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Naturaleza ontológica de las medidas cautelares

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2-3 / Implementación empresarial del sistema contra el lavado de activos 6-7-8 / Líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo

FERNANDO REYNA TÁMARA

JAIME V. ZELADA BARTRA


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Suplemento de análisis legal

OPINIÓN

MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011

Implementación empresarial del sistema contra el lavado de activos en Perú administrativo de lucha contra el lavado de activos en sus unidades empresariales se ha extendido, como trataremos en adelante. En lo relativo a las obligaciones que asumen las empresas del sistema financiero (IFI) ante la UIF, ellas se encuentran contenidas en la Ley General del Sistema Financiero y en sendas resoluciones emanadas por la SBS, recalcando, además, que se halla en pleno proceso de implementación normativa interna, los Principios de Basilea III, a efectos de salvaguardar la integridad del sistema, las mismas que en conjunto contienen parámetros aplicables a los demás sujetos obligados, como son:

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Fernando REYNA TÁMARA Abogado por la UNMSM. Ex Gerente de Servicios Financieros del Banco Azteca del Perú. Consultor financiero de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

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a Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) –en aplicación de las facultades atribuidas mediante las leyes 27693, 28009, 28306 y 29038– es el órgano técnico que recibe, analiza, trata, evalúa y transmite información para la detección del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Sus directrices de acción se basan, fundamentalmente, en las recomendaciones emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), ente internacional encargado de la lucha contra el lavado de activos, que, juntamente con organizaciones como Transparencia Internacional, la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Sustancias Controladas y el Lavado de Dinero de la OEA, el Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas y el Grupo Egmont, articulan el sistema de lucha contra el lavado de activos, contando con la colaboración estratégica inmediata del FBI, DEA y CIA, para intervenir comunicaciones, confiscar bienes e investigar transacciones sospechosas dentro y fuera de EE UU, usándose de referente mundial, la Lista OFAC (Office of Foreing Asset Control) para determinar indicios de criminalidad, acciones coordinadas con las autoridades de jurisdicción interna en aplicación de la Ley 27697 y modificatorias.

jurídica

LAVADO DE ACTIVOS ¿Qué comprende el concepto “lavado de activos”? Este término enmarca a la serie de operaciones realizadas por una o más personas, tendentes a ocultar el origen ilícito de bienes o recursos provenientes de actividades delictivas. Así, probablemente el tratamiento del

tema en análisis, hasta hace determinado tiempo, era propio, funcionalmente, de las gerencias de riesgo y de las oficialías de cumplimiento de las empresas del sistema financiero, de fiscales y jueces abocados al tema, pero dada las modificaciones a la normativa del lavado de activos, los sujetos obligados de implementar un sistema

1. Conocimiento del cliente y del mercado. Establece el marco de actuación de las IFI y demás sujetos obligados a tomar conocimiento de las actividades financieras en el que puedan intermediar en el mercado, de todas las personas naturales y jurídicas con las que establecen o mantienen relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o suministro de cualquier producto propio del sistema financiero, de seguros, de pensiones, de las empresas de servicios complementarios y conexos u otro que corresponda a las operaciones autorizadas a las empresas, de conformidad con la LGSF y demás normas pertinentes, ya mediante la identificación plena del cliente, mediante el

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2. Buen criterio de la empresa. Mecanismo mediante el cual el criterio que se forma la empresa prestadora de un determinado servicio, debe partir del conocimiento previo del perfil del cliente y del mercado, a efectos de minimizar los exhaustivos controles de la posición de un cliente nuevo, dependiendo de la regularidad e integridad de la conducta del cliente. 3. Registro de operaciones. Las empresas deberán registrar las operaciones múltiples que se realicen en una o varias oficinas o agencias de las empresas que en su conjunto igualen o superen cincuenta mil dólares americanos (US$ 50,000) o su equivalente en moneda nacional, o por importes iguales o superiores a diez mil dólares americanos (US$ 10,000) o su equivalente en moneda nacional. Tratándose de las empresas de transferencia de fondos, la obligación de registrar comprende las operaciones a partir de dos mil quinientos dólares americanos (US$ 2,500) o su equivalente en moneda nacional. Imponiéndoles además de lo establecido, la conservación y disponibilidad del referido registro por un plazo de diez (10) años. En lo relativo a este parámetro, se establece dos mecanismos a efectos del tratamiento del registro de operaciones, las mismas que legislativamente se definen: i) Operaciones inusuales. Denominadas aquellas operaciones realizadas o que se pretenda realizar cuya cuantía, características particulares y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del cliente, salen de los parámetros de normalidad vigentes en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente. ii) Operaciones sospechosas. Operaciones realizadas o que se pretenda realizar de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que con base en la información recopilada, de conformidad con el parámetro “Conocimiento del Cliente y del Mercado” se presuma proceden de alguna actividad ilícita que podrían estar vinculadas al lavado de activos.

