Derecho + Seguros Abril 2017 Año 1 - Número 1 by Santiago Lobos

DERECHO+SEGUROS

Editorial

DERECHO+SEGUROS

REVISTA DE LA ASOCIACIÓN PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO DE SEGUROS DEL INTERIOR ARGENTINO

Abril de 2017. Año I . N° 1 Argentina Directores Fabián Giromiletto, Virginia Puldain, Florencia Mangialardi, Coordinadora Florencia Mangialardi, Colaboradores Ángel Reston, Federico Lerda, Horacio Nespeca, Sebastián Cancio

Colaboran en este número Andrea Signorino Barbat Félix Benito Osma Gabriel Jaime Vivas Díez Eugenio C. Sigifredo Alejandro M. Sultani Mariano Galafassi María Sandra Ramírez Bernal María Fabiana Compiani Joaquín Alarcón Fidalgo Federico A. Ossola Leonardo González Zamar Marcelo Carlos Mauricio Quaglia Enrique José Quintana Efrén González Orlando José Moreno Diseño Grá ico Natalia Juliano Impresión Borsellino Impresos S.R.L. Contacto Cel.: 0341- 155937001 www.aedsia.com

Córdoba, 6 de abril de 2017 Durante una extendida sobremesa, de esas que utilizábamos con Fabian Girolimetto, Federico Lerda y Horacio Nespeca para consultarnos recíprocamente sobre casos de derecho de seguros en los que nos tocaba intervenir, nació la idea de crear AEDSIA. Caímos en cuenta de que nuestras inquietudes sobre la materia no nos eran exclusivas, sino por el contrario, compartidas también por un gran número de jóvenes colegas de la ciudad de Córdoba y de otras jurisdicciones con los que nos tocaba interactuar en nuestro trabajo del día a día. Es que no es fácil abrirse paso en el pequeño mundo del derecho de seguros argentino sin la formación cada vez más exigente y especializada que la realidad exige. Pero ¿cómo acceder a esa formación alejados de la ciudad de Buenos Aires y su múltiple oferta académica? La respuesta lógica que se imponía era que la montaña debería ir hacia El Profeta. Una mañana de primavera de 2015, un mensaje de chat informaba a sus primeros quince miembros acerca de la creación formal de la Asociación para el Estudio del Derecho de Seguros del Interior Argentino. Antes de fin año la Asociación debutaba con su primer jornada académica, con el apoyo incondicional de importantes miembros de la mismísima AIDA Rama Argentina. A partir de allí todo ocurrió con tanta celeridad como naturalidad. Múltiples eventos en distintas provincias y más de medio centenar de miembros activos. Si AEDSIA significó un anhelo hecho realidad para muchos jóvenes abogados del interior argentino, esta revista no es otra cosa que la ratificación de ese anhelo. Es el redoblar de esa apuesta, que nació en medio de una conversación informal y miscelánea. Pondremos todo nuestro esfuerzo en tratar de lograr mas y mejores ediciones. Teniendo en cuenta la calidad humana y profesional de los colegas que participan de esta aventura, vislumbro el fracaso como algo ciertamente improbable. Sebastián Cancio Presidente de AEDSIA

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AUTORIDADES AEDSIA

Presidente Dr. Sebastián José Cancio

Secretario Dr. Fabián Antonio Girolimetto

Vocal Dra. Florencia Mangialardi

Vicepresidente: Dr. Horacio Nespeca

Tesorero Dr. Federico Maximiliano Lerda

Vocal Dra. Virginia Mabel Puldain Salvador

SUMARIO 4

Andrea Signorino Barbat

Félix Benito Osma

Gabriel Jaime Vivas Díez

El combate sustentable de la pobreza a través del Microseguro Nuevas miras en la distribución de seguros en España La figura de la prescripción extintiva en el contrato de seguro bajo la legislación colombiana

María Sandra Ramírez Bernal

María Fabiana Compiani

La experiencia boliviana sobre el arbitraje mandatorio en materia de seguros Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro

Eugenio C. Sigifredo

Joaquín Alarcón Fidalgo

Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil y Obligación Legal Autónoma (O.L.A.)

La Nanotecnología: reflexiones sobre su contenido, aplicaciones riesgos y seguro Cuestionario para gerentes de compañías de seguros

Resumen de actividades de AEDSIA

Cuestionario para jueces y camaristas civiles

Enrique José Quintana

Revocación de la autorización para funcionar de aseguradores, liquidación por disolución forzosa

a 41 Entrevista Efrén González

43 Vocal Dr. Juan Pablo Quevedo Mendoza

Revisor de Cuentas: Dr. Baltazar Vargas Viramonte.

Orlando José Moreno

La suma asegurada - participación del asegurador Jurisprudencia

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MIEMBROS TOTALES AEDSIA Buenos Aires -Dra. Virginia Puldain -Dra. María Celeste Colombo -Dra. Paula Andrea Bietto -Dra. Mara Silvina Duarte -Dr. Guido Lichtman -Dr. Hernán Stiglitz -Dr. Martin Roque -Dr. Santiago Toribio Córdoba: -Dr. Sebastián José Cancio -Dr. Fabián Antonio Girolimetto -Dr. Federico Maximiliano Lerda -Dr. Horacio Nespeca -Dr. Joaquín Rocca -Dra. Carla Andrea Carrizo -Dra. María Georgina Lingua -Dra. María de las Mercedes Moreno -Dr. Pablo Daniel Lencina -Dr. Lucas Caeiro -Dr. Baltazar Vargas Viramonte - Dr. Valmy Ansaldi - Dr. Lisandro Ansaldi - Dr. Gonzalo de la Torre Jujuy -Dr. Alfonzo Andrés Zamar Mendoza - Dr. Roberto Mariano Ríos -Dr. Julio Quevedo Mendoza Misiones -Dr. Marcelo Arnaldo Palacio Neuquén -Dra. María Carolina Gastaldi Ferla Río Negro -Dra. María Carolina Gastaldi Ferla Salta -Dr. Angel Reston San Juan -Dr. Horacio Félix Vita San Luis -Dr. Juan Pablo Quevedo Mendoza Santa Fe -Dra. Florencia Mangialardi -Dr. Patricio Mangialardi Santiago del Estero -Dr. Valentín Noriega -Dr. Marcelo Oscar Figueroa -Dr. Santiago Volta Tierra del Fuego -Dra. María Belén Delsol Tucumán -Dr. Miguel Angel Pedraza

Palabras del vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (A.I.D.A.)

Por Dr. Eduardo Mangialardi Ha sido una muy grata noticia saber que, un grupo de jóvenes abogados, del interior de nuestro país, decidieron crear una Asociación destinada al Estudio del Derecho de Seguros. Y digo que es una muy buena noticia porque desde hace muchos años, en distintos lugares del mundo se ha intentado crear estos grupos, pero no se ha logrado. La cuestión es curiosa porque suponemos que es a ellos a los que más les interesa tener una Asociación con la cual puedan manejarse en forma independiente, de otras Asociaciones que congregan gente de mayor edad. Todo esto lo digo sobre a base de la experiencia que tengo, como Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho del Seguro (AIDA), cargo que ejerzo desde hace 15 años y siempre es muy importante la participación de los jóvenes en estas asociaciones a las que aportan entre otras cosas entusiasmo y dinamismo.La Asociación para el Estudio del Derecho de Seguros del Interior Argentino (AEDSIA), está aportando artículos doctrinarios y difundiendo jurisprudencia nacional y provincial, con la finalidad que se puedan conocer los diversos criterios existentes en materia de Derecho de Seguros y de esta manera coadyuvar a la tarea diaria del profesional. El lanzamiento de esta Revista con el esfuerzo y dedicación que ello implica será el puntapié inicial para el desarrollo de las actividades para alcanzar los objetivos propuestos En el corto tiempo que llevan desde su fundación ya han organizado diversas jornadas tanto en Córdoba, Mendoza, San Juan, Salta y Rosario entre otras, dentro de la temática del Seguro y las que han tenido un gran éxito. También sus miembros participaron activamente del XVI Congreso Nacional de Seguros desarrollado en la ciudad de La Plata los días 21, 22 y 23 de septiembre de 2016, organizado por AIDA Argentina. También, se encuentran participando activamente en los Grupos de Trabajo del Comité Ibero latinoamericano de AIDA (CILA) y apoyando la iniciativa que se está desarrollando en la creación de “AIDA Joven” y de “CILA Joven”. En definitiva estamos frente a una nueva asociación con gran empuje y participación de jóvenes abogados con intención de seguir colaborando en el estudio y difusión de una materia tan apasionante y que compartimos como es el Derecho del Seguro.

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El combate sustentable de la pobreza a través del Microseguro Por Dra. Andrea Signorino Barbat Presidente de CILA Comité Ibero latinoamericano de AIDA Asesora experta seguros y reaseguros www.andreasignorino.com.uy

ace algunos años en ocasión de participar en el Congreso regional de COPAPROSE (organización panamericana de productores de seguros) en Montevideo, entre otras provechosas conferencias, nos interesó en especial la conferencia sobre microseguros brindada por un Director de Bradesco Brasil. Esto, pues resultó enriquecedor ver como en la favelas de Río de Janeiro las personas de bajos recursos acceden a los microseguros, en especial seguros de vida y de hurto, con un costo de aproximadamente 2 dólares. Por cierto, esto también acompañado por una necesaria flexibilización normativa hacia las empresas aseguradoras de parte de la SUSEP (Superintendencia de Seguros), con nuevas circulares que apoyan y fomentan la expansión de los microseguros en Brasil. En este artículo intentaremos, en el espacio concedido por los estimados colegas que me convocaron a escribir, acercarnos preliminarmente a ciertos aspectos del vasto y trascendente mundo de los microseguros, destacando su utilidad social.

¿ QUÉ SON LOS MICROSEGUROS? Siguiendo al autor Craig Churchill(1) , podemos definir al microseguro como la protección para las personas de bajos recursos o ingresos contra peligros específicos a cambio de pagos regulares proporcionales a la probabilidad y al costo de los riesgos cubiertos. Como se puede apreciar, la definición no difiere de una posible definición del seguro en general, salvo por la especificación en la misma del mercado objetivo: personas de bajos recursos o ingresos. Y si bien la diferencia parece menor, al contrario, se trata de una gran diferencia. Justamente las personas de bajos recursos 1-Churchill, Craig, “Protecting the poor-A microinsurance compendium” Munich Re Foundation and The International Labour Organization, Suiza, 2006.

o ingresos suelen vivir en vecindarios peligrosos, vulnerables a diversos riesgos, incluyendo enfermedades, muertes accidentales, incapacidades, pérdida de la propiedad por robos o incendios, pérdidas agrícolas, y desastres ya sea naturales o por obra del hombre. Son personas mayormente vulnerables a estos riesgos, más expuestos que el resto de la población y con menores posibilidades de reponerse cuando el riesgo acaece. Incluso, suele suceder que las personas más humildes no son claramente conscientes de los riesgos a que están expuestos, a cómo o cuándo estos pueden acaecer, lo cual los lleva a no advertir oportunidades para prevenir ingresos, recursos o medidas preventivas que puedan mejorar su exposición ante el riesgo. Esto por supuesto, no es exclusivo de estas personas pues la falta de conciencia aseguradora es muy

normal en Latinoamérica. Por otra parte, quienes reconocen los riesgos y quieren enfrentarlos suelen recurrir a medios informales para manejarlos, los cuales resultan en general insuficientes e ineficaces para enfrentar los peligros que además, suelen ocurrir en serie.

¿ EN QUÉ RADICA LA FUNCIÓN SOCIAL DEL MICROSEGURO? Pensemos en una familia de bajos recursos, que espera la llegada de un nuevo hijo. El padre, en general, será el sustento de la familia y es ciertamente vulnerable a enfermedades, accidentes o inseguridades que pueden determinar su incapacidad o su desaparición y ante esto su familia quedará ciertamente desamparada. Pensemos en que ese señor por unos 2 dólares mensuales puede tener una cobertura de accidentes personales. Incluso en el mercado brasileño,

DERECHO+SEGUROS donde obviamente el volumen del mercado objetivo influye en las posibilidades de ofrecimiento de productos, con esos 2 dólares puede acceder a una cobertura por fallecimiento con un capital asegurado de US$ 20.000; en otras realidades tal vez pueda acceder a seguros de salud o incluso a seguros de hurto por montos similares. Pensemos que esa familia puede con ese seguro sobrevivir, sortear con éxito la triste desaparición o incapacidad física del padre, sustento de la familia, justo en el momento crítico de la llegada de otro integrante al núcleo familiar Los microseguros no son simplemente seguros masivos, y no deben confundirse con estos, sino que son seguros cuyo objetivo son las personas ignoradas por los esquemas principales de los seguros comerciales y sociales, personas que se manejan en el mercado de trabajo informal, por lo cual no tienen acceso a coberturas de seguros contratadas por sus empleadores o brindadas por el Estado a través de los empleadores. E incluso si acceden a apoyos estatales, cobertura de seguro no es para nada igual a asignación familiar, subvención o asistencia. Estas son medidas de tipo político-sociales que podrán compartirse o no, pero que ciertamente requieren una planificación estatal y un sustento en la economía general del país. El seguro en cambio es una cobertura que se autosustenta, que depende solamente de sus propias bases técnicas y actuariales y del respaldo controlado de las compañías aseguradoras que prevén en sus reservas las adecuadas coberturas de los riesgos asumidos. De esta forma el seguro resulta una útil herramienta de cobertura pues a través de la dispersión y solidaridad en los riesgos, la mutualidad propia del seguro, las primas de poca entidad que pagan los asegurados mediante los microseguros, permiten solventar las pérdidas implicadas en el riesgo, pérdidas que pueden exceder con creces el eventual ahorro de las primas o el préstamo que se puede obtener con los ingresos con que cuenta el asegurado. En suma, las políticas de estado pasan, los seguros quedan, basados en sus propias fortalezas y los microseguros ciertamente colaboran en la superación de la pobreza. Por otra parte, el término microseguro, no debe relacionarse necesariamente al tamaño de quien brinda la protección; no debemos confundir la forma social que en general adoptan los proveedores de microseguros con el tamaño negocial del proveedor. Por lo tanto en esta perspectiva, “micro” no significa menor tamaño o solvencia del asegurador. Otro aspecto a destacar del microseguro es su versatilidad en cuanto a la red de

distribución. Así la característica “micro” del seguro se traduce en variedad y flexibilidad en las redes de distribución todo lo cual contribuye al fin social de “fácil acceso para todos” del microseguro. Por otra parte, “micro” no refiere a la entidad de los riesgos objeto de la cobertura del microseguro. Los riesgos a ser cubiertos por el microseguro distan mucho de ser riesgos “menores” para los hogares que los sufren.

EL ROL DEL ASESOR DE SEGUROS EN LOS MICROSEGUROS Corresponde preliminarmente afirmar que, más allá de la discusión sobre los canales de distribución que utilizan los microseguros, lo que cabe resaltar no es tanto la forma en que se accede al mercado objetivo sino la finalidad que dicho seguro está cumpliendo. Consideramos que debemos escapar de enfoques parcializados que nos desvían del aspecto social trascendente del microseguro. Es clara la necesidad que los microseguros recurran a variadas redes de distribución como ser almacenes, supermercados, telefonía móvil, redes de cobranza y demás, básicamente para ahorrar costos de intermediación. Ahora bien, la necesaria versatilidad en cuanto a las redes de distribución, esencial por tratarse de coberturas de bajo costo, que deben resultar de simple acceso, con textos de póliza sencillos, no significa necesariamente prescindir del intermediario. Lo que sí significa es que el asesor en seguros debe adaptarse a esta modalidad aseguraticia y al mercado objetivo a la que la misma apunta, lo cual además supone un desafío que el intermediario debe estar dispuesto a asumir (el tan mentado costo-beneficio). En nuestra opinión pues, el poner en tela de juicio a los microseguros por la discusión en cuanto a la intermediación del asesor en seguro, es producto de un erróneo enfoque del tema. Esto pues la versatilidad de las redes de distribución no tiene por qué ser sinónimo de eliminación del canal de venta

natural como es el intermediario. Al contrario, el segmento de mercado objetivo frecuentemente desconocerá no sólo la cobertura, el producto y servicio ofrecido, sino también los términos y la jerga utilizados en seguros. Por lo tanto, creemos que sobretodo en microseguros la figura del intermediario sería esencial por su apoyo profesional sea cual sea la red de distribución que se emplee y deberá fomentarse que así sea. Pero evidentemente no es lo mismo comercializar un microseguro que un seguro habitual, no es lo mismo el público objetivo ni el margen de ganancia para el intermediario. Por eso, ante todo, son apuestas que el propio asesor, en su libertad de trabajo, debe realizar. Pero dejando de lado esta, para nosotros, errónea diatriba que suele plantearse, y que desvía el foco de la verdadera importancia del microseguro, lo esencial es ver como las personas de bajos recursos pueden, a través del microseguro, acceder a una cobertura que puede significar la superación de sus niveles de pobreza, su salida sustentable de los riesgos que no le permiten proyectarse a otra realidad social.

CONCLUSIONES

Otra vez entonces, destaca la función social del seguro, y en especial el microseguro, ahora ya con realidades tangibles a nivel regional: el microseguro permite otorgar cobertura a personas que sin ellos no podrían acceder a cubrir sus riesgos con el indudable respaldo de la técnica aseguradora. Con la dispersión de los riesgos, la solidaridad y la prevención incitas en el seguro, las personas de bajos recursos pueden contar con posibilidades ciertas de superar los niveles de pobreza en forma sustentable y sostenible en el tiempo. Observemos pues, los progresos regionales, dejemos de lado las parcelas de intereses y animémonos a ver en el microseguro ese aliado fiel en el combate a la pobreza.

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BORRADOR DE ANTEPROYECTO DE LEY DE DISTRIBUCIÓN DE SEGUROS Y REASEGUROS PRIVADOS ( FEBRERO 2017).

Nuevas miras en la distribución de seguros en España Por Félix Benito Osma Profesor de Derecho Mercantil. Abogado Secretario General de SEAIDA (Sección española de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros)

Adopta la forma de nueva ley, con derogación de la vigente Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros privados (en adelante LMSRP), para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2016/97/UE, de 20 de enero, sobre la distribución de seguros (DF2ª). Su habilitación competencial se

distribuye mediante la competencia exclusiva estatal en materia de legislación mercantil [art. 149.1. 6ª Constitución Española (en adelante CE)] en cuanto a la regulación del contrato de agencia de seguros. Y, por otro lado, en el art. 149.1. 11ª (CE) con la competencia también exclusiva del Estado en materia de bases

El artículo 2 establece una lista de definiciones, entre las cuales, caben destacarse las siguientes:

.MEDIADOR DE SEGUROS: “toda persona física o jurídica, distinta

de una entidad aseguradora o reaseguradora y de sus empleados, y distinta asimismo de un mediador de seguros complementarios, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros”. DISTRIBUIDOR: “todo mediador de seguros, mediador de seguros complementarios, o entidad aseguradora”. ASESORAMIENTO: “recomendación personal hecha a un cliente, a petición de éste o a iniciativa del distribuidor de seguros, respecto de uno o más contratos de seguro”.

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.REMUNERACIÓN:

de la ordenación de los seguros privados, excepto los preceptos o apartados señalados en la DF1ª. La Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras (en adelante LOSSEAR) se aplicará con carácter supletorio, en lo no previsto en esta ley.

“toda comisión, honorario o cualquier otro pago, incluida cualquier posible ventaja económica o cualquier otro beneficio o incentivo, de carácter financiero o no, ofrecidos u otorgados en relación con actividades de distribución de seguros”. CLIENTES PROFESIONALES: “aquellos a los que se refiere el artículo 4, apartado 1, punto 10 de la Directiva 2014/65/UE”. NORMAS DE DISTRIBUCIÓN DE SEGUROS Y DE REASEGUROS: “aquellas comprendidas en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen y, en general, las que figuren en leyes y disposiciones administrativas de carácter general que contengan preceptos específicamente referidos a la distribución de seguros y reaseguros y de obligada observancia para quienes realicen o pretendan realizar dicha actividad”.

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DERECHO+SEGUROS Resulta significativo que no se incluya dentro de las definiciones los términos información y cliente no profesional, cuando se establecen tanto al asegurador como al mediador un deber previo a la celebración del contrato, como incluso también a la propia clientela. Es más, cuando establece además la obligación de conservación al objeto de acreditar el cumplimiento del deber de información precontractual durante un plazo mínimo de 6 años desde el momento de la finalización de los efectos del contrato (DA.6ª). Esa precisión de cliente no profesional debe fijarse cuando se establece la exención de la obligación de información previa exigida en los artículos 47, 48, 49 y 50 cuando la actividad de distribución se centra en relación con los seguros de grandes riesgos (art. 51). El concepto de distribución de seguros incluye la actividad desarrollada a través de los denominados ‘comparadores de seguros”. Se consideran distribuidores de seguros no sólo los intermediarios de seguros, sino también las empresas de seguros, así como otros participantes en el mercado que distribuyen productos de seguros con carácter auxiliar, como pueden ser las agencias de viajes o las empresas de alquiler de automóviles, a menos que reúnan las condiciones para ser objeto de exención. De esta forma, se amplía el ámbito de aplicación que establecía la Directiva 2002/92/CE. Aunque mantiene las dos clases de mediadores de seguros: los agentes de seguros, como mediadores

dependientes de las entidades previa en el contrato de seguro distinto aseguradoras (exclusivos y vinculados), y al seguro de vida. Al respecto, han de dentro de ellos a los operadores banca- destacarse las diferencias entre venta seguros; y los corredores de seguros, informada, entendida como aquella que como mediadores independientes que se realiza conforme a las exigencias y ofrecen a sus clientes asesoramiento necesidades del cliente, basándose en basado en un análisis objetivo y personal. informaciones obtenidas del mismo, La Ley regula e incluye dentro de su y que persigue facilitarle información ámbito de aplicación a los colaboradores objetiva y comprensible del producto externos de los mediadores de seguros, de seguros para que el cliente pueda siempre que realicen actividades de tomar una decisión fundada, y venta distribución de seguros. Los colaboradores asesorada, entendida como aquella que externos realizan su actividad bajo la toma como esencia la existencia de una dirección y régimen de responsabilidad recomendación personal hecha al cliente, del mediador por cuenta del que actúen, a petición de este o a iniciativa del destacando el requisito de poseer unos distribuidor de seguros, respecto de uno conocimientos La Ley regula e incluye dentro de su ámbito de y aptitudes apropiados aplicación a los colaboradores externos de los mediante la superación de mediadores de seguros, siempre que realicen cursos de formación, de acuerdo con lo actividades de distribución de seguros previsto en el anexo de la Ley y en su normativa de desarrollo. o más contratos de seguro. La Ley establece que la Dirección Otro aspecto importante es el relativo a la General de Seguros y Fondos de información previa de la remuneración Pensiones (DGSFP) llevará el Registro del mediador en relación con el contrato administrativo especial de mediadores de seguro. de seguros, de corredores de reaseguros El anexo I determina los conocimientos y de altos cargos de los distribuidores de y competencias profesionales que seguros y reaseguros, en el que deberán han de reunir los mediadores de inscribirse, con carácter previo al inicio seguros dependiendo de los riesgos y de la actividad. de los productos. En relación con los Detalla la información general que ha denominados seguros de vida con de proporcionarse previamente por la componente de inversión, se establece entidad aseguradora, el mediador de un régimen reforzado de protección al seguros; la información y asesoramiento consumidor, estableciendo requisitos previos a la suscripción del contrato de adicionales de información a suministrar seguro, y el documento de información al cliente por contrato de seguro.

Es intención de los miembros de la Asociación para el Estudio del Derecho de Seguros del Interior Argentino, aportar artículos doctrinarios y jurisprudencia nacional y provincial, a fin de que se puedan conocer los diversos criterios existentes en materia de Derecho de Seguros y de esta manera coadyuvar a la tarea diaria del profesional.

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La figura de la prescripción extintiva en el contrato de seguro bajo la legislación colombiana Por Gabriel Jaime Vivas Díez

E Abogado egresado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, con Especialización en Derecho Financiero del mismo Claustro y Especialización y Maestría en Derecho de Seguros y en Reaseguro de la Pontificia Universidad Javeriana, así como Master Internacional en Seguros y Gerencia de Riesgos en la Fundación Mapfre Estudios en España y la Universidad de Salamanca (España). Con experiencia laboral en entidades como la Federación de Aseguradores Colombianos – FASECOLDA como Subdirector Jurídico; Aon Risk Services, Corredores de Seguros como Gerente de Líneas Financieras y Gerente de Negocios Estatales; Gerente de Líneas Financieras de Aig México Seguros (Mexico D.F.). Actualmente, consultor del sector asegurador y reasegurador, tanto en el ámbito jurídico como en el técnico. Profesor de pregrado, posgrado y Diplomados en Argentina, Chile y Colombia en las universidades Rosario, Javeriana, EAN, Norte de Barraquilla, Externado, EAFIT, Universidad de Buenos Aires, Escuela de Seguros de Chile y, así mismo, en el Instituto Nacional de Seguros la Asociación Colombiana de Técnicos en Reaseguro. Conferencista invitado en varias compañías de seguros, congresos y seminarios en Colombia, Bolivia, Perú, Ecuador, Costa Rica, Nicaragua, México, Uruguay, Panamá y Roma (dentro del marco del Congreso Mundial de Aida 2014), en temas relacionados con líneas financieras, legislación comparada de contrato de seguro, seguros de responsabilidad civil y protección al consumidor en la actividad aseguradora. Coordinador para Ibero-Latinoamérica (CILA) del Grupo de Trabajo sobre Seguro de responsabilidad Civil Asociación internacional de empresas de Seguros (AIDA). Socio fundador de la Firma Vivas & Uribe Abogados SAS.

l objeto y alcance de este artículo es brindar una descripción general de las especiales características y notas distintivas que, frente a las demás legislaciones Ibero-latinoamericanas tiene la colombiana, en cuanto a la regulación de la prescripción extintiva en el ámbito del contrato de seguro ya que, es importante destacarlo aunque no necesariamente como una ventaja, la única que prevé dos tipos (no dos plazos distintos) de prescripción: Una objetiva como corresponde a la tradición jurídica de estirpe romana y, otra, netamente objetiva, cuyo término empieza a correr sin consideración alguna a cualquier enteramiento que del mismo pueda tener el acreedor o la persona cuyas acciones puedan extinguirse por la configuración de la prescripción. Esta particularidad, que no hemos evidenciado, en nuestro estudio de las normas aplicables al contrato de seguro en el ámbito territorial indicado arriba, en ninguna otra parte hace, al menos desde el punto de vista académico, que su estudio sea de interés en otras latitudes por las profundas diferencias y efectos que su aplicación puede tener: A manera de ejemplo, anticipadamente, la acción e cobro de un seguro puede prescribir por haber corrido el término correspondiente aun cuando el titular de la acción no la haya podido ejercer por cualquier causa (incluyendo el no tener conocimiento de su calidad de titular de la misma) o, incluso, aunque la obligación no se exigible. De acuerdo con lo dicho pasamos a hacer una breve descripción del sistema de prescripción extintiva del contrato de seguro en Colombia.

