Fallo Corte de Apelaciones contra FONASA y MINSAL por paciente que requiere válvula TAVI.

Valdivia, siete de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS: En

estos autos, don RICARDO MORALES GUARDA, abogado,

deduce acción constitucional de protección, en representación KATHERINE

de

Doña

HELEN SEPULVEDA SÁNCHEZ, en contra del Fondo

Nacional de Salud, representado por su director Nacional don MARCELO MOSSO GOMEZ, en contra del Ministerio de Salud, representada por su ministro don EMILIO SANTELICES CUEVAS, por los actos ilegales o arbitrarios consistentes en negarse por un lado, para la adquisición del dispositivo TAVI , producto que se obtiene en Alemania y consiste en una válvula biológica del cerdo, adaptada para el implante y en contra del otro organismo, para que disponga, que la madre de su mandante doña Lludith Vitalia Sánchez Martínez, sea intervenida por el sistema de salud que corresponda en este caso el Hospital de Temuco u otro que otorgue la suficiente garantía. Señala como derechos vulnerados los articulo 19 N°1, 2 y 9 de la Constitución Política de la Republica dada la situación extrema de salud,

el no acceder a lo que se ha señalado, importa una privación,

perturbación y amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Precisa que doña Lludith Vitalia Sánchez Martínez, es portadora de una estenosis aortica severa sintomática, secundario a esto, ha evolucionado con

sintomatología

de

insuficiencia

cardiaca

sincopes

(pérdida

de

conciencia), a repetición, baja de peso progresivo, e imposibilidad de la realización de las actividades de la vida diaria.

Relata el recurso que el Medico Cardiólogo Marcelo Potthoff Navarrete ha emitido un informe que señala “la paciente fue estudiada y evaluada por el equipo de cardiología y dado su alto riesgo quirúrgico indicó su

resolución

percutánea en Octubre del 2018; señala que la resolución percutánea consiste en el implante vía arteria periféricas, por medio de catéteres, mínimamente invasivos, de una válvula de material porcino llamada TAVI; y que este procedimiento es realizado en Chile, desde hace varios años en Centros como el Hospital Sotero del Rio, Hospital del Tórax, Hospital San

YRXBKJBXKX

asociados a enfermedades concomitantes, se

Borja, Clínica Alemana de Santiago, Clínica Universidad Católica de Santiago y Clínica Las Condes; agrega que los requisitos para poder realizar la intervención son claros; centro de hemodinamia tipo A, operadores calificados y el insumo TAVI. Hay que destacando que la estenosis Aortica severa sintomática, tiene evolución catastrófica a los años, cuando hay sintomatología de insuficiencia cardiaca y sincopes, derivando en una alta mortalidad. Señala que llama la atención que teniendo un centro de hemodinámica tipo A, Y OPERADORES CALIFICADOS, no se pueda optar por un insumo (TAVI), que es proporcionado a nuestros usuarios por otros centros públicos del país”.

Señala que el médico tratante en Valdivia cardiólogo Dr. Eduardo Garcés, emite un resumen referido al TAVI, dando un diagnóstico, respecto a los problemas graves de salud

de la paciente, con un diagnóstico de

“estenosis aortica severa IAM sin SDST de pared septolateral, enfermedad pulmonar intersisticial difusa, patrón no UIP, artritis reumatoide, AKI sobre ERC, etapa III a tratada.

Este médico de su puño y letra, al final del informe escribe “no pudo recibir cirugía cardiaca tradicional, por alto riesgo quirúrgico, buena candidata para reemplazo valvular percutáneo. Debe ser derivada urgente a Centro Nacional

que pueda realizar este procedimiento. La vida de la

paciente depende de un trámite y derivación rápida”.

