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INFRASTRUTTURE VIARIE

PROSEGUE LA RUBRICA RIGUARDANTE CASI LEGALI E GIURISPRUDENZA CON L’INTENTO DI SCIOGLIERE ALCUNI NODI CHE - QUASI QUOTIDIANAMENTE - GLI “ADDETTI AI LAVORI” DEVONO AFFRONTARE

“SBLOCCA CANTIERI”: CHI NON PAGA I SUBAPPALTATORI SARÀ ESCLUSO DALLE GARE

Escludere dalle gare chi, in precedenti appalti, ha tenuto comportamenti scorretti con i Subappaltatori: è questa la dirompente novità introdotta dall’art. 1, comma 20, lettera c) n° 4, del D.L. 18 Aprile 2019 n° 32 (“Sblocca Cantieri”), convertito con modificazioni dalla Legge 14 Giugno 2019 n° 55 e introdotto all’interno dei motivi di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o concessione all’art. 80, comma 5, lettera c) quarter del D.Lgs. 50/2016, che colpirà le Imprese affidatarie che siano risultate inadempienti non solo nei confronti di altre Stazioni Appaltanti ma anche nei confronti dei Subappaltatori nominati anche in precedenti gare. In particolare, il comma 5 recita: “Le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti ipotesi, anche riferita a un suo Subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105 comma 6: • lettera c - quarter): “l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più Subappaltatori, riconosciuto o accettato con sentenza passata in giudicato”. Il successivo comma 6 precisa: “Le Stazioni Appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trovi a causa di atti compiuti o omessi prima o dopo o nel corso della procedura in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 3, 4 e 5”. Infine, il comma 14 specifica: “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti soggetti per i quali ricorrono i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”. La Norma si inserisce all’interno di quel percorso intrapreso dal Legislatore diretto a tutelare la piccole e medie Imprese che si collocano alla base della filiera degli appalti pubblici, le quali subiscono in maniera maggioritaria i mancati pagamenti da parte degli esecutori di lavori pubblici, diventando di fatto i finanziatori dell’Impresa appaltatrice principale. Una prima forma di tutela dei pagamenti dei Subappaltatori risale all’introduzione del comma 3, dell’art. 118 del D.Lgs. 163/2006, stabilendo - a favore del Subappaltatore e del Cottimista che non avessero ricevuto dall’Appaltatore il pagamento delle proprie prestazioni - una forma di tutela che consisteva nel blocco del pagamento degli stati di avanzamento a favore dell’Appaltatore fino a quando non venissero saldate le fatture. Il pagamento diretto era previsto come una mera facoltà per la Stazione Appaltante. Lo Statuto delle Imprese (art. 15 della L. 180/2011) estese tale forma di tutela anche a favore dei Fornitori con posa in opera, stabilendo che l’art. 118 del Codice si applichi anche “alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture con posa in opera le cui prestazioni sono pagate in base allo stato avanzamento forniture”.

2.

