada con base en el art.

15 haya demostrado la existencia de una distinción fundada en algún motivo enumerado o análogo, el gobierno podrá demostrar que la ley, el programa o la actividad impugnada aporta una mejora y está, pues, de acuerdo con la Constitución. La ventaja presentada por dicha postura radica en que la misma permite evitar la dificultad simbólica de tener que juzgar un programa discriminatorio antes de “validarla” como siendo un factor de mejora, mientras permite la aplicación la aplicación independiente, separada y distinta del núm. 15(1). Si el gobierno no lograra demostrar que el programa se ajusta al núm. (2), el mismo debe, pues, ser objeto de un examen en profundidad desde la óptica del núm. (1) a los efectos de determinar si el mismo cuenta o no con carácter discriminatorio.

[238] El núm. 15(2) está precedido del acápite “Programas de promoción social”.

Está dirigido a abordar el problema de qué hacer cuando un tratamiento idéntico arroja como resultado la desigualdad. El núm. 15(2) asegura que a través del núm. 15(1) el gobierno no está impedido de aprobar leyes o establecer programas que tengan por objetivo la mejora de las condiciones de desventaja de ciertos individuos o grupos.

[239] Según mi parecer, el núm. 15(2) carece de aplicabilidad en el caso de autos pues la señora Pratten no pretende impedir a la Provincia sancionar la Ley de adopciones ni el Reglamento de adopciones. La señora Pratten no ha dicho que los adoptados no deben contar con los beneficios derivados de dicha ley. Ante bien, su postura es que la misma carece de carácter inclusivo y, por ende, es discriminatoria, como resultado de la exclusión de las personas concebidas a través de donaciones.

La señora Pratten expresa claramente que, aunque busca que se declare que las disposiciones impugnadas de la Ley de adopciones y del Reglamento de adopciones carecen de fuerza y efecto, ello lo es tan solo por constituir tal proceder el remedio apropiado en caso de legislación no inclusiva.

(iii)

¿Dicha distinción crea una desventaja al perpetuar el prejuicio o los estereotipos?

[240]

Paso ahora a analizar la segunda parte del test del núm. 15(1).

[241] Una distinción fundada en un motivo enumerado o análogo no constituye en sí misma una violación del art. 15(1). El punto central de esta segunda parte del test es si la misma crea una desventaja al perpetuar el prejuicio o los estereotipos. Así pues, por supuesto, la cuestión se refiere a la discriminación.

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[242] El contexto es crucial para el análisis. Como observó la magistrada presidenta McLachlin (en nombre de la mayoría) en el caso Gosselin c. Québec (Procurador General), 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429, par. 24, “para determinar si una distinción realizada sobre la base de un motivo enumerado o análogo da lugar a una discriminación, ha de analizarse el contexto”. Prosiguió con su explicación en el núm.

25: [25] La principal lección a extraer del caso Law es que debe procederse a un examen contextual a los efectos de establecer si una distinción entra en conflicto con el objeto del núm. 15(1)…la cuestión a resolver es la de saber “si una persona razonable que se encuentre en una situación similar a la del recurrente estimaría que la medida legislativa que impone una diferencia tiene por efecto afectar su dignidad” habida cuenta de las características, la historia y la situación de la persona o grupo…

[243]

En el caso Withler sostuvo la corte en los núms. 65-66: [65] El análisis en la segunda etapa indaga si la ley impugnada da lugar a una desigualdad real, perpetuando, así, una desventaja o un prejuicio o aplicando un estereotipo no correspondiente con la situación o las características reales de los recurrentes. En esta etapa, la comparación puede favorecer una mejor comprensión contextual de la situación del recurrente en el marco del régimen legislativo y en la sociedad en general y ayudar así a determinar si la medida legislativa o la decisión impugnada perpetúan una desventaja o un estereotipo. El valor probatorio de la prueba comparativa, considerada en esta perspectiva contextual, dependerá de las circunstancias…

[66] Los factores contextuales particulares pertinentes en el análisis de la igualdad real en la segunda etapa variarán de acuerdo a la naturaleza del caso. Un modelo rígido podría llevar a un examen que incluya cuestiones no pertinentes o, por el contrario, que excluya factores pertinentes: Kapp. Factores como los establecidos en el caso Law – una desventaja preexistente, correspondencia con las características reales y la naturaleza del derecho afectado – pueden resultar de utilidad. Sin embargo, no es necesario examinarlas en forma expresa en todos los casos a fin de responder completa y correctamente la cuestión de saber si una distinción en particular resulta discriminatoria…En definitiva, es necesario tener en cuenta todos los factores pertinentes…

[244] La cuestión en el presente caso es si, teniendo en cuenta el contexto relevante, la exclusión de las personas concebidas a través de donaciones de la legislación reguladora de la adopción en el Provincia perpetúa una desventaja o prejuicio, o impone estereotipos al grupo reclamante.

[245] En el caso de autos, he concluido que los factores contextuales útiles y relevantes para el análisis son los desarrollados en el caso Law c. Canadá (Ministro del empleo e inmigración), [1999] 1 R.C.S. 497, es decir: desventajas y estereotipos pre-existentes; correspondencia con las características reales; propósito mejorador o

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efectos de la legislación impugnada respecto de otros grupos (específicamente adoptados); y la naturaleza del interés afectado.

(A)

Desventajas y estereotipos

[246] La primera vía en la cual puede demostrarse la existencia de discriminación es demostrando que la legislación impugnada, sea por su propósito o por sus efectos, perpetúa prejuicios o desventajas para los miembros de un grupo sobre la base de sus características personales conforme al art. 15(1). La perpetuación de la desventaja por lo general ocurre cuando la ley dispensa un trato distinto a un grupo históricamente en desventaja de una manera en la que exagere la situación del mismo: véase Withler, par. 35. La segunda manera en la cual puede demostrarse su existencia radica en establecer que una desventaja impuesta por ley se basa en un estereotipo que no se corresponde con las circunstancias y características actuales del grupo accionante: ver Withler, par. 36.

[247] Existen pruebas en el caso de autos que apoyan la conclusión según la cual las personas concebidas a través de donaciones, como grupo, han sido históricamente sometidos a desventajas. Históricamente, el carácter secreto y frecuentemente la vergüenza, han sido vinculados a sus orígenes. Entre otras cosas, el carácter secreto y las barreras firmes para levantar dicho secreto, resulta en un estrés psicológico y la imposibilidad de recibir tratamiento médico oportuno. Tal como lo demuestran las pruebas presentadas, la utilización de donantes anónimos aún es la elección de muchos futuros padres que desean controlar lo que su hijo llegue a conocer, el momento en que el mismo lo haga, y quién intervendrá en la vida de su hijo. Quizá, tal sea la única opción práctica disponible, como lo indica el Dr. Del Valle. Empero, con base en las pruebas presentadas en el caso de autos, concluyo que tal anonimato no protege el interés superior del niño.

[248] Significativamente, desde mi punto de vista, el presente caso demuestra que las personas concebidas a través de donaciones se constituyen en víctimas de un estereotipo relativo a sus circunstancias y necesidades.

[249] Sin embargo, algunos de los argumentos presentados en el caso de autos, me parecen fundados en una visión estereotipados de las personas concebidas a través de donaciones, antes que en sus circunstancias actuales y sus características.

Al realizar una distinción entre los adoptados y las personas concebidas a través de donaciones, el PGBC alega que los adoptados no saben nada acerca de sus orígenes genéticos y que la adopción involucra la “traslación” o “traslación” del niño desde una identidad previa a una nueva por orden del tribunal. Por tanto (prosigue), corresponde al gobierno “restaurar” dicha identidad proporcionando al niño la información relativa a sus padres biológicos. El PGBC argumenta que, en contraste, las personas concebidas a través de donaciones son parte de una familia integrada por al menos uno de los padres biológicos, y muchos crecen con sus madres biológicas.

[250] Lo resaltante de este argumento es que, dado que las personas concebidas a través de donaciones conviven con uno de sus padres biológicos, no tendrían iguales necesidades que los adoptados – o ciertamente cualquier necesidad – de información

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relativa a la otra mitad de su historial biológico. No obstante, dicha conclusión se basa en una visión estereotipada de tales personas; es decir, siempre que uno de los padres biológicos se encuentre presente, entonces no existirá necesidad alguna (una proposición refutada por las pruebas no cuestionadas en el presente caso), o que la información faltante no resulta importante pues las personas concebidas a través de donaciones ciertamente cuentan con alguna información (proposición que también ha sido refutada en el presente caso). Una vez que se alcanza la conclusión de que dicha información no es importante, entonces el anonimato – una barrera permanente para el conocimiento de la verdad – cesa de constituir un problema. Empero, este tipo de razonamiento sustituye la denegación por el examen cuidadoso del interés superior de las personas concebidas a través de donaciones, y se funda en la aceptación de estereotipos relativos a tales personas antes que en la consideración de sus actuales circunstancias y necesidades.

[251] Las personas concebidas a través de donaciones pueden llevar el estigma que deriva de sentir que son percibidos como mercaderías biológicas. El señor Adams, quien a veces se considera a sí mismo como uno de sus experimentos de laboratorio, constituye un paradigmático ejemplo. El más siniestro estereotipo es que las personas concebidas a través de donaciones son, en cierto sentido, fabricados, y por lo tanto o carecen de necesidades humanas normales o, de tenerlas, es aceptable ignorarlas.

