9789144139531 by Smakprov Media AB

ARBETSRÄTT

MATS GLAVÅ MIKAEL HANSSON

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 7265 ISBN 978-91-44-13953-1 Upplaga 4:1 © Författarna och Studentlitteratur 2001, 2020 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Werner Schmidt Ombrytning inlaga: Catharina Grahn Formgivning omslag: Anna Åström Omslagsbild: Shutterstock.com Printed by Interak, Poland 2020

INNEHÅLL

F Ö R O R D T I L L F Ö R S TA U P P L A G A N 15 F Ö R O R D T I L L FJ Ä R D E U P P L A G A N 19 F Ö R KO R T N I N G A R 21

01 / Arbetsrättens utveckling och system 25 1.1 Arbetsrättens utveckling 25 1.1.1 Tiden fram till 1970-talets arbetsrättsreformer 25 1.1.1.1 Näringsfrihet, strejkfrihet och kollektivavtal 25 1.1.1.2 Decemberkompromissen och § 32 26 1.1.1.3 Arbetsmarknadens spelregler 28 1.1.1.4 Saltsjöbadsavtalet 28 1.1.2 1970-talets arbetsrättsreformer 29 1.1.3 Utvecklingen därefter 31 1.2 § 32 som rättssystematisk utgångspunkt 45 1.2.1 Rättssystem och rättsordning 45 1.2.2 Arbetsrättssystematik 46 1.2.3 § 32-området 48 1.2.4 Prerogativens rättsliga status 49 1.2.5 Diskrimineringslagstiftningen med mera – prerogativens död? – Reflektioner med anledning av tendenser i riktning mot saklighet 51 1.3 Arbetsrättsreglering. Arbetsrättens källor 57 1.3.1 Regleringsfunktion, normtyp och argumentationsmodell 57 1.3.2 Normernas hierarki och karaktär 63 1.4 Arbetsrättens karakteristika 68 1.4.1 Organisationsgrad, samförståndsanda och semidispositivitet 68 1.4.1.1 Organisationsgrad 69

I nnehåll

1.4.1.2 Samförståndsanda 71 1.4.1.3 Semidispositivitet 72 1.4.2 Grundstenar i den kollektiva arbetsrätten 74 1.4.2.1 Medbestämmandelagen 74 1.4.2.2 Förhandlingar 75 1.4.2.3 Kollektivavtalets funktioner 77 1.5 Arbetsrättens subjekt och gränser 78 1.5.1 Inledning 78 1.5.2 Arbetsmarknadens parter 78 1.5.3 Arbetstagarbegreppet 80 1.5.4 Något om arbetsgivarbegreppet 87 1.5.5 Medbestämmandets gränser 88 1.5.5.1 Förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare 88 1.5.5.2 Undantag och preciseringar 90 1.5.5.3 Något om förhållandet mellan MBL och annan lagstiftning 92 1.5.5.4 Något om särförhållandena på den offentliga sektorn 92 1.6 Arbetsdomstolen och arbetsprocessrätten 95 1.7 EU och arbetsrätten 102

02 / Kollektiva spelregler – den svenska modellen 111 2.1 Inledning 111 2.2 Föreningsrätt 112 2.2.1 Inledning 112 2.2.2 Skyddsobjektet (vad skyddas?) 113 2.2.3 Skyddssubjekten (vilka skyddas?) 115 2.2.4 Föreningsrättskränkning 116 2.2.4.1 Åtgärdsbegreppet 116 2.2.4.2 Syftet/motivet 118 2.2.5 Konflikter mellan organisationer, lönediskriminering, organisationsklausuler 124 2.2.6 Bevisbördan 127 2.2.7 Sanktioner med mera 128 2.3 Allmän förhandlingsrätt 129 2.3.1 Ämnesområdet. Tvistetyper 129 2.3.2 Vilka har förhandlingsrätt? 130 2.3.3 Dispositivitet, sanktioner 131 2.3.4 Närmare om förhandlingsskyldighetens innebörd 132

I nnehåll

2.3.5 Procedurregler med mera 134 2.4 Medling och lönebildning 135 2.4.1 Inledning 135 2.4.2 Medlingsinstitutet och dess uppgifter 136 2.5 Kollektivavtal 137 2.5.1 Inledning 137 2.5.2 Kollektivavtalets rättsverkningar 138 2.5.3 Rättighet eller skyldighet att sluta kollektivavtal? 139 2.5.4 Kollektivavtalsbegreppet 139 2.5.4.1 Avtal? 140 2.5.4.2 Parterna 142 2.5.4.3 Innehållet 143 2.5.4.4 Formen 144 2.5.5 Något om tolkning och vad som ska anses reglerat i ett kollektivavtal 145 2.6 Stridsåtgärder och fredsplikt 148 2.6.1 Inledning 148 2.6.2 Stridsåtgärdsbegreppet 149 2.6.2.1 Inledning 149 2.6.2.2 Fackligt syfte 150 2.6.2.3 Åtgärd 151 2.6.2.4 Kollektiv prägel 153 2.6.3 Rättsregler om stridsåtgärders lovlighet och olovlighet 155 2.6.3.1 Inledning 155 2.6.3.2 Regler som tar sikte på syftesrekvisitet 157 2.6.3.3 Regler som tar sikte på åtgärdsrekvisitet 171 2.6.3.4 Regler som tar sikte på kollektivitetsrekvisitet 173 2.6.4 Politiska stridsåtgärder 176 2.6.5 Utomstående arbetstagares ställning 178 2.6.6 Parternas och andras ansvar för fredsplikten. Överläggningsskyldighet 179 2.6.7 Sanktioner 180 2.6.8 Varsel 183

03 / Begränsningar i antagningsrätten 185 3.1 Inledning 185 3.2 Anställningsavtals tillkomst 187 3.3 Anställningsformer 189 3.3.1 Inledning 189

I nnehåll

3.3.2 Huvudregeln om tillsvidareanställning (och bevisbördan vid tvist om anställningsform) 189 3.3.3 Tidsbegränsad anställning 194 3.3.3.1 Utvecklingen fram till dagens reglering 194 3.3.3.2 Allmän visstidsanställning 201 3.3.3.3 Vikariat 202 3.3.3.4 Säsongsarbete 208 3.3.4 Provanställning 209 3.3.5 Sanktioner med mera 211 3.4 Begränsningar i rätten att fritt välja bland arbetssökande 212 3.4.1 Saklighet norm på den statliga sektorn 212 3.4.2 Begränsningar till förmån för tidigare eller alltjämt anställda 213 3.4.2.1 Företrädesrätt till återanställning 213 3.4.2.2 Företrädesrätt till tjänst med högre sysselsättningsgrad 223 3.4.3 Diskrimineringsförbud 224 3.4.3.1 Från jämställdhetslag till diskrimineringslag – utvecklingen av svensk diskrimineringslagstiftning 227 3.4.3.2 Översikt över diskrimineringsgrunderna 235 3.4.3.3 Diskrimineringsförbudens skyddssubjekt och tillämpningsområde 237 3.4.3.4 Diskrimineringsbegreppet 241 3.4.3.5 Undantag från diskrimineringsförbudet i 2:1 254 3.4.3.6 Bevisfrågor 258 3.4.3.7 Tillsyn, sanktioner med mera 262 3.4.3.8 Könsdiskriminering 263 3.4.3.9 Diskriminering på grund av könsöverskridande identitet eller uttryck 272 3.4.3.10 Etnisk diskriminering 274 3.4.3.11 Diskriminering på grund av religion eller annan trosuppfattning 277 3.4.3.12 Diskriminering av personer med funktionsnedsättning 279 3.4.3.13 Diskriminering på grund av sexuell läggning 284 3.4.3.14 Åldersdiskriminering 286 3.4.3.15 Missgynnande av arbetssökande enligt föräldraledighetslagen 290 3.4.4 Krav på att realisera samhälleliga mål för jämställdhet, etnisk mångfald med mera 293 6

I nnehåll

3.4.4.1 Aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen 293 3.4.4.2 Utrymmet för positiv särbehandling 295 3.4.4.3 Främja anställningar av äldre och av personer med nedsatt arbetsförmåga 300 3.4.5 Övriga begränsningar 300 3.5 Förfaranderegler 306 3.5.1 Mot myndigheter och allmänhet 306 3.5.1.1 Ledigkungörande med mera 306 3.5.1.2 Uppgifts- och överläggningsskyldighet mot Arbetsförmedlingen 306 3.5.2 Mot arbetstagarorganisationer 307 3.5.2.1 Primär förhandlingsskyldighet vid chefstillsättningar 307 3.5.2.2 Primär förhandlingsskyldighet när någon har företrädesrätt 308 3.5.2.3 Underrättelse om tidsbegränsade anställningar 308 3.5.3 Mot den anställde/arbetssökande 309 3.5.3.1 Anställningsbevis (information om anställningsvillkor med mera) 309 3.5.3.2 Uppgift om meriter hos den som erhöll tjänsten 311 3.5.3.3 Information till tidsbegränsat anställda om lediga anställningar 312

04 / Begränsningar i uppsägningsrätten 315 4.1 Inledning 315 4.2 Hur upphör en anställning och har anställningen upphört? 315 4.2.1 Hur upphör en anställning? 315 4.2.2 Har anställningen upphört och vem har föranlett det? 324 4.3 Uppsägning/frånträde från arbetstagares sida 328 4.4 Anställningsskyddets struktur 329 4.5 Undantagskretsen – supplerande regler 332 4.5.1 Undantagskretsen 332 4.5.2 Innebörden av att vara undantagen 337 4.5.3 Supplerande regler 338 4.5.3.1 Goda seder 338 4.5.3.2 Uppsägningsförbud i speciallagar 338 4.6 Saklig grund för uppsägning 339 4.6.1 Saklig grund-regelns karaktär 339

I nnehåll

4.6.2 Tudelningen arbetsbrist/personliga förhållanden 341 4.6.3 Omplaceringsskyldigheten 342 4.6.4 Personliga förhållanden 355 4.6.4.1 Generella kriterier – prognos 355 4.6.4.2 Tvåmånadersfristen 357 4.6.4.3 Exempel ur Arbetsdomstolens praxis 361 4.6.5 Verksamhetsrelaterade förhållanden – arbetsbrist 385 4.7 Något om avskedandegrunder 399 4.8 Uppsägningstider och arbetstagarens rättigheter under denna 401 4.8.1 Uppsägningstidens längd 401 4.8.2 Lön och andra förmåner under uppsägningstiden 404 4.9 Turordningsregler vid uppsägning på grund av arbetsbrist 404 4.9.1 Turordningskretsarna 407 4.9.2 Turordningslistan 410 4.9.3 Tillräckliga kvalifikationer vid omplacering 414 4.9.4 Kategorier med särskild företrädesrätt 419 4.10 Förfaranderegler med mera 420 4.10.1 Mot myndigheter 420 4.10.2 Mot arbetstagarorganisationer 420 4.10.2.1 Varsel- och överläggningsskyldighet inför uppsägning/avsked på grund av personliga förhållanden 421 4.10.2.2 Förhandlingsskyldighet inför uppsägningar på grund av arbetsbrist 421 4.10.2.3 Varsel om tidsbegränsad och provanställnings upphörande 422 4.10.3 Mot den anställde 422 4.10.3.1 Underrättelse- och överläggningsskyldighet 422 4.10.3.2 Besked om att tidsbegränsad anställning inte kommer att förlängas 422 4.10.3.3 Skriftlighetskrav, uppsägningshandlingens innehåll med mera 423 4.10.3.4 Upplysningsskyldighet 424 4.10.3.5 Anställningsbetyg 425 4.11 Sanktioner, tvister och frister 425 4.12 Företags- och verksamhetsövergång 428 4.12.1 Inledning 428 4.12.2 Rättsverkningar av verksamhetsövergång 429 4.12.3 Begreppet verksamhetsövergång 430

