9789152317853 by Smakprov Media AB

Robert Sevenius betyder i affärssammanhang besiktning av företag. Företagsbesiktningar blir allt viktigare i näringslivet på grund av de väx ande problemen för företagare att försäkra sig om med vem och med vad man egentligen gör affärer. Företagsbesiktning är en granskning av ett företag inför en transaktion för att minska risken för negativa över raskningar efteråt. De används framförallt vid företagsförvärv, men även i andra affärssituationer som nyemissioner, kreditgivning och upphandling. Aldrig tidigare har företagsbesiktning beskrivits på ett så allomfattande och djupgående sätt utifrån svenska förhållanden som i Due diligence – besiktning av företag. Boken ger läsaren detaljerade kunskaper om besiktningens historia, motiv, process och förutsättningar samt effektiva verktyg för att beställa, styra och genomföra besiktningar. Beskrivningen utgår från besiktningsprocessens fem steg: förberedelse, informations insamling, analys, rapportering och implementering. I boken finns ett stort antal praktikfall, checklistor, avtalsutkast, lagrum och policyer. Boken är avsedd att användas i utbildningar inom bland annat juridik, ekonomi, organisation och teknik. Den är dessutom utformad för att användas i praktiken av yrkesverksamma personer i näringslivet oavsett professionell bakgrund, position eller roll vid företagsbesiktningen. Due diligence

förvärv och bolagsstyrning. Han arbetar som rådgivare vid företagsaffärer samt föreläser vid universitet och privata utbildningsorgan. Han har skrivit flera böcker och artiklar inom sina specialistområden.

Due Diligence

Robert Sevenius är jurist och ekonom med specialisering inom företags

Due Diligence besiktning av företag

Robert Sevenius (523-1785-3)

Sanoma Utbildning Postadress: Box 30091, 104 25 Stockholm Besöksadress: Alströmergatan 12, Stockholm Hemsida: www.sanomautbildning.se E-post: info@sanomautbildning.se Order/Läromedelsinformation Telefon: 08-587 642 00 Telefax: 08-587 642 02 Redaktör/Projektledare: Kristoffer Edshage Omslag & grafisk form: Niklas Lindblad, Mystical Garden Design Due diligence – besiktning av företag ISBN 978-91-523-1785-3 © 2013 Robert Sevenius och Sanoma Utbildning AB, Stockholm Första upplagan Första tryckningen Kopieringsförbud! Detta verk är skyddat av lagen om upphovsrätt. Kopiering utöver lärares rätt att kopiera för Undervisningsbruk enligt Bonus-Presskopias avtal, är förbjuden. Sådant avtal tecknas mellan Upphovsrättsorganisationer och huvudman för utbildningsanordnare, t.ex. kommuner/universitet. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnares huvudman eller Bonus-Presskopia. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman/rättsinnehavare. Printed in Latvia by Livonia Print Riga 2013

Innehåll Förord .................................................................................................11 Läsanvisningar Bokens läsare och företagsbesiktningens aktörer..................................14 Syfte och målsättning...........................................................................17 Disposition och läsrekommendationer..................................................18 Avgränsningar av bokens innehåll........................................................21

DEL 1 1. Due diligence och företagsbesiktning En inledande förklaring av ett dunkelt begrepp....................................26 Ursprunget till begreppet due diligence................................................27 Betydelsen av due diligence i internationell rätt....................................32 Begreppets användning i svenskt näringsliv......................................... 35 Sammanfattning.................................................................................. 39 2. Användning av företagsbesiktning Företagsbesiktning i företagsförvärv....................................................41 Varför används företagsbesiktning?.....................................................46 Andra användningsområden................................................................57 Hur ska företagsbesiktning inte användas?..........................................62 Sammanfattning..................................................................................65 3. Besiktningsformer Indelning av företagsbesiktning............................................................67 Sedvanlig företagsbesiktning................................................................73 Utökad företagsbesiktning...................................................................88 Särskild företagsbesiktning................................................................ 103 Övriga besiktningstyper.....................................................................106 Avslutning.......................................................................................... 117 Sammanfattning................................................................................ 118

DEL 2 4. Besiktningsprocessen Arbetsprocessen vid företagsbesiktning..............................................124 Förberedelse (Steg 1)..........................................................................126 Informationsinsamling (Steg 2).......................................................... 138 Analys (Steg 3)................................................................................... 150 Rapportering (Steg 4)......................................................................... 164 Implementering (Steg 5)......................................................................171 Sammanfattning................................................................................ 188 5. Dokumentation Inledning............................................................................................190 Projektinformation............................................................................. 191 Parternas överenskommelser och avtal...............................................200 Uppdragsbrev och besiktningsplan.....................................................208 Dokument för informationsinsamling................................................214 Dokumentlistor och analysverktyg.....................................................227 Rapporter.......................................................................................... 232 Köpavtalet..........................................................................................240 Dokumentation i auktionsprocesser...................................................244 Sammanfattning................................................................................247 6. Generella arbetsverktyg Projektledning och lagarbete.............................................................. 250 Mötesteknik.......................................................................................260 Intervjuteknik....................................................................................268 Rapportskrivning............................................................................... 283 Presentationsteknik............................................................................290 Riskhantering....................................................................................298 Sammanfattning................................................................................ 311

DEL 3 7. Legala förutsättningar Inledning till företagsbesiktningens juridik........................................ 316 Företagsbesiktning som riskfördelning............................................... 317 Informationshanteringen vid besiktning............................................. 353 Aktiebolagsrättslig organisation......................................................... 385 Rådgivningsansvaret vid företagsbesiktning.......................................400 Företagsbesiktning på börsen.............................................................424 Sammanfattning................................................................................ 435 8. Praktiska förutsättningar Köparföretagets perspektiv................................................................ 438 Besiktningsföretagets perspektiv........................................................ 451 Säljarens perspektiv............................................................................ 465 Målföretagets perspektiv.................................................................... 471 Sammanfattning................................................................................ 475 9. Avslutande förutsättningar Företagsbesiktningens problem och risker..........................................477 Tendenser och framtid........................................................................ 485 Personliga förutsättningar..................................................................490 Sammanfattning................................................................................496 Appendix.............................................................................................499 Förkortningar.......................................................................................590 Referenser........................................................................................... 592 Register...............................................................................................599

FÖRORD i slutet av 1980-talet köpte ABB det amerikanska företaget Combustion Engineering (CE) för 1,6 miljarder US-dollar. CE hade under 1970-talet bland annat tillverkat ångpannor för den amerikanska flottans skepp. Ångpannorna och andra av företagets produkter innehöll det cancerogena mineralet asbest, men företaget hade rensat ut sina asbestprodukter vid tiden för förvärvet. ABB, som under sin dådkraftiga svenske VD var inriktat på att växa snabbt över hela världen genom upprepade företagsförvärv, gjorde endast en ytlig undersökning av målföretaget. Det genomfördes bland annat ingen fördjupad analys av eventuella framtida skadeståndskrav på grund av asbestexponering trots att köparen hade kännedom om dessa förhållanden. Under 1990-talet mottog CE 100 000-tals krav från människor som led av cancer eller vars anhöriga avlidit i cancer efter att ha arbetat med företagets produkter. Kraven växte lavinartat och förde ABB – ett företag på Fortunes lista över världens 500 största företag – till ruinens brant. Först 2006 lyckades ABB omstrukturera kraven på det nu konkursade dotterbolaget genom att bilda en stiftelse med ett kapital om 1,4 miljarder dollar vilket skyddade mot framtida krav. Då hade ABB redan förlikts i flera skadeståndsmål genom att betala ut 1,1 miljarder dollar. Av denna dystra historia förstår man att det gamla talesättet ”köp inte grisen i säcken” alltjämt är relevant, även i modernt näringsliv. Trots att erfarenheten visar att företagsförvärv är mycket riskfyllda affärer har många i näringslivet en avog inställning mot att företa en besiktning av företaget som ska förvärvas. Det dunkla begreppet due diligence (skälig aktsamhet) – ”DD” i svensk affärsjargong – har populariserat företagsbesiktning men samtidigt gjort den till en obestämd och otillgänglig företeelse. Företagsbesiktning blir allt vanligare, men uppfattas snarast som något nödvändigt ont. En arbetsuppgift som är tråkig, dyr och tidskrävande i en situation som redan är fylld av utmaningar och stress. Besiktning anses inte som tillräckligt betydelsefullt eller prestigefyllt av företagens ledande befattningshavare och seniora rådgivare. Märkligt nog ses en ingående analys av att transaktionen är sund och robust som mindre affärsmässigt relevant än att initiera affären, att förhandla avtalen eller att berätta om den nya företagskonstellationen för omvärlden. Deal making is glamorous, due diligence is not sades det i en artikel i Harvard Business Review. Ar11