[252] Estos estereotipos no obtienen apoyos a través de las pruebas presentadas por las mismas personas afectadas. Tampoco hallan apoyo en las pruebas de los expertos. No encuentran apoyo en las conclusiones expuestas por la Real Comisión la cual recomendó que el gobierno actúe de manera a proteger a un grupo vulnerable.

No encuentra apoyo en las pruebas aportadas por el Consejo de Adopciones de Canadá, el cual observa un fuerte vínculo entre los adoptados y las personas concebidas a través de donaciones.

[253] Otras creencias también existen con relación a las personas concebidas a través de donaciones. Por ejemplo: dado que estas personas son niños “deseados”, no tienen necesidad de conocer sus antecedentes ni información relativa a sus raíces biológicas, y no son sujetos de estrés emocional o psicológico por haber sido separados de dichas raíces. Este estereotipo igualmente fue anteriormente aplicado a los adoptados y ha sido rechazado (pues no refleja sus características actuales) cuando la legislación fue reformada. Otra creencia existente respecto a tales personas es que por haber sido niños “deseados” es aceptable desconsiderar sus necesidades a favor de los intereses de los padres, quienes pueden contar con razones imperativas para preferir (o requerir) el anonimato del donante. No obstante, tales consideraciones se basan en estereotipos. No reflejan las actuales experiencias y características de las personas concebidas a través de donaciones, tal como las pruebas presentadas en el caso de autos lo han demostrado.

[254] Relaciones positivas y fuertes con los padres sociales no se muestran como satisfactorias ni eliminan el deseo o necesidad de las personas concebidas a través de donaciones de saber de dónde provienen y su necesidad de conocer sus orígenes, la que resultan tan poderosa y real como en el caso de los adoptados. El PGBC no ha cuestionado las pruebas presentadas por la señora Pratten que sustentan tal alegato.

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Por el contrario, el PGBC argumenta que las prácticas actuales y la Ley de reproducción asistida satisfacen las necesidades de las personas concebidas a través de donaciones. No obstante lo afirmado, concluyo que el sector privado no se encuentra en condiciones de proporcionar un sustitutivo adecuado a la protección y la regulación de parte del gobierno, y la opinión mayoritaria en el caso Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida resulta fatal para las demás débiles afirmaciones de argumento del PGBC. (B)

Correspondencia con las actuales características, necesidades o circunstancias

[255] Este factor observa a la distinción impugnada desde el punto de vista de las características, necesidades o circunstancias del grupo recurrente. Si la demanda se funda en que una ley se basa en puntos de vista estereotipadas de dicho grupo, la cuestión a resolver será si tal distinción se corresponde con las características o circunstancias de los recurrentes: véase Withler, par. 35. La correspondencia perfecta no se requiere arribar a una resolución en caso que la disposición impugnada no viola el art. 15: véanse Gosselin, par. 55 y Withler, par. 67.

[256] Aquí, la distinción que constituye la base del reclamo formulado por la señora Pratten se da entre los adoptados, quienes en virtud de la Ley de adopciones y del Reglamento de adopciones cuentan con medios de acceso y vinculación a sus raíces biológicas, y las personas concebidas a través de donaciones, quienes carecen de tal posibilidad. Según mi parecer, no se da la correspondencia entre las características actuales, necesidades y circunstancias de tales personas. Las mismas simplemente han sido ignoradas. Una de las razones esgrimidas a fin de explicar la aludida falta de correspondencia radica en el pensamiento estereotipado existente con respecto a tales características, necesidades y circunstancias.

[257] Durante las audiencias, el PGBC avanzó otra explicación. Alegó que, si bien la Provincia no ha aprobado normativas con relación a las personas concebidas a través de donaciones en su legislación relativa a la adopción, el gobierno federal ha sancionado dicha legislación, es decir, la Ley de reproducción asistida, busca hacer frente a las necesidades y circunstancias de las personas concebidas a través de donacioens y (como resultado), sus actuales necesidades y circunstancias ya no resultan ignoradas. No obstante, semejante argumento carece de posibilidades de supervivencia, a la luz de lo consignado en la opinión mayoritaria en el caso Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida.

[258] Concluyo que el sistema legislativo en cuestión no se corresponde con las necesidades y circunstancias de las personas concebidas a través de donaciones. Por cuento se ha realizado una distinción entre las necesidades y circunstancias de los adoptados y las de las personas concebidas a través de donaciones, la misma se basa en puntos de vista estereotipados relativos a las circunstancias y necesidades de las personas así concebidas.

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(C)

Propósito de mejora de la legislación impugnada

[259] Con relación a este factor, el magistrado Iacobucci observó en el caso Law, par. 72: Un objeto o un efecto que aporte una mejora compatible con el objeto del núm. 15(1) de la Carta verosímilmente no violará la dignidad humana de las personas menos favorecidas si la exclusión de éstas concordara ampliamente con las necesidades mayores o la situación diferente del grupo desfavorecido afectado por tales disposiciones legales. Enfatizo que este factor, probablemente, no será pertinente sino en la medida en que la persona o el grupo se vean excluidos de la aplicación de disposiciones o de otra medida estatal que aporte ciertas mejores sea relativamente más favorecido en un sentido relativo. Las disposiciones de mejora, pero de carácter limitado, que excluyan a los miembros de un grupo históricamente desfavorecido, casi siempre estarán cargadas de discriminación…

[260] La investigación relativa a este factor, así como la relacionada con todos los factores contextuales, ha de ser conducida desde la perspectiva de un recurrente razonable, es decir, de una persona razonable, desapasionada y totalmente imbuida de las circunstancias, que posea atributos similares a, y dentro de circunstancias similares a, las del recurrente. No obstante, aunque una distinción legislativa sirva a un propósito de mejora, un recurrente razonable aún podrá percibir que su dignidad se ha visto afectada. Véase Trociuk c. Columbia Británica (Procurador General), 2003 CSC 34, [2003] 1 R.C.S. 835, par. 28.

[261] El PGBC plantea que una persona razonable que se encontrara en la posición de la señora Pratten habría tomado en cuenta que las disposiciones contenidas en la Ley de adopciones y en el Reglamento de adopciones sirven a un propósito de mejora. El PGBC indica que los niños adoptados (excepto en el caso de adopción por parte del padrastro o madrastra) nada saben acerca de sus padres biológicos, con lo cual da a entender, en forma implícita, que las personas concebidas a través de donaciones se encuentran en una situación más ventajosa (en sentido relativo) puesto que conocen, al menos, uno de sus padres biológicos. El PGBC plantea que las modificaciones introducidas a la legislación reguladora de la adopción en Columbia Británica tuvo por objeto incrementar las posibilidades de los adoptados de acceder a la información, a emprender la búsqueda de sus padres biológicos y a mantener contacto con sus parientes a fin de reunirse con ellos. Tales derechos han sido reconocidos a los adoptados, quienes carecen de vínculo o conocimiento alguno en cuanto a ambos padres biológicos, en comparación a las personas concebidas a través de donaciones.

[262] No caben dudas en cuanto a que la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones cuentan, entre sus propósitos, con mejorar las circunstancias de los adoptados y la implementación de medidas correctivas que fortalezcan al interés superior de éstos. Sin embargo, ello no protege a la referida legislación del escrutinio correspondiente.

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[263] Analizando las respectivas necesidades y circunstancias de los adoptados y los de las personas concebidas a través de donaciones a la luz de las pruebas producidas en el marco del caso de autos, no estoy preparada para concluir que los adoptados se encuentren en situación de desventaja. Cierto, tal como lo señala el PGBC, las personas concebidas a través de donaciones conocen a uno de sus padres biológicos. Empero, el daño potencial derivado del anonimato del otro padre biológico resulta, desde mi punto de vista, igual al daño padecido por los adoptados que las modificaciones legislativas han procurado mitigar. Tras un cuidadoso análisis, la legislatura concluyó, a mediados de los años 90 que la conservación del secreto relativo a los orígenes del niño, no protege ni sirve a su interés superior. No puedo concluir que, dado que estas personas conocen a uno de sus padres biológicos, el hecho de verse privados de acceder a sus orígenes resulte dañino en menor medida.

Las pruebas analizadas en el caso de autos, incluidas las pruebas relativas a las prácticas actuales diseñadas para evitar privar a tales personas de la posibilidad de acceder a sus orígenes, me llevan a concluir que privar a un niño de la mitad de su origen biológico es contrario al interés superior de éstos.

[264] Así pues, concluyo que un recurrente razonable, situado en las circunstancias de la señora Pratten percibiría que la Provincia puede proteger y otorgar ventajas a los adoptados sin la exclusión en forma arbitraria de las personas concebidas a través de donaciones, y sin exponerlas al daño asociado al hecho de verse privadas del acceso a sus orígenes biológicos. Un recurrente razonable, concluiría que no era necesario excluir a las personas concebidas a través de donaciones de manera a alcanzar los propósitos de mejora en cuanto a otorgar nuevos y permanentes vínculos familiares a los adoptados.