Los Oficiales de Cumplimiento (OC) de las empresas supervisadas están obligados a comunicar a la UIF las operaciones detectadas en el curso de sus actividades, realizadas o que se hayan intentado realizar, que según su “buen criterio” sean consideradas como sospechosas, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario de haberlas detectado. Así, en la normativa “Guía de Operaciones Inusuales” se incluye una relación de señales de alerta que las empresas deben tener en cuenta, con la finalidad de detectar operaciones sujetas a control. Incidentes que serán materia de tratamiento técnico por parte de los OC, auditores internos, sociedades de auditoría externa, empresas clasificadoras de riesgo y el oficial de enlace (designado por una dependencia que pertenezca a la administración pública). AVANCES LEGISLATIVOS 1. Medidas precautorias. En el marco del tratamiento del lavado de activos se ha dispuesto medidas precautorias, como las contenidas en la Convención de Viena, en caso de que el agente imputable del delito de lavado de activos pueda aprovechar económicamente lo ilícitamente obtenido, es así que el Estado a través de la Ley de Pérdida de Dominio, Ley 29212 y

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Reglamento, que modifica el D. Leg. 992, en concordancia con el D. Supremo 010-2007JUS, que regulan el proceso de pérdida de dominio, que tiene como efecto la extinción de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita (procediéndose con el mecanismo de traslación de dominio de bienes que pertenezcan a sujetos procesados no necesariamente sentenciados por los delitos materia de estudio en el presente) a favor del Estado, sin contraprestación de naturaleza alguna, los mismos que son sujetos a remate dentro de los 90 días de declarado el dominio privado a favor del Estado, trasladándose los fondos resultantes al Fondo de Pérdida de Dominio. 2. Inclusión de nuevos sujetos obligados. Además de la plena supervisión de las empresas conformantes del sistema financiero, de seguros y sistema privado de pensiones, mediante Res. SBS N° 486-2008, se aprueba las disposiciones relativas a la “Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo” de aplicación general a los sujetos obligados a informar a la UIF por parte de entidades no supervisadas y de alto riesgo de lavado de activos. Así, mediante la referida resolución, se faculta a la UIF a ejercer supervisión

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sobre negocios que carecen de un organismo supervisor, a citar a los administradores de bienes, empresas y consorcios, negocios de orden inmobiliario, constructoras, casas de cambio, de empeño y de préstamos, bingos, hipódromos, empresas dedicadas a la compraventa de vehículos, embarcaciones y aeronaves, empresas dedicadas al negocio de antigüedades, joyas y objetos de arte, personas jurídicas y naturales que reciban donaciones o aportes de terceros, entre otros, imponiéndoles la obligación de reportar permanentemente información sobre movimientos de carácter financiero que tengan la característica de sospechoso a la UIF y/o para aquellas operaciones donde el monto transado sea igual o supere los US$ 10,000 (o su equivalente en moneda nacional) y /o además de las operaciones múltiples que igualen o superen los US$ 50,000 (o su equivalente en moneda nacional) cuando sean efectuadas por o en beneficio de una persona durante un mes, información que se deberá reportar a la UIF dentro de los 30 días de realizada la operación, por parte del oficial de cumplimiento. Asimismo, de la obligación de elaborar un Código de Conducta, Política de Conocimiento de Clientes y Trabajadores. ◆

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mantenimiento de cuentas nominativas y la regularidad en el flujo de sus operaciones.

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Naturaleza ontológica de EDER JUÁREZ JURADO

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Juez comercial titular de Lima. Docente de Derecho Procesal Civil

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as medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia. NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia. La determinación de la naturaleza ontológica de una institución, fenómeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su

existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así, la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”, sino también desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas. En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b) afectaciones jurídicas forzadas. a) Las afectaciones jurídicas voluntarias. Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales, la servidumbre, la conciliación y las transacciones extrajudiciales, etcétera. Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad privada”, el cual tiene reconocimiento y protección constitucional (artículos 62 y 2, incisos 2

y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitución). b) Las afectaciones jurídicas forzadas. Son aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha voluntad. Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos: b.1)

afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera); b.2) afectación administrativa (cuando proviene de órgano administrativo con potestad para ello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierre temporal, etcétera); y, b.3) afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano competente –juez o árbitro– que ejerce función jurisdiccional y se da a través de las llamadas “medidas cautelares”). Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes, dere-


