Hermes 42: 365 Egun bakean

Luis Miguel Gรณmez Gonzรกlez

OCTUBRE 2012 URRIA. Nยบ 42 ZBK.

OCTUBRE 2012 URRIA. Nยบ 42 ZBK.

El Derecho Penal ante el final de ETA

Edita: SABINO ARANA FUNDAZIOA. Director: JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ RANZ. COOrdinadora DE EDICIÓN: OLGA SÁEZ. Colaboran: Joaquín Giménez, Iñigo Lamarca, JOSÉ RICARDO DE PRADA, Antonio Cuerda, José Luis de la Cuesta, BINGEN ZUPIRIA, Juan Calparsoro, XAbier Etxebarria, NEKANE SAN MIGUEL, josÉ ricardo palacio.

El pasado 22 de junio de 2012, y promovido por la Tribuna de Reflexión y Debate de la Fundación Sabino Arana, tuvo lugar en el Goaz Museum de Bilbao el seminario El Derecho Penal ante el final de ETA. En la jornada, celebrada a puerta cerrada, participaron más de un treintena de magistrados, jueces, fiscales, representantes de la Administración de Justicia, penalistas, abogados y catedráticos y profesores universitarios.

El número de Hermes que tienes entre manos es uno de los frutos de aquel seminario. Recoge las reflexiones personales de ocho de los participantes en el mismo y una entrevista a José Luis de la Cuesta, presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Son todas ellas, lógicamente, reflexiones y opiniones personales, como lo fueron las intervenciones y el debate del 22 de junio; un debate intenso, libre, abierto y plural, desarrollado con un más que loable espíritu constructivo.

Imprime: FLASH IMPRESIÓN.

Como participante en la jornada y director de Hermes, me atrevería, no obstante, a subrayar un denominador común al conjunto de las reflexiones: una nueva justicia para un nuevo tiempo, una nueva justicia penal para un futuro más justo, desde la convicción de que la verdadera razón de ser de la justicia es la de ser instrumento al servicio de la convivencia en paz y libertad.

SABINO ARANA FUNDAZIOA MANDOBIDE, 6-3º.

48007 BILBAO. T: 94 405 64 50. idazkarit za@sabinoarana.org www.sabinoarana.org

Joaquín Giménez

Diseño: LOGORITMO. Obra Gráfica: Luis Miguel Gómez GonzáleZ. FOTOGRAFÍA: TXETXU BERRUEZO.

D.L.: BI-986-01 ISBN: 1578-0058

hermes

4

Iñigo Lamarca

14

JOSÉ RICARDO DE PRADA

22

Antonio Cuerda

32

JOSÉ LUIS DE LA CUESTA. Elkarrizketa

42

Juan Calparsoro

58

XABIER Etxebarria

66

NEKANE SAN MIGUEL

74

josÉ ricardo palacio

80

APUNTE DIRECTOR

86

Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA

C

uando el 20 de octubre del pasado año, ETA anunció el “cese definitivo de su actividad armada” dentro de su peculiar terminología, se cerró en Euskadi y también en España una etapa dolorosa.

La actividad de ETA hasta entonces, había sido una siembra de dolor y de odio que, además, había producido una fractura grave en la sociedad vasca, parte significativa de la cual no solo comprendía y contextualizaba aquella violencia rebautizada de “actividad armada” cuando era terrorismo puro y duro, sino que llegó a apoyarla enfervorizadamente.

4

1~9. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

En la situación actual se inicia, a mi juicio, la tarea de cerrar heridas, recuperar la convivencia y con ella la reconciliación entre dos comunidades, la que aplaudía a los victimarios y la que sufría los efectos de aquéllos. En este momento, están apareciendo en colectivos de víctimas y de responsables políticos opiniones que, frente a esta reconciliación, piden la marginación consecuencia de la derrota, la venganza frente a la reinserción, la exclusión frente a la convivencia, y también persisten las actitudes excluyentes por parte de quienes se representan como abertzales.

Sin perjuicio de reconocer, desde ahora, que la convivencia solo puede asentarse sobre la me-

Joaquín Giménez

Magistrado Sala II. Tribunal Supremo.

el mundo puestos nada más que junto a los otros, moria de lo ocurrido y el respeto a las víctimas, es sin raíz común con ellos, no nos es su suerte indilo cierto que urge iniciar un discurso compartido ferente, sino que nos duele su dolor, nos acongopor todos que debe venir de la mano de la acepjamos con su congoja y sentimos tación sincera de dos valores que nuestra comunidad de origen y de constituyen la enseña y divisa de dolor…”. toda sociedad democrática: el pluralismo político y el respeto a los Urge iniciar un discurso Por eso, el dolor ajeno no derechos humanos. puede sernos ajeno ni extraño si compartido por todos el sufriente no pertenece a “mi” Estamos en el inicio de esque debe venir de la comunidad ideológica. El otro no te proceso, que puede ser largo, mano de la aceptación es el de fuera, “erdera” el extraño como larga ha sido la dictadura sincera de dos valores aunque haya nacido en Euskadi del terror y el adoctrinamiento que constituyen la y tenga todos los apellidos del justificante del mismo. Nadie nace enseña y divisa de toda gotha errokaldun si no pertenece odiando, a odiar se aprende, y sociedad democrática: al imaginario vasco. Está fuera del para reconocer en el de enfrente el pluralismo político y el mágico “pueblo vasco” y como tal a otro ser humano al que hay que respeto a los derechos es ajeno, y como tal lo mejor que respetar y no exterminar porque humanos. puede hacer es irse. La indecente piense de modo diferente, hay actuación del secretario particuque desaprender el camino anlar del alcalde de San Sebastián dado. insultando e increpando a unos jóvenes que celebraban la victoria El paso del odio al distinde España en la Eurocopa, en la to por el del respeto y reconociparte vieja de San Sebastián el día miento de su condición humana, 1 de julio -por el que se abrieron exige desaprender el mensaje de diligencias penales- es un acala eliminación del “enemigo”. ReEuskadi es hoy una bado exponente de la necesidad nunciar a su cosificación como sociedad con un alto de poner fin a esta cosmovisión objetivo y al mismo tiempo reconivel de desvertebración exclusiva y excluyente. nocer en los terroristas, también, que es preciso su condición de seres humanos y revertebrar alrededor de Este es el problema a resollos valores de humanización que unos principios mínimos ver. Euskadi es hoy una sociedad deben impregnar toda la actuación comúnmente aceptados con un alto nivel de desvertebradel sistema de justicia penal. El por todos. ción que es preciso revertebrar redescubrimiento del distinto como alrededor de unos principios mínidiferente con los mismos derechos mos comúnmente aceptados por supone reconocerle su condición todos. Se trata en definitiva de de habitante de la misma polis que encontrar una reflexión común alcompartimos. rededor del respeto a unos valores admitidos sin reservas, sobre los que avanzar a favor de la conComo dice ese vasco universal y heterovivencia desde el respeto al distinto. doxo, que fue Miguel de Unamuno, “no estamos en

2~9. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

5

EL REDESCUBRIMIENTO DEL LENGUAJE

EL RESPETO A LAS VICTIMAS

Insisto en que la convivencia solo puede construirse y asentarse sobre la memoria de lo ocurrido, y para ello hay que empezar por llamar a las cosas por su nombre, y en este sentido, el lenguaje ha sido prostituido en relación al terrorismo.

Es preciso reconocer y dignificar a las víctimas, a todas, tanto las causadas por el terrorismo, como las debidas a lo que podría calificarse de contraterrorismo. El terrorismo solo puede atacarse desde el respeto a los principios del Estado de Derecho, sin atajos, desviaciones ni desvaríos. El terrorismo de respuesta es inadmisible, más aún, supone una deslegitimación del propio Estado de Derecho y de los principios que se dicen defender. Se trata de un efecto perverso: el del contagio de la dinámica terrorista por los aparatos del estado destinados a perseguirlos.

El lenguaje nunca es inocente, no solo es la envoltura del mensaje sino que forma parte del mensaje, y esta situación ha calado, incluso inconscientemente, en amplios sectores de la sociedad. Se habla de acción armada, impuesto revolucionario, cárcel del pueblo, delitos políticos…

Incluso este verano, extramuros de la situación de Euskadi, en Andalucía un dirigente político ha calificado lo que es un asalto a un supermercado como “expropiación alimentaria”.

Hay que empezar a llamar a las cosas por su nombre. El asesinato es un asesinato, y la tortura es tortura. Tenemos en la hemeroteca multitud de ejemplos de lo que se dice.

Hay que recordar con la sentencia de la Sala II de Tribunal Supremo 1179/2001, caso Lasa y Zabala que “...desde la legitimidad de la Sociedad a defenderse del terror, esta defensa solo puede llevarse a cabo desde el respeto a los valores que definen el Estado de Derecho, y por tanto, sin violar lo que se dice defender...”.

Por la libertad se muere, pero no se mata.

Recientemente, con motivo del aniversario del asesinato de Miguel Ángel Blanco, un relevante miembro de Bildu, por lo demás miembro del Parlamento, lo calificó como “una injusticia”. No es que sean expresiones insuficientes, son claramente indecentes porque vienen a reconocer que tales hechos delictivos, en cuanto ajenos al mundo imaginario abertzale, les son ajenos a sus sentimientos y a su capacidad de piedad y de compasión, lo que no les impide efectuar contundentes denuncias de violaciones de derechos humanos cuando estas afectan a miembros del mundo abertzale.

Esta situación dibuja una situación claramente patógena: los derechos humanos solo pertenecen a los individuos que forman parte de la comunidad ideológica del denunciante. Dicho más claramente, solo se sienten concernidos por las violaciones de los derechos humanos de algunos humanos.

6

3~1. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

Por la libertad se muere, pero no se mata.

En esta línea solo merece una decisión muy favorable el Decreto 107/2012 de 12 de junio aprobado recientemente por el Gobierno Vasco de reconocimiento e indemnización a las víctimas de los excesos policiales. No se trata de equiparar a las víctimas con los victimarios como de forma irreflexiva se ha dicho, sino de reconocer que en la legítima lucha contra el terrorismo no todo vale, que hay líneas rojas que no pueden ser traspasadas, y que en ocasiones se han traspasado.

El Decreto referido, sin tratar de efectuar equiparaciones o equidistancias se ha limitado a constatar la existencia de otras víctimas en relación con la prevención del terrorismo, y a darles una adecuada satisfacción.

Ciertamente las víctimas del terrorismo durante mucho tiempo han estado marginadas y

olvidadas. Olvidadas de los políticos y del propio sistema de justicia penal, de suerte que a la victimización del terror, se sumó una segunda victimización del olvido y el abandono.

Afortunadamente se ha puesto fin a esa situación, pero el efecto pendular también se ha producido: se ha intentado, e incluso alentado la conversión de los colectivos de víctimas en una instancia legítima para dictar la política criminal del Estado en materia de terrorismo. Este salto no es admisible ni tolerable.

Cualquier víctima del terrorismo puede legítimamente querer satisfacer su espíritu de venganza a través del cumplimiento íntegro de la pena impuesta a los autores, pero el Estado no puede asumir el papel de vicario en el cumplimiento de ese deseo, porque ello sería tanto como abdicar de su función de buscar el bien común y la pacificación de conflictos, no atendiendo ni valorando los cambios que pueden darse en toda persona que está en prisión.

Con independencia de las respuestas o situaciones que en relación a las víctimas se contabilizan en los presos de ETA, sigo echando de menos un reconocimiento solemne y expreso por parte de los responsables políticos del mundo abertzale de respeto y compasión hacia las víctimas del terrorismo que contrasta con sus denuncias ante lo que consideran vulneraciones de los derechos humanos de algunos humanos: los presos de ETA. Esta falta de rigor intelectual es muy patente.

En definitiva, el Estado debe ser un agente que facilite la reinserción en los delitos por convicción de los que el terrorismo es el ejemplo más acabado, y no quedar reducido al papel de agente vengador, que tal vez pudiera tener el aplauso de las víctimas pero que supondría un obstáculo a la reconciliación de sociedades fracturadas como la vasca, además de olvidar el expreso mandato constitucional de que las penas de prisión, además del castigo que sin duda suponen, deben también de salvaguardar la vocación de reinserción social.

Con independencia de que el reconocimiento del daño producido y la solicitud de perdón suponga una auto liberación del victimario y un pronóstico muy positivo de reintegración social, -la referencia, entre otras, a Alvarez Santacristina, (Txelis), es obligada-, y con independencia

de que la víctima perdone o no, es obvio que el Estado, a través de la Administración penitenciaria dentro de las previsiones legales, debe tener en cuenta estas situaciones a la hora de determinar el tratamiento penitenciario y todo ello a pesar del ruido mediático que sus decisiones puedan provocar.

Ya lo he dicho en más de una ocasión y lo repito, con independencia de las respuestas o situaciones que en relación a las víctimas se contabilizan en los presos de ETA, sigo echando de menos un reconocimiento solemne y expreso por parte de los responsables políticos del mundo abertzale de respeto y compasión hacia las víctimas del terrorismo que contrasta con sus denuncias ante lo que consideran vulneraciones de los derechos humanos de algunos humanos: los presos de ETA. Esta falta de rigor intelectual es muy patente.

Esta discriminación de denuncias, deslegitima las que se hacen.

Las manifestaciones a favor de Uribetxebarria Bolinaga, contrastan con la ausencia de una palabra, una reflexión de respeto y recuerdo para sus víctimas, con independencia del silencio que el propio victimario mostrase.

LOS DERECHOS HUMANOS Los derechos humanos constituyen la expresión más acabada de la dimensión ética del derecho y el punto de partida a partir del cual se vertebran todos los derechos que constituyen el entramado de la Sociedad Democrática.

Es un mínimo ético que debe ser compartido de forma íntegra y sin reservas porque la noción de derechos humanos responde a la dignidad de todo ser humano por su condición de tal.

4~9. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

7

Desde estas premisas, hay que convenir que el terrorismo es una de las más graves violaciones de los derechos humanos, porque junto con las víctimas concretas que padecen su zarpazo, provocan una macrovictimización en toda la sociedad, tratando de imponer por el terror su ideario a toda la comunidad.

Ciertamente el terrorismo es un singular plural, pues no todos los terrorismos responden a la misma ideología pero sí todos producen esa macrovictimización social. El terrorismo identitario de ETA ha intentado la independencia de Euskadi y la expulsión -o eliminación- de todos aquellos que no comulgan con su ideología identitaria. Su fracaso ha sido evidente por más esfuerzos que se hagan en maquillarlo.

También se han cometido extravíos graves en la legítima lucha contra el terrorismo por parte del Estado.

EL PLURALISMO POLÍTICO

Los derechos humanos no se detienen a la puerta de la cárcel. Por ello el derecho penal humanizado es una exigencia de todo Estado de Derecho.

Esta situación debe llevar a un reconocimiento de las vulneraciones de los derechos humanos cometidas por el terrorismo y las cometidas por el terrorismo de respuesta. No es equidistancia, es reconocer una realidad desde una evidente asimetría. Esta situación permite un punto de conexión para enhebrar un discurso que permita avanzar en la reconciliación de la sociedad vasca, una vez que la actividad terrorista –en principio- ha cesado.

Repersonalización de las víctimas por parte de quienes con su actividad, o con su silencio cómplice o su asentimiento entusiasta, las redujeron a objetivos a abatir o como meros daños colaterales consecuencia de la “guerra” en el discurso delirante del terror. Respeto y cercanía a ellas frente a la inhumanidad que pone distancia física y sobre todo afectiva y moral.

También reconocimiento de las víctimas de los excesos policiales y del terrorismo de respuesta.

8

También reconocimiento de que los presos de ETA, con independencia de que hayan sido capaces de reconocer el dolor producido y su inutilidad, siguen siendo seres humanos que tienen sus derechos reconocidos a excepción del de la libertad. Los derechos humanos no se detienen a la puerta de la cárcel. Por ello el derecho penal humanizado es una exigencia de todo Estado de Derecho. Estas reflexiones compartidas pueden iniciar un diálogo común que permita un recíproco reconocimiento y respeto “del otro”, y con ello iniciar una reconciliación social que permita vivir en libertad y tranquilidad.

5~9. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

El reconocimiento de la pluralidad ideológica, religiosa, ética e incluso estética constituye la otra cara de la moneda del respeto a los derechos humanos de todos los humanos. Es una característica definidora de toda Sociedad Democrática, que por serlo, reconoce la existencia de conflictos, consecuencia de las diversas formas de alcanzar la felicidad que tienen los seres humanos individual y socialmente considerados.

Precisamente, el reconocimiento del conflicto y sus soluciones, tiene como rayas rojas que no pueden ser superadas, que los derechos humanos actúan como mínimo común denominador desde cuyo respeto caben los diversos proyectos individuales y sociales. Pero el pluralismo no puede ser confundido ni con tolerancia ni con multiculturalidad.

El pluralismo parte de una posición de igualdad de todos los proyectos, cuya legitimidad se encuentra en los medios utilizados para su realización. Por ello, la opción independentista, como opción social, solo es legítima en la medida que los medios utilizados sean aceptados en cualquier Sociedad Democrática. La legitimidad del fin ya está en los medios, como el árbol ya está en la semilla.

Distinta es la sociedad tolerante, tolerancia que ofrece el grupo ideológico dominante desde su posición de dominio que autoriza, tolera otras opciones. Ejemplo clásico de esta posición de tolerancia es la que se mantiene en relación con la religión estimada oficial en un país, que en clave de subordinación, tolera o acepta otras creencias. Como dice Sartori “...la tolerancia respeta valores ajenos, mientras que el pluralismo afirma un valor propio...”

(Giovanni Sartori, La sociedad multiétnica).

Igualmente tampoco puede confundirse el pluralismo con el multiculturalismo, que define la situación de aquellas sociedades en las que coexisten diversos códigos pero sin un mínimo común denominador que respete los derechos humanos de todos los miembros de la sociedad, de suerte que en estas sociedades multiculturales

político supone el reconocimiento y respeto tanto de las opciones independentistas como las que no lo son, y el reconocimiento sin reservas de que la sociedad vasca es plural y dentro de ella caben ambas opciones en clave de igualdad, como expresión del pluralismo político, y todas respetando los derechos humanos de todos.

Euskadi, en este planteamiento no es el cortijo de los independentistas, ni los no independentistas pueden ser considerados como los braceros de los cortijeros. Y nótese que me refiero a la “sociedad vasca” y no al “pueblo vasco” por las connotaciones mítico-litúrgicas que tal término tiene en el imaginario vasco.

Nuevamente hay que volver al suceso protagonizado por el secretario particular del alcalde de San Sebastián en la parte vieja cuando instó a

El distinto no es el enemigo a abatir o expulsar, sino el conciudadano a respetar y con quien contrastar argumentos en el campo propio de una sociedad democrática: el debate de las ideas y de los proyectos de convivencia.

coexisten cerradas en sí mismas, como pompas de jabón, códigos distintos que pueden suponer una vulneración de derechos humanos. Siguiendo también a Sartori: “...en el cesto de los multiculturalistas, cultura puede ser una identidad lingüística, una identidad religiosa, una identidad étnica...”, aunque añade: “...bajo la expresión “cultura” no todo es cultura. Debe quedar claro que una diversidad cultural no es diversidad étnica: son dos cosas distintas...”.

Y concluye: “...la verdad es que “cultura” es una palabra que suena bien, mientras que cambiarla por raza y decir multirracismo sonaría mal... el muticulturalismo también es, especialmente para sus más empedernidos seguidores, racista…, por eso el multiculturalismo es antipluralista...”.

Desde las reflexiones que preceden, y ya en relación con la realidad vasca, el pluralismo

varios jóvenes a que se fueran a España porque llevaban la bandera española y estaban celebrando el triunfo en la Eurocopa. No es difícil imaginarse la sorpresa que recibió cuando se le contestó en euskera que ellos eran vascos.

Interiorizar lo que es el pluralismo político y el respeto a los derechos humanos de todos en una sociedad que durante tantos decenios ha estado azotada por el terrorismo identitario, y arrullada con tantos mensajes de esa índole, supone el inicio de un nuevo camino en el que hay que desaprender comportamientos, eslóganes y máximas que incluso de forma subconsciente han conformado el paisaje social vasco. Es una reconversión larga, pero necesaria.

El distinto no es el enemigo a abatir o expulsar, sino el conciudadano a respetar y con quien contrastar argumentos en el campo propio de una sociedad democrática: el debate de las ideas y de los proyectos de convivencia.

6~9. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

9

LA RESPUESTA PENAL. TRES REFLEXIONES La primera es que el Código Penal en cualquier Sociedad Democrática es el negativo del cuadro de valores y derechos que se contienen en la Constitución en la medida que se integra por el conjunto de acciones estimadas delictivas y que atentan contra aquellos valores y derechos constitucionales, por ello el proceso penal es el medio de justificación de la pena impuesta a la persona concernida.

La segunda es que la persona central del proceso es el acusado, es decir, aquella persona a la que se le imputa la comisión de un delito. Por ello, el imputado viene arropado por una serie de derechos y garantías que vienen a

suponer una limitación al ejercicio del ius puniendi por el Estado.

Solo en un estado policial es fácil la actividad policial porque no hay límites. El desafío de la sociedad democrática es ser eficaz en la persecución de los delitos solo y desde dentro de la Ley, sin atajos.

El derecho al juez imparcial, el derecho a la defensa y por tanto a la confidencialidad entre imputado y letrado, la presunción de inocencia, la doble instancia, el derecho a la última palabra son derechos que se conceden a todo imputado y que le sitúan en un estatus especial diferente del resto de las otras partes procesales.

La tercera reflexión se refiere a la víctima, principal lesionada por la acción delictiva.

Hay que reconocer que durante mucho tiempo la víctima fue la gran olvidada del drama penal, reducida a la concepción de sujeto pasivo, anónima y sin rostro.

Hoy la víctima ya ha adquirido el protagonismo que le corresponde en el proceso, pero nunca a costa de debilitar el cuadro de garantías del acusado, ni menos puede intentar constituirse en instancia desde la que se pretende dictar la política penal o penitenciaria del Estado. Esta es una raya roja que tampoco puede ser traspasada.

EL SISTEMA PENAL ANTE EL FIN DE ETA El especial estatus que tiene todo imputado en el proceso penal, es aplicable, obviamente, a los imputados y condenados por actos de terrorismo de ETA, y ello, tanto en la fase de instrucción, en la fase de enjuiciamiento y, finalmente, en la fase penitenciaria o de cumplimiento de la pena.

1- Fase de Instrucción.

En esta fase es claro que no puede haber ninguna especialidad derivada del hecho de que ETA haya anunciado el cese del terrorismo. Los procesos abiertos contra personas concretas por los hechos que se les imputan deben continuar hasta la conclusión de la instrucción y envío al Tribunal sentenciador.

En relación con las causas sin autor conocido o en paradero desconocido, la suspensión de la instrucción debe continuar hasta que la persona concernida sea habida o se hayan cumplido los periodos de la prescripción del delito. Cumplidos los plazos prescriptitos procede el archivo de la causa.

10

7~9. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

El art. 131-4º del Código Penal aprobado por L.O. 5/2010 acordó la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo con resultado de muerte.

Tal reforma tiene dos limitaciones que reducen su aplicación. La primera se refiere a la legislación del país donde pueda ser localizada la persona concernida. Es más que probable que la petición de extradición que puedan efectuar las autoridades judiciales españolas no sea atendida si en dicho país extranjero por el tiempo transcurrido el terrorismo no tiene reconocida la imprescriptibilidad.La segunda es que la vigencia de tal norma dada su lesividad, no puede tener efectos retroactivos, es decir, no puede, no debe aplicarse a delitos cometidos antes de entrar en vigor dicha norma. La reforma de la L.O. 5/2010 entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.

2- Fase de Enjuiciamiento.

Tampoco en esta fase puede haber especialidad alguna. Todo acusado tiene el derecho a un juicio justo y al proceso debido, lo que se traduce

en el dictado a una sentencia motivada en el triple aspecto de motivación fáctica –sobre la certeza de los hechos de los que se acusa-, motivación jurídica –sobre su calificación jurídica, participación y circunstancias-, y motivación decisional –sobre la concreta pena a imponer y demás pronunciamientos del fallo-.

En esta fase las circunstancias de arrepentimiento y reparación del daño pueden tener aplicación. Ambas se encuentran reguladas en el art. 21 del Código Penal, apartados 4º y 5º.

La primera supone el reconocimiento de los hechos, que en cuanto autocrítica por lo efectuado y simplificación de la investigación no es indiferente al sistema de justicia penal. El Código Penal supedita la aplicación de esta atenuante a que sea antes de conocer la apertura del procedimiento judicial. No obstante, la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo también la aplica como atenuante analógica aún cuando se produzca después del plazo previsto en la Ley. Esta circunstancia puede tener un juego importante en la llamada delincuencia por convicción de la que el terrorismo es su más acabada expresión. El reconocimiento por el terrorista de su acción y el dolor causado, puede justificar una disminución de la pena de conformidad con el Código Penal. Complemento de este cambio de actitud sería la aproximación a la víctima con el fin de darle alguna satisfacción de tipo moral, expresión de la compasión por lo efectuado, en definitiva de la petición de perdón como expresión de un sentimiento sincero y por tanto gratuito.

3- Fase de cumplimiento de la pena.

El principio rector en este momento singularmente en relación al cumplimiento de la pena de prisión es el de que la principal obligación de la Administración Penitenciaria es la de velar por la vida del interno. El garante de la indemnidad de su persona es el Estado a través de la Administración Penitenciaria.

Me voy a referir a dos situaciones muy concretas y que de forma permanente están siendo objeto de debate en los medios de comunicación.

a) Penados enfermos muy graves con padecimientos incurables, para los que se permite su clasificación en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal atendiendo a la dificultad de delinquir -arts. 104-4º del Reglamento Penitenciario-. Esta clasificación en tercer grado es el pase previo para la concesión de la libertad condicional a que se refiere el art. 92-1º del Código Penal, que en atención a esa situación de enfermedad muy grave con padecimientos incurables el Juez de Vigilancia le concede la libertad condicional aunque no concurra la nota de arrepentimiento o reparación a las víctimas. Esta es la situación de Uribetxebarria Bolinaga a quien el Juez de Vigilancia le ha concedido la libertad condicional, decisión recurrida por el Ministerio Fiscal, encontrándose, a la sazón, pendiente de tramitación del recurso.

Tanto el art. 104-4º del Reglamento Penitenciario como el art. 92-1º del Código Penal contemplan una decisión motivada en uno u otro sentido –“podrán”-. No hay, no puede haber una decisión vinculante ex lege porque la propia naturaleza del caso exige un examen muy individualizado, y tal decisión se ha dado en la decisión positiva del Juez de Vigilancia, que además le ha impuesto un absoluto silencio hasta el mortal desenlace.

Podrá censurarse la decisión y estar o no de acuerdo con ella. Lo que resulta incuestionable es que se trata de una decisión de la única institución que puede adoptarla –en este caso el Juez de Vigilancia- y que como tal es la expresión de un discurso propio, no vicario ni del Gobierno, ni de la oposición, ni de las víctimas ni del entorno etarra, ni menos de los medios de comunicación, por lo que las censuras a la decisión y su presentación como concesión al Gobierno, no son sino una manifestación –una más- de esos apologetas de la independencia judicial que no dudan en enviar a la hoguera al Juez que no haga lo que ellos entienden que debe hacer. b) La doctrina de la STS 197/2006 de 28 de febrero –caso Henry Parot- en relación al cálculo de la pena a cumplir en relación a la pena impuesta en la sentencia. Es conocida mi opinión al respecto que expuse en el voto particular con otros dos Magistrados de la Sala contra la opinión de la mayoría.

8~9. Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA. Joaquín Giménez.

11

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –Sección III- de fecha 10 de julio de 2012 ha declarado, por unanimidad, contraria al Convenio Europeo, dicha doctrina coincidiendo, en lo sustancial, con los argumentos del voto particular. También esta sentencia está pendiente de recurso ante el Pleno del Tribunal Europeo de Derechos Humanos formalizado por el Gobierno de España. Particularmente, veo muy difícil que el recurso prospere, y de ser así, es evidente que la confirmación tendrá relevantes efectos en todos aquellos presos de ETA a quienes se les haya aplicado, quienes habrán de ser puestos en libertad a la vista del tiempo de prisión cumplido y de la pena a cumplir sin tener en cuenta los cálculos efectuados según la indicada doctrina. Interpretar este más que probable escenario como una cesión/ victoria de ETA, solo patentizaría un argumentario delirante con claros tintes patológicos.

Concluyo: la asignatura pendiente que tiene actualmente la sociedad vasca es la de avanzar hacia un reencuentro de todos presidido por la libertad y la convivencia.

