Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht Zaak- en rolnummer: C/16/383708 2015/33 Pleidooi: 22 september 2015, 09:00 uur
PLEITNOTITIES van mr. B. Winters in de zaak van: 1. Coรถperatieve Centrale RaiffeisenBoerenleenbank B.A., gevestigd te Amsterdam, 2. Coรถperatieve Rabobank EnschedeHaaksbergen U.A. gevestigd te Enschede, gedaagden, advocaten: mr. B. Winters en mr. B.J. Boutellier tegen: Stichting Administratiekantoor OAD Groep Holding, gevestigd te Goor, eiser, advocaten: mr. M.J. Sinke en mr. T. de Waard ______________________________
1 / 18
1
Inleiding
1.
In de voorliggende procedure probeert de aandeelhouder van OAD 1 (de "Stichting") Rabobank aansprakelijk te houden voor het faillissement van OAD.
2.
Deze poging van de Stichting kan niet slagen: (i)
de Stichting heeft geen vorderingsrecht jegens Rabobank, omdat de schade die zij beweert te hebben geleden, afgeleide schade is (onderdeel 2);
(ii)
als dat al anders zou zijn, heeft Rabobank geen specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de Stichting (of haar certificaathouders) geschonden en de Krediet- en Garantiefaciliteit niet onregelmatig beĂŤindigd (onderdeel 3).
2
De Stichting heeft geen vorderingsrecht
3.
De Stichting vordert van Rabobank schadevergoeding ter hoogte van de waardevermindering van de aandelen in OAD als gevolg van het faillissement van OAD. 2 Deze schade komt op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad slechts voor vergoeding in aanmerking indien Rabobank een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de Stichting zou hebben geschonden. 3 Het is aan de eisende aandeelhouder om aan te tonen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm de bank jegens hem in privĂŠ in acht had moeten nemen. 4 Zelfs als Rabobank het faillissement van OAD zou hebben veroorzaakt en dat desbewust zou hebben gedaan (hetgeen geen van beide het geval is), heeft Rabobank daarmee nog niet een specifiek jegens de Stichting in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting geschonden. 5
1
OAD Groep Holding B.V. samen met haar dochtervennootschappen behorende tot de OAD groep ("OAD"). Dagvaarding van 17 december 2014 (de "Dagvaarding"), paragrafen 16.10 en 22.2, en Conclusie van Repliek van 14 april 2015 ("CvR"), paragraaf 2.7. Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1995/288 (Poot/ABP); Hoge Raad 2 mei 1997, NJ 1997/662 (Kip/Rabobank); HR 15 juni 2001. JOL 2001/380 (Chipsol c.s./accountants) en HR 16 februari 2007, JOR 2007/112 (Tuin Beheer). Zie ook Rechtbank Amsterdam 19 maart 2014, JOR 2014/226 (X/Deutsche Bank). Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1995/288 (Poot/ABP), r.o. 3.4.3. Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1995/288 (Poot/ABP), r.o. 3.4.3; Hoge Raad 16 februari 2007, JOR 2007/112 (Tuin Beheer). Zie ook Conclusie van Antwoord van 18 februari 2015 ("CvA"), paragraaf 12 en Conclusie van Dupliek van 17 juni 2015 ("CvD"), paragraaf 37.
2
3
4 5
2 / 18
4.
Geen rechtstreekse relatie tussen Rabobank en de Stichting De Stichting probeert een specifieke zorgvuldigheidsverplichting te construeren door te beweren dat er een rechtstreekse relatie tussen Rabobank en de Stichting zou zijn ontstaan omdat Rabobank een kapitaalversterking van "de Stichting en haar Certificaathouders" zou hebben geĂŤist.
5.
Daarvan was echter geen sprake. Rabobank heeft de kapitaalversterking gevraagd aan OAD en niet aan de Stichting of haar certificaathouders, Juquuck Beheer B.V., Ju Holding B.V. en Quuck B.V. De correspondentie en besprekingen over de kapitaalversterking vonden ook plaats tussen Rabobank enerzijds en OAD en haar management anderzijds. 6 Hieraan doet niet af dat OAD in eerste instantie heeft gekeken of de Stichting of haar certificaathouders de kapitaalversterking konden realiseren. Het maakte Rabobank natuurlijk ook niet uit op welke wijze OAD zou zorgdragen voor de gevraagde kapitaalversterking. OAD heeft ook allerlei voorstellen voor kapitaalversterking gedaan, waarbij de Stichting en/of de certificaathouders niet of slechts ten dele aan de kapitaalversterking zouden bijdragen. 7
6.
Kortom, er is geen rechtstreekse relatie ontstaan tussen Rabobank en de Stichting, zodat er reeds om die reden geen sprake was van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting van Rabobank jegens de Stichting en de Stichting dus geen vorderingsrecht jegens Rabobank heeft.
7.
De Stichting heeft nog beweerd dat zij per definitie bij een kapitaalversterking zou zijn betrokken of daarvan de consequenties zou ondervinden omdat zij kapitaal zou storten, zou verwateren door storting van derden of haar kapitaalbelang zou afnemen door desinvesteringen. Wat er van die bewering zij, 8 ook dat brengt niet mee dat de Stichting afgeleide schade zou kunnen claimen. 9
8.
6
7 8 9
Specifieke zorgvuldigheidsplicht uitzonderlijk Maar zelfs als Rabobank de kapitaalversterking aan de Stichting zou hebben gevraagd, bracht dat nog geen specifieke zorgvuldigheidsverplichting van Rabobank jegens de Stichting mee. De Hoge Raad is zeer terughoudend in
Zo ook de als productie 2 bij de akte van de zijde van de Stichting van 22 september 2015 ("Akte") overgelegde brief van OAD aan Rabobank van 21 augustus 2013. CvA, paragrafen 3 tot en met 20 en CvD, paragrafen 5 tot en met 39. CvD, paragraaf 33. Rechtbank Amsterdam 19 maart 2014, JOR 2014/226 (X/Deutsche Bank), rechtsoverweging 4.3.