I nnehåll

05 / Anställningsavtalets huvudprestationer och anställningsvillkorens reglering 433 5.1 Inledning 433 5.2 Arbetstagares arbetsskyldighet med mera 433 5.2.1 Arbetsskyldighet eller omplaceringsrätt 433 5.2.2 Om arbetsprestationens kvalitet 434 5.2.3 Något om rätten till arbetsresultatet 434 5.3 Lojalitetsplikt med mera 438 5.4 Anställningsvillkorens reglering och den rättsliga mekanismen härför 453 5.4.1 Inledning 453 5.4.2 Begränsningar i anställningsavtalsparternas avtalsfrihet 456 5.4.3 Utfyllnadsprinciper 458 5.4.4 Förhållandet mellan kollektivavtal och anställningsavtal 458 5.4.4.1 Medlemsbundenhet 458 5.4.4.2 Kollektivavtalets tvingande verkan 461 5.4.5 Kollektivavtals verkningar för utomstående 463 5.4.5.1 Avtalsfrihet 463 5.4.5.2 Begränsningar i avtalsfriheten: reella och formella 463 5.4.5.3 Normerande verkan, utfyllande verkan, branschsedvänja 465 5.4.6 Kollektivavtalets tillämpning i tiden 468 5.4.6.1 Giltighetstid, uppsägning och hävning 468 5.4.6.2 Retroaktivitet 468 5.4.6.3 Efterverkan 469 5.4.7 Konkurrerande kollektivavtal 470 5.5 Lönediskriminering med mera 471 5.5.1 Diskrimineringslagen 471 5.5.2 Deltids- och visstidstidsanställda 482 5.6 ”Social dumpning” eller låglönekonkurrens; utstationeringslagen 483 5.7 Villkorsändringar och andra förändringar av anställningsavtalet 488 5.8 Löneskydd 493 5.8.1 Allmänt 493 5.8.2 Kvittningslagen 494 5.8.3 Misstagsutbetalningar, condictio indebiti 497

I nnehåll

06 / Arbetsledningsrätten och dess begränsningar 499 6.1 Arbetsledningsrätten 499 6.2 Medbestämmanderegleringens betydelse 501 6.3 Begränsningar i omplaceringsrätten 501 6.3.1 Arbetsskyldighet och omplaceringsrätt 501 6.3.2 Kollektivavtalsområdet som arbetsskyldighetens yttersta gräns. Befattningsskydd. Arbetstagares lydnadsplikt eller arbetsgivarens tolkningsföreträde 502 6.3.3 29/29-principen 506 6.3.4 Bastubadarprincipen 508 6.3.5 Geografiska omplaceringar 511 6.3.6 Begränsningar såvitt angår arbetstidens förläggning 512 6.3.7 Tolkningsföreträde för arbetstagarsidan 514 6.3.8 Övrigt; specialregler för gravida med mera 514 6.4 Arbetstids- och ledighetslagstiftning 514 6.4.1 Arbetstidslagstiftningen 515 6.4.2 Ledighetslagstiftning med mera 516 6.4.2.1 Ledighet och ersättning vid sjukdom 517 6.4.2.2 Semester 517 6.4.2.3 Studieledighet och svenskundervisning för invandrare 519 6.4.2.4 Näringsverksamhetsledighet 522 6.4.2.5 Föräldraledighet 524 6.4.2.6 Närståendevård och trängande familjeskäl 528 6.4.2.7 Föreningsuppdrag i skolan 529 6.5 Arbetsförhållanden 529 6.5.1 Arbetsmiljölagen 529 6.5.2 Rehabiliteringsansvar 532 6.5.3 Krav på aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen 532 6.5.4 Den psykosociala arbetsmiljön, särskilt om trakasserier 533 6.5.4.1 Allmänt om åtgärder mot kränkande särbehandling 533 6.5.4.2 Diskrimineringslagens trakasseriregler 534 6.6 Förbud mot diskriminerande arbetsledning 541 6.7 Kontrollåtgärder – integritetsaspekter 542 6.7.1 Allmänt 542 6.7.2 Drogtester 543 6.7.3 Utpasseringskontroll och husrannsakan 545 6.7.4 GDPR 546 6.7.5 Medicinska undersökningar 547

I nnehåll

6.7.6 Övriga kontrollåtgärder 547 6.8 Begränsningar i rätten att vidta disciplinära bestraffningar 548

07 / Medbestämmandeformer – formella begränsningar av arbetsgivarprerogativen 551 7.1 Inledning 551 7.1.1 Medbestämmandet och kollektivavtalen 551 7.1.2 Medbestämmandereglernas dispositivitet 553 7.1.3 Medbestämmandefrågor i EU-rätten 554 7.2 Informationsskyldighet 554 7.2.1 Inledning 554 7.2.2 Fortlöpande information på arbetsgivarens initiativ 555 7.2.3 Information med mera på arbetstagarsidans begäran 556 7.2.4 Undantag från informationsskyldigheten 558 7.2.5 Förhållandet mellan informationsskyldighet och primär förhandlingsskyldighet 558 7.2.6 Vem har rätt till information? 559 7.2.7 Tystnadsplikt 559 7.3 Primär förhandlingsskyldighet – medbestämmandeförhandlingar 560 7.3.1 Inledning 560 7.3.2 Förhandlingsskyldighet gentemot kollektivavtalsbärande organisationer, 11 och 12 §§ MBL 561 7.3.2.1 Ämnesområdet 561 7.3.2.2 Verksamhetsfallet – arbetstagarfallet 562 7.3.2.3 Vad avses med ”viktigare förändring”? 563 7.3.2.4 Förhandlingsskyldigheten i koncerner och vid företagsöverlåtelser 568 7.3.2.5 Närmare om 12 § MBL 570 7.3.3 Förhandlingsskyldighet gentemot icke-avtalsslutande organisation, 13 § MBL 570 7.3.4 Gentemot vem ska förhandlingsskyldigheten fullgöras? 574 7.3.5 Hur förhandla? 576 7.3.6 Förhandlingsinträde och -utträde. Beslutsbegreppet 576 7.3.7 Uppskov med förhandlingsskyldigheten 579 7.3.8 Förhandlingsresultatet och dess konsekvenser 580 7.3.9 Sanktioner 580 7.4 Tolkningsföreträde 581 7.4.1 Inledning 581

I nnehåll

7.4.2 Föreskrifter om medbestämmanderätt och påföljder för arbetstagares avtalsbrott 582 7.4.2.1 Regelns tillämpningsområde 582 7.4.2.2 Verkningar av tolkningsföreträdet 584 7.4.3 Arbetsskyldighet, 34 § MBL 585 7.4.3.1 Regelns tillämpningsområde 585 7.4.3.2 Vem tillkommer tolkningsföreträdet, hur och av vem utövas det och vilka omfattar det? 587 7.4.3.3 Tolkningsföreträdets innebörd 588 7.4.3.4 Undantag 588 7.4.3.5 Sanktioner 590 7.4.4 Rättstvister om lön med mera, 35 § MBL 590 7.4.4.1 Regeln och dess tillämpningsområde 590 7.4.4.2 När anses tvist i lagrummets mening ha uppkommit? 591 7.4.4.3 Närmare om arbetsgivarens aktivitetsplikt 592 7.4.4.4 Kravet oskäligt – innebörd 592 7.4.4.5 Skadeståndsskyldighet vid åsidosättande av 35 §? 593 7.5 Facklig vetorätt 594 7.5.1 Inledning 594 7.5.2 Primär förhandlingsskyldighet vid anlitande av icke-anställda 594 7.5.2.1 Tillämpningsområde 594 7.5.2.2 Undantag från förhandlingsskyldigheten 596 7.5.3 Förhandlingsskyldighet efter arbetstagarorganisations begäran 599 7.5.4 Förhandlingsinträde. Förhandlingsfrågan och förhållandet mellan 11 och 38 §§ MBL 599 7.5.5 Förhandlingsuppskov 600 7.5.6 Vetorätt 601 7.5.6.1 Principiella förutsättningar för utövande av veto 601 7.5.6.2 Vetogrunderna 601 7.5.6.3 Vem tillkommer vetorätten och hur utövas den? 604 7.5.6.4 Vetots innebörd. Obefogade veton 604 7.6 Styrelserepresentation 605 7.7 Arbetstagarinflytande på EU-nivå 607 7.7.1 Europeiska företagsråd 607

I nnehåll

7.7.2 Arbetstagarinflytande i europabolag och europakooperativ 608 7.8 Förtroendemannalagen 608 K Ä L L F Ö R T E C K N I N G 613

Offentligt tryck med mera 613 Lagstiftning 613 Kommittédirektiv med mera 615 Departementspromemorior med mera 615 Offentliga utredningar 617 Propositioner 620 Regeringsskrivelser med mera 623 Utskottsbetänkanden 623 Myndighetsföreskrifter 624 Övrigt offentligt tryck 624 Sekundära EU-rättsakter 624 L I T T E R AT U R 629 D O M S TO L S P R A X I S 647 S A K R E G I S T E R 669

FÖRORD TILL FJÄRDE UPPL AGAN

Denna fjärde upplaga innebär väsentligen en uppdatering i förhållande till föregående upplaga; några strukturella förändringar av bokens upplägg har inte gjorts. Vi har liksom i tredje upplagan delat upp ansvaret för uppdateringen enligt följande: Glavå: avsnitt 1.1–1.4, 1.6 samt kapitel 3–4 och 6. Hansson: avsnitt 1.5, 1.7 samt kapitel 2, 5 och 7. Källmaterial har kunnat beaktas fram till och med början av maj 2020. Under slutfasen av arbetet med boken slog coronapandemin till. Denna föranledde en rad tillfälliga regleringar kring frågor som berörs i detta arbete. Här kan nämnas sjuklönelagen (karensdagar, läkarintyg och arbetsgivares ansvar), regler om tillfällig föräldrapenning och reglerna om korttidsarbete. Dessa tillfälliga ändringar berörs endast undantagsvis. (Vi hänvisar till Caroline Johanssons bidrag i Italian Labour Law e-Journal Vol. 13, No 1S (2020): Special Issue: Covid-19 and Labour Law. A Global Review.)