Euskadi es un caleidoscopio, este se integra por diversas figuras, todas ellas son necesarias porque todas ellas conforman el caleidoscopio.

El reconocimiento de esta realidad compleja es el principio del camino que se debe transitar. Las reflexiones que preceden van en esa dirección y lo que no puede faltarnos es la esperanza en conseguir transitar por ese camino.

Luis Miguel Gómez González Formación: Estudio de pintura Ixatxak (Basauri) y Círculo Bellas Artes (Madrid).

Premios: Primer premio Certamen Pintura UNED. Primer premio Colegio de Ingenieros (Bilbao).

Exposiciones: GALERÍA ETXEBA (BILBAO) CASA CULTURA ZUMARRAGA CASA CULTURA MUSKIZ SALA AMARICA (VITORIA) MUSEO SAN TELMO (DONOSTI) GALERÍA ERCILLA (BILBAO) GALERÍA AKROS ( BILBAO) KULTUR ETXEA IBAIGANE (BASAURI) KULTUR ETXEA POZOKOETXE (BASAURI) CASA DEL CORDÓN (BURGOS) 12

5~19. El proyecto europeísta del nacionalismo vasco en perspectiva histórica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

El Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA

1

E

l Ararteko ha condenado continuamente la actividad criminal y terrorista de ETA y le ha exigido su disolución incondicional. Los principios éticos y la defensa de los derechos humanos han sido razones muy sólidas e incontestables para sostener dicha posición. El horror y el terror que hemos vivido en las últimas décadas por el ataque despiadado y vil de la citada organización contra la vida, contra los derechos humanos más básicos, contra la libertad, contra los valores éticos, contra

la convivencia, y contra el pluralismo y la diversidad han sido de dimensiones colosales. La Oficina del Ararteko ha mantenido una coherencia plena para con los principios y objetivos antedichos y, en consecuencia, ha condenado con la misma firmeza las acciones terroristas de otros grupos que han ejercido la violencia en esta tierra, y que también han asesinado y cercenado gravísimamente los derechos humanos. Y con igual firmeza ha denunciado, asimismo, los excesos de la legislación antiterrorista y de determinada interpretación y aplicación de la

1. Este artículo es un resumen de la ponencia impartida en el Seminario organizado por la Fundación Sabino Arana el 22 de junio de 2012. La Oficina del Ararteko desea agradecer a la Fundación la organización de este acto para conversar sobre un tema de vital importancia para la sociedad vasca: el Derecho Penal ante el final de ETA. El Ararteko también agradece haber sido invitado al Seminario para exponer y debatir sus posiciones y puntos de vista, derivados principalmente del trabajo que se realiza en el Área de Justicia del Ararteko.

14

1~7. E l Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA. Iñigo Lamarca.

Iñigo Lamarca misma, así como las vulneraciones de derechos que se han producido en la lucha antiterrorista, que han socavado principios que deberían ser inviolables en cualquier Estado democrático de Derecho.

Con el fin de sanar las heridas abiertas en la sociedad vasca y de resarcir a las víctimas con verdad, justicia y reparación, es imprescindible constatar el horror del que ha sido responsable ETA durante las últimas décadas. Esta constatación también resulta necesaria para comprender el contexto en el que se ha desarrollado el marco jurídico penal y penitenciario objeto de análisis en este breve artículo. Las páginas siguientes sostienen que los cambios emocionales, sociales y políticos que está experimentando la sociedad vasca han de ser tenidos en cuenta a la hora de desarrollar, interpretar y aplicar el Derecho Penal en vigor. Es esta la mejor manera de honrar la función de la Ley como reguladora de la convivencia en una sociedad libre y democrática.

I. DERECHOS HUMANOS Y LUCHA ANTITERRORISTA I.1 La necesaria coherencia de la intervención penal La ética de los Derechos Humanos no se puede relativizar. Cada uno de ellos ha de ser respetado y salvaguardado específica e individualmente, sin que puedan ser objeto de prestaciones y contraprestaciones que supedite su defensa a las circunstancias del momento. Así lo ha sostenido el Ararteko a lo largo de su constante denuncia de la actividad criminal y vulneradora de derechos humanos de ETA, y de este mismo principio hemos partido para criticar, siempre desde el Derecho, una tendencia observable no sólo en nuestro país, sino en todos los de nuestro entorno jurídico-político desde hace una década: una especie de revolución silenciosa que, en relación con determinados

Ararteko.

Los cambios emocionales, sociales y políticos que está experimentando la sociedad vasca han de ser tenidos en cuenta a la hora de desarrollar, interpretar y aplicar el Derecho Penal en vigor. Es esta la mejor manera de honrar la función de la Ley como reguladora de la convivencia en una sociedad libre y democrática. delitos, y en particular los de terrorismo, introduce una nueva percepción de la persona sobre la que recae el peso de la ley penal, hasta acabar viendo en ella alguien ajeno a la sociedad, y a quien por ello no tienen por qué serle respetados los derechos que ésta reserva a sus miembros.

A juicio de esta institución, por el contrario, esos derechos representan principios que no es posible desconocer sin hacer peligrar la calidad democrática del sistema. Por decirlo con las palabras del Tribunal Constitucional: “La pretensión de asegurar a ultranza, mediante controles preventivos, la seguridad del Estado constitucional, pone muy en primer lugar en riesgo al propio Estado constitucional”. Por eso, si en este momento queremos animar a los poderes públicos a dar pasos para acabar con la excepcionalidad en esta materia, no es porque creamos que la coyuntura política abra la puerta al ejercicio de derechos que hasta ahora no existieran para las personas acusadas de participación en actividades terroristas, o por integrar lo que se considera su entorno social. Se trata más bien de reivindicar que, tras el anuncio de ETA del cese definitivo de su actividad criminal y de la alta probabilidad de su desaparición definitiva, cobra más fuerza si cabe una idea a nuestro juicio fundamental: que los efectos de la intervención penal han de ser coherentes con los valores de convivencia en libertad en cuya defensa encuentra aquélla su razón de ser.

2~7. El Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA. Iñigo Lamarca.

15

Los efectos de la intervención penal han de ser coherentes con los valores de convivencia en libertad en cuya defensa encuentra aquélla su razón de ser.

I.2 Excepcionalidad penal y convivencia No se trata sólo de acabar con ETA, con su capacidad para matar y coartar la libertad de los sometidos a su amenaza. Debemos tratar también de que el Estado democrático de Derecho gane la lucha por la legitimidad que el terrorismo trataba de poner en cuestión, lo que habría que cifrar en el logro de un consenso básico sobre tres elementos: necesidad de cumplimiento de la pena que ese Estado, legítimamente, asigna a quienes lo han practicado; reconocimiento y reparación del daño producido a las víctimas; y aceptación de las reglas democráticas para la vida política, con exclusión expresa de la violencia.

Pues bien, así como creo necesario su logro para fundamentar la convivencia tras el fin de ETA, creo también que la solidez de un consenso de este tipo ha de depender, en última instancia, de la calidad democrática del sistema. Calidad que sería necesario reforzar, a nuestro juicio, en la medida en que la eficacia en la lucha antiterrorista se hubiera conseguido al precio de un deterioro del régimen de derechos y libertades. Es aquí donde resulta ineludible recordar los tres reproches que la mejor doctrina penal viene formulando frente a la legislación antiterrorista en vigor, coincidentes, no por casualidad, con las tres características “canónicas” del llamado “Derecho Penal del Enemigo”: a) Adelantamiento de las barreras de protección hasta configurar un ámbito de lo típico de límites tan difusos como el que define las distintas formas de colaboración o apología. Ello ha propiciado que la Administración, a través de los informes elaborados por los servicios policiales de inteligencia, instara a la criminalización de conductas que, sin embargo, debían entenderse, a nuestro juicio, amparadas por los derechos a la libertad ideológica y a la participación política. Recordemos, en este sentido, los largos macrojuicios contra el llamado “entorno” de ETA como el 18/98, Udalbiltza o Bateragune. b) Respuesta punitiva exacerbada, sobre todo para conductas colaterales que resultan incri-

16

3~7. E l Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA. Iñigo Lamarca.

minadas como consecuencia de esa ampliación, y a las que la Ley asigna penas desproporcionadamente altas para el desvalor que representan. c) Relativización o supresión de garantías, cuyo máximos exponentes acaso hayan sido los cierres de los diarios Egin y Egunkaria, así como el régimen de incomunicación y la falta de investigación efectiva de las denuncias de maltrato o tortura que se han formulado. Recientemente ha sido dada a conocer la última condena a España por este motivo, emitida nada menos que por el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas. También hace poco Amnistía Internacional hizo pública una declaración, tras la visita a Euskadi de una delegación encabezada por Nicola Duckworth, directora global de investigación en el Secretariado Internacional de esta organización, criticando que en España se lleve ante los tribunales a quien alegue haber sufrido maltrato y tortura, en vez de adoptarse de una vez medidas como las que esta Defensoría, entre otras instituciones, viene propugnando para su efectiva prevención, investigación y castigo.

El peligro de que las medidas antiterroristas produzcan este efecto indeseable no es exclusivo de nuestro contexto. Se trata de un patrón conocido en todo el mundo, y haríamos mal en echarle la culpa al mensajero que nos alerta contra él, un papel que desde 2005 viene desempeñando el Relator que las Naciones Unidas tienen designado, precisamente, para la defensa de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en la Lucha contra el Terrorismo.

Frente a este estado de cosas, la Oficina del Ararteko siempre ha reivindicado principios que son producto de la lucha por el Derecho, como el de humanidad de las penas, el de responsabilidad proporcional al daño que causa a la sociedad lo que uno hace, el principio de que el Derecho Penal es la última herramienta para salvaguardar los valores y condiciones materiales que hacen posible esa convivencia, así como el principio de que el sentido de las penas ha de ser su utilidad social de cara a la prevención de delitos y la reinserción.

II. CAMBIOS DESEABLES EN MATERIA DE EJECUCIóN PENAL Los principios hasta aquí expuestos representan nuestro punto de partida para identificar las posibilidades de mejora y cambio que existen, dentro del marco jurídico-constitucional, para el cambio de rumbo que propugnamos.

II.1 Una política criminal y penitenciaria al servicio de la lucha antiterrorista Toda pretensión de formular una propuesta de modificación de los criterios que presiden la individualización penitenciaria debe comenzar, en aras de la coherencia, por situarlos en la perspectiva de la política criminal a la que responden. Al margen de la cuantía de las penas que cumplen en la actualidad las personas condenadas por delitos de terrorismo, los obstáculos normativos que impiden su acceso al tercer grado o a la libertad condicional fueron introducidos hace una década, a raíz de la LO 7/2003. Ahora bien, esta ley no se entiende, a su vez, si no es en el contexto del cambio de modelo político-criminal operado en el ordenamiento jurídico español a partir de 1996, y que abarca tanto sus aspectos sustantivos como procesales y de ejecución, un nuevo modelo que se aleja del estricto carácter garantista propio del derecho penal liberal.

Por otra parte, cuando nos referimos a los presupuestos de aplicación, por ejemplo, del régimen abierto o de la libertad condicional, hemos de ser conscientes de que esta “individualización penitenciaria” opera dando un contenido cualitativo concreto a la pena ya previamente individualizada en

Acaso el ejemplo más claro de cuanto venimos diciendo sea el impacto que tuvo en el modelo penitenciario, teóricamente basado en la “individualización científica”, la reforma del art. 36.2 del Código Penal, que impide el acceso al tercer grado de las personas condenadas a penas de más de cinco años, hasta que hayan cumplido la mitad de su condena.

Este “periodo de seguridad” puede revocarse, pero no en los delitos de terrorismo.

sede judicial. Esta “individualización judicial” debe respetar, a su vez, los márgenes que el legislador haya establecido por medio de la “individualización legal” de la conducta de que se trate, y que vendrán dados por la pena que le asigne en abstracto la norma que la tipifique, en combinación con las reglas generales de determinación de la pena.

Acaso el ejemplo más claro de cuanto venimos diciendo sea el impacto que tuvo en el modelo penitenciario, teóricamente basado en la “individualización científica”, la reforma del art. 36.2 del Código Penal, que impide el acceso al tercer grado de las personas condenadas a penas de más de cinco años, hasta que hayan cumplido la mitad de su condena. Este “periodo de seguridad” puede revocarse, pero no en los delitos de terrorismo.

Con ello, lo que hasta ese momento era materia de individualización penitenciaria según criterios de prevención especial, pasa a ser individualización legal según criterios de prevención general, desnaturalizando la clasificación como instrumento de tratamiento: es evidente que lo que se pretendía no era otra cosa que endurecer el castigo para los delitos de terrorismo, tanto cuantitativamente (penas de mayor duración) como cualitativamente (favoreciendo su cumplimiento en régimen cerrado). Así lo ha venido poniendo de manifiesto la doctrina penal vasca, con trabajos tan relevantes como los que han dedicado a este tema los profesores Muñagorri, De la Cuesta, Echano y Landa, o los de la profesora y magistrada del Tribunal Constitucional Adela Asúa, cuyo reciente voto particular a las sentencias del citado tribunal que avalaron la llamada Doctrina Parot representa, a nuestro juicio, una expresión particularmente lúcida de la disconformidad doctrinal con la contradicción que comentamos2.

II.2 Incidencia del fin de la actividad terrorista en materia de ejecución penal Aun con todo, las políticas practicadas hasta el momento en el ámbito penitenciario no han renunciado a conciliar ambos discursos: el que insiste en su carácter de instrumento al servicio de la lucha antiterrorista, y el que pone el énfasis en su dimensión resocializadora. Para ello han 2. Pocas fechas después de la exposición de esta ponencia, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10-7-2012 vino a coincidir con la crítica expuesta, al declarar que la Doctrina Parot viola los arts. 7 (no hay castigo sin ley) y 5.1 (derecho a la libertad y la seguridad) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La sentencia ha sido recurrida.

4~7. El Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA. Iñigo Lamarca.

17

venido apelando a que, en realidad, los beneficios penitenciarios no son derechos de los presos, sino herramientas de cara a su reinserción: si una persona se ha de entender reinsertada en la medida en que vaya a llevar una vida en libertad sin delinquir, carece de sentido otorgar tales beneficios -se decía- a quien no se desliga de una organización dedicada, precisamente, a cometer los delitos que le han llevado a prisión.

Pues bien, en la nueva fase en la que nos hallamos tras el anuncio de cese definitivo de su actividad criminal por parte de ETA, teniendo en cuenta las circunstancias y los hechos que están concurriendo en el nuevo escenario y teniendo en cuenta también que las normas se han de interpretar “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas” (art. 3.1 del Código Civil), en esta nueva fase se debilita enormemente, a nuestro juicio, la aplicación de la ley desde el prisma señalado, al tiempo que cobran fuerza interpretaciones como las que desde esta institución se venían propugnando. ¿Qué queremos decir? El espíritu y la finalidad de los que habla el Código Civil, en el caso de las normas de determinación de la pena aplicables a los presos de ETA, hacen abstracción de su retórica resocializadora, para centrarse en un objetivo extrapenitenciario como es acabar con la actividad terrorista de ETA. Por eso, el fin de esa actividad representa una realidad social radicalmente nueva a estos efectos, cuya incidencia no puede limitarse al ámbito de la interpretación del ordenamiento: apela también al margen de actuación que corresponde en materia de política criminal, como hemos expuesto, a todas las instancias que intervienen en las diversas fases de individualización de la pena, desde el legislador hasta la Judicatura, la Fiscalía y la Administración penitenciaria. A todas ellas les demandamos que remuevan los obstáculos que impiden, en este momento, que los presos de ETA cumplan sus condenas de acuerdo a los criterios generales y universales. Son tres las demandas fundamentales que cabe formular al respecto: 1) Que cumplan su condena en cárceles próximas a sus lugares de origen, en base al Principio 20 del Conjunto de Principios de Naciones Unidas para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.

Con ello se satisfaría un triple objetivo: favorecer su

18

5~7. E l Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA. Iñigo Lamarca.

reinserción social, tal como exige el ordenamiento jurídico, evitar el desarraigo social de los penados, favoreciendo sus vínculos sociales, y acabar con los efectos negativos, costes y riesgos que el alejamiento comporta para familiares y amigos, que no son justificables de ningún modo y que son perfectamente evitables en la actual situación.

2) Que la Administración penitenciaria facilite la aplicación de las normas legales que prevén la excarcelación, con las cautelas que sean necesarias y mediante la vía de la libertad condicional que debe acordarse en última instancia mediante resolución judicial, de los internos que padezcan enfermedades graves e incurables.

3) Que su clasificación penitenciaria se rija por el pronóstico individualizado de sus posibilidades de llevar una vida en libertad sin delinquir, de manera que puedan acceder al régimen de vida que resulte más indicado, en cada caso, para favorecer sus itinerarios de inserción social, laboral y familiar.

III. ESPECIAL CONSIDERACIóN DE LOS REQUISITOS PARA EL ACCESO AL TERCER GRADO Y A LA LIBERTAD CONDICIONAL Quisiéramos referirnos a los requisitos específicos que, en las circunstancias históricas actuales, cabría exigir a los miembros de ETA en prisión para que fuera posible formular, individualizadamente, el pronóstico favorable de reinserción que necesitan para acceder al tercer grado y la libertad condicional. Después de la declaración de ETA de poner fin de forma definitiva a su actividad terrorista, y teniendo en cuenta la adhesión del autodenominado “Colectivo de Presos Políticos Vascos” a los pronunciamientos que al respecto contiene el Acuerdo de Gernika, entendemos que no debería resultar problemático encontrar fórmulas para que cada uno de sus miembros suscribiera una declaración que satisfaga lo que, a estos efectos, exigen los arts. 90 del Código Penal y 72.6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.

La primera exigencia es que el penado abandone tanto los medios de su actividad terrorista –lo que resulta lógico- como también los fines de la misma. Son conocidas las críticas que la introducción de este requisito suscitó entre la doctrina penal y constitucional, que con razón alertaban frente a la instauración de una suerte de “peligrosidad ideológica”. Creemos que los criterios hasta aquí expuestos

avalarían una interpretación que conciliara la referida exigencia con la libertad ideológica partiendo de la relación simbiótica entre medio y mensaje. Mucho antes de que McLuhan la popularizara en el ámbito de la teoría de la comunicación, esta relación había sido formulada por Gandhi en su ética de la acción política, al afirmar que “el fin está en los medios como el árbol en la semilla”: es decir, más allá de que lo ilícito de la actividad te rrorista resida en sus medios pero no en sus fines, este requisito nos estaría recordando que el uso del terrorismo prefigura, configura y determina inevitablemente el fin al que dice aspirar, convirtiendo sus postulados iniciales en algo distinto, incompatible con la convivencia en paz. Según esto, cualquier aspiración política del preso, por justa que fuera, revelaría la peligrosidad de éste en la medida en que no renunciara a conseguirla por medio de la violencia o la coacción. Sólo en esa medida cabría entender, por tanto, los contenidos finalistas de la renuncia al terrorismo que exige su pronóstico de reinserción, de manera que el único fin de la actividad terrorista cuyo abandono cabe exigir a un preso es su aspiración a que su organización criminal, sirviéndose de dicha actividad, llegue a constituirse en factor que condicione antidemocráticamente la vida política y social. Por el contrario, si ha rechazado explícitamente la violencia como medio para la obtención de fines políticos, ha de entenderse que éstos también han sido abandonados en lo que tuvieran de indicio de su peligrosidad criminal.

La expresión más elevada del triunfo de la democracia pasa por la incorporación de quien combatió al Estado democrático de Derecho violando sistemática y gravísimamente lo que constituye su columna vertebral, esto es los derechos humanos y los valores éticos que los sustentan, al consenso democrático sobre la legitimidad, vigencia y asunción de los fundamentos del Estado democrático de Derecho.

No cabe duda de que el sector sociopolítico que ha justificado, alentado y alimentado a ETA ha explicitado por activa y por pasiva el rechazo del uso de la violencia y su apuesta firme e irreversible por las vías democráticas y pacíficas para la consecución de sus objetivos políticos.

Más claras son aún, a nuestro juicio, las posibilidades que se abren con el fin de la actividad de ETA en relación a la segunda de las exigencias que establecen las normas mencionadas: la colaboración activa con las autoridades, bien sea para evitar la perpetración de nuevos delitos, bien para atenuar los efectos de su delito, o bien para impedir o castigar la actuación de la organización

terrorista o lograr el castigo de sus acciones. Si la finalidad de este aspecto de la norma se cifra en el logro de cualquiera de estos puntos, parece evidente que estaría satisfecha con la adhesión del preso a la declaración de cese definitivo de la actividad armada por parte de ETA. Por lo que se refiere a la declaración de repudio y abandono de sus actividades delictivas y la petición de perdón, no cabe duda de su relevancia a efectos de justicia restaurativa. Ahora bien, la ley no las contempla como requisito para un pronóstico favorable de reinserción, sino que se limita a proponerlas como uno de los medios, entre otros posibles, con los que cabría acreditar el cumplimiento de las exigencias señaladas. Cabe decir que se plantea que este medio de prueba se constituya en requisito, con el fin de que la petición de perdón represente la expresión última del triunfo de la democracia sobre sus enemigos.

A nuestro modo de ver, la expresión más elevada del triunfo de la democracia pasa por la incorporación de quien combatió al Estado democrático de Derecho violando sistemática y gravísimamente lo que constituye su columna vertebral, esto es los derechos humanos y los valores éticos que los sustentan, al consenso democrático sobre la legitimidad, vigencia y asunción de los fundamentos del Estado democrático de Derecho.

Pues bien, a este respecto quisiera apuntar dos ideas. Por un lado, que el primero de los elementos que he señalado para dicho consenso –la necesidad de asumir la responsabilidad por los delitos cometidos- resulta perfectamente compatible con la corrección de los criterios excepcionales que, hasta el momento, han presidido la individualización y ejecución de las penas impuestas a las personas condenadas por terrorismo. Teniendo en cuenta que ello no supondría otra cosa que

6~7. El Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA. Iñigo Lamarca.

19

la aplicación de los criterios universales y generales propios de un Estado democrático, no parece que tuviera coste alguno para el Estado en términos de legitimidad, sino al contrario. Por otro, y relacionado con este último aspecto, en la medida en que los criterios hasta ahora aplicados han supuesto, como venimos sosteniendo, un deterioro del régimen de derechos y libertades en aras de la eficacia en la lucha antiterrorista, su corrección contribuiría sin duda al fortalecimiento del consenso sobre la legitimidad del sistema en términos de calidad democrática.

No como compensación a los terroristas por haber abandonado su actividad, sino por la necesaria coherencia de la intervención penal con su función de instrumento al servicio de la convivencia en libertad.

REFLEXIÓN FINAL Aunque ETA no se haya disuelto formalmente, cosa que deseamos ferviertemente y debemos exigírselo desde la ética de los derechos humanos, es evidente que en los dos últimos años han ocurrido hechos significativos que indican de manera inequívoca que el final de la violencia practicada por la citada organización terrorista es irreversible.

ETA hizo, como es sabido, una declaración pública el 20 de octubre de 2011, a través de la cual anunció el cese definitivo de su actividad armada.

Además, constituyen hechos muy significativos el rechazo de la violencia explicitado en los Estatutos del partido Sortu y expresado por portavoces de la citada formación así como por dirigentes históricos de Batasuna, e igualmente lo son la disolución reciente de Askatasuna y de Segi. Todos estos hechos constituyen, entre otros, elementos de singular relevancia que forman parte del contexto y de la realidad social del tiempo presente, que la interpretación y aplicación de las leyes penales y penitenciarias no pueden soslayar sin violentar lo dispuesto por las normas que a ese respecto establece el Código Civil. A estas alturas, no cabe duda de que el sector sociopolítico que ha justificado, alentado y alimentado a ETA ha explicitado por activa y por pasiva el rechazo del uso de la violencia y su apuesta firme e irreversible por las vías democráticas y pacíficas para la consecución de sus objetivos políticos. Todos sabemos en Euskadi lo que eso implica: ETA se queda sin oxígeno y las posibilidades de que reinicie su actividad criminal, aun cuando dicha organización o un sector de la misma lo intentase en un futuro, devienen en prácticamente nulas.

20

7~7. E l Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA. Iñigo Lamarca.

Si en base a las funciones que tenemos encomendadas hemos sostenido a lo largo del tiempo las posiciones que he expuesto, la nueva situación en la que nos encontramos añade poderosos argumentos hermenéuticos a nuestros puntos de vista. Las leyes penales y penitenciarias han de ser fieles a los principios del orden democrático-constitucional en su sentido más avanzado o progresivo porque los valores que sustentan el sistema de derechos humanos empujan en esa dirección y porque las nuevas circunstancias demandan enfoques nuevos que se correspondan con las mismas. En este nuevo contexto, el rechazo de la violencia por parte de destacados dirigentes de Batasuna (rechazo que adquiere una nueva dimensión tras la legalización de Sortu por parte del Constitucional) así como la disolución de Askatasuna y de Segi deberían situar necesariamente en un nuevo escenario jurídico-penal-penitenciario las penas de cárcel que están cumpliendo miembros de las citadas tres organizaciones por su mera pertenencia a las mismas o por colaboración con banda armada.

Me he referido a los valores que fundamentan y alimentan los derechos humanos. Sostengo que los mismos se erigen en parámetros adecuados para dimensionar en su seno los procesos de reinserción de las personas condenadas por la comisión de delitos relacionados con el terrorismo.

Trabajar para que estas personas asuman con todas las consecuencias los valores democráticos de respeto a los derechos humanos es la mejor contribución que podemos hacer a favor de la paz, de la convivencia y del pleno reconocimiento de los derechos de las víctimas. Admitir por parte de los victimarios que la vulneración de derechos que ha ocasionado la actividad violenta y terrorista de ETA es éticamente reprobable, más allá de cualquier otra consideración, supondría, a nuestro juicio, un paso gigantesco que generaría dinámicas nuevas y muy positivas para el logro de los objetivos señalados.

La cultura a favor de los derechos humanos puede aportarnos, además, desde un prisma metajurídico, los ingredientes necesarios para que empecemos a cimentar el tiempo histórico post-ETA sobre bases sólidas que favorezcan el rechazo compartido de las violencias que hemos sufrido, el mantenimiento de la memoria de las víctimas así como de la memoria de los horrores vividos y padecidos en las últimas décadas, así como la construcción de una Euskadi dotada de un renovado y vigoroso tejido moral que excluya y condene toda conculcación de derechos.

La Justicia Penal ante el final de eta

LA NUEVA REALIDAD El anuncio por parte de ETA, hace un año, del cese definitivo de su actividad armada, nos sitúa en un nuevo escenario que requiere ser debidamente valorado y debe constituir un punto de partida en un proceso conducente a la normalización de la vida política y social y a la reconciliación entre las partes enfrentadas, dando soluciones efectivas, jurídicas o de otro tipo, a los obstáculos y distintas situaciones que se puedan presentar en el itinerario que se ha de transitar para ello.

El tiempo transcurrido desde entonces, casi un año, corre claramente en contra de aquellos que ponían en duda la irreversibilidad del proceso

22

1~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADA.

y parece que en este momento no deja margen para la duda en este sentido.

Nos encontramos ante lo que constituye un nuevo paradigma, que viene definido: por la objetiva desaparición del hecho terrorista; el asentamiento de una convivencia políticamente normalizada; y el general rechazo, afirmado respecto de todas las partes, a la utilización de medios violentos para el logro de fines políticos, y a la vulneración de derechos fundamentales individuales y colectivos.

También nos sitúa en una nueva realidad, en la que se patentiza de forma, si cabe, mas evidente, que la respuesta al fenómeno terrorista dada desde el Estado mediante políticas antiterro-

JOSÉ RICARDO DE PRADA ristas en varios terrenos, con independencia de su eficacia, ha causado deterioro en el estado de derecho y ha generado más que legítimas dudas en relación con posibles vulneraciones de derechos humanos fundamentales.

LO QUE NOS EXIGE LA NUEVA SITUACIóN Lamentablemente, en esta ocasión, a diferencia de lo acontecido en otros momentos – como durante el alto el fuego anunciado en marzo de 2006 -, la nueva realidad no parece considerarse de atención prioritaria. Es más, se constata que ha pasado a un plano posterior de la vida política y social. A ello contribuyen sin duda varios factores.

En un plano general, la existencia de muy graves problemas políticos, económicos y sociales derivados de la crisis y de la gestión que de ella esta haciendo el Gobierno. En otro mas específico, un contradictorio y negativo efecto secundario surgido de la afortunadamente casi inmediata normalización de muchos aspectos de la vida política y social vasca y del resto del Estado, antes gravemente afectados por el fenómeno del terrorismo.

