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RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA

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4-5 / ENTREVISTA. PAUL NEIL HERRERA GUERRA

2-3 / Crónica del Cuarto Pleno Casatorio

6-7 / Alto a la litigiosidad en el sistema tributario peruano

8 / La sucesión en la empresa familiar

NELSON RAMÍREZ JIMÉNEZ Y JAIME HEREDIA TAMAYO

JORGE BRAVO CUCCI

BLANCA KATTIA PAREDES ROJAS


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Suplemento de análisis legal

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PROCESAL

DE ENERO DE 2012

Crónica del Cuarto Pleno Casatorio Nelson RAMÍREZ JIMÉNEZ

mantienen vigentes y no le resultan oponibles los efectos de la sentencia dictada en el proceso de prescripción adquisitiva mientras no se haya inscrito la misma y cancelado el asiento en el que figure el derecho del demandante. Si, a pesar de ello, la sentencia no inscrita no convierte en legítima la ocupación del imputado precario. La audiencia se inició con la intervención del abogado de la parte demandada, que fue la que interpuso el recurso de casación, seguido por la abogada de la parte demandante. Concluidos los informes orales, se dio paso a la intervención de los amicus curiae.

Abogado. Especializado en áreas de Derecho Civil, Derecho de Contratos, Litigios, Arbitraje. Miembro del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya.

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Jaime HEREDIA TAMAYO Abogado. Especializado en áreas de Derecho Civil, Derecho Comercial y Constitucional, arbitraje y litigios. Miembro del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya

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l jueves 29 de diciembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia pública convocada para la celebración del Cuarto Pleno Casatorio. La causa objeto de la misma fue la 2195-2011, proveniente de Ucayali, referida a un proceso de desalojo por posesión precaria. El tema materia del recurso de casación es la prescripción adquisitiva del inmueble que alega el demandado, al tener la posesión del inmueble por más de 40 años, por lo que había instaurado el proceso judicial correspondiente. Al Pleno Casatorio fueron convocados los integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, el cual fue presidido por el doctor Ramiro de Valdivia Cano, con la asistencia de los doctores Ana Aranda, Ana Valcárcel, Evangelina Huamaní, Andrés Caroajulca, Héctor Ponce de Mier, Ricardo Vinatea, César Castañeda y Francisco Miranda. No estuvo presente el doctor Víctor Ticona, participando en su reemplazo el doctor Juan Chávez. Como ocurrió en el Tercer Pleno Casatorio, esta vez se convocó también a amicus curiae especialistas en la materia controvertida. Asistieron los doctores Jorge Avendaño, Fernando Bustamante, Alberto Loayza

jurídica

AMICUS CURIAE

Lazo y Martín Mejorada, a quienes se les había alcanzado anticipadamente un cuestionario con cuatro inquietudes, a partir de los cuales debían orientar sus exposiciones ante el pleno: (1) Determinar si la sentencia que pone fin al proceso de prescripción adquisitiva tiene carácter declarativa o es constitutiva; (2) Si se requiere sentencia definitiva y además su inscripción en los Registros Públicos, para que el demandado en un proceso de desalojo por ocupación precaria acredite que su posesión es legítima, por haber adquirido la propiedad por prescripción; o si basta la afirmación del

prescribiente respecto de la producción en el mundo fáctico de los supuestos de hecho del Art. 950 del CC; (3) Si cumple el demandado en el proceso de desalojo con la carga de la prueba respecto de su afirmación de que la legitimidad de su ocupación ha surgido de la alegada prescripción adquisitiva, indicando únicamente los hechos de los cuales fluye la prescripción o si se requiere sentencia de primera instancia, sentencia definitiva no inscrita en Registros Públicos o sentencia definitiva inscrita en los Registros Públicos; y (4) Si los títulos de propiedad del demandante en este proceso de desalojo se

Con cargo a los temas del cuestionario antes indicado, Avendaño Valdez señaló, a propósito del Art. 911 del CC, que la posesión ilegítima era sinónimo de posesión precaria y que, además de aquella, no existía otra norma que estableciera una definición de posesión ilegítima en dicho ordenamiento legal. Consideró que además de los dos supuestos regulados en el Art. 911, esto es, la inexistencia de título y el fenecimiento del mismo, debería agregarse otro supuesto que está regulado, por ejemplo, en el Código Civil Argentino: la ausencia de derecho. Ello, en la medida que podía existir un título, pero que no transmitiera derecho alguno. Para él, la sentencia que declara la prescripción adquisitiva es de tipo declarativa y no constitutiva, apoyándose en lo dispuesto en el Art. 952 del CC, precisando que su efecto retroactivo reconoce la propiedad no desde el momento en que se cumplen los requisitos previstos en el Art. 950 sino desde el momento en que se inició la posesión. Dijo, además, que era suficiente la alegación y la prueba respectiva del cumplimiento de los requisitos previstos en el

Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor (e): María Ávalos Cisneros | Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Giovanna Caro Acevedo

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

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PROCESO DE DESALOJO Viene al caso seĂąalar que para el doctor Mejorada Chauca, la definiciĂłn de precario contenida en el Art. 911 del CC solo tiene relevancia para efectos del proceso de desalojo, en el cual no se definen ni declaran derechos, al menos no de forma definitiva, en la medida que la sentencia se limita a ordenar la restituciĂłn del inmueble en un momento determinado. PrecisĂł que el proceso de desalojo es uno intermedio entre el de interdicto y el de reivindicaciĂłn, pues el juez, basado en apreciaciones propias de la sumarizaciĂłn de dicho proceso, debe fijar si el demandante tiene derecho a la restituciĂłn del inmueble o si el demandado acredita o persuade con medios de prueba suficientes que su posesiĂłn es legĂ­tima. Puso como ejemplo el caso en que el demandado presentara, al contestar la demanda, un contrato de donaciĂłn del inmueble cuya restituciĂłn se pretende, pero que no ha sido elevado a escritura pĂşblica, supuesto en el que claramente, mĂĄs allĂĄ de exhibir formalmente un tĂ­tulo, no existĂ­a derecho alguno, en tanto la escritura pĂşblica es un requisito de validez de la donaciĂłn de un bien inmueble. La demanda de des-

alojo, en ese supuesto, debĂ­a ser declarada fundada. Distinto serĂ­a el caso en donde el demandado presentara como medio de prueba la escritura pĂşblica de la donaciĂłn y el demandante la cuestionara alegando su nulidad. En este supuesto, dado que no es materia de discusiĂłn en el desalojo la validez o no de la escritura pĂşblica, la demanda deberĂ­a ser declarada improcedente. TambiĂŠn indicĂł que podrĂ­a darse el caso que el demandado presentara la prueba de cada mes de sus mĂĄs de 10 aĂąos de posesiĂłn para alegar la propiedad por prescripciĂłn adquisitiva y que luego el demandante presentara el cargo de una carta notarial enviada y recibida por el demandado en el aĂąo 5 de su posesiĂłn donde se le requerĂ­a la restituciĂłn del inmueble, con lo que podrĂ­a considerarse que se habrĂ­a verificado la interrupciĂłn de la prescripciĂłn y, en ese supuesto, la demanda de desalojo deberĂ­a ser declarada fundada. Al final de estas intervenciones, Caroajulca Bustamante seĂąalĂł que, a su criterio, podrĂ­a plantearse la suspensiĂłn del proceso de desalojo en dos supuestos. El primero, cuando se hubiera interpuesto la demanda de prescripciĂłn antes que la del desalojo. El segundo, cuando el demandado contara con sentencia fundada en primera instancia en el proceso de prescripciĂłn adquisitiva. En mĂŠrito de estos comentarios, estimo pertinente aportar algunas reflexiones.

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Suplemento de anĂĄlisis legal

Desde nuestro punto de vista, cuando el ocupante precario opone una prescripciĂłn ganada aunque todavĂ­a no ha sido reconocida judicialmente, tiene una situaciĂłn jurĂ­dica que no puede ser desdeĂąada a priori, bajo formatos meramente procedimentales. En efecto, si dicha defensa esta sĂłlidamente sustentada, con pruebas que demuestran la posesiĂłn pacĂ­fica, pĂşblica y por el tiempo que corresponde al caso, como lo exige el Art. 950 del CC, esa situaciĂłn jurĂ­dica debe ser valorada por los jueces. Por otro lado, la pretensiĂłn de desalojo no puede ser declarada improcedente en ese contexto, pues ello supondrĂ­a darle una connotaciĂłn de firmeza al derecho a la prescripciĂłn que aĂşn no ha sido oficialmente declarado, a la vez que se estarĂ­a “juzgandoâ€? un tema de fondo en un tipo de proceso inadecuado a ese fin. Finalmente, es de desear que la decisiĂłn se adopte con celeridad y se convoque al quinto pleno de inmediato, pues los temas pendientes son varios.

