Pleitnota Oad vs Rabobank, 22 september 2015

Rechtbank Midden -­‐ Nederland Locatie Utrecht Zitting d.d. 22 september 2015 Zaakkenmerk: C/16/383708 2015/33

PLEITNOTA van Mr T. de Waard en Mr Drs. M.J. Sinke inzake Stichting Administratiekantoor OAD Groep Holding gevestigd te Goor, eiseres advocaten: Mr T. de Waard en Mr Drs. M.J. Sinke te Amsterdam tegen 1.

2.

Coöperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank B.A., gevestigd te Amsterdam

Coöperatieve Rabobank Enschede – Haaksbergen U.A., gevestigd te Enschede

gedaagden advocaten: Mr W. Winters en Mr B.J. Boutellier

1

INHOUDSOPGAVE

1. OAD had perspectief en zou volgens Booz in 2013/2014 weer winstgevend zijn _______ 3 2. Kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar ___ 10 3. Rabobank liep geen enkel risico en de eis tot vermogensversterking was op ondeugdelijke gronden gebaseerd _____________________________________________ 14 4. Aandeelhouders van OAD voldeden aan de vermogenseis van de Rabobank maar toch stelde de Rabobank het krediet niet ter beschikking _______________________________ 19 5. Kredietblokkade -­‐ Faillissementsaanvraag – causaal verband _____________________ 24 6. De relatie Rabobank-­‐Stichting _____________________________________________ 26 7. Schadeberekening ______________________________________________________ 31 8. Conclusie ______________________________________________________________ 33

2

Edelachtbaar college, 1. OAD had perspectief en zou volgens Booz in 2013/2014 weer winstgevend zijn 1.1 OAD In september 2013 werd OAD in staat van faillissement verklaard, een bijna 100 jaar oud Nederlands familie bedrijf met een 97% naamsbekendheid en een grote renommeé in de reiswereld.

Het bedrijf van OAD kende 4 divisies ook wel “business units” genaamd te weten: • touroperating, • reisbureaus, • het touringcarbedrijf en • de zakelijke B2B-­‐markt (o.a. Zakenreizen en Sport-­‐ en Incentivereizen).

Drie van de vier divisies waren winstgevend, alleen de divisie touroperating was dat in 2012 en 2013 niet.

In 2013 was OAD goed voor een bruto omzet van € 653 miljoen en kende OAD 1.550 arbeidsplaatsen.

Het verlies bij touroperating werd veroorzaakt door veranderde marktomstandigheden, namelijk deels door de economische crisis en deels door een verschuiving van het traditionele verkoopkanaal van de reisbureaus naar het internet.

Op de dag van het faillissement had OAD: • geen uitstaande leningen, • geen achterstallige betalingen, • waren alle gebouwen en bussen afbetaald, 3

• was er een positief saldo op de bank van € 6 miljoen en • had OAD in de 10 jaar durende bankrelatie met de Rabobank nog nooit een betaling gemist.

1.2 Strategie Sinds 2003 was de strategie van het bestuur van OAD erop gericht om aan boekingen via het internet voorrang te geven boven boekingen via de winkels, althans wat betreft de zogenaamde “mainstream” vakantieboekingen. Voor bijzondere reizen bleef specialistisch advies in de winkel nodig. In 2003 schakelde OAD Deloitte Bakkenist in om wereldwijd een onderzoek te doen naar bestaande ICT applicaties voor reisorganisaties. De conclusie van Deloitte Bakkenist was, dat deze er op dat moment gewoon nog niet waren. Daarom is OAD in 2004 een eigen ICT ontwikkeling gestart. Je kunt dus niet zeggen dat OAD te laat het belang van het internet heeft onderkend. Ze liepen volgens het onderzoek van Deloitte Bakkenist dus juist voorop!

1.3 OAD.nl OAD had al sinds de eeuwwisseling een eigen website “OAD.nl”. Ongeveer 20% van de omzet van touroperating van OAD (totale omzet ong. € 300 miljoen) kwam via de website binnen via de online verkoop. Als Productie 12 bij pleidooi heeft OAD een overzicht van de boekingen via de website OAD.nl over de eerste 7 maanden van 2013 overgelegd. Daaruit blijkt dat deze site meer dan 10 miljoen unieke bezoekers kende en dat de online omzet van OAD.nl van € 36 miljoen in 2010 naar €53.5 miljoen in 2013 groeide. Daar moet dan nog bij worden opgeteld de omzet via de websites van andere wederverkopende partijen van OAD touroperating producten van tenminste € 25 miljoen. Deze statistieken zijn ook met de behandelaars van afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank besproken.

1.4 Kostenbesparingen Vanaf het begin van de crisis in 2008, is OAD begonnen met kostenbesparingen op alle niveaus. Dit geldt zowel 4

• • • •

voor de overhead, het optimaliseren van winkels, het screenen van producten en het schrappen van risicovolle producten.

In de periode 2008 tot 2013 is meer dan 30% van de organisatiekosten gesaneerd van totaal €120 miljoen naar €80 miljoen. De reorganisatiekosten waren beperkt, want OAD had met het UWV afgesproken, dat OAD alleen een aanvulling op WW verschuldigd zou zijn.

1.5 Booz In 2011 schakelt OAD Booz en Company te Amsterdam in om haar bij te staan bij de al eerder in gang gezette strategische heroriëntatie. Het doel is: inspelen op de veranderende marktontwikkelingen, met name digitale boekingen en het verlagen van de productie-­‐ en distributiekosten. Als Productie 12 bij de Dagvaarding heeft OAD de presentatie, die Booz op verzoek van OAD voor de Rabobank heeft gemaakt, overgelegd. Deze dateert van 26 september 2012. In de Executive Summary (blz. 2) worden de vier belangrijkste elementen van de strategie, die ook al in 2011 was geïdentificeerd, herhaald: a. Versnelde opbouw van Dynamic Packaging b. Rationaliseren en verbeteren van de winstgevendheid van het T/O productportfolio, c. Multi Channel: verkleinen van winkel footprint, verhogen effectiviteit van het sales force concept en accelereren van online, d. Kostenreductie: structureel verlagen van variabele en vaste kosten.

1.6 Perspectief: winst vanaf 2013 De conclusie is dat deze vergaande maatregelen OAD kunnen brengen naar een bedrijfsresultaat van € 3.1 miljoen in 2013 en € 2.9 miljoen in 2015.

Hiervoor zal de kostenbasis in 2015 met € 17 miljoen en 355 FTE verlaagd moeten zijn.

5

Deze cijfers zijn later door BOOZ geactualiseerd toen de reorganisatie door de succesvolle introductie van OAD XL versneld kon worden uitgevoerd. Dit leidde tot een verlies voor 2013 en een hogere winst verwachting voor 2014 en 2015.

1.7 Urgentie al langer bekend In een eerdere presentatie in de Raad van Commissarissen, die door Rabo als Productie 11 bij de Conclusie van Antwoord is overgelegd, had Booz al in alarmerende bewoordingen aandacht gevraagd voor de urgentie van de door OAD reeds ingezette transformatie.

Van deze urgentie was het bestuur van OAD zich al sinds 2003 bewust.

Overigens bestond er tussen het bestuur van OAD en de Raad van Commissarissen geen volledige eenstemmigheid over deze presentatie.

OAD beschikte over een zeer substantieel eigen vermogen en kon wel tegen een stootje.

1.8 OAD XL Een jaar later was de situatie al ingrijpend veranderd en daarmee was de presentatie van Booz uit 2011 al in 2012 achterhaald: OAD had toen de ontwikkeling van een eigen software programma gestaakt en afgeschreven en had de benodigde software in Duitsland gevonden bij de firma Peakwork, OAD XL. Geen wonder dus, dat de versnelde opbouw van Dynamic Packaging als eerste prioriteit door Booz in zijn presentatie van september 2012 werd genoemd. De effecten van deze software bleken bovendien nog veel impactvoller te zijn dan waar OAD en BOOZ tot dan toe van waren uitgegaan: naast de verkoopkosten konden ook de organisatiekosten, de inkoopkosten èn het inkooprisico fors worden verlaagd.