betet att faktiskt förstå målföretaget, affärens förutsättningar och risker lämnas till mindre erfarna konsulter, underlydande medarbetare och andra personer utan vare sig insyn eller inflytande i affärsbesluten. Även om den njugga inställningen till besiktningsarbetet mest torde vara en spegling av personliga preferenser eller bristande erfarenhet kan den få återverkningar på bilden av företagsbesiktning så att den uppfattas som en administrativ förpliktelse eller till och med som meningslös. Denna bok vill göra besiktningsarbetet intressantare, bättre och billigare. Företagsbesiktning hör samman med övriga strategiska, affärsmässiga och värdeskapande processer i företagsförvärv och andra transaktioner. Besiktningen bidrar bland annat till att företagsförvärvets köpeskilling kan justeras utifrån riskerna i målföretaget, att köpavtalet rätteligen beskriver och garanterar möjliga felkällor eller utestående frågor samt att samordningen av verksamheterna förbereds. Företagsbesiktningen är ett avgörande moment i företagsförvärv och strategiska transaktioner, en både meningsfull och värdefull process. Varför behövs det en bok om företagsbesiktning? Huvudsakligen av två skäl. En anledning är att det inte finns någon bok på svenska som tar ett helhetsgrepp om företagsbesiktning, trots att många personer nuförtiden kommer i kontakt med företeelsen. Det finns ett behov av en gemensam referenspunkt som kan skapa rimligt samstämmiga förväntningar och förebygga missuppfattningar, men också ge grund för rekommendationer och möjliggöra diskussioner om vad som krävs i specifika situationer. De engelska böcker som skrivits om besiktning är inte anpassade till svenska förhållanden och faller alltså kort om målet. Det andra skälet är att det inte ens bland engelsk litteratur på området finns en överskådlig vägledning för besiktningsprocessen som ingående beskriver de steg och verktyg som ingår. Förvisso finns sådana handledningar internt hos professionella rådgivarföretag, vilka kan vara mer eller mindre omfattande manualer för företagsbesiktning baserat på det egna konsultområdet. Men de allmänna och disciplinöverskridande handböckerna är få. De flesta publicerade böcker om företagsbesiktning är inriktade på att beskriva varje form av företagsbesiktning var för sig. Denna bok är istället inriktad på att beskriva de faktorer som är gemensamma för olika besiktningsformer. Redogörelsen beskriver vad som faktiskt sker i arbetsprocessen istället för att redovisa analyserna inom varje besiktningsform. 12

Framställningen är baserad på mina mångåriga professionella erfarenheter från legal och finansiell företagsbesiktning. Erfarenheter gjorda vid anställning i olika roller hos två ledande internationella konsultbyråers förvärvsavdelningar, KPMG Legal samt PricewaterhouseCoopers Transaction Services. Därutöver har mycket av bakgrunden och erfarenheterna hämtats från min verksamhet som fristående rådgivare till företag, organisationer och personer som är involverade i företagsförvärv och andra strukturella affärer – med företagsbesiktning som ett återkommande delmoment. De praktiska erfarenheterna har gjorts i nära samarbete och diskussioner med många duktiga och trevliga kollegor. De är för många för att omnämna, men jag hoppas att de känner igen sig i boken och att den samtidigt kan bidra till nya infallsvinklar. Utöver dessa erfarenheter har jag även som kursansvarig lärare och handledare varit involverad i kurser och uppsatser om företagsöverlåtelser, företagsvärdering och företagsbesiktning på universitetsnivå och för yrkesverksamma. Det är till stor del diskussionerna med dessa kursdeltagare som har inspirerat mig till att skriva en mer sammanhållande bok om företagsbesiktning. Därutöver har jag i samband med det praktiska bokskrivandet fått värdefulla kommentarer från Jakob Falkman, Emil Hedberg, Einar Iveroth, Fredric Korling och Christina Källenfors. Till dessa personer vill jag rikta ett mycket stort tack. Även om jag tillämpat due diligence vid författandet kan boken innehålla brister eller otydligheter vilka till fullo är mitt eget ansvar. Kontakta mig gärna med kommentarer, synpunkter eller förslag på e-post robert@sevenius.se. Gold Coast, Australien Januari 2013 Robert Sevenius

LÄSANVISNINGAR Avsnittet utgör en inledande förklaring till bokens bakgrund och upplägg. Avsnittet beskriver bokens syfte, målsättningar och struktur. Avsnittet introducerar även aktörerna i företagsbesiktningen för att visa relationerna och den generella strukturen i besiktningsarbetet.

Bokens läsare och företagsbesiktningens aktörer Boken är tänkt att möta behoven hos två grupper av läsare; praktiker och intressenter. Den första gruppen, praktikerna, är framförallt utförare eller beställare av företagsbesiktning. Personer som utför besiktningsarbetet kan vara ekonomer, jurister, ingenjörer eller andra typer av specialister. Beställare är ofta ledande befattningshavare med olika position, bakgrund och erfarenhet. Boken vänder sig även till personer som arbetar i det företag som blir föremål för besiktningen vid företagsförvärv (det så kallade målföretaget) och till personer som arbetar för säljaren av målföretaget. Läsargruppen knyts samman av att de påverkas direkt av företagsbesiktningens process och resultat samt att de har behov av praktisk vägledning för sitt arbete i företagsbesiktningen. För dessa läsare bidrar boken bland annat med kunskap om processplanering, arbetsverktyg, dokument, checklistor och policyer samt praktiska och juridiska förutsättningar för besiktningsarbetet. Den andra läsargruppen, intressenter, förväntas ha ett mer generellt intresse av att förstå eller bedöma företagsbesiktningar, rent allmänt eller i relation till ett specifikt fall. Det kan vara studenter, forskare, journalister, myndigheter, domstolar, politiker och andra. Bakgrunden till deras behov kan givetvis vara mycket skiftande. Det kan röra sig om studier, opinionsbildning, normgivning eller andra situationer som kräver bakgrundskunskap och inblick i besiktningsarbetet. Till dessa läsare bidrar boken med en bred redogörelse för företagsbesiktningens sammanhang och bakgrund samt beskrivning av det praktiska arbetet, bland annat definitioner, användningsområden, processbeskrivning och juridik.

Företagsbesiktningens aktörer En något närmare beskrivning av den förra gruppen av läsare (praktikerna) får tjänstgöra som en första introduktion till bokens ämne samt till bokens underliggande tankegångar. Besiktningen kan, med betoning på inbördes relationer i det praktiska arbetet, beskrivas som ett samspel mellan fyra aktörer: köparföretaget, besiktningsföretaget, målföretaget och säljarföretaget. Aktörerna står i olika relation till varandra och har delvis konkurrerande uppfattning om företagsbesiktningens utformning och resultat.

partsrelation

köparföretaget (beställare)

uppdrag

säljarföretaget

ägande

planerat förvärv

besiktningsföretaget (utförare)

besiktning

informationsmottagare

målföretaget

informationslämnare

Figur: Aktörer i en företagsbesiktning.

