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El TC y la primacía de la Constitución

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Delitos contra la humanidad CARLOS MESÍA RAMÍREZ Derechos de los pueblos indígenas ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA Proceso de amparo: las nuevas perspectivas RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS Los beneficios sociales FERNANDO CALLE HAYEN Naturaleza jurídica del Arbitraje ÓSCAR URVIOLA HANI

7 / Por el fortalecimiento de los derechos fundamentales en el Perú GERARDO ETO CRUZ 8 / El juez constitucional JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI


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Suplemento de análisis legal

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

DERECHOS HUMANOS

Delitos contra la humanidad Carlos MESÍA RAMÍREZ Presidente del Tribunal Constitucional. Magíster en Derecho Constitucional por la PUCP. Egresado del Doctorado en Derecho de la UNMSM

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os delitos contra la humanidad, también denominados crímenes de lesa humanidad no prescriben en el tiempo, en virtud de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los de Lesa Humanidad, toda vez que este instrumento jurídico establece, en su art. I, que los crímenes señalados “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que hayan cometido”. Precisamente, el Tribunal Constitucional (TC) así lo ha señalado en la STC Nº0024-2010, al analizar la constitucionalidad del D. Leg. Nº 1097, oportunidad en la que abordó ampliamente diversos aspectos sobre estos crímenes, que ofenden la condición del ser humano. Fueron analizados, entre otros elementos, su imprescriptibilidad y su relación con el derecho a la verdad. La norma sujeta a control constitucional constituía en la práctica una reserva de Ley, de acuerdo con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que entró en vigencia para nuestro ordenamiento jurídico a partir del 14 de octubre de 2000. El acotado instrumento puntualiza, en su art. 1, inc. d) que la reserva constituye –en la práctica– “una declaración unilateral, cualquiera que sea su denominación o enunciado, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. De manera que, tal y como se dispone en el art. 19 de la Convención de Viena, las reservas no proceden cuando sea incompatibles con el objeto y fin del tratado. Así, la declaración del Estado peruano de

jurídica

limitar la regla de imprescriptibilidad para los casos posteriores a la fecha de entrada en vigor de la citada Convención, el 9 de noviembre de 2003, no resiste el examen de constitucionalidad en razón a que supone, además, un intento de impedir el esclarecimiento de crímenes de estas características que hayan tenido ocurrencia con fecha anterior al 9 de noviembre de 2003, lo que implicaría el incumplimiento de las obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables de crímenes de lesa humanidad, sino además, el deber de individualizar a los responsables de su comisión, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo posible, a las víctimas y/o sus familiares. Al recoger la jurisprudencia internacional, el TC señaló que los crímenes de lesa humanidad constituyen un sub-tipo de las denominadas “Graves Violaciones de los Derechos Humanos”, diferenciándose de ella, por la rigurosidad de sus elementos de tipo penal. Corresponde al juez penal la tipificación de los hechos conforme a los instrumentos internacionales y los fundamentos de la sentencia que comentamos. Por lo demás, el TC ha recordado que es competencia de la jurisdicción constitucional ejercer el control sobre la subsunción de los hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio-derecho fundamental a la legalidad penal, es decir, que corresponde controlar la calificación judicial de si un hecho constituye delito de lesa humanidad, pues el derecho a la presunción de la inocencia impone al juez la obligación de realizar la calificación de los hechos que correspondan, siempre que existan fundados y suficientes elementos para estimar razonablemente la comisión del delito por el imputado como autor o partícipe del hecho.

