9789140695734

Ulf Maunsbach & Ulrika Wennersten

Grundläggande immaterialrätt

4 UPPL.

Förord till 4:e upplagan

Ni håller nu i er hand den 4:e upplagan av en bok, vars första upplaga gavs ut 2008. Upprinnelsen till den första utgåvan var en mångårig samverkan med studenter på juristprogrammet i Lund, med en tydlig idé om att det behövdes en bok som gav en grundläggande presentation av immaterialrättens huvuddrag i modern belysning. Boken bygger fortfarande på samma pedagogiska idéer och vår nära samverkan med studenter som använder boken är fortfarande en ­viktig inspirationskälla i vårt arbete med att ta fram nya upplagor.

I boken behandlas de fyra centrala immaterialrättsliga områdena – upphovsrätt, varumärkesrätt, mönsterrätt och patenträtt. Vi understryker dock att det här är en bok som ska användas som underlag för introducerande studier i ämnet. Någon fullständig presentation av immaterialrätten är det inte, och det är heller inte meningen. Tvärtom finns en pedagogisk idé att förenkla och förtydliga det mångfacetterade och ofta svårbegripliga immaterialrättsliga materialet. Vi har också strävat efter att särskilt belysa immaterialrättens växande betydelse i dagens informationssamhälle och de särskilda problem som uppstår när immateriell egendom används i digitala nätverk. Det finns också en tydlig ambition att synliggöra immaterialrättens starka koppling till EU-rätten.

Grundläggande kunskaper om immaterialrätt är viktigt, inte bara för jurister.

Idag kommer snart sagt alla i kontakt med immaterialrätten, genom studier, arbete eller på annat sätt. Det kan handla om allt från produktutveckling och design till skilda framställningar av texter, bilder och musik. Tanken med den här boken är att den ska kunna användas av alla som har ett behov och intresse av att få grundläggande kunskap om immaterialrätt. Det gäller inte bara studenter på jurist- och ekonomutbildningarna, utan även studenter som på skilda sätt kommer i kontakt med immaterialrätt, exempelvis i utbildningar som rör tekniska innovationer, konstnärligt skapande eller medieproduktioner. Boken riktar sig även till praktiskt verksamma inom nämnda områden.

Sedan den tredje upplagan av denna bok utkom i oktober 2014 har den snabba rättsutvecklingen fortsatt. I arbetet med den 4:e upplagan har vi strävat efter att så långt möjligt ta hänsyn till den rättsutveckling som skett, samtidigt som vi inte har velat överge ambitionen att boken ska vara en grundläggande

framställning. Självfallet har vi beaktat alla större förändringar, och i övrigt har urvalet av nytt material gjorts med utgångspunkten att vi vill bibehålla ett fokus som synliggör immaterialrättens nära koppling till EU-rätten och IT-rätten.

I den nya upplagan finns bland annat ett stort antal nya avgöranden från EUdomstolen och från de nyinrättande specialdomstolarna, Patent- och Marknadsdomstolen samt Patent- och Marknadsöverdomstolen. Rättsutvecklingen fram till och med december 2017 har beaktats i denna nya upplaga av boken.

Arbetet med bokens tidigare upplagor har varit uppdelat så att Ulf har skrivit kapitel 1, 2, 4 och 7 och Ulrika kapitel 3, 5 och 6 samtidigt som båda författarna tagit ansvar för helheten. Ett gemensamt ansvar för helheten gäller även för den fjärde upplagan av boken, men denna gång har Ulrika i princip upp­ daterat samtliga kapitel på egen hand.

Under arbetet med den här boken (liksom tidigare upplagor) har många varit inblandade. Vi tackar er alla, familj, vänner, kollegor och alla de studenter som genom åren bidragit med värdefulla synpunkter.

Ett särskilt tack vill vi också rikta till vår fantastiska och mycket professionella förläggare på Gleerups, Annika Möller. Ditt tålamod med oss är ovärderligt, liksom dina synpunkter på materialet.

Många har således bidragit, men alla eventuella misstag är givetvis våra egna.

Lund, februari 2018 Ulf Maunsbach Ulrika Wennersten ulf.maunsbach@jur.lu.se ulrika.wennersten@har.lu.se

Förkortningar

ACTA BK CBD Ds EES EFTA EPC EPO ERT EUD EUIPO EU-VMF

FEU FEUF FGF FL GRUR Int. HD HFD HovR ICANN IFIM IIC

Anti-Counterfeiting Trade Agreement Bernkonventionen Convention on Biological Diversity Departementsserien Europeiska ekonomiska samarbetsområdet Europeiska frihandelssammanslutningen (European Free Trade Association) Europeiska Patentkonventionen (European Patent Convention) Europeiska Patentverket (European Patent Office) Europarättslig Tidskrift Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet Varumärkesförordningen – Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 om EU-varumärken (kodifiering) Fördraget om Europeiska unionen Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Formgivningsförordningen – Europeiska unionens förordning nr 6/2002 om gemenskapsformgivning Firmalagen (1974:156) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. Internationaler Teil Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regerings­rätten) Hovrätt Internet Corporation for Assigned Names and Numbers Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt vid Stockholms universitet International Review of Intellectual Property and Competition Law

IurF JT LAU Madridprotokollet

Madridöverens- kommelsen MD MfL ML NIR NJA NÖ

OECD OJ PBR PCT PK

PL PMD PMÖD Prop.