Besiktningsföretag kan vara revisionsbyråer, advokatbyråer, lednings- och verksamhetskonsultbyråer, tekniska konsultbyråer, patentbyråer, rekryteringsföretag eller andra typer av rådgivande organisationer. De får i uppdrag av köparföretaget att genomföra en besiktning av ett målföretag inför exempelvis ett företagsförvärv. Det faktiska arbetet utförs av besiktningskonsulter som är anställda av besiktningsföretaget och är personer med skiftande bakgrund, utbildning och erfarenhet. Utförarna är formellt sett uppdragstagare i förhållande till köparen men eftersom många besiktningskonsulter har en ingående erfarenhet av företagsbesiktningar och företagsförvärv får de ofta ta en ledande roll i arbetet. I gruppen utförare kan även inkluderas personer som är anställda av köparföretaget vilka blir ombedda att besiktiga vissa delar av ett målföretag för det egna företagets räkning, till exempel kan ett köparföretags ingenjörer ombes undersöka produktivitet, kapacitet och beskaffenhet hos målföretagets produktionsanläggningar. Köparföretagets styrelse, företagsledning eller projektgrupp är beställare av de externa besiktningstjänsterna samt leder eventuella interna besiktningsinsatser. Styrelsen och företagsledningen kan sällan sköta en transaktion utan att delegera, helt eller delvis, arbetet till andra. Köparföretag har varierande målsättningar med en transaktion, vilket påverkar besiktningen. Exempelvis finns stora skillnader mellan den företags besiktning som beställs av en industriell köpare – vilka vanligtvis har stor kunskap om målföretagets verksamhet – och den som beställs av en finansiell köpare – vilka ofta inte har någon specifik branscherfarenhet. Besiktningsarbetet kan även initieras av externa rådgivare till köparföretaget, såsom finansiella rådgivare och transaktionens finansiärer (banker och andra kreditgivare). Tillsammans kan utförarna och beställarna beskrivas som informationsmottagare. Utförarna av besiktningen efterfrågar och tar emot information från målföretaget som de analyserar och vidareförmedlar till beställaren. På andra sidan står informationslämnarna. Den avtalspartrelation som föreligger mellan köparföretaget och säljarföretag är central för företagsbesiktningens funktion och resultat. Eftersom säljarföretaget inte förfogar över någon detaljerad information från målföretaget initierar man, på basis av sin ställning som aktieägare, att målföretaget ska förse besiktningsföretaget med information. Säljarna av målföretaget utgör således köparens motpart, men utöver 16

förhandlingsmomenten i transaktionen skulle de två snarast kunna beskrivas som samarbetspartner vilka försöker genomföra företagsförvärvet. Säljarföretag representeras av ledning och medarbetare, men kan också ha hjälp av externa rådgivare. Ibland har säljarens rådgivare ansvar för informationsförmedlingen till köparföretag och besiktningskonsulter. Målföretaget och dess personal har vanligtvis lite att säga till om i ett företagsförvärv, men vad gäller företagsbesiktning finns en mängd praktiska och rättsliga förutsättningar att ta hänsyn till, exempelvis bör inte målföretagets ledning och medarbetare störas i affärsverksamheten alltför mycket under besiktningen. Säljaren tillsammans med målföretaget kan ibland ha förberett den information som köpare normalt vill besiktiga vid ett övertagande.

Syfte och målsättning Boken är till utformningen en kombination av lärobok och handbok. Det underliggande syftet är alltså att boken ska bidra dels till läsarnas kunskap och förståelse, dels till effektivitet och kvalitet i arbete med företagsbesiktning. Målsättningen är att ge läsaren en överskådlig och lättanvänd beskrivning av vad som kan framstå som en komplex och svårgripbar företeelse. Bokens utgångspunkt är den praktiska arbetsprocess som besiktningskonsulter, köpare, säljare och målföretag är delaktiga i vid en företagsbesiktning. I anslutning till detta har boken även till målsättning att ge information och kunskap om företagsbesiktningens sammanhang på ett mer teoretiskt plan. Det finns viktiga lärdomar att dra från de situationer och de förutsättningar som omger en företagsbesiktning, inte minst de rättsliga. Boken ger därmed en allsidig och rimligt fullständig beskrivning av företeelsen företagsbesiktning. Målsättningen är även att erbjuda konkreta verktyg och råd i det praktiska arbetet med företagsbesiktning, bland annat i form av checklistor, avtalsutkast, mötesagendor, processplaner och arbetsbeskrivningar. Det är primärt besiktningskonsulter som har konkret nytta av detta material, men även övriga aktörer och intressenter som ska styra eller förhålla sig till besiktningen har anledning att ta del av sådant material. Eftersom företagsbesiktning är en till stora delar praktisk 17

företeelse är det otänkbart att en utomstående fullständig skulle kunna förstå eller bedöma besiktningsarbete utan att känna till det praktiska hantverket, inklusive de handlingar och dokumentation som används i arbetet såsom de presenteras i boken. De skilda målsättningarna utesluter alltså inte varandra, utan kompletterar varandra.

Disposition och läsrekommendationer Boken är konstruerad så att den dels ska vara snabb att hitta i och referera till i samband med det praktiska genomförandet av en företagsbesiktning, dels kunna läsas sammanhållet från början till slut utan att falla sönder till schematiska uppräkningar och checklistor. I viss mån är dessa två skrivformer oförenliga, men att kombinera dem förmår läsaren till att växelvis lyfta blicken och gräva ned sig i detaljer. På så sätt blir beskrivningen mer heltäckande och utmanande; en läsare som tar del av hela boken har fått sätta sig in i de flesta relevanta aspekterna av företagsbesiktning. Boken är uppdelad i fyra huvuddelar: DEL 1 Bakgrund, motiv och former Kap. 1–3 Den första delen introducerar due diligence och företagsbesiktning som begrepp och företeelse. Kapitlen behandlar bakgrunden, sammanhanget, motiven och användningen av företagsbesiktning samt beskriver olika besiktningsformer. DEL 2 Besiktningsprocessen och verktygen Kap 4–6 Den andra delen av boken beskriver den praktiska besiktningsprocessen i fem steg: förberedelse, informationsinsamling, analys, rapportering och implementering. Delen presenterar också de verktyg, dokument, avtal, modeller med mera som används för att genomföra företagsbesiktningen. DEL 3 Företagsbesiktningens förutsättningar Kap 7–9 Den tredje delen ger kompletterande förutsättningarna till företagsbesiktning som är viktiga för besiktningens genomförande. Det rör dels de legala förutsättningarna, dels praktiska aspekter i arbetet. Delen innehåller även ett kritiskt och framåtblickande slutord. 18