LOS ELEMENTOS DEL CRIMEN DE LESA HUMANIDAD Conforme a los fundamentos de la sentencia in comento, se tiene que, en primer lugar, un crimen de lesa humanidad no se presenta como consecuencia de la violación de cualquier derecho fundamental, sino sólo como consecuencia de la violación de alguno de ellos. Aunque la determinación de cuál sea el núcleo duro de los derechos cuya afectación es requisito indispensable para la verificación de un crimen de lesa humanidad, no es un asunto pacífico, siguiendo lo expuesto en el art. 7, inc. 1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, dichos derechos serían, cuando menos, la vida, la integridad personal, la libertad personal y la igualdad. En segundo término, tampoco basta la violación de este núcleo esencial de derechos fundamentales para dar lugar a un crimen de lesa humanidad. Para ello, es preciso que dicha afectación sea reveladora de un abierto y doloso desprecio por la dignidad de la persona humana. Debe tra-

tarse de actos de singular inhumanidad y gravedad en razón de su naturaleza y carácter, lo cual determina que, por ejemplo, aunque todo homicidio da lugar a la violación del derecho a la vida, no todo homicidio es un crimen de lesa humanidad, sino sólo el que es ejecutado con ferocidad, crueldad o alevosía (asesinato) y en un contexto determinado; o que, aunque toda lesión física o psíquica ocasionada dolosamente da lugar a una violación del derecho a la integridad personal, no toda lesión a la integridad personal signifique un crimen de lesa humanidad, siendo una de este carácter, por ejemplo, la que implica generación de dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o el sometimiento a condiciones o métodos que anulen la personalidad del individuo o disminuyan su capacidad física o mental, con el fin de castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura), todo ello bajo un contexto determinado. En tercer lugar, para que un acto de las características reseñadas constituya un crimen de lesa humanidad, debe, además, ser ejecutado en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Es éste el factor determinante que hace que la conducta delictiva, que prima facie aún podría revestir la apariencia de un delito común, pase a constituir un crimen de lesa humanidad. Por ataque generalizado debe interpretarse un ataque masivo o a gran escala que desencadene en un número significativo de víctimas, conforme a lo señalado por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. ◆

Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor (e): María Ávalos Cisneros | Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: César Fernández Fernández.

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

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CONSTITUCIONAL

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

Suplemento de análisis legal

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Vicepresidente del Tribunal Constitucional. Especialista en Derecho Político por la Universidad de Navarra. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UPSMP. Doctor en Derecho por la UPSMP.

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an transcurrido más de dos años desde que se produjeron los acontecimientos de Bagua. A través de la difusión pública de actos de violencia, la ciudadanía tuvo la oportunidad de poner en agenda del debate público la situación especial de los movimientos sociales amazónicos. Sin embargo, no hemos aprendido a revertir ni evitar nuevos episodios de convulsión social, los que ponen en evidencia la ausencia de alternativas reales de solución, e incluso, de los mecanismos de diálogo efectivo. En ese sentido, al Tribunal Constitucional le corresponde asumir una posición de defensa y soporte de la democracia, la que importa espacios de diálogo y de mutuo reconocimiento, excluyendo las diversas formas de violencia, permitiendo así la consolidación de un proyecto normativo de superación de las crisis de convivencia social y política. Proyecto que adquiere una dimensión jurídica propia en la garantía de los derechos de titularidad de los pueblos indígenas. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional tiene por pretensión establecer los fundamentos constitucionales que legitiman e impulsan el diálogo intercultural y posibilitar la eficacia de los procedimientos que canalicen jurídicamente las pretensiones de las partes en conflicto. En este contexto, cabe remarcar la importancia de la STC N.° 0022-2009-PI/TC, publicada el 17 de junio de 2009, CASO TUANAMA I, y los siguientes procesos de inconstitucionalidad resueltos entre los años 2009 y 2010, que determinan la impronta de la doctrina jurisprudencial del Colegiado sobre la materia.

De esta forma, cualquier comunidad amazónica o andina puede interponer una acción de amparo, cuando se haya menoscabado el contenido esencial del derecho de consulta. Por ejemplo, la realización de la consulta sin la información relevante y oportuna, o el desconocimiento de los principios de transparencia, buena fe y flexibilidad. Finalmente, corresponderá al Estado tutelar el estricto cumplimiento de los acuerdos arribados en el proceso. PRINCIPIO DE COPARTICIPACIÓN DE LA RIQUEZA El Tribunal Constitucional insertándose en una función promotora del desarrollo ha afirmado también el principio de coparticipación de la riqueza. Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la