GIURISPRUDENZA

La Legge di conversione del “Decreto del Fare” n° 98/2013 art. 30, comma 5 quarter, intervenuto sull’art. 15 estese la tutela non solo nei confronti dei Fornitori con posa in opera, ma anche nei confronti dei Fornitori semplici (senza posa in opera), le cui prestazioni siano pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero allo stato di avanzamento forniture. Successivamente, il Legislatore ha rafforzato la tutela della posizione creditoria dei Subappaltatori, Cottimisti e Fornitori con l’introduzione dell’art. 105, comma 13, del D.Lgs. 50/2016, in parte modificato dallo “Sblocca Cantieri”, diretto ora a prevedere il pagamento diretto della Stazione Appaltante in caso di inadempimento nei pagamenti dell’Appaltatore e quando il Subappaltatore ne faccia richiesta, anche se l’Appaltatore non è moroso nei pagamenti. Infine, con la Norma in commento, il Legislatore si è spinto oltre, prevedendo quale motivo di esclusione dalle procedure d’appalto o concessione il fatto che l’operatore economico abbia commesso un grave inadempimento (ad esempio il mancato pagamento delle fatture per lavori regolarmente eseguiti), nei confronti di uno o più Subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato (art. 80, comma 5, lettera c quarter D.Lgs. 50/2016). Spetterà pertanto all’Amministrazione valutare in concreto se la condotta comportamentale tenuta dell’Appaltatore, accertata con sentenza passata in giudicato, rientri all’interno del concetto di “grave inadempimento”. Il Legislatore ha pertanto attribuito alle Amministrazioni un ampio potere discrezionale, data l’estrema genericità della locuzione “grave inadempimento”. Preme evidenziare che la causa di esclusione, sopra indicata, troverà applicazione anche nei confronti della Mandataria/ Capogruppo di un Raggruppamento Temporaneo d’Imprese nel caso in cui il grave inadempimento nei confronti di un Subappaltatore sia imputabile alla Mandante ex art. 48, comma 4, D.Lgs. 50/2016. Ancora, la suddetta causa di esclusione troverà applicazione, sempre nei confronti della Mandataria/ Capogruppo, anche, nell’ipotesi in cui sia la Società Consortile costituita ex art. 93 D.P.R. 207/2010, per l’esecuzione dei lavori dall’ATI affidataria dell’appalto, ad aver commesso il grave inadempimento nei confronti di un Subappaltatore (mancato pagamento delle fatture per lavori puntualmente eseguiti) ex art. 80, comma 5 lett. c) quarter D.Lgs. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 93 D.P.R. 207/2010 e con l’art. 48, comma 4, D.Lgs. 50/2016. In merito alla durata dell’esclusione dalle procedure d’appalto, il comma 10 bis recita: “Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la Stazione Appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”. L’operatore economico che sia pertanto incorso nella situazione di esclusione sopra descritta non potrà partecipare alle procedure d’appalto o concessione e nemmeno essere affidatario di subappalti, non potendo stipulare i relativi contratti per tre anni dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione. Diversamente, nel caso in cui l’operatore economico abbia contestato in giudizio il provvedimento di esclusione, il termine dei tre anni decorrerà dalla data del passaggio in giudicato della sentenza. Nel lungo lasso temporale tra l’adozione del provvedimento di esclusione e la pubblicazione della sentenza definitiva, la Norma pare escludere la possibilità per la Stazione Appaltante di estromettere il concorrente. Una diversa interpretazione, diretta a consentire nel periodo di contestazione in giudizio alla Stazione Appaltante di valutare discrezionalmente l’esclusione del concorrente in base al fatto concreto, si porrebbe in contrasto con la stessa Norma che, per l’esclusione del concorrente, richiede la definitività della sentenza. L’esclusione potrà pertanto avvenire, semmai, solo dopo la pubblicazione della sentenza definitiva, che non sarebbe comunque automatica, dovendo la Stazione Appaltante valutare tale misura in considerazione al tempo trascorso tra il fatto commesso e la sentenza definitiva per valutare la sussistenza del presupposto per l’esclusione. La causa di esclusione introdotta dal Legislatore sicuramente attribuisce ai Subappaltatori un’importante tutela, evitando le situazioni in cui Imprese affidatarie si aggiudicano l’appalto a prezzi troppo bassi senza poi corrispondere ai Subappaltatori, effettivi esecutori dei lavori pubblici, in genere i corrispettivi degli ultimi SAL per l’attività espletata. Considerato comunque che il D.Lgs. 50/2016 con il comma 13, dell’art. 105, aveva già previsto attraverso il pagamento diretto dei Subappaltatori (oltre che dei Fornitori e Cottimi-