PRV RB RegR RF RH RÅ SFS SOU SvJT SÖ T

Internationella upphovsrättsförordningen (1994:193) Juridisk Tidskrift Lag (1949:345) om rätten till arbetstagares uppfinninga­r Protokollet den 27 juni 1989 till Madridöverenskommelsen om den internationella registreringen av varumärken den 14 april 1891 (intaget i prop. 1994/95:59) Se Madridprotokollet Marknadsdomstolen Marknadsföringslagen (2008:486) Mönsterskyddslagen (1970:485) Nordiskt Immateriellt Rättsskydd Nytt juridiskt arkiv. Avd. 1. Rättsfall från Högsta domstolen Överenskommelsen i Nice den 15 juni 1957 rörande den internationella klassificeringen av varor och tjänster för vilka varumärken gälla (SÖ 1961:40) Organisation for Economic Co-operation and Development Official Journal Patentbesvärsrätten Samarbetskonventionen (Patent Cooperation Treaty) Pariskonventionen den 20 mars 1883 för industriellt rättsskydd, reviderad i Stockholm den 14 juli 1967 (SÖ 1970:60) (Paris Convention for the Protection of Industrial Property) Patentlagen (1967:837) Patent- och marknadsdomstolen Patent- och marknadsöverdomstolen Proposition Patent- och registreringsverket Rättegångsbalken (1942:740) Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) Regeringsformen (1974:152) Rättsfall från hovrätterna Regeringsrättens årsbok Svensk författningssamling Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning Sveriges överenskommelser med främmande makter Tribunalen (tidigare förstainstansrätten inom EU)

TF TRIPs-avtalet

UDRP UNESCO UPC URL WCT WIPO VMF

VmL WPPT WTO WTO-avtalet VäxtfL YGL ÄL ÄVmL

Tryckfrihetsförordningen (1949:105) Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterial­ rätter (intaget i prop. 1994/95:35. Bilaga 7. Del C) (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) Uniform Domain Name Dispute Resolution United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization Unified Patent Court Upphovsrättslagen (1960:729) WIPO Copyright Treaty Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten/World Intellectual Property Organization Varumärkesförordningen – Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskaps­varu­ märken Varumärkeslagen (2010:1877) WIPO Performances and Phonograms Treaty Världshandelsorganisationen/World Trade Organization Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (intaget i prop. 1994/95:35) Växtförädlarrättslagen (1997:306) Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) Ärendelagen (1996:242) Äldre varumärkeslagen (1960:644)

Innehåll

1. Inledning 15 2. Gemensamma utgångspunkter 2.1 Generella karaktärsdrag 2.2 Immaterialrättens internationella dimension 2.2.1 Inledande synpunkter 2.2.2 Internationella initiativ 2.2.3 Europeiskt samarbete

2.3 Handel med immaterialrätter 2.3.1 Allmänt 2.3.2 Överlåtelser 2.3.3 Licensiering 2.3.4 Särskilt om rättigheter inom EU

2.4 Immaterialrätter i anställningsförhållande 2.4.1 Inledning 2.4.2 Det lagreglerade området 2.4.3 Det oreglerade området

2.5 Konkurrensrättsliga aspekter 2.5.1 Inledning 2.5.2 Immaterialrättslig reglering 2.5.3 Konkurrensrättslig reglering

2.6 Immaterialrättens källor 2.6.1 Allmänt 2.6.2 Särskilt om praxis 2.6.3 Rekommenderade webbplatser 2.6.4 Rekommenderade tidskrifter

2.7 Referenser och tips på vidare läsning 2.7.1 Generellt om immaterialrätt 2.7.2 Immaterialrättens internationella dimension 2.7.3 Förmögenhetsrättsliga aspekter 2.7.4 Konkurrensrättsliga aspekter

19 19 23 23 24 26 31 31 31 34 37 38 38 39 41 43 43 44 47 48 48 49 50 50 51 51 51 51 52

3. Upphovsrätt 53 3.1 Inledning 53 3.2 Upphovsrätten och grundlagarna 56 3.2.1 Upphovsrätt – en grundläggande rättighet 56 3.2.2 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrätten i konflikt?

57 3.3 Aktuella bestämmelser 61 3.3.1 Inledning 61 3.3.2 Internationella bestämmelser 61 3.3.3 EU-rättsliga bestämmelser 63 3.3.4 Den svenska regleringen 64 3.4 Vad skyddas – skyddsobjekt 65 3.5 Vad krävs för att uppnå skydd – kvalifikation 66 3.6 Hur uppkommer skyddet 72 3.7 Hur länge varar skyddet 73 3.8 Vad omfattar skyddet – ensamrätten 74 3.8.1 Inledning 74 3.8.2 De ekonomiska rättigheterna 75 3.8.3 Exemplarframställningsrätten 77 3.8.4 Tillgängliggörande för allmänheten 79 3.8.5 Den ideella rätten 90 3.9 Undantag från ensamrätten 97 3.10 Inskränkningar i den ekonomiska rätten 98 3.10.1 Inledning 98 3.10.2 Framställning av tillfälliga kopior 98 3.10.3 Framställning av exemplar för privat bruk 104 3.10.4 Framställning av exemplar inom undervisningsområdet 110 3.10.5 Framställning av exemplar inom arkiv och bibliotek 110 3.10.6 Spridning av exemplar 111 3.10.7 Visning av exemplar 114 3.10.8 Offentliga framföranden 114 3.10.9 Citat 115 3.10.10 Konstverk 117 3.10.11 Byggnader/ritningar 120 3.11 Tekniska skyddsåtgärder 120 3.12 Avtalslicenser 124 3.13 Närstående rättigheter 126 3.13.1 Inledning 126 3.13.2 Utövande konstnärer 126 3.13.3 Producentskydd 127 3.13.4 Kataloger och databaser 127 3.13.5 Fotografier 129