“La jurisprudencia constitucional tiene por pretensión establecer los fundamentos constitucionales que legitiman e impulsan el diálogo intercultural, así como posibilitar la eficacia de los procedimientos que canalicen jurídicamente las pretensiones de las partes en conflicto”.

expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Por ello la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indígenas tales como la servidumbre. Por todo ello, el esquema de apertura para inversión no es contrario a los principios de la justicia distributiva. Ambos esquemas deberán interactuar a fin de lograr la explotación razonable de recursos en equilibrio con el bienestar común. Evidentemente alcanzar tal equilibrio no es consecuencia de un acto o de la labor de una sola entidad pública sino del Estado en su conjunto, esto es, a partir de una política de Estado, tal como fue establecido mediante la Resolución N.º 06316-2008PA/TC, de fecha 30 de junio de 2010, CASO AIDESEP I. Precisamente, allí radica la razón de ser de los tribunales constitucionales, en no supeditar el cumplimiento de la Constitución y de los derechos fundamentales a la voluntad y vaivenes de las frágiles mayorías parlamentarias. Finalmente, calificamos de satisfactoria la reciente promulgación y publicación de la Ley del Derecho de Consulta Previa y quedamos a la espera de su reglamento, que han de garantizar que el Estado Constitucional de Derecho esté por encima de los intereses económicos y de la coyuntura política. ◆

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Ernesto ÁLVAREZ MIRANDA

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Derechos de los pueblos indígenas


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Suplemento de análisis legal

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

PROCESAL

Proceso de amparo: las nuevas perspectivas Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS

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Magistrado del Tribunal Constitucional. Abogado de la UNMSM. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM. Doctor en Derecho y Ciencia Política por la UNMSM.

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bordaremos a continuación cinco emblemáticos pronunciamientos, los mismos que hemos expedido desde el año 2010 hasta la fecha: el EXP. N° 0004-2009-PA/TC, Apelación por Salto; el EXP. Nº 0607-2009-PA/TC, Actuación inmediata de sentencia estimatoria impugnada; el EXP. Nº 6111-2009-PA/TC, Libertad Religiosa-Crucifijos; y, el EXP. Nº 142-2011PA/TC, Procedencia del Amparo en materia Arbitral.

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APELACIÓN POR SALTO Para solucionar el problema de la inejecución de las sentencias estimatorias emitidas por el TC o su ejecución tardía o desnaturalizada del mandato contenido en ellas, en la RTC Nª 0168-2007-Q se instituyó el recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de una sentencia del TC. Sin embargo, en la práctica este recurso no pudo dar una solución eficaz para la ejecución inmediata y en sus propios términos de las sentencias estimatorias del TC. Por esa razón, se estableció como solución al problema descrito que: “en la etapa de ejecución de las sentencias estimatorias del TC, las salas superiores se encuentran exoneradas de conocer del recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del TC, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta o formulada por el obligado y que dicho recurso será conocido por salto por el TC”. Por salto, porque obvio, al no conocerlas la sala superior, el expediente se eleva di-

rectamente al mismo TC para que éste verifique el sentido de su decisión.

autoridad o funcionario –administrativo, jurisdiccional, policial, militar y otros– se le pregunte por la religión que aquélla profesa.

ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA El art. 22 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo) señala que el juez constitucional está habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de algún recurso impugnativo en trámite. Si el accionante logra obtener en primera instancia una sentencia favorable a sus derechos fundamentales, éste podrá solicitar al mismo juez la ejecución en forma inmediata de dicho fallo, aun cuando el perdedor hubiese interpuesto algún recurso impugnativo. Así, 1) juez competente: para atender la solicitud de actuación inmediata, será competente el juez que dictó la sentencia de primer grado; 2) sujetos legitimados: pueden solicitar la actuación inmediata, tanto el beneficiado con la sentencia como su representante procesal; 3) alcances de la actuación inmediata: según las circunstancias del caso concreto, la actuación inmediata se otorga de forma total o parcial respecto de las pretensiones estimadas; y 4) apelación: la resolución que ordena o deniega la actuación inmediata es inimpugnable. No puede ser de otro modo; aceptar la apelación significaría quedar en nada. LIBERTAD RELIGIOSA-CRUCIFIJOS El TC declaró infundada la demanda de amparo en la que, reclamando la pro-