Pero la general consideración de que el terrorismo ha dejado de ser un problema importante para la ciudadanía vasca y española, no implica ni mucho menos que súbitamente se hayan resuelto los múltiples obstáculos y problemas de todo tipo que, pese a las apariencias, subyacen en la situación. Olvidarse de ello es un grave error de planteamiento.

La situación demanda ser debidamente gestionada, tanto desde el plano político como de otros, incluidos los técnicos y jurídicos. Además de que se la preste la necesaria atención, y seguimiento, requiere de específicas medidas, acciones y posicionamientos por parte de los diferentes poderes públicos para la resolución de todas aquellas situaciones negativas creadas por el propio fenómeno terrorista y la deseable profundización y consolidación de la paz, el estado de derecho y la democracia.

Magistrado de la Audiencia Nacional, sala de lo penal.

La general consideración de que el terrorismo ha dejado de ser un problema importante para la ciudadanía vasca y española, no implica ni mucho menos que súbitamente se hayan resuelto los múltiples obstáculos y problemas de todo tipo que, pese a las apariencias, subyacen en la situación.

Olvidarse de ello es un grave error de planteamiento. La situación demanda ser debidamente gestionada, tanto desde el plano político como de otros, incluidos los técnicos y jurídicos.

No hacerlo, además de contraproducente y de conllevar un evidente peligro, sería, en muchos aspectos, muy negativo, e incluso en algunos específicos, profundamente injusto. Tendría, por ejemplo, aciagas consecuencias en la recuperación de los valores conformadores de la cultura política y calidad y salud democrática de nuestra sociedad, que se habría mostrado a la vez insensible e incapaz de afrontar con un mínimo de aplicación, eficacia y ánimo de resolver los innegables deterioros causados en nuestro estado de derecho por el largo tiempo de lucha contra el terrorismo, llevada a cabo, a todas las bandas, por el Estado.

En todo caso, el nuevo tiempo precisa trabajar seriamente y con constancia en la resolución definitiva, por medio de vías pacíficas y democráticas, de problemas políticos históricamente enquistados, cerrando, en lo posible, cuestiones tradicionalmente inconclusas. Lo contrario sería, además de injusto, una clara torpeza, que conllevaría dejar subsistente el riesgo de reincidir en las mismas indeseables situaciones habidas en el pasado. Evitar afrontar los problemas y desaprove-

2~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADA.

23

char las oportunidades no va a contribuir a resolver los primeros ni a evitar lo segundo, sino más bien a permanecer en la provisionalidad y en la incertidumbre, dejando larvadas importantes cuestiones afectantes a la convivencia, a la vez que frustradas muchas expectativas.

EL TRATAMIENTO JURíDICO-PENAL DEL TERRORISMO. LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA: LOS TIPOS PENALES, LAS PENAS Y SU EJECUCIÓN. LA POSICIóN DE LOS JUECES Y TRIBUNALES. LAS GARANTIAS PROCESALES

La ciudadanía libre ha de seguir exigiendo de forma activa a quienes han ejercido la violencia política su renuncia definitiva, irreversible y sin ninguna clase de fisuras a la misma. Que den los pasos sucesivos igualmente ineludibles y urgentes, como son la entrega de las armas y el desmantelamiento de todo el entramado que la ha sustentado, incluido el ideológico, que ha permitido situar fines políticos por encima de la libertad y la dignidad de las personas. También, en un plano mas moral, que aporten los medios necesarios para la construcción de la verdad y la reparación de las víctimas, especialmente a través del reconocimiento del dolor injustamente causado, dando pasos decididos hacia ello, sin esperar contrapartida a cambio, pero especialmente como inicio de un proceso conducente a la reconciliación y a la obtención del perdón por parte de las víctimas.

Singular incidencia en el deterioro del estado de derecho lo ha tenido la llamada legislación penal antiterrorista, de carácter excepcional en su origen, pero que se ha ido insertando de forma normalizada en nuestro derecho punitivo, que se ha visto paulatinamente engrosada en los últimos años, y cuyos principios aparecen como incompatibles con los que han de regir en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que los puntos de partida y llegada han de confluir, sin excepción alguna, en el estricto respeto a los derechos humanos y en la realidad de los principios de necesidad, eficacia y proporcionalidad en la respuesta penal, no importa la gravedad y trascendencia social o política de los crímenes. No resulta permisible acudir al fácil recurso del etiquetaje como enemigos de la democracia de sus autores o participes, como forma de justificación de la aplicación de lo que se ha venido a llamar gráficamente un “derecho penal del enemigo”.

Pero esta misma ciudadanía ha de exigir también una crítica democrática profunda a todo aquello que haya significado la utilización de vías de dudosa legitimidad por parte de los poderes del Estado, con consecuencias claramente negativas en detrimento del estado de derecho, generadoras de patentes situaciones de erosión y deterioro de la legitimidad democrática, pidiendo la puesta inmediata de los medios para su inmediato reconocimiento y corrección, como exigencias básicas consustanciales al nuevo paradigma que marca la desaparición de la violencia terrorista de ETA.

Esta legislación penal antiterrorista inadmisiblemente se ha inclinado hacia un derecho de tratamiento excepcional de amplio espectro, referido tanto a los hechos delictivos de contenido terrorista, de sus aledaños, como de las personas que los cometían. Se ha plasmado en la definición de los tipos delictivos, de los aspectos procesales de la persecución del terrorismo y en el tratamiento penitenciario de los penados.

Si en el pasado, vigente el fenómeno terrorista, ya no sólo resultaba legítimo, sino también obligado, el cuestionamiento de la respuesta estatal global al hecho del terrorismo, con mayor razón se alzan ahora esa legitimidad y obligación ciudadana democrática, que exigen preguntarse y replantearse la racionalidad y la legitimidad de aquella respuesta y las medidas empleadas para hacer frente a la injusticia terrorista y sobre todo imponen su definitiva no aplicación ni en el presente ni el futuro.

24

3~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADA.

En este sentido, y partiendo del principio de mínima intervención penal, solo resultarían legítimas las actuaciones idóneas, necesarias y proporcionadas, por lo que toda disposición sancionadora o restrictiva de derechos que se revele innecesaria carece de la necesaria legitimidad, lo que es hoy predicable de una parte importante de la legislación antiterrorista, que resulta ya innecesaria, al haber desaparecido el fenómeno que le sirvió de soporte, muy especialmente en relación con los medios de persecución penal del llamado “entorno de ETA”, respecto del que se ha producido una extraordinaria e inaceptable expansión de los tipos penales, acompañada de una simbiótica interpretación jurisprudencial.

Así, la excepcionalidad afirmada ha traspasado el ámbito del legislador penal y ha alcanzado a la interpretación jurisprudencial de las normas penales de uno y otro tipo y ha impregnado su aplicación judicial sobre el caso, además del régimen y tratamiento penitenciario. Todo ello dentro de una lógica que finalmente ha terminado por ensancharse y contaminar otros ámbitos del Derecho punitivo.

A este respecto, concreta mención merece el tratamiento judicial que se ha dado en muchos casos al fenómeno de la confrontación política dura con el Estado y a la violencia política, atribuyendo la consideración de terroristas, sin prácticamente matices ni distinción, a todas sus manifestaciones, sin importar su intensidad ni su gravedad objetiva, o la real puesta en peligro de bienes jurídicos especialmente relevantes, ello al albur de definiciones legales e interpretaciones jurisprudenciales desmesuradamente amplias de lo que es terrorismo. También, a la particular lectura y comprensión judicial de determinados fenómenos políticos y sociales anexos, alimentada por rechazables criterios de valoración de la prueba, que han permitido que, en algunos relevantes casos, meros análisis de inteligencia policial suplantaran al exigible examen y valoración judicial, desde una perspectiva jurídico penal, de las situaciones.

No solo la excepcionalidad ha quedado confinada al ámbito sustantivo penal de la definición de los delitos. En el terreno de las penas y de su ejecución, de forma similar, el endurecimiento ha sido la única razón de ser de la política criminal antiterrorista, y que hoy, careciendo de todo sentido, al haber desaparecido su único fundamento de existencia de una delincuencia organizada de estas características, ha de ser íntegramente replanteado desde el principio de proporcionalidad de las penas y de su finalidad resocializadora, así como del rechazo a penas excesivamente aflictivas e inútiles, tal como por ejemplo acontece con el límite máximo de cuarenta años de cumplimiento efectivo de la pena de prisión, que resulta, contrario a estos principios.

También en el terreno de las garantías procesales ha regido la excepcionalidad para los delitos terroristas (prolongación e incomunicación de la detención, limitación a la libre designación de defensa jurídica de confianza, registros domiciliarios e intervención de comunicaciones sin autori-

zación judicial, instrucción y enjuiciamiento en un Tribunal especial). Excepcionalidad que, a través de la rebaja en las dichas garantías procesales, también ha tenido efectos claros en los criterios policiales y judiciales en la investigación y la aplicación de la legislación, criterios muy alejados de los seguidos en otros Tribunales en el enjuiciamiento de otros delitos y de los parámetros de un Estado Social y Democrático de Derecho y que han traído como consecuencia la existencia de un negro espacio de sospecha de tortura y malos tratos, del que se han hecho eco buen número de organizaciones e instituciones de todo ámbito, entre las que se debe destacar las de derecho internacional relativas a la salvaguarda y protección de los derechos humanos1.

PROPUESTA DE POSIBLES SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS DE JUSTICIA PENALES QUE SUSCITA LA EVOLUCIÓN DEL MOMENTO. HACIA LA DEFINICIóN DE UNA HOJA DE RUTA JURÍDICA a) Cambio de actitud del legislador y de los jueces encargados de aplicar el derecho.

La nueva situación supone un cambio de paradigma que obliga a la revisión de las posiciones que mantenían los diferentes actores relevantes, implicados de una u otra manera, en el combate jurídico del terrorismo de ETA. Singularmente, la justicia debe cambiar de principios de actuación.

Deja de tener ninguna legitimidad, si es que en algún momento la tuvo, la lucha proactiva desde el ámbito de lo judicial contra el terrorismo. Los jueces implicados en los casos de terrorismo, encargados de los distintos grados de la jurisdicción, ya sean de investigación o enjuiciamiento, deben limitar su actuación a la de meramente juzgar con imparcialidad, objetividad, neutralidad y de acuerdo a derecho, las situaciones que se les presenten.

En cualquier caso, en el plano de las actitudes, la nueva situación exigiría un distinto posicionamiento y una nueva forma de abordar los asuntos, tanto por parte de los legisladores como de los jueces, desde lo que podría llamarse una perspectiva de justicia positiva o en positivo, en contraposición con justicia negativa. Es reconstrucción social. No simplemente de oposición, enfren-

4~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADa.

25

tamiento o lucha contra una sentido la respuesta penal represiva respecto de ciertas situación que, al menos en su Los jueces implicados en los situaciones. Por ello, parece forma de manifestación viocasos de terrorismo, encargados exigible desde la nueva situalencia, ya no existe y no tiene de los distintos grados de ción, un tratamiento diferenporqué seguir existiendo en el la jurisdicción, ya sean de te para en general todos los futuro, porque se trataría de un investigación o enjuiciamiento, delitos terroristas sin riesgo fenómeno coyuntural que, en para las personas. Fuera de deben limitar su actuación a el plano de los hechos, ya ha la interpretación que pudieran la de meramente juzgar con desaparecido, aunque no hallegar a hacer los tribunales, ya ocurrido lo mismo en el de imparcialidad, objetividad, es el Estado el que debiera los sentimientos internos y en neutralidad y de acuerdo a renunciar al ejercicio de su el de las emociones, en donderecho, las situaciones que se poder punitivo y garantizar de han quedado incrustadas les presenten. la resocialización efectiva de las graves secuelas, causadas quienes cometieron esos delipor perdidas humanas irrevertos. Ello debería formar parte sibles, con dolor en muchas de las nuevas líneas o planteamientos de una poocasiones inconmensurable, que además de justilítica criminal coherente y adaptada a la situación, cia civilizada, merece en todo caso reparación, pero actuándola a través de las múltiples vías existentes de ninguna manera venganza. en nuestro ordenamiento jurídico, que en principio Los ejes comunes a la actuación de todos resultarían suficientes. los actores institucionales y políticos que se han c) Necesaria reforma de la legislación de ver implicados en la superación definitiva de la Al margen del cambio de actitud penal sustantiva. situación, y en la evolución hacia la normalización y del nuevo abordaje de las situaciones por un campretendida, no deberían ser otros que: la vigenbio de la política criminal en materia del terrorismo cia absoluta de la cultura de paz; los derechos de ETA, urge una redefinición y concreción de los humanos; primacía del valor justicia en todas sus tipos penales relativos al terrorismo, con el fin de dimensiones y manifestaciones; el rechazo de la impunidad, aunque también de rechazo a la venadecuarla a los principios de legalidad y evitar limiganza; el reconocimiento de las víctimas de todos taciones injustificadas de libertades constitucionales los lados, sin distinción; el derecho a la memoria, como las de asociación o expresión, trascendiendo personal y colectiva; la ayuda y reparación efectien la regulación penal de la visión estrecha que en va, en el aspecto moral y material, de las víctimas. este momento la condiciona, que no deja de tener en cuenta en todo momento, como epicentro de la b) Búsqueda de soluciones referidas a ordenación, la idea del combate jurídico-penal del problemas específicos suscitados por causas terrorismo de ETA, abarcando no solo a los hechos penales pendientes. No todas las causas penales terroristas, sino a cualquier forma de violencia poreferidas a imputados por hechos relacionados con lítica organizada o no, independientemente de su el terrorismo de ETA están juzgadas y sentenciaintensidad, gravedad objetiva y resultados producidas. Restan todavía procedimientos pendientes dos, lo que aleja el concepto de terrorismo que aplicon acusaciones por parte del fiscal que habrían ca el legislador español, del mucho mas estrecho de ser juzgadas en un tiempo más o menos próxiy limitado fijado por los estándares internacionales mo. Muchas de ellas se refieren al entorno político en la materia, lo mismo incluso que del concepto en el que se imbricaba la organización terrorista de terrorismo acuñado por la jurisprudencia del ETA. Existen también sentencias condenatorias momento, que manejaba el legislador constitucional recientes y personas condenadas por hechos que español en el tiempo la aprobación de la Constitupoco o nada tiene que ver con el terrorismo entención, a la hora de limitar derechos constitucionales dido en sentido estricto. Son situaciones a las que en el art 55.2 de la CE. necesariamente se las tiene que dar una salida jurídica razonable.

La nueva regulación debería referirse especialmente al terrorismo general o internacional, En un nuevo contexto diferente, con la desaparición de la violencia política, ya no tiene abandonando las especificidades del terrorismo

26

5~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADA.

puramente interno de ETA, adoptando plenamente la regulación internacional en la materia, lo mismo en los aspectos referidos a la prevención, que a la sanción de los hechos terroristas, sin olvidar, porque forman parte de la misma regulación internacional igualmente obligatoria para los Estados, los tratados internacionales relativos a la salvaguarda y protección de los derechos humanos.

Deben desaparecer todas las excepcionalidades introducidas en la legislación penal para la delincuencia terrorista, entre ellas la medida de seguridad de libertad vigilada, la pena de inhabilitación absoluta sin graduación, las previsiones para los menores acusados de delitos terroristas, etc…

caso esencialmente diferentes a las de otros delitos, ni en cuanto a gravedad, duración, tipología, previsibilidad, tasatividad, régimen de cumplimiento, etc.

e) Ejecución penitenciaria. Igualmente resulta incompatible con la finalidad resocializadora de las penas las medidas adoptadas en ejecución penitenciaria de alejamiento de los penados de sus lugares de origen y arraigo y con las vigentes limitaciones d) Penas y su ejecual acceso a mecanismos que ción. En este terreno ya se ha permiten preparar la futura sidicho que el endurecimiento Es exigible una ejecución de tuación de libertad y vida en de su régimen ha sido la únipenas, en definitiva, en régimen sociedad (permisos de salida, ca razón de ser de la política clasificación en tercer grado, el de auténtica igualdad, sin criminal antiterrorista de los régimen abierto, libertad conexcepcionalidad respecto del últimos años, especialmente dicional, acceso a beneficios tras la Ley Orgánica 15/2003, resto de los delitos y penados, penitenciarios…). Es exigible de 25 de noviembre, cuyas para lo que son necesarios una ejecución de penas, en especialidades en materia de además de modificaciones definitiva, en régimen de auterrorismo, lo mismo que otras legislativas, una nueva política téntica igualdad, sin excepcioposteriores en el mismo sentipenitencia, con cambios de nalidad respecto del resto de do, deben ser inmediatamente criterios respeto de los tenidos los delitos y penados, para lo derogadas al haber desapahasta ahora. que son necesarios además recido el único fundamento de modificaciones legislativas, de existencia. Debe recobrar una nueva política penitencia, plena vigencia el principio de con cambios de criterios resproporcionalidad de las penas y de su finalidad peto de los tenidos hasta ahora. resocializadora, así como del rechazo a penas excesivamente aflictivas e inútiles.

Por ello, debe suprimirse el límite máximo de cuarenta años de cumplimiento efectivo de la pena de prisión, que resulta, no sólo desproporcionado, sino también contrario al objetivo de resocialización y a la proscripción de penas inhumanas. Igualmente, deben desaparecer todas las excepcionalidades introducidas en la legislación penal para la delincuencia terrorista, entre ellas la medida de seguridad de libertad vigilada, la pena de inhabilitación absoluta sin graduación, las previsiones para los menores acusados de delitos terroristas, etc…

En cualquier caso, el régimen de penas a imponer y su ejecución deberán quedar bajo el principio de legalidad estricta y no ser en ningún

Deben abordarse necesariamente diversos acuciantes problemas surgidos en este ámbito.

Existe un importante colectivo de presos en prisiones españolas y también francesas cumpliendo en este momento condenas por delitos relacionados con el terrorismo. Respecto de estos últimos algunos pendientes de ser entregados, tras la extinción de su condena, para ser nuevamente enjuiciados por la justicia española, por lo que si resultan nuevamente condenados se producirá de facto una sucesión encadenada de cumplimiento de condenas, sin límite temporal aparente. Esta situación debe ser en todo caso resuelta, estableciendo un límite de cumplimiento conjunto de las penas, de tal manera que no supere los máximos de cumplimiento si todos los delitos se hubieran cometido en territorio español.

6~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADa.

27

Respecto de los que exde complacencia con algunos metinguen condenas en prisiones dios, secundando las posiciones En el reciente y conocido dentro del Estado, existen otras que mantienen mayoritariamente “asunto Bolinaga”, resulta múltiples situaciones posibles y los colectivos de víctimas, que por poco o nada justificable no es fácil dar una solución úniverdaderas razones jurídicas. el criterio mantenido ca válida para todas. Junto con por la fiscalía, parece Al otro grupo de presos que penados a penas de larga duraque más por razones de han cumplido largas penas de prición por delitos de sangre, exiscomplacencia con algunos sión y que tendrían que haber sido ten otros que cumplen penas de medios, secundando las liberados de no habérseles aplimás corta duración, condenados posiciones que mantienen en algunos casos por delitos de cado la “doctrina Parot”, debería los que se propone su desapamayoritariamente los serles de aplicación inmediata la rición, como de otras impuestas reciente Sentencia del Tribunal Eucolectivos de víctimas, que en sentencias tras procedimientos ropeo de Derechos Humanos en por verdaderas razones que en algunos casos presentael asunto del Rio Prada contra jurídicas. ron importantes déficits en lo que España (10.07.2012), aun no harespecta a la observancia de las biendo adquirido por el momento garantías procesales aplicadas firmeza2, ya que implica la exisdesde la perspectiva de determinados estándares, tencia de un pronunciamiento claro por parte de e incluso sobre la base de tipos de pruebas que una instancia internacional europea en materia en otros momentos incluso no han sido estimadas de protección de derechos humanos que debería como suficientes para una sentencia de condena producir el efecto inmediato de la libertad, al menos por los propios tribunales españoles. Por último, de carácter provisional, de los afectados. Por otra al margen de dichos grupos, aparecen al menos parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional otros dos que requieren de un tratamiento y de soen diversas sentencias3, ha puesto de manifiesto luciones inmediatas, para la obtención urgente de la inconstitucionalidad de la modificación de resosu libertad. Son los presos gravemente enfermos, luciones judiciales firmes, si bien los efectos de física o mentalmente, y aquellos otros que deberían este planteamiento no se han extendido al conjunto haber obtenido la libertad por aplicación de los bede situaciones ante la resistencia de los tribunales neficios penitenciarios previstos en el Código Penal apoyándose para ello en diversas razones jurídicas, de 1973, respecto de la pena acumulada de 30 lo que provoca una difícilmente justificable desigualaños de prisión, pero a los que se les ha revisado dad de trato en relación con situaciones que en el de manera perjudicial el régimen de cumplimiento plano jurídico material son totalmente idénticas. aplicable en seguimiento del criterio establecido

en la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 197/2006, conocida como “doctrina Parot”.

Respecto del primer grupo, existen mecanismos previstos en la legislación penitenciaria que, aunque puedan resultar más o menos tortuosos, permiten la liberación condicional, y por ello, en principio, suficientes en tanto exista la voluntad por parte de la administración penitenciaria de activarlos y sean objeto de una aplicación razonable por parte del juez de vigilancia penitenciaria y los tribunales. Sin embargo, experiencias reciente ponen de manifiesto las dificultades, mas por un problema de voluntades de los actores, que de posibilidades del ordenamiento jurídico, independientemente de que este pueda estar muy lejos de lo óptimo. En el reciente y conocido “asunto Bolinaga”, resulta poco o nada justificable el criterio mantenido por la fiscalía, parece que más por razones

28

7~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADA.

Respecto de los otros grupos de presos en los que no concurren las anteriores referidas circunstancias, aparte de la modificación, para su igualación, del régimen de cumplimiento de la pena de los delitos relacionados con el terrorismo, es muy deseable la exploración de vías en las que se produzca alguna clase de acercamiento entre los autores de los hechos y las víctimas y que esas situaciones puedan proyectar consecuencias en el cumplimento penitenciario, a través del sistema de clasificación penitenciaria sin límites de mínimos de cumplimento de penas para la progresión en grados, regímenes penitenciarios abiertos y obtención de la libertad condicional. Las fórmulas de arrepentimiento, petición de perdón, etc…, deben ser lo suficientemente amplias y abiertas para permitir el acceso a la mismas sin que ello implique renuncias ideológicas, incluso respecto del mismo sentido o ilegitimidad

de la violencia política, u otras de significado puraf) Garantías procesales. En este ámbito mente moral, en muchas ocasiones prácticamente normativo con llamativas especialidades respecto imposible de que sean aceptadas en momentos de los sospechosos para los delitos terroristas, sisiniciales de un proceso de reintegración en las vías temáticamente sometidos a un régimen especial de democráticas tradicionales de personas que optaron prolongación de la detención policial, incomunicapor razones ideológicas fuertes por la equivocada ción de la detención, incluso durante cierto tiempo vía de la violencia política terrorista. Los gestos, la de la prisión, limitación a la libre designación de aceptación de los cauces pacíficos y democráticos, defensa jurídica de confianza, registros domiciliarios la consciencia demostrada del mal y dolor causado, e intervención de comunicaciones sin autorización ponen de manifiesto en muchas ocasiones mucho judicial, instrucción y enjuiciamiento en un Tribunal más que las palabras, la existencia de actitudes y especial perfectamente adaptado a la excepcionaliprocesos interiores de búsqueda del perdón y de dad a través de criterios laxos en el control judicial de estas situaciones asignadas por la ley, urge adoptar la reconciliación. Para nadie es útil la humillación ni la representación ni visualización de la derrota. Lo medidas que permitan regresar a criterios jurídicos es, únicamente, la percepción y la aceptación de la comunes (eliminación del régimen excepcional de inutilidad y del dolor que se causa con la violencia detención policial por tiempo superior a las setenta y que en específico se ha causado. La sociedad y dos horas y la posibilidad de adopción de la incoentera, con independencia de la generación de que municación, y en general de cualquier tipo de mese trate, si jóvenes, adultos o ancianos, debe sacar dida que permitan de facto espacios de impunidad consecuencias y poner en valor, con sentido de la respecto de actuaciones que violenten la voluntad o resiliencia, la experiencia sufrida y, en ello, los penasean contrarias a la dignidad de las personas detedos terroristas, cómo se les trate, cómo se interactúe nidas), e incluso la propia supresión de la Audiencia Nacional para que la instrucción y el enjuiciamiento con ellos y cómo se les reintegre en la sociedad, sede los delitos de terrorismo sean otra vez de la comrá definitivo. No se trata de renuncia a la justicia, ni a la verdad ni al derecho a la reparación ni por parte de petencia del juez del lugar de su comisión. las víctimas ni por parte de la sociedad en general, En cualquier caso, y en tanto no se produzca sino derecho-deber de gestionar los traumas causaesta deseable situación de cambio legislativo, resuldos por la violencia política terrorista con un sentido ta exigible un profundo y trascendental cambio en el positivo, sin encenagarse en sentimientos negativos criterio seguido por los jueces centrales de instrucde odio o venganza, sino aprovechar la experiencia ción y la sala de lo penal de la Audiencia Nacional, para tratar de construir una sociedad mejor en la que en la aplicación y supervisión de estas posibilidades no se vuelvan a reproducir las mismas situaciones. que hoy por hoy permite la legislación procesal. Se Para ello, todos, la víctimas, la sociedad, los causantrata como decimos de medites de la violencia, las propias das excepcionales, sin paraninstituciones y poderes del Esgón en la mayoría de los países tado jugamos un determinado Las medidas de gracia, en forma de nuestro entorno democrátipapel. co, que han sufrido profundas y de indultos particulares, a falta demoledoras críticas por parte Las medidas de gracia, de otros medios jurídicos viables de organismos internacionales en forma de indultos particulapara la revisión y anulación encargados de la vigilancia y res, a falta de otros medios jude las sentencias, parece protección de derechos humarídicos viables para la revisión una vía adecuada respecto nos y que de facto no deberían y anulación de las sentencias, de determinadas condenas aplicarse y de serlo, con tal parece una vía adecuada respronunciadas atendiendo genero de precaución, control pecto de determinadas condea criterios que, en materia y cautela, que de por sí desinnas pronunciadas atendiendo sustantiva o respecto de garantías centivaran cualquier interés ilea criterios que, en materia susprocesales o de prueba, hayan gitimo por parte de la policía en tantiva o respecto de garantías sido cuando menos cuestionables la adopción judicial de estas procesales o de prueba, hayan y que por ello hubieran perdido limitaciones extraordinarias en sido cuando menos cuestionagran parte de su legitimidad en el los derechos fundamentales de bles y que por ello hubieran momento actual. los detenidos sospechosos de perdido gran parte de su legicrímenes terroristas. timidad en el momento actual.

8~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADa.

29

A MODO DE CONCLUSIONES: UNA JUSTICIA PENAL PARA UN FUTURO JUSTO La sociedad vasca y española tienen derecho a su futuro en paz y a la convivencia en libertad.

El cese definitivo de la violencia por parte de ETA es, desde luego, un paso importante, imprescindible, pero no suficiente.

El Derecho Penal –todo el Derecho, en realidad– está llamado a contribuir de manera decisiva a ese fin.

Existen otras víctimas de este largo y cruel conflicto, que todavía no han recibido una respuesta similar por parte del Estado.

Justo será también reconocer la existencia de personas que han sufrido violencia policial, torturas y malos tratos y justo será atenderlas y repararlas como merecen.

Hoy, las víctimas del terrorismo de ETA han sido objeto de imprescindible atención y reparación tanto desde el Estado como desde el seno de la propia sociedad: era lo debido y, por fin, se ha hecho.

Ahora bien, existen otras víctimas de este largo y cruel conflicto, que todavía no han recibido una respuesta similar por parte del Estado. Justo será también reconocer la existencia de personas que han sufrido violencia policial, torturas y malos tratos y justo será atenderlas y repararlas como merecen.

Pero aún quedan otras cuestiones pendientes que requieren atención prioritaria. Todas aquellas a las que nos hemos referido, singularmente el

tratamiento de los distintos grupos de personas condenadas por actos terroristas y el de las causas penales aún pendientes. Requieren para su solución de un abordaje coherente y razonable, desde perspectivas de paz de mucha más amplias miras de las de el momento existente.

Una última reflexión jurídica, aunque no estríctamente penal.

Ninguna sociedad vive en paz si no existe un entorno democrático de libre participación y ejercicio de los derechos políticos en un marco de libertades y de pluralismo político.