1.9 Prognoses Booz De overige conclusies van de presentatie van Booz van 26 september 2012 zijn te vinden op bladzijde 37. Op dat moment verwachte Booz: 6

● Dat de laagste stand van de liquiditeit (eind december van elk jaar) in december 2013 min € 12.6 miljoen zou bedragen. ● Dat de Net Income in de periode 2013 tot 2015 zal stijgen van € 3.2 miljoen tot € 4.9 miljoen. ● Dat de solvabiliteitsratio (volgens de definitie van de Rabobank) zal stijgen van 28% in 2012 naar 31% in 2015. ● Dat aan de solvabiliteitsratio van het SGR in deze jaren ruim zal worden voldaan.

1.10 Financiële analyses Aan deze toekomstverwachtingen liggen zeer uitgebreide financiële analyses tot op detailniveau ten grondslag. Uiteindelijk kunnen deze financiële analyses op één A4’tje worden samengevat. Dit maakt de analyse begrijpelijker voor niet financieel geschoolden. Maar omdat de Rabobank nogal bagatelliserend doet over deze “A4’tjes” heeft OAD als Productie 45 bij de Conclusie van Repliek deze onderliggende financiële analyses van Booz overgelegd.

Het spreekt vanzelf, dat de financiële analyses aan de hand van de resultaten tijdens het transformatieproces, steeds moesten worden bijgesteld. Daarom heeft OAD ook als Productie 40A, 40B, 40C en 40D de voortgangsrapportages van Booz van 5 december 2012, 29 januari 2013, 10 april 2013 en 8 mei 2013 overgelegd. Ook heeft OAD, als Productie 10 bij Pleidooi, overgelegd de laatste update uit september 2013 van de financiële analyses van Booz d.d. september 2012. Beide rapportages vermelden een verwacht bedrijfsresultaat van € 6.981.962,-­‐ per oktober 2014 en € 7.587.107,-­‐ per oktober 2015.

7

1.11 Transformatie voortvarend aangepakt Uit de voortgangsrapportages van Booz blijkt dat het transformatieproces door het bestuur van OAD voortvarend is aangepakt. De vier strategische hoofdpunten uit de presentatie van Booz van september 2012 worden voortvarend geïmplementeerd: ● Dynamic Packaging: OAD XL wordt aangeschaft van Peakwork, geïmplementeerd en gaat in februari 2013 live. ● Het aanbod aan vakantiebestemmingen wordt gesaneerd. ● De afbouw van het winkelnetwerk van 180 naar maximaal 100 is in volle gang. ● Hetzelfde geldt voor het afvloeien van medewerkers werkzaam in de touroperating van 400 naar 120.

1.12 OAD op weg naar winstgevendheid Indien deze strategische doelstellingen zouden zijn gerealiseerd (en dat werden ze) kon er geen twijfel bestaan dat OAD met ingang van het boekjaar 2013/2014 weer winstgevend zou zijn. Gezien de gedetailleerde financiële analyses van Booz is er voor de Rabobank geen enkele reden om aan deze uitkomst te twijfelen.

1.13 Dynamic Packaging Als Productie 11 bij pleidooi heeft OAD overgelegd een schema “de waardeketen van de reisorganisatie” om het belang van Dynamic Packaging voor reisorganisaties zoals OAD schematisch aan te geven. Het belang is vooral gelegen bij de zogenaamde “mainstream” boekingen die het merendeel uitmaken van de vakantiereizen. Ook voor de introductie van OAD XL kon de vakantiereiziger al zelf zijn reis boeken via de site OAD.nl 8

dus via het internet. Dit was dus al een vorm van “Dynamic Packaging”. De software van OAD XL maakt het echter mogelijk dat de boeking van de klant rechtstreeks (via OAD) plaatsvindt bij de betreffende luchtvaartmaatschappij, accommodatie, etc. Dit brengt voor OAD een aanzienlijke kostenbesparing met zich: OAD hoeft niet langer eerst zelf vliegtuigstoelen, hotel bedden, etc. in te kopen aan het begin van het seizoen.

Voorts kan OAD hierdoor een belangrijk deel van de organisatie die te maken heeft met het boeken van vliegtuigen, hotelovernachtingen, etc. sluiten, omdat de reiziger deze boekingen via OAD XL rechtstreeks bij de leveranciers verricht. 80 vooraanstaande reisorganisaties werken nu met OAD XL, waaronder Emirates, Easy Jet, Swiss Air, Thomas Cook, TUI en Rewe.

OAD zou dus als gevolg hiervan, veel minder een beroep hoeven te doen op het seizoenskrediet.

1.14 Rabo op de hoogte van Booz OAD heeft de resultaten van de analyses van Booz met de Rabobank gedeeld en ook aan Booz gevraagd deze aan de Rabobank te presenteren.

Indien de Rabobank twijfels zou hebben gehad over de verwachte resultaten van de transformatie had het haar natuurlijk vrijgestaan daarover een nadere toelichting van Booz te vragen.

1.15 Eigen vermogen OAD meer dan voldoende om verliezen op te vangen Op dit zogenaamde “A4’tje” dat door de Rabobank als Productie 13 bij de Conclusie van Antwoord is overgelegd, staat ook het eigen vermogen van de OAD Groep vermeld. Dit bedraagt in het financiële jaar 12/13 € 23.2 miljoen en in het financiële jaar 13/14 € 25.4 miljoen. Ten laste van dit eigen vermogen is reeds het ICT project ad. ongeveer € 24 miljoen afgeboekt. Het resterende eigen vermogen is dus meer dan voldoende om het verliesjaar 12/13, dat volgens de Waiver van de Rabobank (Productie 25 9

bij de Dagvaarding) -­‐ € 4.75 miljoen mag bedragen, af te boeken. Het eigen vermogen is dus meer dan voldoende om het geprognotiseerde verlies van het financiële jaar 12/13 op te vangen. Van verliesfinanciering door de Rabobank is dan ook geen sprake.

2. Kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar 2.1 Het Rabo memo van 18 september 2013 In zijn openhartige memo van 18 september 2013 (Productie 29 bij de Dagvaarding) schrijft de heer Laurens Schilder, de behandelaar bij Bijzonder Beheer van het OAD dossier onder meer het volgende: “Dit bod (het bod van Nobel van 2 september Adv.) was niet acceptabel, omdat daarmee niet werd voldaan aan de doelstelling: het verkrijgen van een vermogens/liquiditeits injectie van € 7.500.000,-­‐ boven de eventueel vrij te geven zekerheden. Behandelaars hebben vervolgens op 6 september de financieringen van OAD opgezegd; er was immers niet tijdig voldaan (aan Adv.) de eisen van de bank en wij willen niet meer het winterseizoen overbruggen. OAD bankierde afgezien van de getrokken bankgarantielijn, op credit basis op 6 september. (Inderdaad er stond ongeveer € 12.000.000,-­‐ op de rekening Adv.), volgens de prognose zal in de laatste week van september een debetstand ontstaan, waarna de facto faillissement optreedt.” (dit is ook gebeurd Adv.).