OPCIONES PROCESALES t%FQSFTFOUBSTFFTUBBNCJHĂ FEBE de temas simĂŠtricamente tutelables, corresponde recurrir a las opciones procesales que el CĂłdigo tiene establecidas, buscando evitar que se produzcan decisiones contrarias entre sĂ­ sin perjuicio de alentar reformas legales que den una soluciĂłn mĂĄs efectiva a ĂŠsta problemĂĄtica. t&TUBTPQDJPOFTEFCFOTFSQVFTUBTFO prĂĄctica para tutelar a alguien que en lo sustancial ya es propietario, en todo caso, expectaticiamente propietario. Ellas son: t1SJNFSP MBBDVNVMBDJĂ˜OEF pretensiones objetiva sucesiva, al haber conexidad. El Art. 487 para el proceso abreviado (caso de la prescripciĂłn) y el Art. 549 para el proceso sumarĂ­simo (caso del desalojo) permiten que el juez fije la vĂ­a cuando considere atendible su empleo. Es decir, podrĂ­a, por ejemplo, admitir la reconvenciĂłn de prescripciĂłn adquisitiva y fijar que se tramiten ambas en la vĂ­a abreviada, o, en su caso, podrĂ­a acumular el proceso prescriptorio si este ya se ha iniciado y no se tendrĂ­a el inconveniente del Art. 85 Inc. 3, que exige una misma vĂ­a procedimental para que proceda la acumulaciĂłn. Al actuar de esa manera, se evitarĂ­an fallos contradictorios. t4FHVOEP MBTVTQFOTJĂ˜OEFMQSPDFTP El Art. 320 lo permite, cuando a criterio del juez es necesario. Estos casos lo exigen, pues resulta insĂłlito que quien ya ha prescrito a su favor sea desalojado como si fuera precario. Por un principio de no contradicciĂłn, quien es propietario no puede ser precario a la misma vez. La suspensiĂłn del proceso de desalojo permitirĂ­a que se defina la condiciĂłn de propietario por usucapiĂłn de manera previa. t$JFSUBNFOUFOPTJODMJOBNPTQPSMB primera opciĂłn, por ser mĂĄs eficaz a los fines de la justicia.

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Art. 950 del CC para que el demandado pudiera oponer su derecho de propiedad por prescripciĂłn adquisitiva en el proceso de desalojo por ocupaciĂłn precaria, no siendo necesaria la existencia de un fallo de primera instancia o firme que asĂ­ lo declare, ni tampoco de la inscripciĂłn de ese derecho en el Registro PĂşblico, en este Ăşltimo caso, en la medida que la inscripciĂłn no es constitutiva. Loayza Lazo y Mejorada Chauca coincidieron en lĂ­neas generales con las ideas expresadas por el profesor AvendaĂąo. Por su parte, Bustamante Zegarra expresĂł ideas discrepantes, pues considerĂł que para oponer la prescripciĂłn adquisitiva se requerĂ­a de una sentencia firme, alegando como sustento de su posiciĂłn la seguridad jurĂ­dica. Propuso dos modificaciones al CPC: la primera, que el demandado pudiera oponer la prescripciĂłn adquisitiva en vĂ­a de reconvenciĂłn cuando fuera notificado con una demanda de desalojo por ocupaciĂłn precaria. La segunda, que si al momento de notificarse la demanda de desalojo por ocupaciĂłn precaria este ya hubiera interpuesto la demanda de prescripciĂłn adquisitiva, ambas demandas se tramiten por separado y se acumulen en el momento de emitirse sentencia. AsĂ­, se evitarĂ­a fallos contradictorios.

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Retos del derecho de fa Paul Neil HERRERA GUERRA

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Abogado PUCP y exnotario. Egresado de la Maestría en Derecho Internacional Económico PUCP.