(D)

Naturaleza del interés afectado

[265] El último factor contextual radica en analizar si la naturaleza y alcance del interés afectado por la legislación impugnada es tal que amerite una protección de orden constitucional. En este caso, los intereses afectados conciernen a la herencia social, cultural, étnica y genética de los individuos.

[266] El PGBC alega que, si bien tanto la Ley de adopciones como el Reglamento de adopciones no hacen referencia a las preocupaciones expresadas por la señora Pratten en nombre de las personas concebidas a través de donaciones, no por ello los intereses de dichas personas han sido ignorados. El PGBC hace mención de los años de trabajo y consulta, incluida la particular labor realizada por la Real Comisión, lo cual llevó a la sanción de la Ley de reproducción asistida. El PGBC indica que intereses individuales podrían haberse visto afectados en forma mucho más seria en caso que involucrasen una completa exclusión o falta de reconocimiento que en caso en los que la distinción legislativa reconoce o acomoda intereses, pero lo hace de una manera algo más restrictiva de lo que quisieran algunos. No obstante, estos argumentos se centran en la Ley de reproducción asistida como respuesta a los planteamientos de la señora Pratten.

[267] Desde mi punto de vista, los intereses afectados en el presente caso cuentan con envergadura tal que ameritan protección constitucional, cuestión reconocida por el

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mismo PBC, al menos en forma implícita en sus planteamientos. En el transcurso de las audiencias, la respuesta del PGBC a los argumentos de la señora Pratten consistió en señalar que la respuesta legislativa que siguió a la publicación del informe de la Real Comisión, tal como se ha evidenciado, demuestra que, en efecto, tales intereses no han sido ignorados por el gobierno. Desde su planteamiento en las audiencias, tal argumento resulta, según mi parecer, no convincente y problemático, puesto que las específicas disposiciones de la Ley de reproducción asistida que, supuestamente, contienen las respuestas a los indicados intereses nunca han entrado en vigencia.

Tras las audiencias, la Corte Suprema de Canadá ha fallado que tales disposiciones resultan ultra vires, es decir, fuera de la competencia del gobierno federal. A la vista de tales condiciones, las mismas no pueden dar respuesta a lo expuesto por la señora Pratten.

(iv)

Sumario de las conclusiones relativas al art. 15

[268] En resumen, concluyo que la comparación apropiada en este punto del análisis en esta etapa del test del art. 15(1) ha de darse entre los adoptados y las personas concebidas a través de donaciones. Concluyo, igualmente, que la exclusión de dichas personas de los beneficios y protecciones de la Ley de adopciones y del Reglamento de adopciones genera una distinción entre los adoptados y las personas concebidas a través de donaciones, distinción ésta que halla sustento en un motivo análogo, es decir, en la forma de concepción. Excepción en lo que respecta al art.

4(1)(e) al (h) del Reglamento, la omisión expuesta resulta discriminatoria. Asimismo, concluyo que la exclusión de las personas concebidas a través de donaciones de lo dispuesto en el art. 4(1)(e) al (h) del Reglamento, que regula la información relativa a un niño ya nacido, no resulta discriminatoria. El art. 15(2) carece de aplicación en el marco del caso de autos pues la señora Pratten no busca impedir que la Provincia sancione normas destinadas a mejorar la situación de los adoptados. En este contexto la distinción realizada entre los adoptados y las personas concebidas a través de donaciones genera una desventaja para éstos pues perpetúa estereotipos relativos a dichas personas.

[269] En consecuencia, los derechos de la señora Pratten y de las demás personas concebidas a través de donaciones conforme al art. 15(1) de la Carta se han visto violados.

(b)

Artículo 7

[270]

El art. 7 de la Carta dispone cuanto sigue: Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a su seguridad, este derecho no podrá ser restringido sino de acuerdo a los principios fundamentales de la justicia.

[271] La señora Pratten alega que la Provincia ha violado su libertad y la seguridad de su persona al no sancionar legislación que le proporcione, tanto a ella como a las demás personas en su situación, el derecho y la oportunidad de conocer sus orígenes.

Alega que la Provincia y el Colegio han permitido y siguen permitiendo a los médicos

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la no constitución de archivos y la destrucción de los documentos que contienen datos esenciales para las personas concebidas a través de donaciones. La señora Pratten sostiene que la Provincia tiene el poder para aprobar o autorizar las resoluciones del Colegio, y que cuando el Colegio aprobó las normas que permiten la destrucción de los archivos tras 6 años, existían razones suficientes para la actuación gubernamental en los términos del art. 7. Alega que las circunstancias de necesidad médica pueden presentarse cuando el acceso a tales datos se mostrara necesario para la protección del bienestar físico y psicológico, tanto el suyo como el de las demás personas en situación similar. Sostiene la señora Pratten que el fracaso de la Provincia y el Colegio en asegurar que los archivos sean conservados en forma permanente y accesibles tanto para ella como para las demás personas en la misma situación en circunstancias de necesidad médica o de otro tipo, les priva de su derecho a la libertad y a la seguridad de su persona, en forma contraria al art. 7 de la Carta.

[272] La señora Pratten alega que el art. 7 de la Carta debe ser interpretado como incluyendo dos aspectos, uno positivo y otro negativo. Señala que el art. 7 protege un derecho positivo a la libertad y seguridad de la persona, y como tal, no está obligada a demostrar que la violación a sus derechos afecta a algún principio fundamental de la justicia. Como alternativa, la señora Pratten expone que tanto ella como las demás personas en su situación se han visto privados de su libertad y de la seguridad de su persona pues el estado (léase, la Provincia), dejando pasar las resoluciones del Colegio, sigue permitiendo la destrucción de los archivos que contienen informaciones relativas a la identidad y la salud de los donantes, y ello constituye una violación al art.

7 pues afecta a los principios fundamentales de la justicia.

[273] El señor Arvay resume la postura de la señora Pratten con relación al art. 7 de la siguiente manera: (a)

La señora Pratten tiene el derecho constitucional a saber de dónde proviene. Este derecho se encuentra incluido tanto en el derecho a la libertado como en el derecho a la seguridad de su persona. El mismo no está limitado al acceso un régimen jurídico en particular, sino a un libre y gratuito derecho constitucional;

(b)

sin acción estatal, sea a través de una ley sancionada por la Provincia o de resoluciones dictadas por el Colegio, a través de las cuales se exija a los médicos la constitución y conservación de archivos con respecto a los donantes para su beneficio, la señora Pratten carece de la posibilidad de ejercer su derecho fundamental. Está sometida a los deseos del donante, del médico (el Dr. Korn) o de sus padres;

(c)

el hecho de que la Provincia haya legislado en áreas vinculadas a tales derechos demuestra que la Provincia es plenamente responsable por interferir con el ejercicio de su derecho. Ello resulta como evidente de la falta de inclusión de la Ley de adopciones y de forma aún más directa de la aprobación o autorización implícita de la Provincia a las resoluciones del Colegio, lo cual alienta, orquesta o sostiene la violación a los derechos fundamentales de la señora Pratten.

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[274] El PGBC señala que el art. 7 no impone a la Provincia la obligación de legislar y que las cuestiones planteadas por la señora Pratten en su argumento relativo al “derecho positivo” carecen de justificación. Además, alega que no existe un derecho constitucional a conocer la herencia genética y que, con fundamento en las pruebas presentadas en el presente caso, no se ha demostrado la existencia de una privación del derecho a la libertad o a la seguridad de la persona. El PGBC señala que, aunque pueda alegarse que el art. 7 genera un derecho positivo a la legislación, la postura sin precedentes y novedosa presentada por el señor Arvay en representación de la señora Pratten no debe ser adoptada en presente caso. Finalmente, afirma que la legislación reguladora del Colegio y que establece el mecanismo para que el Colegio establezca reglas no puede constituir un requisito para la acción estatal.

[275] Primeramente, analizaré el argumento de la señora Pratten según el cual el art. 7 debe ser interpretado en su caso como incluyendo obligaciones positivas. Desde mi punto de vista, éste no lo hace. Seguidamente, analizaré si la Provincia ha privado a la señora Pratten y otr si la Provincia ha privado a la señora Pratten y otras personas concebidas a través de donaciones de la libertad o la seguridad de su persona. Según mi parecer, no hay suficiente actuación estatal en el marco del presente caso como para subsumirlo en el marco del art. 7. A la luz de lo indicado, no existe razón alguna que justifique emprender un análisis destinado a comprobar si han sido afectados los principios fundamentales de la justicia.

(i)

¿El art. 7 debe ser interpretado como incluyendo obligaciones positivas?

[276] En este punto, el “derecho” reclamado por la señora Pratten es descripto como el derecho de una persona a conocer a sus padres biológicos, e igualmente como el derecho a conocer los propios orígenes biológicos, así como el derecho a saber de dónde uno proviene. El derecho avanzando como un derecho autónomo, con protección constitucional. La señora Pratten indica que no existe requerimiento que exija la demostración de la privación como resultado de una acción estatal. Antes bien, la señora Pratten alega que la realización de dicho derecho requiere una acción positiva de parte del Estado.