Vervolgens bespreekt de heer Schilder het plan van de Twentse Investeerders om het busbedrijf over te nemen en het verbeterde bod van Nobel. Beide overname plannen worden door de heer Schilder te licht bevonden en een conclusie is dan ook: “Voor de bank is het beter de plannen af te wijzen en de opzegging door te zetten” 10

2.2 Het belang van OAD veronachtzaamd in strijd met zorgplicht (art 2 AB) Uiteraard is het voor de bank het beste om het krediet van OAD op te zeggen voorafgaande aan het winterseizoen op het moment dat de rekening positief staat. Op 6 september was dat ong. € 12 miljoen. Volgens de prognose van de Rabobank zou de kredietopzegging in de vierde week van september leiden tot het faillissement van OAD. Er zal dan een beroep worden gedaan op de bankgaranties die de bank heeft gesteld, maar de aan de bank overgedragen zekerheden zijn ruim voldoende om aan deze verplichtingen te voldoen. Dit blijkt ook in werkelijkheid zo te zijn, want de Rabobank heeft op aandrang van de curatoren al direct ong. € 7 miljoen terug moeten storten in de boedel (zie faillissementsverslag, Productie 33 bij de Dagvaarding). Als dus het belang van de klant OAD, van alle daar werkzame personen en alle stakeholders die bij dit bedrijf zijn betrokken geheel buiten beschouwing worden gelaten is het inderdaad voor het kille eigenbelang van de bank het beste om de plannen af te wijzen. Alleen het criterium dat volgens de Hoge Raad moet worden toegepast om te beoordelen of een kredietopzegging rechtens juist is, is niet of de opzegging in het belang van de bank is, maar of deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Hiervan is echter onder de omstandigheden van dit geval geen sprake. De bank had haar eigen belang niet op deze wijze boven het belang van OAD mogen stellen. Art. 2 (zorgplicht bank en cliënt) van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden schrijft voor (lid 1), dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de cliënt.

Nergens in de correspondentie van de bank, blijkt, dat de bank rekening heeft gehouden met de belangen van de cliënt OAD en haar aandeelhouders. Integendeel, de bank heeft alle voorstellen van OAD en haar Aandeelhouders tot vermogensversterking geblokkeerd en in haar memo van 18 september 2013 onomwonden het belang van de bank boven de plannen van de aandeelhouders om de vermogensversterking te realiseren en de continuïteit van OAD te waarborgen gesteld.

11

2.3 Ontijdige opzegging In de eerste plaats is opmerkelijk, dat de Rabobank de kredietrelatie met OAD op 6 september 2013 heeft opgezegd. Dit ligt namelijk binnen de zelf door de bank in de Waiver van 31 mei 2013 (Productie 25 bij Dagvaarding) gestelde (verlengde) termijn van 15 september 2013. Overigens houdt deze termijn geen verband met een redelijke verwachting waarbinnen een gecompliceerde overname van het busbedrijf door hetzij Nobel hetzij de Twentse Investeerders geeffectueerd zou kunnen worden. Deze termijn was kennelijk uitsluitend ingegeven door de onwil van de Rabobank om het seizoen krediet voor het financiële jaar 13/14 te continueren.

2.4 Ondeugdelijke opzeggingsgrond In de tweede plaats merk ik op, dat de Rabobank als reden voor de opzegging van het krediet op 6 september, derhalve voor de in de Waiver gestipuleerde einddatum van 15 september, heeft opgegeven dat toen al duidelijk was dat de bieding van Nobel niet aan de vereisten van de bank voldeed (zie nummer 295 Conclusie van Dupliek). Dit is echter onjuist. Het proces van onderhandeling met Nobel was op 6 september nog niet afgerond. Op 17 september deed Nobel nog een verbeterd bod (Productie 6 bij Pleidooi). Bovendien had OAD op 5 september aan de Rabobank laten weten dat OAD verwachtte, medio september met de Twentse Investeerders tot een overeenstemming te raken over de overname van het busbedrijf (Productie 3 bij Pleidooi).

2.5 In strijd met de Waiver In de derde plaats merk ik op, dat op het moment van opzegging van de kredietfaciliteit de rekening van OAD bij de Rabobank ongeveer € 12 miljoen positief stond, en, dat OAD nog nooit een betaling of aflossing ten opzichte van de Rabobank had gemist. Het enige waarmee OAD in gebreke was, waren de twee financiële convenanten, die in de krediet documentatie waren opgenomen, te weten de Solvabiliteitsratio van 30% en de Total Net Income ratio. Het in gebreke zijn door OAD met deze twee ratio’s, had een 12

tijdelijk karakter en had te maken met de transformatie naar het internet.

Bovendien had de Rabobank OAD een Waiver gegeven van dit verzuim, dat wil zeggen, dat de Rabobank afstand had gedaan van haar recht om op dit verzuim een beroep te doen onder de in de Waiver brief van 31 mei 2013 (Productie 25 van de Dagvaarding) vermelde voorwaarden, waarvan de belangrijkste was, dat er uiterlijk op 31 augustus 2013, nadien verlengd tot 15 september 2013, minimaal een bedrag van € 7.5 miljoen aan kapitaalversterking in de onderneming moest zijn gebracht, waarvan minimaal € 2.5 miljoen risico dragend kapitaal.

2.6 Kredietgebruik beëindigd met onmiddellijke ingang In de opzegbrief van 6 september 2013 (Productie 28 bij de Dagvaarding) zegt de Rabobank het krediet op met in acht name van een opzegtermijn van drie maanden. Dat wil zeggen, dat OAD uiterlijk op 7 december 2013 aan de bank te voldoen heeft, al hetgeen de bank op dat moment van OAD te vorderen zal hebben. Echter in deze zelfde brief deelt de bank aan OAD mee ,dat het kredietgebruik gedurende de opzegtermijn niet is toegestaan, zodat OAD met ingang van die datum (6 september 2013) niet langer gebruik kan maken van de kredietfaciliteit. Aangezien de kredietfaciliteit een seizoenskrediet is waarop OAD voor haar bedrijfsvoering vanaf de derde week van september gebruik dient te maken, komt door de weigering van de Rabobank om OAD tijdens de opzegtermijn van het krediet gebruik te laten maken het bedrijf van OAD tot stilstand. Ik maak een vergelijking met het bevriezen van een privérekening.

2.7 Voldaan aan voorwaarde vermogensversterking Niettemin slagen de aandeelhouders van OAD erin, om op 22 september 2013 tezamen met de Twentse Investeerders, aan de in de Waiver brief genoemde voorwaarde van kapitaalstorting te voldoen. In de email van de Rabobank (D. Cuknis van 24 september 2013 te 11:40 uur aan de heer Bonvanie) (Productie 32 bij de Dagvaarding) schrijft de Rabobank onder meer het navolgende: 13

“11 na uitvoering van de transactie beschouwt de bank de door haar gestelde voorwaarden in de Waiver letter van 31 mei 2013 (in het bijzonder het punt omtrent kapitaalversterking) als voldaan en zal de opzegging van de aan OAD verstrekte financieringen d.d. 6 september worden ingetrokken”.

De Rabobank gunt de aandeelhouders echter niet de tijd om de transactie met de Twentse Investeerders ten uitvoer te brengen en stelt OAD evenmin in de gelegenheid gedurende die periode van de kredietfaciliteit gebruik te maken. OAD kan derhalve haar crediteuren niet meer betalen en kan ook geen verplichtingen meer aangaan met name geen reizen meer boeken voor vakantiegangers, omdat het bestuur van OAD niet weet of zij aan deze verplichtingen kan voldoen. Door de weigering van de Rabobank om OAD gebruik te laten maken van de kredietfaciliteit werd het faillissement van OAD onafwendbaar.

Dit terwijl de Rabobank geen enkel risico liep en bovendien de eis tot vermogensversterking van de € 7.5 miljoen op ondeugdelijke gronden was gebaseerd.

Zo bracht de Rabobank het schip van OAD in het zicht van de haven heel bewust en uit puur eigenbelang tot zinken.

3. Rabobank liep geen enkel risico en de eis tot vermogensversterking was op ondeugdelijke gronden gebaseerd 3.1 Seizoenskrediet geen risico voor de bank Bij brief van 13 december 2012 (Productie 13 bij Dagvaarding) had de Rabobank OAD verplicht om alle bedrijfsactiva als zekerheid aan de bank over te dragen. Deze zekerheden bleken in het faillissement ongeveer € 20 miljoen waard. Dat de Rabobank de executiewaarde van deze zekerheden aanvankelijk ongeveer op € 14 miljoen begrootte kan dus buiten 14

beschouwing worden gelaten; de werkelijke executiewaarde bleek ongeveer € 20 miljoen te zijn.