Käringberget och Göteborg i maj 2020 Mats Glavå Mikael Hansson

02 / Kollektiva spelregler – den svenska modellen

2.1

Inledning

Det som här nedan framställs utgör vad som skulle kunna beskrivas som den svenska modellen i lagstiftningen.1 De grundläggande normerna för den kollektiva arbetsrätten är gamla och har inte genomgått några större förändringar sedan 1930-talet. Betydelsen av de kollektiva spelreglerna ska ses mot bakgrund av kollektivavtalens centrala funktion i det svenska arbetsrättsliga systemet. De kollektiva spelreglerna utgörs med en sådan utgångspunkt av regler som avser att främja tillkomsten av kollektivavtal och att skydda dem när de väl har ingåtts. Till de kollektiva spelreglerna hänför vi föreningsrätten, den allmänna förhandlingsrätten, medling, kollektivavtal samt regler om stridsåtgärder och fredsplikt. Systematiskt kan sambandet mellan reglerna beskrivas på följande sätt: Föreningsrätten skapar skydd för organisationsbildningen genom att förbjuda åtgärder som syftar till att bestraffa arbetstagare för att dessa organiserar sig och åtgärder som syftar till att hindra organisering. När en organisation väl etablerats stöder den allmänna förhandlingsrätten möjligheten att möta motparten i förhandlingar. I den mån parterna inte kan enas vid förhandlingar om kollektivavtal har part rätt att vidta stridsåtgärder. I samband med varsel om stridsåtgärder aktualiseras reglerna om medling. Med eller utan medling är avsikten att parterna ska träffa kollektivavtal, och när sådant ingåtts råder fredsplikt. Dessa sistnämnda aspekter av den svenska modellen har tidigare inte varit uttryckta i lag, men är det från den 1 augusti 2019 då 41 d § MBL trädde i kraft (se vidare strax nedan om bakgrunden).

1 Begreppet ”den svenska modellen” betyder vanligen något annat. Edlund & Nyström 1995 s. 26 not 15 definierar ett par av de vanliga innebörderna sålunda: ”I vidaste mening har modellen stått för en samhällskultur präglad av samförstånd, samarbetsanda och social välfärdspolitik. En snävare innebörd hänför sig till arbetsmarknaden, dels den aktiva arbetsmarknadspolitiken med inriktning på sysselsättningsskapande åtgärder, dels det centraliserade förhandlingssystemet uppburet av starka organisationer som tar ansvar för arbetsfred och i viss mån också samhällsekonomisk balans så att statlig inblandning i partsrelationen kan undvikas.” I SOU 1999:69 s. 29 beskrivs begreppets kärna som ”de partsrelationer som kom att växa fram fr.o.m. 1930-talet, den s.k. Saltsjöbadspolitiken”.

111

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

2.2.1

Föreningsrätt Inledning

Föreningsrätten har gamla anor. Redan i 1906 års decemberkompromiss fick LO igenom kravet på skydd för föreningsrätten. Genom 1936 års förenings- och förhandlingsrättslag gavs reglerna generell räckvidd. Föreningsrättsreglerna har sitt ursprung i en tidsepok då fackliga organisationer sågs med oblida ögon såväl från arbetsgivarhåll som från stats makternas sida. Risken att bli utsatt för kränkningar om man engagerade sig fackligt var reell. Den verklighet reglerna verkar i i dag är en annan.2 Organisationsgraden är alltjämt hög, även om den minskat.3 Under alla förhållanden äger dock föreningsrättsreglerna alltjämt aktualitet. Även bland arbetsgivare som är fostrade i den svenska modellen finns de som ser negativt på att de anställda organiserar sig eller verkar fackligt, och fall förekommer där anställdas föreningsrätt kränkts på grund av arbetsgivares negativa inställning till fackliga organisationer. Den klassiska problematiken kvarstår således, om än inte i samma omfattning. En särskild föreningsrättsproblematik uppstår då rivaliserande fackliga organisationer uppträder på samma arbetsplats och arbetsgivaren mer eller mindre uttryckligt agerar till förmån för den ena eller andra parten. Genom historien har då och då sådana situationer uppstått, också i närtid. I Göteborgs hamn var ett konkurrerande fackförbund utan kollektivavtal (en ”minoritetsorganisation” ) större än det kollektivavtalsbärande facket på arbetsplatsen. Efter ganska lång tid av mer eller mindre fredlig samexistens kom konflikter att generera såväl ett antal tvister i Arbetsdomstolen som utredningar med åtföljande lagförslag.4 Föreningsrättsreglerna skyddar, till skillnad från övriga regler i MBL, individer och flera av de situationer som behandlas i detta avsnitt hör funktionellt (även) till andra områden. Det skulle således vara möjligt att behandla förbudet mot föreningsrätts kränkningar under såväl begränsningar i uppsägningsrätten som arbetsledningsrätten med mera, eftersom föreningsrätten har en central funktion i det kollektiva systemet och att framställningen annars riskerar att fragmentiseras behandlas föreningsrätten i ett sammanhang. Kärnan i föreningsrätten är reglerna i 8 § MBL om att föreningsrätten ska lämnas okränkt, dvs. att någon inte får utsättas för åtgärder på grund av att denne utnyttjar föreningsrätten. Först ska dock föreningsrättens gränser vad gäller objekt och subjekt preciseras.

2 Att så inte är fallet generellt i världen framgår med all önskvärd tydlighet av (till exempel) ITUC:s rapport ITUC Global Rights Index 2018. I rapporten, som rankar 142 länder utifrån kriterier dragna från ILO:s konventioner, placeras Sverige tillsammans med 12 andra länder (däribland de nordiska) i en toppgrupp med endast sporadiska överträdelser av arbetstagares rättigheter.. 3 Om organisationsgraden och dess förändring, se avsnitt 1.4.1.1 och 1.5.2 ovan. 4 Se AD 2019:9, 2019:8, 2018:34, 2018:10, 2018:9 och 2017:6. Regeringen tillsatte en utredning som resulterade i SOU 2018:40. Därpå följde DS 2018:40 som i sin tur resulterade i prop. 2018/19:105. Se vidare nedan avsnitt 2.6.

11 2

2.2

F örening s rätt

2.2.2

Skyddsobjektet (vad skyddas?)

Föreningsrättens objekt kommer till uttryck i definitionen i 7 § MBL. Här framgår att föreningsrätten omfattar rätten att tillhöra, utnyttja medlemskapet i, verka för samt verka för bildandet av arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation. Med att tillhöra en organisation avses enligt praxis inte endast rätten att faktiskt vara medlem, utan även att bli medlem.5 Med att utnyttja medlemskapet förstås allt som innefattar att man i sin egenskap av arbetstagare (eller arbetsgivare) drar nytta av medlemskapet i organisationen, till exempel att en arbetstagare vänder sig till sin fackliga organisation när en tvist uppstått med arbetsgivaren. Rätten att verka för en organisation omfattar i första hand skydd för fackligt förtroendevalda (se vidare reglerna i förtroendemannalagen avsnitt 7.8.), men hit har också hänförts arbetstagares deltagande i stridsåtgärder.6 Att verka för bildande av organisation omfattar rätten att starta lokala klubbar och liknande inom befintliga organisationer, men det ger också uttryck för lagstiftningens formella neutralitet i förhållande till den befintliga organisationsstrukturen. Även de som önskar bilda helt nya organisationer skyddas således av den föreningsrättsliga lagstiftningen. Föreningsrättens objekt brukar uttryckas så att det endast är den positiva förenings rätten som åtnjuter skydd i MBL. Genom årens lopp har röster höjts för att även den negativa föreningsrätten, det vill säga rätten att stå utanför organisationsväsendet, ska ges rättsligt skydd. Genom införlivandet av Europakonventionen om de mänskliga rättig heterna som svensk lag 1995 utvidgades också det skyddet jämfört med reglerna i MBL. Europadomstolen har avgjort några mål vari frågan om negativ föreningsrätt berörts, vilka beskrivs komprimerat i AD 2001:20: I fallet Young, James och Webster mot Storbritannien (dom den 13 augusti 1981) hade klagandena avskedats från sina anställningar på grund av att de vägrat ansluta sig till en fackförening. Domstolen, som ansåg att hotet om avskedande framstod som en mycket allvarlig form av tvång, fann att förfarandet innefattade ett brott mot artikel 11 i Europakonventionen. I fallet Sibson mot Storbritannien (dom den 20 april 1993) hade klaganden av sin arbetsgivare ställts inför valet att antingen återinträda i den fackförening han tidigare lämnat eller bli omplacerad till en annan arbetsplats inom samma företag. Domstolen, som bland annat beaktade att klaganden inte hotats med avskedande utan att han erbjudits att arbeta på ett annat arbetsställe, dit bolaget enligt anställningsavtalet hade rätt att omplacera honom, ansåg inte att förfarandet innefattade ett brott mot artikel 11 i Europakonventionen. I fallet Sigurdur A. Sigurjonsson mot Island (dom den 30 juni 1993), som inte rörde negativ föreningsrätt i arbetsrättslig mening men som ändå är av visst intresse, ansåg domstolen att det inte var förenligt med artikel 11 i Europakonventionen att endast den som var medlem av en förening av taxiförare kunde erhålla licens att bedriva taxirörelse i Reykjavik. 5 Se AD 1971:2 och 1983:95. 6 Jfr AD 1983:95 och 1993:8.

11 3

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

I AD 1998:17 (Kellerman), som rörde tillåtligheten av en stridsåtgärd, gjorde domstolen följande allmänna uttalanden om konventionens innehåll och Europadomstolens av görande i det omdiskuterade så kallade Gustafssonmålet från 19967:

Såsom domstolarna drog gränsen rör såväl Gustafssonmålet som Kellermanmålet fri heten att slippa sluta kollektivavtal snarare än negativ föreningsrätt i snäv mening (rätten att vara oorganiserad och att slippa negativ särbehandling på grund härav). Genom domarna och de generella uttalandena i dessa har dock utrymmet för ett generellt skydd för den negativa föreningsrätten ökat. Utvecklingen ligger i linje med allmänna tendenser till en starkare ställning för individuella mänskliga rättigheter och diskrimineringsförbud.