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na nueva teoría del derecho de familia sustentada en relaciones democráticas fundamentadas en el aspecto afectivo más que el biológico y con principios básicos propone el especialista en derecho de familia, Enrique Varsi Rospigliosi, quien recientemente presentó su nueva obra: Tratado de Derecho de Familia. ¿Cuáles son los grandes retos del Derecho de Familia en el Perú? –Por ejemplo, reconocer las verdaderas dimensión y trascendencia de la unión estable, conocida como unión de hecho o concubinato. El Tribunal Constitucional ha dado grandes pasos en casi equipararla con el matrimonio. Entonces, falta que el Código Civil termine de reafirmar y concretar esta institución tan natural como es la unión estable, así como reconocer –por ejemplo– los derechos hereditarios del conviviente. ¿Deben entonces actualizarse las normas de este código sobre familia? –Considero que el derecho civil necesita una modernización, un replanteamiento en sus instituciones básicas, atendiendo la modernización, globalización, mercado y toda esta nueva teoría que es también la inclusión social. Hay que partir también de la idea de que el derecho civil es un derecho doméstico que no escapa a las relaciones de ninguna persona, de ahí que se diga que es una de las normativas jurídicas más importantes existentes en el medio. Concretamente, más que una actualización, el Libro de Derecho de Familia del Código Civil necesita una modificación integral, porque sus instituciones han quedado total y absolutamente desfasadas, no solo desde el punto de vista normativo y jurisprudencial, sino también doctrinario. ¿Plantea una nueva teoría del Derecho de Familia? –Una nueva teoría del Derecho de Familia sustentada en relaciones realmente democráticas fundamentadas en el aspecto afectivo más que en el vínculo biológico y en la cual exista el principio real de solidaridad, y que

obviamente todas estas relaciones tengan como razón fundamental la satisfacción de necesidades básicas del ser humano. Porque el ser humano encuentra en la familia un medio de realización en sí mismo. ¿Bajo qué principios debe estructurarse esa nueva teorización? –El Derecho de Familia tiene que ser estructurado necesariamente a partir de los siguientes principios: protección a la familia, promoción al matrimonio, protección a la unión estable, igualdad entre cónyuges e hijos, protección a los menores y personas con discapacidad. Ello, atendiendo que dentro de estos principios debe estar justamente el principio del interés superior de la familia, del cual se deriva el principio de interés superior

Administración de justicia ¿Qué criterios debe delimitar la Corte Suprema en materia de familia? –Ya la Corte Suprema ha tenido en su tercer pleno casatorio una discusión y posición acerca de lo que se conoce en teoría como los daños en el derecho de familia que trajo como consecuencia esta ley que modificó el Código Civil, incorporando la causal de separación de hecho, en la cual se establece que el juez está obligado a fijar una indemnización respecto del cónyuge que se perjudica al ser demandado con esta acción. Debe considerarse, además, que administrativamente se puede ayudar mucho a las instituciones del derecho de familia, creando un registro de uniones estables que facilitaría la probanza, porque hay que tener en cuenta que la unión estable genera consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales desde el punto de vista filiativo o filiatorio. Pero esta determinación del aspecto patrimonial, muchas veces, está restringida porque no hay elementos de prueba. Entonces, no habría mejor iniciativa que las comunas, Registros Públicos y Reniec creen un registro al respecto.

“No pos mu luc ma hay cua no de ent gen


o puede ser sible que las unicipalidades ren del atrimonio, y no y municipio en el al un matrimonio cueste menos mil nuevos soles; tonces, así la nte no se casa.”

Derecho comparado t7BSTJSFDPOPDFDPNPVOBDPSSJFOUF con cierta vigencia en el derecho comparado hablar de un código de derecho de familia o código de familia. ti-PUJFOFOoQPSFKFNQMPoNVDIPT países socialistas, como Cuba y Rusia, y como es el caso de Bolivia, que tiene un Código de Familia en el cual se sustentan normas sustantivas, adjetivas, administrativas e incluso penales”, detalla. t4JOFNCBSHP UBNCJÏOSFDPOPDFRVF así como la familia es fundamental dentro de la estructura social, siendo incluso parte esencial de esta estructura, tampoco puede ser ajena al Código Civil. ti&OUPODFT QPEFNPTQBSUJSEFMB premisa de que existan leyes que complementen el libro de familia de nuestro Código Civil, como es el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley de Violencia Familiar, la Ley N° 29821, que modifica los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 28457, que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que son normas que han ido complementando las instituciones privadas”, refiere.

–Está el tema del matrimonio en su constitución y formalización, y también el matrimonio en su decaimiento y disolución. Desde la dación del Código Civil de 1984 hasta nuestros días, la teoría de las causales de disolución ha sufrido muchos cambios, a punto tal que se ha liberalizado la institución de la culminación del matrimonial a través del reconocimiento de la causal de separación de hecho, basándose en la denominada teoría del divorcio remedio. Pero un paso que nos falta dar –por ejemplo– para estar a tono con países vecinos como Brasil es reconocer el divorcio directo. ¿Cómo así? –Habiendo una común intención de las partes. Porque en el país, a pesar de que las dos partes estén de acuerdo, para divorciarse tienen que pasar previamente por la separación de cuerpos. Vale decir, no hay un divorcio directo. ¿Sería disímil al mutuo disenso al haber primero separación de cuerpos?