Rabobank had aan OAD een kredietfaciliteit van € 20 miljoen en een garantiefaciliteit van € 12.5 miljoen ter beschikking gesteld. Alle reisorganisaties en dus ook OAD kennen een seizoenspatroon, dat wil zeggen dat de betalingen van de debiteuren, de vakantiegangers, voornamelijk in de zomer binnen komen en niet in de winter. Daarom beschikken alle reisorganisaties over een seizoenskrediet, om het tijdsverloop tussen crediteuren-­‐ en debiteurenbetalingen te overbruggen.

In de winter staat de rekening rood en in de zomer staat deze positief. Dat is ook bij OAD het geval. Aangezien met de seizoenskrediet uitsluitend een tijdsverloop tussen uitgaven aan crediteuren en inkomsten van debiteuren wordt gefinancierd, vertegenwoordigt een seizoenskrediet voor de financier, de bank, geen enkel risico. Dit eenvoudige gegeven is echter voor de Rabobank heel moeilijk te begrijpen.

3.2 Garantie faciliteit gedekt door zekerheden Het enige echte doch zeer beperkte risico voor de Rabobank betreft dus de garantiefaciliteit van € 12.5 miljoen. Daar staat echter sinds begin 2013 tenminste € 20 miljoen aan zekerheden tegenover. Dit bleek ook zo te zijn toen OAD eind september 2013 failliet ging. De bank bleek aanzienlijk meer zekerheden onder zich te hebben dan nodig was om alle vorderingen op OAD te voldoen en heeft na enig aandringen van de curatoren het surplus van ongeveer € 7 miljoen in de boedel moeten storten (zie pag. 11 van het faillissementsverslag overgelegd als Productie 35 bij de Dagvaarding).

Zolang de kredietfaciliteit wordt gecontinueerd valt voor een faillissement van OAD niet te vrezen, zodat er geen reden is het bedrag van de kredietfaciliteit en die van de garantiefaciliteit bij elkaar op te tellen.

Bovendien is een volledig beroep op de garantiefaciliteit alleen denkbaar in de periode dat de meeste reizen worden uitgevoerd derhalve de zomer, terwijl een volledig beroep op de kredietfaciliteit alleen plaatsvindt in de winter wanneer de doorlopende kosten de inkomsten uit reizen 15

overtreffen. Ook om deze reden kunnen en mogen de bedragen van de krediet-­‐ en garantiefaciliteit natuurlijk niet bij elkaar worden opgeteld.

3.3 Kredietlimiet wordt niet overschreden In het meest extreme down side scenario dat door de Rabobank met betrekking tot de cashflow en daarmee het krediet gebruik was berekend (Productie 21 bij de Conclusie van Antwoord) zou de stand per eind december 2013 van het krediet € 19.8 miljoen zijn en derhalve de kredietlimiet van € 20 miljoen niet overschrijden. Hierna zal ik nog terugkomen op dit down side scenario waarvan de juistheid door OAD wordt betwist. Weliswaar voert de bank aan dat er rekening moet worden gehouden met “intra-­‐maand fluctuaties” van € 5 miljoen waarmee dit maximum overschreden zou kunnen worden. De bank ziet hierbij echter over het hoofd dat deze fluctuaties zich binnen de kredietruimte voltrekken en dus daarbij niet kunnen worden opgeteld. Bovendien zijn deze fluctuaties door OAD heel goed te managen zoals OAD ook reeds in het voorjaar van 2013 aan de Rabobank heeft uitgelegd. Immers, de omzet van OAD bedraagt meer dan € 600 miljoen in vergelijking waarmee de kredietfaciliteit bepaald bescheiden is te noemen. Dus voor een onverwachte fluctuatie van 5 miljoen op 31 december 2013 viel niet te vrezen.

3.4 Rabo’s down side scenario deugt niet Het door de Rabobank berekende down side scenario deugt niet. De Rabobank heeft haar vermogenseis van aanvankelijk € 10 miljoen niet gebaseerd op het verschil tussen het door de Rabobank berekende executiewaarde van de door haar bedongen zekerheden enerzijds en de waarde van de totale “exposure” anderzijds. Als wij het memorandum van de heer Schilder van 17 februari 2015 mogen geloven is de vermogenseis gebaseerd op een cashflow berekening en daarmee een berekening van het beroep op de kredietfaciliteit. Daarbij heeft de Rabobank de twee scenario’s die vermeld zijn op het zogenaamde “A4’tje” (Productie 13 bij de Conclusie van Antwoord) als basis genomen waarop op de voorzijde het 16

businessplan van de OAD Groep wordt gepresenteerd en op de achterzijde het ongewijzigd beleid. Dit heeft de Rabobank gedaan door de getallen vermeld op het business plan en die op het ongewijzigd beleid op een bepaalde manier door elkaar heen te husselen. De Rabobank meent, dat de Rabobank op redelijke gronden deze voorwaarde heeft gesteld. (zie nummer 135 en 314 Conclusie van Dupliek). De Stichting meent echter dat de Rabobank in haar drang het eigen risico torenhoog op te blazen een onaanvaardbare en onvergefelijke bedrijfseconomische blunder begaat.

3.5 Het down side scenario nader bekeken Om deze fout te doorgronden is het nodig om de cijfers van de businessplan én van het ongewijzigd beleid iets diepgaander te bestuderen.

Daarvoor moeten we allereerst kijken naar de vier kolommen onder het “resultatenoverzicht” en vervolgens naar de vier kolommen onder “cash flow” (operationele kasstroom). De netto omzet in het resultatenoverzicht is in beide gevallen hetzelfde maar het netto resultaat is in het businessplan beter dan onder ongewijzigd beleid. Dat komt omdat de kosten in het business plan lager zijn, met name vanaf 12/13, dan in het ongewijzigd beleid.

Waarom zijn deze kosten lager? Omdat uitvoering is gegeven aan de strategische maatregelen zoals ook in de Booz plannen gepresenteerd namelijk het sluiten van winkels en het afvloeien van personeel. So far so good.

Het uitvoeren van deze reorganisatieplannen: het afvloeien van personeel en het sluiten van winkels brengt natuurlijk reorganisatiekosten met zich mee, deze zijn als buitengewone lasten in het resultatenoverzicht verantwoord en in de operationele kasstroom opgenomen onder investeringen en organisatiekosten.

17

3.6 Zowel de kosten van de winkels en het personeel als de kosten van het sluiten van deze winkels en het afvloeien van het personeel Zoals de Rabobank in het memo van de heer Schilder van 17 februari 2015 uitlegt heeft de Rabobank in het down side scenario de operationele kaststroom genomen behorende bij ongewijzigd beleid, dat wil zeggen het scenario waarbij de totale kosten hoger zijn dan die in de business case omdat er geen personeel is afgevloeid en geen winkels zijn gesloten.

Vervolgens heeft de Rabobank deze operationele kasstroom aangevuld met de kosten uit de kasstroom behorende bij de business case dat wil zeggen met de investeringen, vervanging, Investering DP/online, investeringen winkel concept en reorganisatiekosten. Derhalve heeft de Rabobank de kosten samenhangende met het sluiten van de winkels en het afvloeien van personeel opgenomen in de kaststroomberekening en ook de kosten samenhangende met het handhaven van deze winkels en de salariskosten van het afgevloeide personeel. Dus van 180 winkels worden zowel de sluitingskosten in de cashflow berekening meegenomen als ook de kosten van het voortbestaan van deze winkels. Van 220 personeelsleden worden zowel de afvloeiingskosten meegenomen in de cashflow berekening als ook de salariskosten van deze reeds afgevloeide personeelsleden. Je hoeft geen accountant te zijn om te begrijpen dat deze berekening niet deugt.

Aangezien de eis tot vermogensversterking uiteindelijk heeft geleid tot de ondergang van OAD kan deze makkelijk aantoonbare berekeningsfout niet te licht worden opgevat.

Deze berekeningen van de Rabo waren niet alleen ondeugdelijk maar ook overbodig omdat Booz reeds alle denkbaar scenario’s had doorgerekend (zie Productie 10 bij Pleidooi). De scenario’s: winkelsluitingen reeds gepland, toekomst zonder scenario’s, winkel scenario, winkels additioneel, Dynamic Packaging, Online verbetering, winkelsluiting etc..