3.14 Referenser och tips på vidare läsning 3.14.1 Offentligt tryck 3.14.2 Litteratur om upphovsrätt m.m.

130 130 130

4. Varumärkesrätt 133 4.1 Inledning 133 4.2 Aktuella bestämmelser 135 4.2.1 Internationella bestämmelser 135 4.2.2 EU-rättsliga bestämmelser 137 4.2.3 Den svenska regleringen 139 4.3 Vad skyddas – skyddsobjekt 140 4.4 Vad krävs för att uppnå skydd – kvalifikation 141 4.4.1 Tydlighet 141 4.4.2 Särskiljningsförmåga 144 4.5 Hur uppkommer skyddet 146 4.5.1 Registrering 146 4.5.2 Inarbetning 148 4.6 Hur länge varar skyddet 150 4.7 Vad omfattar skyddet – ensamrätten 150 4.7.1 En rätt att hindra intrång 150 4.7.2 Användning i näringsverksamhet 151 4.7.3 Regeln om dubbel identitet 151 4.7.4 Regeln om förväxlingsbar användning 153 4.7.3 Utökat skydd för väl ansedda varumärken 155 4.7.4 Varumärkesanvändning på internet 155 4.8 Undantag och inskränkningar 161 4.9 Om rättighetens upphörande 163 4.10 EU-varumärken 166 4.11 Referenser och tips på vidare läsning 168 4.11.1 Offentligt tryck 168 4.11.2 Litteratur om varumärkesrätt 169 5. Mönsterrätt 171 5.1 Inledning 171 5.2 Aktuella bestämmelser 173 5.2.1 Inledning 173 5.2.2 Internationella bestämmelser 173 5.2.3 EU-rätt 175 5.2.4 Den svenska regleringen 176 5.3 Vad skyddas – skyddsobjekt 176

5.4 Vad krävs för att uppnå skydd – kvalifikation 5.4.1 Kravet på nyhet 5.4.2 Kravet på särprägel

5.5 Hur uppkommer skyddet 5.6 Hur länge varar skyddet 5.7 Vad omfattar skyddet – ensamrätten 5.8 Undantag från ensamrätten 5.9 Inskränkningar i ensamrätten 5.10 Om rättighetens upphörande 5.11 Förhållandet till andra former av skydd 5.12 Gemenskapsformgivning 5.12.1 Inledning 5.12.2 Vad skyddas – skyddsobjekt och kvalifikation 5.12.3 Hur uppkommer skyddet 5.12.4 Hur länge varar skyddet 5.12.5 Vad omfattar skyddet – ensamrätt 5.12.6 Inskränkningar i ensamrätten 5.12.7 Om rättighetens upphörande

5.13 Referenser och tips på vidare läsning 5.13.1 Offentligt tryck 5.13.2 Litteratur om mönsterrätt i urval

180 180 182 184 185 185 188 189 190 191 192 192 192 193 194 194 195 196 196 196 197

6. Patenträtt 199 6.1 Inledning 199 6.2 Aktuella bestämmelser 202 6.2.1 Inledning 202 6.2.2 Internationella bestämmelser 203 6.2.3 EU-rättsliga bestämmelser 206 6.2.4 Den svenska regleringen 209 6.3 Vad skyddas – skyddsobjekt 210 6.4 Vad krävs för att uppnå skydd – kvalifikation 212 6.4.1 Tillgodogöras industriellt 213 6.4.2 Nyhet 214 6.4.3 Uppfinningshöjd 217 6.5 Hur uppkommer skyddet 219 6.5.1 Inledning 219 6.5.2 Handläggning av svenska patentärenden 220 6.5.3 Handläggning av en europeisk patentansökan 223 6.5.4 Handläggning av en internationell ansökan 225

6.6 Hur länge varar skyddet 6.7 Vad omfattar skyddet – ensamrätten 6.7.1 Inledning 6.7.2 Ensamrätten generellt 6.7.3 Ensamrätten till biotekniska uppfinningar 6.7.4 Patentets skyddsomfång

6.8 Undantag från ensamrätten 6.9 Inskränkningar i ensamrätten 6.10 Föranvändarrätt 6.11 Om rättighetens upphörande 6.12 Referenser och tips på vidare läsning 6.12.1 Offentligt tryck 6.12.2 Litteratur om patenträtt i urval

7. Immaterialrättens sanktionssystem 7.1 Inledning 7.2 Straffrättsliga sanktioner 7.3 Civilrättsliga sanktioner 7.3.1 Fullgörelsetalan 7.3.2 Fastställelsetalan

7.4 Regler som underlättar bevissäkring 7.4.1 Inledande om bevisning i tvister som rör immaterialrätter 7.4.2 Intrångsundersökning 7.4.3 Informationsföreläggande

7.5 Intrång i unionsrättigheter 7.6 Referenser och tips på vidare läsning 7.6.1 Offentligt tryck 7.6.2 Litteratur om sanktionssystemet

226 227 227 227 229 230 232 235 236 237 238 238 238 241 241 245 250 250 252 253 253 254 255 257 258 258 258

Rättsfallsregister 259 1 Sverige 259 2 EU 260 3 Europadomstolen 261 Sakregister 263

1 Inledning Det är enkelt att konstatera att samhället av idag är olikt samhället av igår, även om föreställningarna om vilka skillnaderna är kan variera. På vissa punkter är emellertid de flesta överens. Idag använder vi datorer, vi kommunicerar i distans­ ­baserade nätverk och vi genomför gränsöverskridande elektroniska transaktioner. Det gjorde vi inte för 50 år sedan. Det kan också konstateras att information och kunskap rent generellt är viktigare förutsättningar för värdeskapande idag än vad fallet var för ett halvt sekel sedan.