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LA REGULACIÓN APLICABLE DE FORMA GENERAL A TODOS LOS SEGUROS – ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. La prescripción como fenómeno extintivo de las acciones (que no de los derechos1), se encuentra regulada con carácter general aplicable a todo tipo de seguros en el artículo 1081 del Código de Comercio2, a cuyo tenor: “Artículo. 1081.—La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. En la historia jurídica colombiana esta norma ha tenido importantes dificultades de comprensión e interpretación que han llevado a que, como lo menciona el profesor Bernardo Botero3 haya sido necesario que en nuestro País se dedicaran dos congresos de la Sección Colombiana de AIDA, exclusivamente a su estudio y análisis pues, se reitera, no pocas han sido las dudas surgidas de su texto desde la expedición del Código de Comercio en 1971. Al respecto, en primer lugar, y como lo referimos muy brevemente en la introducción a este estudio, en la norma transcrita se consagraron dos verdaderas tipologías distintas de prescripción (a su vez cada una con un plazo distinto) denominados prescripción ordinaria y extraordinaria que son aplicables a todas las acciones que se puedan derivar, en las voces del pluricitado artículo 1081. Previo a hacer una breve explicación del alcance de cada una de ellas corresponde decir que la clasificación mencionada en el párrafo

anterior, respecto del fenómeno extintivo de las acciones de un contrato, como el de seguro, se constituye, bajo esta óptica, en fuente tanto de confusión como de crítica pues, desde el derecho romano (así recogido en el Código Civil Colombiano desde 1887) tales denominaciones han estado reservadas para la prescripción adquisitiva4 y no para la extintiva principio del cual, por esta vía, se convierte en excepción el contrato de seguro y pudiéndose afirmar que en ningún otro contrato, en la totalidad del ordenamiento jurídico colombiano, existe una consagración similar de una doble clasificación de la institución prescriptiva como la tiene el de seguro. En segundo lugar, como puede observarse de su tenor literal, la norma en comento utiliza expresiones generales como “Interesado”, “Hecho que da base a la acción” “nacimiento del respectivo derecho” etc., las cuales han sido objeto de crítica, en nuestro concepto infundadas, por considerarse que no tienen la claridad suficiente para ser correctamente entendidas por personas no expertas en materia de seguros. Para nosotros, la utilización de expresiones amplias y generales, en una correcta línea de compresión de la disposición legal, se justifican plenamente ya que dicha norma

1) Particularmente y aunque así está consagrado en el artículo 2535 del Código Civil Colombiano no compartimos la afirmación de acuerdo con la cual por el fenómeno prescriptivo se extingan los derechos pues no se puede descuidar que el efecto de la operancia del mismo es que la obligación se torne de civil a natural (por lo que sigue siendo una verdadera y válida deuda) de forma que lo único que se pierde es su acción de cobro. 2) El Código de Comercio regula el contrato de seguro en el Título V del Libro IV, artículos 1036 a 1162. 3) “De hecho, la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE, en su IV Encuentro Nacional llevado a cabo en la ciudad de Manizales entre los días 20 y 23 de junio de 1978 se ocupó del tema y no mucho tiempo después, en su VI Encuentro Nacional, efectuado en la ciudad de Medellín entro los días 6 y 10 de agosto de 1980, dedicó integral y exclusivamente sus tres días de sesiones a la realización de un profundo debate sobre el contenido y alcance del artículo 1081 del Código de Comercio…” BOTERO MORALES. Bernardo. “La prescripción del derecho del asegurado al pago

es aplicable en forma omnicomprensiva a todas las acciones que puedan surgir con ocasión del contrato (o de la ley que lo rige) y no solamente, como suele ser común considerarlo, a la acción de cobro del siniestro. Así las cosas, cada uno de los conceptos contenidos en la norma se ajustarán al tipo o clase de acción que se vaya a ejercer por parte de cualquier de los interesados o titulares de las mismas. A manera de ejemplo, si estamos ante la acción de cobro de la prima que se adeude por parte del tomador, el “interesado” con respecto a la misma será, el “asegurador”, pero si se tratara de acción para hacer efectico el pago del siniestro, el “interesado” será ya el beneficiario del seguro. No se trata entonces de una redacción confusa ni carente de precisión sino, muy por el contrario, lo suficientemente amplia para ser aplicable a distintas acciones con titulares, contenido, alcance y finalidad diferentes. No siendo este el escenario para hacer un extenso y profundo desarrollo de la norma nos limitaremos a destacar a continuación, con apoyo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana5 y para los efectos de este estudio, sus rasgos más importantes.

de la indemnización en el seguro de responsabilidad civil por reclamación o Claims Made” artículo incluido dentro de la obra “Derecho de Seguros y reaseguros, Liber Amicorum en homenaje al profesor Arturo Díaz Bravo” Grupo Editorial Ibañez, Bogotá 2015, Pág. 352. 4) Al respecto son claros los artículos 2518 y 2527 del C.C. en establecer: “Prescripción adquisitiva. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”. Por su parte el artículo 2527, en relación con las clases de prescripción adquisitiva dispuso: “La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria”. 5) Desde nuestro punto de vista el tema de la prescripción en el contrato de seguro ha tenido un adecuado tratamiento en las sentencias de la Sala de Casación Civil y Agraria de 7 de julio de 1977, 3 de mayo de 2000, 19 de febrero de 2002 y 29 de Junio de 2007.

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1.- Sistema Omnicomprensivo y plural Son dos los aspectos que debe ser tenido en cuenta para calificar de tal manera la institución prescriptiva en Colombia en el contexto concreto del contrato de seguro: En primer lugar, como ya se ha dicho, si se lee con atención el artículo 1081 del Código de Comercio somete en forma clara y contundente a sus mandatos, tanto las acciones derivadas del contrato de seguro como “…de las disposiciones que lo rigen” de forma que no puede quedar duda que el origen de la acción no puede servir de criterio exceptuar o hacer diferencia en su aplicación y que bien sea con apoyo en el ley o en el contrato, es esta la norma que regirá el fenómeno prescriptivo asegurativo6. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “… no es elemento que sirva para distinguir esas dos especies de prescripción, que una y otra se apliquen sólo a ciertas acciones derivadas del contrato de seguro o de las normas que lo regulan, esto es, que la prescripción ordinaria cobre vigencia únicamente en relación con determinadas acciones y que la extraordinaria, a su paso, tenga cabida frente a otras”7. Por otro lado, pero en la misma línea de análisis, las dos las clases de prescripción previstas por la legislación colombiana para el seguro, aplican a cualquier tipo de este sin importar su clase, tipo o naturaleza por lo que tampoco éste será criterio diferenciador de su aplicabilidad. En efecto, no se trata simplemente de la previsión dos lapsos temporales diferentes, lo que no es extraño en las legislaciones Iberolatinoamericanas que prevén términos diferentes para seguros de daños y de personas8 sino de dos tipologías que aplican indistintamente tanto al seguro de vida, como al de transporte, como a de daño material, como al de accidentes personales, como al de responsabilidad civil

(con algunas particularidades) etc.

2.- Sistema Plural y especial: Dos tipos distintos de prescripción La prescripción ordinara y extraordinaria son plenamente diferenciables y, por demás, excluyentes entre sí, pudiéndose destacar como aspectos propios de cada una de ellas los siguientes: 2.1.- La prescripción ordinaria Se encuentra consagrada en el inciso 2 del artículo 1081 y corresponde a aquella que tiene un término de 2 años, contados desde que el “interesado” ha “tenido o debido tener” conocimiento del “hecho que da base a la acción”. Brevemente indicaremos que esta es la denominada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales en forma unánime, prescripción subjetiva toda vez que el lapso temporal previsto por la Ley empieza a contarse no desde el hecho que da nacimiento a la acción sino desde el conocimiento, se destaca, real o presunto, que de ese “factum” pueda tener aquel que tenga la titularidad de la misma o, lo que es equivalente, el “interesado” en ejercerla. Tal como lo ha recogido en su jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia, la operación de este tipo prescriptivo “…implica el ‘conocimiento’ real o presunto por parte del titular de la respectiva acción, en concreto, de la ocurrencia del hecho que la genera, cuestión que dependerá, por tanto, no del acaecimiento del mismo, desde una perspectiva ontológica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado se informó de dicho acontecer o debió saber de su realización, vale decir desde que se volvió cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente)… Al respecto, desde un ángulo jurídicotemporal, pertinente es destacar que uno es

6) “El art. 1081 versa… sobre todas las acciones a que da origen el contrato de seguro, a cada una de las cuales es aplicable, según las circunstancias, la prescripción ordinaria o la extraordinaria” Ossa Gómez, J. Efrén, Teoría General del Seguro- El Contrato, Ed. Temis, Bogotá, 1991, pág. 519. En el mismo sentido CSde Justicia, Sent. de 19 febrero 2002. 7) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 19 febrero 2002. En el mismo sentido en sentencia de 29 de junio de 2007 la misma Corte indicó: “…hay que destacar que el legislador…, dispuso que las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente. Obsérvese que la norma del artículo 1081 del Código de Comercio… no hizo diferencias, de forma que se refirió a que la ‘prescripción’ de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo regulan´’, de todas….podrá ser ordinaria o extraordinaria’”. En el mismo sentido véase sentencia de 29 de junio de 2007. 8) En efecto, en legislaciones como la Chilena (artículo 541 del C. de Co. modificado por la Ley 20667 de 2013), Mexicana (artículo 81 de la Ley de Contrato de Seguro), Española (artículo 23 de la Ley 50 de 1980) y la Boliviana (artículos 1040 y 1041 del Código de Comercio) se consagran distintos términos cuando se trata de los seguros de daños y los seguros de vida. 9) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 29 de junio de 2007. 10) A diferencia de normas como, por ejemplo, el artículo 58 de la Ley 17418 de

el momento de ocurrencia del hecho y otro aquél en que el accionante supo o debió saber de su acaecimiento, sin perjuicio, claro está, de que en casos específicos, como suele suceder con inusitada frecuencia en la praxis, puedan darse las dos circunstancias en un mismo tempus”9. Derivado de este mismo hecho de ser una prescripción de tipo subjetivo, en respeto a la tradición romana y, aunque el artículo 1081 citado y trascrito antes no lo menciona10, nos resulta totalmente claro que le es aplicable la regla según la cual la prescripción extintiva no corre sino únicamente cuando la obligación es exigible, tal como con carácter general, sin excepción alguna y menos en el contrato de seguro, indica el artículo 2535 del Código Civil11 aplicable de acuerdo con una interpretación sistemática de todo el ordenamiento jurídico12. Por otro lado, se puede concluir también, en este escenario y de lo que no hay duda en el contexto jurídico colombiano, que este término se suspende en favor de incapaces.

2.2.- La prescripción extraordinaria. Apellidada como prescripción objetiva, ya que ésta “…irrumpirá a partir del surgimiento, en el cosmos jurídico, del respectivo derecho, independientemente de cualquier enteramiento que sobre su existencia tenga o no el titular; basta pues su floración, como tal, para que la prescripción extraordinaria empiece a correr” , a diferencia de la ordinaria, el artículo 1081 del Código de Comercio indica que la prescripción extraordinaria empieza a correr desde el momento mismo que “nace el respectivo derecho”13 y el término previsto para su configuración es de 5 años. Además de que derivado de lo anterior, a diferencia de la subjetiva u ordinaria, hemos de concluir que la extraordinaria no se suspende en favor de incapaces14, el

Argentina, el artículo 82 de la Ley de Contrato de Seguro de México, el artículo 541 del Código de Comercio de Chile modificado por la Ley 20667 de 2013 o 11) “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. 12) De hecho el artículo 2 del C. de Co. dispone al respecto: “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. 13) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 29 de junio de 2007. 14) Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 7 de julio de 1977 dijo: “El término, -se aclara- de la extraordinaria comienza a correr ‘contra toda clase de personas... desde el momento en que nace el respectivo derecho’, expresión ésta que sin duda alguna equivale a la que emplea el segundo inciso del artículo que se comenta....La expresión ‘contra toda clase de personas’ debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripción extraordinaria corre aun contra los incapaces (artículo 2530 numeral 1° y 2541 del C.C.), así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento del siniestro...el legislador utilizó dos locuciones distintas para expresar una misma idea, como ocurre con las que aparecen en los incisos 2° y 3° del artículo 1081, acaso para no incurrir en repeticiones o para destacar lo que se expuso respecto de los incapaces en el párrafo anterior,...”

DERECHO+SEGUROS 11 aspecto más destacable de este tipo de prescripción es que se constituye en una excepción al régimen de la prescripción extintiva en general previsto por el Código Civil Colombiano, en cuanto corre aún no se tenga conciencia bien sea de la existencia del derecho mismo o del hecho que da lugar al ejercicio de la acción y/o permite para reclamar su cumplimiento. Con gran claridad, la Corte Suprema de Justicia ha mencionado al respecto: “Al contrario de lo que acontece en un apreciable número de naciones, el legislador colombiano, ex profeso, le dio carta de ciudadanía a una prescripción (la extraordinaria) fundada en razonamientos absolutamente objetivos, haciendo, para el efecto, tabla rasa de aquel acerado y potísimo axioma de raigambre romana, conforme al cual ‘contra quien no puede ejercitar una acción no corre la prescripción’… también conocido a través del enunciado jurídico: ‘la acción que no ha nacido, no puede prescribir’ (actionis nondm natae, non praescribitur), postulado éste que tiene como plausible cometido el garantizar que el término respectivo se inicie a partir de que la acción, siendo cognoscible por parte del interesado, pudo ser ejercida, eliminando por tanto, de raíz, la posibilidad de que una acción prescriba sin que el interesado, incluso, se haya enterado de su previa existencia…”15. Como puede verse la propia jurisprudencia ha destacado como, valga acláralo, únicamente para el contrato de seguro, el estatuto mercantil colombiano abandonó lo principios del derecho romano para crear un tipo de prescripción que no tiene en cuenta para su configuración, ningún aspecto distinto al, en forma literal, paso del tiempo, puro y simple, de forma que puede correr aun contra quien no está en posibilidad, ya sea física o jurídica, de interrumpirlo o detenerlo.

3. La forma en que opera la prescripción Consideramos indispensable hacer una breve descripción de la forma en que los dos tipos de prescripción, sucintamente explicados hasta ahora, funcionan toda vez que, como se dijo, los dos podrían regir cualquier acción relacionada con el contrato de seguro. Este aspecto, que no ha sido contemplado expresamente en el artículo 1081 del Código de Comercio, se erige en

fuente de dificultad en la aplicación práctica del fenómeno prescriptivo asegurativo en Colombia, por lo que pasamos a realizar las consideraciones correspondientes. Lo que debe tenerse en cuenta en primer lugar, es que las dos prescripciones no corren en forma sucesiva subsiguiéndose una a la otra) sino que, la configuración del decurso prescriptivo solo tendrá lugar por la aplicación exclusiva y excluyente de una sola de ellas. En efecto, las dos prescripciones empiezan a correr en forma paralela o simultánea, pero corresponderá aplicarse solamente aquella cuyos presupuestos de existencia se den primero no siendo funcional la prescripción extraordinaria sino para dos casos específicos: Ser el límite máximo de la prescripción ordinaria o, ser la prescripción llamada a operar cuando la ordinaria no haya operado antes16. Es necesario reiterar que el procedimiento descrito, plenamente aceptado en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no está ni de cerca descrito o siquiera indirectamente mencionado en el artículo 1081 del C. de Co por lo que no pocas veces su falta de comprensión ha generado no pocos conflictos y diferencias a la hora de su aplicación.

4.- Una descripción final de todos los conceptos anteriores en forma articulada En forma descriptiva, para el caso de la acción de cobro del siniestro, aplicando todos los conceptos anteriores ya que, quizá, puede ser el caso de mayor incidencia práctica, por no decir el más importante tenemos los siguiente: En primer lugar, tendríamos que definir que el “interesado” en el ejercicio de la acción de cobro de la indemnización es el “beneficiario” del seguro (sea que coincida o no con el asegurado según haya sido tomado o contratado por cuenta propia o por cuenta ajena). En segundo lugar, resultaría claro que el hecho que “da base a la acción” o el “momento en que nace el respectivo derecho” bien se trate de cualquiera de los tipos de prescripción explicados, corresponden en cualquier caso a la configuración del evento que ha sido previsto en el contrato como riesgo asegurable17. En tercer lugar, se puede seguir el siguiente procedimiento para entender la aplicación de la figura prescriptiva: desde el momento

15) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 3 de mayo de 2000. 16) “En punto de su operancia, propio es notar que las dos formas de prescripción son independientes, amén que autónomas, aun cuando pueden transcurrir simultáneamente, y que adquiere materialización jurídica la primera de ellas que se configure. Ahora bien, como la extraordinaria aplica a toda clase de personas y su término inicia desde cuando nace el respectivo derecho (objetiva), ella se consolidará siempre y cuando no lo haya sido antes la ordinaria, según el caso”. Corte Suprema de Justicia,

mismo en que se configure en la realidad fáctica un siniestro (suponiendo la existencia de cobertura contractual), sea un incendio, una sustracción, un acto terrorista, la muerte etc, habrá de contarse un plazo máximo de 5 años correspondiente a la prescripción extraordinaria pues es éste, conforme a lo explicado en los numerales anteriores, el máximo término posible de prescripción que operará siempre que no se configure primero el de la prescripción ordinaria, por darse su presupuesto principal cual es el conocimiento del hecho por parte del beneficiario, caso en el cual la prescripción operará al vencimiento de los dos años siguientes a ese momento cognocitivo y no se extenderá hasta los 5 años. Ahora bien, si no se configura la ordinaria, porque por ejemplo, el beneficiario no conoció el siniestro, en todo caso se aplicará la extraordinaria y la acción prescribirá en 5 años. Po otro lado, la aplicación de la prescripción ordinaria nunca puede superar el plazo de la extraordinaria de manera que si, en forma hipotética, se conoce la existencia de un siniestro hasta pasados 4 años (desde su ocurrencia) no se contarán dos años completos adicionales (de forma que se sumen 6 desde la misma ocurrencia) por ser aplicable la prescripción ordinaria sino que, aún bajo el ámbito de esta, esta se configurara teniendo como máximo límite el plazo de la extraordinaria, es decir, solo quedará un año antes que las acciones se extingan por prescripción. En ese contexto, se puede concluir claramente que en la práctica predomina la aplicación de la prescripción ordinaria en cuanto se allegue conocimiento del hecho que da base a la acción) y la utilización de la prescripción extraordinaria solo sea útil o se restrinja a las hipótesis en las cuales la prescripción ordinaria, bien no se configure primero o no haya lugar nunca a su aplicación18. Nuestro sentido agradecimiento por la invitación que nos fue cursada por la Dra. Florencia Mangialardi a escribir estas líneas y ofrecemos nuestras disculpas anticipadas si no logramos la claridad suficiente para dar una idea más precisa de una institución que, de por sí, tiene una funcionalidad bastante compleja tal como, esperamos, si haya podido trasmitirse.

Sentencia de 29 de junio de 2007. 17)No en vano el artículo 1072 del C. de Co indica que “Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado”. 18)La prescripción extraordinaria, se produce en todos los casos, o sea, aun cuando no se pueda establecer si el interesado tuvo o no conocimiento del hecho en cuestión.....en caso de duda en la aplicación de una u otra prescripción debería acudirse a la extraordinaria”. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 3 de mayo de 2000.

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La experiencia boliviana sobre el arbitraje mandatorio en materia de seguros Por María Sandra Ramírez Bernal

l conflicto es un fenómeno coexistente y transversal en todas las relaciones humanas y en particular en las relaciones jurídicas, por lo que también es de atención permanente en materia de seguros. Los principales problemas se suscitan en la interpretación del contrato y de la verdad fáctica de los siniestros.

Licenciada en Ciencias Políticas, Jurídicas y Sociales de la Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca. •Abogada con especialidad en Derecho Privado Corporativo y Seguros •Diplomada en Negociación, Conciliación y Arbitraje de la Universidad Real de la Cámara Nacional de Comercio •Miembro del CONSEJO MUNDIAL DE PRESIDENCIA DE LA ASOCIACION INTERNACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS AIDA (ASOCIACION INTERNATIONAL DE DROIT DE ASSURANCE) •Árbitro del CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAJE DE LA CAMARA NACIONAL DE COMERCIO DE BOLIVIA •Instructora de adultos con grado PRIME Y EXCEL de la JCI JUNIOR CHAMBER INTERNATIONAL •Docente del Diplomado en Derecho Notarial, sistema virtual plataforma educativa Moodle. Universidad Andina SIMON BOLIVAR •Maestría en Derecho procesal civil de la Universidad Andina SIMON BOLIVAR •Diplomado en Seguros del Instituto Empresarial IDEA.

Las partes en conflicto cuando concurren ante una autoridad judicial en cualquier materia y en cualquier País atraviesan más o menos las mismas dificultades. Excesiva congestión judicial, por el crecimiento permanente del público litigante, que de manera consecuencial deriva en la Retardación de justicia y es evidente que la justicia que tarda, en tanto más tarda, menos justicia es. Es también evidente la Falta de especialización de los operadores de justicia, no se puede pedir que un Juez que ve todas las materias sea omnisapiente o que tenga la especialidad requerida. Tristemente también la Corrupción se favorece entre otros motivos, debido a que tanto los Jueces y en general los funcionarios judiciales se encuentran muy mal pagados. Es evidente que los bajos ingresos, no justifican la corrupción, pero se constituyen en una variable importante cuando hay muchos litigantes, agolpándose frente a los mostradores; donde pocos funcionarios con poco tiempo, pueden priorizar su atención a quien demuestre con ellos “mayor gentileza”. Pese a la supuesta gratuidad de la justicia ordinaria, se habla de la Excesiva onerosidad de los procesos por todos los costos, en los que los litigantes tienen que incurrir, en honorarios de los abogados y la pérdida de tiempo en debe invertir en procesos que duran varios años.

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Estos motivos reconocidos por los juristas y legisladores en su momento determinaron que la Ley de seguros Ley 1883 de 25 de junio de 1998 definiera como mandatorio el arbitraje en seguros En Bolivia la LEY DE SEGUROS tiene como ámbito de aplicación, las actividades de asumir riesgos de terceros y conceder coberturas, la contratación de seguros en general, el prepago de servicios de índole similar al seguro, así como los servicios de intermediación y auxiliares de dichas actividades, por sociedades anónimas expresamente constituidas y autorizadas a tales efectos, por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros1, actualmente el ente regulador que era la Superintendencia de Pensiones Valores y seguros es la Autoridad de fiscalización de Pensiones y seguros. En Bolivia el contrato de Seguros se tiene legislado en el Código de Comercio a partir del Art 979 y siguientes. El mismo Código de Comercio vigente, reconoce la validez del arbitraje disponiendo que se pueden someter a la decisión de árbitros, las controversias en las que la ley permite transigir. Tanto la Ley de Seguros como el Código de Comercio, fueron parcialmente modificados por la Ley 365 de 23 de abril de 2013, denominada Ley de Seguro de Fianzas para entidades y empresas públicas y Fondo de Protección al asegurado. Por disposición de la Ley de Seguros2, las controversias de hecho, sobre las características técnicas de un seguro, serán resueltas a través del peritaje, de acuerdo a lo establecido en la póliza de seguro. Si por esta vía no se llegara a un acuerdo sobre dichas controversias, éstas deberán definirse por la vía del arbitraje. Las controversias de derecho suscitadas entre las partes sobre la naturaleza y alcance del contrato de Seguro, reaseguro o planes de seguro, serán resueltas en única e inapelable instancia, por la vía del arbitraje de acuerdo a lo previsto en la Ley 1770 (Ley de Conciliación y Arbitraje). Actualmente la Ley que rige el arbitraje en Bolivia es la Ley de conciliación y Arbitraje es la LEY N° 708 LEY DE 25 DE JUNIO DE 2015. A través de los años, todas las Compañías de Seguro, han incluido en el texto de las pólizas la clausula compromisoria señalando de manera específica algún centro de conciliación y el reglamento a aplicar.

Para bien de la solución alternativa, en todos estos años, también se ha uniformado el comportamiento de los Jueces en lo civil, que han declinado su competencia a objeto de que se sometan las controversias en seguros a la jurisdicción arbitral. Ha habido por supuesto, voces disidentes del carácter mandatorio del arbitraje, porque, parece contradecir el elemento voluntario de este método alternativo, que consagra la libertad contractual de las partes. La solución que ha encontrado la práctica aseguradora boliviana ha sido la de incluir en el texto pre impreso del condicionado

El mismo Código de Comercio vigente, reconoce la validez del arbitraje disponiendo que se pueden someter a la decisión de árbitros, las controversias en las que la ley permite transigir. general de las pólizas, la cláusula compromisoria. En conclusión, desde la experiencia de todos estos años, se puede manifestar que el actual sistema de arbitraje obligatorio en materia de seguros, dista mucho de ser perfecto, como no lo es ninguna creación humana. Sin embargo, es justo señalar que en los hechos, con todas sus luces y sombras es evidente que se han resuelto más controversias en menor tiempo y con mayor índice de satisfacción de las partes, que las que se hubieran podido resolver en los tribunales ordinarios. Se trata simplemente de seguir y persistir por lucha por la justicia por la vía más corta y menos costosa. Mientras existan humanidad habrá intereses opuestos y conflictos entre las partes, por tanto, siempre habrá para juristas y legisladores el reto y la oportunidad de pensar en nuevas alternativas de solución. 1- Actualmente la autoridad de regulación es la AUTORIDAD DE FISCALIZACION Y CONTROL DE PENSIONES Y SEGUROS. 2- Ley de seguros 1883 LEY Nº 1883 el 25 de junio de 1998, ART. 39. ARBITRAJE.

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Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro Por María Fabiana Compiani

Abogada egresada de la Universidad del Museo Social Argentino, Facultad de Ciencias Políticas, Jurídicas y Económicas. Premio Editorial El Derecho al segundo promedio del período lectivo de la Universidad. -Profesora Adjunta regular por concurso de la asignatura Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. -Profesora en el Posgrado en Derecho de Daños, en el de Salud, en la Maestría en Magistratura y en el Intensivo en Derecho de Seguros, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. -Profesora Adjunta del Posgrado en Derecho de Daños y en la Maestría en Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. -Coordinadora y Profesora en la Diplomatura de Derecho de Seguros de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales. -Directora del Instituto de Derecho Privado Económico del Colegio de Abogados de la Capital Federal. - Vicepresidente 1° de la Asociación Argentina de Derecho del Seguro, rama nacional de AIDA. - Prosecretaria de la Asociación Dirigentes de Empresa. - Autora de artículos e investigaciones en Derecho de Daños, del Consumidor y de Seguros.

1) STIGLITZ, R.-COMPIANI, M., “La prescripción del contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor”, LA LEY, del 20.02.04, p. 1, también, “El plazo de prescripción del contrato de seguro”, LA LEY, 2005-F, 379. 2) STIGLITZ, R.-STIGLITZ, G., ob. cit. p. 393. 3) CACC de Mar del Plata, sala II, 24/05/07, “Curci, Carmela y ot. c/ Bernardino Coop. de Segs. Ltda.”, LLBA 2007 (noviembre), 1174.

La normativa de la Ley de Defensa del Consumidor, desde la época de su sanción, había abierto una profunda polémica sobre su aplicación en materia de prescripción con relación a otros plazos prescriptivos más breves previstos tanto en leyes especiales (por ej., un año en art. 58 de la Ley 17.418 de contrato de seguro) como en el Código de Comercio (un año en el art. 855 del Código de Comercio en materia de contrato de transporte) y en el propio Código Civil (dos años en el art. 4037 en materia de acciones derivadas de la responsabilidad civil extracontractual). La norma tuitiva fijaba el plazo de prescripción de tres años para “las acciones y sanciones emergentes de esta ley”. Un sector de la doctrina1 interpretó que el plazo de 3 años sólo era aplicable a las acciones y sanciones administrativas. La ley no había previsto un plazo de prescripción para las acciones judiciales emergentes de la misma. Dicha norma estaba inserta en el capítulo XII de la Ley referido al procedimiento y a las sanciones administrativas.2 En ese sentido, su segundo párrafo señalaba que la prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones, esto es, el plazo del primer párrafo estaba referido a infracciones administrativas. Esta postura encontró algún eco en la jurisprudencia.3 Por otra parte, en una posición intermedia, algunos autores sostuvieron que el plazo de prescripción de tres años no abarcaba a las acciones judiciales que tuvieran su fuente en otras leyes generales o especiales, ya que el art. 50 sólo se refería a las acciones “emergentes de esta ley”.4 Distinguía el plazo de prescripción aplicable según en cuál de las dos leyes se fundaba la resolución del caso. Si se trataba de la nulidad de una cláusula abusiva, o de los efectos vinculantes de la oferta efectuada a persona indeterminada, o la integración del contrato con el contenido de la publicidad, o la violación del deber de información, habría que estar a la prescripción trienal de la Ley 24.240. Si, en cambio, se trataba del rechazo del siniestro por suspensión de cobertura, o por culpa grave del asegurado, o por una caducidad originada en el incumplimiento de una carga legal, se aplicaría el plazo anual de la Ley 17.418. También fue seguida por alguna jurisprudencia.5 Por último, la posición amplia, consideraba que el plazo de prescripción liberatoria del art. 50 Ley 24.240 estaba referido tanto a las acciones administrativas como a las judiciales. Esa interpretación a favor del consumidor se imponía por el principio interpretativo a favor del consumidor previsto en el art. 37 de la Ley 24.240.6 Esa doctrina consideraba que la ubicación de la norma en el capítulo XII de la ley se debía a un defecto de técnica legislativa. El vocablo acciones que utilizaba la norma se refería a las judiciales utilizando las voces actuaciones, procedimiento, denuncia y 4) VÁZQUEZ FERREYRA, R.-ROMERA, O., Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 1994, p. 139. 5) CSJ Tucumán, sala civil y penal, 13/08/2004, “Cortés, Imer G. c. La Caja Cía. de Seguros”, LLNOA, 2004 (diciembre), 282 - LLNOA 2005 (octubre), 1165, con nota de MOEYKENS, F. - LA LEY, 2005-F, 380. 6) FARINA, J., Defensa del Consumidor y del Usuario, Buenos Aires, 1995, p. 395.