Natuurlijk wordt de stand van de liquide middelen door deze dubbele kostenberekening (zowel de reorganisatiekosten als de kosten van de gesloten winkels en de afgevloeide personeelsleden) steeds ongunstiger 18

naarmate de tijd voortschrijdt. Maar zelfs bij deze foutieve berekening werd de kredietlimiet in december 2013 niet overschreden.

4. De aandeelhouders van OAD voldeden aan de vermogenseis van de Rabobank maar toch stelde de Rabobank het krediet niet ter beschikking 4.1 OAD heeft bij brief van 4 februari 2013 (Productie 15 bij de Dagvaarding ) geprotesteerd tegen deze vermogenseis. Echter de aandeelhouders van OAD meende dat zij geen andere keus hadden dan te proberen aan de vermogenseis van de Rabobank te voldoen. Immers OAD is een reisorganisatie en is voor haar omzet afhankelijk van het boeken van vakantie door haar klanten. Indien in de markt bekend zal worden dat de continuïteit van de kredietrelatie met de Rabobank en derhalve van OAD als bedrijf onzeker was dan dreigde het gevaar dat klanten zouden afzien van het boeken van een vakantie bij OAD. Dit zou op zichzelf al de ondergang van OAD als reisorganisatie veroorzaken. OAD kon dus niet met betrekking tot het geschil met de Rabobank in de openbaarheid treden. Een kort geding tegen de Rabobank was dan om die reden ook uitgesloten. Er bestond geen arbitrageovereenkomst met de Rabobank voor het geval OAD al het risico van een arbitraal kort geding had willen lopen.

4.2 Vermogenseis overbodig maar uiterst bezwarend in het jaar van transformatie OAD meende dus dat zij geen andere keus had dan aan de vermogenseis van de Rabobank te voldoen, hoewel de vermogenseis gebaseerd was op een ondeugdelijke berekening van de kasstroom, de Rabobank het bedrag van de vermogenseis als extra zekerheid niet nodig had en ook OAD een vermogensversterking van € 10 miljoen niet nodig had om in 2013/2014 weer winstgevend te worden. Zo werd de directie van OAD in het financiële jaar 12/13, het jaar van de transformatie waarin alle aandacht van de 19

directie en het managementteam gericht was op de introductie van OAD XL, het sluiten van de winkels en het afvloeien van personeel, hetgeen een enorme investering, aandacht, energie en ook kapitaal vergde om de winstgevendheid te herstellen, opgezadeld met een overbodig en eveneens energie, aandacht en geld verslindend project om extra kapitaal van € 10 miljoen aan te trekken in een bijzonder korte periode.

4.3 Rabo eiste, dat de kapitaalversterking de executiewaarde van de vrij te geven zekerheden zou overtreffen De aandeelhouders, de familie Ter Haar, hadden altijd alle winst in de onderneming laten zitten en had dus niet de beschikking over € 10 miljoen maar “slechts” over € 2.5 miljoen. De vermogensversterking moest dus worden gevonden in het aantrekken van een lening (vreemd vermogen) of in de verkoop van bedrijfsactiva. Daarbij had de Rabo de lat heel hoog gelegd want het bedrag van deze investering diende de executiewaarde van de vrij te geven zekerheden met € 10 miljoen later € 7.5 miljoen te overtreffen. In combinatie met een verkoop binnen zeven maanden was dit bijkans een onmogelijke opgave. Dat de kapitaalversterking de executiewaarde van de daarbij betrokken zekerheden diende te overtreffen was het bestuur en de aandeelhouders van OAD aanvankelijk niet duidelijk.

Dit werd pas duidelijk in een bespreking met de Rabobank op 17 mei 2013 (zie de gespreksnotitie van die bespreking door de Rabobank als Productie 28 bij de Conclusie van Antwoord overgelegd).

4.4 De aandeelhouders van OAD zijn voortvarend te werk gegaan om de € 10 miljoen vermogensversterking te realiseren

In de processtukken zijn de 6 oplossing voor de vermogensversterking, die door de bank zijn geblokkeerd, al voldoende toegelicht. Ook Rewe en D-­‐ reizen waren in het belang van het bedrijf van OAD.

1. Verkoop van Globe winkels aan D-­‐reizen en een participatie in het aandelenkapitaal van de OAD Groep door Rewe 20

Als Productie 1 bij Pleidooi heeft OAD verklaringen van de heer Wil van den Hooge, CEO van D-­‐reizen en van de heer Sjören Hartmann , CEO van de Rewe Groep overgelegd, waaruit blijkt dat de voorgenomen transacties van D-­‐reizen en de Rewe Groep, die beide zeer in het belang waren van het OAD bedrijf en bovendien substantieel zouden bijdragen aan de door Rabobank gewenste kapitaalversterking serieus en realiseerbaar waren, maar helaas door de Rabobank niet serieus werden genomen. De touroperator OAD zou een strategische internationale aansluiting met alle voordelen van dien verkrijgen en REWE wilde graag positie op de Nederlandse markt. D-­‐Reizen kon veel omzet toevoegen aan haar bestaande netwerk door Globe over te nemen en de OAD Groep bleef dan de saneringslasten bespaard. De Rabo exposure zou in alle opzichten voor de bank verbeteren, zoals in de presentatie van 7 augustus 2013 weergegeven.

2. Verkoop busbedrijf Nobel

De reactie van de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank op de presentatie van 7 augustus 2013 was bijzonder teleurstellend. De reactie tijdens deze bespreking was: “vergeet Rewe en D-­‐reizen, daar is het te laat voor en wordt niks, concentreer je op de verkoop van het busbedrijf aan Nobel”.

Vervolgens ontving OAD een brief van de Rabobank van 12 augustus 2013 waarin aan deze bespreking wordt gerefereerd (overgelegd als Productie 27 bij de Dagvaarding). Daarin wordt wel gesproken over een positieve grondhouding van de Rabo ten opzichte van Rewe en D-­‐reizen maar wordt tevens bevestigd dat Rabo niet bereid is om tijdens de transactie met Rewe of een jaar daarna het krediet te continueren. Ook overigens is de brief zeer afhoudend en ambtelijk van toon. Een toonzetting die des te meer onbegrijpelijk is omdat 12 augustus slechts enkele weken afligt van de aanvankelijk door de Rabobank gestelde 21

deadline voor het vermogensversterking van 1 september 2013. Ook ging de Rabobank niet in op het aanbod van de CEO van REWE om naar Utrecht te komen om zijn belangstelling voor OAD touroperating toe te lichten.

3. Verkoop busbedrijf Twentse Investeerders Uiteindelijk zijn de aandeelhouders van OAD er toch in geslaagd om door een overname van het busbedrijf door de Twentse Investeerders, waaronder ook de familie Ter Haar, aan de voorwaarde voor een vermogensversterking van de Rabobank volledig tegemoet te komen.

OAD heeft ter gelegenheid van dit pleidooi verklaringen in het geding gebracht van de heren Henny ten Hag, Rein Sanders en Hein Trebbe van de Twentse Investeerders. Deze verklaren allen dat op 22 september 2013 ten kantore van Kienhuis Hoving er overeenstemming is bereikt op hoofdpunten over de overname van het busbedrijf. Deze overeenstemming op hoofdpunten is opgetekend door Mr Veltman van Kienhuis Hoving en door de heer Edmond van de Arend, adviseur van één van de Twentse Investeerders in zijn email d.d. 23 september. Zowel de aantekeningen van Mr Veltman als de email van de heer Van de Arend zijn als Producties 7 en 8 bij Pleidooi in het geding gebracht. In de email van de Rabobank van 24 september te 11:40 uur van de heer Cuknis gaat de bank onder voorwaarden met het bod van de Twentse Investeerders akkoord. De belangrijkste twee voorwaarden zijn dat de SGR en TUI bevestigen dat ze geen aanvullende garanties verlangen. OAD heeft als Productie 1 bij het pleidooi verklaringen overgelegd van de heer Steven van der Heijden voormalig algemeen directeur van TUI en van de heer Willem Bonvanie van Base Strategy en Finance B.V. die bevestigen dat TUI en SGR dergelijke aanvullende garanties niet zouden hebben gevraagd, indien het krediet werd gecontinueerd. Daarover kan geen twijfel bestaan en ook niet dat TUI en SGR dit desgevraagd zouden hebben bevestigd teneinde een enorme schadepost voor TUI respectievelijk SGR in het geval van faillissement van OAD te voorkomen.