Se acompaña una Epicrisis UPC CV del Hospital Dr. Henríquez A., del Servicio de Salud Araucanía Sur, destacando en el resumen de la historia clínica, que es una “paciente derivada desde la unidad de Cardiología del Hospital de Valdivia, en donde el 16 de junio del 2018, ingresa a sala de medicina, con indicación quirúrgica por estenosis aortica critica, por lo que se solicita DECO para pase respiratorio, que categorizó a paciente, como alto riesgo quirúrgico, por lo que no es candidata a cirugía abierta para recambio valvular, se deriva a UPS Cardiovascular D HHHS, como candidata a realizar Destaca la respuesta

del Dr., Benjamín Stockins, Jefe de Centro

de Responsabilidad Cardiovascular del Hospital Dr. Hernán Henríquez A, de Temuco, quien en forma textual señala “con fecha 23 de enero del año 2019, “La Sra. Lludith Sánchez Martínez, requiere de una válvula cardiaca (válvula aortica), este procedimiento es realizado normalmente por los

YRXBKJBXKX

TAVI.

cirujanos cardiacos, pero en ella se postuló a realizar la intervención por vía de un cateterismo. Desafortunadamente esto no fue posible y la paciente debe ser vista por un médico tratante en Valdivia o Temuco, para decidir la intervención por vía tradicional (quirúrgica); no obstante que todos los médicos e informes a los que se ha referido anteriormente señalan que es, totalmente inconveniente una intervención por la vía tradicional y habiendo hospitales públicos y privados, que han hecho el otro tratamiento, esto es implantación del dispositivo TAVI, sin razón se le niega esta posibilidad.

En consecuencia este asunto sigue pendiente, por lo tanto es un hecho que se mantiene en el tiempo, el medico Stockins, señala que no tiene inconveniente en conversar directamente con la hija y propone concertar una cita.

Una de las opiniones definitivas se produce el 6 de marzo del 2019, cuando el padre de su representada, lleva a su señora a la consulta del Dr. Garcés de Valdivia, quien reacciona molesto e impotente y emite el informe de puño y letra a que se ha hecho mención anteriormente.

Califica la conducta de los recurridos ilegal y arbitraria, en virtud de las cuales se ha privado, perturbado y amenazados las garantías constitucionales, contempladas en el artículo 19 Nº 1, 2 y 9 de la Constitución Política de la Republica.

Pida se acoja el recurso, ordenando los recurridos la adquisición del dispositivo TAVI, que se compra a través de Macro red en especial en Alemania y que corresponde a una válvula biológica; debiendo Fonasa, realizar todas las gestiones para importar dicho dispositivo; llegado el dispositivo el Hospital que corresponda sea Hospital Hernández Aravena de Temuco con el cardiólogo Potthoff, especialista y dada la cercanía de traslado, o en su defecto en cualquiera de los hospitales de Santiago, se implante el dispositivo a través de arterias periféricas, por medio de catéteres, lo que es mínimamente invasivo y la paciente pueda soportar.

1.- Copia del mandato judicial con firma electrónica avanzada, conferido con fecha 26 de marzo del presente año, suscrito ante la Notario doña Carmen Podlech Michaud y que me confirió doña Katherine Helen Sepúlveda Sánchez.

YRXBKJBXKX

Acompaña a su presentación:

2.- Certificado de nacimiento de doña Katherine Helen Sepúlveda Sánchez, donde consta que es hija de doña Lludith Vitalia Sánchez Martínez.

3.- Informe emitido por el cardiólogo Marcelo Potthoff Navarrete.

4.- Resumen para Tavi, emitido por el cardiólogo don Eduardo Garcés, más una nota de su puño y letra.

5.- Epicrisis UPC CD de fecha 11 de octubre del 2018, emitido del Hospital Hernán Henríquez A., de Temuco.

6.- Formulario de registro de solicitud ciudadana del 8 de noviembre del 2018 donde su representada, solicita la adquisición del insumo Tavi para su madre.

7.- Formulario de registro de solicitud ciudadana del 11 de enero del 2019, donde se reclama por no tener respuesta, respecto al insumo TAVI que se requiere con extremada urgencia.

8.- Un correo del Dr. Benjamín Stockins Fernández, donde se refiere al tema y dice que no es posible realizar la intervención por vía de un cateterismo y reitera la intervención por la vía tradicional (quirúrgica) que es de total riesgo para la paciente.