7 Gustafsson mot Sverige (dom den 25 april 1996).

11 4

Gustafsson drev en restaurang på Gotland. Han var inte ansluten till någon arbets givarorganisation. Han var heller inte bunden av kollektivavtal och vägrade att ingå ett hängavtal med den fackliga organisationen, Hotell- och Restauranganställdas Förbund. Förbundet utfärdade blockad och bojkott mot Gustafsson. Sympati åtgärder vidtogs av andra fackliga organisationer. Gustafsson sålde senare restaurangen. Inför Europadomstolen hävdade Gustafsson att försäljningen var en följd av de svårigheter som de fackliga stridsåtgärderna hade vållat honom. – Europadomstolen ansåg att de fackliga åtgärderna måste ha inneburit en avsevärd påtryckning på Gustafsson att gå med på förbundets begäran om att han skulle vara bunden av kollektivavtal. Han hade två sätt att göra detta: antingen genom att gå in i en arbetsgivarorganisation eller genom att teckna hängavtal. Europadomstolen ansåg att utövandet av Gustafssons föreningsrätt därigenom berördes i viss utsträckning. Europadomstolen uttalade vidare, liksom tidigare i fallet Sigurjons son, att artikel 11 skyddar även den negativa föreningsfriheten. Staterna fick anses skyldiga att i viss utsträckning ingripa i relationer mellan enskilda i syfte att tillse att denna frihet respekterades, men när det gällde relationerna på arbetsmarknaden fick staterna anses ha stor frihet att avgöra var gränserna skulle gå för statligt ingripande och vilka medel som skulle komma till användning. I det aktuella fallet hade Gustafsson haft möjlighet att tillmötesgå de fackliga kraven utan att ansluta sig till en arbetsgivarorganisation, nämligen genom att teckna ett hängavtal. Ett sådant avtal skulle inte vara mera ofördelaktigt för honom i ekonomiskt hänseende. Artikel 11 innefattade i sig inte någon rätt att inte ingå kollektivavtal. Ett tvång som inte i betydande utsträckning påverkar utövandet av föreningsfriheten strider inte mot artikel 11, även om tvånget orsakar ekonomisk skada. Europadomstolen tillade att Gustafsson inte hade styrkt sina påståenden om att han tillämpade anställningsvillkor som var förmånligare än kollektivavtalets samt att det inte fanns skäl att betvivla att stridsåtgärderna hade vidtagits mot bakgrund av sådana legitima intressen som är förenliga med artikel 11. Sammanfattningsvis fann Europadomstolen att det inte var fråga om någon överträdelse av artikel 11.

F örening s rätt

2.2.3

Skyddssubjekten (vilka skyddas?)

Även om det i första hand är arbetstagare som varit i åtanke vid kodifieringen av förenings rätten är rättigheterna ömsesidiga, både arbetstagare och arbetsgivare skyddas av reglerna. Arbetstagarsidans möjligheter att vidta föreningsrättskränkande åtgärder är praktiskt begränsade och i Arbetsdomstolens praxis finns endast ett fåtal fall där det gjorts gällande att kränkning av arbetsgivares föreningsrätt skett.8 Detta ska jämföras med de hundratals fall som finns om kränkning av arbetstagares föreningsrätt. Föreningsrätten enligt MBL omfattar endast arbetsgivare och arbetstagare. Utgångspunkten är därför att arbetssökande inte skyddas av föreningsrättens regler. I motiven till MBL diskuterades frågan om föreningsrättsligt skydd för arbetssökande, men med hänvisning till de ingripande konsekvenser detta kunde antas komma att få kom något sådant förslag inte att framläggas.9 Om en arbetsgivare i samband med genomgång av ansökningshandlingar kollar upp fackligt medlemskap och konsekvent vägrar att anställa fackligt organiserade anses det därför inte vara fråga om ett brott mot föreningsrättens regler. Om en arbetstagare däremot i samband med en anställningsintervju utfäster sig att inte organisera sig fackligt men likväl efter påbörjad anställning gör det, kan arbetsgivaren inte häva anställningsavtalet på grund av avtalsbrottet. Inte heller ett undanhållande av medlemskap lär kunna ligga till grund för en sådan hävning. I och med att diskrimineringslagstiftningen är tillämplig på arbetssökande och att organisationsklausuler inte längre tillåts synes de argument som anförts mot ett skydd för arbetssökande ha blivit förlegade. I förarbetena till äldre lagstiftning om föreningsrätt, vartill det hänvisas i förarbetena till MBL, öppnas för att arbetssökande ska kunna omfattas av skydd för föreningsrätten: ”om en arbetsgivare, då fråga är om anställandet av viss arbetstagare, därvid vidtager en åtgärd direkt i syfte att förmå arbetstagaren att icke inträda i eller att utträda ur en arbetstagarorganisation, bör kränkning av förenings-

8 Se AD 1946:68 där en arbetsgivare också ansågs kränkt. Jfr även AD 1973:13, 1983:18 och 2013:34. I det sistnämnda målet var det fråga om huruvida stridsåtgärder var föreningsrättskränkande; dels i det att de, enligt vad arbetsg ivarsidan hävdade, vidtagits som en reaktion på och en repressalie med anledning av att de aktuella företagens företrädare utövat sin föreningsrätt genom att samverka inom Svenskt Näringsliv, dels genom att stridsåtgärderna riktats huvudsakligen mot företag vars företrädare var aktiva inom olika organ hos arbetsgivarorganisationerna. I den första delen fann Arbetsdomstolen att förbundets syfte med stridsåtgärderna var att hävda sin ståndpunkt i en intressetvist (och därmed inte föreningsrättskränkande). I den andra delen kom Arbetsdomstolen fram till att ”övervägande skäl [talar] för att det förhållandet att företagens företrädare satt i arbetsgivarorganisationernas styrelse eller förhandlingsdelegationer var en av flera faktorer som beaktades vid urvalet av vilka företag som skulle tas ut i strejk. Detta förhållande gör det dock inte sannolikt att förbundets syfte med stridsåtgärderna varit något annat än att hävda sin ståndpunkt i en intressetvist. Som redan framhållits har stridsåtgärderna vidtagits inom ramen för en sedvanlig avtalsrörelse där förbundet framställt krav på att träffa kollektivavtal med visst innehåll. Det ligger nära till hands att anta att tanken med urvalet var att stärka påtryckningseffekten genom att det bland de företag som drabbades av strejken skulle finnas företag med direkt inflytande över förhandlingsresultatet. Ett sådant syfte utgör inte ett föreningsrättskränkande motiv.” Se också, angående en interimistisk prövning av om stridsåtgärder skulle förklaras olovliga på grund av att de innebar en föreningsrättskränkning, AD 2012:35. 9 Se SOU 1975:1 s. 235–36 och nedan under 3.1.

11 5

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

rätten kunna anses vara för handen.”10 Det öppnas alltså för att arbetssökande ska kunna omfattas av skydd för föreningsrätten, men inga fall som föranlett klargörande uttalanden har nått arbetsdomstolen.11 De fackliga organisationerna som sådana (å ömse sidor) saknar självständigt föreningsrättsskydd. Det är således inte möjligt att kränka en organisation. Av 8 § 2 st. MBL framgår dock att organisation inte är ”skyldig att tåla sådan kränkning av föreningsrätten som innebär intrång i dess verksamhet”. Innebörden häri är att om en enskild medlem får sin föreningsrätt kränkt kan även dennes organisation vara berättigad till skadestånd. Man brukar därför tala om att organisationerna åtnjuter ett indirekt föreningsrättsskydd. Det bör framhållas att det normalt anses vara ett intrång i en organisations verksamhet då någon av dess medlemmar (faktiska eller potentiella) utsätts för kränkning. 2.2.4

Föreningsrättskränkning

För att en kränkning av föreningsrätten ska föreligga krävs, såsom det uttrycks i 8 § MBL, att någon ”vidtager åtgärd till skada för någon på andra sidan för att denne har utnyttjat sin föreningsrätt” eller att någon ”vidtager åtgärd mot någon på andra sidan i syfte att förmå denne att icke utnyttja sin föreningsrätt”. Att åtgärden ska vidtagas av någon på ena sidan innebär att en organisation eller en arbetsgivare som är en juridisk person ska kunna åläggas ansvar för en föreningsrättskränkande åtgärd förutsätts att den är vidtagen av någon som är behörig att rättshandla för dennes räkning.12 Åtgärden ska vidare vidtagas mot någon ”på andra sidan”. Detta innebär att konflikter som enbart rör organisationer eller andra parter på samma sida aldrig kan få föreningsrättsliga följder. Om emellertid en arbetsgivare ”kommer emellan” och agerar till förmån för den ena eller till nackdel för den andra sidan kan förhållandena dock bli annorlunda (se avsnitt 2.2.5).

Det subjektiva rekvisitet är det som tilldrar sig störst intresse vid bedömningen av om en föreningsrättskränkning ska anses föreligga. Detta innebär dock inte att frågan om vad som i föreningsrättsligt hänseende utgör en åtgärd saknar intresse. Åtgärdsproblematiken är ungefärligen densamma som i samband med stridsåtgärdsbegreppet.13 I stort sett vilket handlande som helst kan uppfylla det objektiva rekvisitet i en

10 Se SOU 1975:1 s. 236. Jfr MBL-prop. s. 344 f. där uttalandet återges men där diskussionen tar sikte på redan anställda. 11 Se i litteraturen Herzfeld Olsson 2003 s. 522–541 med hänvisning till ILO-konvention nr 98, artikel 5 i Europarådets sociala stadga och EG-direktiv 2000/78 om förbud mot diskriminering i arbetslivet och Herzfeld Olsson 2017 s. 191 f. med hänvisning till EKMR art. 11 och Sørensen och Rasmussen mot Danmark. 12 Se AD 2013:5. 13 Se avsnitt 2.6.

11 6

2.2.4.1 ÅTGÄRDSBEGREPPET

F örening s rätt

föreningsrättsk ränkning.14 Det ska röra sig om ”något slag av aktivitet, något konkret”.15 ”De vanligaste är uppsägning och avskedande men det kan också vara bl.a. hot eller varsel därom, omplacering, villkorade erbjudanden och indragning av förmåner.”16 Hit hör även underlåtenhet att agera, såsom en utebliven befordran där en befordran annars varit att vänta och där anledningen till den uteblivna befordran uteslutande varit den anställdes organisationstillhörighet.17 Även hot om sanktioner18 eller löften om förmåner19 hör hit, likaså en förmån som nekas vissa arbetstagare på grund av deras föreningstillhörighet.20 Det krävs vidare att handlandet är i någon mån individualiserat, dvs. riktat mot någon eller några konkreta personer.21 Gränsen mellan vad som ska anses utgöra tillåtna åsiktsyttringar och förenings rättsk ränkande åtgärder har vid flera tillfällen varit föremål för Arbetsdomstolens bedömning. I AD 1982:33 gällde tvisten bland annat om en arbetsgivare gjort sig skyldig till föreningsrättskränkande handlande genom att uttala sig negativt om den fackliga verksamheten och en facklig förtroendemans sätt att sköta sina uppgifter. Den rättsfråga som stod i förg runden var huruvida uttalanden och kritik kan utgöra en ”åtgärd” i föreningsrättslig mening.