Por ello, la normalización política exige la derogación de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos y, entretanto, una interpretación favorable a la libre participación política de cualquier grupo que renuncie al uso de la violencia con fines políticos.

En definitiva, el futuro exige caminar hacia él. El inmovilismo no nos abrirá camino alguno. La sociedad exige futuro y quiere hacer realidad sus legítimas y merecidas esperanzas de paz y normalización. Nos lo exige así.

El Derecho, la Justicia, los jueces han de responder ofreciendo futuro y, para ello, nuevos enfoques jurídicos desde distintas perspectivas a los problemas de todo tipo que un proceso transicional como el presente conlleva.

NOTAS: 1. • INFORME DEL COMITÉ CONTRA LA • INFORME DEL RELATOR ESPECIAL SO- 2. El gobierno tiene la posibilidad de solicitar en TORTURA A LA ASAMBLEA GENERAL. BRE LA PROMOCIÓN Y LA PROTECCIÓN el plazo de tres meses el examen del asunto 24/06/93, A/48/44.

DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIpor parte de la Gran Sala. Aunque por el • OBSERVACIONES FINALES DEL COMITÉ BERTADES FUNDAMENTALES EN LA LUmomento no consta oficialmente que se haya CONTRA LA TORTURA: SPAIN. 27/11/97, CHA CONTRA EL TERRORISMO, MARTIN producido tal petición, sin embargo diversos A/53/44.

SCHEININ. MISIÓN A ESPAÑA. A/HRC/10/3/ medios de comunicación se han hecho eco • CONCLUSIONES Y RECOMENDACIOAdd.2. 16 de diciembre de 2008. pag 9, 12, de manifestaciones por parte de miembros del NES DEL COMITÉ CONTRA LA TORTURA: 16. gobierno en que expresan que se producirá SPAIN. 23/12/2002. CAT/C/CR/29/3.

• COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Obdicha petición.

• OBSERVACIONES FINALES DEL COMIservaciones finales del Comité de Derechos TÉ DE DERECHOS HUMANOS: SPAIN. Humanos - 5º INFORME PERIÓDICO ESPA03/04/96. CCPR/C/79/Add.61. ÑA. CCPR/C/ESP/CO/5, 5 de enero de 2009, 3. STC 39, 57, 62 / 2012, pero especialmente la • INFORME DEL RELATOR ESPECIAL SOpárrafo 14.

STC de Pleno 113/2012 de 24.05.2012, de la BRE LA CUESTIÓN DE LA TORTURA TRAS • COMITÉ CONTRA LA TORTURA. CAT/C/ que se hace eco la Sentencia de la Sala II del LA VISITA A ESPAÑA DEL 5 AL 10 DE OCESP/CO/5. 19 de noviembre de 2009. ObserTribunal Supremo 673/2012 de 27.07.2012.

TUBRE DE 2003. E/CN.4/2004/56/Add.2., vaciones finales del Comité contra la Tortura párrafos 64-73.

- ESPAÑA- 5º informe periódico. párrafo 12.

30

9~9. La Justicia Penal ante el final de eta.

JOSÉ RICARDO DE PRADA.

La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta

I. DOS PUNTOS DE PARTIDA Y DOS PREGUNTAS1 1º. Empezaré adoptando un primer punto de partida para evitar equívocos: un terrorista que comete un asesinato, es un delincuente que comete un delito grave, que por tanto genera responsabilidad penal y, en consecuencia, debe cumplir una pena.

Ahora bien, lo que quiero someter a discusión -y este es el primer interrogante- es si el terrorista que comete un asesinato debe gozar de menos derechos procesales durante la investiga-

32

1~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

ción del delito, si merece más pena por el mismo o si debe quedar sometido a unas condiciones más duras de cumplimiento de dicha pena que las de un asesino sin más.

2º. Sentado lo anterior, se plantea la cuestión -también básica- de qué actitud adoptar ante la inactividad de ETA, una vez que esta organización ha cesado en su actividad armada desde el 20 de octubre de 2011. Es cierto que la inactividad de ETA no excluye que existan atentados terroristas bien de la propia ETA bien procedentes de otras organizaciones o grupos terroristas, y por ello no puede desaparecer de golpe toda la

Antonio Cuerda legislación antiterrorista.

Pero la relevancia de los actos de ETA en nuestro país determina que su inactividad provoque importantes cambios sobre todo cuantitativos, pero también cualitativos, en la criminalidad terrorista y en la legislación que se ocupa de ella.

Catedrático de Derecho Penal.

Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).

En el año 1978, el de la promulgación de la Constitución, ETA provocó la muerte de 64 personas. Este dato pone de relieve que el fenómeno del terrorismo estaba bien presente en la mente de quienes redactaron la Constitución.

En lo que sigue voy a intentar responder a ambas preguntas mediante fundamentos constitucionales con la pretensión de que sean sólidos.

Para entender en sus justos términos lo que impone la Constitución, hay que tener en cuenta que las medidas excepSe suscita entoncionales contra el terrorisces la pregunta de quién mo se han ido incrustando debe dar un paso hacia en el ordenamiento jurídiadelante. El Gobierno co durante un período de español ha adoptado de La posibilidad de suspender ciertos más de cincuenta años2, forma expresa la línea derechos solo se permite cuando dado que la actividad viopolítica o coyuntural de se investigan atentados terroristas lenta de ETA se ha prono modificar la legislación efectivamente realizados, pero longado a lo largo de más procesal, penal o penitenno cuando se investiga si una de medio siglo. No hay ciaria sobre el terrorismo organización o grupo terrorista que desdeñar el dato de hasta que ETA no se direalmente existe o, por el contrario, se que en el año 1978, el suelva. Con cierta lógica ha disuelto. de la promulgación de la cabría incluso sostener la Constitución, ETA provocó idea de dejar las cosas la muerte de 64 personas. como están, por si acaso Este dato pone de reliese produjera en el futuro ve que el fenómeno del terrorismo estaba bien algún atentado terrorista. A mi entender esta pospresente en la mente de quienes redactaron la tura política del “por si acaso” carece de apoyo Constitución3. constitucional. Más bien, al contrario: creo yo que de la Constitución se deriva que es el Estado o -si se prefiere- son los órganos con capacidad de modificar la legislación, quienes deben cambiar II. EL ART. 55.2 DE LA CONSTITUCIÓN la normativa antiterrorista, una vez que ETA ya no realiza atentados terroristas; a esto hay que El art. 55 de la Constitución (CE) después añadir que tal normativa no puede ser mantenida de hacer referencia en su apartado 1 a la declapor la merma que supone de derechos fundamenración de los estados de excepción o de sitio4, tales, y que por no ser necesaria carece de justifipermite en su apartado 2 una suspensión de vacación en el momento actual, sin perjuicio de que rios derechos fundamentales, “en relación con las en el futuro pudiera ser reintroducida si cambiaran investigaciones correspondientes a la actuación de las circunstancias. bandas armadas o elementos terroristas”.

2~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

33

El texto definitivo de este apartado 2 del art.

55 CE fue consecuencia del debate simultáneo del Proyecto de lo que después sería la Ley 56/1978, de 4 de diciembre, de medidas en relación con los delitos cometidos por grupos organizados y armados5. La suspensión de derechos fundamentales por motivos de actos terroristas figuraba así por vez primera en un texto constitucional6.

Conviene observar que esta suspensión está prevista para la investigación sobre la “actuación” y no sobre la “existencia” de las bandas armadas o elementos terroristas. Con otras palabras: la posibilidad de suspender ciertos derechos solo se permite cuando se investigan atentados terroristas efectivamente realizados, pero no cuando se investiga si una organización o grupo terrorista realmente existe o, por el contrario, se ha disuelto.

2. Como reconoció el propio ministro del Interior Rodolfo Martín Villa al defender el proyecto de ley de la que llegó a ser Ley 56/1978, de 4 de diciembre, por lo tanto preconstitucional, “toda suspensión de garantías, adoptada en virtud de una acción terrorista, constituye un triunfo del terrorismo”10, ya que uno de los objetivos de los terroristas es conseguir exacerbar la represión penal para desenmascarar la -según ellos- verdadera naturaleza opresora del Estado.

3. Aunque el precepto no lo dice expresamente, resulta obvio que esta autorización está sometida de forma implícita a la cláusula rebus sic stantibus, es decir, a que la suspensión solo es legítima en la medida en que se mantienen las circunstancias de hecho que existían en el momento de promulgación de la CE, lo que implica que solo es legítima cuando es necesaria para contrarres-

“Toda suspensión de garantías, adoptada en virtud de una acción terrorista, constituye un triunfo del terrorismo”, ya que uno de los objetivos de los terroristas es conseguir exacerbar la represión penal para desenmascarar la -según ellos- verdadera naturaleza opresora del Estado.

El mencionado precepto permite la suspensión de los siguientes derechos: extensión temporal de la detención provisional o policial, derecho a la inviolabilidad del domicilio y derecho al secreto de las comunicaciones7.

Me interesa resaltar las siguientes características de este precepto: 1. El art. 55.2 CE representa una verdadera paradoja, ya que para preservar derechos, tolera la suspensión de derechos8. La doctrina del Tribunal Constitucional (TC) ha asumido sin complejos esta paradoja9, que solo se entiende cuando se reformula en el siguiente sentido: “para preservar los derechos de muchos se tolera la suspensión de derechos de algunos”. Sin embargo, es evidente que aunque este precepto haya servido en la persecución de los delitos de terrorismo, no ha conseguido por sí solo erradicar el terrorismo.

34

3~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

tar la actuación terrorista11. Cabe expresar esta idea de otra manera: el art. 55.2 CE tiene una naturaleza similar a la de un estado de necesidad del Estado, de manera que ante la situación de necesidad o de riesgo derivada de posibles actos terroristas, resulta legítima la suspensión de derechos fundamentales individuales. Ahora bien, si la situación de necesidad se reduce a hechos muy esporádicos, desaparece también la legitimidad de tal estado de necesidad, ya que no cabe esta figura con un carácter permanente. De modo similar, ante la fractura del fémur, el traumatólogo puede considerar que es conveniente escayolar la pierna; pero no tiene sentido mantener la escayola después de que el hueso ya ha soldado, porque puede provocar pérdida de masa muscular y disfunción en la actividad de andar.

Puesto que la cláusula rebus sic stantibus solo se manifiesta como una condición implícita,

requiere una justificación adicional.

Según mi criterio, esta justificación adicional la proporcionan los siguientes argumentos: No es obligatorio que exista una ley que prevea la suspensión de ciertos derechos, sino solo facultativo (“Una ley orgánica podrá […]”). Esta autorización al legislador orgánico adquiere todo su sentido si se entiende que, aun existiendo actividad terrorista, el legislador puede prescindir de dicha disposición; luego entonces, con mayor razón la necesidad de que exista la legislación de suspensión es mucho menor, si ha cesado la actividad de la organización terrorista más importante en nuestro territorio.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que la interpretación de los conceptos “bandas armadas” y “elementos terroristas”, que aparecen en el art. 55.2 CE, debe ser restrictiva, lo que se explica por la circunstancia de que al tratarse de una suspensión de derechos fundamentales debe ser aplicada la máxima favores sunt amplianda, odiosa sunt restringenda.

El que -a diferencia de los estados de alarma, excepción y sitio, previstos en los arts. 55.1 y 116 CE- esta normativa de suspensión del art. 55.2 CE carezca de límites temporales expresos, solo se explica a mi entender por la razón de que se encuentra vinculada a un determinado estado de cosas, en concreto, a la existencia del terrorismo; por tanto, la desaparición de los atentados de ETA debe comportar que desaparezca esta legislación de excepción12. Sin embargo, las disposiciones que aplican el artículo 55.2 de la Constitución no han tenido una vigencia circunscrita a un período de tiempo13, con la paradójica excepción de la Ley preconstitucional -y por ello la paradoja- 56/1978, de 4 de diciembre, que previó una duración de un año14. Los parlamentarios que se pronunciaron sobre esta ley defendieron también la limitación temporal de su vigencia15. Si bien la doctrina del Tribunal Constitucional no exige que la vigencia esté restringida a un período temporal determinado16, sí lo requiere mayoritariamente la doctrina científica17, con pocas excepciones18.

El texto del art. 55.2 CE refleja una clara desconfianza, más que hacia el legislador, sobre todo hacia la actuación de la policía, porque im-

pone toda una serie de cautelas para la legitimidad constitucional de esta suspensión: promulgación de una ley orgánica, con mayoría parlamentaria reforzada; necesaria intervención judicial y además realizada solo de forma individual y no colectiva o genérica; adecuado control parlamentario; recordatorio de que cabe una utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en la ley orgánica, que puede generar a su vez responsabilidad penal, peculiaridad esta última cuya previsión en un texto constitucional llama la atención.

Todo ello pone de relieve que la existencia de la ley a la que se refiere este art. 55.2 CE debe ser excepcional. Ahora bien, si la actividad terrorista se reduce en gran medida, la excepción debe desaparecer para dejar paso a la regla, lo que implica la conveniencia de derogación de tal ley, por carecer ya de justificación.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que la interpretación de los conceptos “bandas armadas” y “elementos terroristas”19, que aparecen en el art. 55.2 CE, debe ser restrictiva20, lo que se explica por la circunstancia de que al tratarse de una suspensión de derechos fundamentales debe ser aplicada la máxima favores sunt amplianda, odiosa sunt restringenda.

De forma resumida cabe concluir con la STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3, que el control parlamentario previsto en el art. 55.2 CE favorece “la posibilidad de que el Parlamento conozca y evalúe las medidas adoptadas a este respecto, al igual que aprecie, desde criterios de oportunidad, necesidad y eficacia, la conveniencia de mantener en vigor una Ley Orgánica que, vale repetir, no es de existencia necesaria en el ordenamiento”. Pues bien la inactividad de ETA determina la conveniencia de derogar la legislación orgánica que permite suspender algunos derechos fundamentales en virtud de lo dispuesto en el art. 55.2 CE21.

4 ~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

35

III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIONES Según el art. 14 CE, “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Primera: El acto terrorista es más grave porque se realiza como actividad de un grupo u organización armada y estructurada, que representa por tanto un mayor peligro para las víctimas.

Segunda: El delito terrorista es más grave porque además del hecho en sí persigue amenazar o atemorizar a los demás ciudadanos distintos a la propia víctima del delito.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional para que un tratamiento diferenciado de supuestos de hecho por parte de una norma sea conforme al art. 14 CE, es preciso que Tercera: El atentado terrorista es más grave 22 se cumplan tres requisitos : Que la norma persiga porque se opone frontalmente al Estado23. un fin legítimo. Que la diferenciación que establece sea adecuada a dicho fin. Y que la referida diferenA mi entender, ni la segunda ni la tercera ciación no determine consecuencias desproporciorazón son plenamente convincentes. nadas. Veamos ahora cómo se cumplen estos requisitos por Es cierto que los melas disposiciones que se han dios de comunicación operan promulgado para hacer frente como caja de resonancia de al terrorismo. los atentados. De tal modo La legislación antiterrorista, que la relación entre terrotanto en materia penal, rismo y medios de comuniA) Empecemos por el como en materia procesal cación es tan estrecha que fin de esas disposiciones y penitenciaria, se ha se ha acertado al decir que caracterizado por un La legislación antiterro“sin comunicación de masas tratamiento considerablemente rista, tanto en materia penal, no habría terrorismo”24. Papeyorativo en comparación como en materia procesal y ra amedrentar, el terrorista penitenciaria, se ha caractericon el tratamiento que se pretende ante todo dar puzado por un tratamiento conha dispensado a los demás blicidad a sus actos y eso siderablemente peyorativo en delitos. solo lo consigue a través de comparación con el tratamienlos medios. Pero en realito que se ha dispensado a los dad, aunque ese efecto no demás delitos. Este trato perjuse pretenda deliberadamente dicial se manifiesta -entre otros por otros delincuentes, puede extremos- no solo en las conproducirse de la misma masecuencias jurídicas previstas para los delitos de nera. Por ejemplo, un delito de violación a una terrorismo, sino también en la previsión de ciertas mujer también aterroriza a otras ciudadanas. He conductas que no son delictivas con carácter geaquí otro supuesto: el 20 de junio de 2001 el molneral, pero sí lo son cuando se cometen como un davo Pietro Arcan entró en un chalé de Pozuelo, hecho terrorista; por ejemplo, el enaltecimiento del y además de robar, asesinó al abogado Arturo autor de una violación contra una mujer, después Castillo, disparó dos tiros a su mujer, agredió de cometida esta (“¡qué macho ha sido!”), no es sexualmente a una de sus hijas, y lesionó a la punible, pero sí lo es el enaltecimiento del autor de otra; pues bien, la falta de una rápida intervenun acto terrorista (“¡qué bien: un madero menos!” ción policial en este caso, pese a los avisos de o “¡qué bien: un fascista menos!”) . la mujer al teléfono 112 de emergencias, determinó en los días siguientes un incremento con¿En qué puede fundamentarse este tratasiderable de instalaciones de alarmas privadas miento excepcional? De manera muy resumida y de seguridad en la zona, debido a que la gente dejando de lado muchos matices, cabe pensar en tenía miedo25. tres razones:

36

5~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

Y por lo que se refiere a poner en jaque al Estado, el terrorismo no representa una variación sustancial a otros muchos delitos; precisamente porque se trata de delitos públicos, dan lugar a la persecución del Estado y, en su caso, al castigo por el mismo Estado. El asesinato de Arturo Castillo, sin connotaciones terroristas, también se opone al Estado y supone asimismo una quiebra del pacto social.

cabo. Imaginemos que con la existencia de ETA el riesgo de una agresión terrorista es de 100, y para hacerle frente son adecuadas las medidas A, B y C. Pues bien, si ahora, tras el cese de la actividad violenta, cabe cuantificar ese riesgo en 20, puede ser adecuada la medida A, pero posiblemente ya no lo son las medidas B y C. En definitiva, para prevenir los actos terroristas que puedan surgir en el futuro son imaginables otras medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales.

Nos queda entonces como única justificación para un trato excepcional y peyorativo del terrorismo la ejecución del mismo mediante una C) El tercer requisito es que la referida organización armada y estructurada que garantiza diferenciación no determine consecuencias una ejecución más letal y con menos riesgo de dedesproporcionadas tención para los miembros de dicha organización.

Este dato justifica una agravaAquí cabe afirmar con roción moderada de las penas; tundidad que la diferenciación con ello, sería suficiente. Pero ha determinado consecuenesta justificación no es capaz cias claramente desproporde legitimar el amplísimo abacionadas26, que aún son más Es cierto que la legislación nico de conductas especialevidentes tras el cese de la antiterrorista persigue un fin mente castigadas cuando se actividad armada de ETA. En lícito, que es el de prevenir y califican como terrorismo, ni este apartado de consecuenhacer frente a los delitos de la gravedad de las penas o de cias excesivas e irrazonables terrorismo, pero ese fin lícito medidas de seguridad impuescabe incluir todas aquellas meno es capaz de legitimar todo tas para estos delitos. didas que producen sus efecel arsenal de medios dispuesto tos después de la imposición por el Estado, sobre todo Es cierto que la legislade la pena. cuando la actividad terrorista ción antiterrorista persigue un ha decrecido de una forma fin lícito, que es el de prevenir Una vez que se ha imconsiderable. y hacer frente a los delitos de puesto una pena para un delito terrorismo, pero ese fin lícito terrorista, razonablemente más no es capaz de legitimar todo grave que otro cualitativamenel arsenal de medios dispuesto te semejante pero sin connopor el Estado, sobre todo cuantaciones terroristas, carece de do la actividad terrorista ha decrecido de una forma cualquier explicación lógica que el cumplimiento considerable. de las penas sea distinto y más perjudicial para el delincuente terrorista. Según este criterio, no tiene ningún sentido, por ejemplo, que para obtener la B) El segundo requisito es que la diferenlibertad condicional el terrorista tenga que realizar ciación sea adecuada al fin una “petición expresa de perdón a las víctimas de su delito” (art. 90.1 último párrafo del Código Pues bien, en el momento actual, caracteriPenal), pero no tenga que hacer eso mismo el viozado por la ausencia de atentados de ETA, la malador o el que vende cocaína adulterada y provoca yoría de las disposiciones antiterroristas, que son de esa manera la muerte de los compradores de excepcionales y por lo tanto diferentes a las dispoesa sustancia27. La petición de perdón puede ser además cuestionable desde el derecho fundamensiciones para los delitos comunes, ya no resultan tal a la libertad ideológica y la prohibición de obligar adecuadas a la consecución del fin de acabar o a declarar la propia ideología, garantizadas en los limitar el terrorismo, sencillamente porque el terroarts. 16.1 y 2 CE. rismo más frecuente, el de ETA, ya no se lleva a 6 ~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

37

IV. CONCLUSIONES Las conclusiones finales son: 1ª. El art. 55.2 CE impone que, ante la inactividad terrorista de ETA, las normas de suspensión de derechos fundamentales promulgadas en aplicación de ese precepto, sean derogadas. Ante la desaparición de la actividad armada de ETA, se reduce ostensiblemente la situación de necesidad o riesgo derivada de la posibilidad de atentados terroristas y, en consecuencia, ya no resulta legítimo el recurso al estado de necesidad que implica el art. 55.2 CE. 2ª. El art. 14 CE exige que las medidas antiterroristas (procesales, penales y penitenciarias) sean modificadas tras el cese de los atentados terroristas de ETA, por ser discriminatorias y por tanto contrarias al art. 14 CE.

3ª. Puesto que estos preceptos imponen obligaciones a los órganos con iniciativa legislativa, el Gobierno o las Cámaras deberían tomar la iniciativa y presentar proyectos o proposiciones de ley en el sentido indicado.

Hay que tener en cuenta además que el art.

9.2 CE impone a los poderes públicos la obligación de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas” y la de “remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

A Bertrand Russell pertenece la siguiente frase: “yo me guiaba por la razón y no por la conciencia en cuestiones relativas a lo justo y lo injusto”28. Ojalá que en esta materia podamos coincidir con este criterio rector del gran filósofo y premio Nobel de literatura.

NOTAS 1. Trabajo realizado en el seno del proyecto de investigación “¿Qué puede aportar el Derecho penal para el fin del terrorismo de ETA?” (DER2011-29389), del que soy Investigador principal, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, posteriormente Ministerio de Economía y Competitividad. El presente artículo supone un desarrollo de la ponencia sobre “La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de ETA”, impartida en el Seminario “El Derecho Penal ante el final de ETA”, organizado por la Fundación Sabino Arana en Bilbao, el 22 de junio de 2012. El artículo ha sido enviado también para su publicación en el Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes.

38

2. Son muy expresivas las palabras de M. D. RODRÍGUEZ CUEVAS, La suspensión individual de derechos y libertades públicas en el ordenamiento constitucional español: un instrumento de defensa de la Constitución de 1978, Albolote (Granada), 2002, p. 182: “lo excepcional se ha instalado cómodamente en nuestro ordenamiento jurídico sin ningún remordimiento de conciencia, pasando de tener naturaleza transitoria a convertirse en permanente”.

3. He aquí un ejemplo que lo acredita: en la votación final en el Congreso de los Diputados del texto de la Constitución, el Diputado del Grupo Parlamentario Comunista Santiago CARRILLO SOLARES, Cortes, Diario de Sesiones del Congreso

7~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

de los Diputados, Sesión Plenaria núm. 52, celebrada el martes 31 de octubre de 1978, p. 5195 (=Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, t. IV, 2ª ed., 1989, p. 5105), declaró: “Pero, en este momento de cierta euforia, nosotros no olvidamos que contra esta Constitución se libra en nuestro país una auténtica ofensiva terrorista, en la que han sido sacrificados ya trabajadores, Agentes del Orden Público, militares, a los que yo quiero rendir homenaje en el momento en que damos el toque final a la Constitución”. Cfr., con más detalles respecto al carácter sangriento de la transición española a la democracia, M. D. RODRÍGUEZ CUEVAS, op. cit., p. 160 ss.

4. El art. 116.2 CE regula además el estado de alarma. El apartado 3 de este

mismo art. se ocupa del estado de excepción y el apartado 4 se dedica al estado de sitio. Vid. además la L.O. 4/1981, de 1 de junio, sobre los Estados de Alarma, Excepción y Sitio.

5. Cfr. en este sentido, convincentemente, F. FERNÁNDEZ SEGADO, “Art. 55. La suspensión de derechos”, en O. ALZAGA VILLAMIL (Director), Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978, t. IV, Madrid, 1984, EDERSA, p.

613.

6. Cfr. en este sentido I. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, “Garantías en la Constitución ante la suspensión de derechos fundamentales”, Sistema, núm.

42, 1981, p. 72; F. FERNÁNDEZ SEGADO, op. cit., p. 617.

7. La STC 153/1988, de 20 de julio, Fundamento Jurídico (FJ) 5, no permite la suspensión de la garantía del habeas corpus (art. 17.4 CE).

8. En la discusión parlamentaria, el senador BANDRÉS MOLET, Cortes.

Diario de sesiones del Senado, Comisión de Constitución, Sesión núm. 9, celebrada el jueves 31 de agosto de 1978, p.

2135 (=Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, t. III, 2ª ed., 1989, p. 3719), expresó que este precepto “no es juego limpio, me parece una trampa” y que “está consagrando un estado de excepción particularizado, solapado”.

9. La STC 25/1981, de 14 de julio, FJ 5, expresa lo siguiente: “Esta limitación o suspensión de derechos fundamentales en una democracia sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático. Se trata, como es sabido, de uno de los más complejos problemas de los ordenamientos jurídicos democráticos.” En sentido similar se expresan las SSTC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3; y 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 2.

10. Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 118, Sesión plenaria núm. 44, celebrada el 27 de julio de 1978, p. 4688.

11. El Senador de UCD, JIMÉNEZ BLANCO, Cortes. Diario de sesiones del Senado, Comisión de Constitución, Sesión núm. 9, celebrada el jueves 31 de agosto de 1978, p. 2136 (=Constitución Española.

Trabajos Parlamentarios, t. III, 2ª ed., 1989, p. 3720), indicó en la discusión parlamen-

taria del precepto que si España fuera un país en paz, “terminaría el problema, y este artículo quedaría prácticamente sin efecto, que es lo que todos deseamos para el País Vasco y para toda España” (cursivas añadidas).

12. La derogación de las leyes orgánicas dictadas al amparo del art. 55.2 CE no impediría necesariamente que rigiera la suspensión de derechos respecto de los hechos terroristas cometidos antes de la entrada en vigor de tal derogación. Puesto que, según el Tribunal Constitucional, la retroactividad favorable no es un derecho fundamental, la Constitución no obliga a preverla, de modo que es posible no establecerla en una disposición legal.

13. No son leyes temporales las siguientes: Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, sobre los supuestos previstos en el artículo 55.2 de la Constitución; Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución; y Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes. Esta última ley de desarrollo del art. 55.2 CE, modificó, entre otros, los arts. 520 bis (plazo máximo de detención e incomunicación), 553 (inviolabilidad de domicilio), 579 (secreto de las comunicaciones) y 779 de la LECrim.

14. La Ley 56/1978, de 4 de diciembre, que como ya se ha dicho previó una duración de un año, fue prorrogada por el Real Decreto-Ley 19/1979 de 19 de noviembre, un año más.

15. En efecto, en la discusión parlamentaria del proyecto de la mencionada Ley 56/1978, de 4 de diciembre, varios diputados se refirieron al carácter temporal de dicha Ley: así, el ministro MARTÍN VILLA (UCD), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 118, Sesión plenaria núm. 44, celebrada el 27 de julio de 1978, p. 4687, indicó que “El Gobierno tiene que comprometerse a traer a esta Cámara el proyecto de ley orgánica aludido, a fin de resolver, entre otras cosas, la necesaria temporalidad de la ley que hoy presentamos”; el Sr. PECES-BARBA MARTINEZ (PSOE), Diario de Sesiones, cit., p. 4692, expresó: “Nosotros hemos aceptado, por supuesto, el plazo de la ley porque entendemos que ésta debe ser una ley que no tenga una vigencia «sine die».

Esperamos que de la eficacia a la que se ha referido el señor Ministro del Interior se puedan desprender resultados que hagan posible su derogación cuando transcurra

el plazo de un año”; y el Sr. ALZAGA VILLAMIL (UCD), Diario de Sesiones, cit., p.

4701, declaró: “Y desde ese sentido de no eludir nuestra responsabilidad como legisladores, estaríamos en la mejor disposición de auspiciar la derogación, cuando hayan desaparecido las causas que la justifican, de esta ley, conforme abogaba el señor Peces-Barba”.