–Claro. La idea es tender al divorcio por mutuo acuerdo, un acuerdo de voluntades y no tener que pasar necesariamente por la separación de cuerpos, porque esto implica de alguna manera todavía un rezago de lo que es la tendencia antidivorcista de nuestro Código Civil. La separación de cuerpos funciona como una medida para que las partes puedan recapacitar, repensar para más tarde reconciliarse y poder tender nuevamente al seguimiento del matrimonio. ¿No atentaría en contra del interés de mantener la familia o unión familiar? –Uno de los grandes principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, así también como gran parte del derecho comparado, es la promoción del matrimonio. El Estado tiene que tender a promover, incentivar que la gente se case. Pero el matrimonio o casamiento no es otra cosa que un medio de realización de la felicidad de la persona, y el hecho de tender a la liberalización del divorcio no tiene por qué implicar un desconocimiento del principio de promoción del matrimonio. Si una persona no es feliz en el matrimonio, la ley tiene que tender mecanismos para que esa persona pueda lograr poner fin a este matrimonio para poder lograr su felicidad más tarde contrayendo un nuevo matrimonio. Vale decir, no son situaciones contrapuestas sino que, por el contrario, se complementan. ¿En materia de alimentos deben efectuarse algunos cambios? –El Código Civil tiene que apuntar a reconocer normas generales, de estructura básica y dejar para la ley adjetiva todo lo que es el tema procedimental. Los alimentos es una institución natural que le corresponde a la persona per se. Toda persona tiene derecho a la existencia y por eso existe la institución de los alimentos. Todo proceso de filiación debería terminar con la determinación del pago de una pensión de alimentos. Así como sucede –por ejemplo– en los procesos por violación, en los cuales el juez penal está facultado para determinar el monto de la pensión que deba de pagar el sujeto activo frente a la víctima, incluso al niño que ha surgido como consecuencia de este delito. Los alimentos no son una pretensión principal sino que en muchos casos tienen que ser una accesoria de los procesos principales, como es el divorcio o pueden ser los procesos de tenencia, régimen de visitas, o fundamentalmente de filiación. Pero ahí entra a tallar el criterio discrecional del juez y en muchos casos ya se ha estado facilitando a través de estos procesos la determinación de una pensión alimenticia.

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de la mujer, del niño, del anciano. El interés superior tiene que ser aplicado para la parte más débil de una relación que puede ser incluso el marido, en determinados casos. ¿Eso implicaría la incorporación en el Libro de Familia de algunas normas vinculadas con el matrimonio de personas con discapacidad, por ejemplo? –Establecer un poco la liberalización de lo que es la teoría de la celebración del matrimonio. Hacerla mucho más sencilla, práctica y accesible, sin formalidades. Para casarse se tiene una etapa previa; se tiene que abrir un expediente para establecer la habilidad nupcial; luego de que se aprueba ese expediente y se está apto para casarse, se tiene que abrir otro expediente para el acto propio del matrimonio y, luego, viene la celebración del mismo, que se lleva a cabo con toda una solemnidad. Todo esto hay que analizarlo y darle un tamiz mucho más sencillo para que las personas accedan al matrimonio. Por ejemplo, permitir en casos justificados y excepcionales su gratuidad. No puede ser posible que las municipalidades lucren del matrimonio, y no hay comuna en la que un matrimonio no cueste menos de mil nuevos soles. Así la gente no se casa. ¿Habría que replantear la institución del matrimonio? –Pienso que sí, el derecho matrimonial necesita una actualización. ¿Qué planteamientos normativos propone? –Establecer quienes pueden realmente casarse, facilitar –por ejemplo– el matrimonio de menores de edad, poner algunas restricciones para el matrimonio de personas de la tercera edad, establecer la permisibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, que es una realidad en el ámbito mundial y que no es ajena a nuestro medio. Es fundamental liberalizar la teoría de la celebración del matrimonio porque se encuentra plagada de mucho formalismo y ritualismo, y de demasiada solemnidad. Hay que darle mayor practicidad, que las personas tengan un acceso mucho más directo al matrimonio y hacerlo menos oneroso en tiempo y forma. Hay que permitir que así como puede casar un funcionario del registro de estado civil, pueda casar también un notario o el juez de paz letrado, como se permite en ciertas situaciones excepcionales. Son temas que debemos ir analizando. En función de ello, ¿conviene una nueva teorización del matrimonio como procedimiento con nuevas causales para el divorcio también?

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Alto a la litigiosidad en el sistema tributario peruano Jorge BRAVO CUCCI.