[Det kan inte] innefatta någon föreningsrättskränkning att en arbetsgivare kritiserar en viss facklig organisation eller viss facklig förtroendemans sätt att bedriva facklig verksamhet. Det saknar därvid betydelse huruvida kritiken är befogad eller inte eller om kritiken framförs offentligt eller i enrum. Allmänna uttalanden om motsidan och dess företrädare kan nämligen aldrig i sig konstituera föreningsrättskränkning. Är det emellertid inte fråga om ett allmänt uttalande utan i stället om ett mer eller mindre direkt uttalat hot mot någon eller några enskilda arbetstagare blir situationen naturligtvis en annan (jfr AD 1976:128).22

14 Att en åtgärd faller inom arbetsledningsrätten hindrar inte att den är föreningsrättskränkande. Se till exempel AD 2000:74 där domstolen med hänvisning till AD 1977:86 och 1953:29 uttalar att det inte bör ”råda någon tvekan om att en arbetsgivares åtgärd att frånta en arbetstagare vissa arbetsuppgifter i likhet med förflyttningar till sämre arbetsförhållanden är en sådan åtgärd som kan utgöra en föreningsrättskränkning, om arbetsgivarens åtgärd innefattar en försämring för den berörde arbetstagaren”. I AD 2005:68 konstaterar domstolen att ”en underrättelse och ett varsel om avskedande kan vara en åtgärd i den bemärkelse som avses i 8 § medbestämmandelagen (jfr AD 1987 nr 65)”. Se också AD 2005:24 och 2009:51. 15 AD 1986:25. 16 AD 2016:61. 17 Se AD 2000:38 med hänvisning till AD 1955:16, jfr 1981:17,1983:113, 1994:13 och 2004:89. 18 Bl.a. AD 1983:95. Det kan förstås också andra hot vara, se AD 2013:16. 19 AD 1980:160. 20 I AD 2013:5 lovade en VD en anställd, på dennes initiativ, att företaget skulle bekosta en middag för företagets anställda. Den anställde satte upp en inbjudan av vilken framgick att inbjudan gällde alla anställda utom de som var medlemmar i en viss fackförening. VD:n visste visserligen inte hur inbjudan var formulerad, men eftersom det fanns möjlighet att agera (till exempel genom att ta tillbaka löftet om inte alla anställda bjöds in) befanns åtgärden (det vill säga i princip underlåtenheten) vara föreningsrättskränkande. 21 Se Flodgren 1978 s. 195 ff. 22 Jfr också AD 1991:13, 1992:56, 2004:89 och 2008:107.

11 7

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

Se också AD 2015:29 i vilket Arbetsdomstolen med hänvisning till AD 1982:33 och senare tillkommen praxis från Arbetsdomstolen och Europadomstolen balanserade otillåtna yttranden enligt föreningsrätten mot yttrandefriheten enligt grundlagen.23 Domstolen sammanfattar utgångspunkten som en positiv regel: För att uttalanden från arbetsgivarens sida ska utgöra en föreningsrättskränkning krävs att dessa innefattar ett mer eller mindre direkt uttalat hot om att vidta en åtgärd mot någon eller några enskilda arbetstagare.

En arbetsgivares synpunkter på de anställdas organisationstillhörighet behöver inte alltid ge uttryck för antifackliga uppfattningar. Det kan också vara så att arbetsgivaren har önskemål om till vilken organisation de anställda ska vara anslutna. Föreningsrätten innefattar en rätt att själv välja organisation, men en arbetsgivare har ansetts oförhindrad att i allmänna ordalag rekommendera de anställda att ansluta sig till viss organisation.24 I AD 1983:65 hade en arbetsgivare beklagat att de anställda anslutit sig till en viss organisation och uttryckt önskemål om att de i stället skulle inträda i en annan. Kravet på åtgärd ansågs inte uppfyllt. Att uttrycka omdömen om de anställdas fackliga engagemang är i allmänhet tillåtet. Det finns dock gränser för vilka uttryck det får ta sig. I AD 1986:25 hade en arbetsgivare i ett arbetsbetyg vid sidan av sedvanliga uppgifter om anställningstid och arbetsuppgifter tillfogat att den anställde ”hyser stor lojalitet till sin fackförening”. Här var det inte åtgärdsrekvisitet, utan i vilket syfte arbetsgivaren gjort tillägget i betyget, som var tvistefrågan (domstolen konstaterade dock uttryckligen att utfärdande av ett arbetsbetyg utgör en åtgärd i stadgandets mening.) Arbetsgivaren påstod i målet att han velat framhålla en positiv egenskap hos den anställde, men domstolen fann att arbetsgivaren velat bestraffa den anställde för att hon tagit hjälp av sin organisation vid tvister med arbetsgivaren och ålade arbetsgivaren skadestånd för föreningsrättskränkning och att utfärda ett nytt arbetsbetyg.

Det föreningsrättskränkande motivet kan vara av två olika slag. I det ena fallet är det fråga om att bestraffa någon för att denne utnyttjat föreningsrätten. I det andra fallet handlar det om att försöka förebygga att någon utnyttjar sin föreningsrätt. Terminologin för att beteckna och åtskilja de båda typerna växlar, ett sätt är att med Fahlbeck tala om reaktionsfallet respektive preventionsfallet.25 I reaktionsfallet krävs att åtgärden medför skada. Något motsvarande skaderekvisit uppställs inte i preventionsfallet, där det dock ska föreligga ett påtryckningsmoment.26 23 Se också AD 2016:54. 24 Se AD 1982:33 och där gjorda hänvisningar. 25 Fahlbeck 1989 s. 70. 26 Jfr dock AD 1977:222, där domstolen tycks uppställa krav på skada även i preventionsfallet. Jfr kritiken hos Flodgren 1978 s. 207.

11 8

2.2.4.2 SYFTET/MOTIVET

F örening s rätt

Någon skarp gräns mellan de båda typfallen finns inte och med beaktande av skaderekvisitets ringa betydelse (se nedan) är behovet härav heller inte så stort. Det har också förekommit att en part beträffande en och samma handling åberopat både reaktions- och preventionsfallet 27 Som regeln är formulerad krävs det att det finns ”uppsåt med avseende på föreningsrättskränkningen”. Det ska således ”föreligga ett medvetet samband mellan handlingen och den fackliga faktorn”.28 Det är dock tillräckligt att den handlande insett att åtgärden är ägnad att skada respektive fungera som påtryckning.29 Preventionsfallet täcker flera typsituationer: 1. Hot i förebyggande syfte.30 2. Förmåner eller löften härom i förebyggande syfte.31 3. Åtgärder, exempelvis omplacering, för att försvåra fackligt engagemang.32

Den sistnämnda typen kan många gånger i stället vara att hänföra till reaktionsfallet, nämligen om den utgör svar på facklig aktivitet.33 Att som arbetsgivare ge bättre förmåner till oorganiserade kan utgöra en kränkning mot den oorganiserade genom att man härigenom försöker förmå denne att inte inträda i en organisation, samtidigt som det kan vara en kränkning av de organiserades förenings rätt genom att ett sådant handlande är ägnat att förmå dem att lämna sin organisation. Reaktionsfallet kan ta sig uttryck i uppsägning, omplacering eller andra försämringar för personer som engagerar sig fackligt, uppgifter i ett arbetsbetyg och så vidare. En uppsägning av arbetstagare som deltar i en konflikt utgör också föreningsrättskränkning om syftet är att bestraffa dem. Till reaktionsfallet kan, som ovan nämnts, också hänföras fall där en arbetsgivare vill försvåra någons fackliga arbete. Kravet i reaktionsfallet är att det ska uppkomma skada för den utsatte. Kraven tycks dock inte vara alltför högt ställda. Det behöver inte röra sig om en skada av ekonomisk natur och som på denna grund kan föranleda skadestånd.34 För att skaderekvisitet ska vara uppfyllt är det tillräckligt att åtgärden innebär någon form av negativ verkan för den utsatte,35 exempelvis att man kommer att framstå i negativ dager hos sina arbets kamrater.36 I AD 1986:25 sägs att det är tillräckligt att ”åtgärden är ägnad att leda till någon 27 Se Flodgren 1978 s. 207 och AD 1962:6. 28 Flodgren 1978 s. 213. 29 Se Flodgren 1978 s. 209 och 231. 30 Jfr AD 1983:95. 31 Jfr AD 1980:160. 32 Jfr AD 1962:6. 33 Jfr AD 1982:33 och 2013:16, i vilka Arbetsdomstolen konstaterar att en viss åtgärd varit till skada för någon samtidigt som den varit ägnad att hindra vidare kontakter med ett fackförbund. 34 Se Malmberg m.fl. 2018 s. 73. 35 SOU 1975 s. 756, Malmberg m.fl. 2018 s. 73 och Bergqvist m.fl. 1997 s. 144 f. 36 Jfr AD 1982:33.

11 9

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

En kränkning av den positiva föreningsrätten, som målet rör, förutsätter att arbetsgivaren äger kunskap om att den kränkta arbetstagaren är fackligt organiserad. Denna till synes självklara grundsats torde dock inte böra gälla undantagslöst. Det kan i detta sammanhang vara av intresse att jämföra med vad som i motsvarande situation gäller för en arbetsgivare som är förhandlingsskyldig enligt 13 § medbestämmandelagen, en skyldighet som har föreningsrättsliga motiv. En arbetsgivare måste, för att kunna fullgöra sin förhandlingsskyldighet enligt denna bestämmelse, ha kännedom om arbetstagarens organisationstillhörighet. Detta gäller för övrigt även beträffande de individuella fall som regleras i 11 § medbestämmandelagen. Av motivuttalanden till bestämmelserna i fråga framgår att arbetsgivaren får anses skyldig att före ett beslut beträffande vilket han är primärt förhandlingsskyldig tillfråga arbetstagaren om han är organiserad och i så fall vilken organisation han tillhör (prop. 1975/76:105, Bilaga 1, s. 357 och 361). Arbetsdomstolen har i flera avgöranden om åsidosättande av reglerna om primär förhandlingsskyldighet slagit fast att en arbetsgivares okunskap om att anställda varit medlemmar i en förhandlingsberättigad organisation inte befriar honom från skadeståndsansvar för underlåtenhet att påkalla förhandling, med mindre han vidtagit erforderliga åtgärder för att förvissa sig om att det bland de anställda inte finns några medlemmar i den förhandlingsberättigade organisationen (se AD 1977 nr 216, AD 1987 nr 24 och AD 1989 nr 6). Starka skäl talar för ett motsvarande betraktelsesätt i en situation som den nu aktuella, där en arbetsgivare väljer att särbehandla en arbetstagare enbart av den anledningen att arbetstagaren ifråga inte är medlem i den kollektivavtalsbärande organisationen. Enligt Arbetsdomstolens mening bör en arbetsgivare under sådana omständigheter

37 Flodgren 1978 s. 231. 38 SOU 1975:1 s. 756. 39 Jfr Flodgren 1978 s. 199 och AD 2009:3. 40 Se avsnitt 7.1 och AD 2000:38, citerad strax här nedan.