16. La STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3, califica a los supuestos del art. 55.2 CE como “situaciones normativas temporales”, pero a continuación declara que “[el] reconocimiento del carácter acaso crónico del terrorismo en nuestra sociedad hizo que, ya en 1978, el constituyente previese este instituto como diferente de los tradicionales estados excepcionales, sin, por ello mismo, introducir los condicionamientos temporales específicos propios de dichos estados (art. 55.1 CE en conexión con art. 116, apartados 3 y 4, CE)”.

17. Cfr. en este sentido, por ejemplo, P. CRUZ VILLALÓN, “La protección extraordinaria del Estado”, en A. PREDIERI / E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático, 2ª ed., Madrid, 1981, p. 711: “la vigencia de estas leyes debe ser lo más corta posible y que su prolongación en el tiempo suponen [sic] una importante devaluación del Estado de Derecho”; C. LAMARCA PÉREZ, Tratamiento jurídico del terrorismo, Madrid, 1985, pp. 365-369; C. LAMARCA PÉREZ, “La última recepción de la normativa antiterrorista en la legislación común”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 42, 1989, p. 957 s.; F. FERNÁNDEZ SEGADO, “Artículo 55 - La suspensión de derechos”, en O. ALZAGA VILLAMIL (Dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, t. IV, Madrid, 1996, p. 635: “considero que el carácter temporal de una ley de esta naturaleza implica no tanto la ineludibilidad de que el texto normativo contenga un plazo concreto de vigencia, cuanto que tal texto no puede en modo alguno considerarse como una ley de desarrollo normativo que se incorpora fija y establemente al ordenamiento del país”; M. D. RODRÍGUEZ CUEVAS, op. cit., p. 182: “se trata de una ley cuya validez está limitada a un período fijado por ella misma” y p. 186.

18. Sobre la base de distinguir entre vigencia de la ley y aplicación temporal limitada de las medidas de suspensión de derechos fundamentales previstas en dicha ley, admiten una ley permanente que aplique lo dispuesto en el art. 55.2 de la Constitución: J. C. REMOTTI CARBONELL, Constitución y medidas contra el terrorismo. La suspensión individual de derechos y garantías, Madrid, 1999, p.

8 ~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

39

187 s.; E. VÍRGALA FORURIA, “La suspensión de derechos por terrorismo en el ordenamiento español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 40, 1994, pp. 68-69: “se viola el art. 55.2 CE si una Ley Orgánica permite a la autoridad gubernativa suspender con carácter definitivo el ejercicio de los arts. 17.2, 18.2 y 18.3 CE a una persona relacionada con bandas terroristas, pero no se viola el anteriormente citado artículo constitucional si una ley permanente permite a la autoridad gubernativa suspender en un momento concreto, y por un plazo determinado, cualquiera de los derechos fundamentales mencionados en el art. 55.2 CE”. A lo que añado yo que tampoco se vulneraría el art. 55.2 CE si ni siquiera existiera una Ley Orgánica en aplicación de lo previsto en el art. 55.2 CE. 19. El Senador ZABALA ALCIBAR, Cortes. Diario de sesiones del Senado, Comisión de Constitución, Sesión núm. 9, celebrada el jueves 31 de agosto de 1978, p. 2138 (=Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, t. III, 2ª ed., 1989, p. 3722), se opuso al segundo apartado del actual art. 55 CE, al considerar que “el texto crea una especie de ciudadanos sospechosos, y esto en una Constitución lo consideramos grave”.

20. Vid. STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 4. Aunque esta resolución amplía la suspensión a los rebeldes (incluidos en la LO 9/1984), rechaza su aplicación a la apología del delito.

40

21. Ya antes de la declaración de ETA el 20 de octubre de 2010, se pronunció la ONG Amnistía Internacional a favor del fin de la detención incomunicada de manera muy contundente y con apoyo en normativa internacional y en resoluciones de distintos organismos sobre derechos humanos, sobre la base de que la incomunicación facilitaba las torturas y los malos tratos, en su folleto España: Salir de las sombras. Es hora de poner fin a la detención en régimen de incomunicación, 15 de septiembre de 2009.

22. Vid. STC 59/2008, de 14 de mayo, FFJJ 5 a 10.

23. M. CANCIO MELIÁ, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, Madrid, 2010, p. 117 ss., admite que el bien jurídico protegido por la norma que prevé el delito de organización -y, por tanto, también el delito de organización terrorista- es el de arrogarse el monopolio estatal de la violencia, con lo que lato sensu cabría incluir su posición en este apartado.

24. Opinión de HERNÁNDEZ DÍAZ y FERNÁNDEZ MONZÓN, que recoge E. MESTRE, Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional, Madrid, 1997, p. 44.

25. Sobre la psicosis generada en la zona y amplificada por los medios de comunicación, cfr. el diario El País, de 25 de febrero de 2002. El propio Delegado del Gobierno en Madrid, Javier Ansuátegui,

9~9. La necesidad de modificar la normativa antiterrorista por motivos constitucionales, tras el fin de la actividad armada de eta. Antonio Cuerda.

aconsejó entonces la contratación de seguridad privada. No obstante, el sector de las empresas de seguridad privada creció globalmente en torno al 10 %, como en los años anteriores.

26. Según la STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 10, “sólo concurrirá una desproporción constitucionalmente reprochable ex principio de igualdad entre las consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa apreciar entre ellos un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable … a partir de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa».

27. Desde otro punto de vista se muestra muy crítico con esta petición de perdón, J. L. MANZANARES SAMANIEGO, “Política penitenciaria, legislación y terrorismo”, La Ley, núm. 7868, 29 de mayo de 2012, quien llega a afirmar que la petición de perdón está “convertida ahora en una mera formalidad de escaso valor para el pronóstico que el sistema de individualización científica demanda”.

28. Cfr. Bertrand RUSSELL, Autobiografía, Barcelona – Buenos Aires, 2010, Edhasa, p. 73.

42

5~13. UXUE BARKOS

5~13. UXUE BARKOS

43

“Hemos perdido sensibilidad democrática como consecuencia del terrorismo” JOSÉ LUIS DE LA CUESTA ARZAMENDI Doctor en Derecho y Diploma Superior en Criminología. Director del Instituto Vasco de Criminología (UPV/EHU). Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Presidente del Consejo vasco de participación de las víctimas del terrorismo.

TEXTO: BINGEN ZUPIRIA. FOTOGRAFÍA: TXETXU BERRUEZO

44

J

ose Luis de la Cuesta Arzamendik (Donostia, 1955) hainbat ikuspegi ditu HERMESek planteatu dion galdetegiari erantzuteko: irakaslearena, zigor-zuzenbidearena, biktimen mundua zuzenean eta gertutik ezagutzen duenarena eta, jakina, euskal gizartearen kide denarena. Egindako galdera guztiak erantzun ditu, eta aktualitateko puntu guztiei heldu die, baina tentu handiz eta zehaztasunez; ez du nahi bere hitzek inor molestatzea; ezta inori min egitea ere. Hainbat gai ekarri ditu mahai gainera elkarrizketak: elkarbizitza, memoria, biktimak eta biktimizazioa, agintekeriaren ondorioak, demokraziaren kalitatea, gizarteratzea, barkamena, justizia, egia, edo bizi dugun munduak gure gizartearen egoeran duen eragina, besteak beste. ETAren indarkeria amaituta, biktimen egoera zaindu beharraz mintzatu zaigu, orain arte sufritu duten mina handiagoa bihurtu ez dadin. Baikor ageri da indarkeriaren bukaeraz eta legea eta justizia modu irekian irakurri daitezkeela uste du bake prozesua behar bezala bermatzeko orduan. Hori bai, presarik gabe eta eman beharreko pausuak astiro eta tentu handiz emanez, sufrimendu gehiago egon ez dadin eta euskal gizarteak bizi izan duen drama berriro errepika ez dadin. De la Cuesta irakaslearen diskurtsoari errealismoa dario; legearen eta biktimen aldamenean kokatzen da, baina abiapunto horri uko egin gabe, jarrera irekia eta positiboa ditu.

¿Cuál es su posición con respecto al final de ETA? ¿Está entre los que consideran que ha finalizado o se encuentra entre los escépticos?

Creo que en estas cuestiones siempre hay que ser prudente. Todos recibimos con agrado una noticia que la sociedad vasca reclamaba desde hacía tiempo. Ha pasado un año y parece que el proceso se va consolidando, y eso viene a reforzar la visión optimista de una situación en la que sería deseable un pronto reconocimiento por ETA de su final definitivo como organización, algo muy importante en el proceso de reparación de los graves daños sociales y políticos producidos.

Pero es una situación compleja y difícil y no se superará simplemente pasando la hoja. Las experiencias comparables, aunque no sean idénticas, nos pueden ayudar y nos enseñan que las prisas y los atajos no sólo no son buenas compañeras en estos procesos, sino que hasta pueden contribuir a generar nuevas heridas que perduren en el tiempo.

“Los que no hemos sido víctimas no podemos ni imaginar lo que supone esa carga de dolor, de sufrimiento, de impotencia e incluso yo diría de hasta inseguridad respecto del futuro. Es muy duro vivir en esa situación”

“Bake prozesuan aurrera eginez gero uste dut legearen irakurketa eskuzabalagoa izango dela”

CONVIVENCIA Y MEMORIA ¿Qué hemos de hacer para la normalización del país?

El término normalización del país no es de los que más me gustan. Vivimos en una sociedad comparable y de características similares a las de nuestro entorno. Una sociedad que ha sufrido, ciertamente, un gravísimo problema de convivencia, pues en el marco de un sistema democrático, con todas sus imperfecciones -pero que no deja de ser por ello democrático-, una parte de la sociedad vasca ha considerado que algo fundamental como han de ser la vida y la dignidad de las personas podía quedar relegado y no ser respetado porque había determinados objetivos, principalmente políticos, que había que conseguir.

Tenemos que trabajar para que eso no vuelva a suceder. Y para ello, hemos de ir reconstruyendo, realimentando o recreando nuestra convivencia, y a través de una adecuada política de memoria, que no es lo mismo que historia, reafirmar lo pri-

4 ~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

45

mordial: que no es aceptable la utilización de la violencia y el terror para conseguir fines políticos, que resulta inadmisible la instrumentalización de las personas para una lucha o un debate que debe producirse de otra manera en una sociedad que respeta los mínimos elementales de la convivencia. ¿Cómo debería ser esa memoria?

Es preciso que la memoria pueda ser una memoria compartida y comprometida, y esté volcada a evitar que en un futuro pueda volver a suceder algo similar. No se trata, por tanto, de reescribir la historia, ni de analizar o enfrentar las diversas visiones y análisis en torno al porqué sucedió, sino de mirar al pasado, desde el momento actual, para determinar sobre qué valores y fundamentos compartidos queremos basar nuestra convivencia presente y futura, qué situaciones estamos decididos a que no vuelvan a darse entre nosotros. En este marco no cabe duda de que una política de memoria, compartida y comprometida, constituye un instrumento elemental para la construcción de esa convivencia, que todos queremos que sea pacífica. Esto no quiere decir que vaya a ser una convivencia sin problemas o ajena a todo conflicto: las sociedades modernas son sociedades complejas, con múltiples conflictos internos, pero tratan de estructurar su convivencia sobre una cultura comprometida con el respeto de los derechos fundamentales y la dignidad de las personas y con la utilización en exclusiva de mecanismos plenamente respetuosos de aquéllos a la hora de la resolución y abordaje de los conflictos que se presenten. ¿Cuáles serían las tareas pendientes de acometer para superar las consecuencias del fenómeno violento que ha existido en esta sociedad?

En todo esto hay para mí un tema central, que es el del tratamiento y reparación de las victimizaciones generadas y de las víctimas que han sufrido tanto dolor y daño, graves e injustos. Como enseñan otras experiencias históricas, es importante comenzar por abordar adecuadamente la situación de las víctimas y tratar de atenuar una victimización que desgraciadamente va a continuar en el tiempo a pesar del fin de la violencia.

Ciertamente, superar el fenómeno violento, máxi-

46

5 ~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

me cuando se ha manifestado de forma terrorista, como en nuestro país, es algo muy complejo, que precisa de mucha dosis de prudencia, también política. Lograr que la culminación positiva del proceso no se vea acompañada de una agravación del sufrimiento y de la injusticia generados me parece en todo caso elemental. Obviamente, no son pocos los aspectos legislativos, algunos cuestionados hasta por instancias internacionales que habría también que corregir; pensemos, por ejemplo, en la detención incomunicada. Está claro que hemos perdido sensibilidad democráti-

“Herriaren normalizazioaz hitz egitea ez zait gustatzen. Gure ingurukoen moduko gizarte batean bizi gara, eta gure ezaugarriak oso antzekoak dira”

ca como consecuencia del terrorismo y algunos aspectos de la legislación de la última década constituyen ejemplos privilegiados de todo ello.

Pero la democracia no es algo que se alcanza y ya está; propio de toda democracia ha de ser el trabajo permanente de mejora institucional, pues la democracia solo perdura si se mantiene un tono y esfuerzo permanente de democratización de las instituciones y de la vida política y social. De aquí que lo que debe hacerse es ponerse manos a la obra para tratar de recuperar la sensibilidad perdida y actuar en consecuencia. ¿Todo al mismo tiempo?

Personalmente, insisto en que lo prioritario es hacer frente a las consecuencias de las injustas victimizaciones generadas, haciendo efectivos y de un modo pleno los derechos fundamentales de las víctimas. La Ley vasca 4/2008, de víctimas del terrorismo, parte, en este sentido, de una sistematización de esos derechos, distinguiendo aquellos que pertenecen a las víctimas en cuanto tales -dignidad, justicia, reparación y participación- y los que las víctimas comparten con la sociedad -derecho a la verdad y a la memoria-; a ellos se añaden la paz, libertad y convivencia como derechos de la ciudadanía vasca en general.

A través de ésta y otras normas se ha impulsado

un importante esfuerzo de proclamación de la dignidad de las víctimas, de mejora de su acceso a la justicia, de desarrollo de vías de reparación integral, de apertura de cauces hasta institucionales de participación, como el Consejo de participación de las víctimas del terrorismo... En la hora actual, sin perjuicio de que el tratamiento de aspectos puntuales deba ser todavía mejorado -muy en particular, el de algunas víctimas, como los amenazados, los que tuvieron que marcharse, ciertas víctimas indirectas…-, el debate se enfoca principalmente hacia el derecho a la justicia, evitando la impunidad.

“Una política de memoria, compartida y comprometida, constituye un instrumento elemental para la construcción de esa convivencia, que todos queremos que sea pacífica”

~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

47

IMPUNIDAD ¿Qué es hacer justicia en el caso de las víctimas y el terrorismo?

Hacer justicia, en primer lugar, significa dar acceso a las víctimas a la justicia. No sólo que se les informe de lo que hace la justicia, sino también que sus percepciones, sus intereses, sus pretensiones legítimas puedan hacerse presentes en ese marco. Al sistema penal, en general, le queda un largo camino que recorrer en lo relativo a los derechos de las víctimas. Pero hay que reconocer que hay ámbitos donde se ha avanzado más: éste es en el Estado español el campo de las víctimas del terrorismo. Al mismo tiempo, hacer justicia significa también evitar la impunidad. Una de las demandas de todas las víctimas es, naturalmente, que la victimización generada no quede sin respuesta. La cuestión es definir claramente lo que significa impunidad, porque para algunos hay impunidad siempre que no se cumpla la pena más dura hasta el último segundo en el régimen más estricto de ejecución... Pienso que todos, y muy en particular los políticos, teóricos y profesionales del Derecho, tenemos una importante responsabilidad colectiva de contribuir a un entendimiento adecuado de la impunidad, distinguiendo lo que es la impunidad en el contexto social o histórico de la impunidad en un sentido jurídico, la cual sólo puede entenderse apropiadamente a la luz de la legislación aplicable, que siempre es perfectible.

En definitiva, que cuando la ley admite flexibilidad, ejercerla de manera no arbitraria no puede identificarse con la falta de respuesta justa. Impunidad se dará obviamente cuando no se investiguen los hechos o si, habiendo sido investigados y pudiéndose llegar una sentencia, ésta no se dicta o no se aplica. Pero, una vez investigados los hechos y dictadas las sentencias correspondientes, los que nos dedicamos al derecho penal sabemos perfectamente que en la ejecución hay mucho margen.

Porque el objetivo final de la ejecución de la pena debe ser la reinserción social. Así está señalado constitucionalmente y a ello apunta también el Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Y de cara a conseguir la reinserción social, e incluso para la reparación y recuperación de las víctimas, rara vez el cumplimiento de la pena impuesta en el régimen más duro hasta el último día es lo más efectivo.

48

7~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

“Lo prioritario es hacer frente a las consecuencias de las injustas victimizaciones generadas, haciendo efectivos y de un modo pleno los derechos fundamentales de las víctimas” ¿Cómo abordar el consenso sobre el significado de la impunidad?

En primer lugar, todos deberíamos hacer un gran esfuerzo por evitar que el contexto social y político acabe favoreciendo cierta sensación de impunidad histórica y para ello una apropiada política de memoria resulta el instrumento más eficaz. Por lo demás, en el plano penal, hemos de trabajar por que acabe calando la idea de que impunidad es lo opuesto a actuación de la justicia y si ésta actúa de manera regular y en adecuada aplicación de la ley, que siempre permite márgenes de apreciación, aun cuando el resultado pueda no coincidir con lo que cada uno individualmente considera que era lo “merecido”, no debe hablarse de impunidad. ¿Caben otras formas de aplicar la justicia?

Si impunidad es lo contrario de hacer justicia, tampoco se dará la impunidad cuando se apliquen formas de justicia como la llamada justicia restaurativa, que también es justicia. La aplicación de mecanismos de justicia restaurativa, en los que si algo se persigue es dar cauce al punto de vista e intereses de las víctimas -lo que muchas veces las penas ignoran pura y simplemente-, no puede tacharse de impunidad. Es más, como tantas veces insistiera el fundador del Instituto Vasco de Criminología, nuestro maestro Antonio Beristain, que siempre se manifestó contrario a toda justicia vindicativa, la evaluación criminológica de los mecanismos de la justicia restaurativa pone de manifiesto que en no pocas ocasiones estamos ante formas de justicia que, además de servir suficientemente para expresar el rechazo merecido por el comportamiento criminal, resultan más eficaces, más adecuadas para la resolución del conflicto generado por la victimización que la aplicación estricta de la justicia tradicional, o más clásica, de perfiles punitivistas. Por todo ello, a mi juicio, es deseable que se extiendan iniciativas como la de Nanclares o Glencree, las cuales por la seriedad y sensibilidad que les caracteriza merecen una valoración muy positiva.

PERDÓN ¿Debe haber una petición expresa de perdón del terrorista a su víctima?

Ha habido y hay un debate muy extendido en torno a la exigencia o no de perdón. Las personas que se disocian de ETA suelen o bien declarar simplemente que ya no quieren seguir o dan más pasos adelante y señalan que no se sienten orgullosos de lo que hicieron, o que reconocen sus errores, que lamentan el daño causado, incluso que “se arrepienten” y piden perdón a las víctimas... Todo esto tiene su repercusión en el plano de la responsabilidad penal, pues el Código penal -que contempla circunstancias de atenuación basadas en lo anterior para todo tipo de delitos- añade una disposición específica al respecto en el caso de los delitos de terrorismo.

Pero hace unos diez años, y en relación con los beneficios penitenciarios, el acceso al tercer grado o la libertad condicional, se incluyó una referencia a la petición expresa de perdón a las víctimas del delito cometido, una referencia cuyo alcance es discutido. En mi opinión, el que el victimario solicite el perdón a la víctima es algo a valorar de manera muy positiva desde muchos puntos de vista -hasta el interpersonal y de superación de la victimización-. Ahora bien, aunque la respeto, no comparto la posición de quienes indican que, en el derecho vigente, constituye un requisito legal ineludible, que hay que cumplir de manera necesaria para el acceso al tercer grado o la libertad condicional.

La lectura estricta de las disposiciones que lo contemplan pone de manifiesto que, como es natural, requisito en estos casos es el pronóstico favorable de reinserción social, algo que la ley identifica en primer término con la disociación y la colaboración activa, de cara a reducir los efectos de su acción, a la identificación u obtención de pruebas o a impedir la producción de otros delitos o el desarrollo de las actividades de la organización a la que perteneciera. Afirmado lo anterior, es cuando llega la referencia legal a la petición expresa de perdón, incluida al lado de la también declaración expresa de abandono y repudio de la violencia o de los correspondientes informes técnicos, todos ellos contemplados como posibles medios de prueba de los que, para el Código penal, son los comportamientos que permiten valorar favorablemente el pronóstico de reinserción social.

¿Es imprescindible que las víctimas concedan el perdón?

Hay que evitar cargar a las víctimas con la exigencia de reconciliación o de aceptación del perdón; a nadie se le puede exigir perdonar y el que no se llegue a perdonar no significa que estemos ante personas vengativas o que buscan poner dificultades u obstáculos a la convivencia. Esto me parece una simplificación inadmisible, por injusta y muy contraria a la realidad.

“Justizia egiteak esan nahi du zigorgabetasunik ezin dela izan.

Lan gehiago egin behar genuke zigorgabetasuna zer den hobeto zehazteko, maila guztietan: gizartean, historian, zigorraren arloan edo juridikoan”

El derecho penal vigente es consecuencia de múltiples modificaciones de la legislación que ha atendido al delito terrorista y muchos de sus preceptos se han endurecido.

En un escenario de cese definitivo de la violencia ¿debería de mantenerse esta legislación especial o también habría que abordar su modificación?

Veo difícil que se llegue a modificar. Si se me pregunta como profesor de derecho penal, diré que a mí no me gustan las legislaciones de emergencia y la legislación antiterrorista es un ejemplo de ello, con repercusiones no sólo en el plano penal. Las legislaciones de emergencia suelen caracterizarse por su dureza punitiva y por la apertura de vías y mecanismos excepcionales limitadores de derechos individuales, mecanismos que deberían tener una naturaleza temporal y no quedar para siempre. Pero si miramos alrededor no es pensable que vayamos a tener una legislación diferente de la que tienen los demás países europeos. No es pensable tampoco que porque ETA se disuelva no vaya a haber más terrorismo, porque como bien se ha podido comprobar hay otras organizaciones activas en el mundo occidental. En estas circunstancias me temo que, siendo una legislación que,

8~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

49

50

además, ha superado importantes filtros (incluso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), no se vaya a prescindir de ella. Asumido lo anterior hay aspectos cuya reforma debe en todo caso reclamarse. Yo diría que, en el plano penal, éste debería ser el caso, al menos, de los puntos en los que la legislación española entra en conflicto con lo que dicen diferentes instancias internacionales y, muy en particular, de la prolongación de la detención incomunicada. Todo ello sin perjuicio de seguir trabajando para que esa legislación antiterrorista -que seguramente seguirá existiendo- se module, delimitando de manera adecuada los márgenes de las excepciones que contempla.

la victimización del abuso de poder no es en modo alguno similar a la victimización terrorista (y no me estoy refiriendo a la gravedad de los ataques en que ambas se manifiestan). Pensemos que cuando se produce un atentado terrorista, normalmente la organización reivindica el atentado y señala incluso las razones por las que lo ha hecho. Por su parte, la victimización propia del abuso de poder se caracteriza por la ocultación, por las trabas a la hora de su persecución e investigación, por la falta de colaboración por parte de aquellos que deberían ser los primeros en denunciarla y perseguirla, por las dificultades que hay que superar para llegar al proceso y a una sentencia no absolutoria… Lo vemos aquí

¿Qué pasa con las otras víctimas?

No podemos ignorar que también en el ámbito de los abusos de poder se ha producido una importante victimización, se ha generado un grave dolor e injusticia. Y esto es algo que igualmente hay que abordar cuando hablamos de las victimizaciones. Ahora bien, a veces se tiende al mimetismo y se afirma que en este campo hay que reproducir la perspectiva y los programas ya desarrollados respecto de la victimización terrorista, abundando de alguna manera en el discurso de las “dos violencias”.

Para mí, la cuestión es más compleja y, como tantas otras veces, exige distinguir el tratamiento de las víctimas del enfoque a dar al fenómeno victimizador específico. Desde el punto de vista de los derechos individuales, no cabe duda de que las víctimas de abusos de poder tienen derecho a la dignidad, a la verdad, a la justicia, a la reparación..., ¡cómo no! Pero, afirmado lo anterior, conviene tener presente que

y en todo el mundo. Pienso, por todo ello, que el momento actual constituye una buena ocasión para trabajar más intensamente en la línea de la prevención de la victimización generada por el abuso de poder. Y es que, lamentablemente, no porque ETA haya puesto fin a sus actividades violentas, se ha extinguido el riesgo de abuso de poder: este riesgo existe en todas las sociedades contemporáneas, si bien es cierto que se agudiza cuando se ven enfrentadas a unas agresiones especiales, como

9~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

“De cara a conseguir la reinserción social, e incluso para la reparación y recuperación de las víctimas, rara vez el cumplimiento de la pena impuesta en el régimen más duro hasta el último día es lo más efectivo”

pueden ser la terrorista. En este sentido, también en este campo sería bueno aprender de lo sucedido para mirar hacia el futuro y centrar los esfuerzos actuales en la puesta a punto de una legislación que, complementando los textos internacionales en la materia, permita desarrollar sistemas y mecanismos eficaces dirigidos a la prevención, investigación y esclarecimiento de los abusos de poder, así como para el adecuado tratamiento de estas víctimas. Y es en este marco legislativo, -que puede pertenecer al ámbito competencial del Parlamento vasco-, donde, a mi juicio, sería también apropiado mirar hacia atrás para regular la respuesta a la victimización ya producida, dando un tratamiento adecuado a

estas víctimas, para las que, insisto, constituye una victimización añadida intolerable, generadora de nuevos sufrimientos injustos, la negación de su dignidad y de sus derechos (a la verdad, a la justicia, a la reparación integral...).

En la situación dramática que hemos vivido se ha impuesto la eficacia contra el terrorismo como objetivo principal. ¿Ha existido un deterioro de los derechos y libertades en aras a esa eficacia?

Ciertamente sí y, es más, si nos hubieran preguntado en los ochenta sobre la razonabilidad de medidas legislativas que más tarde hemos visto aprobar, probablemente habríamos respondido con contundencia; sin embargo, las reformas de la década del 2000, que no nos gustaron, tampoco recibieron el rechazo frontal que merecían. Como ya he indicado, pienso que hemos perdido sensibi-

“Justizia leheneratzailearen neurriak erabiltzea ez da zigorgabetasuna; era horretan ere justizia egiten baita” lidad en la defensa de los derechos y convendría recuperarla. Es una de las tareas pendientes en esa labor de reconstrucción de la convivencia que he mencionado al principio. Es preciso impulsar una cultura de los derechos humanos en todos los planos, empezando por el sistema educativo, que aporte más sensibilidad democrática. Pero, en

todo caso, hay que tener igualmente en cuenta que en el mundo globalizado en que vivimos, son amplias las restricciones de derechos admitidas en no pocas áreas; pensemos, por ejemplo, en relación con la lucha contra la criminalidad organizada; y no podemos olvidar que el terrorismo es una forma organizada. Y hay que reconocer que, si comparamos la situación española con la seguida desde las instituciones internacionales, sobre todo a partir de los atentados del 11 S -pensemos en la falta de garantías en relación con las listas de individuos u organizaciones terroristas, las dificultades que hay para que cuando a uno le han metido en una lista pueda salir de ellas-, no estamos precisamente entre las legislaciones más duras. Demasiadas veces, en el plano internacional, la pretensión de eficacia lleva, en efecto, a una exacerbación punitiva y a aplicar excepciones y derogaciones de derechos fundamentales en modo alguno asumibles.

10~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

51

DISOLUCIÓN Y REINSERCIÓN SOCIAL Otra tarea pendiente en todo este proceso de construcción de la convivencia es la de la disolución de ETA. Desde el ámbito del derecho penal ¿cómo se podría favorecer la disolución de ETA? Para todos, la disolución sería el punto final, el hecho que determinaría que ya no hay una vuelta atrás. Mientras exista ETA siempre habrá quien señale el riesgo de que pueda recuperar su actividad, aunque cada vez nos parezca una posibilidad más remota. Pero no creo que la legislación penal, en cuanto tal, tenga muchas posibilidades de fomentar la disolución. Ello no es óbice para que una eventual disolución llegue a tener consecuencias inmediatas en este plano. Evidentemente, si ETA estuviera definitivamente disuelta, la actuación de la justicia tendría que acomodarse a la nueva realidad, por ejemplo, y muy especialmente por lo que se refiere a las personas encarceladas exclusivamente por pertenencia o colaboración con banda armada (más complejo sería en el caso de los encarcelados por hechos o atentados concretos).