DERECHO+SEGUROS 15 sanciones referida a las administrativas.7 En este sentido, se pronunciaba Lorenzetti: “El plazo de tres años modifica la prescripción decenal que es regla en materia de acciones personales y la bianual en materia de responsabilidad por daños en los casos que prevé la ley”.8 A ello se agregaba que todas y cada una de las disposiciones de la Ley 24.240 son de orden público, mientras que sólo algunas de ellas revisten ese carácter en la Ley 17.418. 9 Por otra parte, se alegaba que la fuente constitucional confiere al derecho de los consumidores el carácter de ius fundamental, que lo hace prevalecer aún ante disposiciones de leyes especiales o anteriores10. La tesis tuvo también acogida en la jurisprudencia11. Los mismos autores advertían que la ampliación del plazo sólo podía favorecer al consumidor y no al proveedor en desmedro del consumidor. En consecuencia, si se trataba del reclamo de pago de la prima por el asegurador dirigida contra el asegurado, tal acción prescribía dentro del plazo anual previsto por el art. 58 de la Ley de Seguros. La ley 26.361 clarificó la cuestión, ya que el nuevo texto se refería tanto a las acciones administrativas, como a las judiciales y aún a las sanciones administrativas. El segundo párrafo incorporado al artículo 50 de forma expresa resolvía la coexistencia de varios regímenes particulares con vocación de aplicación en el mismo caso, a favor del plazo prescriptivo más favorable para el consumidor. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que si el plazo de prescripción había comenzado a correr antes de la vigencia de la nueva ley (16 de abril de 2008), subsistía la disputa interpretativa para quienes prevalecían los plazos especiales, ya que en ese caso se regía la solución que emana del art. 4051 del Código Civil.13 En este sentido, se pronunció calificada doctrina “Cuando se modifican los plazos, el art. 4051 dispone que si hay prolongación se continúe aplicando la ley más antigua”. 14 En cambio, por ser más favorables para el consumidor o usuario, seguían rigiendo para la prescripción de las acciones judiciales contra aquél los plazos menores establecidos por otras leyes generales o especiales (servicios de hotelería, honorarios de maestros, precio del transporte, cobro de comisión, de facturas por mercaderías fiadas sin documento escrito, etc. Entre ellas, para el reclamo del asegurador por el pago de la prima al asegurado.15 En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial, cabía la preeminencia de la normativa de consumo (art. 1094) y la aplicación, por tanto, del plazo trienal del art. 50 Ley 24.240 reformada por Ley 26.361. Ello así por cuanto el Anteproyecto no modificaba el art. 50 de la Ley protectoria. Sin embargo, la modificación producida en el Senado, determinó que el plazo de prescripción aplicable al contrato de seguro será, cualquiera resulte la modalidad de la contratación (de adhesión o de consumo) el anual previsto en el art. 58 Ley de Seguros. En efecto, al modificarse el art. 50 de la Ley 24.240 y resultar éste solo aplicable a las sanciones administrativas16, y si bien el plazo

de prescripción genérico del Código Civil nuevo es el de 5 años, éste solo se aplicará si no existe un plazo especial previsto en las disposiciones específicas (art. 2532).17 No desconocemos la interpretación que propugna un sector de la doctrina haciendo prevalecer el plazo genérico quinquenal previsto en el art. 2560 del nuevo Código.18 Sin embargo, disentimos respetuosamente con esa opinión. El carácter genérico del plazo de cinco años denota que su aplicación queda condicionada a la inexistencia de plazos especiales. Tanto es así que, en los artículos siguientes, el nuevo Código prevé distintos plazos especiales, como por ejemplo, el de dos años para daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas (art. 2562, inc. d).19 La doctrina que se critica se encuentra en pugna con una interpretación armónica del nuevo Código, porque el contrato de transporte de personas constituye también un contrato de consumo y, sin embargo, tiene previsto un plazo de prescripción especial en el nuevo Código de dos años que desplaza de su aplicación el plazo genérico quinquenal.20 Lo propio acontece cuando el plazo especial se encuentra previsto en una ley específica como es la Ley de Seguros (art. 58). Lo expuesto no significa que se viole el art. 1094 del mismo Código en cuanto sienta el principio de interpretación y prelación normativa en favor del Consumidor, porque es el propio Código el que en materia de prescripción, difiere la aplicación de su normativa a la inexistencia de disposiciones específicas, aún en materia de consumo. No se violenta el mínimo de protección que establece el nuevo Código en materia de consumo porque justamente ese mínimo no atañe al plazo prescriptivo, desde que la sección de prescripción solo se aplica si no existe una normativa específica. Lo que significa que en materia de prescripción es preeminente la disposición especial y ello lo demuestra claramente – a nuestro juicio- la previsión específica de diversos plazos especiales, entre ellos, el plazo de dos años en materia de contrato de transporte. Es que de lo contrario habría que admitir que en los contratos de consumo sólo rigen plazos especiales de prescripción cuando ese plazo no está fijado en el Código como tal, sino genérico, y no cuando está en la Ley especial, lo que no sería congruente. A riesgo de ser reiterativa, no cabe duda de la preeminencia de las disposiciones del Código en materia de consumo sobre las de la ley especial (incluida la del seguro), pero en materia de prescripción justamente es el Código que reenvía a la ley especial y a su plazo. Mientras la nueva normativa fija el plazo genérico de 5 años (aplicable al contrato de consumo), lo desplaza cuando hay un plazo específico en la ley especial o en el propio Código. Esta es la interpretación que se va perfilando en la jurisprudencia.21 Todo lo expuesto, no impide sostener que el escaso plazo prescriptivo previsto en la Ley de Seguros justifica su modificación y en ese sentido se orientan los lineamientos trazados para esa reforma por la doctrina.22

7) BERSTEN, H., Derecho procesal del consumidor, LLBA, 2003, p. 364. 8) LORENZETTI, R.. Consumidores, Santa Fe, 2003, p. 499. 9) MOEYKENS, F., “Aplicación de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro”, LLNOA, 2005-1165. 10) CCiv. Com. Santa Fe, Sala 1, 20/05/99, RCyS, 1999-826. 11) “ CApel. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 04/10/2006, “Martínez, Walter César y otra c. Aetna Vida S.A.”, RCyS, 2006-XI, 97, LLLitoral 2006, 1451. 12)FARINA, J., ob. cit., p. 397; C2ªCiv. Com. La Plata, 21.04.06, “Driussi, Teresa M. y ot. c/ Vicente Zíngaro e Hijos S.A.”, RCyS, 2006-VIII, 103. 13) Art. 4051 Código Civil: “Las prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Código están sujetas a las leyes anteriores; pero si por esas leyes se requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarán sin embargo cumplidas, desde que haya pasado el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día en que rija el nuevo Código”. 14) MOISSET DE ESPANÉS, L., “El derecho transitorio en materia de prescripción”, Córdoba, 1975, nº 1-3, p. 289; ALTERINI, A., “Las reformas a la ley de defensa al consumidor. Primera Lectura, 20 años después”, LA LEY, Sup. Reforma de la Ley de Defensa al Consumidor”, pág. 21.

15) ALTERINI, ATILIO A., ob. cit. nota anterior, p. 21. 16) ARTICULO 50.- Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas. 17) ARTICULO 2532.- Ambito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos. 18) SOBRINO, W., “Prescripción de cinco años en seguros en el nuevo Código”, LL 25.02.15, pág. 1. 19) ARTICULO 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años… el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas… 20) PREVOT, J., “La protección del consumidor en el transporte”, en la obra colectiva PICASSO-VAZQUEZ FERREYRA (Dir), Ley de Defensa del Consumidor. Anotada y Comentada, tomo II, Buenos Aires, p. 648. 21) CNComercial, sala D, 18/10/2016, Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c. La Meridional Compañia Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario, LA LEY 09/02/2017, 8, con nota de Fernando Cracogna; Cita Online: AR/JUR/83070/2016. 22) STIGLITZ, Rubén S., Derecho de Seguros, 6ta. edición, tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2016, nro. 1383, pág. 642

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ALGUNAS CUESTIONES TEÓRICAS Y PRÁCTICAS

Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil y Obligación Legal Autónoma (O.L.A.) Por Eugenio C. Sigifredo Abogado (UNC). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Especialista en Derechos de Seguros (UNC). Docente de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UNC). Docente de Post-grado (UNC-UCC)

esde hace bastante tiempo, Argentina, viene registrando año tras año elevadas cifras de accidentes de tráfico o de la circulación (v.gr. más de 7200 muertos en año 2016. Fuente Asoc. Civil Luchemos por la Vida), con todas las consecuencias físicas, psíquicas, económicas, sociales que los mismos generan. Se trata de un fenómeno mundial, pero que en nuestro país adquiere particulares características.

SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: ASPECTOS TEÓRICOS: Autoridades de diversos niveles (nacional, provincial o municipal) cuentan con distintas herramientas o instrumentos para afrontar esta problemática, que en forma esquemática, los podemos dividir básicamente, en dos tipos o niveles. Un primer orden está dado por la prevención; que tiene que ver con distintas disciplinas que se ocupan de la temática, y con medidas y políticas de estados nacional, provincial y municipal, direccionados a fin de que el accidente de la circulación no ocurra, o en caso, de verificarse el mismo, de reducir la gravedad de sus consecuencias. Un segundo orden, está dado por la reparación. Esto es, una vez que ocurre el siniestro, y sus consecuencias se proyectan en el campo de la realidad, se deben arbitrar mecanismos de reparación, para lo cual el ordenamiento jurídico y en especial el derecho de daños, ha desarrollado y consolidado distintos criterios jurídicos para la mensuración de los daños – en especial los personales – y es aquí donde el seguro, como herramienta técnico-económica resulta imprescindible a la hora de reponer los bienes dañados, o reparar las consecuencias físicas y psíquicas de las personas víctimas de los siniestros. Es en este contexto, donde aparece el seguro de responsabilidad civil obligatorio por el uso de automotores, como herramienta eficaz para este cometido, motivo por el cual se viene trabajando desde

hace tiempo en el derecho comparado, como también en nuestro país, sin que se haya logrado en Argentina hasta el momento una consagración legislativa seria. Los antecedentes, señalan que en el año 1945, se registra un intento de seguro obligatorio de responsabilidad civil, ya que el Poder Ejecutivo de entonces, “encomendó a la Superintendencia de Seguros de la Nación y a la Dirección Nacional de Transporte, el estudio de un sistema de seguro social para todos los automotores que circulen en el país, que permita resarcir los daños físicos causados por accidentes de tránsito a terceras personas…dada… la trascendencia social de la rápida indemnización a las víctimas o sus derecho-habientes, por los problemas que suscita su incapacidad laboral o desamparo económico…”. En el año 1959, Isaac Halperín, presenta un proyecto de Ley General de Seguros, en el que incluía en una sección el “Seguro Obligatorio por la Responsabilidad por Automotores” , sección que fue eliminada por la Comisión Revisora del año 1967, y por ello, la Ley 17.418, no contiene ninguna disposición sobre seguro obligatorio de responsabilidad civil. En 1972, se registra un segundo intento con el proyecto de los Dres. Isaac Halperin, Juan Carlos Félix Morandi y Rubén Stiglitz. Finalmente, en el año 2002, se registra un proyecto presentado por el Dr. Raúl Baglini, con la evidente participación del Dr. Rubén S. Stiglitz en su elaboración.

DERECHO+SEGUROS 17 Todos estos proyectos disciplinan verdaderos seguros obligatorios de responsabilidad civil, que básicamente presentan ciertas características distintivas, tales como: 1) Obligatoriedad de tomar seguro. Es forzoso el aseguramiento. La legislación contempla sanciones para el caso de no seguro. 2) Acción directa de la víctima o sus derecho-habientes en contra del asegurador, 3) Referencia a un sistema de responsabilidad objetivo y tarifado, 4) Fondo de garantía administrado por el estado o ente para-estatal, para hacerse cargo de las prestaciones en determinados supuestos (v.gr no identificación del automotor dañador). A partir de estas características, entendemos que no es posible predicar que la previsión legislativa contenida en el art. 68 de la Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449 vigente en nuestro país a partir del 10 de febrero de 1995 se corresponda con un auténtico seguro obligatorio de responsabilidad civil, más allá del título utilizado por la norma y los términos empleados en su texto. En primer lugar, no todas las provincias argentinas ratificaron esta ley. Las provincias de Buenos Aires, Mendoza y Córdoba, no lo hicieron, en razón de haber dictado con anterioridad leyes en la materia. En segundo lugar, la norma delega en la “autoridad en materia aseguradora”, esto es, la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) establecer las condiciones de dicho seguro, lo que presenta ciertas prevenciones de orden constitucional, porque estamos frente a un instituto que por su importancia y trascendencia social debería estar integralmente disciplinado por ley, y porque el ente administrativo al reglamentar puede incurrir o cometer excesos, lo que, como veremos se verifica en la especie. No obstante esta cierta precariedad normativa, la Superintendencia de Seguros de la Nación, toma a su cargo la manda legislativa, y a través de diferentes resoluciones, viene disciplinado este particular seguro, que textualmente llama “Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil, Art. 68 Ley 24.449 (cubriendo los riesgos de muerte, incapacidad, lesiones y obligación legal autónoma). La resolución actualmente vigente (Nº 39.327/2015, publicado en el B.O. 18.07.2015) presenta dos anexos. En el Anexo I, aprueba la póliza

básica del Seguro Obligatorio (SO-RC) y en el Anexo II, la póliza del Seguro de Responsabilidad Civil – Seguro Voluntario (SRC-SV) cuya regulación está en la Ley 17.418 (arts. 109-120). Esto implica que el llamado seguro obligatorio (de modestos límites económicos (gastos de sanatorio $15.000, Gastos de sepelio $8000, muerte o incapacidad total $ 200.000, incapacidad parcial permanente, según baremo contenido en la resolución y en proporción al límite máximo) coexiste con el seguro de responsabilidad civil voluntario, cuyo límite máximo para automotores, es actualmente de 6.000.000.Los aseguradores resuelven esta cuestión, incluyendo o conteniendo el llamado seguro obligatorio, en el voluntario, lo que lleva a que el seguro obligatorio, sea poco conocido, o pase desapercibido, para la mayoría de los asegurables, como de los terceros y víctimas de los accidentes de la circulación. En este punto, una pequeña reflexión acerca del costo o precio de este seguro obligatorio. De acuerdo a los actuales límites de cobertura (obligatorio $200.000) de ser comercializado en forma individual, su costo debería ser varias veces menor (¿ veinte o más) que cualquier seguro voluntario (límite máximo automotores $6.000.000) de ahí que los aseguradores lo comercialicen “dentro” del seguro voluntario, sin mayores comentarios sobre su costo o precio. En tercer lugar, es necesario señalar que este particular seguro obligatorio, tiene cargas muy similares al seguro voluntario, lo que en cierta forma viene a privarlo de la calificación que le asigna el propio legislador. Al respecto, se puede ver el anexo I de la Resolución S.S.N. Nº 39327/2016, en especial Cláusulas 3, 4, 5, 6 que disciplinan respecto de Defensa en juicio civil, Proceso Penal, Dolo o culpa grave, Exclusiones de cobertura.

LA OBLIGACIÓN LEGAL AUTÓNOMA (O.L.A.) ASPECTOS PRÁCTICOS: En el texto del art. 68 Ley 24.449 (5to y 6to párrafo)) aparece la siguiente previsión: “…Los gastos de sanatorio o velatorio de terceros serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los

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El resarcimiento de los daños, en especial los físicos-psiquicos, que causan los accidentes de la circulación a terceras personas, tienen una especial trascendencia social que se deriva de los problemas que suscitan las situaciones de incapacidad laboral o de desamparo económico en los damnificados. derechos que se pueden hacer valer luego. El acreedor por tales servicios puede subrogarse en el crédito del tercero o sus derechohabientes. Carece de validez la renuncia a un reclamo posterior, hecho con motivo de este pago…”. Es decir, que tenemos dentro del propio seguro obligatorio de responsabilidad civil ( SO-RC) algo más parecido a lo que se pretende regular, en la medida en que esta llamada Obligación Legal Autónoma (OLA) confiere al tercero, víctima o no de un siniestro protagonizado por un asegurado, una acción directa en contra de su asegurador, para reclamar “gastos de sanatorio o velatorio” por montos limitados (hoy de $ 15.000 y $ 8.000) respectivamente , en forma independiente de un reclamo posterior, y sin perjuicio de los derechos que puede luego hacer valer en contra del responsable del daño. Para ejercer el derecho derivado de la Obligación Legal Autónoma, se requiere, además de la acreditación del siniestro (sumario penal o denuncia policial), la existencia de los gastos, su necesidad (certificaciones médicas o historia clínica) y la identificación del reclamante. Los repertorios jurisprudenciales, señalan que la práctica judicial de la O.L.A., es poco habitual. Se observa que los casos más frecuentes se relacionan con “gastos de sanatorio” que naturalmente comprende gastos de internación, costos de medicamentos, estudios, prótesis cirugías, equipos de tratamiento médico a domicilio, etcétera, y su principal dificultad, es la limitación de responsabilidad, ya que actualmente es de $ 15.000. Por dicho motivo, la praxis judicial, indica que la vía procesal idónea para canalizar estas pretensiones, son las “medidas autosatisfactivas” o de “satisfacción inmediata”, de suficiente tratamiento en el derecho procesal. Según autorizada doctrina (Arazi, Roland- Kaminker, Mario “Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediata, en Peyrano, Jorge W. Director. ”Medidas Autosatisfactivas”. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2001, p. 44) se requieren determinados requisitos para la procedencia de esta vía procesal, tales como: 1) evidencia del derecho invocado; b) peligro de frustración de tal derecho, c) que lo pretendido se agota por satisfacción del interés; d) contracautela a criterio del tribunal; e) que no haya accesoriedad a proceso de conocimiento; f) que la audiencia sea posterior a la decisión. Estos requisitos, se verifican en forma total y plena en el caso del derecho que surge de la Obligación Legal Autónoma. A título informativo, se aportan la referencia de casos judiciales, para mostrar los resultados de la vía procesal utilizada, y las dificultades con que normalmente se enfrenta el accionante. La Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, en autos “Trigo, Patricia Encarnación c/ Economía Comercial S.A. de Seguros Generales (Sent. del 22.2.2010), resuelve el caso donde la actora demanda por gastos de sepelio por un monto superior al previsto en la resolución de la Superintendencia de Seguros vigente a ese momento ($ 1.000). El Tribunal de Primera Instancia, admite la pretensión, pero la limita al tope dispuesto por la norma. La Cámara trata la cuestión desde la óptica de la razonabilidad, y declara la inconstitucionalidad de la limitación contenida en la resolución de la SSN, desde que la norma

legal (art. 68 Ley 24.449) no determina limitación alguna, por lo que la autoridad administrativa (SSN) excede claramente el marco reglamentario dispuesto por la norma. A igual conclusión arriba la Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y de Minería de Río Negro, en autos “Zapata, Griselda Noemi c/ Molina Juan Manuel y otros s/daños y perjuicios” (Sent. 26.4.2013) con la particularidad que manda a abonar “…todos los gastos sanatoriales, médicos y terapéuticos realizados desde el acaecimiento del accidente y hasta la fecha de presentación de la pericia médica, que se encuentren debidamente acreditados en autos por la documentación correspondiente…”. En Tribunales de la Provincia de Córdoba, registramos dos pronunciamientos sobre la Obligación Legal Autónoma, también canalizados mediante “medidas autosatisfactivas”, en decisiones de primera instancia. El Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Familia de Primera Nominación de la ciudad de Villa María (Auto Interlocutorio Nº 126 de fecha 01.06.2016) a cargo del Dr. Alberto Ramiro Domenech (Juez Subrogante) resuelve en autos caratulados “Gomez, Felisa Liliana c7 Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Medidas Cautelares. – Autosatisfactiva- Expte. 2786836) hacer lugar a una medida autosatisfactiva, donde se reclama la obligación legal autonoma, con la particularidad de que bajo el requerimiento de gastos de sanatorio, ordena depositar al asegurador la suma de pesos ciento veinte mil ($120.000) para el alquiler de un aparato (Sistema Presión Negativa VAC) para evitar el riesgo de osteomielitis y la posible amputación de un miembro inferior de la víctima, declarando también la inconstitucionalidad de la limitación económica de la resolución de la SSN vigente a ese momento de $ 3.000). Esta decisión judicial, se encuentra firme. El Tribunal de Primera Instancia y Primera Nominación de la ciudad de Córdoba, en autos “Ledesma, Jorge David c/ Río Uruguay Cooperativa de Seguros Limitada y otra – Medidas Autosatisfactiva- Expte. 2934191/36- despacha por simple decreto, una medida autosatisfactiva solicitada por el actor para afrontar gastos de una intervención quirúrgica, sin cuestionamiento constitucional, ya que peticionó la suma de $ 15.000, que se corresponde con el límite hoy vigente. De los precedentes jurisprudenciales citados, se desprende, que para hacer efectiva las prestaciones de la Obligación Legal Autónoma (Gastos de Sanatorio y de Sepelio) cuando los montos de los reclamos superen los límites fijados por la resolución de la SSN vigente al momento de la petición, se deberá judicializar el planteo, siendo la vía procesal idónea las medidas autosatisfactivas, con planteo de inconstitucionalidad de la resolución de la SSN vigente a ese momento, por un claro exceso reglamentario de la “autoridad en materia aseguradora” ya que la norma legal (art. 68 ley 24.449) no contempla limitación alguna. 3. ALGUNA CONCLUSIÓN: El seguro obligatorio de responsabilidad civil que disciplina el art. 68 de la Ley 24.449, y la Resolución Nº 39.327/2015 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, es un instrumento precario e insuficiente para dar cobertura a la reparación de las consecuencias que producen los siniestros viales en la sociedad argentina. El resarcimiento de los daños, en especial los físicos-psiquicos, que causan los accidentes de la circulación a terceras personas, tienen una especial trascendencia social que se deriva de los problemas que suscitan las situaciones de incapacidad laboral o de desamparo económico en los damnificados. Todo ello, impone la adopción de un verdadero seguro obligatorio y social de responsabilidad civil, tal como se viene reclamando en Argentina, desde mediados del siglo pasado.

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La Nanotecnología: reflexiones sobre su contenido, aplicaciones riesgos y seguro Por Joaquín Alarcón Fidalgo, Abogado Vocal del Consejo Internacional de AIDA, Presidente del Grupo de Trabajo de “Nuevas Tecnologías, Prevención y Seguro”, Administrador Único de la Revista Española de Seguros

QUÉ ES LA VISIÓN DE QUÉ SEA LA NANOTECNOLOGÍA Cuando oímos la palabra „nanotecnología“, la mayoría piensa en robots o dispositivos de muy pequeño tamaño que llegarán un día a convivir con nosotros. Acuérdense de un clásico de ficción „Un viaje alucinante“, donde la técnica de miniaturización permite reducir el tamaño de los átomos decenas de millones de veces (miniaturizar los átomos no es posible), de modo que un grupo de médicos navega, en un submarino microscópico, por las venas de un paciente hasta el cerebro para eliminar un coágulo de sangre. Esta visión de la nanotecnología alimenta la esperanza en un mundo mejor, pero genera incertidumbre y miedo, miedo a los efectos para la salud, miedo a la deshumanización, miedo a que los nanorrobots se apoderen del mundo en un escenario catastrófico, con científicos locos que desencadenan epidemias, fabrican armas letales terroríficas, contaminan el

planeta etc. Es curiosa la anécdota real del príncipe Carlos de Inglaterra que, temeroso de que los nanorrobots aniquilen la vida en nuestro planeta, pidió a la Royal Society de Londres que investigase el riesgo de la nanotecnología y pusiese en marcha un moratoria a su implantación. La nanotecnología, un área relativamente nueva de la investigación científica interdisciplinar, afecta a muchos ámbitos de nuestra vida: en la medicina, en cómo nos comunicamos, en cómo se produce o almacena la energía, en cómo tratamos el medioambiente, qué ropa nos ponemos etc; surge como ciencia en los últimos cuarenta años, aunque desde los tiempos antiguos se conocía y explotaba el curioso comportamiento de algunos nanomateriales. Así los romanos usaban nanopartículas

metálicas para colorear las vasijas de vidrio y los artesanos de la Edad Media las utilizaban en las vidrieras polícromas de las catedrales.

DEFINICIÓN DE LA NANOTECNOLOGÍA

Es la aplicación práctica de la ciencia de los materiales a escala nanométrica. De manera general, podríamos definirla como la fabricación de materiales, estructuras, dispositivos y sistemas funcionales a través del control y ensamblado de la materia a escala nanométrica, así como la aplicación de nuevos conceptos y propiedades (físicas, químicas, biológicas, mecánicas, eléctricas) que surgen como consecuencia de esa escala tan reducida.

QUÉ ES UN NANÓMETRO

Es una unidad de longitud equivalente a

20 DERECHO+SEGUROS la milmillonésima parte de un metro o una milésima parte de una micra; es la unidad natural para medir átomos y moléculas pero también es la unidad adecuada para determinar, por ejemplo, el espesor de la membrana celular, el tamaño de un virus o la longitud de onda de la radiación ultravioleta o los rayos X.

QUÉ ES UN NANOMATERIAL

El nombre de nanomaterial se da a aquel material en el que al menos una de sus dimensiones es inferior a cien nanómetros, es decir está comprendido entre 0.1 y 100 nanómetros. El ancho de un cabello humano está entre cincuenta y cien mil nanómetros, el tamaño de un virus es de diez nanómetros y el diámetro de un átomo es de medio nanómetro Es conveniente tener presente que para que un producto esté relacionado con la nanotecnología no solo es importante su tamaño, sino que tiene que tener alguna de estas condiciones: nuevas propiedades (físicas, electrónicas, cuánticas, de tamaño finito) que surgen con la reducción de la escala; manipulación del material mediante técnicas ascendentes, o haber sido manipulado en la escala atómica o molecular individualmente.

HITOS EN EL DESARROLLO DE LA NANOTECNOLOGÍA El primer gran impulso se dio con los esfuerzos para reducir la dimensión de los transistores que forman parte de los circuitos integrados, componente clave de cualquier aparato electrónico; en 1970, el tamaño de un transistor era de diez micras; en 2002, era menos de una décima de micra, es decir por debajo de los cien nanómetros; hoy está en veinte nanómetros. El segundo gran impulso vino de la mano de una herramienta indispensable para la investigación de los nanomateriales, el microscopio electrónico de efecto túnel, en 1981; con sus variaciones posteriores ha sido un avance inmenso para visualizar los átomos individualmente y sus posiciones relativas en un material; funciona tanto en vacío, como con líquidos o en atmósferas gaseosas y con un amplio rango de temperaturas. El tercer gran impulso ha sido el descubrimiento de materiales con propiedades inimaginables, así como el diseño y creación de combinaciones de materiales conocidos con unas características mucho más favorables que cada uno por separado; merece la pena citar entre los nuevos materiales, las diferentes formas geométricas de una capa de carbono con un átomo de espesor, organizada en hexágonos ordenados(fullerenos, buckyballs o nanotubos).