3 / 18
het aanvaarden van een dergelijke specifieke zorgvuldigheidsverplichting. 10 Schending daarvan heeft de Hoge Raad alleen aangenomen in gevallen waarin de aandeelhouder door de handelwijze van de bank jegens die aandeelhouder definitief schade had geleden 11 of de bank het opzet had om de aandeelhouder te benadelen. 12 Daarvan is geen sprake geweest. 9.
Dat Rabobank het opzet zou hebben gehad om de Stichting te benadelen, heeft de Stichting – terecht – niet beweerd.
10.
De Stichting heeft ook niet definitief schade geleden. De Stichting kan haar schade immers nog vergoed krijgen door een schadevergoeding aan OAD. Curatoren doen nog onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van OAD en de eventuele rol van onder meer Rabobank daarbij. 13 Het gaat daarbij, zoals curatoren benadrukken, om de in faillissementen gebruikelijke onderzoeken, waaraan zolang die onderzoeken lopen geen enkele conclusie mag worden verbonden over de vraag of een verwijt kan worden gemaakt aan degenen die voorwerp van onderzoek zijn. 14 Rabobank heeft alle vertrouwen in de uitkomst van het onderzoek dat naar haar rol is ingesteld. Stellen curatoren geen vordering tegen Rabobank in (hetgeen Rabobank verwacht) en worden de aandelen van de Stichting als gevolg daarvan definitief waardeloos, dan leidt dat er niet toe dat de Stichting om die reden wĂŠl een vordering jegens Rabobank zou kunnen instellen: dergelijke definitieve schade kan de aandeelhouder niet vorderen van de bank. 15 Een bijzondere zorgvuldigheidsverplichting tot vergoeding van definitief geleden schade door de aandeelhouder als gevolg van de handelwijze van de bank jegens die aandeelhouder, is door de Hoge Raad slechts aanvaard als die
10
Zie over de terughoudendheid bij het aannemen van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nummers 213 en 214. HR 2 mei 1997, NJ 1997/662 (Kip en Sloetjes/Rabobank), rechtsoverweging 3.6; en HR 2 november 2007, JOR 2007/302 (Kessock/SFT Bank), rechtsoverweging 3.3 (uit de laatste bullet van rechtsoverweging 3.3 blijkt dat ook in dit geval de schade definitief was geleden doordat de aandeelhouder door de handelingen van de bank de aandelen voor een aanzienlijk lager bedrag heeft moeten verkopen). HR 16 februari 2007, JOR 2007/112 (Tuin Beheer), rechtsoverweging 3.5. Zie de faillissementsverslagen (producties 36, 40 en 41 bij CvA), nummer 1.7 en de algemene toelichting aanpak diverse onderzoeken die is opgenomen achter de faillissementsverslagen. Zie de algemene toelichting aanpak diverse onderzoeken bij de faillissementsverslagen (producties 36, 40 en 41 bij CvA), in het bijzonder pagina 2, derde alinea, eerste zin: "Curatoren merken op dat het daarbij in alle gevallen gaat om in faillissementen gebruikelijke onderzoeken. Uit het enkele feit dat curatoren besloten hebben ten aanzien van de bovenstaande aangelegenheden onderzoek te (laten) verrichten kan/mag niet nu reeds de conclusie getrokken worden dat, in voorkomend geval, degenen die het voorwerp van onderzoek zijn in enig opzicht een verwijt te maken valt. Van een dergelijke conclusie kan hoogstens sprake zijn als de resultaten van de onderzoeken daartoe aanleiding geven." HR 2 december 1994, NJ 1995/288, rechtsoverweging 3.43; HR 15 juni 2001, NJ 2001/573, rechtsoverweging 3.4.4 en HR 2 november 2007, JOR 2007/302, rechtsoverweging 3.4, slot. Zie voorts Rechtbank Amsterdam 19 maart 2014, JOR 2014/226, rechtsoverweging 4.4.
11
12 13
14
15
4 / 18
aandeelhouder die schade definitief heeft geleden omdat hij zijn aandelen voor een te lage waarde heeft verkocht. 16
11.
12.
Onvergelijkbaarheid met situaties waarin afgeleide schade vordering is aanvaard Ook overigens doet zich niet een situatie voor die vergelijkbaar is met de situaties waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een aandeelhouder afgeleide schade kon vorderen. In Kip en Sloetjes/Rabobank 17 had de bank de aandeelhouders, die zekerheden hadden verstrekt aan de bank voor de bankschuld van het concern, onder druk gezet om hun aandelen op een ongunstig tijdstip te verkopen. In Kessock/SFB Bank 18 had de bank afspraken gemaakt met de aandeelhouder. De aandeelhouder zou debetsaldi van de vennootschap aanzuiveren en zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor debetsaldi van de vennootschap waartegenover de bank een deel van de bankschuld van de vennootschap zou kwijtschelden en kredietruimte aan de vennootschap zou gunnen. De aandeelhouder leefde de afspraken wel na en de bank niet. Een vergelijkbare situatie doet zich hier niet voor. De Stichting had en heeft zich op geen enkele wijze verbonden voor de schulden van OAD jegens Rabobank, 19 Rabobank heeft geen afspraken met de Stichting gemaakt en a fortiori geen afspraken met de Stichting geschonden, en Rabobank heeft de Stichting niet onder druk gezet haar aandelen te verkopen. Zelfs als Rabobank aan de Stichting zou hebben verzocht de kapitaalversterking te realiseren, kon de Stichting dat verzoek naast zich neerleggen. De Stichting heeft het kapitaal ook niet versterkt. Conclusie Op grond van al deze redenen (paragrafen 3-11) komt de Stichting geen vorderingsrecht jegens Rabobank toe.