AMPARO ARBITRAL

tección del derecho a la libertad religiosa, se pedía el retiro de los crucifijos y la Biblia de todos los juzgados y tribunales del Poder Judicial (PJ). El Colegiado consideró que la presencia de símbolos religiosos, como el crucifijo o la Biblia, que están histórica y tradicionalmente presentes en los despachos y tribunales del PJ, no afecta la libertad religiosa ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que su presencia responde a una tradición históricamente arraigada en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia católica un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Respecto al otro pedido del demandante, el TC entiende fundado dicha petición, pues considera que resulta inconstitucional que en todos los casos en que una persona comparezca ante una

En este pronunciamiento, que contiene reglas que constituyen precedente vinculante, se señala que “el recurso de anulación previsto en el D. Leg. Nº 1071, que norma el arbitraje, y los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la derogada Ley General de Arbitraje constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, lo que determina la improcedencia del amparo de acuerdo con el art. 5, inc. 2), del CPCo”. Sin embargo, luego de finalizado el cuestionamiento en sede judicial, a través del recurso de anulación del laudo, y habiendo obtenido una resolución judicial firme, contra ésta se podrá iniciar un proceso de amparo, conforme con las reglas del art. 4 del CPCo y su desarrollo jurisprudencial. Además, no podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del art. 5 inciso 2) del CPCo., cuando: i) se invoque la vulneración de los precedentes vinculantes establecidos por el TC; ii) en el laudo arbitral se ha ejercido indebidamente el control difuso, invocándose la contravención al artículo VI del TTPP del CPCo.; y, iii) el proceso de amparo sea interpuesto por un tercero que no formaba parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales como consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje. ◆


LABORAL

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

Suplemento de análisis legal

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Magistrado del Tribunal Constitucional. Abogado de la UNFV. Doctor en Derecho Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho Constitucional UNFV.

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l concepto de beneficios señalado en el artículo 1 del D. Leg. Nº 650, TUO del DS Nº 001-97-TR, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), refiere que “la CTS tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”. Es decir, el carácter que reviste dichos beneficios prevé que el trabajador pueda sostenerse económicamente y a su familia durante el tiempo que dure su desempleo; esto es a la luz de los principios de solidaridad y pro hominem, que son pilares fundamentales del Derecho Constitucional. Sin embargo, esta figura ha sido utilizada por los empleadores que arbitraria y unilateralmente rompen dichos vínculos sin causas justificadas y proceden al pago de beneficios sociales con la finalidad de que la relación contractual quede formalmente concluida. Así, el Tribunal Constitucional (TC), mediante la STC Nº 3052-2009-AA/TC, declaró fundada la demanda y ordenó la reposición del trabajador, pues argumentaba que fue despedido por causa no justificada. Por su parte, la emplazada adujo que no se podía reponer al trabajador, ya que este había cobrado sus beneficios sociales y que el Tribunal se había pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre ello. Si bien el Colegiado se pronunció en varias oportunidades sobre la improcedencia en estos casos, no es menos cierto que la función principal de este órgano es el de la protección de los derechos constitucionales ante una amenaza cierta e inminente o su vulneración directa a los derechos fundamentales de las personas. En anterior jurisprudencia, el TC se pronunció en el sentido de que al haber cobrado el trabajador su CTS acepta el desligamiento laboral total con la empleadora

“El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin de “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo”.