El grafeno es uno de los materiales más estudiados; su origen es natural, conocido desde hace tiempo como un subproducto indeseado hasta que en 2004 se descubrió cómo aislarlo, simplemente, mediante la exfoliación de grafito de alta calidad con cinta adhesiva. En el 2010, unos investigadores descubrieron sus asombrosas propiedades electrónicas, lo que les valió el premio Nobel de Física. Existe una especie de fiebre del grafeno por su facilidad de preparación y sus extraordinarias propiedades eléctricas, ópticas y mecánicas con múltiples aplicaciones comerciales ( circuitos electrónicos, sensores de gases y filtros desalinizadores, pantallas de teléfonos, células solares e incluso preservativos de mayor elasticidad y seguridad.

POR QUÉ UN MATERIAL NANOMÉTRICO SE COMPORTA DE MODO DIFERENTE A CUANDO SU TAMAÑO ES MACRO Tenemos tres respuestas para ello: - la primera es que cuanto menor es el tamaño de una partícula más fácilmente puede acceder a lugares más pequeños, aspecto importante en la medicina; - la segunda es que, a medida que se reduce el tamaño de un objeto, aumenta la importancia de su superficie en relación con su volumen porque, en proporción, el área de la superficie disminuye menos que el volumen; luego aquellos procesos químicos como la catálisis en los que la velocidad de reacción depende de fenómenos que ocurren en la superficie de materiales catalizadores, se favorecen considerablemente cuando un volumen fijo de material se divide en nanopartículas; - la tercera y más importante es que las propiedades electrónicas de un nanomaterial no están regidas por la mecánica clásica, que gobierna el comportamiento macro, sino por la mecánica cuántica, por la que el tamaño de un objeto afecta drásticamente a sus propiedades básicas. Así los nanocristales de un material fluorescente emiten luz azul, verde, amarilla o roja dependiendo del menor al mayor tamaño; las partículas del oro, metal inerte y estable, se vuelven muy reactivas cuando su tamaño se reduce a unos pocos nanómetros y por debajo de tres nanómetros su actividad química vuelve a disminuir. EL FUTURO PRÓXIMO

Las aplicaciones derivadas de la denominación nano disponibles hoy en día son muy simples (cremas solares, recubrimientos protectores, equipamiento deportivo etc). El elemento nano tiene

un comportamiento completamente pasivo; pero poco a poco saldrán a la luz nanoproductos activos como nuevos tipos de biosensores más eficientes incluyendo nanopartículas o bien novedosos dispositivos electrónicos tanto de almacenamiento de información como transistores más rápidos etc. En un futuro no lejano podremos tener, posiblemente, ordenadores que usarán como transistores nanotubos de carbono; nanomateriales para electrodos de baterías capaces de almacenar diez veces más electricidad que las actuales; nanofococatalizadores que ayudarán a producir energía y purificar el agua; „nanofábricas“ que recogerán automáticamente materias primas en los alrededores de un órgano para sintetizar medicinas luego liberadas en ciertos momentos y en determinadas dosis; nanoherramientas que medirán la actividad de millones de neuronas creando con ello un mapa detallado del cerebro.

EL SEGURO DE LOS PRODUCTOS NANOTECNOLÓGICOS EL PANORAMA GENERA l El sector asegurador se ve ante varios dilemas con respecto a la nanotecnología. Uno de ellos, por ejemplo, es que los nanoproductos, con sus cientos de aplicaciones, están incluidos, por ejemplo, en la cobertura de RC al no estar expresamente excluidos. Otro es que se piensa que existe un riesgo potencial, extraordinario y aún solapado, que puede superar al que en su día conllevó el amianto, cuyas repercusiones catastróficas seguimos aún hoy sintiendo en las cuentas. Se dan diversas soluciones, ninguna de las cuales satisface y que van desde la introducción de una exclusión total, con lo que la industria se pondría en pie de guerra, o bien hacer exclusiones específicas solo para determinados productos que manifiesten peligrosidad presente o futura. Pero el sector asegurador no dispone todavía de las herramientas necesarias para garantizar la asegurabilidad como es la experiencia siniestral o los mecanismos de análisis de riesgo o una gerencia de riesgos adaptada al nanoproducto, tampoco existen estudios sistemáticos sobre los efectos negativos de los nanoproductos en seres humanos o en el medioambiente. Si a ello añadimos la falta de una definición uniforme de qué sea el nanoproducto y la ausencia o discrepancias legislativas al respecto, nos encontramos con un escenario que no facilita la actividad aseguradora.

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APLICACIONES La nanotecnología está presente o lo estará, en breve, en diversas áreas de impacto: Tal vez conviene indicar, con carácter previo, la interdisciplinariedad de la materia, pues un mismo nanoobjeto se puede estudiar desde diversas áreas de especialización. Las nanopartículas son un ejemplo claro: pueden ser fabricadas tanto por físicos como por químicos, los químicos y físicos las usan como sensores, los médicos las utilizan para la detección precoz de enfermedades y para diversas terapias, los ingenieros se centran en estudiarlas como materiales para el almacenamiento de información o para reforzar estructuras mecánicas. Las nanopartículas son la estrella de esta disciplina. .Materiales artificiales inteligentes, más ligeros y resistentes con propiedades específicamente diseñadas. .En el mundo deportivo se aplican los nanocomposites, compuestos por dos o más elementos, uno de ellos al menos con dimensiones nanométricas. Su uso mejora considerablemente las propiedades físicas como dureza, resistencia a la fricción, peso, etc., respecto a cada componente por separado. Se fabrican espinilleras de plástico nanoestructurado para hacerlas más fuertes y ligeras, raquetas de tenis de plástico reforzado con nanotubos de carbono, bicicletas con nanotubos con un cuadro de menos de un kilo de peso y con enorme resistencia a la deformación, bastones de montaña y esquí, palos y pelotas de golf .En el sector del automóvil, Los nanocomposites se emplean cada vez más en la fabricación de elementos estructurales y carrocerías de vehículos. Hay ya incluso en los espejos y lunas del automóvil, vidrios con nanopartículas hidrófobas que no se empañan. .En el sector de la construcción, se usan nanopartículas de sílice para mejorar las propiedades del cemento, existen pinturas para recubrimientos que contienen nanopartículas que aumentan la resistencia al rayado, humedad, moho y bacterias; la incorporación de sensores miniaturizados en materiales estructurales como el hormigón proporcionará información continua en tiempo real sobre corrosión, tensiones etc. .En el mundo de la cosmética, hay en el mercado numerosos productos de belleza y cremas de protección solar que contienen nanopartículas que realzan sus propiedades o disminuyen sus inconvenientes, como las nanopartículas de óxido de titanio o de zinc que bloquean los rayos ultravioleta sin dejar sobre la piel esa capa blanca típica de las cremas con mayor índice de protección solar, o cremas revitalizantes con liberadores nanoporosos de sustancias como colágeno o vitaminas etc. .Almacenamiento de energía: pequeñas baterías compactas con capacidad de almacenamiento masivo y capacidad de captar energía del entorno (nuevos sistemas de transporte, electrodomésticos con energía para toda su vida útil). .Grandes repositorios de datos (Big Data): aumento masivo de los datos recopilados como consecuencia de la colocación de sensores en todas partes. La combinación de los B D y la nanotecnología puede ser extraordinaria, al obtener, por ejemplo, los datos no de un sensor sino de millones de sensores por el mismo precio y en igual tiempo. La precisión de la toma de decisiones basada en datos aumentaría de forma exponencial.

.En la sociedad de la información está presente mediante la nanoelectrónica (miniaturización: cada 18 meses se duplica el número de transistores por unidad de superficie), cuyos componentes nanoelectrónicos serán las moléculas, los nanotubos de carbono, grafeno o nanohilos de diversos materiales. .En el mundo de la electrónica y los electrodomésticos, ya tenemos auriculares fabricados con polímeros con nanopartículas que repelen la grasa de la piel y evitan que el dispositivo electrónico se ensucien o bien distintos sistemas de filtrado de aire acondicionado y neveras que utilizan nanopartículas de plata con propiedades bactericidas. . En la industria textil y la moda, se fabrican tejidos más resistentes, repelentes de la suciedad o autolimpiables, que absorben la radiación ultravioleta o con propiedades antibacterianas y antifúngicas; en ropa interior de algodón, determinadas nanopartículas aportan propiedades desodorantes y desinfectantes. .En el mundo medioambiental la nanotecnología aporta ideas, herramientas, proponiendo métodos de fabricación que utilizan una cantidad precisa de átomos, moléculas y otros nanomateriales que minimizan la cantidad de energía precisa y de residuos producidos. .En el sector de la medicina, la nanotecnología ha creado lo que se denomina nanomedicina que es el conjunto de conocimientos y tecnologías relacionados con la nanoescala aprovechados para mejorar los diagnósticos, tratamientos y prevención de enfermedades; tenemos herramientas nanotecnológicas a disposición de los profesionales como la liberación controlada de fármacos o los nuevos fármacos así como prótesis más resistentes y biocompatibles, nanosoportes biodegradables y bactericidas para para facilitar el crecimiento de huesos y cartílagos; se han desarrollado nanopartículas esterilizadoras, cuya superficie está funcionalizada con moléculas que les permiten unirse a la pared exterior de determinadas bacterias contaminantes del aire con lo que se purifica y esteriliza un quirófano; se comercializan también nuevos vendajes y apósitos con propiedades bactericidas .En el sector alimentario, sabemos la enorme importancia que tienen los desarrollos nanotecnológicos en la producción, conservación, envasado y empaquetado, transporte y preparación de alimentos. Se están desarrollando sensores para controlar las condiciones del suelo agrícola y del agua de los ríos y mares, asi como para controlar el crecimiento de las cosechas; desde hace años se utilizan nanopartículas para controlar la textura de los preparados alimentarios y la viscosidad de harinas, salsas y otros productos, etc.

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ASPECTOS RELEVANTES PARA LA ACTIVIDAD ASEGURADORA .El punto de reflexión: las notables propiedades de las nanopartículas Hemos visto que las nanopartículas tienen propiedades químicas o físicas y efectos diferentes a los del mismo material en tamaño convencional y con la misma composición química y que cuanto más pequeña es una partícula de un material determinado, tanto mayor es la relación superficie volumen, es decir con la miniaturización aumenta la superficie de contacto y con ello el potencial reactivo o catalítico de los elementos. El control de la exposición a las nanopartículas es por ello uno de los grandes retos actuales para el seguro. La falta de datos toxicológicos, de estudios epidemiológicos y de valores de concentración ambiental (en masa, en número o en área superficial) justifica en cualquier caso la aplicación del principio precautorio, tratando de minimizar la exposición. .La incierta situación legal La progresiva implantación de la nanotecnología en los productos de consumo hace que surjan voces cualificadas que advierten sobre los riesgos de fabricación y uso. Estas preocupaciones están relacionadas con la salud y la seguridad y con el medioambiente. La función de un buen legislador es determinar qué sustancias o productos se pueden utilizar sin que afecten negativamente al medioambiente, a la salud, a la seguridad y, en general, a todos los seres vivos. Pero la verdad es que la ciencia está muy dividida a la hora de evaluar los nanomateriales y sus aplicaciones. Existen opiniones divergentes sobre en qué medida es aplicable la regulación actual existente o sobre cuáles sean las opciones de reglamentación que mejor abordarían la falta de información sobre los riesgos de los nanomateriales para el medioambiente, la salud y la seguridad etc. No hay, con general asentimiento, una definición científica y exhaustiva de los nanomateriales en la legislación de la Unión Europea. Un paso importante en la clarificación del escenario lo encontramos en la “Recomendación de la Comisión de 18 de octubre de 2011, relativa a la definición de nanomaterial (DOUE del 20.10.2011)”. Entre los diversos aspectos tratados, se dice que la definición del término “nanomaterial” en la legislación de la Unión debe basarse únicamente en el tamaño de las partículas constituyentes de un material,

independientemente del peligro o del riesgo. La Recomendación añade que por nanomaterial debemos entender un material natural, secundario o fabricado que contenga partículas, sueltas o formando un agregado o aglomerado, y en el que el 50 % o más de las partículas en la granulometría numérica presente una o más dimensiones externas en el intervalo de tamaños comprendidos entre 1nm y 100 nm. En Estados Unidos, la EPA, en base a la autoridad que le concede la FIFRA (Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act), está centrando su atención en la regulación de los nanoproductos de plata y otros registrados en la FIFRA. Bajo esta ley, todos los productos necesitan ser registrados, es decir autorizados, antes de su venta y como parte de ese proceso, quien solicita una autorización tiene que demostrar que el producto “no causa efectos adversos y excesivos sobre el medioambiente”. Pero en la actualidad varios pesticidas conteniendo nanomateriales están ya en circulación antes del escrutinio de la EPA. Así mismo hay varias solicitudes pendientes de autorización de pesticidas conteniendo nanomateriales. La propuesta de la EPA sería considerar un pesticida como “nuevo” si contiene un material a nanoescala. Según ello, la plata sería considerada como nueva aunque la misma esté ya autorizada como pesticida. Las normas son herramienta fundamental; la normalización es un proceso voluntario de desarrollo de las especificaciones técnicas, que se realiza por organismos internacionales y se tiene que basar en un consenso entre todas las partes interesadas. En el plano internacional tenemos a ISO (Organización Internacional de Normalización y al CEN (Comité Europeo de Normalización) que se ocupan del proceso

Los primeros pasos para el desarrollo de normas nanotecnológicas proceden de China, en diciembre del 2003, publicando las primeras normas en el 2004. A China han seguido el Reino Unido (BSI), Estados Unidos (ANSI) Japón, luego ISO y finalmente Europa. El Comité ISO/TC 229 es el encargado de generar las normas sobre nanotecnología que hagan posible comprender y controlar la materia y los procesos que acontecen en la escala nanométrica, donde la aparición de fenómenos y propiedades dependientes de la dimensión da lugar a nuevas aplicaciones, y respecto a la utilización de las propiedades de los nanomateriales. La incierta situación legal supone, por tanto, un grave inconveniente para la actividad aseguradora al faltar el consenso sobre la definición y clasificación de los nanomateriales, o la precisión necesaria sobre la caracterización físico-química de las nanopartículas, dato que es esencial para poder relacionar las respuestas biológicas/ toxicológicas con sus propiedades o bien el patente abandono de la toxicología, una de las principales preocupaciones de la nanotecnología. ( La toxicidad de una nanopartícula está relacionada estrechamente con su reactividad) o las carencias en los estudios sobre la interacción entre objetos diseñados nanotecnológicamente y los sistemas biológicos.

. Afectación de múltiples líneas de seguro Para valorar dicha afectación hay que tener presente que los productos nanotecnológicos y sus aplicaciones se extienden hoy, como hemos indicado antes, a todo tipo de industrias y bienes. Esta omnipresencia de los nanoproductos, avalada por los expertos, puede llevar a que uno o varios productos ocasionen daños personales o materiales o bien

DERECHO+SEGUROS 23 considerables perjuicios económicos; la reclamación de los mismos afectará, sin dudas, a múltiples líneas de negocio y clases como responsabilidad civil general, productos, contaminación, umbrellas, retirada de productos, administradores y directivos, errores y omisiones, Rc patronal, accidentes de trabajo, automóviles y la mayoría de las líneas de daños. A su vez muy diversas clases de asegurados podrían quedar afectados, tanto pequeñas como grandes empresas, en todos los tipos de industrias y en diversos países.

. La asegurabilidad de los riesgos nanotecnológicos La nanotecnología supone “per se” un reto para su asegurabilidad, porque su novedad, complejidad y evolución implican una necesidad de información en cuanto a las propiedades de los materiales, su potencial de peligro etc. La suscripción no tiene respuestas simples y universales. La cartera de un asegurador contiene un número creciente de riesgos relacionados con la nanotecnología al extenderse sus aplicaciones prácticamente a lo largo de todos los tipos de industria. Al no existir, de momento, y salvo excepciones, exclusiones específicas o delimitaciones del riesgo, los productos nanotecnológicos actualmente están, al menos implícitamente, coasegurados, lo que supone que en un siniestro pueden quedar afectadas las coberturas de RC Explotación, Productos, ContaminaciónMedioambiente o incluso la RC Patronal. Igualmente están afectadas, como hemos visto, las coberturas de daños o Property Esta creciente existencia de riesgos nanotecnológicos en una cartera de seguros hace que el sector se plantee la cuestión de la asegurabilidad de dichos riesgos. Esta situación sugiere la necesidad de revisar las pólizas existentes, pero no se puede obviar que el presupuesto central para la asegurabilidad de la nanotecnología es la existencia de datos cuantitativos y empíricos, valores de experiencia que faltan para la mayoría de los nanomateriales. Una buena base de datos permitiría diferenciar el mercado. Para asegurar un riesgo, es condición indispensable poder hacer un perfil de riesgo claro, tarea que no es siempre fácil porque la delimitación es confusa, existen lagunas de conocimiento en los nuevos materiales sintéticos, la legislación o es inexistente o es prácticamente indiferente y existe también una ambigüedad dual en la percepción del público

. El riesgo nanotecnológico Riesgo y seguro son un binomio básico. Pero nos encontramos con dos aspectos que hacen que este binomio se tambalee. Por un lado, las nanopartículas tienen propiedades químicas o físicas y efectos diferentes a los del mismo material en tamaño convencional y con la misma composición química. Cuanto más pequeña es una partícula de un material determinado, tanto mayor es la relación superficie volumen, es decir con la miniaturización aumenta la superficie de contacto y con ello el potencial reactivo o catalítico de los elementos. Por otro lado, el problema para el asegurador, como hemos indicado, es que no existen estudios sistemáticos sobre los efectos negativos de los nanoproductos en seres humanos o en el medioambiente. Esta ausencia o insuficiencia de estudios lleva al sector asegurador a adoptar una actitud de cautela, considerando, entre otros, determinadas investigaciones con animales: -en 2005, el US Nacional Institute of Occupational Safety and Health informó que encontraron daños significativos del ADN en el corazón y arterias de ratones expuestos a nanotubos de carbono. En el mismo año, otro estudio de la NASA informó que la inyección de nanotubos de carbono (equivalente a 17 días de exposición de un trabajador) comercialmente disponibles provocaron daños significativos en pulmones de ratas. En el mismo sentido se pronunciaba la revista Nature Nanotechnology en el año 2008, indicando que ratones expuestos a nanotubos de carbono sufrían inflamaciones o incluso lesiones pulmonares similares a las causadas por el amianto. -investigadores de la Universidad de Rochester informaron que conejos sometidos a la inhalación de nanoesferas de carbono mostraron un aumento en la susceptibilidad a formar coágulos sanguíneos. Al tener las partículas características completamente desconocidas para los mecanismos de defensa humanos (los macrófagos son incapaces de eliminar a los nanotubos), estos podrían no reaccionar adecuadamente ante la presencia de las mismas; entonces podrían entrar en el cuerpo humano mediante inyección, inhalación o ingestión o bien a través de la piel, de heridas o de eccemas, llegar al torrente sanguíneo y distribuirse rápidamente, produciendo inflamaciones en los pulmones, alergias, muerte celular y daño tisular, trombos por agregación .

Este riesgo para la salud, derivado del nanoproducto, dependería de la exposición del sujeto así como de las propiedades (toxicidad, biopersistencia etc.) del nanomaterial.. Pero existen aún lagunas de conocimiento en factores de gran relevancia a estos efectos como son las rutas de absorción, transporte, distribución, translocación e interacción de los sistemas biológicos del organismo o si se produce una bioacumulación de nanopartículas libres en el cuerpo humano.

LA G E R E N C I A D E R I E S G O S

El escenario diseñado respecto a la asegurabilidad nos lleva a la necesidad de replantearse la estrategia de la gerencia de riesgos, aspecto de capital importancia dado que hasta ahora la investigación nanotecnológica ha marginado la necesaria investigación sobre los riesgos que la nanotecnología supone para la seguridad y la salud de las personas y de las cosas. Este escenario está dando lugar a una proliferación de empresas dedicadas a la gerencia de riesgos nanotecnológícos. Sirva com ejemplo el Nanotech Risk Management o el Sistema de gerencia y control del riesgo nanotecnológico –Cenariosdel TÜV SÜD alemán. Curiosamente y frente al estado general de falta de informaciones, estas empresas ofrecen una variedad de servicios como es el identificar, analizar y valorar “rápidamente” los nanorriesgos potenciales y sus posibles impactos en las personas, reduciendo, a la vez, las pérdidas y varios escenarios de responsabilidad. No sabemos cómo piensan llegar a este objetivo, pero es de destacar su buena voluntad . El reto es intentar configurar una hoja de ruta que combine la laguna de regulación legal con el potencial de futuras demandas que se vislumbran en la distancia. El dilema está en que las empresas que retrasen la innovación en espera de un consenso, en cuanto a la seguridad o reglamentaciones respecto a los riesgos nanotecnológicos, pueden perder competitividad. Algunas aseguradoras, como Zurich, han elaborado un protocolo de evaluación de riesgo tendente a entender el potencial de los riesgos nanotecnológicos del seguro (Zurich Nanotecnology Exposure Protocol). La idea es formarse una visión global de la nanotecnología y sus diversas facetas de riesgo, trabajando conjuntamente con empresas, recopilando datos sobre las nanopartículas específicas que las mismas utilizan, aprendiendo y combinando todas estas informaciones.

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CUESTIONARIO PARA GERENTES DE COMPAÑIAS DE SEGUROS

PANORAMA PARA ESTE AÑO 2017 POR DR. MARIANO GALAFASSI Gerente de Legales de Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada

1. -¿Cómo ha sido el 2016 para su actividad y qué perspectivas tiene para éste 2017? El 2.016 ha sido un año de gran expansión para nuestra empresa, abriendo filiales y puntos de venta en casi todo el País, por lo que ya hemos pasado de ser una empresa con presencia Nacional. Respecto al mercado sin bien ha sido un año complicado, estos problemas se han visto ajenos en cierta medida al ámbito asegurador, lo que nos ha permitido crecer en producción respecto al 2.015. Para el 2.017 tenemos expectativas de seguir creciendo, pero siempre a paso firme, basados en buenas políticas de suscripción y selección de riesgos. 2. -¿Cuáles son los temas que más le preocupan en su sector de mercado, por orden de prioridad?.Los temas que más nos preocupan son: (i) la suba de siniestralidad., (ii) las subas de los montos de sentencias, a partir de la entrada en vigencia del nuevo CC y C de la Nación, (iii) la falta de reglas

claras en el mercado en cuanto a tarifas, hay algunas empresas del sector que con el afán de vender y no perder pólizas bajan tarifas, perjudicando a todo el mercado.3. -¿Cuáles son los mayores conflictos jurídicos que enfrentan hoy las aseguradoras? Por favor detallar y diferencias Riesgos del Trabajo, Vida y Patrimoniales. 3.- Los mayores conflictos Jurídicos que enfrentamos las aseguradoras con la suba de los montos de sentencias, la diferencia de criterio judicial que existe en las distintas Jurisdicciones del País respecto a la estimación de la incapacidad, pero sin duda lo más preocupante es el desconocimiento por parte de la Justicia respecto de los topes de las sumas aseguradas. Si bien no hemos tenido en nuestra empresa casos de este tipo, existe Jurisprudencia reciente que así lo determina, por lo que contamos que solo sean casos aislados.

en cuanto a la fijación de los porcentajes de incapacidad fijados por los peritos médicos, lo que nos dificulta mucho las transacciones durante un proceso judicial. Respecto a la solución, se podría resolver mediante la implementación de un cuerpo de peritos de distintas especialidades, contratados por el Estado (Poder Judicial o cualquier otra repartición estatal) que intervenga en los procesos y cuyos honorarios profesionales no dependan del resultado del proceso en el que actúan.

5. -¿Cuánto se paga hoy el punto en extrajudicial, mediación y juicio? ¿Qué porcentaje del total se maneja en cada etapa de cierre? El punto de incapacidad varía según la jurisdicción del País, hay algunas más elevadas que otras pero aproximadamente se paga $ 2.000/2.500 extrajudicial, $ 3.000 en mediación y $ 4.000/5.000 en Juicio. Durante el proceso judicial, 4. -¿Existe falta de previsibilidad solo transamos cuando están en la fijación de los porcentajes de presentadas las pericias, salvo incapacidad por parte de los peritos que por algún motivo particular médicos? ¿Cómo se podría resolver? no se haya podido negociar Según nuestra experiencia en una etapa extrajudicial o de existe una gran imprevisibilidad mediación.

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CUESTIONARIO PARA GERENTES DE COMPAÑIAS DE SEGUROS

POR DR. ALEJANDRO SULTANI Presidente - Gerente General El Progreso Seguros S.A.

1. - ¿Cómo ha sido el 2016 para su actividad y qué perspectivas tiene para éste 2017?. - Sin lugar a dudas el año 2016 ha sido muy especial, por el cambio de signo político en el Gobierno Nacional luego de un ciclo anterior y distinto de doce años. Las expectativas generadas para reactivar la economía no se cumplieron y ello ha impactado fuertemente en nuestro sector. La inflación ha dejado su huella y por ende se han distorsionado los resultados reales del negocio. Más allá de ello y en nuestro caso con gran dedicación y programas de trabajo y producción al efecto, hemos logrado mantener las tendencias presupuestadas con gran satisfacción. Mi estimación para el año en curso es muy prudente, teniendo en cuenta la evolución real de la economía, la recuperación pendiente de la obra pública que parece comenzar, y otros sectores que dinamizan el conjunto, como la construcción, el campo, etc. que permitan generar la reactivación del consumo esperada para este año. 2. - ¿Cuáles son los temas que

más le preocupan en su sector de mercado, por orden de prioridad?. - Los temas preocupantes del sector son los mismos que se repiten año tras año. En nuestra actividad el siniestro es esperado, pero la corrosión del sistema es la inflación, la judicialidad, el desconocimiento del fondo de primas, las sentencias que no respetan el Contrato y sus límites de coberturas, la confusión generada por asimilar la figura del Asegurado/Consumidor, la desmedida presión fiscal, y otros tantos temas que requieren tal vez una refundación del seguro y su marco jurídico, para permitir la supervivencia del sistema. 3. - ¿Cuáles son los mayores conflictos jurídicos que enfrentan hoy las aseguradoras? Por favor detallar y diferencias Riesgos del Trabajo, Vida y Patrimoniales. - Precisamente uno de los puntos de la respuesta anterior radica en el conflicto jurídico a que nos enfrentamos, cual es la alta judicialidad con pretensiones desmedidas y las sentencias que no respetan el Contrato y sus límites de coberturas. En Riesgos del Trabajo habrá que esperar como impacta la reciente reforma del marco legal, imprescindible ante la cantidad

de demandas que amenazan la viabilidad del sistema. En Vida no veo mayores conflictos, en tanto Patrimoniales se observa el desconocimiento de límites en Automotores y recientemente en algunos fallos de RC Profesional. 4. - ¿Existe falta de previsibilidad en la fijación de los porcentajes de incapacidad por parte de los peritos médicos? ¿Cómo se podría resolver?. - Según nuestra experiencia en general los porcentajes de incapacidad fijados son los esperados, en base a los baremos oficiales que se aplican en cada jurisdicción. Por supuesto esto puede mejorarse, habiéndose hecho intentos desde las Cámaras Empresarias, sin resultados concretos a la fecha. 5. - ¿Cuánto se paga hoy el punto en extrajudicial, mediación y juicio? ¿Qué porcentaje del total se maneja en cada etapa de cierre?. - En base a nuestra experiencia y para la jurisdicción de CABA, los montos aproximados son de $3.000.- en extrajudicial, $5.000.en mediación y entre $8.000.- y $10.000.- en juicio. Por supuesto estos guarismos pueden ser más elevados en otras jurisdicciones provinciales.

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ACTIVIDADES Desde la creación de AEDSIA se han realizado diversas actividades con mucho éxito.