Samhällsutvecklingen kan, annorlunda uttryckt, beskrivas med konstaterandet att vi under de senaste 50 åren har bevittnat industrisamhällets död och informationssamhällets födelse. Det är kanske en klichéartad beskrivning, men det är också en beskrivning som är svår att motsäga. Dessutom är det en beskrivning som tydligt markerar det skifte som denna bok har för avsikt att granska närmare – inte samhällsutvecklingen som sådan, utan det rättsliga skyddet för de immateriella tillgångar som utvecklingen bygger på. Idag kan kunskap och information vara bärare av större värde än fabriker och råvaror. Tillgången till ny teknologi, design, konstnärliga alster (som musik och bildkonst) samt välrenommerade kännetecken är viktigare än någonsin. Denna insikt reser frågor om hur sådan icke-materiell egendom kan skyddas, förvaltas, delas och kommersialiseras. I detta sammanhang aktualiseras immaterialrätten, dvs. rättsskyddet för intellektuella prestationer, som konstnärliga och litterära verk, design, patent och varumärken. Det är skyddet för dessa rättsfigurer som ska presenteras närmare i det följande.

Genom immaterialrätten har lagstiftaren lanserat en tydlig idé om att även icke-fysiska föremål ska kunna ägas. Tanken att immateriell egendom ska kunna ägas och skyddas har för övrigt också stöd i både FN:s konventioner om mänskliga rättigheter och i Europeiska unionens stadga.1 Det immateriella ägandet är utformat som en ensamrätt genom vilken innehavaren kan utestänga andra från användande. Den som är innehavare av ett patent eller ett varu1 Se FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna art. 27.2 samt FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter art. 15.1c och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, art. 17.2.

15

grundläggande immaterialrätt märke kan exempelvis med stöd av sin ensamrätt hindra andra aktörer från att använda en teknologi som liknar den som skyddas av patentet, eller ett känne­ tecken som liknar det skyddade varumärket. Innehavaren av ensamrätten behöver som utgångspunkt inte dela med sig av sin tillgång. Tvärtom är det en grundförutsättning för en fungerande marknadsekonomi att den som är intresserad av att använda något som är belagt med ensamrätt måste acceptera att betala för utnyttjandet. Helt okontroversiellt är det emellertid inte.

Att ägande innebär en möjlighet att utestänga andra från utnyttjande är självklart när det gäller fysiska föremål. Jag förväntar mig att jag måste betala när jag går till bilhandlaren för att köpa en ny bil, och när jag väl har köpt min bil förväntar jag mig att jag ska kunna hindra andra från att använda den. Det är min bil och jag vill inte att andra ska slita ut det jag har betalt för! Lika självklart är det emellertid inte när det gäller äganderätt till immateriell egendom, exempelvis rättigheterna till ett musikstycke. En förklaring är att immateriella tillgångar till sin natur är kollektiva. Man behöver inte utestänga andra från utnyttjandet eftersom immateriell egendom inte slits ut av att andra använder den, i vart fall inte på samma sätt som fysisk egendom. Det kan till och med sägas att kunskap om tekniska lösningar, litteratur, konst och musik vinner på att spridas. I det perspektivet är det kanske inte så konstigt att frågan väcks om varför det finns ett behov av att utestänga andra från användande. Ändå är det just detta de immateriella rättigheterna innebär. Rättigheternas innehavare får en möjlighet att hindra andra från att använda det som ensamrätten omfattar.

Den enkla förklaringen till immaterialrätternas existens är att det finns ett stort intresse från samhällets sida att stimulera teknisk och konstnärlig utveckling, och denna typ av utveckling premieras genom immaterialrätten. Den som skapar får genom immaterialrätten en utkomstmöjlighet, och därmed blir det intressant och ekonomiskt försvarbart att ägna sin kreativitet åt skapande verksamhet. Ett av immaterialrättens huvudsakliga syften är med andra ord att ge kreatörer och uppfinnare ekonomiska förutsättningar för sin skapande verksamhet. Samtidigt som det finns ett intresse av att stimulera utveckling, finns också ett parallellt och till vissa delar motstående intresse av att stimulera fri tillgång till teknik och information. Det är allmänt erkänt att en fri och fun­ gerande konkurrens behövs, men samtidigt finns ett påtagligt behov av att innovationer i alla sina skilda skepnader kommer allmänheten till del.

Immaterialrätten handlar om att balansera intresset av att stimulera utveckling mot intresset av att så många som möjligt ska få del av den nya kunskap och de konstnärliga alster som immaterialrätten skyddar. Det är en svår balansgång. Den rättsliga konflikt som beskrivits ovan, dvs. konflikten mellan marknadsrättens regler om fri konkurrens och det immaterialrättsliga skyddet, är inte den enda motsättning som kännetecknar immaterialrätten. Det finns fler exempel på områden där konflikter kan uppstå mellan de immaterialrättsliga 16

2 Gemensamma utgångspunkter 2.1 Generella karaktärsdrag Historiskt har immaterialrätten indelats i upphovsrätt och industriella rättigheter. Uppdelningen av immaterialrätten i dessa delar har sitt ursprung i två centrala internationella konventioner från senare delen av 1800-talet (se vidare avsnitt 2.2.2).

Till upphovsrätten räknas skyddet för konstnärligt och litterärt skapade als­ ter. Dessutom finns inom upphovsrättens område närstående rättigheter som också skyddas, om än i något begränsad omfattning. Som exempel på förhållandet mellan upphovsrätt och närstående rättigheter kan fotografier nämnas.

I vissa fall är ett fotografi så kvalificerat (konstnärligt) att det kan betraktas som ett konstnärligt alster och skyddas av upphovsrätt. Även andra, mindre kvalificerade, fotografier anses emellertid skyddsvärda, men de skyddas som en närstående rättighet och inte med upphovsrätt. De närstående rättigheterna karaktäriseras således av att det rör sig om prestationer som är skyddsvärda, men som saknar konstnärlig kvalitet eller, med ett annat ord, originalitet.