[277] Por lo general, de manera a demostrar una violación al art. 7, el recurrente debe, en primer término, demostrar haberse visto privado de su derecho a la vida, la libertad o la seguridad de su persona y, luego, ha de demostrarse que el Estado ha ocasionado tal privación de una manera contraria a los principios fundamentales de la justicia; véase, por ejemplo, Blencoe c. Columbia Británica (Comisión de derechos humanos), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307, par. 47.

[278] En representación de la señora Pratten, el señor Arvay es muy cándido en su presentación de los argumentos de ésta, según el cual el art. 7 requiere que el tribunal confronte, quizá por primera vez, si el art. 7 impone al estado un deber positivo de tomar medidas – legislativas – para proteger la vida, libertad o la seguridad de la persona. El señor Arvay también se muestra muy cándido en cuanto reconoce que solicita al tribunal que adopte la postura según el marco de análisis del art. 7 propuesto por la magistrada Arbour en su voto disidente en el caso Gosselin. El señor Arvay

72

indica que, de aceptarse el planteamiento descripto por la magistrada Arbour, entonces, el típico análisis desde el punto de vista de los “derechos negativos” (tal como se lo describe en el caso Blencoe) no se aplica.

[279] Además, puesto que, en dicho análisis la cuestión de si se ha verificado una privación resulta irrelevante, no se observa el requerimiento de considerarse si la privación se ha dado de acuerdo a los principios fundamentales de la justicia: véase Gosselin, par. 386-387 (voto de la magistrada Arbour). Al menos en forma implícita, un elemento más del argumento del señor Arvay es que no existe la necesidad de demostrar que la privación resulta de una acción positiva de parte del Estado y, por tanto, no hay necesidad de demostrar nexo causal alguno entre la acción estatal y el alegado perjuicio padecido. El señor Arvay plantea que, de considerarse que la Provincia tiene un deber positivo en el presente caso de proteger tanto la libertad como la seguridad de la persona, tal será el fin del análisis del art. 7.

[280] La cuestión planteada en el caso Gosselin indagaba si el sistema de asistencia social adoptado por el gobierno de Québec era contrario a los arts. 15 y 7 de la Carta y el art. 45 de la Carta quebequense. De acuerdo a dicho sistema, el monto básico pagable en carácter de asistencia a los beneficiarios menores a treinta años era inferior al monto pagable a los beneficiarios que superaban dicha edad, los beneficiarios menores de treinta años debían participar en un programa de actividades laborales o educativas. La mayoría de la Corte sostuvo que las pruebas no apoyaban la demanda de la señora Gosselin (la cual presentada en representación de todos beneficiarios solteros de Québec menores de treinta años en dicho momento) en todos los puntos planteados y, por ende, su apelación fue rechazada.

[281] En su voto disidente, la magistrada Arbour, planteó el establecimiento de un deber positivo al estado conforme al art. 7. La misma concluyó (par. 308-308 y 400) que la legislación en cuestión privaba a aquellos a los que resultaba aplicable de su derecho a la seguridad de la persona y concluyó que la Corte debió hacer lugar a la apelación.

[282]

En su análisis del art. 7, la magistrada Arbour, señaló, en el par. 319: [319] Se sugiere que el art. 7 tan sólo acuerda derechos “negativos” – es decir, garantías contra la intrusión – y que éste no podría, pues, entrar en juego en ausencia de una medida estatal positiva. Expresada con frecuencia, esta opinión, no obstante, rara vez ha sido examinada.

Ciertamente, es cierto que prácticamente toda la jurisprudencia anterior relativa al art. 7, hallamos un acto gubernamental preciso que podría ser considerado como un atentado contra la vida, la libertad o la seguridad de la persona y que permitiría funda una acción judicial que reproche la violación del art. 7…No obstante, es necesario, en primer lugar preguntarse si la presentación de una demanda fundada en el art.

7 requiere efectivamente como condición previa la existencia de una medida estatal concreta que conlleve una violación a la vida, la libertad o la seguridad de la persona, o si el art. 7 puede tener por efecto imponer al Estado la obligación de actuar cuando éste no lo hace (utilizo los términos “concreto”, “preciso” o “positivo” en el sentido de

73

una medida identificable en oposición a la simple inacción). No cabe duda alguna de que si el art. 7 previera únicamente derechos negativos – que puede describirse de manera más justa como siendo garantías de “no intrusión” – sería, pues, necesario demostrar, para que entre en juego la protección prevista en dicho artículo, que el Estado ha, por medio de cualquier medida precisa, atentado en forma activa contra la vida, la libertad y la seguridad de la persona del interesado. Empero, si los derechos consagrados en el art. 7 cuentan igualmente con una dimensión positiva, de manera que los mismos no sean tan sólo ciertas garantías de no intrusión, sino también las que podríamos denominar como “garantías de intervención”, serán además susceptibles de verse afectados por el solo hecho de la inacción del Estado o por el hecho de no haber éste puesto en funcionamiento, activamente, las condiciones necesarias a su respecto…

[283] En opinión de la magistrada Arbour (ver par. 324 y sigtes.), la jurisprudencia era consistente con el punto de vista del art. 7 incluye una dimensión positiva. En su conclusión, ésta detalló su análisis interpretativo del art. 7, en el núm. 357: …Los resultados son claros: toda interpretación válida de la Carta, sea que se trate de un análisis teleológico, textual o incluso contextual, lleva a la conclusión de que el derecho de cada uno a la vida, la libertad y la seguridad de la persona protegido por el art. 7 comporta una dimensión positiva.

[284] Como parte del análisis de los “derechos negativos” del art. 7, el recurrente debe demostrar que la privación de derechos constituye un resultado de la actuación gubernamental, en otras palabras, que ella ha sido estatalmente impuesta: véase, p.ej. el caso Blencoe, par. 57-60. Al referirse a este punto, y si en marco del análisis de los “derechos positivos” del recurrente, se requiere la demostración de algún nexo causal con la acción gubernamental, la magistrada Arbour sostuvo (par. 379-381): [379] La ausencia de una medida concreta y directa del Estado puede parecer crear ciertos problemas en lo que respecta al nexo causal. Es evidente que, en el presente contexto, la responsabilidad del Estado no puede ser considerada según los parámetros ordinarios de la responsabilidad causal aplicables cuando existe una medida estatal concreta que contribuya causalmente a la violación o incluso, en ciertas situaciones constituya la violación misma. En contraste, los derechos positivos pueden ser violados por la simple inacción del Estado. Ello puede indicar que no es necesario indagar el mismo tipo de nexo causal que vincule el Estado a la incapacidad de los demandantes de ejercer sus libertades fundamentales. Tal vínculo no podría ser establecido, salvo que se halle una medida estatal concreta que haya dado origen al perjuicio padecido por los demandantes. Aunque sea apropiado vincular la determinación de la existencia o no de una medida de una medida estatal al indagar la violación de un derecho negativo, tal proceder tendría por efecto introducir una exigencia no compatible con la noción misma de derechos positivos.

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[380] …En el presente caso, como en todas las demandas en las cuales se reproche la violación a un derecho positivo, antes que nada ha de determinarse si el Estado está obligado a actuar a los efectos de aliviar la situación penosa de los demandantes y no si éste resulta ser el causante original de dicha situación.

[381] Todo lo cual indicia que, en el contexto de una demanda no inclusión, la responsabilidad del Estado depende simplemente de la existencia de una obligación estatal positiva de remediar una situación de la cual éste podría ser o no causalmente responsable…

[285] El señor Arvay indica que los planteamientos de la señora Gosselin no tuvo éxito en los hechos. Éste señala cierto acuerdo en el marco de su argumento relativo a los “derechos positivos” con la opinión mayoritaria redactada por la magistrada presidenta McLachlin. En los pars. 82-83, ésta redactó: [82] Quizá algún día el art. 7 podrá ser interpretado en el sentido de incluir obligaciones positivas…La cuestión, pues, no radica en saber si ya ha sido reconocido – o si algún día se reconocerá – que el art. 7 genera derechos positivos. Antes bien, la cuestión radica en determinar si las circunstancias del presente caso justifican una nueva aplicación del art. 7, según la cual éste impone al Estado la obligación positiva de asegurar un nivel de vida adecuado.

[83] Estimo que las circunstancias no justifican tal conclusión. Con todo el debido respecto a la opinión de mi colega la magistrada Arbour, no estimo que las pruebas resulten suficientes en autos a los efectos de sostener la interpretación del art. 7 que la misma propone. No descarto la posibilidad de establecer, en circunstancias particulares, la existencia de una obligación positiva de proveer al mantenimiento de la vida, la libertad y la seguridad de la persona...

[286] Sin embargo, la magistrada presidenta McLachlin, en forma de prefacio a dichas palabras, señaló en el par. 81 (el subrayado es del original): [81] …El art. 7 precisa que no puede violarse el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, salvo que ello proceda en conformidad con los principios fundamentales de la justicia. Así pues, hasta ahora, no existe elemento alguno en la jurisprudencia que tienda a indicar que el art. 7 genere para el Estado la obligación positiva de proteger a todos en su derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona. Por el contrario, se ha interpretado que el art. 7 restringe la capacidad del Estado de afectar dichos derechos. En autos, no se observa en el marco del caso de autos.