El 19 de noviembre de 2015 en la Sede del Colegio de Abogados de Córdoba se llevó a cabo la “Jornada sobre Nuevo Código Civil y Comercial y Derecho de Seguros”, bajo la dirección del Dr. Sebastián Cancio y con la participación como disertantes de los Dres. Fabiana Compiani, Carlos Facal y Martín Zapiola Guerrico. La Jornada organizada por los miembros de AEDSIA en el marco de la Sala de Derecho de Seguros del Colegio de Abogados de Córdoba contó con áforo completo del auditorio principal y concluyó con un enriquecedor debate en donde se destacó la participación de los presentes.

El día 17 de marzo de 2016, se dio inicio al ciclo de reuniones mensuales de la Sala de Derecho de Seguros del Colegio de Abogados de Córdoba. En dicha oportunidad el Dr. Sebastián Cancio disertó y posteriormente moderó el debate entre los concurrentes en relación al fallo del TSJ: “BAYONA EDUARDO MANUEL C/ CELIZ OSCAR – ORDINARIO – REC DE CASACIÓN (EXPTE. Nº 555978/36)”. Dicha resolución modificó el criterio fijado en el Fallo Fortuna de Mendoza respecto del art. 56 de la Ley de Seguros en aquellos casos en que se invoca una exclusión a priori prevista en la póliza.

El día 28 de Abril de 2016, se continuó con el ciclo de reuniones mensuales de la Sala de Derecho de Seguros del Colegio de Abogados de Córdoba. En dicha oportunidad el Dr. Valmy Ansaldi disertó, y posteriormente abrió el debate entre los concurrentes en relación al fallo dictado por la Excma. Cámara 7 en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, en autos “CAMPOS ELOY MARIO Y OTRO C/ FAMA SALVADOR SANTINO Y OTROSORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIDENTES DE TRÁNSITO (EXPTE. N° 520049/36)”.

En la ciudad de Rosario desde el 05 de mayo de 2016 al 07 de julio de 2016 se dictó el “Curso de Actualización en Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito” con la dirección del Dr. Eduardo Mangialardi y la coordinación de los Dres. Florencia Mangialardi y Patricio Mangialardi, contando con importantes magistrados y juristas de nuestro país quienes disertaron sobre la implementación del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto a las temáticas que hacen a nuestra materia. Se desarrolló en el Aula Magna de la Universidad Abierta Interamericana (Sede Rosario), Av. Pellegrini 1618 piso 10.

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ACTIVIDADES

El 18 de mayo de 2016 se llevó a cabo en el auditorio del Colegio de Abogados de Mendoza la Jornada sobre Nuevo Código Civil y Comercial y Derecho de Seguros bajo la dirección del Dr. Juan Pablo Quevedo Mendoza y la coordinación del Dr. Roberto Mariano Ríos. En dicha oportunidad disertaron los Dres. Fabiana Compiani y Carlos Facal.

El 27 de mayo del 2016 se llevó a cabo en el auditorio del Museo Provincial de Bellas Artes Franklin Rawson de la ciudad de San Juan, la Jornada sobre Derecho Ambiental – Seguro Ambiental. En dicha oportunidad disertaron los Dres. Jose Alberto Esain, Rossana Bril, Maria Fabiana Compiani y Carlos Facal.

El 14 de Junio del 2016 se llevó a cabo en el auditorio del Colegio de Abogados de la ciudad de Córdoba, la “JORNADA DE ACTUALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS FRENTE A LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL”, bajo la Dirección del Dr. Sebastián Cancio y la Coordinación del Dr. Fabián Antonio Girolimetto. Disertaron los Dres. Carlos A. Estebenet y Orlando Moreno, habiendo sido moderado el panel por el Dr. Felipe Francisco Aguirre.

El 26 de mayo de 2016, en el Colegio de Abogados de Córdoba, se desarrolló el ciclo de reuniones mensuales de la Sala de Derecho de Seguros del Colegio de Abogados de Córdoba. En dicha oportunidad el Dr. Marcelo Aquilano disertó, y posteriormente abrió el debate entre los concurrentes en relación al tema “El Contrato de Seguro y el Deber de Información. Qué debe Informar la Aseguradora?”.

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ACTIVIDADES

El 26 de Agosto de 2016 se desarrolló la “Jornada Nacional del Código Civil y Comercial: Contratos, Defensa del Consumidor, Normas Procesales, Publicidad Engañosa” en el Foro de Abogados de San Juan. Los disertantes fueron en esta oportunidad Gabriel Stiglitz, máximo referente del Derecho del Consumidor en Hispanoamérica y uno de los más reconocidos del mundo; Elena de la Torre de Yanzón, jueza del Noveno Juzgado Civil y Comercial de San Juan y, por último, Carlos Lima, asesor letrado del Defensor del Pueblo. Es director de la Jornada el Dr. Horacio Vita, miembro de AEDSIA.

Los días 21, 22 y 23 de Septiembre del 2016 se llevó a cabo en el auditorio del Colegio de Abogados de la ciudad de La Plata, el “XVI Congreso Nacional de Derecho de Seguros” organizado por el Instituto de Derecho de Seguros del Colegio de Abogados de La Plata y la Asociación Argentina de Derecho de Seguros (Rama Nacional de A.I.D.A), en el que los miembros de AEDSIA participaron activamente.

El 21 de Setiembre de 2016 se llevó a cabo ON LINE, la Capacitación en Seguro de Caución Judicial, a cargo del Dr. Santiago Toribio. Temario: Las cauciones judiciales: origen y características. Tipos de coberturas: descripción, usos y aplicaciones. Relaciones entre las distintas partes del seguro, Análisis de casos prácticos. Jurisprudencia.

Los días 3 y 4 de Octubre de 2016 se realizaron en Lima (Perú), las sesiones de los Grupos de Trabajo del Comité Ibero-Latinoamericano (CILA) de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (AIDA) en Sesiones Conjuntas con El 05 de Setiembre del 2016, se llevó a cabo en el los Grupos Internacionales de AIDA, las que tuvieron un auditorio del Colegio de Abogados de la ciudad de importante éxito y en las que participaron miembros de Córdoba, la “JORNADA TEMAS ACTUALES DE LA LEY DE RIESGOS AEDSIA. DE TRABAJO Y SU RELACION CON EL SEGURO”, bajo la Dirección del Dr. Sebastián Cancio y la Coordinación de los Dres. Fabián Antonio Girolimetto, Horacio Nespeca y Federico Lerda.- En dicha oportunidad Disertó el Dr. Carlos A. Toselli (Ley de Riesgos de Trabajo. Actualización. Análisis Fallo Espósito (CSJN). Aceptación Tácita del Siniestro. ¿Se Reforma la LRT?. Problemática del Accidente In-Itinere.), Moderador Dr. Eugenio Sigifredo.

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ACTIVIDADES

El 06 de Octubre de 2016, se desarrolló la “Jornada Cuyana Preparatoria Del Congreso Nacional De Derecho Procesal De San Luis”, en el Foro de Abogados de San Juan. Los disertantes fueron en esta oportunidad los Dres. Jorge Rojas, Efraín Quevedo Mendoza y Fernando De Viana. El director de la Jornada fue el Dr. Horacio Vita, miembro de AEDSIA.

Los días 14 y 15 de Octubre de 2016, se desarrolló la “Jornada en Gestión Judicial. – Eficiencia de los Procesos Judiciales”; en el Foro de Abogados de San Juan. El disertante fue en esta oportunidad Luis María Palma. El director de la Jornada fue el Dr. Horacio Vita, miembro de AEDSIA.

El 27 de Octubre de 2016 en el Colegio de Abogados de Córdoba, se desarrolló el ciclo de reuniones mensuales de la Sala de Derecho de Seguros del Colegio de Abogados de Córdoba. En dicha oportunidad el Dr. Gonzalo De La Torre disertó sobre el tema “La Aplicación del Daño Punitivo a las Compañías De Seguro”.

El 15 de Febrero de 2017, se realizó en la Ciudad de Salta la “Jornada Titulada Reclamo ante las compañías de seguro”, desarrollada por el Dr. Ángel Reston.

El pasado Jueves 30 de Marzo de 2017, se dio inicio al “Curso de actualización en Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito”, organizado por el departamento de extensión universitaria de la Universidad Abierta Interamericana de Rosario” con la dirección del Dr. Eduardo Mangialardi y la coordinación de los Dres. Florencia Mangialardi y Patricio Mangialardi y que se desarrollara hasta el 22 de Junio de 2017 los días jueves de 19 a 21hs.

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ACTIVIDADES

El día 30 de Marzo del 2017, se llevó a cabo en el auditorio del Colegio de Abogados de la ciudad de Córdoba, la “JORNADA de ACTUALIZACIÓN EN DERECHO DE DAÑOS Y SEGUROS”, bajo la Dirección de los Dres. Sebastián Cancio y Fabián Antonio Girolimetto y la Coordinación de los Dres. Horacio Nespeca y Federico Lerda.- En dicha oportunidad Disertaron el Dr.Carlos Schiavo y el Dr. Martín Argañaraz Luque.

PRÓXIMAS ACTIVIDADES

Los días 2, 3, 4 y 5 de Mayo de 2017, se llevará a cabo El próximo 30 de Junio de 2017, se realizará la en Santa Cruz, Bolivia el XIV Congreso del Comité Ibero “Segunda Jornada del Centro de la Provincia de Buenos latinoamericano de AIDA (CILA) cuya sede será en Hotel Los Aires de la Responsabilidad Civil y Seguros” en la Ciudad Tajibos. Los miembros de AEDSIA participarán del mismo y de Tandil, provincia de Buenos Aires (Universidad FASTA). será lanzada la primera edición de esta revista (28) Presidirá la Jornada el Dr. Gastón Mario Marcelo Argeri. Por mayor información e inscripciones, comunicarse al mail secretaria@asociaciondeabogadostandil.org.ar

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CUESTIONARIO PARA JUECES Y CAMARISTAS CIVILES POR DR. FEDERICO A. OSSOLA Juez Juzgado de 1° Instancia y 30° Nominación de la Ciudad de Córdoba.

1.- ¿Considera que la litigiosidad (juicios) en materia de Derechos de Seguros sigue en aumento? ¿A qué lo atribuye? ¿En qué área o negocio es más marcada? En función de mi experiencia personal, luego de 10 años al frente de un Juzgado Civil y Comercial, observo que la litigiosidad ha aumentado muchísimo en materia de accidentes de tránsito, en donde invariablemente la aseguradora es citada por las partes. Las causas de cumplimiento contractual promovidas por el asegurado en contra de su aseguradora existen, pero no son tantas (en comparación) y el número se mantiene. Además, en estos últimos tiempos, varios demandados denuncian que el actor ha percibido prestaciones de las ART, y ello no se indica en la demanda; desde que es claro que deben detraerse dichas sumas de la pretensión resarcitoria fundada en las normas de derecho común. En mi opinión, la problemática de los accidentes de tránsito demanda un abordaje integral, desde todas sus complejas aristas, entre las cuales se encuentra el rol y la función de las aseguradoras, que es esencial (en especial ante situaciones de suma gravedad, como el caso de la existencia de lesiones psicofísicas en las personas humanas). Creo que a esta altura es necesaria una ley especial que regule todos los aspectos del tema, ya que la normativa actualmente vigente es claramente insuficiente para brindar respuestas adecuadas. Existen demandas en las que las pretensiones resarcitorias son desmedidas; también posturas defensivas irrazonables en ciertos casos. Además, los juicios demoran mucho, tanto por las fallas en la prestación del servicio de Justicia, como también por los retrasos en instar su prosecución por parte de los abogados, en el marco del sistema dispositivo que nos rige (prueba de ello es la enorme cantidad de perenciones que mensualmente se resuelven). Asimismo, existen importantes falencias en materia probatoria, por ambas partes, tanto en el ofrecimiento como en la producción de las pruebas. Todo ello constituye un cúmulo de variables que termina por desnaturalizar el sistema. Creo que una buena medida sería disponer que, en caso de un reclamo extrajudicial de una víctima del accidente, la aseguradora se expida en un tiempo razonablemente breve, y formule –en función del reclamo- una oferta (si considera que su asegurado es responsable). En caso de no ser aceptada, o de declinarse la cobertura, y si la cuestión se ventilare judicialmente, ante el resultado final, si la oferta inicial fue insuficiente (deberían fijarse los parámetros cualitativos y cuantitativos para ello), debería sancionarse con una multa a la aseguradora; y viceversa, respecto de la víctima. Creo que

ello provocaría reclamos con un mínimo de seriedad, y respuestas de igual tenor, que disminuirían la litigiosidad y permitirían arribar a acuerdos más beneficiosos para todos los involucrados. Pero ello dista de ser sencillo, pues deben conjuntarse adecuadamente todas las variables en juego.

2.- ¿Existe conocimiento por parte de los jueces en cuanto a la técnica aseguradora? No puedo hablar por mis colegas, porque desconozco la situación. En mi caso, y si bien no soy economista, en estos últimos años he estado estudiando el tema, que es uno de los tópicos que se estudian en el marco del Análisis Económico del Derecho. A partir de allí he analizado varias cuestiones vinculadas con la técnica asegurativa. De todas maneras, creo que es necesario una mayor difusión de la problemática, ya que lo que se observa en las publicaciones jurídicas son resoluciones y análisis de los conflictos individuales, y no el complejo marco en el que se desenvuelven, con todas las repercusiones que traen aparejadas, y que deben ser conocidas. 3.- ¿Cómo cree que afectan al Derecho de Seguro las leyes de Defensa del Consumidor? La consagración, con rango constitucional, de los Derechos del Consumidor ha provocado un profundo cimbronazo en todas las relaciones jurídicas patrimoniales. Es un proceso que se viene desarrollando desde hace 25 años en nuestro país, con idas y vueltas, pero en una dirección claramente definida y que entiendo muy saludable. El nuevo Cód. Civil y Comercial significa un avance de altísima trascendencia (como lo analizo en la respuesta a la próxima pregunta) y ya no cabe dudar de la tutela prevalente –por el ordenamiento- de la debilidad negocial del consumidor. En lo específico, el Derecho de Seguros ha permanecido invariable en lo normativo, y ello es preocupante, pues no cabe dudar de que el asegurado es un consumidor y que, como tal, le asiste toda la tutela del sistema de protección a los consumidores. Tal situación ha generado importantes desencuentros jurisprudenciales y doctrinarios. Entre otras cuestiones, el caso de la prescripción liberatoria; si la empresa asegurada es o no consumidor; la validez o no de las franquicias; la determinación de qué cláusulas son o no abusivas; etc. Lo expuesto revela también la necesidad de una reforma integral, que contemple –como ya dije- todos los aspectos e intereses en conflicto. Es que no se trata, solamente, de que en un caso particular se resarzan todos los daños padecidos por la víctima del siniestro, sino que el sistema sea económicamente sustentable para, en definitiva, brindar una adecuada protección a todas ellas, con aseguradoras solventes y que respondan en tiempo oportuno. 4.- ¿Cómo impacta al Seguro del Nuevo Marco del Código Civil y Comercial (CCC)? Creo que el mayor impacto es en el terreno contractual, en función de la nueva regulación de la Teoría General del Contrato, en la que se han producido importantes modificaciones; entre ellas, el nuevo régimen de las cláusulas abusivas (arts. 984 y ss.). Asimismo, y tan importante como lo anterior, el emplazamiento de las relaciones de consumo con un rango superior: no se trata

32 DERECHO+SEGUROS más de un microsistema o un régimen de excepción, sino de un “sistema” que convive con el general, pues debe establecerse –en materia patrimonial- si se está o no frente a una relación de consumo, aplicándose los principios y reglas tuitivas del Estatuto del Consumidor en caso afirmativo. En materia resarcitoria, el nuevo Código ha recogido lo que era la opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia imperantes, razón por la cual no creo que se produzca un fuerte impacto, que traiga aparejados giros copernicanos. De todas maneras, la potenciación de los Principios de Buena Fe y del Ejercicio Regular de los Derechos (arts. 9 y 10) constituyen dos instrumentos

POR DR. LEONARDO GONZÁLEZ ZAMAR Vocal de la Cámara 1° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba.

1.- ¿Considera que la litigiosidad (juicios) en materia de Derechos de Seguros sigue en aumento? ¿A qué lo atribuye? ¿En qué área o negocio es más marcada?. El aumento de litigiosidad en materia de seguros se debe -entre otras causas- a la inexistencia de medios alternativos a la vía judicial, para la resolver los conflictos que se presentan al respecto. En tal contexto, el ciudadano que no ve satisfecha su pretensión, tiene que concurrir a la jurisdicción para reclamar el reconocimiento de sus derechos, lo que implica la puesta en marcha del aparato judicial que tiene a su cargo la resolución de una diversa gama de conflictos. Por ello estimamos que para poder superar tal cuadro de situación, se requiere implementar un plan de reforma integral de la justicia civil y comercial, que prevea diseños alternativos al proceso judicial, con trámites ágiles y económicos, para dar respuesta tempestiva a conflictos como los relativos al derecho del seguro. En otro orden y en base a mi experiencia como magistrado del fuero civil y comercial, debo decir que si bien la mayoría de los juicios en materia de seguros son con motivo de accidentes de tránsito y con citación a las compañías aseguradoras (art. 118, ley 17.418); se registran asimismo muchos pleitos por causa de sustracciones de vehículos en playas de estacionamientos o por robos en comercios o viviendas particulares, en los que se entablan demandas en contra de las aseguradoras o estas son citadas por la demandada. Por su parte debo señalar que en diversas ocasiones durante la sustanciación del proceso judicial, se arriba a acuerdos con las compañías de seguro, ya sea ante el Centro Judicial de Mediación o bien en los tribunales, con motivo de la celebración de audiencias del art. 58 del C.P.C.C., o a instancia de los letrados intervinientes. 2.- ¿Existe conocimiento por parte de los jueces en cuanto a la técnica aseguradora?. Toda la temática del seguro, por la especialidad de su regulación, impone al tribunal y a los abogados que llevan adelante juicios de esta materia, un profundo conocimiento y una constante actualización en la disciplina, teniendo en consideración asimismo las reglas y principios de todo el ordenamiento jurídico. Ello a

de altísima trascendencia, como así también el principio de reparación plena del daño (art. 1740). El rol del Juez –de neto corte activista- es ahora mucho más protagónico. No han existido modificaciones a la ley especial, y ello –en mi opinión- deja en pie varias discusiones. Por ej., la del plazo de prescripción anual de la ley de seguros, ya que no se ha incorporado una norma que disponga sobre el plazo de prescripción de las acciones derivadas de las relaciones de consumo. Creo que postular dicha solución no es lo adecuado. Las discusiones, pues, se mantendrán, y ello refuerza la necesidad de una reforma integral del sistema en esta materia, por su enorme importancia. fin de poder desempeñar eficazmente el rol que les incumbe a ambos operadores en el proceso. Por su parte, el juez en cuanto director del proceso y a fin de cumplir con la manda legal de dictar una sentencia razonablemente fundada (art. 3 CCyC), ha de tener un adecuado manejo de la materia procesal y de los principios generales que regulan el derecho de seguro, en consideración las particularidades que presenta la intervención de la compañía aseguradora en el pleito.

3.- ¿Cómo cree que afectan al Derecho de Seguro las leyes de Defensa del Consumidor?. El régimen protectorio de los derechos del consumidor, de rango constitucional (art. 42 Const. Nac), también proyecta sus principios y reglas a las relaciones de consumo en el marco del derecho del seguro. En efecto, el régimen tuitivo del consumidor que tiene raigambre constitucional, sumado al carácter de orden público que el legislador ha asignado a la regulación sobre la materia (art. 65 LDC), ha provocado cambios relevantes en la interpretación, vigencia y análisis de compatibilidad de otras normas del derecho que hasta el advenimiento de la nueva normativa, se tomaban como reglas o principios inconmovibles ( ). De tal modo, tal sistema impone la consideración de sus directrices para proteger al consumidor en casos de seguro. El plexo consumeril, impone la intervención del Ministerio Público Fiscal en la tramitación de la causa (art. 52, LDC). A su vez tal marco normativo exige tener en cuenta los principios que rigen dicha materia. Entre ellos cabe citar el principio “in dubio pro consumidor” (art. 3 LDC), incorporado expresamente en el Código Civil y Comercial (arts. 1094 y 1095). También cabe mencionar el “deber de información” que tienen los proveedores en el suministro de la información en forma clara. En efecto, en una sociedad globalizada, donde predominan los contratos de “adhesión”, resulta fundamental la información adecuada y gratuita que debe ser proporcionada al consumidor o usuario para que este tenga pleno conocimiento de las condiciones de la contratación de que se trata ( ). También cabe considerar lo relativo a las “cláusulas abusivas” (art. 37 LDC) entendidas como aquellas que impuestas por una de las partes -generalmente por el proveedor y en forma unilateral-, perjudican groseramente a la otra –consumidor- generando una situación de desequilibrio económico entre los derechos y las obligaciones de los contratantes. Como se advierte, cuando se presenta una relación de consumo vinculada a materia de seguros, debe efectuarse necesariamente una interpretación integradora o “diálogo de fuentes” entre el régimen del derecho del seguro, con las normas del sistema consumerista de modo coherente con el ordenamiento (art. 2 CCyC). 4.- ¿Cómo impacta al Seguro el Nuevo Marco del Código Civil y Comercial (CCC)?

DERECHO+SEGUROS 33 La nobel regulación del Código Civil y Comercial, contiene principios, reglas e institutos, cuya aplicación se proyecta a la contratación del seguro y sus efectos. También incide dicho Código, en el proceso civil y comercial y por ende en los juicios en materia de seguros. En tal orden, deben tenerse en cuenta las normas que contiene el Código Civil y Comercial en materia de actos jurídicos, contratos (v.gr. args. 984, 988 y cc.) que pueden tener proyección en la temática de seguros; y también las directrices relativas al ejercicio de los derechos, como el principio de buena fe (art. 9 CCyC) y el abuso del derecho (art. 10 ib.). Entre otras reglas e institutos previstos en el Código Civil y Comercial que irradian sus efectos también en el proceso civil, cabe mencionar a las “cargas probatorias dinámicas”. Dicho instituto, que puede definir la suerte del pleito, y que ya se aplicaba pretorianamente ( ), ha sido consagrado expresamente en el nuevo ordenamiento sustantivo (art. 1735). Al respecto hay que decir que viene generando posiciones encontradas lo relativo a la modalidad en que corresponde su implementación durante la tramitación del pleito, en particular lo relativo al “deber” del juez de comunicar a las partes que aplicará el instituto. También se presentan dudas en lo concerniente al alcance que ha de dar el tribunal a la aplicación de las cargas probatorias dinámicas al momento de dictar la sentencia; es decir ¿sólo puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida? o también pueden ser aplicadas

POR DR. MARCELO CARLOS MAURICIO QUAGLIA Juez de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial en Rosario, Profesor de Contratos Civiles y Comerciales, Parte General y Especial y de Derecho del Consumidor (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA) Director de la Carrera de Especialización en Derecho de Daños (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA) Director del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Magistrados de Santa Fe, 2da. Circunscripción. 1.- ¿Considera que la litigiosidad (juicios) en materia de Derechos de Seguros sigue en aumento? ¿A qué lo atribuye? ¿En qué área o negocio es más marcada?.En estos 5 años, aproximadamente, a cargo de un Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial en Rosario (cuya competencia material excluye la responsabilidad civil que no esté vinculada a un contrato -vg. la generada en un accidente de tránsito-) no he advertido un incremento en la litigiosidad vinculada con el Derecho de Seguros. 2.- ¿Existe conocimiento por parte de los jueces en cuanto a la técnica aseguradora?.Entendiendo por técnica aseguradora el procedimiento a través del cual se determina el valor de las primas, en base a los cálculos y estadísticas preestablecidas, debo señalar que no conozco en qué forma se desarrolla dicha técnica.

respecto a los demás presupuestos de la responsabilidad. Por su parte resulta frecuente que en muchos casos de accidentes de tránsito con aseguradoras citadas por la demandada, se sustancie una causa penal por lesiones o muerte derivada de dicho siniestro; por lo que resulta necesario reparar en la normativa de la ley fondal que regula la prejudicialidad. Al respecto el Código Civil y Comercial establece la “prejudicialidad penal” sobre la civil, conforme a la cual, no puede dictarse sentencia en esta sede, hasta tanto hay recaído un pronunciamiento definitivo en sede punitiva. La nueva ley sustantiva consagra importantes innovaciones, pudiendo mencionarse entre ellas, las relativas a los supuestos en que no será aplicable la prejudicialidad. En efecto el art. 1775 CCyC, dispone que cabe dejar de lado la prejudicialidad, en aquellos casos en que la dilación del procedimiento penal provoque, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado ( ), contribuyendo tal supuesto normativo, a evitar una denegación de justicia, en sintonía con la garantía de un proceso tramitado en un plazo razonable (art. 8.1, CADH) ( ). También prevé la ley fondal que no resulta aplicable la prejudicialidad –entre otros supuestoscuando la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad (art. 1775 CCyC). Estos son algunos de los núcleos temáticos regulados en el Código Civil y Comercial a tener en consideración en el proceso civil en general y en materia de seguros.

3.- ¿Cómo cree que afectan al Derecho de Seguro las leyes de Defensa del Consumidor?.Considero que dicho microsistema jurídico (entendiéndose por tal los “pequeños conjuntos de normas que, sin demasiado orden ni relación entre sí, tratan de realizar una justicia todavía más concreta y particular -que la del sistema y de los subsistemas-, para sectores aún más determinados” ), especialmente ponderando que la mayoría de sus normas son de orden público ha tenido una incidencia relevante en la materia. Así, una vez que se ha consensuado de manera casi unánime su aplicación al contrato de seguro (hasta el punto en que la propia autoridad de aplicación -SSN- reconoce su vigencia en la materia ), varios de sus institutos han incidido en el régimen, pudiendo destacarse principalmente el deber de colaboración del proveedor en el marco del proceso, la imposición del daño punitivo y el beneficio de gratuidad a favor del consumidor, entre otros. 4.- ¿Cómo impacta el Seguro del Nuevo Marco del Código Civil y Comercial (CCC)?.Similar respuesta a la reseñada en el punto anterior se puede plantear ante este interrogante. Ahora bien, lo reciente de la norma impide aún apreciar la relevancia, incidencia y protagonismo que desarrollará en los años venideros. En tal sentido pueden destacarse el llamado diálogo de las fuentes como mecanismo de interpretación de las normas (arts. 1, 2 y 3 CCC), la consagración de varios institutos como principios generales del derecho (buena fe, abuso de derecho, abuso de posición dominante), la recepción del fenómeno de los contratos por adhesión (más allá de la relación de consumo) y la determinación de las pautas de interpretación del mismo, el reconocimiento de la llamada conexidad contractual y la tutela anticipada, entre otros.

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Revocación de la autorización para funcionar de aseguradores, liquidación por disolución forzosa Por Enrique José Quintana

Abogado, Profesor Universitario de Derecho de Seguros, Ex - Secretario de la Comisión Directiva de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros hasta el mes de Agosto de 2014, Presidente del Grupo Internacional de Trabajo de A.I.D.A. “Cúmulo de Prestaciones y Subrogaciones”. Asesor Jurídico de la Asociación Argentina de Cooperativas y Mutualidades de Seguros, y de Reaseguradora Argentina S.A. Síndico y Asesor Jurídico de “EL SURCO COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.” Miembro del Consejo de Presidencia, y del Comité Científico de A.I.D.A (Asociación Internacional de Derecho de Seguros). Miembro de comisiones del Comité Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros (C.I.L.A) Disertante Nacional e Internacional. Ponente y Correlator de los temas asignados a Argentina en los Congresos Iberolatinoamericanos de Derecho de Seguros de: Cartagena de Indias (2000), Rosario (2001), Río de Janeiro (2003), Montevideo (2009) y Lisboa (2013) y en el Congreso Mundial de Derecho de Seguros Buenos Aires (2006). Ejercicio activo de la Profesión y Consultor Jurídico en Seguros y Reaseguros. Consultor jurídico de la Confederación Panamericana de Productores de Seguros (COPAPROSE). Autor de numerosos trabajos publicados en Revistas Jurídicas Nacionales e Internacionales.

a Superintendencia de Seguros de la Nación por Resoluciones 39.993 del 19 de Agosto de 2016, y 40.271 del 26 de Diciembre de 2016, dispuso la revocación de la autorización para funcionar y la liquidación por disolución forzosa de dos aseguradoras, ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO INTERACCION S.A, y de ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. En el primer caso se trató de una entidad monorrámica sólo autorizada para operar en las contingencias previstas en la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, y en el segundo caso una entidad autorizada a operar en varias ramas de la actividad, en especial, seguros de vehículos automotores y remolcados. Ello motiva la oportunidad para formular algunas reflexiones de interés respecto del marco normativo y legal de aplicación en relación de tales situaciones, y el escenario futuro, en cuanto a los reclamos respecto de las mismas, adelantando desde ya que existen diferencias en los dos casos en análisis, pues para el primer caso, (aseguradora de riesgos del trabajo) existe un fondo de reserva previsto en el artículo 34 de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, lo que no acontece respecto del segundo caso, señalando también como diferencia que en los juicios relativo a la rama responsabilidad civil ( ama en la que no operaba la Aseguradora de Riesgos del Trabajo en Liquidación) no procede, como explicitaremos, el fuero de atracción.