3
Geen schending van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting jegens de Stichting
13.
Zou de Stichting al een vorderingsrecht toekomen jegens Rabobank, dan falen de beweringen van de Stichting over schending van een specifieke
16
HR 2 mei 1997, NJ 1997/662, rechtsoverweging 3.6 en HR 2 november 2007, JOR 2007/302, rechtsoverweging 3.3, laatste bullet en 3.4, derde alinea. Zie voorts Rechtbank Amsterdam 19 maart 2014, JOR 2014/226, rechtsoverweging 4.4. HR 2 mei 1997, NJ 1997/662, rechtsoverweging 3.6. HR 2 november 2007, JOR 2007/302, rechtsoverweging 3.3. CvD, paragrafen 13 en 14.
17 18 19
5 / 18
zorgvuldigheidsverplichting die Rabobank in acht zou hebben moeten nemen jegens de Stichting evenzeer. 3.1
14.
De penibele financiĂŤle situatie van OAD Negatieve kasstroom en verliezen Sinds het boekjaar 2008/2009 verslechterde de financiĂŤle situatie van OAD significant (mede doordat OAD de slag naar het internet had gemist 20): de omzetten van OAD liepen sterk terug, OAD realiseerde ieder jaar een negatieve netto-kasstroom en OAD maakte verlies: 21
Boekjaar
Netto omzet
Resultaat na belastingen
Total Net Income (Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen)
Netto-kasstroom
2008/2009
EUR 712 miljoen
-/- EUR 3,865 miljoen
-/- EUR 5,612 miljoen
-/- EUR 14,386 miljoen
2009/2010
EUR 671 miljoen
EUR 1,423 miljoen
EUR 1,922 miljoen
-/- EUR 3,800 miljoen
2010/2011
EUR 617 miljoen
-/- EUR 21,576 miljoen
-/- EUR 27,701 miljoen
-/- EUR 2,183 miljoen
2011/2012
EUR 576 miljoen
-/- EUR 3,006 miljoen
-/- EUR 3,641 miljoen
-/- EUR 4,369 miljoen
15.
Door de aanhoudende verliezen was het eigen vermogen op 31 oktober 2012 feitelijk al tot nul gedaald. 22 De Kredietfaciliteit strekte er niet toe om verliezen van OAD op te vangen (hetgeen wel is gebeurd), 23 onverschillig of de Kredietfaciliteit een algemene faciliteit was voor aanwending in de normale bedrijfsuitoefening (een gewone werkkapitaalfaciliteit dus) of een stand-by faciliteit ter voldoening aan de eisen van SGR en alleen aan te wenden in uitzonderingssituaties. 24 Dat blijkt ook uit het vereiste dat de jaarlijkse Total Net Income positief moest zijn. Het Total Net Income was gedefinieerd als het inkomen voor belasting en bijzondere baten en lasten, 25 oftewel het resultaat uit gewone bedrijfsvoering voor belasting. Kortom, het jaarlijkse resultaat uit
20 21
22 23 24 25
CvA, paragrafen (iv), 56, 60, 65, 90, 191 en 192 en CvD, paragrafen 138 tot en met 143. CvA, paragrafen 37, 41, 46 en 87, en CvD, paragraaf 48. Zie ook de betreffende jaarrekeningen (producties 6 en 8 bij CvA en producties 11 en 34 bij Dagvaarding). CvA, paragraaf 87 en CvD, paragraaf 73. CvA, paragraaf 158 en CvD, paragrafen 68 tot en met 72. CvA, paragrafen 22 tot en met 26 en CvD, paragrafen 41 tot en met 47. Productie 8 bij dagvaarding, p. 6, tweede bullet.
6 / 18
gewone bedrijfsvoering voor belasting moest positief zijn en er mocht jaarlijks dus geen operationeel verlies worden geleden.
16.
17.
18.
26 27
28 29 30
Toename kredietgebruik Als gevolg van de steeds verder verslechterende financiële situatie ging OAD ieder jaar gedurende een langere periode gebruik maken van de Kredietfaciliteit. In het boekjaar 2008/2009 werd er niet getrokken onder het krediet, terwijl OAD in het – niet afgeronde – boekjaar 2012/2013 in de periode november 2012 tot en met juni 2013 180 dagen gebruik heeft gemaakt van het krediet. Ook de hoogtes van de trekkingen onder het krediet namen toe tot EUR 18,8 miljoen, bijna het maximum van EUR 20 miljoen van de Kredietfaciliteit: 26 Boekjaar
Aantal trekkingsdagen
Hoogste debetstand
2008/2009
0
-
2009/2010
29
EUR 5,9 miljoen
2010/2011
42
EUR 9,1 miljoen
2011/2012
83
EUR 14,9 miljoen
2012/2013 (onaf)
180
EUR 18,8 miljoen
Volgens de eigen prognose van OAD van 2 september 2013 zou zij in de wintermaanden van 2013/2014 de kredietlimiet overschrijden. 27 Schending financiële convenanten OAD heeft de financiële convenanten uit de Kredietfaciliteit en Garantiefaciliteit geschonden, hetgeen de Stichting ook heeft toegegeven. 28 OAD heeft de Total Net Income ratio geschonden over de boekjaren 2008/2009, 2010/2011 en 2011/2012 29 (zie schema in paragraaf 14) en de solvabiliteitsratio over het boekjaar 2011/2012. 30 Schending van deze
CvA, paragrafen 38, 42, 47, 88 en 151 en CvD, paragraaf 68. Productie 30 bij CvA, p. 1, laatste alinea, CvA, paragrafen 102, 105 en 124 en CvD, paragrafen 179, 202 tot en met 204 en 241. Dagvaarding, paragraaf 19.4. CvA, paragrafen 39, 80 en 89 en CvD, paragrafen 159 en 180. CvA, paragrafen 80 en 89 en CvD, paragrafen 159 en 180.