y, por lo tanto, la reposición no procedería, ya que la naturaleza del proceso constitucional del amparo es restituir un derecho y no declararlo. Así las cosas, este supremo tribunal observó que este era un recurrente modus operandi de los empleadores, que al despedir arbitrariamente a un trabajador y remitirle el pago de sus beneficios sociales, aseguraba el desprendimiento de este y su no reincorporación a su centro de labores. Así, el TC, en el marco de sus atribuciones como supremo intérprete, señala cuatro conceptos fundamentales. Primero, la protección a la persona humana bajo el principio de pro hominem; luego, el reconocimiento del derecho al trabajo como parte fundamental de la vida de la persona humana y la proscripción de cualquier

acción que injustificadamente pueda interrumpir su normal desarrollo. Tercero, el reconocimiento de que la compensación por tiempo de servicio tiene la naturaleza de seguro de desempleo, y, finalmente, que el cobro de este no paraliza la acción de restitución de derecho mediante el proceso constitucional del amparo u otro análogo. Así, pues, el artículo 1 de la Constitución Política ha establecido que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, este concepto configura en la realidad una protección tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

Nuestra Constitución incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por este Colegiado. Respecto de los beneficios sociales debemos señalar que este carácter previsor se ha venido materializando, desde el momento en que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales la libre disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del íntegro o una parte de la CTS en momento de crisis económica, lo que no llevó en ningún momento a la ruptura del vínculo laboral. Finalmente, el Tribunal llegó a la siguiente conclusión: el cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin de “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad. ◆

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Fernando CALLE HAYEN

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Los beneficios sociales


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MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

JURISDICCIONAL

Naturaleza jurídica del arbitraje Óscar URVIOLA HANI

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Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Abogado por la Universidad Católica Santa María. Magíster en Derecho de Empresa por la Universidad Católica Santa María. Doctor en Derecho por la Universidad Católica Santa María.

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a Constitución Política del Perú, en su artículo 139.1, reconoce la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Es decir, parte de una premisa según la cual la potestad de administrar justicia la ejerce única y exclusivamente el Poder Judicial. En razón de ello, dicho artículo prevé a continuación que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la jurisdicción militar y la jurisdicción arbitral. A tenor del mencionado artículo, el arbitraje en el Perú goza de un reconocimiento constitucional expreso. Tal reconocimiento constitucional ha generado que en el derecho peruano se discuta no solo en cuanto a la naturaleza misma del arbitraje, sino también sobre su control constitucional. En este debate el Tribunal Constitucional (TC) ha sido, qué duda cabe, uno de los protagonistas principales. La primera vez que el TC ingresó a analizar la naturaleza jurídica del arbitraje ocurrió con el caso Cantuarias Salaverry (STC 06167-2005-HC/TC). En este caso, el tribunal se preguntaba si el arbitraje reunía o no los requisitos o rasgos esenciales que definen a una jurisdicción. Estos elementos esenciales, según se consideró, son: a) conflicto entre las partes, b) interés social en la composición del conflicto, c) intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial, d) aplicación de la ley o integración del derecho. En términos del TC, se estimó que la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación

en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPCo), por el cual los jueces (y por extensión, los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del TC, sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos que prescribe el artículo VII del Título Preliminar del CPCo. De igual forma, el TC sostuvo que la naturaleza de jurisdicción independiente que ostenta el arbitraje no significa que el ejercicio de sus atribuciones se efectúe con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, el arbitraje –en tanto jurisdicción– no se encuentra exceptuado de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al PJ ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa al sistema judicial, que está puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de sus controversias, y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición, y, sobre todo, para la resolución de las controversias que se generen en el marco de la contratación internacional. Es justamente la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen las que permitieron concluir al TC que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. Así, la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes en el conflicto, prevista en el Art. 2 Inc. 24 literal a) de la Constitución, sino que

El TC ha reconocido la jurisdicción del arbitraje, su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por ende, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.

tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el Art. 139 de la propia Carta Magna. A partir de estas consideraciones, el tribunal concluye en la vinculación del arbitraje a determinadas normas constitucionales y, en particular, a los principios consagrados en el Art. 139 de la Constitución. Desde mi punto de vista, con este pronunciamiento, el TC no pretendió dar por cerrado el debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje, algo que en la doctrina aún hoy se sigue discutiendo. Sin embargo, es pertinente precisar que si bien es cierto que un arbitraje se constituye esencialmente por la libre voluntad de las partes, también lo es que con ello no se renuncia absolutamente a determinados derechos fundamentales como los de orden procesal. Tan es así que en el ordenamiento jurídico del arbitraje peruano, y como sucede también en muchos otros sistemas, existe la posibilidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales para cuestionar la validez de un laudo arbitral, que resulta ser la decisión final que se expide en el marco de un arbitraje. La reciente sentencia del Caso Sociedad Minera María Julia (STC 00142-2011-PA/ TC) ha puesto nuevamente en el foro jurídico la discusión sobre la naturaleza del arbitraje y la intervención del TC en su control. El TC ha reconocido la jurisdicción del arbitraje, su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral sobre materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por ende, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria, subrayando el carácter excepcional del proceso de amparo y la idoneidad del “recurso” de anulación para la defensa de los derechos fundamentales que pudiesen haberse afectado en el arbitraje. De la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no se sigue en lo absoluto la desvinculación del ordenamiento constitucional, menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. ◆


CONSTITUCIONAL

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

Suplemento de análisis legal

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Magistrado del Tribunal Constitucional. Director del Centro de Estudios Constitucionales del TC. Abogado de la Universidad Nacional de Trujillo. Doctorado en Derecho Público en la Universidad de Santiago de Compostela, Galicia, España.

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n los años que lleva de funcionamiento, el Tribunal Constitucional (TC) ha sabido situarse como ningún otro actor público en el centro del debate deliberativo sobre los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. El empuje propiciado por su jurisprudencia ha merecido un importante reconocimiento a nivel de la doctrina y de las más altas autoridades políticas del país. Pero acaso la contribución más importante que quepa reconocerle es haber puesto a la Constitución en la cúspide de ese debate, haciendo de ella una norma viviente y no un cadáver embalsamado, que no solo sirve como parámetro para enjuiciar los actos del Estado y de los particulares, sino también como desiderátum que motiva cada decisión de los órganos de control constitucional (incluyendo al propio TC). De esa jurisprudencia, quisiera resaltar en esta oportunidad aquellos fallos que, a mi juicio, representan precisamente ese afán del tribunal por actualizar el contenido de la Constitución a los tiempos actuales. CUESTIONES SUSTANTIVAS Sabido es que uno de los principales problemas que atraviesa nuestra sociedad, desde antiguo, es el relativo a la discriminación. Así, el TC no ha sido ajeno a esta problemática. Y así, en no pocas decisiones, ha contribuido a desterrar estas prácticas que no hacen sino poner en entredicho la igual dignidad de las personas que la Constitución consagra en el primero y más importante de sus artículos. Uno de esos pronunciamientos es la STC Nº 09332-2006-PA/TC (caso de las familias

ensambladas), en que luego de dedicar varios de sus fundamentos a brindar su interpretación sobre las familias reconstituidas y su engarce en el modelo de familia auspiciado por la Constitución, el TC declaró fundada la demanda, asentó el criterio de que la diferenciación de trato entre hijastros e hijos estaba constitucionalmente proscrita, e inaplicó un reglamento en que permitía esa discriminación. Con similar criterio de justicia se procedió en la STC Nº 06572-2006-PA/TC (caso pensión de viudez), en que se estimó una demanda de amparo interpuesta contra la ONP por contravenir igualmente el principio de igualdad. La orden emanada aquí fue la siguiente: otorgar la pensión de viudez a la conviviente del causante (pareja de hecho supérstite), en el entendido de que ella se encontraba en igual situación jurídica que la cónyuge; no sin antes considerar que en este caso la ley discriminatoria (D. Ley Nº 19990), pese a ser preconstitucional, estaba igualmente sujeta a la Constitución vigente. En el mismo sentido, tenemos la interpretación del TC sobre los derechos colectivos del que gozan las comunidades nativas y campesinas en el país. La necesidad de afrontar esta labor hermenéutica a partir de la cosmovisión que la sustenta, desde luego, supone todo un reto para el intérprete “occidental”, acostumbrado como está a trabajar con categorías sustantivas y procesales basadas en la persona individualmente considerada. Afortunadamente, si tuviéramos que hacer un balance de la jurisprudencia del TC sobre el tema, este resultaría satisfactorio. Un buen ejemplo de ello lo constituye la STC Nº 04611-2007-PA/TC (caso Sawawo Hito), en que el TC admitió que las comunidades

