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LA TRATA DE PERSONAS Y LA ADOPCIÓN IRREGULAR*
FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN** • •
El presente artículo forma parte de una línea de investigación iniciada por el autor como parte de su actividad académica y profesional Abogado. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas, Profesor de Derecho Penal I y II, a nivel de pregrado en las Universidades Gran Mariscal de Ayacucho y Católica Andrés Bello. Profesor de Postgrado en las Universidades Gran Mariscal de Ayacucho y Universidad de Oriente. Juez Superior Penal (jubilado), abogado en ejercicio.
RESUMEN. El presente artículo de reflexión científica, da cuenta de un tema que su sola mención despierta sentimientos de rabia, desespero y dolor frente a una realidad que pareciera no importarle a una sociedad más pendiente de otras situaciones que la afectan de manera singular. No obstante lo cruel que resulta esta práctica atroz e inhumana, que desde luego censuramos y denunciamos como aberrante, no se puede, en una sociedad civilizada, por más cruento o lacerante que sea el delito, violentar el propio derecho para solventar una falencia legal. Tratamos de analizar desde la óptica científica que nos permite
el derecho, la aplicación precisa y exacta que nos brinda el ordenamiento jurídico vigente y su aplicación en nuestro País. Palabras clave: Adopción, irregular, trata, personas, niños, artículo, derecho nacional y comparado. SUMMARY This article of scientific reflection, gives an account of a topic that its mere mention awakens feelings of anger, despair and pain facing a reality that seems to not matter a society more slope of other situations that affect them uniquely. But how cruel is this atrocious and inhumane, practice which of course we do censor and denounce as aberrant, can not, in a civilized society, by more gory or stabbing to be crime, violating the right itself to fix a legal flaw. We tried to analyze from the scientific perspective that allows us to the right, the precise and accurate implementation provided by the existing legal system and its application in our country Key words: Adoption, irregular, is people, children, article, national and comparative law. INTRODUCCIÓN. En este artículo, se pretende realizar un análisis comparativo del derecho penal ordinario y especial, tomando inclusive muestras externas, para finalmente proponer al foro una recta y justa aplicación de la normativa jurídica vigente en el País, en lo relacionado con la adopción irregular y la trata de personas. En efecto, el tema escogido para esta reflexión tiene que ver con el censurable delito de trata de personas en la especialidad de niños, cuando su objetivo delictivo no es otro que la adopción irregular, es decir, una práctica que tiene apariencia de legalidad, semejanza de licitud, pero que sin embargo dista mucho de alcanzar tales calificativos. En nuestro País, tal como luego lo desarrollaremos en extenso, existe la normativa legal que tipifica y penaliza el comercio de personas, delito este que hoy por hoy
se ha denominado también, la esclavitud moderna. Ahora bien, no obstante la existencia del cuerpo normativo en Venezuela para acusar y castigar el injusto, un apéndice o por qué no, uno de los objetivos de este delito de trata de personas como lo es la adopción irregular, el mismo no se encuentra tipificado en nuestro ordenamiento jurídicopenal como un ilícito ordinario ni especial. La existencia de este vacío legal, en lo que respecta a la adopción irregular pues lo consideramos un delito en especie, esta muchas veces desligada completamente del delito de trata, pues ciertamente, en algunos casos los receptores de los niños o niñas candidatos a la adopción, desconocen los detalles iniciales o intermedios de la actividad, lo cual no los involucra dentro de los supuestos legales aplicables a los delincuentes por trata; pero ello, (la adopción irregular) a pesar de ser uno de los objetivos finales en la trata de personas y no estar tipificado como delito en nuestra legislación, no significa la impunidad, esto en razón de que los supuestos que convergen en la materialización del delito de adopción irregular, pueden encuadrarse perfectamente en una disposición legal contenida en el Código Penal Venezolano, tal como nos encargaremos de acotar en el cuerpo de este artículo de investigación.
LA TRATA DE PERSONAS Y LA ADOPCIÓN IRREGULAR La Trata de personas implica como delito, el secuestro, el traslado o acogida de miembros de la especie humana, utilizando para ello la amenaza, la violencia, el engaño o cualquier otro tipo de medios que hagan posible el fin antes citado ha sido considerada como una nueva fórmula de esclavitud o esclavitud moderna. Son múltiples los llamados, denuncias, proclamas y manifiestos que se presentan a nivel interno externo contra tal flagelo, es así que tal ilícito internacionalmente, es considerado como un delito de lesa humanidad violatorio de los derechos humanos de la persona al violentar derechos tan fundamentales como la libertad, la dignidad de las víctimas, la familia y la misma seguridad jurídica.