7 / 18
convenanten gaf Rabobank het recht de financieringen met onmiddellijke ingang te beëindigen. 31
19.
20.
31
32 33 34 35
Beweerde reorganisatiestappen vóór oktober 2012 De Stichting wil het doen voorkomen alsof OAD al vóór oktober 2012 – reeds sinds de eeuwwisseling – reorganisatiestappen zou hebben gezet, kostenbesparende maatregelen zou hebben getroffen en verlieslatende omzet zou hebben weggesneden. 32 Rabobank betwist dat. 33 In dit verband wijst Rabobank ook nog op de constatering in de presentatie van Booz aan de Raad van Commissarissen van OAD van 27 oktober 2011 (de "OAD Strategie van Booz") dat "afgelopen jaren […] vermogen tot realisatie van verandering beperkt [is] gebleken." 34 Maar als er van dergelijke reorganisatiestappen vóór oktober 2012 al sprake zou zijn geweest, hebben die stappen in ieder geval geen enkel effect gehad blijkens de ontwikkeling van het resultaat en de kasstroom en de schendingen van de financiële convenanten (hierboven, paragrafen 14-18) en blijkens de hierna weergegeven tabel waaruit de verhouding tussen de omzet en de kosten over de boekjaren 2007/2008 tot en met 2011/2012 blijkt: 35 Boekjaar
Omzet
Kosten van omzet + Personeelskosten + Overige bedrijfskosten
Kosten als percentage van omzet
2007/2008
838.149.000
828.522.000
98,49%
2008/2009
711.886.000
711.160.000
99,89%
2009/2010
670.777.000
661.724.000
98,65%
2010/2011
617.070.000
613.999.000
99,50%
2011/2012
575.901.000
573.868.000
99,64%
CvA, paragrafen 35, 36, 80 en 89; CvD, paragrafen 47, 159, 160 en 239 sub i; productie 8 bij dagvaarding (artikelen 13.2, aanhef en sub g, en 13.4 van de Kredietfaciliteit en artikelen 12.2, aanhef en sub g, en 12.4 van de Garantiefaciliteit). CvR, paragrafen 1.5, 1.10, 1.17, 3.10, 3.16, 3.19, 5.3, 5.19 en 5.28. CvD, paragrafen 53 tot en met 60. Productie 11 bij CvA, p. 32, bij "Conclusies september" en CvA, paragraaf 57. CvD, paragrafen 61 tot en met 66.
8 / 18
21.
OAD XL was geen (groot) succes De Stichting beweert dat de introductie van OAD XL in februari 2013 een groot succes was, maar dat wordt niet door feiten geschraagd. 36 De introductie van OAD XL heeft ook niet kunnen voorkomen dat OAD haar financiĂŤle prognoses (liquiditeitsprognoses, resultaatsprognoses) naar beneden heeft moeten bijstellen nĂĄ de introductie van OAD XL en dat in de prognose van 2 september 2013 ook volgens OAD zelf de kredietlimiet in de wintermaanden van 2013 zou worden overschreden. 37 De verklaring van Usbeck van Peakwork
22.
38
doet hier niets aan af.
Anderen deelden de zorg van Rabobank Toen OAD op 9 mei 2012 haar strategie voor de jaren 2012-2015 aan Rabobank heeft gepresenteerd, heeft Rabobank onmiddellijk blijk gegeven van twijfel over de vraag of de strategiewijziging wel tijdig kwam en voldoende zou zijn. 39 Ook daarna heeft Rabobank van die twijfel nog herhaaldelijk blijk gegeven. 40 Rabobank stond daarin niet alleen. a.
Booz heeft in haar OAD Strategie van oktober 2011 geconstateerd: "Oad's voortbestaan wordt ernstig bedreigd. Een fundamentele koerswijziging is noodzakelijk, echter hiervoor is weinig tijd." 41
36 37
38 39 40 41 42 43 44
b.
Dit oordeel van Booz was ook het oordeel van OAD zelf. 42
c.
Naar aanleiding van de jaarcijfers 2011/2012 weigerde Euler Hermes, een grote kredietverzekeraar, in april 2013 nog langer kredietverzekeringen aan leveranciers van OAD te verstrekken. 43
d.
ABN AMRO Lease wilde in het kader van een eventuele sale & leaseback transactie ten aanzien van de bussen 44 dat het busbedrijf zou worden gesepareerd van de rest van de OAD groep, omdat de
CvA, paragraaf 90 en CvD, paragrafen 144 tot en met 158. Productie 30 bij CvA, p. 1, laatste alinea, CvA, paragrafen 102, 105 en 124 en CvD, paragrafen 144 tot en met 158, 179, 202 tot en met 204 en 241. Productie 13 bij Akte. CvA, paragraaf 52, productie 10 bij CvA en CvD, paragraaf 81. CvA, paragrafen (viii), 52, 65 tot en met 67 en CvD, paragrafen 81 en 105 tot en met 108. Productie 11 bij CvA, p. 2 en CvA, paragraaf 54. CvR, paragrafen 1.6, 1.11, 1.12, 3.16 en 5.9 en CvD, paragraaf 86. CvA, paragrafen 92, Productie 25 bij CvA en CvD, paragraaf 215. CvA, paragrafen 97, 103 en 104 en CvD, paragrafen 172 tot en met 175.
9 / 18
kredietcommissie van ABN AMRO het kredietrisico op OAD gezien de turn around situatie mogelijk te groot zou vinden. 45 e.
SGR had tijdens een bespreking op 15 april 2013 al laten weten dat als OAD niet aan de solvabiliteitsnorm uit het SGR Reglement 46 zou voldoen, SGR dat zeer zwaar zou opnemen en dat tot een aanvullende bankgarantie kon leiden die kon oplopen tot EUR 30 miljoen. 47 Uit de financiële prognoses van OAD van 17 september 2013 bleek dat OAD die solvabiliteitsnorm zou doorbreken. 48
e.