Appendix A1 - C7 Den fjärde delen av boken tillhandahåller de praktiska verktyg för företagsbesiktning som beskrivits framförallt i DEL 2. DEL 1 är inriktad mot faktorerna runt besiktningsprocessen. Delens kapitel beskriver de omständigheter och faktorer som ligger till bakgrund för begreppen och ramarna i det praktiska arbetet med företagsbesiktning. Dessa kapitel bör framförallt läsas som introduktion av personer som vill bilda sig en allmän uppfattning om företeelsen innan man lär sig hantera det praktiska hantverket. Tillsammans med DEL 3 är delen lämpad att utgöra grundläggande läsning för en utbildning om företagsbesiktning eller företagsförvärv. Men också läsare som har praktiska eller taktiska behov att förstå hur företagsbesiktning ska införlivas i en transaktion eller framtida förvärvs- och avyttringsplaner bör läsa DEL 1. Delen beskriver fundamentala kunskaper som bör finnas hos en väl insatt praktiker som i någon roll hanterar företagsbesiktning. DEL 2 är framförallt inriktad till utförare och beställare av företagsbesiktning, vare sig de är externa konsulter eller medarbetare i köparföretaget. Besiktningsprocessens steg, verktyg och dokumentation är beskrivna på ett sådant sätt att de kan anpassas och användas i ett aktuellt företagsförvärv. Självfallet är det bättre att ha tagit del av texten och planera stegen innan en besiktningsprocess initieras men DEL 2 är även tänkt att fungera som en verktygslåda att dyka ner i när konkreta situationer uppstår eller som stöd för taktiska beslut under besiktningens gång. I anslutning till denna del biläggs utan kommenterande analys ytterligare informationslistor, avtalsutkast och dokument i Appendix, vilka kan användas vid genomförandet av en företagsbesiktning. DEL 3 är relevant för både de aktörer som berörs direkt av företags besiktning och för intressenter som söker allmän förståelse för företeelsen. Den rättsliga inramningen av besiktningen ger både möjligheter och restriktioner som gäller samtliga involverade oavsett om man är part i transaktionen eller blir föremål för granskningen. DEL 3 innehåller även närmare diskussion av de fyra aktörernas förväntningar och aktiviteter 19

inom och omkring besiktningen samt kortfattade policyer till vägledning för arbetet. Eftersom boken genom dessa delar har ambitionen att ge tillräcklig ledning för att genomföra en företagsbesiktning utan andra förkunskaper finns anledning att infoga en varningstext. Det är i princip omöjligt att genomföra annat än en starkt begränsad besiktning på egen hand, det vill säga internt inom köparföretaget utan stöd från specialister och andra professionella rådgivare. Som kommer visas är besiktning en mycket arbetsintensiv och kunskapsintensiv verksamhet. Även i de fall köparföretagets ledning och medarbetare har tillräcklig kompetens för att genomföra arbetet är det ofta omöjligt att utföra det själv utan negativa återverkningar på företagets löpande verksamhet. Resurserna som ägnas åt besiktningen innebär resursbortfall i andra delar av verksamheten. Dessutom motiveras användningen av externa konsulter av att dessa har en självständig ställning i förhållande till transaktionen, vilket både ansvarsmässigt och psykologiskt bidrar till en bättre affär (se bl.a. s. 400ff). För utförare och andra som använder boken i praktisk verksamhet förutsätts att de redan innehar specialistkunskaper inom sin profession eller intresseområde för vilka de erbjuder besiktningstjänster, till exempel redovisning, bolagsrätt, skatterätt, miljöteknik, fastighetsförvaltning eller organisationspsykologi. Boken är inriktad mot att visa hur denna specialistkunskap på ett strukturerat och anpassat sätt kan användas i en företagsbesiktning i samband med ett företagsförvärv. Boken utgår från att specialister alltid anlitas vid företagsförvärv och företagsbesiktning. I mycket stor utsträckning är besiktningsprocessen generell och inte beroende på vilken form av företagsbesiktning som ska genomföras. Boken är uppbyggd kring processen och verktygen istället för att lägga vikt vid de detaljer som följer av de specifika besiktningsområdena. En av fördelarna med att boken är uppbyggd på detta sätt är att konsulter inom nischområden vilka inte har en etablerad besiktningstjänst men som kan vara viktiga i särskilda transaktioner – till exempel rekrytering, kundansvar, företagssäkerhet, PR eller samhällsansvar – kan förstå metodiken i företagsbesiktning och de bakomliggande sammanhangen. Det finns många anledningar till att företag och personer med särskilda specialistkunskaper vill utveckla en tjänst för företagsbesiktning och på så sätt erbjuda 20

rådgivning i anslutning till företagsförvärv. Dessa specialister får genom bokens bakgrunds- och processbeskrivning grundläggande förståelse för vad som krävs för att tillhandahålla företagsbesiktningstjänster.

Avgränsningar av bokens innehåll Boken är avgränsad med hjälp av vissa förutbestämda utgångspunkter för att möjliggöra en rimligt bred och djup beskrivning av företagsbesiktningen på ett begränsat utrymme. Boken berör således inte samtliga aspekter på djupet, men beskrivningen och verktygen är i princip användbara för alla transaktioner. De huvudsakliga avgränsningarna är följande: 1. De företag som är involverade i företagsbesiktningen antas samtliga vara aktiebolag. Detta är den vanligaste juridiska formen för affärsverksamhet och även det område där reglerna för verksamhet och organisation uppnått sin tydligaste och mest avancerade struktur. I många fall har aktiebolagsformen stått modell för andra former av affärsverksamhet och organisation, vilket innebär att andra associations- och organisationsformer har mycket att hämta från bokens beskrivning. Dessutom är beskrivningen framförallt baserad på förvärv av icke-börsnoterade aktiebolag, det vill säga privatägda företag med en eller ett fåtal aktieägare. I några avsnitt kommer dock börsrättsliga överväganden och regler rörande besiktning redovisas. 2. Företrädesvis utgår boken från att företagsbesiktningen sker i en förvärvssituation. Det finns många andra situationer där samma eller liknande förfaringssätt kan användas, till exempel börsintroduktioner, samriskföretag och upphandling (se s. 57ff). Det vanligaste användningsområdet är dock företagsförvärv, där också många avgörande frågeställningar och intressekonflikter ställs på sin spets. 3. I anslutning till föregående punkter antas köpobjektet vid transaktionen företrädesvis vara aktierna i målföretaget och dessutom antas att samtliga utestående aktier omfattas av transaktionen. Det är förvisso vanligt att istället hela eller delar av målföretagets tillgångar är föremål för överlåtelse eller att transaktionen inte omfattar hela aktiestocken, men i de fall besiktning blir aktuellt brukar det normalt röra sig om samtliga aktier. Företagsbesiktningen förändras i princip inte av att det rör sig om en partiell transaktion. 21

4. I boken är dessutom utgångspunkten att en extern konsult anlitas för att utföra företagsbesiktning på köparens uppdrag. Det ligger alltså ett uppdragsförhållande till grund för relationen mellan utföraren och beställaren. 5. Den transaktionsprocess som är utgångspunkten för företagsbesiktning i boken är till stor del en köpardriven process, därmed antas att köparen är den som tar initiativet till processen och leder den framåt. Boken kommer dock i rimlig utsträckning beskriva både köparens och säljarens preferenser, samt komplettera redogörelsen med beskrivning av säljarinitierade företagsbesiktningar och transaktionsprocesser (se s. 106ff). 6. Boken utgår från svenska förhållanden och lagstiftning. I allt väsentligt finns en stor överensstämmelse mellan olika länders tillämpning av företagsbesiktningens metod och verktyg. Besiktningsprocesser kan i mångt och mycket beskrivas som internationellt vedertagen metodik eftersom de har samma källa; angloamerikansk rätt och affärspraxis. Det finns dock anledning att återföra metodiken till en svensk spelplan där bland annat skilda rättsliga förutsättningar föranleder viss försiktighet. 7. Boken beskriver företagsbesiktning som ett delmoment i ett större skeende, transaktionsprocessen vid företagsförvärv. I viss utsträckning kommer kontaktytorna mellan besiktningen och transaktionsprocessen övriga moment beskrivas. För läsare som även känner ett behov av att förstå företagsförvärvet i ett bredare sammanhang och få närmare insikt i de olika transaktionsprocesserna rekommenderas mer övergripande litteratur.1

1 Se exempelvis Bruner, Applied mergers & acquisitions, 2004, Forssman, Företagsöverlåtelser, 2011 och Sevenius, Företagsförvärv, 2011.

DEL 1 Denna första del av boken innehåller en beskrivning till uppkomsten av begreppet due diligence samt hur detta begrepp samtidigt både skiljer sig från och överensstämmer med företagsbesiktning. Dessutom beskrivs här olika användningsområden för företagsbesiktning och förklarar varför besiktningen är en nödvändig del av företagsförvärv och andra företagstransaktioner. Delen avslutas med att beskriva de former och typer av företagsbesiktning som förekommer i praktiken.