Informando don Juan Carlos Burgos Garrido, abogado por el Fondo Nacional de Salud (FONASA), solicita el rechazo del recurso, primeramente estimar que esta acción constitucional

se funda en la denegación de

financiamiento de lo solicitado, detallando los presupuestos a cumplirse de manera copulativa en el ejercicio de la acción constitucional de protección; señala que con fecha 3 de marzo de 2019, la recurrente ingreso vía carta un reclamo a la Sucursal de Valdivia de Fonasa; Fonasa dio respuesta al mencionado reclamo con fecha 19 de marzo de 2019, indicando en síntesis que se encuentra en gestión de conseguir dicho procedimiento médico, en este minuto en espera de respuesta por parte del hospital de Tórax en Santiago, donde existe la capacidad técnica para desarrollar dicha intervención, pero con paciente en espera en este minuto por lo cual se Agrega que la respuesta entregada por Fonasa no es negativa en cuanto a adquirir o financiar el denominado dispositivo TAVI, sin perjuicio Fonasa se encargó de recabar antecedentes sobre la situación de la recurrente obteniendo del Departamento de satisfacción usuaria -OIRS del Hospital Base de Valdivia.

YRXBKJBXKX

encuentra en trámite la respuesta formal de fecha de resolución.

Indica que el Fondo Nacional de Salud no entrega directamente las prestaciones a los asegurados, estas son proporcionadas por los establecimientos públicos de salud que esta institución financia a través de canales establecidos; detalla que Fonasa no cuenta con recurso financieros extraordinarios para dar cobertura a tratamientos que se encuentran fuera del marco presupuestario y que no están definidas dentro de los programas que han sido incorporados de acuerdo a las indicaciones del Ministerio de Salud y en la Ley 20.850.

A continuación agrega en cuanto a la legalidad de la actuación del Fonasa, los recursos de la administración del estado son asignados, año a año, mediante la ley de presupuesto, debiendo este órgano del estado velar por la debida administración del fondos que se le asigna por ley, cristalizando de esta forma el principio de legalidad, cuya fuente directa se encuentra en los articulo 7 de la Constitución Política de La República; este caso particular las leyes que regulan la materia son, el D.F.L. Nº1 del Ministerio de Salud, la ley 19.966 y la Ley 20.850, en los cuales no se contempla en financiamiento del procedimiento TAVI, para el tratamiento dela patología diagnosticada a la recurrente; en síntesis señala que la supuesta actuación denegatoria del Fonasa, lejos de ser antijurídica, como livianamente se acusa, no haría otra cosa que cristalizar el principio de legalidad, toda vez que ninguna norma del ordenamiento que rige este servicio le habilita para dispensar recursos respecto del financiamiento de una patología que no se encuentra priorizada por la autoridad sanitaria, quedándose completamente prohibido acceder a la petición incoada, tanto en la sede administrativa como en la presente sede judicial.

Señala que no existe arbitrariedad de parte de Fonasa ya que la Ley 20.850. “Ley Ricarte Soto” que regula el financiamiento para medicamento de alto costo, establece un procedimiento reglado que evita justamente todo tipo de arbitrariedad, debiendo cumplirse con diversas condiciones copulativas; mediante el procedimiento TAVI, no se encuentra priorizado y expresamente financiado por la Ley 20.850, por lo que la supuesta negativa de Fonasa a financiar el tratamiento solicitado, estaría lejos de ser una decisión arbitraria, y de acceder a lo solicitado por la recurrente implicaría actuar, derechamente contra la ley.

YRXBKJBXKX

en síntesis el tratamiento a la patología diagnosticada a la recurrente

En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, señala que la establecida articulo 19 Nº1 de nuestra carta fundamental, no procede invocarla, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia, determinan que este derecho tiene relación con actos positivos, que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona; respecto de la garantía 19 Nº2 no ha sido conculcada, por no estar considerado el tratamiento de esta enfermedad en la Ley Ricarte Soto, esto es, aún no ha sido priorizado por la autoridad rectora en materia de salud, por último y en relación a la garantía 19 Nº9 de la Constitución Política de la Republica indica que el recurrente, no desarrolla de qué forma concreta se vulneraria este derecho fundamental, por lo que se desconoce sobre qué base se efectuaría tal afirmación.

Agrega que no existe causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio de la garantía constitucional, por no existir conducta antijurídica ni arbitraria, ni tampoco afectación directa de los derechos de la recurrente por parte de la recurrida de Fonasa.