TUI stelde in september 2013 additionele eisen aan het continueren van de relatie met OAD. 49
3.2
Redelijke opstelling van Rabobank
23.
Hoewel de financiële situatie van OAD penibel was – zo penibel dat OAD in haar voortbestaan werd bedreigd – en OAD de overeengekomen financiële convenanten schond, heeft Rabobank de faciliteiten niet met onmiddellijke ingang beëindigd, zich redelijk opgesteld en rekening gehouden met de belangen van OAD en haar andere stakeholders.
24.
Kapitaalversterking Rabobank heeft begin 2013 op redelijke gronden de voorwaarde van kapitaalversterking gesteld.
25.
Rabobank had – net als OAD – de bevoegdheid om de Krediet- en Garantiefaciliteit te allen tijde op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. 50 Voorts doorbrak OAD de solvabiliteitsratio en de Total Net Income ratio onder de Krediet- en Garantiefaciliteit, als
45
Productie 26 bij dagvaarding, pagina 2 en 3 en CvA, paragraaf 97. Productie 1 bij CvA, artikel 4 lid 1 en CvA, paragraaf 23. Zie voor de bevoegdheid om een aanvullende bankgarantie te eisen artikel 5 SGR Reglement (productie 1 bij CvA). CvA, paragraaf 140, productie 29 bij dagvaarding, blad 3, punt 4; productie 30 bij dagvaarding, blad 2, derde alinea en CvD, paragraaf 218. CvA, paragrafen 138 en 139, productie 29 bij dagvaarding, blad 3, punt 3; productie 30 bij dagvaarding, blad 2, eerste alinea en CvD, paragraaf 217. Artikel 13.1 Kredietfaciliteit en artikel 12.1 Garantiefaciliteit (productie 8 bij dagvaarding). Zie ook CvA, paragraaf 35 en CvD, paragraaf 47.
46 47
48
49
50
10 / 18
gevolg waarvan Rabobank de bevoegdheid had om deze faciliteiten met onmiddellijk ingang te beëindigen. 51 26.
Waar Rabobank de bevoegdheid had de faciliteiten (al dan niet met inachtneming van een opzegtermijn) te beëindigen, had Rabobank uiteraard ook de bevoegdheid om aan voortzetting van de relatie met OAD de voorwaarde van een kapitaalversterking te stellen. 52 Rabobank heeft deze voorwaarde gesteld, omdat Rabobank niet het financiële risico wilde lopen van het mislukken van de bij OAD noodzakelijke reorganisatie: dat risico moest OAD zelf dragen. 53 Vandaar dat Rabobank de hoogte van de benodigde kapitaalversterking heeft berekend op grond van het scenario waarbij de uitgaven voor de bij OAD benodigde reorganisatie wel zouden worden gedaan maar de kasstromen uit de ondernemingsactiviteiten (de operationele kasstromen) niet zouden verbeteren. In dit verband wijst Rabobank er – ten overvloede – op dat Booz had geconstateerd dat het vermogen tot realisatie van verandering bij OAD in het verleden beperkt was gebleken. 54
27.
OAD hoefde natuurlijk niet op de voorwaarde van kapitaalversterking in te gaan en dat gold a fortiori voor de Stichting (als Rabobank de voorwaarde van kapitaalversterking aan de Stichting zou hebben gesteld, wat niet zo was). OAD had bij een andere financier krediet- en garantiefinanciering aan kunnen trekken, zo zij niet wilde voldoen aan deze voorwaarde. Dat gold temeer als de vooruitzichten voor OAD zo florissant waren als de Stichting in deze procedure doet voorkomen. 55
28.
Geheel ten overvloede merkt Rabobank op dat ook achteraf is gebleken dat zij de voorwaarde van kapitaalversterking terecht heeft gesteld. De liquiditeitsprognoses van OAD werden in de loop van 2013 neerwaarts bijgesteld. In de prognose van 2 september 2013 verwachtte OAD dat zij de kredietlimiet zou overschrijden. 56 De zekerheden die Rabobank had verkregen op grond van artikel 26 van de toepasselijke algemene
51
CvA, paragrafen 35, 36 en 80; CvD, paragrafen 47 en 239 sub i; productie 8 bij dagvaarding (artikelen 13.2, aanhef en sub g, en 13.4 van de Kredietfaciliteit en artikelen 12.2, aanhef en sub g, en 12.4 van de Garantiefaciliteit). Zie over de voorwaarde van kapitaalversterking CvA, paragrafen 74 tot en met 79 en CvD, paragrafen 122 tot en met 135. CvA, paragrafen 77 en 82 en CvD, paragrafen 124 tot en met 127 en 239 tot en met 241. Productie 11 bij CvA, p. 32, bij "Conclusies september". CvA, paragraaf 201 en CvD, paragraaf 268. CvD, paragraaf 241 (alwaar verdere vindplaatsen zijn vermeld).
52
53 54 55 56
11 / 18
bankvoorwaarden 57 waren ruimschoots onvoldoende om de exposure van Rabobank op OAD in de wintermaanden af te dekken: die exposure zou EUR 32,5 miljoen belopen, terwijl Rabobank de waarde van de zekerheden indertijd schatte op EUR 15,7 miljoen 58 en de zekerheden in het faillissement van OAD maximaal EUR 20,5 miljoen zullen opbrengen. 59
29.