1. Due diligence och företagsbesiktning Kapitlet ger bakgrunden till begreppen due diligence och företagsbesiktning. Det redogör dels varifrån begreppen kommer, dels hur de utvecklats och blivit viktiga i näringslivet.

En inledande förklaring av ett dunkelt begrepp Ett naturligt sätt att inleda en bok om en relativt ny och gäckande företeelse är att fråga: vad är det och vad betyder det? I följande avsnitt kommer således dessa frågor vara i fokus, medan boken i övrigt är inriktad mot besiktningens funktion, tillvägagångssätt och konsekvenser. Inledningsvis får utgångspunkten vara en kortfattad skolboksdefinition. Företagsbesiktning sägs vara ”en procedur som köpare av ett företag genomför för att ett företags (målbolaget) ekonomiska ställning och andra förhållanden skall penetreras som förutsättning för ett förvärv”2 En sådan enkel definition förmår dock inte förmedla de motiv, användning, process och spelregler som företagsbesiktningen innefattar. Oavsett definition och utgångspunkt är företagsbesiktning en företeelse som introducerades i svenskt näringsliv i början av 1990-talet och numera kan sägas vara en central del av framförallt transaktionsprocessen vid företagsförvärv. Det finns mycket att hämta i bakgrunden till varför besiktningen har etablerats och vilka behov den har att fylla. Här går vägen via begreppets innebörd. Företagsbesiktning är den officiella svenska termen för det engelska begreppet due diligence, även om det engelska begreppet allmänt används i svenskt näringsliv (många gånger förkortat till ”DD”). Det är inte bara så att det engelska begreppet kan vara svårt att uttala för svenskar, det är även så att det rent språkligt är svårt att översätta. Begreppet har väsentligen en juridisk bakgrund. Ordet due har flera betydelser. Vanligen används vederbörlig eller tillbörlig vid juridisk översättning i detta sammanhang, trots att ordet skälig normalt sett används inom juridiken för att uttrycka samma innebörd. Ordet har inte en helt långsökt motsvarighet i det svenska ordet lagom (vilket

2 Gorton (red.), Due diligence – garantier och undersökning vid olika avtalstyper, 2002.

ursprungligen betydde ”förenligt med lag”). Lika undflyende är ordet diligence, som ursprungligen har med flitighet och uthållighet att göra. I detta sammanhang härstammar dock ordet från juridisk terminologi där ordet innebär aktsamhet eller omsorgsfullhet. Ett något mindre anspråkslöst ord för samma sak är försiktighet. Det engelska begreppet skulle därmed närmast kunna översättas till juristsvenska med ”skälig aktsamhet”, men på mer vardaglig svenska skulle översättningen bli ”lagom försiktig”. Due diligence syftar alltså i juridiska sammanhang till att en person ska iaktta skälig aktsamhet när han eller hon företar en handling. Helt allmänt gäller att omgivningen normalt sett kan förvänta sig att personer ska vara lagom försiktiga i allt det de företar sig. Ett dunkelt begrepp med ett dunkelt ursprung.

Ursprunget till begreppet due diligence Ren översättning ger ingen ledning till begreppets innebörd eller användning som begrepp för företagsbesiktning. En kortfattad historisk exposé över due diligence ger närmare förståelse för begreppets betydelse och värde.3 Begreppet due diligence ska ses som en juridiskt kvalificerad term vilken har rötter i flera olika historiska och moderna rättsystem. I den antika romerska rätten, som historiskt ligger till grund för de kontinentaleuropeiska rättsordningarna och därmed också har stort inflytande på svensk rätt, formades tidigt begreppet diligentia. Ordet diligentia betyder flitighet och driftighet på latin. Begreppet grundlade en rättsligt påbjuden norm för individer att handla i enlighet med sin samhälleliga roll i olika situationer. Termen utgör ursprungligen en så kallad handlingsnorm, det vill säga en grad av aktsamhet en person är skyldig att praktisera i en särskild situation. Det rör sig således om en etikettsregel, en uppförandekod, för rättsligt umgänge mellan människor. Normen fick särskild betydelse i samband med skadeståndsmål där någon vållat annan person eller egendom skada. Diligenta var den grad av aktsamhet som skadevållaren måste visa för att

3 Avsnittet följer delvis den redogörelse för begreppets historia som den framställs i Lajoux och Elson, The art of M&A due diligence, 2011.

inte bli skadeståndsskyldig. För den svenska juridikens del är det framförallt principen diligentia boni pater familias som lever kvar i skadeståndsrätten. ”Bonus pater familias” (den gode familjefadern) hänvisar till familjeöverhuvudets förvaltning av familjen – i det antika Rom var ”familjen” snarast en form av företag med många egendomar, verksamheter, arbetstagare och slavar. På grund av den stora makt och inflytande ett familjeöverhuvud innehade ställdes aktsamhetskravet högt. Begreppet hade dock mer vidsträckt betydelse genom en lägre form av aktsamhet knuten till enskilda individer. Den aktsamhet som en normal samhällsmedborgare förväntades utöva i sina egna angelägenheter kallades diligentia quam suis rebus. I denna typ av handlingsnormer används en konstruerad genomsnittlig representant av befolkningen (en medelsvensson) som måttstock för att avgöra om en skadevållare varit så pass oaktsam att han eller hon ska hållas till ansvar för en skada. Begreppet diligentia handlar således om oskrivna regler för hur personer ska uppföra sig och bete sig gentemot varandra. Även om den romerska rättens inflytande på angloamerikanska rättssystem (common law) – där rättsregler är baserade på domstolars prejudikat snarare än generella lagar – anses vara begränsat kom begreppet diligentia att påverka engelsk rätt på medeltiden. I engelsk rätt splittrades begreppet till flera olika grader av aktsamhet. Redan på sextonhundratalet fastlades tre nivåer av diligence i engelsk rätt:4 ·· Common (ordinary): which men, in general, exert in respect of their own concerns; the standard is necessarily variable in respect to the facts although it may be uniform with respect to the principle. ·· Great (high): which is extraordinary diligence, or that which very, prudent persons take of their own concerns. ·· Slight (low): which is that that persons of less than common prudence, or indeed with no prudence at all, take of their own concerns. Vilken av dessa nivåer som skulle användas vid aktsamhetsbedömningen var dock beroende på det särskilda fallet.

4 Rapalje och Lawrence, A dictionary of American and English law, The lawbook Exchange, 1997.

Begreppet diligence, och dess motsatsord negligence (oaktsamhet), ansluter nära till rättsprincipen duty of care (aktsamhetsansvar) i angloamerikansk rätt. Principen innebär att en person är skyldig, i sina allmänna relationer och utbyten med andra personer, att vara rimligt försiktig och hänsynsfull för att undvika skada, både för andras del och egen del. Förpliktelsen omfattar de rimliga konsekvenser av sitt aktiva handlande eller passivitet som en förnuftig person kan förutsäga. Det gäller i de flesta situationer; i förhållande till grannar, medtrafikanter, konsumenter, kontraktsrelationer, tillverkare, tjänsteleverantörer med flera. En person som inte uppfyllt sin aktsamhetsförpliktelse är alltså, genom ett motsatsslut, oaktsam. I amerikansk rätt har begreppet fortsatt utvecklas till än fler nivåer av aktsamhet. Det finns en hierarki med åtminstone nio former av diligence som används i olika fall: low, common, ordinary, reasonable, proper, extraordinary, high, highest possible degree och outmost. Frågan är bara när man använder den ena eller andra formen. Due diligence står utanför denna hierarki av aktsamhetsnivåer. Med uttrycket poängteras istället att ingen förutbestämd standard ska användas för att avgöra en persons aktsamhet utan aktsamhetsnivån måste bestämmas med hänsyn till det enskilda fallets fakta och omständigheter. Ett amerikanskt rättsfall från 1893 (Perry vs Cedar Falls) brukar citeras som generell definitionen av due diligence. Rättsfallet som, passande nog, rör en diligens5 vilken nattetid gått omkull på en väg förvaltad av staden Cedar Falls i Iowa, efter att i mörkret kört på en vall utanför vägbanan. Kusken Perry skadas och stämmer staden men tillerkänns inte någon ersättning eftersom han var skyldig att iaktta due diligence. Domstolen definierar begreppet på ett uttömmande sätt i en numera välkänd formulering. [S]uch a measure of prudence, activity, or assiduity, as is properly to be expected from, and ordinarily exercised by, a reasonable and prudent