Si la disociación individual permite rebajar la pena o aplicar otras medidas, la disolución debería considerarse equivalente a una disociación colectiva y dar paso a la aplicación de las normas que dentro del propio código penal encauzan sus efectos.

Otro tema pendiente es el de reinserción social ¿Cómo se puede abordar esta cuestión?

Los antecedentes que existen en Euskadi indican que el retorno a la vida ordinaria no suele presentar las dificultades que se suscitan en otros ámbitos, donde la estancia en prisión determina una importante pérdida de lazos sociales, y la estigmatización derivada de la condición de expresos es alta. Ahora bien, frente a esta mayor facilidad, si se quiere, de la reinserción, en los hechos de terrorismo se coloca el rechazo de la impunidad, que tantas veces lleva no ya a reclamar una larga permanencia en prisión, sino hasta su cumplimiento íntegramente en el régimen penitenciario más duro. Es de esperar, con todo, que una vez manifestado con suficiente contundencia el rechazo penal a los hechos cometidos -lo que normalmente requiere cierto tiempo de ejecución de la pena-, si a ello se suma el posicionamiento positivo por parte de las personas condenadas, se

52

11~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

podrán ir aplicando aquellas formas, que ya existen en la legislación en vigor, que permiten hasta el cumplimiento de la pena con libertad de movimientos. Más de una vez, con respecto de otros delitos, oigo protestar en la radio, en la televisión o en los grupos de amigos: “oye, fulanito cometió este delito y ya sale de la cárcel o ya está libre”. Y se olvida que estar en régimen abierto o en libertad condicional es una manera de seguir cumpliendo la pena a la que uno fue condenado. Una persona que está en libertad condicional no está libre, o por lo menos no en las mismas condiciones que cualquiera de nosotros: a lo mejor lleva un brazalete o una pulsera de control telemático, y probablemente tendrá que pasar periódicamente por el juzgado o por la comisaría de policía; tal vez deba además

“No podemos ignorar que también en el ámbito de los abusos de poder se ha producido una importante victimización, se ha generado un grave dolor e injusticia”

“Zigorra betearazteko jarraituko diren bide ezberdinetan biktimen duintasuna eta ongizatea gogoan hartzea izango litzateke garrantzitsuena”

realizar una serie de actividades o cumplir con un conjunto de obligaciones específicamente impuestas; y como infrinja alguna de las exigencias, volverá a prisión…

El problema del trazo grueso…

Nos estamos habituando demasiado al trazo grueso en el debate social y mediático; esto es algo que debemos combatir con todas las fuerzas.

Como decía Paul Valéry, “la verdad está en los matices” y bien lo reclamamos cuando se trata de nosotros mismos, cuando somos nosotros los afectados; sin embargo, cuando se trata de los demás parece que el trazo grueso es legítimo. Hay que ir al trazo fino y en él todos los perfiles son muy importantes.

¿Qué margen existe para combinar las diferentes etapas que llevan a la reinserción y el cumplimiento de la pena?

Existen modalidades de cumplimiento de la pena que permiten modular su ejecución y no pueden confundirse con la impunidad. Si a la hora de la libertad condicional se utilizan adecuadamente las posibilidades que los jueces tienen en sus manos para delimitar los comportamientos del penado, si se es especialmente cuidadoso con la dignidad y seguridad de las víctimas, evitando por ejemplo el contacto o la presencia física simultánea de la víctima con el victimario en los mismos lugares, estaremos desarrollando las posibilidades que la legislación ofrece para adecuar la ejecución de la pena a unas nuevas circunstancias. Y esto no puede considerarse impunidad. Será complicado, pero es el reto al que nos enfrentamos. Lo fundamental para mí sería que en aquellas formas de ejecución

“Langraitz eta Glencree bezalako ekimenak oso egokiak dira, seriotasunetik eta sentsibilitatetik egin direlako” de la pena que se desarrollen con base a lo que ya existe hoy o que se introduzcan como nuevas, la referencia a la dignidad y bienestar de las víctimas esté siempre presente: es preciso esforzarse no sólo en tratar de atenuar la victimización sino igualmente en prevenir y evitar todo riesgo de victimización ulterior. Hay que ser conscientes de que el fin del terrorismo no supondrá per se un punto final para los procesos de victimización que, como la historia nos enseña, lamentablemente seguirán muy vivos y hasta por largo plazo en los entornos más directamente victimizados. De aquí la necesidad de grandes dosis de sensibilidad y de respuestas sostenibles a medio y largo plazo.

~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

53

¿Sigue siendo necesario recordar que el objetivo de la política penal es la reinserción social?

Bueno, el objetivo de la política penal es más complejo y ambicioso, se trata de contribuir a la defensa de la convivencia y de la vida social.

Vivimos en una sociedad en la que entendemos que, cuando se agreden bienes o valores fundamentales, las cosas no pueden quedar sin respuesta, porque la falta de respuesta afecta a nuestro sentimiento y percepción de la justicia y a ello se une el incremento del riesgo de que se vuelvan a cometer hechos similares. La respuesta penal busca, pues, condenar la injusticia cometida y sirve a la vez para ratificar que la amenaza penal es seria; además debería también esforzarse en favorecer o propiciar la recuperación de las víctimas. El asunto es que, pronunciada la sentencia, hay que pasar a su ejecución y en el plano de la ejecución no puede ignorarse que el punto final al que habrá que llegar es el retorno del condenado a la vida social; esto es aplicable hasta en el caso de las llamadas penas perpetuas, que sólo se aceptan en el plano europeo si se contempla la posibilidad de su suspensión pasado cierto tiempo. En definitiva, si la pena, como tal, produce una separación de la persona condenada respecto de la comunidad, el término final de la pena es que el condenado se reintegre en la misma. Y no tiene sentido que la ejecución, como tantas veces sucede, en lugar de resocializar, “desocialice” y se alce como un nuevo obstáculo de cara a una reinserción que ya de por sí es muy difícil. Todos los ordenamientos modernos se afanan por ello en regular modos que, una vez pronunciada la sentencia, permitan acomodar la ejecución de la pena a las circunstancias del caso y a la evolución del condenado. Insisto en que ésta es una preocupación general, aplicable a todos los ámbitos de la vida penitenciaria y exige un esfuerzo clave de equilibrio entre la firmeza en la pena impuesta -que demanda su aplicación- y la búsqueda de sistemas de ejecución adecuados a las características de cada caso. De todos modos, a nadie se le oculta que, respecto de los delitos más graves, y por su propia naturaleza, la demanda de firmeza en la respuesta penal pesa mucho y suele traducirse en el mantenimiento de las modalidades de ejecución más estrictas durante un mayor espacio temporal que con respecto a otros delitos que no provocan el mismo nivel de rechazo.

54

13~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

¿Cuáles deberían ser los requisitos exigibles para el acceso al tercer grado y a la libertad condicional de los presos condenados por delitos de terrorismo?

El pronóstico favorable de reinserción social debería ser también aquí, como en los demás supuestos, el criterio de partida. Lo que ha sucedido en la legislación española es que, con una cierta desconfianza hacia los jueces, todo hay que decirlo, a través de diversas reformas, muy en particular la de 2003, se han ido introduciendo elementos legales definitorios de lo que debe entenderse por reinserción social en estos casos. Se parte así, en la actualidad, de que habrá pronóstico de reinserción social cuando se presenten signos inequívocos de abandono de la actividad terrorista, lo cual es razonable: es difícil que hablemos de reinserción social si no se da

“Eskubideen ikuspuntutik ez dago dudarik: botere-abusuen biktimek eskubide osoa dute duintasuna, egia, justizia eta kaltearen ordaina izateko”

esa disociación, si cuando uno sale vuelve a la organización para seguir en la actividad violenta.

Y a ello se añade la exigencia de la colaboración activa, que estaba ya prevista en la legislación anterior para la reducción de la pena en supuestos de disociación y que hace tiempo llegó incluso a permitir hasta la remisión de la pena. A mí me parece que el intento de normativizar en detalle el pronóstico de reinserción no resulta acertado. La realidad siempre es más rica que nuestra capacidad de imaginarla. Ciertamente pueden apuntarse normativamente elementos que permitan indicar que hay pronóstico de reinserción cuando se dan determinados hechos o actitudes; pero el pronóstico de reinserción es algo que debe darse de manera individualizada. Por tanto resulta poco o nada compatible con la codificación de todos y cada uno de los elementos que denotan que hay pronóstico favorable. Además, y como ya he señalado, tras la alusión por parte de la reforma

de 2003 a la petición expresa de perdón a las víctimas se ha suscitado una confusión que merece ser aclarada: a mi juicio, lo que en realidad dice la ley es que el hecho de la disociación y la colaboración “podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos” correspondientes. Se está hablando, por tanto, no de un requisito legal ineludible y estricto sino de algo distinto: el que, si se da la petición expresa de perdón expreso a las víctimas, ésta debe servir de manera muy relevante para afirmar el pronóstico favorable de reinserción social. ¿Es comprensible que los presos que han cumplido con todas las exigencias legales para acceder a los beneficios penitenciarios recogidos en la ley, encuentren tantas dificultades para su cumplimiento? Hay una sensación general de que incluso en esos supuestos está costando mucho que se aplique la ley Lo que está pasando es que todas las decisiones susceptibles de recurso se recurren, y ello impide que se conviertan en definitivas hasta el agotamiento de las distintas fases del procedimiento. Esto -que jurídicamente no se puede objetar- no es probablemente lo más deseable, pero no debemos olvidar la situación en la que se produce. La victimización que genera el terrorismo es tan dura, es tan fuerte, tan grave y repugnante que no puede considerarse anormal que quienes más directamente la sufren, en particular si se encuentran organizadas, traten de poner encima de la mesa todas las dificultades que por su parte aprecian a la hora de la aplicación de las posibilidades que la legislación permite en cuanto a los beneficios penitenciarios, en sentido amplio. Como presidente del Consejo vasco de participación de las víctimas del terrorismo soy testigo privilegiado de la generosidad manifestada por los colectivos de víctimas en múltiples ocasiones y me consta que su actitud no es negativa.

Pero el dolor que manifiestan es muy fuerte y probablemente los que no hemos sido víctimas no podemos ni imaginar lo que supone esa carga de dolor, de sufrimiento, de impotencia e incluso yo diría de hasta inseguridad respecto del futuro.

Es muy duro vivir en esa situación. Conviene en

este sentido no perder de vista que lo que las asociaciones hacen cuando recurren en los procedimientos correspondientes no es sino ejercer los derechos que tienen reconocidos y nadie que defiende sus derechos o pretensiones por las vías establecidas debería ser por ello objeto de reproche. Lo que hay que pedir es que las resoluciones de los recursos no se demoren, que los procedimientos se agilicen de modo que no se pierda tiempo y se pueda llegar cuanto antes a la decisión definitiva y final. ¿Es importante el tiempo?

Evidentemente, sí. Ya en la carrera aprendí de mis profesores lo injusto que puede ser una justicia que llega demasiado tarde. Pero en el mundo en que vivimos también es muy importante el tratamiento mediático, que en este punto debería evitar cargar las tintas y esforzarse por no acentuar la inevitable tensión.

“Ahaztu egiten zaigu baldintzapeko askatasunean egotea, kondenatuta egotea dela”

A modo de colofón, ¿hay margen para que el derecho penal sea sensible ante la desaparición constatada del fenómeno terrorista?

Yo creo que sí hay margen, aunque es cierto que más estrecho que el de hace diez años. Las reformas legislativas del segundo mandato de Aznar estrecharon no pocas posibilidades ofrecidas por la legislación anterior, pero creo que todavía hay margen. Es más, pienso que la consolidación del proceso de disolución definitiva de ETA favorecerá que esa legislación sea interpretada con más sensibilidad y generosidad, y ello permitirá tanto el mejor abordaje de las dinámicas de victimización y los daños sociales menos visibles, que perdurarán lamentablemente por muchos años, como reabrir de algún modo aquellos cauces que hace diez años se estrecharon tanto.

14~14. JOSÉ LUIS DE LA CUESTA.

55

El Derecho Penal ante el fin de ETA

P

ara varias generaciones de españoles la organización terrorista ETA ha sido un protagonista permanente de nuestra realidad social y política. La mayoría no nos podíamos imaginar un país sin la presencia y amenaza de esa banda armada. Realmente nuestra historia reciente ha sido cruel. Tras una guerra civil y una posguerra sangrientas surgió en Euskadi el terrorismo etarra en un contexto internacional de nacimiento de movimientos revolucionarios de descolonización en los países del tercer mundo y de grupos terroristas de extrema izquierda o ultranacionalistas en bastantes países occidentales, fundamentalmente europeos y latinoamericanos. Estos grupos defendían la violencia como recurso legítimo para luchar

58

1~7. El Derecho Penal ante el fin de ETA. Juan Calparsoro.

por la instauración de un régimen marxista-leninista de extrema izquierda y por la autodeterminación; ETA invoca el crimen, el terrorismo y el asesinato como método para obtener sus objetivos políticos.

Para ello ha utilizado el asesinato, el secuestro, el terrorismo y la extorsión económica.

ETA ha cometido sus crímenes en toda España habiendo sido el País Vasco el que más ha padecido y donde se han sufrido las mayores cotas de amenaza y de falta de libertad. Los efectos sobre la sociedad vasca han sido devastadores y muchas personas padecen todavía las consecuencias del miedo y del terror de ETA. Tendrán que pasar años para superar esta situación y para normalizar nuestra convivencia.

Juan Calparsoro Durante todos estos años bastantes jóvenes vascos han creído en ETA y se han dejado seducir por el atractivo que generan la violencia y la revolución. También es cierto que ha sido una minoría de jóvenes (y una minoría de vascos) la que ha creído en ese grupo terrorista. Algunos de ellos han sido miembros de ETA y a la vez víctimas de ETA, por haberse dejado engañar por el señuelo revolucionario violento. Y algunos también por haber sido amenazados y represaliados al querer desvincularse del grupo terrorista. Siendo el ejemplo más cruel y conocido el de “Yoyes”, asesinada por ETA en Ordizia en el año 1986.

A mi juicio gran parte de culpa de la pervivencia del terrorismo la han tenido personas y dirigentes que, sin ser miembros ni simpatizantes de ETA, la han justificado y explicado. O han minimizado el terrible daño que ha causado en la sociedad vasca. Desgraciadamente uno de los efectos del miedo que ha ocasionado ETA ha sido que no se la haya deslegitimado con más claridad y valentía por el discurso público de algunos dirigentes y responsables políticos o sociales del País Vasco. Frente al asesinato por ejemplo de niños, que ETA ha practicado sin compasión, no cabe la más mínima explicación ni justificación. Solo cabe el rechazo absoluto y la oposición frontal.

ETA nunca ha tenido razón de ser. Ha causado mucho daño al País Vasco y todavía se padecen sus consecuencias.

Pero el Estado de Derecho se ha hecho más fuerte. La sociedad a través de la administración pública responsable de seguridad y justicia ha ido debilitando a la banda terrorista. Muchas personas han sido detenidas por cometer delitos de terrorismo, se les ha juzgado y se les ha impuesto la condena prevista en nuestro Código Penal. Y han cumplido las condenas o las están cumpliendo. El Estado de Derecho está funcionando y la

Fiscal Superior del País Vasco.

El Derecho Penal tiene un papel fundamental en la terminación ordenada y justa del terrorismo de ETA y de sus consecuencias.

sociedad ha sabido responder con serenidad y firmeza al desafío antidemocrático del terrorismo de ETA. Porque el terrorismo es un crimen contra la democracia y contra los valores democráticos.

Las sociedades vasca y española sin ETA serán más libres, más fuertes y más democráticas.

El día 5 de septiembre de 2010 ETA anunció un alto el fuego en un video enviado a la cadena BBC de Londres. El 10 de enero de 2011 anunció un alto el fuego permanente, general y verificable, que se correspondía con la “Declaración de Bruselas” firmada por diferentes organizaciones internacionales y con el “Acuerdo de Gernika” firmado por las principales fuerzas de la izquierda abertzale, que pedían a ETA dar ese paso. El 20 de octubre de 2011 ETA anunció el fin definitivo de su actividad terrorista.

Creo que se puede afirmar con bastante certeza que la actividad terrorista de ETA ha terminado definitivamente.

Pero ETA existe todavía. Mantiene su arsenal de armas y su estructura, con sus recursos económicos, provenientes de la extorsión y el delito. Es cierto que no va a actuar más pero no

2 ~7. El Derecho Penal ante el fin de ETA. Juan Calparsoro.

59

ha dado el paso de su inevitable disolución. Y las consecuencias de los delitos que han cometido sus miembros tampoco han desaparecido. Aunque en este momento la organización terrorista subsiste debilitada y sin capacidad operativa el presente y futuro de la sociedad vasca se ven ya sin ETA. El Derecho Penal tiene un papel fundamental en la terminación ordenada y justa del terrorismo de ETA y de sus consecuencias.

El Derecho Penal se corresponde con una de las prerrogativas principales del poder público: la determinación de los límites a las libertades individuales. Eso explica que de manera clásica el Estado se haya reservado el monopolio sobre el Derecho Penal, que se traduce en prohibición de la venganza privada y en el monopolio de la violencia.

los sustitutivos penales y en la humanización de la ejecución de las penas privativas de libertad. Y el de resocialización conlleva la construcción de un sistema de ejecución de las penas que ofrezca al penado oportunidades para su reinserción. Como dice el artículo 25, 2 de la Constitución las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados y el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo…

Tradicionalmente el Derecho Penal liberal ha centrado su atención en el delincuente, sus derechos y garantías y en poner límites al ius puniendi del Estado. Sin embargo durante los últimos años han adquirido más fuerza en el Derecho Penal y la Criminología los derechos de las víctimas El Derecho Penal de los delitos, surgiendo la La ética y la legislación internacionales ha evolucionado confornueva ciencia de la Victime han evolucionado las desean, cada día más, que las mología.

Aunque el delito sociedades hacia unos sociedades evolucionen hacia unos atenta contra la sociedad, principios más racionales derechos victimales que, sin mermar sin embargo en la mayor y humanitarios. La crítica la importancia básica de los derechos parte de los delitos graves de Beccaria, autor de “De humanos tradicionales, giren en torno hay siempre víctimas perlos delitos y las penas”, a las víctimas para su reparación, su sonales.

Y eso ocurre tama finales del siglo XVIII, dignificación y su protagonismo sociobién en el delito terrorista. al sistema penal entonces moral altruista.

He afirmado anteriormente vigente condujo a una seque el terrorismo es un derie de reformas penales lito contra la democracia, que son la base de lo que pero los que han sufrido se conoce como Derecho directamente su acción Penal liberal, resumido en (asesinados, secuestrados, heridos, lesionados y humanización general de las penas, abolición amenazados) son los que han padecido y muchos de la tortura, igualdad ante la ley, principio de de ellos todavía padecen sus terribles efectos. legalidad, de proporcionalidad entre delito y pena etc. Los postulados de Beccaria constituyeron un Miles de personas se han visto obligadas gran avance en materia humanitaria y fijaron los a abandonar el País Vasco por las amenazas de principios basados en el razonamiento científico ETA. También hay que recordar el dolor cotidiano que fueron recogidos por la mayor parte de las de los hijos de los asesinados y amenazados, que legislaciones penales posteriores. han vivido su adolescencia rodeados de personas y de estructuras sociales, morales e incluso doLa Constitución española de 1978 determina centes adversas. Como señalaba el profesor de los principios inspiradores de nuestro Derecho PeDerecho Penal de la Universidad del País Vasco nal, fundamentalmente principio de legalidad, prinAntonio Beristain, la ética y la legislación internacipio de culpabilidad, principio de proporcionalidad, cionales desean, cada día más, que las sociedaprincipio de resocialización y principio de humanides evolucionen hacia unos derechos victimales dad de las penas. El principio de humanidad de que, sin mermar la importancia básica de los delas penas se traduce en la erradicación de la pena rechos humanos tradicionales, giren en torno a las de muerte y de las torturas, en la implantación de

60

3~7. El Derecho Penal ante el fin de ETA. Juan Calparsoro.

víctimas para su reparación, su dignificación y su protagonismo socio-moral altruista.

ni la asunción de sus consecuencias. Ante estos déficits de la justicia penal se ha abierto paso una concepción restaurativa en la que la víctima asuma La Justicia victimal abroga el castigo-vinel papel central que le debe ser reconocido en la dicación, exige una nueva sanción: reparación solución del conflicto. Se trata de centrar la soludignificante, diversa a la indemnización -responsación más en los intereses de la víctima, e incluso bilidad civil- ex delicto. en los del propio infractor de cara a su rehabilitación, y cumplir así de forma más eficaz los objetiMediante la Justicia victimal y el innovador vos de fomento de la paz social que constituyen sistema prisional victimal no se intenta infligir dolor los fines últimos del Derecho penal. La mediación punitivo a los victimarios, pero sí reivindicar los penal se ha convertido en instrumento adecuado nuevos derechos de sus víctimas. El nuevo fin para conseguir estos objetivos; es lo que se ha llaprincipal de la sanción penal privativa de libertad mado Justicia Restaurativa. La Decisión Marco del facilitará y logrará que los condenados, desde el Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de primer día, reparen y dignifiquen a sus víctimas.

2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señala que “los Estados Con esa orientación y perspectiva nuevas miembros procurarán impulsar la mediación en las han aparecido instrumentos penales y alternativos causas penales”. Por eso estoy convencido de que al sistema penal basado el futuro del Derecho Penal en el binomio delito-conse encuentra en la llamadena penal. Se constata el da Justicia Restaurativa y Estoy convencido de que el futuro fracaso del Derecho Penal en la Mediación. Y aunque del Derecho Penal se encuentra en la tradicional en la satisfacdebe aplicarse ese nuevo llamada Justicia Restaurativa y en la ción de los intereses de instrumento en los casos Mediación. Y aunque debe aplicarse las víctimas y en evitar la que sea posible y deseable ese nuevo instrumento en los casos reincidencia. Se percibe la creo que no debe excluirse que sea posible y deseable creo que necesidad de devolver a la a priori de su posible ámbino debe excluirse a priori de su posible sociedad el protagonismo to de aplicación ningún deámbito de aplicación ningún delito, y la responsabilidad en la lito, incluyendo los delitos incluyendo los delitos más graves, solución de los conflictos más graves, entre los que entre los que sin duda están los delitos que en su seno se plansin duda están los delitos tean, en vez de dejarlo de terrorismo. Además la de terrorismo. exclusivamente en manos Justicia Restaurativa debe del Estado. La demanda utilizarse no solamente dude endurecimiento de las rante el proceso penal sino penas, recogida incluso en programas electorales, también durante la ejecución de las penas, pues ante la percepción de incremento de la criminatambién en esta fase hay que seguir teniendo en lidad, ha de ponernos en guardia por la ineficacuenta a las víctimas y sus intereses legítimos. cia que esa solución hiper-punitiva supone para Quedaría mutilado un sistema penitenciario y de prevenir el delito. Aunque sacie, parcialmente, la ejecución penal en el que se postergase a las víctimas. Deben ser tenidas en cuenta y escuchadas demanda de justicia de la sociedad deja sin satisen su justa medida, pues los efectos y secuelas del facción suficiente a quien queda en una situación daño subsisten en la mayoría de los casos. de mayor vulnerabilidad, la víctima. El proceso penal tradicional supone en muchos casos una Una organización terrorista debilitada hasta experiencia dolorosa para la víctima, excluida de el punto de haber cesado definitivamente en su accualquier participación en la resolución de su agratividad criminal y con la mayoría de sus miembros vio, reducida a la consideración de mero testigo. en situación de privación de libertad es un esceTampoco desde el punto de vista de la asunción nario que no debe ser indiferente para el Derecho de responsabilidad por el delincuente la situación ni para la Justicia Penal. Se ha iniciado un nuevo es muy satisfactoria. El proceso penal no fomenta tiempo en el que las respuestas penales han de ni el reconocimiento de la verdad de lo sucedido

4 ~7. El Derecho Penal ante el fin de ETA. Juan Calparsoro.

61

adaptarse a esta nueva situación. Los principios generales de la interpretación del Derecho español se regulan en el artículo 3 del Código Civil, que recoge expresamente que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Estos criterios se aplican también en la interpretación de las normas penales aunque esta parte del Derecho (de ultima ratio y de carácter fragmentario) tiene unos principios propios como la prohibición de la analogía en contra del reo o el in dubio pro reo. Y además la Constitución establece en su artículo 10,2º que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Conjugando los anteriores principios y teniendo en cuenta los valores que debe perseguir un Derecho Penal democrático, humanitario, progresista y justo creo que la Justicia Penal ante el fin de ETA debe tener los siguientes objetivos: -procurar descubrir la verdad de los delitos. Respetando por supuesto las garantías y los derechos de los imputados hay que procurar la búsqueda de la verdad, lo que obliga a investigar los delitos graves cometidos por los miembros de ETA. Las víctimas tienen derecho a la verdad y a que se investiguen los crímenes, y ello aunque el hecho delictivo pueda considerarse prescrito.

Desde la perspectiva de la Victimología y de Justicia Restaurativa debe satisfacerse el derecho de las víctimas a descubrir quienes cometieron los crímenes (los delitos más graves), en qué circunstancias y por qué, aunque ello no conlleve una sanción penal por extinción de la responsabilidad penal por prescripción. Esto podría hacerse desde la Justicia, con las necesarias modificaciones legales, que creo sería lo ideal o a través de otro instrumento o sistema como podría ser una comisión de investigación o comisión de la verdad a la que se le dotase de los medios necesarios con pleno respeto a las garantías y derechos de todos los afectados. De alguna manera es lo que se intentó realizar, sin éxito de momento en España, en el proceso penal contra el franquismo

62

5 ~7. El Derecho Penal ante el fin de ETA. Juan Calparsoro.

o proceso de la memoria histórica de las víctimas de la guerra civil y posguerra que incoó el ex-magistrado de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón.

-procurar evitar la impunidad. Considero un deber de justicia juzgar los delitos de terrorismo grave que se han cometido e imponer en su caso, tras las pruebas practicadas en juicio público y con todas las garantías, las condenas que procedan en derecho, aunque los acusados sean personas que han abandonado la actividad terrorista. El cese definitivo de la actividad terrorista de ETA no significa impunidad por los delitos cometidos. Las víctimas de los delitos de terrorismo tienen derecho a la justicia. Dentro de los márgenes de las penas que prevé el Código Penal se ponderarán las circunstancias actuales de los acusados, de acuerdo con los principios de culpabilidad, proporcionalidad, del fin preferentemente resocializador de las penas privativas de libertad y de reparación material y moral a las víctimas. Para conseguirlo hay que seguir utilizando los instrumentos legales con que se ha dotado el Estado democrático de Derecho en los últimos años, sobre la base de la cooperación policial y jurídica internacional, principalmente en el ámbito de la Unión Europea. Destaco en esta línea la orden europea de detención, que ha supuesto un avance trascendental para conseguir un espacio común europeo de libertad, seguridad y justicia.

-normalizar la competencia territorial de la Justicia penal. Hay que reconocer el papel de la Audiencia Nacional en el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo. Aun admitiendo errores en su actuación, algunos graves, la Audiencia Nacional ha desempeñado una función imprescindible en la investigación, enjuiciamiento y castigo de estos delitos. Probablemente la Justicia vasca no estaba en condiciones de asumir esta función, por la proximidad a la amenaza terrorista. Pero creo que en la medida en que la actividad terrorista ha terminado la Justicia de cada territorio debe ir recuperando competencias que, en una nueva realidad social, puede ejercer con más conocimiento de la realidad que ha de enjuiciar. Ejemplo de ello son a mi juicio las funciones de los juzgados de vigilancia penitenciaria, cuyos titulares (jueces y también fiscales) tienen la obligación de realizar visitas periódicas a los centros penitenciarios donde se encuentran los

penados. También los fiscales de cada territorio deben visitar periódicamente los centros penitenciarios de sus demarcaciones para entrevistarse con los presos (preventivos o penados) que lo soliciten. Normalmente las víctimas de los delitos terroristas suelen residir en los territorios donde se han cometido los delitos, existiendo mayor posibilidad de cercanía y proximidad con los fiscales y jueces del lugar, como ocurre en los demás delitos.

De las 829 personas asesinadas por ETA, 551 lo han sido en el País Vasco, territorio donde más se ha padecido la amenaza. En este contexto el trabajo y la labor de la gran mayoría de los fiscales y jueces en el País Vasco ha sido ejemplar y ha supuesto un pilar básico para la legitimación del Estado de Derecho en Euskadi. Pueden ejercer su función con gran capacidad y competencia también respecto a los delitos terroristas, como lo han

que, según la Constitución, fundamenta el orden político y la paz social. Para conciliar los derechos de todas las personas habrá que fomentar la mediación cuando sea posible.