Por último, señala que no hay derecho alguno de la recurrente que resulte afectado, tampoco un derecho concreto exigible, como por no existir consagración expresa del financiamiento del procedimiento. De esta forma, se desprende que el verdadero asunto puesto en discusión es la procedencia de dictación de sentencias en sede cautelar, que constituyan derechos a favor de la recurrente, como para la implementación de políticas públicas de salud, en materia de financiamiento y tratamientos de alto costo. Se crearía una situación de privilegio artificial, para la paciente en desmedro de todos que se encuentre en el mismo predicamento, desnaturalizándose de esa manera el fin mismo del recurso de protección. Pide el rechazo del recurso respecto de Fonasa, por no configurarse los supuestos que dan lugar a la acción cautelar deducida.

Se prescinde del informe del Ministerio de Salud, por no haber dado respuesta una vez transcurrido el plazo ampliado por este solicitado.

Primero:

Que,

el

recurso

de

protección

de

garantías

constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica,

es

una

acción

extraordinaria,

de

tramitación

breve

y

desformalizada, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales Superiores de Justicia, una tutela eficaz para salvaguardar la integridad de

YRXBKJBXKX

CONSIDERANDO

los derechos fundamentales que aquella norma contempla. Discurre sobre la constatación de una acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente precisamente establece.

Segundo: Que, en la especie se han invocado como vulnerados los derechos del articulo 19 en sus números 1º, 2º y 9º de nuestra Carta Fundamental, producto de la negativa a adquirir el dispositivo TAVI, a través de Macro red, que corresponde a una válvula biológica de material porcino, que le permitiría, recuperarse de la enfermedad que padece denominada estenosis aortica severa sintomática; y atendido su alto riesgo quirúrgico, los especialistas coinciden en el implante vía arteria periféricas, por medio de catéteres mínimamente invasivos de la válvula antes señalada .

Tercero: Que, en el informe de la recurrida Fondo Nacional de Salud, alega que no es posible exigir coercitivamente al sistema público de salud la cobertura de todos los tratamientos o prestaciones posibles para una determinada enfermedad, por cuanto ello incide en el ámbito de políticas públicas de salud, las cuales son definidas y aplicadas por las autoridades del ramo; argumenta inasistencia de ilegalidad o arbitrariedad, ya que la prestación solicitada no está contemplada en la disponibilidad de recurso que asigna la ley de presupuesto, ni resulta susceptible de ser financiada por la Ley Ricarte Soto, por no cumplir con los requisitos copulativos que esta exige. Indica que se crearía una situación de privilegio artificial respecto al recurrente en sede cautelar, y que la dictación de la sentencia seria constitutiva de derechos en su favor, desnaturalizándose el fin mismo del recurso de protección.

Cuarto: Que, la enfermedad que aqueja a doña Lludith Vitalia Sánchez Martínez, afiliada a Fonasa, es una estenosis aortica severa sintomática, segundario a esto, evolucionado con sintomatología de insuficiencia cardiaca, sincopes (pérdida de conciencia); lo anterior consta de don Marcelo Potthoff Navarrete y don Eduardo Garcés. A su vez de acuerdo al recurso el único tratamiento idóneo, consiste en implante vía arteria periféricas, por medio de catéteres mínimamente invasivos, de una válvula de material porcino llamada TAVI; procedimiento que se realiza en Chile por

YRXBKJBXKX

los informes médicos emitidos por los médicos especialistas en cardiología

hospitales públicos de alta complejidad, desde hace varios años, tales como el Hospital Sotero del Rio, Hospital del Tórax, Hospital San Borja entre otros.

Quinto: Que, las razones para negar la adquisición de la válvula TAVI y su posterior intervención quirúrgica, consistente esencialmente en la falta de recursos económicos y el hecho que la ley de presupuesto no contempla recursos para financiar esta adquisición, y si bien se encuentra vigente la ley denominada “Ricarte Soto”, la afección de la recurrente no cumple con los requisitos copulativos exigidos por la misma; que el establecimiento de políticas públicas relativas a tratamientos de alto costo, se encuentran expresamente radicados en los órganos especializados, que en caso particular son los Ministerios de Salud y Hacienda. El principio de legalidad impide que Fonasa, pueda destinar recurso para tales efectos, los cuales no han sido asignados dentro de la ley de presupuesto.