5 Orden har gemensam etymologi. Diligence kom till engelskan via gammelfranska som använde uttrycket voiture de diligence (hastighetsfordon) för diligenser. Diligence har som sagt betydelsen flitig, driftig eller aktsam, men också hastig och snabb. Diligence härstammar i sin tur från det latinska verbet diligere. Diligere betyder att tycka om, att älska. Ordet är sammansatt av orden dis- (icke) och legere (välja).

man under the particular circumstances; not measured by any absolute standard, but depending on the relative facts of the special case. I fallet Perry vs. Cedar Falls fungerade due diligence som en förväntan på att en person ska vara skäligt aktsam för att skydda sig själv mot skada eftersom det i sin tur skyddar andra från ersättningsskyldighet. I de flesta fall brukar dock begreppet fungera som en förväntan på hur en skadevållande person ska agera. Due diligence uppstod som en generell referens till aktsamhet vilket, istället för att ställa upp en standard med materiellt innehåll, i olika situationer generellt hänvisar till att aktsamhetsbedömningen ska ske med utgångspunkt i de särskilda omständigheterna vid tidpunkten för handlingen. Det är dock framförallt nittonhundratalets amerikanska rätt som kommit att påverka begreppets moderna användning i finansiella sammanhang i allmänhet, och företagsförvärv i synnerhet. Den amerikanska värdepappersrätten har utvecklat och kodifierat due diligence. De värdepapperslagar som tillkom i USA efter den stora börskraschen 1929 – Securities Act (1933) och Securities Exchange Act (1934) – föreskriver ett ansvar för vårdslös informationsgivning vid börsintroduktioner och aktieöverlåtelser. Securities Act Section 11 (a) stadgar att personer involverade i utgivande av värdepapper är ansvariga för att emissionsprospekt inte innehåller osann information, utelämnar väsentlig obligatorisk information eller sådan information som är nödvändig för att inte prospektet ska bli missvisande. Reglerna gäller både ledande befattningshavare i företaget som emitterar värdepapper, aktiemäklare, emissionsgaranter och andra involverade i emissionen samt externa informationslämnare vars utsagor finns återgivna i prospektet, till exempel professionella värderings- eller besiktningspersoner. En person undgår dock ansvar genom att denne gör rimliga undersökningar av den information som förmedlas till aktieköpare. Enligt Section 11 (b) är personen inte ansvarig om han eller hon efter en rimligt omfattande undersökning hade rimligt fog för att tro (och bevisligen trodde) att informationen i prospektet var sann, komplett och rättvisande. Section 11 (c) stadgar In determining […] what constitutes reasonable investigation and reasonable ground for belief, the standard of reasonableness shall be that required of a prudent man in the management of his own property. 30

Informationsgivaren kan därmed enligt lagarna försvara sig mot ansvar för felaktigheter i informationsgivning genom att framlägga ett så kallat besiktningsförsvar (due diligence defence). Detta försvar innebär att informationslämnaren visar att denne idkat skälig aktsamhet i sin informationsinhämtning och -lämning. Vilken aktsamhet som anses erforderlig bedöms bland annat på grundval av den roll som informationsgivaren har i transaktionen. Försvaret är även tillämpligt beträffande handel med värdepapper enligt Securities Exchange Act, till exempel Section 10 (b) som stadgar ansvar för bedrägliga beteenden vid aktiehandel. Det bör noteras att själva orden due diligence dock inte används i någondera lagarna. Begreppet due diligence har dock på grund av denna lagstiftning framförallt blivit synonymt med att exculpera sig från ansvar vid värdepapperstransaktioner. Den metod som användes för att uppfylla lagkraven på informationsinhämtning har kommit att benämnas due diligence. Ett av de mest kända amerikanska rättsfallen rörande due diligence vid värdepappersemissioner, som också har relevans vid företagsförvärv, är Escott vs BarChris Construction Corp. Innehavarna av börsnoterade skuldebrev stämde ledningen i BarChris Construction Corp (tillverkare av bowlingbanor under den amerikanska bowlingvågen på 1950- och 60-talet) i samband med företagets konkurs. I domen befanns företagsledningen, revisorerna och emissionsgaranterna ansvariga för en rad väsentliga felaktigheter i företagets emissionprospekt för skuldebreven. Stora delar av prospektet var enligt domstolen ett klipp och klistra-jobb (a scissor and paste-pot job). Ingen av de försvarande kunde visa att de förfarit med skälig aktsamhet. Rörande emissionsgaranternas oaktsamhet ställde domstolen följande retoriska fråga: In any event, it is clear that no effectual attempt at verification was made. The question is whether due diligence required that it be made. Stated another way, is it sufficient to ask questions, to obtain answers which, if true, would be thought satisfactory, and to let it go at that, without seeking to ascertain from the records whether the answers in fact are true and complete? Även om det framförallt är i värdepappersrätten begreppet hör hemma så har due diligence i amerikansk rätt kommit att utvecklats till ett allmänt juridiskt begrepp som föreskriver en generell aktsamhetsnorm vilken ska tillämpas i princip i varje affärstransaktion och andra aktiviteter som kan få konsekvenser för externa parter. 31

Betydelsen av due diligence i internationell rätt Begreppets historiska bakgrund har än mer att tillföra. Det är inte endast i förhållande till skadestånd och affärstransaktioner som begreppet kommit till användning. Med utgångspunkt i begreppets ursprungliga betydelse har det även fått vidsträckt betydelse vid rättsliga relationer i allmän bemärkelse, bland annat i internationell rätt. Det var faktiskt i den internationella och offentliga rätten begreppet först myntades. Due diligence används på två sätt inom internationell rätt. För det första associeras begreppet med det ansvar varje stat har att vara skäligt aktsam så att den inte skadar en främmande stats intressen, principen om rimlig hänsyn (the due diligence rule). För det andra används begreppet konkret i mellanstatliga traktat som en rättsregel, antingen med allmän eller preciserad betydelse. Den första användningen är den ursprungliga betydelsen av begreppet, där just due och diligence börjande användas tillsammans. Det finns många intressanta fall där en stat anklagas för att inte i rimlig utsträckning vidtagit åtgärder för att skydda en annan stats intressen, ibland rör det sig om extrema händelser som hör samman med krig eller terrorism. Det tidigaste fallet där begreppet användes hade sitt ursprung i det amerikanska inbördeskriget där Storbritannien dömdes att, i den så kallade Alabama-skiljedomen 1872, utbetala ett skadestånd till USA, eftersom man misslyckats att vara skäligt aktsam i att hindra brittiska krigsskepp att hjälpa sydstaterna. Principen har även tillämpats rörande staters skydd för utländska medborgare, till exempel förde USA talan mot Iran i samband med ockupationen av USA:s ambassad i Teheran 1979 – 81. Regeln om rimlig hänsyn innebär att främmande staters intressen, diplomater och medborgare ska värnas av en stat. I internationell rätt upprätthålls principen endast när en stat underlåtit att agera, men inte för positiva handlingar. Detta uppenbarar en av bristerna i begreppet: genom att inte föreskriva positiva förpliktelser utan istället vara formulerat som en relativ och negativ skyldighet blir regeln inte lika effektiv som en proaktiv rättsregel. Exempel på den bristande effektiviteten exemplifieras i flera internationella deklarationer som avser att skydda närliggande staters naturmiljö (bland andra Stockholmsdeklarationen 1972 och Rio-deklarationen 1992). Staterna är förpliktade att ta skälig 32