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sti) un’importante strumento di garanzia per il pagamento dei lavori eseguiti, a mio modesto avviso la causa d’esclusione sopra descritta appare oggettivamente sproporzionata: questo perché, pur di evitare un pericoloso contenzioso con il Subappaltatore, obbligherà l’Appaltatore in caso di ricevimento di un Decreto ingiuntivo da quest’ultimo a non proporre nemmeno l’opposizione, ricercando sempre un accordo transattivo, in quanto un’eventuale condanna in sede giudiziale gli potrebbe precludere la partecipazione alle procedure d’appalto, concessione e anche alla sottoscrizione di contratti di subappalto per tre anni, comportando di fatto la chiusura dell’Azienda. La disposizione della durata dell’esclusione (tre anni) inoltre viola il principio di proporzionalità essendo identica per tutte le ipotesi previste dall’art. 80 comma 5 (dalla lettera a alla m), che prevede una serie di ipotesi escludenti caratterizzate ciascuna da situazioni del tutto diverse, incidendo pertanto in maniera differente sulla procedura di scelta del miglior contraente. Infine, si precisa che il Decreto Legge è entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (19 Aprile 2019); pertanto, la disposizione sopra indicata troverà applicazione alle procedure i cui Bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore, o le cui lettere di invito siano state inviate successivamente al 19 Aprile 2019. n

(1) Avvocato in Modena

Quesiti dai Lettori

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3.

Oggetto: Causa di esclusione

“Il mancato pagamento di un Subappaltatore potrà qualificarsi come “grave inadempimento” quale causa di esclusione dalla partecipazione alle gare?”.

Risposta “La Norma prevede l’esclusione dell’operatore economico che abbia commesso grave inadempimento verso uno o più Subappaltatori, essendo la “ratio” della Norma proprio quella di tutelare i Subappaltatori dai mancati pagamenti da parte degli Appaltatori, la risposta è sicuramente positiva. Poi spetterà all’amministrazione valutare in concreto, caso per caso, se la condotta comportamentale tenuta dell’Appaltatore e accertata con sentenza passata in giudicato rientri all’interno del concetto di “grave inadempimento”. Il Legislatore ha pertanto attribuito alle amministrazioni un ampio potere discrezionale, data l’estrema genericità della locuzione “grave inadempimento””.

Oggetto: Inadempimento nei pagamenti

“Il Subappaltatore in caso di mancati pagamenti delle proprie fatture per lavorazioni puntualmente eseguite come deve comportarsi per ottenere quanto a lui dovuto tempestivamente?”.

Risposta “Per prima cosa dovrà intimare il pagamento all’Appaltatore evidenziando l’esistenza della nuova causa di esclusione (art. 80, comma 5 lettera c quarter D.Lgs. 50/2016), mettendo per conoscenza la Stazione Appaltante in persona del Responsabile Unico del Procedimento; sicuramente, l’Appaltatore se il vostro credito è dovuto non vorrà affrontare un contenzioso con il rischio di una condanna che potrebbe comportargli l’esclusione dalla gare d’appalto per tre anni, ricercando pertanto un accordo transattivo. Nel caso in cui l’Appaltatore rimanga silente vi consiglio, per ottenere i pagamenti tempestivamente, di richiedere immediatamente il pagamento diretto alla Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 105 comma 13 del D.Lgs. 50/2016”.

Oggetto: Società Consortili ex art. 93 D.P.R. 207/2010

“Abbiamo sottoscritto un contratto di subappalto con una Società Consortile costituita per l’esecuzione dei lavori ex art. 93 D.P.R. 207/2010 da un ATI affidataria dell’appalto; la Società Consortile è inadempiente nei pagamenti di alcune nostre fatture: per ottenere il pagamento dei nostri crediti, possiamo procedere direttamente contro la Mandataria del Raggruppamento Temporaneo d’Imprese?”.

Risposta “Sì, potete procedere direttamente contro la Mandataria/Capogruppo, in quanto quest’ultima rimane comunque responsabile in solido delle obbligazioni assunte dalla Società Consortile nei confronti dei Terzi (Subappaltatori, Fornitori). Se il Bando di gara è stato pubblicato dopo il 18 Aprile 2016, potete inoltre richiedere il pagamento diretto delle vostre fatture rimaste insolute direttamente alla Stazione Appaltante, ex art. 105, comma 13 D.Lgs. 50/2016”.