nativas gozan del derecho fundamental al honor y que, de acuerdo a una concepción culturalmente abierta de este derecho, la afectación colectiva al mismo supone también la afectación personal del honor de cada uno de sus miembros, por lo que cualquier de ellos puede accionar en vía de amparo para tutelarlo. CUESTIONES PROCESALES La corriente garantista del derecho, enarbolada por Luigi Ferrajoli, ha puesto énfasis en la necesidad de entender que un derecho sin garantías es un “derecho de papel”. Esto quiere decir que la ausencia de tales mecanismos de protección, antes que negar la existencia del derecho no asegurado, conlleva la obligación de las autoridades (y en particular, del juez constitucional) de colmar estas lagunas a través de una actividad de “integración” innovativa o de “adecuación” de las formas procesales ya existentes. La STC Nº 05427-2009-PA/TC (caso Ai-

desep) recoge esa filosofía procesal garantista, lo que permitió redimensionar el proceso de cumplimiento para dar solución a la inactividad legislativa respecto de obligaciones consagradas en tratados internacionales sobre derechos humanos. En este caso, el TC estimó que el Ministerio de Energía y Minas tenía la obligación de adecuar sus reglamentos al Convenio 169 de la OIT, y de ese modo, respetar el derecho a la consulta en lo referente a las actividades minero-energéticas. Esta sentencia fue cumplida poco después por la entidad demandada (a través del DS Nº 023-2011-EM, del 12/05/2011), con lo que el tribunal demostró que el proceso de cumplimiento era un mecanismo institucionalmente idóneo para resolver los problemas de inconstitucionalidad por omisión. La protección procesal del derecho a la igualdad y no discriminación ha llamado también la atención del TC. Así, la STC Nº 02317-2010-PA/TC (caso Cadillo Palomino) establece las reglas que deben presidir el proceso de amparo, en materia probatoria, cuando se alegue la afectación del derecho a la no discriminación por motivos expresamente vetados en la Constitución (sexo, raza, religión, etcétera). Estos criterios son: i) será deber del demandado, y no del demandante, probar que dicha discriminación no se ha producido; ii) dicha demostración habrá de ser enjuiciada mediante un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la legitimidad del fin y la racionalidad de la medida, sino que debe justificar su imperiosa necesidad; y, iii) en caso de duda, el juez habrá de inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida adoptada. En suma, hemos querido quintaesenciar que si bien hoy por hoy los tribunales, salas o cortes constitucionales no son el alfa y omega del ordenamiento jurídico, sí constituyen una pieza fundamental en el sistema de justicia y para la gobernabilidad de un país que poco a poco viene afirmando un verdadero sentimiento constitucional, tanto de los detentadores como de los destinatarios del poder. ◆

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Gerardo ETO CRUZ

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Los derechos fundamentales en el Perú


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Suplemento de análisis legal

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011

PERSPECTIVA

El juez constitucional Juan Francisco VERGARA GOTELLI Magistrado del Tribunal Constitucional. Abogado de la UNMSM. Maestría Parcial para Doctorado. Facultad de Letras de la PUCP. Escuela de Periodismo de la UNMSM.

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l Tribunal Constitucional (TC), concebido como el máximo intérprete de la Constitución Política del Estado, tiene como principal función garantizar la primacía de la Constitución y la defensa de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona humana. Por ello, la labor del Colegiado tiene especial relevancia, recayendo todo el peso en sus integrantes, que serán los encargados de velar por el cumplimiento de la Constitución y contrarrestar cualquier exceso de los órganos públicos y privados que se exteriorice en la afectación de algún derecho fundamental. En la causa, señalada con el Expediente Nº 02005-2009-PA/TC, el TC se pronunció sobre la distribución de la denominada “píldora del día siguiente”, expresando principalmente que existiendo una amenaza o peligro de daño a un derecho fundamental –en este caso la vida–, por la existencia de una incertidumbre científica, deben adoptarse medidas preventivas a fin de proteger el referido derecho fundamental. Así, consideró el Colegiado que la actuación de los poderes públicos se encuentran estrechamente vinculados con el respeto y protección de los derechos fundamentales de la persona humana, razón por la cual, ante la existencia de incertidumbre respecto a las consecuencias de uso, el Estado debe optar por la mayor protección al derecho fundamental. En razón de ello, el tribunal estimó la demanda con el único afán de garantizar y proteger el derecho a la vida. Así también, el TC, en su preocupación por defender los derechos fundamentales, se ha pronunciado sobre la importación tanto de los autos usados como de autopartes, expresando su rechazo ante este tipo de pretensiones. En tal sentido, en el Expediente Nº 05961-2009-PA/TC, que constituye pre-