hänsyn till grannstaternas miljö men är fria att välja medel och metoder för att göra detta. I den andra betydelsen – som konkret normtext i traktater och regelverk – finns begreppet i en stor mängd viktiga mellanstatliga områden, bland andra: ·· FN:s deklaration om eliminering av våld mot kvinnor (1993) innehåller en regel som påkallar skälig aktsamhet: [states should] exercise due diligence to prevent, investigate and, in accordance with national legislation, punish acts of violence against women (Art 4 (c)). ·· Baselkommittén för bankövervakning (BIS 2001), har i sin standard Customer due diligence for banks, som via EU:s 3:e penningtvättsdirektiv har direkt inflytande i svensk lagstiftning, föreskrifter om ”customer due diligence” (bankkundundersökning). Bankkundundersökning är en regelbaserad analys av bland annat bankkundens identitet, verkliga förmånstagare och affärsrelationens syfte. ·· I UNIDROIT-konventionen om stulna eller illegalt exporterade kulturella objekt (1995) kan en förvärvare av illegala objekt exculpera sig genom att visa ”skälig aktsamhet” vid förvärvandet av föremålet (art 4.1). Enligt art 4.4 ska ”vid bedömningen av om innehavaren har iakttagit skälig aktsamhet ska hänsyn tas till alla omständigheter vid förvärvet, däribland i vilken egenskap parterna agerat, det pris som betalats, om innehavaren har gjort efterforskningar i register över stulna kulturföremål som han rimligen kunde få tillgång till, annan relevant information och dokumentation som han rimligen kunde inhämta och om innehavaren har konsulterat tillgängliga organ eller vidtagit några andra åtgärder som en förnuftig person skulle ha vidtagit med hänsyn till omständigheterna.” ·· OECD:s Guidlines for multinational enterprises – recommendations for responsible business conduct in a global context (2011) är ett regelverk för multinationella företag för samhälls- och uthållighetsanpassat internationellt företagande. I regelverket stadgas att företagen ska företa en ”risk-based due diligence” rörande konsekvenser för det ekonomiska, miljömässiga och sociala framåtskridandet i länderna de verkar. Rekommendationen definierar begreppet med att ”due diligence is understood as the process through which enterprises can identify, prevent, 33

mitigate and account for how they address their actual and potential adverse impacts as an integral part of business decision-making and risk management systems.” Begreppet används således med olika innebörd i olika regeltexter, de olika normgivarna drar synbar nytta av det flexibla begreppet. Användningssättet glider från strikt kvalitativ standard med preciserade kriterier till mjuk skälighetsbedömning. Många gånger används begreppet istället för att ställa upp tydliga krav på kontrakts- och medlemsstater, bedömningen skjuts då upp till ett senare konkret läge då ett klandervärt beteende uppenbarats. Denna användning av begreppet kan vara det enda sättet att ena motstridiga utgångspunkter vid stora internationella konferenser, så att de lyckas enas om en deklaration eller traktat. Istället får de klagande och rättsvårdande instanser avgöra om uppförandet är acceptabelt på basis av omständigheter och fakta i det särskilda fallet. Begreppet får alltså agera ”gummi-paragraf” i känsliga frågor, vilket måste sägas vara till brist för regleringen på dessa viktiga områden. En viss aktsamhet och medvetenhet vad gäller det egna handlandet inför potentiellt riskfyllda aktiviteter är alltid nödvändig och ett tecken på att man visat hänsyn i samhällslivet – vare sig det gäller individer, företag, organisationer, myndigheter eller stater. Skälig aktsamhet vid ingående av olika kontraktsliknande förhållanden eller förvaltning av rättsliga angelägenheter kan sägas vara kännetecknande för ett förnuftigt rättshandlande. I vissa sammanhang framstår uppenbarligen denna aktsamhetsförpliktelse så väsentlig för omgivande parter att den i någon form bör anta en rättsligt tvingande plikt för den rättshandlande. Som beskrivits har begreppet due diligence en lång och invecklad historia. Men även en ytlig exposé som ovan visar att begreppet tenderar att successivt spridas till allt fler områden. Det har en relativt vidsträckt betydelse och tillämpning som inte är knuten till vare sig företagsförvärv eller till företag i allmänhet. Behovet av ett sådant begrepp är intimt förknippat med det prejudikatbaserade angloamerikanska rättssystemet som tvingas balansera politiskt initierad lagstiftning och bibehållandet av domstolarnas regleringsprivilegium. På många områden inom juridiken finns behov av en flexibel norm utan kontroversiellt innehåll. Normen ifråga ger domstolen rätt till en fri prövning av omständigheterna och 34

fakta i det enskilda fallet istället för att ställa upp tydliga krav för vad en person måste göra för att hållas fri från ansvar. Due diligence är en realtivt otillfredsställande princip ur rättssäkerhetsperspektiv. Samtidigt ger den en möjlighet för rättspraxis att utveckla vad som ska anses som tillbörlig aktsamhet i specifika situationer istället för att på förhand ställa upp en standard som kan bli svår att tillämpa i varje given situation.

Begreppets användning i svenskt näringsliv Det är uppenbart att man inom svenskt näringsliv inte använder begreppet due diligence i samma ursprungliga betydelse som nu beskrivits. Utifrån den historiska analysen kan åtminstone tre distinkta betydelser urskiljas: 1. Principen om rimlig hänsyn (the due diligence rule) Den internationella regeln om att stater måste vara skäligt aktsamma i att värna andra staters suveränitet, medborgare, miljö och intressen. Regeln finns bland annat uttryckt som särskilda rättigheter i internationella traktat och dokument. 2. Skälig aktsamhet i transaktioner (transactional due diligence) Individer ska för sin egen skull vara skäligt aktsamma när de träder in transaktioner av olika slag så att de inte exponera sig själva eller motparten för risker. Principen härstammar från romersk och angloamerikansk rätt. 3. Skäligt aktsam regelefterlevnad (compliance due diligence) Individer ska vara vederbörligt omsorgsfulla i sin tillämpning av olika normer så att de inte gör sig skyldiga till överträdelser och drabbas av sanktioner från myndigheter och rättsvårdande instanser. Regeln finns explicit eller implicit i många olika regelverk. En person med angloamerikansk härstamning eller erfarenheter utanför affärslivet förknippar således inte begreppet due diligence uteslutande med företagsbesiktning. Dessa personer har en annan uppfattning om begreppets betydelse än vad man har i svenskt näringsliv. Han eller hon 35

måste få klart för sig vilken due diligence som egentligen menas. Det är normalt att man lyfter fram företagsförvärvskaraktären genom att säga till exempel mergers & acquisitions (M&A) due diligence eller Due diligence in corporate acquisitions. Det rör sig således om en form av transactional due diligence i ett preciserat sammanhang (företagsförvärv). För svenskt vidkommande har begreppet uppenbarligen fått en mer avgränsad betydelse, en betydelse som företagsbesiktning. Trots att begreppet due diligence strängt taget har relativt lite att göra med företagsbesiktning, finns nyttigt tankegods som skymtar i begreppets historik vilket har betydelse för den fortsatta framställningen, bland annat: ·· Begreppet är flexibelt och signalerar ett icke-standardiserat innehåll. ·· Begreppet visar att det är rimligt att förvänta sig viss aktsamhet, en aktsamhet som inte är förutbestämd men kan kopplas till vad som är rimligt utifrån omständigheterna. ·· Begreppet bestäms negativt och föreskriver inte konkreta förpliktelser, vilket medför en viss ineffektivitet som norm betraktad. ·· Begreppet är förknippat med aktsamhet, det vill säga en persons uppmärksamhet på omgivande omständigheter och aktsamhet i förhållande till vad han eller hon kan observera och förstå. ·· Begreppet är, i dess moderna användning, framförallt förknippat med informationshantering i situationer där informationen är ojämnt fördelad inom en krets av personer. ·· Begreppet innebär att en person kan exculpera sig från ett ansvar för en inträffad händelse som annars skulle åligga henne eller honom. ·· Begreppet lyfter fram en speciell metod, en aktsam inhämtning av information, som ska tillämpas för att förebygga en riskfylld händelse.