En nuestro País, en dos textos penales especiales se encuentra definido este delito, nos referimos a la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así lo encontramos estipulado en el artículo 56 de la última ley mencionada en estos términos: Artículo 56.- Quien promueva, favorezca, facilite o ejecute la captación transporte, la acogida o la recepción de mujeres, niñas o adolescentes, mediante violencias, amenazas, engaño, rapto, coacción u otro medio fraudulento, con fines de explotación sexual, prostitución, trabajos forzados, esclavitud, adopción irregular o extracción de órganos, será sancionado con prisión de quince a veinte años. En semejante jaez, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su artículo 41, establece: Artículo 41.- Quien como parte de un grupo de delincuencia organizada promueva, favorezca, facilite o ejecute mediante la captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas, recurra a la amenaza, fuerza, coacción, rapto, engaño, abuso de poder, situaciones de vulnerabilidad, concesión, recepción u otro medio fraudulento de pagos o beneficios, para obtener el consentimiento de la víctima, directamente o a través de un intermediario, o a una persona que tenga relación de autoridad sobre otra, para que ejerza la mendicidad, trabajos o servicios forzados, servidumbre por deudas, adopción irregular, esclavitud o sus prácticas análogas, la extracción de órganos, cualquier clase de explotación sexual; como la prostitución ajena o forzada, pornografía, turismo sexual y matrimonio servil, aún con el consentimiento de la víctima, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años y la cancelación de
indemnización por los gastos a la víctima para su recuperación y reinserción social. Si la víctima es un niño, niña o adolescente será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.
Teniendo como referencia a este último artículo, debido a su extensión, trataremos de desglosar el mismo y hacer un examen analítico en relación al aspecto tomado en cuenta para este trabajo, nos referimos a la adopción irregular. En efecto, del contenido del mentado artículo 41, encontramos una serie de exigencias legales para que se pueda materializar este tipo legal, esto es, en el contexto de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y es así que se requiere como requisito sine qua non, que la personas o personas sean parte de un grupo de delincuencia organizada, pero después es necesario encuadrar su conducta en alguno de los verbos rectores de la norma, esto es, promover, favorecer, facilitar o ejecutar, acciones que se deben complementar con ciertos adverbios y adjetivos como la amenaza, fuerza, coacción, rapto, engaño, abuso de poder, situaciones de vulnerabilidad, concesión, recepción u otro medio fraudulento de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de la víctima, directamente o a través de un intermediario, o a una persona que tenga relación de autoridad sobre otra. Ahora bien, las conductas antes referenciadas requieren para su concreción como delito, de ciertas condiciones objetivas, esto es, que las mismas estén dirigidas a lograr la mendicidad, trabajos o servicios forzados, servidumbre por deudas, adopción irregular, esclavitud o sus prácticas análogas, la extracción de órganos, cualquier clase de explotación sexual; como la prostitución ajena o forzada, pornografía, turismo sexual y matrimonio servil, aún con el consentimiento de la víctima. Estas condiciones objetivas requeridas configuran el daño a la víctima y por ende materializan el delito de trata de persona. Ahora, esta definición viene a estatuir en nuestro País, la conceptualización impresa en el Protocolo de las Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas. Especialmente de Mujeres y Niños (también llamado Protocolo contra la trata de personas), que es un complemento de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
mejor conocido como la Convención de Palermo. Pero bien, si la persona que materializa estas acciones antes descritas, no forma parte de un grupo de delincuencia organizada, pero lo hace contra una mujer o niña, es evidente que la conducta en todo caso encuadra dentro de los supuesto de la ley penal especial, también llamada ley de género; pero es el caso que esta ley va dirigida específicamente al género, como así lo estatuye, y no abarca ambos sexos en su concepción. No obstante a lo antes indicado, en el caso de que la trata sea realizada en contra de un persona de sexo masculino y que el agente no forme parte de una organización criminal, como es el caso del supuesto antes referenciado, su conducta es susceptible de ser insertada dentro de las previsiones del Código Penal Venezolano, veamos: Artículo 4.- Están sujetos a enjuiciamiento en Venezuela y se castigarán de conformidad con la ley penal venezolana: 10.- Los venezolanos que, dentro o fuera de la República, tomen parte de la trata de esclavos. Artículo 173.