22

Als één van de voorwaarden in de email van de heer Cuknis wordt vermeld dat de transactie uiterlijk 27 september 2013 dient te zijn voltooid. Het voltooien van zo’n gecompliceerde transactie als de overname van het busbedrijf waarbij meerdere partijen zijn betrokken, waaronder PPM Oost is natuurlijk totaal onrealistisch. Iedereen die wel eens een M&A transactie van dichtbij heeft meegemaakt zal dat weten.

Doch de heer Cuknis wist dit klaarblijkelijk niet (of wilde dat niet weten).

Het meest opvallende is echter wat er niet in de email van de Rabobank van 24 september staat. Er staat niet in dat de Rabobank de kredietfaciliteit terstond weer aan OAD ter beschikking zal stellen. De Rabobank was dus niet bereid om de strop die zij om de nek van OAD hadden gelegd los te maken om OAD lucht te geven. Dat is vreemd omdat uit de verklaring van de Commissaris van de Koning, mevrouw Ank Bijleveld, die eveneens bij het pleidooi (Productie 14) is overgelegd, blijkt dat de Rabobank bij monde van de heer Van Nieuwenhuizen had toegezegd dat OAD de tijd zou krijgen om de transactie met de Twentse Investeerders te voltooien. Dit doet de vraag rijzen of de heer Van Nieuwenhuizen, die thans lid is van de Raad van Bestuur van de Rabobank, wel voldoende invloed en grip had op het gedrag van de afdeling Bijzonder Beheer.

OAD had de Rabobank verzocht om de betalingen die op 27 september moesten plaatsvinden toe te staan. Hierop heeft de Rabobank niet positief gereageerd. Ook niet in de email van de heer Cuknis van 24 september waarin de Rabobank onder voorwaarden akkoord ging met het bod van de Twentse Investeerders. Dit doet de vraag rijzen of de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank wel geïnteresseerd was in het voortbestaan van OAD of dat zij liever zag, dat de kredietopzegging die zij op 6 september had gedaan, bleef gehandhaafd waarna OAD volgens de prognoses van de Rabobank uitgesproken in haar memo van 18 september 2013 in vierde week van september failliet zou gaan.

Immers 23

“voor de bank is het beter de plannen af te wijzen en de opzegging door te zetten”.

4.5 Als de Rabo niet had geïntervenieerd ….

De Stichting is ervan overtuigd dat indien de Rabobank de eis van vermogensversterking niet had gesteld, (die heeft geleid tot het opzeggen van het krediet op 6 september 2013), OAD de reorganisatie en transformatie volgens de aanwijzingen van Booz had kunnen voltooien en vanaf het jaar 2013/2014 weer winstgevend zou zijn geweest.

5. Kredietblokkade -­‐ Faillissementsaanvraag – causaal verband 5.1 Kredietblokkade De kredietopzegging en -­‐blokkade door de Rabobank van 6 september 2013 en vervolgens het niet opheffen van deze blokkade toen de geëiste vermogensversterking werd gerealiseerd, is de conditio sine qua non van het faillissement van OAD. Door de kredietblokkade niet op te heffen toen de aandeelhouders de geëiste vermogensversterking hadden gerealiseerd en de aandeelhouders niet de tijd en de kredietruimte te gunnen om de documentatie voor de vermogensversterking te effectueren, heeft de Rabobank onrechtmatig gehandeld jegens de Stichting en haar certificaathouders. Daardoor ontstane schade was het voorzienbare gevolg van het falen van de Rabobank de kredietblokkade op te heffen. Sterker nog, blijkens het memorandum van de Rabobank van 18 september 2013 werd dit gevolg door de Rabobank verwacht, zo niet voorzien. Indien OAD niet failliet was gegaan, dan was het bedrijf van OAD volgens de prognoses van Booz (zie opmerking 4.6) in de navolgende jaren winstgevend voortgezet. Dit bepaalt de waarde van de aan de Stichting in eigendom toebehorende aandelen en daarmee de door de Stichting geleden schade.

Overeenkomstig artikel 6:98 BW dient deze schade in redelijkheid aan de Rabobank te worden toegerekend (zie ook Hoge Raad 18 december 1992, NJ 1994/91, Dicky Trading I).

24

5.2 Faillissementsaanvraag voorzienbaar en redelijk te verwachten gevolg Omdat, zoals de Rabobank zelf in haar memorandum van 18 september 2013 vermeldde, het faillissement van OAD het voorzienbare gevolg was van de kredietopzegging door de Rabobank is het niet relevant wie verantwoordelijk was voor het aanvragen van dit faillissement, de Rabobank zelf, een crediteur of het bestuur van OAD. Overigens meent de Stichting dat het aanvragen van het faillissement door OAD voor de Rabobank het voorzienbare gevolg was van de kredietblokkade. Immers, het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een bestuurder van een vennootschap een ernstig verwijt treft indien hij een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan door de wederpartij te lijden schade (zie onder meer Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, nummer 286, Beklamel). OAD is hierop meerdere malen door haar advocaten, het kantoor Kienhuis Hoving, gewezen.

5.3 Bestuurdersaansprakelijkheid Het bedrijf van OAD is het boeken van reizen. Op de tenuitvoerlegging van deze reizen is de garantieregeling van SGR van toepassing. Indien OAD de reizen niet kan uitvoeren kunnen de vakantiegangers een beroep doen op de garantieregeling. (Hetgeen zij ook daadwerkelijk hebben gedaan).

Wanneer de in verband met deze garantieregeling door OAD gestelde bankgarantie onvoldoende zou zijn ontstaat er een vordering van SGR op OAD. Indien OAD daarvoor geen verhaal zou bieden zou dit kunnen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Ook de curatoren hebben meermalen (in de pers) laten weten dat zij een onderzoek instellen naar de aansprakelijkheid van de bestuurders van OAD. Zolang de bestuurders van OAD de hoop konden koesteren dat de Rabobank de kredietblokkade zou opheffen, konden zij verdedigbaar het bedrijf van OAD voortzetten. Na de kredietopzegging en kredietblokkade op 6 september 2013 werd de hoop dat de kredietblokkade door de Rabobank 25

zou worden opgeheven natuurlijk geringer. Aanvankelijk kon OAD nog gebruik maken van het batig saldo op de rekening. Vanaf 25 september 2013 diende OAD echter van het seizoenskrediet gebruik te maken. De Rabobank stond dit gebruik wel voor betalingen op 25 september toe maar niet op 27 september 2013. Bovendien gaf de Rabobank tegenstrijdige signalen af met betrekking tot de voortgezette pogingen van de aandeelhouders om de geëiste vermogensversterking alsnog te realiseren.

In het telefoongesprek dat de Commissaris van de Koning, mevrouw Ank Bijleveld, voerde met de heer J. van Nieuwenhuizen van de Rabobank op 20 september 2013 gaf de heer Van Nieuwenhuizen namens de Rabobank aan mevrouw Bijleveld nog de verzekering dat OAD en haar aandeelhouders de tijd zouden krijgen om de transactie met de Twentse Investeerders af te ronden. Echter toen vervolgens de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank niet bereid bleek op 24 september 2013 om de kredietblokkade op te heffen was het niet langer verantwoord voor de bestuurders het bedrijf van OAD, met in begrip van het dagelijks boeken van reizen, te continueren. Het door de Rabobank voorzienbare (en ook door de Rabobank voorspelde) gevolg hiervan was dat de bestuurders het faillissement van OAD dienden aan te vragen.