Waiver(s) Rabobank heeft OAD 7,5 maand de tijd gegeven de kapitaalversterking te realiseren. 60 Op grond van de waiver letter van 31 mei 2013 is Rabobank bereid geweest geen consequenties te verbinden aan de schendingen van de financiële convenanten, mits de kapitaalversterking vóór 31 augustus 2013 zou zijn gerealiseerd. 61 De termijn voor het realiseren van de kapitaalversterking heeft Rabobank vervolgens verlengd tot 15 september 2013, met het oog op het realiseren van een verkoop van het busbedrijf van OAD aan Nobel. Die verkoop is definitief mislukt op 2 september 2013, zodat de termijnverlenging op 2 september 2013 een einde nam en Rabobank de financieringen weer (met onmiddellijke ingang) mocht beëindigen wegens schending van de financiële convenanten. 62 Eerder, in 2010, had Rabobank overigens ook al een waiver verstrekt in verband met de schending van de Total Net Income ratio door OAD.
30.
57 58
59 60 61
62
63 64
65
63
Medewerking aan oplossingen om kapitaalversterking te realiseren Rabobank heeft meegewerkt aan oplossingen om de kapitaalversterking te realiseren. 64 Rabobank stelde hierbij – terecht – als voorwaarde dat als zij in het kader van zo'n oplossing zekerheidsrechten zou moeten vrijgeven, zij daarvoor zou worden gecompenseerd in de vorm van vervangende zekerheid en dat daarnaast de gevraagde vermogensversterking gerealiseerd zou worden. Anders zou het risico voor het niet slagen van de turn around van OAD alsnog voor risico van Rabobank komen. 65 Om de benodigde
CvA, paragrafen 68 tot en met 73 en CvD, paragrafen 109 tot en met 118. CvA, paragraaf 70 en CvD, paragraaf 113, en productie 34 bij dagvaarding en producties 15 tot en met 20 bij CvA. CvA, paragraaf 70 en CvD, paragrafen 114 en 239 onder g. CvA, paragraaf 109 en CvD, paragrafen 181 en 233. Productie 25 bij dagvaarding, CvA, paragrafen 108 en 109 en CvD, paragrafen 180 tot en met 185 en 246. Producties 25 en 27 bij dagvaarding, CvA, paragrafen 108, 109, 116, 126 en 187 en CvD, paragrafen 180 tot en met 185, 197 tot en met 200, 206, 246 en 251. Productie 7 bij CvA, CvA, paragraaf 39 en CvD, paragraaf 180. Zie over die voorstellen CvA, paragrafen 91, 94 tot en met 97, 103, 104, 110 tot en met 123, 131 tot en met 136, 142 tot en met 144, 146 tot en met 148 en CvD, paragrafen 164 tot en met 175 en 186 tot en met 198, 208 tot en met 214, 222, 223 en 242. CvA, paragrafen 97, 103, 114, 115 en 133 en CvD, paragrafen 124 tot en met 127, 133, 168 en 314.
12 / 18
kapitaalversterking mogelijk te maken, heeft Rabobank het oorspronkelijke bedrag voor de kapitaalversterking neerwaarts bijgesteld, van EUR 10 miljoen naar EUR 7,5 miljoen 66 en uiteindelijk zelfs naar EUR 7 miljoen. 67 31.
Rabobank had een positieve grondhouding ten aanzien van twee voorstellen van OAD voor kapitaalversterking, de verkoop van de Globe reisbureaus aan D-Reizen en een eventuele transactie met Rewe groep, maar over beide voorstellen heeft Rabobank vervolgens (behalve de niet inhoudelijke brief van OAD aan Rabobank van 21 augustus 2013 68) niets meer gehoord. 69 In de verklaring van Hartmann van Rewe
70
schrijft Hartmann dat zij hebben
voorgesteld om Rabobank te ontmoeten om Rabobank ervan te overtuigen dat de plannen van Rewe serieus waren. Rabobank stond open voor een dergelijke ontmoeting. Zie de brief Rabobank aan OAD d.d. 12 augustus 2013 (productie 27 bij dagvaarding), p. 3: "De bank staat open voor een gesprek met Rewe Group." Maar, als gezegd, Rabobank heeft niets inhoudelijks meer gehoord over dit voorstel. Ook overigens doet de verklaring van Hartmann niets af aan hetgeen Rabobank over het voorstel van Rewe in haar conclusies naar voren heeft gebracht.
71
Hetzelfde geldt voor de verklaring van Van den Hoogen over het
voorstel van D-Reizen.
32.
33.
66 67 68 69 70 71 72 73
72
Rabobank was onder voorwaarden akkoord met het voorstel om het busbedrijf te verkopen aan Nobel, maar de prijs die Nobel uiteindelijk wilde betalen was niet aanvaardbaar voor OAD en ook niet voor Rabobank. Rabobank was tot slot onder voorwaarden akkoord met de verkoop van het busbedrijf aan de Twentse Investeerders (waarover nader hierna; zie paragraaf 34). 73 BeĂŤindiging financieringen Pas toen op 6 september 2013 alle mogelijkheden om een kapitaalsversterking te realiseren waren uitgeput, heeft Rabobank gebruik CvA, paragrafen 91 en 93 en CvD, paragraaf 168. CvA, paragraaf 144 en CvD, paragraaf 212. Productie 2 bij Akte. CvD, paragraaf 242 (alwaar verdere vindplaatsen zijn vermeld). Productie 1 bij Akte. CvA, paragrafen 118 tot en met 120 en CvD, paragrafen 190 tot en met 195. CvA, paragraaf 117 en CvD, paragrafen 188, 189 en 242. CvD, paragraaf 242 (alwaar verdere vindplaatsen zijn vermeld).
13 / 18
gemaakt van haar contractuele bevoegdheid om de kredietrelatie te beëindigen. 74 Ook toen heeft Rabobank het belang van OAD in het oog gehouden. Rabobank had de financieringen op grond van de schending van de financiële convenanten met onmiddellijke ingang kunnen beëindigen, maar Rabobank heeft onverplicht een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen. 75 Deze opzegging was alleszins gerechtvaardigd, en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geenszins onaanvaardbaar. 76 Van Rabobank kon niet worden gevergd dat zij gedurende de komende wintermaanden, waarin OAD ook volgens haar eigen prognose meer liquiditeit nodig had dan de kredietfaciliteit haar bood, 77 het risico van een deconfiture van OAD zou dragen.