-procurar un tratamiento penitenciario resocializador. Para lograrlo habrá que utilizar todos los instrumentos de la legislación penitenciaria basada en el tratamiento individualizado, la progresión de grado de los reclusos, los permisos de salida… La política penitenciaria compete a la Administración, si bien está sometida al principio de legalidad y al control jurisdiccional, como el resto de la actividad de la Administración.

El tratamiento penitenciario es individual y personal, aunque se trate de presos que pertenecen o han pertenecido a una organización o grupo

De las 829 personas asesinadas por ETA, 551 lo han sido en el País Vasco, territorio donde más se ha padecido la amenaza. En este contexto el trabajo y la labor de la gran mayoría de los fiscales y jueces en el País Vasco ha sido ejemplar y ha supuesto un pilar básico para la legitimación del Estado de Derecho en Euskadi. Pueden ejercer su función con gran capacidad y competencia también respecto a los delitos terroristas, como lo han demostrado respecto al resto de materias, algunas de ellas de mayor complejidad técnica y jurídica.

demostrado respecto al resto de materias, algunas de ellas de mayor complejidad técnica y jurídica.

Creo preciso rendir un homenaje a la fiscal de la Audiencia Nacional Carmen Tagle y al magistrado de la Audiencia Provincial de Bizkaia José María Lidón, asesinados por ETA en 1989 y en 2001 respectivamente, que pagaron con su vida esa labor ejemplar que tantos fiscales y jueces de la Audiencia Nacional y de la Justicia en el País Vasco han desarrollado durante estos años.

-procurar la reparación material y moral de las víctimas. Ello es una exigencia de su dignidad, declarada y reconocida en la Constitución a todas las personas como fundamento de los derechos básicos y de las libertades públicas. Hay que escuchar su opinión y buscar siempre su bienestar, sin detrimento de los principios humanitarios y reinsertadores del Derecho Penal y Penitenciario.

Todas las personas son portadoras de la dignidad

criminal, siendo responsabilidad (y derecho) de cada recluso dar los pasos necesarios para su reeducación y reinserción social. Varios presos antiguos miembros de la banda terrorista ETA han seguido una evolución muy positiva lo que ha supuesto que tengan un régimen penitenciario acorde con su actual situación, encontrándose en estos momentos cumpliendo sus condenas en centros de esta Comunidad Autónoma o en tercer grado. Sin detrimento de la necesidad de cumplimiento de las penas impuestas, lo que es una exigencia de la justicia, se deberá seguir un régimen penitenciario adaptado a cada penado y a cada situación particular.

No hay que descartar la utilización del derecho de gracia total o parcial en aquellos casos y en el momento en que la utilidad social, la equidad o la justicia lo requieran, de acuerdo siempre con las

6 ~7. El Derecho Penal ante el fin de ETA. Juan Calparsoro.

63

previsiones legales. Al fin y al cabo es una prerrogativa que la Constitución atribuye al Rey que deberá ejercer con arreglo a la ley. Será el Consejo de Ministros el que proponga al Rey los indultos, que éste deberá firmar.

Existe cierto consenso en la Criminología de que más allá de quince años de privación de libertad la prisión carece ya de efectos resocializadores, lo que no es óbice para que cumpla otros fines, fundamentalmente de prevención general o incluso especial.

-procurar la disolución de ETA. El grupo terrorista debe disolverse.

Es cierto que esta disolución puede hacerse de muchas maneras, incluso sin una declaración expresa. Parece ineludible para llegar a una auténtica paz social que ETA entregue sus armas y dé por terminada su existencia.

El Derecho Penal, con su aplicación por la Justicia, debe buscar este objetivo pues ETA, aun sin actividad, todavía continua siendo una banda armada y por tanto la pertenencia a la misma sigue siendo delictiva.

El derecho es sin duda necesario pues una sociedad sin derecho sería una sociedad carente de derechos. Una paz sin justicia es ilusoria y efímera. Pero la justicia no es algo descarnado sino que hunde sus raíces en la coherencia humana.

Como resumen de lo anterior podemos decir que el Derecho Penal ha de buscar la declaración del derecho y de la justicia para conseguir la paz social. El derecho es sin duda necesario pues una sociedad sin derecho sería una sociedad carente de derechos. Una paz sin justicia es ilusoria y efímera. Pero la justicia no

64

7 ~7. El Derecho Penal ante el fin de ETA. Juan Calparsoro.

es algo descarnado sino que hunde sus raíces en la coherencia humana.

En último término tras un largo conflicto como el que hemos padecido la paz social requerirá la reconciliación, que debe ir acompañada de un acto valiente y honrado: buscar a los responsables de los crímenes y determinar su responsabilidad. Las víctimas tienen derecho a la verdad y la justicia. Es importante actualmente y de cara al futuro depurar y esclarecer la memoria para construir una sociedad mejor en la que esta tragedia no se vuelva a repetir.

Como siempre es bueno recordar a los grandes clásicos, pues la naturaleza humana no cambia en lo fundamental, aun siendo distintos los tiempos y las circunstancias. Como final me parece oportuno recordar el consejo que sobre la justicia penal da don Quijote a Sancho Panza en al capítulo 42 de “El Quijote” (De los consejos que dio don Quijote a Sancho Panza antes que fuese a gobernar la ínsula con otras cosas bien consideradas) ”Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo. Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva, sino con el de la misericordia”.

Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA

E

l 20 de octubre se cumple el primer año desde la declaración del “cese de la actividad armada de ETA”, lo que a estas alturas se nos antoja, con esperanza, como el paso definitivo en el fin de ETA; probablemente, dentro de 20 años, el 20 de octubre de 2011 constituirá ese día que se situará como referencia histórica; el día del que todos nos acordaremos qué estábamos haciendo en ese momento, como el 11 de septiembre de 2001, el 11 de marzo de 2004 u otros similares.

Al cabo de un año las sensaciones resultan contradictorias. Por un lado, parece que hubiera transcurrido más tiempo, que ETA fuera cosa definitivamente del pasado, que nos hubiéramos

66

1~7. Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA. Xabier Etxebarria.

acoplado a la ausencia de violencia terrorista con extraña normalidad… Sin embargo, por otro lado, la impresión es que un proceso acaba de empezar y no acaba de arrancar, que aún no se han dado pasos fundamentales en este camino hacia la convivencia y la normalización.

ETA ya no tiene sentido, actuamos y proyectamos el futuro como si ya no existiera, pero lo cierto es que aún no ha desaparecido, que aún sigue existiendo una organización armada que podría deshacer el camino andado. Ni ETA ni la parte de la izquierda abertzale que ha apoyado el terrorismo hasta el final han realizado la reflexión autocrítica que les es exigible. La sociedad vasca necesita escribir su historia reciente en términos reconocibles y justos; quienes han diseñado, ejecutado y justi-

Xabier Etxebarria

Abogado penalista y Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Deusto.

Coordinador del Taller de Convivencia en el CP Nanclares de la Oca y miembro del equipo de mediadores en encuentros restaurativos entre exterroristas y víctimas de ETA.

ficado una acción terrorista y violenta en general, que ha dejado miles de víctimas, deben reconocer la injusticia e inutilidad de su pasado, el daño causado y asumir las consecuencias. A pesar de ello, junto con otras fuerzas de izquierda abertzale, al año justo del cese, concurre a unas elecciones autonómicas, aunque aún no se puede decir que la política partidaria vasca se halle normalizada.

diática (téngase en cuenta que las asociaciones a las que en los medios se les atribuye la voz de las víctimas ni son todas, ni representan a la mayoría de las víctimas, ni expresan la pluralidad ideológica y política de las mismas); la profesionalización en este ámbito, que puede producir distorsiones por la eventual concurrencia de intereses espurios, la politización y utilización partidaria de las mismas…

Permanecen vigentes las justas reclamaciones de las miles de víctimas del asesinato, lesiones, secuestros, amenazas, extorsiones…: a saber la verdad de quiénes fueron las personas que les causaron tanto daño, a la reparación, material y simbólica, a que a los responsables se les aplique la ley y a que la sociedad guarde memoria de la injusticia de su victimización. Afortunadamente, en la actualidad las víctimas de organizaciones terroristas reciben el reconocimiento y la solidaridad social que merecen. La llamada “emergencia de las víctimas” ha de valorarse como un fenómeno positivo para un asunto justo a la paz en el que no se pase por encima de los derechos de las víctimas; aunque una de sus expresiones, la organización asociativa de algunas víctimas, haya tenido y tenga algunas consecuencias perniciosas para el proceso que se inició el 20 de octubre de 2011: la confusión entre las víctimas y los dirigentes de las asociaciones con mayor proyección me-

Por otro lado, permanecen huidos o encarcelados varios cientos de personas, y siguen siendo detenidas y juzgadas otras, como no puede ser de otro modo, dado que estamos en un Estado de Derecho, con muchas imperfecciones de las que se habló en el seminario, y la actividad terrorista no ha sido una actividad política, sino una actividad delictiva que no puede quedar impune.

La sociedad vasca necesita escribir su historia reciente en términos reconocibles y justos; quienes han diseñado, ejecutado y justificado una acción terrorista y violenta en general, que ha dejado miles de víctimas, deben reconocer la injusticia e inutilidad de su pasado, el daño causado y asumir las consecuencias.

Hoy por hoy, parece que lo que la declaración de Aiete denominaba las “consecuencias del conflicto”, esto es, los presos y las víctimas, constituyen los puntos clave de este nuevo proceso.

La cuestión de los presos, y sus familiares y entorno, se me antoja un hilo de unión clave de ETA con la izquierda abertzale, el vínculo con el pasado. Las miles de personas de la izquierda abertzale que tienen a un familiar o amigo en prisión o huido constituyen a mi juicio un lastre para el avance de la izquierda abertzale. La voz oficial del Colectivo de presos es en realidad la del sector que se agarra al pasado. Decía el último comunicado del EEPK que se “da por superado el tiempo de uso de la lucha armada”, lo cual me deja una incomprensión, una pregunta: Si ha acabado la “lucha armada”, ¿por qué los presos siguen militarizados, prietas las filas, hipotecado su futuro individual y el de sus familias por la unidad del colectivo, sometidos a los intereses de otros? Si para la participación política de la izquierda abertzale se puede aceptar la “legalidad española”, ¿por qué a los presos se les ofrece como único camino el es-

2~7. Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA. Xabier Etxebarria.

67

pejismo de la ilegal e imposible amnistía? Para el necesario proceso de reinserción social progresiva de los presos de ETA, el primer paso es que el mismo no se subordine a otros intereses y que se permita el debate libre y las salidas individuales de los presos aceptando la legalidad vigente.

Por último, permanece una legislación penal y penitenciaria y unas prácticas forenses que obedecen a una situación de excepcionalidad.

Las importantes divergencias en el partido que sustenta al Gobierno, que se reproducen en el seno del Gobierno y del Ministerio del Interior, junto con las presiones de algunos grupos, a las que el Gobierno se muestra sensible, y la posición de la Fiscalía, Si ha acabado dependiente del Ministerio la “lucha de Justicia, conforman un armada”, marco de indefinición e in¿por qué los movilidad en la acción del presos siguen Gobierno en su conjunto militarizados, y de la Dirección General prietas las filas, de Instituciones Penitenhipotecado ciarias. Un síntoma claro su futuro es el extraño “Programa para el desarrollo de la individual y el política penitenciaria de de sus familias reinserción social en el por la unidad marco de la ley”, que se del colectivo, dio a conocer casi a modo sometidos a de filtración en abril de los intereses de este año y que parece que otros? Si para se ha visto obstaculizado la participación desde dentro del propio política de Ministerio.

la izquierda abertzale se puede aceptar la “legalidad española”, ¿por qué a los presos se les ofrece como único camino el espejismo de la ilegal e imposible amnistía?

68

La legislación penal y penitenciaria necesitaría una revisión para adecuarse a la nueva situación. Ocupándome ahora únicamente los aspectos penitenciarios, entiendo que han perdido su sentido, si es que lo tuvieron, disposiciones excepcionales como el régimen especial del “periodo de seguridad” del artículo 36 del Código Penal, el régimen

3 ~7. Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA. Xabier Etxebarria.

excepcional del concurso de delitos del art. 76.1.d del Código Penal, el régimen excepcional de cumplimento de penas acumuladas del art. 78.3 del Código Penal, las excepciones para terrorismo en los beneficios penitenciarios del art. 91.1 y 91.2 del Código Penal y, significativamente, por cuanto es clave para la aplicaciones de muchas otras disposiciones, el art. 72.6º de la LOGP, que impone para el tercer grado y la libertad condicional unas condiciones extraordinariamente excepcionales y difícilmente justificables en un Estado social y democrático de derecho, máxime en unas nuevas circunstancias objetivas como las actuales.

No se entiende que los presos que cumplen con las tan estrictas condiciones legales para el acceso a permisos, tercer grado, etc. no tengan acceso a ellos por razones extralegales y por el temor a presiones. Hay que ser capaces de ver la importancia y significación del “arrepentimiento” precisamente para tener la agudeza de ver que este es el camino.

Y lo mismo cabe decir de las prácticas en la aplicación de estas y otras disposiciones penitenciarias. El caso Bolinaga es un síntoma de que las inercias se invierten con dificultad; un caso aparentemente claro y sencillo jurídicamente de aplicación de la legalidad vigente se ve contaminado por la utilización política. Resulta preocupante que el Gobierno aparente carecer de una política penitenciaria respecto a los presos de ETA. El caso de los presos de la llamada “vía Nanclares” también es significativo y la inaplicación de la legislación vigente contraproducente. No se entiende que los presos que cumplen con las tan estrictas condiciones legales para el acceso a permisos, tercer grado, etc. no tengan acceso a ellos por razones extralegales y por el temor a presiones. Hay que ser capaces de ver la importancia y significación del “arrepentimiento” precisamente para tener la agudeza de ver que este es el camino.

A mi juicio, la política penitenciaria actual ha de estar guiada por el objetivo de lograr en primer

lugar y prioritariamente la excarcelación y reinserción social de los presos que, cumplidos unos tiempos suficientes de condena, hagan una opción por la reparación material y simbólica a las víctimas, una reflexión autocrítica sobre el daño causado y su propia responsabilidad personal y colectiva; de los que, como diría MATE RUPEREZ, se conviertan en agentes activos de paz. Para ello, además de que los presos queden libres de las presiones del EPPK, ha de producirse una clarificación de la política penitenciaria del Gobierno (que cuenta con un respaldo parlamentario en este tema difícilmente alcanzable en cualquier otro contexto histórico) y modificaciones en la legislación y la práctica de las fiscalías y juzgados y tribunales competentes, con el horizonte hermenéutico mencionado.

Pues bien, en este panorama, a mi juicio, la Justicia restaurativa, la perspectiva restaurativa de la justicia penal, tiene mucho que aportar a la nueva fase en la que nos encontramos; aportaciones que quedan fuera de las posibilidades de la justicia tradicional: reparación, verdad, memoria, no estigmatización, recuperación del infractor para la sociedad y humanización del sistema penal.

Entrando en la cuestión de la Justicia restaurativa en los delitos de terrorismo, hoy por hoy, y a futuro en todo caso en los delitos graves cuando sea posible, cabe decir que la Justicia restaurativa requiere la previa intervención de la justicia formal, de la justicia punitiva. La intervención de la administración de justicia, mediante el enjuiciamiento y la sentencia condenatoria, declara la verdad formal sobre unos hechos, por escueta o necesitada de riqueza que pueda ser; al menos en lo esencial, señala que una persona ha sido víctima de una injusta vulneración de derechos humanos y que la acción violenta del autor es reprochada por toda la comunidad a través del cauce institucional. Con ello, la sentencia condenatoria confirma el mensaje preventivo general de la norma penal, confirma los valores presentes en la norma que se han visto conculcados, repara moralmente a la víctima en tanto la reconoce como tal y en última instancia produce un efecto de pacificación social y de satisfacción de las expectativas sociales de justicia.

Todo ello es necesario, imprescindible; en ningún caso el empleo de mecanismos de justicia restaurativa concluye en impunidad. De hecho, a partir de la experiencia de los 11 encuentros

individuales concluidos, el diálogo entre víctima y victimario no ha tenido consecuencias jurídicas.

Desde luego en ningún caso sobre la condena, dado que en todos los casos el encuentro se ha producido con victimarios condenados y cumpliendo condena; y tampoco sobre el modo de ejecución de la pena, puesto que para ninguno de los condenados el participar en los encuentros ha dado lugar a la concesión de permisos o modificación de la clasificación penitenciaria. Es más, a los victimarios participantes se les informó previamente de que encontrarse con la víctima no tendría efectos jurídicos penitenciarios; tampoco era lo que les motivaba a participar en una encuentro con una víctima de ETA. Y está bien que así sea, al tratar de eliminar cualquier atisbo de duda sobre cualquier posible utilización instrumental de la víctima en beneficio de la atemperación de la propia condena. No obstante, una vez que el encuentro se ha producido, a mi juicio, no sería contradictorio que los técnicos penitenciarios lo tomaran en consideración a la hora de tomar las decisiones que les competen.

A futuro, transcurrido el tiempo suficiente tras el cese de la actividad terrorista, tras la disolución de ETA, y quizás en supuestos de actividad terrorista de menor gravedad, quizás se establezcan a priori los efectos jurídicos de la participación en actividades de reparación a las víctimas, como ocurre ahora para otros tipos de delitos (arts. 21.5º y 91.2º Código Penal). Para fa-

La política penitenciaria actual ha de estar guiada por el objetivo de lograr en primer lugar y prioritariamente la excarcelación y reinserción social de los presos que, cumplidos unos tiempos suficientes de condena, hagan una opción por la reparación material y simbólica a las víctimas, una reflexión autocrítica sobre el daño causado y su propia responsabilidad personal y colectiva.

4 ~7. Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA. Xabier Etxebarria.

69

vorecer este paradigma político-criminal, sería de suma importancia que se eliminara la excepción de este art. 91.2º.

hay conceptualmente diferencia relevante― se organizan y facilitan al servicio de las personas que puedan y quieran participar en ellos, con objetivos puramente personales, íntimos, profundos, liberadores y sanadores, sin afán de trascendencia más allá de la esfera íntima de las personas que hayan querido participar.

Pero la justicia restaurativa quiere ir más allá.

Lo expresaba simbólicamente muy bien Carmen Hernández, viuda de un edil asesinado por ETA: “El perdón va más allá de la justicia”. La justicia restaurativa quiere alcanzar a trabajar aspectos Por otro lado, es necesario proteger estos personales de los daños causados por el delito; encuentros de la publicidad mediática. A mi juicio, aspectos cuyo abordaje la justicia formal no tiene es positivo que se haya sabido públicamente de su entre sus objetivos ni entre sus posibilidades. La existencia y que algunas víctimas y victimarios haparticipación en encuentros restaurativos, individuayan querido relatar públicamente una parte de sus les o más amplios, no puede ser algo exigido por la vivencias y de lo que les ha aportado (con el respeadministración de justicia, debe ser absolutamente to debido al principio de confidencialidad pactado libre y voluntario para las partes participantes. Lo y que ha de regir todo lo relativo a los encuentros). mismo cabe decir del perdón, de su solicitud y de Siendo cierto que el objetivo fundamental de los su concesión; es algo que queda exclusivamenencuentros no mira más allá de las personas que te en la esfera privada, íntima; participan, el conocimiento por es, sobre todo, un poder y un la comunidad implicada en la privilegio de la víctima. No ha victimización masiva del terroLos mecanismos de justicia de mezclarse en las categorías rismo puede aportar elementos restaurativa que se han jurídicas. Hasta este terreno ni nuevos para la construcción de ensayado, por el momento en puede ni debe llegar la justicia la convivencia y del relato.

10 ocasiones, no borran las formal. Los mecanismos de la Justicia restaurativa aportan a asimetrías, no establecen Ahora bien, los cambios las víctimas algo ulterior a lo empates entre víctimas producidos tras el Plan de Reinque puede aportarle la justiy verdugos; se sitúan en serción del Ministerio del Incia formal (sin negar el efecto terrenos personales que terior no apuntan en la buena reparador del reproche penal, quien eso afirma aún no está dirección. En primer lugar, a la pena, para las víctimas y capacitado para comprender. diferencia de los anteriores ― la sociedad). También para el auspiciados por la Dirección autor puede aportar algo: la rede Víctimas del Terrorismo del cuperación del victimario; algo Vasco y no obstaculiGobierno deseable para él y para la sociedad que le recupezados por el anterior Gobierno―, parece que para ra. Los mecanismos de justicia restaurativa que se los anunciados por el Ministerio (los que incumban han ensayado, por el momento en 10 ocasiones, a personas presas; obviamente para los victimano borran las asimetrías, no establecen empates rios que no estén presos el Ministerio no tiene entre víctimas y verdugos; se sitúan en terrenos ninguna legitimidad ni posibilidad de configurarlos) personales que quien eso afirma aún no está cano se cuenta con la intervención de mediadores pacitado para comprender. o facilitadores profesionales, lo cual constituye un grave error. La preparación individual del enPor ello es necesario poner los encuentros cuentro, con cada parte ―en 2, 4 o 6 sesiones, en su sitio. No generan impunidad, no tienen a las que sean necesarias―, durante un lapso de priori efectos sobre la ejecución de la condena, tiempo necesario de un mínimo de 3 meses, conno resuelven los problemas de convivencia en forme a la experiencia desarrollada, por parte de Euskadi, no son obligatorios para nadie, ni son un profesional de la mediación autor-víctima con una presión para nadie; no pretenden ser un instrumento generalizable y masivo; no son utilizables probada experiencia, de modo que se garantice políticamente ni contra otros victimarios ni contra el carácter restaurativo del proceso, la seguridad otras víctimas. Desde el comienzo se planteó así, de las partes, la sinceridad, se excluya cualquier los encuentros restaurativos ―o reparadores, no posible revictimización, la voluntariedad en todo el

70

5 ~7. Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA. Xabier Etxebarria.

proceso… es un elemento esencial para el éxito del proceso. Los riesgos de llevar por las bravas a una víctima a un centro penitenciario y sentarle en la misma sala con su victimario, sin un trabajo profesional previo, son inasumibles; las posibilidades de que el encuentro cumpla con los principios de la justicia restaurativa, mucho menores.

Se anuncia también que los encuentros se producirán a instancias de las víctimas. Bien, que se estableciera un cauce para que las víctimas pudieran dirigirse al Ministerio del Interior, o mejor a la Dirección de Víctimas del Terrorismo, del Gobierno Central o del Gobierno Vasco, o a otro ente público o privado que se estableciera, o a través de las asociaciones de víctimas, sería a mi juicio positivo, de modo que pudieran ser informadas y asesoradas y en su caso puesto en marcha el

sutil y con respeto a la confidencialidad e intimidad del encuentro. Los encuentros restaurativos individuales no son propiedad de nadie, nadie puede arrogarse la capacidad de prohibirlos o permitirlos.

Un camino se ha abierto, sin duda una senda limitada y con pasos difíciles, pero está ya abierto para las víctimas y los victimarios allá donde estén y lo necesiten.

Existen también mecanismos restaurativos distintos de los encuentros individuales, que en el futuro habrá que ir explorando; estoy convencido de que la iniciativa privada, la sociedad, las personas, las asociaciones ―con mayor o menor apoyo institucional― en el trabajo cotidiano y discreto, irán promoviendo prácticas restaurativas en los pueblos, municipios, barrios, institutos, universidades... Porque se irá viendo la necesidad

Los encuentros restaurativos individuales no son propiedad de nadie, nadie puede arrogarse la capacidad de prohibirlos o permitirlos.

proceso. Pero tras la declaración vislumbro una intención de menospreciar al victimario, de establecer una asimetría que no es necesario atribuir a esa cuestión. El encuentro ya es ética y socialmente asimétrico: hay un terrorista y una víctima.

Técnicamente, en mediación autor-víctima, se recomienda trabajar primero con el victimario y, solo si éste está preparado y dispuesto, ofrecer el proceso a la víctima; esto se hace así para evitar generar expectativas que puedan verse frustradas y generar revictimización.

Por otro lado, parece que desde el Ministerio del Interior y/o la Audiencia Nacional se han filtrado futuros encuentros, incluso con nombres, y sin atenerse a la realidad, con grave perjuicio para las personas y para el proceso mismo. De hecho, una víctima que parece que participará en un futuro encuentro ha concedido numerosas entrevistas a medios de comunicación, transmitiendo, por desconocimiento, una visión distorsionada de lo que es un encuentro restaurativo. Un nuevo error.

Estos encuentros, tan íntimos, tan delicados, tan significativos, tan personales, deben estar, sobre todo en su gestación, excluidos del escrutinio público, y, después del encuentro, solo de un modo

de saber, de conocer todos los sufrimientos, de que la humanidad del dolor salte los muros que no pueden saltar las ideologías, de cicatrizar las heridas…; porque la convivencia lo necesitará, si no queremos que queden heridas y muros para las próximas generaciones.

Por otro lado, además de las limitaciones de la justicia formal en relación con los casos concretos, en una mirada más global, la perspectiva restaurativa no solo completa y va más allá de la mirada punitiva, sino que puede alcanzar a casos que necesariamente quedarán fuera de la actuación de la justicia penal. Se ha cifrado recientemente en 326 los asesinatos de ETA, del terrorismo independentista en general, que por el momento están sin resolver por la Audiencia Nacional. Seguramente, muchos de ellos quedarán para siempre sin esclarecer por la administración de justicia. Hay que pensar que muchos habrán prescrito, se dice que unos 140; en otros casos no se logrará averiguar el autor e irán prescribiendo; en otros casos los sospechosos habrán fallecido. También hay que recordar que el asesinato no ha sido la única victimación terrorista; están también la extorsión, las amenazas, secuestros, lesiones… en los que la impunidad es aún

6 ~7. Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA. Xabier Etxebarria.

71

Los miembros de ETA no son los únicos victimarios en esta clase de delitos; muchas personas de la izquierda abertzale no pertenecientes a ETA han participado en estos delitos.

Y tampoco hay que olvidar que en los delitos cometidos por el GAL, Batallón Vasco Español, miembros de cuerpos de seguridad del estado u otros delitos similares la cifra negra, los delitos sin esclarecer, es proporcionalmente muy significativa. mayor. Aunque las cifras de asesinados nos pongan fácilmente el foco sobre esa parte de la realidad, no conviene olvidar a los cientos y cientos de personas que han sufrido amenazas, que han llevado escolta, que han visto su nombre y datos personales muy inquietantes reflejados en documentos intervenidos, que han visto su coche quemado o su casa incendiada, que han tenido que cambiar varias veces de domicilio, que han visto ultrajado el recuerdo de sus familiares, etc. Por otro lado, los miembros de ETA no son los únicos victimarios en esta clase de delitos; muchas personas de la izquierda abertzale no pertenecientes a ETA han participado en estos delitos. Y tampoco hay que olvidar que en los delitos cometidos por el GAL, Batallón Vasco Español, miembros de cuerpos de seguridad del estado u otros delitos similares la cifra negra, los delitos sin esclarecer, es proporcionalmente muy significativa.

Con toda seguridad la administración de justicia ya no será el ámbito capaz de abrir puertas a la verdad en este terreno. Sin duda, las iniciativas más y menos recientes del Parlamento Vasco y del Gobierno Vasco en relación con “otras” víctimas contribuyen a reconocer e indemnizar a víctimas sin tener que pasar por un proceso penal ya en muchas ocasiones imposible. Pero, a mi juicio, los distintos mecanismos de justicia restaurativa a nuestra disposición pueden contribuir a la verdad y al reconocimiento de las víctimas. Probablemente no será posible, ni quizás deseable, la instauración de comisiones de la verdad o mecanismos similares, pero sí es a mi juicio posible y necesario emprender foros de encuentro que salten los muros, en los que lo relevante sea el relato y el reconocimiento de todas las victimizaciones.

La Administración de Justicia solamente se activa con el objetivo de castigar a un sospechoso; si este está muerto o su responsabilidad penal ha prescrito, la justicia ha de detenerse, con lo que las víctimas quedan privadas de ese otro “efecto secundario” de la sentencia penal: la declaración de la verdad, el reconocimiento de la víctima, el establecimiento de los hechos. Sólo desde la pers-

72

7 ~7. Perspectiva restaurativa ante el fin de ETA. Xabier Etxebarria.

pectiva restaurativa, no desde la punitiva, será ya posible dar satisfacción a estas necesidades de un número grande de víctimas.

