özgürlüklere güvence oluşturacak bir içerik kazandırmayı hedeflemişse de, Anayasa’nın tümüne hâkim olan yasakçı ruh nedeniyle, bu hedefin ne ölçüde gerçekleşebildiği tartışmalıdır.5 Nihayet Anayasa, hak ve özgürlüklerin en önemli güvencesi olan hukuk devleti mekanizmalarını da zayıflatmıştır. Hukuk devleti ilkesi, devlet otoritesinin hukuk kuralları ile sınırlanmasını, böylece, yönetimde keyfiliğin önlenmesini ifade etmektedir. Bu tür bir sistemin kurulabilmesi için, devletin tüm organ ve makamlarının eylem ve işlemlerinde hukuka uygun hareket etme yükümlülüğünün mevcut olması gerekir. Bu yükümlülük ise, devletin tüm eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına uygunluk yönünden yargı denetimine tabi olmasını gerektirir.6 1982 Anayasası ise, Cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen 2. maddesinde hukuk devleti kavramına yer verdiği halde, devletin bazı işlemleri için yargı denetimi olanağını ortadan kaldırmıştır. Örneğin, idari yargı yolunu düzenleyen 125. madde, tüm idari eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olduğu hükmüne yer verdikten sonra, Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemlerle, Yüksek Askeri Şura kararlarının bu denetimin dışında
48
olduğunu düzenlemektedir. Böylece bu işlemler yönünden, hukuka uygun davranma yükümlülüğü ortadan kalkmaktadır. Benzer şekilde, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu düzenleyen 159. madde, HSYK kararlarının yargı denetimi dışında olduğu kuralına yer vermektedir. Bundan başka, Anayasa Mahkemesinin yetkilerini düzenleyen 148. madde, olağanüstü yönetim usulleri altında kabul edilen kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa Mahkemesince denetlenemeyeceği kuralını içermektedir. Nihayet, geçici 15. madde son fıkrasında, Milli Güvenlik Konseyi tarafından kabul edilen kanunlar ve kararnameler için yargı denetimini engelleyen bir hükme yer vermektedir. Bu düzenlemelerin tümü, hukuk devleti ile çeliştiği halde, bunlardan sadece geçici 15. maddenin son fıkrası 2001’de ilga edilerek, bu işlemler için yargı yolu açılmıştır. Şu halde, Türkiye’nin, hukuk devletinin evrensel anlamına uygun bir anayasa düzenine sahip olmadığı açıktır. Hukuk devletinin, devlet organlarına yüklediği hukuka uygun davranma yükümlülüğünün yerine getirilmesi için tüm kamu işlemleri üzerinde yargı denetimine olanak tanınması da yeterli değildir. Bu denetimi yapacak organların, bağımsız
6 Hukuk devleti konusunda ayrıntılı bir çalışma için bkz., Serap Yazıcı, “Avrupa Birliği Süreci: Ulus Devletten Ulusüstü Devlete Geçişte Hukuk Devletinin Değişen İçeriği”, Demokratikleşme Sürecinde Türkiye, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009, s.291-342.
olmaları da garanti edilmelidir. Yargı bağımsızlığı, yargı faaliyetinin tarafsızlığı ilkesini gerçekleştiren en önemli araçtır. Yargının bağımsız ve tarafsız hareket edebilmesinin ön şartlarından biri ise, yargı mensuplarının mesleki güvencelerinin anayasa ile garanti edilmesidir. Bu güvencelerden biri, yargı mensuplarının kendileri talep etmedikçe, anayasada öngörülen yaşı doldurmadan önce, emekliye sevk edilememeleridir. Nitekim, Anayasa’mız 139 ve 140. maddelerinde yargı mensuplarının 65 yaşı doldurmadan önce, kendileri talep etmedikçe, emekliye sevk edilemeyecekleri hükmüne yer vermektedir. Yargı mensuplarının bir başka mesleki güvencesi ise, hakim ve savcıların özlük hakları konusunda karar verme yetkisinin özerk kurullara ait olmasıdır. Anayasa’mız, bu yetkiyi 159. maddesiyle HSYK’ya tanımıştır. HSYK benzeri kuruluşların yargı bağımsızlığını güvence altına alacak bir biçimde işleyebilmesi için belirli yapısal özelliklere sahip olması gerekir. Uluslararası belgeler 7 ve demokratik dünyadaki örnekler dikkate alındığında, bu tür kurullarda karma bir yapının hakim olması gerektiği anlaşılmaktadır. Karma model, sözü geçen kurulların bir kısım üyelerinin yargıçlık mesleğinden gelmelerini, bir kısım üyelerinin ise, yargıç olmayan, hukuk alanında profesyonelleşmiş kişiler arasından seçilmelerini gerektirmektedir. Öte yandan, kurulun üye sayısının yargının tümünü temsil edecek bir oranda olması da gerekmektedir. Bu raporlara göre, kurulun yargıç üyeleri, yargı mekanizmasının her basamağında yer alan hakimler arasından, kendi eşitleri tarafından seçilmeli ve bu üyelere, kurulda çoğunluk tanınmalıdır. Yargıç olmayan üyeleri seçme yetkisi ise, parlamentoya sunulmalı, parlamento bu yetkisini, nitelikli çoğunluk oyu ile kullanmalıdır. Bundan başka, kurulun tüm kararları itiraza ve yargı
denetimine konu olmalıdır. HSYK ise, bu standartların hiçbirini karşılamamaktadır. 159. maddeye göre, HSYK, Adalet Bakanı ve Müsteşarı ile Yargıtay ve Danıştay’ın kendi üyeleri içinden gösterecekleri adaylar arasından, Cumhurbaşkanınca seçilen 5 asıl ve 5 yedek üyeden oluşmaktadır. Her şeyden önce Kurulun üye sayısı, Türkiye’nin yargı mekanizmasının tümümün temsiline olanak tanımamaktadır. Öte yandan, Kurulun yargıç üyeleri, yargının
tüm kademelerini değil, ancak yüksek yargının bir kısmını oluşturan Yargıtay ve Danıştay’ı temsil etmektedir. Bundan başka, yargıç üyeler, kendi eşitlerince sadece aday gösterilmekte, bu adaylar üzerinde seçme yetkisini Cumhurbaşkanı kullanmaktadır. Bundan daha da önemlisi, Kurulda yargıçlık mesleğinden gelmeyen, parlamento tarafından seçilen üyeler yer almamaktadır. Bu ise, HSYK’yı demokratik meşruiyetten ve hesap verirlikten yoksun bırakmaktadır. Nihayet, HSYK kararlarının yargı denetimine tabi olmaması, Kurul kararlarında keyfiliği teşvik eden bir başka faktördür. Görüldüğü gibi HSYK, bu yapısal özellikleriyle, yargının bağımsız ve tarafsız
7 Consultative Council of European Judges (CCJE), Opinion no.10, 23 November 2007; European Commission For Democracy Through Law (Venice Commission), Judicial Appointments, 16-17 March 2007.
49