[287] El magistrado Bastarache (disidente en cuanto al resultado en el caso Gosselin) fue aún más enfático y sostuvo, en el par. 209 que: “El art. 7 no asegura un derecho absoluto a la seguridad de la persona…”.

[288] Varios años después del fallo dictado en el caso Gosselin, la Corte Suprema de Canadá consideró el alcance del art. 7 en el caso Chaoulli c. Québec (Procurador

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General), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791. Este caso involucró la constitucionalidad de la legislación provincial que prohibía a los residentes en Québec contratar seguro médico privado para aquellos servicios disponibles en el programa de salud pública provincial.

[289] En su voto conjunto, los magistrados Binnie y LeBel (disidentes en cuanto al resultado) observaron (par. 193) que el art. 7 genera algunas de las cuestiones más difíciles en los litigios derivados de la Carta: …La protección acordada por el art. 7 a aquellos derechos más fundamentales del ser humano – vida, libertad y seguridad – requiere a los tribunales que resuelvan diversas cuestiones morales y éticas de carácter complejo. Estimamos, pues, que resulta prudente aplicar el art.

7 en forma cauta y progresiva…

Desde mi punto de vista, estos comentarios (a pesar del hecho de su exposición en un voto disidente) dictan precaución y prudencia antes de la adopción del análisis de la magistrada Arbour, de la manera en que el señor Arvay nos alienta a hacerlo.

[290] Las potenciales implicaciones de un derecho constitucional autónomo a conocer el propio origen biológico son inciertos y pueden resultar inmensas. Según mi parecer, las mismas van mucho más allá de cualquier cuestión cuyo análisis pudiera ser requerida en el marco de la demanda promovida por la señora Pratten en el marco del presente caso, en particular, a la vista de mi conclusión según la cual sus derechos protegidos por el art. 15 han sido violados. Los tribunales de Ontario, en el contexto de la legislación relativa a la adopción, han rechazado la proposición de que existe un derecho constitucionalmente protegido a “conocer el propio pasado”, ver Marchand c.

Ontario, (2006) 81 O.R. (3d), confirmado por 2007 ONCA 787, apelación a la Corte Suprema rechazada y Cheskes c. Ontario (Procurador General), (2007) 87 O.R. (3d) 172, par. 115-116.

[291] Así pues, concluyo que el “algún día” en que el art. 7 será interpretado en el sentido de imponer al Estado una obligación positiva de actuar y legislar cuando no lo haya hecho no será en este caso. Con todo el debido respecto, declino adoptar el análisis propuesto por la magistrada Arbour para el art. 7 en el caso Gosselin.

(ii)

¿Ha privado la Provincia a la señora Pratten y a las demás personas concebidas a través de donaciones de su libertad o la seguridad de su persona?

[292] Seguidamente paso a considerer los “derecho negativos” de la señora Pratten según ha sido avanzado en su argumento, es decir, si la misma ha sido privada de su derecho a la libertad o la seguridad de su persona, en forma contraria al art. 7.

[293] La señora Pratten alega que ésta y las demás personas concebidas a través de donaciones han sido privadas tanto de su libertad como de la seguridad de su persona. Alega que la acción gubernamental de la cual ha derivado tal privación es el hecho de que la Provincia se ha involucrado en la aprobación o no de las resoluciones

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emanadas del Colegio que permiten la destrucción de los archivos. Acción ésta que tuvo inicio en marzo de 1985 cuando se aprobó legislación que determinó que las resoluciones dictadas por el Colegio carecían de efecto a menos que hubieran sido aprobadas por el Teniente-Gobernador en Consejo. Cuando en 1996 fue derogada la Ley de médicos, la acción de la Provincia se expandió a través de las diversas provisiones contenidas en el art. 19 de la Ley relativa a profesiones de la salud, la cual, como ya se señalado supra, dispone, entre otras coas, que el ministro puede “desautorizar una resolución”, “puede requerir” la modificación de una resolución y “debe” privar de efectos a una resolución en ciertas circunstancias.

[294] El PGBC alega que la legislación relativa al Colegio, sus resoluciones y reglamentos, simplemente no puede constituir el requisito de acción estatal a los efectos del art. 7. Además, según plantea el PGBC, las pruebas no apoyan la conclusión de que el efecto – sea físico, psicológico o ambos – para con la señora Pratten y las demás personas concebidas a través de donaciones a raíz de la falta de acceso a la información relativa a sus orígenes sea o haya sido de carácter serio o que derive de la actuación estatal.

(A)

Libertad y seguridad de la persona

[295] La libertad protegida por el art. 7 protege el derecho de los ciudadanos a realizar las elecciones vitales sin interferencia de parte del Estado. Ella incluye el “derecho a una esfera irreductible de autonomía personal en cuyo interior cada individuo puede realizar elecciones inherentemente personal libre de interferencias de parte del Estado”, cuando las decisiones a ser tomadas resultan ser fundamental o inherentemente personales que “por su naturaleza, implican básicamente elecciones que constituyen el meollo de la dignidad y la independencia individual”. Ver Godbout c. Longueuil (Ciudad de), [1997] 3 R.C.S. 844, par. 66, véase también Blencoe, par.

49-52.

[296] En opinión de la señora Pratten nada puede resultar más fundamental o inherentemente personal que el conocimiento del propio origen biológico y lo que ello conlleva. No discordo. Sin embargo, según mi parecer, lo descripto se subsume de mejor manera en el concepto de seguridad de la persona que en el de libertad.

[297] El concepto de “seguridad de la persona” es probablemente el más amplio de los intereses protegido por el art. 7. En el caso R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, par. 56, el magistrado presidente Dickson (con adhesión del entonces magistrado Lamer) definió a la violación del derecho a la seguridad de la persona como “la interferencia estatal para con la integridad corporal y un serio estrés psicológico derivado de la actuación estatal”. El derecho a la seguridad de la persona protege tanto la integridad física como la psicológica de los individuos; véase Nuevo Brunswick (Ministerio de salud y servicios comunitarios) c. G.(J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 58. En el caso Rodriguez c. Columbia Británica (Procurador General), [1993] 3 R.C.S. 519, el magistrado Sopinka (en nombre de la mayoría) sostuvo cuanto sigue en los par. 587-588 (el subrayado es mío):

77

En mi opinión, podemos, pues, ver que los fundamentos de esta Corte en el caso - contienen una noción de autonomía personal que incluye, al menos, el control de la integridad de la persona sin intervención alguna del Estado y la ausencia de toda tensión psicológica y emocional impuesta por éste… Así pues, no existe duda alguna de que la noción de seguridad de la persona incluye la autonomía personal, al menos en lo que respecta al derecho de realizar las elecciones relativas a la propia persona, el control de la integridad física y mental, y la dignidad humana fundamental…

[298] En el caso Blencoe, el magistrado Bastarache (en nombre de la Corte) enfatizó que la interferencia debe resultar tanto de una acción estatal como ser seria.

En el par. 57 (subrayado en el original) sostuvo: Según la expresión “tensión psicológica grave causada por el Estado”, dos condiciones deben ser cumplidas de modo a poner en juego a la seguridad de la persona. En primer término, el perjuicio psicológico deber ser causado por el Estado, es decir, debe derivar de una acción estatal. Luego, el perjuicio psicológico debe ser grave, Las formas de perjuicio psicológico causado por el gobierno conllevan de manera automática violaciones al art. 7…

[299] En el caso Chaoulli, la magistrada McLachlin y el magistrado Major reiteraron el punto según el cual el impacto adverso debe ser serio, en el par. 123: [123] No todas las dificultades cuentan con consecuencias nefastas para la seguridad de la persona que halla protección bajo el amparo del art. 7. Poco importa las mismas sean físicas o de carácter psicológico, ellas deben ser serias. Sin embargo, ante la posibilidad de que ciertos pacientes no cuenten con acceso a cuidados sanitarios en tiempo oportuno a los efectos de tratar un estado clínicamente significativo para su salud actuar y futura, la protección otorgada por el art. 7 a la seguridad de la persona está comprometida…

Además, la magistrada presidenta McLachlin y el magistrado Major (en el par. 116) sostienen que tales efectos psicológicos serios “no necesitan elevarse hasta el nivel de un shock nervioso o de una enfermedad psiquiátrica, sino que debe mostrarse más elevado que un estrés o ansiedad de carácter ordinario”, citando al caso G(J.), par. 60.

[300] En este punto ni la señora Pratten ni la señora Deacon (las únicas personas concebidas a través de donaciones provenientes de Columbia Británica que aportaron pruebas en el caso de autos) han sido examinadas por un psiquiatra o psicólogo, así pues no existen pruebas específicas que evidencien si alguna de estas mujeres a raíz de su circunstancia como concebidas a través de donaciones hubieran padecido algún tipo serio de estrés psicológico que haya tenido tal origen. El PGBC toma nota de los comentarios de la Corte en el caso Marchand (par. 75, 111 y 119) respecto a la falta de dicho tipo de pruebas. Tampoco existe una opinión específica que indique que tales mujeres hubieran padecido algún efecto serio respecto a su salud física o mental como resultado de sus circunstancias como concebidas a través de donaciones. El PGBC afirma que, ante la ausencia de tales pruebas, e igualmente a la luz de las pruebas

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relativas a las prácticas actuales, en cuyo marco los archivos relativos al historial médico y otras informaciones de los donantes son conservados, la señora Pratten no se encuentra en posición demostrar una violación al art. 7.