De industriella rättigheterna omfattar ett flertal olika rättigheter, däribland rätt till varumärke, patent och mönster. De patent- och mönsterrättsliga ensamrätterna är primärt anpassade efter näringslivets krav på skydd för innovationer, såsom uppfinningar och formgivning. Varumärken räknas till området känneteckensrätter, dit även exempelvis firma (namn på företag) och geografiska ursprungsbeteckningar räknas. Dessa rättigheter svarar mot behov såväl bland näringslivets aktörer som bland konsumenter av att skapa ordning. Utan tydliga och särskiljande varumärken skulle det exempelvis bli svårare för köpare att hitta rätt produkter.

Det finns ett flertal historiska förklaringar till varför det har varit logiskt att skilja mellan upphovsrätt och industriellt rättsskydd, men det är inte lika naturligt att behandla de olika rättsområdena var för sig idag. Det ska till att börja med uppmärksammas att de olika immaterialrättsliga skyddsformerna inte är åtskilda; tvärtom är skyddet ofta överlappande. En ny design kan exempelvis vara skyddad av såväl upphovsrätt som varumärkes- och mönsterrätt.

Mycket av dagens upphovsrätt har dessutom rent allmänt en stark industriell 19

grundläggande immaterialrätt prägel. Som kommer att framgå nedan är exempelvis datorprogram skyddade av upphovsrätt, och stora delar av de växande musik- och mediebranscherna har sina huvudsakliga ekonomiska intressen (musikaliska alster och medieproduktioner) skyddade av upphovsrätt.

Regleringen av de skilda immaterialrättsliga områdena är på flera centrala punkter gemensam. Som exempel kan nämnas att regleringen av immaterial­ rättens sanktionssystem är närmast identisk inom de olika immaterialrättsliga områdena (se vidare kapitel 7). Också bestämmelserna som gäller överlåtelser är till stora delar likartade (se vidare avsnitt 2.3.2). Alla immaterialrätter är därtill nationellt (territoriellt) begränsade ensamrätter som de nationella rättssystemen tillerkänner rättighetsinnehavarna. Alla immaterialrättslagar har dessutom en likartad struktur. De inleds med en definition av den aktuella skyddsformen, varefter skyddets omfattning anges. Generellt sett handlar det om att innehavaren av en immaterialrätt får en ensamrätt som innebär att denne kan hindra andra att använda det skyddade objektet. En gemensam förutsättning för att det ska kunna bli tal om ett immaterialrättsligt skydd är att det föremål som ska skyddas måste kvalificeras. Det brukar talas om att de olika immaterialrätterna har ett kvalifikationskrav som en grundförutsättning för skyddets uppkomst. I upphovsrätten talas det om originalitet eller verkshöjd, i varumärkesrätten om särskiljningsförmåga, i mönsterrätten om särprägel och i patenträtten om uppfinningshöjd. Vad som krävs för att kunna erhålla skydd varierar således beroende på skyddsform, men gemensamt är att en ensamrätt kan bli resultatet av att kraven uppnås. En utvecklad förståelse för de kvalifikationskrav som ställs inom de skilda immaterialrättsliga skyddsformerna är ett viktigt steg på vägen mot en bättre förståelse för immaterialrätten som helhet.

När väl ensamrätten definierats ägnas ett stort utrymme i immaterialrättslagarna åt att sätta gränser för den inledningsvis uppställda rättigheten. Syftet är att uppnå en balans, där rättigheten är tillräckligt stark för att stimulera kreativt skapande och utveckling, samtidigt som intresset av att hålla kunskapen om kreationer och innovationer fritt tillgänglig också ska tillgodoses. För att uppnå denna balans finns en rad regler som begränsar det immaterialrättsliga skyddet. Till att börja med finns skilda bestämmelser som tidsbegränsar alla immaterialrätter (med undantag av varumärkesrättigheter som i princip kan vara obegränsade i tid, se vidare kapitel 4). Det finns vidare regler som gör det möjligt att fritt utnyttja immaterialrättsligt skyddade alster inom den privata sfären. Andra exempel på begränsningsregler är regler som tvingar innehavaren att inom viss tid använda eller utnyttja det aktuella skyddsobjektet. I samtliga immaterialrättsliga lagar återfinns begränsningsregler (av olika slag), och ett viktigt mål för den som vill lära sig vad immaterialrätten handlar om är att inhämta kunskap om hur det aktuella skyddet förhåller sig till skyddsformens begränsningsregler. Det handlar i sammanhanget både om inskränkningar som 20

2. Gemensamma utgångspunkter har tillkommit för att balansera upp systemet med ensamrättskonstruktioner och om regler som helt undantar vissa prestationer från ensamrättens område.

När vi i följande kapitel närmare beskriver de skilda immaterialrätterna behandlas såväl inskränkningar som undantag. Med undantag menas regler som anger objekt som den aktuella skyddsformen inte omfattar. Upphovsrätten skyddar exempelvis inte idéer (man kan få upphovsrättsligt skydd för en målning med en blomma som motiv, men inte för idén att måla av blomman), och varumärkesrätten skyddar inte kännetecken som är funktionellt betingade (dvs. kännetecken som följer av en produkts funktion, exempelvis utformningen av en skruvmejsel). Med inskränkningar åsyftas bestämmelser som anger situationer när rättighetsinnehavaren inte kan hindra annans användning, trots att det finns en ensamrätt. Ett typexempel på en sådan inskränkning är att immaterialrättsligt skyddade föremål i viss utsträckning får användas inom den privata sfären utan att det innebär att rättigheten överträds.

En immaterialrätt är med andra ord inte någon traditionell äganderätt. Det handlar snarare om en balanserad nyttjanderätt som är uppbyggd kring tanken att rättighetsinnehavaren får finna sig i att acceptera vissa begränsningar, exempelvis att andra får använda det skyddade objektet i vissa sammanhang.

Balansproblematiken är uppenbar inom flera av immaterialrättens områden, men kanske tydligast när det gäller immaterialrättsliga alster i internetmiljön.