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Abogado, Socio de Rosselló Abogados. Profesor de Derecho Tributario de la Maestría de Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima.

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os ciudadanos en general –y los abogados en particular–, conocemos bien los complicados, engorrosos y dilatados procedimientos administrativos que los contribuyentes debemos seguir para discutir con el fisco, la determinación de la obligación tributaria, procedimientos que por su diseño generan incertidumbre y pérdida de tiempo, tanto al sujeto pasivo como al sujeto activo de la obligación tributaria. Esa es una realidad con la que debemos aprender a convivir. Los conflictos entre el fisco y el contribuyente surgen de problemas interpre-

tativos, muchas veces generados por normas que no son claramente concebidas ni redactadas, que luego son reglamentadas por normas menos claras aún, recargando y haciendo innecesariamente complejo el ordenamiento jurídico peruano. Debe tenerse siempre presente, que en cada caso de interpretación, sobre todo de textos normativos que contengan conceptos indeterminados, no existe una interpretación verdadera (única, correcta); la única interpretación correcta –que habría entonces de ser exacta– es objetivamente incognoscible.

En un mundo masificado y cada vez más dependiente de avances tecnológicos, en el cual los procesos y procedimientos en general tienden a simplificarse, corresponde hacer una meditada evaluación de la situación en sede tributaria, a los efectos de determinar si los procesos y procedimientos tributarios –en particular los contenciosos– cumplen con los objetivos para los cuales fueron establecidos, y permiten la materialización de los principios constitucionales que los disciplinan. Así, uno de los temas que actualmente es objeto de atención por parte de los Estados, es el relativo a los mecanismos alternativos para la solución de conflictos en materia fiscal. Dos claras muestras de la trascendencia del tema son: por un lado, el Informe sobre las relaciones entre la Administración Tributaria y los contribuyentes y la resolución de conflictos entre ellos, emitido en noviembre de 2004 por el Grupo de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, dirigido por el Catedrático José Juan Ferreiro Lapatza; y por el otro, el Anteproyecto de la Ley General de Transacción en materia tributaria en cuya elaboración participó el profesor Heleno Torres, documento que por estos días viene siendo sometido a evaluación en Brasil, por parte del Ministro de Planeamiento, Presupuesto y Gestión, Dr. Guido Mantega, y de la hoy presidenta del Brasil, la Dra. Dilma Rousseff. Como lo indica Martolini, el aumento en la litigiosidad se traduce en una sobrecarga de trabajo para los órganos administrativos y judiciales encargados de resolver las controversias, que provocan la acumulación de actuaciones y el aumento del tiempo de tramitación de los juicios. Además, desde el punto de vista de los contribuyentes, la alta litigiosidad entra en conflicto con el principio de certeza jurídica, por cuanto hasta que no se resuelve el conflicto, desconoce cuál es su correcto accionar. Siendo ese el escenario, corresponde preguntarse si en el país existe la posibi-


PLANTEAMIENTO CONCRETO Proponer la implementación de la transacción como forma alternativa de solución de conflictos en materia tributaria. ¿Cuál es el propósito?, pues propiciar la eficiencia en la tutela del crédito tributario, a los efectos de hacer más efectiva y predecible la recaudación tributaria; reducir progresivamente la formación de procedimientos administrativos y procesos judiciales, a los efectos de lograr economía, tanto para el Estado como los contri-

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“Los conflictos entre el fisco y el contribuyente surgen de problemas interpretativos, muchas veces generados por normas que no son claramente concebidas ni redactadas, que luego son reglamentadas por normas menos claras aún, recargando y haciendo innecesariamente complejo el ordenamiento jurídico peruano.”

buyentes, mediante el empleo de instrumentos ágiles de prevención y solución de controversias; disminuir los pasivos fiscales y económicos que se generan por la proliferación de controversias; estimular la pacificación fiscal en todos los niveles, ampliar la educación y la concientización sobre el cumplimiento de los deberes tributarios; y, combatir el fraude fiscal y la elusión tributaria. PROPUESTA CONCRETA En principio, proponer la transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos en materia tributaria. Luego, la transacción puede ser planteada, tanto

de oficio como a pedido del contribuyente, en cualquier etapa del procedimiento tributario, siendo necesario el consenso de ambas partes. Una vez efectuada la transacción, se extingue la obligación y lo transado es definitivo y no es impugnable. Ello se orienta al cumplimiento de los principios de eficacia y seguridad jurídica. Tercero, la transacción no supone una negociación de los montos adeudados ni puede los elementos esenciales del tributo establecidos en la ley. La controversia se plantea en torno a posiciones, intereses o expectativas inciertas. Cuarto, las modalidades de transacción que podrían ser implementadas en nuestro país, serían las