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e las medidas cautelares

chos y/o intereses, el Estado (a través de órganos jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pública, si fuera necesario. Siendo ello así, y en tanto a que dicha afectación no proviene de la libre voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afectación es de naturaleza distinta a la afectación voluntaria e incluso distinta a la afectación de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la función cautelar que ejercen los órganos ju-

risdiccionales investidos, incluso de un “poder general de cautela”. Así, verbigracia, en una conciliación extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no podría permitirse cuando la afectación no provenga del mismo deudor, sino del órgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectación cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Código Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: (…) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni-

Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista”.

t -BT NFEJEBT DBVUFMBSFT DPOTUJUVZFO uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva. t&TUBWJTJØOUVUFMBSZUFMFPMØHJDBEFMBT medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontológica, de su ratio scendi. t1BSBUBMQSPQØTJUP SFTVMUBÞUJMDPOTUSVJS una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, según la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) afectación legislativa; b.2) afectación administrativa; y, b.3) afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. t 4JFOEP FMMP BTÓ  FT KVTUP Z SB[POBCMF que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia. t .ÈT  FO UPEP QSPDFTP KVSJTEJDDJPOBM (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva, pero debida”, caso contrario, corresponderá al legislador restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dación del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. ◆

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CONCLUSIONES

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dades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte (…). .ÈT MBTMJNJUBDJPOFTRVFJNQPOFFMMFgislador no son tales que conlleven a la negación de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen derechos y garantías en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitución Política establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Entonces, en todo proceso jurisdiccional contemporáneo (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así, corresponderá al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor, más eficiente y eficaz impartición de justicia, restringiendo más el “poder general de cautela” encargado a los órganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. La introducción de parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la contracautela, la oposición en el trámite de las medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propósito afianzar en mayor grado las garantías que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar. Garantías que –en puridad– algunas han estado implícitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3, de la Constitución Política. Sin embargo, algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.


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Líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo y la teoría de la materialización de valores CMYK

Jaime Víctor ZELADA BARTRA Abogado y economista. Doctor en derecho. Fiscal superior titular de Lima. Profesor de derecho en UNMSM y UIGV

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l pasar los tiempos, el desarrollo del pensamiento constitucional ha diseñado lo que se puede denominar “Las Líneas Maestras del Constitucionalismo Contemporáneo”, las mismas que constituyen una respuesta a los retos que plantean los radicales cambios en el seno de las sociedades. Las líneas maestras a las que nos referimos las constituyen: i) La línea de reflexión filosófica del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución; ii) La Teoría constitucional de la materialización de valores; iii) El Principio de la libertad y Principio del ejercicio del Poder; iv) El Derecho constitucional y su vinculación con las instituciones públicas; v) La Constitución como instrumento de control; vi) La institucionalidad democrática; y, vii) Constitucionalidad de los Estados. LÍNEA DE REFLEXIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFÍA DE LA CONSTITUCIÓN La reflexión filosófica en el campo del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución, en particular, constituyen la fuente de la evolución y desarrollo en calidad de línea maestra del pensamiento constitucional, en general, han enriquecido su campo de estudio y las instituciones que la conforman han sido tratadas con mayor rigor científico en cuanto a Ciencia jurídica y Ciencia política. La reflexión filosófica, ha

permitido el desarrollo de las escuelas doctrinarias del Derecho constitucional acicateadas por diversas corrientes ideológicas y doctrinarias; instrumentos imprescindibles para el desarrollo político, social, económico y cultural de los pueblos; incluidas, desde luego, las disciplinas científicas del derecho. De ahí que, actualmente, la cultura jurídica ha desarrollado el Derecho constitucional económico, Derecho constitucional tributario, Derecho constitucional penal, Derecho constitucional civil, etc.; teniendo como horizonte al ser humano y su dignidad. Mención especial corresponde a la denominada Constitución económica que tiene como centro a la Política económica y la Teoría económica (Macroeconomía y Microeconomía), que, cual faros, orientan el crecimiento económico cuyo centro, a su vez, es el desarrollo social y el bienestar de los pueblos. Por ello, discrepamos de la Teoría “de los Repartos” sostenida por Goldsmith, con relación a la conducta de los hombres, según la cual, los repartidores supremos serían los que mandan, y los recipiendarios serían los hombres del pueblo. Al respecto consideramos que la responsabilidad de gobierno es responsabilidad del Jefe del Estado, quien, constitucionalmente, asume el poder y conforme a él conduce el destino de una nación configurado en el Estado Constitucional de Derecho; surge así el estadista en desmedro del “repartidor práctico”, que de paso abundaron en nuestra realidad política. LA TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LA MATERIALIZACIÓN DE VALORES La Filosofía del Derecho constitucional, en cuanto Axiología jurídica