“La labor del Tribunal Constitucional tiene especial relevancia, recayendo todo el peso en sus integrantes que serán los encargados de velar por el cumplimiento de la Constitución y contrarrestar cualquier exceso de los órganos públicos y privados que se exteriorice en la afectación de algún derecho fundamental”. cedente vinculante, expresó que las normas que imponían requisitos para la importación de autos usados eran constitucionales, en razón de que con dicha normativa se busca proteger el derecho a la vida, a la salud y al medioambiente, argumentos que obligan a que el Estado accione con los mayores mecanismos a fin de garantizar y proteger los referidos derechos. Por ende, el Tribunal ha sido consecuente y persistente en exigir a todos los poderes públicos el respeto de los derechos fundamentales, reiterando que toda actuación de los entes estatales se encuentra ligada con la protección y defensa de los derechos fundamentales. Por ello, el Colegiado expresó en una sentencia, con carácter de precedente vinculante, que debe ser acatada por todos los

órganos públicos del Estado, que es labor prioritaria la protección de los derechos fundamentales de la persona, razón por la cual analizar los requisitos que se le imponen a empresas que importan autos y autopartes usadas no puede ser indiferente a los derechos fundamentales. También observamos como pronunciamiento importante por parte del Tribunal la STC Nº 01873-2009-PA/TC, caso en el que el Colegiado, actuando en defensa del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones, controla la actuación de los órganos públicos, en este caso específicamente la labor del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). En este caso, el TC analizó si las resoluciones administrativas emitidas por el CNM, que disponían la destitución del

demandante al cargo de vocal titular de la Corte Suprema de Justicia de la República, afectaban los derechos fundamentales del Juez demandante. Así, en dicho caso se analizó la actuación del CNM para arribar a dicha decisión, determinando finalmente que sí se habían vulnerado los derechos del demandante a la motivación de las resoluciones, puesto que se afectó el principio de legalidad consagrado en el artículo 2.24.d de la Constitución Política. Finalmente, debo expresar que en la STC Nº 0026-2008-PI/TC Y 0028-2008-PI/ TC, el TC analizó la constitucionalidad de los D. Leg. Nº 1027, 1047 Y 1084, puesto que se argumentaba que dichos decretos contravenían la Constitución del Estado. En este caso, el Colegiado se pronunció por la defensa de los recursos naturales, expresando que el Estado ejercerá la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que, como tales, pertenecen a la Nación, y emprenderá las acciones orientadas a propiciar la equidad social. Asimismo, expresó que el Estado, impulsado por tal imperativo, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones. Partiendo de ello, consideró que la imposición de límites máximos de captura para la pesca no infringe la libre competencia reconocida en el artículo 61 de la Constitución ni afecta el derecho-principio igualdad. Además, señaló también que la imposición de cuotas individuales de pesca no afecta el derecho a la libertad de empresa, puesto que este derecho se encuentra limitado por la promoción y protección del medioambiente, buscando evitar así la depredación indiscriminada de nuestros recursos naturales. Con dicho pronunciamiento, el Colegiado expresó principalmente su preocupación por la defensa de los recursos naturales, considerando que el Estado tiene la obligación de evitar la depredación y explotación indiscriminada de nuestros recursos, puesto que de la mantención y protección de ellos depende el futuro de nuestras generaciones siguientes. ◆


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