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siguientes: transacción con arbitraje; y, transacción preventiva antielusiva. La transacción con arbitraje, se plantearía cuando hubiera duda sobre algún aspecto de hecho que exija conocimientos técnicos, de puro derecho o de alta especialización o sobre aspectos que requieran determinación. Este tipo de transacción puede plantearse durante cualquier procedimiento administrativo (fiscalización, reclamación o apelación) o proceso judicial. Así, se plantearía que un tribunal arbitral se pronuncie sobre el aspecto controvertido. Cada una de las partes propondría a un árbitro y estos elegirían al tercero, que presidiría el tribunal. Para garantizar la idoneidad y moralidad de los árbitros, se podría establecer que el Ministerio de Economía y Finanzas lleve un registro de árbitros, fijándose requisitos específicos para acceder a dicho registro, algunos de los cuales podrían ser el de no haber sido asesor de alguna de las partes ni haber sido procesado penalmente por delito alguno. La transacción preventiva antielusiva. Esta es una forma ingeniosa de eliminación de litigios y futuras controversias, que viene empleándose en Italia desde hace una década (planificazione fiscale concordata). Busca que el contribuyente pueda solicitar a la Administración Tributaria un acuerdo previo respecto a que determinada operación que planea implementar se encuentra sometida a determinado tratamiento tributario. Ello debe motivarse a través de una solicitud debidamente sustentada, con la explicación pormenorizada de la operación, acto o negocio jurídico que pretenda realizar, en todos sus aspectos y consecuencias, acompañada de los documentos pertinentes y seguida de: a) la indicación del régimen legal tributario que entienda aplicable al caso, y b) de la interpretación o solución jurídica que se propone adoptar. Con esto se busca la confirmación previa por parte de la administración tributaria, de que la operación no supone elusión tributaria ni un acto contrario al ordenamiento jurídico. Una figura semejante ya se aplica en nuestro medio: los acuerdos previos sobre precios de transferencia. Este tipo de transacción debería proponerse únicamente en casos económicamente relevantes. Lo transado solo sería aplicable al caso concreto y no podría utilizarse como un precedente para otros casos.

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lidad de incorporar mecanismos convencionales de solución de controversias en materia fiscal. La posibilidad de aplicar la convención (género) y la transacción (especie) en el Derecho Tributario ha sido objeto de cuestionamientos por un sector de la doctrina especializada, al considerarse que la administración tributaria carece de facultades para lograr soluciones consensuadas con los contribuyentes, sobre la base de los principios de indisponibilidad del crédito fiscal, igualdad y capacidad contributiva. Pues bien, la solución convencional de controversias se constituye en un medio excepcional –y que debe encontrarse reglado normativamente–, cuyo objetivo es la materialización de los principios de practicabilidad, celeridad y verdad material. Nunca en un medio extintivo de obligaciones tributarias, que pudiera ser arbitrariamente empleado por la administración tributaria o propuesta a libre albedrío por los contribuyentes, generando inseguridad jurídica ni puede suponer la negociación del monto de la deuda tributaria ni el otorgamiento de privilegios al deudor tributario. En efecto, hay que distinguir los planos de actuación de unos y otros, pues logrado un acuerdo o convención entre el fisco y el contribuyente, se producirá un acto de determinación de la deuda tributaria que será objeto de extinción a través de los mecanismos extintivos del crédito tributario (pago, compensación, condonación o consolidación). Siendo ello así, no existe impedimento constitucional, para que en el Perú se implemente la transacción en materia tributaria. A los efectos de su implementación, se requiere de una ley que establezca el marco legal correspondiente, fijando los tipos de transacción que serían incorporados en nuestro ordenamiento, con los procedimientos concretos que deberían seguirse para su implementación.

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TENDENCIAS

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La sucesión en la empresa familiar Conclusiones

Blanca Kattia PAREDES ROJAS

t%FCJEPBMHSBOQPSDFOUBKFEFMB economía peruana que se mueve alrededor de empresas familiares, es importante divulgar una cultura de empresa familiar preventiva para autorregular las relaciones entre la familia, la propiedad y la empresa.

Abogada, ejerciente en el Perú y en España con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de Barcelona.