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constitucional, examina los valores que corresponden a esta disciplina científica del derecho; disciplina en la cual los valores adquieren especial trascendencia, toda vez que guardan relación estricta con la vida social, política, económica y cultural. En esa línea de ideas, los constituyentes al ser portadores de los conceptos constitucionales y los juicios jurídicos constitucionales captados de la realidad material de la vida de las sociedades, constituyen el sustento del cuerpo normativo constitucional y es en ese proceso, eminentemente social, que la línea de valores de los pueblos junto a sus necesidades y aspiraciones sociales se materializan en todo cuerpo normativo constitucional, prevaleciendo la línea ética y moral en la forma y el fondo de todo texto constitucional. Contrariamente, cuando se trata de constituciones impuestas, la línea valorativa de estos cuerpos normativos obedece a los valores de sus patrocinadores, tal como ocurre con el documento Constitucional de 1993, siendo, entonces, la discrepancia y debate tanto de forma como de fondo con la llamada “Teoría del Sistema Material de Valores”, que no expresa los valores reales de la sociedad, sino, por el contrario, es el resultado de un proceso impositivo de “valores” de quien detenta el poder; estableciendo, consecuentemente, nuestra abierta discrepancia con lo expuesto por el tratadista mexicano Héctor Fix Zamudio.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU VINCULACIÓN CON LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS El moderno enfoque amplía el horizonte del Derecho constitucional más allá del solo fenómeno jurídico, pues si bien es verdad que el tema central de su estudio son las normas constitucionales reguladoras de las instituciones del Estado, tales normas se comprenderán mejor, aprovechando los resultados de otras disciplinas, como la sociología o la ciencia política. El examen formalista resulta insuficiente, porque la verdad política de un régimen no está expresada de manera integral en el texto constitucional; por tanto, no basta el análisis exegético de las normas constitucionales, sino que se hace necesario desentrañar las verdaderas fuerzas políticas y sociales que fundamentan el sistema constitucional, las que se manifiestan en el funcionamiento concreto de las instituciones políticas y las fuerzas sociales que operan en los hechos. LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE CONTROL

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD Y PRINCIPIO DEL EJERCICIO DEL PODER A nuestro entender, el Derecho constitucional constituye a la vez un “Principio de libertad y un Principio del ejercicio del poder”, ambos indispensables para el funcionamiento de la democracia; tomando, por ello, distancia de las teorías que lo consideran como: técnica de poder (Prelot), técnica de la libertad (Mirkine Guetzevich) y técnica mixta entre la libertad y poder (Fix Zamudio). En donde, la primera de las teorías, concibe al Derecho constitucional como la ciencia de las reglas jurídicas, según las cuales se ejerce y transmite el poder político; mientras que, la segunda, parte de los métodos y procedimientos tendientes a asegurar la libertad política. Finalmente, la última, parte de una visión conciliadora entre la técnica de la libertad y el poder, pero dentro del marco del Estado.

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Las razones en las que sostenemos nuestra abierta discrepancia con las teorías expuestas giran en torno a la función de las denominadas “técnicas”, que, por definición, constituyen el empleo de determinados procedimientos para solucionar casos prácticos en los que, la libertad y el ejercicio del poder, no se encuentran comprendidos debido a que, al constituir principios (como ya hemos establecido

precedentemente), afirman las bases o fundamentos de la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. Además, debido a su calidad de disciplina científica, el Derecho constitucional entraña límites al ejercicio del poder y en su condición de norma jurídica suprema garantiza el derecho de los ciudadanos a la libertad; la cual, si no es ejercida dentro del orden, degenera en arbitrariedad y anarquía.

Desde su origen, la Constitución fue concebida como un medio de control y limitación del poder. La Constitución nos provee de múltiples instrumentos que nos permiten encauzar, limitar y ejercer el poder político que se ha confiado a los gobernantes. La Constitución regula todo el proceso del poder, desde su gestación, adquisición, ejercicio, hasta su extinción. Sobre el particular, Karl Lowenstein divide los controles del poder en: i) Horizontales o de poderes del Estado del mismo nivel intra o inter órganos (Ejemplos: Bicameralismo y Poder Legislativo frente al Poder Ejecutivo); y, ii) Verticales exteriorizados en las libertades individuales que los ciudadanos tienen frente al poder a través de su participación en diversas organizaciones y grupos de presión social (Ejemplos: Partidos políticos, sindicatos, asociaciones, entre otros). Asimismo, las limitaciones que se le oponen al poder, por medio de los controles, pueden ser Institucionalizadas, que surgen de los controles políticos y jurídicos de carácter institucional como los que ejerce el legislativo y el jurisdiccional; o, No Institucionalizadas, las que se dan a través del juego de la opinión pública manifestada en presión social.