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N O R M A S L E G A L E S R E S P E CTO D E R E VO CAC I O N D E LA A U TO R I ZAC I O N PA RA F U N C I O N A R Y D E L I Q U I DAC I O N La ley 20.091 de Entidades de Seguros y su Control, publicada en el Boletín Oficial del 11 de Enero de 1973, ley que entró en efectiva vigencia el 21 de Abril de 1977, estableció en sus disposiciones un régimen legal específico tanto para la revocación de la autorización para funcionar de un asegurador (artículos 48 y 58), así como destinó una sección específica de la ley – la Sección X – regulando de modo particular las cuestiones de la liquidación de los aseguradores (artículos 50 a 54). Para proceder a la revocación de la autorización para funcionar de un asegurador, la Superintendencia de Seguros de la Nación debe dictar una Resolución en tal sentido ( artículo 48), ajustándose a las normas procesales, y de fondo, previstas en dicha normativa, en las siguientes hipótesis: a) no haber iniciado efectivamente el asegurador sus operaciones en el término de seis meses desde que fue autorizado a operar como asegurador; b) el asegurador no cumpla con lo dispuesto en el artículo 31 de dicha ley, en los casos de pérdida de capital mínimo; c) el asegurador no funcione de acuerdo con los estatutos, o con las condiciones de la autorización; d) proceda la disolución por cualquier causa, conforme al Código de Comercio; e) la casa matriz de una sociedad extranjera se disuelva, liquide o quiebre, o se encuentre en situación equivalente, o en caso de cierre de la sucursal o agencia autorizada; f) se produzca la liquidación según lo previsto en los artículos 50, 51 y 52 de la ley; y g), sea por aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 ( el artículo 58 de la ley 20.091 dispone que cuando un asegurador infrinja las disposiciones de esa ley, o las reglamentaciones previstas en ella, o no cumpla con las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad de control, y de ello resulte el ejercicio anormal de la actividad aseguradora, o una disminución de la capacidad económica financiera del asegurador, será pasible de sanciones, entre ellas, conforme al inciso d) de dicho artículo, la revocación de la autorización para funcionar. D E LO S M OT I VO S D E L D I CTA D O D E LA S R E S O L U C I O N E S

No resulta ocioso reseñar brevemente los motivos explicitados por la Superintendencia de Seguros de la Nación en las Resoluciones de revocatoria de la autorización para funcionar de ambas aseguradoras, ya que los motivos han sido graves, preocupantes, e irreversibles, no se advierte arbitrariedad alguna en el dictado de las Resoluciones. En el caso de ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO INTERACCION S.A. la Superintendencia de Seguros de la Nación dispuso respecto de la misma medidas cautelares y de inhibición general de bienes y efectuó una denuncia penal contra el Directorio de la aseguradora, en razón de que una verificación in situ en la sede de la aseguradora por parte de los inspectores del Organismo comprobaron la inexistencia de saldos bancarios por doscientos tres millones y medio de pesos, y nada más ni menos que el ocultamiento en la valuación de la reserva de siniestros pendientes de aproximadamente 5.000 juicios promovidos contra la aseguradora. Según comprobó la Superintendencia de Seguros el patrimonio de la aseguradora era negativo en setecientos sesenta millones de pesos y el déficit de capital mínimo ascendía a $ 1.400 millones. Al no reponerse la situación deficitaria, el 18 de julio de 2016 la Superintendencia de Seguros de la Nación dispuso la suspensión de la aseguradora para celebrar nuevos contratos de afiliación. El 25 de julio de 2016 la aseguradora realiza una asamblea extraordinaria y los socios accionistas resuelven la disolución anticipada de la sociedad solicitando la aseguradora a la Superintendencia de Seguros de la Nación la revocatoria de la Autorización para funcionar y la liquidación forzosa, lo que se materializa, como dije mediante el dictado de la Resolución 39.993. La liquidación judicial tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº8, Secretaría Nº 16. En el caso de ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A la

Superintendencia de Seguros de la Nación por Resolución 40.142 del 2 de Noviembre de 2016 dispuso la inhibición general de bienes de esa aseguradora, mediante Resolución 40.191 del 25 de Noviembre de 2016 se dispuso la suspensión de emisión y prohibición de celebrar nuevos contratos de seguros. El déficit de capital mínimo detectado por la Superintendencia de Seguros de la Nación ascendía a seiscientos treinta y un millones trescientos sesenta mil quinientos ochenta y dos pesos, revocándose como dije la autorización para funcionar el 26 de Diciembre de 2016. Ese mismo día la aseguradora acompañó a la Superintendencia de Seguros de la Nación copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas por la que solicitaban a la Superintendencia de Seguros de la Nación que dispusiera la revocatoria de la autorización para funcionar y la liquidación por disolución forzosa. Interviene en la liquidación judicial el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 14, Secretaría Nº 27. Cuantiosos déficits, cuyo inicio o comienzo en el tiempo no se conoce, ocultamiento o desvíos de activos y reservas insuficientes para afrontar compromisos, remarcando que en ambos casos ha existido curiosamente la aquiescencia y conformidad de los órganos directivos y asambleas de accionistas de ambas aseguradoras ( sociedades anónimas) en la necesidad de la revocación de la autorización para funcionar, y la liquidación por disolución forzosa.

D E LA S RAZO N E S D E L S I S T E M A E L E G I D O

El artículo 51 de la ley 20.091, en su segundo párrafo, dispone que los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo, ni son suceptibles de ser declarados en quiebra. El artículo 52 de la ley 20.091 dispone que en los casos de los artículos 50 y 51 de la ley 20.091, la autoridad de control ajustará la liquidación a las disposiciones de los concursos comerciales para las quiebras, y tendrá todas las atribuciones del síndico en aquéllas. En los casos de que la liquidación sea consecuencia de la revocatoria de la autorización para funcionar dispuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Superintendencia de Seguros asumirá la liquidación por intermedio de los funcionarios que designe el Superintendente de Seguros de la Nación, con intervención del Juez Ordinario en lo Comercial. La ley 20.091 estableció un sistema propio y autónomo de otros regímenes de liquidación. Así dentro de los sistemas posibles se encuentra el de las liquidaciones administrativas (vgr: el órgano de control de una actividad (ej. en la bancaria, Banco Central) dispone y ejecuta la liquidación administrativa del Banco. Los antecedentes remotos de este modelo de liquidación, se encuentran en la “coacta administrativa” del derecho italiano, es decir liquidación administrativa coactiva, en la que se prescinde del control judicial. El otro sistema, que es el previsto en la legislación de concursos y quiebras es el de la quiebra declarada judicialmente, en la que intervienen síndicos sorteados designados por el juez, sistema que rige para los comerciantes. En cambio, para las aseguradoras el legislador optó por un sistema intermedio liquidación judicial (en caso de liquidaciones forzosas) pero instituyendo como síndico y liquidador al Órgano de Control (la Superintendencia de Seguros de la Nación) quien la ejerce a través de los funcionarios designados por el Superintendente de Seguros de la Nación, que actúan entonces bajo el control judicial. Por razones de espacio, prescindimos del análisis de las liquidaciones correspondientes a disoluciones voluntarias legítimas ( es decir aquellas no motivadas en una causal de liquidación forzosa), ya que en estos casos la liquidación se hará por los órganos estatutarios de la sociedad, sin perjuicio de la fiscalización por parte de la autoridad de control ( artículo 50, ley 20.091) y tampoco profundizaremos respecto de la figura prevista en el artículo 51 último párrafo de la ley 20.091 que establece que si no se hubiera iniciado la liquidación forzosa del párrafo primero

36 DERECHO+SEGUROS (liquidación consecuencia de la revocación de la autorización para funcionar dispuesta por la autoridad de control), el juez ordinario competente dispondrá la disolución de la sociedad y su liquidación por la autoridad de control. Es decir, que el legislador, atinadamente previó la hipótesis de un asegurador al que no se le hubiere revocado la autorización para funcionar, o revocada la autorización para funcionar tal resolución hubiera sido apelada judicialmente, y aún no se encontrara firme, y se dieran los requisitos que la ley exige para la procedencia de una quiebra ( petición de un acreedor legitimado y existencia de cesación de pagos), en este caso, es un juez quien debe disponer la disolución de la sociedad y que la liquidación la efectúe la Superintendencia de Seguros de la Nación, de igual modo que sucede en los casos de una liquidación forzosa. Procede también precisar que la revocación de la autorización para funcionar, no causa con su dictado, la disolución de un asegurador, ni importa que pueda peticionarse o iniciarse el procedimiento de liquidación forzosa, ya que recién cuando la resolución administrativa de revocatoria de la autorización para funcionar se encuentra firme, es posible avanzar en la disolución y presentación judicial ante los Juzgados con competencia en lo Comercial del domicilio del asegurador a fin de materializarse la liquidación forzosa. La Resolución de revocatoria de la autorización para funcionar constituye una Resolución de carácter particular que puede ser apelada por el asegurador, si interpone y funda el recurso ante la Superintendencia de Seguros de la nación dentro de los cinco días de su notificación. En caso de que la Resolución de revocatoria fuera apelada interviene la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial quien puede confirmar o revocar la Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Desde el dictado del artículo 155 de la ley 24.241 que modifica artículos de la ley 20.091, el recurso de apelación respecto de resoluciones vinculadas con pérdida de capital mínimo o revocatoria de la autorización para funcionar se concede con efecto devolutivo. La modificación de los efectos de la concesión del recurso desalentó las pretensiones recursivas respecto de resoluciones de revocatoria de la autorización para funcionar cuando las mismas contienen fundamentos suficientes, ya que luego de la inhibición general de bienes, y la prohibición de celebrar nuevos contratos de seguros, se interrumpe el flujo de ingresos por primas, y no pueden cumplirse con los compromisos. Entendí prudente detenerme en las cuestiones recursivas, y efectos de los recursos, ya que en los dos casos que aquí se analizan, ambas aseguradoras consintieron la Resolución de revocatoria y solicitaron la liquidación forzosa. Resumiendo lo expresado hasta aquí, el sistema normativo posibilita 1.- Liquidación voluntaria. 2.- Liquidación forzosa consecuencia de la Resolución firme de la Superintendencia de Seguros de la Nación que revocó la autorización para funcionar. 3.- Disolución dispuesta judicialmente a petición de algún acreedor por encontrarse reunidos los recaudos para la declaración de quiebra, procediendo el trámite de la liquidación forzosa. Una curiosidad académica es analizar si resultaría posible decretar la disolución judicial de un asegurador, a pedido del propio asegurador, y la respuesta, resulta negativa conforme lo resolviera la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 18 de marzo de 1992 en los autos “Aseguradora Rural S.A”, fallo que confirmó el emitido por el juez de Primera Instancia. Se sostuvo en el pronunciamiento de la Alzada que la pretensión de someter a control jurisdiccional la decisión de disolución voluntaria prevista en el artículo 50 de la ley 20.091 carece de sustento legal. El sometimiento a los jueces de pretensiones puramente voluntarias cuando no está expresamente dispuesto por la ley, se presenta como improcedente, ya que la decisión de

que el asegurador se disuelva voluntariamente, no constituye, materia judiciable. No está demás aclarar, como lo recordaba el eminente jurista Gervasio Colombres en su obra “Curso de Derecho Societario” que “ el sistema anglosajón, con esa modalidad pragmática que muchas veces se manifiesta en notables aciertos teóricos, regula a la disolución de la sociedad como etapa final del procedimiento de “ winding up” o liquidation, cumplido el cual recién puede hablarse de disolución como sinónimo de extinción del contrato, y de todos sus efectos. El derecho europeo continental e hispanoamericano, contrariamente, regula primero la disolución y luego la liquidación, originando en gran parte de la doctrina una confusión o superposición entre ambos institutos”.

D E L T RA M I T E

Encontrándose firme la Resolución de la Revocatoria de la Autorización para funcionar de un asegurador, los funcionarios designados en la Resolución de Revocatoria para desempeñarse en el proceso de liquidación forzosa, se presentan ante el Juez en lo Comercial competente acompañando la Resolución, haciendo saber que la misma se encuentre firme y solicitan se inicie el procedimiento de la liquidación forzosa del asegurador. Evaluada la petición y el cumplimiento de los recaudos e Juez interviniente dicta el auto de apertura del procedimiento de liquidación, auto que no difiere en demasía del auto de apertura de una quiebra. Así el primer punto de la Resolución expresa que de conformidad con la Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y lo dispuesto por el artículo 52 de la ley 20.091 se declara la liquidación forzosa (del asegurador en cuestión). Se dispone hacer saber la liquidación y se decreta sin plazo de caducidad la inhibición general de bienes, librándose los oficios y testimonios a los Registros de la Propiedad Inmueble y de Propiedad del Automotor de todo el país, requiriéndosele informen sobre la existencia de bienes de la liquidada, se hace saber la liquidación al archivo de juicios universales, a la cámara del fuero, a la inspección general de justicia y al Banco Central para que a su vez informe a todas las entidades del país a los fines del cierre de las cuentas corrientes, plazos fijos etc. ordenando la transferencia de saldos al Banco de la Ciudad Sucursal Tribunales ( para las liquidaciones que tramitan en jurisdicción Nacional) a la cuenta de autos y a la orden del juez de la causa. Se ordena oficiar a diversas reparticiones AFIP, ANSES, respecto de cuestiones que hacen a su competencia. El auto, contiene intimaciones para que administradores de la sociedad y terceros pongan a disposición de los liquidadores la totalidad de bienes, libros, documentación contable etc., prohíbe a los terceros hacer pagos a la aseguradora liquidada, los que en su caso, serán ineficaces. Se dispone por el periodo legal establecido en la ley 24.522 la interdicción de salida del país de los directivos de la sociedad. Se ordena la realización de bienes de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo VI del Título III de la ley 24.522. Se hace saber el nombre de los delegados liquidadores de la aseguradora de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de Revocatoria de la Autorización para funcionar y se fijan las fechas y recaudos para que los acreedores verifiquen sus créditos ante los delegados liquidadores, se determina el plazo para formular observaciones a los pedidos de verificación ante el liquidador ( art. 34 LCQ), la fecha de presentación del informe individual ( art.35LCQ), la fecha en la que será dictada la Resolución judicial relativa a los alcances y procedencia de los créditos insinuados ( art. 36 LCQ), la fecha del informe general ( art.39 LCQ). El auto prevé otras diligencias, y la publicación de edictos en el Boletín Oficial, en diarios de circulación nacional y de las ciudades en donde la aseguradora en liquidación hubiera tenido sucursales,

DERECHO+SEGUROS 37 ordenándose generalmente que se haga constar en los edictos la comunicación a los asegurados de la ruptura del vínculo contractual, en los términos dispuestos por el artículo 52 de la ley 20.091, asimismo se dispone respecto de los liquidadores que todas las resoluciones y disposiciones que se dicten en autos, les serán notificados por nota los martes, y viernes, y se dispone formar el legajo previsto por el artículo 279 de la LCQ. Cada jurisdicción judicial puede dentro del esquema general antes comentado, agregar o suprimir alguna de las previsiones. Generalmente la Superintendencia de Seguros de la Nación emite comunicados de prensa, e información útil, para ser tenida en cuenta al momento de la verificación de créditos, en la que se comunica juzgado y dirección , fechas relevantes para recordar, el domicilio de la presentación de las verificaciones a los liquidadores ( oficina de los Delegados Liquidadores de la Superintendencia de Seguros en las que tramitan en jurisdicción Nacional, Avenida Belgrano 926 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y horario), requisitos de la presentación de verificación ( artículo 32 LCQ) indicando monto, causa y privilegio, debiéndose acompañar original y dos copias. Así por ejemplo los proveedores deberán acompañar facturas, remitos y contratos y los asegurados y terceros no asegurados copia certificada de la sentencia judicial, certificado que el juicio se encuentra firme e impago, datos de la póliza y siniestro, y liquidación conforme las pautas de la sentencia indicando expresamente capital de condena e intereses devengados. No resulta ocioso recordar aquí que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 de la LCQ la apertura del proceso de liquidación forzosa produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito por causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Parece útil para concluir con esta reseña general, y meramente ilustrativa, que los peticionantes de una verificación de créditos, conforme lo dispuesto por el artículo 32 de la LCQ deberán abonar a la Sindicatura al momento de la presentación de la solicitud de verificación, un arancel equivalente al 10% del salario mínimo vital y móvil – en efectivo – importe que deberá adicionarse al monto reclamado ( se encuentran excluidos del pago del arancel los créditos de origen laboral y los equivalentes hasta tres salarios mínimo, vital y móvil).

D E LA S D I F E R E N C I A S

Señalé precedentemente que existen diferencias en cuanto a la naturaleza jurídica de las aseguradoras cuya liquidación ha sido decretada, y que analizamos en este trabajo, respecto de su proceso de liquidación y ciertas normas aplicables y esto es así porque si bien ambas son aseguradoras, ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO INTERACCION S.A. solamente operaba en las coberturas previstas por la ley 24.557 y concordantes de la ley de riesgos del trabajo, que desde su entrada en efectiva vigencia ( 1º de julio de 1996) estableció un subsistema de seguridad social, en vez de un seguro de responsabilidad civil voluntario (como ocurría durante la vigencia de las leyes 9688, 23643 y 24028) . Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo no suscriben contratos de seguros previstos en la ley 17.418 sino contratos de afiliación con empleadores, cuyas normas son dictadas y aprobadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. La Ley 24.557 contiene disposiciones que apartan a las mismas del régimen general aplicables a las aseguradoras que operan otros ramos de operatoria. Adelanto desde ya que producida la revocatoria de la autorización para funcionar de la aseguradora de riesgos del trabajo citada, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictó Resoluciones dejando sin efecto las resoluciones para afiliar y operar dentro del sistema de ART que oportunamente le había concedido, disponiendo además la baja de los contratos de afiliación a partir de la fecha de celebración de un nuevo contrato de afiliación por parte de los empleadores con otra

ART, disponiéndose en caso de que los empleadores no efectuaran nuevos contratos, la asignación de oficio a otra ART del sistema ( El sistema de asignación de oficio se encuentra reglamentado por Resolución 322 del 28 de julio de 2016 de la Superintendencia de los riesgos del trabajo). En cambio, ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. celebraba contratos de seguros regidos por la ley 17.418 de contrato de seguro. El artículo 52 de la ley 20.091 posibilita que el Síndico Liquidador, funcionario de la Superintendencia de Seguros de la Nación, rescinda los contratos de seguro, con un preaviso de quince días, notificando a los asegurados. En esta hipótesis el asegurador (en liquidación) responde por los siniestros ocurridos en el ínterin, salvo que el asegurado celebre en su reemplazo otro contrato de seguro. El legislador estableció este criterio complementando el dispositivo legal dispuesto en el artículo 20 de la ley 17.418 de contrato de seguro, que dice: “la liquidación voluntaria de la empresa aseguradora y la cesión de cartera aprobada por la autoridad de control, no autoriza la rescisión del contrato”. Así entonces, ni la liquidación voluntaria, ni la apertura de la liquidación forzosa, tienen consecuencias respecto de la vigencia del contrato de seguro, sin perjuicio de que el síndico puede rescindir el contrato, al igual claro está que el asegurado si se trata de un seguro de daños patrimoniales. En cambio para los seguros de personas de la rama vida, el legislador en el citado artículo 52 in fine de la ley 20.091 dispuso que el Síndico previamente a la rescisión disponga la cesión de la cartera por licitación de acuerdo con las base que fije. Concluye el párrafo del artículo expresando “ Si la cesión no fuera posible se estará a lo dispuesto en el párrafo anterior, esto es la rescisión del contrato. Se advierte un notorio interés del legislador de proteger al asegurado de la rama vida, fundamentalmente respecto de contratos plurianuales, o seguros con ahorro, ya que en éstos existen reservas matemáticas, y de no preverse estas situaciones, se perjudicarían a los asegurados de mayor edad que se encontrarían en la dificultad de afrontar el pago de las primas de un nuevo seguro con otro asegurador, ya que para el nuevo contrato la prima se calcularía de acuerdo a las tablas de mortalidad vigentes a la fecha de una nueva contratación.

D E LA S M O D I F I CAC I O N E S I N T RO D U C I DA S E N LA L E G I S LAC I O N D E CO N C U R S O S Y Q U I E B RA S Conviene recordar que la ley 20.091 fue sancionada y promulgada el 11 de Enero de 1973 y publicada en el Boletín Oficial el 7 de Febrero de 1973, y reiterar que entró en efectiva vigencia el 21 de abril de 1977, y que a esa fecha se encontraba en vigencia la ley de concursos y quiebras 19.551. Este dato no es menor ya que la ley 19.551 fue modificada entre otras por la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Esta ley dictada el 7 de agosto de 1995 fue promulgada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 267/95, y entró en vigencia el 17 de agosto de 1995, y entre las modificaciones sensibles y que repercuten en las liquidaciones forzosas de aseguradoras se encuentran tres, el aspecto referido a los privilegios, la eliminación del fuero de atracción para las acciones judiciales de citación en garantía (seguros de responsabilidad civil) y, la eliminación de la calificación de conducta del fallido. Analicemos estas tres cuestiones. Respecto de los privilegios, figura de importancia, si existen activos para distribuir, tanto el artículo 54 de la ley 20.091, así como los artículos 118 y 160 de la ley 17.418 de contrato de seguro, contenían disposiciones de meridiana claridad. El artículo 54 de la ley 20.091 dice que gozan del privilegio general establecido en el artículo 270 de la ley de concursos (19551): los asegurados o sus beneficiarios en la rama vida, por el capital o renta debidos o por las reservas matemáticas, en el mismo grado de los créditos mencionados en el inciso 1º del citado artículo y con igual extensión, a la que el artículo 271 de dicha ley otorga al capital emergente de sueldos, salarios y

38 DERECHO+SEGUROS remuneraciones, b) los créditos por los siniestros producidos en los otros seguros. Los gastos de liquidación, incluidos los devengados por la autoridad de control, gozan del privilegio establecido en el artículo 264 de la mencionada ley. La ley 19.551 de concursos y quiebras, legislaba respecto de los privilegios en los artículos 263 a 274. El artículo 264 se refería a los acreedores del concurso, el artículo 265 a los acreedores con privilegio especial. El artículo 270 establecía los créditos con privilegio general (que se pagan una vez liquidados los privilegios especiales y los acreedores del concurso. De acuerdo al artículo 271, los privilegios generales sólo podían afectar hasta el 50% del producto líquido de los bienes una vez descontadas las sumas destinadas a satisfacer privilegios especiales, los créditos a que se refiere el artículo 264, y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionadas en el inciso 1º del artículo 270. En lo que excediera de dicha proporción los demás créditos enumerados en el artículo 270, participan a prorrata con los comunes o quirografarios por la parte que no perciban como privilegiados. La ley 19.551, en el artículo 265 establecía que la enumeración contenida en dicho artículo no excluye a los privilegios creados por leyes especiales. El artículo 118 de la ley 17.418 de contrato de seguro se refiere al privilegio del damnificado en el seguro de responsabilidad civil, y dispone que el crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste en caso de quiebra o concurso civil. A su turno, el artículo 160 de la ley 17418 de contrato de seguro expresa “En caso de liquidación voluntaria o forzosa del asegurador, el conjunto de los asegurados gozará de privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador con el reasegurador”. El artículo 161 de la misma ley se refiere a la compensación de cuentas disponiendo que en caso de liquidación voluntaria o forzosa del asegurador o del reasegurador, se compensarán de pleno derecho las deudas y los créditos recíprocos que existan relativos a los contratos de reaseguro. La compensación se hará efectiva teniendo en cuenta para el cálculo del crédito o débito la fecha de rescisión del seguro y reaseguro, la obligación de reembolsar la prima en proporción a tiempo no corrido y la de devolver el depósito de garantía constituido en manos del reasegurador. La ley 24.522 reguló la cuestión de los privilegios en los artículos 239 a 250. El artículo 240 regula los gastos de conservación y

justicia, el artículo 241 los créditos con privilegio especial, el 246 los créditos con privilegio general, y el artículo 248 los créditos comunes o quirografarios. El artículo 241 inciso 6 reconoce como créditos con privilegio especial los previstos en los artículos 118 y 160 de contrato de seguro 17.418. El artículo 246 contiene 5 incisos y no reproduce en su texto el contenido del artículo 54 de la ley 20.091. Las normas respecto de privilegios contenidas en la ley 24.522 no reproducen la disposición del artículo 265 de la ley 19.551 en el sentido de no excluirse a los privilegios creados por leyes especiales. Desde el punto de vista de la doctrina jurídica, la enumeración de los créditos privilegiados especiales y generales es taxativa, y de interpretación restrictiva, por lo que no podrían ampliarse, ni extenderse los privilegios por analogía. Este olvido o error del legislador en no reproducir el contenido del artículo 265 de la ley 19.551 en la ley 24.522 posibilita dudar si no se han excluido los privilegios establecidos en las leyes especiales. Así las cosas, se mantienen los privilegios establecidos en la ley 17.418 ( artículos 118 y 160) y si se entendiera que han quedado sin efecto los previstos en la ley 20.091, artículo 54, se consagraría una notoria desigualdad entre los terceros victimas damnificadas que contarían con privilegio, respecto de los asegurados o beneficiarios en la rama vida o los créditos por siniestros en otras ramas de seguro, convirtiendo tales acreencias en quirografarias. La segunda y muy importante modificación de la ley 24.522 respecto de la ley 19.551 se encuentra en el artículo 132 y se refiere a la eliminación del fuero de atracción en los supuestos de juicios de la cobertura de responsabilidad civil, en los casos de un asegurador en liquidación forzosa. El artículo 132 de la ley 24.522 establece una regla general cual es que la declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales (salvo de las escasas excepciones a este principio general). El artículo 133 de la ley 24.522 respecto del tema que nos ocupa, dice: “Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley 20.091 el proceso continuará ante el Tribunal originario con intervención del liquidador de la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaran condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación”. El artículo 118 de la ley 17.418 de contrato de seguro regula el

DERECHO+SEGUROS 39 procedimiento y mecanismo de la citación en garantía de un asegurador en los seguros de responsabilidad civil. Durante la vigencia de la ley 19.551, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 22 de mayo de 1986 dictó sentencia en los autos “ARCADIA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. C/HESSLEGRAVE CARLOS F. S/SUMARIO”, a este pronunciamiento pueden agregarse otros del mismo Alto Tribunal y un Plenario dictado por la Ex Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial del 8 de Julio de 1986 “TIRABOSCHI CARLOS M.C/DIEGUEZ CEFERINO s/ ORDINARIO. En estos pronunciamientos se estableció que la citación en garantía implica el ejercicio de una acción contra el asegurador de modo tal que en el mismo juicio y ante el mismo juez se esgrimen dos pretensiones: una la del damnificado contra el presunto responsable civil y otra contra su asegurador. Estas decisiones motivaron en aquellos tiempos la procedencia del juicio de atracción. El artículo 133 de la ley 24.522 modifica de cuajo tal jurisprudencia. Conforme a lo establecido en el artículo 115 de la ley 17.418 de contrato de seguro, y en las condiciones generales de los seguros de responsabilidad civil (en especial automotores), el asegurado debe dar aviso inmediato al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho, es más el asegurado debe otorgar al letrado que indique el asegurador, el poder o mandato para que lo represente en el juicio promovido en su contra. La condena que se dicta en ese tipo de juicios es respecto del asegurado (responsable civil), sentencia que se extiende al asegurador y es ejecutable contra el mismo, en la medida del seguro (artículo 118 de la ley 17.418). Cuando un asegurador entra en el estado de su liquidación forzosa, quedan rescindidos de pleno derecho los poderes otorgados por el asegurador a sus letrados, pero se da el supuesto que el mismo profesional es apoderado en el pleito del asegurado y del asegurador. En la mayoría de los casos el asegurado no conoce al letrado al cual le confirió poder, a solicitud del asegurador. Frente a la liquidación del asegurador es posible que el letrado renuncie al poder conferido por el asegurado. Sucede a veces en ciertos departamentos judiciales alejados a la casa central del asegurador, que se ignore el estado de liquidación forzosa del asegurador. El asegurado queda entonces virtualmente indefenso en ese expediente, porque en la práctica los liquidadores del asegurador ( funcionarios de la Superintendencia de Seguros) por desconocimiento de la existencia del juicio o por imposibilidad material no asumen la representación ni del asegurador, ni del asegurado en ese juicio, y muchas veces recién se toma conocimiento de la liquidación forzosa cuando la parte actora ejecuta la sentencia contra el asegurado. La falta de una defensa eficiente abulta los pasivos. En este plano no califico la reforma como feliz. Cuando los juicios se concentraban en el juzgado de trámite de la liquidación, y proseguían según su estado, los síndicos liquidadores podían defender mejor los intereses del asegurador y del asegurado, ello sin perjuicio del cambio de radicación de la jurisdicción del juicio, a veces a centenares de kilómetros de distancia de la radicación original del pleito. El fuero de atracción posibilitaba una cierta homogeneidad en los decisorios. El tercer aspecto que ha sido modificado por la ley 24.522 es el vinculado a la calificación de conducta de los órganos societarios del asegurador que entra al estado de liquidación forzosa. El artículo 53 de la ley 20.091 establece que la autoridad de control elevará al juez que conoció en la causa todos los antecedentes del asegurador para hacer efectivas respecto de sus administradores, directores, consejeros, síndicos, integrantes del conejo de vigilancia y gerentes las medidas previstas en la ley de concursos para el fallido en el supuesto de culpa o fraude, y en su caso les serán aplicadas las penas previstas en el código penal para el quebrado fraudulento o culpable. La ley 19.551 preveía la calificación de conducta y el artículo 235 establecía los actos configurativos de conductas fraudulentas o culpables, así como las sanciones. La ley

24.522 eliminó de su texto la calificación de conducta del fallido así como de los terceros involucrados en el indebido accionar del fallido. La ley 24.522 prevé una inhabilitación temporal, en el caso de las personas jurídicas, respecto de personas físicas que hubieran integrado los órganos de administración desde la fecha de la cesación de pagos. La ley 20.091 contiene previsiones en el artículo 9 respecto de impedimentos para desempeñarse en cargos de aseguradoras a quienes hubiesen sido declarados responsables de la liquidación de una aseguradora, es por ello que entiendo que no obstante que la ley 24.522 no prevé la calificación de conducta, la misma debe ser evaluada conforme la previsión del artículo 53, en consonancia con el artículo 9 de la ley 20.091. Un aspecto de fundamental importancia a tener en cuenta en la liquidación forzosa de un asegurador a la que se debe prestar especial atención, son los contratos de reaseguros, las deudas y acreencias en el juego de los artículos 160 y 161 de la ley 17.418 de contrato de seguro. Para las compensaciones, entiendo que debe tenerse presente la previsión del artículo 130 de la ley 24.522 (que reitera el contenido del artículo 134 de la ley 19.551) El artículo 930 del código civil y comercial de la nación dispone que no son compensables los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial (tal el caso del artículo 161 de la ley 17.418).