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a empresa familiar en el Perú carece de un régimen jurídico propio y, por ende, no es posible encontrar un concepto jurídico de empresa familiar. Sin embargo, podemos definirla como la empresa que tiene una participación mayoritaria en el capital, de manera que le permita tener el control en el gobierno y la gestión de ésta, independientemente del tamaño de tenga. En esta línea debemos decir que las empresas familiares representan entre el 65% y 80% de la economía nacional y se desarrollan en diferentes ámbitos, como el minero, construcción, industria y comercio. A nivel internacional, estos porcentajes son más o menos cercanos en países desarrollados como EE UU y España. Lo que caracteriza a esta de las otras empresas, es que confluyen tres elementos que son la familia, el patrimonio y la empresa, que a su vez tienen diversos objetivos, por un lado, la protección y la lealtad y, por otro, la máxima rentabilidad. Por lo que, al conjugarse estos tres elementos, suelen surgir problemas como la confusión de las cuentas de la familia con las de la empresa, la pugna por el control de la empresa, problemas derivados de la sucesión y las crisis matrimoniales, entre otros. Por ello, y debido a la enorme importancia social y económica de estas en el país, que está en un auge económico muy importante, creemos necesario que se planifique su sucesión en forma ordenada a través de un instrumento que vendrá a ser como la columna vertebral del desarrollo de la familia, el patrimonio y la empresa.

t6OJOTUSVNFOUPKVSÓEJDPRVFWJBCJMJ[B esta autorregulación es el Protocolo Familiar que, aunque no esté regulado por norma alguna, es totalmente eficaz y válido entre las partes que lo suscriben. t-BPQPSUVOBQSFWFODJØOHFOFSBSÈ que se facilite la sucesión familiar en la empresa y se promueva su continuidad y buen gobierno, lo cual repercutirá no solo en el éxito de ésta, sino además en la imagen empresarial del Perú. PLANIFICACIÓN ORDENADA El instrumento jurídico base para esta planificación ordenada es el Protocolo Familiar, que nace como respuesta a la praxis jurídica y regula las relaciones entre los miembros de la familia y empresa. Es un mecanismo que trata de dar respuesta a los problemas que pueden surgir a la hora de plantearse la titularidad, sucesión y gobierno de una empresa familiar y que puede llegar a afectar seriamente a las relaciones profesionales, económicas y familiares. Este conjunto de convenios o códigos de conducta que suscriben los miembros del grupo familiar están destinados a garantizar la permanencia de la empresa. El Protocolo Familiar constituye un auténtico negocio jurídico y se puede formalizar por documento privado o por escritura publica, en el cual se prevé una serie de derechos y obligaciones de los firmantes, quedando obligados a cumplirlo, pactándose una serie de garantías que se consideren oportunas para asegurar su debido cumplimiento. Debe ser firmado por

las personas socias de la empresa familiar y prever la adhesión de futuros socios familiares, fijando además el patrimonio involucrado. Este no tiene un contenido prediseñado, sino por el contrario, debe ser elaborado a la medida de cada empresa y familia, en el que se reflejarán los objetivos, principios y valores por los que se debe regir. Como instrumentos coadyuvantes existen los de ejecución del protocolo como los pactos parasociales, testamentos, separaciones de patrimonio, patrimonio familiar y/o cualquier otro que viabilice su correcta ejecución, respetando las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico. Para elaborar un adecuado Protocolo Familiar, debemos necesariamente hacernos algunas preguntas como ¿cuándo debe empezar la transición generacional?, ¿qué distribución de la propiedad es la más adecuada para la dirección efectiva de la compañía después de la sucesión?, ¿cómo decidimos qué miembros de la familia entran en la empresa?, ¿cómo se

determina el cargo y la responsabilidad en el momento de la incorporación?, ¿qué se hace cuando un miembro de la familia empleado no actúa correctamente?, ¿permitimos entrar a los cónyuges y familiares políticos trabajar en la empresa?, ¿cómo instauramos una política remunerativa a los miembros de la familia que trabajan en la empresa?, ¿quién puede tener acciones y/o participaciones en la empresa? y otras más acorde a la realidad de cada empresa, a las circunstancias y a las necesidades que se requieran. El protocolo ha de ser resultado del trabajo desarrollado en una familia empresarial regulando sus relaciones familiares-empresariales. Una vez plasmados estos acuerdos en relación con los roles que han de asumir sus miembros respecto al liderazgo, propiedad, gestión, derechos económicos, etcétera, se solidificarán sus relaciones y se establecerán las bases de futuro que les permitan afianzar su relación familiar empresarial y les iluminen el camino en su continuidad.


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