6. De relatie Rabobank-­‐Stichting 6.1 De Stichting is de aandeelhouder van OAD Groep B.V. De certificaathouders van de Stichting zijn (via hun persoonlijke Holdings) mevrouw Quirine ter Haar en de heer Julius ter Haar. Mevrouw Quirine ter Haar en de heer Julius ter Haar zijn tevens bestuurder van de Stichting, alsmede bestuurders van OAD. De Stichting behartigt de belangen van haar certificaathouders. De stichting wordt daarom ook wel aangeduid als: “de aandeelhouders”.

De Rabobank heeft zich met zijn eis tot vermogensversterking op aandeelhoudersniveau begeven. Immers het vermogen van een besloten vennootschap wordt door de aandeelhouders ter beschikking gesteld en 26

komt middels dividend-­‐ en liquidatie uitkeringen aan de aandeelhouders toe. (zie art. 2:191, 216 en 23b BW)

Dit heeft de Rabobank zich ook gerealiseerd. Immers in zijn brief van 13 februari 2013 (Productie 16 bij de Dagvaarding) schrijft de bank: “Deze risico’s (de risico’s van de reorganisatie Adv) behoren naar mening van de bank bij de aandeelhouders te liggen. Dit is dan ook de reden van de bank om onder meer een additionele storting van risicodragend kapitaal als voorwaarde te stellen.”

En

E-­‐mailde op 6 maart 2013: “Ik hoop dat er voldoende bereidheid is om hieraan mee te werken. Dit zal een belangrijk signaal zijn voor de bank, dat de aandeelhouders binnen hun mogelijkheden bereid zijn het aandeelhoudersrisico te dragen.”

En op 7 maart 2013: “Gezien de korte termijn waarin hierover duidelijkheid moet komen, verzoek ik de aandeelhouders met klem hierover op een zo kort mogelijke termijn uitsluitsel te geven.”(Productie 41 CvR)

Dat de Rabobank zich tevens heeft gericht tot het bestuur van OAD terzake van de vermogensversterking doet hieraan niet af. Immers OAD is een familiebedrijf en de bestuurders de heer Julius ter Haar en mevrouw Quirine ter Haar, die met de heer Schuitemaker het bestuur van OAD vormen zijn directeur-­‐grootaandeelhouder.1 1

In artikel 2 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 juli 2015, 2015 – 0000 160 660, tot Regeling aanwijzing directeur – groot aandeelhouder 2016 wordt de DGA als volgt gedefinieerd in artikel 2 lid 1 (voor zover relevant):

1) Onder de directeur groot aandeelhouder, bedoeld in ……., wordt verstaan: a. de bestuurder die al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in

27

6.2 De Rabobank schendt een specifieke zorgvuldigheidsnorm De Hoge Raad heeft in het Poot/ABP-­‐arrest2 een belangrijke opening geboden voor vergoeding van afgeleide schade aan de aandeelhouder. Hij overwoog dat de aandeelhouders in beginsel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend kunnen maken. Poot had als eisende partij moeten stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem in privé in acht had moeten worden genomen. De Hoge Raad meende dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen jegens het concern. Deze motivering van de Hoge Raad is ontleend aan het onrechtmatige daads-­‐recht. Zie het artikel van Prof. Kroeze, geciteerd in §2.8 CvR. Deze regel is ook bevestigd in latere arresten, waarvan ik noem, Kip/Rabobank3, Kessock/SFT Bank4, Tuin Beheer5.

De Stichting heeft zich niet beperkt tot de stelling, dat de kredietopzegging en blokkade door Rabobank onder de omstandigheden van het geval naar artikel 2:42 lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat hij, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, in gevolge de statuten van de vennootschap over zijn ontslag kan besluiten; of b. de bestuurder die tezamen met bloed-­‐ aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van de aandelen al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 2:42, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, die tenminste 2/3 van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij, tezamen met zijn bloed-­‐ of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, over zijn ontslag kan besluiten.

2) Onder de directeur grootaandeelhouder bedoeld in ……… wordt tevens verstaan een bestuurder die een zodanige zeggenschap heeft binnen die vennootschap door tussenkomst van één of meer rechtspersonen waarvan hij bestuurder is, al dan niet met elkaar in groep verbonden, of door tussenkomst van vennootschappen waarvan hij aandelen houd, dat hij hierdoor over zijn ontslag kan besluiten.

3) Onder de directeur grootaandeelhouder bedoeld in …………… worden voorts verstaan bestuurders die tezamen alle aandelen van de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen. Indien een bestuurder aandelen van een vennootschap bezit door tussenkomst van één of meer rechtspersonen waarvan hij bestuurder is of van vennootschappen waarvan hij aandelen houdt, is de eerste zin van de overeenkomst van toepassing 2 HR 2 december 1994, NJ 1995/288 3 HR 2 mei 1997, NJ 1997/662 4 HR 2 november 2007, NJ 2008/5 5 HR 16 februari 2007, JOR 2007/112

28

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, hetgeen evident het geval is. De Stichting heeft met name gesteld, dat de kredietopzegging en blokkade door de bank onder de omstandigheden van dit geval onrechtmatig is jegens de Stichting als aandeelhouder van OAD. De zorgvuldigheidsnorm, die de Rabobank jegens de Stichting heeft geschonden is die van artikel 6:162 BW. Ik wijs ook op §16 van de Dagvaarding: Schending van specifieke zorgvuldigheidsnorm.

6.3 Zorgplicht van de bank In haar Conclusie6 bij het arrest van de Hoge Raad ING/De Keizer Beheer7 schrijft de Procureur-­‐Generaal mevrouw Mr De Vries Lentsch-­‐Kostense: over het arrest Rabobank/Aarding: “De door het hof gegeven opsomming van relevante, feitelijke omstandigheden kan als handvat dienen, als is zij breed” en over de zorgplicht van de bank: “Wel zal de gewone zorgplicht van de bank, als neergelegd in art. 2 ABV, een rol kunnen spelen bij de vraag of de opzegging van de kredietrelatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De algemene zorgplicht van de bank kan immers worden beschouwd als een verbijzondering van de regel dat een overeenkomst mede wordt beheerste door de redelijkheid en billijkheid.”8 Net zoals in het arrest ING/De Keizer Beheer c.s. t.a.v. ING werd beslist, heeft de Rabobank haar contractuele zorgplicht geschonden door onvoldoende oog te hebben voor de belangen van OAD. Doordat de Hoge Raad uitdrukkelijk de link legt met de bancaire zorgplicht wordt de contractuele opzeggingsbevoegdheid van de bank aanzienlijk ingeperkt.

6 ECLI:NL:PHR:2014:674 7 ECLI:NL:HR:2014:2929 8 Zie W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, NIBE 1999, p. 25; W.H.G.A. Fillat,

Algemene Bandvoorwaarden 2000, P. 15-­‐16 en B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, NTBR 2013/3 (§3.1.)

29

6.4 De onrechtmatige handelingen van de Rabobank in de onderlinge samenhang In het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank9 overwoog de Hoge Raad (r.o. 3.6.): “Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet dat geheel van aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens Kip en Sloetjes in onderlinge samenhang te onderzoeken, doch hun desbetreffende stellingen op te splitsen in gedragingen van de Bank die – primair-­‐ het concern raakte, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens Kip en Sloetjes, en vervolgens te oordelen dat Kip en Sloetjes zich in verband met het hiervoor vermelde arrest (Elka) niet op eerst bedoelde gedragingen kunnen beroepen.”

Dit betekent voor het onderhavige geval, dat de onrechtmatige kredietopzegging en blokkade jegens OAD in onderlinge samenhang met de onrechtmatige gedragingen jegens de aandeelhouders van OAD (de vermogenseis en het niet opheffen van de kredietblokkade toen aan de vermogenseis was voldaan) moet worden beschouwd.

Immers de Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld, dat indien aan de eis tot vermogensversterking zou worden voldaan, het seizoenskrediet ook voor het seizoen 2013/2014 ter beschikking zou worden gesteld.