34.
Rabobank bleef meewerken aan oplossingen voor de kapitaalversterking en keurde transactie met Twentse Investeerders onder voorwaarden goed Ook na de kredietopzegging is Rabobank zich redelijk blijven opstellen en bereid gebleven mee te werken aan oplossingen voor de kapitaalversterking. 78 Rabobank heeft op 24 september 2013 een bod op het busbedrijf van de Twentse Investeerders ook goedgekeurd onder voorwaarde dat de problemen met TUI en SGR zouden zijn opgelost. Zou deze transactie met de Twentse Investeerders worden afgerond, dan zou Rabobank de opzegging van de financieringen weer intrekken. 79 Overigens blijkt uit de "Headlines van de eerste bestudering van de stukken" van Van der Arend Markslag (een financieel adviseur, naar Rabobank 80
aanneemt van de Twentse Investeerders) van 18 september 2013 (p. 1, punt 2) dat de familie Ter Haar wel degelijk een golden share in het busbedrijf wilde hebben na verkoop van het busbedrijf aan de Twentse Investeerders. De "Verklaring van de heer Hennie ten Hag en/of Rein Sanders en/of Hein 81
Trebbe" doet niets af aan hetgeen Rabobank omtrent de transactie met de Twentse Investeerders heeft gesteld.
74 75 76 77
78
79 80 81
CvA, paragraaf 126 en CvD, paragrafen 205 en 206. CvA, paragrafen 127 en 163 en CvD, paragrafen 206, 207 en 251. HR 10 oktober 2014, JOR 2015/8. Productie 30 bij CvA, p. 1, laatste alinea, CvA, paragrafen 124 en 125 en CvD, paragrafen 202 tot en met 204 en 241. CvA, paragrafen 131 tot en met 136, 142, 143, 146 en 147 en CvD, paragrafen 208 tot en met 213 en 222 en 223. Productie 32 bij dagvaarding, punt 11; CvA, paragrafen 147 en 148 en CvD, paragraaf 223. Productie 5 bij Akte, p. 11. Productie 1 bij Akte, verklaringen Ten Hag, Sanders en Trebbe.
14 / 18
35.
Dat de problemen met TUI en SGR moesten worden opgelost, was overigens ook een voorwaarde van de Twentse Investeerders. Zie de verklaring van Bonvanie van Baese Strategie & Finance:
82
"EĂŠn van de openstaande punten in de gesprekken met de Twentse Investeerders en ook de Rabobank was dat er duidelijkheid zou komen over eventuele garantieverplichtingen van (de overblijvende) OAD Groep en het busbedrijf tegenover SGR en TUI." "De Rabobank en de Twentse Investeerders hadden immers gevraagd om een schriftelijke standpuntbepaling van het SGR, meer in het bijzonder dat het SGR voor de periode vanaf de beoogde transactiedatum tot en met 31 juli 2014 geen (aanvullende) bankgarantie zou verlangen."
Rabobank was overigens niet op de hoogte van de stand van de (eventuele) discussie van OAD met TUI en SGR. De Stichting heeft beweerd dat SGR er geen probleem van zou maken indien 83 OAD niet zou voldoen aan de solvabiliteitseis. Die bewering wordt niet geschraagd door de verklaring van Bonvanie van Baese.
84
Daaruit blijkt dat
Bonvanie nog in overleg was met SGR over de vraag of SGR een (aanvullende) bankgarantie zou vragen en dat dit overleg is doorkruist door het faillissement van OAD zonder dat Bonvanie duidelijkheid had over het 85 standpunt van SGR op dit punt. 86
Van der Heijden van TUI vult in zijn verklaring de passage in de brief van TUI aan OAD van 23 augustus 2013 "dat de te stellen zekerheid zou kunnen vervallen, zodra de zorgen van TUI omtrent de financiĂŤle positie van de OADgroep zouden zijn weggenomen" in. Rabobank kende die brief van TUI indertijd niet. Rabobank wist wel dat TUI zekerheid wenste en welke vormen die zekerheid volgens TUI kon aannemen, maar niet onder welke 87 voorwaarden TUI bereid was van de te stellen zekerheid af te zien.
82 83 84 85 86 87
Productie 1 bij Akte, verklaring Bonvanie, p. 1 en 2. CvR, paragrafen 1.28, 3.75 en 6.3. Productie 1 bij Akte, verklaring Bonvanie. Productie 1 bij Akte, verklaring Bonvanie, p. 2. Productie 1 bij Akte, verklaring Van der Heijden. CvD, nummer 232.
15 / 18
36.
37.
38.