- Cualquiera que reduzca a esclavitud a alguna persona o la someta a una condición análoga, será castigado con presidio de seis a doce años. En igual pena incurrirán los que intervienen en la trata de esclavos. Como bien podemos notar, la trata de personas en nuestro País es objeto de prohibición y castigo en nuestro ordenamiento jurídico, el cual ha tipificado en forma dispersa este ilícito violatorio de los derechos humanos, el cual sin lugar a dudas, consigue consenso por parte de la sociedad decente en cuanto a su repudio y rechazo. En este orden, muchas organizaciones comprometidas en la lucha contra este flagelo, han solicitado la promulgación de una ley que involucre ambos géneros, y desde luego a niños y adolescentes. Acotado lo anterior, es notorio y destacable, que la adopción irregular forma parte de las exigencias que tanto la llamada Ley de Genero como la Ley Contra la Delincuencia Organizada prevén para que se de uno de los supuestos o condiciones objetivas del delito de trata de personas. Es así, que este tipo de ilícito (la adopción irregular) ha llevado al legislador en vecinos países a estatuir su tipificación legal. La Adopción irregular: La adopción es definida consensualmente como un acto jurídico de naturaleza solemne, que crea un vínculo legal entre el adoptante y el adoptado, por consiguiente, toda acción ajurídica destinada a crear
falsamente este vínculo legal será considerada como una adopción irregular. Esto guarda relación estrecha con la suposición y supresión de estado, ya que estaríamos en presencia de un niño apropiado, más no adoptado. Ahora, bien en cuanto a la adopción irregular que forma parte de la tipología de la trata, en nuestro País no se encuentra tipificado este delito, como por ejemplo si lo tiene nuestra vecina Colombia en su Código Penal, en el Capítulo “De la Adopción Irregular”: Artículo 232.- Al que promueva o realice la adopción del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes, o sin la respectiva licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para adelantar programas de adopción, o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando: 1.-La conducta se realice con ánimo de lucro 2.-El coparticipe se aproveche de su investidura oficial o de su profesión para realizarla, caso en el cual se le impondrá, además, la pérdida del empleo o cargo público. No obstante la falta del tipo penal en Venezuela, toda aquella conducta que industrialice la adopción irregular, es factible de ser sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 403 de nuestro Código Penal, el cual preceptúa lo siguiente: Artículo 403.- El que ocultando o cambiando un niño haya así suprimido o alterado el estado civil de éste, así como el que hubiere hecho figurar en los registros del estado civil un niño que no existe, será castigado con prisión de tres a cinco años. El que, fuera de los casos previstos en la primera parte de este artículo, pone en alguna casa de expósitos o en otro lugar de beneficencia, un niño legítimo o natural reconocido, o bien lo presenta en tales establecimientos ocultado su estado, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a tres años; y si el culpable fuere un ascendiente, la pena de prisión podrá ser hasta de cuatro años.
La distintiva alusión que hacemos a estos tipos penales relacionados con la adopción irregular, tiene que ver con el hecho de que este tipo de adopción constituye per se un delito en especie; es decir, que si bien es cierto, la adopción irregular es una condición objetiva requerida para la configuración del delito de trata de personas, tanto en la modalidad de la delincuencia organizada como contra el género femenino, no es menos cierto que el individuo que realiza la adopción irregular pero que no ha participado en ninguna de las fórmulas exigidas en el tipo penal, solo responde por el delito como tal; Exempla docent: sino promovió, si no favoreció, sino ejecutó mediante la captación, traslado, acogida o recepción de personas ni mucho menos recurrió a la fuerza, coacción, rapto, engaño, abuso de poder, situaciones de vulnerabilidad, concesión, recepción u otro medio fraudulento de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de la víctima y así la adopción irregular, resulta de Perogrullo concluir, que no puede ser castigado con la pena indicada para aquellos sujetos que si ejecutan los verbos rectores y los elementos antes enunciados que a la postre concretan el delito de trata de personas. En otras palabras, si el individuo es ajeno a las prácticas realizadas para la materialización del delito de trata de personas, resulta ilógico que sea sancionado con las penas indicadas en ese tipo legal; solo responderá penalmente por aquel delito que de manera voluntaria cometió, en este caso el de la adopción irregular. Como colofón de este acápite se hace oportuno referirnos a ciertas circunstancias involucradas en la adopción irregular, nos referimos a la conducta del receptor, este es el “mal llamado adoptante irregular”; hemos afirmado que si este sujeto no participa en ninguna de las fórmulas exigidas en el tipo, su sanción corresponderá de acuerdo con la conducta descrita como delito para la práctica del delito en especie, pero, sin embargo pueden darse otros supuesto que bien merecen una atención especial. En el caso de error es indispensable apelar a la teoría general del delito para determinar en qué clase de error se puede involucrar al sujeto y allí establecer su responsabilidad penal. El error como causa de inculpabilidad supone una falsa percepción de la realidad y por lo tanto al no poder atribuírsele al sujeto dolo ni culpa, simplemente no hay delito. No obstante a lo antes afirmado, se requiere como hemos dicho, determinar cuál es el tipo de error y allí establecer si existe responsabilidad o no. En el supuesto del error de derecho, el sujeto debe responder penalmente por el hecho de que la ignorancia de la ley no implica su no cumplimiento, es decir, el sujeto