120

mera påtaglig olägenhet”. Det är dock inte tillräckligt att den angripne själv uppfattar något som en olägenhet; ”för att skada skall föreligga krävs att åtgärden objektivt sett förorsakat arbetstagaren lidande eller obehag.”37 Av vad som här sagts framgår att skaderekvisitet har en mycket begränsad självständig betydelse. När man talar om att skada ska föreligga är det egentligen endast ett annat sätt att uttrycka det subjektiva rekvisitet; uppkommer ingen olägenhet ”kan något syfte att kränka föreningsrätten ej anses föreligga”.38 Detta synsätt bekräftas också i AD 1986:25 där Arbetsdomstolen framhåller att ”huvudvikten skall läggas vid frågan om det föreligger ett föreningsrättskränkande syfte och inte i vad mån skada kan uppkomma”. En fråga som kan tyckas självklar är att arbetsgivaren har kännedom om den påstått kränktes organisationstillhörighet. En utfrågning om fackföreningstillhörighet kan innefatta en föreningsrättskränkning. Det avgörande är med vilken avsikt det sker.39 En arbetsgivare har dock i vissa fall inte bara rätt utan dessutom skyldighet att fråga ut de anställda om deras organisationstillhörighet.40 I AD 2000:38 utvecklar domstolen saken:

F örening s rätt

inte med framgång kunna åberopa bristande kännedom om arbetstagarens organisationstillhörighet med mindre han vidtagit erforderliga åtgärder för att förvissa sig om att den särbehandlade arbetstagaren inte är fackligt organiserad.

För att ett handlande ska kunna konstituera en föreningsrättskränkning krävs, som framgått, ”att det föreligger ett yttre samband mellan handlingen och en facklig faktor och att handlingen […] motverkar fackföreningens intressen”.41 Detta är dock inte tillräckligt. Många handlingar som utgör svar på facklig aktivitet och som dessutom motverkar fackliga intressen är fullt legitima. Vi behöver bara nämna stridsåtgärder i olika former. Utöver den angivna förutsättningen krävs följaktligen att handlandet varit styrt av illegitima motiv. Här uppstår dock påtagliga intressekonflikter där rättstillämpningen ges stor frihet. Vad som i sammanhanget är legitimt respektive illegitimt kan således inte utan vidare utläsas ur rättskällorna. Enligt Flodgren ”är det de ekonomiska lagarna som sätter gränserna för föreningsrättsskyddet genom att vissa, ekonomiskt motiverade, motdrag erkännes som legitima trots att de både föranletts av facklig verksamhet och – typiskt sett – motverkar fackföreningens intressen”.42 Flodgren menar vidare att ”föreningsrättsskyddet är svårare att utverka i fall där åt gärden utgör svar på facklig aktivitet, t.ex. en strejk, än i fall där arbetsgivaren bestrider att åtgärden har något samband med facklig aktivitet från den anställdes sida”.43 Skälet härtill skulle helt enkelt vara domstolens rädsla för att i motåtgärdsfallen i realiteten ta ställning för ena partens ståndpunkt i en intressetvist. I AD 1977:127 gör domstolen följande principuttalande av intresse i sammanhanget: Det i lag föreskrivna skyddet för föreningsrätten har till ändamål främst att värna om arbetstagarnas anspråk på att utan hinder eller ingrepp av arbetsgivaren få organisera sig fackligt och företrädas i förhandlingar och avtal av sin fackliga organisation. Reglerna förbjuder arbetsgivare vid skadeståndsansvar att vidta åtgärder i syfte att hindra arbetstagarna att utnyttja sina rättigheter på detta område eller i syfte att i efterhand skada arbetstagarna för att de har utnyttjat dessa. Det är alltså själva grundsatsen om rätt att vara fackligt organiserad, att företrädas av facklig organisation och att vara verksam för en sådan som skyddas av lagen. Däremot syftar lagens regler inte till att ge någondera parten stöd i de sakfrågor som blir föremål för förhandlingar och avtal. En arbetsgivare är oförhindrad av föreningsrättens regler t.ex. att vägra träffa kollektivavtal av visst innehåll eller att betala vissa löner till arbetstagarna. Det som är avgörande för varje fråga om kränkning av arbetstagares föreningsrätt är huruvida en viss åtgärd har vidtagits i syfte att förmena arbets tagarna de fackliga rättigheter som nyss nämndes.

41 Flodgren 1978 s. 203. 42 Flodgren 1978 s. 216. 43 Flodgren 1978 s. 218.

121

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

AD 2008:62 rörde frågan om arbetsgivares ageranden mot arbetstagare i samband med tillåtna stridsåtgärder kan anses innefatta föreningsrättskränkning. Domstolen redogjorde först för sin tidigare praxis: I domen AD 1993 nr 8 konstaterar domstolen att det står en arbetsgivare fritt att lämna korrekt information om rättsläget till arbetstagarna när det gäller följderna av att delta i en stridsåtgärd. Målet gällde om en arbetsgivare i samband med en blockad, som ostridigt utgjorde en lovlig stridsåtgärd i förhållandet mellan arbets givaren och vissa av den fackliga organisationens medlemmar, vidtagit föreningsrättskränkande åtgärder. Arbetsgivaren hade beordrat även sådana arbetstagare, som inte var bundna av fredsplikt och därmed hade rätt att respektera blockad beslutet, att utföra blockerat arbete och gett dessa besked om att en vägran kunde medföra disciplinära åtgärder och eventuellt uppsägning. Eftersom det var fråga om besked som var rättsligt ohållbara och som av arbetstagarna uppfattades som allvarligt menade hot var det, enligt domstolens mening, fråga om sådana åtgärder som, beroende på syftet, kunde vara att bedöma som föreningsrättskränkande. Domstolen fann att arbetsgivaren borde ha insett att det bland de arbetstagare som fått beskeden fanns sådana medlemmar i den fackliga organisationen som var obundna av kollektivavtal och fredsplikt. När beskeden, trots dessa insikter på arbetsgivarsidan, utan reservation lämnades även till sådana arbetstagare bedömdes detta som åtgärder i föreningsrättskränkande syfte.

Enligt Arbetsdomstolens mening har bolaget, genom att produktionsledarna redovisat bolagets syn på strejken och varnat för de följder ett deltagande skulle kunna medföra, försökt förmå syndikatets medlemmar att inte delta i den. I en situation då en stridsåtgärd ostridigt är lovlig kan, beroende på syftet, sådana besked som bolaget lämnat, och som uppfattas som allvarligt menade hot, vara att bedöma som föreningsrättskränkande åtgärder (se AD 1993 nr 8). Frågan är då om bolaget haft rätt att göra de uttalanden som det gjort i detta fall utan att göra sig skyldigt till föreningsrättskränkning. Avgörande för bedömningen av den frågan är enligt Arbetsdomstolens mening om bolaget kan anses ha varit i god tro beträffande riktigheten i sin uppfattning om strejkens lovlighet.

I AD 1983:65 var den bakomliggande konflikten en organisationstvist. Arbetsgivaren var medlem i Verkstadsföreningen och därigenom bunden av kollektivavtal med Metall. Samtliga anställda var emellertid medlemmar i ett annat LO-förbund som begärde ett eget kollektivavtal. Arbetsgivaren kunde tänka sig ett hängavtal på Verkstadsavtalet men med detta lät sig inte motparten nöja. I anslutning till tvisten gjorde arbetsgivaren ett uttalande om att sysselsättningen kunde komma att äventyras om inte de anställda gick över till Metall. Detta konstaterades av Arbetsdomstolen uppfylla åtgärdsrekvisitet och domstolen fortsatte: 122

I det aktuella målet kom dock arbetsgivarens goda tro beträffande stridsåtgärdernas otillåtlighet att fälla avgörandet:

F örening s rätt

Frågan blir då i vilket syfte uttalandena har skett. I den delen är av betydelse på vad sätt föreningsrättsreglernas tillämpning påverkas av att åtgärderna vidtas inför respektive under en öppen facklig konflikt. Utgångspunkten är därvidlag den att skyddet för föreningsrätten i och för sig gäller också under en öppen lovlig konflikt. I en sådan situation påverkas emellertid bedömningen av parternas syfte av den omständigheten att parterna har rätt att efter eget omdöme tillgripa de påtryckningsmedel som parten anser nödvändiga och lämpliga för att hävda sin ståndpunkt i den intressefråga som utlöst den fackliga konflikten. Rätten att välja påtryckningsmedel i det syftet begränsas inte av de föreningsrättsliga reglerna. Detta kan åskådliggöras genom följande exempel. En arbetsgivare för förhandlingar med två med varandra konkurrerande fackliga organisationer. Arbetsgivaren lyckas sluta kollektivavtal med den ena organisationen under det att den andra organisationen går ut i konflikt. Arbetsgivaren har då frihet att hävda sin ståndpunkt i intressetvisten genom att vidta påtryckningsåtgärder som riktas endast mot den stridande organisationens medlemmar. Det avgörande är nämligen att arbets givaren inte vidtar påtryckningen i något föreningsrättskränkande syfte utan endast i syfte att hävda sin ståndpunkt i intressefrågan (se AD 1971 nr 34). När det gäller tvist om en av arbetsgivare vidtagen åtgärd under en öppen lovlig konflikt innebär föreningsrättskränkning skall man undersöka vad syftet med åtgärden kan antas vara. Vid den prövningen ligger det nära till hands att ställa sig frågan vilken åtgärd det är fråga om, under vilka omständigheter den företas, mot vem den företas och om åtgärden har någon form av sakligt samband med själva intressefrågan. Framstår den påtalade åtgärden som ett ganska naturligt inslag i själva intressekonflikten kan det inte antas vara fråga om en föreningsrättskränkning. Ter sig däremot åtgärden som mer ovanlig och svårförklarlig sett från synpunkten av att part har intresse av att hävda sin ståndpunkt i konflikten blir bedömningen många gånger en annan, dvs. man får lov att anta att det varit fråga om en föreningsrättskränkning. Även andra omständigheter än de nu exemplifierade torde kunna komma med i bilden.

Domstolen kom härefter fram till att omständigheterna var tämligen ovanliga och att det just var organisationsfrågan, det vill säga till vilket avtalsområde arbetsgivarens verksamhet skulle hänföras, som föranlett arbetsgivarens uttalanden. Uttalandena framstod därför, enligt domstolen, ”endast som ett konstaterande av vilka följder parternas inställning i själva intressefrågan kunde få”, och hade därför inte fällts i något föreningsrättskränkande syfte. Konflikten i målet gick så långt att arbetsgivaren beslutade avveckla större delen av sin verksamhet, vilket fick till följd att de anställda sades upp. Även i denna del gjorde motparten gällande att det rörde sig om föreningsrättskränkning, men även i detta hänseende ansågs arbetsgivarens agerande förestavat av legitima motiv (arbetsbrist). Några speciella gränsdragningsfrågor som sammanhänger med ovanstående behandlas i följande avsnitt.