88 89
90
91 92 93
Rabobank staat voortgezet kredietgebruik toe Als gevolg van de kredietopzegging was voortgezet gebruik van de Kredietfaciliteit niet langer mogelijk. 88 Niettemin heeft Rabobank voortgezet kredietgebruik toegestaan: Rabobank heeft op 21 september 2013 betalingen die OAD op 25 september 2013 moest doen en waardoor OAD EUR 2.533.705 rood zou komen te staan, gefiatteerd. Voorts heeft Rabobank de mogelijkheid opengelaten dat zij ook betalingen die op 27 september 2013 moesten worden gedaan en die tot een additioneel kredietgebruik van per saldo EUR 384.154 zou leiden, zou fiatteren. 89 Het memo van 18 september 2013 Het memo van 18 september 2013 bevat een zorgvuldige afweging van Rabobank op grond waarvan Rabobank met twee eerdere voorstellen van OAD voor de verkoop van het busbedrijf niet akkoord kon gaan, omdat daardoor de benodigde kapitaalversterking niet zou worden gerealiseerd. 90 Na het memo van 18 september 2013 heeft Rabobank op 21 september 2013 voortgezet kredietgebruik toegestaan en de voorwaarde van kapitaalversterking verlaagd tot EUR 7 miljoen teneinde een transactie mogelijk te maken 91 en op 24 september 2013 het verbeterde bod van de Twentse Investeerders goedgekeurd. OAD vraagt haar faillissement aan Nadat Rabobank de transactie met de Twentse Investeerders op 24 september 2013 om 11:40 uur had goedgekeurd, heeft OAD diezelfde dag haar eigen faillissement aangevraagd. 92 De Stichting beweert nu dat zij dat zou hebben gedaan omdat de termijn die Rabobank bij haar goedkeuring had gegeven om de transactie af te ronden, 27 september 2013, te kort zou zijn geweest. Als dat zo was, begrijpt Rabobank niet waarom OAD dan niet aan Rabobank heeft gevraagd om haar een langere termijn te gunnen om de transactie af te ronden in plaats van zonder enig overleg over een langere termijn met Rabobank haar eigen faillissement aan te vragen. 93 Ook niet in te zien valt waarom de termijn tot 27 september 2013 tekort zou zijn geweest om de transactie af te ronden. Volgens de Stichting was er immers
Zie artikel 13.1 van de Kredietfaciliteit (productie 8 bij dagvaarding). Productie 31 bij dagvaarding en productie 31 bij CvA; CvA, paragraaf 145 en CvD, paragrafen 220, 221 en 227. Producties 29 en 30 bij dagvaarding; CvA, paragrafen 132, 134 en 140 en CvD, paragrafen 229, 230 en 248. Productie 31 bij dagvaarding; CvA, paragrafen 142-144 en CvD, paragraaf 212. CvA, paragraaf 149 en CvD, paragraaf 224. CvD, paragrafen 226 en 255.
16 / 18
overeenstemming met de Twentse Investeerders en werd de laatste hand gelegd aan de transactiedocumentatie. 94 Naar aanleiding van de verklaring van de Commissaris van de Koning (productie 14 bij Akte) merkt Rabobank het volgende op. Op initiatief van de Commissaris van de Koning is er op of rond vrijdag 20 september 2013 een kort telefoongesprek met de heer Van Nieuwenhuizen van Rabobank geweest. De Commissaris van de Koning gaf aan dat het investment committee van het investeringsfonds van de provincie (PPM Oost) tijdens het weekeinde van 21 en 22 september 2013 een vergadering zou hebben om naar een mogelijke transactie met OAD te kijken en daarover te beslissen. De Commissaris van de Koning vroeg Van Nieuwenhuizen of Rabobank het investeringsfonds die tijd wilde gunnen. Dat was akkoord. De Commissaris van de Koning heeft geen verdergaande toezeggingen gevraagd en Van Nieuwenhuizen heeft ook geen verdere toezeggingen gedaan. De Commissaris van de Koning en Van Nieuwenhuizen hebben niet inhoudelijk gesproken over de transactie en de eventuele rol van het investeringsfonds daarin. Rabobank biedt, zonder enige bewijslast te aanvaarden die niet op haar rust, aan Van Nieuwenhuizen als getuige te horen over dit gesprek. Overigens heeft Rabobank sedert het gesprek met de Commissaris van de Koning OAD een week gegeven om de transactie tussen OAD en de Twentse Investeerders rond te krijgen.
39.
De bewering van de Stichting dat Rabobank de betalingen die op 27 september 2013 moesten worden gedaan, niet zou hebben willen fiatteren na goedkeuring van de transactie met de Twentse Investeerders, is onjuist. Rabobank had de mogelijkheid om die betaling te fiatteren juist uitdrukkelijk opengelaten. 95 En ook hier geldt dat als dit het probleem van OAD zou zijn geweest, Rabobank niet begrijpt waarom OAD niet aan Rabobank heeft gevraagd de betalingen van 27 september 2013 te fiatteren in plaats van zonder die vraag aan Rabobank voor te leggen haar eigen faillissement aan te vragen. Tot slot had de Stichting natuurlijk ook (een deel van) het door haar toegezegde bedrag van EUR 2,5 miljoen beschikbaar kunnen stellen (als kapitaalstorting of anderszins) om de betalingen van 27 september 2013 van per saldo EUR 384.154 96 mogelijk te maken. 97
94
Dagvaarding, paragraaf 14.6 en CvD, paragraaf 225. Productie 31 bij dagvaarding; CvA, paragraaf 145 en CvD, paragrafen 220, 221 en 227. Productie 31 bij CvA. CvA, paragraaf 145.
95 96 97
17 / 18
40.
Conclusie Kortom, Rabobank heeft zich redelijk opgesteld en geen specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de Stichting geschonden.
4
Afronding
41.
Rabobank heeft OAD de mogelijkheid willen bieden haar grote financiĂŤle problemen het hoofd te bieden door te reorganiseren, maar wilde niet dat het risico dat OAD's reorganisatie zou mislukken op Rabobank zou worden afgewend. De Stichting probeert een specifieke zorgvuldigheidsnorm die Rabobank zou hebben geschonden, te construeren door de geschiedenis te herschrijven. Maar de geschiedenis laat zich niet herschrijven.
42.
Voor zover de Stichting haar vordering baseert op beweerd handelen van Rabobank jegens de certificaathouders faalt de vordering op grond van al het voorafgaande en mede op grond dat de certificaathouders geen partij zijn in deze procedure.
Advocaat
Deze zaak wordt behandeld door mr. B. Winters, De Brauw Blackstone Westbroek N.V., Postbus 75084, 1070 AB Amsterdam, T +31 20 577 1948, F +31 20 577 1775, E berto.winters@debrauw.com en mr. B.J. Boutellier, De Brauw Blackstone Westbroek N.V., Postbus 75084, 1070 AB Amsterdam, T +31 20 577 1442, F +31 20 577 1775, E bas.boutellier@debrauw.com.
18 / 18