[301] Sin embargo, la señora Pratten mantiene una legitimación derivada del interés público en la promoción de su demanda formulada en el marco de la presente acción.

Siempre que existan pruebas que avalen la conclusión de que algunas personas concebidas a través de donaciones en Columbia Británica probablemente hayan experimentado o podrían experimentar efectos serios sean físicos o psicológicos a raíz de sus circunstancias como concebidos a través de donaciones, ello será suficiente, ver Chaoulli, par. 200, 204 y 207.

[302] Tal como he señalado anteriormente, las pruebas presentadas por la señora Pratten, la señora Deacon y otras personas concebidas a través de donaciones, y por los expertos de la señora Pratten: el Dr. Lauzon, el Dr. Ehrensaft, la señora Marquardt y el profesor Daniels, con relación a los efectos que surte en las personas concebidas a través de donaciones la ausencia y la denegación de información relativa a su origen biológico no son cuestionadas ni impugnadas por el PGBC. El Dr. Korn, el Dr. Yuzpe y la señora Baker han proporcionado pruebas relacionadas con las prácticas en las clínicas de fertilidad en Columbia Británica a lo largo de los años (incluso el número aproximado de mujeres que han recibido tratamiento) y el Dr. Del Valle proporcionó pruebas relativas a las prácticas en ReproMed en Ontario.

[303] Considero, que tales pruebas apoyan las conclusiones relevantes en el marco de la cuestión de la seguridad de la persona según las cuales, aunque se hayan observado cambios en las prácticas desde los años 80: (a)

algunas personas concebidas a través de donaciones carecen de acceso a los datos importantes de sus antecedentes médicos que podrían ser de utilidad en la identificación temprana de una dolencia o enfermedad y para el respectivo tratamiento y no tienen acceso a tal información aún en circunstancias de necesidad médica;

(b)

algunas personas concebidas a través de donaciones carecen de acceso al historial médico de su padre biológico y, como resultado de ello no están en condiciones de identificar o recibir tratamiento respecto de condiciones genéticas;

(c)

sin mayores análisis biológicos, algunas personas concebidas a través de donaciones carecen de la información requerida para determinar si otro individuo resultar ser un pariente y, por ende, se encuentran en riesgo de consanguinidad inadvertida;

(d)

algunas personas concebidas a través de donaciones carecen de acceso a la información relativa a su herencia paterna, cultural, religiosa y otros elementos importantes para la formación de su identidad y que puede ocasionar estrés psicológico.

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[304] Por ende, como resultado de la falta de información, algunas personas concebidas a través de donaciones, algunas de ellas (probablemente incluidas las señoras Pratten y Deacon) han de hacer frente al riesgo – y quizá uno serio – para con la seguridad de su persona. Digo “algunas” personas concebidas así, pues, con base en las pruebas relativas a las prácticas actuales de las clínicas de fertilidad, al menos cierta información es recolectada en el presente y conservada “indefinidamente”. Por cuanto tiempo dichos archivos serán conservados es una incógnita. No obstante, la señora Pratten no necesita demostrar que todas las personas concebidas a través de donaciones se encuentran en la misma situación. Es suficiente, en esta etapa, que tan solo algunas de ellas se encuentren, en ocasiones, ante un riesgo serio para con la seguridad de su persona. Con fundamento en las pruebas presentadas por el Dr. Lauzon, la falta de información médica puede implicar que un individuo no se halla en condiciones de acceder a un tratamiento oportuno ante una condición clínicamente significativa para su salud actual y futura. Ello, desde mi punto de vista, basta para comprometer a la seguridad de la persona.

(B)

¿Deriva tal daño de una acción estatal?

[305] No obstante, ¿constituye la amenaza a la seguridad de la persona de quienes hayan sido concebidos a través de donaciones una derivación de una acción estatal?

La señora Pratten debe demostrar un vínculo significativo entre el daño serio y una acción estatal de manera a invocar el art. 7 de la Carta; véase Blencoe, par. 57 y 6970. En mi opinión, la misma no puede hacerlo.

[306] En el caso Gosselin, la magistrada presidenta McLachlin analizó el alcance de los intereses para cuya protección ha sido diseñado el art. 7. Observó (par. 77) que la hebra dominante de la jurisprudencia relativa al art. 7 tiene por objeto constituir una protección contra ciertos tipos de privación de la vida y la seguridad de la persona, es decir, contra aquello que ocurra como resultar de la interacción del individuo con el sistema judicial y la administración. El “sistema judicial y la administración” hace referencia a la conducta del Estado en la labor de asegurar el cumplimiento y la aplicación de la ley. Este punto de vista del art. 7 limita el alcance potencial de la “vida, libertad y seguridad de la persona” cuestionado contra quien o contra qué nos protege el art. 7. De acuerdo a esta interpretación (descripta por la magistrada presidenta McLachlin como “limitada”), el art, 7 no protege contra toda las medidas que podrían de alguna manera afectar la vida, la libertad o la seguridad de la persona, sino tan solo protege contra aquellas que puedan ser atribuidas a una acción estatal que implique a la administración de justicia.

[307] La magistrada presidenta McLachlin prosiguió, en los par. 78-80 (subrayado en el original): [78] En la jurisprudencia relativa al art. 7, esta Corte ha indicado que la administración de justicia no atiende exclusivamente cuestiones de índole penal…Por el contrario, esta jurisprudencia reconoce que todo un abanico de situaciones pueden motivar que entre en juego la administración de justicia…El magistrado Bastarache afirma que el art.

7 se aplica en forma exclusiva al contexto jurisdiccional. Con el debido respeto, creo que tal conclusión puede ser prematura. La presencia de

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un contexto jurisdiccional podría bastar, pero aún no se ha juzgado que tal contexto sea necesario para que el art. 7 entre en juego.

[79] Desde mi punto de vista, resultaría a la vez inútil así como poco deseable intentar, en este momento, formular una definición exhaustiva de la noción de administración de justicia, que delimite todas aquellas situaciones en las cuales ésta, en teoría, podría entrar en juego. Así, es menester permitir que el sentido de la noción de administración de justicia – y, de manera más general, el alcance del art. 7 – evolucione gradualmente, a medida que las cuestiones hasta ahora imprevistas sean llevadas al conocimiento de los tribunales. En el caso de autos, la cuestión a determinar no radica en si está en juego la administración de justicia – y, evidentemente, no lo está – sino en dilucidar si, a pesar de ello, la Corte debe aplicar el art. 7.

[80] ¿Puede ser invocado el art. 7 con el fin de proteger derechos o intereses que carecen de vínculo con la administración de justicia?

Esta cuestión jamás ha sido resuelta…

[308] En el caso Chaoulli, los magistrados Binnie y LeBel comentaron este punto en el par. 196: [196] Con toda probabilidad, raramente se aplicará el art. 7 ante circunstancias que carecieran de vínculo con procedimientos decisorios o administrativos. No obstante, esta Corte nunca ha descartado las posibilidades de aplicación del art. 7 en un contexto distinto al de la administración de justicia: Gosselin c. Québec (Procurador General), [2002] 4 R.C.S. 429, 2002 CSC 84, par. 78-80 y 414.

[309] Tal como ya he señalado, el caso Chaoulli analizó la constitucionalidad de ciertas disposiciones legales que prohibían a los residentes en Québec contratar un seguro médico privado por servicios disponibles en el sistema de salud pública. Los recurrentes señalaron que dichas disposiciones constituían una violación a sus derechos a la vida y la seguridad de su persona. Los magistrados Binnie y LeBel (par.

195) observaron que el planteamiento no se presentó en el contexto de un proceso o en uno que involucrara a la administración de justicia. Sin embargo, el en marco de dicho caso no existió no se cuestionó en forma seria la subsunción o no del mismo en el art. 7. La acción gubernamental a través de la cual fueron promulgadas las disposiciones que prohibían a los residentes en Québec la contratación de un seguro médico privado era suficiente.

[310] Por la representación de la señora Pratten, el señor Arvay alega además, que los paralelismos entre el presente caso y el caso Victoria (ciudad de) c. Adams, 2009 BCCA 563 son sorprendentes. El caso Adams giró en torno a la prohibición, hallada en dos ordenanzas de la ciudad, contra la construcción de albergues temporarios en propiedad privada. El juez de primera de instancia (el juez Ross) concluyó que las mismas, por ser prohibitivas de ciertas conductas, constituían una acción estatal que comprometía directamente al sistema judicial y tal conclusión fue confirmada por la Corte de apelaciones: ver Adams, par. 83-85.