D E L F O N D O D E R E S E RVA D I S P U E S TO P O R E L A RT Í C U LO 34 D E LA L E Y 24.557 D E R I E S G O S D E L T RA B A J O Respecto de la liquidación de una entidad que opera en la cobertura de Riesgos del Trabajo, existe una diferencia fundamental con las entidades aseguradoras que operan en otro tipo de ramos, y ello es así ya que el artículo 34 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo establece: “ Créase el Fondo de Reserva de la ley de riesgos del trabajo con cuyos recursos se abonarán o contratarán las prestaciones a cargo de las aseguradora de riesgos del trabajo, que éstas dejaran de abonar como consecuencia de su liquidación. Este fondo será administrado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, y se formará con los recursos previstos en esta ley, y con un aporte a cargo de las aseguradoras de riesgos del trabajo cuyo monto será anualmente fijado por el Poder Ejecutivo Nacional”. El artículo 23 del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 334/96 dispuso que el aporte de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo al Fondo de Reserva, es del ocho por mil de los ingresos percibidos en concepto de cuota mensual a cargo de los empleadores regulada en el artículo 23 de la Ley. Los empleadores abonan las cuotas a favor de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo mediante el ingreso de los pagos con el formulario AFIP 931 (el mismo con el cual se abonan los aportes y contribuciones de Obra Social y respecto del sistema previsional). La Dirección General Impositiva practica la retención para el fondo de reserva. De acuerdo al artículo 24 del Decreto 334/96, la Superintendencia de Seguros de la Nación invertirá dichos fondos en depósitos a plazo en cualquiera de los bancos habilitados a recibir inversiones de las AFJP, títulos públicos nacionales, préstamos destinados a financiar el déficit transitorio del Fondo de Garantía previsto en el artículo 33 de la ley 24.557, previa autorización del Ministerio de Economía. El 19 de Abril de 2001 la Superintendencia de Seguros de la Nación dictó la Resolución 28.117 con el propósito de reglamentar el fondo de reserva y la forma más idónea de llevar a cabo el otorgamiento de las prestaciones debidas en el caso de liquidación de una entidad, y dispuso llamar a licitación pública de Aseguradoras de Riegos del Trabajo para firmar con la adjudicataria un contrato de administración, a fin de que la misma brinde las prestaciones a los beneficiarios de la entidad en liquidación, con cargo al fondo de reserva. Tal ART queda, a tales fines, sometida

40 DERECHO+SEGUROS a la Supervisión de la Superintendencia de Seguros de la Nación y de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Los reclamos que reciba la ART adjudicataria, deben ser notificados a la Superintendencia de Seguros, disponiéndose todos los recaudos en la norma. Cualquier damnificado, puede incluso reclamar en forma directa a la Superintendencia de Seguros de la Nación. En los reclamos, sean directos, o a través de la ART contratada, se da intervención a la Comisión Liquidadora de la Aseguradora (en liquidación judicial). La ART contratada, carece de facultades para transar y/o conciliar reclamos. El punto 9 del Anexo I de la Resolución dispone que no podrán realizarse acuerdos entre la ART contratada y los trabajadores, y tampoco se admitirán acuerdos con los beneficiarios o empleadores. Siempre, deberá intervenir una Comisión Médica del sistema. La Resolución contiene los datos operativos y recaudos a tener en cuenta tanto respecto de prestaciones dinerarias, así como también en caso de prestaciones en especie. Los acuerdos deberán homologarse previo al pago de prestaciones dinerarias, en la Oficina de Homologación y Visado de las Comisiones Médicas. El Superintendente de Seguros dictará el acto administrativo que autorice el pago de la prestación con cargo al Fondo de Reserva LRT. Por Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación 39.910 del 1º de julio de 2016 la adjudicataria de la licitación fue PREVENCION ART S.A. Va de suyo que dicha ART no puede ser demandada, ni requerida a título propio, y que no intervendrá en los juicios promovidos contra ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO INTERACCION ART S.A. pues en tales juicios deben intervenir los liquidadores de la Superintendencia de Seguros de la Nación. En tales juicios se dictará sentencia, más no podrá ser ejecutada en el fuero e instancia de tramitación, sino que concluido el mismo luego de su tránsito por todas las instancias, se deberá verificar el crédito resultante ante el juzgado comercial de trámite de la liquidación forzosa de la Aseguradora. El Fondo de reserva cubre las prestaciones a favor del trabajador afectado o sus causahabientes. Existe una razonable controversia sobre los alcances de las prestaciones a cargo del fondo de reserva. La ley 24.557 contempla dos fondos, en los artículos 33 y 34, el de garantía para los supuestos de insuficiencia patrimonial de empleadores, y el de reserva, que aquí nos ocupa. Respecto del fondo de garantía, el artículo 19 del Decreto 334/96 dice en el numeral 5 “la obligación del Fondo de Garantía alcanza al monto de las prestaciones, excluyéndose expresamente los intereses, costas y gastos causídicos” nada aclara el Decreto 334/96, al reglamentar el artículo 34, respecto de los alcances del fondo de reserva. Tal vacío ha motivado jurisprudencia mediante el fallo plenario 328, acta 2627 del 4 de Diciembre de 2015 en autos “ BORGIA ALEJANDRO JUAN c/ LUZ ART S.A en el que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que la Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación como Administradora del Fondo de Reserva previsto en el artículo 34 de la Ley de Riesgos del Trabajo se extiende a los intereses y las costas, ya que la norma reglamentaria no prevé el mismo texto que el previsto para el Fondo de Garantía, criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el 23 de Noviembre de 2016 en autos “NUÑEZ CRISTIAN DAMIAN C/ CONSCA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS. La diferencia fundamental entonces entre la liquidaciones de aseguradoras que operan en riesgos del trabajo, y las restantes, que operan en otros ramos, es el fondo de reserva previsto en la ley 24.557. Destaco a este respecto que en oportunidad de la celebración del Primer Congreso Nacional del Seguro, organizado para conmemorar el cincuentenario de la creación de la Superintendencia de Seguros de la Nación (20 al 23 de Septiembre de 1987), (hace casi treinta años) propuse como ponencia la creación de un Fondo de Garantía para los supuestos de

revocación de la autorización para funcionar de los aseguradores y liquidación forzosa” (Anales de dicho congreso páginas 378/386), fondo que sólo se instauró en la ley de riesgos del trabajo y bajo la denominación de fondo de reserva.

D E A LG U N A S PA RT I C U LA R I DA D E S D E LA L I Q U I DAC I O N D E A S E G U RA D O RA S La liquidación forzosa de un asegurador, cualquiera sea su naturaleza jurídica o ramos de operatoria, constituye un proceso complejo, y que lleva tiempo, presenta particularidades singulares, distintas y diferentes de cualquier otro comerciante, y ello es así porque la actividad aseguradora y el contrato de seguro presentan características diferenciales de otras actividades y contratos. Para cualquier actividad en situación falencial, la existencia de juicios no resulta significativa. En cambio en la liquidación de aseguradoras la existencia de juicios contra la aseguradora, o de los asegurados ( casos de responsabilidad civil) , resulta de considerable entidad. Respecto de Aseguradora Federal, al tiempo de la revocación de la autorización para funcionar existían en su contra (declarados) aproximadamente catorce mil juicios, y una cantidad levemente inferior respecto de Interacción (recuerdo que dentro de las razones de la revocatoria se destacó la omisión de reserva de cerca de cinco mil juicios). Se destaca la particularidad del reaseguro. La duración de estos juicios importa que la liquidación de un asegurador insuma tiempos considerablemente mayores a los que correspondan para otras disciplinas. El sistema instaurado legislativamente en orden a la liquidación, presenta como particularidad la idoneidad y competencia de funcionarios liquidadores especializados. Como actúan como funcionarios públicos de la autoridad de control, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 1°, el 4 de julio de 1995 en autos “Industria y Comercio Cia. De Seguros S.A resolvió que los mismos no pueden percibir honorarios. Como contracara, tal actividad especializada, impide que se juzgue en las liquidaciones las acciones, omisiones y eventual responsabilidad de los funcionarios en no haber evitado la liquidación o las consecuencias nefastas. Para algunas cuestiones sería oportuno desinsacular un síndico ad hoc e imparcial. Si la fecha presuntiva de la cesación de pagos ( fecha importante respecto de actos ineficaces ) fuera establecida conforme a los términos del artículo 116 de la ley 24.522 en fecha próxima a dos años anteriores al auto declarativo de la liquidación ( revocación) podría censurarse que la Superintendencia de Seguros no hubiera adoptado medidas en tiempo propio, es decir quedaría evidenciada la ineficiencia del control estatal por haber permitido el funcionamiento de un asegurador en cesación de pagos. La acción de responsabilidad civil contra el Estado y los funcionarios en tal caso, tendría verosimilitud en caso de intentarse por parte de algún afectado. CO N S I D E RAC I O N E S F I N A L E S

No hay país o continente exento de la existencia de liquidación de aseguradores y/o reaseguradores. En el VIII Congreso Mundial de Derecho de Seguros celebrado en Copenhague, Dinamarca entre el 18 y el 22 de junio de 1990 se trató el tema general “ Control Financiero de Compañías de Seguros” tema a cargo del Profesor Reimer Schmidt quien recordó que en el periodo 1977 y 1987 en Estados Unidos de Norteamérica se liquidaron 119 compañías de seguros de no vida, 43 de seguros de vida y 4 mixtas que incluían seguros de vida, destacando que entre los factores que contribuyeron a tal estado de cosas se encuentran: el fraude, la expansión de la actividad sin la suficiente experiencia, la mala gestión, y la mala suerte. Un control eficiente y eficaz puede disminuir el riesgo de que las aseguradoras puedan alcanzar dicho estado, que tanto daño produce respecto de la confianza en la actividad, y en la imagen del seguro.

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ENTREVISTA

PANORAMA PARA LASREFORMA UNA REVISIÓN A LA ASEGURADORAS DE LA LEY RIESGOS PARA ESTE AÑO 2017 TRABAJO Efrén González efren.gonzalez@artai.com.ar Dr. Alejandro M. Sultani

Abogado USAL / MBA (USAL & Deusto España ) Responsable del Dpto. de Seguros de Personas del Grupo Artai Argentina S.A. 15 años de experiencia en el mercado de Seguros (Boston Cia. Argentina de Seguros + Nación Seguros S.A.) - Cuáles son las perspectivas a nivel judicial luego de la reforma de la ley riesgos trabajo? Es claro que la nueva reforma a la ley de Riesgos del Trabajo, sancionada el 15 de febrero de 2017 y la cual lleva el N°27.348 tiene como fundamento rector disminuir la judicialidad derivada de accidentes y o enfermedades profesionales. Ahora bien, desde una perspectiva estricta que tiene presente las circunstancias que rodean a esta problematica (aprovechamiento de las fallas del Sistema – autodenuncias -, falta de objetividad en la determinación de incapacidad, alta regulación de honorarios para los letrados parte actora, etc), entendemos como probable una disminución en la cantidad de nuevos ingresos de juicios. Es nuestra opinión que la reforma podría llegar cambiar la tendencia actual de ingresos de juicios en tanto no se tache de inconstitucional la función y resoluciones que dispongan las Comisiones Medicas. Por otro lado, seguirán judicializándose aquellos asuntos que tengan cierta complejidad derivada de un accidente con consecuencias graves o gravísimas y o enfermedades profesionales con complejidad en su atención. En suma; la proyección que manejamos es, “menos cantidad de juicios Vs. juicios de mayor intensidad”

- Cuáles son los factores claves a atender para que la litigiosidad comience a disminuir? Esperan una disminución para el 2017? La reforma busca simplificar y clarificar el reclamo de un empleado derivado de un accidente de trabajo y o enfermedad profesional. Asimismo, otorga un plazo de resolución máximo de sesenta días hábiles, para que la Comisión se expida sobre el tema de conflicto. También el carácter de instancia administrativa previa, obligatoria y excluyente de las Comisiones será determinante para que la litigiosidad comience a disminuir. Existen también otros factores que ayudaran a obstaculizar la generación de juicios derivados del Sistema de Riesgos del Trabajo, la reforma los trata en su articulado (y nosotros lo haremos a continuación). Es por ello que deberá ser ratificada por la Corte Suprema de Justicia en su totalidad para que surtan los efectos y consecuencias deseadas ante los diferentes planteos que se sucederán. - Cuáles son los aspectos positivos de la reforma? A mero título enunciativo comentaremos aquellos aspectos que sumaran a la eficiencia de un sistema, el cual muchas veces pensamos que está agotado desde una mirada esencialmente funcional: *Simplificación en la atención del asunto a través de la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales, siendo la instancia administrativa

previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado; contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias *Determinación precisa sobre la obligación de las A.R.T. en cuanto a los honorarios profesionales que correspondan por patrocinio letrado y demás gastos en que incurra el trabajador a consecuencia de su participación ante las comisiones médicas. Asimismo, todas las medidas de prueba producidas en cualquier instancia serán gratuitas para el trabajador. *Posibilidad de; una vez agotada la instancia prevista en los párrafos precedentes, las partes podrán solicitar la revisión de la resolución ante la Comisión Médica Central. *definición de autoridad de cosa juzgada administrativa a los decisorios que dicten las comisiones médicas jurisdiccionales o la Comisión Médica Central que no fueren motivo de recurso alguno. *Especialización de los peritos médicos oficiales en función de integrar el cuerpo médico forense de la jurisdicción interviniente *Disminución de la cuantía de los reclamos a través de la determinación de los honorarios de los peritos

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ENTREVISTA médicos, atento que los mismos no serán variables ni estarán vinculados a la cuantía del respectivo juicio. La regulación responderá exclusivamente a la labor realizada en el pleito. *Creación del Servicio de Homologación en el ámbito de las comisiones médicas jurisdiccionales *Celeridad en la definición de los asuntos ya que la comisión médica jurisdiccional deberá expedirse dentro de los sesenta (60) días hábiles administrativos, contados a partir de la primera presentación. *Transparencia al momento de liquidar administrativa o judicialmente las prestaciones dinerarias e indemnizaciones, atento que deberán ser depositadas en la “cuenta sueldo” del respectivo trabajador - Cómo se está preparando el sistema para acoger los nuevos trámites ante las Comisiones médicas? La Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) inaugurará nueve sedes de comisiones médicas en el Gran

Buenos Aires para intervenir en casos de accidentes de trabajo, dentro de un plan de descentralización de la atención, ya que sólo la ciudad de Buenos Aires concentra el 80% de los trámites que se originan en la provincia de Buenos Aires. El plan de la SRT, es abrir siete comisiones médicas más en Quilmes, Ezeiza, Morón, San Martín, San Isidro, Pilar y Luján, que se sumarían a las 35 ya existentes distribuidas por todo el territorio nacional y a la Comisión Médica Central. Con esto, el Sistema busca evitar discrecionalidades y agilizar los tiempos para que los trabajadores cobren sus indemnizaciones en un tiempo razonable. En caso de que no estén conformes con el dictamen médico, los trabajadores podrán solicitar la revisión de su caso ante la Comisión Médica Central y recurrir a la Justicia Laboral. - Qué estrategias están desarrollando las compañías de seguro para afrontar este nuevo escenario? Como se están readaptando?

DR. EFREN GONZALEZ ESTUDIOS •Facultad de Ciencias Jurídicas. Universidad del Salvador. Abogado. 1998-2003.•Maestría en Dirección de Empresas: Facultad de Ciencias de la Administración, Universidad del Salvador (Argentina) y Deusto (España). Magíster en Administración de Empresas. 2009-2011. Tesis sujeta a aprobación.•Universidad del Salvador – Facultad de Ciencias Jurídicas Ayudante de Cátedra de Derecho Penal I, a cargo del Dr. Jorge P. Viñas. CURSOS: •Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, “La Responsabilidad Civil Preventiva en el Código Civil y Comercial y su incidencia en el Contrato del Seguros” •Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, “Acordad CSJN 03.2015” -IAE, Curso de Transparencia “Pro G25 2015”. -UBA, “Pro G25 2015”. -Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Curso de Práctica Notarial”, 2015. -Universidad Torcuato Di Tella & G25 Instituto / Fundación Formar, “Introducción a la Administración Publica”, 2013. -Editorial Albrematica S.A., “Aspectos procesales de los juicios por Accidentes de Tránsito” 2012. - Escuela de Capacitación Aseguradora AACS – “Reserva de Primas y Siniestros su tratamiento e impacto en los Estados

Como Brokers y consultores de riesgos, interactuamos a diario con todas las ART del mercado asegurador, es por ello que ante los cambios efectuados por la presente Reforma a la Ley de Riegos, observamos que las Compañías se encuentran principalmente expectantes ante el nuevo escenario propuesto. Sí existe una tendencia optimista a que pueda vislumbrarse, en un tiempo prudencial, efectos positivos. Solo será necesario contar con mayor tiempo de recorrido para así saber, a ciencia cierta, cuáles fueron los efectos y que nuevas estrategias debieron tomar sus actores principales. - Cómo entiende debería expedirse la CSJN en relación a la constitucionalidad del nuevo procedimiento? A fin de mantener el presente Sistema de Riesgos del Trabajo y mejorar el mismo, debería ratificarse en un todo la nueva reforma y su procedimiento. Solo así, entendemos que sería viable pensar a futuro la continuidad del presente.

Contables” 2011. -Procuración del Tesoro de la Nación; Dirección Nacional de Auditoria, “Sistema Único informático para la Gestión Judicial” 2011. -Escuela de Capacitación Aseguradora AACS –“Capitales mínimos, Reservas e Inversiones de las aseguradoras”, 2011.-Universidad de Buenos Aires; Facultad de Derecho, Centro de Graduados, Curso de “Seguros” del Programa de Perfeccionamiento en el Ejercicio Profesional, 2010. -Universidad Abierta Interamericana junto al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal - extensión Posgrados - “Curso profundizado en Daños y Contratos”, 2008. -Consejo Profesional de Ciencias Jurídicas, Curso Teórico Práctico “Aspectos Básicos del Sistema de Riesgos del Trabajo”, Mayo 2008. -Colegio de Abogados, Departamento Judicial La Plata, “V Jornadas Platenses de Derecho de Seguros y Responsabilidad Civil”, 2007. -Universidad del Salvador, Facultad de Ciencia y Tecnología; “Curso de Capacitación y Gestión por Competencias para Empresas en el Sector Seguros”, 2007.-Fundación Bolsa de Comercio de Buenos Aires; “Curso para inversores Bursátiles” dictado en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 2006. -Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.-, “Taller de Técnicas de Negociación”, actividad de capacitación dictada en Boston Compañía Argentina de Seguros S.A., 2003.

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La suma asegurada participación del asegurador

Por Orlando José Moreno Abogado - Especialista en Derecho de Seguros U.N.C.

n los seguros de responsabilidad civil, la obligación del Asegurador es mantener “indemne” patrimonialmente al asegurado, obviamente dentro de los límites objetivos y subjetivos, enmarcados en el contrato de seguros -léase póliza-. Así tendremos suma asegurada, franquicias y/o descubiertos. INTRODUCCION AL TEMA:

Generalmente en aquellas situaciones donde el hecho recae en un reclamo extrajudicial, no genera inconvenientes entender hasta cuanto participa el asegurador y hasta cuanto participa el asegurado, y en su caso si existe franquicia a veces lo es por un monto fijo o un porcentaje sobre el siniestro, pero con mínimos y máximos. La situación se complica cuando la reclamación está judicializada toda vez que en países -como el nuestro- de agudos procesos inflacionarios, se deteriora el capital y se hace necesaria su actualización. Hay que recordar que este mecanismo de la “actualización y/o indexación” fué prohibida por la ley 23.928, -promulgada el 27-03-1991- en su art. 7mo. actualmente vigente. Hoy en remedio de ello se utiliza la sumatoria de los intereses “compensatorios” para “nivelar” el capital y los “moratorios” para castigar al incumplidor. En la mayoría de las jurisdicciones se utiliza distintos métodos -tasa pasiva mas el 2% mensual en Córdoba- Tasa activa en Capital Federal. Pero ambas modalidades no hacen distingos de los distintos tipos de “interés” y ya se consolida como si operara como una actualización bajo ese nombre, “intereses”. En casos de litigios antiguos, -que duran años- el capital original al principio era

menor al capital asegurado y luego en sentencia por los intereses aplicados lo supera al capital asegurado. Que postura debe asumir el asegurador? Debe decir como se lo vé en muchas causas judiciales “...acá pago el capital original...” y lo deja al asegurado con el excedente? O debe -y es nuestra postura- establecer la regla de las proporciones, esto es a) si la cuantía original de la reclamación era menor al capital asegurado y fueron los intereses lo que hicieron superar su monto debe abonarlo integramente; b) si la cuantía del capital asegurado era superior al capital asegurado sólo deberá abonar el capital asegurado mas los intereses en esa proporción. Esto es de sentido común, y de estricta justicia y se respeta acabadamente el equilibrio que debe existir entre el riesgo asumido y la prima percibida. Porque si entendemos lo contrario y afirmáramos que el capital asegurado deben abonarse nominalmente, -independientemente de los intereses que se adicionaron- se sugiere que conviene al Asegurador seguir el litigio porque licúa el capital asegurado y el costo para èl se verá atenuado ante el deterioro del dinero por los efectos de la inflación y como contrapartida el Asegurado verá incrementarse su prestación. Esto, obviamente se contradice con la finalidad del seguro en general y

en particular del de responsabilidad civil, y no podemos consentir esa afirmación, sin sentir que estamos haciendo un daño grande a la imagen del seguro, más allá del daño puntual al asegurado en el caso concreto. Esto se va a potenciar en el Seguro de Responsabilidad Civil en la rama automotor -antes de sus sucesivos aumentos - tenía hasta hace poco límites en su suma asegurada de $ 3.000.000.- en autos y $ 10.000.000.- en camiones-, y que lucen escasas en grandes siniestros y en aquellos que por el interés aplicable potencian las cifras originales y hacen superar esos máximos. Y para dar la respuesta adecuada a esta situaciòn y sostener nuestra afirmación que el Asegurador debe la suma asegurada mas los intereses demostraremos que el Asegurador debe cumplir el objeto del contrato y que es el principio de indemnidad patrimonial en los seguros de responsabilidad civil -Art. 109 ley 17418-. Para ello es menester verificar cuando se materializa el siniestro y conceptualizar al mismo.

EL SINIESTRO MOMENTO EN QUE SE MATERIALIZA. Para aplicar este concepto, -indemnidad patrimonial- debemos dilucidar desde

44 DERECHO+SEGUROS que momento comienza a funcionar la “protección” asegurativa y cuales son sus alcances. Y obviamente ello debe guardar estrecha vinculación con la identificación del “siniestro”, en el seguro de responsabilidad civil. Mucho se escribió y se escribirá, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, sobre “el siniestro”, desde su conceptualización, su época de producción y por sobre todo la significación y alcances jurídicos que se le otorga, según sea la postura asumida. Es que el tema, faculta para abordarlo in extenso, toda vez que el devenir de las corrientes filosóficas y jurídicas, sobre el daño y su reparación, orientado en las posturas sobre, la protección de integridad de los individuos, y del medio ambiente, ha ampliado el ámbito de exposición, de particulares y empresas, sobre la responsabilidad civil a la que están expuestas, independientemente de la causa origen -contractual o extracontractual-. “En las últimas décadas el proceso de renovación de la responsabilidad civil entrecruzando con el del seguro ha alcanzado fronteras siempre cada vez mas avanzadas en la defensa del daño. Y en este aspecto cabe destacar que en el terreno de la lucha contra el daño el seguro ha contribuido grandemente al progreso jurídico, dando un paso verdaderamente decisivo en el plano de la justicia retributiva”. Por ello se necesita de la presencia vigorosa de formas asegurativas de esa responsabilidad de la que hablábamos y por lo tanto se hace imprescindible extraer de la manera mas transparente posible los alcances de la cobertura y del contrato. La problemática sobre el siniestro, y su tratamiento es un tema de vital importancia para interpretar armoniosamente cuando se ha producido el evento previsto en el contrato, cuando se ha realizado el riesgo, cuando corresponde que las partes cumplan con sus cargas y obligaciones, etc.