Det kan i detta sammanhang konstateras att de styrinstrument som använts för att balansera immaterialrätten under det gångna århundradet ännu inte är fullt ut kalibrerade för att klara av dagens krav.

Bland immaterialrättens särdrag ska dessutom nämnas att det handlar om ett rättsområde av både civil- och offentligrättslig karaktär. Det rör sig med andra ord om rättigheter som tillerkänns privata rättssubjekt, samtidigt som det finns ett övergripande offentligrättsligt intresse. Detta kommer bland annat till uttryck i det immaterialrättsliga sanktionssystemet som är av både civil- och straffrättslig karaktär. Bland de immaterialrättsliga sanktionerna återfinns förbud och skadestånd som räknas till de civilrättsliga sanktionerna, men också de straffrättsliga sanktionerna böter och fängelse (se vidare kapitel 7). Immaterialrättens koppling till den offentliga rätten blir dessutom tydlig i förhållandet till marknadsrättens regler (som bland annat omfattar bestämmelser om konkurrens, se vidare avsnitt 2.5).

Trots att immaterialrätten omfattar vitt skilda objekt där det kan vara svårt att hitta gemensamma nämnare, exempelvis mellan ett litterärt alster och ett läkemedel, finns det – när bestämmelserna ses i ett strukturellt perspektiv – mer som förenar än som skiljer. För den som vill få en grundläggande förståelse för immaterialrätten som rättsområde är denna insikt avgörande. Det blir också väsentligt enklare att ta till sig den tämligen invecklade lagstiftningen om de övergripande strukturella likheterna är klarlagda.

21

4 Varumärkesrätt

4.1 Inledning För att skapa en fullständig bild av det varumärkesrättsliga området måste varumärkesrätten betraktas som en del av den mer omfattande känneteckensrätten325, som också innefattar bestämmelser som rör firma, namn, kollektiv­ märken, vapen och flagga, geografiska ursprungsbeteckningar och domännamn.

I denna bok behandlas emellertid varumärkesrätten i huvudsak isolerad.326 Att känneteckensrätten inte behandlas i sin helhet har främst utrymmesmässiga förklaringar. Det råder emellertid inte någon tvekan om att varumärkeslagen (2010:1877; VmL) är det centrala känneteckensrättsliga regelverket, och med kunskap om varumärkesrätt följer också en viss förståelse för övriga delar av känneteckensrätten.

I 1 kap. 1 § VmL nämns inte bara varumärken utan också varukännetecken.

Ett varumärke utgörs av ett registrerbart kännetecken som kan återges grafiskt och som har särskiljningsförmåga (se vidare nedan avsnitt 4.4). Begreppet varukännetecken är vidare och omfattar varumärken, men också bland annat inarbetade varukännetecken (se vidare avsnitt 4.5.2 nedan).327 I den här boken använder vi dock begreppet varumärke genomgående, i första hand för att inte tynga framställningen med ytterligare begrepp. Följden blir att vi fortsättningsvis talar om både (registrerade) varumärken och inarbetade varumärken.

Varumärkesrätten är ett immaterialrättsligt område med gamla anor. Redan under antiken fanns ett behov att märka produkter med skaparnas logotyper i syfte att garantera kvalitet och ursprung. På samma sätt användes under det medeltida skråväsendet sigill och symboler för att markera tillhörighet och för 325 Begreppet kännetecken används i denna bok som en benämning på alla de potentiellt skyddsbara uttrycksmedel som används i näringsverksamhet i kännetecknande syfte.

326 För en mer omfattande presentation av rättsområdet hänvisas till Bernitz m.fl. (2017) s. 250 ff. och Levin (2017) s. 386 ff.

327 Begreppet varukännetecken omfattar också den ensamrätt till ett varumärke som exempel­vis följer av ett innehav av en firma och/eller ett namn (s.k. naturliga kännetecken).

Se vidare prop. 2009/10:225.

133

grundläggande immaterialrätt att signalera kvalitet och ursprung. Det var emellertid först under industrialiseringen som lagstiftningsarbetet tog fart.328 Idag har varumärken större betydelse än någonsin. För många företag är varumärkena högt värderade tillgångar, och det kan konstateras att ett starkt varumärke i många fall är mer betydelsefullt än traditionella fysiska tillgångar.

Samtidigt som behovet av att skydda och bevaka därmed är mer angeläget utsätts också varumärkesrätten för utmaningar. Den mest framträdande är utan tvekan den ökande användningen av internet som en kommersiell marknadsplats där varumärken används i nya sammanhang och på nya sätt. Att bevaka en varumärkesrättslig ensamrätt under dessa betingelser är en utmaning som kräver känsla för såväl strategi som kunskap om konkreta tillämpliga lagregler.

Varumärkesrätten i kort sammanfattning Ett varumärke kan bestå av snart sagt vad som helst (exempelvis en logotyp, en förpackning eller en 3D-symbol), så länge det har s.k. särskiljningsförmåga. Med detta menas att varukännetecknet ska vara utmärkande för en viss produkt (eller tjänst) och att det därmed inte ska vara så likt något annat existerande kännetecken att det finns risk att en köpare av misstag tar fel vara.

Förutom att kännetecknet ska ha särskiljningsförmåga måste det gå att återge grafiskt.

Man ska enkelt uttryckt kunna beskriva det aktuella kännetecknet i text och bild.

Spontant framstår det som om detta krav skulle innebära att tecken som kan uppfattas av andra sinnen än synen är uteslutna från skydd. Så är det emellertid inte. Kreativa känneteckensanvändare har redan hittat vägar att registrera ljudmärken, och det förs diskussioner kring dofter.