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LA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA Y CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS En la configuración del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones políticas constituyen entes creados, establecidos y desarrollados por los hombres en su vida política; por esta razón, consideramos desafortunada la apreciación del maestro del Derecho constitucional francés André Hauriou, quien denomina a las instituciones políticas “cosas”. Al respecto, en forma concluyente, sostenemos que, a la luz del Derecho constitucional contemporáneo, en cuanto ciencia política, y tomando como punto de partida a las revoluciones científicas en los procesos sociales, la institucionalidad y las instituciones, en particular, jamás pueden ser cosas. Por consiguiente, de lo que se trata es que los Estados en su existencia operan a través de instituciones configuradas mediante el derecho y, evidentemente, en cuanto tales son reconocidas por la sociedad. Es así cómo, el Derecho constitucional, al determinar la institucionalidad democrática y constitucional de los Estados, cumple una función de unificación.

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CONCLUSIONES 1. Las líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo constituyen respuestas a los paradigmas sociales actuales que han partido del desarrollo del pensamiento constitucional; en el camino de lucha emprendido por los pueblos del mundo en defensa de sus derechos, los cuales descansan en: la línea de Reflexión Filosófica del Derecho Constitucional y la Filosofía de la Constitución, La Teoría Constitucional de la Materialización de Valores, El Principio de la Libertad y Principio del Ejercicio del Poder, el Derecho Constitucional y su vinculación con las Instituciones Públicas, La Constitución como Instrumento de Control, la Institucionalidad Democrática y Constitucionalidad de los Estados. 2. La Línea de reflexión filosófica del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución, han constituido la fuente de la evolución y desarrollo en calidad de línea maestra del pensamiento constitucional, en general, han enriquecido su campo de estudio y las instituciones que la conforman habiendo sido tratadas con mayor rigor científico en cuanto a ciencia jurídica y ciencia política. 3. Los principios de libertad y de ejercicio del poder son principios básicos del

Derecho constitucional indispensables para afirmar las bases o fundamentos de la democracia y el Estado Constitucional de Derecho, ya que, como disciplina científica y norma jurídica suprema, entraña límites al ejercicio del poder, garantizando el derecho de los ciudadanos a la libertad dentro de un determinado orden social; distinguiéndose, consecuentemente, de las teorías que lo consideran como una técnica de poder o una técnica de libertad o una técnica mixta entre ambas. 4. El Derecho constitucional y su vinculación con las instituciones públicas implica comprender a las normas constitucionales que regulan los principales órganos del Estado a la luz del resultado de otras disciplinas, como la sociología o la ciencia política; pues, desentrañar las verdaderas fuerzas políticas y sociales que fundamentan el sistema constitucional, requiere analizar el funcionamiento concreto de las instituciones políticas y las fuerzas sociales que operan en la realidad.

5. La teoría constitucional de la materialización de valores se expresa en el estudio y análisis de la filosofía del Derecho constitucional, en cuanto Axiología jurídica constitucional, examinando los valores que corresponden a esta disciplina científica del derecho; disciplina en la cual los valores adquieren especial trascendencia, toda vez que, guardan relación estricta con la vida social, política, económica y cultural, valores que van a constituir la forma y el fondo del texto constitucional. Precisamente, cuando los valores constitucionales constituyen expresión moral y ética de los pueblos surge indestructible la “conciencia constitucional” en cuanto sentimiento constitucional expresado por el destacado maestro español Pablo Lucas Verdú. 6. La Constitución como sistema de control provee de múltiples instrumentos que permiten encauzar, limitar y ejercer el poder político a través de los controles intra e inter orgánicos del mismo nivel jerárqui-

co y de las libertades que los ciudadanos ejercen participando en diversas organizaciones y grupos de presión social; limitándolo, además, por medio de los controles políticos-jurídicos de carácter institucional y del juego de la opinión pública manifestada en presión social. 7. La institucionalidad democrática y constitucional en la configuración del Estado contemporáneo constitucional de derecho, se expresa en la estructura de las instituciones políticas que se constituyen en entes creados, establecidos y desarrollados por los hombres en su vida política. Por consiguiente, de lo que se trata es que los Estados en su existencia operen a través de instituciones estructuradas mediante el Derecho y, evidentemente, en cuanto tales son reconocidas por la sociedad. Es así cómo, el Derecho constitucional, al determinar la institucionalidad democrática y constitucional de los Estados, cumple una función de unificación. ◆

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