123

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

2.2.5

Konflikter mellan organisationer, lönediskriminering, organisationsklausuler44

Som en utgångspunkt för prövningen bör först slås fast att föreningsrätten inte hindrar de fackliga organisationerna från att fritt konkurrera med varandra. Om en arbetstagarorganisation lyckas bättre än sin konkurrent och därmed kan få igenom förmånligare avtalsbestämmelser än den konkurrerande organisationen, kan det i och för sig sägas vara till nackdel för den senare organisationen. Förhållandet kan nämligen få följder för medlemsrekryteringen till de båda konkurrerande organisationerna. Men detta kan i och för sig medföra, att den organisation som inte lyckas så bra som sin konkurrent, skulle gentemot arbetsgivaren kunna utnyttja föreningsrättens regler för att få jämvikt i konkurrensen. Det synes också vara i insikt härom som arbetsdomstolen vid ett par tillfällen har slagit fast, att det inte i och för sig utgör föreningsrättskränkning, om en avtalsbunden arbetsgivare utger högre lön till medlemmar i den avtalsslutande organisationen än han är beredd att göra till medlemmar i en annan organisation (se AD 1942 nr 72 och 1971 nr 34). Som arbetsdomstolen anmärkte i den sistnämnda domen kan ett sådant förfarande inte utan vidare sägas innebära, att arbetsgivaren vidtar en åtgärd till skada för medlemmarna i den icke avtalsslutande organisationen. […] Förfarandet kan anses utgöra en åtgärd till skada för dessa medlemmar först om medlemmarna har ett anspråk på likabehandling i lönehänseende, som inte grundas på föreningsrättens regler. Som exempel på en sådan situation kan tas det fallet att arbetsgivaren i de enskilda anställningsavtalen har åtagit sig att utge samma lön till alla i en grupp av arbetstagare. Om arbetsgivaren senare höjer lönerna för vissa av dessa arbetstagare efter överenskommelse med deras fackliga organisation men underlåter att genomföra samma höjning beträffande andra i gruppen ingående arbetstagare, som tillhör en annan facklig organisation, är skaderekvisitet uppfyllt. Förfarandet utgör objektivt sett en föreningsrättskränkning, liksom naturligtvis också ett brott mot de enskilda anställningsavtalen.

44 Se ang. detta tema bl.a. Christensen 1983.

124

Vid sidan av den historiskt betingade rivaliteten mellan främst LO-förbunden och SAC har utbrytningar skett ur LO-förbund (till exempel Hamnarbetarförbundet på 1970talet). Att föreningsrättsproblematiken över huvud aktualiseras då den reella konflikten föreligger mellan parter på samma sida sammanhänger med att arbetsgivarna så att säga hamnar mitt emellan och agerar till den ena partens förmån. Nedan ska pekas på några problem som sammanhänger med detta. En särskilt kontroversiell och känslig fråga är i vilken mån föreningsrätten hindrar lönedifferentiering för personer med samma arbete. I AD 1977:222 gjorde Arbets domstolen följande principuttalande i denna fråga:

F örening s rätt

Kärnan i domen är att föreningsrätten i sig inte innebär rätt till likabehandling i lönehänseende. Det principiella synsättet bekräftas i senare domar, med hänvisning till AD 1977:222. 45 Fram till relativt nyligen förekom det på arbetsmarknaden kollektivavtal som innehöll en organisationsklausul. I några mycket kontroversiella domar på 1940-talet kom Arbetsdomstolens majoritet (arbetsgivar- och arbetstagarledamöterna!) fram till att det inte innefattade en föreningsrättskränkning att en arbetsgivare som var bunden av en organisationsklausul under hot om avsked ställde krav på att organiserade arbetstagare (SAC) skulle inträda i en annan organisation.46 Något krav på att arbetstagarna skulle lämna sin organisation hade nämligen inte uppställts. Arbetsdomstolen prickades sedermera av JO för denna dom47 och i senare mål ändrade AD ståndpunkt.48 Krav på att en arbetstagare ska vara dubbelorganiserad står således i strid med föreningsrätten, vilket framgår av 8 § 2 st. sista meningen MBL: ”kränkning föreligger även om åtgärden vidtages för att åtagande mot annan skall uppfyllas” (åtagandet mot annan är alltså att en arbetsgivare i kollektivavtal lovat en arbetstagarorganisation att bara anställa medlemmar i den organisationen).49 I AD 2001:20 grundades arbetsgivarsidans talan på att avdrag för så kallade granskningsarvoden på oorganiserade arbetstagares löner skulle utgöra ett brott mot artikel 11 i Europakonventionen, det vill säga ett fall av brott mot den negativa föreningsrätten. Det bör framhållas att Arbetsdomstolen i sin tidigare praxis kommit fram till att motsvarande avdrag på lönen för arbetstagare som var medlemmar i konkurrerande organisationer till Byggnadsarbetareförbundet ansetts innefatta brott mot (den positiva) föreningsrätten i den mån medlen inte enbart användes till att täcka kostnaderna för förfarandet utan därtill innefattade ett bidrag till Byggnadsarbetareförbundets allmänna fackliga verksamhet.50 Arbetsdomstolens genomgång av Europadomstolens praxis (se avsnitt 2.2.2) ledde fram till följande konklusion: Den praxis från Europadomstolen som nu har redovisats tyder på att den negativa föreningsrätten inte har ett lika starkt skydd som den positiva föreningsrätten. Europadomstolens uttalanden kan uppfattas så att det bara är ett kärnområde av den negativa föreningsrätten som är skyddad genom artikel 11 i Europakonventionen (jfr Sigeman i Föreningsfrihet och stridsåtgärder på arbetsmarknaden, 1999, s. 47, samt Källström, a.a. s. 19). För att en föreningsrättskränkning skall anses föreligga synes enligt Europadomstolens praxis normalt krävas att motparten i anställningsförhållandet har vidtagit en åtgärd som innebär ett tvång eller åtminstone en stark påtryckning mot någon att ansluta sig till en organisation. 45 Se AD 1982:69 och 2001:9. 46 Bl.a. AD 1946:64. 47 JO:s ämbetsberättelse 1948 s. 185. 48 AD 1948:21 m.fl. 49 Se MBL-prop. s. 345 f. 50 Se särskilt AD 1977:222. En redogörelse för praxis på området finns i AD 2001:20.

125

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

Domstolen föregriper också sitt ställningstagande till förhållandena i det konkreta fallet genom att begränsa sitt mandat med hänvisning till hur frågan behandlats av lagstiftaren. Utläggningen är intressant genom att den speglar domstolens syn på sin egen roll:

Arbetsdomstolen kom fram till att förfarandet inte stred mot artikel 11 eftersom avdragen ”inte kan jämställas med tvångsanslutning och att löneavdragen inte heller kan anses utsätta de oorganiserade arbetstagarna för tvång eller påverkan att bli medlemmar i förbundet”. Arbetsgivarledamöterna var skiljaktiga.51 Som en följd av domen vände sig Svenskt Näringsliv med klagomål till Europarådet med påståenden om att Sverige bröt mot artikel 5 i Europarådets sociala stadga som skyddar föreningsfriheten genom att tillåta organisationsklausuler och att avdrag får göras från oorganiserades löner för granskningsarvoden. Den så kallade Sociala kommittén kom i sitt ställningstagande fram till att organisationsklausulerna är i strid med artikel 5 och det är statens ansvar att sådana klausuler upphävs eller inte kan tillämpas. (Beträffande granskningsarvodena ansågs dessa inte i sig vara i strid med stadgan.) Ministerkommittén antog därefter en resolution som underströk ställningstagandet. 52 Europadomstolen har i ett mål från 2006 uttalat att organisationsklausuler strider mot art. 11 i Europa

51 Målet drevs till Europadomstolen (Evaldsson m.fl. mot Sverige). Domstolen tog inte ställning i frågan om negativ föreningsrätt, men däremot befanns systemet med granskningsarvoden stå i strid med konventionens regler om skydd för äganderätten. Se Sigeman & Sjödin 2017 s. 81 f. Se också Källström 2009 och Hansson 2010 s. 84 f. I AD 2012:74 underkände Arbetsdomstolen, som en följd av Evaldssondomen, ett kollektivavtal som föreskrev att kontrollavgifter drogs från oorganiserades löner eftersom det stred mot skyddet för äganderätten i Europakonventionen. 52 Se European Committee of Social Rights Decision on the merits complaint No. 12/2202 The Confederation of Swedish Enterprise against Sweden (24/9 2003). Se ang. denna fråga debatten i Lag & Avtal nr 9 och 10 2003 och nr 1 2004.

126

Som har framgått i det föregående har i Sverige frågan om skydd för den negativa föreningsrätten diskuterats i flera lagstiftningsärenden sedan lång tid tillbaka. Därvid har övervägandena resulterat i att det av olika skäl inte införts lagregler om skydd för den negativa föreningsrätten. Genom inkorporeringen av Europa konventionen har den negativa föreningsrätten erhållit ett lagligt skydd, men det kan noteras att frågan inte berördes i den proposition med förslag till inkorporeringslag som förelades riksdagen (prop. 1993/94:117). Den nu angivna bakgrunden ger enligt domstolens mening anledning till en viss försiktighet i rättstillämpningen. Det kan i detta sammanhang anmärkas att det skydd som enligt svensk rätt finns för den negativa föreningsrätten grundas uteslutande på Europakonventionen. Det kan alltså inte komma i fråga att, som Sveriges Byggindustrier har anfört i målet, intolka ett skydd för den negativa föreningsrätten i 7–9 §§ medbestämmandelagen och därvid tillämpa dessa regler på motsvarande sätt som för den positiva förenings rätten. Den negativa föreningsrätten bör enligt Arbetsdomstolens mening inte ges ett starkare skydd i rättstillämpningen än vad som följer av Europadomstolens praxis.