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[311] No obstante, en el caso de autos, siquiera existe una remota similitud para con las circunstancias determinantes de los casos Chaoulli o Adams. La demanda de la señora Pratten no ha sido planteada en el marco de un contexto adjudicativo ni involucró a la administración de justicia. Las disposiciones de la Ley de médicos de 1996 (y su antecesora) así como la Ley relativa a las profesiones de la salud en la cual se centra la señora Pratten como la acción estatal para los efectos de su queja fundada en el art. 7 se encuentran igualmente lejos de ello. Según mi parecer, ellas se encuentran muy lejos de constituir una acción estatal suficiente para sustentar la demanda formulada bajo el amparo del art. 7 de la Carta.

[312] La teoría del argumento de la señora Pratten es que las resoluciones (y, luego los reglamentos) del Colegio permiten la destrucción de documentos esenciales que contienen informaciones que afectan a la seguridad de la persona de quienes hayan sido concebidos a través de donaciones. La destrucción es la fuente del daño, puesto que una vez destruidos los archivos la información se pierde para siempre. El estado nunca ha ordenado que los archivos sean destruidos tras un lapso en particular. El Dr. Korn no actuó como agente estatal al destruir periódicamente los referidos archivos.

Además, con base en las pruebas, médicos como el Dr. Yuzpe y otros en Génesis, conservan los archivos relevantes por tiempo indefinido. Se ha concluido que incluso el Dr. Korn ha conservado los archivos y lo hizo incluso antes que la medida cautelar en cuestión hubiera sido dictada en el marco del presente caso, requiriéndole que lo hiciera.

[313] A lo sumo, la acción estatal en el marco del caso de autos llega hasta la permisión tácita otorgada a través de la aprobación de los reglamentos del Colegio por parte del Teniente-Gobernador en Consejo, y hasta el teórico error de parte del ministro de no requerir que las resoluciones y reglamentos del Colegio contengan algún tipo de disposición relativa a los archivos de los donantes y las personas concebidas a través de las referidas donaciones. Sin embargo, el argumento asume una obligación positiva de parte de la Provincia de actuar en cierto sentido. Según mi punto de vista, esto simplemente conduce a una formulación alternativa que el señor Arvay realiza de los “derechos positivos” en la interpretación del art. 7, formulación que ya he rechazado.

[314] Existen ejemplos, como los casos Rodriguez y Morgentaler, en los cuales el gobierno ha argumentado que la causa de la privación de los recurrentes no estaba dada por la actuación estatal sino por algo más. En el caso Rodriguez, el gobierno alegó que la causa residía en la discapacidad de la señora Rodriguez. Sin embargo, tales argumentos no tuvieron éxito, pues la Corte sostuvo que en ausencia de participación estatal (en el caso de la señora Rodriguez la prohibición del suicidio asistido del Código penal que impedía a la misma causar su propia muerte), no existiría una privación de los derechos protegidos por el art. 7. En el caso de autos, no obstante, la posición defendida por la señora Pratten tiene el siguiente efecto: a raíz de la ausencia de participación, ella y otras personas concebidas a través de donaciones se ha dado el perjuicio a sus derechos. Una vez más, esto constituye una simple alternativa a la interpretación de los “derechos positivos” del art. 7.

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[315] Así pues, no existe suficiente acción estatal que apoye los planteamientos de la señora Pratten con relación al art. 7, por ende, no es necesario proceder a analizar si tal privación ha sido en contravención a los principios fundamentales de la justicia.

(iii)

Sumario de las conclusiones relativas al art. 7

[316] En resumen, declino adoptar el análisis del art. 7 propuesto por la magistrada Arbour, que llevaría a la conclusión de que la señora Pratten posee derechos positivos a la libertad y la seguridad de la persona y un derecho constitucionalmente protegido a conocer sus orígenes biológicos. Concluyo además que no existe suficiente acción estatal que apoye los planteamientos de la señora Pratten con relación al art. 7.

(c)

Artículo 1

[317]

El art. 1 de la Carta dispone: La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades que ella enuncia. Los mismos no podrán ser restringidos sino en virtud de una norma jurídica, dentro de límites razonables y cuya justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática.

[318] El marco analítico del art. 1 ha sido establecido en el caso R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. El mismo se encuentra convenientemente resumido en el caso Vriend, en el par. 108: La violación a una garantía constitucional será válida de cumplirse dos condiciones. Primero, que la ley tenga por objeto a preocupaciones de carácter urgente y real. Luego, que el medio utilizado para cumplir tal objeto sea razonable y cuya justificación sea posible en el marco de una sociedad libre y democrática. La segunda condición requiere el cumplimiento de tres requisitos: (1) que la restricción cuente con un nexo racional con el objetivo legislativo; (2) que la disposición litigiosa tenga una injerencia mínima para con el derecho protegido por la Carta y (3) que exista proporcionalidad entre el efecto de la medida y su objetivo, de manera que la restricción impuesta al derecho asegurado no prevalezca por sobre la realización del objetivo legislativo. En el contexto del art. 1, siempre incumbe al gobierno demostrar, de acuerdo a la preponderancia de probabilidades que la restricción está justificada.

Este análisis recibe el nombre de test del caso Oakes.

[319] Con relación a las disposiciones impugnadas de la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones (excepto en lo que respecta al art. 4(1)(e) al (h)), he concluido que el derecho a la igualdad de la señora Pratten y las demás personas concebidas a través de donaciones protegido por el art. 15 ha sido violado. Siendo así, corresponde al PGBC demostrar que tal limitación a estos derechos es razonable y que puede ser justificada en el marco de una sociedad libre y democrática. Dado que

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el problema con las disposiciones es que, al omitir a las personas concebidas a través de donaciones, ellas no resultan inclusivas, la legislación como un todo, las normas impugnadas y la omisión en sí misma deben todas ser consideradas en forma apropiada: véase Vriend, par. 109 y 111.

[320] Ahora he de considerar la primera condición que el PGBC debe demostrar de acuerdo al test del caso Oakes: que el objetivo de la omisión legislativa es imperativo y sustancial.

[321] Alega el PGBC que el propósito de la Ley de adopciones radica en “proveer nuevos y permanentes vínculos familiares a través de la adopción, tomando en gran consideración al interés superior del niño”: ver art. 2. Señala que la legislación provee el marco para el hallazgo de padres amorosos para niños que carecen de ellos y que es este su foco primordial. El PGBC señala también que la legislación es limitada antes que abarcante. Se aplica a niños que han estado o que se encuentran en estado de adopción y no a toda la población de Columbia Británica en general.

[322] Seguidamente, agrega que todas las jurisdicciones en Canadá cuentan con legislación relativa a la adopción. Ninguna de ellas utiliza la legislación reguladora de la adopción a los efectos de proporcionar beneficios a, o regular, la situación de niños concebidos a través de la donación de esperma. Según plantea el PGBC, lo expuesto confirma la razonabilidad de la no inclusión de las personas concebidas a través de donaciones en la legislación relativa a la adopción.

[323] El PGBC prosigue indicando que existe un objetivo imperativo y sustancial que sustenta la omisión de las personas concebidas a través de donaciones de la legislación relativa a la adopción: es decir, que tales personas no han sido adoptadas y se encuentran bajo la vigencia de la Ley de reproducción asistida, la cual, según expone el PGBC cumple mejor con todos los planteamientos de la señora Pratten.

Percibo, no obstante, que el PGBC no ha presentado pruebas que sustenten su punto de vista según el cual el objetivo de la omisión ha sido el expuesto: véase Vriend, par.

113-116. El PGBC se limita a exponer que la postura de la Provincia (de excluir a las personas concebidas a través de donaciones) evita la duplicación de la legislación y (conforme a la Ley de reproducción asistida) permite un sistema de registro con amplia cobertura. Sin embargo, en cada elemento del test del caso Oakes – objetivo urgente y real, nexo racional, injerencia mínima y proporcionalidad – el PGBC, de alguna manera, se apoya en la Ley de reproducción asistida. La misma ha sido parte esencial de la defensa del PGBC en los términos del art. 1. Sin ella, la defensa está destinada al fracaso.

[324] Por supuesto, el PGBC ya no puede apoyarse en la Ley de reproducción asistida, a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema de Canadá en el caso Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida. De ninguna manera puedo aceptarla como un elemento que demuestre la existencia de un objetivo urgente y real en relación a la exclusión de las personas concebidas a través de donaciones. Quizá, la misma pueda proporcionar cierta explicación para la omisión de las personas concebidas a través de donaciones, aunque no muy convincente, de acuerdo a mi percepción. Dicha legislación no existía al momento de aprobarse la nueva normativa

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relativa a la adopción en Columbia Británica a mediados de los años 90. Los artículos de la Ley de reproducción asistida en los que se apoya el PGBC en su argumento relativo al art. 1 nunca han entrado en vigencia, con anterioridad a su declaración de inconstitucionalidad, y no existe garantía alguna de que llegarán a entrar en vigencia.

A menos que y hasta que las disposiciones relevantes de la Ley de reproducción asistida entren en vigencia, no existe riesgo de duplicación. Además, no estoy en conocimiento de litigio alguno (y el PGBC no ha invocado ninguno) en el cual se haya permitido a la Provincia justificar una legislación no inclusiva sobre la base de una ley federal, al no existir duplicación la Provincia cuenta con jurisdicción para legislar.