CONCEPTO DEL SINIESTRO:

Existe una definición propia que surge en los diccionarios específicos de seguros, y que sostiene que siniestro es “...la ocurrencia del suceso amparado en la póliza de seguro, comenzando las obligaciones a cargo del asegurador...” . Dentro de una definición amplia podemos afirmar, que en el contrato de seguros en general, siniestro es la realización del riesgo previsto. Efectivamente la ley de seguros -17418establece en su artículo primero la obligación del asegurador que recibe la prima, “a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento

previsto”. El evento previsto, es la realización del riesgo, que afecta al objeto del seguro, que puede resultar ser, un bien determinado o un conjunto de bienes, -un edificio, su contenido o ambas cosas-, en una universalidad de bienes -el patrimonio de una persona- o la persona misma -su vida e integridad -. Dentro de nuestro ordenamiento legal, -ley 17418- la clasificación de los seguros de daños patrimoniales y de personas, necesariamente nos lleva a que debamos tratar los temas separadamente, y a formular comparaciones. El fallecimiento del asegurado, en los seguros de personas, no ofrece mayores dificultades, para comprender que coinciden la fecha del siniestro, con la del deceso. Lo mismo ocurre con los seguros de accidentes personales. Por su parte, en los seguros de daños patrimoniales, como el incendio de un edificio, la caída del granizo, o el daño provocado por la helada, o la muerte o incapacidad de animales, coincidirá, la fecha del evento, con la fecha del siniestro, independientemente, del momento en que el asegurado tome conocimiento del mismo. Pero dentro de los seguros de daños patrimoniales, como lo es El Seguro de Responsabilidad Civil, no es fácil la coincidencia entre el evento dañoso y el siniestro. Es que en el seguro de responsabilidad civil, el objeto del seguro, es la indemnidad del patrimonio del asegurado -según el límite establecido- que estará protegido, por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido -evento previsto-. Es aquí donde encontramos una diferenciación entre el seguro de responsabilidad civil, con los restantes seguros de daños patrimoniales. El riesgo se habrá realizado, cuando el patrimonio del asegurado esté afectado -ése es el evento previsto-. La importancia de la determinación del siniestro, radica en que a partir de él, funcionan las cargas para el asegurado y asimismo las obligaciones para el Asegurador. Entonces es preciso conocer las diversas teorías que se han venido formulando y sosteniendo sobre el siniestro en el seguro de responsabilidad civil.

TEORIAS SOBRE EL SINIESTRO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: Distintas teorías han tratado de explicar y analizar, la significación del siniestro en el

seguro de responsabilidad civil. Dentro de ellas se encuentran, principalmente cuatro, que las podríamos enunciar indistintamente en su orden: 1) Liquidación del daño: Se produce el siniestro al momento de existir deuda líquida y exigible a favor del reclamante y en contra del Asegurado. Aquí -dicen sus defensores- comienza la obligación del Asegurador. Nosotros consideramos que con esta tesis se daría razón a quienes sostienen que el Asegurador debe pagar hasta el límite del CAPITAL ASEGURADO. 2) Pago al tercero: Los sostenedores de esta posición, afirman que el siniestro se produce con el pago al reclamante, por parte del asegurado. Estos se aplican en los seguros pay to be pay, que son pagos contra reembolsos que es cuando el asegurado paga al tercero y el Asegurador le reembolsa al Asegurado. Se aplican por caso en el Derecho Marítimo, y no lo consideraremos para este trabajo. 3) Nacimiento del débito de responsabilidad: El siniestro está constituído por el surgir de la responsabilidad en la persona del asegurado “...como consecuencia inmediata y directa del suceso ilícito...” y que genera la aparición de una deuda que importa una disminución patrimonial. Podríamos resumir de esta forma el pensamiento de Ruben S. Stiglitz. Avalan esta postura Viterbo y Donati, entre otros. 4) Teoría de la reclamación: Para los sostenedores de esta teoría -tesis original de Hemard, receptada por la ley francesa de 1930- el siniestro es el ataque mismo al patrimonio del asegurado, no importando que esté fundado o nó. Encuentran apoyo en Picard y Besson, y en el orden nacional en Roitman, Steinfeld y Halperín. Textualmente es receptada por el artículo 121 del Código Francés de Seguros señalando “el asegurador resulta obligado solamente si, producido el evento dañoso previsto en el contrato, una demanda amigable o judicial es hecha al asegurado por el tercero damnificado”. De las cuatro posiciones mencionadas, podríamos considerar como las de mayor trascendencia y de posible comparación con nuestro ordenamiento jurídico, las de la Teoría de la Reclamación y la del Nacimiento del Débito de Responsabilidad, y que ambas darían el argumento a que la suma Asegurada debe seguir la suerte del capital condenado al asegurado. Es así, que centraremos el análisis, de las dos últimas teorías mencionadas, -adelantando nuestro criterio, en el sentido que ambas dejan fisuras conceptuales, que permiten efectuarles críticas-, e inclusive pretender elaborar una definición que nos

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La cobertura comprometida, es mantener indemne el patrimonio del asegurado brinde mayor precisión. En la teoría de la reclamación, encontramos como defecto sustancial de la misma, que no permite considerar como siniestro, la comunicación que el asegurado haga de un suceso histórico -evento previsto en el contrato- que a su juicio, pueda significar un futuro ataque a su patrimonio y por ende el peligro de su disminución. O al menos, colocarse en una posición preventiva y defensiva en relación a la posible pretensión del tercero, que lo hiciere recurrir a la protección asegurativa. Esta crítica que le formulamos a la teoría de la reclamación, sobre la no previsión en la normativa jurídica de la denuncia del asegurado, es suplido con su inclusión en las pólizas, “...aún en aquellos países que habiendo receptado la teoría de la reclamación no cuentan con una norma de esta naturaleza...” . Por su parte, en la teoría del débito de responsabilidad, se afirma que el siniestro no es el suceso -acontecimiento ilícito-, sino la deuda de responsabilidad que del suceso se deriva , y como crítica a esta postura afirmamos que sería técnicamente adecuado, vislumbrar que existe la posibilidad cierta de que a un individuo -asegurado- se le reproche una conducta, pasible de un resarcimiento económico que le provoque, tan sólo el resistirlo, una posibilidad de disminución patrimonial, e independientemente del resultado final.

ANALISIS DE LAS DISPOSICIONES DE LA LEY 17418: En nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en la Sección XI, del Capítulo II, del Título I, en el articulado que comprende desde el art. 109 al 120, se establecen los principios que rigen el seguro de responsabilidad civil.

Así es menester, desentrañar dentro del concepto establecido en el artículo 109, cual es la obligación asumida por el asegurador, y bajo que circunstancias. Podemos extraer de la literalidad del texto, que la indemnidad patrimonial, es el riesgo y el interés asegurable, que está sujeto a dos condiciones: que se le deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, y a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. ¿La deuda hacia el tercero, como debe ser entendida? Sostenemos que al referirse en “cuanto deba a un tercero”, no se está refiriendo a una declaración judicial que lo obligue al pago de una suma hacia la víctima, sino que se refiere a la posibilidad cierta y concreta, que pudiera existir la misma. Y cuando se habla de la responsabilidad prevista en el contrato, se refiere a la delimitación del riesgo cubierto, esto es según el origen de la responsabilidad sea de origen contractual, -contrato de transporte, depósito, locación, etco extracontractual, -responsabilidad por la circulación de automotores, responsabilidad comprensiva, etc.-. Por lo tanto, la inteligencia en la apreciación de una de las condiciones que requiere la obligación del Asegurador de mantener la indemnidad patrimonial, es la de entender la posibilidad de que exista una deuda del asegurado hacia el tercero en razón del tipo de responsabilidad prevista en el contrato. La otra condición, es que el hecho histórico, que de base a la posibilidad de una deuda del asegurado al tercero, esté ubicado dentro del período señalado en el contrato de seguro, esto es dentro de su vigencia material. Esta interpretación, encuentra correlato en las disposiciones del artículo siguientes,

el 110, en cuanto dispone que la garantía del asegurador se extiende al pago de los gastos y costas judiciales para resistir la pretensión del tercero, lo que significa que la indemnidad patrimonial, surge antes que sea declarado el débito de responsabilidad en cabeza del asegurado y a favor del tercero. Asimismo, los gastos y costas son los judiciales y también los extrajudiciales, que implica una actividad del asegurado tendientes a solicitar a su aseguradora instrucciones concretas para precaverse ante la ocurrencia de un hecho del que pudiera dar origen a una reclamación. También, con la situación contemplada en la última parte del art. 111 en cuanto “Las disposiciones de los arts. 110 y del presente se aplican aún cuando la pretensión del tercero sea rechazada”, confirman esta posición, de que la indemnidad corresponde otorgarla, aún antes de la admisión del débito del asegurado a favor del tercero, e inclusive previo a la reclamación de éste. Luego el dispositivo legal se encarga de señalar la conducta que debe tener el asegurado, y que es la establecida en el art. 115, 1) comunicar el hecho del que nace su eventual responsabilidad, ó 2) desde la reclamación del tercero si antes no conocía el hecho. La ley le otorga tres días desde esa toma de conocimiento, y para el supuesto de la segunda hipótesis, reclamación judicial, la ley le impone el deber de anoticiar inmediatamente al asegurador esa circunstancia. Así, y dando nuestro concepto respecto del siniestro, consideramos que éste se produce con la Toma de Conocimiento. Para el asegurador cuando toma conocimiento, por cualquier medio de la existencia de un hecho, que lo obligue al débito de la cobertura de responsabilidad civil, y a

46 DERECHO+SEGUROS efectuar las previsiones jurídicas y técnicas correspondientes. Por su parte, existirá siniestro para el asegurado, cuando toma conocimiento de un hecho que puede hacer nacer su eventual responsabilidad, ya sea por su participación directa o por la participación de personas por las que debe responder -ej. dependientes- ó desde que se le formula la reclamación por parte del tercero. Puede el asegurado tener la certeza de haber cometido un hecho, que ha provocado daño a terceros, y pone en conocimiento de ello al Asegurador. Puede el Asegurador ser anoticiado del suceso, por parte del tercero. Puede el Asegurador ser anoticiado, por el Asegurado, de que existe una reclamación de un tercero. Puede el Asegurador tomar conocimiento del suceso por cualquier medio: -ej. periodísticosEs en ese momento, -toma de conocimientodonde el Asegurador, comenzará a la registración del suceso, comenzará las tareas investigativas, encuadrará la cobertura de la póliza, y efectuará las reservas correspondientes. El siniestro ha nacido, y el mismo es independiente, de si existió el hecho, si ocurrido el hecho se provocó daños, si del hecho era responsable o nó el Asegurado, y si de ese hecho, se debe indemnización alguna. Sólo va a requerir, que el hecho -imputado, narrado, denunciado, etc- esté dentro de la cobertura de la póliza tanto en su aspecto temporal -vigencia-, como en sus aspectos contractuales -condiciones generales y particulares-. Es que, la cobertura comprometida, es mantener indemne el patrimonio del asegurado, y ello sucede aún, cuando se den distintos supuestos como: a) Inexistencia del hecho, base de la pretensión del tercero. b) Existencia del hecho, pero sin reclamación por parte del tercero. c) Existencia de un hecho sin consecuencias dañosas. d) Existencia de un hecho, donde no exista responsabilidad del asegurado, o ésta no haya podido ser demostrada.

CONCLUSIONES:

En nuestro criterio entonces, la obligación de indemnidad patrimonial que el asegurador promete al asegurado de responsabilidad civil, nace cuando se ha producido el siniestro. Y éste, en el seguro de responsabilidad civil, se produce en el momento en que se toma conocimiento, de un hecho que podría generar responsabilidad -para el Asegurador en su asegurado y para el asegurado en él-,

y por ende deba poner en funcionamiento sus derechos y obligaciones. Siniestro, lo conceptualizamos entonces, en el seguro de responsabilidad civil es la “toma de conocimiento de la posible afectación del patrimonio del asegurado por un hecho acaecido en el plazo de vigencia del seguro”. Podría darse entonces, que los tiempos de producción del siniestro sean distintos, para Asegurado y Asegurador, según sea la fecha en que lo hayan conocido, pero las cargas y obligaciones emergentes del contrato, comenzarán a correr, para cada una de las partes del contrato, desde aquellas. Ahora bien determinado que el siniestro nos lleva a ubicar un hecho acaecido en el plazo convenido, y anoticiado del mismo, el ASEGURADOR podrá al momento de anoticiarse, verificar los alcances de la cobertura asegurativa y desplegar sus derechos -art 46 y siguientes y sus obligaciones -art. 56- ambos de la ley 17418. Y de esa manera: 1) Podría extrajudicialmente ofrecer en pago hasta la suma del capital asegurado -para liberarse de su responsabilidad- a las víctimas. (interpretación amplia del art. 110, si lo puede hacer iniciada la causa judicial también lo podría hacer antes de iniciada la misma. El que puede lo mas puede lo menos. En este caso no hay dudas que el capital asegurado es el débito de responsabilidad del asegurado). 2) Esperar la demanda judicial y en ese caso a) Depositar el capital asegurado mas las costas del juicio -art- 110 de la ley17418- liberando su responsabilidad; b) Resistir la pretensión del tercero, en ese caso puede solicitar 1) la dirección del proceso al asegurado ó 2) Asumir la defensa en función del capital asegurado y darle al asegurado la posibilidad de que el defienda el descubierto. Es en este último supuesto, de que si aceptada la cobertura, el asegurador asume el rechazo de la pretensión resarcitoria -en cualquiera de las dos formas (con dirección del proceso o sin ella)- deberá atender el resultado del fallo judicial abonando el capital asegurado mas los intereses que el fallo impusiera al capital reclamado. Si el capital condenado -sin intereses- supera nominalmente al capital asegurado el excedente -mas los intereses- los debe abonar el asegurado, y las costas en ese caso son proporcionales -art. 111 segundo párrafo ley 17.418.Y en aquellos casos en que el asegurado quiso darle una solución y que el asegurador en forma manifiestamente injustificada no quiso hacerlo, esas costas debe asumirlas directamente el asegurador, según lo dispuesto por el art.

111 tercer párrafo ley 17.418.Hay quienes sostienen como la Corte Suprema de la Justicia de la Pcia. de Buenos Aires in re “Labaronnie, Osvaldo Pedro y otra contra Madeo, Leonardo y otros. Daños y perjuicios”, del 04/11/2009, que lo dispuesto a los “gastos..” del inciso a) del art. 110 de la ley 17.418.- encierre el concepto de “intereses” y así han expresado: “... Y si bien también tiene dicho esta Corte que la obligación de la aseguradora no puede exceder la suma asegurada, aunque la indemnización que deba pagar el asegurado la supere (Ac. 68.385, sent. del 26 X 1999), pues al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aun aquéllas que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distinguir la naturaleza que éstas pudieran tener (conf. causas Ac. 38.173, sent. del 3-XI-1987 en “Acuerdos y Sentencias”, 1987 IV 571; Ac. 39.415, sent. del 27-XII-1988 en “Acuerdos y Sentencias”, 1988 IV 635), dicho límite contenido en la póliza de seguros respectiva no puede incluir las sumas que deban abonarse como gastos y costas judiciales por el proceso (arts. 61, 62, 109, 110, 111, 118 y ccdtes., ley 17.418); solución que posee suficiente sostén axiológico, pues de otra forma, la prolongación del proceso perjudicaría siempre al asegurado, tanto mediante la retención por la aseguradora de los fondos que integran la suma asegurada, como por el posible ejercicio por esa de una oposición gratuita aunque no manifiestamente injustificada a la procedencia de la acción y en desmedro del asegurado (conf. arg. contr. art. 111, 3° párr., ley 17.418). Mas allá que no consideramos que el término GASTOS del art. 110 de la ley 17418, se haya redactado teniendo en cuenta que comprende INTERESES, la solución jurídica ante el supuesto “vacío legal” es totalmente válido, y es por ello que el Asegurador debe seguir la suerte de su asegurado -tal como el Reasegurador sigue la suerte del Asegurador- y si es condenado a pagar capital e intereses, a la suma asegurada debe adicionarse los intereses, tal como lo establece el sentenciante al hacer lugar a la reclamación del tercero. Sobre las costas entendemos que no hay mayor controversia y debe ser soportadas proporcionalmente. Este trabajo utilizò los lineamientos del artículo LA OBLIGACION DE INDEMNIDAD DEL ASEGURADOR Y LA “DIRECCION DEL PROCESO” EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA PRODUCCION DEL SINIESTRO, que se confeccionò para el libro DERECHO DE SEGUROS, coordinado por el Dr. Nicolás H. Barbato en Homenaje al profesor doctor Juan Carlos Félix Morandi, editorial Hammurabi.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE FALLO SOBRE LA REFORMA DE LA LEY DE RIESGOS DE TRABAJO

SUMARIO

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala: III. Causa: 9.420/2017/CA1. Autos: RIZZO, JORGE G. Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL- PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ ACCION DE AMPARO. Cuestión: Acción de amparo contra los arts. 1, 2, 3, 10 inc. 3 del nuevo art. 7 de la ley 24.557, 14, 15 y 16 de la ley 27.348 y art. 43 de la CN. Fecha: 7-ABR-2017. El presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Dr. Rizzo, obtuvo un fallo favorable de la Cámara del Trabajo, que revocó la sentencia de primera instnacia y aceptó tramitar un amparo colectivo que se inició contra la reforma a la Ley de ART. Ahora, se deberá resolver si suspende cautelarmente la nueva Ley. Tras un rechazo in limine “por inexistencia de un caso o controversia judicial”, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ordenó que el amparo colectivo contra la Ley 27348, que reforma el sistema de Riesgos del Trabajo, sea tramitado y se resuelva el pedido de que se suspenda cautelar de la norma. Los camaristas Diana Cañal y Néstor Rodríguez Brunengo decidieron revocar el fallo del juez Alejandro Sudera y apartarlo del conocimiento de la causa “Rizzo, Jorge Gabriel c/ EN – Poder ejecutivo Nacional s/ Acción de amparo”. El CPACF señaló que uno de los artículos de la norma – que en lo principal estipula la obligatoriedad del paso por las Comisiones

Médicas para habilitar la vía judicial- vulnera la facultad de pactar honorarios con el cliente ya que prohíbe la posibilidad de efectuar pactos de cuota Litis, por lo menos hasta el 20% del monto indemnizatorio. Para la Alzada sí se está en presencia de una controversia judicial y además, en el caso “lo que se trata de proteger son derechos colectivos por supuestos intereses, también colectivos (de los abogados de la matricula)”. Por lo tanto, en los términos del fallo “Halabi”, el amparo debía tramitar. La falta de caso o controversia no podía ser un obstáculo para la procedencia de la acción. En ese sentido, los jueces se apoyaron en doctrina de la Corte suprema que dice que “la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos”. Consecuentemente, a criterio de la Sala la exigencia de un daño “consumado” se convierte “en un contrasentido, que tornaría estéril el reclamo”, y además viola la lógica de la reforma al Código Civil, con respecto “al daño preventivo”. Será la jueza Dora Temis, a cargo del Juzgado N° 58, la encargada de resolver el planteo de Rizzo, quien en nombre de los abogados de la matrícula denuncio a la reforma de la Ley de ART como discriminatoria.

TEXTO COMPLETO

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CAUSA 9.420/2017/CA1 “RIZZO, JORGE G. Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL- PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ ACCION DE AMPARO” JUZGADO Nº 56 Buenos Aires, 07/04/2017 La Doctora Cañal dijo: Llegan los autos a esta Alzada, con motivo del recurso deducido por la parte actora a fs. 62/70, contra la resolución del 7.3.17. Los accionantes se quejan, porque el sentenciante rechazó la acción de amparo. Previo a analizar el recurso deducido por los mismos, haré una breve reseña de los hechos invocados en la demanda. Jorge G. Rizzo, por derecho propio y como presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, promovió acción de amparo en los términos de la ley 16986 y el art. 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional- Poder Ejecutivo Nacional. Los referidos, iniciaron la presente acción, contra los artículos 1, 2, 3, 10 (inciso 3º del nuevo artículo 7 de la ley 24557), 14, 15 y 16 de la ley 27348, a los efectos de hacer cesar el perjuicio actual y manifiestamente arbitrario, según sostienen, que dicha norma ocasiona a los legítimos intereses de los matriculados que la institución tiene la obligación de representar. Refirieron, que la normativa atacada comporta una inexcusable violación del orden jurídico constitucional, vulnerando lo dispuesto por los arts. 14, 14 bis, 17, 18, 28, 31, 33 y 75,incs. 12 y 22 de la Constitución Nacional. Afirmaron, que el 20.1.17, la demandada dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) Nº 54/2017, implementado reformas a la Ley de Riesgos del Trabajo, la que tenía media sanción del Congreso (proyecto aprobado por el Senado de la Nación). Aclararon, que el 2.2.17 promovieron una acción de amparo para que se declarase la inconstitucionalidad del referido decreto, no solo en cuanto a su forma sino también, en su contenido, la que se encuentra en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 4 (expediente nº 379/2017). Adujeron, que mediante el Decreto 91/2017 (B.O. 8/2/17), el PEN convocó a sesiones extraordinarias del Congreso de la Nación para el tratamiento en la Cámara de Diputados, del Proyecto de Ley complementario del Régimen sobre Riesgos del Trabajo, Ley Nº 24557. Narraron, que en la sesión del 15.2.17, se aprobó el controvertido Proyecto, convirtiéndose con su publicación en el Boletín Oficial en la norma, que a través de la presente acción de amparo se impugna, la ley 27348. Manifestaron, que la presente acción pretende salvaguardar la integridad y aptitud de los honorarios profesionales de los abogados, considerando la naturaleza alimentaria de los mismos, con el fin de asegurarles el libre ejercicio de la profesión y velar por su dignidad. Aclararon, que el interés legítimo se demuestra, al confrontar, tanto la facultad del abogado y la de la parte, de firmar libremente pactos de cuota litis en juicios laborales, hasta el 20 % del monto reclamado, como el sistema de retribución plena e integra frente al infortunio laboral a través de un proceso judicial y ante el juez natural, con la norma aquí impugnada. Sostuvieron, que la Constitución Nacional autoriza la defensa de los derechos de incidencia colectiva, facultando a las asociaciones que propendan a esos fines asumir la representación de sus pares, y consideran que a tal fin, es indudable la representación que de los abogados tiene el Colegio Público de Abogados de Capital Federal, por imperio de la ley 23187. Solicitaron, como medida cautelar, la suspensión de la aplicación de la ley 27348. El juez de anterior grado, entendió que las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que la existencia de un “caso” o “controversia judicial”, sea observado rigurosamente. Ello, para la preservación del principio

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JURISPRUDENCIA de la división de los poderes, dado que nuestro sistema impide que se dicten sentencias cuyo efecto sea privar de valor erga omnes a las normas impugnadas, o que se refieran a agravios meramente conjeturales e hipotéticos. En consecuencia, resolvió que la acción declarativa debe ser iniciada en orden a un interés sustancial y concreto y, ante la inexistencia de la configuración de un caso rechazó la acción de amparo interpuesta (fs. 37/38). Al cabo de lo sintetizado, cabe memorar que en el caso en estudio, se persigue una acción declarativa de inconstitucionalidad de la ley 27348, en defensa de los abogados inscriptos en la matrícula, en pos de sus futuros honorarios. Los recurrentes sostienen que la legitimación activa está dada por el art. 20 de la ley 23187. La norma mencionada establece que el Colegio Público de Abogados tendrá como finalidad, entre otras, defender a los miembros del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las leyes, velar por la dignidad y el decoro profesional de los abogados y afianzar la armonía entre ellos. Ahora bien, el juez de anterior grado, desestimó in limine la medida peticionada, por la inexistencia de un caso o controversia judicial. Sin embargo, se advierte que en el presente caso lo que se trata de proteger son derechos colectivos por supuestos intereses, también colectivos (de los abogados de la matricula). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolvió que “el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como medio idóneo –ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional… La acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos”. (Fallos 320:690, “Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina c/ Provincia de Buenos Aires”, 1997). Agrego, que daño “consumado” no solo se convierte en un contrasentido, que tornaría estéril el reclamo, sino que además viola la lógica de la reforma al CC y CN, con respecto al daño preventivo (arts. 1711, 14 y 240 del código citado), criterio que venía sosteniendo esta Sala previamente, con fundamento precisamente, en el Derecho del Consumidor, y fallos de la Justicia Brasilera (S.D. Nº 93.625 del 28/6/13, “Sarmiento, Alberto Rene c/ La Delicia Felipe Fort SA s/ despido”, S. I Nº 63.585 del 30.6.14, en autos “Acevedo, Juan Bartolomé c/ Estancia la Republica SA y otro s/ Accidente- Acción Civil”). Recordemos, que también el Alto Tribunal aceptó la procedencia de las acciones directas de inconstitucionalidad, sin exigir el cumplimiento de los requisitos que prescribe el ar. 322 del CPCC, es decir, la situación de incertidumbre, lesión actual y no disponer de otro medio legal, los cuales resultan incompatibles con la misma (Fallos 307:1379; in re “Santiago del Estero c/ EN”, 1985). Cabe recordar, que la protección judicial efectiva, así como la cláusula del debido proceso legal, se erigen en una de las piedras basales del sistema de protección de derechos, ya que de no existir una adecuada protección judicial de los derechos consagrados en el ámbito interno de los Estados –ya sea en su legislación interna o en los textos internacionales de derechos humanos-, su vigencia se torna ilusoria (arts. 8º y 25 de la CADH, hoy derecho interno por el carácter que le otorgó el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Es así, que Cassagne sostiene que, “al no existir un marco legal positivo en el derecho nacional para encuadrar la acción declarativa directa de inconstitucionalidad y ser inaplicable la regulación procesal del art. 322 del CPCCN, la procedencia de la acción directa encuentra sustento constitucional en el principio de la tutela judicial efectiva, que se desprende de los arts. 8 y 25 de la CADH, y asimismo, en una interpretación extensiva del precepto contenido en el art. 43 de la CN, por el juego del aquel principio, supera el marco de la acción de amparo.” “…la acción declarativa directa de inconstitucionalidad, de acuerdo a la jurisprudencia nacional y norteamericana procederá aun cuando se trate de una acción preventiva interpuesta para prevenir daños futuros, no se trate de una hipótesis de consulta o de un pronunciamiento hipotético que excluya el carácter real y sustancial que debe revestir la causa…” (Cassagne, Juan Carlos; “La acción declarativa de inconstitucionalidad y otras instituciones procesales protectoras de los derechos fundamentales”, ponencia en el Congreso Mundial de Justicia Constitucional, Universidad del Salvador, 25, 26 y 27 de octubre de 2015). Asimismo, es destacable, que con la sentencia “Halabi” se produjo un giro copernicano, pues se sostuvo que “en materia de legitimación procesal, corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos… se admitió una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referente a los intereses individuales homogéneos …donde no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles.” (CSJN, “Halabi, Ernesto c/ PEN-Ley 25872- decreto 1563/04 s/ amparo-ley 16986”, del 24.2.09). En consecuencia, corresponde revocar lo decidido en la anterior instancia y teniendo en cuenta que ya se sentó criterio respecto al fondo, deberán remitirse las presentes actuaciones al Juzgado que le sigue en orden de turno Nº 58 (dado que el Nº 57 está a cargo del Dr. Sudera, como juez subrogante), a fin que se expida sobre la procedencia de la medida cautelar, en virtud del principio de la doble instancia. Sin costas, ante la falta de contradictorio. EL Doctor Rodríguez Brunengo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar lo decidido en la anterior instancia y remitir las presentes actuaciones al Juzgado que le sigue en orden de turno Nº 58, a fin que se expida sobre la procedencia de la medida cautelar. II.- Sin costas, ante la naturaleza de la cuestión debatida. Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase Néstor M. Rodríguez Brunengo Juez de Cámara Ante mí: Silvia Susana Santos 2 Secretaria Fecha de firma: 07/04/2017 Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: SILVIA SUSANA SANTOS, SECRETARIA

Diana Regina Cañal Juez de Cámara

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