PRAKTIKFALL Segulah – Seelig & Co STRAX FÖRE JUL 1997 lämnade riskkapitalbolaget Segulah ett bud till de ca 250 aktieägarna i det anrika bokförlaget Seelig & Co, Sveriges äldsta och största bokgrossist och bokdistributör. Seelig hade en tungrodd och föråldrad struktur och var i behov av stora nyinvesteringar inom logistik och IT. Budet innehöll två betalningsalternativ vilka uppgick till 42 respektive 48 miljoner kronor. Budet var villkorat av att köparen skulle ges tillfälle att ”genomföra en sedvanlig s.k. due diligence och att därvid inte framkommer någon för oss tidigare okänd information rörande Bolaget som på väsentligt sätt negativt avviker från den bild av Seeligs lönsamhet, marknadsposition och finansiell ställning” som förmedlats av VD och i årsredovisningar och andra ekonomiska rapporter som köparen fått del av. En anledning till att stor vikt lades på besiktningen var att säljarna inte ville och inte kunde lämna några garantier eftersom aktierna var spridda på många ägare. Många av dem var därtill kunder till Seelig varvid relationerna till företaget var på armslängds avstånd, snarare än baserat på ställningen som aktieägare. I en bilaga till budet sade budgivaren att Segulahs intresse delvis var byggt på att VD även fortsättningsvis skulle ta det operativa ansvaret för verksamheten. VD skulle erbjudas delägarskap i samband med förvärvet. Företagsbesiktningen inleddes i slutet av januari sedan över 90 % av aktieägarna accepterat anbudet men avbröts redan samma dag. VD hade under intervjuerna meddelat att han inte avsåg att fortsätta som VD. Segulah meddelade därför aktieägarna att man avbröt transaktionen och inte avsåg fullfölja budet i enlighet med förbehållet om en ”ren” företagsbesiktning. Aktieägarna hävde avtalet och stämde Segulah. Aktierna såldes tre månader efter att budet avbröts till Bibliotekstjänst (BTJ) och Seeligs VD återinträdde i tjänst. Köpeskillingen uppgick nu till knappt 37 miljoner, det vill säga 5 respektive 11 miljoner kronor lägre än Segulahs bud. I hovrätten dömdes Segulah att utbetala ca 8 miljoner till de aktieägare som stod bakom stämningen. Förbehållet var svårtolkat och innefattade inte VD:s avgång.

Segulah-fallet visar hur svårt det kan vara att använda ett främmande begrepp utan klara förväntningar eller etablerade definitioner. Tingsrätten hade, till skillnad från hovrätten, ogillat stämningen och dömt till budgivarens fördel. Domstolarna kom till olika slutsatser bland annat rörande innebörden av budets besiktningsvillkor. Tingsrätten konstaterade att det ”köprättsliga” begreppet due diligence inte är bestämt angivet i praxis eller doktrin. Det ansågs dock ligga i sakens natur att det med begreppet avses en undersökning av ett företags väsentliga tillgångar och skulder samt förhållanden som styr företagets avkastningsförmåga med mera. Vilka omständigheter som är av vikt vid denna undersökning måste bedömas från fall till fall. I detta fall hade undersökningen preciserats till att avse lönsamhet, marknadsposition och finansiell ställning. Enligt tingsrätten var det att anse som närmast självklart att en VD:s kompetens och sätt att leda ett företag har stor betydelse för företagets resultat och dennes fortsatta engagemang måste påverka företagets omtalade egenskaper. Hovrätten utgick från det faktum att budgivaren själv ställt upp villkoret och gjort det i sitt eget intresse, vilket leder till att eventuella oklarheter faller på dennes ansvar. Eftersom aktieägarna inte varit närvarande under informationsgivningen och förhandlingarna som föregått budet är den språkliga utformningen av villkoret avgörande. Enligt hovrätten fanns det inget i villkoret som gav utrymme för att information om framtida förhållanden skulle tillmätas någon betydelse. De eventuella planer som budgivaren haft för företaget fanns hos denne, inte hos säljarna. Det var inte entydigt för aktieägarna vilken vikt budgivaren tillmätt VD:s fortsatta ledarskap. I allmänhet kan en VD:s vilja att kvarstå eller avgå inte direkt föras in under begreppen lönsamhet, marknadsposition eller finansiell ställning, även om VD-förhållandena kan påverka egenskaperna i positiv eller negativ riktning. VD-byte hade enligt domstolen troligen kunnat ske utan förutsebar negativ inverkan. En köpare som tillmäter vissa existerande eller framtida förhållanden värde bör tydliggöra detta för säljarna. Fallet visar att en bestämd definition av företagsbesiktning kan verka begränsande istället för att förmedla rimliga och ömsesidiga förväntningar. Vare sig en skolboksdefinition eller en definition utifrån begreppets historiska och internationella betydelse leder rätt. För många kan det underlätta att på ett kortfattat sätt bestämma begreppet genom en allmän definition:

Företagsbesiktning är en metod för att inhämta och analysera information om ett företags egenskaper och risker inför förhandling och beslut om en väsentlig affärstransaktion rörande företaget. En mer omfattande analytisk bestämning visar dock fler aspekter av begreppet genom att inkludera dess förutsättningar, funktion, användning, process, former, metodik, verktyg, resultat med mera. Boken i sin helhet verkar därför som en definition av företagsbesiktning som den ter sig i svenskt näringsliv.

Sammanfattning Begreppet due diligence hör samman med en juridisk kontext och kan översättas till skälig aktsamhet. Bakgrunden till begreppet kan hämtas från många håll. Ursprunget är den antika romerska rätten där begreppet diligentia bildade grund för ansvar baserat på personers samhälleliga position. Begreppet var från början en form av handlingsnorm, en regel som föreskrev hur individer skulle uppträda i olika situationer för att inte kunna beslås med att vara oaktsamma. Diligentia blev i angloamerikansk rätt diligence, vilket divergerade till ett stort antal olika bedömningsgrunder för om personers uppförande var aktsamt. Det blev vanligt att föreställa sig att ett uppförande var skäligt eller oskäligt med hänsyn till de omständigheter som rådde för stunden, det vill säga att ingen bestämd standard ställdes upp utan vad som var skälig aktsamhet bestämdes i efterhand på basis av olika relevanta faktorer. I internationell rätt är begreppet dock förknippat med den rimliga hänsyn stater måste visa i förhållande till varandras suveränitet (the due diligence rule). Begreppet används dessutom i en mängd internationella traktat och regelverk som en regel för att till exempel skydda mänskliga rättigheter och andra intressen. Efter den stora börskraschen utvecklades i USA på 1930-talet begreppet due diligence till att beteckna en rättsligt accepterad aktsamhetsnivå för personer i finansindustrin i sin undersökning av fakta om företag inför emissioner och försäljningar av värdepapper. Detta undersökningskrav är vad som idag utvecklats till företagsbesiktning. Due diligence handlar 39

Due Diligence

Robert Sevenius är jurist och ekonom med specialisering inom företags

Due Diligence besiktning av företag

Robert Sevenius (523-1785-3)