En rätt till ett varumärke kan fås genom registrering, antingen nationellt (nationellt varumärke) eller inom EU (EU-varumärke) och avgränsas normalt sett till en viss produkt eller produktgrupp. Därutöver kan en rätt till ett varumärke uppkomma genom att kännetecknet har använts så mycket att det bland dem som kommer i kontakt med detta uppfattas som ett kännetecken med starka associationer till en viss utpekad produkt och/eller tjänst. Om ett kännetecken uppnår ett skydd genom sådan användning kallas det att varumärkesrätten inarbetats. Inarbetning är bara möjlig nationellt, även om graden av användning har betydelse också för möjligheten att registrera kännetecken som EU-varumärken.

Rättigheten till ett varumärke definieras som en rätt att hindra andra från att använda kännetecknet i näringsverksamhet. När det ska avgöras om annans användning av ett snarlikt kännetecken är ett intrång kan den s.k. produktregeln användas som utgångspunkt. Enligt denna regel kan det i princip bara vara ett intrång om användningen sker för varor av samma eller liknande slag. Detta kan innebära ett problem för rättighetshavare och ger begränsade möjligheter att hindra användning av någons varu­ märke som kännetecken för andra produkter än dem som varukännetecknet uttryck­ligen 328 Se vidare SOU 1958:10 s. 29 ff.

134

4. Varumärkesrätt skyddar. Man kan säga att en varumärkesrätt som huvudregel inte gör det möjligt att hindra renommésnyltning, dvs. att någon annan använder det uppmärksamhetsvärde som ett varumärke har för att marknadsföra sina egna produkter. Sådant agerande kan man med stöd av varumärkesrätten bara hindra i undantagsfall, och den möjligheten gäller bara för märken som är mycket väl kända.

Från varumärkesrätten finns en rad undantag och inskränkningar. Som exempel på undantag kan nämnas att beskrivande ord och sådant som är funktionellt betingat inte kan skyddas som ett varumärke. Här finns ett frihållningsbehov, närmare bestämt behovet av att kunna använda viss teknik eller vissa funktioner, som väger starkare än behovet av att få ensamrätt till ett visst kännetecken. En annan begränsning är att varumärkesrätten som utgångspunkt bara ger skydd inom en viss produkt eller tjänstegrupp och därmed inte hindrar att samma kännetecken används för andra typer av varor/tjänster.

En varumärkesrätt gäller utan tidsgräns (om så önskas). Handlar det om ett registrerat varumärke måste dock registreringen förnyas vart tionde år. Därutöver innehåller varumärkesrätten ett användningskrav som innebär att skyddet kan hävas i de fall det kan visas att innehavaren av ett varumärke inte använder det. Detsamma gäller i situationer när varukännetecknet förlorat sin särskiljningsförmåga. Inom varumärkesrätten kallas detta fenomen att varumärket degenererat, och det innebär enkelt uttryckt att varukännetecknet upptagits som en del av språket. Ett exempel är ordet ”dynamit”, som varit ett registrerat varumärke, men som numera inte kan skyddas eftersom det är ett beskrivande ord för produkten. Degeneration är något som i princip bara kan drabba mycket väl kända varumärken.

4.2 Aktuella bestämmelser En lång rad skilda regelverk, nationella såväl som internationella, är tillämpliga inom det varumärkesrättsliga området. I den här boken finns varken utrymme eller anledning att behandla alla dessa, ibland mycket detaljerade, bestämmelser. Genomgången av aktuella lagregler nedan är koncentrerad till de bestämmelser som har generell relevans för varumärkesrätten.329

4.2.1 Internationella bestämmelser En viktig utgångspunkt för det varumärkesrättsliga skyddet är Pariskonventionen (PK), som presenterats tidigare (avsnitt 2.2.2). De viktigaste bestämmelserna om varumärke i PK finns i artiklarna 6–10, och de ställer upp ramarna för hur det varumärkesrättsliga skyddet ska konstrueras i unionsländerna. Inom 329 För en mer fullständig presentation av den varumärkesrättsliga regleringen hänvisas till prop. 2009/10:225.

135

grundläggande immaterialrätt dessa ramar finns dock stor frihet att styra utformningen av de nationella bestämmelser som i detalj reglerar varumärkesrätten. Bestämmelserna i PK är dessutom minimiregler, och det står därför unionsländerna fritt att införa regler som ger ett starkare skydd än det som kommer till uttryck i PK. Även TRIPs-avtalet (se avsnitt 2.2.2) har betydelse för varumärkesrätten. De särskilda bestämmelserna om varumärke finns i avtalets avsnitt 2, artiklarna 15–21. Bestämmelserna liknar i mångt och mycket de regler som finns i PK, men de är i flera avseenden mer detaljerade. Sverige är anslutet till såväl PK som TRIPs-avtalet och uppfyller de krav som ställs när det gäller det varumärkesrättsliga skyddets omfattning.

Det varumärkesrättsliga skyddet är, som nämnts ovan, territoriellt avgränsat till det land där skydd beviljas. För den som är intresserad av att få skydd i flera länder blir det därmed viktigt att organisera arbetet med att administrera alla de ansökningar om varumärkesregistreringar som måste inges till skilda länders varumärkesmyndigheter. Detta arbete underlättas av att det i PK finns regler om s.k. prioritet, se artikel 4.330 För varumärkesrättens del innebär det att den som ansökt om varumärkesskydd i ett unionsland får sex månader på sig, från dagen för första ansökan, att söka skydd i andra unionsländer. Ett exempel är att skydd sökts i Sverige och att rättighetsinnehavaren därefter vill söka skydd i övriga nordiska länder. Om det visar sig att någon redan ansökt om skydd för samma varumärke i Danmark är det tack vare prioritetsfristen möjligt att bortse från den ansökan, om det visar sig att den ingivits efter det datum när den svenska ansökan ingavs. Prioritet innebär enkelt uttryckt att rättighets­inne­ havaren får sex månader på sig att ta ställning till vilket skydd man vill söka i andra delar av världen. Fortfarande innebär det dock ett omfattande administ­ rativt arbete att söka och upprätthålla skydd i flera länder.