Los encuentros entre víctimas de distintas violencias también son restaurativos, construyen un puente con las piedras del sufrimiento, un puente entre comunidades separadas por prejuicios ideológicos o de adscripción. Las personas que han sufrido tan atroz e injustamente (la bomba indiscriminada de ETA o del GAL, la tortura de la Guardia Civil, la carta de extorsión de ETA, las pintadas en el portal…) se comunican a través del sufrimiento, hay algo en común en el dolor causado por la injusta barbarie, de “mi lado” o “del otro”, que teje un hilo que atraviesa esos muros entre comunidades. Sobre todo los que han sufrido comprenden que una muerte no resta otra, menos aún la justifica. Qué acostumbrados estamos a contestar con un “pero el GAL...” al que dice “ETA…”, o al revés. Quitemos los “peros”, los “sin embargos”, la facilidad para señalar la paja en el ojo ajeno, porque los injustos sufrimientos se suman, no se restan, son todos nuestros; no es equidistancia entre violencias, entre victimarios y víctimas, es equidistancia entre víctimas, ninguna distancia, al lado de todas.

A partir de un encuentro restaurativo personas enfrentadas o ajenas, unidas y separadas por la injusta victimización, y las que por adscripción se sitúan a su lado del muro, de pronto pueden decir algo, refiriéndose al otro: “nosotros”, es decir, colocarse ambas, junto a la otra, como sujetos de un mismo verbo, de una misma acción: nosotros hemos hablado, nosotros nos hemos encontrado, nosotros hemos comprendido, nosotros hemos aportado.

En Euskadi, hoy, el diálogo es restaurativo, el dialogo a través o por encima de los muros es sanador, es reparador de la fractura social. La violencia es la negación del otro, es la antítesis de la palabra; el dialogo es la aceptación del otro, la “ampliación del círculo del nosotros” ―como me enseñó María Eugenia Rodríguez Palop―. Ahora que han callado las pistolas, nos toca a las personas hablar en libertad.

Penas

A

unque haya quien niegue la evidencia, la mayoría de quienes vivimos en esta tierra compartimos la percepción de que, desde hace un año, se ha recuperado un pequeño espacio de tranquilidad. La amenaza de que, quien es considerado enemigo político no tiene derecho a la vida, ha desaparecido en importante medida, pero las secuelas que restan de este pasado inmediato son múltiples, diversas y a examinar desde perspectivas varias. Y si digo a examinar es porque no me parece posible erradicar o ni siquiera minimizar los efectos de ese pasado reciente (ocasión habrá de referirme a otros) si no somos capaces de analizar y soportar conscientemente la carga que los acontecimientos nos han legado. Tomo estas últimas palabras

74

1~5. PENAS. nekane san miguel.

de Manuel Cruz en su Introducción a una de las ediciones de “La condición humana” (Hannah Arendt.- Ed 1992) que recordaba con Isak Dinesen que “Todas las penas pueden soportarse si las ponemos en una historia o contamos una historia sobre ellas”, partiendo, en todo caso, de que ni hay conocimiento histórico neutro, ni comprender los acontecimientos significa obviar o negar lo terrible que hay en cada uno de ellos.

Hace algunos meses, y desde esa necesidad, planteamos algunos prácticos del derecho una imprescindible reflexión sobre nuestra aportación en el camino de la normalización, en su vertiente de adaptar a este momento las respuestas que el derecho penal ha ido dando a personas y grupos de personas, que disconformes con la

NEKANE SAN MIGUEL estructura de este Estado y el lugar que éste ha dado al País Vasco, consideraron que los métodos violentos y el asesinato, entre ellos, eran alternativa eficaz en un camino hacia la independencia y la construcción de un nuevo estado. Y si nos centramos en el derecho penal, es porque, me atrevo a decirlo, ha sido la respuesta más frecuente no únicamente a los delitos cometidos; también a otras posiciones y actos relacionados con lo que se dio en denominar entorno del delito terrorista.

Mi aportación es simple, breve, y limitada a poner sobre la mesa algunos de los elementos que veo tras la idea expresada, alimentada y difundida de que a los terroristas “les ha salido gratis” lo terrible de sus actos, y de que, por eso mismo, han de seguir en prisión o han de serles aplicadas las consecuencias del endurecimiento de las penas, incluso con efectos retroactivos.

Si califico de pernicioso el mensaje, lo adelanto, es por un doble motivo: porque no es cierta la afirmación de gratuidad; y porque mantener ese pretendido axioma es fuente de dolor y desasosiego para quien ha sufrido en su vida y persona los efectos de determinados actos; sin embargo, ardua tarea resulta intentar un ejercicio de raciocinio en la materia, y más dificultosa que ese ejercicio tenga fruto. A pesar de ello, me atrevo a esbozar los puntos que me llevan a la afirmación del grave daño que puede causar y está causando lo subrayado.

Son muchos los discursos que en materia de respuesta penal a hechos que producen dolor y desgarro, hablan del resarcimiento, que en los razonamientos que se contienen en numerosas resoluciones comienza expresando que su finalidad primera es tratar de colocar el “patrimonio” dañado por el hecho a enjuiciar en el estado en que se encontraba con anterioridad a producirse

Magistrada de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

el quebranto (consecuencia del delito) y ello cuando hablamos de la vida atacada y suprimida por el acto delictivo, es absolutamente imposible. Nunca se resarcirá la ausencia de quien has querido, o de un hijo al que diste vida, persona singular, determinada e insustituible. Nunca. Tampoco con la cadena perpetua ni con la pena de muerte a

Esperar resarcimiento a través de la entidad de la pena puede resultar más frustrante que balsámico, y similar efecto tiene parangonar, comparar el contenido aflictivo que la pena puede tener para el delincuente con la satisfacción para quien ha sufrido y sufre los efectos permanentes de muchos delitos.

quien o quienes han participado (con actos diversos) en el hecho que es objeto de “respuesta” con la pena. Esperar resarcimiento a través de la entidad de la pena puede resultar más frustrante que balsámico, y similar efecto tiene parangonar, comparar el contenido aflictivo que la pena puede tener para el delincuente con la satisfacción para quien ha sufrido y sufre los efectos permanentes de muchos delitos. Cierto es que, en las últimas décadas, y como uno de los ingredientes que tratan de justificar la expansión del derecho penal y, con ella, el incremento de las penas, se propicia el fenómeno general de identificación social con la víctima del delito, entre cuyos efectos aparece la institución de la pena como mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma generado por el delito. Si, según esta posición, la pena simboliza y manifiesta la solidaridad de

2 ~5. PENAS. nekane san miguel.

75

la sociedad con la víctima, el difundir la idea de que las penas son leves y el terrorista permanece impune lleva a pensar a quien ha sufrido el delito, que se ha minimizado su dolor, que no es cierto que la sociedad y el estado han valorado las consecuencias del hecho delictivo, y ello exacerba la frustración, sentimientos de incomprensión, desprecio y soledad.

Además de la idea del expresado supuesto balsámico del incremento de la entidad de la cantidad y calidad de las penas aflictivas (básicamente la prisión) son múltiples los indicadores de ese derecho penal, expansivo y autoritario, que la doctrina más solvente ha puesto sobre la mesa (entre otros, Silva Sánchez.- “La expansión del derecho penal”- 2001) advirtiendo de cómo se interfiere en la construcción de una sociedad respetuosa y garante de los derechos humanos, y en concreto cómo está pasando de la visión del derecho penal (substantivo y procesal) como un instrumento de defensa de l@s ciudadan@s frente a la intervención coactiva del Estado, a una ley penal, “Carta Magna de la víctima”, y volviendo a aquellas concepciones ya denostadas en el siglo XIX de entender la pena como una satisfacción de la venganza, que, además, no logra.

No se defiende, con todo ello, la impunidad, es decir, como nunca vamos a resarcir el daño causado, no castigamos, sino la necesidad de poner el acento en el carácter de instrumento de control social de las penas, al margen o además del contenido aflictivo que toda pena conlleva (Grocio, hace tiempo, ya mantuvo que la pena es un castigo o sufrimiento causado por una mala conducta) separando “el impulso natural de la venganza que no conoce medida y que,

76

3 ~5. PENAS. nekane san miguel.

La exacerbación de la respuesta punitiva puede traer respuestas indeseadas en los penados, e incluso en los círculos sociales y familiares de que forma parte quien ha sufrido la intervención penal.

en la pena primitiva es la destrucción del criminal” (Franz Von Listz.- La idea del fin en el derecho penal) de la objetivización en que la pena adquiere su medida y objetivo. En el siglo XIX se refería Von Liszt a que todo progreso en la evolución espiritual (individual y colectiva) estriba en que la acción instintiva se torna acción volitiva…. poniéndose el impulso al servicio del fin y para que podamos conocer la relación entre el mundo de los bienes jurídicos, de crimen y castigo, se requiere la contemplación descomprometida y serena de las experiencias adquiridas. Tal posibilidad presupone la objetivación de la pena, o sea el tránsito de la función punitiva de los grupos directamente interesados a órganos de comprobación no comprometidos y sin interés…. y recuerda que el impulso natural de la venganza no conoce medida distinta a la magnitud de la emoción y la fuerza de acción acumuladas en el individuo vengador y únicamente el estudio descomprometido permite comprender los efectos de la pena; sin embargo, la tendencia que se observa en los últimos tiempos abunda, justamente, en lo contrario.

Pero, como decía más arriba, no es cierto que las condenas sean leves. Es comúnmente asumido que las privaciones de libertad que van más allá de quince años de duración y permanencia ininterrumpida en prisión dejan secuelas indelebles en la persona. Si lo que se trata es de recuperar para la sociedad a quien ha delinquido, la pena ha de servir a tal fin; sin embargo, no está siendo ésta la tónica de los últimos tiempos, como se advierte por numerosos estudiosos del derecho penal, y en este punto recuerdo que, allá por el año 2003, en que el Gobierno de España abordó

modificaciones drásticas del Código Penal (entre ellas la l.O. 7/2003: “del cumplimiento íntegro de las penas”) el catedrático de Derecho Penal Landrove Díaz, advertía (me refiero a dos trabajos publicados en la Revista Jurídica “La Ley”, el 10 de octubre y el 12 de diciembre del citado año 2003) sobre la “reforma del arsenal punitivo español y de los riesgos del derecho penal de la seguridad, que lo que traen es mayor eficacia represiva y la “tolerancia cero” ante una patología social cuyos orígenes y motivos no parecen interesar al sistema que genera la inseguridad ciudadana en que se asienta una reforma que trajo la prolongación de las penas privativas de libertad, entre otros efectos, hasta el punto de que, en la práctica, las condenas son de por vida, una práctica prisión perpetua”. No únicamente los autores citados, sino la doctrina que trata de racionalizar esta deriva punitiva, se refiere de modo específico a la identificación de aquellos sistemas que se alejan del derecho penal de intervención mínima (que tiene su manifestación no únicamente en aspectos sustantivos y de cantidad y calidad de las penas, sino en otros aspectos, no menos importantes, de derechos básicos relacionados con el proceso penal) con los sistemas autoritarios y los regímenes dictatoriales que, profesando una concepción autoritaria del derecho penal, exasperan la gravedad de la amenaza penal, en que ven un remedio para reprimir todo aquello que son incapaces de resolver, y las consecuencias en el modo en que se imponen las penas de prisión no cumplen con su fin de prevención general, y el modo en que se desarrollan y cumplen tampoco con la prevención especial.

Al contrario, la exacerbación de la respuesta punitiva puede traer res-

puestas indeseadas en los penados, e incluso en los círculos sociales y familiares de que forma parte quien ha sufrido la intervención penal.

No se trata del perdón, ni de la reconciliación ni de la compasión, ni de rendimiento...., sino exclusivamente de optar por un derecho respetuoso con los más elementales derechos que hemos consensuado y expresado en Normas y Convenios a que nos hemos adherido y firmado.

Dice Zaffaroni (“Los desafíos del poder judicial”.- A Coruña 2005) que el discurso penal autoritario es de tan baja calidad que no resiste teorización, pero que tampoco parece necesitarla, bastándole con la propaganda vindicativa, llevada a cabo directamente a través de la comunicación de entretenimientos e indirectamente mediante formadores de opinión y servicios de noticias que se montan en ella, como modo de obtener fácil audiencia. Seguir manteniendo que a los terroristas les ha salido gratis el daño que han realizado, es, además de doloroso, incierto, pero es una opinión extendida y asumida, y como la mayoría de lo que viene en denominarse opinión pública, es otra forma de control social a través de la que adaptamos nuestras opiniones a las de quienes nos rodean (en el sentido apuntado por Zaffaroni) y esa opinión pública como instrumento de control, trata de garantizar un nivel de consenso social sobre determinados objetivos y valores, aislando o amenazando con el aislamiento a quienes nos desviemos de tal afirmación, y obviando el concepto de opinión pública como proceso racional que se asienta en una participación democrática con intercambio de puntos de vista diferentes sobre este asunto público de primera magnitud (referencias extraídas de “La espiral del silencio”.- Elisabeth Noelle-Neumann).

Si la función de administrar justicia y dar respuesta a los quebrantos de bienes jurídicos tan importantes como los afectados por el tipo de delitos que nos ocupan, re-

4 ~5. PENAS. nekane san miguel.

77

quiere de imparcialidad y de esa distancia que reclamaba ya Von Liszt; si, como exige el art. 25 de la Constitución Española (y los Convenios Internacionales a los que se ha adherido y ha suscrito el Reino de España) la respuesta penal ha de estar orientada a la reeducación y reinserción social, y si en su cumplimiento es necesario respetar los derechos del penado (a salvo de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria) hemos de tratar de construir un discurso que haga frente al que ha sido la “excusa” para escribir estas líneas. Deberemos examinar y comprender los acontecimientos y sus causas, con la finalidad de que, en un intercambio de puntos de vista diferentes, iniciemos un camino que desactive ese discurso autoritario, extendido y asentado.

De no intentarlo (como mínimo) la aplicación e interpretación del derecho que no responda a esa deriva autoritaria se verá (si no se está viendo ya)

78

5 ~5. PENAS. nekane san miguel.

controlada socialmente por esa opinión que niega “autoritas” (entendida en el sentido de crédito por mérito) a quienes no hemos sido elegidos en las urnas, y no respondemos a esa mayoría formada en el modo someramente descrito, dificultando también (no únicamente) esa “adaptación” a que me refería.

En este y otros momentos, habría sido necesario, y lo es hoy igualmente, un debate sereno sobre el fin de la pena; la posición de quien ha sufrido las consecuencias del delito; etc... No se trata del perdón, ni de la reconciliación ni de la compasión, ni de rendimiento...., sino exclusivamente de optar por un derecho respetuoso con los más elementales derechos que hemos consensuado y expresado en Normas y Convenios a que nos hemos adherido y firmado. Y en ese examen es imprescindible el apoyo de organismos y/o fundaciones.

ETA: El día después

cuestión previa El anuncio por parte de ETA de su cese definitivo en la lucha armada plantea una serie de interrogantes, a saber: ¿qué hacer con los presos (condenados, preventivos o eventuales futuros justiciables) de la banda armada?

La respuesta a esta pregunta puede hacerse con arreglo a una razón pura o en base a una razón práctica.

Desde un estricto punto de vista de la razón pura cabría preconizar el aforismo de que “cada palo, que aguante su vela”, o “el que lo ha

80

1~5. ETA: El día después. josÉ ricardo palacio.

hecho que lo pague”; es decir, que el sistema penal y penitenciario actúe como si nada hubiese cambiado: dicho de otro modo, aplicación pura y dura del ordenamiento jurídico penal, procesal y penitenciario actualmente vigente: no hay piedad para los vencidos. Este podría ser el punto de vista preconizable por quienes han sufrido en sus carnes o en las personas de sus seres más queridos el terrorismo de ETA. Y, desde la razón pura, no deja de tener cierto fundamento: las leyes y las sentencias se dictan para ser aplicadas: principio de legalidad.

Frente a esta visión formal del ordenamiento jurídico penal cabría otro enfoque de la

josÉ ricardo palacio

abogado en ejercicio. profesor jubilado de derecho penal de la universidad de deusto.

respuesta estatal en la lucha contra la extinta ETA y sus miembros: la que podría derivarse de una razón práctica: dar solución al estatus de un colectivo de presos que, en su día, pertenecieron a una organización terrorista que, por los motivos que fuese, ha cesado en la lucha armada: aplicación del principio de oportunidad y de interpretación de las leyes en función de las circunstancias.

Con todo, ante una eventual modificación de la legislación penal, procesal y penitenciaria en materia de terrorismo, deben tomarse en consideración tres aspectos: 1º.: Una cuestión de orden.

2º.: Una cuestión de método.

3º.: Una cuestión de política criminal.

Quiénes preconizan este punto de vista (y no faltan políticos y voces sociales que así lo solicitan) se basan, dicho sea o no expresamente, en la idea de “pasar página” y restañar focos de tensión latentes. Dicho sea en toda su crudeza: hay que buscar una solución para los presos de ETA o, cuando menos, para aquellos que pretendan su reinserción social.

cuestión de orden

La elección entre los dictados de la razón pura y de la razón práctica no es sencilla y quizás la solución final radique en una ponderación equilibrada entre el principio de legalidad como dogma esencial en cualquier estado de derecho y el principio de oportunidad basado en el deseo de cicatrizar heridas sociales.

Este país en el que nos ha tocado vivir parece regocijarse en la necrofilia: todavía nos hallamos tirándonos unos a otros los muertos de una guerra y de una posguerra civil que finalizó hace más de 70 años. Ya va siendo hora de dejar descansar en paz a nuestros muertos, sean del bando que fuesen.

Desde esta perspectiva hay que dar respuesta a una pregunta: si se opta por una reforma legislativa guiada por el propósito de buscar una solución a los presos de ETA -y se trata de una opción a barajar- el primer problema que se plantea (y que de hecho ya late en el discurso más o menos velado de los dos partidos políticos mayoritarios en el Estado español) es el de consensuar cuándo, bajo qué condiciones y en qué medida pueden arbitrarse modificaciones legislativas, o interpretaciones de la legalidad vigente guiadas a adaptar la legislación penal adaptada en una época dominada por el terror de ETA a otra situación en que la banda armada ha cesado definitivamente en sus hostilidades.

Poniendo nombres y apellidos a las cosas, parece obvio que en este País se plantean dos alternativas para empezar a hablar de reformas legislativas o beneficios penitenciarios: el Partido Popular que, como cuestión previa, exige la diso-

La elección entre los dictados de la razón pura y de la razón práctica no es sencilla y quizás la solución final radique en una ponderación equilibrada entre el principio de legalidad como dogma esencial en cualquier estado de derecho y el principio de oportunidad basado en el deseo de cicatrizar heridas sociales.

2~5. ETA: El día después. josÉ ricardo palacio.

81

lución previa de ETA y la entrega de las armas; el PSOE (y como más significados sus líderes en el País Vasco) se conforman con constatar que el cese de la lucha armada por parte de ETA es ya un hecho suficientemente constatado e irreversible.

Condicionar cualquier política legislativa a una previa disolución de ETA y a una entrega de las armas puede ser una exigencia románticopoética pero poco práctica: por mucho que ETA lanzase un comunicado declarando que se disuelve y haciendo entrega de un arsenal de fusiles, pistolas y explosivos, nunca se tendría la seguridad de que la autoliquidación es definitiva ni de que en poder de ETA no queden otras armas o dinero para adquirirlas en lo sucesivo.

Parece pues más práctico condicionar cualquier cambio de política legislativa a la constatación de que el cese definitivo de la violencia se constata y consolida por el transcurso de un periodo razonable de tiempo.

Entre el “señores delincuentes, ustedes primero” o el “obras son amores y no buenas razones” parece más sensato éste último aforismo.

Discutir sobre palabras, a propósito de palabras y sobre el alcance de las palabras suele conducir a no solucionar un problema.

Parece pues más práctico condicionar cualquier cambio de política legislativa a la constatación de que el cese definitivo de la violencia se constata y consolida por el transcurso de un periodo razonable de tiempo.

Se han alzado voces sugiriendo que, una vez desaparecida ETA, podría suprimirse la Audiencia Nacional y cabría incluso derogar en su esencia las normas penales, procesales y penitenciarias en materia de terrorismo.

El tema no es tan sencillo porque existen otros terrorismos, distintos del de ETA, contra los cuales será preciso luchar: por ejemplo, el terrorismo islámico.

cuestión de método Guste o no, y admitiendo que nunca va a llover a gusto de todos, parece evidente que llegará un momento en que habrá que plantearse una reforma legislativa en materia de terrorismo y en materia penitenciaria aplicable a los condenados por tales actividades.

Cuando tal evento se plantee, será “conditio sine qua non” no caer en un defecto sistemático imperante en este País en materia de legislación penal: la improvisación; no es necesario ser un gran experto penalista para caer en la cuenta de la ligereza y la falta de reflexión con la que se legisla en derecho punitivo.

82

3~5. ETA: El día después. josÉ ricardo palacio.

Las víctimas de ETA merecen el máximo respeto, el máximo apoyo y la máxima comprensión porque han sufrido un dolor injusto y muchas veces irreparable. Pero toda víctima, precisamente por esta condición, carece de la serenidad de juicio para adoptar soluciones equilibradas. Para legislar es menester hacerlo con la cabeza fría, no con el corazón caliente.

El tema es serio y sea cual fuere el modelo legislativo que pretenda implantarse, es exigible que el legislador piense despacio y muy bien lo que se pretende hacer y, si además, se consigue un amplio consenso en el seno del arco parlamentario, mejor que mejor.

Por poner un ejemplo: se han alzado voces sugiriendo que, una vez desaparecida ETA, podría suprimirse la Audiencia Nacional y cabría incluso derogar en su esencia las normas penales, procesales y penitenciarias en materia de terrorismo. El tema no es tan sencillo porque existen otros terrorismos, distintos del de ETA, contra los cuales será preciso luchar: por ejemplo, el terrorismo islámico.

No caigamos ni en buenísimos ni en malísimos: una reforma legislativa en esta materia requiere mucha reflexión y una serena ponderación de pros y contras. Y, desde luego, aunque no guste a algunos, forzoso es decir que una política de reforma legislativa en materia de terrorismo no puede ser dictada ni condicionada por las víctimas. Las víctimas de ETA merecen el máximo respeto, el máximo apoyo y la máxima comprensión porque han sufrido un dolor injusto y muchas veces irreparable. Pero toda víctima, precisamente por esta condición, carece de la serenidad de juicio para adoptar soluciones equilibradas. Para legislar es menester hacerlo con la cabeza fría, no con el corazón caliente.

Sea cual fuere la política criminal que se defina en relación con los integrantes de ETA, existe una línea roja que bajo ninguna excusa es posible traspasar: el principio de legalidad.

Buscar atajos en la Ley para luchar contra el terrorismo conduce al “caso GAL” o al “caso FAISAN”. Un Estado se gana el respeto, nacional e internacional, cuando se rige por el principio más absoluto del respeto a la ley.

Sea cual fuere la política criminal que se defina en relación con los integrantes de ETA, existe una línea roja que bajo ninguna excusa es posible traspasar: el principio de legalidad.

No sería mucho exigir a los padres de la patria que cuando aborden la reforma de la legislación antiterrorista, lo hagan con más reflexión que la que nos tienen acostumbrados; nos va mucho en ello.

cuestión de política criminal Parece razonable suponer que la finalización del terrorismo de ETA, más pronto o más tarde, -sin prisa pero sin pausa- abocará a una reforma de la política criminal, especialmente orientada a definir los parámetros fundamentales del tratamiento penitenciario de las personas integradas en ETA.

Todo penado por hechos vinculados a ETA, que cumpla las condiciones legalmente establecidas para acceder a beneficios penitenciarios, debe acceder a ellos en iguales condiciones que un “preso común”; no hay presos de dos categorías, hay solamente presos.

4~5. ETA: El día después. josÉ ricardo palacio.

83

Con todo, es preciso reconocer, en aras a la realidad, que una reforma en profundidad de la legislación procesal, penal y penitenciaria en materia de terrorismo en este país, exige un cierto transcurso de tiempo. No es razonable ni deseable suponer que el Estado español, por vericuetos legales, vaya a permitir la excarcelación anticipada y acelerada de asesinos sólo porque la banda a la que pertenecían haya decidido abandonar las armas.

Por lo tanto, en un primer momento, sólo puede ser esperable una interpretación flexible de las normas vigentes actualmente en la materia, especialmente en dos aspectos: a) Una restricción de los tipos penales en materia de terrorismo, en base al principio de antijuridicidad material, delimitando el tipo penal correspondiente en función de que haya existido o no una lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido por la norma. b) Una aplicación flexible de las normas penitenciarias, concediendo beneficios en esta

84

5~5. ETA: El día después. josÉ ricardo palacio.

materia, siempre con respecto al principio de legalidad, a quienes, habiendo sido condenados por su participación activa con la banda terrorista, o por su cooperación con ella, acrediten su voluntad de reinsertarse en la vida social como ciudadanos respetuosos con la Ley. Ello significa, dicho sea de la forma más simple, que todo penado por hechos vinculados a ETA, que cumpla las condiciones legalmente establecidas para acceder a beneficios penitenciarios, debe acceder a ellos en iguales condiciones que un “preso común”; no hay presos de dos categorías, hay solamente presos.

Y para concluir: en el epígrafe anterior sostuvimos el criterio de que las víctimas no pueden condicionar una política criminal en materia de terrorismo, pero tampoco pueden ser ignoradas.

Conseguir un equilibrio entre los derechos de las víctimas y los beneficios penitenciarios que se puedan conceder a los victimarios exige un cuidado exquisito. Y, en todo caso, quien pretenda obtener beneficios penitenciarios tendrá que ganárselos con su comportamiento.

365 x (?)

365 días. Han pasado exactamente 365 días desde aquel histórico 20 de octubre de 2011 en que ETA anunció el “cese definitivo de la actividad armada”.

365 días en los que Euskadi es más azul –aunque en su cielo haya nubes grises o esté lloviendo-, más verde –aunque la tierra esté más seca que lo normal -, y en sus amaneceres brilla el arco iris multicolor de la vida.

clusiva en la que quepamos todos: el terrorismo de ETA y la vulneración de derechos en el marco de la lucha antiterrorista; los silencios y los gestos; las justificaciones y el mirar para otro lado y la denuncia valiente; las equidistancias y los compromisos; la dignidad, justicia, reparación y participación de las víctimas –de todas las víctimas- y el reconocimiento de la sinrazón ética y política de la violencia y la autocrítica por el daño causado por quienes la practicaron, alentaron o justificaron. Porque, ¡no ha merecido la pena!, ¡nunca merecerá la pena!

365 días en los que quienes no hemos sufrido en primera persona el zarpazo de la violencia –en forma de atentado, extorsión, amenaza o coacción y también en forma de vulneraTenemos dos grandes ción de derechos y abuso de tareas: mirar al pasado y poder- nos hemos acostummirar al futuro; mirar, eso sí, brado muy pronto a la “norcon una mirada nueva. malidad”.

En el fondo, no obstante, somos conscientes de que no todo es así de fácil. De que no podemos olvidar, de que no podemos pasar página y empezar de cero como si todo hubiera sido un mal sueño y nada hubiera pasado. Porque pasó, y fue muy grave, y su epicentro estuvo aquí, en Euskadi.

No podemos, no debemos, y, sobre todo, no queremos.

Tenemos dos grandes tareas: mirar al pasado y mirar al futuro; mirar, eso sí, con una mirada nueva.

Mirar al pasado para construir una memoria compartida y comprometida. Una memoria in-

Y mirar al futuro, para construir la Euskadi del nuevo tiempo. Un futuro en el que el “nosotros” se imponga al “yo”/”el otro”, en el que el pluralismo –asumido como algo consustancial a nuestro ser colectivo y vivido según las reglas de juego de un sistema democrático vivo- se imponga a la exclusión, en el que la convivencia en paz y en libertad sea un día no una causa justa por la que luchar sino el hábitat natural de todos los vascos y vascas.

Me da que para ello vamos a necesitar más, muchos más que 365 días. ¿Cuántos? No lo sé, 365 x ?. Despejar el interrogante está en manos de todos; manos, pues, a la obra. En estos primeros 365 días hemos empezado a dar ya los primeros pasos. ¡Esto sí merece la pena! Nos jugamos el futuro.

José Antonio Rodríguez Ranz

86

Luis Miguel Gรณmez Gonzรกlez

OCTUBRE 2012 URRIA. Nยบ 42 ZBK.

OCTUBRE 2012 URRIA. Nยบ 42 ZBK.

El Derecho Penal ante el final de ETA