Zie onder meer de brief van de bank van 2 mei 2013 (Productie 22 van de Dagvaarding), de “Waiver” brief van de bank van 31 mei 2013 (Productie 25 van de Dagvaarding) en de email van de Rabobank van 24 september 2013, 11.40 u (Productie 32 van de Dagvaarding).

In een op 20 september 2013 tussen de heer J. van Nieuwenhuizen van de Rabobank en mevrouw Ank Bijleveld, Commissaris van de Koning in de Provincie Overijssel gevoerd telefoongesprek heeft de bank toegezegd, dat OAD de tijd zou krijgen om de transactie met de Twentse Investeerders, waaronder de aandeelhouders van OAD, te effectueren.

9 HR 2 mei 1997, NJ 1997,662

30

De bank heeft zich echter niet gehouden aan haar voorwaardelijke toezegging het krediet ter beschikking te stellen en evenmin aan de toezegging gedaan aan de Commissaris van de Koning. Hoewel de aandeelhouders van OAD erin geslaagd waren aan de vermogenseis van de bank te voldoen, hetgeen de bank bevestigde in zijn email van 24 september 2013, heeft de bank toch niet het krediet wederom ter beschikking gesteld.

Hierdoor heeft de Rabobank onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens de aandeelhouders van OAD gehandeld.

Het door de bank zelf voorziene, en in haar memo van 18 september 2013 (Productie 29 bij de Dagvaarding) voorspelde gevolg van het niet ter beschikking stellen van het krediet, was het faillissement van OAD in de vierde week van september 2013.

7. Schadeberekening De Rabobank heeft in de Conclusie van Antwoord een vijftal bezwaren aangevoerd tegen OAD’s schadeberekening. Deze bezwaren zijn door OAD in de Conclusie van Repliek voldoende weerlegd (zie paragraaf 7 van de Conclusie van Repliek). De Rabobank heeft bij Conclusie van Dupliek haar bezwaren gehandhaafd. OAD handhaaft daartegenover haar schadeberekening en meent dat deze op goede gronden is gebaseerd.

Teneinde gedeeltelijk aan de bezwaren van de Rabobank tegemoet te komen heeft OAD aan Talanton gevraagd om subsidiair een alternatieve schadeberekening te maken waarbij aan een aantal van de bezwaren van de Rabobank tegemoet kan worden gekomen. Dit geldt echter niet voor het verlangen van de Rabobank om als uitgangspunt te nemen de EBITDA van het verliesgevende jaar 12/13. Als het faillissement van OAD niet was uitgesproken zou OAD in de financiële jaren 13/14 en 14/15 weer winst 31

hebben gemaakt. Daarom is Talanton uitgegaan van de meest recente prognose van Booz met betrekking tot de financiële jaren 13/14 en 14/15.

Omdat het busbedrijf zou worden verkocht is het resultaat gecorrigeerd voor het bedrijfsresultaat van de busactiviteiten.

Voorts is het resultaat gecorrigeerd voor een aantal reeds in gang gezette reorganisatiemaatregelen waaronder de beëindiging van het sponsorcontract met KNVB en het gradueel terug brengen van het aantal FTE’s van 400 naar 120 alsmede het inkrimpen van de ICT afdeling.

Vervolgens heeft Talanton het gemiddelde van de gecorrigeerde EBITDA voor de financiële jaren 13/14 en 15/16 genomen en deze vermenigvuldigd met de marktconforme multiple van 4 tot 5. Aldus komt Talanton dan tussen een waardering van de OAD Groep zonder het busbedrijf van een bedrag dat ligt tussen de € 47.2 miljoen en € 59 miljoen. Bij dit bedrag dient dan nog de verkoopopbrengst van het busbedrijf aan de Twentse Investeerders ad € 12 miljoen, waarmee de Rabobank zich in de Conclusie van Dupliek heeft verenigd, te worden opgeteld. Resultaat tussen de € 59.2 en € 71 miljoen = € 65 miljoen.

Deze berekening neemt in ieder geval de bezwaren van de Rabobank tegen de zogenaamde dubbeltelling van de EBITDA van het busbedrijf en Globe weg alsmede het bezwaar van de Rabobank met betrekking tot de gehanteerde marktwaarde bij de verkoop van het onroerend goed en de daaraan naar de mening van de Rabobank verbonden dubbeltelling, alsmede de bezwaren van de Rabobank tegen de waarde van de te verkopen bedrijfsonderdelen SRC en Globe (met de waarde van de verkoop van het busbedrijf heeft de Rabobank zich verenigd).

Met betrekking tot het onroerend goed van OAD merkt de Stichting nog op dat de plannen voor een verkoop van het onroerend goed in ieder geval niet in de financiële jaren 13/14 en 14/15 zouden worden gerealiseerd. De burgemeester van Holten had aan OAD gevraagd of deze het onroerend goed aan de gemeente wilde verkopen omdat de gemeente op die plek een woonwijk wilde realiseren. Deze plannen zouden echter niet op korte 32

termijn en zeker niet in de financiële jaren 13/14 en 14/15 kunnen worden gerealiseerd.

8. Conclusie -­‐ OAD was een in de kern gezond bedrijf met toekomstperspectief en zou in 2013/2014 weer winstgevend zijn: OAD had: • geen Euro vreemd vermogen • geen enkele achterstallige betaling • nog nooit een betaling gemist • nog nooit de kredietlimiet overschreden • miljoenen aan zekerheden aan de bank verpand • de oplossing voor haar enige verliesgevende activiteit geïnstalleerd en geïmplementeerd, waarmee zij een voorsprong van tenminste 1 jaar op haar concurrenten had en waarmee zijn winstgevender zou worden dan al haar concurrenten • zelfs nóg meer perspectief door aanstaande strategische deals met REWE en D-­‐Reizen en • OAD zou in 2013/2014 weer winstgevend zijn

Het enige verzuim van OAD was:

• Dat zij door de reorganisatie 2 financiële convenanten (tijdelijk) had gemist.

• Maar daarvoor had zij een waiver gekregen van de Rabobank • Met 1 voorwaarde: uiterlijk 15 september 2013 moest een vermogensversterking van 7.5 miljoen euro zijn gerealiseerd door de Aandeelhouders.

Aandeelhouders voldeden aan de vermogenseis

33

• OAD is een familiebedrijf met Julius ter Haar en Quirine ter Haar als directeur-­‐grootaandeelhouders. Zij zijn de eigenaren van de onderneming.

• De Rabo richt zich met haar vermogenseis tot de aandeelhouders van OAD. • Zij zijn de enigen die deze vermogensversterking kunnen realiseren.

Kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar De Rabobank zegt echter binnen deze door haar zelf gestelde termijn het krediet op en blokkeert de rekening voor debet standen (6 sept 2015) . Rabo stelt hiermee haar eigen belang boven het belang van haar cliënt OAD en diens werknemers. Deze kredietopzegging is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

-­‐ Op 20 september zegt de Rabobank aan de Commissaris van de Koning in de Provincie Overijssel telefonisch toe: OAD krijgt de tijd om de transactie met de Twentse investeerders af te ronden.

Deze komt rond op 22 september 2013 en wordt door de Rabobank op 24 september 2013 onder voorwaarden aanvaard.

Kredietopzegging en -­‐ blokkade conditio sine qua non faillissement -­‐ Toch stelt de Rabobank het krediet niet ter beschikking, waardoor OAD haar crediteuren op 27 september 2013 niet zal kunnen betalen en geen nieuwe verplichtingen meer kan aangaan.

Rabo handelt onrechtmatig jegens de Aandeelhouders

• Dit is onrechtmatig tegenover de aandeelhouders want de aandeelhouders waren wel aan de eis van de Rabobank om het vermogen te versterken tegemoet gekomen.

34

• Rabo had de aandeelhouders tijd en kredietruimte moeten gunnen om de deal terzake de vermogensversterking te effectueren.

• Rabo veroorzaakt aldus door het faillissement van OAD totaal onnodig een enorme schade.

• Rabo bank is aansprakelijk voor deze schade.

35