För att underlätta administrationen för den som står i begrepp att ansöka om varumärkesskydd i flera länder finns konventioner som tar sikte på att rationalisera arbetet med att registrera varumärken. För Sveriges del är det aktuellt att nämna Protokollet till det s.k. Madridarrangemanget.331 Protokollet är ett administrativt system som gör det möjligt att lägga en nationell varu­märkes­ ansökan till grund för en internationell ansökan om varumärkesregistrering hos WIPO. Genom WIPO:s försorg skickas sedan den internationella ansökan till de länder (bland dem som tillträtt Protokollet) som sökanden angett (designerat) som intressanta att få skydd i. Därefter behandlas dessa ansökningar som nationella ansökningar i respektive land. Resultatet är att registreringsförfarandet underlättas, men de eventuella registreringar som blir följden av den internationella ansökan är fortfarande nationella rättigheter. För de fall att Proto­ 330 Regler om prioritet är numera införda i 2 kap. 14–16 §§ VmL. 331 Se vidare om WIPO:s administrativa system, däribland Protokollet, www.wipo.int.

136

4. Varumärkesrätt kollet används som underlag för en ansökan om varumärkesregistrering finns några centrala principer som är viktiga att vara medveten om. En sådan är att en internationell registrering kan baseras på en nationell ansökan och att de rättigheter som blir en följd av registreringen delvis är beroende av att den ursprungliga ansökan beviljas skydd. Om det visar sig att den ursprungliga ansökan faller kommer också den internationella ansökan att falla. Inom ramen för Protokollet är det dock, i sådana situationer, möjligt att omvandla den internationella ansökan till skilda nationella ansökningar (jfr 5 kap. 20–21 §§ VmL).

En annan viktig administrativ hjälp i det sammanhanget är att de skilda nationella rättigheterna kan förnyas centralt genom en förnyelseansökan som riktas till WIPO.

4.2.2 EU-rättsliga bestämmelser Förutom de internationella initiativ som tagits på varumärkesrättens område har mycket arbete lagts ner inom EU på att enas om en gemensam reglering av medlemsstaternas varumärkesrätt. Redan tidigt uppmärksammades det att en harmoniserad varumärkesrätt var viktig för den fria varurörligheten. Det varumärkesrättsliga området var också det första immaterialrättsliga området som blev föremål för en mer omfattande harmonisering. Arbetet med att ta fram ett direktiv som underlag för en nationellt harmoniserad europeisk varumärkesrätt resulterade mot slutet av 1980-talet i det tidigare nämnda varumärkesdirektivet (se avsnitt 2.2.3).332 Direktivet innehåller detaljerade bestämmelser om hur det varumärkesrättsliga skyddet ska utformas både när det gäller frågan om vad som kan utgöra ett varumärke och vad rättigheten ska omfatta. På en rad punkter är direktivet dock inte tvingande. När det gäller dessa, inte tvingande, regler lämnas det åt medlemsstaterna att besluta om de ska införas i den nationella lagstiftningen eller inte. Ett exempel är att vissa ogiltighetsgrunder/registreringshinder är av sådan karaktär att medlemsstaterna kan välja om de vill införa dem eller inte (art. 3.2 varumärkesdirektivet). Detsamma gäller direktivets bestämmelse om utökat skydd för väl ansedda varumärken (art. 5.2 varumärkesdirektivet). En följd av att varumärkesdirektivet inte är tvingande rakt igenom är att det kan förekomma skillnader i medlemsstaternas nationella varumärkesreglering. Det ska dock tilläggas att EU-domstolen slagit fast att medlemsstater som väljer att införa någon av de frivilliga bestämmelserna i 332 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar. Direktivet utgör en konsoliderad version av rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988. Jfr även Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (Omarbetning), KOM(2013)162.

137

Grundläggande immaterialrätt

FJÄRDE UPPLAGAN

Ulf Maunsbach & Ulrika Wennersten

Informationssamhället ställer upp nya spelregler för såväl ekonomisk som social utveckling. Det handlar om företeelser som digitalisering, nätverks­ baserade kommunikationsformer och virtuella mötesplatser som ger upphov till nya marknadsstrukturer. Dessa är bidragande orsaker till att branscher som media, telekom och IT idag är viktiga tillväxtsektorer.

Musik, film, varumärken, design och datorprogram representerar betydande och ökande tillgångar i dagens företag. Kunskap om de rättsregler som be­ handlar dessa tillgångar är därför viktigare än någonsin tidigare.

GRUNDLÄGGANDE IMMATERIALRÄTT ger en introduktion till immaterialrätten.

I boken behandlas de fyra centrala immaterialrättsliga områdena, upphovs­ rätt, varumärkesrätt, mönsterrätt och patenträtt samt immaterialrättens sank­ tionssystem.

I denna fjärde upplaga av boken har författarna strävat efter att så långt möjligt ta hänsyn till den rättsutveckling som skett, samtidigt som de inte har velat överge ambitionen att boken ska vara en grundläggande framställ­ ning med ett fokus som synliggör immaterialrättens nära koppling till EU­ rätten och IT­rätten. I den nya upplagan finns bland annat ett stort antal nya avgöranden från EU­domstolen och från de nyinrättande specialdomstolarna, Patent­ och Marknadsdomstolen samt Patent­ och Marknadsöverdomstolen.

Rättsutvecklingen fram till och med december 2017 har beaktats i denna nya upplaga av boken.

Ulf Maunsbach, docent. jur.dr., är universitetslektor vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet.

Ulrika Wennersten, jur.dr., är universitetslektor vid Institutionen för handelsrätt, Ekonomihögskolan, Lunds universitet.

ISBN 978-91-40-69573-4

9 789140 695734