no se puede excepcionar bajo el argumento de que desconocía la ley. En cuando al error de hecho, la acción errática recae sobre las condiciones exigidas en el hecho para la aplicación de una norma jurídica. Ante el caso de una adopción irregular, es notorio que si el individuo creyó firmemente que estaba adoptando a una persona cumpliendo con todas las exigencias de ley, pero fue engañado en ello, es indiscutible que no existe culpabilidad y por ende no hay delito. RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN. La práctica forense nos ha mostrado, que en un caso investigado sobre trata de personas con fines de adopción irregular, la actividad es dirigida exclusivamente a demostrar la materialización de este delito como tal, y personas que pueden entrar dentro de los supuestos de la adopción irregular como delito en especie, son imputados o acusados como autores del delito de trata, cuando lo ajustado con el derecho es su sanción por la adopción irregular al no tener participación alguna en los pormenores del ilícito y en su caso, por desconocer la bárbara practica de comercializar con personas, que es tan censurable e injusta tanto en su esencia como en su resultado. CONCLUSIONES. Escribía Ulpiano en el Digesto, Título I, para Roma, para el mundo y para la historia: “Ius summ cubique tribu ere”, es decir, darle a cada uno su propio derecho. Edificaba con esta expresión, un principio general de derecho que hoy por hoy tiene la misma vigencia que tuvo en el momento de su pronunciación. Algunas veces pensamos que algunas leyes son frágiles, insustanciales y carentes de la severidad que algunos pretenden darle, pero lo cierto es, que las leyes en sus preceptos y sus sanciones son el producto de una sociedad que ha delegado la función de creatividad legislativa en algunos órganos encargados para ello según el texto constitucional de cada País. De tal manera que la dureza, la sustancia y el rigor que muchas veces se reclama y se vocea, está precisamente en la aplicación justa y exacta del contenido descrito y previsto en el texto legal. Aplicar una ley en forma genérica y descuidar los elementos que ella contiene en su articulado, es una negación del derecho mismo y una clara y aberrante negación de la justicia, en pocas y cortas palabras, es negarle a la persona su propio derecho.
El caso que hemos investigado nos demuestra cristalinamente, que legalmente existe en nuestro País una indiscutible laguna judicial, en cuanto al desarrollo del contenido de una norma que claramente hace mención a una conducta que aún no se encuentra tipificada como delito en nuestro ordenamiento jurídico-penal. Nos referimos desde luego, a la adopción irregular como ilícito no descrito como delito en nuestra Nación, y si bien es cierto, tal como antes lo apuntáramos en el cuerpo de este artículo, la conducta real puede ser objeto de sanción, al aplicar o encuadrar la conducta en un articulado existente, no es menos cierto, que tal descripción como si lo tienen otros países, sigue siendo una deuda de nuestro legislador con nuestra sociedad patria y con la comunidad internacional, pues a pesar de haber suscrito convenios en esta dirección, sigue siendo incierto la tipología tantas veces aludida. A manera de consecuencia investigativa, consideramos menester en la práctica forense cuando se involucre la trata de personas con el fin de una adopción irregular, determinar la participación de los involucrados en el hecho para así poder imputar o acusar en forma precisa y legal su conducta en los respectivos hechos. Si se llegara el caso que el receptor o adoptante del niño o niña, no se encuentra involucrado en el ilícito en referencia, esto es en los pormenores de la trata de personas, mientras no sea promulgada una ley que tipifique el delito de adopción, esta conducta debe ser sancionada conforme con las previsiones contenidas en el artículo 403 de nuestro Código Penal Venezolano Vigente. REFERENCIAS. Código Penal de Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.768 del 13 de abril de 2.005. Extraordinario Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Gaceta Oficial. 38.668 de fecha 23 de abril de 2.007 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Gaceta Oficial 39.912 de fecha 30 de abril de 2.012 Recursos en línea: www.udea.edu.co/portal/.../LosDelitosConraFamilia.pdf www.adoptar.org.ar/2010/08/crece-el-trafico-de-bebes-en-americalatina/ www.unicef.org.gt/1_recursos.../informesAdopciones_CIG2010.pdf
adopcionmendozaargenttina.blogspot.com/2011/adopci贸nirregular.html