[325] Según mi punto de vista, el PGBC no ha logrado demostrar que el objetivo de la omisión de las personas concebidas a través de donaciones sea urgente y real, a la vista del contexto pertinente. Como resultado de ello, el PGBC no ha cumplido con la primera condición del test del caso Oakes, razón por la cual su argumentación basada en el art. 1 cae por sí misma.

(d)

Remedios

[326] Cuando una ley produce un efecto inconstitucional, el remedio usual es el previsto en el art. 52(1) de la Ley constitucional de 1982, el cual dispone que dicha ley carece de fuerza y efecto en la medida de su inconsistencia con la Carta.

Dependiendo de las circunstancias, el tribunal simplemente puede anularla; puede anularla y disponer la suspensión de efectos de tal anulación; o puede utilizar la técnica de la interpretación conforme: véase Schachter c. Canadá, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 695.

[327] En el caso Schachter, el magistrado presidente Lamer, quien redactó el voto mayoritario, señaló (p. 699) que el art. 52 (subrayado en el original): …declara inoperante a una norma en la medida de su inconsistencia.

Por ende, la inconsistencia de puede ser entendida tanto por aquello que ha sido omitido en la redacción de una ley como por aquellos que ha sido erróneamente incluido.

[328] La señora Pratten solicita que todos los artículos de la Ley de adopciones y el Reglamento de adopciones expuestos en su demanda sean declarados sin fuerza y efecto. Reconociendo los severos problemas y dificultades que una declaración inmediata de invalidez podría venir a crear, la señora Pratten solicita que los efectos de tal declaración sean suspendidos por un período de tiempo (que solicita no exceda de seis meses) de manera a requerir razonablemente a la Provincia la aprobación de una legislación acorde a la Carta. Finalmente, la señora Pratten solicita que el juzgado emita instrucciones específicas a la Provincia y al PGBC con relación al contenido de la nueva legislación. En forma específica, la señora Pratten solicita que, entre dichas instrucciones, se indique que la nueva legislación ha de disponer: (a)

la conservación en forma permanente de todos los archivos relativos a los donantes de gametos en Columbia Británica;

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(b)

un procedimiento a través del cual los archivos relativos a la identidad del donante que es el padre biológico sean creados y conservados para la señora Pratten y las demás personas concebidas a través de donaciones;

(c)

un procedimiento a través del cual la información relativa al historial médico y social de un donante sea registrado y puesto a disposición de la persona concebida como resultado de la donación (incluyendo a la señora Pratten) en caso de necesidad médica, y en todo caso, que sea puesto a disposición de la persona concebida a solicitud de parte, una vez que la misma haya cumplido diecinueve años;

(d)

un procedimiento a través del cual las personas concebidas a través de donaciones que hayan cumplido 19 o más años, cuenten con el derecho o la oportunidad de acceder a la identidad del donante que es su padre biológico, y contactarlo; y

(e)

un procedimiento a través del cual las personas concebidas a través de donaciones tengan la oportunidad de determinar si cuentan o no con vínculos biológicos con alguna pareja sexual o posible pareja sexual.

[329] Con relación al remedio en cuanto a mi constatación de violación del art. 15 de la Carta el PGBC no plantea una opción distinta que se muestre preferible por sobre la declaración de invalidez. Sin embargo, el PGBC señala que el art. 52(1) exige que el remedio se limite únicamente a aquellas partes de la legislación a cuyo respecto la señora Pratten haya demostrado la violación del art. 15. Además, citando a los casos Mahe c. Alberta, [1990] 1 R.C.S. 342; Consulta relativa a la Ley de escuelas públicas (Manitoba), [1993] 1 R.C.S. 839 (pp. 860-861); Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 (p. 169) y Schachter (pp. 705-707), el PGBC señala que las declaraciones pretendidas por la señora Pratten con relación al contenido de la nueva legislación resultan excesivamente prescriptivas, lo que lleva a dictar legislación por decreto judicial. El PGBC señala que solo en las circunstancias más excepcionales el tribunal puede ordenar la manera en la cual el gobierno ha de cumplir sus obligaciones constitucionales. El PGBC señala que una suspensión de efectos de la declaración de invalidez por 6 meses sería inadecuada, y que el plazo de 18 meses resultaría más apropiado.

[330] Así, he determinado que la omisión de las personas concebidas a través de donaciones de las disposiciones de la Ley de adopciones y del Reglamento de adopciones expuestas en el Anexo (excepto en lo que respecta al art. 4(1)(e) al (h) del Reglamento) es discriminatoria e implica una violación del art. 15 de la Carta. He ahí la medida de la inconsistencia entre la legislación y la Carta. El remedio apropiado consiste en conceder lo solicitado y declarar que dichas disposiciones carecen de fuerza y efecto.

[331] Asimismo, es esencial establecer una suspensión de los efectos de la referida declaración. En el presente caso, el problema radica en que la legislación no es

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inclusiva y una declaración inmediata ocasionará un perjuicio a aquellos que obtienen un justo beneficio de dicho sistema legal mientras no aportará nada a quienes se han visto excluidos del mismo: véase Schachter, p. 719. La única cuestión a resolver se centra en la extensión de la suspensión.

[332] Por ello, concluyo que los efectos de la declaración de invalidez han de ser suspendidos por un período de quince meses a contar de la fecha de la presente sentencia. Tal lapso resulta inferior a lo solicitado por el PGBC, mientras que es mayor al requerido por la señora Pratten como necesario. Sin embargo, las cuestiones son de gran complejidad y la Provincia debe contar con el tiempo suficiente a los efectos de elaborar una respuesta legislativa apropiada. Sin embargo, la consideración de la legislación necesaria para abordar las necesidades y circunstancias de las personas concebidas a través de donaciones por parte del PGBC debió iniciarse cuando la Corte Suprema dictó sentencia en la Consulta relativa a la Ley de reproducción asistida el 22 de diciembre de 2010. Esto es consistente con las pruebas presentadas por la señora Dempster según las cuales el desarrollo de un marco que aborde la cuestión de la accesibilidad de información para las personas concebidas a través de donaciones se hallaba en espera de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá. Por ello, infiero de las presentaciones escritas del PGBC del 25 de marzo de 2011, que el trabajo para desarrollar una respuesta legislativa apropiada, a la luz de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá, se encuentra en desarrollo.

[333] Declino realizar la declaración solicitada por la señora Pratten con relación al contenido de la nueva legislación, pues no creo que ello sea apropiado ni necesario en las circunstancias del caso de autos. Es responsabilidad de la Provincia diseñar y aprobar la legislación ajustada a la Carta a la luz de lo manifestado en la presente sentencia.

[334] Finalmente, con relación a los efectos de la medida cautelar dictada por la jueza Gerow respecto a los archivos correspondientes a los donantes de gametos, el PGBC ha planteado que ello no resulta necesario puesto que no se han presentado pruebas de que los archivo médicos incumplan la Directiva y que la medida cautelar resultaba sobredimensionada. No obstante, la Directiva (asumiendo que sea la misma relevante) no exige la conservación indefinida de los archivos, ella se limita a efectuar una recomendación en tal sentido. La destrucción de los archivos por parte del Dr. Korn en 2002 constituye la demostración que no todos siguen tal recomendación.

Además, la continuidad de los efectos de la medida cautelar era parte del acuerdo suscripto entre los abogados en febrero de 2009. Por consiguiente, emito en forma de orden permanente la prohibición de destrucción, disposición, redacción o transferencia fuera de Columbia Británica de los archivos relativos a los donantes de gametos, tal como ha quedado definido en el auto dictado por la jueza Gerow el 18 de diciembre de 2008. El núm. (4) del referido auto, que concede a cualquier persona afectada por tal pronunciamiento la posibilidad de recurrir al tribunal para evitar cumplir con algunos o con la totalidad de sus disposiciones o para variar sus términos, con catorce días de preaviso a la señora Pratten, al PGBC y al Colegio, permanecerá en vigor.

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Parte dispositiva [335]

Por tanto, el Juzgado (a)

declara que, a excepción del art. 4(1)(e) al (h) del Reglamento, las disposiciones de la Ley de adopciones y del Reglamento de adopciones expuestas en el Anexo A, violan en forma injustificada el art. 15 de la Carta y no encuentran justificación en los términos del art.

1 de la Carta, por lo que carecen de fuerza y efecto;

(b)

suspende los efectos de la presente declaración por un período de quince meses a contar desde la fecha de la presente sentencia;

(c)

ordena en forma permanente, de acuerdo a los fundamentos de la presente sentencia, la prohibición de destrucción, disposición, redacción o transferencia fuera de Columbia Británica de los archivos relativos a los donantes de gametos existentes en la Provincia;

(d)

rechaza la demanda de la señora Pratten fundada en el art. 7 de la Carta.

[336] Habida cuenta que se ha hecho lugar a lo pretendido por la señora Pratten expuesto en el punto (b) del Petitorio de su Demanda, el núm. 2 del auto dictado por la jueza Gropper el 29 de septiembre de 2010 es efectivo, entre la señora Pratten y el Colegio.

[337] Hago propicia la ocasión para agradecer a los abogados por sus minuciosas, reflexivas y atentas presentaciones.

[338] La señora Pratten y el PGBC plantearán con relación a las costas cuanto estimen pertinente.

Elaine J. Aldair

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