F örening s rätt

konventionen.53 Herzfeld Olsson menar att ett generellt skydd för den negativa fackliga föreningsfriheten måste införas för att Sverige ska uppfylla de åtaganden som följer av artikel 5 i Europarådets sociala stadga.54 Oavsett vad framtiden har att säga i denna fråga står det dock klart att den negativa föreningsrätten principiellt inte hör hemma i MBL, som just är till för att främja den kollektiva regleringen.55 Det är tydligt att föreningsrättsproblematiken blir som svårast då den reella bakgrunden till en påstådd kränkning är en konflikt mellan konkurrerande arbetstagarorganisationer. Här blir också Arbetsdomstolens ställning känslig. Förhållandena torde ofta vara så att de etablerade organisationerna å ömse sidor har gemensamma intressen gentemot kallade minoritetsorganisationer. Att de förstnämnda sedan är representerade och dessutom i majoritet i Arbetsdomstolen gör inte saken bättre. Någon direkt empiri som klart visar att domstolen tar ställning på visst sätt i tvister av denna art saknas, vilket dock inte hindrar att man med visst fog kan ifrågasätta lämpligheten av Arbetsdomstolens sammansättning i mål där tvisten har sådan bakgrund.56 Europadomstolen har i Kellermanmålet (som följde på det ovan diskuterade AD 1998:17) bekräftat att ”AD normalt fyller kravet på opartiskhet”.57 2.2.6

Bevisbördan

Den som gör gällande att han blivit utsatt för en föreningsrättskränkning har, enligt sedvanliga regler, att föra bevisning härom. Att en viss åtgärd företagits av motparten låter sig nog ofta utan större besvär bevisas.58 Att styrka att ett visst syfte ligger bakom motpartens handlande är ofta betydligt vanskligare. Det kan påpekas att det inte är syftet som psykologiskt faktum som ska bevisas, utan de omständigheter som ligger till grund för slutsatser om syftet. Eftersom det är syftet bakom åtgärden som är det centrala vid föreningsrättskränkningar skulle det därmed ofta vara omöjligt att nå framgång i en process. Av denna anledning har Arbetsdomstolen infört en särskild bevisbörderegel i föreningsrättsmål.59 Redan i AD 1937:57 uttryckte domstolen ”att arbetstagarparten har att visa sannolika skäl för att en kränkning av föreningsrätten föreligger och att, om sådana skäl framlagts, arbetsgivarparten har att styrka, att för [åtgärden] förelegat skälig orsak oberoende av föreningsrättsfrågan”. Om den som anser sig kränkt lyckas göra detta sanno53 Sørensen mot Danmark. Se också till exempel Sigeman & Sjödin s. 82. Se vidare diskussionen i bl.a. Herzfeld Olsson 1997–98 och 2003, Källström 1997–98 och Agell 1999. 54 Herzfeld Olsson 2003 s. 541–562. 55 I AD 2002:37 gjordes utan framgång gällande att en turordningsavvikelse skett i strid med den negativa föreningsrätten. Principiellt bör dock en turordningsavvikelse som särbehandlar anställda enbart p.g.a. att de är oorganiserade kunna angripas på den grunden att förfarandet strider mot god sed på arbetsmarknaden. 56 Jfr Christensen 1981, Glavå & Töllborg 1993–94 m.fl. Jfr även Europadomstolens dom av den 22 januari 1989 där domstolen fastslog att Bostadsdomstolen – som har en sammansättning som påminner om Arbetsdomstolens – ej uppfyllde kraven på opartiskhet i Europakonventionens artikel 6. 57 AB Kurt Kellerman mot Sverige och Sigeman & Sjödin 2017 s. 62. 58 Jfr dock till exempel AD 2013:16. 59 Ang. bevisbörderegeln, se Leif Bylund 1970, 1977 och 1980.

127

0 2 K ollekti v a s pelregler – den s v en s ka modellen

likt har motparten således att visa att han haft ett annat skäl till sitt handlande.60 I senare rättsfall förefaller Arbetsdomstolen ha skärpt kravet på motbevisning i riktning mot att det inte är tillräckligt att visa att man haft ett annat skäl, utan att det skälet dessutom ska vara sakligt. I AD 2012:90 uttalar Arbetsdomstolen att [d]en praxis som har utvecklats innebär att det inledningsvis kommer an på arbetstagarparten att visa sannolika skäl för att en kränkning av föreningsrätten förekommit. Om arbetstagarparten lyckas med detta är det därefter arbetsgivarens sak att styrka att arbetsgivaren haft skälig anledning till sin åtgärd oberoende av föreningsrättsfrågan (se bl.a. AD 1996 nr 67 och AD 2009 nr 3).

Ett sådant saklighetskrav kan kopplas till att åtgärden också kan vara att bedöma enligt andra regler. Består åtgärden i en uppsägning av en arbetstagare ska arbetsgivaren visa att det föreligger saklig grund enligt LAS (en uppsägning med föreningsrättskränkande syfte inte är sakligt grundad, nedan berörs vissa problem hänförliga till att olika sanktionsregler är kopplade till de materiella bestämmelserna).61 I AD 2018:10 fann Arbetsdomstolen att arbetsgivaren uppfyllt bevisbördan genom att visa att syftet med ett beslut att dra in ensidigt beslutade förmåner för fackligt arbete vidtagits för att begränsa bolagets ”ersättning för fackligt arbete till vad som gäller enligt förtroendemannalagen och att detta är en godtagbar anledning”.

Sanktioner med mera

En rättshandling (eller en bestämmelse i ett kollektivavtal eller annat avtal) som innefattar en föreningsrättskränkning är enligt 8 § 3 st. MBL ogiltig och saknar därför verkningar. En uppsägning kan således ogiltigförklaras både med stöd av LAS och av MBL. Av LAS framgår underförstått att en arbetsgivare äger ”köpa sig fri” från en anställd, genom att betala ett så kallat normerat skadestånd. Det har gjorts gällande att detta inte skulle vara möjligt om uppsägningen ogiltigförklaras såsom innefattande en föreningsrättskränkning.62 Det finns dock inte heller i följd av ogiltighet på grund av föreningsrättskränkning någon möjlighet att tvinga en arbetsgivare att faktiskt återta en arbetstagare. Det rimliga sättet att betrakta regeln i LAS (39 §) är att den endast innefattar en begränsning av det skadestånd 60 Angående bevisbörderegeln i praxis kan nämnas AD 1996:67, 1998:108, 1999:66, 2000:38, 2000:74, 2001:33, 2002:6, 2004:49, 2004:72, 2005:24, 2005:68, 2006:100, 2007:31, 2007:53, 2007:88, 2008:36, 2008:63, 2008:110, 2009:3, 2009:51, 2010:82, 2013:16 och 2013:72. 61 AD 1978:36, jfr AD 1983:110. I AD 2007:53 säger domstolen; ”När det är fråga om ett uppsägnings- eller avskedandefall har Arbetsdomstolen uttalat att arbetsgivaren kan undgå skadeståndsansvar endast om han kan visa att åtgärden stod i överensstämmelse med anställningsskyddslagens regler (se AD 1978 nr 36) eller att det i vart fall inte saknats fog för en sådan bedömning (se t.ex. AD 1978 nr 92, AD 1987 nr 65, AD 2002 nr 6 och AD 2005 nr 68).” Det upprepas i AD 2015:29, se också AD 2013:72 och 2016:1. Motsvarande problematik återfanns i samband med tillämpningen av den tidigare presumtionsregeln i jämställdhetslagen och är aktuell även vid tillämpning av nuvarande bevisregler i diskrimineringslagen. 62 Se bl.a. Gärde 1989 s. 30 f.

128

2.2.7

A llmän förhandling s rätt

som kommer i fråga i en sådan situation. Någon motsvarande begränsning återfinns inte i MBL och på denna punkt föreligger således en skillnad mellan påföljdsreglerna. I övrigt är sanktionen skadestånd, allmänt och i förekommande fall ekonomiskt. Skadestånd kan, i enlighet med vad som ovan sagts, tilldömas både den kränkte och dennes organisation, försåvitt kränkningen ansetts innefatta ett intrång i organisationens verksamhet. Arbetsdomstolen ser strängt på föreningsrättskränkningar och skadestånden är jämförelsevis höga. 2.3 2.3.1

Allmän förhandlingsrätt Ämnesområdet. Tvistetyper

Ovan har den allmänna förhandlingsrätten framställts som ett av de viktigaste rättsliga instrumenten för tillkomsten av kollektivavtal. Detta hindrar emellertid inte att regeln (10 § MBL) även är tillämplig i andra situationer. Förhandlingsrätten kan således användas för att exempelvis diskutera konkreta sakfrågor, frågor som faller under ämnesområdet för medbestämmandeförhandlingar och är dessutom det rättsliga stödet för tvisteförhandlingar i rättstvister. De ämnen som kan bli föremål för förhandling enligt 10 § är vidast tänkbara. Även om uttryckssättet i regeln, ”förhållandet mellan arbetsgivaren och […] medlem i organisationen” vid en bokstavstolkning kan ge intryck av att förhandlingsrätten är relativt begränsad, är lagstiftarens avsikt att ämnesområdet för den allmänna förhandlingsrätten ska sammanfalla med MBL i dess helhet. I AD 2019:34 uttalade Arbetsdomstolen att

[f]örhandlingar bör kunna påkallas i alla ämnen som ligger inom ramen för förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, eller med andra ord i alla ämnen som är av beskaffenhet av att kunna bli föremål för kollektivavtal. Förhandlingar behöver emellertid inte syfta till kollektivavtal utan uppgörelse i form av enskilt avtal ska också kunna åsyftas. Vidare bör förhandlingar kunna påkallas i rättstvister, vare sig saken gäller tolkning av ett avtal eller den rör tillämpningen av lag som är av betydelse för förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Även förhandlingsfrågor som är av mera allmän betydelse i arbetsgivarens verksamhet anses således röra förhållandet mellan arbetsgivaren och var och en av de anställda.63 I övrigt hänvisas till vad som ovan under 1.5.5 sagts om innebörden i begreppet ”förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare”.

63 Se MBL-prop. s. 350.

129

Mats Glavå är docent i arbetsrätt och var under många år ansvarig för arbetsrättsutbildningen på juristprogrammet vid Göteborgs universitet. Mikael Hansson är docent och universitetslektor i civilrätt, särskilt arbetsrätt, vid Uppsala universitet.

ARBETSRÄTT Arbetsrättslagstiftningens närmast explosionsartade utveckling under 1900-talets tre sista decennier kom att förskjuta, men inte på något avgörande sätt förändra, utgångspunkterna på arbetsmarknaden. I Decemberkompromissen år 1906 slogs fast att arbetsgivaren, genom vad som kommit att kallas § 32-rättigheterna, fritt antar och avskedar arbetstagare samt leder och fördelar arbetet. I denna bok framställs arbetsrättsliga regler som begränsningar i dessa så kallade arbetsgivarprerogativ. Ett sådant funktionellt arbetsgivarperspektiv gör arbetsrätten mer överskådlig och överbryggar dessutom den stundom konstlade uppdelningen mellan enskild och kollektiv arbetsrätt. Boken spänner över större delen av den civilrättsliga arbetsrättsliga regleringen, med tonvikt på begränsningar i antagnings- och uppsägningsrätten samt på arbetsmarknadens kollektiva spelregler. Störst vikt läggs vid medbestämmandelagen (MBL), anställningsskyddslagen (LAS) och diskrimineringslagen. Denna fjärde upplaga innehåller en stor mängd uppdateringar med anledning av ny lagstiftning och rättspraxis. Arbetsrätt är i första hand avsedd för utbildningar på högskolenivå men har ett upplägg som gör att den lämpar sig även för andra utbildningar samt för praktiker. Boken innehåller utförliga referat av och hänvisningar till centrala arbetsrättsliga källor. Fjärde upplagan

Art.nr 7265

studentlitteratur.se