Sexto: Que, para la resolución de recurso intentado resulta necesario consignar que la Constitución Política de la Republica prescribe, en el inciso cuarto de su artículo 1º, que: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”, en tanto el Nº1 de su artículo 19 indica que: “La Constitución asegura a todas las personas: 1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas ”.

Séptimo: Que, del estudio de los antecedentes, resulta que una de las principales razones esgrimidas por Fonasa, para negarse a adquirir la Válvula TAVI y posterior intervención quirúrgica, necesaria para la enfermedad que presenta doña Lludith Vitalia Sánchez Martínez, la cual es de carácter progresivo, de rara ocurrencia y mortal, consiste en que esa repartición

publica,

cuenta

con

limitados

recursos,

que

no

están

de repetición constante, que impide la adquisición y posterior intervención quirúrgica son de carácter económico y presupuestario.

Octavo: Que, en menester considerar que si bien son ciertos las observaciones de carácter económico realizadas por Fonasa, contribuyen un factor a considerar por el ente público al optar una decisión; no obstante

YRXBKJBXKX

considerados en la ley de presupuesto; en consecuencia el único elemento

estas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona derecho que se encuentra consagrado en una norma de mayor rango, en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, la Constitución Política de la Republica, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por Fonasa.

Noveno: Que, de lo razonado considerando precedentes, ha quedado de manifiesto que, con la negativa de los recurridos Fonasa y Ministerio de Salud, a adquirir la válvula denominada TAVI y posterior intervención quirúrgica, han incurrido en un acto arbitrario que amenaza una garantía fundamental, toda vez, que la actora no se encuentra en condiciones de costear su adquisición y posterior intervención para el implante de la misma, por lo que procede que esta Corte adopte las medidas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de las garantías conculcadas y, de esta forma reestablecer el imperio al derecho, las que consisten en que los recurridos deberán realizar las gestiones pertinentes para la adquisición de la válvula de material porcino llamada TAVI a través de Macro red; hecho esto ordenar su intervención quirúrgica en el Hospital Hernández Aravena de Temuco, con el cardiólogo especialista, atendido a su cercanía con su domicilio en la ciudad de Valdivia y en subsidio en cualquier hospital de alta complejidad de la ciudad de Santiago; lo anterior con el objeto se inicie en el más corto plazo el tratamiento correspondiente, como se dirá a continuación.

Por tales consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica y en el Auto Acordado de la Excma.

Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías

Constitucionales,

SE

ACOGE

la

acción

de

protección

constitucional deducida por Katherine Helen Sepúlveda Sánchez, a favor de su madre doña Lludith Vitalia Sánchez Martínez, en contra del Fondo Nacional de Salud, representado por don Marcelo Mosso Gómez y en contra del Ministerio de Salud, representado por el Ministro de Estado don Emilio para la adquisición de la válvula TAVI y posterior intervención quirúrgica, en el Hospital de alta complejidad de Temuco y en subsidio en un Hospital de alta complejidad en Santiago que cuente con la capacidad profesional y técnica para esta intervención; todos esto de acuerdo a los prescripciones de

YRXBKJBXKX

Santelices Cuevas, todos quienes deberán realizar las gestiones necesarias

sus médicos tratantes y en el menor plazo posible. No se condena en costas a los recurridos, por considerar que han tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Luis Galdames Bühler.

N°Protección-632-2019.

Juan Ignacio Correa Rosado Ministro Fecha: 07/05/2019 11:23:44

Carlos Ivan Gutierrez Zavala Ministro Fecha: 07/05/2019 11:23:45

Luis Felipe Alfonso Galdames Buhler Abogado Fecha: 07/05/2019 12:36:08

YRXBKJBXKX

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Valdivia integrada por los Ministros (as) Juan Ignacio Correa R., Carlos Ivan Gutierrez Z. y Abogado Integrante Luis Felipe Alfonso Galdames B. Valdivia, siete de mayo de dos mil diecinueve.

En Valdivia, a siete de mayo de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

YRXBKJBXKX Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

A contar del 07 de abril de 2019, la hora visualizada corresponde al horario de invierno establecido en Chile Continental. Para la Región de Magallanes y la Antartica Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar dos horas. Para más información consulte http://www.horaoficial.cl.